EMENTA: ICMS. DESCONTOS INCONDICONAIS. OS DESCONTOS CONCEDIDOS PRÉVIA E INCONDICIONALMENTE, INDEPENDENTES DE QUALQUER CONDIÇÃO FUTURA, COM O DEVIDO DESTAQUE NO DOCUMENTO FISCAL, NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. 1 - DA CONSULTA A empresa atua preponderantemente na fabricação e fornecimento de tela formadora, tela secadora e feltros, utilizados pelos adquirentes na fabricação de papel e celulose. Esses produtos duram de 60 a 300 dias, e são adquiridos pelos seus clientes mediante encomenda. Eventualmente, pelo fato de tanto as telas quanto os feltros apresentarem problemas de desempenho ou de manufatura é concedido desconto na aquisição da mercadoria seguinte. Esse desconto - que é concedido em face da baixa performance do produto comercializado anteriormente - vem destacado no documento fiscal de venda (fls. 11 a 13) com a indicação seguinte: "Desconto de 15% referente desempenho insatisfatório". Ela entende que tais descontos são incondicionais e, portanto, não constituem fato gerador do imposto. A consulente provoca esta Comissão para ratificar esse entendimento calçada na alínea "a", do inciso II, do art. 22 do RICMS/SC, assim como em doutrina e jurisprudência tributárias. Foram atendidos os pressupostos de admissibilidade da Portaria SEF nº226/01. Eis o relatório. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, art. 9º, I e art. 22, II, "a". 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA É oportuno esclarecer que os descontos incondicionais são aqueles que prescindem de qualquer situação jurídica. São os descontos propriamente ditos, enquanto que os condicionados são aqueles em que há abatimento no preço, mas só no caso de se verificar a ocorrência de um evento futuro e incerto. Como exemplo, temos os descontos promocionais, os descontos para pagamento à vista, ou qualquer outro desconto cuja efetivação não dependa de fato futuro e incerto. No mesmo sentido é o ensinamento de Hugo de Brito Machado para quem condicional é um desconto cuja efetivação fica a depender de evento futuro e incerto, como, por exemplo, o pagamento em certo prazo. Incondicional é o desconto que se efetiva no momento da operação (Curso de Direito Tributário, 19ª ed., Ed Malheiros, 2001, pág. 317). Conclui-se que os descontos concedidos pela consulente são incondicionais, pois independem de qualquer condição futura, sendo anteriores ao próprio faturamento dos produtos vendidos. Mas os descontos incondicionais são ou não são objeto de incidência do imposto? É o que resta ser demonstrado. A base de cálculo do ICMS sobre operações mercantis é o valor de que decorrer a saída de mercadoria (art.13, I, da LC nº 87/96). Dito de outra maneira, é o valor da operação mercantil realizada. Oportuna a lição de Hugo de Brito Machado (Direito Tributário-II, 1994, p. 237): Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída de mercadoria (...)". O desconto incondicional sequer é deduzido do valor da operação, pois nem chega a integrá-lo. É que o valor da operação é definido apenas no momento em que se concretiza a operação de venda, e, nessa altura, o valor do desconto já foi deduzido. Partindo-se do pressuposto de que o valor da operação é o preço decorrente de um contrato de compra e venda (estabelecido pelo encontro de vontades do vendedor e do comprador), torna-se inadmissível estabelecermos que a base de cálculo do imposto é o valor da operação de saída da mercadoria, e, ao mesmo tempo, admitirmos que os descontos incondicionais integram essa mesma base de cálculo. E, como não integra o valor da operação, não há de ser considerado como base de cálculo do imposto - RICMS/SC, art. 9º, I (conclusão idêntica é-nos imposta por outro caminho, já que existe abordagem legal, por exclusão, na alínea "a" do inciso II do art. 22 do mesmo regulamento). Jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal de Justiça é assente em afirmar que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do imposto, conforme aponta o excerto abaixo da lavra do Ministro Francisco Falcão: TRIBUTÁRIO. ICMS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO. I - O valor referente aos descontos incondicionais deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, sendo que os descontos condicionais a evento futuro não acarretam a redução da exação. II - Precedentes: REsp nº 725.983/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/05/2005; REsp nº 432.472/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 14/02/2005 e REsp nº 63.838/BA, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 05/06/2000. III - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 792251/RJ, Primeira Turma, 14/3/2006, DJ 27/3/2006 p. 226) Esse entendimento é idêntico ao sufragado pelo Ministro Teori Albino Zavascki: TRIBUTÁRIO. ICMS. DESCONTOS INCONDICIONAIS PRATICADOS PELO SUBSTITUTO. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que os descontos incondicionais concedidos nas operações mercantis, assim entendidos os abatimentos que não se condicionam a evento futuro e incerto, podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois implicam a redução do preço final da operação de saída da mercadoria. Precedentes: REsp 432472/SP, 2ª T., Rel. Min Castro Meira, DJ de 14.02.2005 e EREsp 508057/SP, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 783184/RJ, Primeira Turma, 1/6/2006, DJ 12/6/06 p. 448) Pelo dito, cientifique-se a consulente de que: a) primeiro, os descontos narrados na consulta - se concedidos prévia e incondicionalmente, se independentes de qualquer condição futura e com o devido destaque no documento fiscal - constituem descontos incondicionais; b) Por fim e conseqüentemente, tais descontos, por não integrarem o valor da operação, conforme demonstrado, igualmente não integram a base de cálculo do ICMS. Eis o parecer que submeto à crítica desta Comissão. GETRI, 18 de março de 2008. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 17 de abril de 2008.