Comercialista1trimestre2013 by Revista Comercialista - Direito Comercial e Econômico - issuu\nÍndice 3. Editorial\nEDITOR EXECUTIVO Divulgação\nEntrevistas com juristas, acadêmicos e profissionais de destaque\nArtigos de opinião sobre os temas de maior interesse do direito comercial e econômico\nAmália Batocchio Gustavo Lacerda Franco Paco Manolo Camargo Alcalde Pedro A. Lavacchini Ramunno Rafael de Oliveira Barizan\nO Antiprojeto de Código Comercial II,\nNessa edição: entrevista com Sérgio G. Lazzarini para a Revista Comercialista. O professor do Insper, PhD em Administração pela Washington University, fala sobre suas inspirações e a interdisciplinaridade envolvendo o DIreito, Administração e Economia (p. 5)\npor Erasmo Valladão\nArtigos acadêmicos sobre o que há de mais atual e relevante\nA eficácia horizontal de direitos fundamentais em procedimentos de dissolução societária, por Ermiro Ferreira\nAna de Oliveira Frazão Fábio Ulhoa Coelho Sérgio Campinho Walfrido Jorge Warde Jr.\nO tratamento legal da propriedade intelectual na falência e na recuperação Adriana Lucena Erasmo Valladão de empresas, por Adriana Lucena\nRevista Comercialista é uma publicação trimestral, independente, com o escopo de fomentar a produção acadêmico-científica nas áreas de Direito Comercial e Econômico. * Contato (11) 98502-5899\nou (11) 981335813 – contato@ocomercialista.com. br – www.ocomercialista. com.br * Editores Responsáveis: Pedro A. L. Ramunno – pedro@ramunno.com.br e Rafael de Oliveira Barizan - robarizan@gmail.com * Nota aos leitores: As opini-\nComercialista * www.ocomercialista.com.br\nões expressas nos artigos são as de seus autores e não necessariamente as da Revista Comercialista nem das instituições em que atuam * Reprodução É proibida a reprodução ou transmissão de textos desta publicação sem autorização prévia\nREPÓRTER DESTA EDIÇÃO Rafael de Oliveira Barizan\nDIAGRAMAÇÃO E PROJETO GRÁFICO Gabriel de Castro Hirabahasi\nSeja tambĂŠm um apoiador contato@ocomercialista.com.br\nEditorial Repensando Normas e Estruturas\nNOVAÇÕES, IDEIAS E INFORMAÇÃO SÃO OS VETORES DE NOSSO MUNDO E DO DIREITO COMERCIAL. Preocupada em se manter relevante nesse cenário a Revista Comercialista passou por uma completa reestruturação para seu novo número. Não somente aspectos técnicos, como a diagramação e a logomarca foram renovados, como também todo o suporte acadêmico da Revista foi repensado. Criou-se um Conselho Editorial mais forte e representativo. Nele agora se aliam um quadro de profissionais extremamente experientes e reconhecidos ao vigor das ideias de jovens graduandos que continuam a levar o projeto adiante. Por fim, a Revista inseriu-se no circuito de eventos de sua área ao se tornar\numa das apoiadoras do 3º Congresso Brasileiro de Direito Comercial. Essas mudanças de grande valor para nosso leitor aliam-se ao sempre interessante e instigante conteúdo da Revista que em seu novo número mantém e supera a qualidade de suas predecessoras. Após uma série de entrevistas com juristas, professores de direito e outros profissionais da área, fomos a busca de uma opinião distinta sobre os fenômenos com os quais nós, comercialistas, nos deparamos todos os dias. Entrevistamos o professor do Insper, Sérgio Lazzarini, autor do livro Capitalismo de Laços: Os Donos do Brasil e Suas Conexões, premiado com o Jabuti em 2010. Sua linha de pesquisa esclarece como o capitalismo brasileiro se estrutura,\nquais forças o conformam e como o direito permeia suas relações. O debate acadêmico sobre o Novo Código Comercial continua se delineando em nossas páginas com novo artigo do professor Erasmo Valladão França, no qual sustenta e amplia suas críticas ao atual projeto. Esperamos que as mudanças implementadas agradem aos nossos leitores e queremos continuar a ser um veículo de fomento e divulgação do que há de melhor no direito comercial e econômico.\nSaudações Comercialistas, Os Editores\nPerfil A Interface Direito, Economia e Administração por Rafael Barizan\nAUTOR DO LIVRO “CAPITALISMO DE LAÇOS”, SÉRGIO G. LAZZARINI É PROFESSOR DO INSPER. NESSA ENTREVISTA, LAZZARINI FALA UM POUCO SOBRE SUAS INFLUÊNCIAS PESSOAIS, ASPECTOS DAS DISCUSSÕES ACADÊMICAS E A NECESSIDADE DA INTERDISCIPLINARIEDADE PARA SE COMPREENDER ESSES FENÔMENOS. CONFIRA A ENTREVISTA COMPLETA A SEGUIR:\nComercialista – E o interesse na área acadêmica surgiram a partir desses tópicos? Sérgio G. Lazzarini – Minha mãe era professora de primário, então sempre achei interessante essa profissão de professor. Ao longo do tempo fui tendo gosto por essa área, principalmente por essa liberdade que você tem de fazer análises e expressar sua linha de opinião. Comercialista – O senhor gostaria de apontar alguém que o inspira em sua vida acadêmica e profissional?\nSérgio G. Lazzarini – omercialista – O senhor Sérgio G. Lazzarini é professor titular do Insper, faculdade na qual Tem várias pessoas. Ao lonapós terminar leciona desde 2002. Suas pesquisas recentes envolvem estratégias go da docência, a minha mãe empresariais em mercados emergentes e como se estabelecem as mesmo, ouvindo histórias e a graduação em relações entre empresas privadas e o setor público vendo ela atuar em sala de engenharia pela Universidade de São Paulo, fez o trado na área de Adminsitração para aula. No âmbito dos meus estudos na mestrado e doutorado em adminis- adquirir mais experiência nessa área graduação, um professor que eu tratração. O que o levou a se interes- e posteriormente um doutorado no balhei que me estimulou muito nessar por essa área do conhecimento? exterior. Terminei meu doutorado sa área é o professor Evaristo Neves. Como ocorreu a escolha pela carreira em 2002 e acabei me especializando Posteriormente, no meu mestrado na na área de “Estratégia Empresarial”. FEA, o professor Decio Zylbersztajn acadêmica? Ao longo do tempo eu fui adquirin- sempre foi uma espécie de referência Sérgio G. Lazzarini – Foi um pro- do interesse nesse tópico por vários para mim em termos de orientação, cesso um pouco orgânico, ou seja, foi motivos, entre eles é que nós estamos preocupação com pesquisa e tudo menos planejado e as coisas foram no Brasil, onde é um aspecto muito mais. Comercialista – Muito se comenacontecendo. Resolvi fazer o mes- presente www.ocomercialista.com.br * Comercialista\nPerfil ta hoje em dia sobre a interdisciplinaridade na academia. Qual o papel desempenhado pelo diálogo entre as áreas do conhecimento? E entre o direito, a economia e a administração, em especial?\numa pessoa de Sociologia, econo- em várias escolas, mas ainda acho mistas, administração, todo mundo que essas iniciativas estão aquém conversando. do desejado. Por vários motivos: é mais fácil ficar na sua área, no seu Comercialista – O senhor vê o Di- grupo, desenvolvendo o seu linguareito, a Administração e a Economia jar. É mais fácil, é relativamente como ferramentas capazes de modi- mais cômodo. Outro motivo é que ficar a realidade, em prol do desen- nosso ambiente regulatório não favolvimento social ou seria esta uma vorece muito. Isso porque os provisão utópica? gramas são avaliadas por áreas. A CAPES, por exemplo, tem avaliaSérgio G. Lazzarini – Sem dúvida. ções por áreas do conhecimento, e Modificar a realidade talvez seja uma às vezes professores compartilhaambição muito grande, mas pelo me- dos em vários programas acabam nos a gente pode dizer que permita sendo penalizados. O sistema tem um melhor entendimento da realida- que dividir o resultado do profesde. A medida que você lida com ques- sor de em vários programas. Então tões de como funciona um setor, você eu acho que a gente tem que evoobviamente tem aspectos gerenciais luir mais nessa linha. Nós daqui das filas, que é Administração, você do Insper não temos nem departavai ter aspectos de Economia (o fluxo mento, nem de Administração, nem de recursos, toda eficiência da firma, de Economia, é tudo junto até para capital, tudo mais), e você vai ter Di- evitar essa segregação, que é uma reito também, que é a forma como tendência natural. as leis, as regulamentações, afetam o setor. Então acho que isso propor- Comercialista – O senhor lembra ciona um entendimento muito dife- em seu livro “Capitalismo de Laços” renciado e eu acho que para que pos- a profética preocupação de Raymunsamos fazer uma intervenção é bom do Faoro sobre o Brasil de que seríque entendamos como funcionam as amos otimistas ou, até mesmo, ingêcoisas de uma forma um pouco mais nuos de tentar mudar “o que sempre informada. foi”. O senhor pensa que mudanças jurídicas como a Nova Lei do CADE, Comercialista – Compreendendo a criação de um novo segmento na esse fenômeno de interdisciplinari- Bolsa para pequenas empresas e as dade, o senhor acha que hoje as fa- discussões acerca de um Novo Códiculdades de Direito, Economia e Ad- go Comercial são exemplos de que ministração estão preparadas para essa preocupação de Faoro tem se lidar com essa situação? tornado uma página do passado?\nSérgio G. Lazzarini – Eu acho que essa área é fundamental. Nós devemos caminhar mais nisso. Quando eu comecei o mestrado em Administração, por exemplo, o prof. Decio estimulava muito essa questão de interdisciplinaridade exatamente entre essas três áreas (Economia, Administração e Direito) e, não coincidentemente, uma das referências dele, que também se tornou referência minha é o professor Oliver Williamson, de Berkeley, que dava aula exatamente nessas três áreas, e a linha de pesquisa dele é muito relacionada a como as empresas fazem contratos, quais as razões econômicas nos contratos, e também como as empresas se organizam na sua cadeia de produção, nos seus relacionamentos. E esse tópico é obviamente interdisciplinar, porque acaba pegando essas três disciplinas. Então eu sempre fui um grande fã disso, e até hoje eu penso que a gente tem que estimular isso. Tanto é que nós temos parcerias com várias escolas (o Insper, a GV, a própria USP, a UFBA, a UFRJ e a UFSCar) para fazer um workshop anual que nós chamamos de “Research workshop on Institutions and Organizations”. Se você ver a programação desse workshop, é sempre Sérgio Lazzarini – Eu acho que assim: uma pessoa de Direito com existem muitas iniciativas surgindo\nSérgio G. Lazzarini – Eu não diria página do passado porque sabe-\nPerfil mos que ainda existem problemas de corrupção, e também existe uma falta de transparência nessa interface entre o setor público e privado. Mas acho que a gente evoluiu, até os julgamentos recentes no Supremo Tribunal, o que são coisas extremamentes positivas. Não diria que é o suficiente para virarmos a página efetivamente, mas acho que em alguns campos estamos evoluindo. Infelizmente, em outros campos não estamos. Como exemplo, cito as agências reguladoras tiveram um certo desvituamento do papel delas e isso é ruim. Em certos casos, acho que estamos voltando com um centralismo decisório por parte governo, o que é ruim. Mas em outros estamos certamente evoluindo.\nBrasil.” O senhor concorda com essa afirmação?\nSérgio G. Lazzarini – Concordo. Acho que temos muito a desenvolver. Eu não sou contra o BNDES e sua atuação, mas acho que ela tem que ser mais seletiva. Não vejo necessidade de se financiar via BNDES toda e qualquer concessão pública que você faz; aeroportos, por exemplo, é um projeto que atrai mais investidores privados. Um projeto de aeroporto tem um fluxo de caixa muito bom, e isso ajuda a atração de investidores privados. Acho que o banco deveria se direcionar para esses que o setor privado não se interessaria. Comercialista – O senhor avalia como positiva a aprovação da Lei de Comercialista – Como o senhor vê Acesso à Informação? Em que media adoção pelo Brasil de um modelo da esse marco legal contribui para a de crescimento fundado no fomen- compreensão dos fenômenos que o to a formação de “campeões nacio- senhor estuda? nais”? Sérgio G. Lazzarini – Eu acho que Sérgio G. Lazzarini – Eu acho que essa lei é excelente. Eu mesmo já a a forma como foi feita essa questão usei recentemente para conseguir dos “campeões nacionais” foi um tan- algumas informações e consegui, to quanto equivocada (principalmen- apesar de que em outros casos não te no segundo mandato do Governo deu certo. Mas enfim, eu acho que é Lula), porque se criaram grandes um avanço. Tudo que você tem para empresas sem muito critério claro de aumentar a transparência e permitir\n“Eu não sou contra o BNDES e sua atuação, mas acho que ela tem que ser mais seletiva”\nComercialista – Otávio Yazbek em entrevista a revista Comercialista na edição de abril de 2012, quando questionado sobre se o mercado de capitais brasileiro desempenharia o papel que hoje é exercido pelo BNDES, ressaltou que isso seria muito importante e afirmou: “Há um conjunto de fatores que leva a crer que a saída para financiar investimentos de mais longo prazo, inclusive em infraestrutura, reside no mercado de títulos de dívida corporativa no\no que a sociedade estaria ganhando com isso. Você não pode simplesmente criar uma grande empresa com o pretexto de que precisamos grandes empresas, já que já temos grandes grupos por aí e eles já estão em seu curso natural de evolução, internacionalização, etc. Por exemplo, a medida que você cria um campeão nacional a partir de uma fusão de duas empresas, você concentra o mercado doméstico, ou seja, fica com menos empresas no mecado doméstico, o que é ruim para o consumidor. E outra: quando você tem injeções de capital de BNDES, capital público, etc., você se pergunta se esse capital não seria melhor alocado em outras áreas, outros tipos de investimento em que o setor privado estaria menos interessados. Então, não tenho elementos para dizer que isso foi uma boa estratégia. Isso acabou um pouco agora, até porque o BNDES recebeu muitas críticas, o que foi correto ao meu ver.\nwww.ocomercialista.com.br * Comercialista\nPerfil para, por exemplo, acadêmicos e jornalistas coletarem dados e fazerem cruzamentos desses dados é excepcional. Então acho que essa lei é excelente.\ndesvantagens. Quando o caso é de um proprietário que participa de múltiplas firmas, é óbvio que ele vai sentar em vários conselhos. E, às vezes, você tem conselhos entrelaçados pelo fato de ter fundos de inComercialista – A arbitragem no vestimento, por exemplo, que você Direito Societário é hoje muito discu- coloca pessoas nos conselhos. Pode tida. Essa é uma solução para reduzir até ser bom. Digamos o seguinte: os custos de transação advindos da o fundo participa de uma empresa morosidade do judiciário brasileiro? A e de uma empresa B, e ele participa dos dois conselhos. Então, a Sérgio G. Lazzarini – Eu sempre melhor prática para a empresa A digo que é bom atacarmos a raiz do pode ser a melhor também para a problema. Por exemplo, se você de- empresa B. Entretanto, há um certecta que tem um problema no sis- to medo de que esses conselhos potema jurídico como um todo, você dem trazer alguns aspectos negatitem que ir direto nesse problema. vos. Um deles Acho que a arbitragem tem sido usa- é que o condo em vários casos, e tudo bem, mas selho particinós não podemos perder de vista que pa de tantas precisamos reformar todo o sistema. empresas que É a mesma coisa que dar incentivos ele não tem tributários para setor A, B e C. Por mais tempo que não dar um choque de redução de avaliar inde tributos para toda a economia. dividualmente Você acaba, na verdade, tomando cada empresa. ações paleativas. Não sou contra, até A outra coisa, acho útil, mas não podemos perder que preocupa de vista a necessidade de reforma, de muito os Esmelhoria contínua no sistema como tados Unidos, um todo. pode ser um instrumento Comercialista – Há um brocardo de conluio, de jurídico que afirma que nem tudo acertar estratégias comuns, prino que é legal é honesto (non omne cipalmente quando são empresas quod licet honestum est). O senhor atualmente ou potencialmente acha que isso se aplica, por exemplo, competidoras. aos conselhos de administração entrelaçados? Comercialista – Em suas pesquiSérgio G. Lazzarini – Os conse- sas o senhor encontrou evidências de lhos entrelaçados tem vantagens e mudanças legislativas que visassem\nfavorecer o capitalismo de laços? Sérgio G. Lazzarini – Por exemplo, houve uma mudança regulatória no sistema de telefonia que favoreceu a fusão Oi e Brasil Telecom. Eu acho que aquilo não foi uma coisa muito boa. Teve uma mudança em relação à exigência dos fundos de pensão para participarem das empresas, então às vezes muitas dessas mudanças vão de uma forma casuística, visando atender interesses específicos. De novo, acho interessante que tudo seja feita de uma forma mais ampla, para se ver qual é o impacto geral dessas mudanças.\n“Eu sou muito favorável a se ter diálogo e mais pessoas analisando essas coisas [problemas interdisciplinares]”\nComercialista – É correto afirmar que a Economia tem tomado o papel do Direito como regulador das relações sociais, por excelência?\nSérgio G. Lazzarini – Eu acho que quando se tem um diálogo entre as áreas, ninguém assume um determinado papel. Quando se tem “Law and Economics”, uma disciplina que funde Direito e Economia, existe a contribuição dos dois. O fato é, dando um exemplo em particular: o direito anti-truste tem todo o lado regulatório, mas tem o lado da racionalidade econômica. É muito importante que\nPerfil se tenha um balizador de racionalidade econômica. A empresa A, por exemplo, está abaixando muito os preços no seu mercado. Será que isso seria considerado uma prática predatória, dumping, alguma coisa? Então existe toda uma discussão econômica que deve ser feita. Mas todo processo jurídico tem que ser atendido. Eu não vou acusar uma empresa de uma coisa que eu não tenho um marco legal, um procedimento. Então eu vejo isso mais como uma complementaridade, do que uma separação ou alguém tomando o poder.\ndiferenciar a área do conhecimento e os problemas que você tem que resolver. Os problemas, em geral, são interdisciplinares. Você tem que regular um setor, o que é muito interdisciplinar, tem um balisamento econômico, princípios jurídicos, princípios de gestão, ou seja, como que vamos conduzir esse processo e como as empresas vão reagir estrategicamente. Então eu sou muito favorável a se ter diálogo e mais pessoas analisando essas coisas.\nder”. Como podemos definir, em poucas palavras tal estrutura? Como o direito a influencia?\nSérgio G. Lazzarini – Na verdade, quando nós privatizamos, nós tivemos uma forte presença do Estado disseminadas em várias empresas. Você troca o modelo em que se tem uma Telebras e vai para um modelo onde se tem diversas empresas no setor de telecomunicações com participações minoritárias do BNDES, de fundos de pensões estatais, etc. Isso Comercialista – Em artigo de sua aconteceu em vários setores. Isso é autoria, o senhor se refere ao capi- o que chamamos de “Leviatã minoComercialista – O professor José talismo de estado brasileiro como o ritário”: é o governo participando de Eduardo Faria afirmou na nossa pri- “Leviathan as a minority sharehol- vários setores, de várias empresas, e Divulgação meira edição que hoje quem muito disseminado. Esse modiscute direito na verdade delo tem a vantagem de persão professores da FFLCH, mitir uma conjunção do setor que descobriram alguns privado, tocando os projetos, autores como Dworkin, ou e algum capital público permesmo a FEA e o Núcleo de manecendo e ajudando o inDireito e Democracia do Cevestimento das empresas em brap. O senhor acha que isso determinadas condições. Em é verdade, que outras áreas termos negativos, existe uma acabam assumindo esse pacerta interferência residual pel? do governo nas empresas. O caso da Vale foi típico, quanSérgio G. Lazzarini – Eu do a partir de posições minonão sou dessa área, então ritárias de fundos de pensão, não posso julgar essas inido BNDES, etc., o governo ciativas em particular. Mas conseguiu ou tentou influeneu adoraria que a FFLCH, ciar diversas estratégias da ou a São Francisco, tivesse empresa, inclusive se trocou discussões da minha área, o CEO da empresa na época. por exemplo [Gestão de É um modelo que é muito coEmpresas]. Eu adoraria ter mum, não só no Brasil, mas A obra mais recente de Lazzarini é “Capitalismo de Laços”, livro que mais gente discutindo isso, trata dessa vertente do Capitalismo de Estado encontrado no Brasil. no mundo, mas tem que e mais gente para dialogar. Formado em Engenharia, é também PhD em Administração pela John se tomar um certo cuidado Na verdade, nós temos que M. Olin School of Business, Washington University para se evitar, ou pelo menos www.ocomercialista.com.br * Comercialista\nPerfil disciplinar um pouco, isso que a gente chama de interferências residuais. Outra coisa é o seguinte: cuidar um pouco para que se traga transparência nas alocações do governo. Eu digo em transparência de critério. A questão é a seguinte: se o governo é minoritário em uma empresa A, por que é nessa empresa A e não na empresa B? Ou no setor X e não no setor Y. Acho que esse critério tem que ficar bem claro.\né o capital provindo do Governo, mais de longo prazo. Nosso estudos indicam, por exemplo, que, na década passada, tinha até um efeito de empresas receberem alocações do BNDES e investirem mais. Esse efeito se perdeu um pouco agora. A nossa hipótese é que o mercado de capitais se desenvolveu. As empresas têm muito mais opções de investimentos. Realmente, para uma participação minoritária fazer a diferença, tem que ser um empreendedor que careça de capital, tenha um bom projeto, tenha uma competência latente, quer dizer, é alguma coisa muito boa que ele ainda não conseguiu levar ao mercado e que a participação pública pode ajudar. Eu sou extremamente favorável a isso, mas tem que ser extremamente seletivo e com critérios bem definidos.\nvimento econômico-social do Brasil?\nSérgio G. Lazzarini – Eu acho que, dívida por dívida, com a economia crescendo e investindo em grandes projetos, não vejo necessariamente tanto problema. A economia vai crescendo, você tem uma capacidade crescente de pagamento da dívida, e vamos em frente. O que não pode acontecer são alocações que aumentam a dívida e com dois efeitos: Comercialista – Ainda sobre o Levocê não entende porque está sendo viathan as a minority shareholder, feito esse endividamento do Estado, seria possível fazer paralelo entre a não ocorre uma contrapartida em participação do Estado em compatermos de crescimento nem de menhias e interesse público? Em outras lhorias do serviço público; e a outra palavras, como o Estado, por meio coisa que pode acontecer é não ter de sua participação em companhias clareza aonde você quer chegar. Tem atua em prol do interesse público? que se priorizar e definir bons projetos, e nisso nós estamos falhando um Sérgio G. Lazzarini – A questão pouco. Estamos querendo resolver do interesse público vai ser definida fazer transferências indiscriminadas em função não só da participação Comercialista – E ele teria de ter para o BNDES, que aumentam a díminoritária do Estado, mas tam- metas a cumprir, o senhor fala de vida pública. E, à medida em que se bém de todo o ambiente regulatório política de “Chicote e Cenoura”... aumenta a dívida, você tira uma poslegal. Em tese, não é necessário que Sérgio G. Lazzarini – Isso, é um sibilidade de reduzir despesas do Goo Governo participe. Aí eu volto ao modelo coreano que nós tentamos verno, o que poderia ter um impacto meu comentário anterior: você não tanto seguir, mas o modelo coreano positivo em redução de tributos. Isso pode desmontar um sistema regu- foi baseado em metas e desempenho. também acaba não sendo feito. Vou latório que já se criava a pretexto Então, se você não tiver um alto de- colocar da seguinte forma: eu coloco de que as empresas tem que seguir sempenho, você sai. O que se vê aqui X de recursos em bancos públicos, o que o Governo quer. Na verdade no Brasil às vezes é: você não teve mas seria melhor se eu reduzisse isso não é o que o Governo quer, mas o alto desempenho, eu vou te resgatar. um pouco e gerasse um abatimento que a sociedade quer. Você tem que Isso não pode acontecer. de impostos para empreendedores criar marcos regulatórios claros. A em geral. empresa seguir o interesse público Comercialista – A dívida pública não necessariamente quer dizer que interna é por vezes referida como ela vai seguir a partir dessas parti- a “Benção de Hamilton”. É correcipações. O que elas vão ter de in- to afirmar que ela é, atualmente, o teressante, em determinados casos, maior empecilho para o desenvol-\nOpinião O Antiprojeto de Código Comercial II por Erasmo Valladão\nAÇO REFERÊNCIA AO ARTIGO PUBLICADO NO ÚLTIMO NÚMERO DESTE VEÍCULO ELETRÔNICO, DENOMINADO “Considerações em torno do projeto de lei do Código Comercial”, que se seguiu ao meu artigo, intitulado “O antiprojeto de Código Comercial”. Defende-se ali, inicialmente, que os “valores cultivados pela sociedade” têm mais peso que o “direito positivado”. E que “normas bem redigidas, claras e racionais são, evidentemente, desejáveis, mas não proporcionam segurança jurídica se estiverem em dissonância com os valores cultivados pela sociedade”. Essa é a tosca justificativa aventada para tentar explicar as normas pessimamente redigidas, obscuras e verdadeiramente irracionais que o Antiprojeto contém. Como, por exemplo, o de que a dissolução parcial acarreta o desligamento do sócio falecido da sociedade1; o de que o controle totalitário ocorre “quando o controlador titula a totalidade ou quase a totalidade das ações com direito a voto”; o de que o controle pulverizado se identifica com o controle gerencial; o de que, “na sociedade limitada, o sócio responde pelas obrigações sociais até o limite Como eu disse em outro artigo, onde quer que esteja o grande José Maria Eça de Queiroz, estará sentindo um frisson por não ter colocado essa magnífica frase na boca do Conselheiro Acácio. 2 Compare-se essa grosseira obscuridade com a 1\ndo capital social subscrito e não integralizado”2, etc. A seguir, envereda o artigo por uma lenga-lenga acerca da suposta principiologia do Antiprojeto, apesar do art. 8º afirmar, textualmente: “Nenhum princípio, expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de qualquer disposição deste Código ou da lei”. Entre esses princípios, relembre-se, achase aquele segundo o qual há “subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais” (art. 113, III) ! Sustenta-se, ainda, que há vantagens, no processo legislativo, na tramitação de um Antiprojeto de Código (e não de lei). Abriu-se, com isso, segundo diz o artigo, “uma janela de oportunidades única para ajustarmos a legislação de direito comercial às necessidades atuais da economia brasileira. Todo e qualquer assunto pode ser revisto, seja trazendo a disciplina do tema para o Código, seja fazendo mudanças pontuais na respectiva lei, mediante disposição transitória” (negritos nossos). Está aí, fielmente revelado, o conteúdo do Antiprojeto: fez-se um rascunhão, que pode ser integralmente revisto, desde que seu autor – que preside, de forma despudo* lapidar clareza do Código Civil, em regra que jamais foi questionada: “Art. 1.052: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. Se é para comparar o que está com o\nramente conflitante, a Comissão de Juristas constituída na Câmara dos Deputados –, leve a gloríola de ter seu nome associado à lamentável obra – pela qual, como se vê, ele não nutre o menor apreço! Esclareço, de outra parte, naquilo que me diz respeito, que não tenho a menor resistência quanto ao novo, muito pelo contrário. Sucede que o Antiprojeto simplesmente não contém absolutamente nada de novo. Oh, mas que injustiça! Agora me lembrei de várias – e extraordinárias inovações! Por exemplo: aquela segundo a qual, ninguém pode “ser obrigado a se tornar sócio de sociedade contratual contra a vontade” (art. 114); ou aquela que prescreve que, “em caso de inadimplemento, o empresário credor pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigação” (art. 276)3; ou aquela que diz que o contrato...vincula os contratantes (art. 303, II) !!! Estou sendo totalmente infundado para com o Antiprojeto, ele tem realmente inúmeras novidades, todas fantásticas, jamais ouvidas, inauditas! Recordo ainda aquela que autoriza os sócios a gravar as próprias que vem, estamos todos muito bem! 3 Estou escrevendo uma carta ao ilustre Prof. Richard Posner para que ele me auxilie a descobrir por quais insondáveis razões quem alegadamente não conhece análise econômica do direito é incapaz de compreender esse dispositivo!\nOpinião quotas (art. 180); ou ainda aquela que cria a figura do “facilitador” em processos de mais de 500 páginas (art. 657). Lembram-se dessa figura edificante? O Antiprojeto é realmente inovador, é pleno de refrescantes novidades ! Esclareço, outrossim, que a veemência de minhas críticas está diretamente ligada ao baixo nível do documento. Representa apenas a justa revolta de um cidadão brasileiro que, por acaso, é também professor de Direito Comercial – e que, ademais, tem sangue nas veias, não aceita ultrajes. Baseei-me em argumentos, contra os quais não há resposta. E também não desrespeitei a ninguém, muito menos ao leitor. Se alguém cometeu desrespeito – desrespeito ao leitor e à Nação, registre-se – foi quem teve a ousadia de permitir o arremesso desse monstrengo contra o Congresso Nacional. Vejam, apenas para dar mais um exemplozinho, este outro achado: “Art. 291. Prescreve:\nmarítimo, não coloca nada em troca!”. Não é outra extraordinária cona) para cobrar dividendos ou qualquer outra forma de partici- tribuição? Por derradeiro, no que diz respação nos resultados da sociedapeito a colaborar com essa obra de de empresária, contados da data inexcedível desleixo e descaso, poem que tenham sido postos à disdem todos ficar tranquilos. posição do sócio Não o farei, por um motivo muito ...(omissis)... simples: é impossível. A estrovenga é tão ruim que necessita ser inteiIII – Em um ano, a pretensão: ramente reescrita. É um amontoaa) de executar os endossantes do assistemático de platitudes, de e o sacador de letra de câmbio, a absurdos jurídicos, realizado aos contar do protesto feito em tem- trambolhões, sem nenhum conteúpo útil ou, no caso da cláusula do, sem nenhum compromisso com “sem despesas”, do vencimento; a precisão e a seriedade, unicamente ...(omissis)... para aproveitar um momento político, numa ação entre amigos – para IV – Em seis meses, a pretensão criar um fato consumado! do endossante de letra de câmbio A lógica do seu autor – que eu me de executar os demais endossantes recuso a aceitar – é a de que suposou o sacador, a contar do dia em que tamente temos todos o dever de meele pagou a letra ou em que ele pró- lhorá-lo, com críticas construtivas, prio foi acionado”. com a sugestão de nova redação, etc. Os leitores percebem a razão É a lógica da ditadura: a coisa da minha indignação? está lá, você tem o dever de ajudar a Quando eu aprendi a contar, construir, não pode só criticar... na infância, depois de três anos Para finalizar, não se atira um seguiam-se quatro anos, cinco texto desse péssimo padrão contra anos e assim por diante. Mas para o Congresso Nacional. Faz-se, como I – Em um ano, a pretensão: o Antiprojeto, após três anos, re- em toda a democracia, um anteprotorna-se para um ano e daí para jeto, com a participação das classes a) contra os peritos e subscriseis meses, num movimento de interessadas, para então encaminhá tores do capital, para deles haver retrocesso mental! 4 -lo aos representantes do povo. reparação civil pela avaliação dos É positivamente uma lástima! bens que entraram para a formaTem cabimento mandar algo desção do capital de sociedade em- se nível para o Parlamento? presária, contado da publicação Mas tem mais. O Antiprojeto reda ata da assembleia que aprovar voga, irresponsavelmente, no art. o laudo ou, no caso de não ser a 669, inciso I, o Código Comercial viERASMO realização desta obrigatória, da gente (Parte Segunda – Do ComérVALLADÃO data do instrumento de contrato cio Marítimo). E, como diz jovem Erasmo Valladão Azevedo e social ou de alteração contratual; e querido jurista amigo meu, “para Novaes França é professor ... (omissis)... naufragar de vez o direito comercial associado do Departamen-\nSeria isso já um sintoma de senilidade – e caducidade – precoce? 5 Lembro-me muito bem do tenebroso governo 4\nII – em três anos, a pretensão:\nMédici: “Brasil, ame-o ou deixe-o!” Ou seja, colabore com a ditadura militar (o Brasil!) ou se escafeda.\nto de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo\nDoutrina A eficácia horizontal de Direitos Fundamentais em procedimentos de dissolução societária por Ermiro Ferreira Neto Corte aplicado sem ressalvas direi-\nEficácia de direitos fundamentais em procedimentos de dissolução societária1\nCooperativa exclusão de as- tos como o devido processo legal e sociado - caráter punitivo - devi- a igualdade material, não houve exdo processo legal pressa menção ao tema, nem desen-\nTEMA A RESPEITO DA VINCULAÇÃO DE PARTICULARES A DIREITOS FUNDAMENTAIS, NO BRASIL, desenvolveu-se, sobretudo, à luz de sua aplicação no âmbito de procedimentos de dissolução de pessoas jurídicas e de exclusão de seus sócios ou associados. Foi em um tal contexto, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 158215-4/RS, que o Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez, conquanto de modo sucinto, se manifestou no sentido da eficácia horizontal de um direito fundamental – no caso, o direito fundamental à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, Constituição Federal). Conforme consta do acórdão, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, os associados de uma cooperativa não podem ser excluídos sem que lhes seja oportunizada a apresentação de defesa, sob pena de invalidação do ato de exclusão. O acórdão, proferido em 1996, mas divulgado no Diário da Justiça somente em 07 de junho de 1997, restou assim ementado:\nO presente ensaio é parte integrante da monografia de mesmo título, vencedora do Prêmio Mário e Inah Barros, concedido por ocasião do 1\nNa hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância do devido processo legal, viabilizando o exercício da ampla defesa.\nTambém no ano de 1996, fora do contexto de dissolução, mas também no sentido da eficácia horizontal, o mesmo Supremo Tribunal Federal registraria ainda o julgamento do Recurso Extraordinário n. 161.2436/DF, relatado pelo Ministro Carlos Mário da Silva Velloso. No caso, entendera a Corte ser inconstitucional a discriminação realizada pela companhia aérea Air France entre empregados franceses e brasileiros, quando ambos exerçam suas funções no Brasil. Para chegar a tal conclusão, a 2ª Turma asseverou que a conduta da companhia empregadora violava o princípio da igualdade. Curiosamente, no entanto, registra a doutrina a circunstância de que, em nenhum desses casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, a temática da eficácia horizontal fora desenvolvida de modo mais aprofundado. Em que pese tenha a 1º Congresso Baiano de Direito Empresarial. 2 SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 250.\nvolvimento teórico digno de tudo o que, à época, já havia sido aludido pela bibliografia especializada2. Assim é que, somente no ano de 2005, no julgamento do Recurso Extraordinário 201.819/RJ, o Supremo Tribunal manifestou-se expressamente sobre a eficácia horizontal. Novamente sob a hipótese de exclusão de associado, ponderou a 2ª Turma que o ato de exclusão de componente de associação sem a observância da garantia da ampla defesa viola a Constituição, precisamente o direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso LV. A ementa do acórdão, originalmente relatado pela Ministra Ellen Gracie, mas cujo voto condutor fora proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, restou assim redigida:\nSociedade civil sem fins lucrativos. União brasileira de compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido. I. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações\nDoutrina entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. Os princípios constitucionais como limites à autonomia privada das associações A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder\nde transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. Sociedade civil sem fins lucrativos.Entidade que integra espaço público, ainda que não-estatal. Atividade de caráter público. Exclusão de sócio sem garantia do devido processo legal. Aplicação dereta dos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não -estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais\ndo devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. Recurso extraordinário desprovido A aparente adesão do Supremo Tribunal Federal à tese da eficácia horizontal, todavia, não pode levar à conclusão de que o tema não enseja mais controvérsias. A posição exteriorizada pela Corte, por exemplo, não cria parâmetros para a ponderação de outros direitos fundamentais, como a liberdade de contratar. Afinal, sendo uma relação privada, não se pode descurar da circunstância de que as partes podem, em princípio, auto-regular seus interesses, criando – ainda a título de exemplo – mecanismos para a rápida exclusão de um associado. Para além disso, os julgados do Supremo Tribunal foram proferidos em hipóteses envolvendo associações e cooperativas – entes em que o interesse econômico, sem dúvida, não é primário. Existindo situações de saída de sócios, por diversas razões, inclusive por expulsão, parece necessário perquirir se eventuais questões econômicas ou uma maior sofisticação das convenções societárias seriam incapazes de interferir www.ocomercialista.com.br * Comercialista\nDoutrina na conclusão a respeito da incidência de direitos fundamentais também em procedimentos de dissolução de sociedade. Neste particular, já se vê que as conclusões aparentemente unânimes da incidência de direitos fundamentais no âmbito de procedimentos de exclusão de associados não podem simplesmente ser transferidas para as hipóteses de dissolução de sociedades. A verificação de como e em que medida direitos fundamentais incidem em relações societárias depende da análise de questões antecedentes, como a existência de sociedade de pessoas e de capital; a existência de desigualdade fática no âmbito da sociedade e, finalmente, do grau de influência da função social da empresa, não apenas em suas relações externas, como internas, entre os sócios. Bem ponderados, estes fatores servem de peso para o delicado balanceamento que envolve a limitação da autonomia societária em vista da garantia de certos direitos fundamentais. Três exemplos ilustram este problema.\nExclusão de sócio e eficácia do devido processo legal Em decorrência do direito fundamental ao devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, Constituição Federal) os sócios encontram-se protegidos de exclusões sumárias,\nsem que seja oportunizada a apresentação de defesa prévia. A mesma cláusula constitucional impede a retomada forçada de ações ou quotas societárias por “mão própria”, sem que haja um processo judicial para tanto. É sabido que o devido processo legal é elemento essencial do próprio Estado Democrático de Direito. Por meio de tal direito fundamental, cria-se uma sujeição do poder público às garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, erigindo-se uma barreira de proteção contra a possibilidade de invasão do patrimônio ou de restrição da liberdade dos cidadãos sem que seja, previamente, oportunizado a manifestação prévia dos interessados. Ao perfil clássico do devido processo legal, voltado para a garantia formal de direitos no âmbito de processos administrativos ou judiciais (procedural due process), deve-se acrescer a existência do devido processo legal substancial (substantive due process). Mais do que a mera garantia regular do direito de defesa, a cláusula do devido processo impõe que as decisões proferidas após a manifestação das partes interessadas sejam razoáveis e proporcionais. Em feliz lição, Nelson Nery Júnior ensina que enquanto o devido processo legal formal espraia seus efeitos no âmbito das garantias processuais, o devido processo substancial tem seu âmbito de aplicação\nno direito material3. Visto sob este ângulo, e conferindo interpretação sistemática à Constituição Federal, nada parece impedir a eficácia da cláusula do devido processo legal – em suas duas acepções – em hipóteses de processos particulares, e não apenas aqueles promovidos pelo Estado, no âmbito administrativo ou judicial. A mesma premissa, com efeito, inspirou Paula Sarno Braga a ponderar que “o devido processo legal, enquanto existência de moderação e legalidade no exercício do poder, deve vincular os particulares, para deter e reprimir abusos e desmandos privados e negociais” . Em primoroso estudo, a autora defende uma ampla eficácia do due process no âmbito dos negócios jurídicos privados, seja na fase pré-negocial, seja no curso de sua execução, tomando como exemplo de hipótese de tal incidência os “processos punitivos de associados, sócios e condôminos”. De fato, por mais prestígio que se empreste à autonomia privada das partes envolvidas, não se imagina, sob uma interpretação constitucional, que o particular possa ser privado de seus bens sem que lhe seja oportunizado apresentar sua manifestação prévia, tanto mais nos casos de dissolução por rescisão contratual (exclusão de sócio). Este fora o entendimento encampado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Ex-\n* NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 35. 4 BRAGA, Paula Sarno. op.cit. p. 204. 5 BRAGA, Paula Sarno. op.cit. p. 213. 3\nTão contundente fora o acórdão que inspirou o legislador a promover, por meio da Lei federal n. 11.127/2005, ligeira alteração no artigo 57 do Código Civil para prever que “a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim 6\nreconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previsto no estatuto”.\nDoutrina traordinário n. 201.819, já analisado anteriormente. As conclusões do acórdão, naquilo que toca o fato da “autonomia privada (...) não poder ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional”, podem ser transportadas para a hipótese também de dissoluções de sociedades empresárias, e não apenas de associações , como no caso julgado. No âmbito das sociedades, como se sabe, poderá o sócio ser afastado da pessoa jurídica por ele integrada em virtude de manifestação de vontade (dissolução por resilição) ou por exclusão (dissolução por rescisão). Em ambos os casos – tanto mais no segundo, é bem verdade – impõe-se que se atraia para a hipótese a garantia do devido processo legal, a fim de evitar, como sói ocorrer nos processos administrativos e judiciais, arbitrariedades e desfalques patrimoniais sem a garantia de defesa prévia. De lege lata, o legislador mirou nos objetivos acima indicados ao prever o artigo 1.085 do Código Civil: Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil. v. 13. Antônio Junqueira de Azevedo (coord.). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 317. 7\ncontrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. A despeito do referido dispositivo garantir que somente a “justa causa” pode ensejar a exclusão do sócio (devido processo legal substancial), resguardado o seu direito ao exercício do contraditório em assembléia especialmente designada para este fim (devido processo legal formal), é possível propor uma interpretação ampliativa da norma, à luz da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. É de se questionar, por exemplo, se seria possível ao sócio em vias de ser excluído produzir provas, requerer a oitiva de testemunhas ou apresentar, por escrito e através de advogado, sua defesa. A eficácia de direitos fundamentais entre particulares parece conduzir a uma resposta positiva. Assim como a perda de bens para o Estado não prescinde da garantia do devido processo legal, a perda de quotas societárias também não pode dispensar a possibilidade de apresentação de defesa escrita ou mesmo, se for o caso, de produção de prova, à míngua da falta de previsão nesse sentido nos estatutos da sociedade. À mesma conclusão – sem, no en*8\nWALD, Arnoldo. Comentários ao Código Civil. v. XIV. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 574.\ntanto, mencionar a possibilidade de produção de prova - chega Modesto Carvalhosa ao propor um legítimo procedimento que deverá preceder a exclusão do sócio. A fim de garantir o devido processo legal, observa o autor paulista que a decisão de exclusão do sócio deve ser o ponto final de uma série de atos, que deverá observar a sua notificação regular, a oportunidade de apresentação de defesa escrita, a possibilidade de participação da deliberação assemblear e nova notificação referente à decisão tomada7. No mesmo sentido, Arnoldo Wald defende a necessidade da decisão pela exclusão ser justa e proporcional ao ato praticado pelo sócio excluído. Ainda que não mencione expressamente, a posição do autor também ratifica a possibilidade de incidência do devido processo legal em dissoluções societárias, sob a acepção do substantive due process.8\nDeliberações sociais e a eficácia de direitos políticos Ainda sob a premissa da eficácia horizontal das normas jusfundamentais em procedimentos de dissolução societária, é de se questionar qual o grau de incidência de direitos constitucionais políticos nas deliberações entre sócios. Tradicionalmente, os direitos políticos decorrentes de relações societárias somente são apreciados pela doutrina estritamente sob o ponto de vista das prerrogativas inerentes à condição de sócio. Sob esta ótica, já se afirmou, por exemplo, “que o direito de voto é um direito natuwww.ocomercialista.com.br * Comercialista\nDoutrina ral do acionista”9. Esta, no entanto, não tem sido a posição majoritária no campo doutrinário, que de modo contundente parece reiterar que o direito de voto não é essencial à condição de acionista10, tanto que não incluído como tal no rol do artigo 109 da Lei 6.404/7611. Seja como for, a teoria dos direitos fundamentais descortina um horizonte diferente de estudo dos direitos político-societários. É que, se a Constituição Federal garantiu a todos os cidadãos exercer o sufrágio “pelo voto direto e secreto”, erigindo tal prerrogativa à condição de direito fundamental (artigo 14); e se, por outro lado, admite-se a eficácia de direitos fundamentais em relações privadas, logo, num lance aparentemente lógico, o exercício do direito de voto entre os particulares não poderia ser suprimido. A hipótese, todavia, não é tão simples quanto parece. Nas relações particulares é próprio, como se viu, um alto grau de autonomia conferido às partes, de modo que nada justificaria uma tal intervenção na liberdade de auto-regulação dos interesses. É sob este caminho, aliás, que anda a legislação societária ao prever que “o estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto” (artigo 111, Lei n. 6.404/76).\nÉ inegável, portanto, que os direitos políticos – se detém eficácia perante particulares – não incidem do mesmo modo como incidem nas relações cidadão x Estado. Ainda assim, colocando-se de lado as particularidades decorrentes do regime de Direito Privado (sobretudo o elemento de autonomia das partes), não parece possível desconsiderar as possibilidades de criação – e exigência - de espaços democráticos no âmbito das pessoas jurídicas. E por espaços democráticos deve-se entender, tanto mais, o espaço de respeito às minorias. No contexto do Direito Societário, se é certo que é atribuído ao controlador o direito de conduzir as atividades da empresa (artigo 116, Lei 6.404/76), tal bônus vem acompanhado do ônus de conduzir-se sem ferir os interesses da companhia e sem exercer ato abusivo em face dos minoritários (artigo 117, §1º, Lei n. 6.404/76). Assim, os direitos dos sócios de influírem nas decisões da empresa, ainda que respeitados os limites estabelecidos nos atos constitutivos, antes de decorrerem dos regulamentos legais, configura verdadeira imposição constitucional. Trata-se de interessante ponto de vista que encontra seu fundamento no fato de que a democracia também merece espaço no âmbito de entes privados, considerando que “o autoritarismo\nexercido em outras esferas sociais [...] podem ser tão ou mais opressivas do que a estatal”12. Estas premissas parecem aplicáveis para justificar, por exemplo, a possibilidade de exclusão do sócio controlador da sociedade por parte de um ou mais sócios minoritários. É certo que tal situação atrai um grave inconveniente econômico: com a saída do controlador, certamente a sociedade se verá desfalcada de mais de metade de seu patrimônio social, o qual deverá ser apurado para pagamento dos haveres do referido sócio. No entanto, este obstáculo de ordem prática não pode servir de fundamento – à luz da incidência de direitos políticos nos procedimentos de dissolução societária – para a proibição desta exclusão. Nesse sentido se orienta a própria legislação de regência, ao dispor que “pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios” (grifou-se), nos termos do artigo 1.030 do Código Civil. Afinal, seria totalmente contrário ao princípio democrático a possibilidade do sócio faltoso votar contra a sua exclusão, bloqueando qualquer tentativa de sanção contra si, ainda que pratique todo tipo de arbitrariedade na condução dos negócios sociais, mesmo no caso de graves danos causados a todos os outros sócios e à própria sociedade. À mes-\nLOBO, Jorge. Direitos dos acionistas. São Paulo: Campus Jurídico, 2011, p. 94. 10 PROENÇA, José Marcelo Martins. Direitos e deveres dos acionistas. Sociedades Anônimas. Maria Eugênia Reis Finkelstein e José Marcelo Martins Proença (coord.). São Paulo: Saraiva, 2007, p. 50. 11 Art. 109. Nem o estatuto social nem a assem-\nbléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, par-\ntes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. 12 SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 310.\nDoutrina ma conclusão chega Fábio Konder Comparato, argumentando que “não é a deliberação da maioria e sim o poder resolutório conferido aos prejudicados, pelo inadimplemento do dever de colaboração social, sejam eles, ou não, majoritários” que justifica a exclusão do sócio13. Demais disso, o voto do sócio que se deseja excluir, nesse caso, afronta claramente o artigo 1.074, §2º, que dispõe que “nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente”. Assim, efetivamente, interpretando-se o já referido artigo 1.030 do Código Civil à luz do direito fundamental de influência política – cujos efeitos podem se espraiar inclusive nos procedimentos de dissolução societária – chega-se à conclusão de que, à parte inconvenientes de ordem econômica, não podem os atos constitutivos criar barreiras à exclusão de qualquer sócio, inclusive o controlador.\nOutro problema extremamente interessante diz respeito ao uso do chamado “voto de Minerva” ou, em situação distinta, do “voto cumulativo”, em deliberações sociais – particularmente em deliberações relacionadas à expulsão de um sócio\n– e a possível afronta ao princípio da igualdade. A expressão “voto de Minerva” tem origem na mitologia grega e corresponderia ao voto de desempate dado pela deusa Atena (Minerva, para os romanos), o qual fora decisivo para a absolvição de Orestes. Este último, na lenda clássica, era assassino confesso de sua mãe e do amante dela, crime este motivado pela vingança do homicídio praticado pelos dois contra o pai de Orestes, Agamenon. Atualmente, a expressão designa o voto de qualidade proferido por um dos integrantes de um órgão colegiado, ao qual, além do voto ordinário, incumbe desempatar o sufrágio, em caso de igualdade de número de votos com relação a determinada deliberação. Trata-se de instrumento largamente previsto na praxe forense brasileira, no âmbito, inclusive, do próprio Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o artigo 13 do Regimento Interno daquela Corte14. O voto de qualidade, entretanto, não se confunde com o chamado voto cumulativo. Enquanto na primeira hipótese, a prerrogativa deve ser exercida por quem, ordinariamente, não vota – exercendo este mister apenas para desempatar -, no caso de voto cumulativo o detentor deste múnus poderá votar duas vezes: uma na votação ordinária, outra no caso de empate.\nCOMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 152. 14 Art. 13. São atribuições do Presidente: (...) IX - proferir voto de qualidade nas decisões do\nPlenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; b) vaga ou licença médica superior a 30 (trinta)\nO uso do Voto de Minerva, do Voto Cumulativo e o Princípio da igualdade\nÉ o caso, por exemplo, da atribuição conferida ao Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão que, dentre outras atribuições, é responsável pela regulação da concorrência no Brasil (art. 8º, inc. II, Lei n. 8.884/94)15. Disposições semelhantes também podem ser encontradas em estatutos de algumas companhias. Apenas a título de exemplo, confira-se, à propósito, o quanto previsto no §5º do artigo 31 do Estatuto Social da Petrobrás S/A, o qual prevê que nas deliberações do Conselho de Administração, “em caso de empate, o Presidente do Conselho terá o voto de qualidade”. Ainda à guisa de exemplo e de modo semelhante, o estatuto da sociedade Eternit S.A prevê em seu artigo 17, §2º que o “Presidente do Conselho de Administração exercerá além de seu voto normal, o voto ‘de minerva’ (voto de desempate), quando o colegiado, constituído por número par de membros, não conseguir a maioria estatutária para deliberação de matéria de interesse social”. Diante do que, aparentemente, tem se tornado uma previsão sem maiores questionamentos, parece adequado avaliar se tal possibilidade – o voto duplo ou de desempate – poderia ser utilizado à luz do princípio da igualdade, previsto na Constituição Federal. Com efeito, fixada a premissa de que direitos dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o Ministro licenciado. 15 Artigo 8º — Compete ao Presidente do Cade: (...) II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário; www.ocomercialista.com.br * Comercialista\nDoutrina fundamentais incidem nas relações societárias, é de se registrar que o artigo 14 do texto constitucional prevê que o voto deverá ter “igual valor para todos” – o que em um primeiro raciocínio, conduz à conclusão de que não seria possível estabelecer votos duplos ou mesmo de desempate16. Mais uma vez, esta primeira hipótese deve ser observada cum granu salis. A referida disposição constitucional refere-se expressamente ao voto enquanto expressão de ‘soberania popular”, situação que à toda vista difere do voto manifestado no âmbito de um processo decisório, privado, interno a uma sociedade. Conquanto não se deve afastar-se da premissa deduzida, no sentido de que as normas jusfundamentais podem vincular entes particulares, também não se pode ignorar que tal incidência horizontal deve pressupor algum nível de desigualdade fática ou mesmo de arbitrariedade na deliberação societária, o que, de ordinário, não pode ser tomado como regra. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal, no contexto de célebre disputa da companhia Vale S/A contra determinação do CADE, foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do artigo 8º da Lei n. 8.884/94, o qual, como se viu, confere ao Presidente daquele conselho votar duas vezes (ordinariamente e em caso de empate). O Ministro Marco Aurélio, na oportunidade, consignou no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instru-\nmento n. 682.486/DF:\nArt. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (...). 17 Art. 1.010, Código Civil. Quando, por lei ou\npelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.\n“Surge outro aspecto, ligado à natureza da matéria. Pergunta-se: habita o mesmo teto dos novos ares constitucionais democráticos o voto de minerva? É possível que, em um Colegiado, o cidadão, falível – como outro qualquer, e assim também nós o somos – profira um voto e, neutralizando-se os votos ante o empate verificado, venha a decidir, fazendo-o, no campo republicano e democrático, isoladamente? O voto de qualidade, para mim, acaba por consubstanciar a existência de um superórgão”. (...) “Não consigo, diante das balizas da Constituição, dita ‘cidadã’ por Ulysses Guimarães, concluir que alguém possa ter o poder tão grande de provocar um empate e, posteriormente, reafirmando a óptica anterior, dirimir este mesmo empate”. Em que pese, no entanto, a manifestação do Ministro Marco Aurélio – no que fora acompanhando pelo Ministro Ayres Brito – o agravo não fora admitido, em função de ausência de prequestionamento. É certo que a questão da constitucionalidade do voto de Minerva não fora objeto de apreciação pela Turma, mas não se pode desconsiderar que a aparente adesão de dois Ministros do Supremo Tribunal Federal à tese revela importan*\nte obiter dictum sobre o tema. A tese, todavia, se restringiu ao âmbito do Direito Público. Considerando a incidência larga da autonomia privada no campo das relações societárias, não parece, de pronto, ferir a Constituição Federal eventual disposição estatutária que permita o voto de Minerva ou o voto cumulativo. A aparente regularidade, ademais, torna-se tanto mais clara quando se estar a tratar de deliberações no âmbito de órgãos fracionários da sociedade, como o Conselho de Administração, onde os votos são tomados no formato “uma pessoa, um voto” (one man, one vote). A questão, no entanto, tornase tormentosa quando analisada sob a ótica de um procedimento de dissolução societária. É que aqui, considerando, de um lado, a natureza sancionatória de uma tal deliberação e, do outro, o fato dos votos serem colhidos diretamente junto aos sócios – hipótese em que vale a regra uma quota, um voto - - uma disposição desse tipo iria de encontro diretamente com o princípio da igualdade, alçado à condição de direito fundamental no art. 5º, caput da texto constitucional. Aparentemente, aliás, esta fora a diretriz em que se firmou o legislador, ao menos no âmbito das sociedades limitadas, ao prever expressamente que “prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate e, se este persistir, decidirá o juiz” (art. 1.010, Art. 110, Lei n. 6.404/76. A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembléia-geral. 18\nDoutrina §2º, Código Civil). Como se vê, não houve abertura para concessão de voto de qualidade mediante previsão nos atos constitutivos, se afigurando o dispositivo, à toda vista, em norma de ordem pública, inspirada diretamente no princípio da igualdade (eficácia, portanto, mediata) e que não pode ser afastada por mera vontade das partes.\nO tema, precisamente por imbricar com questões tão importantes como colidentes, como a segurança jurídica, a liberdade de autonomia privada e a intervenção estatal no âmbito das relações societárias, inspira cuidados. Longe de se tratar de problema meramente retórico, definir qual o regime constitucional dos procedimentos de dissolução de sociedades constitui passo importante para calibrar o alcance do fenômeno da constitucionalização da atividade empresarial. Por um lado, já vai longe o tempo em que não se admitia qualquer tipo de intervenção (judicial, inclusive) na atividade empresarial; por outro, no entanto, é forçoso reconhecer que qualquer limitação no campo da liberdade que deve nortear as relações societárias depende da prova efetiva da necessidade de tal intervenção, como forma de garantir o respeito a direitos fundamentais, como a propriedade, o devido processo legal e a igualdade entre agentes econômicos em posições jurídicas semelhantes. A tal conclusão se chega, conforme exposto ao longo deste breve ensaio, a partir da constatação aponta-\nda pela doutrina, no sentido de que Referências os direitos fundamentais buscam BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. erigir um campo de proteção dos Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Paula Sarno. Aplicação do devido processo particulares em face de arbitrarie- BRAGA, legal nas relações privadas. Salvador: Podivm, 2008. dades e violências decorrentes do CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sopoder econômico, social ou técnico. ciedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, vol. 3, 2011. Se assim é, some-se o fato de que CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil. v. 13. Antônio Junqueira de Azevedo (coord.). não apenas no âmbito das relações São Paulo: Saraiva, 2003. do particular com o Estado tais vio- CAVALLI, Cássio. Direito Comercial. Passado, pree futuro. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, lações são possíveis, e tem-se aí o sente 2011. pano de fundo teórico que justifica COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de a incidência nas relações societá- direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial. rias. e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990. Questões de fundo econômico Estudos COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e – como a maximização de lucros, o função social. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano valor financeiro das participações 85, n. 732, out. 1996. Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial. societárias e a instabilidade própria COELHO, São Paulo: Saraiva, 2003. dos negócios – permitem divisar ESTRELLA, Hernani. Apuração dos haveres de que o desenlace das relações havi- sócios. Rio de Janeiro: Forense, 2010. das entre sócios é, possivelmente, FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis; PROENÇA, José Marcelo Martins (coord.). Sociedades Anôniponto tão fundamental para o Di- mas. São Paulo: Saraiva, 2007. reito Empresarial quanto a própria FONSECA, Priscila Corrêa da. Dissolução parcial, constituição da sociedade. Daí a ne- retirada e exclusão de sócio. São Paulo: Atlas, 2007. NETO, Alfredo. Lições de Direito Socicessidade de se criar um regime ju- GONÇALVES etário. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004 rídico mínimo, composto de regras GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na con(extraídas da legislação constitucio- stituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Malheiros, 2000. nal) e princípios, estes diretamente LOBO, Jorge. Direitos dos acionistas. São Paulo: conectados com as normas de direi- Campus Jurídico, 2011. LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas tos fundamentais. de responsabilidade limitada. 4ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.\nErmiro Ferreira Neto Advogado. Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito e da Escola Superior de Advocacia (ESAD). Professor-Substituto de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (2009/2011). Mestrando em Direito Privado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia (PPGD/UFBA)\nNUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Dissolução parcial, exclusão de sócio e apuração de haveres nas sociedades limitadas. São Paulo: Quartier Latin, 2010.\nPEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: RT, 2010. SARMENTO. Daniel. Livres e iguais: estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lumen Juris, 2006. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.\nWALD, Arnoldo. Comentários ao Código Civil. v. XIV. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro, Forense, 2005.\nDoutrina O Tratamento Legal da Propriedade Intelectual na Falência e na Recuperação de Empresas por Adriana Lucena complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” Assim, o estabelecimento é um PROPRIEDADE INTELECTUAL NA VISÃO DESSA conjunto de bens corpóreos e inSUBSCRITORA É POUCO corpóreos que constitui uma realiLEMBRADA TANTO NOS dade distinta dos elementos que o PROCESSOS DE FALÊNCIAS compõe; constitui o patrimônio da como de recuperação judicial e, no empresa e, como tal, pode ser alieentanto deveria ser o primeiro bem nado, independentemente dos bens a ser avaliado e alienado devido à tangíveis. É no entendimento do ilustre provável depreciação de seu valor nos processos de falências e, nos doutrinador ser o estabelecimento processos de recuperação judicial, comercial uma universalidade de dia alienação do referido bem deveria reito justamente por ser um conjunto constar no plano de recuperação, de bens materiais e imateriais que a desde que devidamente avaliado e lei assim define, pois “constitui universalidade de direito de uma pessoa discriminado. o complexo de relações jurídicas doEstabelecimento comercial e tadas de valor econômico”, nos termos do art. 91 do Código Civil pátrio. os bens incorpóreos Nesse passo, faz parte do estabePara o estudo do tema é impor- lecimento, além dos bens corpóreos, tante trazer à baila a definição de es- os bens incorpóreos tais como: os tabelecimento do ilustre jurista Os- sinais distintivos (ex: marca de procar Barreto Filho, que assim o define duto ou serviço); privilégios induscomo “o complexo de bens, materiais triais (ex: patentes de invenção, deou imateriais, que constitui o instru- senhos industriais); obras literárias, mento utilizado pelo comerciante artísticas ou cientificas; ponto ou lopara a exploração de determinada cal da empresa e aviamento (fundo atividade mercantil”1. Consta no Có- de comércio). digo Civil, em seu art. 1.142, que o 1. Marcas, patentes e outros estabelecimento comercial é “todo o * 1 3\nBARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. 2ª ed. São Paulo:Saraiva, 1988, p.75. 2 Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. ( Lei 9279 de 14.05.1996)\nArt. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.( Lei 9279 de 14.05.1996) 4 Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. 5 Art. 95. Considera-se desenho industrial a for-\nbens incorpóreos As marcas2 caracterizam-se como sinais de diferenciação destinados a apresentar e identificar, de forma direta ou indireta, produtos e serviços oferecidos ao mercado. Patente3 é um direito conferido pelo Estado que dá ao seu titular a exclusividade da exploração de uma tecnologia, conferindo-lhe durante determinado tempo o direito exclusivo e absoluto da exploração de invenção em território delimitado. Considera-se como modelo de utilidade4 o aperfeiçoamento ou melhoramento de invenção já patenteada, aumentando-lhe a utilidade industrial ou facilitando sua fabricação. Desenho Industrial5 aplica-se a todo desenho novo e a toda forma plástica nova, a todo o objeto industrial que se diferencie de seus similares, seja por uma configuração distinta e reconhecível, conferindo-lhe novidade.\n2. O bem incorpóreo e sua importância Como visto, os bens incorpóreos são de extrema importância, pois ma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.\nDoutrina são elementos que muitas vezes identificam a atividade da empresa, tanto para o consumidor como também entre os concorrentes do mesmo segmento de mercado, pois todos os sinais são usados pelo empresário e portanto, devem receber a mesma tutela contra a concorrência desleal, independentemente de sua especialização. Por isso, para cada bem intangível o legislador atribui uma tutela específica. É o que preleciona Prof. Newton Silveira ao dispor que “a marca evoluiu da assinatura do produtor aposta ao produ¬to, ou de um sinal de propriedade aposto às mercadorias em trânsi¬to ou depositadas em armazéns, a um sinal que vai atuar diante dos consumidores para identificar uma procedência constante de deter¬minado produto, mercadoria ou serviço, oferecidos em concorrência com outros de procedência diversa.”6 O que diferencia os produtos similares de um mesmo segmento, além de suas caracteristicas é a marca que o acompanha, tal como a cor da embalagem, seu formato e a forma utilizada para sua divulgação, tornando-o um elemento único, que pode ser distinguido pelo consumidor no momento da compra e respeitado por seus concorrentes, estando protegido contra a concorrência desleal. “Isso torna possível aos consumidores reconhecer, de imediato, os produ¬tos que pretendem adquirir (ou os serviços que deNewton Silveira. Propriedade Intelectual. São Paulo. 3ªEd. São Paulo.2005. p.22 7 Newton Silveira. Op.cit. p.24 8 Op, cit.p.23 9 Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos 6\nsejam utilizar) e ao empresário referi-los em sua publicidade.”7 A marca possui importância econômica não só por sua utilidade para os consumidores, mas também pelo estímulo que representa à livre concorrência. Assim o legislador, para coibir a concorrên¬cia desleal e os atos confusórios, conferiu à marca o status de bem imaterial exclusivo, decorrente primeiramente do respectivo registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Destaca o renomado jurista Tulio Ascarelli, que há duas categorias de direitos, com faculdades di¬versas, mas ambas decorrentes do uso (do simples uso ou do uso qualificado pelo registro). Uma caracterizada pelo direito exclusivo, oponível erga omnes, outra caracterizada pelo direito de excluir apenas aqueles que concorram sobre determinado mercado utilizan¬do signos ensejadores do desvio de clientela pela confusão entre produtos8. Os bens incorpóreos desempenham função preponderante no ganho da clientela, na medida em que conferem aos seus titulares condições de melhor disputar o mercado, seja com a marcação de seus produtos através de sinais distintivos (marcas) fortes, seja com o emprego de tecnologias (patenteáveis ou não) mais avançadas, proporcionando, assim, melhor qualidade de seus produtos em face da concorrência. Ressalva deve ser feita, quanto a contribuição da marca no valor to* produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias. 10\ntal da empresa ou na arrecadação de ativos para os credores nos casos de falência ou ainda na valorização de ativos em um processo de recuperação judicial, pois o que interessa nesses processos é o que faz o consumidor escolher determinada marca, ou seja, o acesso, a qualidade, o design, entre outros atrativos. Com isso, chega-se a um índice do papel da marca na escolha. Para perfumes, por exemplo, pode-se superar 90% do valor total da empresa.\nProteção dos bens e o papel do administrador judicial na falência. Dispõe o art. 75 da Lei nº. 11.101/20059 que o devedor será afastado de suas atividades, o que promoverá a dissociação do empresário da empresa, tendo em vista a sua preservação e a otimização dos ativos. O legislador procurou manter a função social da propriedade e o respeito ao preceito constitucional. Ao afastar o devedor de suas atividades com a decretação da falência, necessário será a nomeação de um administrador judicial, cujo cargo é de confiança do juízo, pessoa responsável pela preservação dos bens da falência entre outras atribuições, em beneficio dos credores da massa falida, nos termos dos arts 10810 e 11311, ambos do diploma falimentar. Assim o Administrador Judicial deverá providenciar a venArt. 113. Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas 11\nDoutrina da extraordinária dos bens considerados perecíveis, deterioráveis, de considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa.\nderando que, em algumas situações, a súbita cessão das atividades empresariais poderá motivar a “perda do aviamento ou o dever de indenizar, resultante do não cumprimento de certos contratos, como os de “O Administrador Judicial produção e entrega de bens ou propromoverá a arrecadação de dutos, ou, até mesmo, prestação de bens e documentos do devedor, determinados serviços”. segundo o artigo 22 inciso III, ‘f’ Com efeito, caberá ao adminisda lei falimentar e será um dos trador judicial, como representante momentos mais importantes de da massa falida, providenciar a matodo o processo falimentar haja nutenção do registro do bem imatevista que da boa arrecadação dos rial, junto ao Instituto Nacional da bens decorrerá a maior possibi- Propriedade Industrial, não bastanlidade de satisfação dos créditos do a simples arrecadação para tanou, até de reorganização da uni- to, deverá a massa falida arcar com dade produtiva”.12 as despesas para manutenção desses bens. Caso não haja recursos, o menAo promover a arrecadação de cionado registro restará perdido por todos os bens na falência, deverá o caducidade, conforme entendimento Administrador Judicial estar aten- do Instituto Nacional de Propriedade to para os registros e os prazos de Industrial corroborado pela jurispruvigências dos bens incorpóreos de dência do Egrégio Tribunal de Justititularidade da falida, em especial ça do Estado de São Paulo14. àqueles que estejam depositados no Instituto Nacional de Propriedade Posicionamento do Instituto Industrial.para que sejam devida- Nacional da Propriedade Indusmente arrecadados. trial na falência. 13 A I. Ministra Nancy Andrighi ressalta os bens incorpóreos e preA propriedade industrial é o conleciona que sob ótica econômica, a junto dos institutos jurídicos que continuação do negócio revela-se visam garantir os direitos de autor como medida de prevenção a dano sobre as produções intelectuais do grave ou de difícil reparação, consi- domínio das indústrias e manter a * 12 Adalberto Simão Filho - Comentários À Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências – Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho São Paulo: Quartier Latin, 2005 – Pg. 474 13 Ministra Nancy Andrighi - Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de empresas, Coordenadores: Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima, editora Forense Rio de janeiro, Pág. 494. 14 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Seção de Direito Privado Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais - A I n° 575.516.4/9-00,Comarca : São Paulo – 2ª Vara de Falências e Re-\ncuperações Judiciais - Agte : Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI; Agda : Tintas Viwalux indústria e Comércio Limitada (massa falida) - Voto N° 16.173 “Agravo de Instrumento. Falência. Arrecadação de marcas comerciais. Decisão do Juízo da falência determinando ao INPI a suspensão da cobrança das taxas de retribuição das marcas registradas em nome da falida e do curso do prazo decadencial de caducidade do registro pela interrupção do uso da marca previsto no art. 143, II, da Lei n° 9.279/96. A arrecadação dos direitos sobre marcas registradas em processo de falência não autoriza seja a massa falida exonerada\nlealdade da concorrência comercial e industrial15. Os bens imateriais devem ser registrados nos respectivos órgãos competentes, sendo a marca, a patente, o desenho industrial e os modelos de utilidades registrados junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Esse instituto que cujos bens intangíveis são depositados, examina as considerações e argumentos e define pela aceitação que por vezes envolvem logotipos, cores e outros que não podem conflitar com os já existentes da mesma natureza. Na realidade, o registro efetivo faz-se após aproximadamente 5 (cinco) anos de uso não contestado. Em outros países com Alemanha, França, Estados Unidos, México e Argentina o registro definitivo ocorre em período menor. O prazo de validade do registro da marca é de dez anos, contados a partir da data de concessão. Esse prazo é prorrogável, a pedido do titular por períodos iguais e sucessivos. Em caso contrário, será extinto o registro e a marca estará, em princípio, disponível. Deve ainda o titular da marca, quando questionado, demonstrar o seu uso efetivo. Para o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, a conde cumprir as obrigações e os prazos previstos na Lei n° 9.279/96 - LPI. Compete ao Administrador Judicial, a teor do art. 22, III, alíneas “I” e “o”, da Lei n° 11.101/2005, praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações necessários à preservação dos direitos da propriedade intelectual arrecadado pela massa falida. Agravo provido. 15 CERQUEIRA, João da Gama – Tratado da Propriedade Industrial, atualizado por Newton Silveira e Denis Borges Barbosa- Rio de Janeiro:Editora Lumen Juris – 2010.p. 40\nDoutrina servação do bem intangível inclui o pedido de registro administrativo e sua prorrogação, que deverá ser devidamente instruído com o devido recolhimento da retribuição de proteção decenal, não sendo prevista prorrogação de oficio no sistema de direito industrial vigente. Sobre a questão, assim dispõem os artigos 133 e 142 da Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial – LPI)16. A autarquia federal entende que a norma supra citada é de direito cogente e não pode ser afastada por disposição em contrário. O comando “deverá” indica que o pedido de prorrogação formulado pelos interessados (titulares dos registros), nos termos e prazos da lei, é obrigatório, consistindo em condição indispensável para que haja a prorrogação do registro. Por outro lado, segundo a Autarquia, se a massa falida, por seu representante, não proceder na forma acima indicada, o protocolo tempestivo, junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial, perder-se-á o registro mesmo que haja determinação judicial do juízo da falência, para arrecadação dos referidos bens, tendo em vista a caducidade do registro por falta do pagamento da retribuição devida17. Ademais, a propriedade da mar-\nca é um direito real, cuja manutenção é um ônus a que se sujeita seu titular, de modo que o não exercício do pedido de prorrogação, no tempo e forma estabelecidos, enseja a perda do direito. A lei de propriedade industrial, não prevê causas suspensivas ou interruptivas para os prazos nela estabelecidos.\nArt. 133 – O registro de marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) nos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos. § 1º O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição.§ 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.Parágrafo 1 – o pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro,\ninstruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Art. 142 – O registro da marca extingue-se:I – pela expiração do prazo de vigência; 17 Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro.\nfalimentar da titular. Oportuno frisar que, quanto maior o número de fatores comparáveis, maior a confiabilidade destinada à avaliação da marca, o que gera, em conseqüência, um aspecto mais consistente no seu valor, sempre interligado a uma “patente” ou a um processo típico de fabricação, à originalidade, etc. Procedimentos adotados para É feito um estudo sobre a anáavaliação dos bens intangíveis lise histórica18, ou seja, as vendas na falência e na recuperação ju- apresentadas nos últimos 5 (cinco) dicial. anos (tempo considerado representativo e de manutenção do neO administrador judicial deverá gócio) de um determinado produto avaliar os bens arrecadados e, se não em comparação ao seu equivalenestiver habilitado para o desenvolvi- te competitivo, trazem a primeira mento dessa função, deverá contra- parte da contribuição da marca tar avaliadores, de preferência ofi- em análise19. Por outro lado, esciais, mediante autorização judicial, tas vendas são correlacionadas à conforme art. 22, inciso III , letra quantificação do mercado durante “h” da Lei de Falência e Recupera- o mesmo período e o crescimento ção Judicial. no período. Como é feito o cálculo do vaPor outro lado estuda-se tamlor de um bem imaterial, como, por bém a análise projetada e este conexemplo, uma marca? Existe uma ceito possui o mesmo teor da análista de premissas e parâmetros, lise histórica, visto que as marcas com variantes para cada tipo espe- continuariam existindo dentro dos cífico de marca. Os pontos gerais na seus respectivos mercados, oportuavaliação levam em conta o tempo nidade em que serão estimadas as em que a marca está no mercado, a projeções futuras para os próximos fim de determinar a tradição do pro- anos. duto e o percentual que ela apresenO processo de seleção da marca ta em seu segmento, além do estado começa pela idéia de um indivíduo * 18 1ª Vara de Falências e Recuperações do Foro Central de São Paulo – Prox. nº 583.00.2005.0707150 MASSA FALIDA da Viação Aérea São Paulo S/A – VASP - Avaliação: R$ 335.273.990,00 - Aguardando leilão. 19 31ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo- Processo nº 583.00.1997.801470-8 - Massa Falida de Giovanna Fabrica Ltda. - Avaliação: R$ 4.486.520,67 - Venda: R$ 5.531.000,00\nDoutrina ou de um grupo de uma empresa de criação. A pesquisa é conduzida no sentido de determinar um nome, o símbolo, o logotipo, a imagem e as cores que tenham sido previamente escolhidos. Considera-se também o goodwill da empresa, cuja avaliação pode ser obtida através da mensuração do comportamento intangível da empresa, ou seja, está relacionado com a boa administração, o bom relacionamento com os clientes, os fornecedores, os funcionários e a comunidade, bem como a vantagens negociais e, localização favorável ao negócio, sendo considerada a empresa como um todo. Outro ponto importante, é o valor presente da diferença positiva entre o lucro futuro esperado e o retorno considerado normal sobre o investimento total, não incluindo o goodwill, sendo que para esse enfoque o que será considerado é o valor presente dos superlucros. O goodwill neste caso é mensurado pelo valor presente das expectativas de lucros futuros em excesso. E por fim, a mensuração do que seria o goodwill da empresa considera-se a diferença entre o valor total da empresa e as avaliações de seus ativos líquidos tangíveis e intangíveis individuais. Analisa-se ainda, a média de Ressaltam-se os dados extraídos do ranking elaborado pela empresa BrandAnalytics/MillwardBrown, em 18 de maio de 2011, como meio de demonstrar a importância e o valor de mercado que uma marca é capaz de gerar e representar em termos de ativos, cujos dados são elucidativos para o presente trabalho: 1. A marca Petrobras, ramo de exploração de petróleo, encontra-se em 1ª lugar no ranking das marcas mais importantes do Brasil, cujo valo corresponde a US$ 13.421 20\ndespesas administrativas, através do histórico extraído do banco de dados do Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, para a manutenção da marca como exemplo, desde o seu pedido de registro. Ressalta-se que o valor dos ativos intangíveis representa na maioria das vezes 56% do valor da empresa, e essa proporção varia de empresa para empresa. Na categoria de cosméticos, por exemplo, os intangíveis representam aproximadamente 96% do negócio e em empresas de serviços 88%20. Assim, do valor dos ativos intangíveis é separada a importância da marca na geração de valor ao acionista e para chegar a esse número são feitas pesquisas de mercado com consumidores finais, clientes e investidores com o objetivo de compreender qual a contribuição da marca em relação a outros intangíveis da empresa. Por isso, a contribuição da marca é baseada nos seus diferenciais versus seus principais concorrentes na categoria, por outro lado, também é feito um estudo múltiplo de mercado que considera o risco da marca em função da sua força, levando-se em conta parâmetros como conhecimento, lealdade, condições de mercado e proteção legal. Neste cenário é que emerge a * (treze bilhões, quatrocentos e vinte e um milhões de dólares), os valores das demais marcas avaliadas também encontram-se em moeda estrangeira (dólar), cuja 2 colocada é a marca: 2 - Itaú representa que US$ 9.600 (bilhões) – instituição financeira; 3 - Bradesco - US$ 8.600 (bilhões) - instituição financeira; 4 - Banco do Brasil – US$ 8.259 (bilhões) instituição financeira.; 5 - Natura – US$ 4.612 (bilhões) setor Cosméticos (Revista: Isto é Dinheiro, edição 710 – 18.05.2011 – ano 14, n.710\nimportância estratégica dos bens imateriais aqui mencionados, tutelados pelo direito de propriedade intelectual, como elementos que agregam valor à atividade empresarial21. Quanto à alienação dos bens intangíveis, tanto na falência como na recuperação judicial, frise-se que o procedimento será o mesmo adotado para alienação dos bens corpóreos com percentuais de desvalorização de acordo com cada caso concreto, extraídos de instruções normativas expedidas pela Receita Federal do Brasil. Sendo assim, deve a alienação de bens incorpóreos constar no plano de recuperação da empresa devedora, tal como foi feito na recuperação judicial da empresa titular da marca Daslu22, cujo arrematante visava não somente a marca, mas tudo que com ela seria adquirido, ou seja, a sua clientela, os contratos etc. Em contrapartida, a lei falimentar privilegia a venda dos bens em bloco, pois seria acrescido maior valor para a venda da unidade produtiva isolada, mas nada impede que todos os bens ora arrematados em leilão, por propostas fechadas ou pregões sejam devidamente identificados em respeito ao principio da transparência. Em acréscimo, para a alienação e site: www.istoedinheiro.com.br) 21 23ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo - Processo nº 583.00.1998.607692-9 - Massa Falida de Giovanna Fabrica Ltda. Avaliação: R$ 279.060,00 - Venda: R$ 351.875,00. 22 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo, processo nº 002449811.2010.8.26.0100 – Recuperanda: Lommel Empreendimentos Comerciais S/A.\nDoutrina dos bens incorpóreos poderiam ser aplicados os mesmos parâmetros destinados para a alienação judicial dos bens corpóreos, ou seja, livre de todo e quaisquer ônus nos termos do parágrafo único do art. 6023, mantidas as formalidades previstas no art. 142 do diploma falimentar, uma vez que tais bens integram o fundo de comercio e devem ser valorizados, em contrapartida a avaliação dos bens intangíveis deverá ser feita por profissional capacitado. Ou ainda, em caso de venda da unidade produtiva isolada, os bens intangíveis deverão avaliados e discriminados. O procedimento de alienação dos bens da massa falida deverá ser assim respeitado, conforme acima, mas caberá ao administrador judicial, devido ao afastamento dos sócios, promover sua arrecadação, avaliação e alienação, respeitando os preceitos legais previstos nos arts. 14024 a 142 da Lei nº 11.101/2005. Nota-se que mesmo em procedimentos falimentares ou de recuperação de empresas, os produtos ou serviços continuam na mente e no desejo do consumidor, possibilitando a retomada do produto ao mercado. Cite-se como exemplo: leite: Parmalat; perfume: Giovanna Baby; esponja de aço: Bombril; marca de luxo: Daslu; confeitaria: Brunella entre outros\nArt. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei (\nn.11/101/2005). 24 Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação\nConclui-se que muito embora, os bens intangíveis sejam de enorme importância para as empresas, tal preceito não tem sido utilizado nos processos de falência e recuperação judicial, conquanto, que tais bens intangíveis não perderam por completo seu poder atrativo face aos consumidores. Existem determinadas marcas que são o principal ativo da empresa falida ou que esteja em recuperação judicial, cujo procedimento de avaliação e venda de tais bens ainda é pouco utilizado, no entanto, as pechas decorrentes do Decreto Lei 7661/45 deveriam ser superadas e aplicadas uma nova sistemática para realização de ativos, em respeito aos novos conceitos trazidos pela Lei 11.101/2005, como por exemplo, a venda extraordinária de bens suscetíveis a maior depreciação, o que sem dúvida privilegiaria não somente os credores, mas também os consumidores, a economia e a função social da empresa. Através desse estudo, tentou-se demonstrar a importância dos bens intangíveis mesmo nos casos de falência. Deveríamos olhar tais bens sob outro prisma, aplicando-se a distinção entre empresa e empresário de acordo com o artigo 1.142 do Código Civil, porque se os bens *\ntangíveis têm o seu valor nos processos falimentares como também nos processos de recuperação de empresas, os intangíveis podem ser decisivos para o sucesso da lei falimentar. Ademais, é possível firmar contratos com representante da massa falida ou com o recuperando para a licença do uso do bem intangível e adquirir o fundo de comercio, a carteira de clientes, os contratos já existentes, o aviamento, entre outros itens. Uma empresa que esteja em recuperação judicial ou falida ainda pode ter um grande valor no mercado, e isso foi visualizado pelo legislador através da possibilidade da venda da unidade produtiva isolada sem sucessão fiscal ou trabalhista, do rol exemplificativo que elenca os meios de recuperação judicial nos termos de cada plano de reestruturação e nas atribuições do administrador judicial na falência, como também na continuidade dos contratos firmados com terceiros ou na continuidade de negócios, por exemplo . Por outro lado, ressalta-se a questão do pagamento das retribuições do Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, para prorrogação dos registros dos bens intangíveis, mesmo nos casos de falências, atribuindo ser de responsabilidade do administrador judicial tal providência. Ocorre que existem muitas falêndos bens individualmente considerados. Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: www.ocomercialista.com.br * Comercialista\nDoutrina cias que não possuem recursos para pagamentos de tais retribuições, devendo o Juiz, a pedido do administrador judicial, expedir ofício para o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial determinando que tais bens sejam arrecadados. Contudo, segundo entendimento da própria Autarquia Federal, essa ordem judicial não seria suficiente para que determinado bem intangível fosse preservado em beneficio da massa falida, ocorrendo a perda do direito do registro. No entanto, a Constituição Federal determina em seu art.109, que será competência da Justiça Federal, as causas em que a União, a entidade autárquica ou a empresa pública federal sejam interessadas na condição de autoras, rés, assistentes\nou oponentes, com a exceção daquelas que envolvam falência. A vista do acima exposto, observa-se que nos casos de falência deveria o INPI acatar a ordem judicial prolatada pelo juízo universal, promovendo a arrecadação dos bens intangíveis de titularidade da massa falida, independentemente do recolhimento das contribuições, em respeito ao preceito da Carta Magna, bem como, do interesse dos credores e da função social da empresa. Em contrapartida, o INPI teria o direito de habilitar seu crédito no processo falimentar, obtendo o privilégio de ser considerado como crédito extraconcursal, conforme dispõe o art. 84, inciso III da Lei nº 11.101/2005.\nAdvogada especializada em direito falimentar e recuperacional pela Escola Paulista da Magistratura e INSPER - Instituto de Ensino e Pesquisa de São Paulo. Professora assistente do Prof. Newton De Lucca na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Administradora Judicial pela Nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais de n. 11.101/2005, atuante nas Varas Especializadas do Fórum Central nesta Capital e interior de São Paulo. Perita Judicial em Propriedade Intelectual. Membro da Associação dos Peritos Judiciais do Estado de São Paulo. Membro efetivo da Comissão de Estudos de Recuperação Judicial e Falência da Ordem dos Advogados - Secção São Paulo. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperação de Empresas. Professora da FADISP – Faculdade Especializada em Direito. Palestrante.\nANDRIGHI Nancy. Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, Coordenadores: Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima, editora Forense Rio de janeiro.2009 BARRETO FILHO Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988.\nCERQUEIRA João da Gama – Tratado da Propriedade Industrial, atualizado por Newton Silveira e Denis Borges Barbosa- Editora Lumen Juris – 2010, Rio de Janeiro LISBOA Roberto Senise - Comentários À Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências – Coords. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho São Paulo: Quartier Latin, 2005. Revista: Isto é Dinheiro, ano 14, n.710 e site: www.istoedinheiro.com.br\nArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Art. 5º Todos são iguais perante a lei,\nsem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.\nSILVEIRA Newton. Propriedade Intelectual. São Paulo. 3ªEd. São Paulo.2005\nComercialista - Edição do 1º trimestre de 2013