"אין לפסול את האפשרות כי גוף אחר עשוי לייצג נאמנה את האוכלוסיה שאותה משרת ערוץ 7"
בג"ץ 99 / 1030 בג"ץ 99 / 1031 בג"ץ 99 / 1053 בג"ץ 99 / 1119 בג"ץ 99 / 1201 1. חבר-הכנסת חיים אורון 2. חבר-הכנסת יוסי שריד בג"ץ 1030/99 חבר-הכנסת איתן כבל בג"ץ 1031/99 חבר-הכנסת אברהם פורז בג"ץ 1053/99 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות בג"ץ 1119/99 רדיו חיפה ו-12 אח בג"ץ 1201/99 נגד 1. יושב-ראש הכנסת, חבר-הכנסת דן תיכון 2. הכנסת 3. ועדת הכנסת 4. ועדת הכספים של הכנסת 5. הממשלה 6. שרת התקשורת 7. היועץ המשפטי לממשלה 8. הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 9. ארץ הצבי – ערוץ 7 בע"מ 10. חבר-הכנסת צבי הנדל 11. ש פ ה פרסום בע"מ 12. העמותה לזכות הציבור לדעת בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [26.3.2002] לפני הנשיא א ברק, המשנה לנשיא ש לוין והשופטים ת אור, מ חשין, ט שטרסברג-כהן, ד דורנר, ד ביניש, י אנגלרד, א ריבלין במסגרת חוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1998 (תיקוני חקיקה) (תיקון), תשנ"ט-‎1999 (להלן – חוק הגברת הצמיחה) תוקן חוק הבזק, תשמ"ב-1982 באמצעות הוספת סעיף 3(7) לחוק הבזק. התיקון לחוק מעניק רישיון וזיכיון להפעלת תחנת שידור לשידורי רדיו למי שהפעיל במשך חמש שנים רצופות תחנה כזו אשר שידוריה נקלטו במרבית שטחי ישראל. העותרים, מקצתם בעלי זיכיונות על-פי חוק הבזק להפעלת שידורי רדיו, ומקצתם עותרים ציבוריים, תוקפים את חוקתיות החוק. לטענתם, תוכן התיקון לחוק סותר הוראות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, משום שהוא פוגע בעקרון השוויון בין מתחרים שלא לתכלית ראויה, אלא לתכלית הפסולה של הכשרת השידורים הלא חוקיים של תחנת הרדיו "ערוץ 7". בית-המשפט העליון פסק: א. (1) ביסוד הצורך להתערבות רגולטורית להסדרת תחום התקשורת האלקטרונית של שידורי הרדיו מונחים שני טעמים: האחד, היותו של תחום התדרים בספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל שיש לקבוע לגביו סדרי קדימויות. הטעם השני הוא מהותי-תוכני: יש לדאוג להבטחת פלורליזם תקשורתי, למניעת מונופול בשוק הדעות ולשמירה על עקרונות יסוד (651ד, ו, 652ג – ז). (2) בהתאם לצרכים האמורים מוסדרים ההיבטים הטכניים של תחום שידורי הרדיו בפקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], תשל"ב-1972, שתכליתה העיקרית היא הקצאת תדרים בהתאם להועדתם, והסדרת התנועה בתחום האלקטרו-מגנטי כדי להבטיח את השימוש המיטבי במשאבי הציבור, ואילו ההיבטים המהותיים-תוכניים של שידורי הרדיו מוסדרים בפרק ג לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן – חוק הרשות השניה), שלפיו הענקת זיכיון לשידורי רדיו על-ידי מועצת הרשות השנייה תיעשה לאחר מכרז פומבי שתפרסם הרשות (654ו – ז, 655א, ד). (3) המשמעות העיקרית של התיקון לחוק הנתקף בעתירה היא כי מי שהתיקון חל עליו פטור מהמנגנון החל על בחירת בעלי זיכיון על-פי חוק הרשות השניה, כך שהוא מקבל זיכיון להפעלת תחנת רדיו ללא צורך במכרז, נוסף על הענקת רישיונות לפי סעיף 5(א) לפקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש] (656ו – ז). ב. (1) עיקר בסיסי בזכות לחופש עיסוק המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק הוא חופש התחרות. פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות בו בדרך של הענקת טובות הנאה לאחד המתחרים בלבד והעדפתו על אחרים, יש בה פגיעה בחופש העיסוק (658ד). (2) התיקון לחוק פוגע בחופש התחרות של כלל המתחרים הפוטנציאליים, לרבות תחנות הרדיו האזוריות העותרות, על השימוש במשאב התדרים לשידורי רדיו ארציים, בכך שהוא מעניק זיכיון ורישיון לשידורי רדיו ארציים-פרטיים לגוף משדר העומד בתנאי התיקון לחוק, ללא מכרז וללא קריטריון חלוקה שוויוני אחר כלשהו (660ה). ג. (1) מההיסטוריה של חקיקת התיקון לחוק בולטת לעין העובדה כי הכוונה הלא מוסתרת של יוזמי החקיקה ותומכיה הייתה להכשיר את שידורי ערוץ 7. תכלית זו של מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו אשר פעלו ללא רישיון וזיכיון כדין, אינה ראויה בעליל. היא נותנת פרס למי שפעלו שלא כדין, ובכך מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק. בנוסף, יש בה פגיעה בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים בלי לקדם יעד חברתי כלשהו (664א – ה). (2) ייתכן כי לתיקון לחוק הייתה תכלית נוספת ברמת הפשטה גבוהה יותר, והיא מתן ייצוג תקשורתי פלורליסטי. ואולם, אין צורך לדון במקרה הנדון בשאלה של דינה של חקיקה שחלק מתכליותיה ראויות וחלקן בלתי ראויות לאור העובדה שדינו של התיקון לחוק להיפסל לאור אי-עמידתו במבחנים האחרים של פיסקת ההגבלה בחוק-יסוד: חופש העיסוק (664ו, 665ב – ג). ד. (1) התיקון לחוק אינו מכיל כל מנגנון לקביעת סדר עדיפויות בין הצרכים התקשורתיים של מגזרים שונים. הוא עלול להביא למצב שבו כל התדרים הפנויים ייתפסו על-ידי תחנות המשדרות למגזר מסוים בלבד, בעוד שמגזרים אחרים, שגם להם צרכים מיוחדים, לא יזכו בתחנה כלשהי משלהם (666א – ב). (2) בנוסף, אמות-המידה שנקבעו למתן זיכיון על-פי התיקון – והן שידורי רדיו במשך חמש שנים – אינן מכוונות כלל לאתר קבוצות אוכלוסיה בעלות צרכים מיוחדים ולקבוע סדרי עדיפויות ביניהן. לא עוצבה מסננת המונעת את החלת התיקון לחוק על גופים שאינם מייצגים אוכלוסיה ייעודית כלשהי. כמו כן לא עוצב מנגנון אשר תפקידו לאתר אוכלוסיות ייעודיות שהן הנזקקות ביותר לייצוג הולם במפת התקשורת הרדיופונית (666ג – ד). (3) מכאן, שאפילו אם אחת מתכליות החוק הייתה התכלית הראויה של הבטחת ייצוג תקשורתי פלורליסטי, הרי האמצעים שבהם בחר התיקון לחוק אינם עומדים בדרישת פיסקת ההגבלה להתאמה בין האמצעי לבין המטרה החקיקתית (666ו). ה. (1) התיקון לחוק אינו עומד גם בדרישה של בחירת האמצעי אשר פגיעתו בזכות פחותה משום שהתיקון לחוק אינו כולל חובת מכרז או כל אמצעי אחר האמור לספק הזדמנות שווה למתחרים פוטנציאליים להתמודד על ערוצי הרדיו הארציים. בכך נמנעת האפשרות להקטין את הפגיעה בחופש התחרות תוך הגשמת התכלית של מתן ייצוג לאוכלוסיות ייעודיות, למשל, בדרך של עיגון נושא הייצוג בקריטריונים לבחירת הזוכים במכרז (667א – ב). (2) בנוסף, התיקון לחוק אינו עומד גם בדרישת המידתיות (במובנה הצר) משום שהתיקון גורם לפגיעה קשה בחופש העיסוק בלי שהוא מבטיח ייצוג בשידורי הרדיו לאוכלוסיות ייעודיות הזקוקות לכך ביותר, שכן לא נקבעו בו כל סדרי עדיפויות מהותיים אשר לפיהם תיקבע מיהותן של אוכלוסיות אלה. כמו כן אין לפסול את האפשרות כי גוף אחר עשוי לייצג נאמנה את האוכלוסיה שאותה משרת ערוץ 7 או אוכלוסיות אחרות אשר אותן משרתות תחנות שידור אחרות שהתיקון לחוק מכשיר (668ו – 669ג). התנגדות לצו-על-תנאי מיום 8.3.1999. העתירות נתקבלו. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט. לקריאת פסק הדין המלא