Appunti di Diritto comune relativi al manuale di Francesco Calasso con particolare attenzione ai seguenti argomenti: introduzione al diritto comune, consigli utili per il moderno giurista, il diritto comune come sistema normativo che non vige più, diritto come sistema di interpretazione del diritto codificato. Vedi di più\nEsame di Diritto comune docente Prof. L. Moscati\nIl fondamento stesso di questo diritto era oscuro ed incerto: solo all’imperatore spettava il compito\ndi creare nuove leggi quindi come potevano questi popoli statuire uno “ius proprium”?\nLà dove il Digesto, parla del magistrato che statuisce “novum ius”, la Glossa si affretta ad\naffermare, che il magistrato può “legem condere”, ma soltanto “legem specialem”, spettando\ninvece solo al Principe di fare le leggi generali; la stessa Glossa tiene ad avvertirci che, secondo\nmolti, questo testo si riferisce ai tempi antichi: così il tentativo di conciliazione cadeva. Altre volte,\na proposito del passo del Digesto, i Glossatori non mancarono di trarre le conseguenze per la loro\nepoca: le opinioni però si scindevano nell’urtare contro il solito scoglio.\nL’idea stessa del diritto nuovo, si presenta faticosamente al loro pensiero, non appena si profili un\ncontrasto tra esso e la lex (diritto romano).\nNella loro opera, una maggiore larghezza di vedute e libertà di pensiero si ritrova piuttosto in tema\nFondamentali per l’esegesi erano 2 testi: il frammento di Salvio Giuliano che attribuisce alla\nconsuetudine illimitati pensieri, e la costituzione di Costantino del 319, che ne restringe la validità\nentro i confini della ratio e della lex. Non solo i 2 testi non esprimevano la stessa idea, ma per\ngiunta quest’ultimo era contorto e vago: se, infatti, l’autorità della consuetudine “non est vilis”\n(non è senza valore), dunque vince la legge: perché il testo conclude l’opposto?\nUn intenso lavorio di pensiero mirò a comporre l’antinomia, ma in realtà vennero fuori solo\nopinioni incerte e lontane e nessuna soluzione!\nIrnerio, fondatore della scuola, aveva sempre negato che quella latitudine di poteri, nella creazione\ndel diritto nuovo e nell’abrogazione di quello antico, potesse riconoscersi al tacito consenso\npopolare, dopo che la “potestas condendi leges” (potere di fare le leggi) era stata trasmessa dal\npopolo all’imperatore. Il punto morto era insuperabile! Ammettere che la consuetudine potesse\nsovrapporsi al diritto comune, ostava troppo apertamente alla lettera della costituzione\nUna soluzione dogmatica mancò. Diritto comune, inteso come unius ius dell’Impero romano-\ncristiano, fu il diritto dei testi giustinianei (come i Glossatori lo videro).\nLo svincolarsi della dottrina, di fronte a questo problema fondamentale, e il suo rapido impadronirsi\ndi concetti che dovevano restare acquisiti per sempre alla scienza del diritto, è, forse, il momento\npiù drammatico, che la storia del pensiero giuridico medievale ricordi.\nDopo la Glossa accusiana, i Glossatori penetrarono un po’ più intimamente in questo\nfenomeno del diritto nuovo che nasceva in seno ai comuni. Alberto da Gandino non dubita che\nle civitates possano fare statuti; se poi lo statuto era “contra ius” si distingue: non vale, se\ncontraddice il diritto naturale, che è immutabile; è valido, invece, se contraddice il diritto civile. 15\nPerché la dottrina si svincoli completamente del problema fu necessario un profondo cambiamento\nnegli stessi metodi di studio ( guardare ai testi romani con occhi diversi).\nAi Glossatori, il costante riguardo alla lettera della legge non consenti mai troppa libertà di\npensiero, ora invece i Commentatori, finiscono molto spesso per dimenticare il testo e sentono il\nbisogno di tenersi aderenti alla realtà della vita.\nI Glossatori erano molto interessati al diritto germanico, i Commentatori, invece, lo respingono\ncon ingiurie, negandogli la qualifica di diritto.\nI Glossatori avevano disprezzato il diritto canonico e se ne erano tenuti lontani, i Commentatori,\ninvece, ne sentirono tutta l’importanza e conobbero a fondo l’elaborazione dei Decretasti e\nDecretalisti. Questo avvicinamento doveva avere conseguenze notevoli sulla scienza civilista: i\ncanonisti meno vincolati ai testi romani, si erano sempre mantenuti più aderenti alla vita, e si\ndimostrarono più spregiudicati nel giudicarla, più agili nel conciliare la tradizione antica con i nuovi\nbisogni e più interpreti dell’anima umana. L’avvicinamento del diritto canonico al civile avvenne\ngradualmente, ed ebbe le sue fasi: mentre in un primo tempo si segnalarono le contrarietates fra i\ndue diritti, più tardi se ne rivelarono le concordantiae.\nAnche il diritto canonico, come quello romano, si riteneva “commune ius” e realmente ne aveva i\npresupposti: era, infatti, il diritto della Chiesa, la quale estendeva il suo dominio spirituale “per fines\nImperii”, universale dunque come l’Impero romano-cristiano: e come i civilisti proclamavano\nl’Imperatore “dominus mundi”, così i canonisti affermarono: “conditori canonum omnis creatura\nsubdita”. Anzi, per la sua stessa natura, il diritto canonico offriva argomenti per sovrapporsi al\ndiritto comune civile: già nel Decreto di Graziano c’era l’affermazione, che la legge degli\nImperatori non è sopra la legge di Dio, ma sotto. Ma i canoni affermavano ancora che alle “leges\nterreni iperii” era lecito ricorrere “in auditorium”; e poiché i 2 diritti concettualmente erano\nentrambi communia, così la questione teorica dei loro rapporti reciproci si risolse praticamente col\nriconoscere, nel foro laico, la preferenza al diritto canonico nelle materie in senso lato spirituali,\nintegrato o supplito però al diritto comune civile, mentre nel foro ecclesiastico si applicava il diritto\ncivile, là dove non era contrario alla chiesa e ai canoni.\nNé il nuovo indirizzo metodologico, né questo avvicinamento del diritto canonico al civile,\npotrebbero da soli spiegare quel prodigioso progresso della dottrina di fronte al problema del diritto\nnuovo. Un’altra trasformazione non meno profonda era necessario che si compisse nel seno stesso\ndella dottrina di fronte a un principio che stava alla base del sistema pubblicistico medievale e i\ncima alle coscienze (vecchia idea dell’impero universale, e del suo capo, unico creatore del diritto).\nIl secolo XIV segnò la crisi di questo principio. 16\nL’assetto politico medievale si configurava tipicamente come una pluralità di ordinamenti giuridici:\nl’Impero, che era il più vasto, e poi gli enti minori, cioè le monarchie, aggregati signorili, comuni,\ncorporazioni. Gli ordinamenti minori concorrevano a costituire il più vasto, che sovrastava ad essi,\nchiudendoli nella sua orbita.\nPer Glossatori il compito era stato semplice, e potrebbe dirsi anche qui, che per essi il problema\nquasi non era esistito: la concezione dell’Impero universale fu così profondamente sentita, e così\nrigidamente se ne trassero tutte le conseguenze, che la personalità stessa di questi enti minori sfuggì\nquasi del tutto alla loro considerazione. L’ideale di Roma li assorbiva.\nTutto l’Impero si sintetizza con il nome di Roma.\nGià nella seconda metà del sec. XIII e nel corso del XIV , si profilava nella dottrina un deciso\norientamento per un diverso ordine di idee. Vi contribuivano, da un lato, il consolidarsi della\nposizione politica di questi ordinamenti minori, e il succedersi di avvenimenti ben noti, che furono\naltrettanti fiero colpi all’Impero; dall’altro il diverso orientamento metodologico della nuova scuola\ndi Commentatori, che teneva la mente dei giuristi in più stretta aderenza con la vita reale, nonché\nl’influsso delle teorie canonistiche, e infine, l’eco delle forti polemiche politiche, che si agitavano\ntra letterati, filosofi, teologi, particolarmente vivaci proprio in questo periodo.\nLa nuova dottrina assolse il compito, riuscendo a conciliare questa realtà viva con la tradizionale\nidea dell’Impero universale: riaffermò immutato il principio dell’Imperatore “dominus\nmundi”, ma riconobbe che gli ordinamenti minori che gli erano soggetti, potevano esercitare\nentro i propri confini questi stessi poteri, che l’Imperatore esercitava su tutto l’Impero: erano piccoli\nimperi entro l’Impero. L’Imperatore universale, romano-cristiano, non veniva meno nella sua ideale\nunità indistruttibile, poiché il titolo giuridico che teneva avvinti all’Impero questi ordinamenti\nminori, era sempre l’antico, immutabile, cioè la “ratio Imperii”.\nSarebbe ingiusto non tenere conto di alcune idee che si erano profilate nella dottrina dei Glossatori,\ne che nell’opera dei Commentatori avrebbero dato i loro frutti, appunto innestandosi alle nuove\nvedute sulla personalità giuridico-politica degli ordinamenti particolari. La prima di queste è la\nmaggiore larghezza con la quale era stata considerata la consuetudine a preferenza dello statuto.\nOra, con la stessa larghezza si guardò pure lo statuto, quando fu avvicinato concettualmente alla\nconsuetudine e quasi identificato con esso. I glossatori si erano impuntati sull’elemento della\nscriptura, considerandolo come discretivo tra consuetudine e lex: e i Commentatori negarono ciò fin\ndal principio: Cino da Pistoia insegnò che tra legge e consuetudine passa la stessa differenza che\ntra expressum e non expressum, e non altra.\nI Commentatori spezzarono un altro pregiudizio, e cioè il disprezzo che i Glossatori avevano avuto\nper gli statuti, non fosse altro che per il fatto che il nome statutum non si ritrova nei testi romani:\nAlberico da Rosate osserva che il nome si trova “in iuribus novis”, vale a dire nella costituzione di\nFederico II, e ciò equivaleva.\nIl naturale desiderio di inquadrare l’essenza dello statuto, come ogni altra materia, nelle categorie\nromane, suggerì da prima l’assimilazione degli statuti agli edita dei magistrati, e infatti su questa\nbase Alberto da Gandino aveva affermato che durava un anno. Si giunse al concetto di lex\nmunicipalis, il quale facilitava l’utile accostamento della consuetudine allo statuto.\nBartolo dice che la differenza tra i due concetti si riduceva tutta a una questione di nomi, mentre la\nsostanza è identica in tutto.\nUn altro principio fecondo, del quale i Glossatori avevano posto le prime basi, era l’accostamento\ndello statuto al pactum.\nPer Accursio la consuetudine è parificata al pactum “cum ipsa sit tacitus consensus” e in Azzone\ntroviamo già un’acuta critica della teoria.\nSi formò tra i giuristi il sentimento comune che lo statuto contrario al diritto civile romano era\npienamente valido. Le ultime resistenze ci sono documentate da Alberico da Rosate, il quale\nconclude che lo statuto vale tra coloro che l’hanno fatto anche contro il diritto comune, purché la\nlex non gli deroghi espressamente.\nQuestione: interpretazione degli statuti.\nBartolo si chiede se lo statuto possa ricevere un’interpretazione estensiva. Vi erano 2 teorie: la\nprima rispondeva di no perché solo il Princeps può estendere le leggi. Un’altra teoria rispondeva\ninvece di sì: non si definiva lo statuto come ius civile? Ed era quindi logico applicargli le norme\nd’interpretazione che le leggi romane davano sul diritto civile. Ma Bartolo distingue:\nl’interpretazione estensiva può essere attiva o passiva. L’interpretazione estensiva passiva è\nsenz’altro da ammettere, indistintamente. Quanto all’interpretazione estensiva attiva, bisogna\nancora distinguere: o si tratta di casi senza i quali lo statuto non sortirebbe alcun effetto pratico, e\nallora questa interpretazione si applica; o di casi dominanti dalla stessa ratio, e allora o sono stati\ndecisi dal diritto comune, e in questo caso si applica il diritto comune e non si estende lo statuto,\novvero non sono stati decisi, e in questo caso può ben estendersi lo statuto.\nBaldo osservò, quanto all’interpretazione passiva che lo statuto subisce dal diritto comune, che il\ndiritto comune in realtà può influire non sullo statuto, bensì sulla “res statuta”, o in altri termini che\nnon lo statuto per se stesso riceve la “forma” dal diritto comune, bensì la disposizione dello statuto\npuò ben essere tratta “ad ius commune”.\nLa barriera che teneva disgiunti i 2 sistemi, del diritto romano e due diritto nuovo, cadeva: viene\nsuperata dalla necessità imposta dalla vita stessa, di comporre in un sistema armonico il complesso\ndelle norme che regolano le azioni umani: al vecchio principio, che lo statuto va interpretato in\nmodo che leda il diritto comune il meno possibile, si è ormai aggiunto l’altro, che\nl’interpretazione dello statuto debba essere fatta in modo che in ogni caso aggiunga qualcosa\nal diritto comune: vale a dire un flusso reciproco di principii e idee.\nIl diritto romano, pur restando sempre il diritto per eccellenza, non è più inteso come diritto comune\nnel senso rigido e chiuso dei Glossatori, bensì come diritto comune sussidiario. E mentre per\nl’innanzi la parola ius aveva designato per antonomasia il diritto romano, ora invece si accende\nnelle dottrina la disputa, se non con la parola ius senz’altro debba intendersi semplicemente il “ius\ncivile commune”, ovvero il “ius statutarium”, e sopra tutto per l’autorità di Baldo prevale\nIl concetto di diritto comune aveva mutato la sua sostanza. Così il diritto commerciale, potè\nsvolgersi su basi nuove, molo spesso con pochi punti addentellati nel diritto romano, poiché la\nmateria “de sui natura” non poteva adattarsi sempre alle categorie giuridiche tradizionali, mentre\nsulle forme nuove richieste dalla rapida vita dei traffici non si trovava “in iure provisum”; onde la\ndottrina dovette troppe volte prendere le mosse, come dichiara un altro dei suoi rappresentanti più\ngrandi, lo Scaccia, esclusivamente “ex statutis localibus”; ed era un ricorso legittimo, perché quegli\nstatuti si appoggiavano a quella stessa “naturalis ratio, quae parit ius commune”: l’armonia del\nsistema non veniva dunque turbata.\nCosì per opera della dottrina e della pratica si poté anche discorrere di diritti comuni regionali, in\nciascuno dei quali le tradizioni, le caratteristiche, i bisogni particolari di popolazioni che avevano\nvissuta una storia profondamente diversa, erano chiaramente riflessi.\nDiritto comune non era un concetto unitario.\nMa la sua storia volgeva ormai rapidamente all’epilogo. Da ciascuno di questi sistemi di diritto\ncomune regionale non tardarono a nascere le codificazioni dei vari Stati italiani, e poi ancora il c.c.\ndell’Italia unificata, col quale l’anello della lunga, faticosissima evoluzione finalmente si saldava.\nDa questo secolare travaglio usciva il diritto moderno.\n3. Il problema storico del diritto comune\nBesta, in un’ opera pubblicata di recente, ha preso la parola sul problema dell’interpretazione\nstorica del diritto comune, fatto centrale e assorbente della civiltà giuridica occidentale, evocando i\nmotivi per una sintesi rapida e colorita. Del medesimo problema si era occupata anche un’altra sua\nopera fondamentale: la storia delle fonti.\nTanto più, che questa “introduzione al diritto comune” (lunga prefazione), presenta qua e la sviluppi\nche non si può dire derivino propriamente dai motivi che quell’altra sua opera ci aveva offerti in\nun’architettura armonica, mentre invece chiaramente risentono dei dibattiti recenti intorno a codesto\nproblema, spesso impigliati in atteggiamenti polemici e dialettici, caratteristici del primo sforzo per\nun orientamento nuovo.\nNon esiste un problema del diritto comune che non sia anche il problema della storia della del\ndiritto italiano, e come l’usuale modo di scindere in 2 problemi distinti quello che, nella realtà\nstorica, è un problema fondamentale unico, porti a conseguenze che possono ritenersi accettate solo\nin virtù di quella strana acrisia che deriva talvolta dalla forza della tradizione.\nVolendo riassumere le diverse vedute intorno al problema del diritto comune, si può dire questo:\nc’è, da un lato, l’opinione tradizionale, che definisce il diritto comune come il diritto romano\nammodernato, cioè adattato a nuove condizioni di vita; d’altro lato, sorta da pochi anni,\nun’esigenza di guardare più profondamente questo fatto storico.\nDa questa esigenza, gli studiosi che l’hanno sentita, si sono lasciati variamente guidare: e il\ncontrasto di opinioni che ne è sorto è stato utilissimo, anche se è valso sopra tutto, per ora, a\ndimostrare quanto sia difficile scardinare un’opinione fatta, tanto più quando aiuti a sostenerla una\nterminologia particolarmente ambigua.\nIl Besta appoggia la teoria tradizionale del diritto comune inteso come puro e semplice fenomeno di\nammodernamento e adattamento del diritto romano ad altre condizioni. Egli è piuttosto scettico di\nfronte ai tentativi recenti di superare questa concezione per una comprensione più profonda di\nquesto fatto storico; e proprio sul momento di aprire la sua critica vivacissima e arguta,\nammonisce: “consideriamo il diritto comune come qualche cosa che fu e che i nostri antenati\nsoggetti al suo impero poterono capire meglio di noi: non come qualche cosa che spetta a noi il\ndefinire ex novo perché che avrebbe potuto definirlo non lo ha fatto”.\nColoro i quali vissero sotto l’impero del diritto comune, non definirono questo diritto per la ragione\nsemplicissima che ad essi come ius commune apparve sempre e soltanto il diritto contenuto nella\ncompilazione giustinianea, la lex scripta in corpore iuris, come regolatrice suprema di tutti i negozi\ne rapporti temporali: ma il ricostruttore, che oggi vuole rendersi conto dell’evoluzione giuridica\nsvoltasi sulla base di questa concezione fondamentale, si guarda bene dal ritenere che il fatto storico\ndel diritto comune combaci col puro testo giustinianeo, perché sente nettamente come altri elementi\nideali, altre forze storiche hanno dovuto convergere in esso.\nNel linguaggio usuale si parla di ammodernamento del diritto romano. Besta afferma: “se a parole il\ndiritto romano e il diritto comune coincisero, di fatto hanno finito col diventare una cosa diversa”.\nEbbene, in quel fatto è la storia! E di questo fatto non potevano essere né giudici né storici i\ncontemporanei, appunto come inconsapevoli forze operanti operati di essi, non diversamente da\ncome noi oggi siamo incapaci di discernere le forze storiche che giocano nella vita che viviamo, per\nil semplice motivo che quelle forze sono dentro di noi stessi e ci fanno partecipi di quella vita, e\nsolo è possibile a pochi spiriti veggenti di intravedere più lucidamente della moltitudine il giuoco di\nquella forza e la meta verso di cui tendono.\nHumboldt paragona la verità storica alle nuvole , che prendono forma ai nostri occhi solo quando se\nne è fuori e lontano.\nMa è vero che durante l’epoca del diritto comune nessun pensatore non abbia saputo individuare\nalmeno i contorni fondamentali di quel processo storico, anche se la valutazione di esso e delle\nforze storiche che gli convergevano e contrastavano, abbia potuto sfuggirgli?\nGian Battista Vico distingue, per i negozi temporali uno ius civile in senso stretto e uno ius civile\nin senso largo, riferendo il 1° alla compilazione giustinianea e il 2° a tutto il complesso del diritto\numano, che aveva finito per discostarsene largamente, seguendo proprie vie e spesso nuovissime\nvie, e aveva creato un sistema del diritto, guardando il quale panoramicamente, il De Luca può\naffermare e provare che “maior pars illarum materiarum, quas hodie habemus, antiquis Romanis\nCasaregis riafferma la distinzione del De Luca, quasi ammonendo contro una terminologia\ningannevole, che sotto la stessa espressione comprendeva cose così profondamente diverse.\nDe Luca, fatta la teorica dei diritti concorrenti, comuni e particolari, afferma che questo sistema di\nnorme “produxit quoddam mixtum, quod ab omnibus participat”.\nIl sistema del diritto comune non era molto lontano dal conchiudere la propria vita: infatti, pochi\ndecenni dopo la morte del De Luca il movimento per la codificazione era in pieno fervore, mentre il\nCasaregis potè ancor vederne sullo scorcio della sua esistenza i primi tentativi di attuazione.\nMa c’è di più: un secolo prima che il De Luca scrivesse, nella 1° metà del ‘500, un ingegno forte e\nbizzarro, G. Nevizzano, aveva nettamente intuito il bisogno di un unico corpo di leggi, che\nemanasse dall’autorità sovrana, e togliesse di mezzo quel complesso sistema di diritti concorrenti,\nche, tra l’ossequio all’antico e la necessità di adeguarsi alle nuove forme di vita, rendeva molto\nspesso incerto il diritto.\nMa ciò che né il De Luca, né il Caseregis, né altri ci danno è una valutazione di questo grande\nprocesso storico, che già all’uscita del medio evo mostrava nettamente staccati il sistema antico,\nrappresentato dal testo giustinianeo, e quello vigente: della sua genesi, degli elementi antichi e\nnuovi, vitali e caduchi, che in una lotta di secoli si era no contrastati o congiunti, delle fasi di questo\nsvolgimento e dei grandi fatti che le segnarono. Il quale è appunto il problema storico, nato nel\ngiorno in cui le codificazioni del sec. scorso, entrando in vigore, tagliavano formalmente i ponti col\npassato, sospingendo il diritto comune nei domini della storia. 21\nLa comprensione del fenomeno del diritto comune non può attuarsi che come conoscenza storica, e\npuò quindi raggiungersi solo col superamento della materia che sta dinanzi al nostro spirito come\ntestimonianza del passato, e non con la mera registrazione di essa, che sarebbe qualcosa di\npuramente estrinseco, incapace di suscitarsi un qualsiasi movimento di pensiero, e destinata a\nrimanere estranea per sempre al nostro spirito.\nIl problema storico implica sempre e necessariamente una valutazione. Molti pregiudizi di\nvecchia radice giocano su questo punto, dai quali si erge implacabile il fantasma della così detta\n“obiettività storica”: e sarebbe illusoria la speranza di poter gettare una qualsiasi luce in poche\nrighe sopra un problema, che interessa il punto forse più delicato dei presupposti teoretici della\nstoria del diritto e della storiografia in genere, certamente quello sul quale è più facile .l’equivoco.\nIl Besta insegna che lo storico rivive il passato, a differenza del sociologo, che ne scopre le leggi.\nEgli dice benissimo: “quel rivivere è sì condizionato a un certo subbiettivismo, ma è sempre legato\nall’obiettività: il subbiettivismo impera invece sovrano nello scoprire”, muove nell’animo mio una\nfolla di dubbi e mi fa temere che, se queste parole venissero interpretate alla lettera, potesse\nrisultarne qualche conseguenza, alla quale ho ragione di ritenere il Besta medesimo non creda.\nQuesto processo è ben noto a chiunque abbia un’esperienza qualsiasi di ricostruzioni storiche: il\nquale sa bene di essere ricorso a un certo documento o gruppo di documenti, perché punto da\nun’idea, o viceversa ha concepito un’idea, perché stimolato da quelle fonti: ma quando lo stadio\ndella ricerca, della classificazione, della critica di esse è finito, egli è stato costretto a staccarsene in\nvirtù di una forza superiore, che ormai lo dominava e che a un cero momento, dominata, divenuta\nconsapevole, cioè pensiero, lo ha piegato all’estrinsecazione; ed egli sa, che in quest’ultimo stadio\nquelle fonti, che nel periodo della ricerca erano state tranquillamente e lentamente ordinate\nscomposte vagliate e poi ricomposte, secondo le industrie dell’economia mentale, in un ordine ben\ndefinito, vengono a un tratto schiantate da quest’ordine e sconvolte, frantumate e poi ancora\nricomposte in un ordine nuovo, e molte di esse appaiono vuote e inutili, così da far rimpiangere il\ntempo impiegato a scoprirle, mentre nuovi pungoli nascono a nuove ricerche, che ora si giudicano\nindispensabili e urgenti, mentre fin allora non s’era neppur sospettato che potessero o dovessero\nSe questo è il processo storico per cui lo storico rivive il passato, in che senso potrà parlarsi di\nlegame della c.d. obbiettività, che limiti il soggettivismo dello storico, e cioè quello spirito stesso\nche a codeste fonti restituisce la vita? Un legame, nel modo in cui usualmente lo concepisce, esiste,\nma riguarda unicamente il rapporto dello storico con la documentazione materiale cui attinge,\nappunto in quanto documentazione materiale, e perciò l’attività dello storico ne sarà condizionato e\nlimitata nello stadio della ricerca sia quant’è possibile completa, e questa critica severa e corretta.\nMa quando lo storico, impadronirsi di tutti quegli elementi, si solleva sopra queste fonti, e cerca di\nlegare assieme e fondere questi frammenti di vita in una vita piena, in questo nuovo stadio egli fa\nevidentemente opera di pensiero, e quindi creativa. Quest’opera sarà tanto più riuscita e grande,\nquanto più di quei frammenti di vita egli avrà saputo risuscitare dalla documentazione materiale, e\nfondere, o, in altri termini, quanto più profondamente egli avrà saputo penetrare nello spirito di quel\npassato che ora gli rivive nel pensiero. Questa è l’unica vera aderenza dello storico alle fonti, senza\ndi cui egli farebbe opera di poesia, e non storia: obiettività, dunque, tutta interiore, nata\ndall’equilibrio che nell’animo dello storico si è finalmente composto, consentendo la rievocazione.\nConsiderare un fatto storico “come qualche cosa che fu”, e astenersi da ogni valutazione, sarebbe\ncome disporsi a contemplare una statua antica col deliberato proposito di comprimere ogni moto di\npensiero, ogni sentimento che quell’opera d’arte potesse suscitare in noi: che significherebbe\nguardarla col puro occhio fisico, rinunziando a goderla come opera d’arte.\nMa queste autolimitazioni sono innaturali: se il fatto storico preme con la pienezza della sua forza,\nle dighe artificiali della c.d. obiettività cedono: la rievocazione storica nasce, e d’ogni contrario\nproposito resta appena il ricordo. Questo è accaduto al Besta, il cui senso storico, forte e profondo,\nha finito per superare vittoriosamente la materia stessa, della quale, nella sua consueta modestia,\ns’era proposto di essere descrittore pedestre: ond’egli, giunto alla fine del suo scritto, dopo avere\ncitato alcune grandi opere sistematiche del diritto comune, di scrittori italiani dei sec. XVII e XVIII,\npuò correttamente insegnare che “il nostro assunto va tuttavia oltre quelle opere”, in quanto noi\npossiamo oggi “vedere nessi e trovare esplicazioni e far costruzioni molto più soddisfacenti di\nquelle che quegli autori possono aver dato”.\nSuperata questa pregiudiziale, e chiarito dunque come un ripensamento del fatto storico del diritto\ncomune implichi necessariamente una libera valutazione del medesimo, entriamo nel vivo del\nproblema che c’interessa.\nCosa rappresenta il diritto comune nella storia del diritto italiano?\nChe cosa è la storia del diritto italiano?\nIl Patetta mette in guardia contro l’improprietà della denominazione usuale di storia del diritto\nitaliano, osservando che “non esiste un diritto italiano, che per virtù propria e sotto l’azione di\nfattori interni ed esterni, si sia venuto evolvendo dal 476 ai giorni nostri”. Egli infatti ritiene che,\ncome sarebbe una “grande improprietà” chiamare italiani i diritti vigenti in Italia durante l’alto\nmedio evo, così sarebbe altrettanto improprio chiamare italiani tutti i diritti che vi furono in vigore\nnell’età seguente fino alla codificazione.\nL’Italia, storicamente, ci si presenta divisa in vari stati, e quindi ci mostra la vita di diritti diversi,\ntalvolta diversi entro uno stato stesso: sicché “d’un unico diritto, d’un vero e proprio diritto italiano,\nsi può parlare solo dopo il 1870”. Conclude: “quella che noi chiamiamo storia del diritto\nitaliano, è dunque semplicemente l’ultima parte della sua preistoria”.\nIl Besta, invece, revoca in dubbio la legittimità della premessa , che al Patetta era apparsa non\nbisognosa di dimostrazione: l’illusione è, per lui, il credere “che le modificazioni più profonde degli\nordinamenti giuridici sogliano avvenire per legge e che avvengano per iniziativa dello Stato”,\nmentre in realtà il punto critico dell’evoluzione giuridica deriva dalla società e non dallo Stato che\nne è organo”.\nAlle argomentazioni portate dal Besta, Calasso ne aggiungeva un’altra: non è lecito voler\nricondurre tutto il diritto allo stato, ricostruendo un’epoca, in cui lo stato, come modernamente lo si\nconcepisce, nell’esercizio di una facoltà normativa potenzialmente piena, si suol dire che non\nesisteva, ed anzi il rapporto moderno tra diritto e stato era nettamente capovolto, poiché il diritto era\nconcepito indipendentemente dallo stato, con tutte le conseguenze che da questo intaccabile dogma\nmedievale logicamente discendevano, prima fra tutte quella della subordinazione dello stato di\nTolto di mezzo il fantasma dello stato moderno, quell’idea del popolo, che avrebbe campeggiato in\nsuo luogo come una realtà concreta e un punto di riferimento storicamente sicuro, era invece\nun’astrazione umbratile, incapace di offrire un orientamento storicamente apprezzabile.\nDa quale momento storico può dirsi esistente un popolo italiano? Si potrà discorrere di un\npopolo italiano dal momento in cui la forza di Roma venne me no, e l’Italia, abbandonata a se\nstessa, si avviava da sola verso un destino di sventure e di glorie? Ovvero sarà storicamente più\nsicuro attendere il momento in cui, fra il cadere del sec. XI e i primi anni del seguente, forme\npolitiche nuove sbocciavano da un fermento di vita rinnovatosi in ogni aspetto? Ovvero,\nconsiderando che, nel momento storico in cui si faceva palese questo movimento di rinascita, si\nestrinsecavano in forme nuove di vita forze storiche già da tempo vive, bisognerà invece risalire più\nindietro del sec. XI, e ricercare in quei secoli caotici dell’alt medioevo la nascita del popolo italiano,\nche aveva ormai foggiato la sua unità spirituale?\nIl ragionamento stagnava in un circolo vizioso, e non conduceva ad alcun risultato positivo.\n“In questa lunga età di preparazione che giunge fino al cadere del sec. XI, non si può ancora parlare\ndi diritto italiano”.\nSicché, l’espressione usuale, storia del diritto italiano, anche nel pensiero dei suoi sostenitori\nconvinti, è corretta soltanto a partire dal sec. XII, dal momento della rinascita di una nazione\nitaliana, mentre per l’epoca che abbraccia i secoli dell’alto medio evo, sarebbe impropria.\nMa il problema più grave si presenta proprio per l’epoca che segue, nella quale esistendo\nindubbiamente un popolo italiano, che rivela la propria unità spirituale nelle stupende\nmanifestazioni della sua lingua e della sua arte, parrebbe altrettanto indubitabile l’esistenza di un\ndiritto italiano, se fosse vero che il diritto, considerato nella sua storica evoluzione, debba riportarsi\nnon allo stato, ma al popolo.\nIl Besta ci ha insegnato che “la storia del diritto non è altro che una storia che ha per materia il\ndiritto”. Per diritto intendiamo qui il diritto oggettivo; una storia dei diritti soggettivi potrebbe\nvalere solo in quanto potesse risalirsi da questi al diritto obbiettivo, di cui essi rappresentano il\nriflesso, o in quanto da essi si possa misurare l’efficacia reale dell’ordinamento giuridico, appunto\nperché la storia del diritto ha come materia le norme giuridiche, distinte dalle norme etiche e dalle\nreligiose “in quanto concernono la condotta dell’uomo considerato come parte di una società\norganizzata”, vale a dire appunto di un ordinamento giuridico.\nIl popolo è un’entità naturale, sulla quale non sarà mai possibile fondare il criterio discretivo fra\nnorme giuridiche da una parte, e norme etiche o religiose dall’altra: mentre il criterio si profila\nnettissimo non appena quel popolo si concepisca come organizzazione politica.\nL’origine del diritto è riposta nella comune coscienza del popolo perché esso è il suo più grande\n“Il popolo al quale noi dovremo assegnare limiti indeterminati, come da un ente naturale invisibile,\nnon esiste tuttavia in nessun luogo e in nessun tempo sotto questa forma astratta. In esso esiste\nun’irresistibile tendenza ad estrinsecare l’invisibile unità in una forma visibile ed organica. Questa\nforma concreta della spirituale comunanza del popolo è lo Stato; con esso sono rigorosamente\ndefiniti i limiti di quell’unità”.\nLo Stato è la forma più progredita in cui la spirituale unità del popolo si possa estrinsecare, come la\nprimordiale è l’organizzazione gentilizia, fondata su basi biologiche.\nUna storia del diritto, se deve intendersi come storia del diritto obiettivo, e se non vuol confondere i\nsuoi compiti con quelli della sociologia o di altri simili ibridismi, non può altrimenti concepirsi se\nnon come storia degli ordinamenti giuridici.\nConseguentemente, una storia del diritto svoltosi in Italia nell’età di mezzo, caratterizzata\ntipicamente dalla pluralità degli ordinamenti giuridici sino alla costituzione dello Stato unitario, non\npotrà essere pensata se non come una storia del diritto obiettivo di monarchie e comuni, di\ncorporazioni ed associazioni, di signorie e principati. Quindi come una storia di diritti italiani, non\ncome una storia di un diritto italiano.\nBisogna chiedersi se nello svolgimento del nostro diritto dell’età di mezzo vi sia stato realmente un\nfatto che possa riconoscersene come il problema centrale nel significato che abbiamo stabilito, tale\ncioè che, delle molteplici storie di ordinamenti giuridici particolari cui l’Italia fu frantumata, possa\nin qualche modo aiutare a pensarne una sola, dominata da un motivo che si ritrovi identico e\nfondamentale entro ciascuna di esse storie particolari, e solo nella misura in cui possa consentire un\nAltra posizione del problema di un’unità fondamentale della storia del nostro diritto non sembra\npossibile: e altra base scientificamente sicura per la sua soluzione non mi pare che esista fuori di\nquella che la teoria delle fonti del diritto nell’età di mezzo offre, perché però si tenga ben chiaro che\nqueste fonti debbono apparire allo storico non come inerti e slegate testimonianze del passato, ma\ncome la matrice del diritto, e una storia di esse si concepisca non a guisa di catalogo ragionato del\nloro succedersi cronologico, ma come il rapporto fondamentale che ne ha governato la vita nello\nL’enorme molteplicità di fonti giuridiche italiane dell’età di mezzo mettono a dura prova il\nsistematico più esperto. Queste fonti non costituiscono dei frantumi incomposti, ma sono\nidealmente parti di un tutto.\nQuesta pluralità di ordinamenti presuppone necessariamente un ordinamento superiore ed unico,\nentro la cui orbita quegli ordinamenti particolari debbono avere svolto la loro vita.\nCorrelativa di questa pluralità, vi fu una tendenza, la c.d. reductio ad unum, in virtù della quale un\nsolo ordinamento è concepito come avente poteri illimitati e primarii (Impero universale\ncristiano), con i suoi 2 volti, spirituale e temporale, mentre tutti gli altri ordinamenti sono chiusi\nnella sua orbita, fuori dalla quale la loro vita sarebbe giuridicamente incomprensibile.\nQuesto principio era motivo dominante dell’epoca. Questo principio poneva il problema dell’uniun\nius, il quale non è di facile intuizione. Esso è concepito come il commune ius dell’ordinamento\nuniversale. Il concetto di diritto comune poggia sull’idea del tutto, concepito come entità a sé stante\ndi fronte alle sue parti, appunto perché di queste parti non è la somma, ma l’unità. Esso è\nindistinguibile nei suoi elementi, non cambia la sua natura quand’anche gli si restringa la sfera\nd’azione perché alcuni territori sfuggano al suo dominio.\nDiritto comune, nell’età di mezzo, è un’astrazione. Bisogna evitare di sovrapporre al concetto di\ndiritto comune altri concetti, che possono avere solo all’apparenza elementi corrispondenti con esso.\nEs. Nell’ordinamento longobardo vi fu un complesso di norme obbligatorie per tutti (longobardi e\nromani): ma qui siamo nel concetto di diritto territoriale, che come contrapposto quello di diritto\npersonale, non nel concetto di ius comune, che ha come contrapposto quello di ius proprium. I due\nconcetti divergono perché il diritto territoriale si riferisce ad una totalità, mentre l’altro ad un’unità.\nLa nascita del concetto di diritto comune è preparata dall’affermazione dell’unità del diritto (unium\nius): unità che non esclude la particolarità (ius proprium), ma le sovrasta e le integra e, in caso di\nantitesi inconciliabili, le dissolve. 26\nMentre i concetti di diritto territoriale e personale sono sostenuti da un elemento materiale (persona\nfisica e territorio), il concetto di diritto comune è legato ad elementi ideali così strettamente, che la\nsua vita è condizionata alle sorti di questi.\nCalasso non direbbe che la lex romana non avrebbe potuto diventare lex communis finché non\nfosse stata osservata da tutti: per lui il punto critico dell’evoluzione è dato dal processo che\ncongiunse questo diritto all’idea dell’Impero universale, concepito non come pura e semplice\norganizzazione politica, bensì come reductio ad unum dell’humanum genus, voluta da Dio e\nimitante il regno di Dio. Tale concezione è nutrita più di religiosità che di politica e, quindi, poté\nrimanere viva e indissolubilmente congiunta alla lex romana anche quando la realtà politica ne fu la\nnegazione più clamorosa. Del resto, la constatazione che al di là del Po’, ancora nel sec. XIII, il\ndiritto romano non era osservato, non impediva ai glossatori bolognesi di proclamarlo comunque ius\nCalasso non pensa che dalla preminenza dell’Impero su ogni altro ordinamento politico si sia\ndedotta la preminenza del diritto romano sopra ogni altro diritto: ma ritiene invece che dall’idea\ndell’Impero – concepito, giuridicamente, come un tutto e, sotto l’aspetto etico-religioso, come un\nprincipio i ordine universale – sia discesa nella logica del giurista, la concezione del diritto romano\ncome il diritto civile comune dell’ordinamento universale.\nQuel che richiese alla scienza un’elaborazione lunga e profonda fu il problema della costruzione di\nun sistema normativo unitario sulla base di quei presupposti ideali, e non la visione chiara di un\ndiritto comune, che era la logica e diretta conseguenza di questi.\nChe i primi glossatoyi (sec. XII) non abbiano adoperato usualmente l’espressione ius commune per\ndesignare il diritto romano, non prova che come tale essi non lo abbaino veduto, ma che non era\nmaturato nel loro spirito il problema della costruzione di quel sistema normativo unitario, che poco\npiù ardi l’unità della vita imporrà, appena l’attività normativa degli ordinamenti particolari\ncomincerà ad essere intensa ed ad attrarre l’attenzione della scienza (dopo la Pace di Costanza).\nIl Besta ha identificato in un glossatore della Lombardia della fine del sec. XII il primo giurista che\nabbia parlato di ius commune per indicare il diritto romano.\nCalasso, però, non identifica la nascita della concezione medievale del diritto romano come diritto\ncomune col primo apparire di questa espressione.\nAnche in un documento padovano del 1174 (anteriore alla glossa longobardistica) appare\nl’espressione ius commune. Non è certamente da pensare che il notaio padovano avesse compiuto\nper primo l’ardimento di questa denominazione: mentre è più naturale credere, che se questa\nscendeva alla pratica notarile, già da tempo fosse patrimonio del mondo scientifico. 27\nLe consuetudini di Bari si riferiscono al diritto romano come la lex generalis, cosa tanto più\nnotevole, in quanto il diritto consuetudinario locale è chiamato, con perfetto linguaggio romanistico,\nius civile nostrae civitatis.\nP : formazione di un sistema normativo unitario, incentrato sull’antitesi tra uno ius\ncommune dell’orbe romano-cristiano, e il ius proprium degli ordinamenti particolari.\nQuesto problema domina tutta un’epoca della storia giuridica ( epoca del diritto comune).\nDa quando ha inizio quest’epoca? Qualcuno si è illuso di fissare l’anno d’inizio del diritto del diritto\ncomune, identificandolo nel 1059, perché in quell’anno il decreto di Nicolò II eliminò l’ingerenza\nimperiale nell’elezione dei Pontefici, e l’arcivescovo di Milano, consacrato ed investito dallo stesso\nPapa, veniva liberato da ogni vincolo di vassallaggio verso l’Impero, e nel concilio di Melfi il\nGuiscardo era investito dei ducati meridionali; altri invece parlano vagamente dei sec. XIV e XV; e,\ninfine, c’è chi, dopo aver detto che il diritto comune s’inizia con le scuole dei glossatori e dei\ncommentatori, parla non meno vagamente della “società del sei e settecento”.\nL’epoca del diritto comune inizia dal momento in cui quella fondamentale idea di unità penetrò nel\nmondo giuridico, creando le basi di un’antitesi concettuale tra ius commune e ius proprium.\nE’ stato obiettato che il diritto comune presuppone sempre davanti a sé dei diritti particolari! Ed è\nvero: l’antitesi tra diritto comune e diritti speciali esprime uno dei caratteri immanenti della vita del\ndiritto, e cioè la lotta tra l’antico e il nuovo, tra le direttrici generali del sistema e le esigenze\nparticolari. Ma è anche vero, che soltanto nell’età di mezzo, per opera di forze storiche preparate da\nsecoli e convogliate insieme in una situazione politica singolarissima, la vita giuridica s’incentra\ntutta sul problema della contrapposizione di diritti particolari e un diritto comune.\nA nessuno verrebbe in mente di configurare l’evoluzione storica del diritto romano sulla base di\nun’antitesi tra ius commune e ius singulare: in diritto romano, l’espressione diritto comune non\nassunse mai un’accezione tecnica, mentre del ius singulare ci è pervenuta unicamente una\ndefinizione che, ragionata con pure argomentazioni di logica, porterebbe al paradosso. Ed\negualmente nessuno oggi penserebbe la vita del diritto moderno incentrata sul contrasto fra diritti\nspeciali e diritto comune, pur riconoscendosi concordemente ai diritti speciali la funzione\nimportantissima di operare come forze evolutive del sistema, immettendo nel diritto comune\nprincipii e istituti nuovi, che esso non avrebbe avuto la forza di creare, ed estinguendone di antichi,\nnon più adatti a reggere la vita.\nBisogna ora individuare i termini di quell’antitesi concettuale, che fu al centro della vita giuridica\ndell’età di mezzo, e quindi il rapporto che li vincolò reciprocamente come elementi di un unico\nsistema normativo. 28\nNella coscienza medievale ius commune fu inteso come il diritto dei testi giustinianei, ma si tratta\ndi un’elissi di pensiero, sulla quale ha il suo peso l’ambigua terminologia tradizionale (espressione\nius commune, come ogni altra espressione rimasta per secoli a designare un fatto storico, il quale\nsvolgendosi nel tempo e nello spazio, ha trasformato profondamente spirito e forme, è equivoca).\nNella concezione medievale dell’orbe romano-cristiano come ordinamento giuridico universale,\ndiritto comune non era soltanto il diritto romano, ma insieme il romano e il canonico. Poiché la\ncoesistenza, nello stesso ordinamento, di 2 diritti comuni è inammissibile, è logico ritenere che in\nquella concezione i 2 diritti dovettero apparire come vincolati reciprocamente in un rapporto, che\nfaceva di entrambi un sistema unico di norme universali: unum ius.\nQuesto rapporto fu un rapporto necessario, in quanto i 2 ordinamenti, romano e canonico, essendo\nentrambi universali, coincidevano ( i soggetti delle norme romane e canoniche erano gli stessi).\nLe basi storiche del rapporto vanno ricercate non nelle relazioni tra Chiesa ed Impero, che ebbero\ncarattere politico e mutevole, ma in qualcosa di più interiore: nella concezione della vita e dei suoi\nfini che fu tutta propria dell’anima medievale, tanto è vero che, quando questa concezione sarà\ncaduta, noi potremo dire che il medio evo è finito, e la vita del diritto, legata ad essa, sarà avviata\nfatalmente verso forme nuove, che dissolveranno quel rapporto.\nLa vita umana è considerata come integralmente legata a un unico fine supremo: il raggiungimento\ndel regno di Dio. Ogni atto umano è valutato in rapporto a quel fine, sia che esso riguardi la vita\nmateriale , sia che tocchi quella dello spirito.\nIl diritto civile si applica alle cose temporali, mentre il diritto canonico a tutti i negozi che\ninteressano la coscienza e la fede. Tra i 2 sistemi legati ad un’identica finalità, non sia concepibile\nil dissidio e, se un dissidio si apre, deve trionfare la norma, che meglio assicura la salute dell’anima.\nQuesta norma che prevale non è necessariamente la norma canonica, ma può essere anche quella\ncivile, poiché tutto il diritto umano, temporale e spirituale, è soggetto ad una valutazione di ordine\netico, sempre in rapporto alla sua finalità suprema.\nQuesto vincolo tra i 2 diritti, la spiritualità medievale lo espresse con un termine: utrumque ius.\nUtrumque ius esprime il rapporto necessario di 2 ordinamenti universali e perciò coincidenti, indica\nil vincolo interiore che lega i 2 diritti tra loro e alla vita celeste.\nNessuno dei 2 diritti può essere considerato per sé, come non avrebbe senso il considerare\nseparatamente, nella creatura umana, la vita del corpo disgiunta da quella dello spirito, e viceversa,\npoiché la vita umana si concepiva perfetta soltanto nell’armonia delle 2 vite. L’utrumque ius era il\nsistema normativo dell’utraque vita: come è inconcepibile una dissoluzione fra le “2 vite”, così è\ninconcepibile quella dei “2 diritti”. 29\nL’amputazione arbitraria che noi facciamo quando, nel rappresentarci il fenomeno storico del diritto\ncomune , pensiamo soltanto al diritto romano.\nUn’altra mutilazione importante si compie nell’empirismo tradizionale: quando cioè si dimentica\nl’altro termine dell’antitesi concettuale, che caratterizza il sistema normativo dell’età di\nmezzo: vale a dire il ius proprium degli ordinamenti particolari.\nSi dimentica cioè, che questo diritto, come contrapposto logico del ius commune, fece parte dello\nstesso sistema normativo; dal quale, perciò, non può essere pensato storicamente come\nIl ius commune è punto di riferimento comune e costante per tutti gli ordinamenti particolari\nesistenti ed è parte essenziale della loro vita.\nIl contrasto fondamentale tra diritto comune e le legislazioni degli ordinamenti particolari è in fondo\nla lotta tra l’antico e il nuovo. Ma l’antico, avviso dalla vita, si agganciava a un ideale e poggiava\nsui pilastri massicci del pensiero scientifico: il nuovo era una realtà viva. La scienza poté anche,\ndapprima, disconoscere questo ius novum, e creare diaframmi fra esso e il diritto comune, quasi per\nrendergli impossibile la vita, e anche quando fu costretta e riconoscerlo, cercò di costringerlo nelle\npastoie delle più innaturali interpretazioni restrittive: ma la vita, che non crea invano, lo impose con\nE’ un dualismo impressionante.\nI giureconsulti sono convinti, che tutti i rapporti umani giuridicamente rilevanti si trovano già\nregolati nella legislazione del “sacratissimus imperator”, sistema completo e perfetto di norme.\nI comuni affermano che sono costretti a statuire, proprio perché non trovano regolati dalla comunis\nlex i rapporti nati da bisogni nuovi particolari.\nI giureconsulti sono tenacemente aggrappati alla lettera della “lex scripta in corpore ius”, concepita\nquasi come immutabile, e si rifiutano di riconoscere le forme nuove di vita, cui l’antico diritto di\nRoma non s’attanaglia. Gli statuti all’opposto sono tutta una reazione formidabile contro questa\nimmobilità, e tengono ad affermare solennemente la propria ragion d’essere nel moto perenne della\nvita, cui devono adeguarsi.\nI giureconsulti dimostrano con perfetta teoria, tutti presi dal loro sogno di rinnovamento dell’antico\nimpero di Roma, che solo all’Imperatore spetta di far leggi nuove: e i comuni statuiscono nuovo\nI giureconsulti osservano, che il diritto, per eccellenza, il diritto comune, è il diritto romano, l’unum\nius dell’Impero, e dichiarano che un diritto particolare può nascere soltanto per quei rapporti in cui\nil diritto comune non provveda: e i comuni rovesciano il rapporto, e statuiscono che i giudici\ndovranno osservare anzi tutto le consuetudini e gli statuti del luogo, e soltanto his deficientibus\nricorreranno al diritto comune.\nI giureconsulti proclamano, che consuetudini e statuti contrari al diritto comune sono nulli, e che la\nlex per eccellenza , cioè il diritto romano, dovrà riprendere vigore: e i comuni affermano\nI giureconsulti dichiarano che consuetudini e statuti vanno interpretati secondo il diritto comune,\nappunto affinché lo ledano il prima possibile: e i comuni stabiliscono all’opposto, che gli statuti\ndebbono essere interpretati alla lettera e vietano ai giureconsulti di intervenire con glosse e\nI giureconsulti infine vogliono che almeno nei casi in cui la lettera dello statuto è dubbia si ricorra al\ndiritto comune: ma i comuni invece più praticamente ordinario, che in tali casi si convochino coloro\nche lo hanno composto, e spieghino chiaramente ciò che hanno inteso di dire: e in caso che costoro\nsiano morti si raduni il parlamento e faccia l’interpretazione autentica.\nRenuntitiones: le parti che ponevano in essere un negozio giuridico dichiaravano di rinciare,\nsecondo il caso concreto, a questa o a quella norma del diritto comune.\nIl numero di arbitrati nei sec. XIII e XIV fu enorme: l’arbitrato costituiva intuitivamente un altro\nmezzo efficace per sfuggire alle norme del diritto comune, che, in nome dell’humanior iustitia\nsuggerita dall’aequitas, potevano infatti esser lasciate a parte.\nIus commune e ius proprium devono essere concepiti come elementi di un unico sistema normativo.\nIl ius commune è da intendersi come il connubio indissolubile e tipico delle 2 leggi universali,\ncanonica e civile; il ius proprium, come il diritto degli ordinamenti particolari, comprendente quindi\nanche i diritti speciali ivi vigenti, sia come diritti personali, sia come diritti regolatori di particolari\nmaterie praeter legem, vale a dire non previste dai diritti universali.\nE’ unica la ratio che governa questi diritti concorrenti: la ratio iuris communis, che li vincola tutti in\nun rapporto fondamentale: e noi sappiamo che questo rapporto fu il problema centrale ed\nimmanente del pensiero giuridico dell’età di mezzo. La nuova concezione dei rapporti fra ius\ndivinum e ius humanum; la posizione nuova riconosciuta al ius naturale; la funzione dell’aequitas, e\ni problemi che ne sorgevano di fronte al rigor iuris; la posizione reciproca di leges e canones; il\nfondamento giuridico e la validità degli statuta; gli sforzi tenaci per concordare le leges\nlongobardorum col diritto romano; e quelli per inserire il ius feudorum nelle categorie logiche\nromane; la latitudine senza precedenti della nuova concezione del ius non scriptum; la dottrina della\ninterpretatio: son tutti aspetti diversi di quell’unico problema centrale.\nProblema dell’evoluzione di quest’unità sistematica. 31\nA questo problema non si è risposto affatto o si è risposto in maniera generica. Siamo di fronte ad\nun’evoluzione dalle fasi nettamente segnate, purché il criterio del periodizzamento si tragga dalla\nvita interiore del sistema, e non da avvenimenti, sia pure d’importanza somma, ma rimasti estrinseci\na quella vita, e sono indirettamente influenti su di essa: quindi non l’invenzione della stampa, né la\nscoperta dell’America….potranno segnare la fine o il principio d’un’epoca della vita del diritto.\nA segnare le fasi di questa evoluzione, noi dobbiamo dunque individuare quei grandi momenti\nstorici, che hanno inciso sulla vita del sistema così fortemente, da modificare il rapporto\nfondamentale tra i suoi elementi, che ci si è venuto scoprendo come il momento essenziale di quella\nvita: vale a dire il dualismo del ius commune e ius proprium.\nMomenti storici di quella portata ricorsero 2 volte nella storia del sistema del diritto comune.\nIl primo cadde tra gli ultimi decenni del sec. XIII e primi del XIV, e segnò la prima crisi\nIl Regno di Sicilia, unica base in Italia, di questa idealità dell’Impero universale, era ormai passato,\ndopo l’umiliazione di Tagliacozzo, a una dinastia straniera, che si faceva centro del guelfismo,\nmentre questo si aggiudicava ideali d’indipendenza della patria, apparendo, come dice Matteo\nVillani, “fondamento e rocca ferma e stabile della libertà d’Italia, e contraria a tutte le tirannie”.\nOra l’Impero non era soltanto un’istituzione politica, ma rappresentava un aspetto della\nconcezione medievale della vita e dei suoi fini: e perciò questa sua prima crisi non intaccò soltanto\nle basi del dogma dell’ “Imperator dominus mundi”, ma coinvolse il Papato, che con l’Impero\ndivideva idealmente la direzione del genere umano, e la tumultuosa vita dei comuni, che s’avviava\na stagnare nel reggimento signorile; si ripercosse fortemente sul sentimento religioso, distruggendo\nle basi di quella pace interiore e aprì il dissidio insanabile tra religione e fede; si ripercosse sul\npensiero politico, disincagliando dai punti morti della polemica sulla supremazia del Papato o\ndell’Impero universale aveva fin allora sommersa, mentre ora spende suggestivamente agli spiriti\npiù lucidi: il popolo.\nOra, una crisi così vasta, che intaccava alle basi le ideologie supreme, per le quali si era combattuto\nper sec., e la vita stessa degli ordinamenti particolari; che interessava profondamente il sentimento\nreligioso e il pensiero speculativo: non poteva restare estranea alla vita del diritto, che poggiava\ntutta su quelle ideologie e non distingueva i suoi presupposti e suoi fini da quelli della fede e\nLa penetrazione dell’idea di unità nel mondo giuridico aveva ispirato la concezione di un diritto\ncomune come unum ius dell’unum imperium, così la prima crisi sposta il centro della visione verso\nuna realtà nuova, che in quell’ideale era rimasta assorbita. 32\nL’individualità degli ordinamenti particolari emerge, rientra nel concetto di publicum, che era stato\nper l’innanzi riservato unicamente alla romana civitas, cioè all’impero, trasporta su queste nuove\nbasi il problema del ius proprium, che non può più essere livellato nell’idem ius dell’impero, ma ha\nuna sua propria vita, della quale si cerca il fondamento giuridico. Nasce così il concetto della civitas\nsibi princeps, la quale ha in territorio suo tantum ius quantum imperator in imperio, e ne discende\nlogicamente il principio, che il suo statutum vale, nella iurisdictio della civitas, tanto, quanto il ius\ncommune in universo.\nE’ qui il punto critico dell’evoluzione: questo principio non rinnegava l’unità ideale dell’impero,\nma infrangeva piuttosto la rigidità dogmatica della ratio imperii, piegandola alla naturalis ratio degli\nordinamenti particolari. Il diritto imperiale è sempre commune ius: ma esso vige soltanto ubi\nUna grande rivoluzione si compiva nel sistema delle fonti del diritto: l’antagonismo tra diritto\nromano e diritto nuovo, che nell’età precedente era stato aspro e vivace, va scemando via via,\nmentre lo stesso orientamento spirituale verso il diritto romano si trasforma radicalmente.\nLa scienza, ora, non si limita più a meri chiarimenti del testo, come i glossatori avevano fatto, quasi\ntimorosi, nella loro reverenza entusiasta, di guastare il monumento grandioso e ancora ossequenti\nall’ammonimento di Giustiniano: ora invece la scienza frantuma il testo del diritto romano, e con\nesasperata dialettica fra le fibre del tronco antico si sforza di innestare elementi di vita tolti dalla\nL’altro grande momento storico ha importanza fondamentale per nuovi orientamenti che crea\nnell’evoluzione del sistema del diritto comune, cade tra la seconda metà del sec. XV e la prima\ndel XVI, quando, mentre di là delle Alpi si consolidavano le monarchie nazionali, in Italia si\nformavano le fonti compagini territoriali dei Principati, accanto alle monarchie preesistenti.\nLa scienza ha perduto la vigoria creatrice dell’età precedente, è dominata da un indirizzo pratico, e\ndeve quindi tener conto di quel fenomeno di adattamento uniforme, che il diritto applicato subisce\nentro l’orbita di ciascuna compagine territoriale.\nPer opera di questi 3 elementi ( 1 legislazione superiore territoriale, 1 giurisprudenza uniforme,\n1 dottrina) il diritto, e entro i vari stati italiani, si regionalizza, riflettendo le tradizioni e le\ncaratteristiche comuni della popolazione dello stato in cui vige, e correttamente quindi si comincia a\nparlare di un diritto napoletano, o toscano, o pontificio, e così via.\nIl punto critico dell’evoluzione è offerto dal sistema delle fonti del diritto, propriamente dalla\nposizione riconosciuta, nel sistema, al diritto romano. Esso è sempre il ius commune, perché sono\ntroppo profonde le radici della tradizione su cui poggia, rappresentata soprattutto dal pensiero\nscientifico, mentre sono ancora immaturi i tempi per la creazione di un nuovo sistema normativo\nche lo sostituisca, anche se l’idea concreta già se ne presenta.\nIn quest’età ci troviamo di fronte ad un vero e proprio ribaltamento di posizioni: mentre per\nl’innanzi la scienza aveva lungamente faticato per trovare per trovare un fondamento giuridico alla\nvalidità dell’ius proprium di fronte al diritto romano, ora invece si ricerca il fondamento della\nvalidità di quest’ultimo entro gli stati sovrani, il cui principe si ritiene suprema fonte del diritto.\nIl De Luca “le leggi romane sono ricevute più per uso dei popoli, e permissioni dei Principi, che per\nautorità imperiale” , “anzi le medesime leggi civili dei Romani, le quali diciamo comuni…in effetto\nsi devono dire leggi particolari di qualsivoglia principato indipendente attesoché la loro necessaria\nosservanza non nasce da una sola potestà del legislatore, il quale sia a tutti comuni, conforme era in\ntempo dell’antico Romano Impero, ma nasce dalla potestà diversa di ogni Principe, il quale le ha\nvolute ricevere, e si contenta che si osservino nel suo Principato, con le moderazioni che gli\nL’unità dell’Europa romano-cristiana è infranta, e con essa è caduta quella concezione etico-\ncristiana della vita, che era stata, come si è visto, la base naturale della concezione stessa del diritto\ncomune: il nuovo stato ha la piena consapevolezza dei propri compiti, né attende legittimazioni da\nNon sembra dunque, che questo importante periodo storico possa naturalmente inquadrarsi nell’età\nEsso fu invece un importante periodo costruttivo per la storia del diritto se riuscì a dominare e\nsuperare quel contrasto di elementi, che ci si presenta come il suo aspetto negativo, e sboccò\nimpetuosamente nel movimento per la codificazione. Tale movimento aveva come scopo supremo\ndi imporre un’ “unica sovrana Legge fondamentale in ogni e singolo di quei casi, e di quelle\nmaterie, in cui è stato provveduto, e fissata massima dalle predette Cost., alle quali vogliamo, ed\nordiniamo, che si dia ogni preferenza, ed estensione, ove si oppongono al Gius antico, al municipale\ne a qualsivoglia altra precedente Legge ecc., per modo che non si possa loro dare stretta\ninterpretazione, e la meno lesiva del Gius comune, siccome hanno finora preteso, ed incautamente\nesagerato molti Giureconsulti verso le stesse Sanzioni dei Principi, dà quali soltanto emana, e\ndipende il vigore, e l’attività della Legislazione”.\nIl mutare delle posizioni del diritto comune nel sistema normativo dell’età di mezzo, ha individuato\nLa prima (sec. XII e XIII) è caratterizzata dal predominio del diritto comune sopra ogni altra fonte\nconcorrente, la cui validità è ammessa, purché non violi la norma di diritto comune: potrebbe\nchiamarsi il periodo del diritto comune assoluto. 34\nLa seconda (sec. XVI - fine XV), vede l’affermazione dello ius proprium come fonte primaria degli\nordinamenti particolari, e quindi il diritto comune come l’ordinamento universale, al quale si ricorre\nquando il ius proprium non provveda: potrebbe chiamarsi il periodo del diritto comune\nLa terza (sec. XVI – entrata in vigore delle codificazioni del sec. XIX) presenta un’innovazione\nprofonda nella vita politica degli ordinamenti particolari, che incide fortemente sul sistema delle\nfonti del diritto: poiché questi ordinamenti non si considerano più come rilevanti dagli ordinamenti\nparticolari, che incide fortemente sul sistema delle fonti di diritto: poiché questi ordinamenti non si\nconsiderano più come rilevanti dagli ordinamenti universali, e quindi il loro diritto non è più\nparticolare di fronte al diritto di questi ultimi; bensì, cadute le basi del rapporto antico, il diritto\nstatuale è l’unica fonte normativa in quanto emana dal princeps, che impersona lo Stato e dalla cui\nvolontà la validità di ogni altra fonte di diritto rileva. Lo stesso diritto romano, che la tradizione,\nnella quale vivono ancora forze storiche di antica radice, continua a indicare sempre come ius\ncommune, è tale non più come ordinamento obbiettivo dell’Impero universale, ma in quanto il\nprinceps vuole che vi si ricorra nel silenzio di ogni altra fonte statuale. Questa fase potrebbe\ndefinirsi come il periodo del diritto comune particolare.\nDiscutere se sia nel vedono no la definizione tradizionale, che vede nel diritto comune nient’altro\nche un adattamento del diritto romano a nuove condizioni di vita, sembra poco vantaggioso.\nIn realtà, quella definizione, che è caratteristica di un’epoca della nostra storiografia giuridica, in\ncui il diritto comune non fu visto come un problema, dice tutto e non dice nulla.\nIl diritto comune “è diritto sostanziale e non etereo, fatto di realtà concreta che è il diritto romano,\ntrasformato nell’interpretazione dei medioevali, con la riassunzione nel suo corpo di nuovi elementi\ne di nuove concezioni, che hanno costituito la base del diritto moderno”. La definizione è sterile.\nIl movimento di revisione critica è destinato a lasciare il problema del diritto comune al punto\nstesso in cui le ricerche del Brugi, preziose e ingiustamente trascurate, ma lontane dall’organicità di\nun’interpretazione storica, si sono fermate.\nQuesto movimento è nato non soltanto dal desiderio di precisare e definire ciò che finora si è\nlasciato in formulazioni vaghe e incerte intorno al fenomeno del diritto comune, ma da un vero e\nproprio bisogno di ripensare la storia del diritto italiano indipendentemente da schemi tradizionali e\npreconcetti, che ne hanno più volte e in più modi fermato la ricostruzione, distogliendola dal suo\nChe cosa è il diritto comune nella storia del diritto italiano?\nIl diritto comune è il fatto centrale e fondamentale, nella cui storia si risolve sostanzialmente quella\nche siamo soliti di considerare come storia del diritto italiano. 35\nIl presupposto della nostra identificazione è ben altro: esso nasce dal bisogno di penetrare più\nprofondamente e integralmente di quanto non fu fatto, lo spirito di quell’età medievale, che non\nconobbe dissidi tra fede, etica e diritto, e su questa fondamentale armonia, nella quale si vedeva\nriflesso un principio eterno dell’ordine universale, posò la concezione dell’utumque ius come\nsistema normativa unico dell’orbe romano-cristiano. Abbiamo veduto come, fino a quando questa\nconcezione fu viva nelle coscienze, nessun’altra fonte normativa poté essere concepita fuori di\nquel sistema : del quale i diritti particolari e speciali fecero parte necessariamente, limitati dai\ndiritti universali, che si contrapposero ad essi appunto come iura communia; e quando quella\nconcezione cadde, il sistema normativo tuttavia il sistema delle fonti del diritto restava ancora\nnell’orbita della concezione antica degli iura communia, anche se le basi di questa apparivano\nprofondamente mutate alla coscienza dell’uomo moderno.\nLa storia del diritto comune, adunque, è storia di questo sistema unitario, e non soltanto del\ndiritto romano comune, e meno ancora della scienza del diritto o della giurisprudenza. Scienza e\ngiurisprudenza furono l’organo potentissimo dell’evoluzione del sistema: ma essendo questo un\nsistema legislativo, la posizione dogmatica dell’attività del giurista o del giudice vi rimase sempre\ned esclusivamente quella di attività interpretativa, sul fondamento logico e giuridico, e quindi con\ntutte le norme e i limiti che ogni attività interpretativa può avere in un sistema legislativo.\nTale fatto storico è veramente un aspetto della civiltà italiana dell’età mezzo, come lo furono, in\naltri campi, l’umanesimo e il rinascimento, in quanto riflesso di una singolarissima situazione\npolitica, che aveva al centro l’idea di Roma e traeva alimento da motivi ideali cari particolarmente\nall’anima italiana, e per i quali in Italia si lottò e si sofferse.\nSotto questo profilo il diritto comune può bene considerarsi un fenomeno schiettamente italiano.\nMa, italiano nel senso più spirituale dell’espressione: e cioè tanto, quanto può essere considerato\ncome proprio di una nazione un fatto spirituale. Ne è prova la sua stessa forza d’espressione, per cui\nesso, varcati i confini d’Italia, si diffondeva rapidamente fino alle terre più lontane dell’occidente\nSi sono viste le cause di questa diffusione nel magnifico proselitismo spontaneo della Scuola di\nBologna, nelle università che sorgevano oltr’Alpe a imitazione delle italiane, nei maestri italiani,\nche emigravano in paesi stranieri, portandovi i germi della scienza nuova; e poi ancora\nnell’interesse dei principi, che nel diritto romano vedevano uno strumento dell’assolutismo; e,\nancora, nella simpatia dei popoli, che sentivano in questo diritto un ideale di civile uguaglianza: e\nnella pressione di fatti d’ordine economico, quali i bisogni nuovi del capitalismo.\nLa spiegazione più immediata e spontanea del diritto comune come fenomeno europeo va ricercata\nsempre nella genesi interna della concezione stessa di un diritto comune: ché in questa concezione\nsi rifletteva e si attuava un universalismo, che le preesisteva: e consisteva appunto in quella\nspirituale unità dell’Europa romano-cristiana, che si era foggiata, nei secoli più intensi dell’alto\nmedio evo, nel crogiolo della formidabile costruzione carolingia, e che sopravvivrà nelle coscienze\nanche quando questa costruzione politica cadrà a brani.\nDi qui, la necessità scientifica di studiare, come ancora non è stato fatto, il processo genetico del\nStudiare un’età delle origini del diritto comune vuol dire, non ricercare meccanicamente i\nprecedenti della concezione, e tanto meno dell’etichetta “diritto comune”, bensì individuare le forze\nstoriche che hanno cooperato al sorgere di quell’idea già sorta si troveranno fuse e indissolubili.\nE’ ovvio che questo processo genetico non può essere concepito, storicamente, fuori di quell’idea,\nmentre invece appartiene già alla vita di essa, che non sarebbe ormai concepibile divelta da quella\ngenesi. Naturalmente, per scoprire nell’alto medio evo quelle forze storiche, bisogna risolversi ad\nabbandonare certi schemi convenzionali, che abbiamo imitati da altre letterature, e che ci hanno\nrappresentato spesso quei secoli come un’età disorganica e oscura, che s’iniziava dal caos, e\nproseguiva disordinata e accidentata, piuttosto distruttrice che costruttiva , chiudendosi intorno al\nmille, e seppellendo in fretta i suoi rottami ingloriosi, per lasciar posto a un’altra, che s’apriva\nd’improvviso, sfolgorante subito di luci ed esuberante di forze. Per giustificare il miracolo, si è\nparlato di crisi.\nEd ecco allora lo storico alle prese con un altro problema: quello delle cause che hanno portato a\nquella crisi: problema, che ciascuno imposta e risolve a suo modo, istituendo di solito una sorta di\ncalcolo di probabilità o una graduatoria di fattori, che lascia freddi e non aiuta certo lo spirito a\nrivivere l’epoca nuova che sboccia da quella crisi.\nLa genesi interna della concezione del diritto comune si svolge appunto in quell’alto medio evo,\napparentemente disorganico e dissolvente, ma in realtà epoca ricca di lievito ideale e intensamente\ncostruttiva per la civiltà d’Occidente europeo.\nProtagonista di questa storia è la Chiesa, la quale domina il mondo barbarico, dilagante per le terre\ndell’Impero distrutto, e lo costringe, dopo una lotta di secoli, entro l’unità del nuovo imperium, che\nessa ha faticosamente creato sulle basi dell’antico.\nE poiché la Chiesa non aveva potuto limitarsi a una costruzione meramente politica, coincidente\ncon l’unum corpus della Chiesa, corpus mysticum del Cristo. E come questa unità della Chiesa era\nanche universalità, così il nuovo imperium, frutto della detenzione, era sine fine: le memorie\nclassiche si fondevano nella concezione religiosa. Soltanto in questa nuova creazione occidentale\npoteva per la prima volta attuarsi il principio gelasiano delle due dignitates distinctae, al quale era\nstato sordo l’Oriente, approfondendo irrimediabilmente la frattura che l’invasione barbarica aveva\ngià creata fra due partes imperii.\nQuesta evoluzione si riflette nella vita del diritto. La Chiesa infiltra pazientemente nella elementare\nconcezione dell’ordinamento giuridico barbarico finalità etiche a questo estranee, e insegna che le\nnorme umane temporali non sono fine a se stesse: vi sono, accanto ad esse, le norme che regolano i\nnegozi e rapporti che toccano la coscienza, e che emanano dalla Chiesa. Le une e le altre norme non\npossono ignorarsi fra loro, né tanto meno contraddirsi, perché tutte sono subordinate alla lex Dei. In\nvirtù di questa premessa, la Chiesa esercita sul diritto statuale della enorme influenza, che è nota:\nnon c’è di più: per questa breccia, che oramai ha squarciato la massiccia mole del sistema barbarico,\npassano lentamente istituti e principii di quel diritto temporale, che costituiva dalle origini la lex\nspeculi della Chiesa, la sua lex approbata, vale a dire il diritto romano. Compiutosi il connubio tra\nlex ecclesiastica e lex mondana, l’altra fase decisiva dell’evoluzione si compie nel senso che la lex\nromana, legato sempre più strettamente il proprio destino a quello della lex ecclesiastica, guadagna\nrapidamente terreno con la sua forza intrinseca, e finisce per apparire come la lex mondana per\neccellenza, per orbem diffusa, generali omnium, appunto come ordinamento obbiettivo in\ntemporalibus del Sacrum Imperium.\nSulle soglie del sec. XII, questa evoluzione, che ha staccato lentamente il diritto romano dalla\nposizione di legge personale elevandolo, sulla base di motivi ideali, a quella di unum ius\ndell’Impero universale, è compiuta, e sono poste le basi dell’epoca nuova. Ma tra l’epoca che si\nchiude e quest’altra, non vi è una soluzione di continuità.\nLe forze storiche ora sono convogliate assieme, fuse nella nuova visione del mondo e della vita, e\npremono verso l’avvenire.\nIn questa concezione, abbiamo veduto dominare un principio di universalità, che poté consentirle\nquella forza di espansione, altrimenti inspiegabile. La quale forza era intrinseca a quella concezione,\ne sarebbe antistorico spiegarla con circostanze esterne. Ma c’è un punto, che non bisogna smarrire:\ncodesto universalismo aveva un centro, che ne fu anche il simbolo: Roma.\nSe questo centro fu veramente un cuore vivo, questo è dovuto alla spiritualità italiana, che fecce\ndella legge di Roma la sua religione civile, e come tale la insegnò agli altri popoli.\nIn questo universalismo l’impronta schiettamente italiana non si perde: tra la storia del diritto\ncomune come fenomeno italiano, e quella del diritto comune come si svolse nei vari Paesi\nd’Europa, ci sono differenze sostanziali, che sarebbe assurdo dimenticare. Poiché il primo fu\nfenomeno originario e spontaneo, cioè di creazione, che aveva un punto di partenza preciso e\ninconfondibile: un’Italia, unica retta, nell’Occidente europeo, di diritto giustinianeo; il secondo, fu\ninvece un fenomeno di imitazione e di recezione, fondato principalmente su quella comune\ncoscienza che stringeva ancora spiritualmente fra loro i Paesi dell’Occidente europeo in un’unità\nideale sopravvissuta all’unità politica infranta.\nIl diritto comune italiano ebbe una fondamentale unità di sviluppo, che può essere documentata,\nperché unica era l’idea che vi stava al centro, in tutte le terre della penisola, anche se le diverse\ncondizioni politiche di queste ne influenzarono il gioco degli elementi nel sistema; ad oltr’Alpe,\ninvece, tale diritto tenne un diverso cammino entro ciascun Paese in cui si riuscì a penetrare.\nLa Francia si spezzò in due parti, pays de droit écrit e pays de droit countumier: mentre nei\nprimi, dove la tradizione romanistica, nei sec. dell’ alto medio evo, non era mai venuta a meno, il\nius scriptum era rappresentato dal diritto romano, considerato, dietro l’impulso diretto della scienza\nitaliana, ius commune, sicché statuti e consuetudini locali rientravano nella categoria del ius\nproprium, con tutte le conseguenze ermeneutiche derivanti da questa posizione; nei pays de droit\ncoutumier, dove la tradizione romanistica si era spenta lentamente e le consuetudini locali avevano\nperciò trovato il terreno più adatto per svolgersi con meraviglioso rigoglio, sorsero dibattiti\nscientifici molto gravi, quando s’impose il problema, a quale diritto suppletivo bisognasse ricorrere\ntutte le volte in cui il diritto locale non disponeva. A tale quesito furono date rispose disparate: c’è\nchi lo risolse in favore del diritto romano, giustificando il ricorso a questo diritto come a una\nsuperiore ragione di giustizia. L’unità giuridica in Francia poté ricomporsi soltanto, dopo\nl’evoluzione faticosa e non sempre rettilinea, nell’assolutismo dei sec. più tardi.\nL’Inghilterra svolse una splendida tradizione civilistica sulla base dell’insegnamento di maestri\nitaliani, ma, diffidente di fronte al diritto della Roma imperiale, se ne liberò formalmente, dopo\naverne succhiato molta sostanza viva, in virtù della quale riuscì a sistemare come common law il\nsuo diritto nazionale.\nLa Spagna rifiutò a lungo di accettare il codice di Alfonso il Saggio, perché vi riconosceva a colpo\nd’occhio la base romanistica e gli insegnamenti dei glossatori italiani, vale a dire fonti straniere in\ncontrasto con i diritti nazionali, e solo, circa un sec. più tardi, il sovrano riuscì in via di transazione\na far riconoscere quel codice come diritto sussidiario.\nIn Germania la famosa recezione del diritto romano e voluta esclusivamente dai principi e dalle\nclassi colte, provocò addirittura violente e sanguinose sommosse di popolo; mentre, infine, per tutte\nle altre nazioni in cui il fenomeno del diritto comune ebbe caratteristiche meno spiccate, il diritto\nromano veniva accolto soprattutto per necessità scientifica, oltrechè per fenomeno d’imitazione,\nallo scopo di fiancheggiare lo studio del diritto canonico, penetrandovi già da tempo e senza\ndifficoltà come il precetto, divino e umano, della Chiesa cattolica: credule, le genti, alla parola del\nPontefice, che aveva riconosciuto il famulatus delle leggi civili alle canoniche. 39\nLa storia del diritto italiano si risolve sostanzialmente nella storia del diritto comune: poiché solo\nattraverso questo fatto storico noi riusciamo a ricomporre la sola unità, che fu veramente sentita\nnella vita giuridica di quell’Italia frantumata fino alla soglia dei tempi nostri.\nQuesta unità significò anche universalità, poiché i suoi elementi vitali trascinati dalle forze storiche\nche hanno creato e diretto la civiltà europea, riuscirono ad espandersi, in terre vicine e lontane, con\nsorti diverse entro ciascuna terra, ma comunque creando in tutte un fondo comune di vita giuridica.\nQuesta universalità non dissolve quell’individualità: che anzi offre il criterio per una valutazione\npiù penetrante della funzione che l’Italia, politicamente spezzata e per alcuni sec. asservita, assolse\nnella civiltà giuridica dell’età di mezzo: che fu appunto funzione di universalità.\n4. Il diritto comune come fatto spirituale\nCon tale espressione, Calasso ha pensato un problema storicamente concreto, affacciatosi da pochi\nanni a una critica scientifica, e destinato a offrire lo spunto, con lo stimolo stesso delle rivelate\ninsufficienze o lacune del nostro sapere, per una revisione d’indirizzi e di metodi della storiografia\nLa concezione del diritto comune a tutte le genti cristiane nasceva da motivi ideali presenti già nei\nsec. della prevalenza barbarica, dopo il crollo del mondo antico; era il novissimo verbo, che un\nmovimento di cultura bandiva come un programma, una fede, e che le genti d’Europa accolsero e\nAffermazioni di questo tipo rischiano di disperdersi nel vago. Quando si parla di motivi ideali, si\npensa alle coscienze, che il hanno sentiti e attuati; si pensa ad individui, che in questo sforzo hanno\nlottato e sofferto, immedesimati con quegli ideali al punto che, nella memoria degli uomini, la loro\nmaterialità si è quasi consumata, e il loro nome è diventato un simbolo. Si guardi alla figura di\nIrnerio. Accanto a queste personalità che sovrastano le altre, tante altre si sono unite nel medesimo\nsforzo, obbedienti al medesimo impulso.\nIrnerio diventa il caposcuola di una scienza nuova del diritto da “magister in artibus”: così egli ci è\nraffigurato prima di salir sulla vetta. Ed è uomo versato nelle arti e caro alle Muse, Cino da Pistoia,\nche segnò una svolta nell’interpretazione del Corpus iuris civilis. E non è neppure un giurista un\naltro grande studioso, che introdusse il metodo storico-filologico nello studio del diritto romano:\nAngelo Poliziano. Si tratta di una nuova concezione del mondo e della vita: diventa un movimento\nimmateriale che compie le grandi trasformazioni del mondo dello spirito.\nChe cosa fu dunque il diritto comune? 40\nAlcuni spiriti ingenui ritengono che a tale domanda si possa rispondere con una definizione,\naspirazione che ha una legittimità solo apparente, e poggia su un equivoco. Esso si genera nella\nricostruzione dei grandi fatti dello spirito umano quando per la prima volta si tenta di abbracciarli in\ntutta la loro vastità, prima che alcune intuizioni fondamentali sia no riuscite ad affermarsi e a diriger\nla ricerca, lo sforzo del ripensamento verso l’estrinseco, incagliandosi a volte in problemi di\nterminologia, a volte in questioni cronologiche.\nQueste ricostruzioni aberranti della storia finiscono quasi di regola per imboccare un vicolo cieco:\nquello del concettualismo, nel quale si perdono. Si perdono cioè come ripensamento storico,\ncongelandosi nel ghiaccio delle categorie, da cui qualche formula pigramente gocciola, e anch’essa,\ndopo breve oscillare, che è il suo estremo conato di vita, gela.\nDa questo processo nascono le concezioni manualistiche dei grandi fatti del passato senza\nincrinature di dubbi, sostenute da un piccolo, ma impeccabile meccanismo di logica interna, e con\nquesto serenissimo voto, che non affatica, anzi tranquillizza, fare testo. Scardinarle non è facile,\nperciò non c’è da stupirsi che a quell’interrogativo si sia continuato, quasi per forza di inerzia, a\nrispondere con delle definizioni ricavate sul vecchio motivo dell’ammodernamento del diritto\nromano: comoda formuletta, che non soltanto non ha definito mai nulla, ma ha piuttosto aiutato ad\neludere il problema storico del diritto comune.\nSe si vuole avviare la nostra storiografia giuridica verso quello che è il compito nuovo e non più\nprorogabile che essa è destinata ad assolvere i prossimi decenni (la ricostruzione del diritto\ncomune come sistema vivente di vita propria, animato da un proprio spirito, ricco di\noriginalità sua come l’epoca storica di cui fu una delle espressioni più grandi, non vaga\nappendice del diritto romano, bensì mediazione storica fra l’antico mondo e il nostro)\nbisognerà dissotterarlo dai loculi manualistici e scioglierlo dall’anchilosi gelida delle formule\ndefinitorie, rivivendolo come un fatto storico nella pienezza della spiritualità del suo mondo,\nmotivo conduttore della civiltà giuridica italiana ed europea.\nPuò essere che ad occluder questa visione storica più libera ed ampia abbia influito una metodologia\narretrata oppure un errato punto di partenza che abbia operato come angolo visuale angusto.\nL’epoca del diritto comune viene staccata con una frattura brusca e innaturale dall’alto medio evo;\ninoltre, il diritto comune viene tutto concentrato nell’opera delle grandi scuole di diritto.\nE’ da respingere l’idea di un diritto comune ristretto ad una sorta di Scolastica del diritto, intesa la\nparola Scolastica nella sua accezione più estrinseca. Calasso si chiede se ci sia un legame fra queste\n2 concezioni diffuse e, più precisamente, se quest’ultima, di un diritto comune come puro e\nsemplice fenomeno di scuola non sia da considerarsi altrimenti se non come filiazione infelice di\nun’inerte concezione del rinascimento giuridico che la critica storica non ha mai finora sfiorata. 41\nC’è un momento critico, nella storia della nostra storiografia: il succedere del positivismo storico\nal’indirizzo romantico negli ultimi decenni del sec. scorso. Il romanticismo storico (esaltazione\ndella coscienza popolare e della sua forza direttrice nelle trasformazioni del diritto) aveva spronato\na dar rilievo all’elemento psicologico e a tutto ciò che fosse spontanea manifestazione dello spirito\ndel popolo. Pur di segnare il distacco tra le 2 epoche, l’alto medio evo e la rinascita, con qualcosa di\nsofferto e di sentito dallo spirito popolare, era giunto fino a dar credito alla famosa leggenda\ndell’anno 1000. Il positivismo storico reagì contro questa drammatizzazione fantastica e condusse\nl’indagine sopra un terreno concreto, mettendo i fatti umani in rapporto con il “fattore” economico e\nspiegandoseli come azione o reazione di questo.\nIl problema del rinascimento giuridico del sec. XI venne studiato con altro spirito. Furono messi in\nrilievo elementi ai quali per l’innanzi non si era pensato: e, in una concezione rigidamente\ncausalistica, ciascun elemento apparve come un fattore determinate del processo storico. Fu\nriconosciuta grande importanza all’elemento demografico, per cui all’aumento della popolazione\ncorrisponde una diversa stratificazione di questa; e ne sono seguiti i riflessi nel campo economico,\ndove all’economia della terra, si contrappone l’economia monetaria e di mercato, creando un nuovo\nsistema di produzione e circolazione della ricchezza, mentre il vecchio mondo feudale si sfalda e i\nvincoli che esso aveva messo alla terra e agli uomini a uno a uno si spezzano. Nasce una classe\ncapitalistica, che prende il posto dell’antica nobiltà decaduta: e i fronte ad essa si afferma il popolus,\ncostituito da mercanti ed industriali, banchieri e cambiatori, professionisti ed artigiani. Nasce dal\nconcorso di queste forze nuove il Comune.\nAlla nuova società non poteva più adattarsi né il diritto longobardo – franco con le sue rozze forme,\nconvenienti alla vita di scarsi bisogni e di breve circolo di una società primitiva legata all’economia\ndella terra, né la tradizione delle leggi romane impoverita e deformata in epitomi o estratti, e\nneppure potevano bastare le consuetudini locali, riflettenti ancora l’antico particolarismo feudale.\nQuesta società avrebbe cercato un diritto civile di più ampio respiro e adatto a questa vita più ampio\nrespiro e adatto a questa vita più ricca di rapporti; e fu naturale che essa resuscitasse dall’oblio i\ntesti genuini del diritto giustinianeo, e in particolare quello che nell’alto medio evo era rimasto\nsconosciuto del tutto: il Digesto.\nLa concezione positivistica della storia ebbe, di fronte a questo problema del positivismo giuridico,\nil merito di spingere la ricerca sul terreno solido, liberandone i metodi di vaghezza e dalle\ntrascendenze di cui li aveva inquinati il romanticismo storiografico. Ma il punto debole di essa sta\nnella sua stessa giustificazione teorica: il principio di causalità si rivela mero empirismo appena si\nrifletta all’impossibilità di scoprire la causa prima di tutte le cause identificate, intuitivamente non\nraggiungibile, ma dubitiamo fortemente che possa essere superata un’altra considerazione\negualmente fondamentale: che cioè i fattori economici, come cause di trasformazioni sociali, non\npotranno operare se non nel campo dell’attività economica, e il loro trapasso nella vita morale, alla\nquale il diritto appartiene, non potrà compiersi se non a condizione che si trasformino in forze\nmorali: quindi, il problema storico del loro detto determinismo nella vita morale, non potrà essere\naltrimenti risolto, se non come problema di forze morali.\nChe alle profonde trasformazioni sociali ed economiche cominciatesi ad attuare all’alba del nuovo\nmillennio sia strettamente legato un fiorire di nuovi rapporti nella vita giuridica, così rigoglioso da\nfar pensare a una particolare vocazione di questa età per il diritto, è fuori dubbio.\nSi pensi agli enormi riflessi che dovette avere in ogni campo dell’attività umana lo slancio senza\nprecedenti che il traffico marittimo raggiunse tra il sec. XI e il XII. E’ questo il momento storico nel\nquale si afferma la potenza marinara di Venezia, Genova, Pisa. Sono città di tradizioni storiche\ninfinitamente diverse: eppure dall’esperienze comune vissute dai loro figli nelle solitudini del mare,\nquando le navi s’incontrano sulle rotte e per ragioni di sicurezza reciproca si uniscono per viaggiare\ninsieme col sistema delle mudue, che corrispondono esattamente ai moderni convogli, sboccia una\nrete fittissima di rapporti nuovi, che per la necessità dei comuni interessi tendono spontaneamente\nverso una regolamentazione uniforme. Questi uomini di mare, costretti a prolungare per molti mesi\nle assenze dalle loro casi, avevano bisogno che i loro interessi familiari e quelli delle loro aziende\nvenissero curati come se essi fossero stati presenti.\nIn questa società fosse caduto lentamente in disuso il sistema della rappresentanza nei negozi\ngiuridici, tanto più che il diritto barbarico proibiva espressamente “causam alterius agere vel\ncausare”. E che questa caduta del principio della rappresentanza fosse in relazione con un generale\nregresso della coscienza giuridica, è provato dal fatto che non solo essa si era verificata nei territori\nlongobardizzati per diretto influsso del diritto barbarico, ma perfino in quelli rimasti indipendenti, e\nquindi di tradizione romana, l’istituto aveva vacillato.\nNel risveglio economico del sec. XI, questo stato di cose non avrebbe potuto più reggersi senza\nportare pericolose paralisi alla vita giuridica di tutti i giorni: ed ecco infatti, a partire da quel sec., e\nsempre più abbondantemente nei seguenti, le carte private documentarci i più svariati negozi, così\ndella vita familiare come di quella del commercio, compiuti da persone in rappresentanza di coloro\n“qui sunt longe ad navigandum”. Né è da credere che sia rivissuta la rappresentanza del diritto\nromano, la quale, ancora nel diritto giustinianeo si presenta vincolata a delle limitazioni, mentre\nd’altra parte, nel campo delle contrattazioni, che è quello d’importanza più larga nella vita\ncommerciale, vige, sia pure intaccato da qualche breccia, il principio “alteri stipulari nemo potest”.\nLa rappresentanza che ora si viene svolgendo è invece un istituto sostanzialmente nuovo, in quanto\nsi afferma sulla base del principio che il rappresentante opera con la sua volontà, ma il diritto\nresta acquisito al rappresentato, come se questi avesse operato con la volontà propria.\nQuasi tutti gli statuti cittadini accolgono il principio nuovo, che il diritto canonico aveva\nsolennemente affermato nelle regule iuris.\nIl lato singolare del meccanismo della rappresentanza consiste nel fatto che la volontà del\nrappresentante opera in nome del rappresentato “sine cessione actionum”. Alla vita del\ncommercio interessava appunto un meccanismo che consentisse la cessione delle obbligazioni: si\npensi ai grandi fondachi (magazzini) creati dalle repubbliche marinare italiane nei lontani porti del\nbacino mediterraneo e alle necessità di snellire il movimento dei crediti tra le sedi centrali delle\naziende e le succursali lontane, che era uno degli aspetti più importanti del sistema della\nIl diritto romano non pare avesse conosciuto una vera e propria cessione di crediti, ma\npiuttosto una cessione di azioni: vale a dire, avrebbe potuto cedersi unicamente il diritto di\nesigere giudizialmente un credito, ma non il credito stesso. Adesso si afferma nettamente nella\npratica del diritto, che gli statuti comunali accolgono, il principio nuovo di una vera e propria\nsuccessione nel credito, che passava dal patrimonio del cedente a quello del cessionario.\nLa nascita del titolo al portatore fu lentamente preparata nei sec. dell’alto medio evo attraverso il\nprocesso di incorporazione del diritto nella carta che lo documentava, è però innegabile che una\nfunzione così importante nel vortice degli affari, fin quasi a rappresentarne il simbolo, esso potette\nraggiungere solo nella nuova economia monetaria. Ora che il principio della cessione dei crediti si è\nlargamente affermato, questi documenti di credito diventano l’oggetto di contrattazioni su scala\nsempre più larga e circolano liberamente in virtù delle loro forme semplici, come si convengono\nalla vita del commercio, la quale come dirà poi la dottrina, non può tener conto degli apices iuris.\nChe li svolgimenti siano intimamente legati al loro risveglio economico è innegabile: ma vedere in\nquesto legame un vero e proprio rapporto di causalità, questo sarebbe un semplicismo che\nscavalcherebbe il problema il problema senza toccarlo. Al principio della rappresentanza non si\nsarebbe mai arrivati per il solo pungolo delle necessità commerciali, se non si fosse superata\nl’avversione del mondo barbarico contro quel concetto e se non fosse caduto il presupposto di tale\navversione, che consisteva nella concezione severa della solidarietà familiare. Fino a quando si\nmantiene forte la coesione del gruppo agnatizio, per cui ogni membro acquista e si obbliga per il\ncapo, la figura del rappresentante non può essere concepita: la sua nascita è coeva allo sfaldamento\ndi questa solidarietà.\nSlegatosi il gruppo familiare da questo vincolo, e allargatisi la rete dei rapporti commerciali, una\nsemplicità di forme di questi rapporti non sarebbe stata raggiunta, se non si fosse affermata la\nfiducia. Alla solidarietà giuridica del gruppo familiare si sostituisce questa solidarietà morale tra\nL’aequitas, che segue sollecita la varietà dei rapporti umani, e trova la norma per essi più adatta in\nnorme di una superiore esigenza giuridica, si contrappone alla legge scritta, che rappresenta la\nsubtilitas (esatta) iuris, legata a principi mentali di logica interna, per seguire il mutare perenne dei\nIl principio della rappresentanza si è affermato soprattutto per impulso di queste forze ideali, che\nhanno corroso l’antico sistema, e che a loro volta si riallacciavano a una concezione di tutta la vita\nAnche per la cessione dei crediti, oltre alle stesse circostanze che hanno giocato nella germinazione\ndel nuovo principio di rappresentanza, ha avuto importanza decisiva la trasformazione del\nconcetto di obligatio. Fino a quando dell’obligatio si era mantenuta l’idea primitiva\ndell’asservimento personale, di una trasmissibilità di questo vincolo non avrebbe potuto discorrersi.\nL’obligatio si concepiva “tamquam ossibus inhaerens” (come se fosse attaccata alle ossa (?)). Ma\nuna trasformazione profonda intervenne nell’età nuova: il vincolo obbligatorio era servito ad\nassicurare la vita dei pi svariati negozi giuridici, assorbendone la sostanza. Il maturare della\ncoscienza giuridica porta invece lentamente a sgretolare lo scudo della forma ed a far emergere la\nsostanza funzionale del negozio, quella che noi chiamiamo causa: ma, via via che questa evoluzione\nsi compie, accade di riflesso che la personalità del vincolo passi in seconda linea, e la natura del\nnegozio domini sempre più largamente l’obbligazione. La quale, slegandosi dal concetto\ndell’asservimento personale, si avvicina sempre più alla sua sostanza, vale a dire si viene\nobbiettivando, diventa un debito: e il credito può essere concepito come un valore trasmissibile.\nQuesta evoluzione deve essere riallacciata ad una trasformazione più vasta: quella degli\nordinamenti giuridici. Con la nuova fioritura dei rapporti commerciali, abbiamo visto nascere la\nfiducia, allentarsi il vincolo rigido della solidarietà familiare, trasformarsi il concetto di\nobbligazione , cadere il formalismo delle contrattazioni. Tutti questi erano aspetti diversi di quel\nprocesso di consolidamento dello Stato, al quale si assiste in quest’epoca.\nNel mondo feudale avevamo visto lo Stato come disintegrarsi, e quasi polverizzarsi l’idea della\nsovranità: adesso, vediamo invece le forze diverse e talvolta contrastanti, riunirsi e convergere.\nAll’idea feudale dissolvente, si contrappone il principio associativo, in virtù del quale tutti coloro\nche hanno scopi comuni da raggiungere, uniscono insieme le loro forze. Come associazioni giurate\nfanno le loro prime apparizioni i Comuni.\nOra, ciascuno di questi organismi, costituisce un ordinamento che tutela i diritti dei singoli e li\narmonizza con quelli dell’universitas. Tutela ed armonia che sono nel più netto contrasto col mondo\nfeudale, caratterizzato da una lotta di interessi e di diritti fra le stratificazioni in cui la società\nrimaneva quasi macchinalmente divisa, senza che mai una forza superiore riuscisse ad imporsi e a\ntoglier di mezzo disuguaglianze e dissidi.\nNella nuova società, questa forza superiore è appunto il principio associativo, che ha, tra le sue\nfinalità più importanti e appariscenti, la difesa dei diritti, creando tante giurisdizioni distinte per\nquante universitates: così è che quest’epoca resta tipicamente caratterizzata dal numero dei\ntribunali, e, nel sistema del diritto, ha tra le sue creazioni più originali il processo.\nL’esperienza del positivismo storico non si è andata completamente persa: se il pensiero moderno,\nsul terreno scientifico, ne ha dissolto criticamente le basi, e ha negato alcune strane contaminazioni\ngermogliate da esse e camuffate di paludamento scientifico, è rimasta tuttavia acquisita ai canoni\ndel pensiero storico questa verità: che la vita morale cioè non si muove nel vuoto, ma è attorniata e\npremuta da circostanze materiali che le preesistono e dalle quali essa non può prescindere, che anzi\nviene in lotta con esse, ne cerca la lotta..\nLe 2 forze protagoniste dell’epoca nuova sono la Chiesa e l’Impero: la prima, rigenerata dalla\nvasta opera di purificazione interna della riforma gregoriana, svincolata finalmente dalla tutela\nasservitrice della potenza laica, si presenta come una forza universale.\nLa cattolicità non poggiava più soltanto sopra la spiritualità del messaggio evangelico, ma si era\nconsolidata moralmente con tutte le forze temporali e si era procurata essa stessa una base\ntemporale, che doveva servirle di punto d’appoggio per manovrare la sua potentissima leva.\nL’impero, il Sacrum Imperum, non è più lo strumento preordinato da Dio affinché la Chiesa possa\nsvolgere la sua missione cattolica, l’ordinamento universale nel quale tutti gli altri ordinamenti si\ndissolvono: perché la Chiesa è ormai essa stessa potenza supernazionale che ha in sé le ragioni della\nsua forza, e d’altra parte, quegli ordinamenti particolari, che teoricamente dovrebbero dissolversi\nnell’universalità dell’Impero, di fatto gli si erigono contro con la personalità nuova che si sono\nQuesto rivolgimento politico profondo ha eccitato gli spiriti: viene fuori tutta una letteratura\napologetica e polemica, apparentemente legata alle contingenze politiche del mondo storico, ma in\nrealtà le trascende, se si rifletta ai problemi che agita e discute spregiudicatamente. Così, vien posto\nla 1° volta in tutta la sua latitudine il problema dello Stato, del quale si studia ed esalta la funzione\nsociale , mentre per riflesso degli elementi sacrali congiunti ormai da sec. all’idea dell’Impero\nnuovo ed antico, si eleva tutto il piano della sua concezione; si discutono le forme di governo,\nmentre la critica corrodente di un Gregorio VII obbliga ad una meditazione più profonda del\nconcetto di sovranità, che dal mondo feudale usciva adulterato e frantumato. Viene inoltre discusso\nil problema della Chiesa, della sua organizzazione interna, del primato pontificale, e soprattutto\nquello, che più di ogni altro infiamma gli spiriti, dei rapporti fra Stato e Chiesa.\nTutti questi punti che la letteratura polemica del sec. XI pone in 1° piano, saranno i grandi problemi\ndell’epoca nuova: noi li vediamo riflessi nella filosofia e nella dottrina politica, nella legislazione e\nnella scienza giuridica, e ne vediamo le conseguenze, nella teoria e nella pratica, e tutto un mondo\nideale imperniarvisi: come nel mettersi accanto il diritto canonico e il civile, e procedere insieme\nper sec., collaboratori nella guida del genere umano, anzi concorrenti, e perciò discordi e gelosi\nciascuno della giurisdizione dell’altro fino al conflitto e all’accusa di usurpazione che domina per\nsec. una situazione polemica, ch’era poi nient’altro che l’aspetto esterno dell’immanente conflitto\nMa in questo tumultuare di sentimenti ed idee, si possono cogliere alcuni orientamenti spirituali,\nche saranno i motivi fondamentali dell’epoca nuova.\nPensiamo al sentimento religioso. Bisogna liberarsi della visione di un medio evo, in cui la religione\nabbassata ad un torbido gorgo di superstizioni e di terrori, avrebbe oppresso lo spirito e mortificato\nla carne degli uomini.\nBasta pensare alla nascente architettura romanica che ha, invece, una grande serenità di spirito;\nbasta pensare all’intenso ritmo della vita politica ed economica di quest’età, e alle grandi\ntrasformazioni sociali che vi si compiono, per trovare la smentita a questa visione romantica della\nnegazione dei valori della vita.\nParlando di religione, pensiamo a quella che Emilio Gebhart definì “l’opera eccellente del genio\nitaliano”: a una concezione del mondo terreno come imitazione del Regno di Dio; alla libertà dello\nspirito con la quale questo popolo trattò il dogma imposto dall’alto, all’arte insuperata di mettere\nd’accordo fede e religione.\nParliamo del sentimento religioso col quale irrimediabilmente contrasta l’ordinamento politico-\ngiuridico della Chiesa come ferrea impalcatura di un mondo d’interessi materiali e caduchi dove\normai, secondo la sanguinosa rampogna dantesca, all’Evangelio e ai dottor’magni si preferiscono i\nPensiamo a quel carattere di universalità che presenta la cultura in quel sec. XI che fece da ponte\nper l’epoca nuova: ora, questo sentimento era a un tempo liberazione e superamento del contingente\ne del finito, sotto l’impulso di quella forza stessa che avvicinava l’uomo a Dio, e ne rappresentava il\ncorollario più immediato: esso non rinnegava la molteplicità umana, ma la esaltava in una sintesi\nideale, al modo stesso in cui questa forza non significava l’annullamento della personalità umana,\nma il suo potenziamento morale per il conseguimento del bene ultraterreno. Di qui, misticismo e\ntrascendenza, ma anche un’ansia di ritrovare la vera via per il raggiungimento di quella sovranità\nsuprema, e quindi un bisogno di revisione, che diventa presto un furore critico, di tutti i valori dello\nspirito, che una tradizione di sec. aveva anchilosati. La chiesa di Roma rappresentò il bersaglio più\nimponente: ed ecco i moti ereticali del sec. XII s’intrecciano coi più gravi motivi politici del\nmomento, sfociano nel problema sociale che divampa. Questa era la prova che il terreno della fede\nera anche il terreno della vita.\nSec. XI: prima Crociata. Qui pensiamo allo spirito con il quale l’impresa fu compiuta, alle forze\ndisperate che si raccolsero intorno alla bandiera della fede e alla selezione che si operò\nspontaneamente tra le forze vitali e le forze moriture. L’Occ. latino si lanciava alla conquista\nspirituale dell’Oriente mosso dall’ideale di religione di Cristo: la minaccia islamica doveva essere\nLe 2 somme potenze laiche rimasero inerti ed assenti: l’Imperatore di Occidente, malgrado che si\nchiamasse romano e sacro, e l’Imperatore di Oriente, malgrado che in una terra di Oriente si\ncombattesse una guerra santa. La loro assenza mette in risalto che la Crociata è stata una guerra del\npopolo. Accanto al Papato e di contro all’Impero si erge questa potenza politica nuova: il popolo (il\npunto di partenza è stata la fede).\nQuesta forza vitale del sentimento religioso spiega anche l’esaltazione dell’antichità classica e della\nromanità. A primo acchito, potrebbero sembrare in contrasto la fede cristiana e la tradizione\nclassica, ma non lo furono: perché nella coscienza medievale, che concepisce la storia come\nattuazione dei disegni della Provvidenza, il mondo antico, e in particolare l’Impero romano,\nappariva come attuazione del grande piano del volere divino, in quanto era servito a creare\nquell’unificazione del mondo, in cui la Chiesa di Cristo avrebbe realizzato il regno di Dio in terra.\nTra il sec. XI e XII vi fu un vero fervore nel resuscitare le antiche memorie e persino nel rifar\nrivivere le istituzioni antiche, al punto da far pensare a un primo umanesimo.\nCome il sentimento religioso era lievito di vita e incitamento di azione, così quella rievocazione del\nmondo classico non si attarda nell’imitazione del modo antico, ma diventerà il presupposto ideale di\nun grande fatto storico che nel corso del sec. XI per la prima volta acquista contorni precisi: la\nnascita della nazione italiana.\nTutto questo mondo ideale si rispecchiò nella storia della cultura.\nTra le forme letterarie emerge la storiografia (è un motivo proprio dei momenti storici di tensione e\ndi trasformazione che lo spirito umano si volga a ripensare al passato e a colorirlo delle passioni\nattuali). L’arte fonde in una sintesi armonica tutti questi motivi ed emerge l’architettura come\nforma d’arte collettiva, la quale ripete con orgoglio i motivi dei modelli latini, ma li riempie della\nforza che si sprigiona dai nuovi problemi sociali. 48\nNel campo della speculazione pura l’Aristotele maggiore, torna a guidare le menti nella\ncontemplazione dei problemi di Dio e dello spirito, e offre fondamenta e strumenti nuovi di lavoro\nper l’enorme sforzo della giustificazione razionale della verità rivelate dalla fede.\nA Bologna 2 uomini, uno destinato all’oblio, l’altro all’immortalità, tratti da un medesimo impulso,\nsi mettono di testa propria a “legere in legibus”. Accanto all’uomo di genio, altri pensatori\nd’eccezione sorgono ne seguono l’esempio. Le leges per antonomasia sono i testi del diritto di\nRoma, anche quello che per 5 sec. era stato dimenticato: il Digesto. Questi uomini lo hanno\nNon diversamente accadeva , nello stesso torno d’anni, per i libri di Aristotele.\nNella stessa Bologna, nel convento di San Felice, un monaco getta le fondamenta di quello che sarà\nil Corpus iuris canonici, e, nel suo sforzo senza precedenti di conciliare “l’uno e l’altro foro” fa\nopera “che piace in Paradiso”, come testimonia Alighieri.\nNel breve giro di pochi decenni, questi uomini diventarono “maestri di tutti gli scolari della terra”\n(Carducci); e quel diritto che essi insegnavano viene proclamato diritto comune di tutte le genti\nLo spirito del rinascimento medievale è tutto in questa concezione universalistica del diritto: la\nquale se poteva essere logica e naturale per il diritto della Chiesa cattolica, in quanto la\nsubordinazione di ogni creatura al conditor canonum poggiava già saldamente sull’idea del vicariato\ndel Cristo non bisognosa d’argomentazioni, poteva non apparirlo altrettanto alle genti per il diritto\nE’ evidente che questa concezione universalistica del diritto raccoglie e fonde tutti i motivi della\ngrande ripresa spirituale. E’ slancio mistico e aspirazione etica, è esaltazione del passato, ma sul\nritmo della nuova vita che pulsa, è creazione tipicamente italiana perché vi confluivano tradizioni e\nideali particolarmente cari all’anima italiana, come dimostrerà il suo espandersi nei vari Paesi\nd’Europa, dove sarà piuttosto fenomeno di recezione e d’imitazione, entro ciascuno assumendo un\nNel sistema normativo circola una forza nuova: l’aequitas. Che cosa è l’aequitas, che nelle glosse,\nnei commentari, nei trattati cozza a ogni istante col dettato delle leggi? Il giurista medievale sente\nfino alla sofferenza; attorno al quale, oggi, il ricostruttore si aggira perplesso.\nFino a quando il problema sarà posto sul terreno della pura tecnica ermeneutica, resterà sempre un\nNell’opinione diffusa l’abusato luogo comune dell’aequitas come correttivo benigno del rigor iuris,\nmera istanza di misericordia e d’indulgenza nell’applicazione ai casi concreti: che è uno dei più\nbanali fraintendimenti del mondo, come quello medievale, solidamente fondato sul principio di\nQuel problema ha una portata vasta e ha radici profonde: il diritto comune come fatto storico non ne\nconosce un altro più complesso e più alto.\nLa sicurezza apodittica dell’enunciato che si legge negli anonimi scritti dei primordi della scuola di\nBologna è come una rivelazione improvvisa: e invece era il punto di arrivo di un cammino\nlunghissimo. Il punto di partenza era lontano: coincideva con il drammatico urto fra le 2 civiltà\nantagoniste tra le rovine della guerra gotica e le violenze dell’invasione longobarda, di ogni ordine\ngiuridico parve perduto il ricordo e la speranza.\nNel 2° tragico 50ennio del sec. VI il popolo italico sperimentò quel pauroso senso del vuoto\ngiuridico che le epistole gregoriane rendono con drammaticità insuperabile.\nNei periodi dei grandi avvallamenti delle coscienze i popoli possono forse smarrire il senso della\nlegalità, non perdono quello della giustizia; perché i popoli ragionano sempre in termini di giustizia\nche materialmente ignorano. La sete di giustizia era enorme. Sulla bocca di un popolo a cui la\nliberà era stata strappata con violenza, suona come il grido disperato di una coscienza educata alla\nmoderazione di una iusta civilitatis, di fronte all’abisso pauroso che scavava dovunque passava\nl’invasore senza leggi.\nIl problema dell’aequitas non fu esattamente concepito nei termini in cui la dottrina lo discuterà\nalcuni sec. più tardi, tecnicizzandolo e così rimpicciolendolo, ma toccò le radici più profonde\ndell’ordine giuridico: per questo, non è facile individuarlo alle origini. Fu quando l’invasore dettò le\nsue leggi, e il contrasto con la civiltà dei vinti stridette come non mai.\nMa fra i 2 mondi che cozzavano irrimediabilmente, e che pure dove dovevano convivere, comincia\nintanto, senza indugio, a lavorare in profondità l’opera mediatrice di una potenza morale, che\naffermava dì ripetere le tavole della legge dalla bocca di Dio, e predicava sua propria missione il\ncommisurare ad esse ogni altra norma dell’umano operare: la Chiesa di Roma.\nDi fronte al dilagare incontenibile della barbarie e al disgregarsi di una civiltà, quel principio su\ndilata in un canone più alto e dichiaratamente rivoluzionario: quello della valutazione intrinseca\ndi tutto il diritto positivo.\nQuale ne sarà il criterio misuratore infallibile? L’aequitas: che non poteva voler dire “giustizia” sic\net simpliciter, perché di giustizia parlavano anche le leggi dei barbari! Era una ratio più alta.\n“Aequus”, aveva insegnato Isidoro di Siviglia, significa “secundum naturam iustus” e tutto il\npensiero speculativo del medio evo, compreso quello giuridico, è dominato dalla grande equazione :\n“Natura, id est Deus”. Questi concetti basilari lavorano silenziosamente in profondità durante i sec.\ndell’alto medio evo; e sulle soglie dell’epoca nuova , l’ignoto glossatore civilista del sec. XII\nserenamente insegna che l’aequitas non è altro che Dio, noi sappiamo bene ch’egli ripete non un\nfreddo dogma teologico, ma un antico grido di battaglia per la civiltà.\nIn nome di quell’ideale era stato affrontato il problema del diritto germanico, che avrebbe oscurato\nla civiltà latina, ricacciando la coscienza giuridica indietro di sec., se il setaccio di quella ratio\nsuperiore, alla quale non sembrava rispondere, non lo avesse fermato per sempre. La grandiosità di\nquesta durissima lotta potrà essere misurata del suo tardo epilogo, che si compie in pieno ‘300 nella\nterra dove il diritto germanico era riuscito a guadagnare terreno: alludiamo al Mezzogiorno d’Italia.\nFu il grande problema dei civilisti della scuola napoletana, che avevano ingaggiato una lotta contro\nquel diritto longobardo al quale veniva negata la qualifica di ius proprio perché “ratione carens”\n(privo di causa) e quindi iniquo. Tale lotta ebbe le sue fasi.\nCarlo di Tocco, sui primi lustri del sec. XIII, si limitò a stiracchiare il diritto longobardo per farlo\nrientrare a tutti i costi negli stampi romanistici sulla base del principio, ch’egli difende: “leges\nlegibus concordare promptum est” (è facile mettere d’accordo le leggi con le leggi); Andrea\nBonello, pochi decenni più tardi, si era sobbarcato ha segnalare le differenze che lo separano dal\ndiritto romano, con l’illusione che eccettuate le discordanze radicatesi nel costume, tutto il resto,\ncioè il diritto longobardo come sistema normativo, sarebbe caduto in oblio; Bartolomeo da\nCapua, guardasigilli sui primi lustri del sec. XIV, fece la grande crociata per sradicarlo\ndefinitivamente dalla pratica giuridica.\nTale battaglia era solo un episodio di un’azione molto più vasta: il contrasto tra diritto romano e\nSul terreno dogmatico, guardando al diritto comune come ordinamento giuridico universale, noi\ndiremo correttamente che il diritto civile e il canonico rappresentano 2 sistemi normativi distinti, ma\ncoordinati de indissolubili come la stessa universalità di entrambi imponeva, ma, nella realtà storica,\nil diritto civile era il diritto antico, immobile da sec., espressione di un mondo non cristiano; il\ndiritto canonico è tutto una creazione medievale, in quanto è uscito direttamente dal travaglio delle\nforze vive operanti in quest’epoca .\nIl diritto economico, come espressione di una nuova coscienza creatrice rappresentava un\nL’aequitas si colora di nuova luce. Non correttivo benigno del rigor iuris, ma vera e propria antitesi\ndi 2 mondi e di 2 epoche; non dunque espediente ermeneutico, ma forza creativa, orientata verso\nl’ideale di una giustizia coincidente con la “volutas Dei”.\nL’aequitas è per antonomasia canonica, mentre il rigor iuris è la lettera della legge civile. Di questa\nlegge, l’aequitas rappresenta il superamento cristiano. 51\nIl contrasto tra diritto vecchio e diritto nuovo assume forme ancora più drammatiche su un altro\nterreno: nel dualismo tra ius commune e ius proprium. Quando la scienza civilistica superò gli\nscrupoli della legittimità della potestas statuendi che gli ordinamenti particolari si erano arrogata\ndalle origini e attuavano liberamente, dovette affrontare il problema dei limiti di questa potestà che\nsi svolgeva entro l’ambito di una superiore giurisdizione.\nNel fondo del dibattito si nascondeva il problema dei rapporti tra ius novum (diritto civile creato da\nmonarchie, comuni, corporazioni) e ius vetus (diritto di Roma).\nIl problema nasceva tutte le volte in cui il ius novum contrastava con il vetus, che è il caso normale.\nLa questione teorica della natura dello statutum, sulla quale aveva fatto testo fino ai primi decenni\ndel ‘300 la teoria di Jacopo Butrigario secondo cui ogni statuto era diritto stretto, con tutte le\nconseguenze limitatrici che questa qualifica portava nell’interpretazione, venne sganciata da questo,\nche si era precocemente rivelato un punto morto, e trasportata sopra un terreno pratico in quegli a\nanni medesimi per opera di Alberico da Rosate. Veniva, cioè, richiamato a fondamento il\ntormentato testo di Paolo che fu sempre ritenuto in relazione con la celebre definizione, dovuta allo\nstesso giurista, del ius singulare. L’inserimento dello statutum, inteso come eccezione al ius\ncommune, nella categoria del ius singulare.\nQuando le difficoltà dogmatiche sui rapporti fra statutum e ius commune furono superate, e il diritto\ncomune apparve sussidiario allo statutum, che venne invece definito dalla dottrina “ius commune\nubi viget” (diritto comune dovunque vige), allora il rigor iuris venne identificato in quel ius vetus\nch’era da sec. immobile e rappresentava appunto la regola, mentre nello statutum, che era il diritto\nnuovo, fu vista l’eccezione.\nAnche su questo terreno il diffuso principio dell’ “aequitas praeferenda rigori” superò di gran lunga\nil ristretto ambito d’interpretazione, e rappresentò un principio di vita del diritto. Anche qui ci\ntroviamo di fronte ad un’antitesi che l’aequitas ha aiutato ha risolvere.\nEffecto unitatis: con questa espressione, Luca da Penne penetrava la funzione storica che l’aequitas\naveva assolta nella civiltà giuridica medievale. Era quel principio di unità che annullava le distanze\ne le divergenze tra le varie specie di norme giuridiche, divine ed umane, e alla cui istanza suprema\nvenne sottoposta perfino la legge per antonomasia: il diritto romano.\nMisura ultima del lecito giuridico, concretamente intrinseca alla stessa esperienza dell’umano\noperare, anteriore allo stesso ius, essa è destinata in ogni tempo e di fronte ad ogni ordinamento\ngiuridico a fare da setaccio.\nL’aequitas è lo spirito della cristiana civilitatis, cioè della civiltà medievale, che assimila il ius vetus\ndel mondo pagano e lo supera. 52\nA chi insegnavano i giureconsulti la sacertà della legge? All’umanità. Quell’umanità il cui\nconcetto, gli antichi avevano talvolta sfiorato, ma non mai posseduto, e ora invece balza per opera\ndi un pensiero cristiano e nella storiografia trova le sue manifestazioni più precoci, quando si\ndisegnano le storie della Chiesa, che è quanto dire, per l’anima medievale, storie della verità, la\nquale non conosce confini e ha una forza superiore che la sospinge, la Provvidenza.\nQuesto concetto fresco permea l’anima dell’interprete del diritto: quando parla dell’Impero\nRomano, egli non pensa di certo a un’istituzione politica, ma a una “communitas humanitas”,\nconcepita giuridicamente come unum corpus, al quale non poteva corrispondere che un unico\nregime: unum ius.\nLa scienza del diritto viene definito stato d’anima, constatazione che potrà stupire di fronte\nall’opera di giureconsulti austeri e sobri come i Glossatori. Dei testi sui quali si curvano, essi, i\nfondatori della scienza giuridica moderna , non soltanto gli interpreti, ma i divinatori: come la\nparola della legge è la parola di Dio, così, per essi, è frutto dell’ispirazione divina la loro\nInterpretazione cristiana dei “tria praecepta iuris”:\n“Honestere vivere” aveva detto Ulpiano; ma Paolo, nell’unico passo del Digesto che si occupi\ndecisamente della distinzione tra diritto e morale, tiene ad avvertire: “non omne quod licet,\nhonestum est”, e con questa affermazione scrolla alle radici quella regola suprema. Per il giurista\nmedievale la legge è la “sanctio sacra, praecipiens onesta, prohibensque contraria”; quell’antitesi\nnon nasce perché la legge che non abbia quel requisito “non est lex, sed iuris corruptio”.\n“Alterum non laedere”, aveva detto il giurista pagano; e il pensiero medievale traduce il concetto\ngiuridico di lesione in termini più semplici e ne viene fuori anche qui un precetto cristiano, che il\nDecreto di Graziano pone a base di tutto il ius humanum e la Glossa di Accusio fa suo: “quod tibi\nnon vis fieri, alii ne feceris”.\n“Suum cinque tribuere”; e lo spirito profondamente laico del Piacentino s’affretta a schiudere il\nprecetto dell’individualismo pagano verso un’interpretazione più umana e altruistica.\nElementi ideali di questa spingono alla messianica proclamazione di un diritto comune a tutte le\ngenti dell’Europa romano-cristiana, nella singolarissima endiadi dell’utrumque ius; sono queste le\nforze ideali che muovono il diritto comune alla conquista di terre dove la Roma pagana non si era\nmai spinta. Quel diritto non era più un sistema di norme legato storicamente a un particolare\nordinamento, ma la norma; non un diritto, ma il diritto.\nHuizinga : “ Il pensiero medievale riconduce sempre la nozione di bellezza a idee di perfezione, di\narmonia e di splendore”. A questo atteggiamento del pensiero medievale di fronte al problema\nestetico, corrisponde quello suo di fronte alla norma giuridica, che è sentita nella sua interiorità,\ncommisurata anch’essa a un ideale di perfezione, orientata verso uno scopo supremo, che non è di\nquesta terra, ma la trascende.\nQuella norma è nata “hominum causa”, ma ora veramente l’uomo è al centro di tutte le norme.\nSono, nel mondo del diritto, gli albori precoci dell’umanesimo, celebrazione dell’uomo come centro\nI popoli d’Europa, tra le più disparate vicende storiche, vi si piegano; e se qualcuno recalcitra, la sua\nopposizione non sa altrimenti impegnarla se non sul terreno religioso: “Juristischen böse Christen”,\nè il grido dei popolani germanici contro la scienza e la giurisprudenza dalle quali si sentivano\ntraditi, perché tentavano di soppiantare il loro antico diritto nazionale con la recezione di un diritto\nai loro orecchi straniero. Ma quando vi si piegano, tanto più consapevolmente quei popoli possono\nfarlo, in quanto sono ormai usciti di tutela. Essi si costruiscono uno ius proprium, ma la di sopra c’è\nlo ius commune, dal quale essi imparano il linguaggio tecnico, la struttura sistematica e la logica\ninterna, vi attingono perennemente la norma ideale del buono e dell’equo, vi sentono forse i motivi\neterni dei loro eterni voti di libertà e di giustizia.\nNel mondo della legalità, l’unità spirituale dell’Europa nasce.\n5. L’umanesimo giuridico\nDi fronte al travolgente fervore che spingeva letterati e filosofi alla riscoperta dell’antichità classica,\nla scienza del diritto restava insensibile e refrattaria, colta, nel secolo dell’umanesimo, nella fase\ndella stanchezza e della decadenza, essa, che aveva tra le mani il più grande monumento di\nquell’antichità, il Corpus iuris di Giustiniano, perseverava ostinata nella sua interpretatio, con una\ntecnica che richiamava l’immagine della dissezione di un cadavere, cieca e sorda alla vita che\nanimava quel corpus, e che era la vita di un mondo, di cui essa ignorava l’esistenza. Proprio questa\nchiusura mentale avrebbe condannato la scienza giuridica italiana a un melanconico tramonto, e la\ngloria passò ad altre terre.\nE’ evidente che di scienza del diritto si parla nel senso limitativo, che si rivela per 1° ai profani, di\ntecnica dell’interpretatio : tutt’altra cosa da quella “iusti atque ingiusti scientia” nella quale Ulpiano\naveva risolto l’opera della giurisprudenza, e questa aveva esaltata come un sacerdozio.\nNel quadro più vasto della cultura europea quel contrasto si è soliti risolvere nell’implacabile duello\ntra mos italicus e mos gallicus iura docenti: un problema meramente scolastico.\nDi umanesimo si continua a discorrere, nella storiografia giuridica in un senso che oggi non può\nnon apparire limitato ed angusto, dopochè il predominio scientifico delle vecchie posizioni dei\nVoigt e dei Burckhardt si considera ormai superato, e nessuno pensa più ad umanesimo filologico\ndistinto dal rinascimento come scoperta del mondo ed esaltazione dell’uomo: movimento del tutto\nestrinseco la primo, che si sarebbe poi progressivamente interiorizzato e approfondito, portando agli\nsplendori di una nuova vita e di una nuova arte.\nLa scienza giuridica, sorda al primo, sarebbe pertanto rimasta estranea al moto del Rinascimento,\ncondannandosi anzi ad una decadenza penosa. Ferma una siffata concezione arretrata, la nostra\nstoriografia giuridica si è lasciata ampiamente irretire da aspetti altrettanto estrinseci, che avrebbero\npotuto solo colorire episodicamente il travaglio storico, ma non caratterizzarlo, e tanto meno\nsintetizzarlo: come la famosa polemica tra umanisti e legisti, ricostruita da Luigi Chiapparelli in\nun noto studio già vecchio di un settantennio, ma ancora citato al posto d’onore tra la scarsa\nletteratura sull’argomento. Le accuse, le contumelie, le calunnie dei letterati contro i giureconsulti\nsono prese alla lettera, come storiche testimonianze oggettive e ancor oggi non v’è trattato o\nmanuale che non le riecheggi.\nDa una parte tutti gli splendori (purezza ed eleganza della forma, forza creativa, rispetto della\nstoria) dall’altra, tutte le ombre, che lo studio del Chiapparelli aduna in queste righe conclusive:\n“abbandono delle fonti, nessuna ricerca storica, abuso del principio di autorità, abuso della\ndialettica, sterilità nel pensiero, e sconfortante aridità nella forma”.\nTuttavia, non sarebbe lecito fermarsi a questi 2 presupposti che abbiamo giudicati insufficienti e\nfalsi – di una scienza giuridica intesa nel senso più angusto della parola e di un umanesimo\nconcepito in maniera meramente estrinseca – per illudersi di aver scoperto i principali motivi che\nhanno confluito nel tradizionale modo d’intendere i rapporti tra umanesimo e diritto.\nNoi riteniamo che vi abbia operato qualcosa di più profondo, che potrebbe essere stato, a sua volta,\nper avventura alla base di quei presupposti medesimi. I quali sono assai più strettamente legati tra\nloro di quanto a prima giunta non appaia, e si riportano entrambi a un’idea centrale che hanno in\ncomune, apparentemente confessata o sottaciuta perché data come pacifica: ed è l’antitesi\nfondamentale tra medio evo e rinascimento.\nQuesta antitesi si rifaceva a sua volta a quella tradizionale illuministica, dove erano confluiti i\nmotivi polemici dello stesso rinascimento che aveva per 1° enunciato il termine e il concetto di\nmedia aetas (età di mezzo), e che il dissolvimento di questa antitesi è stato il grande risultato della\nrevisione critica di questi ultimi decenni, sicché a ragione potrebbe affermarsi che a una più retta\ninterpretazione dell’umanesimo si è potuti giungere soltanto attraverso una più profonda\ncomprensione del medio evo.\nLa storiografia giuridica nostra, quando si è trovata di fronte al trapasso dal medio evo all’età\nmoderna, a uno di quei momenti, cioè, praticamente intesi di via spirituale che i poteri con comodo\neufemismo chiamato crisi, è stata visibilmente influenzata, e anzi inceppata, da un groviglio di\npregiudizi e di frasi fatte intorno alla valutazione stessa della scienza giuridica medievale:\npregiudizi e frasi che si trascinava con sé dai primi 3 decenni dell’800, ma che non starebbe giusto\ncontentarsi di spiegare semplicemente come eredità passiva dell’opera di Savigny, mentre rivelano\ndelle esitazioni mentali che hanno fatto stranamente schermo alle luci nuove del mondo che sorgeva\nmentre spirava il medio evo.\nDando un giudizio scientifico sui 4 sec. che vanno da Irnerio a Giason de Maino, lo Schupfer\nscrisse: “Fino allora non si era travagliato che all’intelligenza materiale del testo, senza sussidi\ndi critica o di erudizione storica, se pure non lo si era svisato; adesso viene il momento anche\ndella critica, della storia, dell’erudizione, che dischiude un’era nuova per la scienza”.\nLa separazione non potrebbe essere più netta; ma è storicamente infondato il punto di partenza.\nCi si fermi pure a questa accezione ristretta di interpretatio come “intelligenza materiale del testo”:\ne proprio sopra questo terreno che la storia della giurisprudenza smentisce, da Irnerio a Giason de\nMaino, la visuale angusta entro la quale si vorrebbe costringerla, immaginando una innaturale\nfrattura tra essa e ogni altra corrente del sapere. Fin dalle origini prime.\nSullo scorcio del sec. XI, quando era ancora dominante la concezione enciclopedica del sapere che\naveva il suo grande breviario nell’Etymologicon di Isidoro di Siviglia, si distinguevano già\nchiaramente, nell’opera della giurisprudenza, 2 attività: l’interpretatio verborum e la scientia de\nmoribus; la 1a rientrava nella logica come scienza dell’espressione nel significato pregnante del\nlogos greco; la 2a , “quia loquitur de hominus moribus”, in quanto ha per oggetto delle norme di\ncondotta, rientra nell’etica. Questa duplice classificazione, che si inquadra in un’epoca in cui i\nconcetti di scientia e di ars erano ancora indifferenziati, ebbe conseguenze sostanziali non subito\nappariscenti, ma di grande portata: anzi la suppositio del diritto alla logica come scienza del\nlinguaggio obbligò le scuole di retorica a impartire gli elementi della giurisprudenza, a leggerne e\nspiegarne i testi, a chiarirne il linguaggio tecnico; e se ne valuterà giustamente il legame, quando si\nrifletta alle origini della scuola di Bologna e alla formazione mentale d’Irnerio “magister in\nLa suppositio alla logica in quanto scienza del ragionamento, trasporto invece la giurisprudenza sul\nterreno riservato al filosofo, e sarà questa, malgrado la contraria testimonianza di taluni spunti\npolemici cui accenneremo, il legame più durevole e fecondo: la contemporaneità della nascita e\ndegli splendori, dopo il sec. XII, della giurisprudenza e della teologia, che fu già messa in grande\nrilievo dal Prantl, ne è la prova eloquente; e gli sviluppi più tardi, e in particolare il trapasso dalla\nmetodologia della glossa a quella del commento, con l’irruzione prepotente delle forme dialettiche\nrinverdite dalla recente scoperta dell’Aristotele maggiore, ne saranno il frutto più appariscente. 56\nRapporti di questa natura, originari e profondi, non sembrano conciliabili con quel diaframma che la\ncomune opinione bruscamente erge tra la scienza del diritto e le correnti culturali del suo tempo; il\nquale diaframma, a ben guardare, non è se non la incrostazione indurita delle antiche accuse della\ngiurisprudenza culta contro glossatori e commentatori, considerati alla stregua di semplici esegeti\ndel testo di Giustiniano, e giudicati, con sorprendente volubilità, fedeli o infedeli interpreti, secondo\nl’angolo visuale da cui faceva comodo guardarli. Ora è anche evidente che se questo diaframma non\navremo tolto di mezzo, noi non saremo nelle condizioni migliori per comprendere la crisi lunga e\nprofonda che effettivamente scosse la scienza giuridica tra il Quattro e Cinquecento, e la prostrò\ntemporaneamente in una decadenza che parve senza rimedio, proprio mentre il movimento\numanistico era nel suo splendore massimo.\nE’ certo che le luci e le ombre di questa crisi e di questi contrasti hanno turbato la visione,\nimpedendo di scorgere le grandi trasformazioni che si operavano sotterraneamente nel campo del\npensiero giuridico, e che costituiranno i pilastri sui quali poggeranno l’epoche venture: di quel\npensiero che aveva come oggetto di studio una sostanza umanissima, e sarebbe stato inverosimile a\npriori, a non volersi arrestare all’epidermide, immaginarlo estraneo ed impervio a quegli studia\nhumanitatis che erano chiamati così “quod hominem perficiant atque exornent” (perché gli uomini\nportino a temine e preparino): che era finalità comune a quella degli studi giuridici, “bonos non\nsolum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione effimere cupientes”.\nTanto più inverosimile, in quanto i giuristi medievali ebbero consapevolezza piena di questa\nmissione profondamente umana, che li innalza a maestri di vita, e si sentirono offesi\ndell’incomprensione di chi li tacciava, allora come oggi, insensibili ed estranei ai problemi dello\nspirito. Quando l’Alighieri rimproverava ai giuristi “presuntuosi” di tenersi irrimediabilmente\nlontani dalla “specula rationis” e imponeva loro di tacere e contentarsi di spiegare il senso della\nlegge, parlava come può parlare, chi guarda dal di fuori al fenomeno giuridico; il quale fenomeno,\nse dovesse vivere nella “specula rationis”, non sarebbe più quella “realis ac personalis hominis ad\nhominem proportio”, come lo stesso Dante, aiutato dalla finissima intuizione del suo intelletto\nsovrano, lo concepì, lasciandocene la più positiva definizione di cui noi ancora possiamo servirci.\nI giuristi, protestando contro l’ingiustizia di questi appunti, giunsero per reazione ad affermare che\nla scienza giuridica non soltanto era scienza, ma era la sola vera scienza. Questa vasta, ribelle realtà\numana, che essi si studiavano di riportare a un principio di unità, giustifica questa loro convinzione.\nPer i più alti intelletti di giuristi i rapporti tra la filosofia e la scienza del diritto trovarono il punto di\nequilibrio nell’affermazione dell’insegnamento della filosofia morale, e Alciato, osserva che la\nfilosofia è così strettamente congiunta alla scienza del diritto che l’una senza l’altra non può in\nalcun modo intendersi. 57\nTrionfava anche qui l’idea di unità.\nSi rimproverava ai giuristi l’uso e l’abuso della dialettica; ma si dimentica che non per altra via\npoteva essere costruito, col materiale legislativo di un ordinamento crollato, il sistema del diritto\ncomune, matrice del diritto moderno. Si rimprovera ad essi l’ignoranza del latino di Cicerone; ma si\ndimentica che i giuristi medievali assolvevano la funzione storica di creare il linguaggio tecnico\nnuovo, che la scienza moderna parla, esemplato sulla falsariga di quel latino così detto corrotto.\npoteva essere costituito, col materiale legislativo di un ordinamento crollato, il sistema del diritto\ncomune, matrice del diritto moderno. Si rimproverava ad essi l’ignoranza del latino di Cicerone; ma\nsi dimentica che i giuristi medievali assolvevano la funzione storica di creare il linguaggio tecnico\nnuovo che la scienza moderna parla, esemplato sulla falsariga di quel latino così detto corrotto.\nSi rimproverava ad essi l’assoluta insensibilità all’esigenza tipicamente umanistica\ndell’enciclopedia del sapere; ma, a parte le origini che abbiamo rievocate, si dimentica che nel sec.\nXI il passaggio da una modesta prassi giurisprudenziale, fatta ai margini delle scuole di retorica, a\nuna scienza del diritto autonoma nel senso moderno della parola, fu reso possibile dal distacco,\ncompiutosi nel ciclo di pochi anni, dello studio delle leggi da quello delle arti liberali: opera, che\nper il noto fenomeno di concentrazione storica noi amiamo puntualizzare nell’intuizione del genio\nd’Irnerio, ma che in realtà era stata preparata da un profondo travaglio, del quale è testimonianza\nespressiva, già nel cuore del sec. XI, quella scollata di spalle dell’ignoto espositore del Liber\npapiensis, il quale di fronte a un capitolo di Ottone I, di cui l’interpretazione grammaticale e retorica\naveva irrimediabilmente ingarbugliato il senso esclamava: “Sed plus credere debemus romanae\nlegem quam rethoricae. (ma dobbiamo credere di più alle leggi romane che alla retorica).\n(ma dobbiamo credere di più alle leggi romane che alla retorica). Era un’esperienza già scontata, e\ntornare indietro poteva essere un regresso e un impoverimento.\nMa era stata scontata anche un’altra esperienza, che la critica umanistica dimentica o\nclamorosamente fraintende, quando accusa i giuristi di ignoranza della storia, anzi di mancanza di\nsenso storico: e cioè la grande emozione della scoperta del diritto del mondo antico: come dire\nintelligenza di quel diritto classico, conseguita con i minimi mezzi, in un epoca di cultura ancora\ninfantile e di agitazioni politiche e sociali che potrebbero confrontarsi soltanto a quelle di cui\nsaranno testimoni i sec. XVIII e XIX.\nDi fronte a quest’epoca prodigiosa, e contro l’ostile accusa dei letterati, è valida sempre la stupenda\ndifesa che ne fece Edgar Quinet nelle sue “Revolutions s’Italie”: “Essi ritrovavano l’antichità per\nuna specie d’intuito che l’erudizione non ha sempre saputo raggiungere nei tempi brillanti che dono\nseguiti. Non si staccavano dalla società antica, che essi credevano veder resuscitare sotto i loro\nocchi. Perciò il diritto romano non era per loro soltanto una scienza, ma la vita sociale stessa. In\nmezzo alle barbarie, essi erano come gli eredi immediati della tradizione dei pretori”. Ha soggiunto\nFrancesco Schupfer: “La storia viveva in essi”.\nGrandissima esperienza, che aveva anticipato di sec. quella degli umanisti, quando la scoperta dei\ncodici latini e greci mosse quella che il poeta chiamò “la crociata per la civiltà”.\nSullo scorcio del sec. XI, quando ogni altro campo del sapere era ancora lontano dal suo risveglio, i\ngiuristi avevano gli stessi fremiti che un Tetrarca o un Boccaccia, un Poggio o un Traversari\nproverranno alcuni sec. più tardi nel disseppellire della povere di diroccate abbazie le opere\nsconosciute di Cicerone e di Properzio, di Tacito e di Quintiliano.\nE anche di essi la leggenda si è impadronita: e come la discoperta del manoscritto delle Pandette\ncala favolosamente nel racconto popolare, al centro di una guerra tra 2 popoli con l’intervento,\nquasi deus ex macchina, di un imperatore che dispone come di cosa preziosa e sacra di quel testo in\nfavore del popolo che aveva combattuto per lui, così la tradizione dotta ha immortalato l’esultanza\nd’Irnerio quando scopre i libri dal XXIV al XXXVIII del Digesto, che si piangevan perduti, ed\nesclama: “ecce ius nostrum infortiatum est” (ecco il nostro diritto si è rafforzato), e il nome\ninfortiatum resta per sec. a quei libri riscoperti per ultimi, come ricordo perenne di quella gioia dello\nIl glossatore, Burgundione da Pisa, nelle sue frequenti peregrinazioni per l’Italia e l’Oriente, fruga\navidamente per i monasteri, scopre manoscritti antichi, traduce opere dal greco, sacre e profane, e\ntra queste, accanto ad opere rare di medicina e di filosofia, i passi greci del Digesto e del Codice di\nGiustiniano, e quante volte può, senza mai dare tregua a sé stesso, trasporta le rare opere discoperte\nnella sua patria.\nQuel fervore di devozione che animerà gli umanisti di fronte ai manoscritti antichi come dinanzi\nalle reliquie dei santi, aveva già infiammato l’animo dei giuristi davanti ai testi del sacratissimus\nimperator, se il comune di Pisa considerò come oggetto di culto il manoscritto delle Pandette, lo\ndiede in custodia a un convento di monaci e nelle festività solenni gli accese davanti le candele; e se\nl’interpretazione di 2 frammenti di quel testo inconciliabili e incomprensibili il glossatore Jacopo\nBaldovino confessa di aver ottenuto per opera d’ispirazione, dopo aver pregato un’intiera notte\ndavanti all’altare della Vergine.\nEra stata anche questa l’eccitante esperienza di una renovatio.\nE anche di lì era partita una crociata per la civiltà, sulla cui portata storica non si riflette abbastanza;\nsi pensa abbastanza; si pensi soltanto all’opera incalcolabile della purificazione della vita giuridica\nitaliana dell’inquinamento dei diritto barbarici. 59\nUna crociata, che se ha espressioni scarsamente appariscenti nella modesta e silenziosa opera di\nripulitura dei formulari correnti nelle mani dei notai, dove le infiltrazioni del germanesimo e\nl’involuzione della coscienza giuridica avevano accumulato secolari detriti, in talune regioni\nd’Italia, come nel Regno di Sicilia, dove, per arretrate condizioni sociali e politiche, la legge\nlongobardo-franca aveva fatto più largamente breccia nel costume , assunse aspetti veramente\ndrammatici, e non è da escludere che abbia anche toccato il terreno religioso se un Luca da Penne,\ngiureconsulto laico del ‘300, intelletto libero e caustico, mettendo di fronte il diritto romano e il\nlongobardo, sentiva nel 1° la parola dello Spirito Santo, mentre definiva il 2° “non ab hominibus,\nsed a bestiis inventum”.\nUn’esperienza, che era destinata a restare nel sangue dei giuristi, e a fruttare. “Renovatio”, che per il\ncronista del sec. XII aveva significato una materiale scoperta di testi era, 2 o 3 sec. più tardi, quando\nil diritto antico era ormai il diritto comune dell’Europa civile, uno spirituale rinnovamento, una\nreformatio della società e dei costumi, in senso non lontano da quello messo in luce dal Burdach, in\ncui adoperavano la parola gli scrittori mistici del ‘200.\nQui non si intende affatto parlare di precorrimenti: anzi, con i motivi partitari che abbiamo messo\nin luce il carattere medievale di essa e il suo netto distacco dall’umanesimo letterario e filologico,\nche sposerà la coscienza della rinascita al canone dell’imitazione.\nUna soluzione di continuità, e tanto meno un’antitesi, non esiste tra le 2 concezioni, in quella\numanistica non era se non la sublimazione ultima dall’intuizione medievale e proludeva\nall’esaltazione che dalla legge romana farà la scienza d’oltr’Alpe, quando, a dispetto di\nnazionalismi e di antimperialisti, proclamerà che essa vige “non ratione imperii, sed imperio\nrationis” (non secondo la ragione dell’impero, ma secondo l’impero della ragione). Questo fatto\nstorico non può essere spiegato come pura e semplice opera di interpretatio, frutto cioè di un\nprocesso mentale, che, certo, trainava con sé una trazione di sec., come crede chi concentra\nnell’opera della scuola e de,lla scienza il fenomeno del diritto comune; e non bastano ormai più a\nspiegarlo neppure quelle qualità intrinseche di umanità e di universalità, che già nel Medio evo\nbarbarico avevano sollevato la lex romana dal confuso miscuglio delle leggi popolari, rivelandola\ncome madre di tutte le leggi immobile di sec., e l’aveva consegnata all’età nuova non più come “lex\nscripta”, ma come “ratio scripta”.\nA questo ideale essa era giunta dopo aver vinto, attraverso un travaglio profondo, il dissidio tra\nlegge degli uomini e la legge di Dio: quel dissidio, che dalla bocca di un giureconsulto poeta, Cino\nda Pistoia, aveva strappato le sconsolate parole:\n“Mercè, Diio, chè i miei giorni ho male spesi\nIn trattare leggi tutte ingiuste e vane 60\nSenza la tua, che scritta in cor si porta.\nUn immane travaglio che ancora ricorda quello del francescanesimo del sec. XIII, fra una dottrina\nteologica, terrena, ossificata, sterile, e l’Evangelium aeternum, ispiratore della renovatio che doveva\nriaccostare gli uomini a Dio.\nLegge è la “sanctio Sancta, praecipiens honesta, prohibensque contraria” (sanzione sacra…):\nqualunque norma che a questo concetto non risponda non è legge.\nE in questo mondo del diritto si è spostata anche la posizione dell’uomo: dell’uomo, a causa del\nquale “omne ius constitutum est” (ogni diritto è costituito). Si guardi alla teoria del negozio\ngiuridico, che un luogo comune suole attribuire alla Pandettistica del sec. scorso, ma che in realtà\nglossatori e commentatori hanno elaborata a fondo, anche se hanno badato piuttosto ad approfondire\ne liberarne la sostanza umana, anziché a rinchiuderla in quello schematismo ferreo, che la\ndogmatica moderna ha ereditato dalla Pandettistica, e da tempo ne avverte il disagio.\nNella storia della dottrina del negozio giuridico durante la fase del diritto comune ( XII - XV sec.)\nc’è un punto discretivo, ed è questo: mentre nei sec. XII - XIII la scienza aveva approfondito il\nproblema della causa (elemento oggettivo del negozio), la giurisprudenza del ‘3-400 lo studia\nsempre più decisamente dall’angolo visuale della volontà del soggetto.\nL’interesse scientifico, che per i glossatori era costituito nell’individuare, fra gli elementi del\nnegozio, quello che obbiettivamente ancorava le manifestazioni della volontà privata\nall’ordinamento giuridico, rendendovela produttiva di conseguenze determinate, per i giuristi dei\nsec. XIV e XV supera questo risultato, che è ormai acquisito, e investe il problema dell’autonomia\ndella volontà privata, che per l’innanzi era stato debolmente sentito. Guardato sotto quest’altra luce,\nè chiaro che il concetto di causa si presti ora, ed anzi obblighi, a una più profonda analisi interna del\nnegozio, che è soprattutto analisi della volontà che pone in essere il negozio: e il problema nuovo,\nche continuerà ad affaticare la dogmatica per sec., è, naturalmente, quello della rilevanza giuridica\ndi questo processo volitivo, considerato nella sua genesi e negli stadi successivi, fino all’ultimo, che\nè quello coincidente teoricamente col negozio stesso, già predisposto dall’ordinamento giuridico.\nQuesto spostamento d’interessi scientifici, che si compie proprio nei sec. dell’umanesimo, è troppo\nprofondo perché possa concepirsi limitato al problema particolare, per questo latissimo, cui\nalludiamo: e una ricostruzione storica che si disinteressasse di risalire a una ragione più alta, capace\ndi spigare quel rinnovamento teorico come riflesso di più vasti motivi ideali e di trasformazioni\ndella concezione etico – pratica, rischierebbe di aggirarsi dentro la cerchia angusta del\nconcettualismo astratto, venendo meno al suo compito.\nIn questa dottrina generale del diritto, motivo fondamentale nel pensiero dei glossatori era stato lo\nsvolgimento parallelo dell’autorità dello Stato (iurisdictio) e dell’autonomia della volontà privata,\nAppunti di Diritto comune relativi al manuale di Francesco Calasso con particolare attenzione ai seguenti argomenti: introduzione al diritto comune, consigli utili per il moderno giurista, il diritto comune come sistema normativo che non vige più, diritto come sistema di interpretazione del diritto codificato.\nI contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto comune e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Moscati Laura.