Curso de Direito Penal: Parte Geral - Vol.1 | Rogério Greco | download\nГлавная Curso de Direito Penal: Parte Geral - Vol.1\nA partir de 2016, o Curso de Direito Penal, do autor Rogério Greco, foi totalmente reformulado, agora sendo composto por três volumes, proporcionando maior acesso ao conteúdo sem perder a qualidade já reconhecida. Os volumes estão divididos da seguinte forma: Curso de Direito Penal - Volume 1 - Parte Geral Artigos 1º a 120 do Código Penal Curso de Direito Penal - Volume 2 - Parte Especial Artigos 121 a 212 do Código Penal Curso de Direito Penal - Volume 3 - Parte Especial Artigos 213 a 361 do Código Penal Na 19ª edição do [i]Curso de Direito Penal - Parte Geral, vol. I,[/i] Rogério Greco aborda, com extrema precisão, as questões concernentes à Parte Geral do Código Penal brasileiro, mediante análise aprofundada dos artigos 1º a 120 do estatuto repressivo e dos princípios penais fundamentais. O texto foi revisto de acordo com as mais recentes alterações legislativas, a exemplo da Lei nº 13.257, de 08 de março de 2016, que alterou o Código de Processo Penal; da Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016, que regulamentou o disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista; da Lei nº 13.284, de 10 de maio de 2016, que dispôs sobre as medidas relativas aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e aos eventos relacionados; da Lei nº 13.285, de 10 de maio de 2016, que acrescentou o art. 394-A ao Código de Processo Penal; do Decreto nº 8.858, de 26 de setembro de 2016, que regulamentou o uso de algemas; da Lei nº 13.344, de 06 de outubro de 2016, que dispôs sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas; dentre outras editadas em 2016, além da Súmula Vinculante nº 56 e Súmulas do STJ. Trata-se, portanto, de uma poderosa fonte para o operador jurídico e para o estudante de Direito. Diferenciais da obra: - Atualizada pelas Leis nos 13.257, 13.260, 13.284, 13.285, 13.[...]\nЯзык: portuguese brazilian\nISBN 10: 8576269309\nISBN 13: 9788576269304\nСкачать (epub, 4.17 MB)\nCurso de Direito Penal: Parte Especial - Vol.2\nNa precisa lição de Luiz Regis Prado:\n“A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.”1\nA vida em sociedade nos impõe riscos que não podem ser punidos pelo direito penal, uma vez que essa sociedade com eles precisa conviver da forma mais harmônica possível.\nO trânsito nas grandes cidades, o transporte aéreo e a existência de usinas atômicas são exemplos de quão perigosa pode tornar-se a convivência social. Mas, conquanto sejam perigosas, são consideradas socialmente adequadas, e, por esta razão, fica afastada a interferência do direito penal sobre elas. No escólio de Assis Toledo:\n“Se o tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações aparentes, como se estivesse também alcançando condutas lícitas, isto é, socialmente aceitas e adequadas.”2\nWelzel, fazendo uma análise entre o tipo e a adequação social, diz:\n“Na função dos tipos de apresentar o ‘modelo’ de conduta proibida se põe de manifesto que as formas de conduta selecionadas por eles têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, são referentes à vida social; ainda, por outra parte, são precisamente inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos, encontra-\n-se patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal: indicam as formas de conduta que se separaram gravemente dos mandamentos históricos da vida social.”3\nO princípio da adequação social, na verdade, possui dupla função. Uma delas, já destacada acima, é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.4 A sua segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. Tal princípio serve-lhe, portanto, como norte.\nA segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade. Assim, da mesma forma que o princípio da intervenção mínima, o princípio da adequação social, nesta última função, destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de tipos penais.\nEmbora sirva de norte para o legislador, que deverá ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer a reprimenda do direito penal, o princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942).\nNossos tribunais, especificamente no que diz respeito à contravenção penal do “jogo do bicho”, têm rejeitado a tese de que as condutas daqueles que se veem envolvidos com a aludida contravenção, por exemplo, sejam socialmente adequadas, e que, portanto, sobre elas não mais deveriam incidir os rigores da lei penal, assim se manifestando:\n“Penal. Contravenção do ‘jogo do bicho’.\nAcordão absolutório fundado na perda de eficácia da norma contravencional (‘a conduta embora punível deixa de sê-lo socialmente’). Decisão que nega vigência ao art. 58, § 1º, ‘b’, do Decreto-Lei nº 6.259/44.\nReconhece-se, em doutrina, que o costume, sempre que beneficie o cidadão, é fonte do Direito Penal. Não obstante, para nascimento do direito consuetudinário, são exigíveis certos requisitos essenciais (reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente), não identificáveis com a mera tolerância ou omissão de algumas autoridades.\nA circunstância de o próprio Estado explorar jogos de azar não altera esse entendimento porque, no caso em exame, o que se pune é uma certa modalidade de jogo: a clandestina, proibida e não fiscalizada” (STJ, REsp 54.716/PR, REsp 1.994/0029499-9, Rel. Min. Assis Toledo, 5ª T., DJ 28/11/1994, p. 32.634).\n“Contravenção penal. Art. 58, § 1º, Decreto-Lei nº 6.259/44. Jogo do bicho. Norma penal em vigor. Prescrição. Extinção da punibilidade.\nI – Dispositivo legal, desde que não seja temporário, só perde vigência se advier outra lei que a modifique ou revogue, art. 2º do Decreto-Lei nº 4.657/42.\nIV – Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, mas declarar extinta a punibilidade pela prescrição” (STJ, REsp 23.221/SP, REsp 1.992/0013775-0, Rel. Min. Pedro Acioli, 6ª T., DJ 2/5/1994, p. 10.024).\nNo que diz respeito à chamada venda de produtos piratas, já se decidiu:\n“O aresto objurgado dissente de entendimento consolidado neste Sodalício no sentido de que é ‘típica, formal e materialmente, a conduta prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem expõe à venda CD’S e DVD’S ‘piratas’ (REsp nº 1.193.196/MG, Terceira Seção, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe 04/12/2012). Havendo prova da materialidade delitiva, bem como evidenciada a impossibilidade de incidência do princípio da adequação social, de rigor a manutenção do decisum impugnado” (STJ, AgRg no AREsp 487.577/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 02/02/2016).\n“Não se aplica o princípio da adequação social na hipótese de expor à venda mídias falsificadas, pois a conduta prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal é típica, formal e materialmente, afigurando-se inviável, comprovadas a materialidade e a autoria, o afastamento da consequência penal prevista em lei. Súmula nº 502 do STJ” (STJ, HC 336.820/RS, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 11/12/2015).\nNo que diz respeito à exposição e venda de CDs e DVDs piratas, o Superior Tribunal de Justiça consolidou seu posicionamento através da Súmula nº 502, publicada no DJe de 28/10/2013, que diz:\nSúmula nº 502. Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.\n1 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, p. 83.\n2 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 131.\n3 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 66.\n4 Merece registro a crítica de Luis Greco quando aduz que, “por sua imprecisão, a teoria da adequação social é predominantemente recusada pela doutrina. Hoje, ela parece reduzida a um critério de interpretação: as elementares dos tipos devem ser concretizadas de tal maneira que não abranjam fatos socialmente adequados” (Introdução. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, p. 32-33).\nDe acordo com a parte final do art. 59 do Código Penal, a pena tem por finalidade reprovar e prevenir a prática de infrações penais.\nAo lado da pena existe o instituto da medida de segurança.1 Durante a vigência do Código Penal de 1940, prevalecia entre nós o sistema do duplo binário, ou duplo trilho, no qual a medida de segurança era aplicada ao agente considerado perigoso,2 que havia praticado um fato previsto como crime, cuja execução era iniciada após o condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou, no caso de absolvição, de condenação à pena de multa, depois de passada em julgado a sentença, conforme incisos I e II do art. 82 do Código Penal de 1940.\nHoje, depois da reforma penal de 84, afastado o sistema do duplo binário, pelo vicariante, que quer dizer sistema de substituição, aplica-se medida de segurança, como regra, ao inimputável que houver praticado uma conduta típica e ilícita, não sendo, porém, culpável. Assim, o inimputável que praticou um injusto típico deverá ser absolvido, aplicando-se-lhe, contudo, medida de segurança, cuja finalidade difere da pena.\nNas precisas palavras de Basileu Garcia, mesmo que proferidas sob a égide do Código Penal de 1940:\n“Tem-se dito que a pena continua a ser um castigo, ainda que, cada vez mais, se pretenda expungi-la do caráter retributivo e expiatório. Embora se intente, na sua execução, evitar afligir o condenado, causar-lhe um sofrimento que o faça recebê-la como punição, na verdade a pena jamais perderá, no consenso geral, a eiva de paga do mal pelo mal, malum passionis quod infligitur ob malum actionis. Ora, em contraposição, as medidas de segurança não traduzem castigo. Foram instituídas ao influxo do pensamento da defesa coletiva, atendendo à preocupação de prestar ao delinquente uma assistência reabilitadora. À pena – acrescenta-se – invariavelmente se relaciona um sentimento de reprovação social, mesmo porque se destina a punir, ao passo que as medidas de segurança não se voltam a pública animadversão, exatamente porque não representam senão meios assistenciais e de cura do indivíduo perigoso, para que possa readaptar-se à coletividade.”3\nConforme destacado pelo mestre Basileu Garcia, as medidas de segurança têm uma finalidade diversa da pena, pois se destinam à cura ou, pelo menos, ao tratamento daquele que praticou um fato típico e ilícito. Assim sendo, aquele que for reconhecidamente declarado inimputável, deverá ser absolvido, pois o art. 26, caput, do Código Penal diz ser isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, sendo que o Código de Processo Penal, em seu art. 386, VI, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, assevera que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.\nPortanto, o inimputável, mesmo tendo praticado uma conduta típica e ilícita, deverá ser absolvido, aplicando-se-lhe, contudo, medida de segurança, razão pela qual esta sentença que o absolve, mas deixa a sequela da medida de segurança, é reconhecida como uma sentença absolutória imprópria. Na abalizada opinião de Tourinho Filho:\n“A doutrina, sem discrepância, entende que, in casu, há verdadeira condenação, porquanto a aplicação daquela medida implica uma restrizione d’indole personale o patrimoniale inflitta per sentenza del giudice (cf. Siracusa, apud Frederico Marques. Elementos, cit., v. 3, p. 36). Por isso mesmo, Colin Sanchez, definindo as sentenças condenatórias, conclui afirmando que, por meio delas, o Juiz declara o autor culpable, imponiendole por ello uma pena o uma medida de seguridad (grifo nosso) (cf. Derecho mexicano, p. 458). Entretanto, no nosso Código, ela se insere entre as absolutórias, mas a doutrina, sem perdoar o legislador, prefere denominá-la sentença absolutória imprópria, para distingui-la da genuína absolutória, pela qual se desacolhe a pretensão punitiva deduzida na peça acusatória, sem que possa o Juiz, sequer, aplicar medida de segurança.”4\n2. ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA\nO art. 96 do Código Penal determina:\nArt. 96. As medidas de segurança5 são:\nVimos que a pena surge como consequência natural pela prática de um fato típico, ilícito e culpável, ou seja, quando o agente pratica uma infração penal, abre-se a oportunidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi, aplicando-lhe uma pena que terá as funções determinadas pela parte final do art. 59 do Código Penal, vale dizer, deverá ser necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime.\nAo inimputável que pratica um injusto penal o Estado reservou a medida de segurança, cuja finalidade será levar a efeito o seu tratamento. Não podemos afastar da medida de segurança, além da sua finalidade curativa, aquela de natureza preventiva especial, pois, tratando o doente, o Estado espera que este não volte a praticar qualquer fato típico e ilícito.\nO tratamento a que será submetido o inimputável sujeito a medida de segurança poderá ocorrer dentro de um estabelecimento hospitalar ou fora dele. Assim, a medida de segurança poderá iniciar-se em regime de internação ou por meio de tratamento ambulatorial. Dessa forma, podemos considerar que as medidas de segurança podem ser detentivas (internação) ou restritivas (tratamento ambulatorial).\nÉ importante ressaltar que a classe médica, há alguns anos, vem se mobilizando no sentido de evitar a internação dos pacientes portadores de doença mental, somente procedendo a internação dos casos reputados mais graves quando o convívio do doente com seus familiares ou com a própria sociedade torna-se perigoso para estes e para ele próprio. Em virtude desse raciocínio, surgiu em nosso ordenamento jurídico a Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, redirecionando o modelo assistencial em saúde mental.\nO juiz que absolver o agente, aplicando-lhe medida de segurança, deverá, na sua decisão, optar pelo tratamento que mais se adapte ao caso, ou seja, se for necessária a internação do inimputável, já o determinará; se o tratamento ambulatorial for o que melhor atender à situação do agente, este deverá ser imposto na decisão.\nO art. 97 do Código Penal aduz ainda que, se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Entendemos que, independentemente dessa disposição legal, o julgador tem a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável, não importando se o fato definido como crime é punido com pena de reclusão ou de detenção.\n3. INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE SEGURANÇA\nO art. 171 da Lei de Execução Penal determina que ‘transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução’, uma vez que ninguém poderá ser internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária (art. 172 da LEP).\nO art. 173 da Lei de Execução Penal preconiza:\nArt. 173. A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a subscreverá com o juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:\nIII – a data em que terminará o prazo mínimo, de internação ou do tratamento ambulatorial;\nO Ministério Público deverá ser cientificado da guia de recolhimento e de sujeição a tratamento (art. 173, § 1º, da LEP).\n4. PRAZO DE CUMPRIMENTO DA MEDIDA DE SEGURANÇA\nA medida de segurança, como providência judicial curativa, não tem prazo certo de duração, persistindo enquanto houver necessidade do tratamento destinado à cura ou à manutenção da saúde mental do inimputável. Ela terá duração enquanto não for constatada, por meio de perícia médica, a chamada cessação da periculosidade do agente, podendo, não raras as vezes, ser mantida até o falecimento do paciente. Esse raciocínio levou parte da doutrina a afirmar que o prazo de duração das medidas de segurança não pode ser completamente indeterminado, sob pena de ofender o princípio constitucional que veda a prisão perpétua, principalmente tratando-se de medida de segurança detentiva, ou seja, aquela cumprida em regime de internação,6 pois, segundo as lições de Zaffaroni e Pierangeli, “não é constitucionalmente aceitável que, a título de tratamento, se estabeleça a possibilidade de uma privação de liberdade perpétua, como coerção penal. Se a lei não estabelece o limite máximo, é o intérprete quem tem a obrigação de fazê-lo.”7\nDessa forma, conclui Cezar Roberto Bitencourt, “começa-se a sustentar, atualmente, que a medida de segurança não pode ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito, pois esse seria ‘o limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de medida’, na liberdade do indivíduo, embora não prevista expressamente no Código Penal, adequando-se à proibição constitucional do uso da prisão perpétua.”8\nAndré Copetti chega mesmo a afirmar ser “totalmente inadmissível que uma medida de segurança venha a ter uma duração maior do que a medida da pena que seria aplicada a um imputável que tivesse sido condenado pelo mesmo delito. Se no tempo máximo da pena correspondente ao delito o internado não recuperou sua sanidade mental, injustificável é a sua manutenção em estabelecimento psiquiátrico forense, devendo, como medida racional e humanitária, ser tratado como qualquer outro doente mental que não tenha praticado qualquer delito.”9\nNesse sentido, o STJ consolidou seu posicionamento com a edição da Súmula nº 527, publicada no DJe de 6 de abril de 2015, dizendo:\nSúmula nº 527. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.\nCientes de que o Estado não fornece o melhor tratamento para seus doentes, devemos deixar de lado o raciocínio teórico e ao mesmo tempo utópico de que a medida de segurança vai, efetivamente, ajudar o paciente na sua cura. Muitas vezes o regime de internação piora a condição do doente, o que justifica a edição do novo diploma legal que proíbe a criação de novos manicômios públicos. Contudo, a situação não é tão simples assim. Casos existem em que o inimputável, mesmo após longos anos de tratamento, não demonstra qualquer aptidão ao retorno ao convívio em sociedade, podendo-se afirmar, até, que a presença dele no seio da sociedade trará riscos para sua própria vida.\nPor essas razões é que o Código Penal determina, nos §§ 1º e 2º do art. 97, que a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade, cujo prazo mínimo para internação ou tratamento ambulatorial deverá ser de um a três anos. Após esse prazo mínimo, será realizada perícia médica, devendo ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz da execução.\nAfirma-se no art. 175 da Lei de Execução Penal:\nArt. 175. A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:\nIII – juntando aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;\nPoderá o juiz, ainda, mesmo que não tenha sido esgotado o período mínimo de duração da medida de segurança, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade (art. 176 da LEP).\nAssim, da mesma forma que aquele que pratica um fato definido como crime de homicídio pode retornar ao convívio em sociedade com apenas, por exemplo, dois anos depois de ter sido internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, depois de ter sido verificada a cessação de sua periculosidade, aquele que após vinte anos de internação, se não estiver apto a deixar o tratamento a que vem sendo submetido, pois ainda não restou cessada a sua periculosidade, deverá nele permanecer.\nApesar da deficiência do nosso sistema, devemos tratar a medida de segurança como remédio, e não como pena. Se a internação não está resolvendo o problema mental do paciente ali internado sob o regime de medida de segurança, a solução será a desinternação, passando-se para o tratamento ambulatorial, como veremos a seguir. Mas não podemos liberar completamente o paciente se este ainda demonstra que, se não for corretamente submetido a um tratamento médico, voltará a trazer perigo para si próprio, bem como para aqueles que com ele convivem.\nO STF, no entanto, já tem decidido no sentido de que o tempo de duração da medida de segurança não pode exceder ao limite máximo de 30 (trinta) anos, conforme se verifica pelas ementas abaixo transcritas:\n“As medidas de segurança se submetem ao regime ordinariamente normado da prescrição penal. Prescrição a ser calculada com base na pena máxima cominada ao tipo penal debitado ao agente (no caso da prescrição da pretensão punitiva) ou com base na duração máxima da medida de segurança, trinta anos (no caso da prescrição da pretensão executória). Prazos prescricionais, esses, aos quais se aplicam, por lógico, os termos iniciais e marcos interruptivos e suspensivos dispostos no Código Penal” (HC 107.777/RS, Habeas Corpus, Rel. Min. Ayres Brito, 2ª T., DJe 073 13/4/2012, pub. 16/4/2012).\n“1. A prescrição de medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-\n-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento.\n2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos.\n3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação” (HC 97.621/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., julg. 2/6/2009).\n5. DESINTERNAÇÃO OU LIBERAÇÃO CONDICIONAL\nNos termos do § 3º do art. 97 do Código Penal:\n§ 3º A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.\nInicialmente, deve ser esclarecido que com a chamada desinternação o doente deixa o tratamento realizado em regime de internação no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e dá início, agora, ao tratamento em regime ambulatorial. Ele ainda se encontra em tratamento, mas já não há mais necessidade de continuar internado para esse fim. Pode acontecer, contudo, que pelo exame de cessação de periculosidade se verifique que o paciente já se encontra completamente restabelecido do mal que o afligia, sendo que, neste caso, o juiz determinará sua liberação, ou seja, não mais estará obrigado a continuar o tratamento por ele iniciado, seja em regime de internação, ou mesmo por tratamento ambulatorial.\nConcedida a desinternação ou a liberação, o juiz da execução estipulará certas condições que devem ser observadas pelo agente, conforme preconiza o art. 178 da Lei de Execução Penal.\nConforme se percebe pela redação do § 3º do art. 97 do Código Penal, a desinternação ou a liberação é sempre condicional, uma vez que se o agente, antes do decurso de um ano, vier a praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade, a medida de segurança poderá ser restabelecida. Dissertando sobre o tema, Alberto Silva Franco professa:\n“A revogação das medidas de segurança, decorrente do reconhecimento da cessação da periculosidade, é provisória. Se no ano seguinte à desinternação ou à liberação o agente praticar algum fato indicativo de que continua perigoso, será restabelecida a situação anterior (internação ou sujeição a tratamento ambulatorial). Não é necessário que o fato constitua crime; basta que dele se possa induzir periculosidade. Como fatos dessa natureza podem-se citar, por exemplo, o descumprimento das condições impostas, o não comparecimento ao local indicado para tratamento psiquiátrico ou a recusa do tratamento etc.”10\n6. REINTERNAÇÃO DO AGENTE\nO § 4º do art. 97 do Código Penal diz que:\n§ 4º Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.\nPode acontecer que o agente, após sua desinternação – tendo iniciado o tratamento ambulatorial, ou mesmo na hipótese de ter sido esse tratamento o escolhido para o início do cumprimento da medida de segurança –, demonstre que a medida não está sendo suficientemente eficaz para a sua cura, razão pela qual poderá o juiz da execução determinar, fundamentadamente, a internação do agente em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou outro local com dependências médicas adequadas.\n7. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA APLICADA AO SEMI-IMPUTÁVEL\nTivemos a oportunidade de salientar que o inimputável que pratica uma conduta típica e ilícita deverá ser absolvido, pois que isento de pena, nos termos do caput do art. 26 do Código Penal, sendo impropriamente chamada de absolutória a decisão que o absolve, mas, contudo, deixa a sequela da medida de segurança.\nAo contrário do que acontece com o inimputável, que obrigatoriamente deverá ser absolvido, o semi-imputável que pratica uma conduta típica, ilícita e culpável deverá ser condenado. Entretanto, como o juízo de reprovação que recai sobre a sua conduta é menor do que aquele que pratica o fato sem que esteja acometido de qualquer perturbação mental, a sua pena, de acordo com o parágrafo único do art. 26 do Código Penal, poderá ser reduzida de um a dois terços. Na verdade, se comprovada a perturbação de saúde mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que fizeram com que o agente não fosse completamente capaz de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, embora a lei insinue uma faculdade, dizendo que o juiz poderá reduzir a pena, entendemos que não se trata de faculdade do julgador, mas sim de direito subjetivo do condenado em ver reduzida a sua pena, se comprovada a situação prevista pelo parágrafo único do art. 26 do Código Penal. Percebemos, também, pelo mencionado parágrafo único, que o Código fala em redução da pena, e, como já dissemos anteriormente, a pena é um instituto jurídico destinado aos imputáveis, enquanto a medida de segurança destina-se aos inimputáveis, uma vez que o sistema do duplo binário foi abandonado pela reforma da parte geral de 84, que adotou o sistema vicariante.\nAlém da obrigatória redução de pena prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal, o art. 98 do mesmo diploma repressivo permite que, nessa hipótese, necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade seja substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de um ano a três anos, nos termos do art. 97 e seus §§ 1º ao 4º.\nAs colocações que devem ser feitas são as seguintes: o semi-imputável foi condenado; foi-lhe aplicada uma pena; agora, em virtude da necessidade de especial tratamento curativo, pois que a sua saúde mental encontra-se perturbada, a pena privativa de liberdade a ele aplicada poderá ser substituída pela internação ou pelo tratamento ambulatorial.\nEmbora a lei determine, da mesma forma que para o inimputável, que a internação ou o tratamento ambulatorial seja por prazo indeterminado, pois o art. 98 nos remete ao art. 97 e seus §§ 1º ao 4º, entendemos que, nesse caso especificamente, o tempo da medida de segurança jamais poderá ser superior ao tempo da condenação do agente. Querer auxiliar o agente portador de enfermidade mental retirando-o do convívio pernicioso do cárcere é uma conduta extremamente louvável, desde que o condenado não tenha de se submeter a uma medida de segurança que ultrapasse o tempo de sua condenação, pois se assim acontecesse estaríamos agravando a sua situação, mesmo que utilizássemos o argumento do tratamento curativo, dizendo que a medida de segurança seria o remédio adequado ao seu mal.\nDissertando sobre o tema, Luiz Regis Prado traz à colação os diversos posicionamentos, prelecionando:\n“Na primeira hipótese de substituição (semi-imputabilidade), entende-se, por um lado, que a medida de segurança imposta não poderá exceder a duração da pena que havia sido aplicada pelo juiz. Se o prazo se esgotasse sem que o paciente se encontrasse plenamente recuperado, o mesmo deveria ser colocado à disposição do juízo cível competente. Em sentido oposto, argumenta-se que o prazo de duração da medida de segurança não deverá se ater à duração da pena substituída, cabendo tal procedimento somente na hipótese de superveniência de doença mental (art. 682, § 2º, do CPP). Nesse caso, o tempo dedicado ao tratamento terapêutico do condenado será computado para os fins de detração penal (art. 42 do CP).”11\n8. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E MEDIDA DE SEGURANÇA\nDiz o parágrafo único do art. 96 do Código Penal que:\nParágrafo único. Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.\nPela redação do mencionado parágrafo verifica-se que se aplicam às medidas de segurança as causas extintivas da punibilidade previstas na legislação penal, incluindo-se, obviamente, entre elas a prescrição.\nNo que diz respeito à prescrição, somos da opinião de que pelo fato de o agente inimputável não poder ser condenado, em face da determinação contida no caput do art. 26 do Código Penal, o cálculo da prescrição deverá ser realizado sempre pela pena máxima cominada ao fato definido como crime por ele levado a efeito. Nesse sentido, decidiu o STJ:\n“1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o instituto da prescrição é aplicável na medida de segurança, estipulando que esta ‘é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso mesmo, à regra contida no art. 109 do Código Penal’ (RHC nº 86.888/SP, Rel. Min. Eros Grau, 1ª T., DJ 2/12/2005). 2. Considerando-se que o máximo da pena abstratamente cominada ao delito é de 30 (trinta) anos, o prazo prescricional seria de 20 (vinte) anos, nos termos do art. 109, inciso I, do Código Penal, de tal sorte que não se vislumbra que tenha transcorrido o referido lapso entre cada um dos marcos interruptivos, não podendo falar-se, então, em prescrição da pretensão punitiva. 3. Aliás, também não há como se reconhecer a prescrição da pretensão executória no caso em comento, porquanto o início do cumprimento da medida de segurança pelo paciente interrompeu o transcurso da prescrição, nos termos do art. 117, inciso V, do Código Penal. 4. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a medida de segurança é aplicável ao inimputável e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade (Precedentes STJ). 5. Ordem denegada” (STJ, HC 145.510/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 7/2/2011).\n9. DIREITOS DO INTERNADO\nO art. 3º da Lei de Execução Penal assegura ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei, sendo que o art. 99 do Código Penal, com a rubrica correspondente aos direitos do internado, diz que este será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.\nIsso significa que aquele a quem o Estado aplicou medida de segurança, por reconhecê-lo inimputável, não poderá, por exemplo, recolhê-lo a uma cela de delegacia policial, ou mesmo a uma penitenciária em razão de não haver vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o início de seu tratamento.\n“Viola o princípio da individualização da pena, cujo espectro de incidência é ampliado, teleologicamente, para englobar a medida de segurança, a segregação, em penitenciária, de inimputável que aguarda vaga em hospital de custódia para receber tratamento em regime de internação” (STJ, HC 300.976/SP, Rel. Min. Ericson Maranho – desembargador convocado do TJSP, 6ª T., DJe 16/03/2015).\n“Tratando-se de medida de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, caracteriza-se o constrangimento ilegal se o paciente encontra-se em prisão comum, ainda que não haja local adequado para o cumprimento da medida. No caso, segundo informações obtidas via contato telefônico com a Vara das Execuções Penais de São Paulo, capital, o paciente encontra-se acautelado em presídio comum desde junho de 2009, aguardando, até o presente momento, vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da medida de internação, sem previsão para transferência, evidenciado, assim, o constrangimento ilegal. Habeas corpus parcialmente concedido para determinar, não a colocação do paciente em liberdade, conforme requerido pela defesa, mas a sua imediata transferência para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado, sendo que, na falta de vagas, deve o Juiz das Execuções avaliar, com as cautelas devidas, a possibilidade de substituição da medida de internação por tratamento ambulatorial (HC 190.705/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues [Desembargador convocado do TJ-CE], DJe 18/4/2011).\nNessa hipótese, melhor será a solução fornecida por Mirabete, quando assevera que “constitui constrangimento ilegal sanável inclusive pela via do habeas corpus o recolhimento de pessoa submetida a medida de segurança em presídio comum. Na absoluta impossibilidade, por falta de vagas, para a internação, deve-se substituir o internamento pelo tratamento ambulatorial.”12\n10. INTERNAÇÃO CAUTELAR\nA Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, modificando o art. 319 do Código de Processo Penal, previu, expressamente, em seu inciso VII, a chamada internação provisória, como espécie de medida cautelar diversa da prisão, dizendo, verbis:\nVII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-\n-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;\n1 Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya apontam, historicamente, que “a Escola Positiva desdenha o livre-arbítrio e a culpabilidade do sujeito relacionado ao fato cometido e contrapõe a eles o determinismo para explicar, com base em concepções naturalísticas, a causalidade dos fatos individuais. O Direito Penal, até esse momento centrado no resultado do fato cometido, volta seu interesse à pessoa do delinquente. Aparece neste contexto a formulação do conceito de periculosidade e se estabelece frente a mesma um mecanismo de atuação consistente na medida de segurança. A medida de segurança, com este enfoque, se relaciona com a periculosidade do sujeito, e não com a culpabilidade” (Introdução ao direito penal – Fundamentos para um sistema penal democrático, p. 254.\n2  O art. 77 do Código Penal de 40, com a redação dada pela Lei nº 6.416/77, dizia:\nArt. 77. Quando a periculosidade não é presumida por lei, deve ser reconhecido perigoso o agente:\nI – se seus antecedentes e personalidade, os motivos determinantes e as circunstâncias do fato, os meios empregados e os modos de execução, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, autorizam a suposição de que venha ou torne a delinquir;\nII – se, na prática do fato, revela torpeza, perversão, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral.\n3 GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, v. I, t. II, p. 593-594.\n4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, v. 4, p. 207.\n5 Vide Lei nº 12.714, de 14 de setembro de 2012, que regulamentou o acompanhamento da medida de segurança.\n6 Nesse sentido, GOMES, Luiz Flávio. Medidas de segurança e seus limites. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 2, p. 66 et seq., 1993.\n7 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral, p. 858.\n8 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral, v. 1, p. 645.\n9 COPETTI, André. Direito penal e estado democrático de direito, p. 185.\n10 SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudencial – Parte geral, v.1, t. 1, p. 1478.\n11 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, p. 471.\n12 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal — Parte geral, p. 368.\nNos termos do art. 18 do Código Penal:\nArt. 18. Diz-se o crime:\nI – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.\n2. CONCEITO DE DOLO\nDolo1 é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Conforme preleciona Welzel, “toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela consciência do que se quer – o momento intelectual – e pela decisão a respeito de querer realizá-lo – o momento volitivo. Ambos os momentos, conjuntamente, como fatores configuradores de uma ação típica real, formam o dolo (= dolo do tipo)”;2 ou, ainda, na lição de Zaffaroni, “dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado.”3 Assim, podemos perceber que o dolo é formado por um elemento intelectual e um elemento volitivo.\nA consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo. Conforme preleciona Ronaldo Tanus Madeira, “a função do conhecimento do dolo se limita a alcançar e a atingir os elementos objetivos do tipo. As circunstâncias do tipo legal de crime. O agente quer a realização dos componentes do tipo objetivo com o conhecimento daquele caso específico e concreto.”4 Por exemplo, se alguém, durante uma caçada, confunde um homem com um animal e atira nele, matando-o, não atua com o dolo do crime previsto no art. 121 do Código Penal, uma vez que não tinha consciência de que atirava contra um ser humano, mas sim contra um animal. Não havendo essa consciência, não se pode falar em dolo. O dolo, aqui, é afastado porque o agente incorre naquilo que se denomina “erro de tipo”, cuja previsão legal se encontra no art. 20 do Código Penal.\nO erro de tipo, como veremos em capítulo próprio, pode ser escusável (invencível) ou inescusável (vencível), vale dizer, respectivamente, aquele em que qualquer um de nós poderia incorrer, ou, diversamente, aquele em que se o agente tivesse agido com as diligências ordinárias, poderia ter sido evitado. O erro de tipo, em qualquer das suas formas (escusável ou inescusável), tem a finalidade de, sempre, eliminar o dolo do agente, por faltar-lhe a vontade e a consciência daquilo que estava realizando.\nNa lição de Muñoz Conde:\n“Para agir dolosamente, o sujeito ativo deve saber o que faz e conhecer os elementos que caracterizam sua ação como ação típica. Quer dizer, deve saber, no homicídio, por exemplo, que mata outra pessoa; no furto, que se apodera de uma coisa alheia móvel.”5\nA consciência, no entanto, não quer dizer que o agente conheça o tipo penal ao qual se amolda sua conduta, pois, conforme esclarecem Bustos Ramírez e Hormazábal Malarée, “a exigência do conhecimento se cumpre quando o agente conhece a situação social objetiva, ainda que não saiba que essa situação social objetiva se encontra prevista dentro de um tipo penal”6.\nA vontade é outro elemento sem o qual se desestrutura o crime doloso. Aquele que é coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matá-la. Assim, se Antônio, pressionado por João, é forçado a colocar o dedo no gatilho de uma arma, que é disparada contra Pedro, que vem a falecer, não atua com vontade. Não houve, portanto, conduta, pois, mesmo sabendo que atirando poderia causar a morte de Pedro, não atuou com vontade, devido à coação física a que fora submetido. Na realidade, o agente, no exemplo fornecido, não passa de mero instrumento nas mãos do coator.\nDa mesma forma, não há que se confundir desejo com vontade. Conforme assevera Patricia Laurenzo Copello:\n“O primeiro não passaria de uma atitude emotiva carente de toda eficácia na configuração do mundo exterior. A vontade, ao contrário, constituiria o motor de uma atividade humana capaz de dominar os cursos causais. Daí que só esta última possa erigir-se em um dado relevante na imputação subjetiva de resultados.”7\nDe acordo com esse raciocínio, também preleciona José Cerezo Mir que o desejo:\n“Não é suficiente para integrar o elemento volitivo do dolo. Se um sobrinho recomenda a seu tio, de quem é herdeiro, que faça muitas viagens de avião com a esperança de que se produza algum acidente e faleça, deseja, sem dúvida, a morte de seu tio, mas não se dá o elemento volitivo do dolo. Este concorre unicamente quando o sujeito quer o resultado delitivo como consequência de sua própria ação e se atribui alguma influência em sua produção.”8\nEnfim, faltando um desses elementos – consciência ou vontade –, descaracterizado estará o crime doloso.\n3. O DOLO NO CÓDIGO PENAL\nDispõe o parágrafo único do art. 18 do Código Penal:\nA regra contida nesse parágrafo é a de que todo crime é doloso, somente havendo a possibilidade de punição pela prática de conduta culposa se a lei assim o previr expressamente. Em síntese, o dolo é a regra; a culpa, a exceção.\nAssim, se não houver essa ressalva expressa no texto da lei, é sinal de que não é admitida, naquela infração penal, a modalidade culposa. Como exemplo, podemos citar o crime de dano (art. 163 do CP), no qual o legislador somente fez a previsão da sua forma dolosa, permanecendo o dano culposo, por isso, como ilícito de natureza meramente civil.\nPara que possamos saber se determinado tipo penal admite ou não a modalidade culposa, é preciso que leiamos todos os seus parágrafos ou mesmo seu capítulo. Caso não exista essa previsão, é sinal de que a conduta culposa, no que diz respeito àquela infração penal, não mereceu a atenção do Direito Penal.\n4. TEORIAS DO DOLO\nPodemos destacar quatro teorias a respeito do dolo:\na)\tteoria da vontade;\nb)\tteoria do assentimento;\nc)\tteoria da representação;\nd)\tteoria da probabilidade.\nSegundo a teoria da vontade, dolo seria tão somente a vontade livre e consciente de querer9 praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo penal incriminador.\nJá a teoria do assentimento diz que atua com dolo aquele que, antevendo como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. Aqui o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende como possível e o aceita. Segundo a precisa lição de Juarez Tavares:\n“A teoria do consentimento ou da assunção é a teoria dominante e tem por base uma vinculação emocional do agente para com o resultado. Vale dizer, exige não apenas o conhecimento ou a previsão de que a conduta e o resultado típicos podem realizar-se, como também que o agente se ponha de acordo com isso ou na forma de conformar-se ou de aceitar ou de assumir o risco de sua produção.”10\nPara a teoria da representação, podemos falar em dolo toda vez que o agente tiver tão somente a previsão do resultado como possível e, ainda assim, decidir pela continuidade de sua conduta. Para os adeptos dessa teoria, não se deve perquirir se o agente havia assumido o risco de produzir o resultado, ou se, mesmo o prevendo como possível, acreditava sinceramente na sua não ocorrência. Para a teoria da representação, não há distinção entre dolo eventual e culpa consciente, pois a antevisão do resultado leva à responsabilização do agente a título de dolo.\nSegundo a teoria da probabilidade, conforme as lições de José Cerezo Mir, “se o sujeito considerava provável a produção do resultado estaremos diante do dolo eventual. Se considerava que a produção do resultado era meramente possível, se daria a imprudência consciente ou com representação.”11 Na verdade, a teoria da probabilidade trabalha com dados estatísticos, ou seja, se de acordo com determinado comportamento praticado pelo agente, estatisticamente, houvesse grande probabilidade de ocorrência do resultado, estaríamos diante do dolo eventual.\nNo que diz respeito à teoria da probabilidade, acrescenta Günter Stratenwerth:\n“Ela acerta, seguramente, um sintoma essencial, na medida em que o autor tanto mais contará com a produção do resultado quanto mais este claramente esteja diante dos seus olhos. Ao deduzir o dolo do autor a partir da probabilidade de produção do resultado, ela se corresponde também com a estratégia preferida na praxis em caso de dificuldades probatórias. No entanto, basear-se, para afirmar o dolo, somente na probabilidade de produção do resultado (de que é consciente o autor) se expõe a uma dupla objeção de que, por um lado, não há nenhuma possibilidade de determinar com maior precisão o grau de probabilidade que deva ser decisivo, e de que, por outro, o autor [...] também poderá querer o improvável [como, por exemplo], tentar acertar mortalmente sua vítima que se encontra a uma grande distância.”12\n5. TEORIAS ADOTADAS PELO CÓDIGO PENAL\nPela redação do art. 18, I, do estatuto repressivo, podemos concluir, ao contrário de Damásio13 e na esteira de Cezar Bitencourt,14 que o Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento.\nPara a nossa lei penal, portanto, age dolosamente aquele que, diretamente, quer a produção do resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo.\nCom isso, a simples representação mental do resultado não poderá fazer com que o agente seja responsabilizado dolosamente, uma vez que deve, no mínimo, aceitá-lo, não se importando com sua ocorrência.\n6. ESPÉCIES DE DOLO\nCostuma-se distinguir o dolo em direto e indireto.\n•\tDiz-se direto o dolo quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme preceitua a primeira parte do art. 18, I,\ndo Código Penal. O agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente. Assim, João, almejando causar a morte de Paulo, seu desafeto, saca seu revólver e o dispara contra este último, vindo a matá-lo. A conduta de João, como se percebe, foi direta e finalisticamente dirigida a causar a morte de Paulo.\nNo dolo direto, conforme exposto acima, o agente quer praticar a conduta descrita no tipo. Quer preencher os elementos objetivos descritos em determinado tipo penal. É o dolo por excelência, pois, quando falamos em dolo, o primeiro que nos vem à mente é justamente o dolo direto.\nAo estudarmos as duas fases de realização da ação, com apoio nos ensinamentos de Welzel, dissemos que na primeira delas, ou seja, na chamada fase interna, o agente: a) representa e antecipa mentalmente o resultado por ele pretendido, b) escolhe os meios necessários a fim de alcançar o resultado e c) reflete sobre os efeitos concomitantes, que dizem respeito à utilização dos meios por ele escolhidos, a fim de consumar a infração penal, já representada mentalmente. Dissemos, também, que o Direito Penal somente se interessa pela conduta do agente a partir do instante em que ele ingressa na segunda fase de realização da ação, qual seja, a sua fase externa, isto é, a fase na qual exteriorizará a sua conduta, dando início à execução do plano criminoso.\nTomando por base as mencionadas fases de realização da conduta, preleciona Cezar Roberto Bitencourt que o dolo direto pode ser classificado em: a) dolo direto de primeiro grau e b) dolo direto de segundo grau. De acordo com o renomado autor, “o dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos é classificado como de primeiro grau, e em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, é classificado como de segundo grau.”15\nA fim de que se possa visualizar melhor a diferença entre os dolos diretos de primeiro e segundo graus, raciocinemos com os seguintes exemplos: I – Suponhamos que A queira matar B. Para tanto, adquire uma pistola, meio tido como necessário e suficiente para o sucesso do plano criminoso. Quando B passa pelo local onde A havia se colocado de emboscada, este efetua o disparo, que causa a morte da vítima. Assim, concluímos que o dolo de A era direto, pois  dirigido imediatamente a produzir o resultado morte, previsto pelo tipo do art. 121 do Código Penal. Além de ser direto, poderá também ser entendido como de primeiro grau, uma vez que, em razão do meio por ele selecionado, não havia possibilidade de ocorrência de qualquer efeito colateral ou concomitante, qual seja, a morte de outras pessoas, que não a vítima por ele escolhida. II– Agora, imagine-se que o agente, terrorista internacional, queira causar a morte de uma importante autoridade pública. Sabendo, antecipadamente, que a vítima faria uma viagem de cunho político, coloca um explosivo no avião no qual esta seria transportada, a fim de que fosse detonado quando a aeronave já tivesse decolado, o que vem a acontecer. Nesse caso, não somente ocorre a morte da autoridade pública, como também de todas as outras pessoas que com ela se encontravam no referido voo. O dolo referente à autoridade pública poderá ser considerado direto de primeiro grau, pois a conduta do terrorista foi dirigida finalisticamente a causar-lhe a morte. Com relação às demais pessoas que estavam a bordo do avião, o terrorista sequer as conhecia, como também sequer sabia o número exato de passageiros. Contudo, em razão do meio por ele selecionado a fim de causar a morte da autoridade pública, ou seja, o explosivo colocado na aeronave, o resultado morte com relação a todas as outras pessoas passou a ser considerado como certo. Ou seja, a certeza com relação aos efeitos concomitantes ou colaterais faz com que o dolo do agente seja tido como direto. Contudo, será classificado como de segundo grau, pois que a finalidade primeira não era a de causar a morte dos demais passageiros, que ele sequer conhecia. Entretanto, em virtude do meio por ele selecionado, a morte dos demais também era tida como certa. Inegavelmente, como ressalta Cezar Roberto Bitencourt, “a morte de todos foi querida pelo agente, como consequência necessária do meio escolhido. Em relação à vítima visada, o dolo direto foi de primeiro grau; em relação às demais vítimas, o dolo foi de segundo grau”,16 ou, como afirmam Zaffaroni, Alagia e Slokar, “no dolo direto de segundo grau ou mediato, o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos, que devem ser abrangidos pela vontade tanto como o fim mesmo. Daí por que também é reconhecido como dolo de consequências necessárias.”17\n•\tO dolo indireto, a seu turno, pode ser dividido em alternativo e eventual.\nO dolo indireto alternativo, nas lições de Fernando Galvão, “apresenta-\n-se quando o aspecto volitivo do agente se encontra direcionado, de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra a qual o crime é cometido.”18 Quando a alternatividade do dolo disser respeito ao resultado, fala-se em alternatividade objetiva; quando a alternatividade se referir à pessoa contra a qual o agente dirige sua conduta, a alternatividade será subjetiva.\nComo exemplo de dolo indireto alternativo, tomando por base o resultado, podemos citar aquele em que o agente efetua disparos contra a vítima, querendo feri-la ou matá-la. Percebe-se, por intermédio desse exemplo, que o conceito de dolo alternativo é um misto de dolo direto com dolo eventual. Sim, porque quando o agente quer ferir ou matar a vítima seu dolo é dirigido diretamente a uma pessoa determinada; mas, no que diz respeito ao resultado, encontramos também uma “pitada” de dolo eventual, haja vista que o agente, quando direciona sua conduta a fim de causar lesões ou a morte de outra pessoa, não se importa com a ocorrência de um ou de outro resultado, e se o resultado mais grave vier a acontecer este ser-lhe-á imputado a título de dolo eventual.\nPodemos citar como exemplo de dolo alternativo quanto à pessoa, fornecido por Fernando Galvão,19 aquele em que um agente, a certa distância, efetua disparos com sua arma de fogo contra duas pessoas, querendo matar uma ou outra. Como se percebe, aqui também encontramos um misto de dolo direto com dolo eventual.\nFala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. Nas palavras de Jescheck, “dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e se conforma com ela.”20 Ainda nesse sentido a lição de Muñoz Conde:\n“No dolo eventual, o sujeito representa o resultado como de produção provável e, embora não queira produzi-lo, continua agindo e admitindo a sua eventual produção. O sujeito não quer o resultado, mas conta com ele, admite sua produção, assume o risco etc.”21\nNo entanto, embora, aparentemente, não se tenha problema em conceituar o dolo eventual, sua utilização prática nos conduz a uma série de dificuldades. Isto porque, ao contrário do dolo direto, não podemos identificar a vontade do agente como um de seus elementos integrantes, havendo, tão somente, a consciência, o que levou Bustos Ramírez e Hormazábal Malarée22 a concluir que, na verdade, o dolo eventual não passa de uma espécie de culpa com representação, punida mais severamente.\n7. DOLO GERAL (HIPÓTESE DE ERRO SUCESSIVO)\nFala-se em dolo geral (dolus generalis), segundo Welzel, “quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato”,23 ou, ainda, na definição de Hungria, “quando o agente, julgando ter obtido o resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito resultado se produz.”24 Exemplificando, os insignes juristas trazem à colação caso do agente que após desferir golpes de faca na vítima, supondo-a morta, joga o seu corpo em um rio, vindo esta, na realidade, a falecer por afogamento. A discussão travada na Alemanha cingia-se ao fato de que, com a primeira conduta, o agente não havia alcançado o resultado morte, razão pela qual deveria responder por um crime tentado; em virtude de seu segundo comportamento, isto é, o fato de jogar o corpo da vítima num rio, afogando-a, seria responsabilizado por homicídio culposo.\nRejeitando essa conclusão, ou seja, de duas ações distintas com duas infrações penais também distintas, Welzel se posicionava no sentido de que o agente atuava com o chamado dolo geral, que acompanhava sua ação em todos os instantes, até a efetivação do resultado desejado ab initio.25\nDessa forma, se o agente atuou com animus necandi (dolo de matar) ao efetuar os golpes na vítima, deverá responder por homicídio doloso, mesmo que o resultado morte advenha de outro modo que não aquele pretendido pelo agente (aberratio causae), quer dizer, o dolo acompanhará todos os seus atos até a produção do resultado, respondendo o agente, portanto, por um único homicídio doloso, independentemente da ocorrência do resultado aberrante.\n8. DOLO GENÉRICO E DOLO ESPECÍFICO\nFazia-se, quando prevalecia a teoria natural da ação, a distinção entre dolo genérico e dolo específico. Dizia-se que dolo genérico era aquele em que no tipo penal não havia indicativo algum do elemento subjetivo do agente ou, melhor dizendo, não havia indicação alguma da finalidade da conduta do agente. Dolo específico, a seu turno, era aquele em que no tipo penal podia ser identificado o que denominamos de especial fim de agir. No tipo do art. 121 do Código Penal, por exemplo, não há, segundo os adeptos dessa distinção, indicação alguma da finalidade do agente, razão pela qual vislumbravam, ali, o dolo genérico. Ao contrário, no caso de tipos penais como o do art. 159 do Código Penal, em que na sua redação encontramos expressões que indicam a finalidade da conduta do agente (com o fim de etc.), existe um dolo específico.\nContudo, uma vez adotada a teoria finalista da ação, podemos dizer que em todo o tipo penal há uma finalidade que o difere de outro, embora não seja tão evidente quando o próprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expressões dela indicativas. Isso porque, de acordo com a referida teoria, a ação é o exercício de uma atividade final, ou seja, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um resultado qualquer, não importando se a intenção do agente é mais ou menos evidenciada no tipo penal.\n9. DOLO NORMATIVO (DOLUS MALUS)\nPara os adeptos da teoria causal, mais especificamente para os causalistas que adotam a chamada teoria neoclássica ou psicológico-normativa, a culpabilidade é integrada pelos seguintes elementos: imputabilidade, dolo/culpa e exigibilidade de conduta diversa.\nNo dolo haveria um elemento de natureza normativa, qual seja, a consciência sobre a ilicitude do fato. Dependendo da teoria que se adote, essa consciência deverá ser real (teoria extremada do dolo) ou potencial (teoria limitada do dolo). Na precisa lição de Assis Toledo:\n“A teoria extremada do dolo – a mais antiga – situa o dolo na culpabilidade e a consciência da ilicitude no próprio dolo. O dolo é, pois, um dolo normativo, o dolus malus dos romanos, ou seja: vontade, previsão e mais o conhecimento de que se realiza uma conduta proibida (consciência atual da ilicitude). A teoria limitada do dolo quer ser um aperfeiçoamento da anterior, pois desta não diverge a não ser em alguns pontos: substitui o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento potencial; além disso, exige a consciência da ilicitude material, não puramente formal.”26\nAssim, pelo fato de existir no dolo, juntamente com os elementos volitivos e cognitivos, considerados psicológicos, um elemento de natureza normativa (real ou potencial consciência sobre a ilicitude do fato), é que esse dolo causalista é conhecido como dolo normativo.\n10. DOLO SUBSEQUENTE (DOLUS SUBSEQUENS)\nQuestão que merece destaque diz respeito à possibilidade de um dolo subsequente, em latim dolus subsequens, também conhecido como dolo consecutivo.\nPara efeito de raciocínio, estaríamos diante de uma hipótese, por exemplo, em que o agente tivesse produzido um resultado sem que, para tanto, houvesse qualquer conduta penalmente relevante, em face da inexistência de dolo ou culpa ou, mesmo, diante de um fato inicialmente culposo, sendo que, após verificar a ocorrência desse resultado, o agente teria se alegrado ou mesmo aceitado a sua produção. Como esclarece Roxin:\n“Quem mata por descuido seu inimigo e se alegra depois disso, ou seja, assume o sucesso conscientemente em sua vontade, evidentemente apesar disso somente responde pelo homicídio imprudente e não a título de dolo. Pois, somente se pode falar de realização do plano quando o plano existia antes de acontecer a ação executiva. Se antes da morte da vítima a quem o agente feriu imprudentemente o sujeito concebe o plano de não chamar um médico e deixá-la morrer, então o dolo subsequente pode fundamentar um novo homicídio por omissão, mas não converter a ação imprudente em um fato doloso. Nos delitos de dois atos o dolo deve concorrer em ambas as ações executivas e não pode formar-se a posteriori em somente uma delas.”27\nPodemos, assim, concluir com Günter Stratenwerth que, como não se pode querer realizar o que já aconteceu, a “mera aprovação retroativa de um resultado já produzido nunca constitui dolo.”28\n11. DOLO DE PROPÓSITO E DOLO DE ÍMPETO\nA doutrina também faz distinção entre os chamados dolo de propósito e dolo de ímpeto. Rogério Sanches Cunha, com precisão, aduz que:\n“É denominado dolo de propósito a vontade e consciência refletida, pensada, premeditada. Difere-se do dolo de ímpeto, caracterizado por ser repentino, sem intervalo entre a fase da cogitação e de execução do crime. Nem sempre a premeditação agrava a pena do crime, mas o ímpeto poderá corresponder a uma privilegiadora (art. 121, § 1º, CP) ou circunstância atenuante (art. 65, III, ‘c’ CP)”29.\n12. AUSÊNCIA DE DOLO EM VIRTUDE DE ERRO DE TIPO\nAo conceituarmos o dolo, dissemos que ele é a vontade livre e consciente de praticar a infração penal. Dolo, portanto, é a conjugação da vontade com a consciência do agente, isto é, vontade de querer praticar a conduta descrita no tipo penal com a consciência efetiva daquilo que realiza.\nO erro, como veremos em capítulo próprio, numa concepção ampla, é a falsa percepção da realidade. Aquele que incorre em erro imagina uma situação diversa daquela realmente existente. O erro de tipo, na precisa lição de Zaffaroni, “é o fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo.”30 No exemplo do caçador que atira em seu companheiro supondo-o um animal, não podemos, mesmo sendo inescusável o erro, vislumbrar o dolo em sua conduta. Isso porque, pelo exemplo fornecido, a vontade do agente não era dirigida a matar alguém, e sim a um animal que ele supunha estar naquele local. Tampouco tinha consciência de que matava um ser humano. Dessa forma, a consequência natural do erro de tipo é a de, sempre, afastar o dolo do agente, permitindo, contudo, a sua punição pela prática de um crime culposo, se houver previsão legal, conforme determina o caput do art. 20 do Código Penal, assim redigido:\nArt. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.\nConcluindo, sempre que o agente incorrer em erro de tipo, seja ele escusável ou inescusável, o seu dolo restará afastado, pois, em tais casos, não atua com vontade e consciência de praticar a infração penal.\n13. DOLO E CRIME DE PERIGO\nOutro tema que merece uma análise mais detida diz respeito ao dolo nos chamados crimes de perigo.\nOs crimes de perigo, que podem ser subdivididos em perigo abstrato e perigo concreto, constituem uma antecipação da punição levada a efeito pelo legislador, a fim de que o mal maior, consubstanciado no dano, seja evitado. Assim, podemos dizer que, punindo-se um comportamento entendido como perigoso, procura-\n-se evitar a ocorrência do dano.\nImagine-se, por exemplo, o que ocorre na hipótese constante do art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que diz:\nArt. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:\nPena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa.\nA doutrina afirma, majoritariamente, que nessas infrações de perigo, o agente deverá agir com dolo, pois não existe a ressalva exigida ao reconhecimento do comportamento culposo, conforme determina o parágrafo único do art. 18 do Código Penal.\nNo entanto, raciocinemos com a hipótese em que o agente, dirigindo em velocidade incompatível com a segurança, próximo a uma escola, atropele um dos alunos que tentava levar a efeito a travessia da rua naquele exato instante, causando-lhe a morte. Nesse caso, o agente que atropelou e matou a vítima seria responsabilizado pelo delito de homicídio culposo, na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB). Dessa forma, como explicar que um comportamento anteriormente doloso (crime de perigo), se converta em um outro, agora de natureza culposa (homicídio culposo)?\nNa verdade, em muitas situações, aquilo que identificamos como um dolo de perigo acaba se confundindo com a inobservância do dever objetivo de cuidado, característica dos crimes culposos, razão pela qual Gonzalo Quintero Olivares afirma:\n“Do ponto de vista técnico, os delitos de perigo apresentam características estruturais que os aproximam dos delitos imprudentes, ao menos até um certo grau de desenvolvimento, isto é: são condutas imprudentes que devem ser castigadas sem necessidade de que se produza a catástrofe ou o dano.”31\nE continua dizendo o renomado professor da Universidade das Ilhas Baleares:\n“O penalista não pode esquecer que a declaração de tipicidade de certas condutas não é outra coisa que uma antecipação do que, em uma situação normal de produção do resultado, teria sido sempre um delito imprudente e não um delito doloso. Portanto, está fora de lugar falar em um dolo de perigo quando na verdade estaremos diante de uma culpa com ou sem previsão.”32\n1 Dissertando sobre as origens do dolo, Patricia Laurenzo Copello esclarece que “o dolo, como pressuposto do delito, aparece pela primeira vez no Direito romano, onde foi concebido com perfis muito nítidos e definidos, identificando-o com a intenção ou, melhor ainda, com a ‘má intenção’ou malícia na realização do fato ilícito. Deste modo ficava superada a primitiva concepção do ilícito penal como mera causação objetiva de resultados, exigindo-\n-se a ‘intenção imoral dirigida a um fim antijurídico’ – o ‘dolus malus’ – como fundamento para a aplicação da pena pública” (Dolo y conocimiento, p. 27).\n2 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 77.\n3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal – Parte general, p. 405.\n4 MADEIRA, Ronaldo Tanus. A estrutura jurídica da culpabilidade, p. 152.\n5 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 57.\n6 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Nuevo sistema de derecho penal, p. 83.\n7 COPELLO, Patricia Laurenzo. Dolo y conocimiento, p. 275.\n8 CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español – Parte general, v. II, p. 145.\n9 “O verbo querer, empregado para exprimir a vontade humana, é um verbo auxiliar que necessita, sempre, de um verbo principal para explicitar seu conteúdo; neste caso, o verbo querer deve ser completado com o verbo realizar, porque o direito penal proíbe realizar crimes e, portanto, o componente volitivo do dolo define-se como querer realizar o tipo objetivo de um crime” (Santos, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, p. 63).\n10 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, p. 278-279.\n11 CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español – Parte general, v. II, p. 149.\n12 STRATENWERTH, Günter. Derecho penal – Parte general 1, p. 165.\n13 Damásio entende que o Código Penal adotou tão somente a teoria da vontade (Comentários ao código penal, v. I, p. 246).\n14 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral, p. 234.\n15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral, p. 209.\n16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte geral, p. 210.\n17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal – Parte general, p. 499.\n18 GALVÃO, Fernando. Noções elementares sobre a teoria do crime, p. 23.\n19 GALVÃO, Fernando. Noções elementares sobre a teoria do crime, p. 24.\n20 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal – Parte general, p. 404.\n21 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 60.\n22 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Nuevo sistema de derecho penal, p. 102.\n23 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 89.\n24 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 182.\n25 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 89.\n26 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 282-283.\n27 ROXIN, Claus. Derecho penal – Parte general, tomo I, p. 454.\n28 STRATENWERTH, Günter. Derecho penal – Parte general 1, p. 171.\n29 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal  – parte geral, p. 179.\n30 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal – Parte general, p. 411.\n31 OLIVARES, Gonzalo Quintero. Los delitos de riesgo en la política criminal de nuestro tiempo (Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo), p. 244.\n32 OLIVARES, Gonzalo Quintero. Los delitos de riesgo en la política criminal de nuestro tiempo (Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo), p. 246.\nPode ocorrer que várias pessoas, unidas pela mesma identidade de propósito, se reúnam com o fim de cometer determinada infração penal, e, neste caso, teremos aquilo que o Título IV do Código Penal denominou concurso de pessoas. Também pode acontecer que uma só pessoa pratique uma pluralidade de delitos, surgindo o fenômeno do concurso de crimes. Como última hipótese, também podemos cogitar a hipótese de que várias pessoas, unidas pelo mesmo vínculo psicológico, pratiquem uma pluralidade de crimes, ocorrendo, pois, tanto o concurso de pessoas como o concurso de crimes.\nO problema do concurso de delitos, como frisou Maggiore:\n“É também um problema de concurso de penas. Assim como no concurso de várias pessoas num mesmo delito se pergunta: Que pena deve aplicar-se a cada um dos coparticipantes? Assim, no concurso de vários delitos cometidos por uma só pessoa se perguntará: Que pena deverá aplicar-se a esta por todos os delitos que por ela foram praticados? É necessário determinar, pois, qual é o regime penal a que deve ser submetido o que incorre em diversos delitos.”1\nO Código Penal, antevendo a possibilidade de o agente praticar vários delitos, regulou o tema relativo ao concurso de crimes por intermédio de seus arts. 69, 70 e 71, que preveem, respectivamente, o concurso material (real), o concurso formal (ideal) e o crime continuado, cada qual com suas características e regras próprias, que servirão de norte ao julgador no momento crucial da aplicação da pena.\nÉ posição dominante aquela que assevera não estar o tema relativo ao concurso de crimes relegado à teoria da pena, muito embora estejam as suas modalidades previstas no Capítulo III (da aplicação das penas) do Título V (das penas) do Código Penal, uma vez que para o próprio entendimento do tema em estudo faz-se mister seja ele tratado, como dizia Bettiol, em “íntimo contato com a teoria geral da lei penal e do crime.”2\nMerece destaque, ainda, a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio M. Gomes Filho quando asseveram:\n“Havendo concurso formal, crime continuado ou aberratio ictus, o aumento deve operar depois de fixada a pena para cada crime concorrente, como se não houvesse o concurso. Isso permite verificar se a pena acrescida pelo crime continuado ou concurso formal não excede a soma das penas dos crimes-membros. Possibilita, ainda, em face da atual redação do art. 119, verificar se não houve prescrição em relação aos diversos crimes ligados pelo nexo da continuidade ou unidos pelo concurso formal.”3\nÀ medida que as espécies de concurso de crimes forem sendo estudadas, procuraremos analisar os dados indispensáveis à compreensão de cada um deles, trazendo à tona conceitos e discussões sobre as teorias citadas por Bettiol.\n2. CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES\nO art. 69 do Código Penal prevê o chamado concurso material ou real de crimes, com a seguinte redação:\nArt. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-\n-se primeiro aquela.\nO primeiro aspecto a ser observado diz respeito ao conceito de ação, que pode ser concebido segundo uma concepção causal, final ou social. Resumidamente, para os causalistas, que adotam um conceito naturalista, ação é a conduta humana voluntária que produz uma modificação no mundo exterior. O conceito final de ação, criado por Welzel juntamente com sua teoria, diz ser ela o exercício de uma atividade final. A teoria social, que surgiu com a finalidade de ser uma ponte entre as duas teorias anteriores, traduz o conceito de ação como sendo a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana.4\nAlém do aspecto próprio de cada definição, é preciso salientar que a ação pode ser composta por um ou vários atos. Os atos são, portanto, os componentes de uma ação e dela fazem parte. Isso quer dizer que os atos que compõem uma ação não são ações em si mesmos, mas sim partes de um todo. Pode o agente, por exemplo, agindo com animus necandi, efetuar um ou vários disparos em direção ao seu desafeto, causando-lhe a morte. A ação consiste na conduta finalisticamente dirigida a causar a morte da vítima. Se, para tanto, o agente efetua vários disparos, cada um deles será considerado um elo nessa cadeia que é a conduta. Os disparos são, assim, atos que formam a conduta do agente. Não teríamos, no exemplo fornecido, várias ações de atirar, mas, sim, vários atos que compõem a ação única de matar alguém.\nComo deixamos antever pela fundamentação do exemplo acima, optamos pela teoria finalista da ação e com base nela desenvolveremos o nosso raciocínio.\nTambém é importante salientar que adotaremos o conceito analítico do crime em sua divisão tripartida, ou seja, o crime como fato típico, ilícito e culpável, e não aquela conceituação proposta por Damásio, Mirabete, Delmanto e Dotti, que diz ser o crime um fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade um pressuposto para a aplicação da pena.\n2.2. Requisitos e consequências do concurso material ou real\nO art. 69 do Código Penal apresenta o rol dos requisitos e consequências em razão da adoção da regra do concurso material, a saber:\na)\tmais de uma ação ou omissão;\nb)\ta prática de dois ou mais crimes.\n•\taplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.\nA questão do chamado concurso material cuida da hipótese de quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática de dois ou mais crimes. Caso as infrações tenham sido cometidas em épocas diferentes, investigadas por meio de processos também diferentes, que culminaram em várias condenações, não se fala, segundo a nossa posição, em concurso material, mas sim em soma ou unificação das penas aplicadas, nos termos do art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal, com a finalidade de ser iniciada a execução penal.\nO concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou a continência,5 cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um mesmo processo, quando, ao final, se comprovados, farão com que o agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu, ocasião na qual, como veremos a seguir, o juiz cumulará materialmente as penas de cada infração penal por ele levada a efeito. Essa posição que assumimos é minoritária, não sendo a adotada pela maioria esmagadora de nossos autores, a exemplo de Flávio Augusto Monteiro de Barros, que aduz:\n“Caracteriza-se o concurso material ainda quando alguns dos delitos venham a ser cometidos e julgados depois de os restantes o terem sido, porque não há necessidade de conexão entre eles, podendo os diversos delitos ser objeto de processos diferentes.”6\nPara nós, o fato de determinada infração penal ter sido julgada e posteriormente a ela outra vier a ser praticada, a soma das penas não deve ser tratada como hipótese de concurso material de crimes, embora duas ou mais infrações penais tenham ocorrido. Aqui, preferimos dizer que haverá tão somente a soma das penas, pelo juízo da execução, para fins de início de seu cumprimento, ou a sua unificação com a finalidade de atender ao limite previsto pelo art. 75 do Código Penal.\nAssim, por exemplo, se alguém, ao ingressar numa residência com a finalidade de cometer um crime de roubo, além da subtração violenta vier a estuprar a filha do proprietário daquela casa, teremos a prática de duas infrações penais realizadas numa relação de contexto: roubo e estupro. A regra, portanto, será a de julgamento simultâneo dessas infrações, no qual o juiz, se condenado o réu por ambas as infrações, aplicará a pena correspondente a cada uma delas para, posteriormente, cumulá-las materialmente. Pode acontecer que alguém pratique um delito de homicídio a fim de ocultar outro por ele também cometido, ou mesmo para assegurar a impunidade do crime anterior, cuja autoria se tinha por desconhecida. Embora possamos falar, em algumas hipóteses, em processos distintos, entre eles deve haver alguma ligação. Suponhamos que alguém tenha sido definitivamente condenado por estupro e tempos depois pratique um latrocínio, e também seja condenado por ele. Embora as penas devam ser somadas ou até unificadas, não se pode falar em concurso material, por ausência de qualquer relação de contexto entre os crimes, ou mesmo de conexão ou continência.\nContudo, uma vez afirmada existência do concurso material, a regra a ser adotada será a do cúmulo material. Como dito linhas atrás, o juiz deverá encontrar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Depois do cálculo final de todas elas, haverá o cúmulo material, ou seja, serão as penas somadas para que seja encontrada a pena total aplicada ao sentenciado que, por sua vez, poderá somar-se a outras para efeitos de início de execução, sendo ainda possível a unificação.\nEstamos falando em soma e unificação como se fossem institutos distintos, e realmente o são. Se não o fossem, a lei não teria necessidade de mencionar as duas hipóteses, como o faz na alínea a do inciso III do art. 66 da Lei de Execução Penal, que diz competir ao juiz da execução decidir sobre a soma ou a unificação das penas. Soma é a simples operação matemática que tem por finalidade reunir, adicionar, a fim de se chegar a um resultado final de todas as penas aplicadas ao condenado; a unificação, embora não deixe de ser uma soma, destina-se a afastar do total das penas aplicadas ao condenado o tempo que supere o limite de trinta anos para cumprimento de pena determinado pelo art. 75 do Código Penal.\nA parte final do caput do art. 69 diz ainda que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela, sendo que, conforme observou Heleno Fragoso,7 essa disposição é inútil porque não há praticamente diferença entre uma e outra das penas privativas de liberdade que se cumpram sob o mesmo regime.\n2.3. Concurso material homogêneo e heterogêneo\nPela expressão idênticos ou não, contida no caput do art. 69 do Código Penal, podemos concluir pela existência de dois tipos de concurso material: homogêneo e heterogêneo.\nFala-se em concurso material homogêneo quando o agente comete dois crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada. Por outro lado, ocorrerá o concurso material heterogêneo quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas. Como a regra adotada pelo Código Penal é a do cúmulo material, tal distinção não tem relevância prática, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com o concurso formal, cuja análise será feita mais adiante.\n2.4. Concurso material e penas restritivas de direitos\nO § 1º do art. 69 do Código Penal assevera: Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código, sendo que o § 2º do mesmo artigo aduz que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.\nComentando com precisão os dispositivos acima transcritos, Alberto Silva Franco preleciona:\n“É perfeitamente possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por penas restritivas de direito, em regime também cumulativo. Se, no entanto, em relação a uma delas, a pena privativa de liberdade não tiver sido suspensa, a substituição das demais, de acordo com o art. 44 da PG/84, torna-se inviável. Obsta tal procedimento o § 1º do art. 69 da PG/84. Por outro lado, no caso de aplicação cumulada de penas restritivas de direitos, a execução dessas penas poderá ser simultânea (suspensão de habilitação para dirigir veículos, por um fato e prestação de serviços à comunidade, por outro) se entre elas houver compatibilidade, ou sucessiva (duas penas de limitação de fim de semana) se tal compatibilidade inocorrer.”8\n3. CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES\nO art. 70 do Código Penal prevê o chamado concurso formal ou ideal de crimes, com a seguinte redação:\nArt. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.\nFundada em razões de política criminal, a regra do concurso formal foi criada a fim de que fosse aplicada em benefício dos agentes que, com a prática de uma única conduta, viessem a produzir dois ou mais resultados também previstos como crime. Segundo a definição de Maggiore, “concurso formal (concursus formalis) é, tipicamente, o realizado pela hipótese de um fato único (ação ou omissão) que viola diversas disposições legais.”9\nFontán Balestra preleciona que duas teorias disputam o tratamento correspondente à natureza jurídica do concurso formal, a saber: teoria da unidade de delito e a tese da pluralidade. Preleciona o autor argentino que “a primeira das teorias enunciadas afirma que, não obstante a lesão de várias leis penais, existe um só delito. Na realidade, a expressão concurso ideal denota, por si mesma, a inexistência de uma verdadeira pluralidade de delitos, e indica que, ainda quando se tenham concretizado várias figuras, somente se há cometido um delito. Para a tese da pluralidade, a lesão de vários tipos penais significa a existência de vários delitos. O fato de que no concurso ideal exista tão somente uma ação, resulta sem significado para esta doutrina”,10 sendo que ao final de seu raciocínio o renomado autor aponta a teoria da unidade de delito como a de sua preferência.\nConforme já destacado no tópico relativo ao concurso material ou real de crimes, devemos também aqui destacar a diferença entre ato e ação. A lei penal fala em ação, que pode ser desdobrada em vários atos. Uma rajada de metralhadora, embora consistente numa única ação, está desdobrada em vários atos. Com base nesse raciocínio, iniciaremos o estudo dos requisitos e consequências do concurso formal ou ideal de crimes.\n3.2. Requisitos e consequências do concurso formal ou ideal\nO art. 70 nos fornece os requisitos indispensáveis à caracterização do concurso formal, bem como as consequências pela sua aplicação, a saber:\na)\tuma só ação ou omissão;\nb)\tprática de dois ou mais crimes.\na)\taplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até metade;\nb)\taplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até metade;\nc)\taplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos.\nNão raro pode acontecer que o agente, mediante uma só ação ou omissão, produza dois ou mais resultados incriminados pela lei penal. Suponhamos que alguém, dirigindo de forma imprudente, em razão de sua velocidade excessiva, venha a capotar o seu veículo, causando a morte dos três passageiros que com ele se encontravam. Houve três resultados tipificados pela lei penal, todos provenientes da conduta única do agente.\nA conduta do agente se distingue em dolosa e culposa. O concurso formal admite ambas as modalidades. Contudo, as consequências serão diversas, dependendo do elemento subjetivo inicial do agente. Poderá ter agido com culpa e, devido ao fato de não ter observado o seu necessário dever de cuidado, todos os resultados lhe poderão ser atribuídos a esse título, como no exemplo acima fornecido no qual o agente, na direção de seu veículo automotor, imprudentemente, capotou e provocou a morte de três pessoas. Pode acontecer, também, que a conduta seja dirigida finalisticamente a causar a morte da vítima e, por erro na execução, o agente não só atinja a pessoa que pretendia ofender, como também atinja pessoa diversa, como acontece nas hipóteses de aberratio ictus. Suponhamos que A atire em direção a B com a finalidade de matá-lo. Ao acionar o gatilho de seu fuzil, o projétil atravessa o corpo de B, matando-o, mas também acerta C, que passava pelo local, causando-lhe a morte. A conduta contra B foi dolosa e com relação a C foi culposa. A última possibilidade se traduz na hipótese em que o agente, querendo os resultados, pratica uma única conduta dolosa. Imagine-se que A, querendo a morte de B e C, arremesse na direção deles uma granada que, explodindo, produz os resultados por ele pretendidos inicialmente. Como a finalidade da conduta de A era matar as duas vítimas, valendo-se de uma única conduta, será aplicada a última parte do art. 70 do Código Penal, pois, in casu, teria agido com desígnios autônomos.\nAs consequências destacadas acima variam de acordo com a espécie de concurso formal, se homogêneo ou heterogêneo, bem como se o agente atuou com desígnios autônomos, conforme veremos a seguir.\n3.3. Concurso formal homogêneo e heterogêneo\nO art. 70 do Código Penal deixa antever a possibilidade de se distinguir o concurso formal em homogêneo e heterogêneo quando diz que o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.\nIsso quer dizer que as infrações praticadas pelo agente podem ou não ter a mesma tipificação penal. Se idênticas as tipificações, o concurso será reconhecido como homogêneo; se diversas, será heterogêneo, ou, nas lições de Enrique Cury Urzúa, “o concurso é homogêneo quando com um mesmo fato realiza várias vezes o mesmo tipo penal, como, por exemplo, se com um mesmo disparo se dá a morte de duas pessoas, ou proferindo uma só expressão se injuria a muitos indivíduos. Por sua vez, o concurso é heterogêneo quando com um só fato se satisfazem as exigências de distintos tipos penais”,11 a exemplo daquele que querendo causar a morte de uma pessoa também fere outra que por ali passava.\nDependendo do concurso, se homogêneo ou heterogêneo, o Código Penal traz soluções diversas no momento da aplicação da pena. Se homogêneo, o juiz, ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração penal, devendo aumentá-la de um sexto até a metade; se heterogêneo o concurso, o juiz deverá selecionar a mais grave das penas e, também nesse caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até metade.\n3.4. Concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito)\nO concurso formal ou ideal de crimes ainda pode ser dividido em próprio (ou perfeito) ou impróprio (ou imperfeito).\nA distinção varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar a sua conduta. Nos casos em que a conduta do agente for culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese que a conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente, o concurso será reconhecido como próprio ou perfeito. Assim, por exemplo, se alguém, imprudentemente, atropelar duas pessoas que se encontravam no ponto de ônibus, causando-lhes a morte, teremos um concurso formal próprio ou perfeito. No mesmo sentido, no caso daquele que, almejando lesionar o seu desafeto, contra ele arremessa uma garrafa de cerveja que o acerta, mas também atinge outra pessoa que se encontrava próxima a ele, causando-lhe também lesões, teremos uma primeira conduta dolosa e também um resultado que lhe poderá ser atribuído a título de culpa, razão pela qual esta modalidade de concurso formal será tida como própria ou perfeita.\nSituação diversa é aquela contida na parte final do caput do art. 70 do Código Penal, em que a lei penal fez prever a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados. Tomamos conhecimento, por intermédio da imprensa, das atrocidades praticadas contra os judeus durante o período nazista. Até que encontrassem um meio rápido, eficaz e barato para exterminar o povo judeu, os nazistas, comandados por Hitler, resolveram, em determinado momento, enfileirar os judeus a fim de que, com um só disparo de fuzil, vários deles fossem mortos, economizando-se, com isso, tempo e munição. Quando o disparo era efetuado, a finalidade era causar a morte daquelas duas ou três pessoas que ali se encontravam. Os desígnios, portanto, eram autônomos com relação a cada uma delas, uma vez que o agente pretendia, com um único disparo, ou seja, com uma única conduta, causar a morte de A, B e C. Desígnio autônomo quer dizer, portanto, que a conduta, embora única, é dirigida finalisticamente, vale frisar, dolosamente, à produção dos resultados.\nAo concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou heterogêneo, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até metade. Quanto ao concurso formal impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos inicialmente, em vez da aplicação do percentual de aumento de um sexto até metade, suas penas serão cumuladas materialmente.\n3.5. Concurso material benéfico\nComo dissemos, as regras do concurso formal foram criadas em benefício dos agentes que, por intermédio de uma conduta única, produziram dois ou mais resultados incriminados pela lei penal. Caso a opção tivesse recaído sobre o cúmulo material, tal como no art. 69 do Código Penal, as penas correspondentes a cada infração penal deveriam ser cumuladas materialmente.\nEm virtude desse raciocínio, o parágrafo único do art. 70 do Código Penal ressalvou que a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do art. 69. Isso quer dizer que, no caso concreto, deverá o julgador, ao aplicar o aumento de pena correspondente ao concurso de crimes, aferir se, efetivamente, a regra do concurso formal está beneficiando ou se, pelo contrário, está prejudicando o agente. Suponhamos que alguém, agindo com vontade de matar, impelido por um motivo fútil, atire em direção à vítima, causando-lhe a morte. Contudo, em razão da potência da arma utilizada pelo agente, o projétil atravessa o corpo da vítima e atinge a terceira pessoa que passava pelo local, causando-\n-lhe lesões corporais. A situação que se apresenta é a seguinte: o agente deverá ser responsabilizado pelo homicídio doloso qualificado, cuja pena mínima é de doze anos. Se aplicássemos a regra do concurso formal heterogêneo, partindo do princípio de que a ele seria aplicada a pena mínima do delito em tela e que também lhe imporíamos o aumento mínimo de um sexto, a pena final seria de catorze anos. Se desprezássemos a regra do concurso formal heterogêneo e aplicássemos o cúmulo material, como a pena mínima do delito de lesão corporal de natureza culposa é de dois meses de detenção, teríamos uma pena total de doze anos e dois meses. Assim, no caso concreto, deverá o julgador analisar se, efetivamente, a regra do concurso formal beneficia o agente, pois, caso contrário, nos termos do parágrafo único do art. 70 do Código Penal, terá aplicação o cúmulo material.\n3.6. Dosagem da pena\nNo concurso formal próprio ou perfeito aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade. A variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes. Assim, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de aumento; ao contrário, quanto menor for o número de infrações penais consideradas, menor será o percentual de aumento de pena, devendo o julgador ter a sensibilidade necessária na análise de cada caso.\n3.7. Jurisprudência em teses do Superior Tribunal de Justiça, Boletim nº 23, publicado em 29 de outubro de 2014, sobre concurso formal\n1)\tO roubo praticado contra vítimas diferentes em um único contexto configura o concurso formal e não crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos ofendidos.\n2)\tA distinção entre o concurso formal próprio e o impróprio relaciona-se com o elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de desígnios autônomos.\n3)\tÉ possível o concurso formal entre o crime do art. 2º da Lei nº 8.176/91 (que tutela o patrimônio da União, proibindo a usurpação de suas matérias-primas), e o crime do art. 55 da Lei nº 9.605/98 (que protege o meio ambiente, proibindo a extração de recursos minerais), não havendo conflito aparente de normas já que protegem bens jurídicos distintos.\n4.1)\tNão há crime único, podendo haver concurso formal, quando, no mesmo contexto fático, o agente incide nas condutas dos arts. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) da Lei nº 10.826/2003.\n4.2)\tNão há crime único, podendo haver concurso material, quando, no mesmo contexto fático, o agente incide nas condutas dos arts. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) da Lei nº 10.826/2003.\n5)\tO aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número de infrações.\n6)\tA apreensão de mais de uma arma de fogo, acessório ou munição, em um mesmo contexto fático, não caracteriza concurso formal ou material de crimes, mas delito único.\n7)\tO benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. (Súmula nº 243 do STJ)\n8)\tNo concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva é feito considerando cada crime isoladamente, não se computando o acréscimo decorrente do concurso formal, material ou da continuidade delitiva.\n9)\tNo caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de competência e transação penal será o resultado da soma ou da exasperação das penas máximas cominadas ao delito.\n4. CRIME CONTINUADO\nO crime continuado encontra-se previsto no art. 71 e parágrafo único do Código Penal, assim redigidos:\nArt. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe\na pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.\nParágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.\n“A figura do crime continuado não é de data recente. As suas origens ‘políticas’ acham-se sem dúvida no favor rei que impeliu os juristas da Idade Média a considerar como furto único a pluralidade de furtos, para evitar as consequências draconianas que de modo diverso deveriam ter lugar: a pena de morte ao autor de três furtos, mesmo que de leve importância. Os nossos práticos insistiam particularmente na contextualidade cronológica da prática dos vários crimes, para considerá-los como crime único, se bem que houvesse também quem se preocupasse em encontrar a unidade do crime no uno impetu com o qual os crimes teriam sido realizados. Da Idade Média, a figura do crime continuado foi trasladada para todas as legislações [...].”12\nDas três hipóteses de concurso de crimes, é sem dúvida o crime continuado  que apresenta maiores discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Criado também por razões de política criminal, o crime continuado deverá ser aplicado sempre que beneficiar o agente, devendo-se desprezá-lo quando a ele for prejudicial, conforme determina a última parte do parágrafo único do art. 71 do Código Penal.\n4.2. Natureza jurídica do crime continuado\nTrês principais teorias disputam o tratamento sobre a natureza jurídica do crime continuado, a saber: a) teoria da unidade real; b) teoria da ficção jurídica e c) teoria mista.\nA teoria da unidade real entende como crime único as várias condutas que, por si sós, já se constituiriam em infrações penais. Na escorreita proposição de Vera Regina de Almeida Braga, “intenção e lesão únicas dariam lugar a um único delito, composto de várias ações. O crime continuado consistiria em um ens reale.”13\nA teoria da ficção jurídica entende que as várias ações levadas a efeito pelo agente que, analisadas individualmente, já consistiam em infrações penais, são reunidas e consideradas fictamente como um delito único.\nFinalmente, a teoria mista reconhece no crime continuado um terceiro crime, fruto do próprio concurso.\nNossa lei penal adotou a teoria da ficção jurídica,14 entendendo que, uma vez concluída pela continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer exasperação.\n4.3. Requisitos e consequências do crime continuado\nO art. 71 do Código Penal elenca os requisitos necessários à caracterização do crime continuado, bem como suas consequências, a saber:\nb)\tprática de dois ou mais crimes, da mesma espécie;\nc)\tcondições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes;\nd)\tos crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.\na)\taplicação da pena