Altera o Código Penal, para revogar o artigo que permite a relização do aborto em casos de estupro e quando há risco à vida da gestante
 
 
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Gabinete da Deputada  CHRIS TONIETTO – PSL/RJ  
 
PROJETO DE LEI Nº         de 2019.  
 
(Da Sra. Deputada Federal CHRIS TONIETTO e do Sr. Deputado  FILIPE BARROS ) 
 
Revoga o art. 128 do Decreto -Lei nº 
2.848, de 7 de dezembro de 1940 
(Código Penal).  
 
O Congresso Nacional  decreta:  
 
Art. 1º Fica revogado o art. 128 do Decreto -Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código 
Penal).  
 
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.  
 
 
JUSTIFICAÇÃO  
 
1. A proteção constitucional do direito à vida  
 
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput1, estabelece, como um dos seus princípios 
basilares, o direito inviolável à vida, sendo certo que o Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002) 
dispõe, em seu artigo 2º, que ―a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro ‖. 
 
Da mesma forma , determina o artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 
8.069/1990) que ― a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a 
efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sa dio e 
harmonioso , em condições dignas de existência ‖ (grifo nosso), ou seja, a legislação pátria atualmente 
em vigor não propõe qualquer hipótese de relativização do direito à vida, persistindo, pois, seu caráter 
de inviolabilidade e, por conseguinte, não comportando nenhuma exceção.  
 
Não é demais trazer à baila os dizeres do Ministro do STF, Alexandre de Moraes:  
 
“O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui 
em pré -requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A 
Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado 
assegurá -lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito 
                                                           
1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte s:  
 
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de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. O 
início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, 
cabendo ao jurista, tão -somente, dar -lhe enquadramento le gal, pois do ponto 
de vista biológico a vida se inicia  com a fecundação do óvulo pelo 
espermatozoide , resultando um ovo ou zigoto. [...] A Constituição, é 
importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina”.  
 
No Direito Penal, quando há dúvida quanto à inocência de uma pessoa, aplicasse -lhe o princípio 
do in dubio pro reo . Então, por analogia, se, em situação hipotética, houvesse dúvida sobre o início da 
vida, jamais lhe seria permitido conceber o ―direito de m atar‖, mas deveria ser aplicado o in dubio pr o 
nascituro . 
 
Ocorre que não há dúvida quanto ao marco inicial da vida humana que, por evidência científica , 
começa na concepção. Portanto, segundo a intelecção do próprio Ministro supracitado, ao legislador 
cabe acompanhar o que a ciência atesta sobre o início da vida humana para a garantia de sua proteção 
integral.  
 
Nos artigos 124 a 127 do Diploma Repressor, resta tipificado o crime de aborto que está dentro 
do Título I da sua Parte Especial, a qual versa sobre os crimes contra a pessoa  e, da mesma maneira, 
está dentro do Capítulo I que trata dos crimes contra a vida . Sendo assim, não pairam quaisquer dúvidas 
de que, desde o advento do Código Penal em 1940, o próprio legislador sempre considerou o nascituro 
como pessoa  humana.  
 
2. A personalidade do nascituro  
 
Assegura o Pacto de San José da Costa Rica, celebrado em decorrência da Conferência 
Americana sobre Direitos Humanos , realizada em novembro de 1969  e tendo sido ratificado pelo Brasil 
em 1992, cujo teor inspirou nossa Carta Magna, sendo o nosso País  dele signatário, que ― toda pessoa 
tem o direito de que se respe ite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral2, desde o 
momento da concepção.  Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente ‖ (art. 4º, n. 1) . 
 
E mais ainda , em seu artigo 3º : ―toda pessoa  (ou seja, ― todo ser humano ‖ para os efeitos da 
Convenção – art. 1º. n. 2)  tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica ‖. Note -se que o 
direito de ser reconhecido como pessoa é dado a  todo ser humano , sem distinção da vida intra ou 
extrauterina.  
                                                           
2 A cláusula ―em geral‖ só pode ser interpretada como generalização e não como excepcionalização. Pois se todo ser humano é pes soa (cf. art. 
3º), não pode haver ser humano sem direito à vida.   
 
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Se o nascituro é pessoa , e isso foi decl arado por uma Convenção que tem status  supralegal, 
―estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna ‖ (acórdão do RE 349703/RS , 
publicado em 05/06/2009 ), segue -se que não há lugar no Brasil para nenhum aborto ―legal‖.  
 
Na opinião  do Ministro Ayres Britto, relator da ADI 3510  (sobre a destruição de embriões 
humanos para fins de pesquisa e terapia), a proibição do aborto  não significa  ―o reconhecimento legal 
de que em toda gravidez humana já esteja pressuposta a presença de pelo menos  duas pessoas : a da 
mulher grávida e a do ser em gestação ‖. Leiamos com atenção como prossegue o Ministro: ― Se a 
interpretação fosse essa,  então as duas exceções dos incisos I e II do art. 128 do Código Penal seriam 
inconstitucionais , sabido que a alínea  a do inciso XLVII do art.5º da Magna Carta Federal proíbe a 
pena de morte (salvo „em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX‟)3”. Faltou ao Ministro 
dizer que o que para ele era apenas uma hipótese é uma realidade . O direito brasileiro reconhece a 
presença de duas pessoas : a da gestante e a da criança por nascer. Logo, qualquer “direito ” ao aborto 
é inconstitucional . 
 
À mesma conclusão chega Ronald Dworkin, ardente defensor da sentença  Roe versus Wade , 
que em 1973 declarou constitucional o direito ao aborto nos EUA  (graças a um a falsa alegação de  
estupro, conforme depois confessou Norma McCorvey, protagonista do caso4). Segundo esse pensador , 
a decisão da Suprema Corte norte -americana baseia -se fundamentalmente sobr e a tese de que  a criança 
por nascer não é pessoa . Repetidas vezes em seu livro ― Domínio da vida ‖5, o autor afirma que, se o 
nascituro (que ele costuma chamar de ―feto‖) fosse pessoa, o aborto seria inadmissível em todos os 
casos, inclusive em ―estado de n ecessidade‖ ou em caso de gravidez resultante de estupro. Leiamos 
algumas de suas passagens: ― Em termos morais e jurídicos, é inadmissível que um terceiro, como um 
médico, mate uma pessoa inocente mesmo quando for para salvar a vida de outra ‖ (p. 131). ― Do ponto 
de vista de que o feto é uma pessoa, uma exceção para o estupro é ainda mais difícil de justificar do que 
uma exceção para proteger a vida da mãe. Por que se deve privar o feto de seu direito a viver e obrigá -
lo a pagar com a própria vida [por] um e rro cometido por outra pessoa?”  (p. 132). Criticando aqueles 
que não aceitam o aborto quando o bebê foi fruto de uma relação sexual voluntária, mas o aceitam 
quando ele foi concebido em um estupro, o autor afirma: ― Sem dúvida, a diferença não seria de modo  
algum pertinente, como afirmei, se o feto fosse uma pessoa com direitos e interesses próprios, pois tal 
pessoa seria completamente inocente a despeito de qual fosse a natureza ou a intensidade da culpa de 
sua mãe ‖ (p. 134).  
 
Pelo que se percebe, o ponto vulnerável dos defensores do aborto , o seu ―calcanhar de Aquiles‖, 
é a personalidade jurídica do nascituro. Demonstre -se que nascit uro é pessoa e todo o edifício abortista  
                                                           
3 ADI 3510. Voto do relator, 5 mar. 2008, n. 28, p. 32.  
4 Cf. WALDMAN, Steven, CARROL, Ginny. Roe v. Roe. Newsweek , Nova York, 21 Aug. 1995, p. 24 . 
5 DWORKIN, Ronald.  Domínio da vida : aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003   
 
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desaba . Ora, como o nascituro é pessoa – e isto não é a lgo ―de lege ferenda‖, mas pertencente ao atual 
direito interno brasileiro – não há lugar para nenhuma das hipóteses do artigo 128 do Código Penal , 
se forem interpretadas com excludentes de  antijuridicidade . 
 
Nem todos entendem a importância da vigência do  Pacto de San José da Costa Rica em nosso 
ordenamento jurídico. O célebre jurista Ricardo Dip, hoje desembargador do TJSP, na época juiz  de 
direito  do antigo TACrimSP, já dizia em um acórdão:  
 
―Em boa hora se vem invocando nos Pretórios o Pacto de São José  de Costa 
Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), que se fez direito 
interno brasileiro , e que, pois, já não se configura, entre nós, simples meta ou 
ideal de lege ferenda . É mesmo reclamável seu cumprimento integral, porque 
essa Convenção foi acolhida sem reservas pelo Estado brasileiro. Parece que 
ainda não se compreendeu inteiramente o vultoso significado da adoção do 
Pacto entre nós: bastaria lembrar, a propósito, pela vistosidade de suas 
consequências, que seu art. 2º modificou até mesmo co nceito de pessoa 
versado no art. 4º do Código Civil6, já que, atualmente, pessoa, para o direito 
posto brasileiro, é todo ser humano, sem distinção de sua vida extra ou 
intrauterina . Projetos, pois, destinados a viabilizar a prática de aborto direto 
ou a e xcluir antijuridicidade para a prática de certos abortamentos voluntários 
conflitam com a referida Convenção ( Habeas Corpus  n.º 323.998/6, T Acrim-
SP, 11ª Câm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998) ‖. 
 
3. As escusas absolutórias do artigo 128, CP  
 
Diz o artigo 128 do atual Código Penal, que este projeto pretende revogar:  
 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;  
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentiment o da gestante ou, 
quando incapaz, de seu representante legal.  
 
Uma simples leitura atenta do artigo 128 do Código Penal bastaria para concluir que nele não 
está contido um direito  de abortar, mas tão -somente uma não aplicação da pena após o fato já 
consumado. A expressão ―não se pune‖, que inicia o caput  do artigo, não nos permite ir além . 
 
Eis o que ensina o já citado mestre Ricardo Dip: ― Está a cuidar -se das chamadas escusas 
abso lutórias , causas que, excluindo a pena, deixam subsistir, contudo, o caráter delitivo do ato a que ela 
                                                           
6 Na época, estava em vigor o Código Civil de 1916. O artigo 4º do antigo Código corresponde ao artigo 2º do Código de 2002, at ualmente em 
vigor.   
 
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se relaciona ‖7. No mesmo sentido leciona Walter Moraes: ―Quanto ao aborto, a lei diz ‗não se pune‘. 
Suprime a pena. Fica o crime‖.8 É o que diz ainda Mar ia Helena Diniz:  
 
O art. 128, I  e II, do Código Penal está apenas autorizando o órgão judicante a não 
punir o crime configurado, por eximir da sanção o médico que efetuar prática abortiva 
para salvar a vida da gestante ou para interromper gestação resultan te do estupro. Tal 
isenção não elimina o delito, nem retira a ilicitude da ação danosa praticada. 
Suprimida está a pena, mas fica o crime.9 
 
Por fim, lição de Marco Antônio da Silva Lemos:  
 
Demais disso, convém lembrar, logo de imediato, que o art. 128, CP , e seus incisos, 
não compõem hipóteses de descriminalização  do aborto. Naquele artigo, não está 
afirmado que „não constitui crime‟  o aborto praticado por médico nas situações dos 
incisos I e II. O que lá está dito é que „não se pune‟  o aborto nas circunstâncias 
daqueles incisos. Portanto, em nossa legislação penal, o aborto é e continua crime , 
mesmo se praticado por médico para salvar a vida da gestante e em caso de estupro, a 
pedido da gestante ou de seu responsável legal. Apenas - o que a legislação 
infraconstitucional pode e deve fazer, porque a Constituição, como irradiação de 
grandes normas gerais, não é código e nem pode explicitar tudo - não será punido 
penalmente , por razões de política criminal.10 
 
No entanto, ainda que haja um a mera não aplicação da pena, é necessário que haja razões de 
política criminal. Tais razões existem?  
 
4. O aborto “ (des) necessário” ou “ (anti) terapêutico”  
 
É difícil imaginar o caso em que a morte do bebê, por si só, ―cause‖ a salvação da vida da 
gestante, seja um ―meio‖ utilizado para curá -la. Na verdade, a morte do nascituro não traz benefício 
algum para a gestante. Convém citar esta frase lapidar da Academia de Medicina do Paraguai (1996):  
 
Ante patologias da mãe ou do feto que surjam durante a gravidez, a medicina 
moderna, utilizando a tecnologia  disponível em reprodução humana, conta 
com os meios para conservar a vida materna, o fruto da concepção e combater 
consequentemente a mortalidade perinatal. Em casos extremos, o aborto é um 
agravante, e  não uma solução para o problema .11 (destacou -se) 
 
                                                           
7 Ricardo Henry Marques DIP. Uma questão biojurídica atual : a autorização judicial de aborto eugenésico:  alvará  para matar. Revista dos 
Tribunais , dez. 1996. p. 531  
8 Walter MORAES, O problema da autorização judicial para o aborto. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo , mar./abr. 1986. p.21.  
9Maria Helena DINIZ, O estado atual do b iodireito , 2. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 -01-2002). São 
Paulo: Saraiva, 2002 , p. 56.  
10 Marco Antônio Silva LEMOS, O Alcance da PEC 25/A/95.  Correio Braziliense , 18 dez. 1995, Caderno Direito e Justiça, p. 6.  
11 ACA DEMIA DE MEDICINA DEL PARAGUAY. Declaración aprobada por el Plenario Académico Extraordinario en su sesión de 4 jul. 
1996 , tradução nossa .  
 
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A insistência de certos médicos em indicar o aborto como ―meio‖ — e até como ―único meio‖ 
— para se salvar a vida de uma gestante parece derivar de uma espécie de crendice. Analisemos o 
exemplo análogo, retirado da Química:  
 
Ácidos e bases neutralizam -se mutuamente, produzindo um sal e água. Assim, uma solução de 
ácido clorídrico (HCl) é neutralizada por uma solução de hidróxido de sódio (NaOH), produzindo 
cloreto de sódio (NaCl) e água (H 2O). 
HCl + NaOH  NaCl + H 2O 
Imagine -se agora que, alguém, por acidente, tenha deixado derramar ácido clorídrico em sua 
pele. Suponha -se que um químico, presente no laboratório, levado pela convicção de que um ácido é 
neutralizado por uma base, aplicasse sobre a pele corr oída da vítima uma solução de hidróxido de sódio 
(soda cáustica). O resultado seria, não um alívio, mas um agravamento da corrosão.  
 
Da mesma forma, diante do fato de que certas doenças se tornam mais complicadas com a 
gravidez, há médicos que, à semelhanç a do químico do exemplo anterior, acreditam que o aborto fará 
―desengravidar‖ a paciente, levando -a ao estado anterior à concepção do filho. Segundo Alberto Raul 
Martinez, professor da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto (SP), em depoimento de 1967,  
 
―(...) deve -se levar em conta que a reação mais comum do médico não afeito à 
especialidade ginecológica, quando a prenhez ocorre em uma de suas 
pacientes já afetadas por problema físico ou mental, é a de que a remoção da 
gestação poderia simplificar a quest ão‖.12 
 
Isso, porém, não ocorre. O aborto é uma prática tão selvagem que, além de condenar à morte um 
inocente, agrava o estado de saúde da gestante enferma.  
 
Sobre este assunto, convém citar a célebre aula inaugural ― Por que ainda o abo rto terapêutico ?‖ 
do médico -legal João Batista de Oliveira Costa Júnior para os alunos dos Cursos Jurídicos da Faculdade 
de Direito da USP de 1965:  
 
Limitar -me-ei, nestas cons iderações, apenas ao chamado abo rto terapêutico, 
que, na prática, pode confundir -se com o ab orto nece ssário, porque o tempo 
não me permitiria tratar de todas as outras espécies conhecidas.  
(...) 
Digo, inicialmente, que se me fosse permitido, chamá -lo-ia de ab orto 
desnecessário ou, então, de ab orto anti -terapêutico.  
(...) 
Ante os processos atuais [de 1965!] da terapêutica e  da assistência pré -natal, o 
aborto não é o único recurso; pelo contrário, é o pior meio, ou melhor, não é 
meio algum para se preservar a vida ou a saúde da gestante. Por que invocá -lo, 
                                                           
12 Apud João Evangelista dos Santos ALVES et al. Aborto : o direito do nascituro à vida,  Rio de Janeiro: Agir,  1982, p. 85.   
 
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então? Seria o tradicionalismo, a ignorância ou  o interesse em atender -se a 
costumes injustificáveis? Por indicação médica, estou certo, não o é, 
presentemente. Demonstrem, pois, os legisladores coragem suficiente para 
fundamentar seus verdadeiros motivos, e não envolvam a Medicina no 
protecionismo ao crime desejado. Digam, sem subterfúgios, o que os 
soviéticos, os suecos, os dinamarqueses e outros já disseram. Assumam 
integralmente a responsabilidade de seus atos.  
[...] 
...o abo rto terapêutico não é o único meio para preservar a vida da gestante, 
sendo  mesmo mais perigoso do que o prosseguimento da gravidez, razão pela 
qual não poderia, também, o anteprojeto ser aplicado quando fala em um ―mal 
considera velmente inferior ao mal evitado‖.  
[...] 
Por que, então, o abo rto terapêutico?  
Por tudo isso que acabo  de dizer, considero a prátic a abortiva, mesmo no 
chamado abo rto terapêutico, um crime de lesa pátria e de lesa humanidade.13A 
irritação de Costa Júnior deve -se ao fato de o Código Penal isentar de pena o 
médico que pratica o aborto ―se não há outro meio de  salvar a vida da 
gestante‖ (art. 128, I). Outro motivo é que, na época, o anteprojeto de reforma 
do Código, chefiado por Nelson Hungria, pretendia conservar tal cláusula.  
 
Da forma como foi redigido o dispositivo penal, no código vigente e, por 
sinal, com o também consta no anteprojeto, tenho para mim que, se 
honestidade houvesse na sua observância, teria sido uma norma inteiramente 
inócua, porque nunca ocorreria tal espécie de aborto; mas o que, realmente, o 
dispositivo enseja é favo recer e ocultar o verda deiro abo rto criminoso.14 
 
A acusação é gravíssima. Segundo Costa Júnior, nunca ocorre o caso em que o aborto é 
necessário para salvar a vida da gestante. O objetivo de se manter a impunidade em tal caso é, para ele, 
única e exclusivamente, ocultar os verdadeiros e inconfessáveis motivos do aborto.  
 
Em sua magnífica aula, Costa Júnior refuta, uma por uma, as principais ―indicações‖ para o 
aborto terapêutico: nas cardiopatias, na hipertensão arterial, na tuberculose pulmonar, nas perturbações 
mentais e n os vômitos incoercíveis. A título de ilustração, reproduzimos um trecho de sua argumentação 
contra o aborto em gestantes tuberculosas:  
 
Schaeffer, Douglas e Dreispon, em 1955, após meticulosa observação de 
tuberculosas grávidas, durante vinte anos no New Y ork Lying -in Hospital,  
divulgaram as seguintes e eloqu entes conclusões, que encerram 
indubitavelmente qualquer discussão sobre tal assunto:  
 
Resultados dos 
casos observados  Com ab orto terapêutico  Sem ab orto terapêutico  
melhorados  13% 56% 
                                                           
13 João Batista de O. COSTA JÚNIOR, Por quê, ainda, o abôrto terapêutico? Revista da Faculdade de Direito da USP , 1965, volume IX, p. 
314-329. 
14 Ibidem, p. 315 -316.  
 
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inalterados  47% 38% 
agravados  33% 3% 
mortes  7% 3% 
 
Como, pois, conciliar o aborto terapêutico com a legislação penal ante esses 
resultados, quando o previsto legalmente é para salvar a vida ou, segundo 
outros códigos, também preservar a saúde da gestante, e não para aumentar o 
índice de mortalidade ou a percentagem dos malefícios?15 
 
 
A conclusão a que chegou Costa Júnior não difere daquela a que chegaram quatro médicos, em 
1982, após consulta a colegas de várias especialidades: cardiologia, pneumologia, nefrologia, 
psiquiatria, endocrinologia, metabiologia, hematologia, bioquímica, farmacologia, ginecologia e 
obstetrícia. A obra foi laureada com o Prêmio Genival Londres, em 30 de julho de 1982, pela Academia 
Nacional de Medicina. No capítulo final, intitulado ―Comentár ios e Conclusões‖ lê -se: 
 
 
Fundamentando -se nos importantes depoimentos atrás transcritos, pode -se 
afirmar que, atualmente, a Medicina oferece ao médico meios para prosseguir 
na luta em busca do fim almejado, qual seja a salvação do binômio mãe -filho, 
não sendo válido o apelo ao chamado abortamento ‗terapêutico‘.16 
 
 
Na verdade, poder -se-ia dizer ironicamente que existem casos em que o aborto é ―necessário‖.  
Vejamos:  
 
1. Quando a bolsa amniótica se rompe antes da hora e a criança ainda está bem imatura, as 
bactérias entram  e começam um processo infe ccioso. É perfeitamente possível para os bons médicos, 
fiéis ao juramento de Hipócrates, controlar a infecção por meio de antibióticos e esperar que a criança 
morra naturalmente, para só depois expulsá -la do útero  materno. Mas iss o despende tempo e trabalho. 
Em vez de monitorar, com sucessivas ecografias, os batimentos cardíacos do bebê e esperar 
pacientemente pela sua morte, é mais cômodo aplicar um comprimido de misoprostol no canal vaginal a 
fim de induzir o abo rto. Afinal, se o bebê vai morrer, por que não podemos  logo matá -lo? Este é um 
caso em que o aborto é ―necessário‖ para evitar trabalhos com uma criança por eles con siderada indigna 
de respeito  e para estimular o pragmatismo na medicina.  
 
2. Em uma gravide z ectópica, q uando a criança se implanta não no útero (que é o seu lugar 
natural), mas , por exemplo,  na trompa de Falópio, é perfeitamente possível aos bons médicos adotar 
                                                           
15 Ibidem, p. 322. Acrescentamos o ponto de interrogação, que está faltando no original, sem dúvida por erro tipográfico.  
16 João Evangelista dos Santos ALVES et al., Aborto : o direito do nascituro à vida,  Rio de Janeiro: Agir,  1982, p. 135 -136.  
 
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uma conduta de espera . Em cerca de 65 % dos casos, a gestação evolui para um aborto espontâneo17. 
Quando ela evolui para a ruptura tubária, pode -se esperar para  intervir imediatamente após a ruptura a 
fim de  estancar a hemorragia. No entanto, em tal caso, é mais fácil para os maus médicos aplicarem 
alguma droga  (como o metrotexato)  que cau se a morte da criança já fadada a morrer.  Em tal caso, o 
aborto é ―necessário‖ para estimular a impaciência dos profissionais de saúde, para poupar -lhes trabalho 
e para fomentar nele o desrespeito pela vida humana.  
 
Espera -se, porém, que os parlamentares n ão queiram satisfazer tais tipos de ―necessidade‖.  
 
4. O aborto como efeito secundário de um  procedimento médico  
 
Tudo o que foi dito até agora refere -se ao aborto diretamente  provocado, isto é, querido como 
fim ou como meio . Isso jamais pode ser admitido.  
 
Caso totalmente diferente é o de um procedimento médico, que seria feito mesmo se a mulher 
não estivesse grávida, o qual  traz consigo  o risco de causar danos ou mesmo a morte ao nascituro.  
 
Por exemplo , uma intervenção cirúrgica cardiovascular em uma mul her grávida pode ter como 
consequência  a morte do bebê . Em tal caso, a morte do inocente não é um fim  visado pela cirurgia (o 
fim é a cura da cardiopatia). Também não é um meio  (pois não é a morte da criança que ―causa ” a cura 
da mãe). É simplesmente um segundo efeito . 
 
Para que se possa, porém, tolerar um efeito secundário mau, é preciso que o bem a ser alcançado 
seja proporcionalmente superior ou ao menos equivalente a ele. No caso relatado, a cirurgia não seria 
lícita se fosse possível esperar até o na scimento do bebê ou se houvesse outro meio terapêutico que 
fosse inofensivo para a criança.  
                                                           
17 Cf. A. G. SPAGNOLO – M. L. DI PIETRO, ―Quale decisione per l‘embrione in una gravidanza tubarica?‖, Medicina e Morale  2 (1995), p. 
298-299.  
 
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De acordo com o princípio ético da ação com duplo efeito, é lícito praticar uma ação em si boa 
que tenha dois efeitos: um bom e outro mal desde que:  
 
a) o efeito bom não provenha do efeito mau (senão o efeito mau seria meio  para alcançar o 
efeito bom)  
b) haja uma proporção entre o efeito bom, querido como fim, e o efeito secundário mau, 
tolerado como efeito.  
 
Se, porém, especulativamente, existisse um c aso em que matar um inocente fosse o ―meio‖ de 
salvar a vida de alguém, ainda que fosse outro inocente, não seria lícito praticar tal homicídio. No ano 
70 d.C., segundo relata o historiador Flávio Josefo18, durante o cerco de Jerusalém pelos romanos, uma 
mulher, oprimida pela fome, matou, cozinhou e devorou seu próprio filho recém -nascido.  Alguém 
poderia tentar justificar a atitude daquela mulher faminta dizendo que aquele era o único ―meio‖ de que 
ela dispunha para salvar sua vida. E ainda mais: se ela deix asse de agir assim, morreria juntamente com 
a criança.  Mas nada justifica a morte direta de um ser humano inocente.  
 
Analogamente, no século XIX, alguns médicos, diante de uma criança já encaixada na bacia da 
mãe, mas com dificuldade de ser dada à luz, ado tavam um horrível procedimento chamado 
―craniotomia‖. Perfurava -se o crânio da criança, aspirava -se a massa cerebral e depois retirava -se o 
corpo – obviamente morto – do bebê. Diante de uma assepsia precária e da ausência de antibióticos, a 
cesariana era uma cirurgia arriscada e alguns médicos julgavam lícito praticar tamanha crueldade 
alegando que, de outro modo, mãe e filho morreriam.  Ao ser interrogada se a craniotomia em tal caso 
era moralmente lícita, a Igreja respondeu negativamente19. 
 
                                                           
18 Flávio JOSEFO.  História dos hebreus , II Parte, Livro Sexto, Capítulo XXI.  
19 Cf. M. ZALBA – J. BOZAL, El magisterio eclesiástico  y la medicina . Razón  y Fe, Madrid, 1955, 74.  
 
 
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Casos como o a cima, que  pertencem à história da Medicina, nem por isso justificam o aborto 
diretamente provocado.  Convém lembrar que em nenhum caso o fim justifica os meios.  
 
5. O aborto quando a gravidez resulta de um estupro  
 
Ao assegurar a inviolabilidade do direito à vida, a Constituição está dizendo que ninguém pode 
ser morto arbitrariamente. Para se dizer que tal garantia constitucional não se aplica ao nascituro 
concebido em um estupro seria preciso provar:  
 
— ou que o nascituro não é titular de direitos, nem sequ er do direito à vida;  
— ou que ele, antes titular do direito à vida, perdeu esse direito em virtude de um ato culpável.  
 
Nenhuma dessas hipóteses se verifica. O Código Civil diz explicitamente que ―a lei põe a salvo 
desde a concepção os direitos do nascitu ro‖ (art. 2º). Logo, o nascituro é titular de direitos (a começar 
pelo direito à vida, sem o qual nenhum dos demais teria consistência).  
Além disso, o nascituro não é capaz de praticar atos culpáveis (por exemplo, uma agressão 
injusta) que lhe tire o direi to à vida. Das três pessoas envolvidas no crime do estupro — o estuprador, a 
mulher estuprada, a criança concebida — certamente não se poderá negar a absoluta inocência da 
última. A provocação de sua morte é uma injustiça monstruosa, cuja arbitrariedade fe re frontalmente os 
dispositivos constitucionais que protegem a vida.  
 
Há ainda um outro dispositivo que é violado. Trata -se de um princípio consagrado em nossa 
Constituição de que ― nenhuma pena passará da pessoa do condenado... ‖ (art. 5º, inciso XLV). O 
genitor da criança não sofrerá mais do que dez anos de reclusão, que é a pena máxima para o estupro  
(art. 213,  caput , CP)20. Mas isso, só depois de um julgamento, e com direito de ampla defesa  (art. 5º, 
LV, CF) . 
 
Sem prejuízo, faz -se mister ressaltar que, com  supedâneo no art. 5º, LVII, da Carta Magna que 
trata do princípio da presunção de inocência, ninguém pode ser considerado culpado sem a sentença 
penal condenatória transitada em julgado. No caso da vida intrauterina, o bebê não pode ser sentenciado 
à mort e sem culpa e sem julgamento.  
 
Ao condenar sumariamente o bebê à morte, a pena não apenas passa do pai para o filho, mas é 
aumentada: de pena de reclusão para pena de morte!  
 
                                                           
20 Considera -se aqui o estupro não qualificado pelo resultado lesão corporal grave nem pela idade precoce da vítima nem pelo resultado mor te.  
 
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O autor do estupro ao menos poupou a vida da mulher – senão ela não estaria grávida. Pergunta 
que não quer calar:  é justo  que se faça com a criança o que nem sequer o agressor ousou fazer com a 
mãe: matá -la? 
 
Não se diga que em tal caso a escolha cabe ―à m ulher‖ . Não só porque ninguém – homem ou 
mulher – tem o direito de decidir sobre a vida e a morte de outrem, mas ainda porque aproximadamente 
cinquenta por cento das crianças concebidas (em um estupro ou não) são m eninas; tão mulheres como 
suas próprias mães.  Se uma mulher deve decidir, pergunto  eu: qual delas? A grande ou a pequena? A de 
dentro ou a de fora? A que sobreviveu à violência ou aquela ameaçada de morte no ambiente 
intrauterino?  
 
Não é preciso ir muito longe para encontrar mulheres, atualmente  adultas, que foram concebidas 
em uma violência sexual. A ex -deputada Fátima Pelaes (PMDB/AP) declarou publicamente em uma 
sessão da Comissão de Seguridade Social e Família  de 19/05/2010 , quando estava em discussão o 
―Estatuto do Nascituro‖ ( PL 478/2007 ), que ela havia sido concebida em decorrência de um abuso 
sexual sofrido por sua mãe, que cumpria pena em um presídio e já tinha cinco filhas. A então deputada, 
que nunca conheceu seu pai, confessou que outras vezes já defendera o direito ao aborto. ― Mas eu 
precisava ser curada, ser trabalhada, porque eu estava com um trauma ‖, acrescentou. Naquela sessão, 
porém, ela estava decidida em votar em favor da vida: ― Se nós lutamos pelo direito à vida, temos que 
lutar desde o nascituro ‖. 
 
Fabiana Silva, 34 anos, mora dora de Goiânia, em outubro de 2018 veio a Anápolis (GO) 
agradecer àqueles que a convenceram a não abortar seu filho Vítor, concebido em um estupro. O crime 
se deu em meados de agosto de 1999, quando Fabiana tinha apenas 14 anos. O agressor havia sido o 
―padrasto‖ (amásio da mãe), que fugiu logo após a agressão.  A adolescente estava disposta a provocar o 
aborto em si mesma se ninguém aceitasse provocá -lo nela.  Em janeiro de 2000, ela aguardava do 
Hospital de Jabaquara (São Paulo)21 uma resposta: se iriam ou não fazer o aborto. O fato ganhou 
repercussão internacional. Dr. Jorge Andalaft, na época responsável pelos abortos daquele hospital, 
reclamou que estava recebendo trinta telefonemas por hora (!) de toda a parte do mundo.  
 
Uma das pessoas d as que se comunicou com ele foi Julie Makimaa, de Fennville, estado de 
Michigan, EUA , ela própria concebida em um estupro . No dia 3 de janeiro, ela lhe enviou um fax de 
onze páginas, contando sua história pessoal e suplicando que poupasse a vida da criança p or nascer.  Eis 
um pequeno trecho.  
 
                                                           
21 O Hospital Dr. Arthur Ribeiro de Saboya, conhecido como Hospital de Jabaquara, na capital paulista, foi o primeiro  a usar o dinheiro público 
para fazer abortos. Essa prática criminosa foi introduzida lá em 1989, graças à iniciativa da então prefeita Luíza Erundina ( PT).  
 
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Prezado Dr. Andalaft.  
Nesta tarde eu ouvi falar de uma jovem, grávida de 
incesto, que está agora procurando aborto em seu 
hospital. Para mim, os temas de estupro e gravidez 
são muito pessoais.  
Posso identificar -me com a dor e confusão profundas 
que ela está enfrentando, os sentimentos de culpa e 
violação, e o medo de carregar a criança. Eu entendo 
sua dor, porque minha mãe, uma virgem aos dezoito 
anos, foi estuprada por meu pai biológico e eu fui 
concebida.  
 
O aborto não estava disponível para ela em 196422, mas seus amigos 
ofereceram -lhe ajuda para obter um aborto. Diziam -lhe que ela não deveria 
carregar um filho de um “estuprador” e que o aborto seria a melhor resposta. 
Ela é tão grata hoje por nunca ter feito um aborto. Juntas nós 
compartilhamos uma relação estreita e amorosa e ela também acalenta os 
seus dois netos.  
Descobrimos que a dor do passado foi substituída pelas alegrias do presente. 
Fui concebida em uma violência, mas sou grata por não ter recebido a pena 
de mor te pelo crime de meu pai.  
 
No dia 5 de janeiro de 2000, Dr. Andalaft informou que o 
Hospital de Jabaquara não faria o aborto em Fabiana. No dia 6, 
Fabiana já havia desistido totalmente da ideia do aborto. O menino 
nasceu em 15 de maio, por parto normal e foi batizado com nome 
de Vítor no dia 17 de junho.  Como era de se esperar, Fabiana 
apaixonou -se pelo bebê, assim como sua mãe. Vítor foi uma 
bênção para a vida de ambas.   
 
Em 2018, chorando de alegria  por ter um filho de dezoito 
anos (nas suas palavras, ― um anjo que Deus colocou na minha 
vida‖), Fabiana aceitou conceder uma entrevista, que foi gravada 
em vídeo23: 
 
                                                           
22 Somente em 1973 a Suprema Corte dos EUA, na infame decisão  Roe versus Wade , declararia ―legal‖ o aborto em todo o território 
estadunidense.  
23 https://www.providaanapolis.org.br/index.php/todos -os-artigos/item/580 -um-anjo-que-deus-colocou -na-minha -vida  
 
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– Fabiana, o que você acha de oferecer o aborto para as vítimas de violência 
sexual?  
Eu não concordo. Eu não concordo porque já basta o trauma qu e a gente 
passa pela violência física, pela violência psicológica. Tirar, abortar a 
criança eu acredito que só vai trazer mais transtornos.  
Falo porque eu vivi. Eu estive lá dentro e convivi com pessoas que fizeram, 
que consumaram o aborto. De fato, a culp a que a pessoa sente depois, pelo 
menos das pessoas que eu pude acompanhar, eu pude estar perto... Eu falo 
porque eu fiquei cinco anos em terapia, participei de grupos e grupos... de 
pessoas que estavam ali também buscando o mesmo tipo de ajuda [...]  
Só qu e o aborto não vai resolver. O aborto não vai resolver. Não quer? Doa! 
Doa a criança. Coloca à disposição! Hoje a gente tem um serviço social que 
tem todo o preparo para encaminhar, para poder fazer isso. Ah, mas... matar 
não! Nós não temos o direito. Nós não temos o direito de ceifar uma vida.  
A gente até costuma brincar: é fácil para a gente falar, porque a gente já 
nasceu. É muito fácil. Mas, e aí?  
Hoje eu vejo grupos militantes de feministas levantando bandeira: “Aborto 
sim, aborto sim!” ... É fácil fal ar: a gente já nasceu.  
 
O que aconteceu com Fabiana não é absolutamente um caso isolado. Julie Maki maa, aquela 
mulher fruto de um estupro que advogou em favor da vida do filho de Fabiana, publicou em 2000 o 
livro ―Vítimas e vencedores : falando sobre gestações, abortos e filhos resultantes de violência sexual ‖24. 
A obra contém o resultado de uma pesquisa feita com 192 mulheres grávidas em razão de estupro ou 
incesto e foi feita por Julie juntamente com o pesquisador David Reardon, especialista em síndro me 
pós-aborto e fundador do Instituto Elliott.  Das 192 vítimas , 56 fizeram aborto , 133 deram à luz, e 3 
sofreram aborto espontâneo . 
 
Das 56 que fizeram aborto, seis delas não forneceram nenhuma informação sobre como se 
sentiam . Das 50 restantes, apenas uma  vítima de estupro relatava não estar arrependida do aborto.  Uma 
vítima de incesto afirmou que o aborto tinha sido a decisão correta no seu caso, mas não comentou 
sobre como o aborto a havia afetado. Quatro delas relataram vários arrependimentos em relação  ao 
aborto, mas foram ambivalentes  ao dizer se o aborto era ou não a melhor escolha. Quarent a e quatro  
(44) mulheres disseram explicitamente estar arrependidas de terem abortado e declararam que o aborto 
não tinha sido a melhor solução para suas gravidezes25. 
 
                                                           
24 David REARDON; Julie MAKIMAA; Amy SOBIE. Victims and victors : speaking about their pregnancies, abo rtions and children resulting 
from sexual assault. Springfield, IL: Acorn Books, 2000. ISBN 0 -9648957 -1-4. 
25 Cf. David REARDON; Julie MAKIMAA; Amy SOBIE. Victims and victors… p. 19 -20.  
 
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Das 133 que levaram a gravidez a termo, 80% falaram explicitamente da  felicidade de terem 
escolhido  dar à luz seu s filho s. Nenhuma  das mulheres declarou que não queria seu filho ou que 
deseja ria ter optado por fazer um aborto26. 
 
No prefácio do livro de  Julie M akimaa há um trecho extremamente incômodo para a causa 
abortista. Leiamos com atenção:  
 
―Para muitas pessoas, o argumento de que uma mulher não deve passar nove 
meses carregando o filho do seu agressor parece  uma extensão natural da 
compaixão [para  com as vítimas de estupro ou incesto ]. 
Tal empatia com as vítimas de violência sexual, combinada com a 
generalizada  confusão, medo e repulsa associada ao estupro e ao incesto, 
fazem disso um ―caso difícil‖ natural para os proponentes do aborto 
legalizado.  [...] Uma vez que essa ―exceção‖ é admitida, não há nenhuma base 
racional para se proibir o aborto em outros casos onde a gravidez possa impor 
dificuldades para a mulher.  
[...] 
Tudo isso é extremamente lamentável porque literalmente todas  as evidências 
relativas a essa questão estão do nosso lado. É um fato pouco conhecido que a 
grande maioria das vítimas de violência sexual não quer abortar.  Além disso, 
quando as vítimas de violência sexual fazem  o aborto , os efeitos psicológicos a 
longo prazo, e mesmo a curto prazo, são devastadores. A maioria dessas 
mulheres descreve os efeitos negativos do aborto em suas vidas como ainda 
mais devastador que a violência sexual.  
Violência sexual é na verdade uma contraindicação para o aborto. Um médico 
tratando de uma gestante vítima de violência sexual deveria desaconselhar o 
aborto precisamente por causa  da natureza traumática da gravidez ‖27. 
 
Para corroborar a afirmação de Julie Makimaa, desejaria relatar a histór ia de duas jovens costa -
ricenses , Elizabe th e Karol , ambas vítimas de estupro no mesmo dia28. A primeira, após as primeiras 
reações de rejeição da gravidez, resolveu dar à luz sua filhinha , que se tornou o maior presente de sua 
vida.  A segunda resolveu abortar.  Ouçamos as palavras  de Elizabeth : 
 
 
                                                           
26 Cf. David REARDON; Julie MAKIMAA; Amy SOBIE. Victims and victors… p. 22 .  
27 David REARDON; Julie MAKIMAA; Amy SOBIE. Victims and victors … p. 9-10. Os itálicos são do original.  
28 http://salvarel1.blogspot.com/2016/04/se -lo-horrible -que-es-la-violacion -pero.html. Postado em 11 abr. 2016.   
 
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“Já passaram nove anos desde a sua chegada e graças a isso sou uma 
mulher mais humana, forte e feliz. E sei que o aborto teria piorado 
minha situação, já que não posso ter mais filhos e ela é minha bênção.  
Nunca o aborto é uma solução. Obrigada, filhinha.  Tu fazes da minha 
vida um lugar cheio de amor e esperança.  
O ato tão ruim que supõe um estupro não se pode sanar com outro tão 
doloroso quanto o primeiro. Abortar nunca ajudará a vítima de um 
estupro a superar o trauma; e piora a situação.  
No mesmo dia em  que me ultrajaram também estupraram uma amiga, 
e ela decidiu abortar. Primeiro pensou que tudo iria bem. Mas nos 
encontramos em São José29, em um parque. Era dezembro e meu bebê tinha 
dez meses. Quando nos vimos, choramos muito. Logo viu a minha filha e só  
me disse como deveria ser a carinha da sua. Porque não deixava de sentir -se 
uma assassina. Sabia que sua filhinha não tinha culpa, mas havia 
compreendido isso muito tarde e ninguém a quis ajudar. Todos diziam que 
abortasse aquele bastardo filho do horror,  filho de um maldito. Dizia -me: 
“Eli, como te invejo porque eu jamais saberei como poderia ser...”  
Meses depois, passei a visitá -la pela sua casa e Karol (assim se chamava 
minha amiga) tinha -se suicidado. Sua mãe me disse que nunca voltou a ser 
igual e que  o aborto a derrotou. Recordo minha amiga como uma moça bela e 
especial.  
Não se precisa de  “carniceiros”, mas de apoio psicológico, emocional; 
profissionais que nos ajudem e não pessoas que agravem o problema. Oxalá 
todas as mulheres tivessem a oportunidad e de ser apoiadas para defender a 
vida de quem não se pode defender. Aquelas crianças não têm culpa.  
Não quero julgar. Sei como isso é horrível, mas abortar nunca ajudará a 
ninguém. Em meu país30 não temos exército, porque não cremos que a 
violência solucio ne mais violência. No entanto, há delinquentes e maldade, 
mas fui criada com a certeza de que maldade com maldade jamais ajudará a 
ninguém. Mas se, pelo contrário, dás amor, crê -me, isso dará frutos. O 
estupro me marcou como mulher, mas esse  “homem ” não me  pode causar 
mais dano. Não tem esse poder. No dia de hoje sou mãe de uma bênção. Com 
terapia, o amor de minha bebê e muita ajuda, sou feliz, isso eu garanto. E não 
imagino como seria minha vida sem ela ”. 
 
                                                           
29 Capital da Costa Rica.  
30 Costa Rica.   
 
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Por seu turno, no que diz respeito ao aborto em ca so de gestação decorrente de estupro, não 
obstante os incessantes óbices legais e constitucionais susomencionados, permitir a morte do bebê seria 
praticamente puni -lo pelo crime de outrem. Apoiar a vítima do estupro consiste em prover -lhe 
atendimento médic o e psicológico, viabilizar a adoção do bebê, se assim o desejar, mas em hipótese 
alguma buscar curar a dor do estupro causando -lhe outra dor, quiçá ainda pior que a primeira, pois é 
inegável que depois de realizar um aborto, a mulher passa a ter diversos problemas31, sejam de ordem 
física, emocional e psicológica, depressão, dores excruciantes, diagnósticos de câncer de mama, 
sentimento de culpa , pensamentos suicidas, dentre outros.  
 
Aborto, estupro, suicídio. Um ―remédio‖ pior do que o outro.  Até onde permitiremos que, por 
preconceito , ignorância  e falsa compaixão, casos como o de Karol se repitam ? Quando é que nós 
abandonaremos a  falácia de que a violência do estupro é ―curada ‖ pela violência ainda maior do aborto?  
Até quando pensaremos que o  aborto serve para ―desestuprar‖ a gestante, ou seja,  fazê-la voltar ao 
estado anterior ao do estupro?  Até quando acreditaremos na lenda – muito comum nos livros de Direito 
Penal – de que a visão da criança nascida perpetua  a lembrança do estupro sofrido p ela mãe?  
 
Ainda que a gestante não quisesse ficar com a criança (o que não é nada habitual , pois o 
sofrimento faz crescer  o amor da mãe pelo filho) , em tal caso  seria facílimo encaminhar  o inocente 
recém -nascido  para um dos inúmeros casais que estão na fil a de adoção em nossos Juizados da Criança 
e da Juventude ! Pergunto e repito: a solução é matar?  
 
Uma última pergunta que faço é sobre quem se beneficia com o aborto em caso de estupro. 
Certamente não é a criança, que será cruelmente assassinada . Também não  é a gestante, que carregará 
em si os terríveis traumatismos da síndrome pós -aborto, como acabamos de demonstrar. Resta um 
terceiro, que é favorecido: o autor do estupro. Isso mesmo: uma vez abortada a criança, ele fica livre de 
sua obrigação alimentícia  de genitor ! Tendo  a certeza de que não terá nenhuma responsabilidade civil 
pelo filho eventualmente gerado em uma agressão, o estuprador sente -se mais estimulado a praticar o 
crime.  
 
6. Conclusão  
 
Termino dizendo que não sou eu a primeira a desejar acabar  de uma vez com essas duas 
hipóteses de não punição do aborto. O Código Penal de 1969, promulgado e revogado sem que chegasse 
a entrar em vigor32, excluía a hipótese de não punição do aborto em caso de gravidez decorrente de 
                                                           
31 Coleman et. al. 2017. Women Who Suffered Emotionally from Abortion: A Qualitative Synthesis of Their Experiences. Journal of American 
Physicians and Surgeons, Volume 22, Number 4, Winter 2017.  
32 Tal Código foi promulgado pelo Decreto -Lei n.º 1004, de 21 d e outubro de 1969, publicado no D. O. (Suplemento C) de 21 de outubro de 
1969. Previsto para entrar em vigor em 1º de julho de 1974, o Código de 1969 teve sua data de entrada em vigor prorrogada pel a lei 6.063, de 
27 de junho de 1974. Finalmente foi revoga do pela lei 6.578, de 11 de outubro de 1978, sem que nunca tivesse entrado em vigor.   
 
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estupro. Bem antes disso, o depu tado Arruda Câmara, em seu Projeto de Lei n. 910 de 194933, pretendia 
revogar não apenas  o inciso II, mas todo o artigo 128 de nosso Código Penal, destruindo também a não 
punição ao chamado  ―aborto terapêutico‖. Esse projeto foi explicitamente louvado  em 19 65 pelo Dr. 
Costa Júnior, em sua aula inaugural já referida  ―Por que ainda o aborto terapêutico ?‖. 
 
A proposta que ora apresento, se for aprovada, colaborará também para pôr um freio no 
ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, que parece não conhecer  limites  em seu propósito de 
impor a nós , legisladores,  a liberação do aborto  baseada na interpretação, reinterpretação e 
―desinterpretação‖ subjetivista da Constituição Federal.  
 
 Diante de todo o exposto, c onto com o apoio dos nobres  pares para a aprovaç ão deste Projeto de 
Lei, eis que balizado n os princípios constitucionais que asseguram  a proteção da vida humana, desde  a 
sua concepção . 
 
Sala das Sessões,  14 de maio  de 2019.  
 
 
Deputada Federal CHRIS TONIETTO  
PSL/RJ  
 
 
Deputado  Federal FILIPE BARROS  
PSL/PR  
 
 
                                                           
33 Cf. Diário do Congresso Nacional, 1 out 1949, p. 9092.  