WINFRIED HASSEMER Y FRANCISO MUÑOZ CONDE\n1. Criminalidad y Derecho penal\nObjeto del Derecho penal es la criminalidad. Quien se ocupa del Derecho penal, tiene que ocuparse también de la criminalidad y tiene, por tanto, que conocer junto a las normas jurídicopenales y su interpretación también la criminalidad y el delito. Quien no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Administración de Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas normativas del Derecho penal material, ya que estas reglas se refieren a la criminalidad y al delito.\nEste conocimiento de la criminalidad y del delito también es necesario a la hora de elaborar y de aplicar las leyes. No se puede decir que al legislador penal sólo le interese el conocimiento de la criminalidad, y que al que aplica la ley penal sólo le interese el conocimiento del delito. Tanto en una como en otra fase es preciso un conocimiento de las dos realidades.\n2. Criminalidad y delito\nLa distinción entre criminalidad (conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de un determinado ámbito temporal y espacial) y delito (comportamiento punible de una determinada persona) es razonable desde un punto de vista conceptual, pero de limitado valor práctico.\nLo que, en el fondo, viene a poner de relieve es que la conducta criminal como objeto del Derecho penal es tanto un fenómeno social (criminalidad) como uno individual (delito), para cuya descripción y explicación son competentes tanto las ciencias sociales como las humanas. La distinción entre criminalidad y delito puede indicar que la criminalidad estadísticamente es la suma de todos los delitos, pero también que en su génesis es algo diferente: que en el origen y evolución de la criminalidad inciden más factores e incluso distintos (históricos, culturales, sociológicos, económicos, etc.) que en el delito entendido como conducta individual.\nPero ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el delito exclusivamente desde la óptica de las ciencias humanas. Desde hace tiempo, hay teorías socio-lógicas sobre el delito e incluso alguna vez han sido absolutamente dominantes (así, por ej., el “broken home”); del mismo modo que son ya antiguos y todavía existen intentos de explicar las causas de la criminalidad con criterios sacados de las ciencias humanas (biología, psicología individual).\n3. Legislación penal y jurisprudencia penal\nTampoco se puede simplemente atribuir el delito (como “caso individual”) a la jurisprudencia penal, y la criminalidad (como “fenómeno de masas”) a la legislación penal. Ciertamente el juez penal necesita sobre todo conocer la conducta individual que ha de juzgar, mientras que el legislador en materia penal necesita más bien conocer las condiciones evolutivas sociales para incidir en la criminalidad con instrumentos jurídicopenales. Pero esto no es suficiente en ninguno de los dos casos.\nAsí, el legislador en materia penal necesita también información sobre las motivaciones que son esperables en las personas cuando, por ej., en el delito de detenciones ilegales del Código penal español, el Art. 480,3 atenúa la pena del tipo básico si el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres días de su detención, sin haber logrado el objeto que se propusiere ni haber comenzado el procedimiento. Y del mismo modo necesita saber el juez penal las reacciones esperables en la sociedad cuando, por ej., el Art. 67 del Código penal español autoriza a los Tribunales a imponer al culpable de un delito contra las personas la prohibición de que vuelva al lugar en que hubiere cometido el delito o en que reside la víctima o su familia, “atendiendo a la gravedad del hecho y al peligro que el delincuente represente”.\nPrecisamente una de las razones por las que durante los dos últimos decenios se ha criticado tanto a la praxis como a la ciencia del Derecho penal y, sobre todo, a la formación académica del jurista ha sido porque apenas o en absoluto dan información sobre la criminalidad a quienes tienen que ocuparse del Derecho penal. Ello ha motivado que en este sector haya aumentado el interés en la criminalidad como objeto del Derecho penal.\nLa criminalidad no sólo es objeto del Derecho penal, sino también una parte de nuestra vida cotidiana. Nos relacionamos con ella a veces como afectados directamente y, sobre todo, como observadores interesados.\n1. “Delincuente” y “víctima”\na) La criminalidad como conflicto entre el delincuente y la víctima\nPara simplificar el complejo fenómeno de la “criminalidad” se acostumbra a exponerlo en una estructura dualista: como una relación entre delincuente y víctima. Tanto en los medios de información, como en las novelas policíacas, pero también en la Criminología científica (por ej., en la “victimología”) o en la legislación, el delito y la criminalidad se resuelven en un conflicto entre dos personas o roles, en el que alguien lesiona los intereses protegidos penalmente de un tercero.\nLa misión de la Administración de Justicia penal se reduce, pues, a la solución de este conflicto intrapersonal persiguiendo, investigando y castigando la correspondiente infracción jurídica.\nPero esta imagen sólo refleja la realidad de la criminalidad y del Derecho penal de un modo incompleto y resulta aún más desfigurada en el actual Derecho penal. Ciertamente hay muchos delitos, e incluso una parte de la criminalidad, que se presentan como un conflicto entre el delincuente y la víctima. Pero si se analiza más detenidamente, esta imagen debe ser corregida de diversas formas:\nb) Neutralización de la víctima\nEl actual Derecho penal, es decir, el Derecho penal del Estado, no es ya, a diferencia del Derecho penal primitivo, una relación entre delincuente y víctima. Actualmente la víctima está “neutralizada” y en lugar de la compensación y el acuerdo entre lesionador y lesionado aparece la acción penal pública. Las posibilidades de la víctima de intervenir en el proceso penal son muy reducidas, a pesar de que existen instituciones como la querella, la denuncia, la acusación particular, ofrecimiento de acciones, etc., que directa o indirectamente permiten esa intervención.\nPero en el proceso penal la víctima no se contrapone al delincuente, sino que es el Estado, tanto en la fase instructiva, como en la sanciona dora, quien ocupa este papel, pudiendo incluso forzar a la víctima, en interés de la búsqueda de la verdad, a declarar o a cualquier otro tipo de cooperación.\ne) Relaciones entre delincuente y víctima\nPrecisamente en los delitos que aparentemente más se concentran en la relación entre delincuente y víctima (homicidio, lesiones, injurias o abusos deshonestos) y en los que se puede decir que una parte inflinge la lesión y la otra la sufre, hay que tener también en cuenta las “relaciones sociales” previas existentes entre delincuente y víctima ( Pues muchas veces la acción punible en estos delitos no es más que el último acto de un proceso de agresión recíproca en el que ambos protagonistas intercambian los roles de “delincuente” y “víctima”, lo que más tarde influirá como circunstancia atenuante de la responsabilidad del “delincuente” a la hora de determinar la pena aplicable.\nd) El delincuente como víctima\nLos conocimientos criminológicos reducen también la tensión entre delincuente y víctima, relativizando el contraste entre ambos. Cuales quiera que sean las circunstancias que se consideren como criminógenas (biológicas, económicas, culturales o psicosociales), todas ellas siempre muestran al delincuente (también) como una víctima (de las circunstancias bajo cuya influencia actuó). Precisamente es este punto de vista el que se utiliza para decir que el conocimiento sobre el origen de la criminalidad y el Derecho penal de culpabilidad, de cuño indeterminista, son incompatibles. Aún con mayor fuerza que estas teorías etiológicas criminológicas, acentúan las tesis “definicionistas” el rol de víctima que desempeña el delincuente: su delito no se considera por estas teorías como una lesión responsable de intereses ajenos, sino como “atribución” por parte de las “instancias formales de control social” (policía, ministerio público, tribunales de Justicia). Desde este punto de vista, la víctima desaparece por completo y su lugar lo ocupan el Estado definidor y el “delincuente” estigmatizado (\n“No el asesino, sino su victima es culpable” decía Franz Werfel. Las objeciones que contra esta frase se han formulado vienen ya de santiguo, aunque quizás la intención de Werfel no era la de atacar la explicación científica del delito. De todos modos, estas objeciones olvidan que la búsqueda de las causas fácticas de la conducta criminal (sea ésta una búsqueda conforme a la experiencia de la vida cotidiana en el sentido de Werfel, o una búsqueda científica) conduce necesariamente a una relativización del papel de la víctima, siempre que no se limite a la búsqueda del delincuente, ya que más pronto o más tarde tropieza con circunstancias que de un modo u otro han “llevado” al delincuente a cometer el delito, sin que éste sea responsable en absoluto de las mismas.\ne) Delitos sin víctimas\nEl contraste entre delincuente y víctima está, por último, claramente atenuado en la moderna legislación penal sobre, por ej., el tráfico de drogas, el Derecho penal económico o la protección penal del medio ambiente. En esta nueva legislación se incrimina cada vez con mayor frecuencia delitos “sin víctimas” o con “víctimas difusas” 9) Precisa mente es característico del Derecho penal moderno alejar a la victima del Derecho penal material e ir sustituyendo la causación del daño por su puesta en peligro, los delitos de resultado por los delitos de peligro abstracto, los bienes jurídicos individuales por bienes jurídicos universales. Esto tiene como consecuencia que el dualismo entre delincuente y víctima cada vez ofrezca mayor dificultad para ser explicado por el Derecho penal, y que la Administración de Justicia penal, tradicional y cotidianamente experimentada como una institución para el castigo de las más graves lesiones de intereses entre individuos, tienda cada vez más a convertirse en instrumento conductor de finalidades políticas.\nEn todo ésto desaparece la víctima.\n2. La fascinación de lo criminal\nNo sólo “lo criminal”, también el “criminal” fascina. La historia de la literatura está llena de crimen y castigo, criminalidad y Derecho penal. Las novelas policíacas (o los telefilms y películas) son algo normal y generalmente un buen negocio. Los medios de comunicación informan casi exclusivamente de casos penales porque así satisfacen el interés de sus lectores, aunque sea a costa de desfigurar la realidad de la Administración de Justicia. Para la mayor parte de la gente, incluyendo a quienes inician los estudios de Derecho, “el Derecho penal” es el Derecho por excelencia.\nEn la vida cotidiana el mundo de lo criminal todavía se divide entre delincuentes y víctimas. Incluso allí donde la víctima apenas se vislumbra (como en el terrorismo o en el tráfico de drogas), el delincuente desempeña el papel que le corresponde dentro del dualismo delincuente víctima: es una amenaza para los demás, es el agresor que despierta las emociones características del delito. El asesinato, el robo, el secuestro y, en general, todos los delitos violentos con claras connotaciones delincuente-víctima son las formas delictivas que más fascinan a la gente y sobre las que merece la pena informar. De la estafa o de la falsedad documental, que sólo producen daños patrimoniales, apenas se habla.\nEl Derecho penal, la Criminología y la Política Criminal deben tener en cuenta, ahora más que nunca, la fascinación que ejerce lo criminal. Esta fascinación cambia la realidad de la criminalidad como objeto del Derecho penal, la recrea y elabora sus propias resistencias a la modificación (eliminación o lucha) de la criminalidad que pretende la Política criminal.\nEsa fascinación de lo criminal es también un obstáculo a la tesis en pro de la “abolición del Derecho penal” que proponen Plack y las modernas teorías “abolicionistas”. Si no se elimina antes la criminalidad, el Derecho penal aunque sea “abolido” seguirá viviendo, o, en su lugar, surgirán otros mecanismos de sanción individual y de control social, que, como reacción a las infracciones jurídicas más o menos graves, serán más amenazantes, imprevisibles e injustos que el propio Derecho penal.\nPero la abolición de la criminalidad es una meta utópica en el peor sentido de la palabra. Una aspiración de este tipo es ajena a la realidad, porque no tiene en cuenta hasta qué punto está (anclado en lo más profundo de nuestra experiencia cotidiana el fenómeno “delito” y nuestra reacción al mismo.\nTambién las teorías preventivas deben tener en cuenta la fascinación de lo criminal. Estas teorías, como es sabido, pretenden en su doble vertiente, especial y general, que la Administración de Justicia penal consiga la mejora del delincuente, la intimidación de los delincuentes potenciales o el afianzamiento de las normas elementales en la sociedad.\nLas normas jurídicopenales están más o menos profundamente arraigadas según su género (las referidas a los delitos contra la vida por ej., están enraizadas más profundamente que las referidas a los delitos contra la integridad física o la salud; y éstas, más que las relativas al abuso de máquinas automáticas o a la polución del medio ambiente).\nCualquier intento de influir en la creación o en la vigencia fáctica de una norma debe contar con la fascinación que ejerce lo criminal.\nEl problema se complica aún más porque la “fascinación” es un fenómeno muy complejo, que comprende sentimientos tan dispares como el asco y el miedo, la admiración y la atracción, no provocando siempre en el observador de un caso criminal satisfacción con su descubrimiento y aclaración por las Autoridades, e incluso a veces una cierta decepción, es decir, sentimientos ambivalentes. Además actualmente se sabe que la aceptación cognitiva y emotiva de las normas penales no siempre significa que éstas vayan a ser obedecidas. Como muchos autores han demostrado, hay discrepancias típicas entre normas internalizadas y conducta (Short/Strodt heck), y técnicas aprendidas que neutralizan en la práctica normas en principio aceptadas (SykeslMatza) o que las dejan sin efecto bajo la presión de las normas propias del grupo al que se pertenece. Lo criminal fascina tanto al afectado por el hecho como al observador del mismo. La criminalidad como fenómeno forma parte de nuestra experiencia cotidiana y está fuertemente impregnada de un sentimiento emocional ambivalente.\nY esta fascinación dificulta tanto un tratamiento racional y realista del problema, como una configuración estratégica de las normas, perturban do su vigencia fáctica.\n3. Historia de la criminalidad\nSabemos poco de la historia de la criminalidad. Lo que en los libros de Criminología se expone es la historia de la Criminología misma, pero no la historia de la criminalidad como tal. Sólo gracias a algunas investigaciones históricas específicas conocemos cuestiones puntuales, referidas sobre todo a Francia e Inglaterra, que apenas se pueden reunir en un sistema más amplio de líneas evolutivas (32 De poco sirven al penalista o al especialista en Política criminal los pocos datos existentes sobre, por ej., el enorme aumento que experimentó la criminalidad, sobre todo la de los delitos contra la propiedad, a mediados del siglo XIX, debido a causas socioeconómicas.\nMás importantes son las razones por las que carecemos de estos datos:\nLa historia del Derecho se ha ocupado tradicionalmente más del Derecho privado; sólo recientemente ha comenzado a ocuparse del Derecho penal.\nPor otra parte, a diferencia de lo que sucede con el Derecho civil, la historia del Derecho penal apenas se puede entender si sólo se investigan sus normas y dogmas. Hay que investigar también los “datos reales”: la evolución social, el delito, la praxis social y estatal en la persecución, condena y ejecución de las penas e incluso los mecanismos de control social que operan junto con el Derecho penal propiamente dicho.\nTampoco las ciencias históricas en general se han ocupado de estos datos reales hasta épocas recientes. Otra razón más que demuestra por qué la historia de la criminalidad es como historia social una terra incognita.\na) Necesidad del conocimiento de la criminalidad\nLa razón probablemente más importante y de mayor significación que tiene para el Derecho penal y la Política Criminal la necesidad de conocimiento de la criminalidad es que su conocimiento no es evidente, sino que depende de determinados presupuestos que, además, iluminan el estado de estas materias.\nEl que ese conocimiento no sea evidente se debe, entre otras cosas, a la separación tradicional que existe entre Derecho penal y Criminología.\nAunque desde hace por lo menos un siglo, la Criminología puede ofrecer datos sobre la criminalidad y el delito ya ordenados y comprobados, el Derecho penal y la Política criminal a duras penas han hecho uso de estos datos, dejando a la Criminología en un lugar secundario sin hacer cuestión de su objeto.\nLa necesidad de conocimiento de la criminalidad y del delito depende de lo que se pretenda hacer con estos fenómenos. La investigación empírica que la Criminología puede realizar, sólo tiene sentido si también el Derecho penal está interesado en las circunstancias empíricas del delito y de la criminalidad, es decir, sino se limita sólo a lo normativo.\nQuien espere que el Derecho penal y la Política criminal asegure un “mínimo ético”, no tiene por qué plantearse los efectos que realmente produce la Administración de Justicia penal, ni investigarlos empíricamente.\nPara una concepción como ésta puede ser suficiente -y lo ha sido durante decenios- con limitarse a responder cuestiones filosóficonormativas, como qué tipo de normas, por qué y bajo qué condiciones protegen ese mínimo ético y deben ser, por tanto, objeto de regulación penal.\nEn cambio, silo que realmente interesa es saber si la Administración de Justicia penal protege “realmente” ese mínimo normativo (o, por ej., lo pone en peligro por su excesiva lenidad o brutalidad, o su injusticia, etc.), entonces es preciso un Derecho penal orientado a las consecuencias, en el que\n- la justicia de las decisiones de las distintas instancias jurídicopenales (legislador, juez, funcionarios de prisiones, asistentes sociales, etc.) se mida en función de si producen consecuencias favorables o, por lo me nos, evitan las desfavorables (para el inculpado, el condenado, el tráfico de drogas, otros delincuentes potenciales, los demás ciudadanos, etc.);\n- toda decisión que produzca consecuencias desfavorables sea corregida, aunque sea correcta desde el punto de vista normativo o conceptual.\nLa necesidad de un conocimiento de la criminalidad es, pues, característica de un Derecho penal orientado a las consecuencias.\nb) importancia del conocimiento de la criminalidad\nPara un Derecho penal orientado a las consecuencias tanto en la teoría como en la praxis, el conocimiento de la criminalidad y del delito es obviamente muy importante. Actualmente no se puede negar que el Derecho penal está orientado a las consecuencias. Tampoco se puede desconocer que en los dos últimos decenios ha crecido enormemente la extensión e intensidad de las investigaciones empíricas sobre el Derecho penal. Así, por ej., se ha avanzado notablemente en el ámbito de las condiciones criminógenas individuales, familiares, profesionales o urbanísticas; y también en la forma en que se producen las decisiones legislativas y judiciales; e igualmente se conocen más datos sobre concretos delitos, sobre delincuentes, sobre las consecuencias de algunas reformas del Código penal en la praxis judicial o sobre gran número de detalles de la persecución penal y la ejecución penitenciaria Esto ha sido particularmente evidente en la Criminología de los últimos años, sobre todo en la República Federal Alemana, gracias a la creación de un centro de investigación criminológica adscrito a la Dirección General de Policía (BKA).\nSin embargo, estos conocimientos no han sido todavía trasladados a la Política Criminal y a la Administración de Justicia penal. La causa de ello es que la orientación a las consecuencias del moderno Derecho penal, de la que ya hemos hablado anteriormente, ha sido un proceso laborioso.\nQuizás ello se debe también a que aún no se ha llegado a un acuerdo teórico y político sobre si y hasta qué punto es aceptable esta orientación.\nY, finalmente, quizás también a que la Administración de Justicia penal apenas puede, por razones orgánicas, elaborar este saber empírico y utilizarlo en la praxis, pues mientras las más altas instancias, como el Parlamento o el Tribunal Constitucional, se pueden asesorar recabando información de los expertos, el juez penal, por razón de tiempo y dinero, apenas puede hacerlo. Así, por ej., los informes periciales en materia de prognosis no son la regla, sino la excepción.\nEn todo caso, es evidente la importancia del conocimiento empírico en todas las instancias de la Administración de Justicia penal.\nAsí, por ej., debe el legislador en materia penal, cumpliendo su función política, responder cuestiones como éstas:\n- ¿No sería mejor, que como veremos más adelante, para conseguir sus metas, se empleara el derecho social o protector de menores antes que el Derecho penal?\n- ¿Se refieren las prohibiciones penales a conductas que “realmente” producen un daño y, por tanto, lesionan un bien jurídico?\n- ¿Produce el aumento de la gravedad de las penas “realmente” el esperado efecto intimidatorio?\n- ¿Están materialmente fundadas las expectativas en la resocialización del delincuente en las actuales circunstancias?\nIgualmente necesita el juez penal el conocimiento empírico para muchas de sus decisiones. Así, por ej., es preciso este conocimiento para resolver cuestiones tales como la imputabilidad o el grado de alcoholemia del conductor de un vehículo de motor. Y ello no ya por la orientación a las consecuencias del Derecho penal, sino por simples razones de adecuada valoración de la realidad.\nEn el ámbito de las consecuencias jurídicas, ha sido precisamente la orientación a las consecuencias la que ha obligado al juez penal a tener en cuenta los conocimientos empíricos. En el Código penal alemán, por ej., el § 46,1,2 prescribe tener en cuenta ya en la determinación de la pena los efectos que la misma puede tener en la vida futura del delincuente en sociedad, lo que el juez penal sólo puede hacer teniendo en cuenta el saber empírico que le suministren los expertos . También dentro del mismo Código penal alemán los § § 47, 56,111 y 59,1, n 3, que excluyen determinados beneficios penales como la condena condicional o la libertad a prueba cuando así lo exija la “defensa del Orden jurídico”, obligan al juez penal a recurrir al saber empírico si quiere cumplir con seriedad éste por lo demás cuestionable mandato legal. En el Código penal español ya hemos visto anteriormente cómo el Art. 67 permite al Tribunal imponer la prohibición de residencia o de visitar un lugar al condenado por un delito contra las personas. En el Art. 9, se prevé la posibilidad de prescindir del resto de la pena que quede por cumplir cuando la medida ha tenido el esperado efecto terapéutico en el semiinimputable y el Art. 93 bis, la posibilidad de la condena condicional siempre que se cumplan determinados requisitos terapéuticos, entre otros. Ejemplos todos en los que evidentemente el juez penal tiene que tener en cuenta el saber empírico para poder adoptar una decisión.\nY, finalmente, se requiere el conocimiento empírico, fuera de este ámbito, también para preparar, apoyar o corregir decisiones, por ej., en materia de terrorismo, violencia, cooperación de la Fiscalía con la Policía en la persecución de los delitos, relaciones entre justicia pública y privada, configuración de los servicios de asistencia social en la Administración de Justicia, efectos reales de la multa, realidad de las penas y medidas privativas de libertad o de los establecimientos carcelarios.\nNo se puede discutir que todos estos conocimientos son importantes para la Administración de Justicia si se pretende que ésta, como antes decíamos, actúe orientada a las consecuencias. Pero debe ser un conocimiento fiable tanto de las causas como de las consecuencias. Lo que sí se puede y se debe discutir, sin embargo, es si, hoy por hoy, está justificada esta orientación a las consecuencias o los límites de la misma: Una discusión aún pendiente.\n4. Importancia de la criminalidad para el individuo y la sociedad\nAunque no se siga la orientación a las consecuencias que hemos expuesto, cualquier idea que se tenga del Derecho penal está siempre relacionada con la significación y las consecuencias de la criminalidad. El Derecho penal se concibe como “respuesta” a la criminalidad y al delito y precisamente por ésto se justifican las limitaciones jurídicas que su empleo conlleva, ya que la criminalidad y el delito producen graves consecuencias para el individuo y la sociedad. Pero la criminalidad no es sólo, como decíamos al principio, objeto del Derecho penal, sino también el fundamento mismo de su justificación.\na) La “lucha contra el delito”\nLa criminalidad y el delito se han vivido siempre como una amenaza.\nNada extraño si se tienen en cuenta los perjuicios ocasionados a las víctimas, el daño económico en general y especialmente la circunstancia de que, según las estadísticas, en los dos últimos decenios la criminalidad se ha duplicado.\nPor todo ello, no es raro que no sólo en el lenguaje cotidiano, sino también en las expresiones técnicas se asocien “criminalidad” y “delito” con la idea de “lucha”. El delito se concibe como un “mal”, la criminalidad como una “enfermedad infecciosa” y el delincuente como un ser “dañino”. La opinión pública, tal como se trasluce sobre todo en las “encuestas” periodísticas, muestra una actitud “belicosa”, y en base a este sentimiento se elabora la política. Cuanto más amenazantes son o se consideran determinados delitos, tanto más materialistas son las exigencias que se imponen en su tratamiento. Esta tendencia hacia una lucha sin cuartel parece casi general en ámbitos como los del terrorismo y el tráfico de drogas, constituyendo un “Derecho penal para enemigos” es decir, para determinadas formas de criminalidad o determinados tipos de delincuentes, a los que se priva incluso de las tradicionales garantías del Derecho penal material y del Derecho procesal penal.\nDos condiciones favorecen esta tendencia: un entendimiento preventivo excesivamente unilateral de los fines del Derecho penal, y la esperanza, basada en la historia de la Filosofía, de que el delito pueda ser alguna vez “eliminado” de la faz de la tierra. Ambas condiciones, por más que ideológicamente estén alejadas la una de la otra, tienen en común una confianza ingenua en, por un lado, la posibilidad de modificar el curso de la historia por el hombre o el proceso evolutivo y, por otro; una enorme impaciencia frente a la conducta desviada. Ello conduce, pues, a una actitud intervencionista bastante radical, buscando más la efectividad del Derecho penal que su formalización o su corrección jurídica.\nLa lucha contra el delito es la meta más urgente para un Derecho penal entendido preventivamente, es decir, “moderno” como instrumento social funcional para la solución del problema. Pero esta lucha contra el delito es también el programa de una concepción de la historia de la Filosofía, que aspira a lograr alguna vez una sociedad en la que no sean necesarios ni el Estado ni el Derecho.\nAunque ambas posiciones parten de una base ideológica y metódica diferente, favorecen, sin embargo, por igual la misma actitud intolerante, impaciente e ilimitada que la “gente decente” muestra ante el delincuente y el delito. Esta actitud que, por lo demás, viene siendo también denunciada y rechazada en los últimos años tanto desde puntos de vista sociales y humanitarios, como también políticos parece estar en consonancia con el espíritu del momento. Lo que no deja de ser de todas formas una actitud agresiva para las personas y obstaculizadora de una Política criminal, además de una actitud falsa, por unilateral.\nb) “La criminalidad es normal”\nQue esta actitud que se acaba de describir desfigura la realidad, se ve claramente en la, por lo demás, bastante extendida opinión de que la criminalidad no es otra cosa que un “mal”. Sin embargo, lo que sabemos es que, por un lado, como veremos más adelante, no hay ninguna sociedad sin delito y que, por otro lado, la criminalidad aumenta en la medida en que lo hace el desarrollo económico y cultural de la sociedad (entendiéndose incluso como un “coste de la libertad”). Y si el delito está tan íntimamente vinculado con el proceso de socialización de los individuos, difícilmente puede ser la “lucha” el remedio correcto, pues más bien parece que la criminalidad tiene que cumplir una función e incluso una misión en el mantenimiento y evolución de la sociedad.\nEste es precisamente el lugar en el que la Sociología funcionalista desarrolla su tesis sobre la normalidad del delito, concibiendo la sociedad como un sistema de unidades relacionadas entre sí.\nPara esta teoría “no existe ningún fenómeno que inevitablemente muestre todos los síntomas de la criminalidad”. El delito no es un “cuerpo extraño, sino un factor regulador de la vida social”. Si no hubiera criminalidad, el ser social la habría inventado: “imagínese una sociedad de santos, un auténtico convento ejemplar. En ella el delito entendido literalmente, sería desconocido. En cambio, los delitos que al hombre medio le parecen perdonables despertarían el mismo rechazo que, por lo demás, producen los delitos más comunes en una conciencia común”.\nTambién desde el punto de vista de una consideración funcional de la sociedad se llega a la tesis de que la “criminalidad es normal”, pero no a partir de la evolución real de la criminalidad, sino de la distribución de los roles dentro de cualquier tipo de sociedad. Esta es la teoría de la “marginalidad” o de la marginalización. Para esta teoría, toda sociedad tiene que distribuir posiciones marginales, impulsando a los marginados sociales a asumir determinados roles (como parado, delincuente, enfermo mental), controlándolos y excluyéndolos de determinadas oportunidades.\nEn todo caso, los roles marginales mismos y las formas de su tratamiento podrían modificarse, no así los siguientes datos:\n- toda sociedad distribuye posiciones dentro del sistema (ubicuidad);\n- ninguna de estas posiciones es disponible en número ilimitado (escasez).\n- toda posición dentro del sistema está en relación con el sistema en su conjunto y así es aprehendida (relatividad).\nConsiderados así la criminalidad y el delito, la lucha contra los mismos parece ingenua e incluso peligrosa: aunque “la criminalidad” pudiera extirparse, pronto surgirían en su lugar equivalentes funcionales que depararían al afectado por ellos y a los demás por lo menos los mismos problemas que la criminalidad nos depara hoy, pues no se puede eliminar una parte perteneciente al proceso de socialización del todo sin que el mismo sea afectado.\nc)”La criminalidad es útil”\nLa tesis de la normalidad del delito corresponde a una consideración que se limita a la descripción de funciones, guardándose de hacer valoraciones. Durkheim contesta a los que le reprochan que no condene la criminalidad por considerarla normal, que tampoco el dolor es valorado positivamente y no por eso deja de ser “útil”. En sus reflexiones se encuentran incluso algunos planteamientos que permiten tesis más avanzadas: la criminalidad no sólo es normal, sino necesaria e incluso irrenunciable para la sociedad.\nEn una consideración funcionalista la utilidad de la criminalidad se deriva ya de que está “unida a las condiciones de cualquier vida social”. Frecuentemente, el delincuente se adelanta a su tiempo, prepara los cambios sociales y anticipa la futura moral. Coser argumenta de un modo menos ideológico y selectivo. También para él la función innovadora de la conducta desviada y de la criminalidad ocupa el centro de gravedad. Pero, por encima de ésto, pone de relieve que el delito no sólo puede lesionar la norma del grupo o, en su caso, de la sociedad, sino también confirmarla y reforzarla. El rechazo común de la conducta desviada puede confirmar los valores grupales, y lo mismo puede conseguirse tolerando al desviado. Efectivamente, apenas puede discutirse que la sociedad, tanto a la hora de castigar, como de perdonar, asegura sus normas frente al delincuente, reforzándolas, pudiendo así mejorar su sensibilidad integradora y social.\nA las mismas valoraciones de la teoría sociológica funcionalista llega la concepción del comportamiento criminal que tiene la Psicología profunda. Su punto de partida son las “necesidades de pena” que se reflejan durante la persecución y condena del desviado, la represión de los propios instintos criminales y la elaboración y estabilización de Superyo colectivo.\nLa necesidad de lo criminal se expresa gráficamente en la imagen del “chivo expiatorio”: cargado con nuestros pecados el delincuente es expulsado de la sociedad llevando consigo la maldad general que se ha manifestado en su delito.\nNi en las explicaciones sociológicas, ni en las psicológicas se da una valoración determinada o una indicación sobre la Política criminal a seguir. El que el delito sea “normal” o “necesario” no significa para estas teorías que haya que aceptarlo, sino sólo que cumple funciones que, bajo determinados presupuestos, son necesarias (socialización, educación, civilización). Esto naturalmente complica la valoración y la Política criminal a seguir: la “lucha contra el delito” es una política que recae sobre un ámbito inabarcable; el delito tiene raíces muy profundas y vinculadas a otros datos, en cuya existencia estamos interesados y que tampoco -por lo menos en un tiempo previsible- se pueden “eliminar”. Los grandes problemas que el delito plantea al individuo y a la sociedad no pueden ser “resueltos”, sino sólo “elaborados”.\n5. ¿Sociedades sin criminalidad?\nLa tesis de que podrían existir (o incluso han existido) sociedades sin criminalidad sólo se puede mantener en base a un concepto demasiado estrecho de “criminalidad”, demasiado trivial como para servir de base a una tesis.\nLo que es la “criminalidad” sólo se puede determinar en relación a unas normas. Las normas penales son las que establecen que una conducta sea aquí y hoy delictiva, mientras que en otras épocas era normal o incluso deseada.\nPor su parte, las normas penales suponen un sistema penal que las forme y aplique. Visto así, la criminalidad parece ser un fenómeno moderno, desconocido en las sociedades primitivas que no disponen de normas jurídicas positivas organizativamente carecen de instituciones sociales más allá de las simplemente familiares o, estructuralmente, son “acéfalas”, es decir, sin jerarquía ni distinción entre los que dan las órdenes y los que las ejecutan.\nVistas desde nuestro punto de vista actual, tales sociedades pueden ser consideradas como “sociedades sin criminalidad”, ya que carecen de las instituciones que, entre nosotros, definen y constatan la criminalidad.\nPero esto no dice mucho sobre la realidad del “delito” y de la “pena” en dichas sociedades (y, en todo caso, de poco puede servir para fundamentar la “abolición del Derecho penal” en las sociedades modernas). Sólo quien, siguiendo las variantes más radicales del “labeling approach”, considere el fenómeno criminal simplemente como el resultado de definiciones institucionales (de la policía, del ministerio público y de los tribunales), puede pasar por alto el hecho de que también en esas sociedades hay violencia, apropiación ilegítima de cosas ajenas y otras lesiones de intereses ajenos que, por supuesto, no quedan sin una reacción, frecuentemente ritualizada.\nNo hay socialización sin roles, ni expectativas ni normas de conducta sin sanción de la infracción de los roles, de la frustración de las expectativas y de la desviación normativa. Al contrario, los grupos sociales desarrollan y estabilizan su propia autonomía y autoconstatación frente a los otros preferentemente a través de tales normas (93) Las agresiones a intereses humanos reconocidos socialmente son, por tanto, algo más que puros daños fácticos o accidentes; no son sólo sucesos reales, sino también normativos.\nLos contenidos normativos son variables, cambiantes histórica y geográficamente; igual que lo son también las sanciones de la lesión normativa y las formas de su imposición. Estas variantes pueden ser muy amplias, según los datos culturales de la respectiva sociedad; así, por ej., hay normas que prohíben la magia negra (94), o sanciones que van, en caso de homicidio, desde las más graves lesiones corporales (95) hasta simples acuerdos sobre indemnizaciones por daños (96), y el proceso puede incluso consistir en una fiesta de reconciliación (97 No hay, pues, “sociedades sin criminalidad”, es decir, sociedades en las que se permita la desviación o ésta quede impune.\nLos que utilizan políticamente esta imagen de una sociedad sin criminalidad como una exigencia de cara al futuro, deberían tener en cuenta los respectivos datos culturales de los que dependen las formas de control social (norma, sanción, proceso) (98)• Entre estos datos se cuentan las normas sociales (que, como control social informal pueden descargar la labor de los “Tribunales”), el grado de complejidad de una sociedad (que, por ej., deja sin efecto otros controles paralelos o hace especialmente merecedores de protección intereses de la comunidad), o también el grado de sensibilización moral (que, por ej., excluye la tortura o la pena de muerte). Si se reúnen todos estos datos y se tiene en cuenta la experiencia que, por ej., se observa en los Estados totalitarios (99) de que precisamente son las sociedades represivas las que más se caracterizan por las bajas cotas de criminalidad en la vida cotidiana, pronto se verá que el mito de una “sociedad sin criminalidad es un dato ingenuo y peligroso que en absoluto caracteriza a la sociedad humana.\nNo sólo para el legislador, sino también para la investigación suma rial, la jurisprudencia y la Administración penitenciaria, es necesario un buen conocimiento de los daños que produce la conducta delictiva, las cuotas de la criminalidad en la población, la frecuencia estadística de los distintos delitos, su distribución por edad, sexo, nacionalidad, porcentaje de delitos descubiertos, etc. Un Derecho penal que quiera proteger bienes jurídicos, debe asegurarse de que esta protección puede lograrse.\nAsí, por ej., debe saber el legislador cuáles son los bienes jurídicos que más específicamente están amenazados por el desarrollo de determinadas formas de criminalidad (por ej., el tráfico de drogas) o de técnicas delictivas (“criminalidad por computadoras”), pero también si el “acuerdo social normativo” 00) existente en la población valora la necesidad de pena más (por ej.: polución del medio ambiente) o menos (por ej.: homosexualidad).\nLas instancias encargadas de la investigación criminal se ven expuestas al reproche de que en su tarea actúan “selectivamente”, es decir, favorecen a unos delincuentes y perjudican a otros (10 Para evitar este reproche y actuar igualitariamente, tienen que estar informados sobre las causas, tipos y extensión de esta “selección”\nIgual sucede con la praxis de los Tribunales penales. También ellos necesitan, por lo menos a la hora de determinar la pena aplicable, un conocimiento seguro acerca de la prognosis, sobre todo si, como sucede en el Código penal alemán, se deben tener en cuenta los efectos que la pena puede ejercer en la vida futura del delincuente. Sin una información fiable de la evolución actual de la criminalidad o del efecto de la concreta sentencia penal sobre esa evolución, no se pueden hacer consideraciones preventivas generales; pero también las consideraciones preventivas especiales deben apoyarse en un conocimiento fiable de los daños que puede causar la condena en el proceso de socialización del condenado, de los efectos que la pena puede tener sobre él, por ej., durante el tiempo que pase en la cárcel, y de las consecuencias que puede tener en su mundo circundante\nTambién si se toman en serio declaraciones como las contenidas en el Art. 25,2 de la Constitución española (“las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”), en el 2,1 de la Ley Penitenciaria alemana (“capacitar al preso para una vida sin delitos, en responsabilidad social”), tiene que orientarse la ejecución penitenciaria hacia estas metas. Para ello tiene naturalmente que tener conocimiento no sólo de la persona del recluso (102) y de la idoneidad de los medios resocializadores empleados en el sistema penitenciario (103), sino también de la realidad del delito y de la criminalidad en nuestra sociedad.\n1. Estadística criminal\nEl conocimiento sobre la extensión de la criminalidad se adquiere sobre todo a través de las estadísticas que, desde el primer tercio del siglo XIX, registran y analizan las modificaciones y la evolución de la criminalidad\na) Clases de estadística criminal\nLa extensión de la criminalidad puede averiguarse por distintas vías y por distintas razones o intereses políticos, politicocriminales y científicos; de ahí las diversas clases de estadística criminal.\nEn general en casi todos los países civilizados existen Estadísticas policiales, judiciales y penitenciarias, además de las que se realizan en otros ámbitos oficiales o privados que se refieren a cuestiones particulares sobre la criminalidad, determinados delitos (por ej. terrorismo), homicidios, secuestros, secuestro de aeronaves estafa de subvenciones, criminalidad organizada, etc.\nAunque no son propiamente estadísticas también son de interés, - sobre todo para valorar comparativamente la personalidad de los delincuentes- los informes existentes sobre casos y procesos criminales “célebres” y las propias narraciones, memorias y autobiografías de famosos delincuentes o de las víctimas de sus delitos.\nb) Valor informativo de la estadística criminal\nEl valor informativo de la estadística criminal es tan diverso como el de la estadística en general. Se discute, por eso, entre los criminólogos hasta qué punto merecen confianza estos datos numéricos sobre la criminalidad, sobre todo si se confía en un solo tipo de estadística. Por eso, se propone que se comparen las diversas estadísticas entre sí, corrigiendo después los resultados que cada una arroja.\nLa Estadística policial no ofrece la criminalidad “real” (es decir, el conjunto de todas las infracciones de las normas jurídicopenales), sino sólo la que ha sido denunciada o de cualquier otro modo, ha sido registrada policialmente, comparándola luego con la cuota de delitos averiguados, clasificándolos en función de la edad, sexo y nacionalidad del delincuente, daños causados, momento de comisión, etc.\nNadie identifica la Estadística policial con la criminalidad “real”. Se sabe, por ej., que las denuncias superan el número de los delitos averiguados por la policía en una relación del 90 al 100%; que los funcionarios policiales “actúan selectivamente”, porque, dada la limitación de los medios disponibles, tienen que concentrarse en determinadas “situaciones sospechosas” y porque por la propia “experiencia” saben que algunas sospechas deben ser investigadas más que otras; que la inclinación a denunciar un delito varía de modo relevante según el tipo de delito y las características personales de la víctima, modificándose al mismo tiempo que cambia la sociedad y que, por tanto, no siempre se dan las mismas transformaciones de la imagen “real” de la criminalidad a través de los tiempos.\nLa Estadística policial ofrece, pues, un conocimiento fiable sólo de la criminalidad conocida o investigada policialmente, así como de algunos de sus elementos estructurales. Pero para conocer la relación entre criminalidad conocida y criminalidad real hay que añadir cuestionarios e informaciones ulteriores sobre el delincuente y la víctima. Para ello se utilizan cuestionarios anónimos en los que se reflejan situaciones criminales vividas por los encuestados en un determinado período de tiempo, ofreciendo así un panorama -sin duda limitado- de lo que “realmente ha pasado”. Tales cuestionarios no sólo demuestran que la criminalidad descrita en ellos claramente supera la criminalidad real mente registrada, sino también que la criminalidad registrada ofrece alteraciones, cuantitativamente de diversa importancia, de la criminalidad “real”.\nEs, pues, evidente que no se puede confiar excesivamente en tales encuestas. También la criminalidad descrita puede ser una alteración de la “real”, bien porque existan lagunas en el recuerdo de los encuestados, bien porque éstos hacen afirmaciones exageradas, bien porque simple mente callan datos relevantes ( Por todo ello, se puede decir que ni de las encuestas, ni de las estadísticas sobre ámbito o extensión de la criminalidad basadas en las denuncias y en la actuación policial se deduce la criminalidad “real”, ni siquiera en caso de alteración constante.\nMayor grado de selectividad tiene la Estadística judicial, aunque tampoco esta estadística abarca toda la criminalidad “real”, ya que se basa igualmente en los datos registrados oficialmente. Pero a diferencia de lo que sucede con la estadística policial, la judicial constituye un filtro de la criminalidad, ya que sólo registra el delito que ha sido objeto de una sentencia condenatoria firme tras el correspondiente proceso formal.\nc) Crítica del valor informativo de la estadística criminal\nPrescindiendo ahora de las objeciones de tipo metódico la principal crítica que se formula contra la estadística criminal se basa en que constituye un “constructo”, es decir, una creación ideológica que no describe la “realidad”, sino simplemente la actividad policial y judicial. Ciertamente poco se puede deducir de actividades tales como el registro, la investigación, las denuncias, procesos y condenas en relación con la extensión, estructura y cambios de la criminalidad. Más bien sucede lo contrario: lo único que se deduce de ellas son alteraciones o desfiguraciones sistemáticas.\nPero también se confiesa que la Estadística policial y la judicial son, en todo caso, medios idóneos para el conocimiento de los principales problemas y los cambios de las actuaciones oficiales, es decir, permiten observar la evolución de los procesos de control estatal.\nDe todo esto se deduce claramente que la extensión de la criminalidad “real” no se puede conocer ni a través de la estadística policial ni de la judicial, ya que en ellas operan mecanismos alteradores. Pero esto no significa que estas estadísticas carezcan de valor o sean perjudiciales, pues, en todo caso, no sólo permiten un análisis de la praxis oficial -lo que ya de por sí es importante para una consideración crítica de la Política criminal y de la praxis judicial y fiscal-, sino que también a corto plazo constituyen un medio de conocimiento imprescindible de la criminalidad “real”. Si se toma en serio la crítica al valor informativo de la Estadística criminal, deben tenerse en cuenta los mecanismos desfiguradores y abandonar cualquier esperanza de obtener información fiable sobre la criminalidad “real”. Habrá, además, que intentar neutralizar la causa de los defectos reelaborando otras estadísticas (por ej. la de las denuncias junto con la policial). Y en muchas cuestiones prácticas (por ej., técnica protectora de la ley penal utilizada en la descripción de un determinado tipo delictivo o en la determinación de la pena respecto a la receptividad penal de determinado tipo de delincuentes), será útil valorar también los conocimientos criminológicos existentes sobre determinados tipos de delitos a los que ya hemos hecho referencia antes.\nDe todos modos, debe reflexionarse críticamente sobre la tendencia a favorecer unilateralmente los análisis cuantitativos y sospechar metódicamente de los análisis cualitativos, pues aunque sea cierto que no pueden derivarse sin más resultados generalizadores de concretas descripciones de casos y biografías, tales descripciones ofrecen tanto al legislador, como también al ministerio público y al juez penal, el conocimiento empírico sobre las cuestiones que les incumben, un conocimiento que, con todas las reservas, debe hacerse fructificar. Este es también el conocimiento que tienen el legislador, el juez y los funcionarios de prisiones, cuando deciden conforme a su experiencia profesional, utilizando los análisis cuantitativos sólo como apoyo o como criterio corrector.\n2. La “cifra oscura”\nAunque, como se ha visto, sean absolutamente posibles conocimientos sobre la respectiva extensión de la criminalidad, hay que adoptar como punto de partida que la criminalidad “real” sólo se puede valorar, pero no conocer ( El terreno existente entre la criminalidad real y la registrada se denomina “cifra oscura” (“zona oscura”, “dark number”)\n- las posibilidades de quedar en la cifra oscura dependen de la clase social a que pertenezca el delincuente.\nb) importancia de la “cifra oscura” para la Política criminal y la praxis jurídicopenal\nQuizás lo más importante de la “cifra oscura” sea el malestar que produce en una Administración de Justicia que, teóricamente, está obligada a actuar de un modo justo, tratando a todos por igual e imponiendo, por encima de todo, la legalidad. Desde luego no puede esperarse que desaparezca completamente la cifra oscura, dadas las múltiples circunstancias que la condicionan: escasez de recursos estatales, selectividad y prejuicios de las valoraciones profesionales y de las humanas en general, diferencias de oportunidades en función de la edad, sexo y clase social para sustraerse al control o para superarlo con éxito\nTampoco puede impedir ese malestar el llamado “efecto preventivo de la ignorancia”. Por supuesto que ninguna sociedad puede (o quiere) alcanzar una transparencia total del comportamiento; ningún sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, ni ningún sistema sancionatorio garantiza su función protectora a base de eliminar todas las infracciones normativas. La ignorancia de la criminalidad “real” desempeña, sin embargo, la función (positiva y estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del mismo el control jurídicopenal; de dar la impresión de respeto y mostrar su capacidad de elaboración del conflicto Quedan, no obstante, dos cuestiones por responder: por un lado, nada se dice sobre cómo puede compaginarse esta ignorancia de la Administración de Justicia con el principio de que todos los delitos deben ser perseguidos de oficio, pues parece evidente que este principio impide que la cifra oscura pueda ser utilizada como factor estabilizador. Pero sobretodo, quizás esta idea del “efecto preventivo de la ignorancia” pueda tranquilizar respecto a la existencia de la cifra oscura, pero no respecto a la función selectiva de esa ignorancia: si el sistema del Derecho penal no puede aprehender ni elaborar todas las infracciones normativas, debe entonces, por lo menos asegurar que la oportunidad de permanecer en la cifra oscura sea distribuida por igual entre todos los miembros de la sociedad.\nPero por más que esta exigencia sea indiscutible, es difícilmente realizable: el Derecho penal no “decide” en favor de la cifra oscura; la ignorancia es simplemente el producto de una función del sistema (de la relación entre las tareas a cumplir y su capacidad para elaborarlas).\nSin embargo, algunas consecuencias más concretas son evidentes.\nLa existencia de cifras oscuras y la circunstancia de que sólo a grosso modo podamos calcular su extensión o amplitud, privan en parte de su poder de convicción a algunos conceptos políticocriminales tales como el de la “lucha contra el delito”. Si sólo podemos calcular la extensión del “delito” vagamente (por no decir nada de las circunstancias persona les y sociales que más allá del Derecho penal aumentan o disminuyen la criminalidad), tenemos que ser prudentes a la hora de formular metas demasiado radicales. Tanto la investigación de la cifra oscura, como también las teorías sobre la función de la ignorancia ofrecen conceptos como el de “elaboración de la criminalidad”, que no conciben ni pretenden utilizar al Derecho penal como un instrumento protector o de lucha contra el delito; pues, en definitiva, difícilmente se puede ver lo que el proceso penal y el sistema penitenciario aportan “realmente” a la “lucha contra el delito”, aunque sí el sacrificio que supone para el afectado por ellos.\nTambién la teoría y la praxis de la determinación de la pena se ven afectadas por la cifra oscura y la ignorancia, sobre todo en los elementos que se refieren o implican un pronóstico. El conocimiento de la extensión real de la criminalidad, que ciertamente es importante junto con otros criterios comparativos para valorar la culpabilidad, es verdaderamente fundamental a la hora de hacer pronósticos sobre la vida futura del conde nado en la sociedad o para valorar las necesidades de “defensa del Orden jurídico”, tal como exigen los preceptos que disciplinan la medición de la pena y algunos beneficios como la condena y la libertad condicionales en el Código penal alemán. (cfr. 46,1, 2, 47, 56,111, 59,1, n° 3).\nUna imagen desfigurada de la criminalidad “real” sólo puede producir una prognosis también desfigurada del futuro (relativizando el valor de cualquier juicio sobre ese futuro) (153) Por eso, el argumento de la cifra oscura habla en contra de una agravación de la pena cuando esta agravación sólo se apoya en una prognosis.\nTambién para la praxis del Ministerio Fiscal y para la del juez penal, sobre todo para la del juez penal de menores, es importante saber que para los jóvenes las cuotas de sanción son muy selectivas, por un lado, y, por otro, responsables en parte del fortalecimiento de carreras criminales. Por eso, la investigación de la cifra oscura hace aconsejable el concepto de “Non lntervention”, al que nos referiremos más adelante.\nComo ha demostrado ya el “modelo del círculo vicioso” en relación con los delincuentes juveniles, la posibilidad de una carrera criminal también depende de si los funcionarlos de la Administración de Justicia intervienen o no formalmente en las infracciones jurídicas. Si, por tanto, se quiere evitar esas carreras criminales, deben buscarse en este sector otras posibilidades de solución no formal en lugar del proceso y la condena penal.\n1. “Definiciones cotidianas” de lo criminal\nHasta ahora hemos empleado los conceptos de “criminalidad” y “delito” de un modo inespecífico; pero tanto en la Criminología, como en el Derecho penal se dan conceptos más precisos. Así, por ej., se distingue en la Criminología entre conducta “criminal” y conducta “desviada”, y en el Código penal español entre “delitos” y “faltas” (art. 1). Esta imprecisión conceptual se da también en el lenguaje cotidiano. Este lenguaje cotidiano es importante para la praxis y la teoría del Derecho penal, pues precisamente a través del lenguaje se reflejan las actitudes sociales ante la criminalidad objeto del Derecho penal. Estas actitudes son relevantes, por un lado, para tomar decisiones políticocriminales (en el sentido de una política jurídicopenal cercana a la “realidad” y a las convicciones “sociales”), pero, por otro, para la valoración de las consecuencias que tiene la Administración de Justicia en el desarrollo de la criminalidad y de las normas sociales (en el sentido de lo que, como veremos más adelante, se llama “prevención general positiva”).\nLo que la gente entiende por “criminalidad” es cambiante y depende de diversas variables . Gracias a los estudios sobre “conocimiento y opinión sobre instituciones legales y Derecho” (KOC= “Knowledge and Opinion of Law and legal lnstitutions”) ( sabemos algo al respecto. En la medida en que estos estudios se refieren al Derecho penal y son metodológicamente fiables, sabemos por ej..\n- que en el ámbito de la criminalidad menor los límites entre la conducta desviada socialmente y la conducta delictiva son inseguros;\n- que existe un amplio consenso sobre la punibilidad de los delitos “tradicionales” (robo, homicidio, violación), aunque no sobre la gravedad de las sanciones aplicables a los mismos.\n- que el consenso es escaso en lo que se refiere a la punibilidad de los ataques a los “bienes jurídicos universales” (delitos económicos, conducción de vehículo de motor sin el permiso correspondiente, etc.);\n- que el consenso es nulo, es decir, que existe una gran discrepancia de opiniones sobre la punibilidad de los llamados delitos, “sin víctimas” como el consumo de drogas ilegales, los delitos religiosos y políticos;\n- que las valoraciones dependen del grado de formación, de la edad y del sexo del que las realiza, e incluso del medio en el que habita o de sus propias experiencias como delincuente o como víctima.\nPor supuesto que en ningún caso existe en estas investigaciones científicas sobre las definiciones cotidianas de la criminalidad la menor preocupación sobre los elementos conceptuales del “hecho punible”, problema este que, como es sabido, constituye el eje central de la Dogmática jurídicopenal. Las investigaciones a que ahora hacemos referencia centran su interés en cuestiones tales como, por ej.,:\n- grado de aceptación que tiene el Derecho penal entre la población.\n- importancia que tiene la valoración de la criminalidad en la seguridad ciudadana.\n- rol que desempeñan los medios de comunicación en el proceso de definición cotidiana de la criminalidad.\nTambién las llamadas “encuestas de las víctimas” aportan datos sobre las definiciones cotidianas de la criminalidad, abarcando un amplio espectro de intereses, entre otros el del esclarecimiento de la “cifra oscura”, a la que antes nos hemos referido. Estas investigaciones tienen que resolver, por un lado, problemas de desajuste entre las definiciones cotidianas y las oficiales ofrecidas por el Derecho penal y, por otro, tienen que centrar su interés en las causas y evolución del miedo a la criminalidad y en las actitudes de la población sobre la misma.\nEn resumen: la Criminología, a diferencia de lo que ocurre con la teoría y la praxis del Derecho penal, no está tan interesada en la “definición” de la conducta “desviada” o, en su caso, “delictiva”, como en su significación social. Por eso, apenas sabemos nada de las “definiciones cotidianas” y lo poco que sabemos es que son oscuras y enormemente variables.\n2. Conceptos de conducta desviada en Criminología\nEs evidente que este interés de la investigación criminológica no sólo recae sobre lo que la población -“cotidianamente”- entiende por “criminalidad”, sino también sobre lo que la misma Criminología considera conducta “desviada’ o, en su caso, “delictiva”. La Criminología no se ocupa, por consiguiente, tanto de la cuestión de qué conductas deben ser consideradas como “desviadas”, como de las condiciones que dan origen o inciden en la evolución de lo que se entiende como desviación y su significación social. La teoría y la praxis jurídicopenal proceden precisamente a la inversa.\na) Conducta “desviada” y conducta “punible”\nEs comprensible que la Criminología no quiera que su objeto le venga dado por el Derecho penal: como ciencia empírica e interdisciplinar la Criminología debe extender su campo de investigación más allá del objeto que le marca el Derecho penal; no puede depender de las cambiantes normas legales y judiciales sobre la punibilidad. Desde su punto de vista, debe valorar los cambios que se producen en la punibilidad y, sobre todo, investigar en qué se diferencian las infracciones de las normas penales de las infracciones de otras normas de conducta. Su objeto es, por tanto, la criminalidad como una forma de conducta desviada.\nLa “conducta desviada”, la “desviación” es consecuentemente también el concepto clave de la moderna Criminología.\nPero aquí comienzan las dificultades conceptuales. Lo que se considera “desviado” depende de las normas vigentes reconocidas; no existe conducta desviada si no hay una norma de conducta; pero el ámbito normativo es difuso y poco preciso. En el fondo, sólo las “normas” técnicas o, en su caso, estadísticas carecen de significación, ya que este tipo de normas no necesitan una estabilización contrafáctica, pues ni se infringen ni se corrigen. En cambio, las normas que sirven de base al concepto de desviación son “contrafácticas”, es decir, su infracción no sólo no las conmueve, sino que incluso, al ser sancionada, sale reforzada su vigencia.\nLa Criminología no sólo incluye la criminalidad, sino todo lo que entra dentro del concepto de conducta desviada, como por ej., drogodependencia, enfermedad mental, suicidio, desviaciones sexuales. La investigación criminológica y, en general, sociológica de las normas, sus infracciones y sanciones, se ve así enriquecida al incluir fenómenos más allá de los característicos de la conducta punible; ya que en cualquier ámbito de nuestra vida se encuentran situaciones y roles normativamente regulados\nb) Normas sociales y jurídicopenales\nPor todo ello, a pesar de los problemas que surgen a la hora de definir, es lógico -también desde una consideración puramente jurídicopenal incluir en la perspectiva criminológica no sólo la conducta punible, sino también la conducta desviada. Las explicaciones criminológicas de la conducta punible no tienen que limitarse a la punibilidad misma, sino que tienen que incluir las experiencias científicas obtenidas en el marco de la investigación sobre desviación: las normas del Derecho penal son también normas sociales, pero ambas están entre sí en una relación de precariedad, que se refleja en los siguientes datos:\n- las normas del Derecho penal no siempre son una parte del conjunto de las normas sociales que protege especialmente la parte más importan te de éstas (por ej.: la prohibición de matar).\n- En algunos sectores como, por ej., los llamados “delitos de caballeros”, las normas jurídicopenales no son apoyadas, o lo son sólo en parte, por las normas sociales.\n- Las normas del Derecho penal se consideran “ubicuas”, es decir, se aplican, dentro de su ámbito de vigencia, con el mismo contenido y la misma intensidad a todos; las normas sociales, por el contrario, se aplican “segmentariamente” limitándose a determinados grupos de referencia, pudiendo variar en su contenido.\n- La imposición de normas sociales (control social informal) y la imposición de las normas jurídicopenales (control social formal), tienen elementos comunes fundamentales (los conceptos de norma-sanción- proceso) y diferencias específicas (por ej. los aspectos formalizadores, a los que luego haremos referencia)\nLa expresión “desviación” o, en su caso, la de criminalidad, entendida, como ya hemos indicado, como una forma de conducta desviada, no significa un empobrecimiento del concepto de delito; sino algo que se justifica por el propio ámbito de investigación de la Criminología, que no sólo está constituido por los mandatos y prohibiciones jurídicopenales, sino también por las normas sociales; e igualmente se justifica también por su objeto de investigación, es decir, por la criminalidad en sus relaciones con otras infracciones normativas. El que la expresión “desviación” (como también la de “conflicto” o la de “problema social”) suene y se emplee, en contraste con la de “delito”, de un modo más neutro valorativamente, se debe a la metodología empírica de la Criminología; pero esto no quiere decir que carezca de significación normativa, sino sólo que ésta queda ensombrecida.\nPor lo demás, también las reacciones normativas mismas a la conducta desviada (tales como las reacciones de la víctima o de la población, a las que ya hemos hecho referencia) son objeto de investigación empírica.\nc) Factores de la conducta desviada\na’) Resultados de la Criminología etiológica\nLa Criminología “positivista”, también llamada “tradicional” o “etiológica” no ha limitado su objeto de investigación a la conducta delictiva, sino que ha incluido, como no podía ser de otro modo, otras formas de desviación, ya que fenómenos como el de la actuación en bandas no pueden contemplarse en su totalidad limitándose a la conducta punible. Sin embargo, sólo con la crítica del “labeling approach”, a la que más adelante nos referiremos, se hizo patente en la Criminología la importancia de diferenciar la conducta punible de la conducta desviada. Para el planteamiento más radical del “labeling” son las instancias de control social (es decir, los encargados de la Administración de Justicia penal) las auténticas fuerzas productoras de la criminalidad.\nPero hasta llegar a este punto, la Criminología, en sentido estricto, no se preocupó de distinguir entre “desviación” y “delito”.\nLa Criminología tradicional se llama “etiológica”, porque vincula el concepto de conducta desviada con las causas y factores de la desviación.\nLa desviación, el delito y la criminalidad son considerados como fenómenos condicionados por factores científicamente investigables. La eliminación estratégica o cualquier otro tipo de modificación de tales factores influye, según este planteamiento, también en la conducta desviada.\nPrecisamente, se distinguen las distintas escuelas y direcciones investigadoras de esta Criminología tradicional en función de los factores que, en cada escuela, se consideran como más importantes desde el punto de vista criminógeno o desde el de la causación de la desviación Así, por ej.:\n- para las teorías biológicas, lo decisivo son los defectos en el cuerpo del individuo delincuente;\n- para las teorías de la socialización, los defectos hay que buscarlos en el medio familiar;\n- para las teorías de la subcultura (también llamadas técnicas de neutralización) se trata de buscar los defectos en la adaptación a las normas vigentes;\n- para la teoría de la anomia, los defectos hay que buscarlos en la estructura social.\n- para las teorías multifactoriales, son varios los defectos y sus causas;\nA todas estas teorías es común, sin embargo:\n- no concentrar su interés científico en el concepto de conducta desviada o de conducta criminal, sino en sus causas y cambios;\n- considerar que las causas y condiciones de cambio deben localizarse en la persona misma del desviado o en su entorno (familia, grupo, sociedad), pero no en quienes deciden y sancionan la desviación o, en su caso, el delito;\n- ordenar estos factores en una escala que va desde el individuo concreto hasta las estructuras sociales, pasando por los fenómenos de interacción entre los individuos;\n- ninguna de estas teorías, aunque se diferencien claramente entre sí, puede explicar suficientemente por sí sola fenómenos concretos como el de la delincuencia en el tráfico automovilístico, la delincuencia juvenil o la económica;\n- todavía no se ha encontrado la fórmula para ordenar los diversos factores sistemáticamente de forma que pueda darse una explicación suficiente, común al fenómeno de la desviación en el sentido de un “planteamiento multifactorial”.\nb’)Importancia para la Administración de Justicia penal\nAunque las teorías que se acaban de exponer sobre la desviación tienen intereses distintos y dirigen su atención a temas ajenos a las teorías jurídicopenales sobre el delito, y aunque estos planteamientos etiológicos son discutidos tanto individual como globalmente (véase infra), no puede ignorarse su importancia para la Administración de Justicia penal.\nAsí, por ej., las explicaciones socioestructurales pueden ilustrar al legislador cuando elabora las leyes penales sobre las condiciones en las que puede incidir la regulación planeada y con las que debe contar (desempleo, condiciones de la vivienda, drogodependencia, violencia, etc.). También pueden ilustrar, tanto al legislador como a los Tribunales y al sistema penitenciario, las explicaciones teóricas sobre los defectos sociales y administrarles conocimientos sobre las consecuencias que pueden esperarse de sus decisiones (desde la receptividad de determina dos grupos a determinadas intervenciones del Derecho penal, hasta la prognosis que se formula en el momento de la determinación de la pena, pasando por los presupuestos materiales de la resocialización o, por lo menos, de la no desocialización en el sistema penitenciario).\nPara ello es necesario que las informaciones que suministran los planteamientos etiológicos se utilicen de forma correcta (179), lo que requiere sobre todo una información completa y de primera mano del estado de la cuestión -algo difícilmente realizable en el momento actual de la praxis-. Ene! plano legislativo esta información es más fácil de conseguir a la hora de crear leyes que se refieren a problemas técnicamente complejos, como el medio ambiente, manipulación genética, etc.; también se da ese asesoramiento técnico en el ámbito de la Justicia constitucional. Sin embargo, apenas se da en el ámbito de la Administración de Justicia ordinaria, en la que el Juez, por así decir de, “a pie”, apenas recibe asesoramiento técnico en cuestiones tan trascendentes y necesitadas del mismo como son las que requieren un pronóstico; ello le obliga a tener que decidir en caso de duda, bien por insuficiencia de información, bien por ausencia de la misma, en favor del inculpado.\nDe todos modos, una utilización razonable de los datos suministrados por los planteamientos criminológicos factoriales en la praxis jurídico penal debe tener en cuenta lo siguiente:\n- los planteamientos factoriales ilustran sobre generalidades o datos regulares, no sobre casos concretos; por ello, deben ser “traducidos” en la praxis judicial penal y en el sistema penitenciario al caso concreto. En todo caso, siempre será problemático saber cuándo el caso concreto coincide con la generalidad, ya que las particularidades que puede presentar son infinitas.\n- Todo conocimiento criminológico tradicional, como cualquier otro conocimiento empírico sobre relaciones causales, debe aceptarse con la reserva de que pueda ser superado en el transcurso del tiempo. Esto significa que, por ej., el legislador, a la hora de elaborar leyes fuertemente vinculadas a datos empíricos, como las referidas al tráfico de drogas, salud pública, etc., debe contar ya con posibles modificaciones en el futuro (183) Pero incluso el juez penal, que apenas puede hacer uso de esos conocimientos, debe ser muy cauto a la hora de hacer pronósticos y emplearlos, cuando son inseguros, sólo en la medida que favorecen al reo.\n- Las decisiones que se realizan en el ámbito de la Administración de Justicia penal no sólo tienen las consecuencias principales pretendidas, sino también otras consecuencias secundarias negativas que muchas veces ni tan siquiera son previstas: por ej., las consecuencias negativas de la pena privativa de libertad para la familia del recluso, o el deterioro de la conciencia jurídica de la población en los casos en que se imponen penas muy graves con finalidad intimidatoria. También estas consecuencias secundarias deben ser tenidas en cuenta a la hora de decidir, en la medida en que son previsibles. En todo caso, la Administración de Justicia penal debe utilizar en el caso concreto, con gran cautela, a la vista de todo lo dicho, el conocimiento que le brindan los planteamientos factoriales.\nd) Definiciones de conducta desviada\na’) Planteamientos interaccionistas\nLa Criminología “clásica” centra su interés más en las causas que en el concepto mismo de conducta desviada. La nueva Criminología, que se denomina a sí misma como “interaccionista” (“labeling” o “social reaction approach”) (184) hace, en cambio, del concepto de desviación su preocupación fundamental, aunque naturalmente de un modo diferente a como lo hace el Derecho penal con el concepto, de delito (véase infra).\nVarias son las fuentes de las que bebe esta “nueva” Criminología, aunque a veces ni siquiera sea consciente de ellas. Estas fuentes van desde la crítica del conocimiento, característica del idealismo alemán, hasta las más modernas y concretas observaciones sobre interacción en situaciones sociales determinadas. Las aportaciones de esta “nueva” Criminología podrían resumirse en estas palabras: la criminalidad no “existe”, sino se “hace”. Esta construcción de la criminalidad nada tiene que ver con los factores etiológicos, sino con los sujetos que tienen el poder de definir (de ahí que estas teorías sean conocidas como “planteamientos definicionales” o “interaccionistas”).\nSu punto de partida es que las cosas -entendiendo como tales también las normas y sucesos sociales como la criminalidad- no existen fuera de su aprehensión, y que todo es producto de una convención o constitución (intra) personal. Estas convenciones o constituciones tienen vocación de permanencia y no pueden ser revocadas espontáneamente, hasta el punto que una vez estabilizadas se convierten en instituciones sociales. En ningún caso, pueden ser consideradas -y esto es importante- “ónticas”, es decir, como supuestos de hecho ya dados, sino como “productos” de la interacción social, que deben ser elaborados teóricamente, precisa mente porque evolucionan.\nTodo esto tiene consecuencias para el concepto y comprensión de la conducta desviada. “Conducta desviada es aquella conducta que las personas califican así”. En el lugar que en la Criminología tradicional ocupan las normas sociales aparecen el etiquetamiento y la estigmatización del desviado, que son los factores que deciden ahora si una conducta es o no desviada.\nAunque a un nivel más elevado, llamado por Lemert “desviación secundaria”, la teoría interaccionista se aproxima a los tradicionales “planteamientos factoriales”, cuando describe al “desviado secundaria mente” en una posición a la que ha llegado por la estigmatización de otros: aceptando el estigma, desempeñando el rol que se espera de él y deduciendo de la identidad negativa el aspecto positivo. Con este mecanismo la estigmatización primaria se convierte también en factor criminógeno.\nb’) importancia para la Criminología\nLas teorías interaccionistas no sólo han hecho avanzar y evolucionar la Criminología, sino que, como veremos más adelante, también tienen importancia para la Administración de Justicia penal.\nPor una parte, han conseguido llamar la atención científica sobre algo que parece evidente: que la conducta desviada no es un fenómeno aislado individual o social. Este dato no es, sin embargo, nuevo en la Criminología. Así, por ej., ya la teoría de las técnicas de neutralización, surgidas del modelo interaccionista, describen cómo el delincuente redefine ante sí mismo y los demás las normas para poder vivir con ellas. Tampoco las teorías de la socialización, de las que hablamos antes, pueden prescindir del estudio de la interacción familiar cuando, por ej., hacen responsable del fortalecimiento de modelos de conducta desviada en el niño a determinados estilos de educación. Pero estos “planteamientos factoriales” no han avanzado suficientemente en la elaboración de los elementos interactivos para explicar la conducta desviada: ciertamente han investigado la interacción entre personas respecto al nacimiento o modificación de la conducta (desviada), pero no respecto al nacimiento o modificación del etiquetamiento de la conducta; han investigado los factores interactivos de los cambios de conducta, pero han dejado siempre sin responder la importancia de estos factores en la definición misma de la conducta como desviada; se han concentrado en la persona y la conducta del desviado, pero olvidando que el mundo circundante del desviado no sólo lo causa su conducta, sino también coparticipa en el enjuiciamiento de esta conducta.\nPor otra parte, las teorías interaccionistas han destacado en la Criminología una dimensión que ya era conocida desde hace tiempo en la Ciencia del Derecho penal la importancia de la norma en la conceptuación de la delincuencia. Como veremos más adelante, ha sido precisamente en relación con la teoría del bien jurídico donde la Ciencia del Derecho penal ha destacado siempre que el legislador dispone de varias posibilidades respecto a la criminalización de la conducta “propiamente” punible. Desde la perspectiva criminológica, esto no significa otra cosa que la delincuencia es también el resultado de una definición, de un etiquetamiento (y no sólo resultado de factores criminógenos), es decir, de una definición del legislador penal que también podría haber sido distinta. Vistas así las cosas, no es exagerado decir que la criminalidad es “creada” con la criminalización y “excluida” con la descriminalización.\nEl que la desviación, la delincuencia y la criminalidad no son fenómenos previamente dados, sino también producidos interactiva mente es un importante conocimiento que sirve para:\n- abarcar más ampliamente el objeto de la Criminología y del Derecho penal;\n- comprender la desviación como un proceso, es decir, como un fenómeno histórico cambiante;\n- concebir la Política criminal y otros ensayos de elaboración de la delincuencia no sólo como una “lucha contra el delito”, sino como un proceso social, en el que también deben ser considerados crítica y productivamente los intereses que existen en esa lucha.\ne) Definiciones de conducta criminal\na’) Tesis del labeling approach\nLas teorías interaccionistas contienen planteamientos y conclusiones plausibles y avanzadas en tanto consideran el amplio campo de la conducta desviada (desde la conducta desordenada en la escuela, pasan do por el alcoholismo, hasta la formación de bandas criminales) y afirman que la delincuencia y las restantes conductas desviadas social- mente tienen características que no se “producen” por definiciones, sino que vienen previamente dadas a las mismas y que, por tanto, los “etiquetajes” tienen un fundamentum in re. Pero en tanto se han concentrado en la criminalidad, se han radicalizado inmediatamente dirigiendo sus críticas y ataques más demoledores contra el Derecho penal.\nEsta radicalización es comprensible ya que, al concentrarse en la definición de la conducta criminal, se delimitan con mayor claridad las instancias definidoras. Estas instancias “somos todos”, como agentes del control social informal, en la definición de la conducta desviada; pero en la definición de la conducta criminal lo son sólo las agencias del control social formal que actúan en el ámbito de su competencia y conforme a derecho, es decir, la policía, el Ministerio Público, los Tribunales, los funcionarios de prisiones. De este modo el etiqueta miento del desviado pasa de ser una actuación “natural” de la vida diaria a ser una estigmatización dirigida finalmente e impuesta de un modo sistemático. A ello se añade que las consecuencias de la definición formal -jurídicopenal- del delito son para el afectado generalmente más gravosas que las sanciones subsiguientes a las definiciones de la desviación que se dan en la vida ordinaria: al pasar de la definición de la conducta desviada a la definición de la conducta criminal aparece la Administración de Justicia penal en el centro del interés de la crítica criminológica que, en el caso del “labeling approach”, es realmente demoledora.\nEl “labeling approach”, coincidiendo en ello con las demás teorías interaccionistas, centra su interés en el elemento definidor de la desviación y la criminalidad, destacándolo aún más: la definición del delito no es ya una descripción, sino una adscripción o atribución (191); quien condena no constata el delito, sino que lo produce; lo criminal no es una cualidad de una conducta, sino el resultado de una definición a través de las instancias de control social. Y todavía más grave: como se puede deducir de las estadísticas judiciales y penitenciarias p92), estas definiciones recaen de modo desigual en perjuicio de los estratos sociales más bajos. Así, aunque las infracciones jurídicas criminales son en esencia ubicuas (es decir, se dan por igual en todas las capas sociales), las posibilidades de escapar a una definición jurídicopenal delictiva crecen a medida que se sube en la jerarquía social: son los poderosos quienes quedan en el ámbito de la cifra oscura.\nSegún el “labeling”, la Criminología tradicional, etiológicamente orientada, ha buscado las causas del delito de un modo incorrecto en la persona que es definida como delincuente, en lugar de hacerlo en la persona que realiza la definición. De este modo ha aceptado ingenua mente las perspectivas del Derecho penal, convirtiéndose en su ciencia auxiliar y desperdiciando la oportunidad de ser una ciencia básica que formule autónomamente su interés y objeto de investigación. Por eso considera ahora la teoría del “labeling” que hay que dirigir la atención criminológica a los procesos de atribución de la criminalidad, en vez de a sus resultados.\nb’) importancia para la Administración de Justicia\nEvidentemente, el “labeling approach” es más importante para la teoría que para la praxis del Derecho penal, por lo menos en lo que se refiere al contenido actual de sus declaraciones, ya que lo que para la teoría es fructífero puede ser perturbador para la praxis.\nTambién para el “labeling” es válida -como ya hemos visto en general para todas las teorías interaccionistas- la, por lo demás reconocida también por el Derecho penal, importancia de la norma, tanto en su creación como en su aplicación, a la hora de establecer el concepto de acción criminal.\nPara ello se apoya en dos fenómenos que las teorías jurídicas más recientes han estudiado y elaborado con detalle: el margen de libertad que en general existe en la aplicación de la norma y los problemas de aplicación que plantean los conceptos referidos a disposiciones o tendencias subjetivas.\nEn efecto, la tesis de la atribución sólo es plausible, cuando el agente del control social formal que realiza la atribución, especialmente el juez penal, tiene posibilidad de dejar de hacerla. Cuando no tiene esta posibilidad, es decir, cuando está estrictamente vinculado a reglas de adscripción, son las reglas mismas las que imponen al afectado el signo “criminal” dentro de un orden igualitario y jurídico. Si las agencias del control formal funcionaran sólo como “máquinas automáticas de subsunción”, como simples prolongadores de las leyes penales en la realidad, sólo podría hablarse de ejecución de la ley, pero no de estigmatización, atribución o selectividad según el estrato social. Pero en las más modernas teorías jurídicas y metodológicas existe acuerdo en que la ley no permite una subsunción automática, sino que de hecho deja al aplicador de la misma grandes márgenes de libertad, incluso en aquellos países en los que impera el mandato de certeza, como consecuencia del principio de legalidad recogido en los textos constitucionales.\nEste dato sirve de apoyo, por lo menos en parte, a las tesis de la adscripción o atribución: es el juez penal (Ministerio público, etc.), y no la ley penal vigente, quien decide en última instancia y en el caso concreto si se impone o no el estigma “criminal”\nTambién hacen plausible la tesis de la atribución los específicos problemas que plantea la aplicación de los conceptos que reflejan disposiciones subjetivas Estas disposiciones son lo que en Derecho penal se conoce como el “aspecto interno del delito”: dolo, premeditación, voluntariedad del desistimiento en la tentativa o credibilidad del testimonio. Estos fenómenos se caracterizan, por un lado, porque son de gran importancia en la praxis diaria de la Administración de Justicia, y, por otro, porque son de insegura constatación en el proceso penal: no son observables y, por tanto, tienen que desvelarse a través de indicadores que sí son observables.\nEstos indicadores (de los que se deducen las disposiciones) tienen que ser completos y relevantes de la disposición: si falta el indicador relevante específico de la disposición en el programa de búsqueda o decisión, o si el indicador elegido carece de relevancia indiciaria de la disposición buscada, la disposición como tal no podrá ser deducida. A diferencia de lo que sucede con conceptos tales como documento, daño, etc., el “aspecto interno del delito” sólo puede observarse en el proceso penal como en un espejo roto.\nEl “labeling approach” utiliza esta circunstancia. Como indican Scout/Lymann “la etiqueta de desviado sólo puede imponerse con éxito a quien no puede liberarse de una interpretación negativa de sus intenciones”.\nEsta cita demuestra hasta qué punto el diagnóstico del “labeling approach” se basa en la atribución de disposiciones, es decir, en aquella parte del programa de decisión jurídicopenal que más expuesta está a errores.\nEl Derecho penal debe conocer este diagnóstico porque, aunque sólo sea de un modo parcialmente convincente, se refiere a un ámbito extremadamente importante en la praxis: las disposiciones o tendencias subjetivas.\nTambién la Administración de Justicia penal debe tomarse en serio el reproche de que tanto en la persecución como en la sanción procede selectivamente; un reproche que además viene avalado desde hace ya tiempo por la Estadística criminal. La Criminología más moderna no puede ciertamente discutir que apenas hay diferencias entre la criminalidad de los que están ya en prisión y la de los que se encuentran en libertad; pero sí puede afirmar que la posibilidad de quedar en libertad está distribuida desigualmente.\nPor todo ello, es imposible mantener la idea de que la Administración de Justicia penal, aunque no afecte a todos los que debería afectar, sí los afecta por igual. Más bien habría que decir que la intervención del Derecho penal puede favorecer carreras criminales y que afecta con mayor frecuencia y dureza a los integrantes de los sectores sociales más bajos.\nNaturalmente una afirmación como la que se acaba de hacer toca a la Administración de Justicia penal en su parte más sensible, ya que afecta sobre todo a los principios fundamentales que la misma debe asegurar: la igualdad de todos ante la ley, el principio de legalidad, el de oficialidad y la misma meta del sistema penitenciario: la resocialización; principios todos que están en la base de los modernos sistemas jurídicopenales y constitucionales ( La existencia de una persecución penal selectiva demuestra que la Administración de Justicia penal ( no ha conseguido eliminar o compensar la injusticia social en el Derecho penal.\nSería ingenuo esperar que la situación mejore de la noche a la mañana; es más, habría que darse por satisfecho con que la selectividad no sea todavía más contundente en una sociedad cada día más compleja y cada vez más interesada en un control más efectivo, del que indudablemente forma parte el Derecho penal.\nPara frenar, dentro de lo posible, esta tendencia, pueden ser útiles los siguientes proyectos investigadores y metas políticocriminales:\n- búsqueda de alternativas a la prisión, que principalmente afecta a los sectores sociales más bajos;\n- investigación clarificadora del ámbito oscuro de la “criminalidad de los poderosos”, vinculada a reflexiones políticas sobre la igualdad de la criminalización en Derecho penal;\n- una política de descriminalización de la criminalidad menor o de bagatela en el ámbito de la criminalidad “clásica”;\n-investigaciones sobre la praxis del principio de oficialidad en la persecución de los delitos, unidas a la búsqueda de funciones sustitutivas deseables políticocriminalmente;\n- investigaciones más detalladas sobre la realidad de las decisiones judiciales al objeto de mejorar la igualdad de las intervenciones jurídicopenales.\nf) “¿Cambio de paradigma” en la Criminología?\nLos cambios en las tesis de partida y en los centros de gravedad de la investigación que las teorías interaccionistas y especialmente el “labeling approach” pretenden llevar a cabo en el marco de la Criminología actual son importantes. Esta importancia ha llevado a algunos observa dores a diagnosticar que en la Criminología se está produciendo un “cambio de paradigma”.\nEste diagnóstico es pretencioso -un cambio de paradigma es una auténtica revolución científica-. Paradigmas son imágenes que reúnen los conceptos fundamentales, instrumentos, criterios de racionalidad, intereses de investigación y “vinculaciones cuasi metafísicas” de una ciencia y que constatan lo que allí se considera como “explicación aceptable”.\nEl diagnóstico es también exagerado porque los planteamientos interaccionistas han enriquecido sin duda la Criminología, pero no la han revolucionado.\nSu modelo no ha ocupado totalmente el campo del paradigma etiológico y además no ha sido todavía suficientemente elaborado ni fundamentado.\nLa tesis de la atribución es excesiva y no tiene en cuenta la circunstancia de que la constatación jurídicopenal de la conducta y de la punibilidad no es totalmente arbitraria, sino que está sujeta a reglas.\nLos márgenes de libertad de decisión que, con razón, se destacan no dicen todavía que la punibilidad o su determinación se agoten en pura adscripción. Como han puesto de relieve las modernas teorías jurídicas y metodológicas en las que se apoya el “labeling approach”, las decisiones jurídicas están sometidas a una espesa red de reglas, que sólo en parte coinciden con las de la metodología clásica. Por lo demás, hay que recordar que en el enjuiciamiento jurídico de la conducta no existe ni atribución, ni descripción: los conceptos jurídicos son siempre, a la vez, empíricos y normativos; su interpretación y aplicación al supuesto de hecho consisten en “establecer una correspondencia” entre norma y supuesto de hecho, entre ser y deber, entre descripción y adscripción (ésta es una de las tesis fundamentales de la “hermenéutica jurídica”).\nLa versión mantenida hasta ahora por la tesis de la atribución no puede ser utilizada por la Política criminal, porque deja demasiado pronto de plantear nuevas cuestiones. Si el concepto de conducta criminal se agotara realmente en adscripción y etiquetamiento por instancias de control social formal, el “labeling approach” ni siquiera podría describir satisfactoriamente una de sus tesis fundamentales: la cifra oscura en la que queda la criminalidad de los poderosos. Pues la cifra oscura se compone de delitos realmente cometidos que, sin embargo, no han sido percibidos, registrados, aclarados o enjuiciados (cfr. supra).\nLa expresión “cifra oscura” supone necesariamente un sector de criminalidad que no se atribuye a una persona, es decir, un sector de punibilidad que no es atrapado por las instancias de control social formal (que teóricamente tenían que haberse ocupado de él). Quien considere el delito como resultado de una atribución, no puede admitir la existencia de “cifra oscura”.\nLo mismo vale decir respecto a los “errores judiciales”, pues también en ellos se da una discrepancia entre lo “real” y lo “verdadero”. Lo que en verdad debería haber sucedido: que el culpable hubiera sido condena do y el inocente absuelto, no ocurre en la realidad. La teoría del “labeling approach” no percibe esta dimensión de lo “verdadero”, en la que se contienen los sucesos reales que no han sido o han sido incorrectamente aprehendidos por las instancias de control social formal.\nQuien hable de “cifra oscura” o de “error judicial” no puede ver el delito como una atribución formal, pues necesariamente tiene que admitir -aunque científicamente no está registrado- que hay delitos que no son atribuidos e inocentes que injustamente son condenados. De estas categorías contrapuestas, el “labeling approach” sólo ve una de ellas.\nDe todo esto se deduce que las teorías interaccionistas radicales en estos momentos nada pueden aportar a la Política criminal. Literalmente interpretadas, lo más que pueden recomendar es que, desde el punto de vista políticocriminal, se supriman las atribuciones actuales o que se practiquen otras; y, en todo caso, tampoco tendrían razones que apoyaran esta recomendación. Para ello tendrían necesariamente que admitir que existe un ámbito “verdadero”: lo que “verdaderamente” se considera merecedor de castigo, y por tanto, de criminalización y/o que “verdaderamente” se considera irrelevante desde el punto de vista jurídicopenal o tan poco merecedor de pena que debe ser descriminalizado. También la Política criminal vive de la tensión entre que es y/o que debe ser, pero este último plano ha sido precisamente eliminado por las teorías definitorias radicales.\nLas teorías definitorias sólo pueden tener importancia práctica para la Administración de Justicia penal si siguen investigando en la dirección por ellas propuesta y renuncian al radicalismo de limitar el concepto de conducta criminal a la atribución. Esta tesis de la atribución es idealista en el peor sentido de la palabra, pues deja sin responder la cuestión de por qué se producen (determinadas) atribuciones: por qué aquí y hoy, con razón o sin ella, se consideran determinadas formas de conducta como criminales y otras no; es decir, la cuestión de los factores de la atribución. Precisamente, una consideración sociológica como la que reclama para sí el “labeling approach”, debe interesarse por las causas y condiciones personales y sociales de los procesos definitorios.\nPero si así lo hace, pierde naturalmente su radicalismo, su estigma revolucionario de la Criminología y de cambio de paradigma y se aproxima a los planteamientos de las teorías etiológicas, completándolas con el aspecto, también criminológicamente central, de la creación normativa.\n3. La conducta merecedora de pena como objeto de la Política criminal\na) El merecimiento de pena\nLa Política criminal tiene mucho que ver con la tensión, a la que antes aludíamos, entre lo “verdadero” y lo “real”. El ámbito de lo real se encuentra ya en las propias normas jurídicopenales y su misión respecto a ellas consiste en preguntar si este ámbito aquí y hoy puede justificarse, si hay que ampliarlo o reducirlo. El criterio central para dar una respuesta a esta cuestión es el merecimiento de pena: el legislador sólo puede amenazar con una pena una conducta humana, si ésta es merecedora de pena. Desde el punto de vista políticocriminal parece, pues, claro y fácilmente estructurado el concepto de conducta criminal.\na’ ) Concepto\nLo verdaderamente problemático en la Ciencia del Derecho penal no es tanto el concepto de merecimiento de pena, como la función que cumple. Todas las teorías coinciden en definir el “concepto general del delito” en una línea unitaria, diferenciando el componente normativo del empírico, la Justicia de la utilidad.\nEl merecimiento de pena (de una conducta) es ante todo una cualidad normativa (de esta conducta), siendo por tanto, incompatible con una directriz obligada de conducta o con un mandato de conducta preexisten te al Derecho penal. En consecuencia, sólo se puede determinar a través de una subsunción normativa en un discurso de Justicia: como desviación de un fenómeno de una norma, como (verdadero) “merecimiento de pena”\nPero ningún Ordenamiento jurídicopenal puede quedarse en este componente normativo o de Justicia; también tiene que ofrecer un discurso de utilidad. No todo lo que es contrario a la norma y, por tanto, (verdaderamente) “merece pena”, es ya, por eso, objeto idóneo de un sistema jurídicopenal.\nEl Derecho penal no es la única institución de control social (véase para más detalles infra), sino que está rodeado de otras instancias influyentes que también pueden reaccionar de modo más o menos contundente a la lesión normativa: no toda infracción de la norma requiere una pena, ya que quizás pueda ser mejor eliminada por el Derecho civil, por la sanción disciplinaria o simplemente por el olvido social.\nEl merecimiento de pena es, desde un punto de vista políticocriminal, un elemento central del concepto de conducta criminal y tiene un doble componente: un componente de Justicia y otro puramente utilitario. Ambos componentes tienen que ser acumulativamente afirmados antes de que el legislador penal pueda hablar de “criminalidad” y actuar en consecuencia. Queda como una cuestión de gusto definitorio, si hay que contraponer el concepto de merecimiento de pena al de necesidad de pena (lo que es fácil, aunque incompleto desde el punto de vista sistemático, al faltar el concepto superior) o si, es mejor proceder, como hace Sax, reuniendo los componentes de Justicia y utilidad bajo el concepto superior de “merecimiento de pena” (lo que es sistemáticamente más satisfactorio, pero mucho más complejo). Materialmente parece más claro considerar como hace Sax que el merecimiento de pena se integra por dos componentes: el de la “Justicia” y el de la “utilidad” de la pena (véase infra las consecuencias que de ello se derivan).\nPero si, como hemos visto, el concepto de merecimiento de pena parece consensuado, ya no lo es tanto la función del mismo; precisamente aquí es donde aparecen las divergencias. Cuestiones como, ¿es el concepto de merecimiento de pena un concepto formal?, o ¿constituyen el merecimiento y la necesidad de pena una categoría autónoma dentro del delito?, afectan directamente a la misión que se pretende atribuir al merecimiento de pena en el sistema jurídicopenal. El merecimiento de pena no es una categoría formal, sino material. Si fuera de naturaleza formal, no podría dar ninguna orientación material al legislador penal y tampoco podría servir de baremo para legitimar o criticar la Política criminal.\nPero no sucede así. El concepto de merecimiento de pena reúne criterios que son de naturaleza absolutamente material y constituyen la medida de una correcta Política criminal (véase infra). El merecimiento de pena no es un concepto formal, sino general que en sus componentes de Justicia y utilidad reúne una pluralidad de principios materiales.\nEl merecimiento de pena tampoco es una categoría autónoma del delito.\nEn él coinciden los elementos del delito, comprendiéndolos todos juntos. Los elementos del hecho punible elegidos y ordenados por el legislador penal, aplicados por el juez al supuestos de hecho deben, si el programa de decisión se ha conseguido, representar completamente el merecimiento de pena de la conducta incriminada, apoyar y justificar el juicio de “merecimiento de pena”. El que -según las ideas que se tengan sobre merecimiento de pena- estos elementos puedan cambiar en su número y contenido, no convierte al merecimiento de pena en una categoría autónoma junto a los demás elementos del delito. Más bien sucede lo contrario: el merecimiento de pena como categoría general, comprensiva de todos los elementos, puede requerir, por razones de justicia o de utilidad, complementar o modificar los elementos singulares del hecho punible.\nb) Criterios del merecimiento de pena\nEl merecimiento de pena a través de sus criterios actúa como baremo y directriz de una correcta Política criminal y como fuente del concepto material del delito. Cuanto más reconocimiento tengan estos criterios y cuanto más claro sea su contenido, tanto más continua y convincentemente podrá la Política criminal desarrollar e imponer su concepto de conducta criminal.\na’) Justicia y utilidad\nSi el concepto de merecimiento de pena se determina como antes decíamos, sus criterios deben derivarse de los principios de justicia y utilidad. Estos principios están entre sí en una relación de tensión y se limitan mutuamente; por eso los criterios de merecimiento de pena no siempre pueden ordenarse separadamente en los principios de justicia y utilidad porque ambos se interfieren mutuamente.\nUn concepto puramente utilitario, pero injusto, de conducta criminal es inaceptable en el Derecho penal de un Estado de Derecho. Así, por ej., un Derecho penal basado en la simple actitud interna, es decir, un Derecho penal terrorista, o la imposición de la pena de muerte a hechos como el pillaje, como sucedió en el § 1 de la Ordenanza alemana sobre personas dañinas al pueblo de 5.9.1939, pueden intimidar a la población, bajar la cuota de criminalidad y, por tanto, en un sentido superficial ser útil; pero un Derecho penal de este tipo no nos ofrece un concepto aceptable de merecimiento de pena que sea compatible con nuestra cultura jurídica.\nPero, por otro lado, tampoco es aceptable un concepto de merecimiento de pena que sea justo, pero inútil. Esto puede darse cuando, por ej., el legislador penal persigue una meta correcta pero por una vía inadecuada o con instrumentos inidóneos desde el punto de vista fáctico. Así, por ej., sucede en el Derecho penal protector del medio ambiente a la hora de configurar el llamado delito ecológico. Pero también se puede deber a que los instrumentos jurídicopenales producen consecuencias accesorias no deseadas y son por ello, inidóneos. Así, por ej., ocurre cuando se criminalizan los malos tratos que los padres infligen a los hijos, lo que quizás produce más daños que beneficios a las víctimas.\nEsta vinculación entre justicia y utilidad es, en todo caso, irrenunciable en un Derecho penal respetuoso con el Estado de Derecho y orientado a las consecuencias. Una determinación injusta del merecimiento de pena es inaceptable desde el punto de vista normativo, por muy útil que parezca (aunque a la larga sea también inútil al motivar negativamente al afectado). Pero una determinación inútil del merecimiento de pena es también injusta, porque produce más daños que beneficios o porque, en todo caso, impone al ciudadano al criminalizar su conducta una carga que no es necesaria para conseguir una meta correcta y que, por tanto, no se puede justificar adecuadamente.\nb’) Criterios de Justicia\nEl criterio central que hoy se maneja para determinar desde el punto de vista de la justicia el merecimiento de pena es el de la lesión o, en su caso, puesta en peligro de un bien jurídico (véase infra). Con él se pretende asegurar que una conducta sólo sea amenazada con pena cuando afecte a intereses fundamentales del individuo o de la sociedad (bienes jurídicos individuales o universales). Pero, por otro lado, también se pretende con este criterio evitar que el legislador pueda actuar con entera libertad a la hora de crear las normas penales o de imponer determinados deberes de conducta (véase infra), ya que también el legislador está vinculado aun baremo material por el que debe ser valorada su actuación. este baremo material es el concepto de bien jurídico.\nUn mandato o una prohibición jurídicopenal sólo están justificados cuando protegen un interés humano o social que puede ser calificado de bien jurídicopenal. El concepto de bien ‘jurídico actúa así como un concepto “crítico sistemático”.\nAl mismo tiempo, el concepto de bien jurídico vincula la determinación del merecimiento de pena, por un lado, con la Constitución, y, por otro, con la realidad social.\nRespecto a la Constitución, en los derechos fundamentales se formulan los intereses centrales que constituyen los bienes jurídicos característicos del Derecho penal (vida, integridad corporal, libertad, propiedad, inviolabilidad de la morada y del secreto postal, etc.). Con ello adquiere una gran importancia en la determinación del concepto de bien jurídico y del merecimiento de pena el nivel de interpretación de los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales.\nPero la relación entre derechos fundamentales y merecimiento de pena no es tan lineal como para que el legislador penal sólo tenga sin más que proteger los derechos fundamentales en las correspondientes conminaciones penales; la protección de los derechos fundamentales, como demuestra la jurisprudencia constitucional en torno a la punibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo, no implica necesariamente un mandato de criminalización. El legislador penal tiene un ámbito autónomo de discrecionalidad a la hora de crear y configurar los tipos penales (véase infra). Pero es que además, como inmediatamente se verá, el carácter de derecho fundamental de un interés no es el único criterio\nde merecimiento de pena, pues este criterio también puede ser recortado e incluso debilitado por otros criterios que repercuten en el concepto de merecimiento de pena. La decisión sobre si una penalización “se adapta” al resto de las normas jurídicopenales o al sistema de proceso penal, no es sólo de naturaleza analítica-sistemática, sino valorativa. Por todas estas razones, hay que rechazar que de la Constitución como tal se deduzca un mandato de criminalización, aunque se entiendan los derechos fundamentales como decisiones valorativas objetivas y no sólo como derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado.\nComo ya señaló la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, 39,1 (p. 41 y Ss.): Los derechos fundamentales no son más que un elemento importante del complejo tejido que es la determinación del merecimiento de pena.\nEl bien jurídico no es tampoco como criterio del merecimiento de pena un “factum brutum” que el legislador tome sin más de la realidad social, introduciéndolo luego en los Códigos penales sin otra exigencia que su lesión o puesta en peligro.\nAl contrario, el legislador debe controlar y elaborar este concepto con ayuda de criterios normativos, que más adelante veremos. Pero tampoco puede fundamentar o “imaginar” los bienes jurídicos desde un punto de vista puramente normativo, porque éstos tienen también un sustrato empírico que el legislador tiene que respetar.\nEl bien jurídico sólo puede llegar a serlo -más allá de cualquier tipo de fundamentación normativa-, cuando existe una clara necesidad social, que con cierta frecuencia se ponga en peligro o se lesione y cuya lesión produzca sentimientos reales de amenaza. Esta triple cualidad del bien jurídico determina también la intensidad y la jerarquía en su protección.\nLa fundamentación del bien jurídico en la realidad social no conduce, sin embargo, a proclamar la existencia de auténticas necesidades de pena, y mucho menos a utilizarlas como criterios para determinar el merecimiento de pena, por más que a veces puedan aparecer masivamente. El único para saber si una conducta es “merecedora de pena” sigue siendo, pues, normativo, aunque reelabore realidades socia les. Una Política criminal racional no consiste, por tanto, en aceptar ideas sobre el merecimiento de pena normativamente inaceptables pero social— mente eficaces, y tampoco en ignorar o reprimir estas ideas porque no sean normativamente de recibo.\nLa auténtica Política criminal debe elaborar estas ideas estratégica mente, como ya ha hecho en algunos casos en la discusión sobre los límites del Derecho penal sexual y concretamente en relación con la punibilidad de las prácticas homosexuales.\nLa Constitución y la realidad social son, pues, importantes fuentes para una comprensión material del bien jurídico en Derecho penal, que a su vez es el criterio central para una determinación correcta del concepto de merecimiento de pena. Pero ni la Constitución ni la realidad social pueden incidir directamente en la determinación de este concepto, sino sólo en la medida en que se ajusten a otros criterios. Estos otros criterios son los que se derivan de la Justicia y de la utilidad, que, como ya sabemos, son los dos componentes del concepto de merecimiento de pena. Sólo su observancia asegura que el concepto de conducta criminal que tiene la Política criminal corresponda a las condiciones específicas que tanto en la teoría como en la praxis tiene la Administración de Justicia penal.\nAunque todos estos criterios no se pueden diferenciar nítidamente según el componente, Justicia o utilidad al que pertenezcan, pues, como ya hemos dicho, ambos están en una relación de tensión, de hecho no hay ningún problema a la hora de indicar cuáles son y cuál es su contenido.\nDel principio de justicia se deducen otros criterios para determinar el concepto de merecimiento de pena, que más que fundamentar este concepto y el de bien jurídico lo que hacen es limitarlos. Son los criterios relacionados con la formalización de la Administración de Justicia, que más adelante analizaremos con detalle. Son criterios, pues, que limitan y vinculan la criminalización de la conducta humana al objeto de proteger convenientemente los derechos de los participantes en el conflicto jurídicopenal. Estos criterios no se dan o no se dan con la suficiente claridad en otras instituciones de control social. En la determinación del concepto de merecimiento de pena constituyen unos elementos limitadores del poder punitivo del Estado y no, como el principio de protección de bienes jurídicos, el elemento fundamentador del mismo. Entre estos criterios se cuentan principios tales como:\n-El principio de dañosidad social. Conforme a este principio, sólo puede considerarse merecedora de pena la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico, es decir, la que va más allá de la relación autor-víctima, afectándonos “a todos”. Este principio marca los límites entre Derecho penal y Moral, al exigir la exteriorización de la infracción jurídica y la manifestación social de sus consecuencias.\n-El principio del Derecho penal de hecho, conforme al cual sólo las infracciones jurídicas realmente producidas y observables pueden ser consideradas merecedoras de pena. No pueden, por tanto, considerarse tales las simplemente esperadas, por más que sean de inminente producción o su “autor” sea peligroso. Con este principio, el sistema jurídicopenal se opone también a una completa adaptación a las metas preventivas, al declarar merecedora de pena sólo aquella conducta humana que pueda ser definida anticipadamente y que se manifieste concreta y externamente.\n-El principio de subsidiariedad, conforme al que sólo puede ser declarada merecedora de pena la infracción jurídica en la que el bien jurídico tenga que ser necesariamente protegido por el Derecho penal y no por otros medios protectores menos radicales. Con este principio reconoce el Derecho penal la alta capacidad destructora de sus instrumentos, desde la conminación hasta la ejecución de la pena, pasando por su propia imposición; por eso, estos instrumentos sólo deben ser utiliza dos y, con ello, declarada una conducta merecedora de pena, cuando no sean suficientes otros remedios.\n-El principio de proporcionalidad y de adecuación a la culpabilidad de las consecuencias jurídicopenales, según el cual una conducta sólo puede tratarse como merecedora de pena cuando el empleo de los medios jurídicopenales es adecuado, necesario y proporcionado. El principio de proporcionalidad complementa al de subsidiariedad con criterios individualizadores en el empleo de las consecuencias jurídicopenales; con él se asegura que una conducta sólo sea incluida en el círculo del merecimiento de pena cuando la aplicación de reacciones jurídicopenales no es desproporcionada a la significación de esa conducta.\n-La libertad o principio “in dubio pro libertate” que en caso de duda sobre el merecimiento de pena de una conducta inclina la balanza en favor de la impunidad o descriminalización. Este principio está íntimamente emparentado con los de subsidiariedad y proporcionalidad; también aspira a que el Derecho penal sea sólo “ultima ratio” aunque es más problemático no sólo por cuestiones de delimitación, sino porque, dada la escasa fiabilidad de los datos que poseemos sobre la extensión e importancia de la criminalidad, es extraordinariamente vago. Por eso, sólo debe admitirse como directriz general en la determinación político- criminal del merecimiento de pena.\n-El principio de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, ya que también y precisamente en la determinación de qué es lo que merece una pena hay que respetar los límites fundamentales del ejercicio del poder estatal. El legislador penal debe, por tanto, tener cuidado de no penetrar con sus prohibiciones en ámbitos que sólo son accesibles al enjuicia miento moral. Esto está en relación con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, completándolos con criterios de filosofía social y jurídica que expresan especialmente el momento formalizador en la determinación del merecimiento de pena.\n-El principio de certeza de los tipos jurídicopenales y la prohibición de retroactividad que se acoge a nivel constitucional (art. 103,11, Ley Fundamental de Bonn y arts. 9 y 25.1 de la Constitución española). Conforme a este principio, la determinación del merecimiento de pena sólo es aceptable cuando caracteriza de modo preciso la conducta incriminada y sólo pretende validez con vistas al futuro. Estas exigencias del principio de legalidad que deben ser tenidas en cuenta por el legislador a la hora de determinar qué es lo que merece una pena, excluyen otros tipos de definición de conducta criminal, limitando así las posibilidades de intervención legislativa en favor de los intereses del Estado de Derecho.\nEstos criterios que, invocando la Justicia, pretenden dominar la determinación del merecimiento de pena, pueden todavía ser completados con el requisito de la perfección interna del sistema de los mandatos y prohibiciones jurídicopenales o con principios generales de humanidad.\nEn resumen, el concepto de conducta criminal muestra en el ámbito de la Política criminal la rica tradición que el Estado de Derecho ofrece a la hora de determinar correctamente el merecimiento de pena.\nc’) Criterios de utilidad\nLa Política criminal es un actuar práctico. Su concepción de la conducta criminal no puede, por tanto, satisfacerse solamente con los presupuestos de Justicia y debe tener también un sentido práctico; es decir, debe ser útil. La Justicia es una condición necesaria, pero insuficiente para determinar correctamente el merecimiento de pena; tiene que ser, por tanto, complementada por la comprobación crítica de si, hasta qué punto y con qué consecuencias secundarias, puede la Administración de Justicia penal aceptar y ejecutar en la práctica las decisiones políticocriminales sobre merecimiento de pena.\nUna concepción del merecimiento de pena puede ser inútil, aunque sea justa cuando, por ej., puede tener más consecuencias negativas que positivas (“fiat iustitia pereat mundus”). Sólo quien pretende valorar la corrección de las decisiones políticocriminales desde un punto de vista puramente normativo y sin considerar las consecuencias políticas, puede rechazar este criterio de la utilidad -lo que desde luego sería absurdo desde el punto de vista políticocriminal-.\nEl punto problemático no es, sin embargo, el de las consecuencias accesorias negativas, sino el de su concreción. No ya sólo la reflexión, que ya antes hacíamos, de que el empleo de instrumentos inidóneos puede producir consecuencias negativas, sino también la posibilidad de que sea la misma determinación del merecimiento de pena la que impida la consecución de una meta o que sólo pueda alcanzarse con un coste demasiado elevado, deben ser tenidas en cuenta. Un ejemplo de lo primero es la objeción que se suele formular contra el control jurídico- penal de las infecciones por Sida, ya que este control suprime la necesaria cooperación del enfermo. Un ejemplo de lo segundo se encuentra en la discusión sobre la punibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo, en la que se argumenta en contra de una amplia punición el que ésta impulsa a las mujeres a realizarse ellas mismas el aborto o a ponerse en manos de abortadores profesionales, poniendo así en peligro su vida o su salud. También en la protección del orden económico, del medio ambiente o de la seguridad en el trabajo, debe considerarse como una consecuencia accesoria negativa el que tenga que recurrirse a la cuestionable técnica de los delitos de peligro abstracto a la hora de determinar el merecimiento de pena.\nEl principio de utilidad tiene por lo demás como meta actualizar las determinaciones del merecimiento de pena del Derecho penal material y verificar si son realizables en las actuales condiciones reales de la Administración de Justicia penal.\nLa determinación del merecimiento de pena se adapta a su tiempo cuando puede responder a los problemas reales de política interna que surgen de las infracciones jurídicas más graves. Esto obliga a actuaciones positivas en casos como el tráfico de drogas, delito ecológico, terrorismo o transmisión de enfermedades como el Sida que imponen la intervención del legislador, aunque ya veremos más adelante cómo debe hacerlo. Pero también obliga a abstenerse de actuar cuando, por ej., se considera que no es necesario en nuestro ámbito cultural reprimir el canibalismo o que la corrupción política sólo con reservas puede ser eliminada con criterios de merecimiento de pena. El sí y el cómo de la determinación del merecimiento de pena no es, pues, sólo una cuestión de Justicia, sino también una cuestión sobre las actuales exigencias políticas y sociales que hay que plantear al Derecho penal, aunque luego éste decida con sus propios criterios cómo debe hacer frente a estas exigencias.\nLa consideración de las condiciones reales de la Administración de Justicia penal como presupuesto de una determinación utilitaria del merecimiento de pena hace surgir una nueva y estrecha relación entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal pues la determinación del merecimiento de pena como cuestión central del Derecho penal material debe, para ser útil, aproximarse a las condiciones reales de la Administración de Justicia penal, es decir, a las condiciones en las que tiene lugar el proceso penal. Estas condiciones no son ni en todo ni en parte modificables por una política procesal, ya que se prolongan en el tiempo y, queridas o aceptadas como algo inevitable, caracterizan el proceso penal.\nEntre estas condiciones se cuenta, por ej., el que la prueba en el proceso esté vinculada al método empírico de la observación; o el que los métodos probatorios sólo sean aceptables en la medida en que correspondan a los métodos de las ciencias naturales. Esto significa en la determinación del merecimiento de pena que es más inteligente renunciar a conceptos que reflejan tendencias subjetivas como núcleo de la descripción del hecho delictivo porque, como dijimos anteriormente, los elementos subjetivos, como todos los que reflejan una disposición o tendencia anímica, plantean especiales problemas probatorios. Precisa mente por esto, entre otras razones, es preferible el Derecho penal de hecho al Derecho penal basado en las características personales del autor del delito (Derecho penal de autor).\nOtra de las condiciones del proceso penal que tiene importancia para una determinación utilitaria del merecimiento de pena, es la dimensión temporal del proceso, que obliga a terminarlo con cierta rapidez.\nPrecisamente por eso se resuelve de modo lacónico en el Derecho penal material el problema fundamental de la culpabilidad, formulando sólo las causas de exclusión o anulación de la misma, sin decir positiva mente en qué consiste ésta (24 Un concepto de culpabilidad como el que, por ej., utiliza el Psicoanálisis no es practicable para el Derecho penal, ya que supone una dimensión temporal con la que no se cuenta en el proceso penal.\nSólo una determinación del merecimiento de pena adaptado a su tiempo y a las necesidades de la praxis puede lograr a la larga las expectativas que encierran las teorías preventivas del Derecho penal (véase infra): incidir en el comportamiento de las personas con los medios del Derecho penal (reinsertar a los delincuentes, intimidar a los que pudieran llegar a serlo y afirmar y asegurar las normas sociales fundamentales). Una política que a la hora de determinar el merecimiento de pena no influya sobre las personas ni cognitiva, ni emocionalmente, quizás pueda ser justa, pero en ningún caso será útil.\nc) La libertad del legislador penal en la adopción de sus decisiones\nDe los mismos criterios que acabamos de señalar se deduce que el legislador penal no está estrictamente vinculado a ellos y que tiene un importante margen de libertad a la hora de definir la conducta criminal.\nEstos criterios no son, pues, sólo fundamentales, sino también vagos y complejos. Por eso, no se pueden transplantar en la praxis more geométrico y el legislador penal tiene diversas opciones para realizarlos concretamente en el proceso.\nPor otra parte, hay que tener en cuenta que la creación de leyes penales es un acto político y no sólo una simple transposición de principios jurídicoconstitucionales en el Código penal. Especialmente las consideraciones utilitaristas que, como ya hemos visto, se tienen en cuenta ala hora de determinar qué es lo que merece una pena, legitiman al legislador para configurar las normas penales de manera que en su contenido y extensión sean eficaces y se adapten a su tiempo. Esto lo puede hacer de varias maneras\n- O bien aumentando la intensidad de la conminación penal, reaccionando con contundencia y recurriendo, para motivar a los afectados, a la intimidación, como sucede, por ej., en las reformas sobre el tráfico de drogas y el terrorismo;\n- O bien, por el contrario, descriminalizando determinados tipos de conducta, o permitiendo, dentro del marco constitucional de la división de poderes, un prudente arbitrio judicial para atenuar la grave dad de las consecuencias jurídicas, sin renunciar incluso a la posibilidad de “experimentos controlados”.\nPor todo esto parece razonable dejar al legislador a la hora de determinar el merecimiento de pena un margen de libertad para que, con todas las reservas y respeto a la Constitución, pueda encontrar una decisión política adecuada (“judicial self-restraint”).\nEn favor de esta actitud hablan también argumentos metodológicos. Por un lado, tiene que decidir no sólo sobre el si del merecimiento de pena, sino también sobre el cómo, es decir, sobre la técnica que debe utilizar para crear tipos legales protectores. Así, por ej., tiene que decidir cuestiones tales como la punibilidad de la tentativa o la imprudencia, la exigencia de previa denuncia o querella del perjudicado, configurar el delito como un delito de simple actividad, de lesión o de peligro, etc. Naturalmente en la decisión concreta tanto el si como el cómo se deciden conjuntamente, ya que, por ej., se sabe que la decisión a favor de la punición de la imprudencia o la utilización de la técnica de los delitos de peligro implican un mayor grado de merecimiento de pena de la conducta. Todas estas circunstancias hacen que la decisión sea extremadamente compleja y dificulte una clara orientación en los principios que inspiran la determinación de una conducta como merecedora de pena.\nPor otro lado, la decisión del legislador es siempre una decisión insegura, ya que desconoce la mayoría de las veces los factores que condicionan el efecto motivador en las personas y, en todo caso, porque la utilidad y eficacia que va a tener la regulación es siempre un pronóstico que nunca se sabe si se va a confirmar). La acción humana no se puede concebir de un modo puramente mecánico y el futuro es siempre incierto. Por eso, para legitimar la criminalización, el legislador debe obtener todos los datos que le sean posibles sobre la dañosidad de una conducta y las consecuencias de la pena, y, en última instancia, decidir, sin que nadie le pueda sustituir en esa tarea.\nEn ningún caso, pues, está obligado el legislador a adoptar una decisión determinada sobre el merecimiento de pena de una conducta. Por las razones ya dichas, sistemáticas, políticas y metodológicas, tiene un margen de libertad en sus decisiones. Aunque, desde el punto de vista de la actuación positiva, deberá tener en cuenta los criterios de justicia y utilidad a la hora de tomar sus decisiones sobre el merecimiento de pena de una conducta, no tanto porque sean principios vinculantes, como porque responden a una determinada cultura política y jurídica.\nDesde un punto de vista negativo o de no actuación, los criterios de utilidad y justicia marcan los límites dentro de los cuales se mueve el margen de libertad del legislador. La Política criminal no debe infringir los principios de proporcionalidad, dañosidad social, tolerancia o subsidiariedad, aunque dado el carácter básico y vago de estos principios su lesión sólo será evidente en los casos más burdos y patentes de inobservancia de los mismos. En el trabajo legislativo rutinario, sin embargo, estos criterios están más o menos tácitamente presentes en toda discusión sobre los límites de cualquier decisión políticocriminal.\n4. La conducta punible como objeto del Derecho penal\na) Concepto jurídicopenal y criminológico del delito\nEl concepto de conducta criminal es distinto en el Derecho penal que en la Criminología. Ello se debe a que el Derecho penal considera el delito desde un prisma distinto a como la Criminología analiza la conducta desviada. Y esta diferente consideración se debe a las distintas funciones que tanto una como otra disciplina tienen que cumplir.\nLa Criminología tiene un interés preponderantemente científico teórico sobre su objeto, y sobre los orígenes y modificaciones de ese objeto.\nLe interesan, por ej., cuestiones tales como los factores de la criminalidad o la criminalización. En su concepto de delito incluye datos como la escasez de vivienda, el desempleo o las anomalías psicológicas e incluso tiene que ampliarlo para no dejar fuera de su consideración fenómenos que puedan ser importantes. Sólo por razones de precisión científica se reduce a veces su ámbito de intervención; pero hasta los criminólogos que aceptan como punto de partida el concepto jurídicopenal de delito, lo utilizan con un sentido distinto al que se le da en Derecho penal.\nEl Derecho penal tiene, en cambio, una responsabilidad fundamental mente política ante el delito. Sólo respecto a la determinación de las consecuencias jurídicas y en instituciones concretas tales como la medición de la pena, la condena condicional, etc., tienen algún valor los factores de la criminalidad. En definitiva, al Derecho penal no le interesa tanto el conocimiento científico del delito, como su imputación a un individuo. Por eso mismo, en el concepto jurídicopenal de delito deben estar presentes todos los presupuestos de la imputación del modo más preciso posible, a fin de que la Administración de Justicia penal quede vinculada a la Ley.\nLa Criminología, en contraste con lo que ocurre con el Derecho penal, puede, por último, tener varios conceptos de delito según la orientación o el interés científico en que se apoye (biológico-antropológico, interaccionista, macrosociológico), y no está vinculada al Derecho positivo de ningún país. En cambio, el Derecho penal está vinculado al Derecho de cada país y se le considera ubicuo, es decir el concepto de delito que ofrece el Derecho penal debe ser unitario y describir por igual la conducta criminal. La más reciente historia del concepto jurídicopenal del delito demuestra que éste se caracteriza por su plenitud, precisión y uniformidad.\nb) Concepto jurídicopenal y políticocriminal de delito\nLa relación entre el concepto jurídicopenal y políticocriminal del delito parece fácil y clara: el Derecho penal tiene que convertir la decisión políticocriminal sobre el merecimiento de pena de la conducta humana en una decisión sobre el caso concreto; el juez o tribunal penal tienen que aplicar las leyes, sin añadir nada que no esté en las mismas, ni fundamentar la punibilidad en otra cosa que no sea la ley. El concepto de delito que tiene el Derecho penal no puede ser, por tanto otra cosa que el reflejo exacto de la determinación políticocriminal del merecimiento de pena en el caso concreto.\nDe esta opinión son la mayoría de los autores que se han ocupado del tema. Así, por ej., dice Roxin que el Derecho penal es “la forma en la que se traducen las metas políticocriminales en modos de vigencia jurídica”.\nPara Luhmann el legislador penal es quien formula el programa políticocriminal dirigido a un fin que luego ofrece para su operación en un programa condicional al juez penal; el juez ejecuta la determinación políticocriminal del merecimiento de pena, aplicando al caso el esquema condicional que le ofrece el legislador (“Si se dan tales características, es la conducta un delito y debe ser castigada penalmente”). Estas afirmaciones coinciden con los planteamientos clásicos de la Teoría del Derecho sobre la función del juez que no tiene otra cosa que hacer que -del modo más neutral y “automático” posible- “subsumir” el caso en la ley.\nSin embargo, esta perspectiva es incorrecta por dos razones: Por un lado, porque, como cada vez se impone con mayor fuerza en la moderna Teoría del Derecho, el juez no es un simple aplicador de la ley al caso, ya que ésta le concede unos “márgenes de libertad semánticos”, producto de la propia ambigüedad del lenguaje legal, que le obligan a elegir entre varias decisiones posibles la que considere “correcta”, sin disponer para ello de ninguna directriz clara y contundente, ni legal, ni metodológica. La determinación del merecimiento de pena por parte de la ley es completada productivamente por las determinaciones del juez penal, que no tienen por qué coincidir necesariamente con los criterios legales.\nPor otro lado, el Derecho penal no está totalmente en condiciones de cumplir la máxima positivista de la preeminencia de la Política criminal, y, por eso, desarrolla sus propios esfuerzos en pro de un concepto de conducta criminal. El resultado de estos esfuerzos es la teoría general del delito, una buena muestra de que ya en el último tercio del siglo XIX la Ciencia del Derecho penal buscó un concepto de conducta criminal que no le venía previamente dado por el legislador, sino por la “razón” o por la “experiencia”: el concepto jurídicopenal de delito no puede ser contrario al del legislador penal; pero tampoco puede ser sin más deducido de la ley; es más bien, como seguidamente vamos a ver, un producto elaborado sistemáticamente por la Ciencia del Derecho penal que completa el concepto políticocriminal desde otro punto de vista.\ne) El concepto jurídicopenal de delito\nEl concepto jurídicopenal se diferencia del políticocriminal por las distintas funciones que cumplen Derecho penal y Política criminal. Al Derecho penal (y, por tanto, al concepto jurídicopenal de delito) le corresponde más una función sistemática y ordenadora que política o decisoria.\nLos principios políticocriminales en la determinación del delito son la justicia y la utilidad; los del concepto jurídicopenal de delito son la uniformidad, la precisión y la plenitud. El concepto jurídicopenal de delito realiza su misión de ordenar la aplicación de la ley a un nivel intermedio entre la ley penal y el supuesto de hecho para hacerla más transparente y posibilitar mejor su control. Esta ordenación transparente de la aplicación de la ley eleva, al mismo tiempo, la capacidad de la praxis del Derecho penal para recoger, aplicar y elaborar complejas reglas de decisión, configurando así un rico derecho judicial.\nEn Derecho penal aplicar la ley significa comprobar ordenadamente si puede imputarse a alguien un suceso valorado negativamente o una conducta. El concepto jurídicopenal de delito facilita esta comprobación distinguiendo grados de imputación y ordenándolos en un sistema. Estos grados deben ser recorridos paso a paso; cada uno supone necesariamente el anterior, formando una jerarquía que no sólo es técnica, sino también normativa: a medida que se va subiendo de grado aumenta en gravedad el peso de la imputación; por eso, tiene derecho el imputado a que se respete la secuencia en la comprobación de la punibilidad y a que, caso de absolución, sea absuelto en el estadio más temprano posible (en la tipicidad antes que en la antijuricidad, en la culpabilidad antes que en una causa de anulación de la pena). Algunas de estas graduaciones de la teoría general del delito han sido acogidas en las más recientes reformas del Código penal.\nEste concepto de delito aparece, sin embargo, con diversas variantes, según se adopte una concepción causal, final o social de la conducta humana que le sirve de base o un sistema orientado a los fines de la pena y según el número y clase de los diversos grados de imputación.\nA ello deben añadirse los presupuestos procesales de la actividad probatoria (no el resultado de la prueba misma) del hecho y la posibilidad de ejecución de las consecuencias jurídicas, pues sólo la aplicación de la norma en el proceso -como ya han visto con claridad los planteamientos definitorios- decide sobre la cualidad de una conducta como criminal, aunque distinguiendo claramente en el concepto de delito los presupuestos jurídicomateriales de los procesales, ya que sistemáticamente éstos suponen la presencia de aquéllos; lo que, en definitiva, tiene que ser probado es la acción calificada como punible por el Derecho penal material.\nConforme a lo dicho, el delito en sentido jurídicopenal es:\n-que cumple las condiciones objetivas de punibilidad y para la que no existen causas de exclusión o anulación de la pena.\nEl delito sólo merece una pena si, además,\n-no hay ninguna causa específica de extinción de la responsabilidad criminal,\n-se dan todos los requisitos de procedibilidad,\n-el proceso no ha sido sobreseído y\n-el hecho ha sido formalmente probado.\nEste sistema recoge y ordena los elementos con los que el Derecho penal compone su concepto de conducta criminal. El sistema pretende ser uniforme, preciso y pleno, teniendo en cuenta que la moderna Política criminal ofrece al Derecho penal numerosas posibilidades para que la respuesta a la acción antijurídica y culpable no sea siempre la imposición de una pena, entre estas posibilidades se cuentan la excusa absolutoria por pago del cheque librado sin fondos o la condena condicional para el drogadicto delincuente que se someta a una cura de deshabituación.\nEl sistema es, además, un sistema “abierto”, de forma que puede integrar nuevos criterios de merecimiento de pena; pero, al mismo tiempo, debe comprender todos los elementos del merecimiento de pena que existen en un momento dado, ordenándolos completamente de un modo sistemático.\nPor eso, como ya hemos dicho, no es el merecimiento de pena una categoría autónoma del delito, sino la categoría superior que abarca todos los elementos del delito. En cada uno de estos elementos se ven los criterios específicos que el concepto jurídicopenal de delito aporta a la determinación del merecimiento de pena: el elemento de la acción demuestra que el Derecho penal no se ocupa de desgracias, ni de catástrofes, sino de la imputación de una lesión a alguien que la ha causado. La tipicidad es la garantía más importante de respeto al principio de legalidad, al alejar del ámbito del Derecho penal todos aquellos fenómenos que no corresponden a las características de la acción que el legislador ha descrito en los tipos penales. En el ámbito de la antijuricidad abandonan el sistema jurídicopenal todas aquellas acciones que sólo aparentemente son relevantes, por corresponder a las descripciones de los tipos penales, pero que excepcionalmente no constituyen ningún hecho injusto por estar especialmente autorizadas. En la “culpabilidad” el Derecho penal incluye la participación interna del agente en el suceso externo (por ej., dolo o culpa); su capacidad para sentir y actuar dentro de ciertos límites, su conocimiento de la norma infringida y la exigibilidad de un comportamiento conforme a la norma. Por último, el sistema jurídicopenal contiene diversas posibilidades de excusa por razones materiales o procesales.\nDe este modo se llega en el moderno Derecho penal delito a definir el delito como la acción típica, antijurídica y culpable, que cumple las condiciones objetivas de punibilidad y no está amparada por ninguna excusa jurídico material o impedimento procesal. Una definición que, al margen de sus peculiaridades técnicas, demuestra la autonomía del Derecho penal en la determinación de sus presupuestos y, por tanto, en la del merecimiento de pena.\n(Reproducido con fines estrictamente académicos. Procede del libro: INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA Y AL DERECHO PENAL, editorial Tirant lo blanch, 1989, páginas 27 a 81)