Jurisprudencia Argentina Letra M: 2008\nMontalvo, Ernesto A\nMontalvo, Ernesto A. Corte Suprema, diciembre 11-990. -\nLa Cámara Federal de Córdoba, en su sentencia del 27 de febrero del presente año, no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto A. Montalvo y, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal, lo condenó a la pena de tres meses de prisión en suspenso, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737.\nContra ese pronunciamiento su letrado defensor interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido a fs. 114.\nSegún tuvo por probado el a quo, Ernesto A. Montalvo tenía en su poder 2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era conducido detenido junto con Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de hurto. El hecho ocurrió el 8 de junio de 1986 en las adyacencias de la Unidad Policial de Carlos Paz, provincia de Córdoba.\nSostiene el recurrente que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal en las condiciones en que la llevó a cabo su asistido, tal como se encuentra prevista en los arts. 6° de la ley 20.771 y 14, 2ª parte, de la actualmente vigente ley 23.737, afecta la garantía constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo exterior y que, por ende, no ofenden al orden ni a la moral pública.\nPara llegar a esa conclusión se apoya esencialmente el apelante en los fundamentos expuestos por la mayoría de los integrantes del tribunal en el precedente que se registra en Fallos: 308:1392 (La Ley, 1986-D, 550).\nNo paso por alto que el recurrente tacha al pronunciamiento de arbitrario, por cuanto entiende que la Cámara no consideró sus agravios contra el fallo de primera instancia, pero teniendo en cuenta que aquéllos también se refieren a la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, no corresponde otorgarle a este aspecto de la apelación un tratamiento por separado.\nEl remedio federal intentado resulta procedente pues la decisión impugnada es contraria a la garantía constitucional que invoca el recurrente, según la inteligencia que éste le asigna.\nEl problema relativo a la constitucionalidad de la incriminación de la tenencia de estupefacientes que durante su vigencia planteó el art. 6° de la ley 20.771, fue abordado en numerosas ocasiones por el tribunal.\nEn el precedente que se registra en Fallos: 300:254 (La Ley, 1978-B, 478) y aquellos posteriores que siguieron su línea argumental (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 --La Ley, 1980-C, 353; 1981-D, 320; 1983-C, 605, fallo 36.422-S-- y 305:137), V. E. entendió que ante la creciente difusión de la toxicomanía en el mundo entero y las consecuencias perjudiciales para la sociedad que ello importa, resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar ese mal, o por lo menos, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas.\nTuvo además en consideración que el fin primordial de aquella norma era la represión del suministro de las sustancias que, más allá de su empleo legitimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio, y que la tenencia por el usuario constituía la última etapa de ese tráfico.\nSobre esa base concluyó entonces que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que tal conducta supone, excede los límites del derecho a la intimidad para adquirir trascendencia social y que, por ende, era susceptible de castigo.\nPosteriormente y con nueva integración, esa Corte declaró en los casos de Fallos: 308:1392, de acuerdo con el voto mayoritario de tres de sus miembros, la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, por cuanto consideró que el art. 19 de la norma fundamental impone límite a la actividad legislativa, consistente en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolla dentro de la esfera privada, entendida ésta no como las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por su art. 18, sino como aquellas que no ofenden al orden y a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros.\nA ello agregó que según su criterio no se encuentra probado que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general.\nSobre esas bases concluyó entonces que la construcción legal de la norma impugnada, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión a perjuicios potenciales y a peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad, a lo que añadió que la circunstancia de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el perjuicio que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, con mengua del art. 19 de la Constitución Nacional que obliga a efectuar dicha distinción.\nTuvo además en consideración que tampoco se encuentra probado que la prevención penal de la tenencia sea remedio eficiente para el problema que plantean las drogas, sino que, por el contrario, destacó la necesidad de poner a prueba otras medidas que sustituyan las sanciones criminales por un enfoque terapéutico de la cuestión.\nLos jueces que en aquella ocasión votaron en disidencia, interpretaron que la citada garantía constitucional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros, lo cual es precisado por obra del legislador, quien, en materia penal, es el que crea los instrumentos adecuados para proteger los intereses que la sociedad estima relevantes. Consideraron también que la extensión de esa área de defensa puede ser más o menos amplia según la importancia asignada a cada uno de los bienes, razón por la cual en algunos casos bastará la mera probabilidad, con base en la experiencia, de que una conducta pueda ponerlos en peligro, para que ella resulte incriminada. A partir de ese fundamento concluyeron que el art. 6° de la ley 20.771, al tipificar como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a consumo personal, se sustenta en un juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado para ello y que, por lo tanto, resulta en principio irrevisable. Afirmaron entonces que sólo podría ser cuestionada dicha disposición si la presunción de peligro subyacente en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable, situación que según su criterio no se presenta en el caso.\nTales son, en muy apretada síntesis, los fundamentos que han orientado la jurisprudencia del tribunal tanto a favor como en contra de la validez constitucional de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal prevista en el art. 6° de la ley 20.771.\nPoco restaría agregar, pues, a esos sólidos argumentos en que se han sustentado los fallos de V. E., tanto en uno como en otro sentido. Sin embargo, la reciente sanción de la ley 23.737, cuyo art. 14, segunda parte, también impugnado por el recurrente, contiene una figura en buena medida similar al art. 6° de la ya derogada ley 20.771, así como la incorporación al tribunal de nuevos integrantes quienes no han tenido aún oportunidad de emitir juicio sobre este tema, determinan, a mi modo de ver, la necesidad de exponer nuevamente la opinión de este ministerio que, en parte, ya fuera adelantada al dictaminar con fecha 19 de diciembre de 1989, en los autos R. 487, XXII, "Rossi, Emilio F. s/ infracción a la ley 20.771".\nA ese fin creo oportuno recordar, en primer lugar, cuál es el alcance que V. E. ha asignado en el precedente de Fallos: 306:1892 a la garantía constitucional cuya afectación se invoca. En el consid. 8° de aquel pronunciamiento quedó establecido que, en relación directa con la libertad individual, el art. 19 de nuestra norma fundamental, protege jurídicamente un ámbito de autonomía particular constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo, a lo que agregó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, y que sólo podría ello justificarse por ley, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.\nEn coincidencia con ese criterio el tribunal también dejó establecido en el considerando 4° del caso de Fallos: 308:1392, que la inmunidad de las acciones privadas encuentra su límite en el orden y en la moral pública y en los derechos de terceros.\nDebe pues determinarse si la actividad del legislador al incriminar la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta obedezca a las necesidades del propio consumo, se ajusta a dichas pautas o si, por el contrario, las excede.\nCreo oportuno recordar que "ese delito ha sido tipificado como de peligro abstracto", lo cual demuestra la especial jerarquía asignada al bien jurídico tutelado por la norma, pues de ese modo se ha extendido penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que sólo importan, a juicio del legislador, "la mera probabilidad de un riesgo para la salud pública".\nEl particular interés en el cumplimiento de ese fin que importa la sanción de una norma de tales características se ve reflejado en el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al proyecto que luego de sus modificaciones por el Congreso, dio origen a la sanción de la ley 20.771, en cuanto allí se caracterizó al problema de la drogadicción como "un fenómeno de características multifacéticas" que constituye "un verdadero flagelo social".\nAdemás, en el debate parlamentario que precedió a su sanción, también se tuvo en cuenta que el consumo de estupefacientes se ha difundido por todas las naciones del orbe, especialmente entre los sectores jóvenes de la población y que mediante este proyecto se intentó impedir "la desmoralización y la destrucción de la juventud argentina, que constituye el futuro de nuestra patria" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19 de setiembre de 1974, ps. 2862/3). A ello se agregó, que esos tipos penales estaban "destinados a la protección de la salud pública" (p. 2869), que el problema de la drogadicción constituía "una seria amenaza para la salud moral, no sólo de nuestro país sino también de muchas naciones..." (p. 2875), por lo que resultaba imprescindible "proteger de manera primordial, la salud de nuestra adolescencia y nuestra juventud" (p. 2877).\nSimilar preocupación revelan las constancias del trámite previo a la sanción de la actualmente vigente ley 23.737, especialmente en cuanto se refiere a la penalización de la mera tenencia cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que aquélla es para el consumo personal. Así se advierte en el informe del Dictamen de Mayoría (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, febrero 22 de 1989, ps. 7726 y sigts.), cuando luego de hacerse referencia a los pronunciamientos de V. E. en los ya citados casos "Bazterrica" y "Capalbo", se afirmó que "el derecho a la intimidad, no puede ser sostenido como valor absoluto", para luego añadir que "la condición de droga ilícita no puede neutralizarse en ninguna de las etapas, más allá de su cuantía, sino a riesgo de desproteger otro valor jurídico que en esta interpretación se privilegia: el de la salud pública". Se expresó además en esa oportunidad que "dicha incriminación se mantiene como protección social a fin de que la norma, operando como preventora general, disuada nuevas conductas". También tuvieron en cuenta los legisladores que suscribieron esa tesis "los daños personales, familiares y sociales que genera el consumo de drogas, afectando un valor que debe jurídicamente protegerse, cual es la salud pública, máxime cuando en los medios de uso se encuentra una de las causas de contagio de nuevas enfermedades".\nTambién el tribunal señaló en el precedente de Fallos: 300:254, consid. 5°, la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo y, en Fallos: 308:1392, consid. 6°, destacó la vigencia de las razones que habían informado aquella apreciación.\nEspecial énfasis puso en este aspecto el doctor Petracchi, cuando al emitir su ilustrado voto en aquel pronunciamiento, expresó que "la droga es, indudablemente una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas" y que una de ellas "es la de que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados". También recordó que "una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida".\nLa gravedad del problema justifica así, a mi modo de ver, la actividad del legislador, al extender la protección penal hasta conductas que, sin provocar un daño concreto al interés jurídico protegido ni una situación efectiva de peligro para él, puedan eventualmente, derivar en ese resultado.\nLa incriminación de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta fuera para consumo personal, se halla pues dirigida a evitar las consecuencias negativas que para la salud pública pudieran surgir de ese hecho (Fallos: 301:673; 303:1275; 304:1678 y 305:137).\nNo paso por alto que según la opinión mayoritaria del tribunal en el ya tantas veces citado caso "Bazterrica", la inconstitucionalidad ahora alegada por el recurrente, resulta de la circunstancia de no encontrarse demostrado que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas para el bienestar y seguridad general (consid. 9°), lo cual impide, según ese criterio, establecer un nexo razonable entre esa conducta y el daño que causa. Ello implica, a su juicio, no distinguir entre las acciones que ofenden a la moral pública y aquellas otras que no escapan del campo estrictamente individual.\nSin embargo, y no obstante los extensos fundamentos desarrollados a partir del considerando 10 de dicho pronunciamiento, acerca de la utilidad de la prevención penal de la tenencia como remedio para el problema que plantean las drogas, considero que "no puede sostenerse la inexistencia de un nexo razonable entre la incriminación de que aquí se trata y la protección de la salud pública" sobre la base de su mayor o menor eficacia como medio para amparar ese bien jurídico, pues ello conduce, en definitiva, al "análisis de cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia, que por ser de carácter eminentemente político, se encuentran reservadas a la competencia de los órganos encargados de la sanción de la ley", cuyo criterio en este sentido no puede, por ende, ser revisado por V. E. (Fallos: 308:1731).\nEllo no importa, claro está, desconocer las facultades del Tribunal para declarar la invalidez constitucional de las normas en "casos de manifiesta irrazonabilidad" pero éste no es, a mi juicio, el caso de autos, donde la cuestión no va más allá de los distintos criterios que informan acerca de las ventajas o perjuicios que para la sociedad pueda importar la represión de la tenencia de drogas, y que por cierto no son uniformes en la legislación comparada.\nEn lo relativo a este aspecto estimo oportuno destacar que si bien el consumo de estupefacientes constituye un problema universal, las distintas características de cada nación, así como las posibilidades y recursos con que se cuente para afrontarlo, determinarán en cada caso una solución diversa de acuerdo con aquellas condiciones. El extenso debate parlamentario, particularmente durante el trámite en la Cámara de Diputados que precedió a la sanción de la ley 23.737, demuestra, acabadamente, el carácter polémico del tema e importa, además, una ratificación de las razones que, más allá de su acierto o error, determinaron a nuestros legisladores a incriminar la tenencia de drogas.\nPor otra parte entiendo que no puede desconocerse, tal como se ha destacado durante aquel debate parlamentario, que "el adicto suele ser un medio de difusión del vicio" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 8/3/89, p. 7782) "a quien no se le pueden dar ventajas" (9/3/89, p. 7800); que "la propia actividad del consumo es por esencia colectiva"; que "el adicto busca a quienes compartan sus experiencias", y que "muchas veces en su necesidad de tener dinero para comprar droga, él mismo se convierte en cómplice del tráfico" (15/3/89, p. 7835).\nFrente a tales fundamentos no puede afirmarse, a mi modo de ver, que la incriminación de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta sea para el consumo personal, no constituya un medio razonable para amparar la salud pública, pues más allá de su acierto o error como herramienta de política criminal, los motivos antes reseñados dan suficiente sustento racional a la decisión del legislador dirigida a lograr una "prevención general que para muchos va a constituir una valla psicológica importante para no ingresar en un ámbito del cual muchas veces cuesta salir airoso... en la seguridad de que la salud individual contribuye a la mejor salud colectiva y, por ende, al eficaz desarrollo de una nación" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 29/3/89, p. 7878).\nConsidero entonces que no puede afirmarse que no exista un nexo razonable entre las figuras previstas tanto por el art. 6° de la ley 20.771, como por el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, y la afectación de la salud pública ni, mucho menos, hacerlos sobre la base del mayor o menor éxito que aquellas normas puedan tener respecto de la protección del interés jurídico tutelado.\nPor lo tanto ambas normas no han ido más allá del marco establecido por la disposición constitucional que se invoca para declarar abstractamente punible un comportamiento pues, tal como lo destacara mi antecesor en el cargo, doctor Juan O. Gauna, en su dictamen de Fallos: 308:1412, aquel límite "no está dado por el hecho concreto de su trascendencia de la esfera personal, sino por la relevante posibilidad de que ello ocurra", siguiendo así la línea técnica que ilustres predecesores fijaran (dictámenes de los doctores Guastavino de Fallos: 300:254, y Mario Justo López de Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137).\nPuede afirmarse entonces que tanto el art. 6° de la ley 20.771, cuanto el art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737, se sustentan "en el juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado al efecto, y desde este punto de vista 'resulta en principio irrevisable'. Sólo podría ser cuestionada si la presunción de peligro que subyace en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable..." (disidencia de los doctores Caballero y Fayt, en Fallos: 308:1392), circunstancia esta última que, en virtud de las razones expuestas, no se verifica en el "sub judice".\nEn lo relativo a este aspecto, creo oportuno recordar que, según ha establecido V. E. en los casos de Fallos: 308:1848, consid. 6°, y 2268, consid. 15, "la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción", sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público.\nLa declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye, pues, un acto de suma gravedad institucional, pues las normas dictadas de acuerdo al procedimiento previsto en la norma fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la ley con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087 --La Ley, 72-573; 93-358; 1979-B, 275--; y sentencia del 8/9/87, dictada en la causa E. 73, XXII "Entel c. Municipalidad de Córdoba s/ sumario").\nPor lo tanto, acertadas o no como instrumentos de política criminal, "no se advierte que ninguna de esas normas se haya visto inspirada en otro propósito que no sea la prevención contra los riesgos que para la sociedad trae aparejado el fenómeno de la toxicomanía". No existe pues, ni tampoco el recurrente lo alega, tras de aquellas intenciones otras que transformen en abusiva la actividad del poder político, ni que por ende, revelen que esas figuras penales sean el medio para una "injustificada opresión".\nNo dejo de advertir, sin embargo, que ese temperamento adoptado a través de la sanción de las leyes 20.771 y 23.737, puede en ciertos casos, importar la afectación de otros valores como el derecho a la autodeterminación de la conciencia, a disponer de la salud individual o, incluso, de la propia vida, pero en tanto "esas normas persiguen la defensa de un fin superior cual es la protección de la salud pública", aquellos intereses particulares deben ceder ante el carácter general de este último (doctr. de Fallos: 306:1892, consid. 8°).\nTampoco paso por alto que no siempre el interés individual debe ceder ante el colectivo, ni que existen ciertos derechos privados que de ningún modo el resto de la sociedad puede afectar, pues ésa es una de las características fundamentales que distingue a nuestro sistema republicano de las formas totalitarias de gobierno, pero no temo equivocarme al afirmar que el consumo de estupefacientes de ningún modo puede ser considerado como la manifestación de uno de esos derechos, y especialmente de la garantía que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional.\n"Es que el sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su autodegradación, no puede, a mi modo de ver, ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder ante el interés general", toda vez que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condición humana, sino todo lo contrario.\nCoincido totalmente con los conceptos básicos (pero equivocados en lo que hace a su aplicación en el supuesto de consumo o tenencia de drogas para uso personal) del doctor Petracchi en el voto antes citado. Acepto la peligrosidad tremenda que para la vigencia de una saludable democracia supone siempre el uso de las palabras prohibir o castigar, en ámbitos de tan difícil delimitación y donde tan fácil es superponer indebidamente conceptos, pero en este tema, no tengo la más mínima duda, que es abonada más que por una humilde pretensión técnica, por una larga, extensa, experiencia abogadil.\nCreo oportuno aclarar que tal conclusión no significa justificar la legitimidad de las normas impugnadas, sobre la base de que apartan al hombre de los actos que pudiera cometer contra sí mismo, a partir de un concepto ético que le es impuesto, sino que conduce a demostrar por qué razón no debe temerse que el sacrificio de intereses individuales frente al fin colectivo perseguido pueda importar, en este caso, la afectación de derechos fundamentales.\n"No se trata pues de sancionar al tenedor de estupefacientes por consumirlos ni por su posible condición de adicto, ni de imponerle una forma de vida que responda a ideales de terceros, sino de amparar a estos últimos de las consecuencias nocivas que la conducta de aquél pueda provocar", sin que para ello sea necesario, reitero, la violación de derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser sacrificados en función del interés general. Esto implica la exacta y correcta adecuación a la realidad vital social actual.\nEse también es el sentido, entiendo, del tratamiento previsto por los arts. 9° de la ley 20.771 y 16 de la ley 23.737, así como de las medidas que, con criterio más moderno, prevé en reemplazo de la pena el nuevo ordenamiento en la materia (arts. 17 y 18, ley 23.737), adoptando de ese modo un enfoque terapéutico para el problema de la drogadicción, cuya necesidad fue ya señalada por el tribunal en el consid. 10 de su pronunciamiento de Fallos: 308:1392, de acuerdo con las sugerencias de la Convención Unica de Estupefacientes (30/3/61).\nQuiero por último destacar que no existiendo la inconstitucionalidad alegada por el recurrente, la situación del procesado en cuanto al encuadramiento legal de la conducta que se tuvo por demostrada, ha sido bien resuelta por el a quo al aplicar en el art. 2° del Cód. Penal, toda vez que el art. 14, 2° parte, de la ley 23.737 establece una escala penal mucho más benigna que el art. 6° de la ley 20.771.\nEn virtud de los fundamentos antes expuestos opino, pues, que corresponde confirmar el fallo impugnado. --Julio 12 de 1990. -- Oscar E. Roger.\nBuenos Aires, diciembre 11 de 1990.\n1°) Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 y condenó a Ernesto A. Montalvo a la pena de tres meses de prisión de ejecución condicional, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes, interpuso la defensa recurso extraordinario a fs. 97, que fue concedido a fs. 114.\n2°) Que el hecho que dio origen a esta causa fue comprobado el 8 de junio de 1986 cuando el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsita que contenía 2,7 grs. de marihuana, hecho que reconoció al prestar declaración indagatoria a fs. 26.\nEn primer instancia Montalvo había sido condenado a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y un mil australes de multa, por considerárselo autor del delito de tenencia de estupefacientes, en los términos del art. 6° de la ley 20.771.\nLa cámara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente la apelación del procesado, modificó la tipificación legal de la conducta a él atribuida, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal y la subsumió en el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, al tiempo que disminuyó la pena, que fijó en tres meses de prisión de ejecución en suspenso.\nAsimismo, señaló el a quo que no correspondía pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, por haber sido virtualmente desconocida por el Poder Legislativo, al incriminar la ley 23.737 la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el art. 14, 1ª y 2ª parte, respectivamente.\n3°) Que la defensa fundó la apelación extraordinaria en la doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma legal que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal --sea el art. 6° de la ley 20.771, o el art. 14, segunda parte de la ley 23.737--, aspecto sobre el que fue concedido el recurso federal.\nSostuvo el apelante que la resolución recurrida afecta la garantía amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, dado que aquella represión ataca la intimidad y privacidad de las personas.\nEstimó que el procesado tenía droga únicamente para consumo personal, sin que hubieran existido actos de ostentación o exhibición que pusieran en peligro bienes o derechos de terceros.\nAñadió que bajo el pretexto de beneficiarlo con la aplicación de la ley más benigna, se lo perjudicó, al no habérsele posibilitado el ejercicio del derecho de defensa sobre el particular, especialmente en punto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la nueva norma --pese a que no demostró que a tal fin no fuese suficiente la crítica ensayada respecto de la norma vigente al tiempo del hecho--; máxime cuando no existe pronunciamiento de la Corte Suprema al respecto, como sí ocurrió con igual tacha dirigida al art. 6° de la ley 20.771, norma que había sido declarada inconstitucional por la mayoría del tribunal en causas tramitadas durante su anterior integración.\n4°) Que procede habilitar la instancia para conocer respecto de la tacha de inconstitucionalidad mediante la cual se impugnan el art. 6° de la ley 20.771 y el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, y examinar con prioridad la dirigida respecto del primero, por ser el que regía en la época del hecho y porque, si prosperase el planteo defensivo, sería innecesario el tratamiento de inconstitucionalidad de la segunda de las normas implicadas.\n5°) Que, aunque parezca obvio decirlo, el tema no es novedoso en la legislación y en la jurisprudencia. En el campo legislativo, aparece por primera vez en el derecho penal argentino en el año 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto original del Código Penal, por la cual se reprimía la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razón legítima de su posesión o tenencia (art. 204, párr. 3°). Años más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidad que excediesen las correspondientes a un uso personal (art. 204 ter., inc. 3°), ley que fue derogada en 1973 por la 20.509, la cual restableció el texto de la ley 11.331, hasta que en 1974 se sancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley 23.737.\n6°) Que en el terreno de la jurisprudencia, cabe destacar que este tribunal fue llamado a examinar la constitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771. Así, en el caso "Colavini" del año 1978 (Fallos: 300:254) dijo la Corte que no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 del texto constitucional. En 1979, en los autos "Roldán" (Fallos: 301:673), con remisión a la doctrina de Fallos: 300:254, se estableció el alcance del art. 6° de la ley 20.771, expresándose que su letra y su espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal salvo, obviamente, las destinadas a un empleo legítimo justificado por la medicina. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205), el tribunal sostuvo que el art. 6° de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. Y en los años 1982 y 1983, en los casos "Jury" y "Maldonado" (Fallos: 304:1678 y 305:137, respectivamente), hizo nuevamente remisión a la doctrina recaída en "Colavini".\nSin desconocer que un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados precedentemente fue sentado, por mayoría estricta "in re" "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392), donde se declaró la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos a bienes de terceros; esta Corte, en su actual composición, decide retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini", consciente de que tal variación jurisprudencial no afecta la garantía de igualdad ante la ley, pues, desde antiguo, tiene dicho que esa garantía importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones (Fallos: 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 151:359; entre muchos otros), principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales, pero no puede alcanzar por analogía a un cambio de jurisprudencia que, por otra parte, no constituye cuestión federal alguna (V.77, XXIII, "Villada, Juan C. y otros", s/robo calificado, del 9 de octubre de 1990).\n7°) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que aquél, como suele suceder, trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga o de los estupefacientes (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, setiembre 19/9/74, p. 2871).\n8°) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a esta Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legislativa. La cuestión sobre la razonabilidad de una ley que dispone la incriminación penal de una conducta no puede llevar a que la Corte tenga que examinar la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga, como no lo podría hacer para analizar si las penas conminadas para cualquier otro delito del catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí (Fallos: 308:1392, voto de la minoría), salvo que las razones dadas por el legislador consagren una norma que atente contra las garantías constitucionales que, como se verá, no es el caso; o mediase una manifiesta desproporción entre los fines tenidos en mira por el legislador y los medios arbitrados para alcanzarlos.\n9°) Que los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional, pero les está prohibido basarse en juicios de conveniencia: si el más alto tribunal hace esto último, desplaza a los poderes políticos y se convierte en una "superlegislatura", como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de Estados Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis vs. U. S.", 341 U. S. 494). Además, los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad si tienen la certeza de que expresan, con fidelidad, "la conciencia jurídica y moral de la comunidad" (Fallos 248:291, consid. 24).\n10) Que a las razones invocadas precedentemente debe añadirse que el agravio según el cual la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional carece de sustento, a poco que se examine el texto en su integridad. Esta conclusión de la Corte debe estar precedida de algunos principios rectores que surgen de su propia jurisprudencia y de otros que es menester incorporar a ella.\n11) Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresión encomillada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales --en el sentido indicado-- en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que "de algún modo", cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que "de algún modo", trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente. No es compartible, pues, el criterio expuesto en el primer voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8°), donde se sostuvo que la norma constitucional "sub examine" sólo es inaplicable si "debe presumirse" que las acciones privadas afectarán a la ética colectiva "en todos los casos". Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si las acciones privadas originan esas "consecuencias" "en algunos casos", que es lo que, con toda evidencia, sucede en las situaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto "contagioso" de la drogadicción y la tendencia a "contagiar" de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su "intimidad" (véase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2° párr.) sino que "se exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos: 171:103, en p. 114) para definir los actos que son extraños al art. 19. Porque es claro que no hay "intimidad" ni "privacidad" si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza "de algún modo" es apartarse de los datos más obvios, penosos y aun dramáticos de la realidad cotidiana.\n12) Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que emana del art. 6° de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada. Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública, pues de ser así se agregaría un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue (Fallos: 300:254).\n13) Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minoría).\nEs que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6° de la ley 20.771 determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera así, la sociedad toda y la juventud en particular, podría creer que consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de la comunidad se destruyan a sí mismos y a los demás, argumentos que son válidos para demostrar que no se pena al tenedor de drogas por su condición de tal, ni se reprime la autolesión.\n14) Que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. Así, poco importa la finalidad de la tenencia, ya sea para satisfacer un interés patológico, o para poder a su vez venderla, o donarla a otro y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene drogas cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos en virtud de los cuales entró en la tenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, tengan relevancia para resolver la cuestión en examen, toda vez que al resultar sancionada esa conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y es por ello susceptible de ser castigada (Fallos: 305:137).\n15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizá su mayor patrimonio. Del modo como se tipificó la conducta, se quisieron abarcar todos los casos no autorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia, pues partiendo del presupuesto de que se trata de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pública, el legislador ha querido someter a conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado.\n16) Que, por tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse, sino la naturaleza y efectos de los estupefacientes, máxime que el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después, al ser detenido, declara que la droga es para uso personal y así la relación entre el tenedor y el traficante se consolida y hasta lo hace aparecer exclusivamente como "víctima del mal" cuando ello es sólo parcialmente cierto. Se advierte así que la teoría de la "insignificancia" --sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales-- atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.\n17) Que aun cuando lo expuesto baste para declarar la constitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, conviene señalar que no puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupación de la República Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales suscriptos, entre los que figuran la Convención Unica sobre Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas (dec.-ley 7672/63, ratificado por ley 16.478); el Protocolo de modificación de la Convención Unica sobre estupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el 25 de marzo de 1972 (ley 20.449); el convenio sobre sustancias psicotrópicas adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971 por la Conferencia de las Naciones Unidas para la adopción de un protocolo sobre sustancias psicotrópicas (ley 21.704); acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos suscripto en Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus protocolos adicionales (ley 21.422); acuerdo de sede entre la República Argentina y el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos, suscripto en Buenos Aires, el 16 de octubre de 1981 (ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobierno de la República de Venezuela sobre prevención y control del consumo y represión del tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas (ley 23.865).\n18) Que, por lo demás, sostener que las contempladas por dicha norma son acciones comprendidas dentro del régimen del art. 19 y agregar en seguida que serían legítimas medidas de "tratamiento obligatorio", es decir, el uso de "facultades jurisdiccionales para ordenar y supervisar tratamientos" (véase el citado pronunciamiento de Fallos: 308:1392, primer voto consid. 10 y segundo voto en ps. 1439 y sigts. y 1458 "in fine" y sigts.) implica auto-contradicción, porque si la premisa fuera exacta, eso es, si de veras estuviéramos ante acciones de las previstas en el art. 19. también esas "medidas" o "tratamientos obligatorios" serían inconstitucionales, en tanto y en cuanto someterían a las personas a "la autoridad de los magistrados" bajo la forma del "poder de policía"; y sólo importarían proponer que éste sea empleado en reemplazo del "poder represivo penal". Y parece innecesario demostrar que la opción entre uno y otro poder corresponde privativamente al legislador y no puede ser asumida por los jueces sin que se incurra en una "grave anomalía constitucional y axiológica" (caso "Partido Justicialista", Fallos: 263:267, consid. 9° -- La Ley, 120-752--).\n19) Que, declarada la constitucionalidad del artículo 6° de la ley 20.771, corresponde asumir ahora el tema de la validez constitucional del vigente art. 14, segunda parte de la ley 23.737, en la medida en que su aplicación viene impuesta por el art. 2° del Cód. Penal. Si bien incumbe a esta Corte el control de constitucionalidad de las leyes del Congreso, que incluye el de su racionalidad, no puede dejar de valorar adecuadamente la insistencia del legislador en renovar un régimen legal análogo. Esto implica sostener que, según la nueva norma, se sigue considerando peligrosa toda conducta vinculada con la tenencia de estupefacientes en la medida en que ello implica sustraerse al control propio del Estado en el ejercicio de su poder de policía de salubridad.\n20) Que los años transcurridos desde la sanción de la ley 20.771, en 1974, y un devastador avance de la drogadicción, con la captación ya no sólo de la juventud, sino de niños, determinó al legislador a dictar la ley 23.737, sancionada en 1989, que mantiene la incriminación cuestionada.\n21) Que las razones de política criminal que determinaron al legislador de la ley 23.737 a reprimir en el art. 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal, aparecen fundadas en los debates parlamentarios, cuya transcripción en lo que tienen de sustancial, resulta pertinente por constituir la interpretación auténtica de la nueva ley.\n22) Que en la Cámara de Diputados se dijo: "El art. 14 introduce una innovación al establecer en su segundo párrafo una diferencia cuando se refiere a la tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos que entender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga drogando, que a la ley no le importa, porque no lo entiende" (Diario de Sesiones del 22/2/89, p. 7746); "son tremendas las consecuencias de esta plaga tanto en lo que se refiere a la práctica aniquilación del individuo como a su gravitación en la moral y economía de los pueblos, traducidas en la delincuencia común y subversiva, la incapacidad para realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, que es la base fundamental de nuestra civilización... Hay quienes piensan que somos libres de envenenarnos como nos place y que por consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad para impedir a un toxicómano que se entregue a su vicio constituye un atentado contra la libertad individual. Se trata de una idea insostenible en una sociedad moderna, pues el toxicómano no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así causa perjuicio a quienes lo rodean" (Diario de Sesiones del 8/3/89, p. 7781).\n23) Que, por su parte, en la Cámara de Senadores se sostuvo: "este es un problema que afecta fundamentalmente no sólo la vida del país sino la de todo el mundo. Evidentemente, la producción, el tráfico y el consumo de estupefacientes ha logrado cambiar la fisonomía política, social y ética de numerosos países. Avanza inconteniblemente como una lacra que se expande por encima de las fronteras, resistiendo de modo fundamental la personalidad de los individuos y de los Estados... Se estima que en el mundo más del 20 % de la población consume drogas que provocan dependencia y grave daño físico y moral. Más de 300 millones consumen marihuana, 250 millones consumen derivados del opio y la cocaína, y el resto, alucinantes, estimulantes, sedantes, tranquilizantes e hipnóticos... En nuestro país la situación ha repercutido de tal manera y se ha expandido en tal forma, que la información de los diarios señala que está ganando, inclusive, a los niños de las escuelas, quienes han adoptado el hábito de drogarse en la vía pública, casi inconscientemente, con la inhalación de pegamento recalentado... En cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales ellos constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico... La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera, estimulan su tránsito hacia el país afectado" (Diario de Sesiones del 21/8/86, p. 1868 y siguientes).\n24) Que, según se desprende de esas expresiones, el legislador ha tipificado nuevamente como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, pero con un agregado esencial que no contenía la ley 20.771, referente a la tipificación del delito cuando por su "escasa cantidad" y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Huelga entonces decir que todas las razones dadas en apoyo de la constitucionalidad del art. 6° de aquella ley se mantienen incólumes para sostener la incriminación prevista por la actual.\n25) Que la norma --art. 14, segunda parte de la ley 23.737-- contiene un juicio de valor para incriminar la conducta cuestionada de inconstitucional por el recurrente, sin que se advierta el menor atisbo de irrazonabilidad o injusticia que justifiquen la revisión judicial. Antes al contrario, ese juicio de valor emana de un mandato clamoroso de la comunidad --cabalmente entendido por sus representantes--, que desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar de paso para el tráfico internacional para convertirse en uno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efectúa la delincuencia internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente en cuenta la no punición de la tenencia. Al respecto, conviene recordar una vez más que si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de estupefacientes (Fallos: 300:254).\n26) Que en época de la vigencia de la ley 20.771 y en especial a partir de los fallos de este Tribunal in re "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392) se dijo que no estaba probado que reprimir penalmente la tenencia de estupefacientes fuese un arbitrio eficiente para conjurar el problema de las drogas; pero lo cierto es que la actitud permisiva de los últimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su preocupante incremento. Por lo que la desincriminación del tenedor de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitaría la actividad de los traficantes, los que en los tiempos actuales utilizan un nuevo sistema de expansión del comercio de la cocaína y la estructura legal de persecución se combinan de tal manera que los peces chicos son los más fáciles de atrapar, mientras que los grandes traficantes disfrutan de un sustancial porcentaje de inmunidad legal...".\n7°) Que, vinculada a esta cuestión, cabe agregar que el argumento, según el cual el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal sería justificado como un medio indirecto para combatir el narcotráfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra Ley Fundamental --receptora, en este aspecto, de los aportes más esenciales de nuestra tradición cultural--, que prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputan socialmente valiosos, desconociendo así que ellas constituyen fines en sí mismas.\n8°) Que, sin perjuicio de que el voto al que se ha hecho remisión "supra" (consid. 6°) abordó el tema, la reiterada alegación --por parte de los partidarios de la incriminación de la mera tenencia de droga para uso personal-- sobre las características "peligrosas" que presentaría el drogadicto, hace necesario subrayar un doble orden de consideraciones sobre el punto:\na) que es aventurado calificar como "drogadicta" a toda persona que se le encuentra una cantidad de estupefacientes destinada al uso personal;\nb) que no es conciliable con los principios básicos de nuestra Constitución establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estén fundados en la descripción de conductas punibles, sino en características personales, como lo sería, obviamente, la calidad de drogadicto. Un derecho penal, centrado exclusivamente en las características del sujeto y desinteresado de sus conductas, abriría el camino de la arbitrariedad estatal al punir a categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas.\nEn este orden de ideas, cabe señalar que la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Robinson vs. California" (370 U.S. 660) declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que castigaba "el ser adicto a los narcóticos". El tribunal estimó que, al haberse reconocido por parte del propio Estado de California que esa adicción constituía una enfermedad, dicha sanción configuraba una pena "cruel e inusual", en razón de que era incompatible con las pautas actuales de civilización punir un estado patológico, que no se había traducido en conducta alguna lesiva de terceros.\nPrecisamente, es la circunstancia señalada en último lugar --esto es, la afectación de derechos de terceros, aun cuando la conducta en cuestión no configure un delito penal-- lo que justifica constitucionalmente la eventual adopción por parte del legislador de las medidas de rehabilitación y reinserción social, a que se refiere el juez Petracchi en los consids. 16 y 23 de su voto concurrente en el caso "Bazterrica", medidas que, de no darse aquella afectación, serían igualmente violatorias del art. 19 de la Constitución.\n9°) Que lo hasta aquí enunciado --a lo que se debe agregar las remisiones efectuadas-- bastaría para concluir que el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737 es inconstitucional, en razón de su sustancial identidad con el art. 6° de la ley 20.771, máxime cuando, de los antecedentes parlamentarios de la norma citada en primer lugar, surge claramente la intención del legislador de castigar la mera tenencia de estupefacientes para uso personal, aun en ausencia de un daño o peligro concreto a derechos o bienes de terceros.\n10) Que, sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, además de los argumentos expuestos precedentemente, existe otra razón muy importante para mantener el criterio mayoritario sentado en "Bazterrica", como lo es el principio según el cual la Corte debe, como regla fundamental para su funcionamiento, adecuar sus decisiones a los precedentes dictados por ella en la misma cuestión.\n11) Que, sobre este punto, el tribunal ha desarrollado principios esclarecedores, que son de gran utilidad en el caso. Así, en la causa "Miguel Baretta c. Provincia de Córdoba", la Corte dijo lo siguiente sobre el punto: "... En tales condiciones, la sentencia a recaer en esta causa, finiquitada antes del fallo del antecedente recordado,... debe ajustarse a las conclusiones de aquél, porque no podría el Tribunal apartarse de su doctrina, sino sobre la base de causas suficientemente graves, como para ser ineludible tal cambio de criterio".\nSería... en extremo inconveniente para la comunidad --dice Cooley citando al Canciller Kent, 'Constitutional Limitations', t. I, p. 116-- si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos.\nY aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional, aplicarse el principio de 'stare decisis', sin las debidas reservas --Conf. Willouhgby, 'On the Constitution', t. I, p. 74-- no es menos cierto, que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara, el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes..." (Fallos: 183:409; criterio reiterado en Fallos: 192:414). Por su parte, en el caso "Gaviña, Mario B. c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 209:431 --La Ley, 49-156--), el citado principio fue reafirmado con los siguientes argumentos: "...Que la doctrina de los precedentes citados basta para la solución del caso de autos e impone el acogimiento de la demanda. No se ha planteado en efecto, en el curso del juicio cuestiones diferentes a las analizadas por el tribunal en los recordados antecedentes, y si bien es cierto que la autoridad de la jurisprudencia no es siempre decisiva, no lo es menos la evidente conveniencia de su estabilidad en tanto no se alleguen fundamentos o medien razones que hagan ineludible su modificación...".\n12) Que, tal como lo señaló la Corte Suprema estadounidense, existen "...razones de mucho peso que subyacen al principio de que los tribunales no deberían apartarse ligeramente de sus decisiones anteriores. Entre ellas, se encuentran la conveniencia de que el derecho brinde una guía clara para la conducta de los individuos, de forma tal de poder planear sus asuntos, asegurados contra sorpresas desagradables; la importancia de promover una solución equitativa y rápida, eliminando la necesidad de volver a discutir todos los aspectos relevantes en todos los casos; y la necesidad de mantener la fe pública en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y razonadas. Los motivos para rechazar cualquier regla establecida deben ser sopesados a la luz de estos factores..." ("Moragne v. States Marine Lines", 398, U.S. 375, pág. 403).\nLos principios reseñados mantienen gran vitalidad en la doctrina estadounidense contemporánea. Así, el profesor Henry Paul Monaghan, de la Universidad de Columbia, se muestra contrario a que la Corte actual de su país modifique la jurisprudencia "liberal" anterior, a pesar de considerar que gran parte de ella es equivocada. En tal sentido, considera el citado autor que aun cuando "...la resolución anterior parezca claramente errónea a una mayoría de la Corte actual, la adhesión al precedente puede contribuir a la importante concepción de que la ley es impersonal, de que la Corte considere estar siguiendo a un precedente que la vincula a ella, de la misma manera que vincula a los litigantes..." ("Stare decisis and constitutional adjudication", Columbia Law Review, volumen 88, p. 723, especialmente p. 752).\n13) Que, por razones idénticas, esta Corte ha desestimado, a lo largo de su historia, numerosos planteos de naturaleza federal como "insustanciales", cuando una reiterada y clara jurisprudencia del Tribunal impedía cualquier controversia seria respecto de su solución. En este supuesto, siempre que no fuera dudosa la aplicación de la doctrina sentada por la Corte en precedentes reiterados, ni se adelantaban argumentos que podían inducir seriamente la conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario era considerado inadmisible (Fallos: 194:220, consid. 4° --La Ley, 28-605-- y sus citas; 256:259; 266:208 y 308:1260; entre muchos otros).\n14) Que la doctrina enunciada resulta de especial importancia para nuestro país en este periodo histórico en el cual aquél "...está resurgiendo de cincuenta años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los ideales que le dieron fundamento..." (caso "Bazterrica", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 25).\nPor tal razón, una vez recuperada la plena vigencia de nuestras instituciones democráticas, se hace imperiosa, de ahora en más, la necesidad de asegurar la permanencia y estabilidad de las decisiones de la Corte Suprema, más allá de los cambios circunstanciales de su integración, con el objeto de mantener "la fe pública en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y razonadas" (caso "Moragne", citado).\n15) Que, por cierto, el principio formulado no debe ser considerado como una regla absoluta ni rígida, que impida toda modificación en la jurisprudencia de la Corte, pues los tribunales "...no son omniscientes. Como cualquier otra institución humana, también pueden aprovechar del ensayo y del error, de la experiencia y de la reflexión..." (voto en disidencia del juez Black "in re" "Green vs. U.S.", 356 U.S. 165, pág. 195). Sin embargo, tal como lo señaló esta Corte en el mencionado caso "Baretta", tienen que existir "causas suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio de criterio".\n16) Que, entre las citadas causas "suficientemente graves", la Corte Suprema estadounidense ha señalado dos de particular relevancia. En primer lugar, ha considerado que no existen razones importantes para mantener un precedente que se considera erróneo, cuando el posterior desarrollo jurisprudencial del tribunal ha convertido a aquél en una mera expresión aislada que no forma parte de la corriente doctrinaria dominante (confr. "North Dakota Pharmacy Bd. vs. Snyder's Stores", 414 U.S. 156, ps. 164/167). También se ha sostenido que corresponde apartarse de determinada jurisprudencia cuando las "lecciones de la experiencia" o las "cambiantes circunstancias históricas", han demostrado lo erróneo de la solución contenida allí (confr. voto en disidencia del juez Brandeis "in re" "Burnet vs. Coronado Oil and Gas Co.", 285 U.S. 393, págs. 405/408 y el voto en disidencia del juez Stewart "in re" "Mitchell vs. W. T. Grant Co", 416 U.S. 600, ps. 634/635).\n17) Que, dado que esta Corte considera que las citadas pautas son idóneas a los fines de determinar si corresponde o no mantener la doctrina desarrollada en el caso "Bazterrica", resulta necesario determinar en primer lugar si el principio fundamental allí expresado es coincidente con la doctrina actual del tribunal.\n18) Que un aspecto central de la decisión mayoritaria en el citado caso consistió, como ya se ha visto, en que la tutela del art. 19, primera parte, de la Constitución Nacional no sólo abarca el fuero íntimo individual, sino que también alcanza la conducta externa de las personas.\n19) Que la doctrina que subyace a esta solución, lejos de ser una expresión "aislada", ajena a la corriente jurisprudencial dominante del tribunal, ha sido reafirmada recientemente en la causa M. 537.XXII, "Muller, Jorge s/denuncia", del 13/11/90, en la cual la mayoría resolvió que era contraria al art. 19 de la Constitución Nacional la decisión que había ordenado extraer sangre a un menor de edad con el objeto de establecer su identidad. Se dijo allí que la decisión cuestionada invadía la "esfera íntima" del menor, "restringía su libertad en cuanto más tenía ella de esencial --esto es la disponibilidad del propio cuerpo--" y comportaba "una lesión a la integridad física del niño" (consid. 20), sin que existiera algún interés público lo suficientemente relevante que justificara dicha intrusión.\nResulta claro, entonces, que la Corte acaba de ratificar expresamente la doctrina sentada en "Bazterrica", según la cual el art. 19 de la Ley Fundamental otorga una protección mucho más amplia que la limitada a las acciones que arraigan y permanecen en el interior de la conciencia de las personas y que sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores.\nPor tal razón, al mantenerse incólume uno de los fundamentos centrales de "Bazterrica", cabe concluir que no se da en autos una de las razones excepcionales, mencionadas en el consid. 16, que justificarían el apartamiento de dicho precedente.\n20) Que, conforme a lo señalado en el consid. 6° de este voto, tampoco se observa que existan nuevos elementos fácticos, esto es "las lecciones de la experiencia" o "las cambiantes circunstancias históricas" que permitan apartarse de lo resuelto por el tribunal en "Bazterrica", en el sentido de que los datos de la realidad indicaban la ineficacia de aplicar sanciones penales a la mera tenencia, con el objeto de combatir el flagelo de la drogadicción.\n21) Que, en consecuencia, cabe concluir que no existen en el caso "causas suficientemente graves" que determinen la necesidad de apartarse de lo resuelto anteriormente. En tal sentido, conviene tener en cuenta que los argumentos formulados en autos para propiciar el citado apartamiento constituyen, en lo esencial, sólo una reiteración de los ya expresados en casos anteriores, lo cual es un excelente razón para mantener la doctrina vigente.\n22) Que, al haber incriminado el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737, la tenencia de estupefacientes para uso personal, con independencia del daño o peligro concreto que aquélla pudiera ocasionar a terceros, y al no ser posible una interpretación de dicha norma que, sin forzar su texto, la haga compatible con la Constitución (doctrina de Fallos: 308:647, consid. 8° y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--), resultan aplicables los principios enumerados precedentemente a los fines de declarar su inconstitucionalidad.\nPor ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte un pronunciamiento con prescindencia de la norma declarada inconstitucional. -- Enrique S. Petracchi.\nPublicado por FUP en 13:30\nEtiquetas: Montalvo Ernesto A\nM. 1451. XXXIX.\nMartínez Areco, Ernesto s/ causa N° 3792.\nLas cuestiones materia de recurso guardan sustancial analogía con las examinadas en la causa C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo en grado de tentativa —causa N° 1681—", en la cual he dictaminado con fecha 9 de agosto del corriente.\nPor tal motivo, doy por reproducidos, en lo pertinente, los fundamentos expuestos en ese dictamen en beneficio de la brevedad.\nEn consecuencia, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso y dejar sin efecto la resolución impugnada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la doctrina allí expuesta.\nBuenos Aires, 25 de octubre de 2005.\nVistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Ernesto Martínez Areco en la causa Martínez Areco, Ernesto s/ causa N° 3792", para decidir sobre su procedencia.\n1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 12 de esta ciudad, condenó a Ernesto Martínez Areco a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple en concurso ideal con aborto por violencia sobre la mujer embarazada (arts. 79, 87 y 54 del Código Penal, respectivamente).\nLa decisión fue impugnada por la defensa mediante recurso de casación -en los términos del art. 456, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación-, en el que sostiene que el fallo contiene vicios de fundamentación que traen aparejada su invalidez, puesto que se trataría de una sentencia arbitraria.\nEste recurso fue denegado por el tribunal oral, motivo por el cual se presentó el recurso de queja por casación denegada, que la Sala IV de la cámara respectiva rechazó.\n2°) Que en lo que aquí interesa, surge de las constancias de la causa, que el tribunal oral tuvo por acreditado que el procesado, "el día 1 de enero de 2002, siendo las 12:00 hs., le quitó la vida a su concubina Adriana del Carmen Bustos, quien se encontraba transitando un avanzado embarazo, para lo cual le produjo varias heridas con un arma blanca, en su cuello y miembro inferior izquierdo, en el interior de la Villa 15 de esta ciudad, frente a la casa nro. 216 de la manzana 28. Como consecuencia de ello, a las 12.25 de ese mismo día, se practicó una cesárea a la víctima en el hospital Santojani, falleciendo la niña que llevaba en su vientre a las 22.00 hs., por asfixia perinatal, cuadro provocado justamente por la hemorragia padecida por su madre debido a las heridas de arma blanca antes mencionadas. Dicha criatura era hija del imputado" (confr. fs. 414/414 vta.).\n3°) Que en el recurso de casación, la defensa solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia condenatoria, en virtud de su falta de fundamentación en cuanto hace a la valoración de la prueba, ya que no se habían contestado los planteos efectuados sobre la procedencia de aplicación al caso de la figura de emoción violenta, planteo éste que habría sido soslayado en la sentencia, sin merecer un tratamiento adecuado, y descartando la aplicación del principio de in dubio pro reo, sin motivar esta decisión. Por otro lado, también solicitó la nulidad de la sentencia en orden a la defectuosa fundamentación en la individualización concreta de la pena.\nEl tribunal oral, a su turno, no hizo lugar al recurso de casación argumentando que los dos agravios esbozados por la defensa "bajo el ropaje de una supuesta -y no demostrada‑ arbitrariedad de sentencia, la defensa pretende introducir una valoración propia de las pruebas del debate que resulta absolutamente ajena a la materia del recurso casatorio. Es por ello, dada la naturaleza extraordinaria restringida y formal de la impugnación casacional, que este Tribunal, considera que las cuestiones planteadas por la defensa no resultan ser materia revisable por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, tal como lo ha resuelto reiteradamente el Superior en innumerables fallos...", citando posteriormente numerosos precedentes de la Cámara Nacional de Casación Penal que confirmarían su proceder.\n4°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la presentación de la defensa, expresó que ésta no había logrado demostrar la tacha de arbitrariedad alegada, coincidiendo con las razones expuestas por el tribunal oral en el auto denegatorio del recurso de casación.\n5°) Que tanto en la presentación federal como en la queja originada a raíz de su rechazo, el recurrente manifestó que la decisión apelada, resultaba violatoria de los principios de debido proceso y de defensa en juicio, puesto que se había vulnerado el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior que consagran los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.\nAgregó que este proceder, no sólo vulneró los principios del debido proceso y de la defensa en juicio -contenidos en el art. 18 de la Constitución Nacional-, sino que también privó al recurrente del derecho de revisión integral de la sentencia por un tribunal superior, conforme lo interpretan distintas resoluciones de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos y calificada doctrina.\n6°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, toda vez que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, ya que pone fin al pleito, proviene del tribunal superior de la causa, puesto que se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, y suscita cuestión federal suficiente toda vez que, además de invocarse la doctrina de este tribunal en materia de arbitrariedad de sentencias, se debate en el caso, el alcance otorgado al derecho del imputado de recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional—. En virtud de ello, y al hallarse cuestionado el alcance de una garantía del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Finalmente, existe relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado; y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.\n7°) Que a los efectos de determinar el alcance otorgado por el tribunal a quo a la garantía en cuestión, resulta indispensable en primer lugar precisar cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación. En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación establece que el recurso de casación es admisible en los supuestos de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación.\nEl alcance de este dispositivo legal es materia de interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional.\n8°) Que nuestra tradición jurisprudencial en materia procesal penal no responde a lo que se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto. En general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales, sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó ese avance. Más bien puede afirmarse que se operó un acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente progresiva.\nLa Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.\n9°) Que nuestros códigos procesales penales contemplan el recurso de casación, introducido a partir del código de Córdoba de 1940. La casación entró a nuestra legislación procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico, pues su objetivo proclamado en su versión originaria —el mencionado objeto político— es poco compatible con la estructura y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.\n10) Que la casación europea en su versión originaria —tradicional o clásica— surgió como resultado del control político que en tiempos de la revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que —con sobrada razón— desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo régimen —llamados parlamentos— fueron reemplazados, y se consideró que era menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al legislativo, encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación (función que se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el advenimiento del imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento, emperador) había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De ese modo se garantizaba —por lo menos teóricamente— el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley.\n11) Que concebida de este modo —y también para no sobrecargar de trabajo al tribunal cupular—, la casación fue la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley. La cúpula jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. El modelo se extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra mundial.\n12) Que este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central —federal— que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los Estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central —federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces —como los franceses—, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.\n14) Que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.\n15) Que desde 1853 —y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado— nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de casación en su limitada versión tradicional u originaria.\nPosiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Habría que determinar si el jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos de su época, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular. Pero cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que, desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.\n17) Que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en su momento —con toda justicia— como un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisitorio de su historia contemporánea. El procedimiento que se estableció en el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La República —por vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos Aires— se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque la República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por todas las provincias. La bocanada liberal de Tomás Jofré con los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde, se vió rápidamente neutralizada con la delegación de la actividad instructoria directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo.\nDurante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta fines de ese siglo— no tuvimos el proceso penal propio del sistema de Poder Judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (Estado constitucional de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios.\n19) Que sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo —valga la paradoja— y fuese propio de un Estado legal de derecho —toda vez que no se podía considerar al Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno—, se acercaba mucho más a la Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.\n20) Que se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica" del 2 de julio de 2004 (párrafo 35, serie C N° 107), se entendió que la doble instancia se compensaba con la integración plural del tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento —al menos en el caso argentino— pasa por alto que si bien la introducción de un modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todavía el que desde 1853 requiere nuestra ley fundamental y que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.\n21) Que este tribunal también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal— entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana Derechos Humanos al bloque constitucional -mediante el art. 75, inc. 22-, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).\nPor este motivo —al que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio—, a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.\n22) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron —sin duda alguna— a configurar un imperativo constitucional.\nEs claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.\nSi se entendiese de este modo el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.\n24) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.\n25) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la convención Americana y 14.5 del Pacto Interamericano impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.\n27) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.\nAl respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraria abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.\nEn este orden de ideas, se ha sostenido que "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular" (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.)" (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).\nLos recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la formula del inc. 1° del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que gran parte de esos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con las pruebas y la valoración que se haga de estas, sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.\nComo ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible, realizar esta separación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprundencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1° del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando el problema en sus correctos términos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen juris de las cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, se deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación.\n29) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la convención.\n31) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.\n32) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.\nNo obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.\n33) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de casa caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.\nEs esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9.328, 9.329, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).\n34) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165).\n35) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.\nDicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.\nEstos argumentos, a todas las luces demuestran, que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación efectuada por el tribunal inferior en grado restringe el alcance del recurso de casación, en tanto no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que la Casación tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, tanto para desechar la posibilidad de aplicación de la emoción violenta y del in dubio pro reo, como así tampoco impedía revisar la fundamentación realizada al determinarse la clase y cuantía de pena a imponer en el caso.\nPor ende, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación efectuada en la sentencia impugnada, no sólo se contrapone con las garantías internacionales mencionadas, sino que tampoco condice con el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna veda su discusión en el ámbito casacional.\nPor ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte el nuevo fallo, acumúlese la queja al principal. Hágase saber y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).\nVOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI\n6°) Que en tales condiciones resultan aplicables al caso las consideraciones vertidas en la causa C.1757.XL. "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681—", (voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Maqueda y Lorenzetti), resuelta el 20 de septiembre de 2005, a las que, por razones de brevedad, corresponde remitir en lo pertinente.\nPor ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte el nuevo fallo, acumúlese la queja al principal. Hágase saber y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.ES COPIA\nVOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Considerando: Que en el caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto por el Tribunal en el expediente C.1757.XL. "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681—" (voto de la jueza Highton de Nolasco) a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad. Por ello, y en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen con el fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.ES COPIA\nConsiderando: Que al caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto el 20 de septiembre de 2005 por el Tribunal en la causa C.1757.XL. "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-" (voto del juez Fayt), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal. Hágase saber y devuélvase. CARLOS S. FAYT.ES COPIA\nVOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTIConsiderando: Que en el caso resulta aplicable lo resuelto en el expediente C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-" (voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), resuelto el 20 de septiembre de 2005. A sus fundamentos y conclusiones se remite, en lo que sea pertinente. Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que se dicte, por quien corresponda, un nuevo fallo con arreglo a la presente. Acumúlese la queja al principal. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI.ES COPIA\nVOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Las cuestiones debatidas en el presente caso han recibido adecuado tratamiento por parte de la suscripta al emitir voto en el expediente C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-", resuelto el 20 de septiembre de 2005, a cuyos fundamentos me remito. Por ello, y lo concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte el nuevo fallo, acumúlese la queja al principal. Hágase saber y remítase. CARMEN M. ARGIBAY.ES COPIA\nRecurso de hecho interpuesto por Ernesto Martínez Areco, representado por la Dra. Stella Maris Martínez defensora oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la NaciónTribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IVTribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal N° 12\nPublicado por FUP en 4:30\nEtiquetas: Martinez Areco Ernesto s/ causa 3792