EMENTA: ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO. FRALDAS - NCM 4818.40.10. NAS OPERAÇÕES INTERNAS E NA ENTRADA DA MERCADORIA NO ESTABELECIMENTO CATARINENSE, QUANDO PROCEDENTE DE QUALQUER UNIDADE DA FEDERAÇÃO, A MVA A SER APLICADA É A PREVISTA PARA A OPERAÇÃO NO CONVÊNIO ICMS 76/94, ATÉ 30/04/2010. 01 - DA CONSULTA. A consulente que é entidade representativa dos estabelecimentos atacadistas e distribuidores de produtos industrializados de consumo básico no Estado, informa que o estado de Santa Catarina é signatário do Protocolo ICMS 92/07 e do Convênio ICMS 76/94, sendo que ambos tratam da substituição tributária para "as fraldas" da NCM 4818.40.10, mas não determinam a mesma MVA para o produto. Situação que foi solucionada pelas disposições do art. 127, § 4º do Anexo 3 do RICMS/SC. Com essa medida, diz a consulente, percebe-se claramente que o estado de Santa Catarina buscou onerar com a menor tributação os produtos constantes no Protocolo ICMS 92/07 e no Convênio ICMS 76/94 ao determinar a aplicação da menor MVA. Todavia, com o advento do Decreto estadual nº 2.541, de 27 de agosto de 2009, que adaptou à legislação tributária estadual às alterações produzidas pelo Protocolo ICMS 73/09 no Protocolo 92/07 e, que, dentre outras alterações, modificou a MVA aplicada às fraldas da NCM 4818.40.10 de 41,34% para 30,68%, restando para este mesmo produto a MVA de 41,34% de acordo com as disposições do Convênio ICMS 76/94. Assim se poderia concluir que, por ser menor, a correta MVA a ser aplicada seria a prevista no Protocolo ICMS 92/07, contudo não é esta que impõe a menor tributação para o produto, mas sim a do Convênio ICMS 76/94, em virtude de esse possibilitar a redução de base de cálculo da substituição tributária em 10%. Ou seja, para o referido produto, conforme o Protocolo ICMS 92/07, aplica-se a MVA de 30,68% e conforme as disposições do Convênio ICMS 76/94, a MVA de 41,34% que, reduzida em 10%, resulta numa MVA de 27,21% (sic). Outra situação criada para os contribuintes catarinenses substituídos, é que seus fornecedores situados em outros estados da Federação, vêm tributando as operações com esses produtos, com a MVA 27,21% prevista no Convênio ICMS 76/94 (sic). Assim, com base nos arts. 152 e 152-F do RNGDT/SC, a consulente formula a esta Comissão, os seguintes questionamentos acerca da interpretação art. 127, do § 4º do Anexo 2(sic): Qual MVA deve ser utilizada pelos contribuintes substitutos nas operações internas de saída de "fraldas", produto relacionado na NCM 4818.40.10? Qual MVA deve ser utilizada pelos contribuintes catarinenses substituídos nas operações interestaduais de entrada de "fraldas", produto relacionado na NCM 4818.40.10? A consulente declara que a consulta não se dá por necessidade de nenhum de seus associados, ou em razão de encontrar-se sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado, ou por ter sido intimado a cumprir qualquer obrigação relacionada à matéria objeto da presente consulta. Declara, também, que a matéria nela exposta não foi objeto de decisão anterior ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte a consulente. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Protocolo ICMS, 92/07; Convênio ICMS, 76/94; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, art. 127, "caput", §§ 2º, 4º e 147, § 2º. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente se faz necessário destacar dois equívocos apresentados na consulta: o primeiro é em relação ao anexo do Regulamento do ICMS/SC, que contém o art. 127, § 4º, questionado pela consulente, é o Anexo 3 e não o 2, conforme descrito na consulta; o segundo equívoco, é a confusão que faz a consulente entre percentual de Margem de Valor Agregado – MVA (Convênio 76/94) e percentual de redução de base de cálculo (Anexo 3, art. 147, § 2º). Enquanto o percentual de MVA representa um componente de formação da base de cálculo do imposto, o percentual de redução de base de cálculo só é requerido após a formação da base de cálculo do imposto, por isso não se pode confundir um com o outro. Um tem atuação anterior, ou seja, serve para formar, apurar, calcular a base de cálculo; o outro, tem atuação posterior, somente após a formação da base de cálculo do imposto de um determinado produto é que pode ser aplicado o percentual de redução da base de cálculo do imposto. Sendo assim, não procede a alegação da consulente de que a MVA correspondente ao percentual de 41,34%, prescrita no Convênio 76/94 é menor do que a MVA correspondente ao percentual de 30,68%, prescrita no Protocolo ICMS 92/07, sob o argumento de que àquela aplicado o percentual de 10%, previsto no art. 147, § 2º do Anexo 3, resulta numa MVA de 27,21%. Não é assim. O percentual de redução tem aplicação sobre a base de cálculo do imposto - apurada - e não sobre a MVA que corresponde a um dos componentes do cálculo para encontrar o valor que servirá de base para o cálculo do imposto devido por substituição tributária, no caso. Superada essa questão, vamos à análise da matéria, considerando que o art. 90, § 5º do Anexo 2, atribui ao distribuidor ou atacadista, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes àquela por ele realizada, condição que deve estar expressamente prevista no regime especial de que trata o art. 91 do mesmo anexo. O Protocolo ICMS 92/07 tem aplicação nas operações internas e nas operações interestaduais, quando o fornecedor for estabelecido no estado do Paraná. Os demais estados não são signatários do referido Protocolo. Isto quer dizer que nas operações internas, com "fraldas", NCM 4818.40.10, ao contribuinte substituto, a legislação tributária catarinense apresenta duas Margens de Valor Agregado possíveis de aplicação: a MVA prevista no Protocolo ICMS 92/07, que corresponde ao percentual de 30,68%; e a MVA prevista no Convênio ICMS 76/94, que corresponde ao percentual de 41,34%, previsto no art. 147, III, "a" do Anexo 3. Assim, com o objetivo de definir a MVA a ser aplicada às operações com produtos constantes no Convênio (seção XXVII) e também no Protocolo (seção XXI), o legislador cuidou de dispor no Anexo 3, (arts. 127, § 4º e 148) que, se o produto estiver enquadrado em ambas as seções, será aplicado o menor percentual de margem de valor agregado. Numa análise literal dos dispositivos em comento, tem-se o entendimento de que a MVA a ser aplicada às operações com o produto em questão é a prevista no Protocolo ICMS 92/07, por ser a que apresenta o menor percentual que corresponde a 30,68%. Mas numa análise sistêmica, pode se concluir que o que o legislador quis foi estabelecer a menor carga tributária para aquelas operações. Assim, resta o entendimento de que a MVA a ser aplicada não é aquela que corresponde ao menor percentual de margem de valor agregado, mas, sim, aquela que apresenta o menor percentual de tributação. Tem-se, portanto, que essa MVA é a prevista no Convênio ICMS 76/94, que corresponde ao percentual de 41,34%, mas autoriza o contribuinte a reduzir em 10% a base de cálculo do imposto, devido nas operações com o produto objeto deste questionamento. Sendo assim, independente de tratar-se de operações internas ou interestaduais procedentes de Estado signatário ou não do Convênio ou do Protocolo, a MVA a ser aplicada é aquela que estabelece a menor carga tributária para as operações com "fraldas", classificadas na NCM 4818.40.10. Importante frisar que essas regras são aplicáveis até 30 de abril de 2010. A partir de 1º de maio de 2010, conforme previsão do Decreto nº 3.174, de 15 de abril de 2010, na entrada da mercadoria objeto da consulta, quando o estabelecimento remetente, situado em qualquer unidade da Federação, tenha deixado de recolher o imposto devido por substituição tributária, o estabelecimento catarinense, deverá efetuá-lo, na condição de contribuinte substituído, aplicando para o cálculo da base do imposto, a MVA ajustada, em conformidade com o art. 127, do Anexo 3. Isto posto, responda-se à consulente que até 30 de abril de 2010, a MVA a ser utilizada, nas operações internas e na entrada de "fraldas NCM 4818.40.10" de fornecedor situado em qualquer unidade da Federação é a que apresenta a menor carga tributária para aquelas operações que, na hipótese, é a prevista no Convênio 76/94. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 7 de janeiro de 2010. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 26 de fevereiro de 2010.