Dalla struttura alla funzione - Norberto Bobbio Scheda libro - Laterza\nISBN carta: 9788842084587\nISBN digitale: 9788858114193\nArgomenti: Filosofia contemporanea: storia e saggi, Filosofia politica: storia e saggi, Pensiero politico: classici e storia\nNuovi studi di teoria del diritto\npref. di M.G. Losano\n«Gli scritti di teoria del diritto qui riuniti sono tutti percorsi o toccati da un tema dominante, che è quello della funzione ‘promozionale’ del diritto. Si tratta di un tema il cui rilevamento e la cui discussione io considero fondamentali per adeguare la teoria generale del diritto alle trasformazioni della società contemporanea e alla crescita dello stato sociale. Questo adeguamento è diventato necessario per chi voglia comprendere la metamorfosi del diritto da strumento di ‘controllo sociale’ in strumento di ‘direzione sociale’, insomma per colmare il divario fra la teoria generale del diritto qual è e la stessa teoria quale dovrebbe essere in un universo sociale continuamente in movimento.»\nNorberto Bobbio (Torino, 1909-2004) è stato uno dei maggiori pensatori contemporanei. I suoi scritti spaziano dalla filosofia del diritto alla teoria politica, dalla storia delle idee ai problemi della contemporaneità.\nNorberto Bobbio - Maurizio Viroli\nPrefazione (di Mario G. Losano)\nI. La funzione promozionale del diritto\n1. Insufficienza delle tradizionali concezioni protettiva ìe repressiva del diritto\n2. La teoria del diritto come insieme di norme negative\n3. Relazione tra norme positive e negative da un lato, e sanzioni positive e sanzioni negative dall’altro\n4. La teoria del diritto come insieme di norme rafforzate da sanzioni negative\n5. Norme di condotta e norme di organizzazione\n6. Funzione promozionale dello stato assistenziale\n7. Differenza tra ordinamento repressivo e ordinamento promozionale rispetto ai fini\n8. Segue: e rispetto ai mezzi\n9. Differenza tra premio e facilitazione\n10. Differenza tra ordinamento repressivo e ordinamento promozionale rispetto alla struttura\n11. Segue: e rispetto alla funzione\nII. Le sanzioni positive\n1. Crescente importanza delle sanzioni positive\n2. Varie specie di sanzioni positive e negative\n3. Le sanzioni positive come sanzioni giuridiche\n4. Sanzioni positive e facilitazioni\n5. Misure dirette e misure indirette\nIII. Diritto e scienze sociali\n1. Il posto del diritto nelle società industriali avanzate\n2. Due concezioni opposte della funzione del giurista secondo il diverso tipo di sistema giuridico (chiuso o aperto), la diversa condizione della società (stabile o in movimento), la diversa concezione del diritto (come sistema autonomo o dipendente)\n3. Il diritto come sistema aperto, in una società in trasformazione, e come sistema autonomo\n4. La funzione del giurista comparata a quella del sociologo\nIV. Verso una teoria funzionalistica del diritto\n1. Prevalenza delle teorie strutturalistiche su quelle funzionalistiche nella teoria generale del diritto\n2. Struttura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen\n3. La teoria kelseniana del diritto come ordinamento coattivo\n4. Le sanzioni positive nell’opera di Kelsen\n5. Ragioni storiche dell’estensione delle sanzioni positive nello stato contemporaneo\n6. Gl’incentivi e i premi come due forme dell’attività promozionale dello stato\n7. Se la crescente importanza dell’azione promozionale dello stato metta in crisi la teoria kelseniana del diritto come ordinamento coattivo\n8. L’azione promozionale dello stato incide sul modo d’intendere il diritto non dal punto di vista strutturale ma dal punto di vista funzionale\nV. L’analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi\n1. Crescente importanza dell’analisi funzionale del diritto\n2. Ragioni dello scarso interesse passato e del nascente interesse per l’analisi funzionale del diritto\n3. La perdita di funzione del diritto nella società industriale\n4. Funzione positiva, funzione negativa, disfunzione del diritto\n5. La funzione distributiva del diritto\n6. La funzione promozionale del diritto\n7. Difficoltà cui va incontro l’analisi funzionale del diritto\n8. Prima difficoltà: funzione rispetto a che cosa?\n9. Seconda difficoltà: funzione a quale livello?\n10. Terza difficoltà: quale diritto?\nVI. Dell’uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto\n1. Norme di condotta e norme di organizzazione\n2. La distinzione fra norme di condotta e norme di organizzazione non coincide né con la distinzione fra norme positive e negative né con quella tra norme astratte e concrete\n3. La distinzione fra norme di condotta e norme di organizzazione in base alla loro diversa funzione\n4. Comparazione fra le norme di condotta e di organizzazione, da un lato, e le norme primarie e secondarie, dall’altro\n5. La distinzione fra norme di condotta e norme di organizzazione messa in relazione con la distinzione fra teoria del diritto come rapporto e teoria del diritto come istituzione\n6. Le «grandi dicotomie» e la loro importanza sistematica\n7. La grande dicotomia fra norme di condotta e norme di organizzazione comparata alle grandi dicotomie dei giusnaturalisti e dei sociologi positivisti\n8. ... e alla grande dicotomia di Durkheim fra solidarietà meccanica e solidarietà organica\n9. Dalla distinzione fra sanzioni repressive e sanzioni restitutive alla distinzione fra sanzioni negative e sanzioni positive\nVII. La grande dicotomia\n1. Caratteristiche delle grandi dicotomie\n2. La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico come grande dicotomia\n3. Uso storiografico e uso assiologico della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico\n4. Uso universalizzante\n5. Se la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo sia una grande dicotomia\n6. La distinzione tra diritto naturale e diritto positivo come dicotomia derivata\nVIII. Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano\n1. La fortuna postuma della dottrina di Santi Romano\n2. È necessario distinguere la teoria dell’istituzione dalla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici\n3. La teoria istituzionale è meno elaborata di quella pluralistica\n4. La teoria pluralistica è indipendente da quella istituzionale\n5. Il rapporto fra teoria e ideologia in generale, con particolare riguardo alla dottrina di Romano\n6. Critica di un’interpretazione ideologica della dottrina di Romano\n7. Romano è teoricamente un pluralista ma ideologicamente un monista\nIX. Struttura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen\n1. Significato dell’opera di Kelsen nella storia della teoria generale del diritto nell’ultimo secolo\n2. Fatti e valori nella teoria del diritto del Kelsen: l’ideale della scienza e la non scientificità degli ideali\n3. La teoria pura del diritto come teoria dell’ordinamento giuridico\n4. Struttura e funzione nella teoria del diritto\nX. Tullio Ascarelli\n1. Riflessioni introduttive e conclusive sull’ultima opera\n2. L’interesse prevalente per il problema dell’interpretazione e della comparazione giuridica nei primi scritti minori\n3. La partecipazione alla lotta antifascista attraverso la collaborazione a «Studi politici» e a «Quarto stato»\n4. Breve rassegna degli scritti giuridici tra il 1926 e il 1946\n5. Gli scritti di teoria generale dopo il 1946 e la critica del positivismo giuridico\n6. Critica della teoria tradizionale delle fonti in una visione antiformalistica dei rapporti tra diritto e società, tra diritto ed economia\n7. Il problema dell’interpretazione\n8. In particolare critica del logicismo e avvicinamento alla scuola della «nouvelle rhétorique» di Perelman\n9. Azione politica e interessi culturali dopo il ritorno dall’esilio sino alla morte\n10. Giudizio complessivo sull’opera e sulla personalità di Tullio Ascarelli\n«La storia degli intellettuali» è vista da Norberto Bobbio (1909-2004) «come la storia della coscienza che i produttori e gli agitatori d’idee hanno del proprio tempo»1: questo può essere l’angolo di visuale da cui esaminare Dalla struttura alla funzione, l’opera di Bobbio pubblicata nel 1977 che riassume e conclude il suo periplo della filosofia giuridica2.\nIl suo viaggio attraverso il positivismo giuridico aveva trovato un saldo ancoraggio nella teoria pura del diritto di Hans Kelsen (1881-1973), con la quale l’attenzione dei giuristi si era spostata dalla norma giuridica all’ordinamento, cioè al sistema giuridico. Al positivismo giuridico e alla struttura dell’ordinamento in Kelsen Bobbio aveva dedicato vari studi fra il 1954 e il 1986, raccolti in volume nel 19923. La sua attenzione si era poi rivolta ai rapporti del positivismo giuridico con la sua dottrina antagonista, il giusnaturalismo, e i suoi saggi dedicati fra il 1956 e il 1964 a questo confronto erano stati raccolti nel 1965 in un volume4, che Laterza sta per ripubblicare in questa stessa collana. Infine aveva ampliato l’orizzonte del positivismo giuridico e della concezione strutturale del diritto aggregandovi l’analisi funzionale del diritto, cui dedicò nel 1977 il libro qui ristampato5, che contiene saggi scritti fra il 1969 e il 1975.\nQuesta evoluzione è anche il riflesso degli eventi storici vissuti da Bobbio in quei decenni. Nei vent’anni dopo la fine della seconda guerra mondiale, il positivismo giuridico garantiva quella certezza del diritto che era mancata nel precedente ventennio della dittatura. Finalmente esistevano una costituzione democratica e una crescente legislazione che rispondevano agli ideali della Resistenza contro il nazifascismo. Il nuovo ordinamento giuridico aveva contribuito anche alla rinascita materiale dell’Italia negli anni del «miracolo economico». Il rispetto dello Stato come unica fonte del diritto e il rispetto delle singole norme come espressione di un ordinamento democratico erano le comprensibili esigenze di chi rifiutava un diritto applicato secondo principi ad esso esterni: positivismo giuridico, dunque, e non giusnaturalismo, qualunque forma esso assumesse.\nAnche per Bobbio la rottura dell’equilibrio post-bellico è simboleggiata dal 1968, con la contestazione studentesca, con l’instabilità dei governi culminata nel tentativo di colpo di Stato di Valerio Borghese del 1970, con l’inizio degli «anni di piombo» segnato dalla strage di Piazza Fontana del 1969, e così via. Il susseguirsi di questi eventi finì per provocare un mutamento di prospettiva nell’ambito della sua visione del diritto.\nNella storia culturale italiana, e in particolare nella storia della cultura giuridica, il 1969 segna fra l’altro l’inizio istituzionale della sociologia del diritto e lo spostarsi dell’interesse di Bobbio dallo studio della struttura allo studio della funzione del diritto: è del 1969, infatti, il suo articolo Sulla funzione promozionale del diritto. La sociologia generale era giunta in Italia sull’onda dell’entusiasmo post-bellico per gli Stati Uniti e nel 1951 era stato pubblicato il primo numero dei «Quaderni di sociologia». La sociologia del diritto veniva propugnata in Italia da Renato Treves (1907-1992), il fraterno amico di Bobbio rientrato dall’esilio argentino. Essa tuttavia si affermava con fatica nell’università: solo nel 1969, infatti, l’Università di Milano affidava questa cattedra a Treves, che l’aveva preparata con un’assidua attività6. In quegli anni, ricorda Bobbio, «si era cominciato a discutere del ruolo del sociologo e di conseguenza della funzione della scienza empirica della società e di tutte le tecniche di ricerca che le sono proprie, nella politica di sviluppo di un paese in rapida trasformazione»7.\nL’impulso diretto a studiare la funzione assolta dal diritto in una società in trasformazione era giunto a Bobbio da un articolo del filosofo argentino Genaro Carrió, pubblicato nel 1966 in traduzione italiana8. Quest’articolo si occupava di un tema teorico tipico della filosofia del diritto analitica (l’obbligo giuridico), ma lo affrontava tenendo conto anche «dei mutamenti straordinari avvenuti nel contesto sociale» dall’inizio del secolo XX, tutti caratterizzati dal crescente intervento dello Stato nella vita sociale: mutamenti di fronte ai quali la teoria generale del diritto doveva rinnovarsi per non trasformarsi in «un gigantesco anacronismo»9. L’invito di Carrió era pressante: «La teoria generale del diritto deve rivedere urgentemente il proprio apparato concettuale e anche le sue pretese. Invece di rinchiudersi in un recinto ermetico di pre-concetti (o di pregiudizi), i teorici generali del diritto devono discendere nell’arena dove i giuristi [...] sono giorno per giorno alle prese con i più difficili problemi della nostra società. Si impone un nuovo compito di chiarificazione che [...] ci mostri come i giuristi, incalzati dalle preoccupazioni e dalle necessità del presente, sono andati introducendo modificazioni importanti, sebbene non ancora sufficientemente percepite, nel loro apparato concettuale»10.\nA questo invito al «nuovo compito» Bobbio rispondeva con i suoi studi sulla funzione del diritto. Anche tutt’intorno a lui lo Stato si era trasformato da guardiano notturno a imprenditore: non si limitava a prendere atto delle richieste che gli giungevano dalla società, ma pretendeva esso stesso di indirizzare la società; non reprimeva soltanto i comportamenti riprovevoli, ma promuoveva anche quelli commendevoli; quello che non poteva ottenere con il bastone della repressione cercava di ottenerlo con la carota dell’incentivo; alla sanzione negativa affiancava sempre più la sanzione positiva o, per usare un’espressione di Rudolf von Jhering, alla sanzione penale associava anche la sanzione premiale11. All’aria del tempo si aggiungeva per Bobbio anche la vicinanza intellettuale dell’amico Treves e della sua campagna per l’affermazione della sociologia del diritto: con l’arrivo degli anni Settanta, negli articoli di Bobbio sulla concezione funzionale del diritto «si sente che la sociologia del diritto batte alle porte»12.\nBobbio è scrittore di saggi, più che di libri: egli stesso ha detto che l’invito a scrivere un manuale era stato per lui un «incubo», perché coltivava la filosofia del diritto non con «un potente trattore», ma con «le forbici da giardiniere»13. Anche il presente volume è quindi una raccolta di accuratissimi saggi, scritti tra il 1969 e il 1975 e disposti secondo un ordine in parte cronologico e in parte sistematico. I primi due capitoli ci portano subito in medias res con la sanzione positiva quale elemento caratterizzante della funzione promozionale del diritto; seguono poi cinque capitoli sulla genesi della teoria funzionalistica del diritto e tre capitoli conclusivi indirettamente legati alla teoria funzionale del diritto. La tematica del libro si può quindi organizzare secondo tre cerchi concentrici: un nucleo centrale in cui Bobbio analizza la teoria funzionale del diritto in un costante confronto con la teoria strutturale o sistematica del diritto (che egli però non abbandona, ma affianca alla sua nuova concezione: capp. III-VII e IX); un’analisi approfondita dello strumento principe della funzione promozionale del diritto, cioè la sanzione positiva (capp. I-II); infine, tre saggi complementari al nucleo centrale (capp. VIII-X). In queste poche pagine di presentazione del testo di Bobbio può essere chiarificatore partire dal nucleo centrale e procedere verso gli anelli esterni.\nIl tema dei rapporti fra diritto e scienze sociali è l’oggetto di un suo scritto del 1971. Esso occupa il terzo posto in questo volume, perché Bobbio ha ritenuto opportuno anteporvi un saggio sulla funzione promozionale del diritto, scritto prima, e uno immediatamente successivo sulle sanzioni positive. Ma conviene anticipare l’esame delle connessioni tra diritto e scienze sociali perché esso facilita la comprensione del percorso intellettuale di Bobbio.\nIl punto di partenza del ragionamento di Bobbio è la mutata rilevanza del diritto nelle società industriali avanzate: esso non è più al centro dell’attenzione del filosofo, come in Kant o in Hegel, ma – dopo le critiche di Saint-Simon, Comte e Marx – è visto come un fenomeno marginale, utile soprattutto per il controllo sociale. Attraverso sottili dicotomie – il giurista come conservatore o come innovatore di regole; il giurista che opera in un sistema giuridico aperto o chiuso, stabile o instabile, autonomo o integrato rispetto alla società – Bobbio constatava come la scienza giuridica delle società industriali si interessasse sempre più alla funzione creativa del giudice, alle fonti extrastatali del diritto e alla funzione direttrice dello Stato. Giungeva così alla caratteristica dello Stato assistenziale, i cui scopi «sono tali che per il loro raggiungimento occorre una continua opera di stimolazione di comportamenti considerati economicamente vantaggiosi»14.\nIl diritto della società industriale si muoveva ormai fuori dai rigidi confini del positivismo: al sistema chiuso, coerente e completo di norme giuridiche bisognava aggiungere altre dimensioni, sintetizzate dalla metafora della rete15. Questa metafora, resa oggi attuale dall’informatica, è già anticipata da Bobbio: sorpreso per il disinteresse dei sociologi verso i concetti giuridici che invece potrebbero arricchire l’analisi sociologica, egli sostiene che il giurista sarebbe in grado di apportare alla sociologia l’approfondita conoscenza proprio di «quei reticolati di regole entro cui si muovono i membri di qualsiasi gruppo sociale»16.\nA questo saggio sulle due discipline sociali – diritto e sociologia – che corrono parallele senza quasi trovare punti di contatto, segue (tanto logicamente, quanto nella struttura del presente volume) una descrizione articolata di quello che differenzia una teoria funzionalistica del diritto dalla tradizionale teoria strutturale o sistematica del diritto17. Questo saggio riprende le mosse dalla concezione sistematica del diritto e in particolare da Kelsen, cioè dal rappresentante più rigoroso del positivismo giuridico, cui Bobbio aveva dedicato attente analisi in passato. Anche in Kelsen, constata Bobbio, le norme premiali sono ritenute marginali, mentre in realtà lo Stato opera sempre più anche con premi (per chi ha già compiuto un’attività commendevole) e con incentivi (per chi compirà un’attività commendevole). La tradizionale funzione repressiva viene esercitata soprattutto attraverso l’uso della forza, mentre la funzione promozionale si avvale soprattutto dell’economia: ed è proprio l’accresciuta presenza dello Stato nell’economia ad offrirgli lo strumento per aumentare le sanzioni positive.\nMa questa accresciuta attività promozionale provoca una trasformazione all’interno dell’ordinamento giuridico, trasformazione che a sua volta deve trovare un riflesso anche nella teoria giuridica: questo riflesso è l’affiancarsi di una teoria funzionale del diritto a una teoria sistematica del diritto. Per Bobbio, infatti, la visione funzionale è complementare alla visione sistematica o strutturale del diritto. Le due visioni del diritto sono per lui diverse ma interdipendenti, complementari ma non coincidenti: infatti la stessa struttura del diritto può svolgere più funzioni e, viceversa, la stessa funzione del diritto può essere svolta da strutture normative diverse. Il teorico del dirittodeve perciò studiare tanto la struttura quanto la funzione del diritto.\nVa sottolineato che Bobbio si occupa soltanto dell’aspetto teorico della funzione promozionale dello Stato e delle sue norme di incentivazione. Diverso problema è invece quello delle concrete funzioni o disfunzioni delle norme promozionali. Per studiarle bisogna analizzare i modelli politici che lo Stato vuole favorire, oppure esaminare l’efficacia concreta delle norme di incentivo (implementation), oppure svolgere una critica economica o politica all’uso abnorme che, in concreto, un ceto politico ne ha fatto. Proprio in quegli stessi anni, per esempio, Ernesto Rossi tuonava contro la privatizzazione del denaro pubblico attuata dallo Stato incentivatore.\nQuesti aspetti sostanziali non vengono però presi in considerazione da Bobbio, perché egli si propone di mettere a fuoco gli aspetti formali delle norme di incentivo, sino ad allora trascurati. I suoi punti di riferimento sono quindi i teorici del diritto, non i pratici dell’economia o della politica. Il suo linguaggio è quello della filosofia del diritto, di cui egli sottolinea il legame prevalente con la sanzione negativa e che egli cerca quindi di adattare alla nuova situazione con una minuziosa analisi linguistica e con sottili distinzioni teoriche.\nNella lettura del saggio scritto per Gioja verso il 1971, qualche espressione può suscitare incertezze nel lettore. Quando Bobbio parla di una «considerazione strumentale del diritto» in Kelsen18 può sorgere il dubbio che – per omogeneità con precedenti asserzioni – si tratti in realtà di una considerazione strutturale del diritto. In realtà, come si evince dal contesto, Bobbio si riferisce alla concezione kelseniana del diritto come mezzo e non come fine: per Kelsen il diritto è uno strumento di organizzazione sociale indipendentemente dal fine che intende perseguire. Le perplessità aumentano però quando si legge: «Mentre Kelsen non ha mai abbandonato del tutto il punto di vista funzionale, anzi, l’unica definizione del diritto che si trova in Kelsen è di tipo funzionale, Hart [...] ha portato alle estreme conseguenze l’approccio strutturale»19. Questa formulazione può sembrare in contrasto con quanto Bobbio stesso aveva scritto all’inizio del medesimo saggio: «Nell’opera di Kelsen non solo analisi funzionale e analisi strutturale sono dichiaratamente separate, ma questa separazione è la base teorica su cui Kelsen fonda l’esclusione della prima [l’analisi funzionale] a favore della seconda», cioè dell’analisi strutturale20.\nRispetto a questi testi, e a dubbi simili che possono sorgere nella lettura, è necessario risolvere in primo luogo un problema filologico e, in secondo luogo, un problema analitico. La filologia impone anzitutto di chiedersi se Bobbio abbia effettivamente scritto quelle parole; l’esame analitico impone poi di verificare come quell’affermazione filologicamente accertata si inserisca nella costruzione teorica di Bobbio. Il confronto con la traduzione in spagnolo dello stesso Gioja conferma che il testo italiano non contiene errori materiali. Per ragioni di spazio, invece, bisogna qui omettere un esame analitico del testo di Bobbio: sarebbe infatti necessario verificare se il suo testo presenta vere e proprie ambiguità, o invece soltanto difficoltà di interpretazione. In entrambi i casi il discorso si farebbe troppo lungo e complesso.\nNel 1975 Bobbio ritornò sul rapporto fra sistema e funzione nel diritto con un articolo pubblicato nella rivista che intanto Renato Treves aveva fondato: «Sociologia del diritto». Bobbio constatava quanto rapidamente si fosse diffuso l’interesse scientifico per la funzione promozionale del diritto, ma invitava anche a precisare i termini e i concetti di cui spesso si faceva un uso indistinto. Infatti molti cultori di discipline diverse parlavano di «funzione» e di «diritto»,ma spesso si riferivano a cose diverse designandole con lo stesso nome.\nAlle precedenti considerazioni Bobbio aggiungeva perciò tre precisazioni analitiche: sull’oggetto della funzione (il diritto può assolvere la sua funzione rispetto all’intera società, ovvero rispetto ai singoli che la compongono); sul livello della funzione (il diritto può avere funzioni fra loro concatenate, ma di livello diverso: la sicurezza individuale, la soluzione di conflitti, l’organizzazione del potere); e, infine, sul diritto della cui funzione si parla: si parla della funzione del diritto repressivo, conservatore, ovvero di quella del diritto distributivo, innovatore? Si parla del diritto pubblico o di quello privato, delle norme primarie o di quelle secondarie (Hart), delle norme di condotta o di quelle di organizzazione? Quasi tutte le precisazioni che scaturiscono da questi tre ordini di distinzioni non sono contrapposte, ma complementari; tuttavia, afferma Bobbio, è opportuno chiarirle preliminarmente per evitare dispute fondate non sulla diversità delle concezioni, ma su malintesi terminologici.\nNel precisare la nozione di diritto cui si riferisce l’analisi funzionale del diritto, Bobbio richiama la «grande dicotomia» fra diritto pubblico e diritto privato. In quegli stessi anni, infatti, egli aveva analizzato il tema delle grandi dicotomie nel diritto in due saggi, che in questo volume concludono perciò i capitoli dedicati ad individuare le caratteristiche dell’analisi funzionale del diritto. In entrambi vengono riprese e approfondite le distinzioni fra norme giuridiche, accennate poco sopra, collocate però in un quadro teorico generale che le arricchisce di riferimenti alle grandi dicotomie sociologiche e storico-filosofiche. Nel primo saggio la dicotomia fra norme di condotta e norme di organizzazione viene desunta dall’economista liberale Friedrich Hayek; inoltre vengono esaminate le ricadute sulla concezione del diritto delle classiche dicotomie di Tönnies fra comunità e società, di Spencer tra società militari e società industriali e di Durkheim tra solidarietà meccanica e solidarietà organica. A queste dicotomie si aggiunge, nel secondo saggio, «la fatidica distinzione»21 fra diritto naturale e diritto positivo, che in proteiformi sembianze si ripresenta in ogni teoria del diritto e che richiama il tema centrale di un altro volume di Bobbio22.\nNell’ambito dei temi sin qui trattati Bobbio affronta la funzione promozionale del diritto in due saggi: poiché il primo, del 1969, era stato ripreso con alcuni ampliamenti nel 1971, entrambi possono essere commentati qui congiuntamente, dal momento che lo stesso Bobbio aveva incluso in questa raccolta soltanto le parti del secondo saggio che integravano il primo. Il punto di partenza è la constatazione che lo Stato assistenziale – a partire dal tentativo di mettere riparo alla crisi economica mondiale del 1929 – non può usare soltanto la repressione per proteggere i valori che ritiene positivi, ma deve promuoverli anche con l’incentivazione. Bisogna quindi precisare e innovare la terminologia giuridica tradizionale.\nIn primo luogo, la distinzione tra norme negative e positive (cioè fra divieti e comandi) non coincide concettualmente con quella fra sanzioni negative e positive (cioè fra premi e castighi), anche se di fatto si possono verificare tutte e quattro le combinazioni possibili: comando assistito da premio; comando assistito da castigo; divieto assistito da premio; divieto assistito da castigo. Una ricerca empirica in vari ordinamenti giuridici positivi potrebbe fornire esempi di queste quattro categorie analitiche. Tradizionalmente ci si limita a identificare l’ordinamento giuridico come un insieme di divieti accompagnati da castighi e, di conseguenza, il termine «sanzione» è generalmente inteso come «sanzione negativa», cioè pena o castigo. Anche se nel 1885 Rudolf von Jhering aveva inserito armonicamente le sanzioni positive, cioè il diritto premiale, nella sua architettura finalistica dell’ordinamento giuridico, questo tema era rimasto ai margini della teoria giuridica fino alla metà del XX secolo.\nPoiché lo Stato assistenziale interviene sempre più nel mondo economico, è proprio un economista, il teorico austriaco del liberalismo Friedrich Hayek, a richiamare l’attenzione sul fatto (per lui riprovevole) che le norme di condotta vengono sempre più spesso sostituite da norme di organizzazione: di organizzazione, cioè, dell’invadente apparato statale. Partendo dall’analisi critica di Hayek, Bobbio costruisce un sistema di tripartizioni che individuano l’azione dello Stato moderno: un ordinamento repressivo mira a rendere impossibile, difficile o svantaggiosa un’azione con misure dirette; un ordinamento promozionale mira invece a renderla necessaria, agevole, vantaggiosa con misure indirette.\nLa materia delle leggi promozionali o d’incentivo viene così organizzata da Bobbio in due dicotomie. Nella prima, egli distingue il tradizionale ordinamento repressivo dal moderno ordinamento promozionale rispetto ai fini (il primo reprime le azioni indesiderate; il secondo induce a quelle desiderate) e rispetto ai mezzi (il primo ricorre allo scoraggiamento; il secondo all’incentivo). Nella seconda, Bobbio distingue poi la struttura e la funzione che sono proprie delle misure di scoraggiamento e di incentivazione: qui i termini «struttura» e «funzione» non si riferiscono più all’ordinamento nel suo insieme, ma alle sanzioni (positive o negative) presenti nell’ordinamento stesso. La struttura della norma di scoraggiamento è la minaccia, mentre la struttura della norma di incentivazione è la promessa di un vantaggio. Ne risulta così ampliata la visione tradizionale dell’ordinamento giuridico, che si concentrava quasi esclusivamente sulla sanzione negativa.\nSeguendo la sequenza indicata da Bobbio, il presente volume si conclude con tre saggi su tre giuristi: il saggio su Kelsen è riconducibile direttamente al nucleo del libro (e perciò è già stato analizzato poco sopra), perché in esso l’analisi della natura sistematica o strutturale dell’ordinamento giuridico fa costantemente da contrappunto alla teoria funzionalistica, come del resto – negli altri saggi sulla funzione del diritto – sono frequenti i riferimenti a Kelsen come massimo teorico della teoria strutturale del diritto.\nIl saggio su Santi Romano venne scritto nel 1975. È quindi il più tardo fra quelli ripresi nel presente volume e ricostruisce il dualismo tra la teoria del diritto come istituzione (che si contrappone alla teoria normativa, e quindi al suo corifeo Hans Kelsen) e la teoria pluralistica degli ordinamenti giuridici (che si contrappone alla dottrina monistica, per la quale l’unica fonte del diritto è lo Stato). Anche questa seconda teoria oppone Romano a Kelsen. Nella sua Introduzione, Bobbio menziona appena questo ampio saggio su Romano, che, fra quelli raccolti, è solo indirettamente connesso al tema della teoria funzionale del diritto così come la sviluppano gli altri saggi.\nIl saggio conclusivo è dedicato a Tullio Ascarelli, uno studioso di diritto commerciale i cui interessi andavano ben oltre quelli della materia che insegnava. Il suo contatto con un ramo del diritto in perenne trasformazione, su cui lo Stato può intervenire soltanto in certa misura, fa di lui uno dei primi giuristi italiani – se non addirittura il primo – ad aver proposto una teoria funzionale del diritto. Essa, scrive nell’edizione brasiliana Celso Lafer, «ha la sua origine nello studio del diritto commerciale, nel contatto professionale di Ascarelli con i problemi della società capitalista e nella chiarezza concettuale con cui percepiva la funzione economica del diritto»23. Negli anni attuali, in cui è ormai abituale considerare l’Italia in uno stato permanente di crisi, è istruttivo e quasi emozionante scoprire, nelle lettere citate da Bobbio, l’entusiasmo con cui Ascarelli parla dello sviluppo economico italiano nel dopoguerra. Erano gli anni del miracolo italiano, in cui l’IRI, la Cassa del Mezzogiorno e l’intervento statale – dal 1952 al 1962 – avevano contribuito a far crescere del 47% il reddito pro capite degli italiani. In questo contesto, la funzione promozionale del diritto nello Stato industriale non poteva certo sfuggire ai giuristi più attenti.\nMa dall’ultimo decennio del XX secolo, con l’avvento della società post-industriale, hanno ripreso vigore le teorie neoliberali, che chiedono meno funzione promozionale dello Stato e più funzione selettiva del mercato, secondo la formula «meno Stato e più mercato». Se la società è in crisi, affermava Ronald Reagan, «lo Stato non è la soluzione, è il problema».\nD’altra parte, ai governi neoliberisti si rimprovera di ridurre l’intervento statale nelle spese sociali, cioè nel sostegno ai deboli, e di favorire invece il neodarwinismo sociale che avvantaggia soprattutto le imprese senza bandiera tipiche dell’economia globalizzata. In realtà il neoliberalismo, obiettano i suoi critici, vuole non già ridurre lo Stato, ma ri-direzionare la sua spesa; non vuole meno Stato, ma un altro Stato. Infatti la crisi fiscale dello Stato impone di scegliere a chi assegnare le risorse, cioè di decidere non se lo Stato debba intervenire, ma come debba intervenire. In altre parole, la politica deve scegliere quali libertà finanziare e quali no.\nSi aprirebbe qui un dibattito cui non è possibile neppure accennare. Basti ricordare però che proprio dalla Scuola di Chicago – quella che propugnò l’analisi economica del diritto – viene un monito sull’irrinunciabilità dell’intervento statale in ogni società evoluta: «Le libertà dei singoli comportano costi a carico di tutti»24; però soltanto lo Stato può realizzare il prelievo fiscale e decidere l’allocazione delle risorse. Di conseguenza, anche in una società complessa come quella post-industriale la ridistribuzione deve avvalersi delle norme di incentivo. In questo nuovo contesto, la distinzione fra teorie strutturali e teorie funzionali del diritto non perde la sua rilevanza pratica e conserva intatto il suo valore teorico.\nRiunisco in questo volume la maggior parte degli scritti di teoria del diritto composti dopo l’ultima raccolta analoga (Studi per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1970). Sono saggi sparsi e dispersi, d’argomento disparato, su temi teorici e anche su persone. Non sono riducibili ad un’unica ispirazione né sono ricomponibili in unità sistematica. Quasi tutti nondimeno sono percorsi o toccati da un tema dominante, che è quello della funzione «promozionale» del diritto – mi scuso della brutta parola ma non ne ho trovate altre –, che dà il titolo al primo saggio. Vi si connettono direttamente i due primi saggi, La funzione promozionale del diritto e Le sanzioni positive, ma vi si riferiscono di scorcio, vi accennano o lo sfiorano, quasi tutti gli altri. Si tratta di un tema il cui rilevamento e la cui discussione io considero fondamentali per adeguare la teoria generale del diritto alle trasformazioni della società contemporanea e alla crescita dello stato sociale o amministrativo o di benessere o di giustizia o di capitalismo monopolistico, come lo si voglia più o meno benevolmente chiamare secondo i diversi punti di vista. Questo adeguamento è diventato necessario per chi voglia comprendere e descrivere esattamente il passaggio dallo stato «garantista» allo stato «dirigista», e conseguentemente la metamorfosi del diritto da strumento di «controllo sociale» nel senso stretto della parola in strumento di «direzione sociale», insomma per colmare il divario fra la teoria generale del diritto qual è e la stessa teoria quale dovrebbe essere in un universo sociale continuamente in movimento. Intendo per «funzione promozionale» l’azione che il diritto svolge attraverso lo strumento delle «sanzioni positive», cioè attraverso meccanismi, genericamente compresi col nome di «incentivi», i quali mirano, anziché a impedire atti socialmente indesiderabili, ciò che è il fine precipuo di pene, multe, ammende, riparazioni, restituzioni, risarcimenti, ecc., a «promuovere» il compimento di atti socialmente desiderabili. Questa funzione non è nuova. Ma è nuova l’estensione che essa ha avuto e continua ad avere nello stato contemporaneo: un’estensione in continuo aumento tanto da far apparire completamente inadeguata e a ogni modo lacunosa una teoria del diritto che continui a considerare l’ordinamento giuridico dal punto di vista della sua funzione tradizionale puramente protettiva (degli interessi giudicati essenziali da coloro che fanno le leggi) e repressiva (delle azioni che vi si oppongono).\nLa percezione di questo mutamento mi ha costretto a volgere lo sguardo a un problema che era stato alquanto trascurato dalla teoria tradizionale, cioè al problema della funzione del diritto, cui sono dedicati il terzo, il quarto e il quinto saggio, e in parte anche il saggio su Kelsen. Il predominio della teoria pura del diritto nel campo degli studi giuridici ha avuto per effetto che gli studi di teoria generale del diritto sono stati orientati per lungo tempo più verso l’analisi della struttura degli ordinamenti giuridici che non verso l’analisi della loro funzione. Non ho bisogno di dire quali importanti contributi siano stati dati in questi anni all’allargamento e all’approfondimento dell’analisi strutturale, dal cui grembo fecondo è nata addirittura una disciplina nuova e affascinante, la logica deontica. Ma il diritto non è un sistema chiuso e indipendente, anche se nulla osta a considerarlo tale quando ci si ponga dal punto di vista delle sue strutture formali. Il diritto è, rispetto al sistema sociale considerato nel suo complesso in tutte le sue articolazioni e in tutte le sue interrelazioni, un sottosistema che sta accanto, e in parte si sovrappone e in parte si contrappone, ad altri sottosistemi, quali l’economico, il culturale, il politico. Ora, ciò che lo distingue come sottosistema dagli altri sottosistemi, insieme ai quali costituisce il sistema sociale nel suo complesso, è la funzione. Tanto è vero che un’analisi del sistema sociale nel suo complesso non può prescindere dall’analisi funzionale delle sue singole parti. Naturalmente l’orientamento della teoria del diritto verso l’analisi funzionale, verso quella che ho chiamato una «teoria funzionalistica del diritto», in aggiunta non in contrapposizione alla teoria strutturalistica dominante, non è potuto avvenire senza un contributo diretto della sociologia. Il passaggio dalla teoria strutturale alla teoria funzionale è anche il passaggio da una teoria formale (o pura!) a una teoria sociologica (impura?). Dico questo perché nella maggior parte degli articoli qui raccolti – e questo è un altro tratto comune – si sente che la sociologia del diritto batte alle porte.\nI due articoli sulle «grandi dicotomie» sono un esercizio di «ars combinatoria»: un’operazione per cui ho sempre avuto un certo gusto e che ho sempre trovato eccitante. Sono in parte la continuazione e lo sviluppo dell’articolo sulle norme primarie e secondarie con cui terminava la raccolta precedente (nell’opera sopra citata alle pp. 175-97). Ma sono anche un tentativo di capire come operano le categorie fondamentali attraverso cui cerchiamo di captare e di dominare una determinata sfera di esperienza, e quali relazioni corrono fra le categorie fondamentali di diverse sfere di esperienze che si richiamano l’una con l’altra (società, diritto, economia, morale, ecc.).\nDei tre articoli su giuristi, quello su Kelsen si ricollega ai temi principali della funzione positiva del diritto e dell’analisi funzionale del sistema giuridico, che caratterizzano la presente raccolta. Gli altri due, invece, scritti per occasioni celebrative (anche se m’illudo di credere non siano celebranti), sono estranei alla tematica principale del libro. Quello su Tullio Ascarelli, che ho collocato qui perché è passato sinora inosservato, sepolto com’è in quei cimiteri monumentali che sono gli studi in onore, e anche perché contiene i primi riferimenti a una teoria funzionalistica del diritto, è il più antico della presente raccolta (fu scritto nel 1964); quello su Santi Romano, in parte inedito, è il più recente (1975).\nN.B. Do qui di seguito l’elenco degli scritti raccolti in questo volume, con l’avvertenza che nel ristamparli vi ho introdotto qualche lieve correzione e aggiunto qualche nota di aggiornamento:\nSulla funzione promozionale del diritto, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», XXIII, 1969, pp. 1312-29 (questo articolo è apparso anche in lingua inglese col titolo The Promotion of Action in the Modern State, nel volume miscellaneo Law, Reason and Justice. Essays in Legal Philosophy, edited by Graham Hughes, New York University Press, New York 1969, pp. 189-206);\nSulle sanzioni positive, in Studi dedicati ad Antonio Raselli, Giuffrè, Milano 1971, vol. I, pp. 229-49 (di questo articolo sono state riprodotte nel presente volume soltanto le pagine nuove rispetto all’articolo precedente);\nIl diritto, in Le scienze umane in Italia, oggi, Il Mulino, Bologna 1971, pp. 259-77 (ripubblicato in questa raccolta col titolo Diritto e scienze sociali);\nVerso una teoria funzionalistica del diritto, scritto originariamente per gli studi in memoria del filosofo del diritto argentino Ambrosio Gioja (tuttora inedito);\nIntorno all’analisi funzionale del diritto, in «Sociologia del diritto», II, 1975, pp. 1-25 (qui ristampato col titolo L’analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi);\nDell’uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto, in «Rivista internazionale di filosofia del diritto», XLVII, 1970, pp. 187-204 (anche in Studi in onore di Giuseppe Grosso, Giappichelli, Torino 1971, vol. IV, pp. 615-35);\nLa grande dicotomia, in Studi in memoria di Carlo Esposito, Cedam, Padova 1974, pp. 2187-200;\nTeoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano, scritto originariamente per il Convegno «Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi Romano», promosso dall’ISAP, 25-26 ottobre 1975, pubblicato in «Amministrare. Rassegna internazionale di pubblica amministrazione», I, 1975, pp. 447-66; quindi, in una nuova versione, che è quella qui accolta, destinato agli studi in onore del filosofo del diritto in lingua spagnola, Luís Recaséns Siches (tuttora inedito);\nHans Kelsen, in «Rivista internazionale di filosofia del diritto», L, 1973, pp. 426-49 (qui accolto col titolo Struttura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen);\nL’itinerario di Tullio Ascarelli, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, Giuffrè, Milano 1969, vol. I, pp. lxxxix-cxl; primamente, se pur soltanto parzialmente, pubblicato, col titolo Tullio Ascarelli, in «Belfagor», XIX, 1964, pp. 411-34; pp. 546-65.\nA proposito di una discussione sul concetto di obbligo – che sino a ora è stato considerato come concetto-chiave della teoria generale del diritto – Genaro R. Carrió ha osservato che gran parte della teoria generale del diritto europea è prigioniera di un concetto di diritto che presuppone «l’immagine semplicistica dello stato come organismo che stabilisce le regole del gioco e istituisce un arbitro»1. La prevalenza data al concetto di obbligo e alla spiegazione dell’obbligo in termini di sanzione e di coazione sarebbe il principale e non più desiderabile effetto di quella immagine: «quando si definisce “obbligo giuridico” e si attribuisce una funzione a questo concetto, si presuppone come modello di sistema un tipo di organizzazione sociale ormai perenta: lo stato gendarme che con tecniche limitate perseguiva fini altrettanto limitati». In seguito alla profonda trasformazione che ha dato ovunque origine al Welfare State, gli organi pubblici perseguono i nuovi fini proposti all’azione dello stato mediante nuove tecniche di controllo sociale, diverse da quelle tradizionali. «Non è possibile – precisa il Carrió – che l’apparato concettuale, elaborato dalla teoria generale del diritto, persista inalterato attraverso mutamenti tanto radicali».\nPrendendo lo spunto da questa osservazione, mi propongo di esaminare uno degli aspetti più rilevanti, e ancor poco studiato proprio in sede di teoria generale del diritto, delle nuove tecniche di controllo sociale, che caratterizzano l’azione dello stato sociale dei nostri tempi e la distinguono profondamente da quella dello stato liberale classico: l’impiego sempre più diffuso delle tecniche di incoraggiamento in aggiunta a, o in sostituzione di, quelle tradizionali di scoraggiamento. Non c’è dubbio che questa innovazione mette in crisi alcune delle più note teorie tradizionali del diritto che traggono origine da una immagine estremamente semplificata del diritto. Mi riferisco in particolare alla teoria che considera il diritto esclusivamente dal punto di vista della sua funzione protettiva e a quella che lo considera esclusivamente dal punto di vista della sua funzione repressiva. Superfluo aggiungere che le due teorie si trovano spesso sovrapposte: il diritto svolge la funzione di protezione rispetto agli atti leciti (che possono essere tanto atti permessi quanto atti obbligatori) mediante la repressione degli atti illeciti. Un esempio classico della prima teoria è quella che ha per capostipite Christianus Thomasius, secondo cui il diritto è caratterizzato dal fatto di ottenere il proprio scopo (che è essenzialmente protettivo) attraverso l’emanazione di comandi negativi (divieti); la seconda teoria, comune a tutta la corrente del positivismo giuridico, da Austin a Jhering a Kelsen, è quella secondo cui il diritto raggiunge il proprio scopo (che è essenzialmente repressivo) attraverso l’organizzazione di sanzioni negative (il diritto come apparato coattivo, o Zwangsordnung).\nCom’è noto, Thomasius considerò il diritto come un insieme di norme negative (che poi si riassumevano sostanzialmente nel precetto neminem laedere) per offrire un criterio semplice e netto che servisse a distinguere le norme giuridiche da altre norme, come quelle della morale individuale e della morale sociale2.\nCome tutte le teorie riduzionistiche (e quella thomasiana è particolarmente semplicistica), la teoria che vede nel diritto un insieme di norme di un solo tipo (in questo caso le norme negative) è manifestamente falsa. Ma è troppo manifestamente falsa per non stimolare a guardare che cosa c’era dietro. Quello che essa nascondeva era l’idea che al diritto si dovesse ascrivere, appunto per distinguerlo dalla morale, una funzione eminentemente protettiva. L’apparire del diritto come insieme di norme negative segnava il passaggio dallo stato di natura allo stato civile, cioè da uno stato continuamente minacciato dalla guerra universale a uno stato di pace. Il fine del diritto, diceva Thomasius, era quello di evitare il male maggiore per l’umanità, la guerra, e di garantire il bene minore, la pace. Ora per garantire la pace, bastano norme che impediscano ai diversi membri del corpo sociale di farsi del male, cioè appunto norme negative. Thomasius ebbe il torto di presentare come una teoria del diritto, come una determinazione filosofica dell’essenza del diritto, quello che era in realtà un ideale politico, oggi diremmo un’ideologia. Egli descrisse non ciò che il diritto è ma quello che sarebbe dovuto essere per corrispondere all’ideale di uno stato che ha per iscopo non già di rendere i propri sudditi più felici ma di garantirne la reciproca libertà. Prova ne sia che la teoria del Thomasius fu confutata, com’è noto, dal Leibniz secondo il quale il diritto non può fare a meno di comandare oltre che di proibire3; ma appunto il Leibniz aveva accettato l’ideale politico del dispotismo più o meno illuminato per cui il sovrano deve preoccuparsi non solo della felicità ma anche del benessere e dei buoni costumi dei propri sudditi. Nelle pieghe della controversia apparentemente scolastica tra Thomasius e il suo critico si nascondeva in realtà un contrasto ideologico.\nNon sarebbe valsa la pena di riesumare la teoria di Thomasius, ormai universalmente dimenticata, se non fosse che essa può essere sottintesa in tutte le teorie che via via s’ispirarono all’ideale dello stato liberale classico, dello stato inteso nella sua funzione di semplice custode dell’ordine pubblico, a cominciare da quella di Kant, per finire con quella di Hegel (se pur limitatamente al «diritto astratto», cioè al primo momento dello spirito oggettivo, che comprende esclusivamente il diritto privato e il diritto penale). Non sarà superfluo ricordare che per Hegel la necessità del diritto «si limita, per ragione stessa della sua astrazione, al divieto: non ledere la personalità, e ciò che ne deriva», con la conseguenza che ci sono soltanto «divieti giuridici, e la forma positiva dei precetti giuridici, conformemente al loro contenuto ultimo, deve porre a base il divieto»4. Nelle concezioni in cui lo stato assume la funzione di custode dell’ordine pubblico, il diritto si risolve a poco a poco nel diritto penale; e una delle caratteristiche del diritto penale è appunto di essere composto prevalentemente di norme negative. Una volta considerato l’intero fenomeno giuridico sotto l’esclusivo angolo visuale del diritto penale, la teoria del diritto come insieme di norme negative appare più plausibile, o per lo meno meno eccentrica (anche se continua ad essere falsa). Tanto plausibile che essa fu esplicitamente professata nel bel mezzo del secolo XIX da un accanito fautore (e profeta) della diminuzione progressiva dei compiti dello stato come Herbert Spencer. Nel contrapporre allo stato militare ormai in via di esaurimento lo stato industriale in formazione, Spencer attribuì a quest’ultimo tra le altre caratteristiche anche quella di servirsi, per esplicare le sue funzioni ridotte al mantenimento dell’ordine, soltanto di norme negative: «allo schiavo, al soldato, o ad ogni altro membro di una società organizzata per la guerra – egli scrisse –, l’autorità dice: “Tu farai questo; tu non farai quest’altro”. Ma al membro della società industriale dà soltanto uno di questi ordini: “Tu non farai questo”»5. Non si può dire che lo Spencer sia stato buon profeta: nelle società industriali moderne, via via che avanza il processo di industrializzazione, i compiti dello stato aumentano anziché diminuire, senza parlare delle società in cui il processo di industrializzazione è avvenuto attraverso stati che hanno le caratteristiche delle organizzazioni che Spencer chiamava militari. Ma qui c’interessa non tanto la filosofia della storia di Spencer quanto la persistente connessione di una certa immagine del diritto con una certa concezione dello stato, anche se le due teorie, quella di Thomasius e quella di Spencer, non si possano mettere in un solo fascio, perché ciò che in Thomasius pretendeva di essere una definizione dell’essenza del diritto, in Spencer era diventata la caratterizzazione di un tipo di ordinamento giuridico storicamente determinato. Mentre Thomasius andava alla ricerca della natura, sempre eguale, del diritto, al di fuori delle sue diverse attuazioni storiche, Spencer cercava di tracciarne l’evoluzione storica. Resta il fatto che questa evoluzione storica tendeva verso un ordinamento giuridico che avrebbe dovuto avere le stesse caratteristiche che il giusnaturalista attribuiva al diritto compreso nella sua essenza. Il che, se mai, è una conferma della natura ideologica della teoria negativa del diritto, anche se qui c’interessa non per l’ideale che esprime ma per l’immagine del diritto che in essa si riflette.\nPer quanto la teoria del diritto come ordinamento repressivo sia strettamente connessa a quella testé esaminata (nei vecchi manuali Thomasius è considerato, se pure a torto, come iniziatore della teoria del diritto come coazione), è bene non confondere, dal punto di vista analitico, la distinzione tra norme positive e norme negative e quella tra sanzioni positive e sanzioni negative. Con termini d’uso più comune, altro è la distinzione tra comandi e divieti, altro quella tra premi e castighi. Le due distinzioni non si sovrappongono. Anche se di fatto le norme negative vengono rafforzate abitualmente con sanzioni negative, mentre le sanzioni positive vengono predisposte e applicate prevalentemente per il rafforzamento di norme positive, non vi è alcuna incompatibilità tra norme positive e sanzioni negative, da un lato, e norme negative e sanzioni positive dall’altro. In un sistema giuridico molte delle norme rafforzate da sanzioni negative sono norme positive (comandi di dare o di fare). Le tecniche d’incoraggiamento dello stato assistenziale contemporaneo si applicano, se pur più raramente, anche a norme negative. In altre parole, si può scoraggiare dal fare così come si può incoraggiare a non fare. Quindi di fatto si possono dare quattro diverse situazioni: a) comandi rafforzati da premi; b) comandi rafforzati da castighi; c) divieti rafforzati da premi; d) divieti rafforzati da castighi.\nPer quanto le due distinzioni tra comandi e divieti, e tra premi e castighi, non si sovrappongano, di fatto i premi vengono connessi generalmente a comandi, i castighi a divieti. Si tende a premiare o a punire un’azione, piuttosto che un’omissione: ma un’azione o è il comportamento conforme a un comando o il comportamento non conforme a un divieto. In altre parole è più facile premiare un’azione che un’omissione: ma allora ciò che si premia è un comportamento previsto da una norma positiva. È più facile punire un’azione che un’omissione: ma allora ciò che si punisce è un comportamento contrario a un divieto. Se si vuole una prova del contrario, si consideri un’omissione: questa può essere tanto un comportamento conforme a un divieto quanto un comportamento contrario a un comando. Nel primo aspetto, è un comportamento che si prolunga nel tempo ed è destinato a non suscitare una reazione positiva determinata; nel secondo aspetto induce più a una riparazione che a un castigo.\nNella teoria generale del diritto contemporanea la concezione repressiva del diritto è tuttora dominante. Sia che la forza venga considerata come un mezzo per ottenere il massimo rispetto delle norme (primarie) del sistema sia che venga considerata come il contenuto stesso delle norme (secondarie)6, la concezione dominante è certamente quella che considera il diritto come ordinamento coattivo, e stabilisce così un nesso necessario e indissolubile tra diritto e coazione. Questa connessione si traduce nel rilievo esclusivo dato alle sanzioni negative: la coazione viene considerata o essa stessa una sanzione negativa oppure il mezzo estremo per rendere efficaci le sanzioni (negative), predisposte dall’ordinamento stesso a conservazione del proprio patrimonio normativo.\nNella letteratura filosofica e sociologica il termine «sanzione» viene usato in senso largo per comprendervi non soltanto le conseguenze spiacevoli dell’inosservanza delle norme, ma anche le conseguenze piacevoli dell’osservanza, distinguendosi nel genus sanzione le due species delle sanzioni positive e delle sanzioni negative. Sta di fatto, invece, che nel linguaggio giuridico il termine «sanzione», se viene usato senza ulteriori determinazioni, denota esclusivamente le sanzioni negative. Kelsen, pur ammettendo che gli ordinamenti giuridici moderni contengano talvolta anche norme premiali, avverte subito dopo che «hanno un’importanza secondaria all’interno di questi sistemi che fungono da ordinamenti coercitivi»7, dove si vede chiaramente che il concetto di ordinamento coercitivo implica quello di sanzione negativa. Per Carnelutti, sebbene «non vi sia alcun motivo di riservare al castigo il carattere della sanzione», il valore pratico della ricompensa nel diritto «è così limitato da spiegare se non proprio da giustificare l’abitudine teorica, la quale, trascurandola affatto, risolve senz’altro la sanzione in un male inflitto a chi ha fatto del male»8. Questa immagine del diritto è prevalente anche nella letteratura non giuridica. Felix Oppenheim, dopo aver illustrato la tecnica dello scoraggiamento, osserva che il miglior esempio di questo tipo di controllo sociale è la legislazione, perché «è la tecnica sociale più frequentemente usata da coloro che esercitano il potere di governo per influenzare il comportamento dei governati»9. J.P. Gibbs, un sociologo, osserva che «legal sanctions (at least in Anglo-American system) are exclusively negative, and this is perhaps of significance in evaluating the role of law in social order»10.\nDa questo punto di vista è ancor oggi estremamente istruttiva l’opera di Rudolf Jhering, Der Zweck im Recht, la quale è, com’è noto, una trattazione delle leve che determinano il movimento sociale, in senso lato un trattato, come quello pure classico del Bentham, sulle pene e sulle ricompense. Jhering non disconosce affatto l’importanza delle ricompense come leve del movimento sociale, ma da storico del diritto romano, quale egli era, contrappone la società antica alla moderna in base al fatto che la prima soleva attribuire grande importanza alle sanzioni positive, la seconda riconosce soltanto le sanzioni negative. Non senza una certa esagerazione, che peraltro è ai nostri fini molto significativa, giunge a dire che «il giurista oggi non deve preoccuparsi che della pena. Nessuno, oggi, ha diritto a una ricompensa per servizi eminenti e straordinari». «In Roma – precisa – al diritto penale corrispondeva un diritto premiale. Oggi questa nozione ci è estranea»11. Jhering, come Spencer, è perfettamente consapevole che la sua immagine del diritto ha valore storico; ma, a differenza di Spencer, considera l’immagine del diritto che egli trae dalla considerazione della società contemporanea non come un’idea progressiva ma come un’idea regressiva del diritto: si augura infatti che il diritto futuro conceda di nuovo maggiore spazio, come già il diritto romano, al diritto premiale. Non si può negare che lo sviluppo successivo degli ordinamenti giuridici moderni abbia soddisfatto le aspirazioni di Jhering assai più di quel che non abbia realizzato le previsioni di Spencer.\nPer quel che riguarda la società del suo tempo, Jhering, pur riconoscendo l’importanza della ricompensa, ne circoscrive l’efficacia alla sfera dei rapporti del commercio privato, comprendente tanto i rapporti di scambio quanto quelli associativi. In tal modo la sfera dell’attività economica viene nettamente distinta dalla sfera dell’attività politica: e il criterio di distinzione diventa il diverso impiego delle due leve fondamentali del movimento sociale. La leva in base alla quale si muove la società economica è la ricompensa; la leva in base alla quale si muove la società politica è la pena. Con la distinzione tra una sfera di prevalente applicazione delle ricompense e una sfera di prevalente applicazione delle pene, Jhering riproduceva la distinzione hegeliana tra società civile e stato, che rispecchia la scissione tra sfera degli interessi economici e sfera degli interessi politici, tra condizione del borghese e condizione del cittadino, caratteristica della incipiente società industriale. Anche la concezione repressiva del diritto, come già la concezione protettiva, è un modello teorico che permette di rappresentare con particolare precisione un determinato tipo storico di società, quella società in cui l’attività economica viene sottratta o si desidera venga sempre più sottratta all’intervento del potere politico.\nSi capisce che là dove è avvenuto il processo inverso, cioè dove l’intervento del potere politico nella sfera degli interessi economici è andato aumentando anziché diminuendo, le due concezioni tradizionali del diritto appaiano inadeguate, come vestiti diventati troppo stretti per un corpo inaspettatamente cresciuto. Nella teoria del diritto si è verificata quella «perdita dell’equilibrio concettuale» di cui parla Carrió nell’articolo citato, riprendendo un’espressione di P.F. Strawson. Ma non credo che la via migliore per ristabilire l’equilibrio perduto consista nel costruire affrettatamente altri modelli ispirati, come i precedenti, al criterio di ridurre gli elementi che contraddistinguono il diritto a un solo elemento essenziale, cioè altri modelli affetti da riduzionismo. Ogni «riduzione», come abbiamo visto attraverso gli esempi precedenti, è una buona spia per lasciar scorgere il carattere ideologico di una teoria; ma è in genere, da un punto di vista analitico, un’aberrazione.\nL’unico tentativo che io conosca di proporre un modello estremamente semplificato dell’ordinamento giuridico dello stato assistenziale da sostituire a quello spenceriano e a quello jheringhiano è stato fatto da F.A. Hayek. Il quale ha interpretato il contrasto tra stato liberale e stato assistenziale non percorrendo la via più facile, che sarebbe stata quella di contrapporre a un sistema o di sole norme negative o di sole sanzioni negative un sistema di norme anche positive, oppure di sanzioni anche positive, ma facendo appello alla distinzione tra norme di condotta e norme di organizzazione. Partendo dall’osservazione che «una delle maniere principali con cui è stata compiuta la distruzione dell’ordine liberale» consiste «nella progressiva sostituzione delle regole di condotta con regole di organizzazione»12, egli vuol suggerire l’idea che mentre lo stato liberale classico si rifletteva in un ordinamento giuridico composto prevalentemente da norme di condotta (scil. norme primarie), lo stato assistenziale contemporaneo ha il suo riflesso in un ordinamento giuridico composto prevalentemente da norme di organizzazione (scil. norme secondarie).\nLa teoria di F.A. Hayek coglie indubbiamente un aspetto rilevante del mutamento. Ma se pretende di essere accolta come un nuovo modello esaustivo, anch’essa allora, come tutte le teorie riduzionistiche, è inadeguata. Che l’ordinamento giuridico dello stato assistenziale sia caratterizzato da un forte aumento di norme d’organizzazione è vero; ma non è meno vero che crescono continuamente anche le norme positive e le sanzioni positive. L’aspetto che la teoria di Hayek coglie è quello che si può definire attraverso la nozione di «azione diretta dello stato»: lo stato assistenziale infatti non pretende soltanto di far fare (attraverso norme positive o sanzioni positive), ma fa egli stesso. Le norme di organizzazione sono appunto quelle attraverso cui lo stato regola l’azione dei propri organi.\nContro questo modello si possono sollevare due facili obiezioni. Prima di tutto, come non vi è ordinamento giuridico senza norme positive, così non vi è ordinamento giuridico senza norme di organizzazione: proprio in questi anni ha avuto larga diffusione una teoria secondo cui un ordinamento giuridico si distingue da altri ordinamenti normativi proprio per la presenza delle norme d’organizzazione (o norme secondarie)13; d’altra parte, anche un ordinamento meramente coattivo, un ordinamento, cioè, che attribuisce funzioni limitate ai pubblici poteri, non può fare a meno di norme d’organizzazione, tanto è vero che lo spostamento dell’interesse del giurista dalle norme di condotta rivolte ai cittadini alle norme d’organizzazione rivolte ai funzionari è avvenuto, come tutti sanno, con Jhering. In secondo luogo, anche la teoria di Hayek tradisce chiaramente i giudizi di valore sottostanti, e quindi il suo intento ideologico. Rispetto ai valori di uno scrittore così tenacemente avvinto ai principi del liberalismo classico, come Hayek, le norme di organizzazione rappresentano altrettante inutili reti tese allo scopo di vincolare la libertà individuale, e pertanto debbono essere giudicate come portatrici di un valore negativo. Il nostro autore giunge a dire con evidente esagerazione che «la progressiva sostituzione delle norme di condotta di diritto privato e penale con concetti derivanti dal diritto pubblico è il processo attraverso il quale le società liberali esistenti si sono andate trasformando progressivamente in società totalitarie»14. Il progresso che Spencer vedeva nel passaggio dal diritto composto prevalentemente di comandi al diritto composto prevalentemente di divieti, il nostro autore vede invece nel passaggio da un diritto in cui i destinatari delle norme cessano di essere i funzionari per diventare nuovamente i cittadini. Non c’è dubbio che il fenomeno della crescita delle norme di organizzazione si presta molto più che il fenomeno non meno evidente della crescita di norme positive e di sanzioni positive a suggerire un giudizio di valore negativo sulle trasformazioni dello stato contemporaneo per colui che si metta dal punto di vista della dottrina liberale tradizionale.\nIl rilievo dato al vertiginoso aumento delle norme di organizzazione che caratterizza lo stato contemporaneo non mette necessariamente in crisi l’immagine tradizionale del diritto come ordinamento protettivo-repressivo. Mette in crisi questa immagine, invece, l’osservazione da cui ho preso le mosse: nello stato contemporaneo diventa sempre più frequente l’uso delle tecniche d’incoraggiamento. Non appena si cominci a tener conto dell’uso di queste tecniche, si è costretti ad abbandonare l’immagine tradizionale del diritto come ordinamento protettivo-repressivo. Accanto ad essa prende forma una nuova immagine: quella dell’ordinamento giuridico come ordinamento a funzione promozionale15.\nSi consideri una qualsiasi delle costituzioni degli stati post-liberali, come l’attuale costituzione italiana. Nelle costituzioni liberali classiche la funzione principale dello stato appare essere quella di tutelare (o garantire); nelle costituzioni post-liberali, accanto alla funzione della tutela o della garanzia, appare sempre più frequentemente quella di promuovere. Secondo la nostra costituzione la Repubblica «promuove le condizioni che rendono effettivo» il diritto al lavoro (art. 4, comma 1°); «promuove le autonomie locali» (art. 5); «promuove lo sviluppo della cultura» (art. 9, comma 1°); «promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro» (art. 35, comma 3°); «promuove e favorisce l’incremento» della cooperazione (art. 45, comma 1°). Inoltre «agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia» (art. 31, comma 1°); «dispone provvedimenti a favore delle zone montane» (art. 44, comma 2°); «incoraggia e tutela il risparmio» (art. 47, comma 1°); «favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà ecc.» (art. 47, comma 2°). La contrapposizione tra il vecchio e il nuovo modello costituzionale emerge dal raffronto tra l’art. 2, in cui si dice che la «Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo», e l’art. 3 dove si dice che «è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli ecc.», cioè tra l’affermazione di un compito meramente protettivo che si attua per lo più mediante la tecnica delle misure negative e l’affermazione di un compito promozionale che si attua per lo più attraverso misure positive. I nostri studiosi di diritto costituzionale hanno ormai da tempo richiamato l’attenzione sulla contrapposizione tra misure autoritative e coercitive e misure di stimolo o d’incentivazione: questa contrapposizione coglie bene il passaggio all’uso sempre più frequente delle tecniche d’incoraggiamento, su cui intendiamo richiamare l’attenzione in queste pagine16.\nIn una prima approssimazione la differenza tra ordinamento a funzione protettiva-repressiva e ordinamento a funzione promozionale si può descrivere in questo modo.\nCon riferimento ad un sistema normativo gli atti umani possono distinguersi in atti conformi e atti devianti. Ebbene, rispetto agli atti conformi, la tecnica dello scoraggiamento mira a proteggerne l’esercizio tutelando la possibilità di fare o non fare se si tratta di atti permessi, la possibilità di fare se si tratta di atti obbligatori, la possibilità di non fare se si tratta di atti proibiti. Rispetto agli atti devianti, la tecnica dello scoraggiamento prende di mira, attribuendovi determinate conseguenze, soltanto gli atti devianti per difetto, gli atti propriamente non-conformi, e si limita a tollerare, non attribuendovi alcun effetto giuridico, gli atti devianti per eccesso, cioè gli atti superconformi (le cosiddette azioni supererogatorie).\nAl contrario, la tecnica dell’incoraggiamento mira non soltanto a tutelare ma anche a provocare l’esercizio degli atti conformi, spareggiando nel caso di atti permessi la possibilità di fare con quella di non fare, rendendo particolarmente allettanti gli atti obbligatori e particolarmente ripugnanti quelli proibiti. Quanto agli atti devianti,essa prende in considerazione, attribuendovi determinate conseguenze, gli atti devianti per eccesso, cioè gli atti superconformi, mentre diventa sempre più tollerante verso certi atti devianti per difetto. L’introduzione della tecnica dell’incoraggiamento riflette un vero e proprio mutamento nella funzione del sistema normativo nel suo complesso, nel modo di attuare il controllo sociale; segna il passaggio da un controllo passivo, che si preoccupa più di sfavorire le azioni nocive che di favorire le azioni vantaggiose, a un controllo attivo, che si preoccupa di favorire le azioni vantaggiose più che di sfavorire le azioni nocive.\nCol minimo di parole si può utilmente distinguere un ordinamento protettivo-repressivo da un ordinamento promozionale, dicendo che al primo interessano soprattutto i comportamenti socialmente non desiderati, onde il suo fine precipuo è di impedirne quanto più è possibile il compimento; al secondo interessano soprattutto i comportamenti socialmente desiderati, onde il suo fine è di provocarne il compimento anche nei confronti dei recalcitranti.\nPer raggiungere il proprio fine un ordinamento repressivo compie operazioni di tre tipi e gradi in quanto vi sono tre modi tipici di impedire un’azione non voluta: renderla impossibile, renderla difficile, renderla svantaggiosa. Simmetricamente si può dire che un ordinamento promozionale cerca di raggiungere il proprio fine attraverso le tre operazioni contrarie, cioè cercando di rendere necessaria, agevole, vantaggiosa l’azione voluta.\nIl primo tipo di operazione, consistente nel far sì che il destinatario della norma sia messo in condizione o di non poterla (materialmente) violare o di non potersi (materialmente) sottrarre alla sua esecuzione, rientra nel novero delle misure dirette, cioè delle misure che l’ordinamento adotta per ottenere la conformità alle norme, o impedendo preventivamente la violazione o forzando preventivamente l’esecuzione. Sono misure dirette le varie forme di vigilanza (che può essere passiva o attiva) e il ricorso all’uso della forza (che può essere impeditiva o costrittiva).\nSi distinguono dalle misure dirette le operazioni del secondo e del terzo tipo, perché mirano a ottenere lo scopo (tanto quello proprio della funzione repressiva quanto quello proprio della funzione promozionale) non agendo direttamente sul comportamento non voluto o voluto, ma cercando di influenzare con mezzi psichici l’agente da cui non si vuole o si vuole un determinato comportamento. Si possono chiamare misure indirette. Sono indirette per il fatto che il comportamento non voluto è pur sempre possibile, ma viene reso o più difficile o più facile, oppure, una volta compiuto, produce certe conseguenze, spiacevoli o piacevoli secondo i casi.\nIn un ordinamento repressivo la tecnica tipica attraverso cui si attuano le misure indirette è lo scoraggiamento; in un ordinamento promozionale, la tecnica tipica delle misure indirette è l’incoraggiamento. A questo punto siamo in grado di definire «scoraggiamento» quella operazione con cui A cerca di influenzare il comportamento non voluto (non importa se commissivo o omissivo) di B, o ostacolandolo o attribuendogli conseguenze spiacevoli; simmetricamente, «incoraggiamento» quell’operazione con cui A cerca di influenzare il comportamento voluto (non importa se commissivo o omissivo) di B, o facilitandolo o attribuendogli conseguenze piacevoli.\nMi preme richiamare l’attenzione sul fatto che questa definizione di scoraggiamento e d’incoraggiamento, dal momento che comprende entrambe le forme tipiche di misure indirette, tanto l’ostacolamento e la facilitazione, quanto la punizione e la premiazione, è più ampia di quella che viene data di solito, la quale comprende solo la terza forma, ovvero la sanzione propriamente detta, nelle due species della sanzione negativa (pena) e della sanzione positiva (premio). Ritengo che la considerazione esclusiva della terza forma dipenda dal fatto che i giuristi, prendendo in considerazione esclusivamente la tecnica dello scoraggiamento, sono portati a vedere di questa l’espressione di gran lunga più diffusa ed efficace negli ordinamenti giuridici tradizionali, per l’appunto la sanzione negativa. Quando ci si ponga anche dal punto di vista della tecnica dell’incoraggiamento, non può sfuggire che essa agisce attraverso due espedienti diversi, cioè sia attraverso la risposta favorevole al comportamento una volta compiuto, in che consiste appunto la sanzione positiva, sia attraverso il favoreggiamento del comportamento quando è ancora da compiere. Questo rilievo dato all’espediente della facilitazione serve a rilevare, in negativo, l’espediente dell’ostacolamento che viene passato di solito sotto silenzio: si può scoraggiare un comportamento non volutotanto minacciando una pena (espediente della sanzione), qualora il comportamento venga compiuto, quanto rendendo il comportamento stesso più penoso.\nCon particolare riguardo alle tecniche d’incoraggiamento, si noti la differenza tra le due operazioni: la sanzione propriamente detta, sotto forma di ricompensa, viene dopo, a comportamento compiuto; la facilitazione precede o accompagna il comportamento che si intende incoraggiare. In altre parole, si può incoraggiare sia intervenendo sulle conseguenze del comportamento, sia intervenendo sulle modalità, sulle forme, sulle condizioni dello stesso comportamento. Per fare un esempio tratto dalla vita comune: se voglio che mio figlio faccia una difficile traduzione dal latino, posso promettergli, se la farà, di andare al cinematografo; oppure posso permettergli di usare una traduzione interlineare.\nDa qualche tempo i giuristi hanno richiamato l’attenzione sul fatto che uno dei caratteri più salienti del sistema giuridico di uno stato assistenziale è l’aumento delle cosiddette leggi d’incentivazione o leggi-incentivo17. L’elemento di novità delle leggi d’incentivazione, tale da giustificare il loro raggruppamento in una unica categoria, è precisamente che esse, a differenza della maggior parte delle norme di un ordinamento giuridico dette sanzionatorie (con riferimento al fatto che prevedono o comminano una sanzione negativa), impiegano la tecnica dell’incoraggiamento, consistente nel promuovere i comportamenti voluti, anziché quella dello scoraggiamento, consistente nel reprimere i comportamenti non voluti. Nell’ambito di questa categoria generale si possono discernere i due espedienti: l’espediente della facilitazione, ad esempio, nel caso di una sovvenzione, di un aiuto o di un contributo finanziario, oppure di una agevolazione creditizia; l’espediente della sanzione positiva, come nel caso di un’assegnazione di un premio a un comportamento superconforme o di un’esenzione fiscale. Col primo espediente si vuole rendere meno gravoso il costo dell’operazione desiderata, ora accrescendo i mezzi necessari al compimento dell’operazione ora diminuendone l’onere; col secondo espediente si tende a rendere l’operazione allettante assicurando a chi la compie il verificarsi di un vantaggio oppure il venir meno di uno svantaggio, una volta che il comportamento sia compiuto.\nPer approfondire la distinzione tra misure di scoraggiamento e misure d’incoraggiamento può essere utile, infine, considerarle sia dal punto di vista della loro rispettiva struttura sia dal punto di vista della loro rispettiva funzione.\nIl momento iniziale di una misura di scoraggiamento è una minaccia; di una misura d’incoraggiamento una promessa. Mentre la minaccia dell’autorità legittima fa sorgere, nel destinatario, l’obbligo di comportarsi in un certo modo, la promessa implica da parte del promittente l’obbligo di mantenerla. D’altra parte, mentre l’inadempimento di un comportamento scoraggiato da una minaccia fa sorgere nel minacciante il diritto di eseguirla, l’adempimento di un comportamento incoraggiato da una promessa fa sorgere nell’adempiente il diritto a che la promessa sia mantenuta. Sanzione negativa e sanzione positiva danno origine a due diversi rapporti in cui la figura del soggetto attivo (il titolare del diritto) e quella del soggetto passivo (il titolare del dovere) sono invertite: nel primo caso il rapporto diritto-dovere corre dal sanzionante al sanzionato, nel secondo lo stesso rapporto corre dal sanzionato al sanzionante. Volendo esprimere la situazione del destinatario in entrambi i casi mediante la formula della norma condizionata (da non confondere con la norma tecnica che vedremo tra poco), nel primo caso la formula è: «Se fai a, devi b», cioè hai l’obbligo di sottostare al male della pena; nel secondo caso: «Se fai a, puoi b», cioè hai il diritto di ottenere il bene del premio.\nSe si considera il compimento o non compimento di un’azione condizionato alla credibilità del verificarsi di una misura di scoraggiamento o di incoraggiamento, ogni norma può essere espressa nella formula di una norma tecnica, cioè di una norma che prescrive un mezzo adeguato (la condotta prevista dalla norma primaria) per raggiungere un dato fine, che può essere tanto lo sfuggire allo svantaggio minacciato quanto il conseguire il vantaggio promesso dalla norma secondaria. Orbene, la tecnica dello scoraggiamento opera attraverso norme tecniche di questo tipo: «Se non vuoi a, devi b»; la tecnica dell’incoraggiamento attraverso norme di quest’altro tipo: «Se vuoi a, devi b».\nÈ noto quale importanza abbiano per un’analisi funzionale della società le due categorie della conservazione e del mutamento. Considerando ora le misure di scoraggiamento e quelle d’incoraggiamento da un punto di vista funzionale, il punto essenziale da rilevare è che le prime sono adoperate prevalentemente allo scopo della conservazione sociale, le seconde prevalentemente allo scopo del mutamento. Si possono ipotizzare due situazioni-limite: quella in cui venga attribuito valore all’inerzia, cioè al fatto che le cose continuino a restare come sono, e quella in cui venga attribuito valore positivo al cambiamento, cioè al fatto che la situazione successiva sia diversa da quella precedente. Nell’ambito poi delle due situazioni di inerzia e di cambiamento si possono ipotizzare due punti di partenza diversi, quello in cui il comportamento sia permesso e quello in cui il comportamento sia obbligatorio.\nNel caso in cui si tratti di un comportamento permesso, l’agente è libero di fare o di non fare alcunché, cioè è libero di valersi della propria libertà per conservare o per innovare. Se l’ordinamento giuridico giudica positivamente il fatto che l’agente si valga il meno possibile della sua libertà cercherà di scoraggiarlo dal fare ciò che gli è lecito: come si vede la tecnica dello scoraggiamento ha una funzione conservatrice. Se al contrario lo stesso ordinamento giuridico giudica positivamente il fatto che l’agente si serva il più possibile della sua libertà, cercherà di incoraggiarlo a valersene per mutare la situazione esistente: la tecnica dell’incoraggiamento ha una funzione modificatrice o innovatrice. L’esempio più interessante che si possa fare oggi in riferimento agli ordinamenti giuridici di stati dirigisti o pianificatori è quello delle cosiddette leggi d’incentivazione, cui corrispondono sul versante delle misure negative le leggi di disincentivazione. Partendo da una situazione giuridica in cui l’attività imprenditoriale è qualificata come attività lecita, l’incentivazione tende a indurre certi imprenditori a mutare la situazione esistente, la disincentivazione tende a indurre certi altri imprenditori all’inerzia.\nPrendiamo ora la situazione in cui si dia un comportamento obbligatorio. In questa situazione ciò che serve alla funzione di conservazione è il comportamento conforme all’obbligo (si tratti di obbligo positivo o negativo); ciò che serve alla funzione di mutamento e di innovazione è il comportamento superconforme. Ora non c’è dubbio che nel primo caso entra in azione la tecnica dello scoraggiamento attraverso l’impiego delle sanzioni negative, nel secondo caso entra in funzione la tecnica dell’incoraggiamento attraverso l’impiego delle sanzioni positive. Anche qui il migliore esempio che si possa fare è quello tratto da ordinamenti giuridici di stati ispirati al principio dell’interventismo economico: il premio attribuito al produttore o al lavoratore che supera la norma è un tipico atto di incoraggiamento di un comportamento superconforme, e ha la funzione di promuovere una innovazione, mentre ogni misura destinata semplicemente a scoraggiare la trasgressione di una norma data serve a mantenere lo status quo.\nHo osservato nel saggio precedente che l’innovazione più importante nel sistema del controllo giuridico non è tanto l’accrescimento dei comandi o norme positive quanto l’introduzione sempre più diffusa di stimoli all’esecuzione o alla super-esecuzione di comandi (ma anche di divieti), cioè di sanzioni positive, o, più in generale, l’uso sempre più largo delle tecniche d’incoraggiamento.\nPer il suo scarso rilievo pratico il tema delle sanzioni positive è sempre stato trascurato dai giuristi. Mentre è comune tra i filosofi e sociologi l’estensione del significato di «sanzione» sino a comprendervi i premi e le ricompense1, è sempre stata presente tra i giuristi una corrente, richiamantesi ad Austin, secondo cui si può parlare propriamente di «sanzioni» solo con riferimento alle sanzioni negative2. Effettivamente il ruolo del diritto nella società viene di solito considerato dal punto di vista della sua funzione prevalente che è sempre stata quella, più passiva che attiva, di proteggere determinati interessi mediante la repressione degli atti devianti. Non c’è dubbio che per svolgere questa funzione, che è insieme protettiva rispetto agli atti conformi e repressiva rispetto agli atti devianti, la tecnica più idonea sia quella delle sanzioni negative. Ma dal momento che per le esigenze dello stato assistenziale contemporaneo il diritto non si limita più a tutelare atti conformi alle proprie norme ma tende a stimolare atti innovativi, e pertanto la sua funzione non è più soltanto protettiva ma anche promozionale, all’impiego quasi esclusivo di sanzioni negative, che costituiscono la tecnica specifica della repressione, si affianca un impiego, non importa se ancora limitato, di sanzioni positive, che danno vita a una tecnica di stimolazione e di propulsione di atti considerati socialmente utili, anziché alla repressione di atti considerati socialmente nocivi.\nLa nozione di sanzione positiva si ricava e contrario da quella ben più elaborata di sanzione negativa. Mentre il castigo è una reazione a un’azione cattiva, il premio è una reazione a un’azione buona. Nel primo caso la reazione consiste nel rendere male per male; nel secondo, bene per bene. Rispetto all’agente, si è detto, se pure con una certa forzatura, che il castigo retribuisce con un dolore un piacere (il piacere del delitto) mentre il premio retribuisce con un piacere un dolore (lo sforzo per il servizio reso)3. Con una certa forzatura, dico, perché non è detto che sempre il delitto rechi piacere a chi lo compie e sempre l’opera meritoria sia compiuta con sacrificio.\nCome il male del castigo può consistere tanto nell’attribuzione di uno svantaggio quanto nella privazione di un vantaggio, così il bene del premio può consistere tanto nell’attribuzione di un vantaggio quanto nella privazione di uno svantaggio. Da questo punto di vista tanto le sanzioni negative quanto le positive possono essere o attributive o privative. Il male del castigo può essere, secondo una classificazione tradizionale, materiale (per esempio, la confisca del patrimonio), immateriale (per esempio, un pubblico biasimo), o misto (per esempio, la perdita di un diritto che è mezzo per acquistare e procurarsi vantaggi materiali e immateriali). Così possono essere materiali, immateriali o misti i beni del premio. Oppure, con altra distinzione, il castigo può consistere in un male economico (una multa), o sociale (messa al bando), o morale (disonore), o giuridico (perdita della capacità di fare testamento), o fisico (dalle percosse alla decapitazione). Così vi sono premi che consistono in un bene economico (un compenso in denaro, l’assegnazione di una terra al combattente valoroso), altri in un bene sociale (il passaggio ad uno status superiore), altri in un bene morale (onorificenze), altri in un bene giuridico (i cosiddetti privilegi). Più difficile configurare un premio consistente in un bene fisico: vi si possono comprendere speciali concessioni (o rimozioni di limiti) a piaceri del palato o del sesso. Questa difficoltà dipende dal fatto che mentre i beni economici, sociali, morali, giuridici, sono beni culturali e quindi più facilmente modificabili, i beni fisici in quanto beni naturali non sono dilatabili a piacere (per esempio, la salute, il vigore, la bellezza). Sono invece facilmente limitabili: di qua la ragione per cui non offre alcuna difficoltà l’istituzione di sanzioni negative che colpiscano un bene fisico.\nSinora si è parlato di sanzioni positive e negative in modo generico. Ma com’è noto, le sanzioni negative si distinguono abitualmente in misure retributive, o pene propriamente dette, e in misure riparative, come il risarcimento del danno: le prime colpiscono l’azione non conforme in se stessa, le seconde cercano di porre rimedio alle conseguenze dell’azione non conforme. Questa distinzione può essere applicata anche alle sanzioni positive. Vi sono sanzioni positive, come i premi, che hanno funzione esclusivamente retributiva: sono una reazione favorevole a un comportamento vantaggioso alla società. Ma vi possono essere anche sanzioni positive che mirano a compensare l’agente degli sforzi e delle fatiche fatte o delle spese subite per procurare alla società un vantaggio; queste sanzioni hanno valore non di mero riconoscimento ma (anche) di compenso. Si possono chiamare, meglio che premi, indennità.\nUn’altra distinzione che si può trasportare dalle sanzioni negative alle sanzioni positive è quella tra misure preventive e successive. Preventive sono quelle misure che tendono a promuovere il comportamento desiderato suscitando una speranza o a impedire il comportamento non desiderato provocando un timore; successive quelle che seguono al comportamento con una reazione favorevole, quando il comportamento è quello desiderato, sfavorevole, quando il comportamento è quello indesiderato. Colui che si vendica dell’offesa ricevuta agisce quando il fatto cui reagisce è già compiuto: la vendetta è una misura successiva (anche se il timore della vendetta può esercitare in alcuni casi un’azione preventiva). Quando una giuria di un premio letterario premia il miglior romanzo, riconosce un evento ormai avvenuto: è difficile attribuire a un premio letterario la funzione di incoraggiare scrittori a scrivere bei romanzi. Volendo fare esempi attinenti al diritto, quando lo stato stabilisce un’esenzione fiscale per chi compie un’azione economica giudicata vantaggiosa alla collettività, istituisce una misura preventiva che ha manifestamente lo scopo di indurre a compiere un’azione desiderata; quando assegna pensioni di guerra, istituisce una misura successiva, non essendo verosimile che tra i motivi che inducono un cittadino ad andare in guerra ci sia anche quello di ricevere una pensione.\nCiò di cui stiamo parlando è della crescente importanza delle sanzioni positive nel diritto. Ma proprio a causa dello scarso rilievo dei premi rispetto alle pene nei sistemi giuridici tradizionali, assai più che il tema delle pene, il tema dei premi è stato trattato con riguardo alle sanzioni sociali in genere e non alle sanzioni giuridiche in ispecie. A questo punto però non si può sfuggire alla domanda che nella teoria generale del diritto viene di solito posta a proposito delle sanzioni negative: come si distinguono le sanzioni giuridiche dalle sanzioni non-giuridiche? In particolare: che cosa significa parlare di premi o ricompense come sanzioni giuridiche? Dare una risposta a questa domanda può servire anche per collaudare la validità delle teorie che sono state generalmente sostenute sulla sanzione giuridica avendo presenti esclusivamente le sanzioni negative.\nVi sono sostanzialmente due teorie prevalenti sulla sanzione giuridica: quella che mette in particolare rilievo l’aspetto della istituzionalizzazione, cioè il fatto che la risposta alla violazione di norme del sistema, nel caso del sistema giuridico, è essa stessa regolata da norme del sistema, che hanno la funzione di rendere questa risposta quanto più è possibile costante, proporzionata al delitto, imparziale e certa; e quella che, accentuando il momento dell’esercizio della forza da parte del potere costituito, identifica la sanzione giuridica con la coazione, cioè con quel particolare modo di infliggere un male che è l’esercizio della forza fisica4. Queste due teorie non sono affatto incompatibili, anzi sono andate nelle teorie del diritto più recenti avvicinandosi fino a integrarsi vicendevolmente. Questa integrazione è avvenuta nella teoria, condivisa da un normativista impenitente come Kelsen e dai realisti scandinavi come Olivecrona e Ross, secondo cui ciò che contraddistingue un ordinamento giuridico da un qualsiasi altro ordinamento normativo è la regolamentazione dell’esercizio della forza, cioè la coazione istituzionalizzata.\nRiferita alle sanzioni positive, la prima teoria, cioè quella della sanzione giuridica come sanzione istituzionalizzata, si rivela insufficiente. Un premio letterario è generalmente regolato sin nei più minuti particolari: regole relative ai candidati, regole di procedura, regole sulla composizione della giuria e la sua competenza, ecc. Non ha niente a che vedere con le reazioni diffuse e informali del gruppo sociale in cui consistono appunto le sanzioni non istituzionalizzate. Ma nessuno chiamerebbe sanzione giuridica un premio letterario. Rispetto alla seconda teoria, a quella della coazione, il riferimento alle sanzioni positive ha invece un salutare effetto correttivo. Chi infatti intende, come Kelsen, che la caratteristica della sanzione giuridica consiste nell’uso della forza fisica, onde sanzioni giuridiche sono soltanto la pena e l’esecuzione forzata, è costretto, anche se non se ne rende perfettamente conto, a escludere dal novero delle sanzioni giuridiche le sanzioni positive. Non c’è dubbio che la forza fisica viene usata o per infliggere una pena o per riparare le conseguenze di un’azione dannosa alla società, in entrambi i casi per porre in atto una sanzione negativa. Ma vi è un altro modo, a mio parere più corretto, di interpretare la sanzione giuridica in termini di coazione: la sanzione giuridica non consiste, a differenza delle sanzioni sociali, nell’uso della forza, cioè nell’insieme dei mezzi che vengono impiegati per costringere con la forza, cioè per «forzare» il recalcitrante, bensì in una reazione alla violazione, qualunque essa sia, anche economica o sociale o morale, che viene garantita in ultima istanza dall’uso della forza. Il risarcimento di un danno, il pagamento di una multa, l’abbattimento di un muro abusivo, non hanno niente a che vedere con l’uso della forza: sono puramente e semplicemente adempimenti di obblighi secondari. Il collegamento di questi obblighi secondari, in cui consiste la sanzione giuridica, con la forza sta nel fatto che il loro adempimento è garantito dalla minaccia di mettere in moto, prima, e dalla messa in moto, poi, di un apparato esecutivo dotato di mezzi coattivi che sono o tendono a essere irresistibili, allo scopo di ottenere con la forza l’adempimento dell’obbligo secondario oppure un adempimento alternativo o sostitutivo.\nMentre la riduzione pura e semplice della sanzione giuridica a coazione impedisce di annoverare tra le sanzioni giuridiche le sanzioni positive, la considerazione della coazione come garanzia dell’adempimento della sanzione permette di considerare sanzioni giuridiche anche sanzioni positive: sono giuridiche, secondo questa interpretazione del rapporto tra sanzione e coazione, quelle sanzioni positive che creano nel destinatario del premio una pretesa, protetta anche mediante il ricorso alla forza organizzata dei pubblici poteri, all’adempimento. Non diversamente da una sanzione negativa, una sanzione positiva si risolve nel venire ad esistenza di un obbligo secondario, là in caso di violazione, qua in caso di superadempimento di un obbligo primario. Ciò significa che si può parlare di sanzione positiva giuridica quando l’obbligo secondario della sua prestazione è un obbligo giuridico, cioè è un obbligo per l’adempimento del quale esiste da parte dell’interessato all’adempimento una pretesa all’esecuzione mediante coazione.\nAbbiamo parlato sinora della funzione di scoraggiamento (e d’incoraggiamento) con esclusivo riguardo alla tecnica della sanzione negativa (o positiva), cioè alla istituzione di una conseguenza spiacevole attribuita ad un comportamento giudicato cattivo (o di una conseguenza piacevole attribuita ad un comportamento giudicato buono). Per quanto l’uso del termine «sanzione» sia molto vario e l’estensione del concetto abbia confini molto incerti – si pensi alla discussione se la nullità sia o no una sanzione –, si può dire che esista un certo consenso nell’intendere per «sanzione» la risposta o la reazione che il gruppo sociale esprime in occasione di un comportamento in qualche modo rilevante di un membro del gruppo (rilevante in senso negativo o in senso positivo, non importa) allo scopo di esercitare un controllo sull’insieme dei comportamenti di gruppo e di indirizzarli verso certi obbiettivi piuttosto che verso certi altri. Intesa in questo modo, però, la sanzione non può più essere considerata come la sola tecnica che possa essere impiegata per adempiere alla funzione dello scoraggiamento (o dell’incoraggiamento). Proprio lo studio della funzione di incoraggiamento su cui abbiamo voluto richiamare l’attenzione in queste pagine serve a mettere in risalto una tecnica diversa che si ritrova, a ben guardare, anche se in modo meno appariscente, nell’esercizio della funzione di scoraggiamento. Si può arrischiare l’ipotesi che nello studio della funzione di scoraggiamento cui i giuristi hanno dedicato quasi esclusivamente la loro attenzione, la preminenza della tecnica della sanzione, cioè della risposta alla violazione, sia così evidente da aver messo in ombra altri espedienti che pur mirano allo stesso scopo.\nIntendo parlare della tecnica della «facilitazione» cui corrisponde, dalla parte dello scoraggiamento, la tecnica dell’«ostacolamento». Per tecnica della facilitazione intendo l’insieme di quegli espedienti coi quali un gruppo sociale organizzato esercita un determinato tipo di controllo sui comportamenti dei suoi membri (in questo caso si tratta del controllo consistente nel promuoverne l’attività nella direzione voluta), non già assegnando una ricompensa all’azione desiderata, dopo che essa è stata compiuta, ma facendo in modo che il suo compimento sia reso più facile o meno difficile. Si noti la differenza: la ricompensa viene dopo, la facilitazione precede o accompagna l’azione che si intende incoraggiare. In altre parole si può incoraggiare, sia intervenendo non sull’azione che si vuole incoraggiare ma sulle sue conseguenze, sia intervenendo direttamente sulle modalità, sulle forme, sulle condizioni della stessa azione. Voglio che mio figlio faccia una difficile traduzione dal latino. Posso promettergli, se la farà, di lasciarlo andare al cinematografo; oppure posso permettergli di usare una traduzione interlineare. Alla tecnica della facilitazione corrisponde, in negativo, come si diceva poc’anzi, la tecnica dell’ostacolamento: si può scoraggiare un’azione non desiderata tanto minacciando una pena qualora l’azione venga compiuta quanto rendendo l’azione stessa più penosa.\nTanto la sanzione quanto la facilitazione appartengono allo stesso genus delle misure indirette: in quanto tali, pur distinguendosi fra loro, possono essere trattate insieme. Nell’ambito vastissimo delle misure di controllo sociale, delle quali sarebbe fuori luogo tentare qui una tipologia, alcune sono dirette altre indirette5. Sono misure dirette quelle che cercano di ottenere il comportamento desiderato o di impedire il comportamento indesiderato agendo sul comportamento medesimo, come è il caso della forza fisica impiegata da una squadra di polizia per impedire che la folla rompa i cordoni. Rientrano in questo tipo di misure le cosiddette misure di controllo (in senso stretto) o di vigilanza, le quali vengono impiegate allo scopo di impedire che il comportamento non desiderato venga compiuto (le misure dirette sono prevalentemente negative). Se io raccomando o comando a mio figlio di andare a scuola esercito una pressione indiretta; ma se lo accompagno per evitare che scantoni al primo angolo della strada, il controllo è diretto. In ogni ordinamento giuridico l’osservanza delle norme del sistema non è sempre soltanto affidata al rispetto per l’autorità che le ha emanate o al timore per le conseguenze sgradevoli dell’inosservanza o alle misure introdotte per ostacolare il comportamento non desiderato, ma anche all’istituzione di corpi specializzati di vigilanza, come guardie daziarie, doganieri, guardie forestali e campestri, guardiacaccia, guardie del traffico, ecc., le quali hanno, sì, il compito di infliggere pene di vario genere per le infrazioni (misura indiretta) ma sono incaricate prima di tutto di impedire che le infrazioni avvengano (misura diretta). Le misure dirette mirano a rendere un determinato comportamento impossibile, se si tratta di misure negative, o necessitato, se si tratta di misure positive. Nei confronti delle misure indirette, invece, il comportamento non desiderato o desiderato è sempre possibile, ma viene reso o più difficile o più facile, oppure viene, una volta compiuto, seguito da altri comportamenti che tendono alla retribuzione o alla riparazione.\nSia ben chiaro che le varie misure di controllo sociale costituiscono un continuum e che pertanto non si possono stabilire tagli netti tra un tipo e l’altro: una misura di vigilanza può essere stata istituita per impedire una certa condotta ma di fatto serve per lo più a renderla più difficile. Anche se ognuno di noi conosce astrattamente la differenza tra ostacolare e impedire o precludere è estremamente difficile dire dove finisce l’ostacolo e comincia il vero e proprio impedimento. Un guardiacaccia impedisce la caccia di frodo o la rende semplicemente difficile? Solo per comodità si possono distinguere questi tre gradi: misure di costrizione o di preclusione, che mirano a far nascere il comportamento desiderato, o a impedire il comportamento non desiderato; misure di facilitazione o di ostacolamento, che cercano di favorire l’attuazione di una condotta desiderata o di sfavorire l’attuazione di una condotta indesiderata; misure di retribuzione o di riparazione, che intervengono quando il comportamento è già stato compiuto e mirano ad attribuire conseguenze gradevoli al comportamento desiderato, sgradevoli al comportamento indesiderato, oppure a riparare l’ordine turbato dall’uno o dall’altro. Solo queste ultime sono le sanzioni propriamente dette. Per quanto si tenda a confondere misure di controllo sociale con sanzioni, ad un esame più analitico la categoria delle misure di controllo sociale appare molto più ampia. Se per «sanzione» s’intende, come si fa di solito, la risposta del gruppo ad un comportamento rilevante alla vita del gruppo medesimo, sfuggono al suo concetto non soltanto le misure di controllo diretto ma anche quelle misure di controllo indiretto che abbiamo chiamato di facilitazione o di ostacolamento.\nPoiché qui si è voluto richiamare l’attenzione su queste ultime, si può dire, per chiudere questa breve analisi tipologica, che queste occupano un campo intermedio tra le misure dirette e le sanzioni propriamente dette, e hanno in comune con le prime l’azione sullo stesso comportamento desiderato o indesiderato, con le seconde la natura di misure indirette, in quanto cercano di conseguire lo scopo con una pressione che è pur sempre soltanto psicologica e non fisica, del genere «influenza» e non del genere «coazione».\nMai come oggi la scienza giuridica ha sentito il bisogno di stabilire nuovi e più stretti contatti con le scienze sociali. Non è la prima volta che ciò accade; ma quando ciò accade è segno che la società attraversa un periodo di profonda trasformazione. Mi riferisco, per esempio, al movimento del diritto libero e alla scoperta della sociologia giuridica in Germania alla fine del secolo scorso. Ciò che caratterizza il momento attuale dello studio sul diritto è il fatto che i giuristi stanno uscendo dal loro splendido isolamento: basta leggere gli scritti più significativi degli studiosi della giovane generazione, soprattutto di coloro che coltivano discipline meno tradizionali, come il diritto del lavoro, il diritto commerciale o industriale, per accorgersene.\nQuesta necessità di aprire i propri orizzonti va di pari passo con la oscura consapevolezza che il diritto non occupa più quel posto privilegiato nel sistema globale della società che gli era stato per lunga tradizione assegnato. I primi a scalzare il primato del diritto – quel primato di cui godeva ancora presso i grandi riformatori illuministi, e che aveva ispirato a Kant l’idea di uno stato secondo il diritto e di una società giuridica universale come meta ideale della storia umana – furono, com’è ben noto, coloro cui si fa risalire la nascita della sociologia moderna: non è il caso di ricordare ancora una volta la sferzante polemica di Saint-Simon contro i legisti e la sua predizione dell’avvento di una società governata da scienziati e industriali contro quella arcaica che stava morendo governata da legisti e metafisici: né occorre ancora ripetere che proprio a Comte occorre rifarsi per trovare una condanna del «feticismo della legge» che è diventato d’allora il grido di battaglia dei giuristi sociologizzanti, e l’affermazione che «nello stato positivo scompare irrevocabilmente l’idea del diritto»1. Non diversamente è accaduto nell’altro grande filone della «scienza della società» che è il pensiero marxista: Hegel, maestro di Marx, aveva ancora scritto, in uno dei primi paragrafi della Filosofia del diritto, che «il diritto è qualcosa di sacro in generale» (§ 30), mentre Marx lo riduce a momento meramente sovrastrutturale della società, o per riprendere una celebre frase del Manifesto: «... il vostro diritto è soltanto la volontà della vostra classe elevata a legge»2. Per dire tutto questo in una formula sintetica, ancorché un po’ semplicistica, mentre gli scrittori illuministici mettevano il diritto al centro dello studio delle diverse civiltà e andavano a cercare la natura e le linee di sviluppo di un popolo nello «spirito delle leggi», e credevano che per mutare la società bastasse mutare il diritto, a poco a poco nell’Ottocento, via via che si veniva prendendo coscienza del grande mutamento storico prodotto dall’avvento della società industriale nella «società civile» prima ancora che nella società politica, il diritto fu sempre più considerato come un epifenomeno, come un momento secondario dello sviluppo storico, e guardato con sempre maggiore diffidenza come strumento di mutamento sociale.\nOggi, a ben guardare, la crisi del primato del diritto è ancora più ampia: non si tratta soltanto di mettere in dubbio la sua capacità d’influire sul mutamento sociale, ma anche di metterne in rilievo i limiti in quella che è la sua funzione specifica, cioè come strumento di controllo sociale (nel senso più stretto della parola).\nNelle società industriali avanzate si possono intravedere due tendenze che vanno nel senso di una riduzione della funzione specifica del diritto come strumento di controllo sociale:\na) ciò che caratterizza il diritto come strumento di controllo sociale è per un verso l’uso di mezzi coercitivi (la cosiddetta «coazione» come elemento distintivo dell’ordinamento giuridico rispetto ad altri ordinamenti normativi) e per l’altro verso l’uso dei mezzi coercitivi in funzione repressiva (intendendo per «repressione» l’opposto d...