Thomas Hoeren und Michael Martinek,\nZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis,\nRecklinghausen 2002, Seiten 1 bis 39\nI. Grundlagen des Kaufrechts\nII. Der Kaufvertrag als Vertragstypus\n2. Das Gefüge der Rechte und Pflichten\n3. Abgrenzung zu anderen Verträgen\n4. Kaufrechtliche Vorverträge, Optionsverträge und Rahmenverträge\n5. Kaufvertragliche Vorschriften und allgemeine Regelungen\nIII. Die Kaufrechtsordnungen\n1. Allgemeiner Kauf und Verbraucherkauf\nIV. Kaufrecht und Marktwirtschaft\n1. Kaufrecht und Vertragsfreiheit\n2. Kaufrecht und Preisrecht\n3. Kaufrecht und Wirtschaftsrecht\nV. Die Schuldrechtsmodernisierung und das neue Kaufrecht\n1. Hintergründe des Reformbedarfs\n2. Überblick über das neue kaufvertragliche Leistungsstörungsrecht\nVI. Das Kaufrecht am Neubeginn\nIm zweiten Buch des BGB wird der umfangreiche 8. Abschnitt über „Einzelne Schuldverhältnisse“ mit den Vorschriften der §§ 433 ff. über den Kaufvertrag eingeleitet. Diese Vorschriften haben durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz tiefgreifende und weitreichende Änderungen erfahren, so dass man von einem neuen Kaufrecht sprechen kann. Das neue Kaufrecht ist Gegenstand der vorliegenden systematischen Darstellung und Erläuterung. Einleitend sollen zunächst die grundlegenden Zusammenhänge des Kaufrechts im System des BGB verdeutlicht werden.\nDer Kauf ist auf den Umsatz oder Austausch von Ware gegen Geld gerichtet. Der Kaufvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der Verkäufer zur Übertragung eines Vermögensgegenstandes in das Vermögen des Käufers verpflichtet, wofür dieser die Zahlung einer Geldsumme, des Kaufpreises, verspricht. Die verkehrstypischen Pflichten beim Kaufvertrag sind in § 433 genannt, wonach der Verkäufer einer Sache durch den Kaufvertrag zur Übergabe und zur Eigentumsverschaffung verpflichtet wird (Abs. 1 S. 1), und zwar frei von Sach- und Rechtsmängeln (Abs. 1 S. 2), während der Käufer zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und zur Abnahme der gekauften Sache verpflichtet ist (Abs. 2). Dies gilt nach § 453 Abs. 1 auch beim Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen.\nGegenstand eines Rechtskaufs können alle privaten Rechte sein, die übertragbar sind. Hierzu gehören vor allem die klassischen dingliche Rechte des Sachenrechts wie Dienstbarkeiten oder Nießbräuche, Pfandrechte, Hypotheken, aber auch die Immaterialgüterrechte wie Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Verlagsrechte und Warenzeichen. Wird das Miteigentum an einer Sache verkauft, § 741 S. 1, ist Kaufgegenstand ein ideeller Bruchteil an der Sache, so dass ein Sach- und kein Rechtskauf vorliegt. Selbst vertragliche und gesetzliche Schuldrechte, auch wenn sie nicht auf Zahlung, sondern auf eine Sachleistung oder auf ein Tun oder Unterlassen gerichtet sind, können ver- und gekauft werden. Ohne weiteres kann auch das in einem Wertpapier verkörperte Recht ver- und gekauft werden; Wertpapierkauf ist im allgemeinen, etwa beim Wechseldiskontgeschäft, Rechtskauf; das Papier ist nur der rechtstechnische Anknüpfungspunkt der Übertragung. Allerdings steht bei den kaufmännischen Traditionspapieren (Orderlagerschein, Konnossement und Ladeschein) ein Sachkauf in Rede: der Käufer erlangt mit dem Vertragsabschluss einen Übereignungsanspruch und wird mit Aushändigung des Dokuments Eigentümer der durch das Papier repräsentierten Sache.\nFrüher war die Unterscheidung zwischen Sach- und Rechtskauf wegen unterschiedlicher Gewährleistungsregeln (§§ 459 ff. a.F. und §§ 437 ff. a.F.) besonders bedeutsam; heute werden Sach- und Rechtsmängel gleichbehandelt, denn beim Rechtskauf und bei Kauf von sonstigen Gegenständen finden die Vorschriften über den Sachkauf ausweislich des § 453 Abs. 1 „entsprechende Anwendung“. Eine Reihe von Abgrenzungsfragen, über die man sich früher viele Gedanken gemacht hat (beispielsweise: Ist der Erwerb von Banknoten Sach- oder Rechtskauf?) wird damit entbehrlich.\n2. Die Regelungssystematik\nDie Vorschriften über das Kaufvertragsrecht des BGB regeln in den §§ 433 bis 479 die Rechtsfolgen, die mit solchen Verträgen zur Übertragung eines Kaufgegenstandes gegen Entgelt verbunden sind, wenn die Parteien keine (zulässige) abweichende Regelung treffen. Die Vorschriften sind im Titel 1 des achten Abschnitts des zweiten Buches mit „Kauf, Tausch“ überschrieben, doch findet sich zum Tausch in § 480 nur der knappe Hinweis, dass darauf „die Vorschriften über den Kauf entsprechende Anwendung finden“. Das verwundert kaum, denn beim Tausch wird Ware gegen Ware, beim Kauf wird Ware gegen Geld getauscht. Dabei ist ein Kaufvertrag auch dann gegeben, wenn beide Seiten Geldleistung gegen Sachleistung austauschen und die Kaufpreise gegeneinander aufgerechnet werden. Dagegen liegt ein Tausch vor, wenn zwei Sachleistungen vereinbart werden und dabei beide Sachen jeweils mit einer - auch unterschiedlichen - Preisangabe versehen sind. Charakteristisch ist für den Tausch ist, dass Ware gegen Ware ohne unmittelbaren Bezug auf Geld als Wertmaßstab und auf einen „vereinbarten Preis“ ausgetauscht wird bzw. auszutauschen versprochen wird. Das BGB betrachtet den Tausch gleichsam als ein Relikt aus alter Zeit vor Einführung der Geldwirtschaft und sieht ihn im Grunde als eine Kombination von zwei „Käufen“ ohne Preisvereinbarung an.\nDer erste Untertitel des Kaufvertragsrechts mit den §§ 433 bis 453 enthält die „allgemeinen Vorschriften“, insbesondere zu den Rechten und Pflichten der Parteien bei Mängeln des Kaufgegenstands, zum Gefahr- und Lastenübergang und zum Eigentumsvorbehalt sowie zu Transport- und anderen Kosten, während der zweite Untertitel (§§ 454 bis 473) die besonderen Arten des Kaufs, nämlich den Kauf auf Probe, den Wiederkauf und den Vorkauf, behandelt. Der dritte Untertitel regelt in den §§ 474 bis 479 den Verbrauchsgüterkauf in Umsetzung der europarechtlichen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, enthält also - zumeist zwingende - Sonderregelungen für einen Kaufvertrag zwischen einem Verbraucher (§ 13) und einem Unternehmer (§ 14). Diese Sonderregelungen (dazu noch näher unten, III.) gründen in der Vorstellung, dass bei Kaufverträgen zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ein strukturell bedingtes, mit der Konsumentenposition der einen Partei typischerweise verknüpftes Machtgefälle vorliegt. Das Recht des Verbrauchsgüterkaufs ist um eine Kompensation der gestörten Vertragsparität bemüht. Bei der Hervorhebung der drei Regelungskomplexe: allgemeines Kaufrecht, Recht der besonderen Kaufarten, Verbrauchsgüterkaufrecht ist allerdings zu berücksichtigen, dass das allgemeine Kaufrecht auch die Grundlage für die besonderen Kaufarten und für den Verbrauchsgüterkauf bildet, soweit es nicht durch die Sonderregelungen modifiziert wird. Auf den allgemeinen Vorschriften der §§ 433 bis 453 baut auch das Recht des Handelskaufs mit seinen ergänzenden und abändernden Bestimmungen der §§ 373 ff. HGB auf, während das für bestimmte grenzüberschreitende Warenkaufverträge geltende Kaufrecht der Wiener UN-Konvention von 1980, das in Deutschland seit 1991 gilt, eine eigenständige Regelung ohne Rückgriff auf weitere nationale Vorschriften bildet.\nDer Kauf ist, wirtschaftlich betrachtet, in unserer heutigen hochentwickelten, ausdifferenziert arbeitsteiligen sowie Bar- und Buchgeld gestützten Marktwirtschaft das bedeutendste und am weitesten verbreitete Umsatzgeschäft. Denn in unserer Wirtschaftsordnung ist die Verteilung von Gütern auf der Grundlage von Tauschvorgängen gegen Geld organisiert. Für die Menschen und die Unternehmen ist der Kaufvertrag das zentrale Instrument, mit dem sie selbstverantwortlich die Befriedigung ihrer Bedürfnisse an Gütern planen und steuern. Die Einsatzfelder des Kaufvertrags reichen denn auch vom alltäglichen Zeitungskauf am Kiosk oder Brotkauf beim Bäcker bis hin zum Unternehmenskauf oder zum internationalen Warenlieferungsgeschäft.\nAus §§ 433 und 453 Abs. 1 wird erkennbar, dass nicht nur bewegliche Sachen (Waren), Grundstücke und Rechte, sondern auch „sonstige Gegenstände“ (ver-)käuflich sind. Praktisch gehören alle verkehrsfähigen gegenständlichen Güter zu den tauglichen Kaufgegenständen, z.B. Geschäftsgeheimnisse (Know-how), Kundenstämme, Adressen, urheberrechtlich geschützte Software, Wertpapiere, Gesellschaftsanteile, gewerbliche und künstlerische Schutz- und Verwertungsrechte und Energie (Wärme, Strom oder Gas). Bisweilen ist ein Kauf auch zugleich Sach- und Rechtskauf, wie etwa der Filmkauf, bei dem es nicht nur um die Veräußerung einer Filmkopie, sondern zugleich um das Vorführungsrecht als Teilübertragung einer urheberrechtlichen Befugnis geht. Auch Sachgesamtheiten wie etwa ein Warenlager, ein Archiv oder eine Bibliothek sind taugliche Kaufgegenstände, doch muss bei der Erfüllung des Kaufvertrags der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz (Spezialitätsprinzip) beachtet werden: Während es beim Abschluss des Kaufvertrags noch keiner genauen Vorstellungen der Parteien über die Zusammensetzung der Sachgesamtheit im einzelnen bedarf, solange der Kaufgegenstand nur „bestimmbar“ ist, müsse bei der Eigentums- bzw. Rechtsverschaffung die einzelnen Gegenstände der Sachgesamtheit gesondert (inventarisiert) übertragen werden - ein jeder Gegenstand einzeln nach den für Gegenstände seiner Art geltenden Regeln. Selbstverständlich kann auch ein Unternehmen als Sach- und Rechtsgesamtheit Gegenstand eines Kaufvertrags sein. Eine Sachgesamtheit ist auch die Erbschaft, also der Nachlass eines Erblassers, wobei für den Erbschaftskauf die Sonderregeln der §§ 2371 ff. zu beachten sind. Kein gegenständliches Gut ist allerdings die menschliche Arbeit; die Verpflichtung zur Übernahme einer Arbeitsleistung ist in Vorschriften zum Dienst-, Werk-, Arbeits- und Geschäftsbesorgungsvertrag usw. geregelt. Auch können den kaufvertraglichen Umsatzgeschäften gewisse nicht verkehrsfähige Güter wie etwa Körper- und Leichenteile entzogen sein; früher nannte man solche nicht verkehrsfähigen Sachen res extra commercium. Im Grundsatz aber gilt: alle Güter sind verkäuflich und käuflich.\nDie Einsatzmöglichkeiten des Kaufvertrags für die Güterverteilung werden noch dadurch erhöht, dass der Verkäufer keineswegs Eigentümer der verkauften Sache oder Inhaber des verkauften Rechts zu sein braucht. Er kann seine durch den Kaufvertrag wirksam begründete Verpflichtung zur Übertragung und Eigentumsverschaffung bzw. zur Einräumung der Rechtsinhaberschaft an den Käufer auch erfüllen, indem er sich erst nach Kaufvertragsabschluss die zu übertragende Position selbst verschafft oder indem er einen Dritten, der das Eigentum oder das Recht innehat, zur Übertragung auf den Käufer veranlasst. Der Verkauf fremder Sachen oder Rechte begründet mithin eine Beschaffungsschuld. Auch können noch gar nicht existierende, sondern erst zukünftig entstehende Sachen ver- und gekauft werden. Hierbei ist allerdings zu unterscheiden: Einerseits kann ein Kauf unter der aufschiebenden Bedingung der Entstehung der Sache, also der Kauf einer „erhofften Sache“ vorliegen, bei dem der Kaufvertrag erst mit der Sachentstehung wirksam wird (z.B. Kauf der Ölförderung vor der ersten Bohrung, Kauf einer künftigen Erfindung). Andererseits können die Parteien - und das von ihnen Gewollte muss notfalls durch Auslegung ermittelt werden - einen unbedingten „Hoffnungskauf“ vornehmen, bei dem die Gewinnaussicht selbst Kaufgegenstand ist (z.B. Kauf eines Lotterieloses). Beim Kauf einer erhofften Sache (früher: emptio rei speratae) ist der Kauf wegen des unsicheren Eintritts des erwarteten Ergebnisses aufschiebend bedingt gewollt; beim Hoffnungskauf (früher: emptio spei) wird die derzeitige Erfolgs- und Gewinnaussicht einschließlich der Verlustgefahr „gekauft“.\nIst der Kaufgegenstand nach Sondermerkmalen bestimmt, spricht an vom Stück- oder Spezieskauf; hier wird der Gegenstand im Vertrag in der Weise bezeichnet, dass nur ein einziges Objekt in Bezug genommen ist. In der Regel geht es um eine Sache, die sich der Käufer vorher ansieht und aussucht, die ihm also bekannt ist und ihm wegen ihrer individuellen Eigenschaften zusagt. Wird der Kaufgegenstand nach Gattungsmerkmalen bezeichnet, liegt ein Gattungs- oder Genuskauf vor; hierbei beschränken sich die Parteien auf die Bezeichnung einer mehrere Gegenstände enthaltenden Klasse, aus der der Verkäufer dann einen noch zu konkretisierenden Einzelgegenstand schuldet. Beim Gattungskauf sind also die besonderen Eigenschaften der später konkret gelieferten Sache unbekannt; der Käufer kauft nach Gattungsmerkmalen und setzt dabei voraus, dass die später gelieferte Sache die üblichen Eigenschaften, insbesondere die übliche Qualität der Gattung (etwa der Marke) aufweist. Der Kauf eines speziellen Computers im Laden, der ausgesucht und nach Identitätsnummer erfasst wird, ist Spezieskauf. Wird ein Computer als Kaufsache dagegen nur anhand eines Ausstellungsstücks im Laden oder nach Katalog aus der laufenden Serienproduktion unter Hinweis auf die „Typenmerkmale“ zur späteren Lieferung bestellt, handelt es sich um einen Gattungskauf. Diese Unterscheidung (vgl. § 243) darf nicht mit derjenigen zwischen unvertretbaren und vertretbaren, d.h. üblicherweise nach Maß, Zahl oder Gewicht bestimmten Sachen (§ 91) verwechselt werden, denn auch nicht vertretbare Sachen können Gegenstand eines Gattungskaufs (z.B. „ein echte Boys-Plastik“) und vertretbare Sachen Gegenstand eines Stückkaufs (dieses Exemplar des Grass-Romans „Die Blechtrommel“) gemacht werden. Das alte Kaufrecht des BGB bis zur Schuldrechtsmodernisierung war auf den Spezieskauf ausgerichtet und enthielt nur modifizierende und ergänzende Sondervorschriften für den Gattungskauf. Im neuen Kaufrecht wird dem in der Praxis ungleich bedeutsameren Gattungskauf von vornherein umfassend Rechnung getragen.\nDer Kaufvertrag gehört zur Gruppe der Veräußerungsverträge, bei denen für den einen Vertragspartner die Verpflichtung begründet wird, einen Gegenstand aus seinem Vermögen in das Vermögen des anderen Vertragspartners übergehen zu lassen. Dies geschieht bei einer Schenkung ohne Gegenleistung, beim Tausch gegen eine nichtgeldliche Gegenleistung und beim Kauf gegen Geld. Dabei bewirkt der Kaufvertrag allerdings nicht bereits die Veräußerung, sondern verpflichtet nur zu ihr. Auch bei der Kennzeichnung des Kaufs als Umsatzgeschäft oder Umsatzvertrag ist zu berücksichtigen, dass es nur um eine vereinbarte Umsatzplanung, nicht schon um tatsächliche Umsatzbewirkung geht. Deshalb ist der Kaufvertrag als Planungsgeschäft ohne jeden Realakt gültig; er ist - wie inzwischen alle Verträge - reiner Konsensualvertrag: es genügt die schlichte Willenseinigung (früher: nudus consensus) über alle wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii), um die beiderseitige Verpflichtungswirkung, den Obligationsnexus, zu erzeugen. Erforderlich und ausreichend sind also die Verständigung über das Kaufobjekt (zumindest die Einigung über die Modalitäten einer späteren Bestimmung des Kaufobjekts) und die Verständigung über den Kaufpreis (zumindest die Einigung über die Modalitäten einer späteren Bestimmung des Kaufpreises).\nDer Kaufvertrag ist also ein schuldrechtliches, obligatorisches Geschäft. Seine unmittelbaren Wirkungen sind lediglich schuldrechtlicher Natur: Es werden Rechte und Pflichten zwischen den Vertragsparteien begründet, doch ändert sich dadurch allein nichts an den sachenrechtlichen, dinglichen Zuordnungsverhältnissen. Der mündlich oder privatschriftlich abgeschlossene Kaufvertrag über eine bewegliche Sache, beispielsweise ein Auto, sei es zwischen einem Händler als Unternehmer (§ 13) und einem Verbraucher (§ 12), sei es „von Privat an Privat“, schafft nur Rechte und Pflichten zwischen den Parteien, ändert aber nichts daran, dass dem Verkäufer nach wie vor das Auto und dem Käufer nach wie vor das Geld gehört. Der Verkäufer schuldet jetzt dem Käufer das Auto, bleibt aber noch Eigentümer. Der Käufer hat jetzt ein Recht „auf“ das Auto, aber noch nicht „an“ dem Auto. Der Kaufvertrag lässt die Rechtsverhältnisse „an“ dem Auto bzw. dem Kaufpreis unberührt. Ganz entsprechend ist die Lage beim (notariellen) Kaufvertrag über ein Grundstück oder über die Übertragung eines Warenzeichenrechts. Der Kaufvertrag muss vielmehr erst noch erfüllt werden. Zur Neuordnung der Eigentumslage bzw. zum Wechsel der Rechtsinhaberschaft bedarf es also eines Erfüllungsgeschäfts, das in Umsetzung des schuldrechtlichen Programms die dingliche Rechtsänderung herbeiführt und damit eine neue Eigentumslage bzw. Rechtsinhaberschaft bewirkt. Die dingliche Zuordnung des Rechtsobjekts (der Sache, der Forderung oder des sonstigen Gegenstands) zum Rechtssubjekt (zur Person), wird durch den Kaufvertrag nur neu geplant, aber noch nicht verändert. Die Änderung der rechtlichen Zuständigkeit des Rechtssubjekts für das Rechtsobjekt mitsamt den Verfügungs-, Ausschluss- und Schutzrechten wird durch den Kaufvertrag lediglich final vorprogrammiert, muss dann aber durch das Erfüllungsgeschäft real herbeigeführt werden. Erst die dingliche Verfügung stellt sich als Veräußerung im engeren Sinne und als Umsatz dar, weil erst mit ihr der Gegenstand in das Vermögen des Erwerbers übergeht.\nDer Kaufvertrag als Veräußerungsvertrag verpflichtet also nur zur Veräußerung, bewirkt sie aber nicht selbst. Dabei ist das sachenrechtliche Verfügungsgeschäft nicht nur getrennt zu betrachten, sondern auch in seinem Rechtsschicksal unabhängig, also abstrakt von dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft zu sehen: Auch bei Nichtigkeit des Kaufvertrags kann die Übereignung doch rechtswirksam sein, mag auch der Veräußerer nun einen bereicherungsrechtlichen Rückübereignungsanspruch gegen den Erwerber haben.\nDiese Trennung zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft (Kaufvertrag) und dem dinglichen Verfügungsgeschäft (Übereignung), der sogenannte Trennungsgrundsatz, und die darauf aufbauende Unabhängigkeit oder Abstraktion der Rechtsschicksale beider Geschäftsebenen voneinander, das sogenannte Abstraktionsprinzip, gehören zu den fundamentalen Kennzeichen und Eigenheiten der deutschen Privatrechtsordnung und bestimmen das Verhältnis zwischen Schuld- und Sachenrecht. Sie gehen auf die Rechtsentwicklung im Gemeinen Recht vor Entstehung des BGB zurück und haben auch das österreichische AGBGB und das Schweizerische Obligationenrecht beeinflusst. Demgegenüber lässt das französische Recht (Artt. 1138, 1583 Code Civil) das Eigentum an einer bestimmten Sache bereits mit dem (unbedingten) Vertragsabschluss übergehen, ohne dass es einer Übergabe bzw. Grundbucheintragung bedarf (Einheits- oder Konsensprinzip). Auch nach englischem Recht erwirbt der Käufer einer bestimmten beweglichen Sache mit dem unbedingten Vertragsabschluss (sale) das Eigentum an der Kaufsache (anders allerdings bei einem bedingten oder befristeten agreement to sell).\nDer Trennungsgrundsatz und das Abstraktionsprinzip sind sogar beim sogenannten Handkauf (Realkauf, Naturalkauf), beispielsweise dem Zeitungskauf am Kiosk oder sonstigen „Barkäufen“ des täglichen Lebens, zu beachten, bei denen ein Kaufgeschäft ohne besondere vorhergehende Vereinbarung durch unmittelbaren Austausch von Waren gegen Geld und nicht durch zeitlich nacheinander folgende Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte abgewickelt wird. Konstruktiv liegen auch beim Handkauf ein Verpflichtungsgeschäft und zwei Verfügungsgeschäfte (Übertragung der Waren und des Geldes) vor, auch wenn diese unter Umständen wortlos, allein durch schlüssige Handlungen abgeschlossen werden und zeitlich koinzidieren. Freilich wird beim Handkauf das Abstraktionsprinzip oftmals dadurch eingeschränkt sein, dass die Auslegung der praktisch kaum unterscheidbaren Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zu einer Bedingungsabhängigkeit (§ 158 Abs. 1 oder 2) der Verfügung von der Wirksamkeit der Verpflichtung führt. In manchen Fällen, in denen zunächst nur ein Teil des Geschäfts an einem Fehler leidet, lässt sich an eine Gesamtnichtigkeit des einheitlichen Rechtsgeschäfts nach § 139 denken.\nAuch außerhalb von Handkäufen kann das Abstraktionsprinzip bisweilen überwunden werden. So können die Parteien – auch konkludent - bei jeder Veräußerung beweglicher Sachen eine Bedingungsabhängigkeit von Kaufvertrag und Übereignungsgeschäft vereinbaren und damit die Rechtsschicksale beider Geschäfte aneinander koppeln (bei Grundstücksgeschäften ist allerdings die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung nach § 925 Abs. 2 zu beachten). Freilich ist mit einer dahingehenden Auslegung des Parteiwillens ebenso Zurückhaltung geboten wie mit der Annahme einer Geschäftseinheit i.S. des § 139 zwischen Grund- und Verfügungsgeschäft. Allerdings kann bei einer Fehleridentität das Abstraktionsprinzip zurückgedrängt sein: Sind der Abschluss des Verfügungsvertrags (Erfüllungsgeschäft) und derjenige des Kaufvertrags (Verpflichtungsgeschäft) von demselben Willensmangel beeinflusst, dann können beide Rechtsgeschäfte rechtsunwirksam sein. Dies ist bei Geschäftsunfähigkeit (§ 104) und Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123) regelmäßig anzunehmen, kann dagegen bei Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit (§§ 134, 138), bei beschränkter Geschäftsfähigkeit (§ 106) oder Irrtumsanfechtung (§ 119) nur nach sorgfältiger Prüfung bejaht werden.\nIn der Konsequenz des Abstraktionsprinzips liegt es auch, dass der Verkäufer ohne weiteres mehrere Kaufverträge mit verschiedenen Käufern über denselben Kaufgegenstand abschließen kann; sämtliche Kaufverträge sind dann nebeneinander gleichrangig, insbesondere ohne Vorrang des früheren gegenüber den späteren rechtswirksam. Freilich macht sich der Verkäufer gegenüber denjenigen Käufern schadensersatzpflichtig, deren Kaufverträge er nicht erfüllt. Ansonsten aber bleiben die mehreren Käufer im Regelfall ohne Schutz vor einer im Belieben des Verkäufers stehenden Auswahl und Erfüllung eines der Kaufverträge. Hiervon gibt es drei Ausnahmen: Erstens genießt der Käufer Schutz vor anderweitigen Verfügungen des Verkäufers über die Kaufsache, wenn der Käufer bereits ein Anwartschaftsrecht innehat, wie dies namentlich bei einer aufschiebend bedingten Übereignung im Rahmen eines Eigentumsvorbehaltskaufs der Fall ist. Hier sehen §§ 161 Abs. 3, 932 ff. vor, dass der Erstkäufer seine anwartschaftsrechtlich gesicherte Position nur dann einbüßt, wenn der Zweitkäufer bei der Übereignung gutgläubig ist und zudem den unmittelbaren Sachbesitz erhält; zumindest an der zweiten Voraussetzung wird es zumeist scheitern, weil beim Eigentumsvorbehaltskauf der Erstkäufer regelmäßig selbst den unmitttelbaren Besitz innehat. Ganz entsprechend ist die Rechtslage bei einer durch Kreditrückzahlung auflösend bedingten Sicherungsübereignung, bei der der Sicherungsgeber vor Weiterverfügungen durch den Sicherungsnehmer nach §§ 161, 936 Abs. 3, 986 Abs. 2 geschützt ist. Die zweite Ausnahme, bei der der Käufer Schutz vor einer anderweitigen Verfügung des Verkäufers über die Kaufsache genießt, ist die Eintragung einer Vormerkung ins Grundbuch beim Kauf eines Grundstücks. Die Vormerkung nach §§ 883 ff. gewährt dem Käufer ein vorläufiges Sicherungsmittel, insofern gegenüber dem Berechtigten weitere Verfügungen über das Grundstück relativ unwirksam sind, wobei sich der Zweiterwerber wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nach § 892 auch nicht auf seine Gutgläubigkeit berufen kann. Drittens schließlich kommt ein schuldrechtlicher Schutz des Erstkäufers vor einer Zweitveräußerung der Sache durch den Verkäufer dann in Betracht, wenn die engen Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 249 S. 1 vorliegen, wie etwa bei einem kollusiven Zusammenwirken von Verkäufer und Zweitkäufer mit der Abrede einer Freistellung von Schadensersatzansprüchen oder bei einer Verleitung zum Vertragsbruch gegenüber einem Konkurrenten.\nNach § 433 Abs. 1 S. 1 hat der Verkäufer beim Sachkauf dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen. Welche Haupt- und Nebenhandlungen hierfür erforderlich ist, richtet sich nach der Art des Gegenstandes und der Auslegung des Kaufvertrags. Man muss sich darüber im klaren sein, dass die Vorschrift des § 433 als Definitionsnorm gleichsam nur den „Kaufvertrag i.S. des Gesetzes“ festlegt, um die folgenden Vorschriften auf derartige Verträge für anwendbar zu erklären, falls diese nicht zulässigerweise von den Parteien abbedungen werden. Das Regelungsprogramm der §§ 433 ff. ändert aber nichts daran, dass der konkret im Einzelfall abgeschlossene Vertrag die Rechte und Pflichten der Parteien bestimmt. Immer sind die Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer - und umgekehrt - vertragliche und nicht gesetzliche Ansprüche.\nDie Eigentumsverschaffungspflicht wird beim Sachkauf nach §§ 929 ff. (bewegliche Sachen) bzw. §§ 873, 925 (Grundstücke) erfüllt. Bei beweglichen Sachen schuldet der Verkäufer die Abgabe der Einigungserklärung nach § 929 Satz 1 und die körperliche Übergabe. Mit der Übergabe ist die Verschaffung des tatsächlichen und ungestörten körperlichen Besitzes nach § 854 gemeint, die vereinbarungsgemäß auch an einen Dritten erfolgen kann. Die Übergabe kann durch ein Übergabesurrogat nach den §§ 930, 931 ersetzt werden. So kann die Übergabepflicht unter Verbleib der Sache beim Verkäufer durch ein Besitzmittlungsverhältnis, etwa eine Leihe oder Miete, nach §§ 930, 868 ersetzt werden. Ist ein Dritter im Besitz der Sache, kann der Verkäufer seinen Herausgabeanspruch dem Käufer nach § 931 abtreten. Selbstverständlich fällt die Übergabepflicht fort, wenn der Käufer bereits im Besitz der gekauften Sache ist (wie beim Kauf einer bisher gemieteten Sache); hier bleibt es gem. § 929 Satz 2 bei der Einigung. Bei einem Kaufvertrag über ein Grundstück schuldet der Verkäufer gleichfalls Abgabe einer Einigungserklärung über den Eigentumsübergang, und zwar in der besonderen Form der förmlich beurkundeten Auflassung nach § 925 Abs. 1; zudem muss eine Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch erfolgen. Entscheidend ist, dass bei allen körperlichen Sachen die Erfüllungspflichten des Verkäufers auf eine doppelte Verschaffungspflicht hinauslaufen: Besitzverschaffung und Rechtsverschaffung. Eine bloße faktische Besitzverschaffung genügt ebenso wenig wie eine bloße, besitzfreie Rechtsverschaffung.\nDie Parteien können sich über die Voraussetzungen und die Art der Eigentumsverschaffung verständigen. So soll beim Eigentumsvorbehaltskauf (§ 448) der Käufer nach der Einigung der Parteien das Eigentum erst mit Bedingungseintritt, nämlich mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises erwerben. Bis zum Bedingungseintritt hat der Käufer lediglich ein eigentumsähnliches Anwartschaftsrecht, das bei Bedingungseintritt zum Vollrecht des Eigentums erstarkt. Einen Eigentumsvorbehaltskauf gibt es allerdings nur bei beweglichen Sachen. Übrigens ist das Anwartschaftsrecht seinerseits wiederum tauglicher Gegenstand eines Kaufvertrags: die eigentumsähnliche Rechtsposition „Anwartschaftsrecht“ kann also vom Käufer wiederum in einem Kaufvertrag mit einem Dritten verkauft und an diesen mittels eines Erfüllungsgeschäfts übertragen werden.\nDie Übertragung, d.h. die Verschaffung des Rechts oder sonstigen Gegenstands, richtet sich nach den für das jeweilige Recht oder sonstigen Gegenstand geltenden Vorschriften. Vielfach kommt das Recht der Forderungsabtretung der §§ 398 ff., 413 zur Anwendung, wonach eine formlose Einigung zwischen Zedent und Zessionar, also ein dinglich wirkender Vertrag, erforderlich und ausreichend ist, soweit nicht ergänzende Vorschriften für einzelne Kaufgegenstände weitere Erfordernisse aufstellen. So kann für die Übertragung eines Rechts, das in einem Wertpapier verbrieft ist, dessen Übergabe (Begebung) und ein Indossament erforderlich sein; für die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils bedarf es nach § 15 GmbHG der notariellen Beurkundung des Abtretungsvertrags (zusätzlich zu derjenigen des Kaufvertrags). Falls ein verkauftes Recht einen Anspruch auf Sachbesitz gibt (wie das Erbbaurecht nach § 1 ErbbauVO, der Nießbrauch nach §§ 1036 Abs. 1, 1059 oder das Fahrnispfandrecht nach §§ 401, 1251 Abs. 1), muss der Verkäufer des Rechts dem Käufer auch den Sachbesitz verschaffen. Bei unkörperlichen Gegenständen wie Know how oder Kundenstämmen muss der Verkäufer dem Käufer den Gegenstand in geeigneter Weise, etwa durch Information und Unterweisung oder durch Übergabe einer Kartei, zugänglich machen, so dass er in dessen Vermögen gelangt.\nNeben den Hauptleistungspflichten treffen den Verkäufer vielfach noch vertragliche oder gesetzliche Nebenleistungspflichten oder einfache Nebenpflichten. Die Parteien können sich etwa über Aufbewahrungs-, Verpackungs- oder Versendungspflichten des Verkäufers verständigen. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt beispielsweise die Pflicht des Verkäufers eines Unternehmens oder eines gewerblichen Schutzrechts, für eine Übergangszeit einen Wettbewerb zu unterlassen. Auch können den Verkäufer Mitwirkungspflichten bei einem amtlichen Genehmigungsverfahren oder Einweisungspflichten bei beratungsbedürftigen Geräten treffen.\nDie Hauptpflicht des Käufers ist die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises in Geld. Sie steht mit den Hauptleistungspflichten des Verkäufers im Gegenseitigkeitsverhältnis (sogenanntes Synallagma), denn Käufer und Verkäufer verbinden mit der Übernahme ihrer Leistungspflichten die Vorstellung „ich gebe dir etwas so wie (oder: weil) du mir etwas gibst“ (do ut des); es wird „etwas für (oder: gegen) etwas“ (quid pro quo) gegeben. Diese Verknüpfung der Hauptleistungspflichten von Verkäufer und Käufer geht aus § 433 nicht unmittelbar hervor, gleichwohl versteht sich der Kaufvertrag gleichsam als Urtyp des gegenseitigen Vertrags. Dabei hat der Käufer mangels besonderer Vereinbarung der Zahlungsform nach der Verkehrssitte zumeist die Wahl, ob er durch Barzahlung oder im Wege des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (Lastschrift, Überweisung, Kreditkarte, Scheck) erfüllen will. Die Kaufpreishöhe wird regelmäßig von den Parteien ausdrücklich durch summenmäßige Bezeichnung in EURO-Währung, oft aber auch durch Bezugnahme auf Preislisten oder Kataloge bestimmt, wobei im Zweifel die Mehrwertsteuer im „Endpreis“ enthalten ist. Die Pflicht zur Kaufpreiszahlung wird von den Parteien nicht selten durch Verrechnungsabreden wie die Inzahlungnahme einer gebrauchten Sache oder durch Ratenzahlungs- und Kreditabreden modifiziert.\nDie gleichfalls in § 433 Abs. 2 vorgesehene Abnahmepflicht des Käufers, d.h. im Regelfall seine Pflicht zur Mitwirkung an der Besitzübergabe durch Entgegennahme, ist im allgemeinen eine Nebenpflicht, keine Hauptpflicht, falls nicht besondere Umstände auf eine Hauptpflicht schließen lassen, wie etwa bei erkennbarer Notwendigkeit einer Lagerräumung des Verkäufers. Es ist dem konkreten Vertrag durch Auslegung zu entnehmen, ob die Abnahmepflicht im Einzelfall eine synallagmatische (im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende) Hauptpflicht oder – wie meist - nur eine Gläubigerobliegenheit sein soll. Diese Unterscheidung hat indes durch die Schuldrechtsmodernisierung an Bedeutung eingebüßt. Natürlich treffen auch den Käufer immer gewisse Nebenpflichten, zumindest in Form seiner Mitwirkung an der Übergabe und Eigentumsübertragung. Auch für den Käufer können weitere Nebenpflichten vertraglich vereinbart werden.\nWenn der Kaufvertrag als ein Umsatzgeschäft gekennzeichnet wird, das auf die Veräußerung eines Gegenstandes gegen Entgeld (Ware gegen Geld) gerichtet ist, dann ist dies zugleich der Ausgangspunkt für seine Abgrenzung von anderen Vertragsarten, die wie die Miete, die Pacht, der Dienst- und der Werkvertrag gleichfalls im weiteren Sinne Umsatzgeschäfte sind. Nur bedingt hilfreich für die Abgrenzung ist der Befund, dass es beim Kaufvertrag in erster Linie auf die Qualität des Kaufgegenstands und - abgesehen von der Kreditwürdigkeit - weniger auf die Person des Vertragspartners ankommt.\nDabei erscheint die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag besonders schwierig, weil auf den ersten Blick beide Vertragstypen auf eine Veräußerung von Ware gegen Geld gerichtet sind. Genau besehen hat der Werkvertrag indes einen unterschiedlichen Leistungsinhalt, weil er auf die Errichtung eines Werks gegen Entgelt abzielt und sein besonderes Merkmal die Erfolgsabhängigkeit der Werkerstellung ist, § 631 ff. Zwar ist auch der Werkvertrag ein Umsatzgeschäft, bei dem es, wie beim Kauf, zu einem endgültigen und nicht nur, wie bei der Miete oder Pacht, zu einem vorübergehenden Austausch von Leistungen kommen soll, aber es stehen sich beim Werkvertrag nicht wie beim Kauf einfach Ware gegen Geld als Gegenstände gegenüber, sondern es steht die tätige Herstellung eines Werkes durch den Unternehmer gegen Geld im Vordergrund. Beim Kaufvertrag fehlt es an einer spezifisch persönlichen Leistungspflicht. Allerdings kann es in Einzelfällen durchaus zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen. Zwar ist die Veräußerung einer Sache, beispielsweise einer Werkzeugmaschine, ohne weiteres auch dann als ein Kaufvertrag anzusehen, wenn deren Herstellung nach den Plänen des Käufers erfolgt (vgl. auch die Neufassung des § 651). Aber bei der Lieferung und dem Einbau etwa einer Zentralheizung oder Kücheneinrichtung in ein Einfamilienhaus, eines Radios in ein Auto oder bei anderen Lieferungsverträgen mit Montageverpflichtung wird man auf den Schwerpunkt der Leistungspflicht (Einbau bzw. Montage als Werkleistung oder Beschaffung und Übereignung als Veräußerung) abstellen müssen und unter Umständen auch einen typengemischten Vertrag annehmen. Die Abgrenzung zwischen Werk- und Kaufvertrag hat früher (etwa bei Bauträgerverträgen zur Veräußerung eines Grundstücks mit darauf zu errichtendem Eigenheim) vor allem wegen unterschiedlicher Gewährleistungsrechte eine ungleich größere Rolle gespielt als heute, sind doch durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die Gewährleistungspflichten des Werkunternehmers denen der Mängelhaftung des Verkäufers sehr weitgehend angepasst worden.\nVom Dienstvertrag unterscheidet sich der Kaufvertrag noch deutlicher und praktisch ohne Abgrenzungsprobleme, denn beim Dienstvertrag wird menschliche Arbeitskraft zur Verrichtung weisungsgemäßer Tätigkeiten - wie insbesondere beim Arbeits- oder Angestelltenvertrag - als Gegenleistung gegen Geld zur Verfügung gestellt.\nBei Mietverträgen fehlt es an einer Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter die Sache zu Eigentum bzw. das Recht endgültig zur Inhaberschaft zu übertragen. Der Mietvertrag ist zwar auch ein Umsatzgeschäft, aber kein Veräußerungsgeschäft, sondern ein Gebrauchsüberlassungsvertrag. Beim Kaufvertrag soll der Austausch Ware gegen Geld nicht nur vorübergehend „auf Zeit“, sondern nachhaltig erfolgen, weil der Kaufgegenstand endgültig in die Herrschafts- und Verfügungsmacht des Käufers übergehen soll. Hiermit steht im Einklang, dass der reine Sachbesitz kein tauglicher Kaufgegenstand sein kann. Eine Mischform oder besser: Kombinationsform von Miete und Kauf stellt aber der Mietkauf dar, bei dem der Besitzer die bisher gemietete Sache kauft, sei es aufgrund einer von Anfang an vereinbarten, unter Umständen befristeten Kaufoption, sei es später, während oder nach der Laufzeit des Mietverhältnisses, aufgrund einer zunächst ungeplanten Vereinbarung mit dem Eigentümer. Hier staffelt sich an den Mietvertrag ein Kaufvertrag an. Der Kaufpreis kann dabei unter (teilweise) Anrechnung der bisher gezahlten Miete festgesetzt werden.\nAuch der Pachtvertrag lässt sich vom Kaufvertrag durch die Gegenüberstellung Gebrauchsüberlassungs- und Veräußerungsvertrag abgrenzen. Zwar kann der Pächter anders als der Mieter auch die aus der Sache gezogenen Nutzungen (§ 99) behalten, doch werden ihm die gewonnen Früchte nicht verkauft, sondern gleichfalls nur „überlassen“: Der Verpächter ist nicht etwa zur Übergabe und Eigentumsverschaffung der Früchte, sondern nur zur Gewährung der Gelegenheit zur Fruchtziehung verpflichtet. Als Pachtverträge sind üblicherweise auch die Abbauverträge über Bodenschätze, Kies, Ton, Torf usw. zu qualifizieren, bei denen die Bereitstellung eines Grundstücks zur eigenständigen Ausbeutung im Mittelpunkt steht. Dagegen sind Verträge über den Erwerb noch ungetrennter Grundstücksbestandteile (Getreide auf dem Halm) kaufvertraglicher Natur. Dabei schadet es nicht, dass die Grundstücksbestandteile bis zu ihrer Trennung noch wesentliche Bestandteile i.S. der §§ 93, 94 sind; die bis dahin fehlende „Sonderrechtsfähigkeit“ betrifft allein die dingliche Rechtslage.\nLizenzverträge über die Nutzung und Verwertung von Immaterialgüterrechten können zwar eine starke Ähnlichkeit mit Kaufverträgen aufweisen, insbesondere wenn der Lizenznehmer nicht nur einen schuldrechtlichen Nutzungsanspruch, sondern eine den Lizenzgeber und Dritte ausschließende, quasi dinglich wirkende Lizenz erhält. Wegen der zeitlichen Befristung der Lizenz wird man solche Verträge indes nicht als Rechtskauf, sondern als Rechtspacht einordnen müssen, solange nicht nach den Umständen eine dauerhafte Ent- und Veräußerung der Nutzungs- und Verwertungsbefugnis gewollt ist.\nDie gesetzlich nicht geregelten Leasingverträge sind sehr vielgestaltig. Man unterscheidet insbesondere Hersteller- oder Händlerleasing und Finanzierungsleasing. Beim Hersteller- oder Händlerleasing überlässt der Hersteller oder Händler die ihm gehörende Leasingsache dem Leasingnehmer für die Dauer der betriebsüblichen Nutzungszeit gegen Zahlung von Leasingraten. Beim Finanzierungsleasing erwirbt der Leasinggeber (meist eine Bank oder ein Leasinginstitut) das Leasinggut vom Hersteller oder Händler zu Eigentum und überlässt sie sodann dem Leasingnehmer für die betriebsübliche Nutzungsdauer gegen Leasingratenzahlung. Vertragsdauer und Leasingraten sind dabei derart aufeinander abgestimmt und bemessen, dass sich für den Leasinggeber der an den Dritten gezahlte Erwerbspreis amortisiert. Die Restverwertung nach Ablauf der Grundlaufzeit des Vertrags kann unterschiedlich geregelt sein, etwa durch Verkauf und Teilung des Erlöses zwischen Leasinggeber und -nehmer. Üblicherweise werden auf Leasingverträge, die dem Leasingnehmer die Vorteile einer günstigen steuerlichen Abschreibung sowie einer Austauschmöglichkeit des Leasingguts vor Ablauf der üblichen Nutzungsdauer bieten, in erster Linie die Vorschriften des Mietrechts angewandt. In der Tat fehlt es beim Leasing an der kaufvertragsspezifischen Eigentumsverschaffungspflicht des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmer, der auch keinen Erwerbspreis, sondern ratenweise ein Nutzungsentgelt zahlt.\nMit den Darlehensverträgen i.S. der §§ 488 ff. scheint der Kaufvertrag auf den ersten Blick keinerlei Berührungspunkte zu haben, denn auch der Darlehensvertrag ist als ein Gebrauchsüberlassungsvertrag auf Zeit gekennzeichnet, wiewohl die Darlehensvaluta (anders als bei der Miete) vorübergehend ins Eigentum des Vertragspartners übergeht. Nach der Neufassung des § 488 Abs. 1 wird der Darlehensgeber durch den Darlehensvertrag verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen, während der Darlehensnehmer die vereinbarten Zinsen zu zahlen und bei Fälligkeit das Darlehen zurückzuerstatten hat. Abgrenzungsprobleme können sich aber zum Forderungskauf stellen, und zwar beim Factoringvertrag. Das Factoring ist ein Finanzierungsinstrument U.S.-amerikanischen Ursprungs, bei dem kurz- oder mittelfristig fällig werdende Forderungen des Factoring-Klienten gegen seine Kunden aus Kauf-, Werkvertrags- oder Dienstverträgen von einer Factoringgesellschaft übernommen werden. Der Klient tritt diese Forderungen an die Factoringgesellschaft ab und erhält dafür sofort den Nennbetrag der Forderungen als „Bevorschussung“, freilich unter Abzug von Provisionen, Vorfälligkeitszinsen, eines Sicherheitseinbehalts und u.U. anderer „Gebühren“. Mit der rechtlichen Qualifizierung und Behandlung der verschiedenen Arten von Factoringverträgen hatte die deutsche Rechtsordnung einige Mühe. Es hat sich inzwischen durchgesetzt, dass das echte Factoring, bei dem die Factoringgesellschaft im Falle der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderungen keinen Regreß gegen den Klienten nehmen kann (Übernahme des Delkredererisikos), als Forderungskauf anzusehen ist. Demgegenüber wird das unechte Factoring, bei dem sich die Factoringgesellschaft einen solchen Regress vorbehält und der Klient sowohl für die Verität wie für die Bonität der Forderungen haftet, als ein Kreditgeschäft (Darlehen) angesehen; der Klient ist danach grundsätzlich zur Rückzahlung des „bevorschussten“ Kreditbetrags verpflichtet, und die im voraus abgetretenen Forderungen werden nur erfüllungshalber an die Factoringgesellschaft übertragen. Von dieser speziellen Abgrenzungsfrage abgesehen sind aber Kauf- und Darlehensvertrag deutlich voneinander unterscheidbar.\nDer Schenkungsvertrag i.S. der § 516 ff. erscheint dadurch klar vom Kaufvertrag abgegrenzt, dass er, bei notarieller Beurkundung, nur eine einseitige Verpflichtung des Schenkers begründet, aber kein gegenseitig verpflichtender Austauschvertrag ist. Indes finden sich in der Praxis Kaufverträge mit einem „Schenkungsanteil“, weil der Verkäufer dem Käufer aus Gefälligkeit („unter Brüdern“) einen wesentlich geringeren Kaufpreis als sonst üblich berechnet. Bei einer solchen „gemischten Schenkung“ (negotium mixtum cum donatione) kann man hinsichtlich der Anwendbarkeit schenkungsrechtlicher Vorschriften (Haftungsbegrenzung auf grobe Fahrlässigkeit nach § 521; Rückforderung wegen Notbedarfs oder groben Undanks, §§ 528 – 530) in Verlegenheit geraten, wenn nicht - wie meist - der Schenkungs- oder der Kaufanteil ein klares Übergewicht hat. Man fährt dann wohl am besten, wenn man das Rechtsgeschäft in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufspaltet.\nBis zur Schuldrechtsmodernisierung hatten die früheren §§ 445 und 493 a.F. bestimmt, dass auf sogenannte kaufähnliche Verträge, „die auf Veräußerung oder Belastung eines Gegenstandes gegen Entgelt gerichtet sind“, die Vorschriften zur kaufrechtlichen Rechts- und Sachmängelhaftung entsprechende Anwendung finden. Diese Bestimmungen sind wegen ihrer Entbehrlichkeit gestrichen worden. Damit konnte der Gesetzgeber freilich nicht die kaufähnlichen Verträge der Rechtspraxis „abschaffen“. Der heute vereinheitlichen Sach- und Rechtsmängelhaftung unterliegen als „kaufähnliche Verträge“ insbesondere die Vertragsübernahme, bei der eine neue Partei unter Entlassung der alten in die Vertragspartnerstellung auf der einen oder der anderen Seite mit allen Rechten und Pflichten eintreten soll, und die Einbringung von Gegenständen in eine Gesellschaft als Beitragsleistung (Einlage) des Gesellschafters ohne unmittelbare Gegenleistung. Im ersten Fall liegt kein „reiner“ Kaufvertrag vor, denn man kann zwar Rechte, nicht aber Pflichten kaufen; im zweiten Fall fehlt es für einen Kaufvertrag an einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Im ersten Fall können die Rechte fehlerhaft sein oder kann die unentbehrliche Zustimmung der anderen Vertragspartei fehlen, so dass die kaufvertraglichen Mangelgewährleistungsrechte „passen“; im zweiten Fall kann die nach dem Einbringungsvertrag geschuldete Sacheinlage rechtsfehlerhaft sein, so dass in Ergänzung zu speziellen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Haftung des Einlageschuldners (§ 9 GmbHG, § 27 Abs. 3 AktG) die kaufrechtlichen Haftungsregelungen aktiviert werden können.\nVom Kaufvertrag ist der kaufrechtliche Vorvertrag zu unterscheiden, bei dem für eine Partei oder auch beide Parteien die Verpflichtung zum künftigen Abschluss eines bereits in Umrissen bestimmten Kaufvertrags (Hauptvertrag) begründet wird. Ist hierbei der Vorvertrag ein rein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag, so kommt dem späteren Abschluss des (gleichfalls schuldrechtlichen) Hauptvertrags doch zugleich dingliche Erfüllungswirkung für den Vorvertrag zu. Der gesetzlich nicht geregelte, aber im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässige und anerkannte Vorvertrag schafft eine vertragliche Kontrahierungspflicht für den in Aussicht genommenen Hauptvertrag. Er kann ein sinnvolles und zweckmäßiges Instrument kaufvertraglicher Planung und Gestaltung sein, wo eine Bindung erwünscht, die Datenlage aber für einen endgültigen Kaufvertrag noch teilweise ungewiss ist. Der Vorvertrag ist zwar inhaltlich weniger bestimmt und bestimmbar als der Hauptvertrag, folgt aber hinsichtlich des Abschlusses, insbesondere hinsichtlich eventueller Form- oder Genehmigungserfordernisse weithin dem Hauptvertrag, soweit deren Sinn und Zweck eine solche Vor-Erstreckung verlangen. Der Vorvertrag ist zwischen den Vorverhandlungen und dem endgültigen Hauptvertrag angesiedelt.\nVom kaufrechtlichen Vorvertrag ist die Kaufoption, das kaufrechtliche Optionsrecht, zu unterscheiden. Hierbei wird keine vertragliche Kontrahierungspflicht, sondern die Befugnis für eine Partei begründet, einen Kaufvertrag durch eine einseitige Erklärung (Optionsausübung) zustande zu bringen. Eher selten stellt sich das Optionsrecht als ein unwiderrufliches und abweichend von § 147 langfristig aufrecht erhaltenes Vertragsangebot dar, so dass die Optionsausübung nur als Vertragsannahme erscheint. Häufiger wird der Kaufvertrag bereits von beiden Parteien abgeschlossen, aber in seiner Wirksamkeit abhängig gemacht von einer aufschiebenden Bedingung nach § 158 Abs. 1 (Ausübung des Optionsrechts setzt Kaufvertrag in Gang) oder auch von einer auflösenden Bedingung nach § 158 Abs. 2 (Ausübung des Optionsrechts lässt den bestehen Kaufvertrag als nunmehr unbedingten fortbestehen). Das Optionsrecht verleiht mithin ein einseitiges Gestaltungsrecht.\nSchließlich verdienen die kaufrechtlichen Rahmenverträge eine besondere Erwähnung. Dem BGB-Gesetzgeber schwebte der Kaufvertrag als ein punktuelles, sich in einem kurzfristigen Leistungsaustausch vollendendes Veräußerungsgeschäft vor. In der Rechtswirklichkeit finden sich aber vielfältige langfristige Kaufverträge. Dazu gehören beispielsweise die Versorgungsverträge über Elektrizität, Wasser, Wärme oder Gas, aber auch die über mehrere Jahre geschlossenen Kooperationsverträge zwischen Produzenten und Händlern mit kaufrechtlichem Schwerpunkt wie Zulieferverträge, Just-in-time-Verträge, Fachhändler- und Eigenhändlerverträge, Bierlieferungsverträge und manche Franchiseverträge. Viele dieser Rahmenverträge zeichnen sich dadurch aus, dass sie nur die grundlegenden Rechte und Pflichten der Parteien für das langfristige Kooperationsverhältnis festlegen, also die „Verfassung“ der dauerhaften Zusammenarbeit bilden, wobei kaufvertragliche Gesichtspunkte wie Bezugspflichten, Abnahmemengen, Lieferbedingungen, Zahlungsmodalitäten eine mehr oder weniger bedeutende Rolle spielen. Zumeist werden die Rahmenverträge sodann durch einzelne Kaufverträge als „Durchführungsgeschäfte“ ausgefüllt. Namentlich bei den verschiedenen Zuliefer- und Vertriebsverträgen, deren Komplexität bereits ein eigenes Rechtsgebiet rechtfertigt, werden die kaufvertraglichen Rechte- und Pflichten durch solche geschäftsbesorgungsvertraglicher Art mehr oder weniger überlagert.\nAls Unterart des Kaufvertrags, genauer: des Gattungskaufs versteht sich aber der Sukzessivlieferungsvertrag. Bei im wird ein einheitlicher Kaufvertrag über der Gattung nach bestimmte bewegliche Sachen abgeschlossen, wobei Erfüllung in Teilleistungen, nämlich in zeitlich getrennten Abschnitten und Mengen und zu jeweils getrennter Zahlung der Einzellieferungen erfolgen soll; die Waren können in von vornherein bestimmten Mengen und zu von vornherein festgesetzten Lieferzeiten, also in Einzelpartien, oder auch während einer Zeitspanne „nach Bedarf“ oder „auf Abruf“ zu liefern sein. Immer steht aber ein einheitlicher Kaufvertrag mit lediglich modifizierter Lieferverpflichtung in Rede. Als typischer Sukzessivlieferungsvertrag wird der Bierbezugsvertrag angesehen, den etwa ein Gastwirt mit einer Brauerei abschließt. Die Einheit des Geschäftszwecks verbindet die einzelnen Lieferungen und die dafür jeweils separat geschuldeten Kaufpreise zu dem einheitlichen Sukzessivlieferungsvertrag, so dass etwa für Leistungsstörungen der Teilleistungen (z.B. Verzug) eine Gesamtsanktion hinsichtlich des einheitlichen Vertrags (z.B. Rücktritt) in Betracht kommen kann. Keine scharfe Grenzlinie lässt sich zwischen den Sukzessivlieferungsverträgen und solchen Bezugsverträgen ziehen, bei denen - wie gleichfalls bei manchen Bierbezugsverträgen - der Käufer seinen gesamten, noch unbestimmten Bedarf zu nicht von vornherein bestimmten Zeiten abnehmen soll oder auch die gesamte, noch quantitativ unbestimmte Produktion des Lieferanten erhalten soll. Man kann hier von Bedarfsdeckungsverträgen (requirement contracts) sprechen.\nVon Sukessivlieferungsverträgen wurden früher die Wiederkehrschuldverhältnisse unterschieden, wie sie vor allem in Form von Wasser-, Gas- oder Elektrizitätslieferungsverträgen angenommen wurden. Aus hier nicht näher interessierenden insolvenzrechtlichen Gründen wurde bei ihnen angenommen, dass durch meist stillschweigende, konkludente Wiederholung des Vertragsabschlusses (z.B. Aufdrehen des Wasserhahns, Einschalten des Lichts) das Vertragsverhältnis laufend für neue Zeitabschnitte begründet werden würde. Heute ist diese „Konstruktion“ nur noch von rechtshistorischem Interesse.\nDie Vorschriften der §§ 433 ff. sind nicht als umfassende und abschließende Regelungen über den Kaufvertrag zu verstehen, sondern sind als kaufrechtliche Spezialregelungen in das System des Bürgerlichen Gesetzbuches eingebettet, das in vielen seiner sonstigen Teile, insbesondere im allgemeinen Teil des ersten Buchs und im allgemeinen Schuldrecht des zweiten Buchs, für Kaufverträge bedeutsame und grundlegende Vorschriften enthält, die sodann durch die § 433 ff. ergänzt werden. So sind auf den Abschluss eines Kaufvertrags die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen von Verträgen nach §§ 145 ff. anwendbar, und für jede der vertragskonstitutiven Willenserklärungen gelten die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte, etwa die §§ 104 ff. zur Geschäftsfähigkeit, die §§ 119 ff. zur Anfechtung von Willenserklärungen oder die §§ 164 ff. zur Stellvertretung. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht der §§ 280 ff. und der 320 ff. kommt bei Kaufverträgen zur Anwendung, soweit es nicht in den §§ 433 ff. modifiziert wird. Die Vorschriften der §§ 305 ff. über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen sind auch für Kaufverträge zu beachten. Einzelvorschriften mit Bedeutung für Kaufverträge finden sich aber auch in Verfahrensgesetzen (§§ 806, 814 ff. ZPO, §§ 66 ff. ZVG) sowie in besonderen öffentlich-rechtlichen Regelungen. Das Grundstücksverkehrsrecht stellt besondere Genehmigungsvorbehalte auf, nach §§ 24 ff. Baugesetzbuch besteht ein Vorkaufsrecht der Gemeinden usw. Kaum jemals lassen sich die Rechtsbeziehungen zwischen Verkäufer und Käufer und die von einem konkreten kaufvertraglichen Fall aufgeworfenen Rechtsfragen allein durch einen Rückgriff auf die §§ 433 ff. klären.\nDie allgemeinen Vorschriften des ersten Untertitels zum neuen Kaufrecht (§§ 433 bis 453) sowie auch die Regelungen im zweiten Untertitel zu den besonderen Kaufarten (§§ 454 bis 473) werden vom Prinzip der Dispositionsfreiheit der Parteien beherrscht. Dies bedeutet, dass die Parteien in ihrem konkreten Vertrag von dem Regelungsprogramm der §§ 433 ff. abweichen können, soweit dieses nicht ausnahmsweise (wie etwa in § 444) zwingender Natur ist. Die große Mehrzahl der Vorschriften versteht sich gleichsam als vorschlagsweises, lediglich mangels anderweitiger Vereinbarung geltendes Regelungsprogramm. Demgegenüber sind die Regelungen im dritten Untertitel zum Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff.) weithin zwingender Natur. Der Richtliniengeber und ihm notwendig folgend der deutsche Umsetzungsgesetzgeber haben zur Durchsetzung der verbraucherschutzrechtlichen Ziele im Verbrauchsgüterkaufrecht zu dem die Privatautonomie stark beschränkenden Mittel des zwingenden Rechts gegriffen. Das Verbraucherkaufrecht ist nur in Randbereichen der Parteidisposition zugänglich.\nAllerdings kommt auch dem nachgiebigen allgemeinen Kaufvertragsrecht nicht nur die eher technische Aufgabe zu, ein Regelungsprogramm für den Fall fehlender anderweitiger Vereinbarung der Kaufvertragsparteien zur Verfügung zu stellen; es ist nicht nur lückenfüllendes Ersatz- oder Auffangrecht. Vielmehr eignet dem allgemeinen Kaufrecht auch in seinem (überwiegenden) dispositiven Teil eine Leitbildfunktion, d.h. eine Orientierungs- und Ordnungsfunktion für die Parteien und für den Rechtsanwender. Gemeint ist damit, dass sich der Gesetzgeber bei dem Entwurf eines dispositiven Kaufvertragsmodells in den §§ 433 ff. natürlich um ein ausgewogenes, den Interessen beider Vertragspartner Rechnung tragendes und am Gerechtigkeitsideal orientiertes Modell bemüht hat. Über die damit verbundenen Wertentscheidungen können sich die Parteien und Rechtsanwender nicht in allen Fällen hinwegsetzen, insbesondere nicht zum Nachteil einer schwächeren Partei, der die Zustimmung zu einer abweichenden, die benachteiligenden Regelung mehr oder weniger abgenötigt wird. Dies schlägt die Brücke zum AGB-Recht: Nach § 307 darf in standardisierten Formularverträgen von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht abgewichen werden; sonst liegt eine den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung vor.\nWährend bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes das gesamte bürgerlich-rechtliche Kaufvertragsrecht der §§ 433 ff. a.F. vom Leitbild des privatautonomen Kaufvertrags und der nur dispositiven und vorschlagsweisen Regelungen beherrscht war, findet diese Konzeption heute im Untertitel 3 zum Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff.) eine wichtige Einschränkung durch das Gegenbild eines standardisierten, formularmäßigen und weithin zwingenden Verbrauchsgüterkaufrechts. Damit hat das Verbraucherschutzrecht, das schon bisher im Falle einer Konsumentenstellung des Käufers das praktische Kaufrecht über das Verbraucherkreditrecht, das Haustür-Widerrufsrecht oder das AGB-Recht stark beeinflusst hat, unmittelbar in die kaufvertragsrechtlichen Regelungen Eingang gefunden. Weil das Gesetz bei Kaufverträgen zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ein strukturell bedingtes Machtgefälle unwiderleglich vermutet, sieht es sich zu einer Kompensation der gestörten Vertragsparität aufgerufen, um den Verbraucher als Käufer vor einer Übervorteilung durch den unternehmerischen Verkäufer zu schützen. In sachlicher Hinsicht ist der Regelungskomplex zum Verbrauchsgüterkauf der §§ 474 ff. dem Sach- und Rechtsmängelgewährleistungsrecht zuzurechnen; es geht im Kern darum, dass bei Verbraucherkaufverträgen die Ansprüche und Rechte des Käufers (§ 437) mit Ausnahme der Schadensersatzansprüche durch Vereinbarungen, die vor Mitteilung eines Mangels an den Verkäufer getroffen werden, nicht wirksam abbedungen werden können (§ 475 Abs. 1).\nDie „hohe Schule“ des Kaufrechts und die wahre Lebensfülle der Kaufpraxis entfalten sich erst im „kauf“männischen Handelsverkehr. Für den Handelskauf enthalten die §§ 373 ff. HGB Sonderregeln, die das allgemeine Kaufrecht der §§ 433 ff. ergänzen und modifizieren und dabei den Zweck einer Beschleunigung von Umsatzgeschäften unter Kaufleuten verfolgen. Immer aber bleibt das allgemeine, „bürgerliche“ Kaufrecht die Grundform. Besonders wichtig ist für den Handelskauf die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB, die besonders augenfällig dem gesteigerten Interesse des Handelsverkehrs als zügigen Geschäftsabwicklungen Rechnung tragen will: Bei beiderseitigen Handelsgeschäften muss der Kaufmann als Käufer die gekaufte Ware unverzüglich untersuchen und festgestellte Mängel rügen, um zu verhindern, dass „die Ware als genehmigt“ gilt und er seine Sachmängelrechte verliert. Dies gilt wegen des neuen § 434 Abs. 3, der die alte Fassung des § 378 HGB entbehrlich machte, nicht nur bei Qualitätsabweichungen, sondern auch bei Lieferung einer anderen Sache (Aliud-Lieferung; Artabweichung) oder einer zu geringen Menge (Quantitätsabweichung). Allerdings ist nach dem neugefassten § 378 HGB eine wichtige Ausnahme zu beachten. Wenn der Kaufmann die Ware seinerseits im normalen Geschäftsverkehr weiterverkauft, bleiben ihm die Rechte wegen eines Mangels der Ware auch ohne eine Rüge nach § 377 HGB erhalten. Diese vor allem für Einzelhändler bedeutsame Ausnahme erklärt sich dadurch, dass das neue BGB-Kaufrecht in seinen §§ 478 und 479 in Übereinstimmung mit Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorsieht, dass der unternehmerische Verkäufer einer Sache, der von einem Verbraucher wegen eines Sachmangels in Anspruch genommen wird, einen Regressanspruch gegen seinen Lieferanten hat. Dieser Rückgriff des in Anspruch genommenen Letztverkäufers gegen seinen Vormann in der Absatzkette soll aber nicht schon an einer unterlassenen Rüge scheitern, zumal sich bei Verbrauchsgütern des Massenbedarfs häufig erst beim Verbraucher als Letztkäufer der Mangel herausstellt.\nSeit dem 1. Januar 1991 gilt in Deutschland für bestimmte grenzüberschreitende Kaufverträge das von den Vereinten Nationen erarbeitete Wiener Übereinkommen vom 11.4.1980 über internationale Warenkaufverträge (UN-Kaufrecht), das allgemein als Musterbeispiel an Klarheit und Übersichtlichkeit sowie an rechtspolitischer Plausibilität gewürdigt wird und unserem neuen BGB-Kaufrecht in vieler Hinsicht als Vorbild gedient hat. Es erscheint bemerkenswert, dass die Vereinheitlichung des Kaufrechts durch das CISG zu einem Gutteil auf rechtswissenschaftlichen, insbesondere rechtsvergleichenden Studien aufbaut, die im vergangenen Jahrhundert von deutschen Rechtswissenschaftlern wie Ernst Rabel, Ernst von Caemmerer, Hans Dölle und Peter Schlechtriem erarbeitet worden sind. Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz können viele Früchte dieser Arbeit nunmehr auch in unserem nationalen Kaufrecht geerntet werden. Da das UN-Kaufrecht auch eine immense Ausstrahlungswirkung auf viele andere nationale Regelungsprogramme des allgemeinen oder des Handelskaufrechts, ja selbst des allgemeinen Schuldrechts innerhalb und außerhalb Europas entfaltet hat und weiterhin entfaltet, lassen sich die dem Wiener Übereinkommen von 1980 nachgebildeten Vorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zugleich als deutscher Beitrag zur allmählichen Ausformung weltweit harmonisierter Kaufrechtsordnungen verstehen.\nFür den grenzüberschreitenden Warenkauf lässt sich schon beinahe von einem einheitlichen Weltkaufrecht sprechen. Etwa 90% aller deutschen Außenhandelsgeschäfte werden heute nach dem UN-Kaufrecht abgewickelt, für das sich auch die Abkürzung CISG (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) durchgesetzt hat. Das UN-Kaufrecht regelt nach einer Festlegung des Anwendungsbereichs und der Behandlung einiger Auslegungs- und Formfragen (Artt. 1 – 13) den Abschluss (Artt. 14 – 24) und die Durchführung (Artt. 25 – 88) von grenzüberschreitenden Kaufverträgen außerhalb des privaten, also innerhalb des gewerblichen Bereichs. Im Mittelpunkt stehen die Pflichten der Parteien, ihre Rechtsbehelfe bei Leistungsstörungen und die Gefahrtragung.\nDer Verkäufer ist zur Lieferung einer vertragsgemäßen mangelfreien Sache zur rechten Zeit am richtigen Ort und zur Eigentumsverschaffung verpflichtet (Artt. 30 ff.). Als einzige Leistungsstörungsform erscheint die Vertragsverletzung, die wesentlich oder unwesentlich sein kann (Art. 25). Auch Sachmängel und Rechtsmängel werden als Vertragsverletzung angesehen. In jedem Fall steht dem Käufer ein Schadensersatzanspruch zu (Art. 45 Abs. 1 b), wenn die Vertragsverletzung zu einem Schaden geführt hat und nicht auf einem Hinderungsgrund außerhalb des Einflussbereiches des Verkäufers beruhte (Art. 79). Der Schadensersatzanspruch ist der Höhe nach auf den Schaden begrenzt, denn der Verkäufer bei Vertragsabschluss als Folge einer Vertragsverletzung voraussehen konnte (Art. 74). Bei wesentlichen Vertragsverletzungen kann der Käufer zusätzlich vom Vertrag zurücktreten, allerdings nur innerhalb angemessener Frist (Artt. 45 Abs. 1 a, 49 Abs. 1 a). Eine wesentliche Vertragsverletzung ist auch in der Nichtlieferung nach Ablauf einer vom Käufer gesetzten zumutbaren Nachfrist zu sehen (Art. 49 Abs. 1 b). Bis zum Rücktritt kann der Verkäufer, sofern für den Käufer zumutbar, den Mangel beheben (Art. 48 Abs. 1). Wenn eine Nachbesserung nicht erfolgt oder scheitert, kann der Käufer auch mindern (Art. 50). Rücktritt und Schadensersatzanspruch können bei wesentlichen Vertragsverletzungen nebeneinander geltend gemacht werden (Art. 45 Abs. 2). Der Rücktritt kann auch schon vor der Lieferung erklärt werden, wenn offensichtlich ist, dass die Sache wesentlich vertragswidrig ist (Art. 72). Der Käufer kann einen Erfüllungsanspruch in Form eines Nachbesserungs- oder Nachlieferungsanspruch (Art. 46) erheben, wenn die Vertragsverletzung darin liegt, dass die gelieferte Sache nicht vertragsgemäß ist (Art. 35). Für den Nachlieferungsanspruch (Gattungskauf) muss die Vertragsverletzung allerdings wesentlich sein (Art. 46 Abs. 2), während der Nachbesserungsanspruch in den Grenzen der Zumutbarkeit für den Verkäufer stets erhoben werden kann (Art. 46 Abs. 3). Neben der Erfüllung kann der Käufer aber immer Schadensersatz verlangen (Art. 45 Abs. 2). Bei Sachmängeln trifft den Käufer eine Obliegenheit zur kurzfristigen Untersuchung der Ware und zur Mängelrüge (Artt. 38 f.), für die - auch bei verborgenen Mängeln - eine Ausschlussfrist von zwei Jahren gilt (Art. 39 Abs. 2).\nDas allgemeine Kaufrecht des BGB (§§ 433 bis 474) basiert auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit in ihren verschiedenen Ausgestaltungen der Abschluss- und Partnerfreiheit, der Inhalts- und Gestaltungsfreiheit sowie der Formfreiheit. Denn für eine marktwirtschaftliche Ordnung ist die Vertragsfreiheit der einzelnen Rechtssubjekte schlechthin konstitutiv. Die Vertragsfreiheit ist Ausdruck der in ihrem Kernbereich durch die Artt. 1, 2, 12 und 14 GG grundgesetzlich geschützten Privatautonomie, die allerdings durch die verfassungsmäßige Ordnung, vor allem durch die formell und materiell rechtmäßigen Gesetze und Verordnungen, sowie durch grundrechtsimmanente Schranken begrenzt wird. Zur verfassungsmäßigen Ordnung gehört auch das Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG, aus dem der Gesetzgeber einen Auftrag zu lenkender Einwirkung in das marktwirtschaftliche Kräftespiel ableitet, um soziale Gerechtigkeit zu fördern und die Handlungs- und Entfaltungsfreiheit des einzelnen an das Gemeinwohlinteresse zu binden.\nDie allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit werden durch das Verbot gesetzes- und sittenwidriger Verträge gem. §§ 134, 138 markiert. Ein Kaufvertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nach § 134 rechtsunwirksam. Dies darf allerdings nicht formal und schematisch verstanden werden, denn es kommt darauf an, dass die Nichtigkeitsfolge wirklich dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes entspricht. Gemeinhin ist dies der Fall, wenn sich das Verbotsgesetz an beide Parteien gleichermaßen und gegen einen bestimmten Vertragsinhalt richtet, wie dies etwa bei den durch das Betäubungsmittelgesetz bekämpften Geschäften des Rauschgifthandels der Fall ist. Die gesetzlichen Formvorschriften wie § 311 b Abs. 1 bei Grundstücksverkäufen oder strafrechtliche Gesetze wie der Hehlereitatbestand (§ 259 StGB) oder die Vollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB) sind gleichfalls als Verbotsgesetze anerkannt. Dagegen führen Verstöße gegen das Preisangabenrecht oder das Werberecht, gegen importrechtliche Verbote oder gegen das Ladenschlussrecht nicht zur Nichtigkeit des Vertrages, weil sie in erster Linie ein allgemeines Ordnungsinteresse verfolgen und sich nicht primär gegen das konkreten Einzelgeschäft richten. Es lassen sich allerdings kaum durchweg verlässliche Kriterien für die Qualifizierung eines Gesetzes als Verbotsgesetz i.S. des § 134 in einer generell-abstrakten Weise formulieren, so dass der Rechtsanwender im Zweifel auf die fallrechtliche Rechtsprechung zugreifen muss.\nSittenwidrige und damit nach § 138 Abs. 1 nichtige Kaufverträge sind selten. In einer multikulturellen und pluralistischen Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung kann es allgemeinverbindliche Maßstäbe für die „guten Sitten“ und für ein „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ nur noch in Randbereichen geben. Auch hier spielt das richterliche Fallrecht eine wichtige Rolle, das sich allerdings in den vergangenen Jahrzehnten stark gewandelt hat. Wurden früher beispielsweise Kaufverträge über ein Bordell oder über pornographische Schriften und Bilder als sittenwidrig angesehen, denkt man heute bei solchen Geschäften kaum mehr an ein Sittenwidrigkeitsverdikt. Ob das ewige Pendel der gesellschaftlichen Moralanschauungen, das nun schon seit Jahrzehnten in Richtung Liberalisierung strebt, wieder einmal in die andere Richtung ausschlagen und zu einer Reaktivierung des § 138 führen wird, ist schwer abzuschätzen; der gegenwärtigen political correctness-Bewegung fehlt jedenfalls die erforderliche Tragfähigkeit. Zudem hatte § 138 als Generalklausel immer eine Auffang- und Ergänzungsfunktion neben § 134. Die „Durchnormierung“ vieler Lebensbereiche hat aber inzwischen gesetzliche Verbote auch dort geschaffen, wo vormals auf die „guten Sitten“ zurückgegriffen werden musste. Dies betrifft beispielweise den Verkauf jugendgefährdender Schriften. Der Rückgriff auf § 134 anstatt auf § 138 ist dabei schon unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes vorzugswürdig. Die honorarberuflichen Standespflichten beispielsweise der Ärzte und Rechtsanwälte waren früher weithin ohne eine gesetzliche Regelung anerkannt und warfen etwa bei einem Verkauf einer Arzt- oder Anwaltspraxis die Frage nach dem Sittenwidrigkeitsverdikt unter dem Gesichtspunkt einer standeswidrigen Kommerzialisierung der Arzt-Patienten- bzw. der Anwalt-Mandanten-Verhältnisse auf; auch insofern sperren heute die Liberalisierungsbewegungen weithin eine Heranziehung des § 138. Zudem hat das heute in den §§ 305 ff. geregelte Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vorschrift des § 138 in vielen Bereichen erübrigt. Einen wichtigen Anwendungsbereich findet § 138 jedoch noch unter dem Stichwort „Knebelungsverbot“ für die Kontrolle übermäßig langer Laufzeiten von Dauerschuldverhältnissen, die einem Vertragspartner allzu starke Bindungen auferlegen und seine persönliche Freiheit übermäßig beschränken, wie dies bei Vertriebsverträgen (Vertragshändler-, Handelsvertreter-, Franchiseverträgen, Bierbezugsverträgen) mit Laufzeiten von mehr als zehn Jahren nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls angenommen werden kann. Der spezielle Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 ist in einer sozialen Marktwirtschaft mit tief in die Lebensbereiche hineinwirkenden zwingenden verbraucherschutzrechtlichen Regelungen kaum mehr für Kaufverträge bedeutsam, wenn man von Randbereichen wie Bewirtungsverträge in Animierlokalen mit stark überhöhten Preisen absieht.\nDie Vertragsfreiheit bei Kaufverträgen wird durch zahlreiche gesetzliche Formvorschriften eingeschränkt, denn vielfach sind Kaufverträge über bestimmte Gegenstände formbedürftig. Bei einem Formmangel oder Formverstoß schreibt das Gesetz die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vor, § 125 Satz 1. Dabei haben diese - sehr verstreuten - Formvorschriften vor allem eine Warnfunktion für eine oder beide Parteien und eine Beweisfunktion für den Rechtsverkehr. Dies gilt namentlich für Kaufverträge über Grundstücke (§ 311 b Abs. 1), über Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 3 WEG), über Erbbaurechte (§ 11 Abs. 2 Erbbau-VO), über das Vermögen als solches oder Teile davon (§ 311), über künftig anfallende gesetzliche Erbteile oder Pflichteile unter gesetzlichen Erben (§§ 312 Abs. 2), über die Erbschaft (§§ 2371, 2385) oder über GmbH-Anteile (§ 15 Abs. 4 GmbH-Gesetz). In den genannten Fällen ist ein Zwang zur notariellen Beurkundung als schärfstes Formerfordernis vorgeschrieben. In anderen Fällen, so bei vielen verbraucherschutzrechtlich bedeutsamen Geschäften, begnügt sich das Gesetz mit der einfachen Schriftform von Verträgen (§ 126) oder von einzelnen Erklärungen. Neben den gesetzlichen Formerfordernissen ist zu beachten, dass sich auch die Parteien selbst freiwillig auf eine bestimmte Form für ihren Kaufvertrag verständigen können (§§ 125 Satz 2, 127 BGB), etwa um dessen Bedeutung zu betonen, um selbst einen Übereilungsschutz angesichts der Tragweite des Geschäfts zu schaffen oder um eine eindeutige Beweislage durch schriftliche Fixierung herbeizuführen. Nach § 125 Satz 2 ist dabei im Zweifel einem gewillkürten Schriftformerfordernis eine konstitutive Bedeutung i.S. eines Gültigkeitserfordernisses beizumessen.\nDie Freiheit zum Abschluss eines Kaufvertrags kann in Einzelfällen aufgrund eines gesetzlichen Abschlusszwangs (Kontrahierungszwangs) eingeschränkt sein. Es geht hierbei um eine Beschränkung der negativen Abschlussfreiheit, also der Freiheit, einen Vertragsabschluss mit einem bestimmten Partner abzulehnen. Einen solchen Kontrahierungszwang kennt beispielsweise das Recht der Energieversorgung, das in § 6 EnergieWG für die Energieversorgungsunternehmen im Rahmen der wirtschaftlichen Zumutbarkeit eine Abschlusspflicht für Energieversorgungsverträge innerhalb eines Versorgungsgebiets mit jedem Nachfrager zu den Tarifbedingungen kennt. Auch im Kommunalrecht kann es verwaltungsprivatrechtliche Regelungen geben, die einen Kontrahierungszwang vorsehen. Mittelbare Abschlusspflichten begründet auch das Wettbewerbsbeschränkungsrecht, namentlich Form des Diskriminierungsverbots des § 20 Abs. 2 GWB, wonach marktbeherrschende, preisbindende und bestimmte marktstarke Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber diesen gleichartigen Unternehmen weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern noch ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln dürfen. Eine wichtige Fallgruppe des Diskriminierungsverbots sind Markenartikelhersteller, die sich zu Unrecht weigern, Fachhandelsunternehmen oder Selbstbedienungsläden mit ihren Produkten zu beliefern, obwohl deren Geschäftsbetrieb von der Verfügbarkeit der von den Kunden erwarteten Produkte abhängt. Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein zu Unrecht nicht belieferter (diskriminierter), aber von einer Belieferung abhängiger Händler eine Belieferung zu üblichen Preisen verlangen, was auf einen Kontrahierungszwang für den Hersteller hinauslaufen kann.\nEine am Marktmechanismus orientierte, auf dem Zusammenspiel von Nachfrage und Angebot beruhende Wirtschaftsordnung lebt davon, dass sich die Preise durch freie Vereinbarung zwischen den Austauschpartnern konstituieren können. Wie bei anderen Verträgen auch überlässt das BGB beim Kaufvertrag die Preisfestsetzung den Parteien und damit dem Wettbewerb. Ausdrücklich und mit gleichsam respektvollen Unterton nimmt § 433 Abs. 2 den „vereinbarten Kaufpreis“ in Bezug. Es versteht sich, dass der „vereinbarte Kaufpreis“ in einer Geldsumme bestehen muss. Ist von den Parteien als Gegenleistung etwas anderes vorgesehen, liegt zumeist ein Tauschvertrag vor, wenn sich nicht die gelieferte Sache als Vergütung etwa für Dienst- oder Werkleistungen darstellt.\nDie Höhe des Kaufpreises unterliegt grundsätzlich, d.h. vor allem in den Grenzen der Gesetzmäßigkeit (§ 134) und der guten Sitten (§ 138), der freien Vereinbarung der Parteien. Wie schon erwähnt, ist dabei das Wucherverbot des § 138 Abs. 2 praktisch ohne Bedeutung. Der Preis soll im Grundsatz allein durch Nachfrage und Angebot gebildet werden und auf diese Weise als Ausdruck für die Knappheit bzw. Erhältlichkeit des Gutes dienen. Dieser Grundsatz ist nicht selbstverständlich. Im römischen Recht etwa konnte der Verkäufer Rückgängigmachung des Kaufes verlangen, wenn der Kaufpreis weniger als die Hälfte des tatsächlichen Marktwertes der Sache ausmachte, und der Käufer hatte dasselbe Recht, wenn der Kaufpreis doppelt so hoch wie der Marktwert lag. Das BGB-Kaufrecht hat von solchen Grenzziehungen (sogenannte laesio enormis) wegen ihrer Unvereinbarkeit mit einer wettbewerblichen Marktwirtschaft abgesehen. Eine zivilrechtliche Preiskontrolle nach (welchen?) Grundsätzen der Gerechtigkeit oder der Vertragsäquivalenz kennt das BGB nicht, weder für Individualverträge noch auch nur für Formularverträge mit einseitig diktierten allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers oder des Käufers. Insbesondere unterliegen Preise nicht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, § 307 Abs. 3, sofern es nicht um kurzfristige Preiserhöhungen nach § 309 Nr. 1 geht.\nDas BGB lässt in der Wendung vom „vereinbarten Kaufpreis“ in § 433 Abs. 2 die altliberale Vorstellung erkennen, dass sich die Parteien über den Kaufpreis als Ergebnis von Vertragsverhandlungen geeinigt haben. Man darf damit aber, wie jeder aus der kaufrechtlichen Alltagspraxis weiß, nicht den Gedanken an einen regelmäßig ausgehandelten und ausdrücklich als Verhandlungsergebnis verlautbarten Preis verbinden. Ohne weiteres können sich die Parteien auch stillschweigend über einen Kaufpreis verständigen. Möglich ist auch, dass die Preisbestimmung einer Partei, in der Regel dem Verkäufer, gemäß § 315 überlassen bleibt, wobei die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen erfolgen muss.\nGewiss, der „vereinbarte Kaufpreis“ gehört wie die Bestimmbarkeit des Kaufgegenstands zu den wesentlichen, unerlässlichen Bestandteilen eines Kaufvertrags: ohne „Kaufpreis“ kein Kaufvertrag. Haben die Parteien überhaupt keine (auch keine durch Auslegung ihres Verhaltens ermittelbare) Einigung über den Kaufpreis erzielt, fehlt es an einem Vertragsabschluss. Das ist aber nur sehr selten der Fall. Haben die Parteien bei Abschluss des Kaufvertrags keinen Kaufpreis ausdrücklich festgesetzt, schreibt das Kaufrecht zwar anders als das Dienst- und Werkvertragsrecht (§§ 612 Abs. 2, 631 Abs. 2) nicht die Zugrundelegung des „üblichen“ oder „taxmäßigen“ Entgelts vor. Indes lässt sich nur schwer ein Fall vorstellen, bei dem der Rechtsanwender nicht im Auslegungswege ermitteln kann, dass eine zumindest konkludente Preisvereinbarung über den üblichen Marktpreis getroffen wurde. Vielfach ist bei fehlender ausdrücklicher Preisvereinbarung die Auslegungsvorschrift des § 316 einschlägig, wonach im Zweifel dem Verkäufer das Recht der nachträglichen Festsetzung der Kaufpreishöhe - „nach billigem Ermessen“ - zustehen soll (§ 315 Abs. 1 und 3); dies läuft in der Regel gleichfalls auf den Marktpreis hinaus. Wenn die Parteien den Preis bewusst offen gelassen und eine spätere Bestimmung durch eine der Parteien oder einen Dritten (§ 317), beispielsweise einen Sachverständigen, ausgeschlossen haben, ist freilich ein offener Dissens nach § 154 anzunehmen.\nSchließen die Parteien einen Kaufvertrag auf ein Angebot des Verkäufers hin mit dem Vorbehalt „Preis freibleibend“ ab, so ist hierin nach allgemeinem Verständnis die Vereinbarung einer Preisfestsetzungsbefugnis des Verkäufers nach § 315 zu sehen. Namentlich im Neuwagenhandel der Automobilbranche sind auch Tagespreisklauseln verbreitet, wonach der Verkäufer den Kaufpreis nachträglich ändern und an den am Lieferungstag gültigen Listenpreis anpassen kann. Auch in anderen Branchen sind Preiserhöhungsklauseln verbreitet, etwa bei Zeitschriftenabonnements oder im Handel mit Mineralölprodukten, bei denen sich die wechselnden Listenpreise nach den - zudem vom Dollarkurs abhängigen - schwankenden Rohölpreisen bemessen. Solche Preiserhöhungsklauseln oder Preisanpassungsklauseln, die bei Individualverträgen keinen Bedenken unterliegen, sind in Formularverträgen nach § 309 Nr. 1 unwirksam, wenn sie Lieferungen innerhalb von vier Monaten nach Vertragsabschluss betreffen. Bei längerer Lieferzeit bemisst sich die Wirksamkeit von Tagespreisklauseln nach der AGB-rechtlichen Generalklausel des § 307, was zumeist darauf hinausläuft, dass die Preisanhebung nicht allzu deutlich die Grenzen der allgemeinen Erhöhung der Lebenshaltungskosten überschreiten darf.\nIm Ergebnis ist der in einem konkreten Kaufvertrag von den Parteien „vereinbarte Preis“ zwar regelmäßig der Wettbewerbspreis (Marktpreis), doch kann er sich von diesem auch mehr oder weniger deutlich unterscheiden. Denn nicht immer läuft das „freie Spiel der Kräfte“ bei der Preisbildung durch die Begegnung und Abstimmung von Angebot und Nachfrage im Einzelfall darauf hinaus, dass der „vereinbarte Preis“ die allgemeinen Marktverhältnisse widerspiegelt. Je nach Marktmacht und Verhandlungsstärke dieser oder jener Partei kann das Ergebnis der Parteivereinbarung eine mehr oder weniger klare Abweichung vom Wettbewerbspreis aufweisen. Das Privat- und Wirtschaftsrecht Deutschlands ist aber darum bemüht, die tatsächlichen Unterschiede in der Marktstärke der Parteien nicht ausufern zu lassen und normativ zu nivellieren, um eine zumindest tendenziell gleichwertige Verhandlungsstärke („bargaining power“) zu schaffen und den Wettbewerbspreis mit dem „vereinbarten Preis“ zu akkordieren.\nNur für Not- und Krisenzeiten oder für Fälle eines (vermeintlichen) Marktversagens behält sich der marktwirtschaftlich verfasste Staat ein Ausnahmeinstrumentarium für eine direkte Preisfestsetzung durch staatliche Intervention vor. Mit solchen staatlichen Preisfestsetzungen, die in einer marktwirtschaftlichen Ordnung als Fremdkörper wirken, dürfen die staatlich vorgeschriebenen Preisangaben nicht verwechselt werden, die der Transparenz des Angebots und damit der Optimierung des Preisbildungsprozesses dienen. Grundsätzlich besteht bei Geschäften eines Unternehmers mit einem Endverbraucher über Waren oder Dienstleistungen nämlich eine Preisangabepflicht aufgrund der Preisangabenverordnung, mit der eine Preisklarheit und Preiswahrheit erreicht und dem Verbraucher ein Preisvergleich ermöglicht werden soll. Anzugeben ist im allgemeinen der Endpreis unter Einbeziehung der Mehrwertsteuer. Bei bloßen Werbeangaben besteht keine Preisangabepflicht, solange nicht mit den Preisen geworden wird. Auch sind bestimmte Waren wie Kunstgegenstände, Kommissionswaren oder Vorführwaren von der Preisauszeichnungspflicht ausgenommen. Verstöße gegen die Preisangabenverordnung wirken sich allerdings nicht auf die Wirksamkeit des einzelnen Kaufvertrags aus, solange nicht zugleich ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG vorliegt.\nDie Regelungen der §§ 433 ff. lassen nicht unmittelbar erkennen, dass der Kauf und das Kaufvertragsrecht in die Wirtschaftsverfassung Deutschlands und der Europäischen Union eingebettet und Teil des deutschen und europäischen Wirtschaftsrechts sind. Die Vorschriften der §§ 433 bis 479 BGB reflektieren und normieren genau genommen nur einen kleinen Ausschnitt aus der kaufvertraglichen Wirklichkeit unserer Wirtschaftsordnung. Der Kauf als Umsatzgeschäft Waren gegen Geld wird in vielfältiger Hinsicht von realen und normativen Bestimmungsfaktoren geprägt, die die §§ 433 ff. kaum erahnen lassen. Dazu gehören etwa die Wirklichkeit und das Recht der Absatzmittlung und des Vertriebs, der Werbung und des Marketing, der Fremdfinanzierung, der Kreditsicherung und der allgemeinen Geschäftsbedingungen.\nZu Sicherung des Marktmechanismus und der Preisbildung bedarf es vor allem eines funktionsfähigen Wettbewerbs, um dessen Aufrechterhaltung das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die EU-rechtlichen Wettbewerbsregeln der Artt. 81 ff. EVG bemüht sind. Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen in Form von Kartellen oder abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe sind beispielsweise darauf angelegt, den Wettbewerbsmechanismus und die Preisbildung zum Nachteil der Marktgegenseite zu manipulieren; sie müssen deshalb ab einem gewissen Marktanteil verboten oder zumindest eingeschränkt und kontrolliert werden. Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen in Form etwa von Preis- und Konditionenbindungen, Gebiets- und Kundenbindungen, Koppelungsvereinbarungen, Bezugsbindungen oder Verwendungsbindungen zwischen Unternehmen auf unterschiedlicher Marktstufe entfalten eine wettbewerblich ambivalente, je nach den Marktstrukturen wettbewerbsfreundliche oder –feindliche Wirkung und bedürfen deshalb gleichfalls der kartellrechtlichen Erfassung und Missbrauchskontrolle, um die Offenhaltung der Märkte und die Preisbildungsfreiheit im allgemeinen zu gewährleisten. Wo sich Marktmacht bildet, muss das Wettbewerbsbeschränkungsrecht deren missbräuchliche Ausnutzung unterbinden, etwa durch das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot. Unverbindliche Preisempfehlungen (sogenannte Richtpreise) sind allerdings sowohl als Verbraucher- wie als Handelspreisempfehlungen im allgemeinen zulässig. Dabei liegt es im Wesen der Unverbindlichkeit, dass die Parteien eines Kaufvertrags vom empfohlenen Richtpreis durch Parteivereinbarung abweichen können. Erweist sich aber eine Preisempfehlung als eine missbräuchliche und kartellrechtswidrige und damit als verbotene oder doch verbietbare Verhaltensweise, dann bleiben die darauf basierenden Kaufverträge als Folgeverträge gleichwohl wirksam; dem Käufer sind Ansprüche auf Preisminderung oder Schadensersatz versagt.\nBedeutsam für den „vereinbarten Preis“ bei Kaufverträgen ist auch das Lauterkeitsrecht des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das vor irreführenden Preisangaben schützt, Verkäufe unter Einstandspreis einschränkt und Sonderveranstaltungen wie Räumungs- oder Schlussverkäufe regelt. (Das frühere Rabattgesetz und die alte Zugabeverordnung aus den beginnenden dreißiger Jahren sind seit dem 1. August 2001 aufgehoben.) Das UWG verbietet zudem eine unsachliche Beeinflussung des Kaufentschlusses des Kunden, wie sie etwa in belästigenden Werbemethoden liegen kann. Auch irreführende Werbeangaben sind nach § 3 UWG untersagt. Einen besonderen Schutz genießt der Verbraucher als Kaufvertragspartei namentlich bei Haustürgeschäften und im Falle der Finanzierung des Kaufpreises durch einen mit dem Kaufvertrag verbundenen Verbraucherkredit.\nNach einhundertjähriger Geltung des mit dem BGB am 1.1.1900 in Kraft getretenen Kaufvertragsrechts war zum Jahrtausendwechsel der Reformbedarf der §§ 433 ff. übermächtig geworden. Das alte BGB-Kaufrecht, das noch bis noch bis zum Jahresende 2001 gelten sollte, hatte teilweise auf der Übernahme von rezipierten Regeln des römischen Rechts beruht, die vor rund 2000 Jahren entwickelt worden waren. Das betrifft insbesondere die frühere Sachmängelhaftung beim Stückkauf (Wandelung und Minderung), die in den ädilizischen Rechtsbehelfen des römischen Rechts gründeten. Teilweise waren auch - wiewohl vernunftrechtlich geläuterte - Rechtsregeln des alten deutschen Rechts ins BGB-Kaufrecht eingeflossen, so bei der Gefahrtragung, der Rechtsmängelhaftung oder dem früher eigenständig geregelten Viehkauf. Alles in allem waren die Regelungen von einem vorindustriellen, agrarisch-handwerklich geprägten Wirtschafts- und Sozialmodell geprägt.\nNeben der Ausrichtung der Sachmängelhaftung am Spezieskauf wurden weitere Eigenarten des BGB-Kaufrechts im Laufe der Zeit mehr und mehr als Schwachstellen empfunden: so die starke Betonung des Grundstückskaufs und des Viehkaufs, die Vernachlässigung des weitaus wichtigeren Gattungskaufs (der nur in der Annexregelung des § 480 a.F. Berücksichtigung fand) oder auch die Orientierung am Barkauf (Zug-um-Zug-Geschäft) unter Hintanstellung des Kreditkaufs. Diese Eigenarten wurde zunehmend als „unmodern“ und dem Kaufvertrag als Massengeschäft unangemessen kritisiert. Den kaufrechtlichen Vorschriften lagen Konzeptionen von Wirtschafts- und Gesellschaftsordnungen, insbesondere von Produktions- und Handelsverhältnissen zugrunde, die sich sehr fundamental von den hyperkomplexen Bedingungen des beginnenden 21. Jahrhunderts unterschieden. Das alte Kaufrecht schien ebenso wie andere Teile des BGB auf die Welt des Biedermeier in der Mitte des 19. Jahrhunderts zugeschnitten zu sein. Nur beispielhaft sei auf die Regelung des § 98 Nr. 1 hingewiesen, die Zeugnis von dem Milieu ablegt, für das der BGB-Gesetzgeber seine Kodifikation geschaffen hat. Nach dieser Vorschrift zum Umfang des gewerblichen Inventars sind „bei einer Mühle, einer Schmiede, einem Brauhaus, einer Fabrik ... die zu dem Betriebe bestimmten Maschinen und sonstige Gerätschaften“ als Zubehör anzusehen. Auch die kaufrechtlichen Vorschriften für „den Verkauf von Pferden, Eseln, Mauleseln und Maultieren, von Rindvieh, Schafen und Schweinen mit dem Verweis auf eine „zu erlassende Kaiserliche Verordnung“ über Hauptmängel und Gewährfristen beim Viehkauf (§§ 481 a.F. ff.) nahmen sich im Computerzeitalter doch zuletzt recht befremdlich aus. Die neuen Produktionstechniken und Absatzmethoden, die sich im Laufe des 20. Jahrhunderts entwickelt haben, mussten das alte BGB-Kaufrecht allmählich deklassieren.\nZwar war schon im ausgehenden 19. Jahrhundert die fortschreitende Industrialisierung und die Entwicklung zur Massenproduktion am Fließband sowie zum Massenkonsum bei Bestellung nach Katalog und Prospekt oder bei Selbstbedienung aus dem Regal unübersehbar. Gleichwohl lag dem ursprünglichen BGB-Kaufrecht die Vorstellung von individuell ausgehandelten Vertrag zwischen zwei etwa gleich starken Parteien ohne allzu deutliche Übermacht der einen über die andere zugrunde. Denn die Regelungen enthielten fast durchweg dispositives Recht, weil der Gesetzgeber bei Verkäufern und Käufern eine relative Macht- und Chancengleichheit als Normalfall unterstellte und die wirtschaftliche Unterlegenheit des Käufers als atypisch ansah. Dieses kaufvertragliche Leitbild hatte schon vor Inkrafttreten des BGB, etwa durch das alte Abzahlungsgesetz von 1894 erste Retouchen erfahren, wurde aber vor allem nach dem 2. Weltkrieg durch die Verbraucherschutz-Bewegung nachdrücklich in Frage gestellt. Zunächst nahm sich die Rechtsprechung der vom Gesetzgeber vernachlässigten Belange der Konsumenten an, dann wurden zahlreiche auf Verbraucherschutz abzielende Spezialgesetze geschaffen. Es war das Bewusstsein dafür gewachsen, dass eine einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch die wirtschaftlich und geistig überlegene Partei zu Missbräuchen und Übervorteilungen führen und rechtlichen Korrekturbedarf schaffen konnte. Es seien nur das AGB-Gesetz, das Haustürwiderrufsgesetz, das Verbraucherkreditgesetz oder das Produkthaftungsgesetz, das Teilzeit-Wohnrechtegesetz oder das Fernabsatzgesetz genannt.\nEs sollte bis in die neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts dauern, bevor Reformvorstellungen zum Kaufrecht allmählich Konturen gewannen. Die vom Bundesjustizministeriums eingesetzte Schuldrechtsreformkommission unterbreitete in ihrem Abschlussbericht von 1992 detaillierte Vorschläge zur Neukonzeption des Kaufrechts. Empfohlen wurden insbesondere eine stärkere Einbindung der Käuferanspruche in das allgemeine Leistungsstörungsrecht, eine Beseitigung des Unterschieds von Rechts- und Sachmangelhaftung sowie von Gattungs- und Stückkauf, ein Nacherfüllungsanspruch des Käufers und ein Nacherfüllungsrecht des Verkäufers und schließlich eine Neuregelung der Verjährung. Den Anlass für ein umfassendes Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit kaufrechtlichem Schwerpunkt bot aber erst die europäische Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999, die bis Ende 2001 umgesetzt werden musste. Diese Richtlinie schreibt den Mitgliedstaaten für ihr nationales Kaufrecht vor allem vor, dass Verbraucher bei Kaufverträgen nicht nur Wandelung und Minderung, sondern auch Nachbesserung oder Ersatzlieferung verlangen können, und zwar mit einer Verjährungsfrist von zwei Jahren. Der deutsche Umsetzungsgesetzgeber hätte auch den Weg einer „kleinen Lösung“ der Nachbarstaaten Frankreich und Österreich gehen können, die den Verbrauchsgüterkauf in ihren Konsumentenschutzgesetzen speziell geregelt und ihr allgemeines Kaufrecht unangetastet gelassen haben. Er hat sich aber für eine „große“ oder „überobligatorische Lösung“ entschieden und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zum Ausgangspunkt für eine umfassende Umgestaltung des Kaufrechts der §§ 433 ff. BGB sowie für eine Angleichung des Kauf- und des Leistungsstörungsrechts genommen. Die Vorschläge der Schuldrechtsreformkommission wurden gleichfalls für das Modernisierungsvorhaben herangezogen. Auch wurden die schuldrechtlichen Verbraucherschutzgesetze, von denen viele unmittelbare Bedeutung für Kaufverträge hatten, sowie das AGB-Gesetz in das BGB integriert. So hat denn das heutige Kaufrecht seine Gestalt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz erhalten, das am 1. Januar 2002 in Kraft getreten ist.\nDabei profitiert das neue Kaufrecht stark von der tiefgreifenden Neuordnung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, die der Gesetzgeber mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ins BGB eingebracht hat. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht ist zwar - nach wie vor - im allgemeinen Teil des Schuldrechts geregelt, findet aber - heute wie früher - seine wohl wichtigsten Anwendungsfälle im Kaufrecht und wirkt mit den speziellen Leistungsstörungsregeln der §§ 433 ff. zusammen. Das alte Leistungsstörungsrecht des BGB mit seiner zentralen Orientierung an verschiedenen Formen der (objektiven oder subjektiven, anfänglichen oder nachträglichen) Unmöglichkeit war seit langem in wichtigen Teilen als wenig geglückt, als unpraktisch und widersprüchlich erkannt worden; die Rechtsprechung hatte durch richterliche Ergänzungen nur teilweise Abhilfe schaffen können. Bis zuletzt hatte das Nebeneinander der Regeln des allgemeinen Schuldrechts und der speziellen kaufrechtlichen Regeln schwierige Konkurrenzprobleme aufgeworfen, zu denen keine befriedigende Klärung erreichbar schien. Für das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bot sich das einfachere und bewährte Regelungsmodell des UN-Kaufrechts als Vorbild für eine Neuordnung an, womit sich für das neue deutsche Kaufrecht zugleich der Vorteil einer Anpassung an ein international weithin akzeptiertes Regelungsprogramm verbindet, denn das UN-Kaufrecht kann als die Quintessenz der bedeutendsten Kaufrechtsordnungen der Welt verstanden werden und versöhnt vor allem die römisch-rechtliche und die common law-Tradition. Diese Anpassung hatte übrigens bereits die Schuldrechtsreformkommission vor mehr als einem Jahrzehnt vorgeschlagen.\nLeistungsstörungen können auf der Seite des Käufers wie des Verkäufers eintreten. Im ersten Fall findet bei Nichtzahlung oder verspäteter Zahlung des Kaufpreises oder bei der Verletzung einer sonstigen Käuferpflicht das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung; besondere kaufrechtliche Ergänzungen sind hierbei entbehrlich. Der zweite Fall ist Gegenstand des kaufvertraglichen Leistungsstörungsrechts, das sich aus speziellen Vorschriften in den §§ 433 ff. und aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht der §§ 275 ff. zusammensetzt. Den Verkäufer trifft eine Erfüllungspflicht zur Lieferung (Übergabe und Eigentumsverschaffung) einer sach- und rechtsmängelfreien Kaufsache, § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2. Eine Störung der Leistung des Verkäufers liegt vor, wenn er überhaupt nicht liefert, weil er nicht liefern kann, verspätet liefert (Nichtlieferung trotz Möglichkeit) oder fehlerhaft (sach- oder rechtsmängelbehaftet) liefert oder eine sonstige Pflichtverletzung begeht. Das neue kaufvertragliche Leistungsstörungsrecht ist nunmehr in das allgemeine Leistungsstörungsrecht eingebettet, das die Pflichtverletzung zum einheitlichen Grundtatbestand erhebt (§ 280 Abs. 1 Satz 1), an den ein Schadensersatzanspruch des Gläubigers (Käufers) anknüpft. Die Gründe und die Folgen der Pflichtverletzung sind unbedeutend. „Pflichtverletzung“ i.S. des § 280 Abs. 1 bedeutet, dass der Schuldner (Verkäufer) die geschuldete Leitung nicht, verspätet oder schlecht erbringt, also objektiv gegen seine Pflichten verstößt. Die Pflichtverletzung kann sich auf eine Haupt(leistungs)pflicht, auf eine vertragliche Neben(leistungs)pflicht (z.B. Auskunftspflicht) oder auf eine sonstige (nichtleistungsbezogene) Nebenpflicht beziehen. Die früheren Unterscheidungen zwischen Schadensersatzansprüchen wegen Unmöglichkeit (§ 325 a.F.), Verzug (§ 326 a.F.) oder Gewährleistung (§ 463, § 480 a.F.) sind insoweit hinfällig als nunmehr die Vorschrift des § 280 die im Mittelpunkt stehende Anspruchsgrundlage für alle Schadensersatzansprüche des Käufers ist. Der Wirksamkeit des Kaufvertrags steht es nicht entgegen, wenn die Leistung für den Schuldner (subjektiv) oder für jedermann (objektiv) unmöglich ist. Die früheren Fälle der positiven Forderungsverletzung oder der culpa in contrahendo werden nunmehr gleichfalls von § 280 erfaßt. Die Vorschrift des § 280 gilt also für Hauptpflichten wie für vertragliche Nebenpflichten, für nichtleistungsbezogene Nebenpflichten und für vorvertragliche Schutzpflichten. Das neue Leistungsstörungsrecht verallgemeinert sozusagen die Grundsätze der früheren Haftung wegen positiver Forderungsverletzung.\nDer Schadensersatzanspruch des Käufers nach § 280 Abs. 1 bei einer Pflichtverletzung des Käufers (Nichtlieferung, verspäteter Lieferung oder Schlechtlieferung) ist von einem Vertretenmüssen des Verkäufers abhängig, § 280 Abs. 1 Satz 2. Dies gilt auch bei Lieferung einer mangelhaften Sache (§ 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280, 281). Die Behauptungs- und Beweislast für eine Pflichtverletzung trägt der Gläubiger. Der Schuldner trägt die Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Es gilt mithin eine einheitliche Beweislastumkehr für alle Formen von Leistungsstörungen. Nach § 276 Abs. 1 S. 1 hat der Verkäufer die Leistungsstörung (bei Gattungs- wie bei Speziesschulden) auch dann zu vertreten, wenn er eine Garantie oder das Beschaffungsrisiko übernommen hat.\nFür den Verzug enthält § 280 Abs. 2 mit seinem Verweis auf § 286 eine Sonderregelung, die den Ersatz des (reinen) Verzögerungsschadens betrifft. Danach kommt ein „Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung“ (§ 280 Abs. 2) grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Gläubiger (Käufer) den Schuldner (Verkäufer) nach Eintritt der Fälligkeit gemahnt und ihn dadurch in Verzug gesetzt hat, der Schuldner aber gleichwohl nicht leistet (§ 286 Abs. 1 Satz 1). Die Mahnung kann in bestimmten Fällen entbehrlich sein (§ 286 Abs. 2 Nrn. 1 bis 4).\nDie Regelung des § 280 Abs. 3 macht einen „Schadensersatz statt der Leistung“ von den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281 bis 283 abhängig. Dabei bezieht sich § 281 auf Verzug und Schlechtleistung, § 282 auf Verletzung nichtleistungsbezogener Nebenpflichten und § 283 auf Unmöglichkeit. Für den Fall des Verzuges und der Schlechtleistung, also bei „nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung) bedarf es für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung regelmäßig (außer bei Entbehrlichkeit nach § 281 Abs. 2) der Setzung einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung und des fruchtlosen Ablaufs. Der Gläubiger muss also dem Schuldner regelmäßig eine angemessene Frist zur Erfüllung setzen, bevor er nach fruchtlosem Fristablauf statt des Erfüllungsanspruchs weitergehende Rechte geltend machen kann (§§ 281, 323). Es gilt also ein Vorrang des Erfüllungsanspruchs. Eine Ablehnungsandrohung (wie früher nach § 326 a.F.) ist entbehrlich. Verlangt der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz, dann (nicht schon mit Fristablauf) geht der Erfüllungsanspruch unter (§ 281 Abs. 3), und der Schuldner kann Rückforderung des Geleisteten nach §§ 346 ff. verlangen (§ 281 Abs. 4). Bei Sachmängeln ist ein Schadensersatzanspruch mithin nicht mehr von einer Zusicherung oder von Arglist des Verkäufers abhängig. Freilich bedarf es für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung immer neben der Pflichtverletzung des Vertretenmüssens des Schuldners (§ 280 Abs. 1, § 276). Bei Verletzung einer nichtleistungsbezogenen Nebenpflicht kann nach § 282 Schadensersatz statt der Leistung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen verlangt werden, dass die Pflichtverletzung wesentlich ist und dem Gläubiger die Leistung nicht mehr zuzumuten ist. Beispiel: Bei Anlieferung der gekauften Möbel zur Wohnung des Verkäufers beschädigen die Leute des Verkäufers erst das Gartentor, dann die Auffahrt, dann die Eingangstür, dann das Parkett im Wohnzimmer und führen schließlich noch einen Kurzschluss mit Schäden am Computer des Käufers herbei. In den Fällen der Unmöglichkeit, in denen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2 von seiner Leistungspflicht frei wird, gewähren § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 283 einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung.\nDie Regelung des § 323 sieht nunmehr nach dem Vorbild des UN-Kaufrechts ein vom Vertretenmüssen unabhängiges Rücktrittsrecht vor, das durch besondere Rücktrittstatbestände und durch eine Befreiung von der Leistung kraft Gesetzes bei Unmöglichkeit ergänzt wird. Voraussetzungen des Rücktritts sind die Verletzung einer Pflicht aus einem gegenseitigen Vertrag und - wegen des Vorrangs der Erfüllung - der fruchtlose Ablauf einer gesetzten Frist für eine Abhilfe. Besonders bemerkenswert ist, dass das neue Leistungsstörungsrecht eine Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz zulässt: der Gläubiger (Käufer) kann Schadensersatzansprüche, etwa wegen seiner Mehrkosten aus einem Deckungsgeschäft oder wegen entgangenen Gewinns, auch dann geltend machen, wenn er den Rücktritt vom Vertrag erklärt und Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis erhoben hat. Zu beachten ist allerdings, dass das Rücktrittsrecht vom Vertretenmüssen unabhängig ist, während der Schadensersatzanspruch ein Vertretenmüssen der Pflichtverletzung des Schuldners (Verkäufers) verlangt.\nDie früheren Vorschriften über die kaufvertragsrechtlichen Gewährleistungsansprüche haben durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine grundlegende Neufassung erfahren, die gegenüber der vormaligen Rechtslage klare Abgrenzungen zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht erlaubt und eine Reihe von früheren Zweifelsfragen einer Klärung zuführt, von denen nur beispielhaft der Streit über die Abgrenzung zwischen der Lieferung einer anderen als der verkauften Sache (Aliud-Lieferung) und der Lieferung einer fehlerhaften Ware in Erinnerung gerufen sei. Nach neuem Recht begründet eine Schlechtlieferung (Lieferung einer Sache mit Sach- oder Rechtsmängeln) eine Pflichtverletzung im Sinne der §§ 280 ff. mit der Folge, dass der Käufer die Rechtsbehelfe des allgemeinen Leistungsrechts geltend machen, nämlich Schadensersatz verlangen oder (statt der früheren „Wandelung“) vom Vertrag zurücktreten kann, und zudem das kaufrechtliche Minderungsrecht hat. Die Fehlerfreiheit des Kaufgegenstands gehört zum Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers. Aus der Verletzung der Vertragspflicht bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache resultieren für den Verkäufer die Rechte auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung und für den Käufer der Anspruch auf Nacherfüllung. Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht setzen grundsätzlich den erfolglosen Fristablauf zur Nacherfüllung voraus; der Schadensersatzanspruch des Käufers bleibt freilich verschuldensabhängig.\nFür die Kennzeichnung eines Sachmangels unterscheidet § 434 Abs. 1 im Sinne der früheren sogenannten gemischt subjektiv-objektiven Theorie danach, ob die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben oder nicht. Im ersten Fall ist eine Sache mangelhaft, wenn sie bei Gefahrenübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung ist sie mangelhaft, wenn sie sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst wenn sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und nicht diejenige Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Die Vorschrift des § 434 Abs. 2 bezieht auch Montagefehler und mangelhafte Montageanleitungen in den Begriff des Sachmangels ein (sogenannte IKEA-Klausel). Nach § 434 Abs. 3 sind Falsch-Lieferungen (Aliud-Lieferungen) und Zuweniglieferungen dem Sachmangel gleichgestellt. Rechtsmängel liegen nach § 435 vor, wenn Dritte in bezug auf die Sache Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Grundstücksrechtliche Buchrechte, d.h. im Grundbuch zwar eingetragene, tatsächlich aber nicht bestehende Rechte, stehen einem Rechtsmangel gleich.\nDie Rechte des Käufers bei Sach- und Rechtsmängeln fasst § 437 übersichtlich durch Rechtsgrundverweisungen zusammen: der Käufer kann erstens nach § 439 Nacherfüllung verlangen, zweitens nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und drittens nach den §§ 440, 280, 281, 282 und § 311 a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Daraus wird erkennbar, dass es nach neuem Kaufrecht kein besonderes Gewährleistungsrecht im Sinne einer eigenständigen leistungsstörungsrechtlichen Kategorie mehr gibt (abgesehen allerdings vom Minderungsrecht), sondern bei Lieferung eines mangelhaften Kaufgegenstands das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung findet.\nDie in § 439 geregelte Nacherfüllung besteht nach Wahl des Käufers in der Beseitigung des Mangels oder der Lieferung einer mangelfreien Sache. Der Nacherfüllungsanspruch steht dem Käufer sowohl beim Stück- wie beim Gattungskauf und sowohl bei Sach- wie bei Rechtsmängeln zu. Allerdings kann der Verkäufer eine Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Beim Nacherfüllungsanspruch schließt sich gleichsam der Kreis des neuen kaufvertraglichen Leistungsstörungsrechts. Denn es findet seine Entsprechung auf der Verkäuferseite in einem Recht der „zweiten Andienung“: der Verkäufer kann einen Schadensersatzanspruch oder einen Rücktritt des Käufers wegen einer fehlerhaften Sache dadurch abwenden, dass er seinerseits nacherfüllt. Denn sowohl der Schadensersatzanspruch des Käufers (§ 280, 281) wie auch sein Rücktrittsrecht (§ 323) setzen voraus, dass der Verkäufer eine ihm gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung verstreichen lässt. Die Einzelheiten des neuen kaufvertraglichen Leistungsstörungsrechts bleiben der späteren ausführlichen Darstellung und der Kommentierung der einzelnen Vorschriften vorbehalten.\nDas Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und damit das neue Kaufrecht sind vom Bundesjustizministerium und den Gesetzgebungsorganen mit ungewöhnlicher Geschwindigkeit und Zielstrebigkeit erarbeitet und verabschiedet worden. Wenn auch auf umfangreiche Vorarbeiten etwa der Schuldrechtsreformkommission und auf bewährte Vorbilder etwa des UN-Kaufrechts zurückgegriffen werden konnte, blieb doch für eine eingehende Diskussion der vielen Einzelheiten vor allem des Leistungsstörungsrechts recht wenig Zeit. Gewiss, Brüssel hatte mit der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie den 1. Januar 2002 als spätesten Umsetzungstermin vorgegeben. Aber ob es wirklich klug war, die Gelegenheit zu einer schnellen „großen Lösung“ mit tief in die gewachsene Dogmatik einschneidenden Änderungen zu ergreifen anstatt sich zunächst mit einer „kleinen Lösung“ zu bescheiden, wird erst die Zukunft erweisen. Jetzt ist das neue Recht in Kraft. Es markiert für das deutsche Schuld- und Kaufrecht eine Zäsur wie sie es in der mehr als einhundertjährigen Geschichte des BGB noch nicht gegeben hat. Auch wenn es übertrieben wäre, nach der Reform „keinen Stein mehr auf dem anderem“ zu vermuten, sind doch weite Teile des Kaufrechts und insbesondere des kaufrechtlichen Leistungsstörungsrechts dogmatisch neu vermessen und eingerichtet worden. Damit ist in vielen Bereichen des Kaufrechts die Chance zu einem Neubeginn verbunden. Die furiose, teilweise unwürdige „Begleitmusik“, die von Seiten einiger rechtswissenschaftlicher Professoren in den verschiedenen Diskussionsstadien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz angestimmt wurde, ist verstummt. Jetzt ist es der „Beruf unserer Zeit“, unaufgeregt in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung an der systematischen und dogmatischen Bewältigung der (nicht wenigen) verbliebenen Streitfragen und der (gleichfalls nicht wenigen) neuen Rechtsprobleme zu arbeiten, die kaufrechtlichen Lehrbücher umzuschreiben, Erfahrungen durch Fälle zu sammeln und das neue Kaufrecht auch im wirtschaftlichen Alltag und im Rechtsbewusstsein um- und durchzusetzen. Dabei hilft sicherlich auch das Studium des Kaufrechts in den Rechtsordnungen unserer Nachbarländer, denn eines müssen auch die schärfsten Kritiker der Reform zugeben: unser Kaufrecht ist europäischer geworden.