Hukukçular, mahkemelerin AYM kararına uymamasının yarattığı tabloya dikkat çekti.
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) gazeteciler Mehmet Altan ve Şahin Alpay için verdiği hak ihlali ve tutukluluğun sona ermesine ilişkin kararına karşı, yerel mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ni “yetki gaspıyla” suçlaması, Türkiye’yi yeni bir hukuki kaosun içine soktu. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesi’nin bağlayıcı kararına direnmesi, Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan’ın, Can Dündar ve Erdem Gül kararı için verdiği tepkiyi de akıllara getirdi. Erdoğan kararı “Uymuyorum, saygı da duymuyorum” sözleri ile değerlendirmişti. Erdoğan, “Aslında mahkeme kararında direnebilirdi. Eğer direnmiş olsaydı bu bireysel başvuru veya Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu karar boşa çıkacak ve tahliye edilmiş bu kişiler AİHM’ye gideceklerdi” demişti. Hukukçuların yargıda yaşanan kaosa ilişkin görüşleri şöyle:  Anayasa Mahkemesi, hak ihlali kararı verdiğinde ‘yetki gaspı’, reddetttiğinde ‘görevini yapmış mı’ olacak? Söylenebilir mi bu? Akla zara. Anayasa Mahkemesi ne diyip de tutukluluğun hukuka aykırı olduğuna karar verebilirdi? Ağır Ceza Mahkemesi nasıl inceliyor? ‘Bu delil ile bu tutuklama olmaz’ dediğinde, ihsası reyde mi bulunmuş oluyor? Reddetmek için, ‘uymuyorum’ demek için üzerinde özel olarak çalışılmış, hukuk ile ilgisi olmayan bir karar. Mahkemenin direnme kararına da itiraz edilebilebilir. İtiraz mercilerinin doğru davranması gerekir. Anayasa Mahkemesi tutukluluk hali devam ettiği sürece her gün aynı kararı verebilir. Bu durum, AİHM önündeki dosyaları da mutlaka etkileyecektir. AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin etkili bir çözüm olmadığına karar verir. Türkiye yine kendi ayağına sıkıyor. Kendi iç hukukundan çıkartıp olayı AİHM’e havale ediyor.  Bir mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararını öğrendiği an, gerekçesini aramaya gerek kalmadan yerine getirmek zorunda. Gerekçesini görseniz ne olur, görmeseniz ne olur. Kesin kararın gerekçesi mahkemeyi ilgilendirmez. O andan itiaren eğer bir tutukluyu salıvermiyorsanız, suç işliyorsunuz. 13. Ağır Ceza Mahkemesi, AYM kararını yerine getirmeyerek, suç işlemiştir. Adalet Bakanlığı’nın hemen harekete geçip, 13. Ağır Ceza Mahkemesi üyelerinin hakkında suç duyurusunda bulunarak, işleme başlamaları gerekiyor. Çünkü karar ikinci bir hak ihlaline gitmiştir. Cumhurbaşkanı Erdoğan, demiyor muydu, ‘Tanımıyorum da yerine getirmiyorum da.’ Bir Cumhurbaşkanı, ‘tanımıyorum’ derse, başka bir vatandaş veya mahkeme de ‘yerine getirmiyorum’ der. İdarenin gücü eline alıp, bu yollara tevessül etmesi sonucunda, mahkemeleri bu hale gelmiştir.  AYM kararları kesin ve bağlayıcıdır. Bu kararları tartışmak gibi bir lüks kimsenin elinde yok. Ya hukuk devleti olacağız ya da olmayacağız. Önemli olan nokta şu Türkiye bireysel başvurular nedeniyle, içinde bulunduğu konum itibarıyla çağdaş ve evrensel hukuk dünyasına açılan tek kapıyı açık tutuyor. Türkiye’nin şu anda var olan en önemli kapısı bireysel başvurunun evrensel hukuk temelinde hareket etmek zorunda kalmasıdır. Yargının içinde bulunduğu konumda bir tek elimizde bu kaldı. Öyle sanıyorum ki Bekir Bozdağ’ın demeçlerini böyle yorumluyorum. Bireysel başvuruyla ilgili hükümet bir tasarı içerisinde. Bu tasarıyıda daha önce yaptıkları gibi yargıyı siyasal stratejilerin bir parçası olarak kullanmak kaydıyla bunu sağlamaya çalışıyorlar. AYM kararını uygulamayan hakim ve irade, aslında fiilen AYM’yi ortadan kaldırıyor. O zaman biz AYM’nin varlığını tartışıyoruz. Bu kimseyi savunmak yada sahiplenmek anlamına gelmez. AYM geçmişte ‘OHAL kararnamelerini denetleyemem’ dedi. Biz bu AYM kararını ‘bir gece kararname ile seni de kapatırlar’ diye yerden yere vurduk. Ama ne yaptık mecburen uyduk, neticede mahkeme kararı. Bu aynı zamanda ülkenin suç örgütleri mücadelesinde büyük bir handikaptır. Bu gerçekten FETÖ ile mücadeleyi büyük bir şaibeye uğratır. AYM kararı dinlenmemekle burada siyasi iradenin müdahalesine maruz kaldı anlayışına hizmet edecek. Bir an önce mahkemelirin iradesini eline alıp kanunun kendilerine vaaz ettiği bu kararı uygulamak zorundadır. Aksi halde hukuk adına konuşabildiğimiz hiçbir şey yok.  Ülkemizin içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sistemlerinde mahkeme kararlarının hüküm fıkrası açıklandığı anda bağımsızlık ve dokunulmazlık kazanır, kesinleşir ve mahkeme artık açıkladığı bu hüküm fıkrasının üzerinde asla bir değişiklik yapamaz, virgülüne bile dokunamaz. Karar da, o anda geçerli olur ve etkisini göstermeye başlar. Gerekçe, bu hüküm fıkrasını besleyen kesimdir ve bildiğimizce bütün yargılama yasalarına göre hüküm fıkrasından sonra yazılır, yazılabilir. Ayrıksı/istisnai olarak sadece AYM’nin iptal kararlarında gerekçenin yayımlanması beklenir. Olayımızda AYM, kendi yetkisine giren bir hak ihlalini belirlemiş ve ulaştığı bu sonucu sitesinde yayımlayarak kamuoyuna duyurmuştur. Bir mahkeme kararı elbette bilimsel gerekçelerle her zaman eleştirilebilir, eleştirilmelidir de. Ancak hukukla ilgisi olmayan saçma bahanelerle ya da “yetki yağması” gibi süzme kavramların içeriği boşaltılarak ve yozlaştırılarak eleştirilmesi kabul edilemez. Böyle bir yaklaşım, her şeyden önce bilim ve hukuk etiğine aykırıdır ve yersizdir. Bundan başka bir hukuk toplumunda AYM’nin ihlal kararına duyulduğu anda herkes ve bu arada adli karar mahkemesi de uymak; kararın gereğini hemen yerine getirmekle yükümlüdür. Bir yasanın hükümlerini ya bir mahkemenin kararını hukuka uygun bulmayan bir yargıç, elbette o yasayı ya da mahkeme kararını bir inceleme yazısında eleştirebilir. Ancak yasaları uygulamakla ya da AYM gibi ilgili merciin verdiği karara uymakla yükümlü bir mahkeme, bunları verdiği kararında eleştiri konusu yapamaz. Yaparsa, böyle bir karar yetki aşımı nedeniyle sakattır ve hukuka aykırıdır. Nitekim Fransız Yargıtayı, bir yasayı eleştirerek uygulayan bir mahkeme kararını, karar yasaları uygun bulunduğu halde, kararın böyle bir gerekçeyle kesinleşmesine izin vermemiş ve yetki aşımı nedeniyle bozmuştur. Olayımızda ilk mahkeme; ilkin AYM’nin verdiği karara uyacak yerde onu eleştirme yoluna gitmiş, yetkisini aşmıştır. Bu bir. İkinci olarak da gerekçenin yayımlanmasını bekleyeceğini belirterek sağlıklı nedenlere dayanan gerekçe yerine, hukukla inatlaşma bahanelerine ve “yasaya karşı hile” yollarına başvurmuştur. Bu ağır bir yanılgıdır. Mahkemeler ve bütün devlet organları AYM kararına uymak zorundadır. Olayımızda başvurucu Mehmet Altan ve arkadaşları, bir önlem olarak tutuklanmışlar, ancak bu tutuklanma işleminin hukuka aykırı bulunduğu AYM kararıyla belirlenmiştir. “Yaşar ne yaşar ne yaşamaz” öyküsünü oynamaya kimsenin hakkı yoktur. Karara hemen uyulmalı ve tutuklular salıverilmelidirler. Tersi durumda özgürlüğü kısıtlama suçunu öngören TCY’nin 109/3- d maddesinin uygulanması gündeme gelir.  AYM kararı, karşısında bir ağır ceza mahkemesi açısından da bağlayıcı. Bir ceza mahkemesinin AYM kararını yetki dahilinde verip vermediğini sorgulama yetkisi bulunmamaktadır. Çünkü AYM, Anayasa’nın ve yasanın kendisine tanıdığı yetki gereği ihlal var mı yok mu bunu saptama yetkisine sahiptir. Dolayısıyla eğer alt derecede bir mahkeme, bu derece üst derece mahkemeyi yetki gaspı biçiminde sorgulamaya kalkarsa o zaman orada yargının varlık nedeninin bir anlamı kalmaz. İkinci nokta, hükumet yetkilerinin ve siyasilerin bu konuda hemen konuşmaya başlamaları. Oysa yargı kararı yargının işidir. Hükümetin işi değildir. Acaba bu şekilde bir tablo çıkmasında Türkiye’nin OHAL yönetimi altında olmasının etkisi yok mudur? Çünkü bir ağır ceza mahkemesinin AYM’yi sorgulaması, olağan hukuk düzeninde pek rastlanılan bir durum değildir. Türkiye bir an önce olağan hukuk uygulanmasına dönmelidir. Ve sonuncu nokta; esasen AYM’nin verdiği bu karar Türkiye’nin içine sürüklendiği siyasal ve hukuk bunalımından çıkması için bir adım olabilirdi. Bu sadece belirli kesimlerin değil başta hükümetin ve bütün Türkiyenin yararına bir durumdur. Ancak bu şekilde karşı koymalarla böyle bir sansın önü kapatılmıştır.  Yargımızın siyasetten bağımsız olmadığını Atilla Taş ve Murat Aksoy’un ilk tahliye sürecinde Ağır Ceza mahkemesi heyetinin ve duruşma savcısının görevden alınması ile zaten açıkça gözlemlemiştik. Şimdi de daha önce defalarca uygulanan ve tutuklulukla ilgili Anayasa Mahkemesinin ihlal kararları uygulanmıyor. Artık Türkiye’de yargı bağımsızlığından veya adil yargılanmada bahsetmek mümkün değil. Anayasal bir kriz söz konusu. Bu kriz AİHM’deki Cumhuriyet ekibi ve diğer gazetecilerin başvuru sürecini de olumsuz etkileyecektir. Anayasa Mahkemesi kararını uygulamayan yerel mahkemeler AİHM kararlarını da muhtemelen uygulamayacaktır. Olası bu durum Türkiye’yi Avrupa Konseyi’nden de Avrupa Birliği’nden de git gide uzaklaştıracaktır.  Bu hukuk devleti olup olmamakla ilgili bir mesele. Bir AYM kararının birinci derece mahkemesi tarafından bozulması gibi bir durum ilk defa oluyor herhalde. AYM kararına rağmen gazetecilerin tahliye edilmemeleri, tutuklamayı da hukuki mesnetten yoksun bırakmıştır. Fiili bir durum ortaya çıkmıştır. İnsanları kaçırıp üstüne kapıyı kilitlemekten hiçbir farkı yok. Bundan sonra bırakılacak olurlarsa, o da ayrı bir ihlal konusu. Tahliyenin gecikmiş olması Avruha İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesindeki özgürlük hakkının ihlali demek. Öte yandan, serbest bırakılmadıkları takdirde AİHM bir karar verecek. Gazetecilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılmış olmaları ve basın özgürlüğü ihlali açısından ihlal kararı verecek. Bu durumda Türkiye’deki iç yargı yolunun işlemediği ortaya çıkacak. AYM iç hukuk yolu olmaktan çıktıysa o zaman doğrudan AİHM’e gitmek imkanı doğacak. Türkiye’nin hukuk devletinden ne kadar uzak olduğu dünyaya ilan edilecek.  Türkiye şu anda hukuk devleti olmaktan çıkmıştır. Hukuk devleti olup olmadığı her zaman sorunluydu ancak şu anda hukuk devleti olmaktan çıkılmıştır. AYM’nin kararına karşı koyan mahkeme kararlarında mantık aramaya kalkmak beyhude bir çabadır. Karar yanlışsa bile bu akademik tartışmalara, makalelere, bilimsel konuşmalara konu olur. Meydanlarda “Eyyy” diye başlayan konuşmalara konu olamaz. İhlale konu olan kararın kahramanı mahkemeler bu tespite uymak zorundadır. AYM’nin yetki takdirinin tartışmaya açılması çok tehlikelidir, asla kabul edilemez bir tartışmadır. Kararın uygulanmaması çılgınlıktır. Hukuk devletinin temel vasfı bağımsız kaliteli yargının karar verdiği devletseniz eğer hukuk devletisinizdir. Her konuya siyasi erk karar veriyor ise, yargı mercileri de ona göre kendini biçimlendiriyorsa orası kesinlikle hukuk devleti değildir. : AYM’ye bireysel başvuru hakkı biliyorsunuz AKP iktidarı tarafından Anayasa’ya kondu. Şimdi ‘efendim bu bir yetki gaspı, fonksiyon gaspı’ tarzında şeyler söyleniyor. Oysa, AYM’nin yüklenen suçun delillerini kuvvetli suç şüphesi bakımından incelemesi zaten görevi içinde. O bakımdan AYM, gayet hukuki bir karar verdi. Ağır ceza mahkemelerinin de AYM kararını irdeleme, eleştirme hakları ve yetkileri yok. Şimdi AYM kararına direnme hakları yok. Tabii kararın uygulanmaması hakikaten bu geldiğimiz aşama itibariyle artık hukukun, her şeyin bittiği bir nokta. Kaos çıkar bundan. Yani siz, AYM kararını uygulamazsanız, yereldeki ağır ceza mahkemelerin kararlarını da yarın öbür gün başkaları uygulamaz. Mahkeme kararları uygulanmamaya başlamadığı zaman bu ne demektir? Bu kaos demektir.  Hukukun genel işleyişi gereği temel hak ve özgürlüklerin korunması ve buna uygun olarak yargılama yapılması gerektiği açık olduğuna göre AYM’nin yaptığı hak ihlali tespitine tüm yerel mahkeme, savcılık ve idari makamların uyması zorunludur. Hele ki yerel mahkemenin ‘Açıklayamayacağımız deliller var’ demesi yapılan işin hukukla ilgisi olmadığını ortaya koyuyor. Zira deliller yargılama esnasında tüm tarafların bilgisine sunulacak ve tartışılacak yargılama unsurlarıdır. Yargılamada gizli delil yerel mahkemenin uydurduğu bir kavramdır. Ancak bu uydurma hali hukuku bilmemekten değil siyasi baskı altında hukuksuzluğu bir şekilde kitabına uydurmak dışında başka bir anlam ifade etmiyor. Cumhurbaşkanı ve Adalet Bakanı’nın konu ile ilgili açıkça beyanatlarda bulunduğu bir ortamda farklı bir durum da beklenemezdi. Şahin Alpay ve Mehmet Altan’ın avukatları Ergin Cinmen, Figen Çalıkuşu, Ferat Çağıl ve Melike Polat tarafından dün yapılan yazılı açıklamada da AYM kararlarının herkesi ama herkesi bağladığı vurgulandı. Hiç kimsenin, mahkeme ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceğine dikkat çekilerek, “OHAL KHK’ları için iptal kararının reddine karar verirken Anayasa Mahkemesi saygın, temel hak ve özgürlükler noktasında karar verirken ise saldırılan bir mahkeme olmamalıdır. Hukuk vicdanı olan tüm hukukçuları, hukuk güvenliği altında ülkesinde yaşamak isteyen ve hukukun üstünlüğüne inanan herkesi hukuka sahip çıkmaya, gerçekler üzerinden konuşma ve tartışmaya davet ediyoruz” ifadelerine yer verildi. Açıklamada, AYM’nin bireysel başvuruları incelediği anımsatılarak, “Hüküm gereği Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla AYM’ye başvuru yapılabilir. Bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince giderilmemesi halinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Buna göre Yargı mercilerinin, ‘suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığını’, ‘tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığını’, ‘tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün’ takdir aralığını aşıp aşmadığı, AYM’nin denetimine tabidir” denildi. AYM kararına direnen mahkemelerin nöbetçi mahkeme olmadığına da değinilen açıklamada, bireysel başvuru kararlarının, iptal kararları gibi Resmi Gazete’de yayınlanmak zorunda olmadığı da belirtildi.
Hukuk devletine en ağır saldırı