"במקרה דנן, האמירה לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, בהקשר בו היא מופיעה בפרסומת, אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת"
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 226/04 בפני: כבוד הנשיא א ברק כבוד השופט א גרוניס כבוד השופט ס גובראן העותרת: נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו 2. מוטי שקלאר, מנכ"ל הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו 3. סיגלי ביטון, ראש אגף פרסומת (בפועל) ברשות השניה לטלוויזיה ולרדיו 4. מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ג בשבט התשס"ד (05.02.2004) העתירה הופנתה כנגד החלטתה של הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו לפסול שידור פרסומת מסחרית לארוחת אטריות תאילנדית בערוץ 2 ובערוץ 10 שבה נאמר "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות". לטענת הרשות, הפרסומת פגעה "ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה". בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, קיבל את העתירה ופסק כי: שיקול דעתה של הרשות מתוחם לא רק בהגדרות הכוללניות והרחבות של כללי האתיקה, אלא גם בגדרי המשפט המנהלי והמשפט החוקתי. על שיקול הדעת של הרשות, בבואה ליישם את הכללים, להיות סביר ומידתי. עליו להתחשב בתכלית (הספציפית) שלשמה הוסמכה המועצה לקבוע את הכללים ובתכלית (הכללית) של כל פעולות המינהל – הגנה על המשטר הדמוקרטי ועל זכויות האדם. הביטוי המסחרי כלול בזכות החוקתית המוגנת לחופש ביטוי, אף שאינו מצוי בליבה של הזכות, וניתן לפגוע בו בנסיבות של פגיעה חמורה ומשמעותית ברגשות. ההצדקה להגבלתם של תשדירי פרסומת טלוויזיוניים נובעת מכך שמדובר בכלי זמין וזול יחסית לשימוש בידי כל מפרסם, שאיכותו נתונה לביקורת עצמית בלבד ואשר הינו נגיש לצפייה בפני ציבור עצום ורב של צרכני הערוצים, אשר לא אחת מהווה "קהל שבוי". בנסיבות אלה, קם החשש מפני ניצול לרעה של "משאב" זה, באמצעות פרסום מזיק, מטעה, בלתי הוגן או בלתי מוסרי המצדיק קביעת כללים שיגבילו את "חירות הפרסומת", ויפגעו בפועל בחופש הביטוי המסחרי. ברם, פגיעה כזו חייבת לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה החוקתית – עליה להיעשות לתכלית ראויה, ולהיות מידתית, קרי - הפחותה ביותר האפשרית כדי להסיר את הפגם שבפרסומת; בעלת קשר הגיוני לפגם אותו מבקשים להסיר; ושהשלכותיה תהיינה פחותות מן היתרון שבקיומה. במקרה דנן, האמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות", בהקשר בו היא מופיעה בפרסומת, אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת. מדובר באמירה מתחכמת, העושה שימוש בביטויים מן הלשון המינית העממית תוך הסבתם לתיאורי המוצר. החשש מפני הסתה לאפליה או להטרדה מינית נגד נשים תאילנדיות נראה מרחיק לכת, הואיל ומדובר בפרסומת היתולית, שההקשר ההומוריסטי שלה ניכר לכל אורכה. ניתן, ואולי אף ראוי, להצר על כך שהוולגריות היתה למאפיין של הלשון היומיומית במחוזותינו, ואולם הדרך להיאבק בכך אינה בשלילת חופש הביטוי המסחרי ממשווקים וממפרסמים, היושבים בתוך עמם. החלטת הרשות לפסול דווקא את הפרסומת הזו פוגעת פגיעה בלתי-מידתית בחופש הביטוי המסחרי של העותרת, וככזו - דינה להתבטל. ביום 24.12.2003 החלו ערוצי הטלוויזיה, "ערוץ 2" ו"ערוץ 10", שהם הערוצים המסחריים האוחזים בזיכיון מטעם הרשות (להלן – "הערוצים"), לשדר תשדיר פרסומת שהפיקה העותרת למוצר "מגיק נודלס". בפרסומת נראה גבר, המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו, האישה אינה נענית לו ומכה אותו אפיים ארצה. הגבר שואל, באנגלית שבורה, "מה עשיתי?". אז נשמע קול קריינית, האומרת: "תרגע, נודלה, לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מגיק נודלס כן". בד בבד, מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר (להלן – "הפרסומת"). הפרסומת שודרה בשני הערוצים משך שישה ימים, עד ליום 29.12.2003, בסך-הכל חמישים פעמים. בנוסף, שודרה הפרסומת עוד חמש-עשרה פעמים בערוץ 24 (ערוץ המוסיקה הישראלית), שאינו מפוקח על-ידי הרשות. [...] ביום 29.12.2003 הודיעה הרשות לערוצים ולעותרת, כי "ועדת אד הוק פרסומות" החליטה לאסור על שידור הפרסומת, והורתה על הפסקת שידורה החל מיום 30.12.2003. ההחלטה נומקה בכך, שבאמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" יש "משום פגיעה ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה", וככזו היא עומדת בניגוד לכלל 3 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994 (להלן – "כללי האתיקה"). העותרת הגישה ערר על החלטה זו למועצה (לפי כלל 3(ד) לכללי האישור). הערר נדחה. בהחלטתה (מיום 6.1.2004) קבעה "ועדת ערר פרסומות" של המועצה, כי הפרסומת, הזמינה לקהל שבוי, ובפרט דברי הקריינית בה, פוגעים בנשים התאילנדיות, מבזים ומשפילים אותן על רקע שיוכן הקבוצתי, ומציגים את האישה כ"אובייקט מיני" ואת הגבר כמי שנוהג ב"וולגריות קיצונית". נוכח זאת נקבע, שהפרסומת פוגעת בטעם הטוב ומגלה אפליה, אלימות ורמיזות מיניות בוטות, ולכן דינה להיפסל בהתאם לכללים 3, 5 ו-14 לכללי האתיקה. נגד החלטות אלה מופנית עתירה זו. יצוין, שבעקבות פסילת הפרסומת, הציעה העותרת לרשות תסריט חלופי, שנדחה אף הוא. ערר שהוגש ביחס להחלטה זו נדחה גם כן. אולם העתירה הנוכחית אינה עוסקת בתסריט החלופי, אלא רק בפרסומת המקורית, שנפסלה מתחילה. בהסכמת הצדדים, אנו רואים בעתירה כאילו הוצא בה צו על תנאי. לקריאת פסק הדין המלא