EMENTA : ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. JOGOS ELETRÔNICOS, CLASSIFICADOS NO CÓDIGO NCM/SC 8523.40.29 SÃO TRIBUTADOS PELO IMPOSTO ESTADUAL NA SUA INTEGRALIDADE E, ASSIM, SUBMETEM-SE AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA. A Consulente tem como atividade o comércio atacadista de equipamentos de informática e é contribuinte catarinense responsável por substituição tributária, em relação às mídias de jogos que licencia no mercado interno, em conformidade com o Protocolo ICMS 19/85, cláusula primeira. Informa que um dos produtos que comercializa encerra mídia para jogos eletrônicos, as quais contém gravados programas de computador (software), que pressupõem, dentre outros componentes, uma programação eletrônica, designers gráficos, animações e efeitos sonoros, componentes estes que tão-somente reunidos atendem à finalidade a que se propõe o modelo de entretenimento comercializado pela consulente. É o que alega. Informa, ainda, que essas mídias são classificadas no código NCM/SH 8523.40.29 que, portanto, é a mesma classificação do item X do Anexo único do Protocolo ICMS 19/85, o qual prevê o regime de substituição tributária para estes produtos. Mas atualmente a Resolução CAMEX nº 43, de 2006, criou a classificação fiscal 8523.40 da NCM/SH descrevendo suportes ópticos e, neste, o subitem 85.23.40.29 - outros, caracterizando um produto diverso que em nada se confunde com os softwares de jogos eletrônicos, gravados em tais suportes ópticos. A alegação da consulente é de que licencia no mercado interno softwares de jogos eletrônicos, com uma programação de informática sofisticada e que não se resume na mera produção de áudio, por isso surge a questão acerca da aplicação do regime da substituição tributária aos produtos que comercializa. Razão porque vem a esta Comissão indagar: a) admitindo o enquadramento da mercadoria que comercializa no regime da substituição tributária, esta deve incidir tão-somente sobre o suporte físico que sustenta o software licenciado pela consulente e não sobre o valor total do produto (suporte gravado + software do jogo nele gravado)? b) admitida a sujeição tributária tão-somente sobre o valor do suporte físico que contém a gravação do programa de computador (jogos eletrônicos), a segregação do suporte físico do valor do software é suficiente para apontar com precisão a base de cálculo, sobre a qual a consulente deverá efetivamente recolher o ICMS/ST, qual seja, o valor do suporte físico (mídia)? Menciona a consulente que no âmbito da União, a Receita Federal do Brasil, por ocasião do desembaraço aduaneiro dos jogos eletrônicos importados, utiliza como base de cálculo de incidência do imposto de impostação, IPI, PIS e COFINS, exclusivamente, o valor do suporte informático, eliminando qualquer incidência desses tributos sobre o programa de computador. Postura da Alfândega que deriva do entendimento consolidado da Receita Federal acerca da necessidade de segregar o valor do suporte informático do valor do programa de computador nele gravado. Por fim, declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que, não está, na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização. E que formulou semelhante consulta ao estado de São Paulo, onde se encontra regularmente estabelecida. A consulta foi informada pela GERF de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. A autoridade fiscal, no âmbito do Grupo de Especialistas do GESREDES, manifestou-se sobre o mérito da consulta, com o entendimento de que a mercadoria comercializada pela consulente sujeita-se ao regime da substituição tributária, com base no que dispõem as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, texto consolidado pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil – RFB, nº 807 de 11 de janeiro de 2008, Anexo Único, nos seguintes termos. 8523.40 – Suportes Ópticos B.- OS SUPORTES ÓPTICOS "Os produtos deste grupo apresentam-se geralmente na forma de discos de vidro, de metal ou de plástico, e possuem uma ou várias camadas que refletem a luz. Todos os dados (som ou outros) armazenados nestes discos podem ser lidos por meio de um feixe laser. Este grupo compreende os discos gravados e os discos não gravados, regraváveis ou não." "Este grupo compreende, por exemplo, os discos compactos (por exemplo, CD,V-CD, CD-ROM, CDRAM e os discos polivalentes (DVD)." "Este grupo compreende igualmente os suportes magneto-ópticos." É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 1, Seção XXXVII; Anexo 2, art. 2º, LIX, § 5º; e Anexo 3, art. 142 a 144. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O Regulamento do ICMS, Anexo 2, em seu art 2º, LIX, sobre a matéria objeto da análise, dispõe nos seguintes termos: Art. 2° São isentas as seguintes operações internas e interestaduais: LIX – saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico, observado o disposto no § 5º (Lei nº 10.297/96, art. 43). § 5º O disposto no inciso LIX não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados. Ou seja, na legislação tributária catarinense os jogos eletrônicos são considerados uma mercadoria, na sua integralidade, suporte físico e software e, assim, uma mercadoria passível de tributação pelo ICMS pelo seu valor total. Essa é a previsão do § 5º retro, que submete os jogos eletrônicos à tributação do ICMS, independentemente da natureza dos elementos que o formam e dos equipamentos nos quais sejam utilizados. Nesse sentido dispõe a Resolução Normativa 22/98, de cujo texto destacamos os seguintes excertos: "...no julgamento do Recurso Especial n° 123022/RS, a Primeira Turma do STJ aproximou o seu entendimento do já esposado pela Segunda Turma. A ementa do RE citado é do seguinte teor: TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO. 1. Se as operações envolvendo a exploração econômica de programa de computador são realizadas mediante outorga de contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário, tem-se caracterizado o fenômeno tributário denominado prestação de serviços, portanto, sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da Lista de Serviços, anexo ao DL 406/68) 2. Se, porém, tais programas de computação são feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário a que para tanto foram criados, sendo colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo, passam a ser considerados mercadorias que circulam, gerando vários tipos de negócio jurídico (compra e venda, troca, cessão, empréstimo, locação etc), sujeitando-se, portanto, ao ICMS. 3. Definido no acórdão de segundo grau que os programas de computação explorados pelas empresas recorrentes são uniformes, a exemplo do "Word 6, Windows", etc, e colocados à disposição do mercado, pelo que podem ser adquiridos por qualquer pessoa, não é possível, em sede de mandado de segurança, a rediscussão dessa temática, por ter sido ela assentada com base no exame das provas discutidas nos autos. O STJ distingue, portanto, entre o programa feito por encomenda, segundo as especificações e para uso exclusivo do encomendante, e aquele reproduzido em série, de modo uniforme, sem identificar o usuário. No primeiro caso, temos uma prestação de serviços, sujeita ao ISS, com exclusão do ICMS. No segundo caso ("software" de "prateleira") cuida-se de mercadoria e sofre a incidência do ICMS, com exclusão do ISS. O tratamento é semelhante ao dos discos fonográficos, e fitas de vídeo, obras também protegidas pela legislação de direitos autorais. A distinção resulta cristalina no voto do Relator, Ministro José Delgado: Acertado pelo acórdão recorrido, tem vinculação com o fato comprovado de que os programas negociados pelas recorrentes, não foram feitos, especialmente, para certo usuário, porém, em massa, produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para serem adquiridos por pessoas indefinidas mediante comercialização livre. Tais negócios jurídicos evidenciam, conseqüentemente, circulação de mercadorias e não serviços prestados a terceiros. A primeira premissa a ser lançada para a formação da conclusão acima apontada é a de que o princípio informativo a gerir o direito do autor é a indisponibilidade. Havendo cessão dessa indisponibilidade a uma determinada pessoa para permitir o uso do programa criado pelo autor, com as especificidades determinadas, como por exemplo, para atender às necessidades de uma certa empresa, tem-se como caracterizado simples serviço prestado. O contrário ocorre quando o autor entrega ao mercado determinado programa de computação para ser utilizado por uma infinidade de pessoas interessadas que o compram como mercadoria e sem nenhuma vinculação direta, no negócio consumado, com o autor do invento. Em tais situações não se tem serviço prestado, porém, uma típica circulação de mercadoria adquirida por negócios jurídicos representativos de compra e venda, troca, empréstimo, etc. A convergência de entendimento de ambas as turmas do STJ põe fim a qualquer divergência interpretativa ou dúvida quanto a aplicação das disposições da mencionada Lei n° 7.646/87 sobre a comercialização de "software". Ante o exposto, não resta dúvida de que a mercadoria comercializada pela consulente é considerada na sua integralidade, sem possibilidade de segregar suporte físico e software para fins de tributação pelo ICMS. Já em relação à sujeição de tal mercadoria ao regime da substituição tributaria, tem-se que a sistemática de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) obedece à seguinte estrutura: 00 00 00 0 0 Assim, de posse da tabela NCM verifica-se que a posição 8523 descreve "Discos, fitas, dispositivos de armazenamento não-volátil de dados à base de semicondutores, "cartões inteligentes" ("smart cards") e outros suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos, exceto os produtos do Capítulo 37." E o código 8523.40 descreve "suportes ópticos". Já o código 8523.40.29 descreve apenas "outros", referindo-se a outros produtos que, por certo, enquadram-se nas características definidas na posição 8523 e, também, naquelas do código 8523.40, que inclui a suposição 40. NCM DESCRIÇÃO 85.23 Discos, fitas, dispositivos de armazenamento não-volátil de dados à base de semicondutores, "cartões inteligentes" ("smart cards") e outros suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos, exceto os produtos do Capítulo 37. 8523.40 -Suportes ópticos 8523.40.29 Outros Na legislação tributária estadual, Seção XXVI, Anexo 3, arts. 142 a 144 (Protocolo ICMS 19/85 e 35/08), e Anexo 1 Seção XXXVII, a lista de disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, sujeitos ao regime de substituição tributária e classificados no código NCM 8523.40.29, encontra-se no item 6 a seguinte descrição: ITEM DESCRIÇÃO CÓDIGO NCM 6 Outros discos para sistemas de leitura por raio "laser" 8523.40.29 Do que se conclui que o grupo de produtos incluídos no item 6 enquadra-se como suportes ópticos, conforme definido no código 8523.40 da Nomeclatura e especificado nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, nos quais se incluem as mercadorias comercializadas pela consulente que, assim, sujeitam-se ao regime da substituição tributária. Isto posto, responda-se à consulente que os jogos eletrônicos, classificados no código 8523.40.29 da NCM, são tributados pelo imposto estadual, considerando-se a sua integralidade - uma mercadoria, e, assim, tributados pelo ICMS pelo valor de venda, em conformidade com o art. 2º, LIX, § 5º do Anexo 2 e sujeitos ao regime da substituição tributária, em conformidade com o art. 142 do Anexo 3 do RICMS/SC-01. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 7 de junho de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.