EQUALITY IN THE EXCHANGE DISUGUAGLIANZA NEI POTERI DELLE PARTI NELLO SCAMBIO RELATIVAMENTE AL DIRITTO STATUNITENSE di Gianmarco Servetti\nI. CONTRACT : PROMISES, ENFORCEMENT, EXCHANGE\nII. ENFORCEABILITY OF PROMISES A. La consideration\nB. La promissory estoppel\nC. Offerta ed accettazione III. POLICING THE AGREEMENT A. STATUS: CARATTERISTICHE DELLE PARTI 1. Immaturity\n2. Mental incompetency B. BEHAVIOR: ABUSO DI POTERI CONTRATTUALI 1. Misrepresentation\n4. La pre-existing duty rule C. SUBSTANCE: SOSTANZIALE INIQUITÀ NELLO SCAMBIO 1. Considerazioni generali sulla disuguaglianza sostanziale ; la dottrina di unconscionability.\n2. La teoria di James Gordley sulla equality in exchange 2.1. Il principio di uguaglianza nello scambio nella tradizione aristotelica\n2.2. Critica alle classiche dottrine di commonlaw sulla formazione del contratto\n2.3. Applicazione della teoria alle donative promises\n2.4. Applicazione della teoria alle promesse di uno prestazione che non comporta costi significativi\n2.5 Applicazione della teoria alle promesse di effettuare uno scambio\n2.6 Considerazioni sulla teoria di Gordley IV. CONCLUSIONE\nLa trattazione muove da una definizione di contract, dimostrando quale ruolo in esso abbia lo scambio .\nSi passa, in un secondo momento, a considerare brevemente le principali doctrines cui le corti statunitensi ricorrono per decidere se un contratto sia enforceable oppure no, cioè se sia possibile o meno farlo valere coattivamente.\nNella terza parte viene affrontata la questione relativa ai limiti posti dalle corti alla enforceability di taluni accordi per porre rimedio alla loro ingiustizia. Si vedrà come la disuguaglianza nello scambio possa essere principalmente di tre tipi : può infatti esser relativa alle caratteristiche proprie di una parte ; oppure al comportamento delle parti nella contrattazione ; o, infine, agli effetti sulla distribuzione della ricchezza fra le parti che il contratto ha avuto.\nLa trattazione si propone quale obiettivo non tanto quello di fornire parametri sicuri cui riferirsi riguardo alla disuguaglianza di poteri contrattuali fra le parti, quanto piuttosto di capire da che prospettive le corti nordamericane hanno affrontato il problema.\nI . CONTRACT : PROMISES, ENFORCEMENT,EXCHANGE\nIl Restatement Second of Contracts, pubblicato nel 1981, definisce il contract come "a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law recognizes as a duty".\nE’ importante notare come la law of contracts riguardi principalmente exchanges, scambi : sono queste le promesse che le corti fanno valere, mentre laddove il promissario non dia niente in cambio della promessa che gli viene fatta, le corti si sono dimostrate riluttanti a concedere lo enforcement.\nLo scambio riveste un ruolo di primaria importanza nei nostri sistemi economici ; già Adam Smith riteneva che non si possa ricevere aiuto da altri confidando nella loro benevolenza : l’unico modo è che gli altri ricavino per sé un vantaggio da cosa noi gli chiediamo di fare.\nOccorre ancora porre attenzione al fatto che "the law of contracts is confined to promises" (Farnsworth, Contracts), quindi con scambi che si riferiscono al futuro comportamento delle parti : per questo, atti che comportano uno scambio immediato di cosa contro cosa (p.es. il barter) o cosa contro prezzo (il sale) sono considerati fuori dei confini del contract.\nII . ENFORCEABILITY OF PROMISES\nA. Il requisito principale perché una promessa possa essere fatta valere coattivamente è che vi sia consideration : tale requisito si è evoluto da un’azione di trespass on the case in commonlaw nota come action of assumpsit, e consisteva nel fatto che il promissario dovesse dare qualcosa in cambio della promessa, fosse un pregiudizio per se stesso oppure un beneficio per il promittente ; questo concetto di consideration venne - almeno negli Stati Uniti - abbandonato a fine secolo scorso, e cominciò a farsi strada un altro concetto - che oggi troviamo formulato nel Restatement Second - secondo il quale consideration indica qualcosa "that was bargained for" : ovvero che venga "richiesto dal promittente in cambio della sua promessa e che sia dato dal promissario in cambio di quella stessa promessa".\nL’accento viene posto così sul bargain, sullo exchange : consideration può essere una contropromessa, e si avrà un contratto bilaterale ; ovvero una controprestazione : è il caso di un contratto unilaterale. In ogni caso, un bargained - for exchange.\nB. Si pongono in tal modo problemi per la enforceability di promesse che non presentino una consideration così formulata : occorre, con altre dottrine, trovare "other grounds for recovery ".\nUna prima possibile strada è lavorare sul concetto di affidamento, o reliance : la parte che ha mutato la propria posizione facendo affidamento sull’altra è meritevole di tutela. Una vera e propria dottrina autorevole a riguardo si sviluppò non prima del nostro secolo, anche se il concetto di affidamento è latente già nell’action of assumpsit, e anche se già nel secolo XIX si riconobbe, per alcuni casi in cui la promessa era gratuita, che l’affidamento fosse una possibile base per agire, come meglio si vedrà più avanti. Si trattava di casi in cui al promittente veniva fatto ostacolo (estopped) nel sollevare la difesa di mancanza di consideration ; la doctrine è comunemente designata promissory estoppel, e trova nel Restatement Second, § 90, la seguente formulazione :\n"(1) A promise which the promisor should reasonably expect to induce\nand which does induce such action or forbearance is binding if injustice\ncan be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted\nfor breach may be limited as justice requires.\n(2) A charitable subscription or a marriage settlement is binding under\nSubsection (1) without proof that the promise induced action or forbearance".\nC. Si è detto che la consideration richiede un bargain ; allo stesso modo, un’altra dottrina richiede, per lo enforcement di promesse che manchino del classico requisito della consideration, il consenso reciproco : è la doctrine of offer and acceptance. Per certi tipi di promesse, le corti concedono enforcement qualora vi sia stato reciproco consenso di vincolarsi, e l’accordo sia sufficientemente definito.\nQueste, molto sommariamente, tre classiche dottrine quotidianamente utilizzate dalle corti americane nel decidere qualora una promessa sia vincolante oppure no. Premeva accennarvi nell’ambito della nostra trattazione in primo luogo perché la equality in exchange non è un concetto fine a se stesso : assume rilevanza se ed in quanto determini il soddisfacimento della parte che si dichiara lesa da inadempimento di una promessa, sia essa strettamente un contract oppure gratuita, o con scopo di donazione.\nIn secondo luogo, perché consentirà di accedere ad una recente teoria di James Gordley, secondo la quale nell’applicare tali dottrine le corti sono in realtà interessate alle ripercussioni sulla ricchezza delle parti che un affare ha avuto. Tale teoria si pone ai margini di una trattazione classica sull’uguaglianza nello scambio, cui si accennava nell’introduzione e che si va ora ad affrontare.\nIII . POLICING THE AGREEMENT\nIl titolo del capitolo è ripreso dal trattato di Edgar Allan Farnsworth sui contratti, e riporta all’attività di controllo che le corti esercitano sugli accordi, o meglio allo "extent to which courts police agreements against unfairness by placing limits on their enforceability".\nCi si potrà chiedere se una tale ingerenza nella libera contrattazione dei privati sia giustificata ; in effetti, vi sono due opposti interessi da contemperare : da un lato, a favore della stabilità e sicurezza degli affari, occorrerebbe dare attuazione agli scambi così come voluti e stipulati dalle parti ; dall’altro, bisogna combattere eventuali frodi e, più in generale, ogni iniquità.\nSino ad oggi non è stata sviluppata una formula univoca per ovviare a questo contrasto ; sembrerebbe, tuttavia, che le corti statunitensi affrontino il problema da tre grandi prospettive generali, definite da Farnsworth status, behavior e substance.\nA. STATUS: CARATTERISTICHE DELLE PARTI\nLa prospettiva di status, la più utilizzata insieme con quella di behavior, pone attenzione alle caratteristiche delle parti, in particolare di quelle persone che si trovano ad essere contrattualmente più deboli quali, ad esempio, minori di età ed incapaci. Ecco che, essendovi una iniziale disuguaglianza di poteri contrattuali, vengono posti dei limiti alla loro capacità contrattuale per proteggerli da conseguenze negative di affari conclusi, ristabilendo in tal modo l’equilibrio.\nOra, è scontato che la capacità di tutelare i propri interessi vari da individuo a individuo, ma si presume, generalmente, che una persona sia capace di vincolarsi contrattualmente. In deroga a tale presunzione, il diritto statunitense ricollega ad alcuni casi una disciplina speciale che mira a prevenire il verificarsi di effetti pregiudizievoli in conseguenza di propri atti imprevidenti o imposti da altri : questo in considerazione della non abilità di una parte di partecipare all’affare in modo pienamente consapevole. I casi in questione vengono definiti immaturity e mental incompetency. Si tratterà solo di limiti alla capacità contrattuale dovuti a presupposti svantaggi nella persona fisica, e non di altri aventi diversa giustificazione, quali p.es. alcuni propri del diritto commerciale.\nCon considerazioni affini a quelle della nostra esperienza, i giuristi di commonlaw osservano che occorre contemperare i due opposti interessi di tutela dell’incapace, da un lato, e tutela dell’affidamento dall’altro.\n1. Per quanto riguardi la immaturity, per ovvie esigenze di chiarezza e semplicità si è fissata un’età standard prima della quale un individuo è minore, anziché decidere caso per caso. In commonlaw l’età era di ventun anni, ma oggi negli USA è stata ridotta a diciotto in quasi tutti gli Stati.\nUn minore non ha capacità di contrattare e può annullare i propri contratti senza doverne dimostrare l’ingiustizia. Sono del tutto irrilevanti la sua età apparente, la sua effettiva maturità, l’ignoranza della controparte sulla sua età ; così come lo sono il fatto che il minore sia stato emancipato, o si sia sposato, anche se vi sono alcune eccezioni a questo proposito.\nUna disciplina così rigida può non apparire sempre giustificata, ove si osservi che in tal modo viene scoraggiata ogni contrattazione coi minori che ne risultano in ultima analisi svantaggiati. Le corti da sempre tentano di tutelare l’affidamento e la buona fede di terzi, oltre che proteggere i minori. Ad esempio, nel Texas Family Code vi sono casi in cui gli statutes autorizzano una corte a non tenere conto dell’incapacità di un minore.\nUn contract di un minore è voidable su istanza del minore stesso, non void ; anzi, vi è un contratto qualora non vi sia una successiva azione contro l’altra parte ; l’azione può essere intentata anche in caso di completo adempimento da entrambe le parti. Il potere di avoidance spetta non già all’altra parte (così che il minore potrà chiedere lo enforcement per promesse per sé vantaggiose) ma esclusivamente e personalmente al minore stesso, o tutt’al più ai suoi rappresentanti legali : fra questi ultimi possono essere annoverati i genitori o il tutore (guardian) e gli esecutori testamentari in caso di morte del minore.\nL’esercizio del potere di avoidance si dice disaffirmance ; la disaffirmance può venir comunque manifestata, anche dopo il raggiungimento della maggiore età : se il minore manifesta l’intenzione di non esser vincolato, viene annullato il contratto nel suo intero, e non solo le parti che gli arrecano pregiudizio.\nQuando il minore passa a maggiore età, può dunque ancora richiedere la avoidance purché lo faccia entro un ragionevole arco di tempo e non a fini speculativi.\nL’atto con cui si rinuncia alla disaffirmance è la ratification, e non può essere compiuto se non dopo il raggiungimento della maggiore età (se no sarebbe a sua volta voidable) ; è sufficiente dichiarare di sentirsi vincolati dalla promessa originaria.\nAd ogni modo, si è visto come possa esservi disaffirmance anche qualora l’altra parte abbia adempiuto : sorge, a carico del minore che eserciti il proprio potere di avoidance, un’obbligazione a restituire quanto ricevuto ? Si ritiene che debba senz’altro restituire tutto ciò che ancora ha ; se però aveva ricevuto servizi, o beni che si sono danneggiati o deprezzati, secondo il commonlaw tradizionale non ne è responsabile e non deve restituire.\nLa Corte Suprema del New Hampshire si è collocata all’estremo opposto, decidendo sempre per una piena restituzione : il precedente in questione è BARTLETT v . BAILEY, 59 N.H. 408 (1879). Altri Stati hanno individuato una serie di eccezioni che la controparte può opporre per ottenere pieno risarcimento. Fra le eccezioni principali, ricordiamo la exception for necessaries (il minore è responsabile per la restituzione del valore di cibo, vestiario, alloggio, assistenza medica), e la exception for misrepresentation (il minore ha mentito sulla propria età : si configura qui un tort for fraudolent misrepresentation).\nOccorre ancora notare come un minore sia responsabile per i propri torts, ma le corti in genere non lo ritengono responsabile qualora il risultato della responsabilità sia, in ultima istanza, lo enforcement del contratto in questione : v. BRUNHOELZL v. BRANDES, 90 N.J.L. 31 (1917).\n2. Stabilire la mental infirmity di un soggetto può risultare assai più difficile di quanto non possa sembrare : in primo luogo, gli statutes che regolano quest’area sono numerosi e vari da Stato a Stato.\nInoltre, nonostante oggi la rosa di cause di infermità mentale sia molto più articolata di un tempo (i casi più risalenti hanno a che fare genericamente con lunacy e insanity), la mera presenza di una di tali cause non si considera di per sé determinante uno squilibrio nella capacità di contrattare che vada disciplinato in modo particolare.\nCerto, come prima cosa occorre trovarsi di fronte a casi oggettivi di malattie mentali, di deterioramento di facoltà mentali dovuto ad età avanzata o ad abuso di alcol e stupefacenti, e così via, ma bisogna provare qualcosa in più.\nPer quanto criticato, il c.d. cognitive test è quello generalmente accettato da ogni corte : consiste nel determinare se il soggetto fosse incapace di comprendere la natura e le conseguenze dell’affare, oppure fosse in un lucido intervallo. Si pongono però dei problemi per quei casi in cui un soggetto capisca la natura dell’affare e ne immagini le conseguenze, e tuttavia non riesca a controllare le proprie azioni e intraprenda affari disastrosi. Sono situazioni caratteristiche di soggetti affetti da psicosi depressive che sfociano in fasi maniache, come in FABER v. SWEET STYLE MFG . CORP. (40 Misc. 2d 212,242 N.Y.S. 2d 763, 1963) : qui la corte affermò che, nonostante vi fosse capacità di comprendere, "incompetence to contract also exists when a contract is entered into under the compulsion of a mental disease or disorder but for which the contract would not have been made".\nIl Restatement Second on Contracts affianca al cognitive test a questo proposito un volitional test, qualificato dal requisito che l’altra parte abbia il dovere di sapere del disturbo mentale della persona con cui contratta ; si badi bene che in un normale cognitive test, invece, è irrilevante che si conosca o si debba conoscere l’infermità mentale della controparte.\nUn problema di conoscenza dell’infermità mentale della controparte si pone anche nei casi di abuso di alcol e stupefacenti : il contratto sarà voidable "only if the other party has reason to know of the inability " (Farnsworth).\nPer il problema della evidence of mental incompetency, l’onere della prova grava sulla parte che cerchi il risarcimento. Ora, se la corte decide che, pur essendovi mental infirmity, non sussista anche mental incompetency, non si esclude che si possa cercare risarcimento da differenti prospettive : ad esempio, dimostrando abuso di poteri contrattuali o disuguaglianza fra i valori delle controprestazioni, come meglio si vedrà rispettivamente nei paragrafi B. e C. di questo capitolo.\nIn altri casi, invece, vi è adjudication of mental incompetency di una parte, sovente accompagnata da appointment of a guardian : in molte giurisdizioni quest’ultimo provvedimento vale come adjudication of mental incompetency anche per il futuro.\nFino al secolo scorso, quando erano in auge le c.d. will theories, un contratto concluso da mental incompetent era void, anzi nemmeno un contratto, giacché questo richiedeva incontro fra le menti, e i soggetti in questione erano considerati del tutto privi di una mente.\nOggi le soluzioni non sono univoche : in alcuni Stati si continua a prevedere totale nullità ; nella maggior parte delle giurisdizioni, tuttavia, la regola è la avoidance su istanza della parte mentalmente lesa.\nLa disaffirmance spetta personalmente allo incompetent purché sia guarito, altrimenti ai suoi rappresentanti legali o esecutori testamentari ; anche le regole sulla ratificazione sono affini a quelle relative ai minori. Tuttavia, le conseguenze di tali regole hanno portata diversa rispetto ai casi di minori, perché il test of mental infermity è più difficile e lascia sovente dei dubbi sull’esistenza dell’incapacità, nonché sulla sua durata.\nSi ritiene per questi motivi che i diritti della controparte alla restituzione siano maggiori contro un mental incompetent che contro un minore. Come si legge in COBURN v. RAYMOND (76 Conn.484, 57 A.116, 1904), "it is one thing to hold that he who does not discover the tangible, definite and ascertainable status of minority must suffer the consequences, and quite another to say that he who fails to detect the existence of the subtle ... condition of mental unsoundness, and to correctly measure its degree, cannot be heard in court of equity to plead his ignorance and good faith". Il risultato è che mentre il minore è, con le eccezioni di cui si è detto, responsabile solo per quanto ancora gli rimane, il mental incompetent, se vuole risarcimento, dovrà restaurare lo status quo della controparte, eventualmente attraverso compensazione in danaro.\nLe corti tuttavia non richiedono piena restituzione se la controparte conosceva la incompetency ed ha agito ingiustamente. Ad esempio, in TUBBS v. HILLIARD (104 Colo.164, 89 P.2d 535, 1939), non fu concessa perché "the assignee knew of the mental incapacity of the assignor and the dealings were unconscionable". La restituzione dei necessaries è di solito richiesta se non si vuole soccombere in giudizio.\nB . BEHAVIOR: ABUSO DI POTERI CONTRATTUALI\nMuoversi in ambito di behavior significa aver superato la prima prospettiva di status, ossia trovarsi di fronte a parti capaci di contrattare (competent), ma al contempo vi sia stato abuso dei poteri contrattuali.\nI casi più comuni possono ricondursi a condotte che siano misleading oppure coercive, ovvero a comportamenti che determinino inganno oppure coercizione ai danni della controparte.\n1. Per quanto concerne condotte che possono sviare una parte, sia la tort law che la contract law prevedono delle misure contro la misrepresentation : le regole di tort law trovano la loro origine nella action of deceit, e consentono a chi abbia subito misrepresentation di ottenere un risarcimento che va da quello della semplice perdita subita a quello del valore che l’affare avrebbe avuto se fosse stato correttamente portato a termine, nel migliore dei casi. Le regole di contract law derivano in larga misura dalla action for rescission, sorta in equity ; consentono alla vittima di misrepresentation di chiedere la avoidance, e prevedono misure per reciproche restituzioni onde restaurare lo status quo.\nE’ importante notare che le corti concedono avoidance di un contratto sia che si tratti di fraudolent che di nonfraudolent misrepresentation : l’ottica non è tanto quella di punire le colpe di chi si sia comportato in modo tale da sviare la controparte, quanto quella di porre rimedio allo svantaggio subito.\na) Una prima distinzione in tema è quella che separa la misrepresentation that goes to the inducement dal quella that goes to the factum, or execution. Rientrano nella prima casi come quello del venditore che menta sulla qualità della propria merce, inducendo all’acquisto : un tale contratto è voidable su istanza della controparte.\nIn caso di misrepresentation to the execution, invece, l’inganno riguarda i caratteri propri del contratto in sé : è il caso di chi fa firmare ad altri un contratto assicurandogli, a torto, che non vi saranno effetti legali. Secondo alcuni non vi sarebbe nemmeno contratto, per altri il contratto è void. E’ raro però che si riconosca una misrepresentation to the factum : addirittura l’inganno sull’identità della controparte non è ritenuta sufficiente perché il contratto sia void o inesistente, e il più delle volte viene riconosciuta una semplice misrepresentation only to the inducement, e il contratto sarà voidable.\nb) Perché sia concessa avoidance, sono necessari requisiti di quattro ordini :\nin primo luogo, deve essere fatta una asserzione che riguardi dei fatti relativi a una situazione passata o presente. Se relativa al futuro, perché si configuri misrepresentation, occorre che tale asserzione sia l’implicazione, la conseguenza di fatti esistenti al presente : è il caso di chi venda un’automobile promettendo che avrà particolari prestazioni. Se è una mera promessa sul futuro, potrà al limite configurarsi una responsabilità per breach of the contract, ma non misrepresentation ;\nin secondo luogo, si richiede che tale asserzione sia fraudolent (ovvero, coscientemente falsa ed al contempo fatta al fine di sviare) ; oppure material (ossia tale da indurre a stipulare il contratto una persona reasonable). Questo, si è detto, qualora si voglia chiedere la avoidance : come detto prima, quindi, anche una nonfraudolent misrepresentation può configurarsi, purché l’asserzione sia perlomeno material. Qualora si voglia invece rendere l’autore della misrepresentation responsabile per i danni, è opinione consolidata che si debba provare sia la fraudolence che la materiality dell’asserzione. Occorre ancora notare come il Restatement Second ritenga che, per provare che l’asserzione sia material, sia sufficiente dimostrare che il suo autore sapeva, per qualche ragione, che riuscire ad indurre la controparte a contrattare fosse probabile ;\nil terzo requisito è un requisito di reliance : per chiedere avoidance sulla base di misrepresentation, la parte deve aver fatto affidamento sull’asserzione manifestando il proprio consenso. Non è necessario che la misrepresentation sia l’unico o il predominante elemento che ha indotto a prestare consenso : è sufficiente che abbia in qualche modo concorso a determinarlo. Possono darsi casi in cui la parte destinataria di misrepresentation investighi privatamente sui fatti oggetto di asserzione : ebbene, qualora abbia fatto affidamento solo sulle proprie indagini, le corti sono molto restie a concedere scioglimento del contratto ; se invece ha prestato reliance anche alla misrepresentation, ciò è sufficiente perché il contratto sia voidable ;\nil quarto requisito specifica meglio il precedente : per ottenere avoidance, il destinatario della misrepresentation dovrà anche dimostrare che il suo affidamento era giustificato ; in altri termini, non si potrà chiedere avoidance con questa doctrine se la misrepresentation era palesemente fasulla, o fatta chiaramente per ischerzo. Nella pratica, però, le corti si sono dimostrate indulgenti con soggetti deboli o ingenui.\nc) Una volta accertata, quali effetti ha la misrepresentation ? si è già detto che il contratto sarà voidable su istanza del destinatario dell’abuso : potrà farla sotto forma di azione promuovendola personalmente, o come eccezione da opporre all’autore dell’abuso che agisca per lo enforcement.\nSi ritiene che vi siano alcuni casi in cui la avoidance, nonostante la presenza di ogni requisito, possa esser preclusa : ad esempio, qualora i fatti si accordino successivamente con la misrepresentation ; oppure, nel caso in cui non si agisca entro un ragionevole periodo di tempo ; o ancora, qualora si sia comunque manifestata affirmance, ovvero volontà di ratificare il contratto.\nSorgeranno a carico di chi ottiene avoidance obbligazioni alla restituzione di quanto ricevuto, oltre a quelle corrispettive a carico di chi soccombe. Occorrerà anche tenere conto di eventuali miglioramenti apportati alla cosa, se di cosa si trattava.\n2. Passando al secondo principale tipo di abuso, la coercive behavior, va detto che viene ritenuto più grave della misleading behavior, in quanto chi la subisce non ha nemmeno la possibilità di compiere alcuna indagine su come stanno le cose. La dottrina elaborata prende il nome di duress e mira a concedere la avoidance del contratto ed a ristabilire le posizioni delle parti quali lo erano prima dell’accordo.\nA differenza che nella misrepresentation, non sarà possibile agire per i danni, non essendovi un tort of duress. Questa doctrine è però affiancata dalla doctrine of undue influence e dalla pre-existing duty rule di cui si dirà in seguito ; d’altra parte, però, oggi la law of duress si è notevolmente estesa fino a coprire una così grande varietà di minacce da non rendere quasi più necessario ricorrere a queste due dottrine ausiliarie.\nLa law of duress concerne appunto le minacce ; occorrerà stabilire quali sono quelle che l’ordinamento non ammette (improper threats), altrimenti anche una situazione in cui si minacci di non consegnare la merce se non viene pagato il prezzo potrebbe essere considerata uno threat.\nAnche in tema di duress, come per la misrepresentation, si preferisce porre attenzione al risultato iniquo che la minaccia ha avuto sulla vittima, piuttosto che alla colpevolezza di chi l’ha posta in essere.\nUn comportamento coercitivo può assumere la forma di minaccia oppure di costrizione fisica. In quest’ultimo caso, dove la vittima della coercizione è mero strumento meccanico, si ritiene - come da noi - che non vi siano elementi per un consenso : il contratto non sorge o, secondo alcuni, è immediatamente void.\na) Passando invece a considerare una duress by threat, occorre innanzitutto chiarire cosa debba intendersi per threat. Ricordiamo che in questo ambito interessano le minacce volte a far stipulare un contratto alla controparte.\nPer threat si intende una manifestazione dell’intenzione di infliggere ad un altro una qualche perdita od un male qualora non contratti. Tale manifestazione può consistere in parole od in una condotta ; si noti però che una mera predizione delle conseguenze che un’azione intantata avrà sulla parte convenuta può non configurare una minaccia.\nb) Bisogna poi che si tratti di improper threat ; ovvero, occorre distinguere le minacce non consentite dall’ordinamento da casi normalmente non configurabili come tali : ad esempio, un’offerta di vendita esclusivamente a certe condizioni.\nSino al secolo scorso, le corti ritenevano impropria una minaccia purché fosse wrongful ; ovvero, il caso di chi minacciasse di far valere un proprio diritto non veniva considerato threat. Inoltre, i casi più frequenti configuravano threat un crime, o perlomeno un tort.\nOggi la dottrina di duress è giunta a coprire anche situazioni ben diverse da quelle tradizionali, pur non consentendo di individuare un’unica categoria di improper threat.\nLa minaccia di perseguire penalmente la controparte che si rifiuti di stipulare un contratto è stata generalmente riconosciuta impropria. Anche se chi minaccia è convinto della colpevolezza dell’altro, addirittura anche se l’altro è in effetti colpevole di un qualche reato, la minaccia non è consentita : la improprietà consiste nel fatto che si utilizza, a fini privati, un apparato destinato a perseguire il crimine e a tutelare la pubblica sicurezza.\nMinacciare di perseguire civilmente per un qualche illecito la controparte per indurla a contrattare non è stato generalmente considerato un improper threat ; si sono però avuti casi in cui l’autore della minaccia era consapevole di abusare del processo civile o di fare una richiesta esorbitante : le corti li han considerati veri e propri casi di estorsione ; infatti, si trattava quasi sempre di minacce di usare il processo civile per pretese di danaro dato a credito.\nTalvolta i giudici si sono ritrovati a fare considerazioni morali a riguardo, definendo alcuni atti "wrongful in a moral sense" (Commentary to the First Restatement, §492 comm.g), perché utilizzati per causare paura, e asserendo che in quanto tali viziavano l’affare.\nDawson (Economic Duress- an Essay in Perspective, 45 Michigan Law Review, 1947) ritiene che considerazioni di questo tipo siano da evitare ; e che le corti, piuttosto che discutere sulla improprietà della minaccia, si debbano concentrare sulla unfairness nei risultati dello scambio, sugli "excessive and unjustified gains that are directly traceable to disparity in bargaining power".\nIl Restatement Second mostra di aderire parzialmente (continua infatti a discutere di impropriety) a tale visione, distinguendo due fondamentali tipi di minacce improprie : da un lato, quelle minacce "so shocking that courts will not inquire into the fairness of the resulting exchange" (Restatement Second, §176) ; dall’altro, "threats in which the impropriety consists of the threat in combination with resulting unfairness" (§318, comment a). Non si tratta ancora di un policement of the substance vero e proprio, perché oltre a considerazioni sulla risultante distribuzione di ricchezza fra le parti, ne concorrono ("in combination with") altre relative alla improprietà della minaccia.\nc) Per poter applicare la dottrina di duress vi è un terzo e più semplice requisito, di natura causativa : bisogna poter stabilire che la minaccia impropria abbia effettivamente causato il consenso della vittima.\nd) Infine, l’attenzione va rivolta alla gravità della minaccia : non ognuna è sufficientemente grave da giustificare il fatto che la vittima vi abbia ceduto.\nL’antico common law prescriveva, alquanto rigidamente, che la minaccia dovesse riguardare loss of life, loss of member, mayhem, o imprisonement per ottenere la avoidance del contratto. Minacce di percosse anche lievi, o di bruciare, distruggere o portar via beni alla vittima potevano invece configurare gli estremi per il solo risarcimento dei danni, senza avoidance ; questa l’opinione di Lord Edward Coke nel 1642.\nLo standard di gravità richiesto è andato oscillando negli anni : nei Commentaries di Blackstone troviamo che la minaccia debba essere tale da indurre timore non in un soggetto debole e timido, ma in uno "resolute man".\nCi si è discostati da tale standard oggettivo per avvicinarsi ad uno più soggettivo : la minaccia deve essere tale da privare la vittima di libero esercizio di volontà. Leggiamo in WINGET v. ROCKWOOD (69 7.2d 326, 8th circuit, 1934), "the ultimate fact in issue is whether such person was bereft of the free exercise of his will power".\nIn altri casi, si è discusso che la minaccia era sufficientemente grave in quanto non lasciava ragionevole alternativa alla vittima. Di questo parere è il Restatement Second, §175. Può configurarsi un caso del genere se si minaccia di trattenere dei beni appartenenti alla vittima, mentre la minaccia di perseguire civilmente, ad esempio, si ritiene lasci una ragionevole alternativa : soccombere nel processo.\nPiù in particolare, le corti pongono notevole attenzione a tutte le circostanze soggettive del singolo caso per valutare se vi fosse ragionevole alternativa : "age, sex, capacity, relation of the parties and all the attendant circumstances must be considered" (RUBESTEIN v. RUBESTEIN, 20 N.J. 359 120 A.2d 11, 1956).\ne) Se la corte ritiene, sulla base delle considerazioni accennate, che si possa applicare la duress, questa avrà ovviamente conseguenze legali.\nAnche in questo caso, la vittima può sollevare una questione di duress o come eccezione ad un’azione intentatagli per enforcement, oppure promuovendo un’azione egli stesso, esercitando poi disaffirmance.\nNon può esservi disaffirmance se la vittima aveva già ratificato il contratto (affirmance) o se è trascorso un ragionevole periodo di tempo, che non comincia però a decorrere se non dalla cessazione della minaccia.\nSorgono, come sempre, obbligazioni alla restituzione per entrambe le parti, se possibile in natura, se no con l’equivalente in danaro, per ristabilire il più possibile lo status quo.\n3. Il concetto di undue influence si è sviluppato presso le corti di equity principalmente in relazione a trasferimenti gratuiti più che ai contratti, per concedere risarcimento a vittime di improper persuasions che le avevano indotte in affari iniqui.\nSi ritenne necessario proteggere quei soggetti deboli che non fossero però qualificabili incompetent, da ipotesi di improper persuasion che però non presentassero gli estremi perché si configurasse una misrepresentation o una duress. Anche questa dottrina mira alla avoidance dell’atto viziato ed al ristabilimento dello status quo.\na) Per poter ricorrere a questa dottrina, in genere si richiede innanzitutto che tra le parti intercorra una speciale relazione che ne renda una particolarmente suscettibile alla persuasione dell’altra.\nSono i casi di relazioni di trust and confidence, dove la parte più debole è convinta che l’altra non agirà mai contro il suo bene, ed è pertanto portata a cedere : ad esempio, relazioni fra genitore e figlio, fra coniugi, fra un pastore ed un suo parrocchiano.\nLa dottrina è stata estesa anche oltre, contemplando così anche i casi in cui, per qualche ragione, la parte più debole sia sotto il dominio dell’altra. In ODORIZZI v. BLOOMFIELD SCHOOL DISTRICT (246 Col. App. 2d, 1966), un insegnante era stato incriminato per attività omosessuali, arrestato, interrogato e rilasciato su cauzione, passando più di quaranta ore senza dormire ; il sovrintendente del distretto scolastico ed il direttore della sua scuola si recarono da lui e lo convinsero a dare le dimissioni ; la corte notò che "exhaustion and emotional turmoil may wholly incapacitate a person from exercising his judgement" e concesse la avoidance all’attore.\nb) Il secondo requisito consiste dunque nel dimostrare che la parte più debole sia stata convinta dall’altra in modo tale da non aver potuto esercitare liberamente la propria facoltà di giudizio.\nLe corti, a questo proposito, hanno riguardo al fatto che vi sia impossibilità di ottenere un parere disinteressato ed imparziale ; o che non vi sia tempo per riflettere ; o che vi sia squilibrio nell’affare risultante: si noti però, a proposito di quanto verrà detto nel prossimo capitolo, che si tratta di corti di equity.\nCome si era già osservato, l’espansione della duress ha notevolmente ridotto il ricorso alla doctrine of undue influence.\n4. Vi possono essere casi di contratti in cui una parte interrompe il corso dell’adempimento e chiede all’altra, per portarlo a termine, una modificazione del contratto nel senso di una ulteriore retribuzione. L’altra parte, vuoi perché abbia urgenza a che il lavoro sia completato, vuoi perché non sappia a chi altri rivolgersi, accetta e promette. A prestazione terminata, però, si rifiuta di pagare più di quanto originariamente pattuito.\nQualora la promessa di ulteriore compenso sia enforceable oppure no era tradizionalmente affrontato con la doctrine of consideration : si argomentava che non poteva trattarsi di enforceable promise in quanto priva di consideration, perché non si era fatto altro che adempiere ad una pre-existing duty, ovvero ad un dovere già esistente prima della seconda promessa.\nLa pre-existing duty rule è stata oltremodo criticata negli ultimi tempi, in particolare col sorgere del concetto di consideration come bargained-for exchange ; non è difficile, con questo concetto, riconoscere che l’adempimento possa costituire consideration di una promessa se vi è stata trattativa, anche qualora esista un precedente dovere.\nLe stesse parti hanno imparato come comportarsi per evitare un’eventuale ed indesiderata applicazione della regola al loro contratto : basta che si convenga per una prestazione aggiuntiva, o per modifiche alla materiale esecuzione (ad esempio, mettere una colonna in un punto diverso), o per un termine anticipato, perché la corte scorga consideration nella nuova promessa.\nNumerosissime corti hanno abbandonato la pre-existing duty rule, notando che talora può servire ad evitare un imbroglio di una parte, ma il più delle volte non fa che frustrare le aspettative di un promissario che abbia, senza illiceità, equamente negoziato delle modifiche al contratto originario.\nAlcune corti hanno abbandonato l’abbandono della regola osservando che, talvolta, possono sorgere difficoltà impreviste nell’esecuzione, sicché una promessa di ulteriore compenso è vincolante. Deve però trattarsi di casi in cui il rifiuto di adempiere sia equitable and fair, e vi siano sostanziali difficoltà oggettivamente imprevedibili dalle parti al momento della conclusione del contratto. E’ questa la soluzione cui aderisce il Restatement Second, §89.\nUltimamente, con l’espansione del concetto di duress cui si è più volte accennato, casi di questo tipo vengono affrontati dalle corti indagando qualora vi sia stata o meno economic duress.\nC. SUBSTANCE: ABUSO DI POTERI CONTRATTUALI\n1. Posson presentarsi casi di contratti fra parti perfettamente capaci che non hanno in alcun modo abusato dei poteri contrattuali, ma i cui effetti sulla distribuzione della ricchezza fra le parti sono stati iniqui.\nSecondo quanto sostiene Farnsworth, la prospective of substantive unfairness è, fra le tre, quella meno seguita dalle corti nordamericane. A tale riluttanza nel sindacare gli effetti sostanziali dello scambio avrebbe contribuito il sorgere del concetto di consideration come bargain. Tradizionalmente, poi, anche un peppercorn è sufficiente perché la controparte che l’ha ricevuto in uno scambio imprevidente non si veda tutelato.\nSi ritiene che non sia compito di una corte decidere i prezzi o sanare gli squilibri nella distribuzione di ricchezza ; le corti devono, secondo l’opinione di Patterson (An Apology for Consideration, 58 Columbia Law Review 929, 953, 1958), decidere sulla enforceability dei contratti utilizzando parametri ben precisi, e non concetti vaghi come quelli di equità o ragionevolezza. Secondo un modo di pensare tradizionale, inoltre, le persone mature dovrebbero esser lasciate libere di stipulare contratti imprudenti così come quelli prudenti : "freedom of contract includes the freedom to make a bad contract" (SANGER v. YELLOW CAB CO., 486 S.W.2d 477, Mo.1972).\nUn precedente autorevole in materia risale al 1953 : un intermediario fra un fornitore ed un’agenzia di stato realizzava profitti lordi che oscillavano dal quaranta all’ottanta per cento ; un tale squilibrio, però, non fu ritenuto determinante per la enforceability del contratto fra l’intermediario ed il fornitore, notando che ciò "would, in effect, impose price regulatory functions on the court (...) I do not believe that it is the function of the court to interfere by determining the validity of a contract between ordinary businessmen on the basis of its beliefs as to the adequacy of consideration" (BLACK INDUS v. BUSH, 110 F.Supp.,D.N.J.,1953).\n1.1. Farnsworth deve ammettere però che le corti stanno abbandonando questa prospettiva, consentendo spesso a sindacare la substance, avvicinandosi così a quello che già era l’atteggiamento delle corti di equity. In paricolare, le common law courts furono inizialmente propense a tenere in conto la substantive unfairness per le c.d. fiduciary relationships, quali quelle che intercorrono fra trustee e beneficiary, principal ed agent, attorney e cliente.\nGià nel secolo scorso, infatti, un contratto so unfair as to shock the conscience of the court, o che presentasse una gross inadequacy of consideration, non sarebbe stato sanzionabile in equity ; anzi, non sarebbe nemmeno stato concesso equitable relief. Tali contratti venivano definiti inequitable o unconscionable.\nSpesso, però, oltre a disuguaglianza sostanziale concorrono a viziare il bargain altri elementi di disparità fra le parti, i quali non sono tuttavia sufficientemente gravi da giustificare misrepresentation, duress o mental incompetency.\n1.2. L’avvento dello Uniform Commercial Code ha portato a sviluppo uno standard di equità valido sia per equity che per law. Viene infatti riconosciuta una doctrine of unconscionability che tutte le corti sono esortate ad utilizzare apertamente, anziché mascherare le loro decisioni sulla substantive unfairness con altre dottrine.\nTroviamo scritto nello Uniform Commercial Code, 2-302 : "If the court as a matter of law finds the contract or any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made, the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable as to avoid any unconscionable result".\nLa dottrina è stata presto largamente accettata dalle corti, e spesso anche in ambiti che esulano dalle transactions in goods, materia cui essa era inizialmente rivolta.\nLa determinazione della unconscionability spetta non alla giuria, bensì alla corte "as a matter of law" : la parte che sollevi tale difesa è tenuta a fornire alla corte ogni elemento di prova che possa servire alla determinazione della unconscionability.\nQualora questa si verifichi, il risultato è stato il più delle volte il rifiuto di enforcement della unconscionable clause, raramente dell’intero contratto. La unconscionability non riguarda la avoidance come la misrepresentation o la duress, dunque, ma il relief : le corti si sono rifiutate di accogliere domande di risarcimento di danni basate sulla unconscionability.\nNon abbiamo però ancora definito unconscionability. Darne una traduzione italiana come, per esempio, "irragionevolezza", è molto difficile, specialmente ove si consideri che neanche in commonlaw ne esiste una precisa definizione. Lo U .C.C. contiene molte definizioni, ma non questa ; il Comment 1 ad esso si limita a spiegare che il "basic test is whether (...) the clauses involved are so one-sided as to be unconscionable under the circumstances existing at the time of the making of the contract".\nL’unica via è quella di ricercare gli standard per la determinazione della unconscionability nei casi. Una delle prime applicazioni della nuova dottrina dello U.C.C. fu in WILLIAMS v. WALKER-THOMAS FURNITURE CO.(il contratto in questione era addirittura precedente al codice), 350 F.2d 445, D.C.Cir.1965, ad opera della Federal Court of Appeals for the District of Columbia, la quale, a differenza del trial judge, riconobbe gli estremi per una unconscionability.\nLa Walker-Thomas aveva venduto un impianto stereo per $514 a Williams, sapendo che quest’ultima riceveva solo $218 mensili da un contributo statale per lei e ben sette bambini. Oltretutto, costei era già in debito di $164 per altri elettrodomestici. Una clausola consentiva alla Walker-Thomas di riprendere possesso di tutti gli elettrodomestici qualora Williams non avesse pagato anche solo una rata per l’impianto stereo.\nIn genere, le corti preferiscono giudicare iniqua una o più clausole piuttosto che il prezzo in sé, ma è un dato di fatto che la maggior parte dei casi di unconscionability riguardano contratti stipulati da consumatori.\nAd ogni modo, la corte federale del caso appena citato osservò che "unconscionability has generally been recognized to include an absence of meaningful choice on the part of one of the parties together with contract terms which are unreasonably favorable to the other party". Da allora, le corti si sono concentrate principalmente su questi due parametri per determinare unconscionability : da un lato, trovano substantive unconscionability con riferimento ad unreasonably favorable terms del contratto per una parte ; dall’altro, parlano di procedural unconscionability laddove vi sia disparità di poteri contrattuali o mancanza di scelta consapevole sulle condizioni contrattuali. Questi due parametri sono sovente in combinazione ; notiamo ancora come il già citato passo dello U.C.C., sez. 2-302, prescriva che ogni squilibrio nel contratto vada valutato rispetto al momento della stipulazione, e non ad un tempo successivo.\n2. Si è dunque detto che, nel diritto americano, un contratto potrà esser fatto valere coattivamente sulla base delle doctrines di consideration, promissory reliance, offer and acceptance ed unconscionability.\nCome accennato, secondo una recente teoria di James Gordley, professore di legge presso l’Università di Berkeley, la maniera in cui le corti americane hanno applicato queste dottrine può essere spiegata con il principio di uguaglianza nello scambio ; ovvero, con il principio secondo il quale, in uno scambio, il valore di ciò che una parte dà deve essere eguale al valore di quanto riceve. Le corti americane, dunque, nel prendere le loro decisioni sui contratti, non farebbero tanto leva sul fatto che vi sian stati un bargain, o un affidamento, o una promessa ed una accettazione ; si concentrerebbero piuttosto sugli effetti che l’affare in questione ha avuto sulla distribuzione di ricchezza fra le parti.\nE’ oggi opinione largamente condivisa che una società dovrebbe prefiggersi un obiettivo di eguale ripartizione di ricchezza fra la popolazione, mentre pochi intellettuali americani sono dell’idea che le parti in un contratto dovrebbero scambiarsi prestazioni di eguale valore. Secondo Gordley, invece, occorrerebbe tutelare l’eguaglianza nello scambio ; questo perché lo scambio è alla base di moltissimi rapporti umani, e se si è deciso per una equa ripartizione della ricchezza fra cittadini, occorre che questa sia conservata proprio negli scambi.\n2.1. Il principio di equality in exchange ha origine aristotelica ; secondo Aristotele, infatti, vi è una giustizia distributiva che assicura un’eguale ripartizione di risorse per ogni cittadino, ed una giustizia commutativa o correttiva che provvede invece a mantenere costante tale ripartizione.\nQuesti concetti aristotelici sono stati utilizzati dai giuristi da età medievale sino ai tempi moderni per spiegare la formazione del contratto.\nNel XIII secolo, Tommaso d’Aquino distingueva due tipi di contratti : atti di giustizia commutativa, che richiedono eguaglianza fra controprestazioni ; ed atti di liberalità, ovvero quelli in cui una parte arricchisce intenzionalmente e coscientemente l’altra, senza ricevere una controprestazione.\nBaldus degli Ubaldi sviluppò nel XIV secolo la dottrina della causa, secondo la quale un contratto può essere fatto valere coattivamente se fatto per la causa di ricevere una controprestazione, o per la causa di compiere un atto di liberalità. Un’azione per la risoluzione può sorgere nel primo tipo di causa qualora non vi sia stata uguaglianza nello scambio ; nel secondo, qualora non vi sia stata consapevolezza di volere arricchire a proprie spese la controparte.\nGli scolastici del XVI secolo operarono con i concetti aristotelici sul diritto romano, integrando alle regole pratiche di questo un nuovo apparato teorico. Secondo loro, come già per Tommaso e Baldus, le promesse di scambio richiedevano eguaglianza nel valore delle controprestazioni ; in secondo luogo, le promesse di arricchire la controparte a proprie spese richiedevano misure per verificare che l’alienante desiderasse trasferire danaro o proprietà, e che l’avesse fatto coscientemente ; da ultimo, le promesse di arricchire la controparte senza significativi costi per sé potevano essere fatte valere anche se non stipulate con una determinata forma, ma il promittente avrebbe potuto tirarsi indietro qualora si fosse sbagliato nel valutare gratuita per sé la propria promessa.\nQueste soluzioni furono accettate dagli studiosi dei secoli XVII e XVIII, che pure erano avversi alle teorie aristoteliche in genere.\nLa tradizione fu interrotta solo nel XIX secolo col sorgere del concetto romantico di volontà umana : in campo giuridico, questo portò alla conseguenza che un contratto fosse formato se solo le parti lo avessero voluto.\nAd ogni modo, non è difficile scorgere in una tradizione plurisecolare i fili conduttori per la formazione del contratto : l’eguaglianza nello scambio ; cautela per assicurare l’effettiva volontà di trasferire diritti ; requisiti di consapevolezza sull’affare che si sta concludendo.\n2.2. Così, mentre la formazione del contratto nella tradizione aristotelica è impregnata del concetto di uguaglianza nello scambio, le classiche dottrine di commonlaw prima richiamate si svilupparono nei secoli XIX e XX, ovvero in anni in cui le corti erano restie ad ammettere che la enforceability di un contratto potesse dipendere dall’equilibrio fra le controprestazioni.\nAl contrario, Gordley è convinto che il commonlaw abbia molto in comune con la tradizione aristotelica, e molto da imparare da essa.\nPer prima cosa, critica le dottrine di consideration, offer and acceptance e promissory estoppel. Alla base di queste vi dovrebbero essere i concetti, rispettivamente, di bargain, mutual assent e reliance.\na) Cominciando dalla prima e più tradizionale dottrina, già nel XIX secolo si riconobbe che vi era consideration in molti affari che non erano affatto bargains, e che nella tradizione aristotelica sarebbero stati definiti atti di liberalità. Esempi possono essere promesse di aver cura e di restituire un oggetto precedentemente prestato, o promesse di donare proprietà o denaro a chi sia in procinto di sposarsi.\nOccorreva definire bargain in modo tale che non significasse scambio equo, e che al contempo consentisse di comprendere in sé le transazioni gratuite cui si accennava.\nSir Frederick Pollock propose di considerare bargain una promessa indotta da un qualche cambiamento nella posizione legale del promissario : in tal modo, la consideration non doveva essere dello stesso valore della prestazione promessa. La cosiddetta bargained-for detriment formula appena considerata ebbe ampi riscontri ; rendeva molte transazioni gratuite dei bargains per poter concedere enforcement, ma soprattutto ne rendeva altre dei non-bargains per non concederla : attraverso questo meccanismo, le corti esercitavano il proprio controllo in un ambito in cui si riteneva non potessero : l’equilibrio fra controprestazioni.\nb) Allo stesso modo, Gordley sostiene che, nell’applicare la doctrine of offer and acceptance, le corti non siano interessate al consenso reciproco, bensì ad evitare ingiustizie laddove una parte sia vincolata e l’altra no ; quindi, ad una questione di equità nello scambio.\nc) Anche la doctrine of promissory estoppel avrebbe poco a che fare col concetto che vi starebbe alla base, ovvero la reliance : la sez. 90 del Restatement sarebbe sorta solo per spiegare certi casi anomali che non potevano ricondursi alla dottrina di consideration. Alcuni ritengono che queste due dottrine siano antitetiche, secondo altri sono complementari, ma non è questo il punto : Gordley nota che sempre più spesso ormai un promissario ricorre alla estoppel senza preoccuparsi di provare d’avere mutato la propria posizione a causa di un affidamento sulla promessa della controparte, talvolta anche quando chiaramente la propria posizione non è affatto cambiata.\nd) Si insinua dunque il dubbio che ciò che rileva, quando viene concesso enforcement oppure no, non sia il fatto che vi sia stata trattativa, o reciproco consenso, o mutamento di posizione su affidamento su una promessa. Le corti non concedono enforcement\na tutte le promesse : secondo Gordley, il modo migliore di affrontare il problema è scoprire a quali promesse lo concedono, e poi il perché lo fanno.\nI giuristi dei secoli scorsi ritenevano che ciò che importa fossero gli effetti della transazione sulla ricchezza delle parti : può essere una risposta ancora per il moderno diritto statunitense ?\n2.3. Cominciamo col prendere in considerazione le donative promises, ovvero quelle in cui il promittente arricchisce gratuitamente il promissario, ad un costo considerevole per se stesso. Per i giuristi del XVI secolo tali promesse richiedevano una determinata forma per assicurare volontà di conferire un diritto ed evitare imprudenze, mentre talune promesse eran valide senza una particolare forma perché solitamente fatte coscientemente : erano i casi di promesse a cause caritatevoli o a persone in procinto di sposarsi.\na) Oggi negli Stati Uniti si può rendere vincolante una promessa di compiere un dono attraverso il deed of gift oppure il trust. Nel primo, il donante crea un documento firmato in cui dichiara la propria intenzione di donare, nominando la cosa, il donatario e se stesso : la proprietà è immediatamente trasferita. Nel trust si dichiara di volere trasferire la proprietà di qualcosa che si detiene in trust for the donee : è più adatto a che la donazione spieghi nel futuro i propri effetti.\nSia il trust che il deed sono legalmente efficaci senza requisiti di trattativa, affidamento od offerta ed accettazione ; entrambe rendono chiara una volontà di trasferire un diritto.\nPerò, le corti non han concesso enforcement per promesse di effettuare donazioni che non fossero rivestite del deed o del trust, anche se c’era volontà di conferire un diritto. E’ il caso di DOUGHERTY v. SALT (125 N.E. 94, N.Y. 1919) : una zia non fu tenuta a mantenere la propria promessa scritta di donare $3000 al nipote, perché non era ricorsa a trust o deed, non avendo avuto il tempo necessario per riflettere o consultare un legale ; la sua donazione era stata incauta, spinta da orgoglio, poiché il tutore del ragazzo l’aveva accusata di non aiutare il nipote che a parole.\nEcco che, ancora oggi, per promesse di questo tipo si prevedono misure che portano a riflettere se cosa si sta facendo sia giusto.\nb) Altre questioni si pongono in merito alla consegna della cosa donata ; dopo la delivery, vi è trasferimento di proprietà e non si potrà tornare indietro. La consegna sarebbe un indice di volersi privare per sempre della proprietà di qualcosa, e distinguerebbe dunque promesse incaute da altre ponderate.\nI promissari che agivano per lo enforcement di promesse di donar loro qualcosa che era loro stata consegnata sono stati soddisfatti, però, non sulla base del loro affidamento, come le corti dichiaravano ; infatti, era richiesto anche qualcos’altro, di regola : che avessero, a proprie spese, fatto miglioramenti sulla cosa.\nPromissari che non avevano speso ma solo fatto affidamento son rimasti insoddisfatti : dunque, le corti hanno valutato le ripercussioni dell’affare sulla ricchezza delle parti, non tanto l’affidamento.\nc) Come si è detto, i giuristi della tradizione aristotelica, reinterpretando il diritto romano, ritennero che promesse di far doni a cause caritatevoli o a fidanzati potessero essere fatte valere anche se non vi fossero forma o consegna.\nPrima della doctrine of promissory estoppel, le corti di commonlaw ricorrevano a finzioni per trovare consideration in tali promesse e renderle vincolanti. Oggi, la sez. 90, subsection (2) del Restatement Second (v. pag.3) prescrive che questi tipi di promesse siano vincolanti senza dover provare che abbiano indotto a fare alcunché o ad astenersi dal farlo.\nE’ importante notare che, quando le corti han dato ragione ai promissari in questi casi, han concesso loro il valore di quanto era stato loro promesso, non del pregiudizio subito per aver modificato la propria posizione. Molti studiosi hanno osservato che la spiegazione può essere che le corti considerano promesse a fondi di beneficienza o a fidanzati come particolarmente meritevoli. Anche Farnsworth è dell’idea che tali promesse debbano essere vincolanti perché consentono di operare rilevanti cambiamenti nella distribuzione della ricchezza tramite decisioni individuali. Queste considerazioni hanno poco a che fare con l’affidamento.\nPer quanto riguarda le promesse a coppie fidanzate, se la ragione per cui ottengono enforcement fosse perché si sono sposate per aver fatto affidamento sulla promessa, sarebbe ben strano : se le corti sapessero cose ben difficili da sapere, non concederebbero enforcement a coppie sposatesi per amore, ma solo a quelle sposatesi per soldi. Se si è fatta dispensa dal provare l’affidamento, non è per questa ragione, ma perché si ritiene giusto che a coppie appena sposate vada distribuita una certa ricchezza.\nCosì anche per i fondi di beneficienza ; per usare un’efficace espressione di Eisenberg, "to the extent that section 90 does support dispensing with reliance in the case of charitable pledges, the position is justified not because reliance should generally be unnecessary, but because social policy favors charitable giving in a society that stresses the promotion of general welfare through decentralized private institutions" (M.A. EISENBERG, The World of Contract and the World of Gift, MD. LAW REV., forthcoming 1995, manuscript at 76- 87).\nSi tratta di genuini atti di liberalità, se si vuole tornare ad Aristotele : fatti alle persone giuste, nella giusta quantità ed al momento opportuno.\nFatte queste considerazioni, che dire di promesse fatte a familiari, che sembrerebbero anch’esse meritevoli di tutela, e che eppure le corti non han ritenuto efficaci ? E’ il caso di promesse di danaro a chi debba finire l’università, o a coppie che siano in necessità ma non in procinto di sposarsi.\nEisenberg ancora prova a spiegare che vi sono certe donative promises che non dovrebbero essere sanzionabili perché simboleggiano delle relazioni basate su trust and affection : concedere rimedi legali sarebbe incompatibile con la natura del rapporto sottostante, o potrebbe esservi una serie di scuse personali per non adempiere, imponderabili dalla legge, e che possono dunque assurgere a scusanti legali.\nSpesso però è il promittente stesso che vuole che il promissario abbia rimedi legali, proprio per essere slegati da scusanti che derivino da una relazione di confidenza ed affetto : le promesse di dote sono casi esemplari, perché vengono fatte per consentire alla coppia di stabilirsi, creare una famiglia e così via senza dovere rendere conto a nessuno ; le sottoscrizioni di beneficienza vengono fatte perché si possano utilizzare i fondi a fini meritevoli, senza dover spiegare nulla a nessuno.\nSecondo Gordley, dunque, l’affidamento non deve rilevare per queste promesse perché realizzano equità sostanziale nella società, sono insomma atti di giustizia commutativa.\nd) Abbiamo poi dei casi in cui un parente si impegna a sostenere le conseguenze economiche di un’azione del promissario, ma in seguito muore ; muore però non insolvente, e senza aver mutato opinione a riguardo.\nUn primo esempio lo troviamo in RICKETTS v. SCOTHORN (77 N.W. 365, Neb.1898), dove un nonno aveva promesso per iscritto alla nipote $2000 se si fosse dimessa dal suo impiego, cosa che la nipote fece. In HAMER v. SIDWAY (27 N.E. 256, N.Y.1891), invece, uno zio aveva promesso $5000 al nipote se questi fino ai ventun anni si fosse astenuto dal bere, fumare, bestemmiare e giocare d’azzardo.\nIn entrambi i casi, il promittente era morto solvente e senza aver cambiato idea sulla propria promessa, e gli esecutori testamentari si erano rifiutati di pagare, però le corti concessero enforcement. Perché ? non si trattava forse di relazioni di trust and affection ? certo, ma in caso di morte del promittente rimasto della stessa idea fino all’ultimo, gli ostacoli richiamati da Eisenberg cadono : non è incompatibile con la natura della relazione sottostante fare causa all’esecutore ; e se pure vi erano delle scuse personali cui il promittente poteva ricorrere per non adempiere, non l’ha fatto.\nQuando una donazione di proprietà è inefficace per mancanza di forma o di consegna, di regola al donante non viene imposto di completare l’adempimento ; ma se il donante muore convinto dell’efficacia del proprio atto, in alcuni casi è stato imposto un trust a posteriori a favore del donatario. Il perché, secondo la tesi di Gordley, poco ha a che fare con trattative, affidamento o reciproco consenso ; ciò che dovrebbe contare è invece che il donante sia stato convinto fino in fondo della giustizia della propria promessa, e che se ne avesse avuta la possibilità l’avrebbe adempiuta.\ne) Concludendo, secondo la teoria di Gordley, per le promesse di effettuare una donazione a proprie spese alla controparte, ciò cui veramente guardano - o dovrebbero guardare - le corti americane è il fatto che la promessa sia stata ben ponderata e che vi sia stata volontà di conferire un diritto, proprio com’era nella tradizione aristotelica. Se la promessa si è manifestata tale, ovvero se il promittente intendeva fornire una pretesa legale al promissario, ciò dovrebbe essere sufficiente per concedere enforcement, e dovrebbe essere indifferente che il promissario abbia o meno fatto affidamento.\n2.4. La tesi prosegue passando a considerare quelle promesse gratuite sia nel senso che la controparte non dà nulla in cambio di esse, sia nel senso che il promittente può adempiervi senza un considerevole costo per sé.\nNon sorgono nemmeno, al contrario che per le donative promises, problemi relativi al fatto che la promessa sia stata incauta o lo scambio sia stato iniquo : Gordley ritiene che le corti rendano vincolanti tali promesse proprio perché mantenerle non costa quasi nulla a chi le fa : oltretutto, sovente accade anche che il promissario non possa ottenere altrimenti, o solo ad un ingente costo, il beneficio che invece il promittente può facilmente procurargli.\na) Le corti talvolta hanno reso vincolanti promesse di fare qualche servizio alla controparte come favore : le c.d. gratuitous agencies. Visto che però mancava consideration, si è ritenuto che la ragione fosse l’affidamento del promissario.\nEppure, le corti non hanno richiesto che il promissario avesse cambiato la propria posizione facendo affidamento. In CARR v. MAINE CENTRAL RAILROADS (78 N.H. 502,102 A.532, 1917), una compagnia di ferrovie promise a dei clienti di ottenere un rimborso di un sovrapprezzo : se solo questi avessero spedito i documenti necessari, si sarebbe preoccupata di inoltrare la domanda alla Interstate Commerce Commission. La Carr inviò i documenti, ma la Maine Central R .R. non fece nulla ; la corte concesse enforcement notando che "the common law imposes the duty of using average care on those who undertake to perform a service for others (...) regardless of whether he is, or is not to be compensated for his services". Come si può vedere, la Carr non aveva mutato posizione giuridica a causa dell’affidamento sulla promessa delle ferrovie ; secondo la teoria che si sta trattando, la promessa fu sanzionata proprio perché il suo adempimento non costava alcunché alle ferrovie.\nA sostegno di questa tesi, troviamo dei casi in cui non fu concesso risarcimento perché, al contrario, la responsabilità del promittente per inadempimento della promessa pur fatta inizialmente a nessun costo sarebbe stata per un’eccessiva quantità di danaro anziché gratuita. In PRESCOTT v. JONES (41 A.352, N.H. 1898), la compagnia di assicurazioni Jones & Perry aveva promesso di rinnovare la polizza anti incendio di Prescott gratuitamente per un altro anno, a meno che egli non notificasse di non farlo ; Prescott fece affidamento su questo e non si oppose, ma la compagnia non rinnovò la polizza, ed il mese successivo gli edifici di Prescott andarono a fuoco. Il giudice Blodgett non applicò la estoppel, e spiegò che una promessa gratuita è "binding in honor, (but) it does not create a legal responsability". Gordley sostiene che, in realtà, la corte negò enforcement per evitare conseguenze economiche disastrose per la compagnia di assicurazione, derivanti da una promessa fatta invece gratuitamente.\nb) Il fatto che una promessa non costi nulla può assumere rilevanza anche laddove vi sia modificazione di alcuni termini del contratto. Lo Uniform Commercial Code ritiene le modificazioni vincolanti senza una nuova consideration purché non vi sia mala fede ; il Second Restatement quando la modificazione sia "fair and equitable in view of the circumstances not anticipated by the parties when the contract was made".\nSi può presumere, dunque, che una modificazione che possa essere sostenuta senza significativi costi sia vincolante senz’altro ; in casi tali, le corti hanno concesso enforcement sulla base dell’affidamento, anche se questo è un sostituto della consideration, e qui si dispensa da una nuova consideration. Inoltre, lo han fatto senza che il promissario fosse tenuto a provare il suo effettivo affidamento. Prendiamo, ad esempio, BREWER v. UNIVERSAL CREDIT COMPANY (192 So.902,Miss.1940) : una compagnia di credito promise di tenere da parte l’auto di un debitore per un mese per consentirgli di pagare debiti scaduti, anziché venderla come il contratto originale consentiva. La corte ritenne la compagnia responsabile per breach of promise quando vendette l’auto, perché la promessa "did not substantially change the value of the contract" : è questo, secondo Gordley, ciò che veramente dovrebbe importare.\n2.5. Da ultimo, vanno considerate le promises to exchange : si hanno quando si promette una prestazione non già gratuitamente come sinora si è visto, bensì in cambio di una prestazione della controparte. Siamo qui al fulcro della tesi di Gordley ; è tempo di vedere cosa ne pensi questo studioso sulla unconscionability. Innanzitutto, fa la considerazione che il prezzo di mercato è un prezzo equo : non il prezzo giusto in assoluto, ma la più vicina approssimazione possibile ad un prezzo idealmente giusto. Sicché, quando le parti contrattano al prezzo di mercato, il contratto sarà equo come una scommessa : ad una parte può andare bene, come può andare male : un esempio generico può essere il caso di una vendita di una partita di merce al prezzo di mercato : se il prezzo dopo salirà, sarà l’acquirente ad avere vinto ; se scenderà, il vincitore risulterà l’alienante.\nLe corti americane, nel concedere risarcimento per unconscionability del prezzo, sarebbero interessate agli squilibri in uno scambio, o meglio ai loro effetti : ovvero, che una parte non riceva il prezzo di mercato ; e non sarebbero interessate a tale effetto se non configurassero il prezzo di mercato un prezzo normalmente equo.\nSecondo i giuristi della tradizione aristotelica, le parti dovrebbero scambiarsi prestazioni di eguale valore : tale principio spiegherebbe anche le decisioni prese dalle corti americane che, per determinati casi, ricorrerebbero alle doctrines of consideration, promissory reliance ed offer and acceptance per fare loro raggiungere i risultati della doctrine of unconscionability.\na) Cominciamo col tornare su alcuni casi cui si era fatto cenno, ovvero contratti in cui vi sia modificazione dei termini - nel senso generico di elementi di un contratto - originari dello scambio. Tradizionalmente, l’accordo di una parte di pagare di più o a prendere di meno di quanto originariamente pattuito non era vincolante se non vi era una nuova consideration. In ALASKA PACKERS’ ASSOCIATION v. DOMENICO (117 F.99, 9th Circ., 1902), dei lavoratori ingaggiati per andare da San Francisco a Pyramid Harbor in Alaska nel 1900 quali marinai o pescatori si rifiutarono di restarvi a meno che non fosse pagato loro un sovrappiù di $100 rispetto a quanto inizialmente concordato. Il sovrintendente accettò ma, alla fine della stagione, i pescatori tornati a San Francisco si videro rifiutare il premio. Tale promessa, argomentò il circuit judge Ross, era priva di consideration. Gordley però è più interessato ad una frase secondo la quale "the evidence showed (...) that it was impossible for the appellant to get other men to take the place of the libelants, the place being remote, the season short and just opening" : una modificazione iniqua, insomma, dal punto di vista economico.\nMolti studiosi sono stati del parere che applicare la dottrina di consideration non serva a questo proposito, perché si rischia di invalidare modificazioni eque, oltre a quelle inique. Il Second Restatement e lo U.C.C. hanno aderito a questa visione, dispensando dalla consideration e richiedendo che la modificazione sia equa o in buona fede.\nQuando una modificazione può considerarsi equa ? secondo la testi che si sta esaminando, le controprestazioni dovrebbero essere di eguale valore, e occorrerebbe allora chiedere se l’equilibrio sia meglio preservato dai termini originari, o da quelli modificati.\nSi ricordino le considerazioni fatte a proposito del prezzo di mercato ; se le parti sono entrambe a conoscenza di essi, e capaci di sfruttarli, nessuna delle due prenderà meno o darà di più di quanto possa fare altrove. Di conseguenza, solitamente i termini originari su cui ci si è trovati d’accordo preservano l’eguaglianza ; termini nuovi talvolta possono farlo meglio, ma spesso una parte vi ha acconsentito perché vulnerabile alla minaccia della controparte di non adempiere.\nRitorniamo all’esempio di vendita di una partita di merce : se, prima della consegna, il prezzo sale e l’alienante riesce a persuadere l’acquirente che deve pagare di più, l’uguaglianza è violata : si consente ad una parte di non sopportare il peso della propria perdita nella scommessa iniziale.\nE’, in ultima analisi, una questione di rischi imprevisti : se si fosse sicuri che i termini originari avessero previsto ogni rischio, non v’è dubbio che ogni modifica sarebbe ingiusta. Accade però che una parte accetti una modificazione perché ci si accorge che il prezzo originario non prevedeva un ulteriore rischio, e non consideri l’altra parte inadempiente alla sua scommessa. In casi simili le corti hanno concesso risarcimento, perché la modificazione aveva meglio assicurato l’equilibrio fra le parti.\nPrendiamo il caso di ANGEL v. MURRAY (322 A.2d 630, R.I. 1974) : nella città di Newport, Maher gestiva dal 1946 lo smaltimento dei rifiuti ; nel 1964 stipulò un altro contratto che durava sino al 1969, cinque anni per ognuno dei quali avrebbe ricevuto $137000. Nel giugno del 1967, però, Maher richiese ulteriori $10000 annui a causa di un imprevisto aumento della popolazione : oltre quattrocento nuovi nuclei familiari. Il city council accettò sino al 1969.\nIl trial justice giudicò tali ulteriori pagamenti illegali, in quanto privi di nuova consideration : i termini iniziali del contratto già prevedevano che tutti i rifiuti della città avrebbero dovuto essere smaltiti. La questione arrivò sino alla Supreme Court of Rhode Island, dove il chief justice Roberts capovolse la situazione, rinviando il caso alla superior court. Si osservò che Mahler era abituato ad un incremento annuo di circa venticinque nuclei familiari, e che l’aumento di ben quattrocento era stato totalmente imprevedibile, uno substantial increase, per cui i pagamenti dei sovrapprezzi non potevano essere considerati illegali. Oltretutto, l’accordo vi era stato, senza alcuna coercizione.\nQualora vi sia accordo fra le parti sulla modificazione si può dunque presumere che entrambe ritenessero inadeguati i termini originari. La corte non fa altro che trovarsi d’accordo con le parti su una necessità di rinegoziazione.\nVi son stati casi in cui la promessa di un datore di lavoro di pagare un premio al dipendente in caso di buone prestazioni è stata considerata enforceable ; se le parti così avevano rinegoziato, e vi è stato accordo volontario, quindi il datore di lavoro era convinto che le prestazioni del dipendente valessero quel premio, perché mai la corte dovrebbe saperne di più ?\nQueste le vere motivazioni, secondo Gordley : le corti han trovato giusta la modificazione del contratto. Eppure non l’hanno dichiarato, preferendo trovare consideration di un nuovo contratto in accordi di secondaria importanza, quali essere disponibili per consultazioni, promettere di non rivelare segreti commerciali (che sarebbe illegale comunque !), e così via. Oppure, in FEINBERG v. PFEIFFER (322 S.W. 2d 163, Mo.Ct.App.1959), si concesse risarcimento ad una dipendente che, dopo la promessa di una pensione di $200 mensili vita natural durante se avesse rassegnato le dimissioni, l’aveva appunto fatto, volontariamente : qui si puntò molto su evidente affidamento della signora Feinberg, mentre secondo Gordley non sarebbe stata tanto una questione di promissory reliance (anche se, in effetti, la posizione era sensibilmente cambiata per affidamento sulla promessa), bensì di uguaglianza nello scambio ; Gordley non va contro le decisioni delle corti, si limita a darne una originale spiegazione : in questo caso vi sarebbe stata una modificazione dell’iniziale contratto di lavoro, su cui le parti si erano accordate, e va rispettata perché in tal modo ciò cui la signora Feinberg rinunciava equivaleva a ciò che altrimenti riceveva.\nb) Dopo le promesse di modificazione dei termini contrattuali, passiamo a considerare i casi in cui una parte acconsente di pagare per benefici ricevuti in precedenza ma mai ricompensati, nonostante non fossero stati conferiti gratuitamente.\nSe le corti hanno ritenuto valide tali promesse, deve essere stato per volontà di conservare l’eguaglianza nello scambio. Anzi, anche a casi in cui una parte abbia fatto un beneficio all’altra senza che gli fosse stato richiesto, ma che gli sia costato qualcosa, e l’altra parte in un secondo momento abbia acconsentito di pagare per esso, le corti hanno concesso enforcement.\nPrendiamo il caso WEBB v. McGOWIN (27 Ala.App.82,168 So.196), deciso dalla Court of Appeals of Alabama nel 1935. Il signor Webb, come era suo compito, stava per lasciare cadere un blocco di pino da 75 libbre dal primo piano di un mulino, quando vide sotto il signor McGowin ; non potendo ormai trattenere il peso, cercò almeno di deviarlo, così il signor McGowin riportò solo (si fa per dire) lesioni alla propria parte destra, anziché morire come sarebbe stato probabile se fosse stato colto in pieno. Webb rimase però azzoppato a vita. McGowin promise di pagargli $15 ogni due settimane fino alla fine dei giorni di Webb, e così fece fino alla propria morte : dopo, gli esecutori testamentari si rifiutarono di continuare a pagare.\nLa corte notò il sorgere, per McGowin, di una moral obligation per aver ricevuto un beneficio rilevante, cui aveva adempiuto per più di otto anni : si trattò di "valid and enforceable contract". Oltretutto, il beneficio non era stato gratuito, a causa della permanente lesione riportata dall’attore ; una parte si era offerta di pagare, l’altra aveva accettato.\nSecondo Gordley, ciò che dovrebbe veramente contare è che si era trattato di un contratto in cui una parte riceveva una prestazione dello stesso valore di quella da lui effettuata ; Webb aveva salvato la vita a McGowin, e quest’ultimo gli sarebbe stato riconoscente per tutta la vita, tangibilmente perché tangibili eran stati gli effetti della prestazione di Webb sulla propria persona.\nE’ il caso di notare come la soluzione del Restatement Second aderisca a questa prospettiva, per evitare che una parte sia ingiustamente arricchita : "A promise made in recognition of a benefit previously received by the promisor from the promisee is binding to the extent necessary to prevent injustice" (§86(1)).\nc) Vi è ancora un terzo tipo di promesse da prendere in esame : promesse di una parte di essere vincolata mentre l’altra non lo è, i c.d. one-sided commitments.\nSecondo il principio di eguaglianza nello scambio, il valore delle prestazioni scambiate deve essere effettivamente eguale : l’equilibrio può essere violato quando sia una sola la parte giuridicamente vincolata, perché l’altra può speculare a sue spese.\nInnanzitutto, notiamo che vi sono particolari limiti alla libertà di una parte quando vi sia un c.d. output and requirements contract, che non lo vincola a quantità ben definite : lo U.C.C. (§2-306(1)) prescrive che l’output in questione debba essere quello che risulta dalla buona fede, e che siano inaccettabili quantità irragionevolmente sproporzionate rispetto ad uno standard che può desumersi o da stime fatte per il singolo caso, o dalle stime solitamente o precedentemente adottate.\nDi norma, quando una corte si trova di fronte a quello che potremmo definire contratto con obbligazioni di una sola parte, deve decidere se ritenuto efficace oppure invalidarlo.\nRicordiamo a questo punto due regole base di una tradizionale teoria sulla formazione del contratto : la prima è che non vi è consideration a meno che entrambe le parti siano vincolate ad una qualche prestazione ; la seconda è che un’offerta è revocabile sino al momento dell’accettazione.\nStando a queste regole, ogni impegno unilaterale potrebbe essere invalidato. Non ogni accordo con obbligazioni di una sola parte, però, è ingiusto : non lo sarà quando la possibilità di fare un migliore affare con qualcun altro sia minima, e l’accordo di essere vincolati sia gratuito. Spesso invece la parte vincolata ha notevoli possibilità che gli vengano fatte offerte migliori ; questo accade in mercati di concorrenza pressoché perfetta, dove i beni sono facilmente reperibili più o meno agli stessi prezzi : questi possono salire o scendere, ed essere vincolati unilateralmente è pertanto iniquo.\nIn altri mercati, poi, ci sono beni difficili da reperire, e nessun venditore o consumatore può sapere quali prezzi possono essere praticati altrove. L’iniquità comunque consiste nel fatto che una parte è libera di cercare migliori condizioni, l’altra invece no.\nc.1. Ci sono alcuni tipi di one-sided commitments che le corti hanno ritenuto validi. Sono i casi in cui una parte è vincolata per pochissimo tempo : la ragione, secondo Gordley, è che un vincolo di breve durata ha scarse ripercussioni negative sulla ricchezza della parte vincolata, sempre che ne abbia. Non è nemmeno necessario indagare su che vantaggi questa parte si aspettasse : vincolarsi non le è costato nulla, dunque è stato equo.\nc.2. Si presentano dei casi in cui l’impegno di una parte di restare vincolata non è a breve termine, ciononostante tale impegno determina per la parte non vincolata un vantaggio che le corti hanno valutato necessario perché consente a questa parte di apprendere di più sulla convenienza del contratto.\nPuò accadere che una parte sia restia ad impegnarsi prima di spendere una determinata somma per valutare gli effettivi benefici del contratto. Ciò che si può fare è un accordo condizionale bilaterale, ovvero le parti condizionano il loro contratto ai risultati della valutazione : si vede come però, di fatto, questo sia un impegno unilaterale, perché rimette la decisione ultima alla valutazione di una sola parte, e l’altra vi rimane vincolata.\nTalvolta ciò non rappresenta un inconveniente perché è improbabile che si speculi ai danni della controparte vincolata : in casi come questi le corti hanno ritenuto validi gli impegni condizionali bilaterali.\nPrendiamo il caso SCOTT v. MORAGUES LUMBER CO.(80 SO.394,Ala.1918) : il convenuto aveva promesso che, se avesse comprato una certa nave da un terzo, l’avrebbe poi noleggiata a Scott, che si impegnava a pagare per il noleggio. La corte trovò consideration e sanzionò l’impegno perché la Moragues Lumber era sì libera di comprare o meno la nave, ma non di comprarla e non noleggiarla ; il convenuto si difese invocando mancanza di reciproche obbligazioni e dunque libertà di entrambe le parti, ma non servì. La spiegazione può essere che la corte giudicò valido tale impegno, sostanzialmente unilaterale benché formalmente unilaterale, perché l’attore non avrebbe potuto speculare ai danni del convenuto.\nConsideriamo invece un caso con un accordo strutturato come vero e proprio impegno unilaterale, e che le corti hanno reso vincolante. In WILSON v. SPRY (223 S.W. 564, Ark.1920), Spry si impegnò a tenere ferma per quarantacinque giorni l’offerta di vendita della propria terra, così che Wilson, potenziale acquirente, potesse compiere indagini approfondite sull’affare ad un costo significativo per sé. Wilson non si impegnò (a differenza di Scott) ad acquistare qualora fosse stato soddisfatto dalle proprie indagini. Eppure, la corte concesse enforcement quando il venditore si tirò indietro dal proprio impegno, trovando consideration : ora, quale consideration può esservi in un accordo che esplicitamente obbliga una parte sola ? né il caso si può spiegare in termini di affidamento, perché Wilson aveva sì speso per la valutazione, ma non aveva voluto impegnarsi mutando giuridicamente la propria posizione.\nGordley ritiene che il fatto che una parte non sia vincolata, vuoi di diritto, vuoi in sostanza, non significhi automaticamente che l’impegno unilaterale sia iniquo. L’ottica dovrebbe essere quella di considerare tali impegni equi se il vantaggio ricevuto dalla parte vincolata è maggiore di qualsiasi altra occasione perduta a causa dell’impegno.\nc.3. Abbiamo considerato casi in cui la riluttanza di una parte a vincolarsi prima di sapere di più sui costi dell’affare può essere superata senza che questa parte esegua alcuna prestazione. Vi sono dei casi in cui una parte non vorrà vincolarsi fino a prestazione iniziata o addirittura completata, perché solo allora potrà sapere se l’affare gli conviene oppure no.\nE’ il caso di chi acconsenta di pagare una prestazione, ma non può sapere come valutarla fino a che non sia stata eseguita ; in accordi bilaterali, è la parte che riceve la prestazione a correre il rischio, ma vi sono anche casi di impegni unilaterali : che dire, ad esempio, di ipotesi in cui il consumatore ha diritto al rimborso totale in caso non sia soddisfatto ? non si può affermare che sia senz’altro un accordo iniquo, perché la parte vincolata trae un vantaggio dal fornire al consumatore, prima all’oscuro sulle qualità della merce, informazioni che possono convincerlo all’acquisto ; in altri termini, vale la pena rischiare che non sia soddisfatto, perché mostrandosi fiduciosi che invece lo sia, probabilmente in effetti lo sarà.\nIn altri casi, invece, l’accordo è iniquo. In MORIN BUILDING PRODUCTS CO. v. BAYSTONE CONSTRUCTION, INC.(717 F.2d 413, 7th Cir. 1983), una parte doveva costruire un capannone in alluminio per uno stabilimento della General Motors, ed il lavoro compiuto era soggetto all’approvazione di un agente GM : si concordò che la sua "decision in matters relating to artistic effect" dovesse essere definitiva.\nL’agente non approvò il lavoro perché il capannone, quando la luce del sole vi batteva da un angolo acuto, rivelava mancanza di uniformità nella finitura. Judge Posner, con un vigoroso intervento, disse che i contratti devono essere interpretati secondo l’intenzione delle parti, e nessuna parte ragionevole si sarebbe mai messa così alla mercé dell’altra, pertanto il contratto non poteva significare ciò che sembrava. L’ineguaglianza sostanziale fra le parti trovata da Judge Posner, secondo Gordley, giustificò ampiamente il risarcimento.\nAltri casi sono quelli in cui la parte destinataria della prestazione non può, prima del suo adempimento, sapere quanto ne sia difficile l’esecuzione, o addirittura se sia o meno possibile.\nLa parte che deve eseguire la prestazione è restia a vincolarsi se non ad un prezzo fissato per un certo risultato ; e, d’altro canto, la parte che deve riceverla non vorrà impegnarsi a pagare per cose come il massimo impegno generico promesso dalla controparte.\nSpesso la parte che vuole la prestazione si impegna unilateralmente a pagare una certa somma a prestazione ultimata, mentre l’altra resta libera di interrompere l’adempimento se diviene troppo oneroso, o materialmente impossibile.\nUn tale accordo, si è detto, sarà equo se non c’è il rischio che la parte svincolata vi speculi ai danni di quella vincolata ; oppure, se tale rischio esiste, ma è controbilanciato dal vantaggio che la parte obbligata riceve, ossia dall’incentivo che la controparte ha ad adempiere, perché altrimenti non sarà pagata. Ecco la proposta di Gordley, che renderebbe le soluzioni dei casi più semplici, anziché ricorrere a teorie su contratti unilaterali od affidamento : valutare la substantive fairness di accordi come questi, indagare qualora il valore di ciò che una parte dà sia bilanciato dal vantaggio che riceve.\nc.4. Infine, una parte può essere restia ad impegnarsi giuridicamente prima di avere avuto il tempo di sondare altre offerte. Nel caso in cui una parte si vincoli unilateralmente a lasciare l’altra libera di cercare migliori offerenti, potrebbe sembrare che vi sia sempre iniquità ; eppure, un tale one-sided commitment può essere equo, ad esempio, qualora una parte voglia mostrarsi sicura che l’altra non troverà altrove un affare migliore. Infatti, la controparte crederà in un bluff o, più facilmente, che veramente sia difficile fare un affare più conveniente ; in tal modo, nonostante l’unilateralità dell’accordo, vi è equilibrio fra ciò che si dà e ciò che si riceve : la parte vincolata corre il rischio di non concludere l’affare, ma d’altro canto è riuscita a fornire più informazioni sul proprio modo di contrattare alla parte libera. Quest’ultima, al limite, potrà anche rinunciare a cercare un affare migliore.\nAltri casi di one-sided commitments di tal genere che non sono iniqui possono essere, ad esempio, situazioni di offerta ed accettazione regolate dalla "mailbox rule" ; ricordiamo che inoltre l’offerente è vincolato anche se l’accettazione si perde nella posta e non è mai ritrovata. Un offerente può cautelarsi dalla severità di tale regola specificando, ad esempio, che l’offerta è destinata a cadere se , entro un certo tempo, non pervenga accettazione ; oppure, non facendo un’offerta bensì un invito ad offrire, spostando sulla controparte i vincoli che gravano su un offerente. Se non si protegge in questi od altri modi, è giusto che sia l’offerente a dover attendere una risposta, piuttosto che il destinatario dell’offerta. Ecco perché, di norma, è l’offerente la parte vincolata, perché è la parte che sa di affrontare un periodo di incertezza e può dunque prendere opportune misure.\nVi sono però alcune situazioni in cui viene attenuato il vincolo che lega una parte alla propria offerta. Innanzitutto, l’accettante non può revocare l’accettazione già spedita, nemmeno se la revoca giunge prima dell’accettazione (Restatement Second, §63, comm.c) ; nelle eccezioni in cui le corti l’hanno consentito, Gordley ritiene sia stato perché era improbabile che vi fosse speculazione ai danni della ricchezza dell’offerente.\nInoltre, le corti ritengono che non si possa fare un’accettazione eccessivamente tardiva, sostenendo che era nelle intenzioni dell’offerente concludere l’affare relativamente presto ; e l’accettazione non deve dar luogo ad ambiguità (Rest. Sec. §57) : non si cosiderano valide accettazioni fatte attraverso il silenzio (§69(1)), o la scrittura di una lettera non ancora fuori del possesso dell’accettante (§63(a)). Inoltre, un’offerta cade e non vincola l’offerente qualora vi sia un rifiuto di essa o una controfferta (§36(1)).\nPer finire, prendiamo in considerazione il caso DRENNAN v. STAR PAVING CO. (51 Cal.2d 409, 333 P.2d 757), deciso dalla Supreme Court of California nel 1958. Drennan, un general contractor autorizzato, doveva preparare un’offerta di appalto per il distretto scolastico di Lancaster ; ricevette diverse decine di offerte di appalto da subappaltatori per singoli compiti ; avrebbe dovuto, nella propria offerta, indicare i nomi di quelli che dovevano svolgere almeno lo 0,5% del lavoro complessivo, concedendo loro anche delle garanzie di ricompensa. Utilizzò l’offerta di appalto della Star Paving per stabilire le caratteristiche del proprio progetto generale, perché era stata l’offerta più bassa : circa $7000 ; ottenne così l’appalto. La Star Paving, però, a questo punto si rifiutò di fare il lavoro per meno di $15000. Drennan si rivolse allora altrove, affidando il subappalto alla L&H Paving Co. per circa $10000.\nLa corte impostò il problema con la dottrina di promissory reliance, giudicando l’offerta del subappaltatore irrevocabile perché l’appaltatore principale aveva fatto affidamento nell’utilizzarla per il progetto generale. Justice Traynor argomentò che Drennan "(...) committed himself to performing the main contract in reliance on defendant’s figures.(...) defendant’s mistake, far from relieving it of its obligation, constitutes an additional reason for enforcing it, for it misled plaintiff as to the cost of doing the paving" ; per cui "the loss resulting from the mistake should fall no te party WHO cause ti".\nLa conseguenza di questa decisione è che un generale contrappor non è vincolato ad assumere il subcontractor, ma può, dopo aver assegnato il subappalto, cercarne altri che gli costino meno ; il subappaltatore, invece, fa un’offerta irrevocabile.\nSecondo Gordley, non si tratta di una questione di affidamento. Si è detto che un vincolo unilaterale può considerarsi equo se è improbabile che la parte vincolata riceva una migliore offerta : in Drennan, non vi era alcuna possibilità di tal genere, quindi il vincolo unilaterale che gravava sulla Star Paving doveva essere giudicato equo per questa sola ragione. In casi successivi, le corti hanno semplicemente vincolato il subappaltatore alla propria offerta. Consentire al general contractor di cercare altre offerte, mentre il subcontractor è vincolato, infatti, dà al primo le medesime opportunità che ha avuto il secondo prima di presentare la propria offerta di appalto : i subappaltatori possono determinare in anticipo le proprie offerte, e presentarle a più appaltatori ; un appaltatore principale, invece, come nel caso di Drennan, riceve le offerte spesso all’ultimo momento, e deve usarne una prima di sapere se otterrà o meno l’appalto generale.\nRagioni di squilibrio fra i valori delle controprestazioni, dunque, dovrebbero essere alla base di decisioni come questa.\n2.6. La tesi di Gordley vuole spiegare le decisioni delle corti relative a molti tipi di contratti, ed al tempo stesso vuole essere una proposta di una nuova chiave di lettura per i casi a venire.\nLe corti potrebbero veramente prendere a considerare l’equilibrio sostanziale fra controprestazioni nel decidere sulla enforceability di un contratto. Verificare qualora ciò che una parte dà equivalga a ciò che riceve in uno scambio potrebbe rivelarsi un parametro di più sicura applicazione che non le dottrine tradizionali.\nAlcuni dei casi considerati sembrano già dare ragione in modo evidente allo studioso americano : valgano per tutti gli esempi di CARR v. MAINE CENTRAL R.R. e di MORIN BUILDING PRODUCTS v. BAYSTONE CONSTRUCTION, INC. La tesi è molto recente, e solo fra qualche anno probabilmente si potrà sapere se ha avuto riscontro anche presso le corti, a meno che non si verifichi, come già altre volte in commonlaw, un’improvvisa inversione di tendenza dovuta ad un precedente rivoluzionario.\nSi sono viste le teorie base sulla formazione dei contratti negli Stati Uniti ; si è poi passati a considerare per sommi capi le diverse chiavi di lettura adottate dalle corti nordamericane per affrontare i problemi di disuguaglianza nei poteri delle parti nel contrattare, dando conto, oltre ad una più tradizionale trattazione del tema, di un punto di vista originale che, pur supportato da valide argomentazioni, è ancora in una fase di svolgimento, ad uno stadio complesso.\nIn conclusione, è appena il caso di richiamare gli istituti cui ci riferiremmo in diritto italiano per impostare la questione.\nPer quanto riguarda le teorie sulla formazione del contratto, si rinvia alla parte generale sui requisiti del contratto al capo II, titolo II, libro IV del codice civile. Relativamente allo status ed alla behavior, si rimanda all’istituto dell’annullabilità del contratto, al capo XII del medesimo titolo. Per quanto riguarda la substance, si ricorda che in diritto italiano non si riconosce un principio generale che prescriva un ragionevole equilibrio fra le prestazioni. Una sproporzione fra controprestazioni, insomma, non è una anomalia generale; quando però, oltre a questa, ricorrano altre condizioni, quale ad esempio un contratto concluso in stato di pericolo, si applica l’istituto della rescissione, al capo XIII, titolo II, libro IV. Può anche essere opportuno, per taluni casi, un richiamo all’istituto della risoluzione per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva onerosità sopravvenuta, al capo successivo.\nE.A. FARNSWORTH, Contracts, Little, Brown & Co., Boston, Toronto, 1982\nJ. GORDLEY, Enforcing Promises, in 82 California Law Review, 1995, pagg.547 ss.\nH.C. BLACK, M.A., Black’s Law dictionary, 6th ed., West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1978\nAMERICAN LAW INSTITUTE, Restatement of the Law, Second ; Contracts 2d, voll.1-2, American Law Institute Publishers, St. Paul, Minnesota, 1981\nJ.D. CALAMARI, J.M. PERILLO, Cases and Problems on Contracts, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1978\nJ.P. DAWSON, W.M. BURNETT, Contracts and Contract Remedies : Cases and Materials, 2nd ed., The Foundation Press Inc., Mineola, N.Y. 1969\nE.J. MURPHY, R.E. SPEIDEL, Studies in Contract Law, 3rd ed., The Foundation Press Inc., Mineola, N.Y. 1984.