Consequências da falta de correção da tabela do imposto sobre a renda – parte II: crime de excesso de exação Assine o Estadão Acervo Agência Estado Classificados E+ E-Investidor #FERA Imóveis Link Mobilidade Paladar PME Rádio Eldorado Saúde & Ciência Estadão - Portal do Estado de S. Paulo Assine Estadão Política twitter Poder do Voto linkedin e-mail imprimir Perfil Trânsito Tempo Horóscopo Quadrinhos Loterias Aplicativos Assine Opinião Política Economia & Negócios Brasil Internacional Esportes Cultura Últimas Acervo PME Jornal do Carro Paladar Link E+ Viagem Classificados Rádio Eldorado Aliás Educação Ciência Sustentabilidade Saúde São Paulo Tudo Sobre Ao Vivo Blogs Colunas TV Estadão Aplicativos Infográficos Fotos Horóscopo Loterias Tempo Trânsito Newsletter Quadrinhos Sudoku Cruzadas Moving Estradão Broadcast Político Estadão Blue Studio blogs Fausto Macedo Repórter EM ALTA Operação Lava Jato Artigos Série 'Não Aceito Corrupção' Série 'Ministério Público e Democracia' Consequências da falta de correção da tabela do imposto sobre a renda – parte II: crime de excesso de exação Cesar Oliveira Janoti, Gilberto Frigo Jr. e Thiago B. Sorrentino* 03 de agosto de 2020 | 13h00 Cesar Oliveira Janoti, Gilberto Frigo Jr. e Thiago B. Sorrentino. FOTOS: DIVULGAÇÃO Em nossa primeira análise sobre as consequências da falta de correção da tabela do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza devido pela pessoa física – IRPF, expusemos que inexiste na legislação do IRPF texto expresso que obrigue a correção monetária periódica dos valores referenciais à base de cálculo do tributo, fato este que acarreta um efeito conhecido como "imposto inflacionário", equivalente à perda do poder aquisitivo da moeda causado pela emissão de mais moeda pelo Estado ou pela falta de correção monetária dos depósitos à vista nas instituições financeiras. O governo entende – equivocadamente – que a correção da tabela do IR é ato discricionário. Ressalte-se que a última atualização da tabela progressiva de referência à incidência e à base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza foi promovida pela Lei nº 13.149, de 21 de julho de 2015. Desde então, já são quase cinco anos em que o imposto das pessoas físicas aumenta de forma expressiva em termos reais, tendo em vista que nesse período a inflação acumulada pelo IPCA já ultrapassou a casa dos 25%. E essas perdas acarretam diversas consequências. Pelo princípio do benefício, por exemplo, o Estado está obrigado a devolver ao indivíduo utilidade em troca de sua própria existência. O preço dessa utilidade são os tributos. Mas raramente as ações governamentais estão calcadas numa relação de custo-benefício individual, nem coletiva. Muitas vezes, o benefício é limitado a grupos bem representados politicamente, capazes de capturar as instituições. Cass Sustein fala numa revolução do custo-benefício, em que as consequências e os requisitos para as ações estatais, bem como sua respectiva partilha, assumam o centro das atenções. Evidentemente, o utilitarismo clássico está superado, mas a análise do custo-benefício e de sua partilha continuam atuais. A desatualização da tabela do IR, portanto, piora significativamente a relação custo-benefício tributário ao contribuinte. Efetivamente, essa ausência de correção monetária, além de violar o direito fundamental à propriedade (art. 5º, caput, da Constituição) na medida em que artificialmente diminui o poder de compra da moeda, transferindo-o para o Estado, possui efeito análogo ao aumento do imposto. É exatamente esse aumento do tributo – inadmissível, inconstitucional e escamoteado pelo privilégio estatal de deixar de corrigir a tabela do IR conforme o seu alvedrio -, que abre a possibilidade de caracterização do crime de excesso de exação, previsto no §1º do art. 316 do Código Penal. Sim! O Poder Executivo, ao manter desatualizada a tabela do IR e cobrar tributos acima do valor, aproxima-se perigosamente da prática contínua do crime de excesso de exação, consistente na exigência estatal de tributo que sabe ou deveria saber indevido. Entre as inúmeras possíveis justificativas jurídicas para o que ora afirmamos, valemo-nos da noção de "ilícitos atípicos" consagrada por Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero, que vai muito além dos conceitos de ilicitude tradicionalmente decorrentes da contraposição a regras proibitivas (que seriam os ilícitos típicos) e tem como alvo as condutas contrárias aos princípios. Para Atienza e Manero, os ilícitos atípicos não equivalem a uma criação analógica de novas regras proibitivas, mas sim decorrem de abuso do direito, fraude à lei e desvio de poder que modificam os estados deônticos das regras de condutas permitidas, convertendo-as materialmente em condutas proibidas. A importância prática dos ilícitos atípicos vincula-se à importância dos princípios jurídicos no "paradigma constitucional". Os ilícitos atípicos, resumidamente, possuem os seguintes atributos: a) a existência de ação que, à primeira vista, encontraria amparo em uma regra permissiva; b) a produção de um resultado danoso decorrente de tal ação; c) o caráter injustificado do resultado danoso à luz dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso; e d) a determinação de uma segunda regra que limita o alcance da primeira para qualificar como proibidos os comportamentos que antes se apresentavam travestidos de legalidade. Os ilícitos atípicos nem sempre são de fácil constatação, pois, prima facie, ocultam-se sob regras que supostamente permitiriam determinada conduta (no caso, a cobrança do tributo baseado em tabela desatualizada traveste-se de licitude). No entanto, ao considerar-se todo o conjunto circunstancial adjacente à conduta e a unidade hermenêutica que regerá a compreensão sobre a juridicidade da ação ou omissão, essa conduta se converte em ilícita ante a violação de tais princípios. Diante dessas premissas, a cobrança do IR, majorada pelo Estado por via oblíqua e propositalmente lastreada em tabela referencial desatualizada, a despeito de sua aparência de legalidade estrita alicerçada em regras permissivas, desvirtua o propósito legitimador da exigência tributária, enxovalha princípios e subverte o verdadeiro interesse que lhe seria subjacente (aumento puro e simples da arrecadação). Ademais, a suposta discricionariedade estatal para corrigir ou não a tabela do IR extrapola qualquer limite de razoabilidade e se transforma em arbitrariedade mediante abuso de direito e desvio de finalidade/poder estatal. Assim, ao cobrar majoradamente tributo que sabe ser indevido, o Estado dolosamente tende a abraçar o tipo penal descrito no §1º do art. 316 do Código Penal. Frise-se, ironicamente, que há farta jurisprudência contrária aos cidadãos que aplica a lógica dos ilícitos atípicos quando da interpretação de inúmeros crimes, como a apropriação indébita tributária desprovida de qualquer violação administrativo-tributária e o estelionato previdenciário cuja suposta fraude seria a realização de casamento formal e materialmente válido. Talvez já tenha passado da hora de o governo repensar suas arbitrariedades ou de o judiciário dar tratamento isonômico às relações Estado-cidadão, dando plena efetividade às normas constitucionais que conferem higidez ao sistema tributário. Por fim, é importante alertar que o ilícito atípico explicitado neste estudo potencialmente pode ocorrer em tributos diversos do IR. A emergente Contribuição sobre Bens e Serviços – CBS, para legitimar-se minimamente e não violar princípios, deveria se beneficiar de uma calibração destinada a prever expressamente a exclusão de valores das bases de cálculo do ICMS e do ISS. Com isso, diminuir-se-ia o risco de litígios, de um lado, ao mesmo tempo em que se prestaria homenagem à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de outro, relativa à interação da base de cálculo desses tributos com a Cofins e o PIS. *Cesar Oliveira Janoti, mestrando em Ciências Jurídicas. Advogado especialista em Direito e Processo Penal. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da Universidade Paulista. Foi assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal e secretário parlamentar da Câmara dos Deputados *Gilberto Frigo Jr., mestrando em Direito Tributário. Especialista em Direito Tributário. Advogado em São Paulo *Thiago B. Sorrentino, mestre em Direito Tributário e doutorando em Ciências Jurídicas. Professor do IBMEC/DF e da Amagis/DF. Foi assessor de ministros do Supremo Tribunal Federal por uma década. Coautor do livro Responsabilidade Tributária Patrimonial, Penal e Trabalhista do Administrador de Pessoa Jurídica