חוק זכויות היוצרים מכיר ב"שימוש הוגן" ביצירה, לצורכי פארודיה למשל. אבל את יו-טיוב לא מעניין אם אתם הגונים, אלא אם יש לכם עורך-דין ממש-ממש טוב
כשבאו לקחת את היטלר אמנם לא שתקתי, אבל היום אני יודע שלא אמרתי את הדברים הנכונים. מיד כשהתברר שחברת קונסטנטין, מפיקת הסרט "הנפילה", החליטה למחוק מיו-טיוב את כל פרודיות הכתוביות על סצינת הבונקר של היטלר מתוך הסרט, פירסם ארגון זכויות הפרט האלקטרוניות EFF חוות דעת משפטית קצרה של עו"ד קורין מקשרי (McSherry): "כל הסרטונים שבהם צפיתי הם מקרים מובהקים של שימוש הוגן, ולכן אינם הפרות [של זכויות יוצרים] ואין להסיר אותם, אלא שדרך מערכת הסינון [של יו-טיוב] ההסרה מתבצעת באופן שהוא למעשה אוטומטי". היום, כשאני חכם יותר בשבוע, אני יודע שההצהרה היבשושית הזאת, שאפשר לסכם במשפט "כשבאו לקחת את היטלר זה לא היה חוקי", היא שורש העניין. אבל כשבאו לקחת את היטלר עוד לא הייתי עורך-דין זכויות יוצרים חובב. תקרית שהיתה לי עם יו-טיוב הפכה אותי לכזה.  צירוף מקרים קוסמי גרם לכך שברגע שהתחברתי ליו-טיוב כדי להעלות סרטון מחאה משלי על הצעד של חברת קונסטנטין, קיבלתי הודעה מפחידה על הסרת סרטון אחר שהעליתי בעבר. זו היתה ההתנסות הראשונה שלי במה שקרוי DMCA take-down, והתהליך מזכיר מאוד את הדרך שבה מוסרים לידיך זימון לבית-המשפט. אחרי ההתחברות ליו-טיוב מופיע דף שבתחתיתו יש כפתור "קיבלתי". כל עוד לא תלחצו עליו, לא תוכלו לגלוש לשום דף אחר באתר. נוסף לכפתור הזה, הדף כולל את שם הגוף בעל הזכויות שדורש את ההסרה ואת ההודעה שזוהי עבירת זכויות היוצרים הראשונה שלי, ושאחרי שלוש כאלה ימחקו לי את החשבון. נכתב גם שפתוחה בפני האפשרות לערער (dispute) על ההסרה.  נראה שביו-טיוב עשו הכל כדי להקשות עלי לגלות איזה מבין הסרטונים שלי הוסר. בהודעה מופיע רק הקוד של הסרטון (משהו כמו w1KiOMFJjB8), וזה לא משום שהם לא יודעים איך קראתי לו. סתם לא בא להם להגיד לי. בניסיון לברר איך אפשר לערער על הודעת הסרה הגעתי לדף ביו-טיוב שרק ל"עברייני זכויות יוצרים" יש גישה אליו, ובו פורטו שלושה סוגי ערעור אפשריים: 1. זיהוי שגוי, או כפי שמסבירים ביו-טיוב: אם המערכת זיהתה בטעות את הפיקניק המשפחתי שלך כסצינה מתוך הסרט "הסנדק". 2. יש לך אישור בכתב מבעל הזכויות להשתמש בחומר. 3. אתה טוען שהשימוש שלך בחומר הוא במסגרת ההגדרה המשפטית של "שימוש הוגן". הסיכוי היחיד שלי היה סעיף 3, אבל כשמגיעים לטופס הערעור מגלים אזהרות שהמושג המשפטי "שימוש הוגן" הוא מורכב, ושלא כדאי למלא את הטופס אלא אם אני מאמין שיש לי עורך-דין והוא ינצח, אחרת אולי ימחקו לי את החשבון כעונש על ההתחצפות. כשחיפשתי פתרונות לבעיה אצל משתמשי יו-טיוב אחרים נתקלתי בערפל קרב. נראה שרובם היו מבולבלים, גם באשר לנושאים משפטיים כמו מה מותר ומה אסור, וגם בנושאים טכניים כמו היכן צריך ללחוץ כדי לערער על הסרה. קשה לי להאמין שרבים מהם העזו למלא את טופס הערעור. לשמחתי, בימים האחרונים הועלה לאתר של EFF מדריך לקבלת ההיטלר שלך בחזרה. על-פי החוק, פארודיה היא שימוש הוגן. בדיחה מבוססת-פרסומת כמו "אריק ארונות מתיו ובניו" לא היתה מצחיקה אם חברת דפי-זהב לא היתה משקיעה הרבה כסף בבניית המותג "שאול פרחיו ובניו". ולמרות זאת, אמן סטנד-אפ יכול להשתמש בה בהופעה בלי לחשוש מהפרה של זכויות יוצרים. באמנות נעשה שימוש בטכניקות מגוונות: יש שמן על בד, ויש כתוביות על סרט. מבחינה משפטית, כל עוד מדובר בפארודיה, מעמדה של חברת קונסטנטין הוא כמעמדה של יצרנית בד, שאין לה זכות להחליט מה יצויר עליו. איך קרה שקונסטנטין קיבלה פתאום את הזכות לבצע טבח המוני בסרטוני הפארודיה? התשובה היא: הקוד הוא החוק, אפילו אם הוא מבצע משהו לא חוקי.  מערכת Content ID, שמאפשרת זיהוי אוטומטי של היטלר לפי צבע הפיקסלים של העור שלו, הוכנסה לשימוש כבר ב-2007, אבל המדיניות אז היתה שונה. המערכת היתה מזהה את הסרטים ומודיעה לבעל הזכויות, ותהליך ההסרה דרש הודעה מוקדמת למשתמש שהעלה את הסרטון. כבר אז פעלה חברת קונסטנטין כדי להסיר כל סרטון שהתגלה, אך בחודשים האחרונים המדיניות של יו-טיוב השתנתה. מערכת Content ID תמיד איפשרה לבעלי זכויות היוצרים לבחור בפשרה: יו-טיוב תציג פרסומות בדף הסרטון, ובעל הזכויות יקבל הכנסות מהן. לחברת וורנר היה עד לפני כמה חודשים הסכם כזה עם יו-טיוב, אבל אז החליטה וורנר שההכנסות מהפרסומות קטנות מדי, ודרשה מיו-טיוב להסיר את כל הסרטונים שמשתמשים בחומרים שלה. בגלל מספר הסרטונים הגדול שינתה יו-טיוב את מדיניותה כך שסרטונים שנחשדו כבעייתיים הוסרו באופן אוטומטי, עם אפשרות לערער על ההחלטה באמצעות טופס. בסוף ינואר החלה הסרה מסיבית של סרטונים בעקבות המדיניות החדשה, ומאז יותר ויותר בעלי זכויות נרשמים למערכת הזאת, אחרי שגילו את רמת השליטה שהיא מאפשרת להם בקן הצרעות של יו-טיוב. הממשק החדש מעביר למעשה את האחריות המשפטית מידי יו-טיוב אל בעלי הזכויות. אם מישהו נפגע מפארודיית היטלר, הוא יוכל לתבוע את קונסטנטין משום שניתנה בידיה האפשרות הטכנית להסיר את הסרטון. במקרה כזה, סביר שהיא תבחר להסיר את הסרטון ולא תיאבק בבית-המשפט על זכותו להישאר ביו-טיוב. באופן אבסורדי, הבחירה של קונסטנטין בסילוק המוני של הסרטונים היתה לפחות צעד שוויוני. המערכת מאפשרת גם הסרה של סרט בודד, כך שלבעלי זכויות יוצרים יש אפשרות לבחור אילו סרטונים להוריד ואילו לא, על-פי שיקולים פוליטיים או מסחריים או סתם שרירות לב. למשל, 25 סרטונים של מבקר הקולנוע וון פריי הוסרו על-ידי חברת הפקות בטענה שהפרו זכויות יוצרים, אחרי שפירסם ביקורת גרועה על סרט שלה. פריי עירער וזכה. גם בתחום הפוליטי יש כבר מקרים של שימוש לרעה. רשת פוקס השתמשה במערכת האוטומטית כדי להסיר שוב ושוב סרטונים של המפלגה הדמוקרטית שמשלבים ציטוטים מקטעי חדשות שלה, אבל היא לא הסירה סרטונים של רפובליקאים שנוהגים באופן זהה. אם יורשיה של שושנה דמארי ירצו, הם יכולים להסיר מיו-טיוב סרטון סאטירי על אולמרט שבו נעשה שימוש בשיר שלה, ולאשר רק סרטונים שתומכים באולמרט. מערכת Content ID תוכל כנראה לזהות בעתיד לא רק שימוש בחומרי וידיאו ואודיו, אלא גם שלטי פרסומת או מותגים. חברת לואי ויטון תבעה את בריטני ספירס על שימוש בתיק שלה בקליפ, וזכתה (שם לא היה מקרה של שימוש הוגן), כך שהתקדים המשפטי קיים. ברגע שהטכנולוגיה תהיה בשלה, יוכלו שמאלנים או ימנים להסיר סרטון של הצד השני בקלות אם יאיימו בתביעה על יצרן בגד שמישהו לובש בסרטון, כי ליצרן יש אפשרות טכנית להסיר את הסרטון, ולכן מוטלת עליו אחריות משפטית. "כל אחד רשאי לצלם סרט בחדר ריק", כתב לורנס לסיג בספרו "עתיד הרעיונות" ("The Future of Ideas"). לא ירחק היום שבו בשביל יותר מזה נזדקק לעורך-דין.