Em julgamento virtual no dia 5 de agosto de 2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que a imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre os imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica não alcançaa parcela desses bens que excede o valor do capital social a ser integralizado. A Constituição Federal determina que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. No caso em referência, que resultou no Recurso Extraordinário 796.376, o capital social de uma empresa foi integralizado mediante incorporação de imóveis com valor superior ao das cotas subscritas. Constituída em maio de 2010, o capital social da empresa no valor de R$ 24.000,00 foi formado mediante a conferência de 17 imóveis, cujo valor venal para a prefeitura local correspondia a R$ 802.724,00. Por 7×4, o STF decidiu que o ITBI incide sobre a diferença (R$ 778.724,00) e fixou a tese: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". A tese, que produz efeitos para todas as relações jurídicas semelhantes pois o julgamento foi registrado como de repercussão geral, afrontou parcialmente a intenção do legislador constituinte, uma vez que ao dispor sobre a imunidade do ITBI na entrega de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital indicou o ato jurídico de "transmissão" do bem, sem qualquer menção ao valor da operação. A transmissão de bem imóvel – que é o evento escolhido pelo constituinte como abrigado pela imunidade – independe de valor, que somente teria alguma relevância na hipótese de ser possível a incidência do ITBI. O voto vencido do relator, Ministro Marco Aurélio, aponta o sentido contrário da decisão que prevaleceu em relação à liberdade econômica: "a razão de ser da imunidade – e nada surge sem causa, princípio lógico e racional do determinismo – é facilitar o trânsito jurídico de bens, considerado o ganho social decorrente do desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República – artigo 3º, inciso III, da Lei Maior" e "o ágio na subscrição de cotas ou ações representa investimento direto em sociedade empresária, tanto quanto a integralização de capital pura e simples, devendo receber idêntico tratamento. É consagrada a noção: onde houver o mesmo fundamento, aplica-se o mesmo direito". Além disso, o voto vencedor STF inovou a interpretação da norma ao dividir o inciso I do parágrafo 2º do art. 156 da Constituição Federal em duas partes: o ITBI (i) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e (ii) nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Ou seja, o STF definiu que a imunidade referente à integralização de bens ou direitos ao capital social da empresa é incondicionada, mas deve ser limitada ao valor do capital social, enquanto a imunidade referente à transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica é condicionada a atividade preponderante da empresa adquirente. A maioria dos aplicadores do direito entendia que a condição da atividade preponderante era aplicável a toda e qualquer operação prevista no referido inciso; isto é, na formação de capital social com bem imóvel, dever-se-ia verificar a atividade preponderante da pessoa jurídica para então confirmar a imunidade. Agora, a interpretação da Suprema Corte é que a imunidade ocorre em qualquer situação de formação de capital independentemente da atividade da pessoa jurídica, porém até o valor pelo qual o imóvel tiver sido conferido. Diante desse entendimento do STF, questiona-se qual será o comportamento dos Municípios tanto no reconhecimento da imunidade na transmissão de bem imóvel para empresas que tenham atividade imobiliária preponderante, quanto no reconhecimento parcial na medida do valor atribuído ao bem imóvel na integralização do capital social. Se houver discussão no âmbito judicial, a tese jurídica do STF deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal. Outra questão importante decorrente da tese fixada pelo STF está relacionada aos reflexos fiscais para o sócio ou acionista pessoa física no âmbito do imposto de renda, isto porque, caso opte por integralizar o imóvel pelo valor de mercado a fim de a imunidade do ITBI ser integral, estará sujeito ao imposto sobre o ganho de capital (diferença positiva entre o valor de mercado e o custo de aquisição) com alíquotas progressivas de 15% a 22,5%. Diante deste novo cenário, os planejamentos patrimoniais e sucessórios que estão em andamento devem ser revistos, uma vez que a criação de uma holding familiar para deter imóveis pode não ser a opção mais vantajosa, sob a ótica fiscal, ou ao menos poderá provocar um novo impacto de ITBI antes não previsto.