EMENTA: ICMS. SOFTWARES PRODUZIDOS EM LARGA ESCALA E DESTINADOS À ATUALIZAÇÃO E OU AMPLIAÇÃO DE FUNCIONALIDADES EM MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, QUANDO OFERECIDOS NO MERCADO AOS INTERESSADOS EM GERAL, MESMO SE ENTREGUES AOS COMPRADORES VIA DOWNLOAD, SÃO CONSIDERADOS MERCADORIAS, SUJEITANDO-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS E, CONSEQUENTEMENTE, À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVA A ESSE IMPOSTO E AOS DEVERES INSTRUMENTAIS A ELE PERTINENTES. Publicada na Pe/SEF em 21.12.16 Da Consulta A consulente é contribuinte regularmente inscrito no CCIMS/SC que atua no comércio atacadista de máquinas e equipamentos - CNAE <PHONE>. Informa que importa um tipo de máquina denominada Scanner Intra-oral Trios, que traz nela instalado um software original para viabilizar suas funcionalidades básicas. Porém, o fabricante desse equipamento oferece outro software, disponibilizado via download (sem suporte físico), que poderá ser adquirido a qualquer momento pelos interessados. Aduz que esse produto, além de atualizar o software básico, também adiciona novas funcionalidades ao Scanner. A consulente demonstra, em sua argumentação, que tem conhecimento do entendimento desta Comissão consubstanciado nas Copat 100/11 e 03/15. Porém, mesmo assim reafirma que tem dúvida sobre a incidência tributária na importação e posterior comercialização no mercado interno desses softwares, indagando, por fim, se estas operações serão tributadas pelo ICMS ou ISS. Também questiona, secundariamente, sobre qual tipo de Nota Fiscal eletrônica deverá emitir por ocasião da importação (entrada), e na comercialização desses softwares via download sem suporte físico (saídas subsequentes no mercado interno)? As condições formais de admissibilidade foram verificadas pela Gerência Regional. É o relatório, passo à análise. Legislação Lei 10.297/96, artigo 2º; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 1 º a 3 º Anexos 5, 10 e 11. Fundamentação Constata-se que as respostas exaradas nas Copat 100/11 e 03/15 respondem satisfatoriamente a dúvida principal apresentada na exordial. Dos argumentos sistematizados pela própria consulente, transcreve-se o seguinte: Os questionamentos propostos pela consulente foram parcialmente abordados na Resposta da Consulta Copat 03/2015, que está ementada nos seguintes termos: ICMS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA IMPORTAÇÃO DE SOFTWARE VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO. (I) EMBORA AS OPERAÇÕES COM BENS IMATERIAIS ENCONTREM-SE NO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS, COMO OPERAÇÕES COM SOFTWARE, VIA DOWNLOAD, AS OPERAÇÕES INTERNAS DE COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE, SEM SUPORTE FÍSICO, ENCONTRAM-SE AO ABRIGO DE ISENÇÃO, NOS TERMOS DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, ART. 2º , INCISO LIX; (II) POR CONSEQUÊNCIA SÃO TAMBÉM ISENTAS DO ICMS AS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE SOFWARE, VIA DOWNLOAD ORIGINÁRIAS DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHAM CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO; (III) É TRIBUTADA A OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO, SOB QUALQUER MODALIDADE, DE JOGOS ELETRÔNICOS; (IV) QUESTIONAMENTOS ACERCA DO PROCEDIMENTO DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO DEVEM SER DIRIGIDOS À RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Os questionamentos propostos pela consulente foram parcialmente abordados na Resposta de Consulta Copat 100/2011, que está ementada nos seguintes termos: "ICMS. IMPORTAÇÃO DE SOFTWARES, VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO. NÃO INCIDE (I) QUANDO IMPORTADO DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHA CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO; (II) NA COMERCIALIZAÇÃO, TAMBÉM POR DOWNLOAD, NO MERCADO INTERNO. INCIDE SOBRE A IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE VIDEOGAMES, MESMO POR DOWNLOAD." Da fundamentação da referida Consulta, reproduzo o seguinte excerto, por aplicável aos questionamentos propostos: "A tributação do software pelo ICMS foi uma construção jurisprudencial. O paradigma é a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 123.022 RS que distingue entre contratos de cessão ou licença de uso de determinado 'software' fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário e os softwares feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário que são colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo. No primeiro caso, teríamos uma prestação de serviços, tributada pelo ISS, e no segundo, uma operação de circulação de mercadorias, sobre a qual incide o ICMS." Os paradigmas exegéticos acima transcritos autorizam a inferência de que os softwares destinados à atualização e ou ampliação de funcionalidades em máquinas ou equipamentos, quando produzidos em larga escala e colocados no mercado para serem adquiridos por qualquer interessado, mesmo se entregues virtualmente aos compradores via download, caracterizam-se como mercadorias. Então, tanto a importação como a comercialização no mercado interno desse tipo de software sujeitam-se à incidência do ICMS e, consequentemente à toda legislação tributária relativa a esse imposto. Quanto ao questionamento sobre qual tipo de Nota Fiscal Eletrônica a consulente deverá emitir por ocasião da importação (entrada), bem como quando da comercialização desses softwares, mesmo que entregue ao comprador via download (saídas subsequentes), deve-se registrar que esse modelo de documento fiscal foi introduzido no Sistema Tributário Brasileiro pelo Ajuste SINIEF 07/05, que diz: Cláusula primeira: Fica instituída a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, que poderá ser utilizada pelos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI ou Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em substituição: I - à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A; II - à Nota Fiscal de Produtor, modelo 4; III - à Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, a critério da unidade federada; IV - ao Cupom Fiscal emitido por equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), a critério da unidade federada. De se observar que só existe um tipo de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e a ser utilizado em substituição aos documentos fiscais relacionados na cláusula acima. Apura-se nas normas regulamentares dispostas nos Anexos 5 e 11 do RICMS/SC/-01, que tanto na importação (entrada) como nas saídas a ela subsequentes (entrega do software para o comprador via download) deverá ser emitida a NF-e relativa à operação, nela consignando-se, entre outros dados, o Código Fiscal de Operações e de Prestações - CFOP correspondente (RICMS/SC/01, Anexo 10). Resposta Pelo exposto, proponho que a consulta seja respondida nos seguintes termos: A importação de softwares produzidos em larga escala e destinados à atualização e ou ampliação de funcionalidades em máquinas ou equipamentos, bem como a sua comercialização no mercado interno mediante oferecimento aos interessados em geral, mesmo se entregue aos compradores via download, caracterizam-se operação de circulação de mercadorias, sujeitando-se à incidência do ICMS e, consequentemente, à legislação tributária relativa a esse imposto e aos deveres instrumentais a ele pertinentes. É o parecer que submeto à apreciação desta Colenda Comissão. LINTNEY NAZARENO DA VEIGA AFRE IV - Matrícula: <PHONE> De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 08/12/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.