Ausgabe 1/2022 Fokus: M&A Eine Publikation von\nI n h a lt Crossing Borders 1/2022 Inhalt 3 5 6 9 Editorial Deutscher AnwaltSpiegel International Editorial Cross Border Business Lawyers Frankreich: Klarheit und Rechtssicherheit bei zweisprachigen Unterlagen Der Kontakt und das gute Gefühl im Umgang sind mindestens so wichtig wie die harten Fakten, wenn man im Rahmen eines Unternehmenskaufs mit einem französischen Geschäftspartner zusammenkommen will. Von Emil Epp und Marianne Grange Spanien: Smalltalk hat große Bedeutung Landesspezifische Besonderheiten des Unternehmenskaufs Von Nadja Vietz und Christian Krause Moral 12 Niederlande: Unternehmen sind bei Käufern beliebt So nah und doch so fern: Besonderheiten in der M&A-Praxis Von Dr. Wiebke Bonnet-Vogler 15 Schweden: Käuferfreundliche Unternehmenskaufverträge Mehr Sicherheit durch Gewährleistungsversicherung Von Dr. Sascha Schaeferdiek 18 England und Wales: Unterschiedliche Rechtssysteme Praktische und wichtige Aspekte für ausländische Investoren Von Dr. Sybille Steiner 21 USA: Pragmatisches Geschäftsgebaren „Trap of Similarity“ – andere Vertragskultur – „Time is Money“ Von Moritz C. Schumann und Christian Burghart 24 Russland: Komplizierter Rechtsrahmen M&A in Zeiten von Wirtschaftssanktionen Von Thomas Brand und Maria Braun 27 Rechtsnews weltweit 28 Impressum 2 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 E d I t o r I a l Editorial Deutscher AnwaltSpiegel International Liebe Leserin, lieber Leser, „Deutscher AnwaltSpiegel goes international.“ – Heute präsentieren wir Ihnen die erste Ausgabe des zukünftig zweimal jährlich erscheinenden Online-Magazins CrossingBorders. Gemeinsam mit unserem Kooperationspartner Cross Border Business Law AG (CBBL) veröffentlichen wir praxisorientierte Beiträge zum unter- nehmensrelevanten Recht aus bis zu 61 Ländern. Denn das ist die geographische Reichweite, die das Anwaltsnetzwerk Cross Border Business Lawyers umspannt. Wir starten das Projekt Deutscher AnwaltSpiegel International mit einem Schwer- punktthema. Autoren aus sieben Ländern haben für Sie einen kompakten Überblick zu M&A-Transaktionen erstellt. Sie haben dabei vor allem die jeweiligen nationalen Besonderheiten und Abweichungen im Vergleich zum deutschen Recht heraus- gearbeitet. „La courtoisie“ etwa, die Höflichkeit, spielt im Rahmen eines Unternehmenskaufs in Frankreich eine wichtige Rolle. Emil Epp und Marianne Grange wissen, was das in der Praxis bedeutet. Über US-amerikanische Verhandlungsstrategien berichten Moritz C. Schumann und Christian Burghart. Sie hätten es vermutlich erwartet: „Time is Money“ ist ein Grundsatz, den deutsche Unter nehmensvertreter in den Vereinigten Staaten berücksichtigen sollten. Aber kennen Sie auch die Tücken der „Trap of Similarity“? Nach der Lektüre schon. Dies sind zwei Beispiele einer an Details reichen Premierenausgabe von CrossingBorders. Schreiben Sie uns gern, wie Ihnen unser neues Konzept gefällt. redaktion@deutscheranwaltspiegel.de ist dafür immer die richtige Adresse. Ihr Thomas Wegerich Herausgeber, Deutscher AnwaltSpiegel International Mai 2022 3\nDas einzige weltweite Netzwerk deutschsprachiger Wirtschaftskanzleien im Ausland www.cbbl-lawyers.de\nCrossing Borders 1/2022 E d I t o r I a l Editorial Cross Border Business Lawyers Liebe Leserinnen, liebe Leser, die Cross Border Business Law AG (CBBL) hat sich bei der Gründung im Jahr 2005 zum Ziel gesetzt, Unternehmen aus Deutschland, Österreich und der Schweiz sowie deren Beratern kompetente rechtliche Beratung weltweit in deutscher Sprache zur Verfügung zu stellen. Das Vorhaben war und blieb in mancherlei Hinsicht einzigartig: • • • • Bei CBBL finden Sie in 61 Ländern deutschsprachige Rechtsanwälte, deren Tagesgeschäft die Beratung von Unternehmen aus den DACH-Staaten ist. Die Anwaltskanzleien von CBBL sind unabhängig, was einen unternehmeri- schen Beratungsansatz notwendig macht. Die Gründer von CBBL haben in jedem Land ein Auswahlverfahren durch- geführt und nach Einzelgesprächen vor Ort eine Kanzlei ausgewählt. CBBL betreibt die Internetplattform www.cbbl-lawyers.de, die praxisorientiert ausgearbeitete und in deutscher Sprache verfasste Informationen zum Recht der 61 Länder enthält. Sie finden bei CBBL also wertvolle Informationen und hervorragende Ansprech- partner im Ausland. Da Unternehmen im Ausland nicht nur Rechtsanwälte, sondern auch Steuerbe- rater, Banken, Versicherungen, Personalberater … brauchen, werden wir ab 2023 unser Anwaltsnetzwerk mit kompetenten Ansprechpartnern aus anderen Bereichen erweitern. Wir freuen uns, in Zusammenarbeit mit dem DeutschenAnwaltSpiegel Internatio- nal einige interessante Artikel zum Unternehmenskauf in verschiedenen Ländern präsentieren zu dürfen, und hoffen, Ihnen, liebe Leserinnen und Leser, eine interes- sante Alternative bei der Entwicklung Ihrer Auslandsaktivitäten bieten zu können. Emil Epp, Rechtsanwalt Vorstand CBBL Cross Border Business Law AG Mai 2022 5\nF r a n k r E I c h Crossing Borders 1/2022 Frankreich: Klarheit und Rechtssicherheit bei zweisprachigen Unterlagen Der Kontakt und das gute Gefühl im Umgang sind mindestens so wichtig wie die harten Fakten, wenn man im Rahmen eines Unternehmenskaufs mit einem französischen Geschäftspartner zusammenkommen will. Von Emil Epp und Marianne Grange Franzosen wollen charmiert wer- den“, sagt eine in der Beglei- tung von Unternehmenskäufen tätige Beraterin französischen Ursprungs. Man könnte hinzufügen: Werden Sie auch persönlich, und ver- binden Sie den persönlichen Umgang mit der notwendigen Höflichkeit. Höf- lichkeit („la courtoisie“, „la politesse“) ist in Frankreich eine hochgeschätzte Tugend. Wie das deutsche kennt auch das fran- zösische Recht die zwei wesentlichen Ausgestaltungen eines Unternehmens- kaufs: Sharedeal (Erwerb von Anteilen bzw. Aktien) und Assetdeal (Kauf ei- nes Geschäftsbetriebs). Ablauf eines Sharedeals oder Assetdeals in Frankreich: Gemeinsamkeiten Die Abläufe eines Unternehmenskaufs in Frankreich sind, unabhängig davon, ob der Kauf als Sharedeal oder als As- setdeal erfolgt, im Großen und Gan- zen ähnlich: m o c . e b o d a . k c o t s – a g a v i G © Verfügt das Zielunternehmen über ein „Comité Social et Economique“ (CSE – die französische Arbeitnehmer- vertretung) und mehr als 50 Mitarbeiter, muss dieses im Vorfeld der Transaktion angehört werden. Die Zustim- mung des CSE ist nicht erforderlich. • Die Vorbereitung des Deals sollte in Form eines persönlichen Treffens stattfinden, um ein Bild von dem französischen Unternehmen und den handelnden Personen zu gewin- nen. • In beiden Fällen wird in der Regel zunächst eine Absichtserklärung in Form eines „Letters of Intent“ (LoI) oder eines „Term Sheets“ unter- zeichnet. In dieser Absichtserklärung legen Käufer und Verkäufer u.a. die im Rahmen der Vorbereitung des Deals vereinbarten Eckpunkte der Trans- aktion fest: 6 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 F r a n k r E I c h − Gegenstand des Kaufs, − anvisierter Kaufpreis: Sowohl ein Share- als auch ein Assetdeal müs- sen beim Finanzamt registriert werden. − aufschiebende Bedingungen, ins- besondere etwa die Durchführung einer Due Diligence − des Weiteren enthält sie in der Re- gel eine Exklusivität für einen be- stimmten Zeitraum zugunsten des potentiellen Käufers sowie eine Vertraulichkeitsverpflichtung. • Danach wird die „Due Diligence“ durchgeführt (= Prüfung des Ziel- unternehmens). Besonderes Augenmerk sollte dabei unter anderem auf folgende Berei- che gelegt werden: − Arbeitsrecht (Vorlage der Arbeits- verträge, Gehaltsabrechnungen, des geltenden Tarifvertrags etc.), − Vertragsbeziehungen: Mietvertrag, Kunden- und Lieferantenverträge, Finanzierungverträge: Darlehens- verträge, Sicherheiten, „Change of Control“-Klauseln, − gesellschaftsrechtliche Aspekte: Prüfung der Inhaber- und Eigen- tumsverhältnisse, Satzung, Kapi- talmaßnahmen, bestehende Ge- sellschaftervereinbarungen, − Steuern und Buchhaltung: Prü- fung der Jahresabschlüsse und der wesentlichen Steuererklärungen der letzten drei Geschäftsjahre. Beratern zum Austausch über die geprüften Unterlagen helfen, Ver- trauen auf- und Misstrauen abzu- bauen. Die Due Diligence erlaubt es dann, ein eventuell existierendes Kauf- preisangebot zu bestätigen oder an- zupassen. „Vor der Unterzeichnung des Kaufvertrags müssen nach französischem Recht gewisse Pflichten gegenüber den Arbeit nehmern des Zielunter nehmens erfüllt werden.“ Neben einem festen Preis kann auch eine „Earn-out“-Klausel vereinbart werden, d.h., ein Anteil des Kauf- preises wird zu einem späteren Zeit- punkt ergebnisabhängig bezahlt. Achtung: Bei der Redaktion einer solchen Klausel muss beachtet wer- den, dass der Kaufpreis zumindest bestimmbar bleibt. Denn ansonsten besteht das Risiko einer Nichtigkeit des Kaufvertrags. • Auf der Grundlage der Ergebnisse der Due Diligence wird dann der Kaufvertrag ausgestaltet. Inzwischen wird für die praktische Durchführung einer Due Diligence in der Regel ein elektronischer Da- tenraum eingerichtet. Vertiefende Gespräche mit dem Management der Zielgesellschaft sollten jedoch immer persönlich stattfinden. Per- sönliche Treffen mit Parteien und Die Redaktion auf Englisch ist gut, die Redaktion der vertraglich aus- in zwei gehandelten Unterlagen nebeneinanderstehenden Spalten auf Deutsch und Französisch viel besser. Englischkenntnisse gehören nicht zu den Stärken der Franzosen. Klarheit und Rechtssicherheit wer- den bei zweisprachigen Unterlagen allseits geschätzt. Dreh- und Angelpunkt des Kaufver- trags sind in der Regel die Garantie- klauseln. Aufgrund weitgehend feh- lender gesetzlicher Bestimmungen sollte die Redaktion sehr sorgfältig erfolgen. Die Deckelung des poten- tiellen Schadensersatzes gehört zur Norm. Bei einem Sharedeal (Erwerb einer Beteiligung) sind die Garantieklau- seln weitgehender als bei einem As- setdeal (Erwerb von Aktiva). Eine notarielle Beurkundung des Kaufvertrags ist in Frankreich weder beim Assetdeal noch beim Share- deal erforderlich. Die Anwälte kön- nen die Deals komplett abwickeln. • Vor der Unterzeichnung des Kauf- vertrags müssen nach französischem Recht gewisse Pflichten gegenüber den Arbeitnehmern des Zielunter- nehmens erfüllt werden: Jeder Arbeitnehmer des Zielunter- nehmens muss vorab über das Ver- kaufsvorhaben informiert werden, um ihm die Möglichkeit zu geben, selbst ein Kaufangebot abzugeben (welches der Verkäufer jedoch ohne Begründung ablehnen kann). Verfügt das Zielunternehmen über ein „Comité Social et Economique“ (CSE – die französische Arbeitneh- mervertretung) und mehr als 50 Mitarbeiter, muss dieses im Vor- feld der Transaktion angehört wer- den. Die Zustimmung des CSE ist nicht erforderlich. Mai 2022 7\nF r a n k r E I c h Crossing Borders 1/2022 Diese Pflichten gelten sowohl für einen Assetdeal als auch für einen Sharedeal, durch den mehr als 50% der Anteile/Aktien der Zielgesell- schaft erworben werden. Unterschiede zwischen einem Sharedeal und einem Assetdeal in Frankreich: Neben den Gemeinsamkeiten gibt es selbstverständlich auch erhebliche Un- terschiede zwischen einem Sharedeal und einem Assetdeal in Frankreich: • Bei einem Sharedeal werden die An- teile/Aktien der Zielgesellschaft ge- kauft. Die Zielgesellschaft bleibt als juristische Person unverändert mit all ihren Rechten und Pflichten, Ak- tiva und Passiva bestehen. • Im Rahmen eines Assetdeals wird in der Regel der „fonds de commerce“ gekauft. Was ist das? Der „fonds de commerce“ bezeich- net die Gesamtheit von bewegli- chen, materiellen und immateriellen Gütern, die ein Kaufmann mit seiner gewerblichen Tätigkeit verbindet. Der Kundenstamm ist der wesentli- che und notwendige Bestandteil für die Existenz eines „fonds de com- merce“. Weitere Bestandteile können sein: Rechte aus einem bestehenden gewerblichen Mietvertrag mit sehr weitgehenden Rechten des Mieters, Marken und Warenzeichen, Lizen- zen, Ausstattung eines Geschäfts, Waren etc. sind Immobilien grundsätzlich nicht Bestandteil eines „fonds de commerce“. Verbindlichkeiten jeglicher Art, li- quide Mittel und Forderungen zäh- len ebenfalls nicht zu einem „fonds de commerce“. Beim Verkauf eines „fonds de com- merce“ müssen folgende rechtliche Besonderheiten beachtet werden: − Im Vorfeld des Verkaufs muss überprüft werden, ob die Gemein- de ein Vorkaufsrecht hat. Wenn ein solches Vorkaufsrecht besteht, muss das geplante Verkaufsvor- haben vorab der Gemeinde ange- zeigt werden, welche dann zwei Monate Zeit hat, ihr Vorkaufs- recht auszuüben. − Innerhalb eines Monats nach Unterzeichnung des Unterneh- menskaufvertrags muss in einem öffentlichen Anzeigenblatt und im „BODACC“ (französische Ent- sprechung zum deutschen Bun- desanzeiger) eine entsprechende Anzeige geschaltet werden. Mit diesen beiden Veröffentli- chungen beginnen Fristen zu lau- fen, innerhalb derer die Gläubiger des Verkäufers Widerspruch ge- gen den Verkauf einlegen können. Solange die Widerspruchsfrist nicht abgelaufen ist, sollte der Kaufpreis nicht an den Verkäufer ausgekehrt, sondern von einem Notar oder auf einem Anwaltsan- derkonto zurückgehalten werden. Denn ansonsten besteht für den Käufer das Risiko, dass er den Kaufpreis doppelt bezahlen muss, denn Kaufpreiszahlungen, die vor Ablauf der Widerspruchsfristen der Gläubiger an den Verkäufer geleistet werden, sind Dritten ge- genüber nicht wirksam. Es besteht dann für den Käufer das Risiko, dass ein Gläubiger Zahlung von ihm verlangt, obwohl der Kauf- preis schon geflossen ist. Übertragungsteuern Achtung: Der Käufer zahlt auf den Kaufpreis folgende Registrierungsteu- ern („droits d’enregistrement“). Beim Kauf: • eines „fonds de commerce“ von: 23.000 Euro bis 200.000 Euro 3%, auf den Mehrpreis 5%, • von Anteilen einer französischen GmbH (SARL): 3%, • von Aktien einer Aktiengesellschaft (SAS oder SA): 0,1%. Die Umwandlung einer GmbH (SARL) in eine vereinfachte Aktien- gesellschaft (SAS) vor dem Kauf ist manchmal ratsam.Æß Emil Epp EPP Rechtsanwälte Avocats, Strasbourg Gründer der Kanzlei, Rechtsanwalt epp@cbbl-lawyers.de https://rechtsanwalt.fr/ Marianne Grange EPP Rechtsanwälte Avocats, Paris Avocat au Barreau de Paris grange@cbbl-lawyers.de https://rechtsanwalt.fr/ 8 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 S P a n I E n Spanien: Smalltalk hat große Bedeutung Landesspezifische Besonderheiten des Unternehmenskaufs Von Nadja Vietz und Christian Krause Moral Unternehmenskäufe in Spani- en können in Form von An- teilskäufen (Sharedeals) oder als Käufe von einzelnen Wirt- schaftsgütern des Unternehmens (As- setdeals) gestaltet sein, wobei deren Definition sich nicht von denen ande- rer Länder unterscheidet. Ein Asset- deal wird unter Umständen gewählt, um bestimmte Geschäftszweige auszu- grenzen und die Haftung im Rahmen einer Übernahme zu verringern, wo- bei leider oft übersehen wird, dass ein Assetdeal wesentlich umfangreicher, komplexer und aufwendiger als ein Sharedeal sein kann. Abgesehen von den üblichen Phasen des Unternehmenskaufs (LoI/Term- Sheet, Due Diligence, Kaufvertrag und Closing) sind jeweils in der Planung und Abwicklung eines solchen Deals in Spanien bestimmte Besonderheiten zu beachten, welche hier hervorgeho- ben werden sollen. Selbstredend dürfen auch die kultu- rellen Unterschiede nicht außer Acht gelassen werden, damit der spanische Geschäftspartner sich weder missver- standen fühlt noch die von spanischer Seite den deutschen Unternehmern oft vorgeworfene Arroganz oder Treue zum Detail und zur Perfektion zum Misslingen der Transaktion führen. Ein Eingehen auf alle zu beachtenden Punkte würde den Rahmen dieses Bei- trags sprengen, hervorzuheben sind aber wohl der Stolz der spanischen Geschäftspartner auf ihre regionale Herkunft, die Wahrung der Form bei einem ersten Kennenlernen (die üb- liche Begrüßung durch Wangenkuss sollte gegenüber Frauen im Geschäfts- rahmen auf jeden Fall unterbleiben), die Bedeutung des traditionellen Ge- schäftsessens für den Abschluss des Deals und die Wahl des Gesprächsthe- mas, da Ihr spanischer Geschäftspart- ner im Zweifel nicht sofort zur Sache kommt, sondern zunächst dem übli- chen Smalltalk sehr viel mehr Bedeu- tung beimisst. „Wesentlicher Bestand teil einer spanischen Due Diligence sollten immer die bestehenden Arbeits verträge des Targets sein, da sich hierin nicht unerhebliche Kosten risiken für den Investor verbergen können.“ Bezüglich des rechtlichen Rahmens ist zu betonen, dass die spanischen Geset- ze sich für den deutschen Investor oft als übertrieben formalistisch und z.T. antiquarisch darstellen dürften, wo- bei hier vor allem Kontrolle ausgeübt werden soll. Daraus folgend, ist eine Reihe von Formalitäten im Vorfeld der Transaktion unbedingt zu beachten, die die Verfahrensdauer und die hier- mit verbundenen Kosten unverhält- nismäßig in die Höhe treiben können, womit potentielle Investoren frühzei- tig vertraut gemacht werden sollten. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip Voranzustellen ist ein konzeptueller Unterschied zwischen der deutschen und der spanischen Rechtsordnung, der zu Unterschieden in der Struktur einer Transaktion führen kann. Das deutsche Recht baut auf dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip auf, wobei das Verpflichtungsgeschäft und das Verfügungsgeschäft getrenn- te und unabhängige Rechtsgeschäfte sind, was natürlich einen Einfluss auf die Gestaltung von Kaufverträgen hat, besonders auf die in ihnen enthaltenen Verpflichtungen. Nach spanischem Recht hingegen wer- den beide Rechtsgeschäfte in ein und demselben Akt abgewickelt, weshalb sie grundsätzlich unmittelbar nach Mai 2022 9\nS P a n I E n Crossing Borders 1/2022 Steueridentifikationsnummer wieder- um basiert das in Spanien verwendete Steueridentifikationssystem für na- türliche und juristische Personen. Es handelt sich hierbei um die Kennziffer, die den Steuerzahler gegenüber dem Finanzamt ausweist und Auskunft über die Rechtsform des Unterneh- mens bzw. die Art der Körperschaft gibt und darüber, ob es sich um eine ausländische Gesellschaft oder eine Geschäftsstelle einer nicht in Spanien ansässigen Gesellschaft handelt. Diese Nummer ist permanent, es sei denn, die Rechtsform oder die Staatsangehö- rigkeit ändern sich. Wenn die investierende Gesellschaft über einen Verwaltungs- oder ein an- deres kollegiales Organ der Geschäfts- führung verfügt, ist es seit kurzem zudem Praxis der Steuerbehörden, eine vorhergehende Anmeldung aller Mitglieder dieses Organs bei der spa- nischen Steuerbehörde zu fordern, was aufgrund der notwendigen Ter- minierung vor der Finanzbehörde zu weiteren, nicht unerheblichen Verzö- gerungen führen kann. Arbeitsrechtliche Due Diligence Wesentlicher Bestandteil einer spani- schen Due Diligence sollten immer die bestehenden Arbeitsverträge des Tar- gets sein, da sich hierin nicht unerheb- liche Kostenrisiken für den Investor verbergen können. Der Grund hierfür liegt in den in Spanien gesetzlich vor- geschriebenen Abfindungsregelungen für ausscheidende Mitarbeiter. Abfin- dungen orientieren sich an der Dauer der Betriebszugehörigkeit und können der Höhe nach bei mehreren Jahresge- hältern liegen. m o c . e b o d a . k c o t s – I N A C S U T A M O S © Ausländische Investitionen: Die Dauer des Genehmigungsverfahrens richtet sich nach der Höhe der Investition und liegt bei Investitionen zwischen 1 Million und 5 Millionen Euro bei einem Monat und bei Investitionen über 5 Millionen Euro bei ungefähr sechs Monaten. der Unterzeichnung des Kaufvertrags ihre Wirkung entfalten. Gleichzeitig ist jedoch zu beachten, dass die Über- tragung bestimmter Eigentumsrechte als konstituierende Voraussetzung der notariellen Beurkundung bedarf, so dass deren Wirksamkeit erst mit Un- terzeichnung der notariellen Urkunde eintritt. Steuerliche Registrierung vor Aufnahme einer wirt- schaftlichen Tätigkeit in Spanien Jede natürliche oder juristische Per- son, die wirtschaftliche oder berufli- che Interessen in Spanien verfolgt oder sonst in steuerlich relevanter Weise tä- tig wird, muss vor der Beurkundung der Investition eine Steuernummer („N.I.F.“ für juristische Personen) oder eine Ausländeridentifikationsnummer („N.I.E.“ für natürliche Personen) be- antragen. Eine N.I.F./N.I.E. muss un- ter anderem dann beantragt werden, wenn ein ausländischer Investor eine Direktinvestition in Spanien tätigt oder wenn er Anteilseigner, Geschäfts- führer bzw. Bevollmächtigter eines in Spanien ansässigen Unternehmens oder einer in Spanien ansässigen Nie- derlassung oder Geschäftsstelle eines ausländischen Unternehmens wird. N.I.E.s können entweder persönlich oder mittels eines Bevollmächtigten bei der Generaldirektion der Polizei, bei den Einwanderungsbehörden oder Polizeistationen beantragt werden, wobei die hierfür notwendigen Termi- ne schwer zu erhalten sind. Auf der 10 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 S P a n I E n Ein weiteres Risiko ist die strenge Ahndung durch die spanischen Sozi- alversicherungsbehörden von als „Ar- beitsverträge“ gemeldeten Verträgen mit sog. Scheinselbständigen. Nicht zuletzt sollte im Rahmen eines Asset- deals immer im Auge behalten werden, dass dieser durch spanische Behörden letztlich als Sharedeal behandelt wer- den kann, wenn er sich als „Continu- idad de la Empresa“ oder „Transfer of a going Concern“ (Kontinuität des Un- ternehmens oder Betriebsübergang) darstellt und fast die Gesamtheit der Vermögenswerte des Unternehmens umfasst, somit als Umgehung eines Sharedeals ausgelegt werden kann mit der daraus folgenden umfassenden Haftung des Investors aus arbeits- und steuerrechtlicher Sicht. In derartigen Fällen wird dem Investor ein Sharedeal anzuraten sein, welcher umfangreiche Haftung mit sich bringt, gleichzeitig aber auch eine umfassende Due Dili- gence und Garantien und Haftungs- ausschlüsse vorsieht. Beurkundung des Kaufvertrags Für den Erwerb von Anteilen einer spanischen „Sociedad Limitada“ (der deutschen GmbH vergleichbar) muss in Spanien ein Notar aufgesucht wer- den, um den zwischen den Parteien abgeschlossenen Privatvertrag zu be- urkunden. Außerdem ist die Übertra- gung der Geschäftsanteile in das Ge- sellschafterbuch („Libro de Socios“) der „Sociedad Limitada“ einzutragen. Im Falle einer „Sociedad Anónima“ (der deutschen AG vergleichbar) han- delt es sich bei den Aktien um Wertpa- piere, deren Übertragung keiner nota- riellen Form bedarf. In jedem Fall ist zwischen Inhaberaktien und Namens- aktien zu unterscheiden. Erstere sind buchmäßig verbrieft und/oder werden von Gesellschaften ausgegeben, die an Sekundärmärkten notiert sind. Ihre Übertragung erfolgt in der Regel auf elektronischem Weg. Die Übertragung von Namensaktien wird aufgrund der Sicherheit, die eine öffentliche Urkun- de bietet, sehr häufig beim Notar vor- genommen. gung. Die Dauer des Genehmigungs- verfahrens richtet sich nach der Höhe der Investition und liegt bei Investiti- onen zwischen 1 Million und 5 Mil- lionen Euro bei einem Monat und bei Investitionen über 5 Millionen Euro bei ungefähr sechs Monaten. Entspre- chende Anträge müssen bei der spa- nischen Generaldirektion für inter- nationalen Handel und Investitionen eingereicht werden. Eintragung in das Handels- register nur im Fall einer Ein-Personen-Gesellschaft Im Unterschied zum deutschen Recht kennt das spanische Recht grundsätz- lich keine Offenlegungspflicht im Hin- blick auf die Eigentümer einer Gesell- schaft. Eine solche ist nur für den Fall eines Alleingesellschafters vorgesehen. Die Gründung einer Ein-Personen- Gesellschaft, der Verlust dieser Eigen- schaft oder der Wechsel des Alleinge- sellschafters infolge der Übertragung einiger oder aller Anteile wird zur Ein- tragung in das Handelsregister in einer öffentlichen Urkunde festgehalten. Ausländische Investitionen in Spanien Infolge der durch die Covid-19-Pan- demie entstandenen Ausnahmesituati- on wurde in Spanien das grundsätzlich liberale System für Auslandsinvestiti- onen hinsichtlich kritischer Sektoren, die die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit betreffen, vorläufig ausgesetzt. Demzufolge werden Aus- landsinvestitionen in den betreffenden Sektoren einem Prüfungsverfahren unterzogen und bedürfen unter Um- ständen einer vorherigen Genehmi- Der Antrag muss ab dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Investor die Investition zu tätigen beabsichtigt, d.h. ab dem Zeitpunkt der privaten Unterzeichnung des Kaufvertrags, wo- bei der Abschluss der Transaktion von der aufschiebenden Bedingung der Erteilung einer Genehmigung abhän- gen muss. Ein genehmigungspflich- tiges Geschäft sollte grundsätzlich nicht ohne eine solche aufschiebende Bedingung abgeschlossen werden, da das Geschäft andernfalls keine Rechts- wirksamkeit hat und die Verhän- gung schwerwiegender Geldstrafen droht.Æß Nadja Vietz Monereo Meyer Abogados, Barcelona Abogada, Rechtsanwältin, Attorney (WA), Partner Corporate und M&A vietz@cbbl-lawyers.de www.mmmm.es Christian Krause Moral Monereo Meyer Abogados, Madrid Abogado, Partner Corporate und M&A krause@cbbl-lawyers.de www.mmmm.es Mai 2022 11\nn I E d E r l a n d E Crossing Borders 1/2022 Niederlande: Unternehmen sind bei Käufern beliebt So nah und doch so fern: Besonderheiten in der M&A-Praxis Von Dr. Wiebke Bonnet-Vogler Die Niederlande sind populär bei ausländischen Investoren. Nach einer kurzen pandemie- bedingten Flaute sind grenz- überschreitende Deals wieder an der Tagesordnung. Etwa 60% aller M&A- Transaktionen in den Niederlanden haben einen grenzüberschreitenden Charakter. Dass die ausländische Par- tei zumeist auf der Käuferseite steht, spricht für die Attraktivität niederlän- discher Unternehmen. Der formelle Ablauf eines Unter- nehmenskaufs in den Niederlanden unterscheidet sich nicht wesentlich von Unternehmenskäufen in ande- ren Ländern: NDA – Letter of Intent (LoI) – Due Diligence – schuldrecht- licher Kaufvertrag – Übertragung der Anteile. Sämtliche Verträge sind im Prinzip formfrei. Nur die dingliche Übertragung der Anteile muss zwin- gend vor einem niederländischen Notar stattfinden [Art. 2:196 Abs. 1 niederlän disches BGB (BW)]. Wie auch in anderen Ländern ist die Aus- gestaltung des Unternehmenskaufs entweder über einen Anteilskauf [Share-Purchase-Agreement (SPA)] oder einen Assetdeal möglich. Die Modalitäten des Unternehmenskaufs sind nicht gesondert gesetzlich gere- gelt; das allgemeine Kaufrecht findet hier Anwendung. Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich mit einigen Besonderheiten bei M&A-Transaktionen in den Nieder- landen, die für ausländische Käufer bisweilen überraschend sein können. Erwartungshorizont geht vor Wortlaut Das gesamte niederländische Vertrags- recht wird durchzogen vom Grund- satz der „redelijkheid en billijkheid“ (Angemessenheit und Billigkeit). Die Bedeutung dieses Grundsatzes geht viel weiter als zum Beispiel das deutsche Institut von Treu und Glauben. Er hat zur Folge, dass nicht der Wortlaut eines Vertrags entscheidend ist, sondern die Bedeutung, die die konkreten Parteien den Bestimmungen und dem Verhal- ten der jeweils anderen Partei vernünf- tigerweise beimessen konnten (HR 13.03.1981, ECLI: HR:1981:AG4158, Rn. VI.2). Dieser Grundsatz spielt auch in verschiedenen Phasen des Un- ternehmenskaufs eine erhebliche Rolle. Der Letter of Intent bedarf in den Niederlanden keiner notariellen Beur- kundung und kann demnach auch mündlich geschlossen werden. Bei der Formulierung ist allerdings die nöti- ge Vorsicht geboten, denn anders, als der Name vermuten lässt, kann ein solcher LoI bereits bindend sein. Das hängt entscheidend von den Parteiab- sprachen ab (Hagedorn/Tervoort, Nie- derländisches Wirtschaftsrecht, Kap. IV.A.c), S. 191). Um zu verhindern, dass die Parteiabsprachen im Streitfall durch den zuständigen Richter eine abweichende Auslegung erfahren, soll- ten diese stets eindeutig und schrift- lich festgehalten werden, nötigenfalls per E-Mail. Ähnliches gilt auch beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, wenn nämlich die Vertragsverhandlungen über den Unternehmenskauf so weit fortgeschritten sind, dass die Gegen- seite darauf vertrauen durfte, dass die Verhandlungen zu einem Vertrag führen würden. In diesem Zusam- menhang unterscheidet der „Hoge Raad“ drei Verhandlungsphasen. In der letzten Phase steht es den Partei- en nicht mehr frei, die Verhandlun- gen einseitig abzubrechen. In diesem Fall kann die Partei, die den Abbruch verursacht hat, zur Fortsetzung der Verhandlungen oder zur Zahlung 12 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 n I E d E r l a n d E m o c . e b o d a . k c o t s – a y n o s a Y © Vertragsrecht: „Redelijkheid en billijkheid“ (Angemessenheit und Billigkeit) bedeutet, dass nicht der Wortlaut eines Vertrags entscheidend ist, sondern die Bedeutung, die die konkreten Parteien den Bestimmungen und dem Verhalten der jeweils anderen Partei vernünftigerweise beimessen konnten. von Schadensersatz verurteilt werden (HR 12.08.2005, ECLI: NL: HR: 2005: AT337, Rn. 3.6). Auch im SPA kann der Grundsatz zum Tragen kommen, etwa bei der Beur- teilung der Wirksamkeit von Anfech- tungsausschlüssen oder Ausschließ- lichkeitsklauseln. Due Diligence Bei einem Unternehmenskauf in den Niederlanden durch eine ausländi- sche Partei ist eine Due Diligence un- erlässlich. Diese ist zwar nicht gesetz- lich vorgeschrieben. Die Unkenntnis des niederländischen Rechts kann jedoch zu unliebsamen Überraschun- gen führen, die nur bedingt durch Garantien einzugrenzen sind. Das niederländische Zivilrecht kennt eini- ge Besonderheiten. Lediglich beispiel- haft sei hier das Arbeitsrecht erwähnt, das im Krankheitsfall eine zweijährige Lohnfortzahlungspflicht vorsieht, dem Geschäftsführer bei unbegründeter Kündigung erhebliche Abfindungen zugesteht oder eine persönliche Haf- tung des Geschäftsführers für ausste- hende Rentenversicherungsprämien kennt. Es empfiehlt sich, die Due Di- ligence als Verhandlungselement zu nutzen, wobei die Parteien etwa im Letter of Intent vereinbaren, dass we- sentliche Aspekte wie zum Beispiel der Kaufpreis oder eventuelle Garantien von den Ergebnissen der Due Dili- gence abhängen. Rolle des Betriebsrats Besteht ein Betriebsrat, so steht die- sem im Fall einer Übernahme ein Be- ratungsrecht („adviesrecht“) zu. Er ist so rechtzeitig zu informieren, dass er vor der geplanten Übernahme noch die Möglichkeit hat, wesentlichen Einfluss auf den Beschluss auszuüben (Hagedorn/Tervoort, Kap. IV.A.f), S. 195). Erfolgt die Information nicht oder zu spät, kann der Betriebsrat die Übernahme gerichtlich vor der „On- dernemingskamer“ am Amsterdamer Oberlandesgericht blockieren lassen. Mai 2022 13\nn I E d E r l a n d E Crossing Borders 1/2022 Gibt der Betriebsrat im Rahmen sei- nes Beratungsrechts eine negative Empfehlung ab, so kann das Unter- nehmen mit entsprechender Begrün- dung gleichwohl die Übernahme be- schließen. Der Betriebsrat kann aber auch dann innerhalb einer Frist von einem Monat nach der Mitteilung des abweichenden Beschlusses an den Be- triebsrat bei der „Ondernemingska- mer“ Beschwerde einreichen. Gibt die „Ondernemingskamer“ der Beschwer- de statt, wird der Beschluss des Unter- nehmens für unwirksam erklärt. Juristische Person als Geschäftsführer In den Niederlanden kann auch eine juristische Person Geschäftsführer sein. Das kann für ausländische Inves- toren interessant sein. Nach nieder- ländischem Gesellschaftsrecht haftet nämlich grundsätzlich die natürliche Person, welche Geschäftsführerin der geschäftsführenden juristischen Per- son ist, gesamtschuldnerisch mit. Ist die geschäftsführende juristische Person aber eine ausländische Gesell- schaft, so bestimmt sich das Verhält- nis zwischen dieser Gesellschaft und deren Geschäftsführer nicht nach nie- derländischem Gesellschaftsrecht. Die Ernennung einer ausländischen (Mut- ter-)Gesellschaft als Geschäftsführerin der niederländischen Tochter ist des- halb eine interessante Möglichkeit der Haftungsbeschränkung. Unternehmenskauf aus der Insolvenz, „Pre-Pack“ Ein Insolvenzverfahren in den Nie- derlanden bedeutet zwangsläufig das Ende für die insolvente Gesellschaft selbst. Soweit die Gesellschaft noch über lebensfähige Teile verfügt, wird der Insolvenzverwalter versuchen, diese im Rahmen eines „doorstart“ (= übertragende Sanierung) an einen Investor zu veräußern. Ein Unterneh- menskauf aus der Insolvenz erfolgt mithin stets im Wege des Assetdeals. Der Käufer erwirbt lediglich Vermö- genswerte des insolventen Unterneh- mens, zum Beispiel Geschäftsinventar, Betriebsvermögen, Vorräte, Forderun- gen und/oder Goodwill (Handelsna- me, Domainname, Kundenstamm). Schulden werden nicht übernommen. Beim „doorstart“ ist Eile angesagt. Je länger das Verfahren, desto größer das Risiko, dass Lieferanten und Kunden abspringen. Um den „doorstart“ zu beschleunigen, hat sich in den Niederlanden die Pra- xis des „Pre-Pack“ herausgebildet. Auf Antrag des Unternehmens teilt das Gericht mit, wer im Insolvenzfall zum Insolvenzverwalter ernannt werden wird. Dieser Verwalter wird zum stil- len Verwalter ernannt. Er bereitet mit dem Unternehmen hinter den Kulissen einen „doorstart“ vor und geht auf die Suche nach einem Käufer. Im Rahmen des anschließenden Insolvenzverfah- rens kann der Insolvenzverwalter die von ihm in der Vorphase vorbereitete Übertragung durchführen. Problematisch ist beim „Pre-Pack“ die Frage des Personals: Kann der Erwer- ber sich auf das Insolvenzrecht beru- fen, wonach beim „doorstart“ der In- vestor das zu übernehmende Personal wählen kann, oder sind die Grundsät- ze des Betriebsübergangs anwendbar mit der Folge, dass das gesamte Perso- nal zu übernehmen ist? Der EuGH hat sich in seinem „Estro“-Urteil (EuGH, Urt. v. 22.6.2017 – C-126/16, BeckRS 2017, 113943 – „Estro“) für die zweite Option ausgesprochen. Verhandeln mit Niederländern Last, but not least ist auch die un- terschiedliche Verhandlungskultur wichtig. Während Deutsche gut vor- bereitet in die Verhandlungen gehen und schnell zur Sache kommen, le- gen Niederländer mehr Wert auf die Gesprächsatmosphäre. Das kann den Eindruck von Desinteresse erwecken, hängt tatsächlich aber damit zusam- men, dass Niederländer das Ergeb- nis so lange wie möglich offenhalten möchten. Bei Preisverhandlungen fan- gen Niederländer sehr hoch an, mit dem Gedanken, dass man sich später ohnehin „in der Mitte trifft“. Das wird von Deutschen bisweilen als „Kuh- handel“ erfahren.Æß Dr. Wiebke Bonnet-Vogler Van Diepen Van der Kroef Advocaten, Amsterdam Partner, Advocaat und Rechts- anwältin bonnet-vogler@cbbl-lawyers.de https://vandiepen.com/de/ 14 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 S c h w E d E n Schweden: Käuferfreundliche Unternehmens- kaufverträge Mehr Sicherheit durch Gewährleistungsversicherung Von Dr. Sascha Schaeferdiek m o c . e b o d a . k c o t s – n i z u a T i x e l A © Eine Gewährleistungsversicherung wird in der Praxis in Schweden in aller Regel von dem Käufer abgeschlossen. Sie wird oft von dem Verkäufer initiiert, der von dem Käufer als Voraussetzung für die Transaktion den Abschluss einer Gewährleistungsversicherung verlangt. Einleitung er- Gewährleistungsversicherungen freuen sich bei Unternehmenskäufen in Schweden seit vielen Jahren stetig steigernder Beliebtheit. Die Gewähr- leistungsversicherung, kurz auch W&I („Warranty & Indemnity“) genannt, bietet die Möglichkeit, sich gegen Ge- währleistungsfälle im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen zu versi- chern. Gewährleistungsversicherun- gen waren in Schweden lange Zeit rela- tiv teuer und kamen praktisch nur bei Transaktionen mit Kaufpreisen über 25 Millionen Euro in Betracht. Seit einigen Jahren wurden die auf dem Markt verfügbaren Versicherungs- produkte jedoch weiterentwickelt und aufgrund eines deutlich gestiegenen Wettbewerbs zwischen diversen An- bietern preiswerter, inhaltlich flexibler und effektiver. Gewährleistungsversi- cherungen stellen jetzt auch bei klei- neren Transaktionen eine reelle Alter- native zu anderen Sicherheiten (etwa „Escrow“) dar. Mai 2022 15\nS c h w E d E n Crossing Borders 1/2022 Gewährleistungsversicherungen kom- men in Schweden vor allem in folgen- den Situationen vor: • bei Unternehmenskäufen mit Ven- ture-Capital-Gesellschaften auf der Verkäuferseite, da diese wegen ihrer Struktur nicht über eine längere Zeit einer potentiellen Haftung unterlie- gen wollen oder können; • in Auktionsverfahren, wenn ein Käufer durch das Angebot einer Ge- währleistungsversicherung sein An- gebot stärken will; • in Situationen, in denen der Käufer unsicher ist, ob der Verkäufer wil- lens und in der Lage sein wird, even- tuelle Gewährleistungsansprüche zu erfüllen; • bei Unternehmenstransaktionen, bei denen Verkäufer nach dem Clo- sing weiterhin für die Zielgesell- schaft tätig sind, weshalb der Käufer keine Gewährleistungsansprüche stellen möchte; • in Situationen, in denen der Verkäu- fer nicht bereit ist, eine Gewährleis- tungshaftung zu übernehmen. Eine Gewährleistungsversicherung kostet in Schweden etwa 1% des versi- cherten Betrags. Verfahren versicherung verlangt. Vor Abschluss der Versicherung führt das Versiche- rungsunternehmen eine Prüfung der geplanten Transaktion durch, bei der der verhandelte Unternehmenskauf- vertrag, der Datenraum und die Due- Diligence-Berichte des Käufers geprüft werden. Zweck der Prüfung ist es zu analysieren, ob und inwieweit die Ge- währleistungshaftung des Verkäufers in der betreffenden Transaktion unge- wöhnliche Risiken beinhaltet. Struktur Bei Abschluss einer Gewährleistungs- versicherung übernimmt die Versi- cherungsgesellschaft die Haftung des Verkäufers für die im Unternehmens- kaufvertrag abgegebenen Garantien. Die Haftung der Versicherungsgesell- schaft wird ausdrücklich auf die abge- gebenen Garantien beschränkt. „Es wird spannend sein zu beobachten, ob die Gewährleistungsversi cherung auch in Ländern, in denen sie heute noch selten Anwendung findet, eine ähnliche Bedeutung gewinnen wird wie in Schweden.“ Eine Gewährleistungsversicherung wird in der Praxis in Schweden in al- ler Regel von dem Käufer abgeschlos- sen. Sie wird oft von dem Verkäufer initiiert, der von dem Käufer als Vor- aussetzung für die Transaktion den Abschluss einer Gewährleistungs- Die Versicherungsgesellschaft ver- zichtet in der Versicherungspolice auf Regressansprüche gegen den Ver- käufer für den Fall, dass die Versiche- rung von dem Käufer in Anspruch genommen wird. Eine Ausnahme von diesem Verzicht gilt für den Fall, dass der Verkäufer vorsätzlich unzutreffen- de Garantien abgegeben hat. Wenn eine Gewährleistungsversicherung zugunsten des Käufers abgeschlossen wird, wird in dem Unternehmens- kaufvertrag gleichzeitig die Haftung des Verkäufers auf die Verletzung solcher Garantien beschränkt, die die Versicherungsgesellschaft nicht hat versichern wollen (zum Beispiel be- kannte Risiken oder Bereiche, die von der Due-Diligence-Untersuchung des Käufers nicht umfasst waren). Auch wird eine Haftung des Verkäufers für die Selbstbeteiligung geregelt. Gewährleistungsversicherungen gel- ten normalerweise 24 Monate ab Clo- sing und für bestimmte vertraglich de- finierte fundamentale Garantien (etwa Inhaberschaft der Aktien) 84 Monate ab Closing. Ausnahmen vom Versicherungsschutz Versicherungspolicen enthalten typi- scherweise eine Reihe von Ausnah- men von dem Versicherungsschutz, unter anderem: • Haftung für Geldstrafen, Geldbußen und Ähnliches • Mängel, die normalerweise von Kauf preis anpassungsregelungen um- fasst sind (zum Beispiel Leakage bei Locked-Box-Transaktionen) • unterfinanzierte Pensionsverpflich- tungen • Transfer-Pricing-Risiken • Umweltgarantien 16 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 S c h w E d E n Die Versicherungsbedingungen ent- halten zudem normalerweise eine Regelung, wonach die Gewährleis- tungsversicherung gegenüber ande- ren operativen Versicherungen des Geschäftsbetriebs (etwa Haftpflicht- pflichtversicherungen) nachrangig ist. Es ist daher wichtig für die Versiche- rung sicherzustellen, dass die Zielge- sellschaft einen normalen Versiche- rungsschutz hat. Auswirkungen der Gewähr- leistungsversicherungen auf den Inhalt von Unter- nehmenskaufverträgen Die zunehmende Verwendung von Gewährleistungsversicherungen in Unternehmenstransaktionen hat in Schweden in den vergangenen Jah- ren dazu geführt, dass die Unterneh- menskaufverträge in verschiedener Sicht käuferfreundlicher ausgestaltet werden als noch vor einigen Jahren. Dies dürfte darauf zurückzuführen sein, dass viele Verkäufer vor dem Hintergrund, dass sie von Gewähr- leistungsversicherungen einer Inanspruchnahme durch den Käufer geschützt sind, in einer Reihe von Fra- gen weniger hart verhandeln und käu- ferfreundlichere Regelungen verein- baren. Als Beispiele können folgende Punkte genannt werden: vor • Noch vor einigen Jahren waren Re- gelungen nicht unüblich, wonach der Käufer bei unterlassener oder verspäteter Reklamation seine Ge- währleistungsansprüche verlor. Heute wird zumindest bei größeren Transaktionen üblicherweise verein- bart, dass Erstattungsansprüche des Käufers nur insoweit ausgeschlossen sind, als der Schaden des Käufers in- folge der unterlassenen oder verspä- teten Reklamation gestiegen ist. • Es ist für Käufer lange schwierig gewesen, ausdrückliche Regelun- gen in Unternehmenskaufverträ- gen durchzusetzen, wonach bei der Schadensberechnung Multiples (entsprechend der Bewertung der Zielgesellschaft durch den Käufer) verwendet werden. Im Zuge der ver- mehrten Verwendung von Gewähr- leistungsversicherungen in Schwe- den ist hier eine Trendwende zu erkennen, und die Verwendung von Multiples wird bei größeren Trans- aktionen oft zumindest nicht länger ausdrücklich ausgeschlossen. „Bei Abschluss einer Gewährleistungsversi cherung übernimmt die Versicherungsgesell schaft die Haftung des Verkäufers für die im Unternehmenskaufver trag abgegebenen Garan tien.“ • Lange Zeit war es in Schweden un- gewöhnlich, dass ein Käufer in Un- ternehmenskaufverträgen Ersatz für indirekte Schäden (wie entgan- genen Gewinn) erhalten konnte. Ansprüche auf Ersatz von indirek- ten Schäden wurden in der Regel ausgeschlossen. Auch hier hat die Verwendung von Gewährleistungs- versicherungen zu einer Verände- rung in der Praxis geführt. Da viele der Versicherungsunternehmen, die Gewährleistungsversicherungen auf dem schwedischen Markt anbieten, ihren Sitz in England haben, hat sich eine Praxis herausgebildet, wo- nach die Versicherungen Ersatz für vorhersehbare indirekte Schäden („Reasonably foreseeable indirect Loss“) akzeptieren. Während zu- nächst nur Schäden der Zielgesell- schaft ersetzt wurden, akzeptieren viele Versicherungsunternehmen zudem heute auch eine Haftung für Schäden sowohl der Zielgesellschaft als auch des Käufers. • Auch die Regelungen zur Verkäu- ferhaftung bei Inanspruchnahme der Zielgesellschaft oder des Käu- fers durch Dritte werden seit einigen Jahren, getrieben durch die Verwen- dung von Gewährleistungsversiche- rungen, deutlich käuferfreundlicher ausgestaltet als früher. Es wird spannend sein zu beobachten, ob die Gewährleistungsversicherung auch in Ländern, in denen sie heute noch selten Anwendung findet, eine ähnliche Bedeutung gewinnen wird wie in Schweden. Sollte dies der Fall sein, wird es interessant sein zu analy- sieren, ob dies, ähnlich wie in Schwe- den, auch zu einer käuferfreundliche- ren inhaltlichen Ausgestaltung der Unternehmenskaufverträge in der Praxis führen wird.Æß Dr. Sascha Schaeferdiek Wistrand, Stockholm Partner M&A und Corporate, Advokat und Rechtsanwalt schaeferdiek@cbbl-lawyers.de www.wistrand.se Mai 2022 17\nE n g l a n d u n d w a l E S Crossing Borders 1/2022 England und Wales: Unterschiedliche Rechtssysteme Praktische und wichtige Aspekte für ausländische Investoren Von Dr. Sybille Steiner In diesem Artikel fassen wir eini- ge wichtige Aspekte für ausländi- sche Investoren zusammen, die ein (nicht an der Börse notiertes) Un- ternehmen in England und Wales er- werben wollen. Das UK-Rechtssystem Das Vereinigte Königreich verfügt nicht über ein einheitliches Rechts- system, sondern über drei Systeme: England und Wales, Schottland und Nordirland. Dieser Artikel basiert auf dem Recht von England und Wales. Die Regelungen in Schottland und Nordirland sind mit einigen lokalen Variationen aber ähnlich. Das UK-Rechtssystem basiert auf dem Common Law. Das Common Law sind Entscheidungen der Gerichte und eine fundamentale Quelle des Rechts, die wesentliche Rechtsprinzipien fest- legen. Form des Unternehmens- kaufvertrags Das Tätigwerden eines Notars ist bei einem Unternehmenskauf nicht erfor- derlich. „Buyer beware“ werden, um Risiken nach Möglichkeit zu reduzieren. Ausgangspunkt für den Käufer bei einem Share- oder Assetdeal ist das Prinzip des „Caveat emptor“, was grob übersetzt „Lass den Käufer vorsichtig sein“ bedeutet. Der Käufer erwirbt die Anteile oder Vermögenswerte auf ei- genes Risiko und hat dafür Sorge zu tragen, dass vor Abschluss des Kaufs die erforderlichen Nachforschungen angestellt und Untersuchungen durch- geführt wurden. Der Käufer instruiert daher seine Berater, die rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und steu- erliche Due Diligence durchzuführen, um alle Aspekte des Geschäfts des Zielunternehmens zu bewerten. Die finanzielle und die steuerliche Due Di- ligence werden in der Regel von den Steuerberatern des Käufers durchge- führt. Die rechtliche Due Diligence bei einem Sharedeal umfasst die Vorbereitung detaillierter Anfragen, die alle Aspek- te des Zielunternehmens abdecken, einschließlich Eigentümerstellung, Mitarbeitern, Verträgen, geistigen Ei- gentums, Immobilien und Einhaltung gesetzlicher Vorschriften. Die Anwäl- te des Käufers erstellen auf der Basis der vom Verkäufer bereitgestellten Informationen einen Bericht, in dem alle Problembereiche identifiziert und geeignete Maßnahmen vorgeschlagen „Warranties and Indemnities“ Zusätzlich zur Durchführung der Due Diligence wird der Käufer vom Verkäufer verlangen, „Warranties and Indemnities“ im Kaufvertrag abzuge- ben. Eine „Warranty“ ist eine vertrag- liche Erklärung oder Zusicherung, die von einem Verkäufer in Bezug auf verschiedene Aspekte des Zielobjekts abgegeben wird. Ein Käufer kann sich auf eine „Warranty“ verlassen und ei- nen Verkäufer bei deren Verletzung verklagen, falls sich eine „Warranty“ auf der Basis der englischen Scha- densersatzregelungen als unwahr er- weist. Um eine solche mögliche Haftung bei Verletzung einer „Warranty“ zu ver- meiden, wird der Verkäufer versuchen, seine Position dadurch zu schützen, dass er den Umfang der „Warranties“ einschränkt. Das erreicht der Verkäu- fer dadurch, dass er in einem „Disclo- sure Letter“ Tatsachen in Bezug auf die „Warranties“ offenlegt. Eine solche Offenlegung, wenn sie ordnungsge- mäß erfolgt, schränkt die „Warranty“ insofern ein, als dem Käufer dann die wahre Position bekannt ist und er sich nicht mehr auf eine Verletzung der 18 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 E n g l a n d u n d w a l E S entsprechenden „Warranty“ berufen kann. Wenn im Rahmen des Due-Diligence- Prozesses ein bestimmtes wesentliches Problem festgestellt wird, wird der Käufer diesbezüglich eine „Indemnity“ verlangen. Eine „Indemnity“ ist eine vertragliche Zusage des Verkäufers, den Käufer im Fall eines bestimmten Verlusts oder einer bestimmten Ver- antwortung freizustellen. Der Käufer muss lediglich nachweisen, dass das von der „Indemnity“ abgedeckte Er- eignis stattgefunden hat, damit die „Indemnity“-Verpflichtung eintritt. Normalerweise werden „Indemnities“ nur für wesentliche Punkte, die bei der Vereinbarung des Preises für das be- treffende Unternehmen nicht berück- sichtigt wurden, abgegeben. Der Verkäufer wird in der Regel ver- suchen, seine Position durch eine Reihe von vertraglich vereinbarten Ausnahmen und Einschränkungen zu verbessern, und die Parteien können eine „Warranty & Indemnity“-Versi- cherung abschließen, um ihr Risiko abzudecken. „Stamp Duty“/Stempelsteuer Bei der Übertragung von Gesell- schaftsanteilen muss zusätzlich zum Kaufvertrag ein Aktienübertragungs- formular ausgefüllt werden, um die Übertragung wirksam zu machen. Die Stempelsteuer ist eine Steuer auf Dokumente (in diesem Fall das Akti- enübertragungsformular) in Höhe von 0,5% des Kaufpreises, die bei der Über- tragung von Gesellschaftsanteilen bei einem Kaufpreis von 1.000 Pfund Ster- ling oder mehr anfällt. Sie muss vom Käufer bezahlt werden, unabhängig m o c . e b o d a . k c o t s – i p s n i © Der „National Security and Investment Act 2021“ (NSIA) sieht eine Meldepflicht für Transaktionen vor, bei denen eine Person die Kontrolle über ein „qualifiziertes“ Unternehmen erlangt, so dieses in einem von 17 Sektoren tätig ist. Künstliche Intelligenz, Energie und Verteidigung sind zum Beispiel erfasste Sektoren. davon, ob dieser in Großbritannien ansässig ist oder nicht. Die Stempel- steuer muss innerhalb von 30 Tagen nach Unterzeichnung des Dokuments entrichtet werden, andernfalls können Strafen und Zinsen anfallen. Die „Stamp Duty Land Tax“ unter- scheidet sich von der Stempelsteuer und fällt bei Immobilientransaktionen an. „National Security and Investment Act 2021“ (NSIA) Der NSIA trat am 04.01.2022 in Kraft. Dieses neue nationale Sicherheitsre- gime ist weitreichend und ermöglicht es der Regierung, bestimmte Investiti- onen aus Gründen der nationalen Si- cherheit zu prüfen und in diese einzu- greifen. Der NSIA gilt für inländische und ausländische Investoren. Es gibt keine De-minimis-Ausnahmen. Der NSIA gilt nur für bestimmte „qua- lifizierte“ Transaktionen, die in ent- sprechender Kontrolle über „qualify- ing“ Vermögenswerte im Vereinigten Königreich resultieren. Der Erwerb ei- nes außerhalb des Vereinigten König- reichs ansässigen Unternehmens kann ebenfalls erfasst werden, wenn das Unternehmen Tätigkeiten im Verei- nigten Königreich ausübt oder Waren oder Dienstleistungen an Personen im Vereinigten Königreich liefert. Dies bedeutet, dass der NSIA für M&A- Transaktionen relevant sein kann, auch wenn das Ziel kein britisches Un- ternehmen ist. Mai 2022 19\nE n g l a n d u n d w a l E S Crossing Borders 1/2022 Der NSIA sieht eine Meldepflicht für Transaktionen vor, bei denen eine Person die Kontrolle über ein „qua- lifiziertes“ Unternehmen erlangt, so dieses in einem von 17 Sektoren tä- tig ist. Künstliche Intelligenz, Energie und Verteidigung sind zum Beispiel erfasste Sektoren. Wenn das qualifi- zierte Unternehmen in einem dieser Sektoren tätig ist, muss der „Secreta- ry of State“ den Erwerb genehmigen, bevor er abgeschlossen werden kann. Der Abschluss einer meldepflichtigen Transaktion ohne Genehmigung ist eine Straftat, und die Transaktion ist nichtig. Transaktionen, die nicht unter das zwingende Meldesystem fallen, kön- nen auf Initiative der Regierung über- prüft oder von den Parteien freiwillig gemeldet werden, wenn mögliche Auswirkungen auf die nationale Si- cherheit bestehen. Der NSIA ist unabhängig von den all- gemeinen Fusionskontrollvorschrif- ten, nach denen die Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde Transaktio- nen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht überprüfen kann. „Beneficial Ownership“ In jüngster Zeit gab es verschiede- ne Initiativen für mehr Transparenz in Bezug auf Unternehmen, die auch bei Unternehmenskäufen relevant sein können. Der „Economic Crime (Transparency and Enforcement) Act“ 2022 (ECA) erhielt am 15.03.2022 die königliche Zustimmung und führt ein öffentliches Register des wirt- schaftlichen Eigentums an britischen Vermögensgegenständen ein, die von nichtbritischen Unternehmen und ähnlichen Einrichtungen gehalten werden. Der ECA ist (zum Zeitpunkt des Ver- fassens dieses Artikels) noch nicht in Kraft, wird aber für ausländische Un- ternehmen, die zum Beispiel britische Immobilien erwerben, relevant sein. In England und Wales wird die Of- fenlegungspflicht zur wirtschaftlichen Eigentümerstellung im „Companies House“ greifen, wenn ein Grund- stückskaufvertrag oder Mietvertrag mit einer Laufzeit von mehr als sieben Jahren abgeschlossen wird. Die Rege- lung gilt auch rückwirkend für aus- ländische Unternehmen, die am oder nach dem 01.01.1999 als Eigentümer eines „qualifying“ Grundstücks einge- tragen wurden. Zusätzlich gelten der „Trust Registration Service“ (der die Registrierung von Nicht-UK-Trusts bei HMRC erfordert) und das „Peo- ple with Significant Control“(PSC)- Regime weiter. Last, but not least: Tipps zur Verhandlungs- führung Die englische Sprache ist eine höfliche Sprache, und die Engländer sind da- her in der Regel weniger direkt in der Verhandlungsführung. Es sollte im- mer zwischen den Zeilen des Gesag- ten gelesen werden. Wenn ein Punkt als „interesting“ bezeichnet wird, heißt das noch lange nicht, dass er akzep- tiert wurde – eher das Gegenteil. Und anstatt zu sagen „I want a decision now“, ist eine Formulierung wie „It would be really helpful if we could maybe aim at having a decision by the end of the meeting please“ viel erfolg- versprechender. Wenn der englische Verhandlungspartner mit „with all due respect“ beginnt, ist größte Vorsicht geboten. Diese Formulierung bedeutet nämlich, dass der Verhandlungspart- ner aber auch gar nichts von der An- sicht des Gegenübers hält. Im Zweifelsfall hilft Smalltalk, und dieser ist sehr üblich, vor allem auch, bevor Besprechungen beginnen. Das Wetter und Fußballergebnisse sind si- chere Themen (es sei denn, die deut- sche Nationalmannschaft hat die eng- lische gerade im Elfmeterschießen aus einem Turnier geworfen!).Æß Dr. Sybille Steiner Irwin Mitchell LLP, London Partner, Solicitor & Rechts- anwältin s.steiner@cbbl-lawyers.de www.irwinmitchell.com 20 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 u S a USA: Pragmatisches Geschäftsgebaren „Trap of Similarity“ – andere Vertragskultur – „Time is Money“ Von Moritz C. Schumann und Christian Burghart m o c . e b o d a . k c o t s – y e n r e i T © San Francisco: Ein Unternehmenskauf, der zu einer ausländischen Kontrolle über ein US-Unternehmen führen könnte („Covered Transaction“), kann vom Präsidenten der Vereinigten Staaten blockiert werden [„Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) Approval Under Foreign Investment and National Security Act of 2007 (FINSA)“]. Interkulturelle Besonderheiten Ein Unternehmenskauf in den USA hört sich insbesondere bei Expansi- onsplänen von deutschen Unterneh- men attraktiv und vielversprechend an. Während beim Unternehmens- kauf zunächst oft nur an die rechtli- chen, finanziellen und steuerlichen Aspekte gedacht wird, vergessen deutsche Unternehmer oft, dass für den Abschluss eines erfolgreichen Unternehmenskaufs die Beachtung US-amerikanischer Gepflogenheiten und Verhandlungsgewohnheiten von ungemein großer Bedeutung ist. Viele deutsche Führungskräfte sind sich der bestehenden kulturellen Unterschiede zu den USA nicht bewusst oder unter- schätzen diese stark. Viele US-amerikanische sowie deut- sche Verhandlungsführer sind der Auffassung, dass ihre Kulturen fast gleich seien. Das mag teilweise auch stimmen, da beide Kulturen einen stark angelsächsischen Hintergrund haben, was bedeutet, dass sie in ihrem Geschäftsgebaren recht pragmatisch sind. Außerdem neigen Deutsche und Amerikaner dazu, sich jeweils auf eine Tätigkeit zu konzentrieren. Beide legen Wert auf Pünktlichkeit, sind ergebnis- sowie wettbewerbsori- entiert und praktisch. Auch sprechen viele Deutsche sehr gut Englisch. Die gemeinsame westliche Denkwei- se dieser beiden Kulturen verstärkt den Eindruck, dass sie sich ähnlich seien (vgl. Schmidt, Patrick, „Non- conventional Truths about American- German Business“, siehe hier, Stand 11.03. 2022). Dadurch erwarten beide Seiten, dass die jeweils andere Seite gleich denkt, kommuniziert und han- delt. Die fälschliche Annahme, dass es keine bedeutsamen Unterschiede gebe, weshalb diese nicht erwartet werden, wird als „Trap of Similarity“ bezeichnet, wirkt sich ungünstig auf Mai 2022 21\nu S a Crossing Borders 1/2022 die Geschäftsbeziehung aus und ist der häufigste Fehler bei deutsch-amerika- nischen Geschäftstransaktionen (vgl. Ditzel, Ulrike, „Cultural Differences in Business Life. Understanding Ger- man and American Business Culture“, 2006; Karpuschkin, Vera, „Essential Differences between the German and American Business Culture“, 2014; Schmidt, Patrick, Fn. 1). So sollte immer bedacht werden, dass das Motto „Time is Money“ die ge- schäftliche Kommunikation mit US- Amerikanern wesentlich prägt und sich stark auf Verhandlungen aus- wirkt. Schnell auf den Punkt kommen und das gegebene Zeitfenster nicht überschreiten sind das A und O einer jeden erfolgreichen Transaktion mit US-amerikanischen Verhandlungs- partnern. Ein erfolgreicher Beziehungsaufbau und Netzwerken mit amerikanischen Geschäftsleuten beginnen mit un- komplizierten, informellen und ziel- orientierten Verhandlungen. Beach- tet werden sollte dabei, dass gewisse Themen in den USA – trotz gefühlter Offenheit und informellen Auftretens – niemals und auch nicht in privaten Gesprächen angesprochen werden (etwa Sexualität, Religion oder die Hautfarbe). Gleichwohl sind ameri- kanische Geschäftsverhandlungen sehr von Humor und Freundlichkeit geprägt. Der Unternehmenskauf Bereits die Ausführlichkeit der Verträ- ge stellt ein Unterscheidungsmerkmal dar: Während deutsche Juristen eher die knappe und abstrakte Vertrags- form bevorzugen, ist es in den USA nicht ungewöhnlich, sehr ausführliche und lange Verträge zu entwerfen. Sehr vorteilhaft wirkt es sich auf ei- nen Unternehmenskauf in den USA aus, wenn bereits eine US-Tochter- gesellschaft existiert oder für den Unternehmenskauf gegründet wird. Mit der Zwischenschaltung eines sogenannten Akquisitionsvehikels können das Haftungsrisiko der Mut- tergesellschaft reduziert und die steu- erlichen Vorteile für die deutsche Gesellschaft maximiert werden. Die für US-Akquisitionen am häufigsten verwendeten Rechtsformen sind die „Corporation“ und die „Limited Lia- bility Company“ (LLC). Die „Corpo- ration“, eingetragen in Delaware, ist bei weitem die am häufigsten verwen- dete Gesellschaftsform bei US-Unter- nehmenskäufen. Entscheidet sich ein deutsches Un- ternehmen dazu, ein US-Unterneh- men zu kaufen, dann sollte neben ei- ner Verschwiegenheitsvereinbarung („Non-Disclosure Agreement“) auch eine Exklusivitätsvereinbarung („Ex- clusive Negotiations“) vereinbart wer- den, da die Kosten der Vorvertrags- phase – in der Regel auch bei einem Scheitern – der Kaufinteressent trägt. Mit der Exklusivitätsvereinbarung verpflichtet sich der Verkäufer, keine Parallelverhandlungen mit Dritten aufzunehmen. Nachdem die Finanzierung des Kauf- preises sichergestellt ist, findet in der Regel die Eigentumsübertragung des Zielunternehmens statt, das Closing. Nach dem Closing beginnt die Inte- grationsphase. Im besten Fall sollte die Integrationsphase schon in der Verhandlungs- und Kaufphase vorbe- reitet werden. Insbesondere arbeits- rechtliche Überlegungen, wie eine In- tegration von Arbeitnehmern und die Fortführung von Bonus- oder Akti- enoptionsplänen, sollten vorab getrof- fen worden sein. Nach dem Closing sind insbesondere nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu beachten. Neben den allgemeinen Besonderhei- ten eines US-Unternehmenskaufs sind auch die gegebenenfalls auftretenden Schwierigkeiten zu beachten. So soll- ten das Wechselkursrisiko berücksich- tigt und eine entsprechende Währung für die Transaktion gewählt werden. Die Frage, welches Recht Anwendung finden, in welcher Sprache die Verträ- ge entworfen und die Verhandlungen erfolgen sollen, muss von vornherein geklärt werden. Die Vertragsparteien sollten sich darauf verständigen, ob im Streitfall ein Schiedsgericht entschei- den soll. Auch muss besprochen wer- den, welche Formvorschriften auf den Unternehmenskaufvertrag anwendbar sein sollen. Weitere, auch für den Unternehmens- kauf bedeutsame Unterschiede finden sich im Datenschutzrecht. In den USA gelten weitaus geringere Datenschutz- vorkehrungen als in Deutschland. Welchem Schutz die Daten zum Bei- spiel bei einer Fusion unterliegen sol- len, sollte unbedingt geregelt werden. Steuerrechtliche Überlegungen In den meisten Fällen spielen für den Käufer im Rahmen eines Unterneh- menskaufs auch steuerliche Erwägun- gen eine wichtige Rolle, und er sollte sich so früh wie möglich auch mit der steuerlichen Strukturierung des Un- ternehmenskaufs befassen. 22 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 u S a Von wesentlicher Bedeutung für die auf Käuferseite anfallenden Steuern ist die steuerrechtliche Struktur der Zielgesellschaft („C-Corporation“, „S- Corporation“ oder „Partnership“). In der Regel entspricht die Besteuerungs- grundlage des Käufers bezüglich der erworbenen Vermögenswerte dem gezahlten Kaufpreis (inklusive über- nommener Verbindlichkeiten). Der Käufer hat jedoch im Rahmen des Unternehmenskaufs die Möglichkeit, die Tax-Basis zu erhöhen („Step-up in Tax-Basis“). Darunter ist die Erhö- hung des Werts der Vermögenswerte (einschließlich des Geschäfts- oder Firmenwerts) zu verstehen, die ein Käufer erwirbt. Eine solche Erhöhung der Steuerbemessungsgrundlage aus steuerlichen Gründen ist zulässig, da der Käufer die Vermögenswerte in der Regel mit einer Gesamtsteuerbe- messungsgrundlage erhält, die dem Betrag entspricht, den der Käufer an das Zielunternehmen zahlt, zuzüglich (i) der vom Zielunternehmen über- nommenen Verbindlichkeiten und (ii) aller Transaktionskosten. Eine erhöhte Bemessungsgrundlage verringert im Allgemeinen die vom Käufer nach der Transaktion zu zahlende Steuer durch erhöhte Abschreibungs- und Amorti- sationsabzüge für diese Vermögens- werte. „Representations and Warranties Insurance“ bei M&A-Transaktionen Die „Representations and Warranties Insurance“ ist eine Versicherungspoli- ce, die bei M&A-Transaktionen einge- setzt wird, um sich vor Verlusten zu schützen, die entstehen, wenn der Ver- käufer gegen bestimmte Zusicherun- gen im Übernahmevertrag verstößt. Sie wird vermehrt bei Unternehmens- käufen eingesetzt. Behördliche Genehmigungen und Verfahren Je nach Einzelfall und Geschäftsfeld kann es sein, dass bei einem Unter- nehmenskauf in den USA behördli- che Genehmigungen eingeholt oder besondere öffentlich-rechtliche Ver- fahren eingehalten werden müssen. Bei Missachtung behördlicher Geneh- migungsverfahren kann es zu einer Verzögerung des Unternehmenskaufs oder zu einer Haftung der beteilig- ten Parteien kommen. Dazu gehören die kartellrechtlichen Regelungen des Bundes und der Bundesstaaten und bei einer geplanten Entlassung von Mitarbeitern der „WARN Act“ des je- weiligen Bundesstaats. Sollte der Erwerb eine Kontrolle über Institutionen begründen, die in den USA in regulierten Geschäftsberei- chen tätig sind (etwa im Bank- und Versicherungswesen), kann dies sepa- rate behördliche Genehmigungen und aufsichtsrechtliche Meldungen erfor- dern. So kann ein Unternehmenskauf, der zu einer ausländischen Kontrolle über ein US-Unternehmen führen könnte („Covered Trans action“), vom Präsidenten der Vereinigten Staaten blockiert werden [„Committee on Foreign Investment in the United Under States (CFIUS) Approval Foreign National Security Act of 2007 (FINSA)“]. Investment and Wenn eine Akquisition den Erwerb eines Unternehmens umfasst, das der „International Traffic in Arms Regu- lation“ (ITAR) unterliegt, müssen die an der Transaktion beteiligten Par- teien mindestens zwei Meldungen an das „Directorate of Defense Trade Controls“ (DDTC) des US-Außenmi- nisteriums übermitteln; eine vor dem Erwerb und eine nach Abschluss der Transaktion. Bei dem Erwerb eines börsennotier- ten Unternehmens sind die Parteien unter anderem mit verschiedenen spezifischen Einreichungs- und Of- fenlegungspflichten konfrontiert. Ein Erwerber muss möglicherweise eine Prüfung zulassen und eine Genehmi- gung durch US-Aufsichtsbehörden einholen [etwa eine Genehmigung gemäß dem „Hart-Scott-Rodino Anti- trust Improvements Act“ von 1976 in seiner geänderten Fassung (das „HSR- Gesetz) oder die Überprüfung gemäß dem „Exon-Florio Amendment“ zum „Defense Production Act“ von 1950 (Exon-Florio – eine sogenannte „CFI- US-Überprüfung“) zulassen]. Welche Genehmigungen im Einzelnen erfor- derlich sind, hängt von der Größe des Zielunternehmens sowie der Branche des Zielunternehmens und des Erwer- bers ab.Æß Moritz C. Schumann Schumann Burghart LLP, New York Rechtsanwalt, Attorney at Law schumann@cbbl-lawyers.de https://sbuslaw.com Christian Burghart Schumann Burghart LLP, New York Rechtsanwalt, Attorney at Law burghart@cbbl-lawyers.de https://sbuslaw.com/ Mai 2022 23\nr u S S l a n d Crossing Borders 1/2022 Russland: Komplizierter Rechtsrahmen M&A in Zeiten von Wirtschaftssanktionen Von Thomas Brand und Maria Braun heißt Unternehmenskauf in Russland meist Sharedeals – also Erwerb von Anteilen oder Aktien. Assetdeals – Erwerb von Vermögensgegenständen als Sach- gesamtheit – werden kaum praktiziert, insbesondere wegen der komplizierten rechtlichen Rahmenbedingungen. Auch aus sanktionsspezifischen Grün- den haben Sharedeals Vorteile: Im Ge- gensatz zum Kauf von Immobilien, der nun seit März 2022 für Erwerber aus „unfreundlichen Staaten“ erst nach Er- halt einer Genehmigung einer spezi- ellen Regierungskommission möglich ist, gelten diese Beschränkungen in der Regel nicht in Bezug auf Sharedeals, außer wenn es um Investitionen in strategische Branchen geht. Allerdings gehört jetzt ein „Sanktionscheck“ (aus Sicht des Rechts sowohl des Landes des Käufers als auch des Verkäufers) zu ei- ner unabdingbaren Voraussetzung ne- ben der üblichen Due Diligence. „Letter of Intent“ oder „Vorvertrag“ Anfangsverhandlungen über einen Unternehmenskauf münden meist im Abschluss eines „Letter of Intent“ (LoI) oder eines „Memorandum of Understanding“ – beides üblicherwei- se reine Absichtserklärungen. Nach m o c . e b o d a . k c o t s – z c _ o n a i r d n a © Aus sanktionsspezifischen Gründen haben Sharedeals Vorteile: Im Gegensatz zum Kauf von Immobilien, der nun seit März 2022 für Erwerber aus „unfreundlichen Staaten“ erst nach Erhalt einer Genehmigung einer speziellen Regierungskommission möglich ist, gelten diese Beschränkungen in der Regel nicht in Bezug auf Sharedeals, außer wenn es um Investitionen in strategische Branchen geht. russischem Recht sind Absichtserklä- rungen wie in den meisten Rechtsord- nungen allgemein nicht verbindlich. Dies hängt aber immer von der For- mulierung der jeweiligen Klauseln ab und davon, wie diese ausgelegt wer- den. Als Alternative kann ein „Vorvertrag“ abgeschlossen werden, der nach russi- schem Recht stets verbindlich ist. Der Abschluss eines Vorvertrags kann etwa dann sinnvoll sein, wenn die Parteien sich bereits in einem frühen Stadium über die wichtigsten Bedingungen der 24 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 r u S S l a n d geplanten Transaktion geeinigt haben und dies verbindlich regeln wollen, der Kaufvertrag aus bestimmten Gründen aber noch nicht unterzeichnet werden kann oder soll. Da meist bereits in einem recht frühen Stadium die Notwendigkeit entsteht, dem Käufer und/oder seinen Beratern vertrauliche Informationen zu über- mitteln, ist entweder im Vorvertrag oder im LoI eine entsprechende „Ge- heimhaltungsklausel“ aufzunehmen oder eine separate Geheimhaltungs- vereinbarung zu unterzeichnen. Rechtliche und steuer- liche Due Diligence der Zielgesellschaft Um den allgemeinen Sorgfaltspflich- ten zu genügen, sollte eine russische Zielgesellschaft stets einer Due-Dili- gence-Prüfung unterzogen werden. Dies gilt natürlich auch, wenn eine Holdinggesellschaft gekauft werden soll, unter der die russischen Anteile hängen – was recht häufig vorkommt. Eine Due Diligence hat in erster Li- nie eine Risikoermittlungsfunktion. Neben einer rechtlichen Due Dili- gence sollte auch stets eine steuerliche Due Diligence durchgeführt werden. Häufig ergeben sich bei steuerlichen Due-Diligence-Prüfungen erhebliche Risiken für den Käufer (Steuerver- bindlichkeiten, steuerliche Risiken für den Erwerber). Russische Unterneh- men haben nicht selten einen anderen Risikoansatz, daher spielt dies in der Praxis oft eine erhebliche Rolle. Im Unterschied zu Due-Diligence- Prüfungen im „westlichen Ausland“ spielen bei der Vorbereitung und Durchführung in Russland auch viele „Soft Facts“ eine Rolle. Es kommt in der Praxis mehr als andernorts darauf an, gute Kommunikationslinien mit der Verkäuferseite aufzubauen, insbe- sondere mit dem wichtigsten Personal der Zielgesellschaft (Management, Hauptbuchhalter etc.) – also Vertrau- en zu schaffen. Nur so ist es teilweise möglich, an gewisse Informationen zu gelangen, die für die Risikoanalyse wichtig sind. Aktien- oder Anteilskaufverträge – Besonderheiten Nach Abschluss der Due-Diligence- Prüfung oder parallel dazu wird in der Regel bereits ein Aktien- oder Anteilskaufvertrag vorbereitet, der insbesondere auch die Ergebnisse der Due Diligence zu berücksichtigen hat. Russisches Recht findet zwingend Anwendung auf die Übertragung von Anteilen und Aktien russischer Ge- sellschaften. Eine Mitübertragung im Rahmen einer ausländischen Trans- aktion ist nicht möglich, daher ist immer auch eine Einzelübertragung in Russland notwendig. In diesem Zu- sammenhang wird es oft erforderlich, neben dem im Ausland abgeschlosse- nen „Business-Transfer-Agreement“ ein russisches, kurzes SPA („Share- Purchase-Agreement“) abzuschließen. Der gesetzliche Mindestinhalt eines Anteils- oder Aktienkaufvertrags umfasst nur dessen Gegenstand und Verkaufspreis. Sollte der Kauf von rus- sischen Anteilen Teil einer globalen Transaktion sein, steht der finale Kauf- preis oft nicht fest oder kann später aufgrund der Ergebnisse eines Audits nachberechnet werden. Wichtig ist aber, dass der Kaufpreis bestimmbar formuliert ist, sonst könnte der Ver- trag als nicht zustande gekommen gel- ten. Es ist allerdings empfehlenswert, ausführlich die Rechte und Pflichten der Parteien, eine Zahlungsabsiche- rung, Gewährleistungen und anderes mehr zu regeln, wie dies internatio- nal üblich ist. Normalerweise sichern sich Käufer von Unternehmen durch „Zusicherungen und Garantien“ im Kaufvertrag gegen „Mängel“ des zu erwerbenden Unternehmens ab („Re- presentations and Warranties“). Im Fall der Nichteinhaltung der Zusiche- rungen wird die Partei, die eine ande- re in die Irre geführt hat, verpflichtet sein, der anderen Partei den durch die- se falsche Zusicherung entstandenen Schaden zu ersetzen. In der Regel werden bei Beteiligung einer ausländischen Partei zweispra- chige Anteilskaufverträge verwendet. Mitte 2015 wurden im russischen ZGB unwiderrufliche Optionsrechte gesetz- lich geregelt. Die Option kann auch in einem anderen Vertrag als Regelung enthalten sein – bei einem Unterneh- menskauf also zum Beispiel im An- teilskaufvertrag oder im Gesellschaf- tervertrag. Der Optionsvertrag zu den Anteilen an der GmbH unterliegt no- tarieller Beurkundung. Closing vor dem russischen Notar Kaufverträge über russische GmbH- Anteile sind zwingend notariell zu beurkunden. Die Angaben über die Gesellschafter einer russischen GmbH sind im russischen Handelsregister, dem „Einheitlichen Staatlichen Regis- ter Juristischer Personen“, abgekürzt „EGRJUL“, das von dem russischen Mai 2022 25\nr u S S l a n d Crossing Borders 1/2022 Steuerdienst geführt wird, anzumel- den. Zur Vorbereitung des Notartermins sind bestimmte Unterlagen zum Käu- fer, zum Verkäufer und zur Zielgesell- schaft vorzubereiten und auch aktuelle Handelsregisterauszüge vorzulegen. Ausländische Unterlagen bedürfen stets einer Apostille. Die Anmeldung der Anteilsübertragung erfolgt durch den Notar selbst. Die Parteien des Anteilskaufvertrags können durch Bevollmächtigte beim Geschäftsab- schluss vertreten werden, um Ge- schäftsführern des Käufers eine Reise nach Russland zu ersparen. Kartellrechtliche Zustimmungserfordernisse Das russische Wettbewerbsgesetz fin- det in bestimmten Fällen auch bei Sachverhalten mit Auslandsbezug An- wendung, insbesondere, wenn Aktien oder Anteile an russischen Kapitalge- sellschaften im Ausland übertragen werden und dies zu einer Beschrän- kung des Wettbewerbs in Russland führt bzw. führen kann. Transaktionen sind allgemein vor ih- rer Durchführung bei der russischen Kartellbehörde anzumelden (Geneh- migungsverfahren), wenn der Ge- samtwert der Aktiva der Beteiligten (Personengruppe) einen Schwellen- wert von 7 Milliarden Russische Rubel (etwa 60 Millionen Euro) oder der Ge- samtumsatz der Beteiligten oder der Personengruppe 10 Milliarden Russi- sche Rubel (etwa 86 Millionen Euro) übersteigt und dabei der Gesamtwert der Aktiva der Zielgesellschaft (Ziel- personengruppe) 800 Millionen Rus- sische Rubel (etwa 7 Millionen Euro) übersteigt oder einer der Beteiligten im „35%-Register“ steht. Für interne Konzerntransaktionen gelten teilweise erleichterte Sondervorschriften. „Es ist allerdings empfeh lenswert, ausführlich die Rechte und Pflichten der Parteien, eine Zahlungs absicherung, Gewähr leistungen und anderes mehr zu regeln, wie dies international üblich ist.“ Werden Anteile unter Verletzung der Genehmigungspflicht erworben, kön- nen der Anteilserwerb angefochten und erhebliche Bußgelder verhängt werden. Vorkaufsrechte und weitere Veräußerungs- beschränkungen Bei einer GmbH und einer nichtöf- fentlichen AG sind die Vorkaufsrechte anderer Gesellschafter/Aktionäre oder der Gesellschaft selbst zu beachten und gegebenenfalls notariell beglau- bigte Verzichtserklärungen über den Verzicht auf die Vorkaufsrechte ein- zuholen. Wird das Vorkaufsrechts- verfahren nicht eingehalten, kann die Person, deren Vorkaufsrechte verletzt wurden, gerichtlich die Übertragung der Anteile oder Aktien an sich verlan- gen. Durch die Satzung einer GmbH kann die Veräußerung von Anteilen an Dritte vollständig ausgeschlossen oder von der Zustimmung der anderen Ge- sellschafter abhängig gemacht werden. Steuerliche Besonderheiten Beim Anteilserwerb sind die ent- sprechenden DBA-Vorschriften zu berücksichtigen, da diese ermäßigte Steuersätze oder Steuerbefreiungen vorsehen können. Nach dem deutsch- russischen DBA werden einer deut- schen Gesellschaft ausgezahlte Di- videnden russischer Unternehmen mit einem Steuersatz von 5% an der Quelle versteuert, wenn der Anteil der deutschen Gesellschaft am russischen Unternehmen mindestens 10% und mindestens 80.000 Euro beträgt. Diese Regelungen gelten aber nicht, wenn es sich bei der deutschen Gesellschaft um eine Kommanditgesellschaft handelt. Für die Anwendung von DBA-Befrei- ungen oder -Vergünstigungen ist dem Steueragenten eine aktuelle steuerliche Ansässigkeitsbescheinigung des jewei- ligen Landes vorzulegen.Æß Thomas Brand Brand & Partner Rechtsanwälte und Steuerberater, Moskau Rechtsanwalt, Gründer der Kanzlei brand@cbbl-lawyers.d www.cbbl-lawyers.de Maria Braun Brand & Partner Rechtsanwälte und Steuerberater, Moskau Juristin braun@cbbl-lawyers.de www.bbpartners.de 26 Mai 2022\nCrossing Borders 1/2022 n E w S Rechtsnews weltweit Der spanische Wohnungsmarkt registriert mit insgesamt 674.000 Erwerben seine höchste Bilanz seit 2007 (Madrid, 17.03.2022) Stefan Meyer, Rechtsanwalt und Abogado, Madrid, meyer@cbbl-lawyers.de, www.mmmm.es/de Laut Angaben des spanischen Ministeriums für Verkehr, Mobilität und Städte- bau (MITMA) wurden 2021 spanienweit mehr Eigenheime erworben als in jedem der 14 Jahre davor. Im Vergleich zum Pandemiejahr 2020 gab es im Jahr 2021 einen Zuwachs von 38%. Auch gegenüber dem pandemiefreien Jahr 2019 wurden im Jahr 2021 Zuwächse in Höhe von 18% verzeichnet. Küsten- und Inselregionen verzeichneten sogar Zuwächse von 40% bis 50%. Ein großer Nachholbedarf, der jedoch inzwischen von ausländischen Fonds erkannt wurde, besteht in Spanien noch beim „Built to rent“. Hier ganze News lesen. Neues Gewährleistungsrecht bei Sachmängeln in Frankreich (Straßburg, 07.03.2022) Vanina Vedel, Avocat, vedel@cbbl-lawyers.de, https://rechtsanwalt.fr Zwei neue EU-Richtlinien (2019/770 und 2019/771) haben die Gewährleis- tungsrechte von Verbrauchern geändert und neue Informationspflichten für Händler eingeführt, die in Frankreich Waren vertreiben. Die neuen Regeln betreffen den Verbrauchsgüterkauf in Frankreich und passen die Sachmängelhaftung an das digitale Zeitalter an. Durch die Neurege- lung kann es auch zu einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist in Frankreich kommen. Hier ganze News lesen. BKartA: Kartellrechtliche Bewertung von Nachhaltigkeitsinitiativen (Brüssel, 21.02.2022) Prof. Dr. Robin van der Hout, Rechtsanwalt, vanderhout@cbbl-lawyers.de, www.kapellmann.de Das Bundeskartellamt hat in mehreren Verfahren Unternehmenskoope- rationen im Bereich Nachhaltigkeit auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin untersucht. Die daraus folgenden Entscheidungen des Bundeskartellamts sind beispielhaft für zulässige und unzulässige Kooperationen auf dem Lebensmittel- markt. Insgesamt steht zu erwarten, dass die kartellrechtliche Compliance bei der Verfolgung von Nachhaltigkeitszielen durch den kürzlich in Kraft getretenen Art. 210a GMO, der zusätzliche Kooperationsmöglichkeiten vorsieht, erhöhte praktische Bedeutung erhält. Hier ganze News lesen. Einführung der ESG-Regeln in Ägypten als Reaktion auf internationale Standards im Bereich Umweltschutz, Sozialpolitik und Unternehmensführung (Kairo, 10.02.2022) Dr. Christian Ule, Rechtsanwalt, ule@cbbl-lawyers.de, http://mideastlaw.de Ab 2022 sind ägyptische börsennotierte Aktiengesellschaften (SAEs) sowie bankenunabhängige Finanzdienstleister (Non Banking Financial Services – NBFS) – börsennotiert oder nicht – verpflichtet, mit den Jahresabschlüssen zusätzlich einen Bericht über die Einhaltung der „Environmental, Social and Governance“- (ESG)-Regeln abzugeben. Dies wurde am 05.07.2021 per Dekret der ägyptischen Finanzaufsichtsbehörde „Financial Regulatory Authority“ (FRA) statuiert. Hier ganze News lesen. Alle CBBL-Rechtsnews weltweit: https://www.cbbl-lawyers.de/rechtsnews-weltweit/ Mai 2022 27\nI M P r E S S u M Crossing Borders 1/2022 Impressum Herausgeber Deutscher AnwaltSpiegel, F.A.Z. BUSINESS MEDIA GmbH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-Gruppe, German Law Publishers GmbH, CBBL Cross Border Business Law AG © Mai 2022 Verlag F.A.Z. BUSINESS MEDIA GmbH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-Gruppe Geschäftsführung: Dominik Heyer, Hannes Ludwig Frankenallee 71–81, 60327 Frankfurt am Main HRB Nr. 53454, Amtsgericht Frankfurt am Main www.faz-bm.de German Law Publishers GmbH Verleger: Prof. Dr. Thomas Wegerich Stalburgstr. 8, 60318 Frankfurt am Main Telefon: +49 (0)69 95 64 95 59 thomas.wegerich@germanlawpublishers.com Projektmanagement Karin Gangl F.A.Z. BUSINESS MEDIA GmbH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-Gruppe Telefon: +49 (0)69 75 91-22 17 redaktion@faz-bm.de Redaktion Thomas Wegerich (V.i.S.d.P.), Michael Dörfler, Karin Gangl, Mareike Theisen Layout F.A.Z. BUSINESS MEDIA GmbH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-Gruppe Titelfoto © peshkova – stock.adobe.com Haftungsausschluss Alle Angaben wurden sorgfältig recherchiert und zusammengestellt. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhalts übernehmen Verlag, Redaktion, Herausgeber und Autoren keine Gewähr. Genderhinweis Wir streben an, gut lesbare Texte zu veröffent- lichen und in unseren Texten alle Geschlechter abzubilden. Das kann durch Nennung des generischen Maskulinums, Nennung beider Formen („Unternehmerinnen und Unternehmer“ bzw. „Unternehmer/-innen“) oder die Nutzung von neutralen Formulie- rungen („Studierende“) geschehen. Bei allen Formen sind selbstverständlich immer alle Geschlechtergruppen gemeint – ohne jede Ein- schränkung. Von sprachlichen Sonderformen und -zeichen sehen wir ab. Eine Gemeinschaftspublikation von: ÆÆ u n t e r a n d e r em m i t fo l g e n d e n ÆÆ ve r n a n c e A ÆÆ ÆÆ 3 „Greenwashing“ ÆÆ 28 Mai 2022 ÆÆ\nA U S G A B ÆÆ u n t e r a n d e r em m i t fo l g e n d e n T h em e n : ve r n a n c e Ac t ÆÆ 6 W e r h a t A n g s t vo r d e r e u r o p ä i s c h e n L i e fe r k et t e n r i c ht l i n i e ? ÆÆ 11 R e c ht s p r e c h u n g s r e p o r t G e s e l l s c h a f t s r e c ht ÆÆ unter anderem mit folgenden Themen: ÆÆ unter anderem mit folgenden Themen: ÆÆ 15 ÆÆ 3 R e c r u i t i n g i n Z e i t e n vo n C ov i d - 1 9 Nachhaltiges Wirtschaften braucht Vorbereitung ÆÆ 8 Kartellrecht und Nachhaltigkeit – eine Praxisperspektive ÆÆ 12 Der neue Entwurf eines Hinweisgeber- schutzgesetzes ÆÆ 3 Berücksichtigung ökologischer und sozialer Nachhaltigkeit ÆÆ 7 Vorsicht vor dem Say-Do-Gap ÆÆ 18 ÆÆ 11 Vielfalt fördern Umwelt-kriminalität besser bekämpfen SustainableValue_01_2022.indd 1 ÆÆ 14 Nachhaltigkeitsdaten frei Haus Unternehmensrelevantes Recht, aktuell und praxisnah: Auf dem Laufenden bleiben mit den Online-Magazinen der Produktfamilie Deutscher AnwaltSpiegel. Jetzt bequem und kostenfrei per Multiformular abonnieren! ►www.deutscheranwaltspiegel.de/magazin-anmeldung 2 2 0 2 H C R A M / 1 E U S S I 2 2 0 2 Z R Ä M / 1 E U S S I : e u s s i s i h t n I Æ Æ AUSGABE 1 / 23. MÄRZ 2022 A U S G A B E 1 / 4 . A P R I L 2 0 2 2 ÆÆ unter anderem mit folgenden Themen: IS S U E 1 / M A R C H 2022 „Greenwashing“ ÆÆ 7 Erstattung von Finanzierungskosten in Schiedsverfahren ÆÆ 14 Widerspruch zur Wirecard-Entscheidung und D&O-Versicherung? ÆÆ 17 Das neue Gewährleistungsrecht in Österreich ÆÆ u n t e r a n d e r e m m i t f o l g e n d e n T h e m e n : A U S G A B E 1 / D E Z E M B E R 2 0 2 1 ÆÆ unter anderem mit folgenden Themen: ÆÆ 3 I n a N u t s h e l l : A l l e s , w a s f ü h r e n d e I P - U n t e r n e h m e n s j u r i s t e n i m B l i c k h a b e n m ü s s e n ÆÆ 5 S c h n e l l e r u n d w i r k s a m e r S c h u t z r e d n r a e t ÆÆ u n ÆÆ 9 A u s d e m s c h m a l e n Ta l n : e m e h n T e d n e g l o e m m i t f e: u s In this is Æ Æ 2 M Ä R Z 2 0 2 . 1 / 1 A U S G A B E ÆÆ 13 A n t i - S u i t - I n j u n c t i o n s u n d A n t i - A n t i - S u i t - I n j u n c t i o n s g n u r r i e u t k u r t s e ÆÆ 1 3 M a n r R e r d e g a\nFührende deutschsprachige Kanzleien weltweit unabhängig, unternehmerisch, lösungsorientiert 5 Kontinente – 60 Länder CBBL – Das einzige weltweite Netzwerk deutschsprachiger Wirtschaftskanzleien im Ausland Australien Brasilien China jankowsky@cbbl-lawyers.de stussi.sp@cbbl-lawyers.de burkardt@cbbl-lawyers.de Frankreich Israel Naher Osten/Nordafrika epp@cbbl-lawyers.de hacmun@cbbl-lawyers.de ule@cbbl-lawyers.de Rumänien Serbien Slowenien weident@cbbl-lawyers.de tomic@cbbl-lawyers.de devetak@cbbl-lawyers.de Spanien Südafrika Türkei meyer@cbbl-lawyers.de zumpt@cbbl-lawyers.de koksal@cbbl-lawyers.de Ukraine USA Chicago USA New York dykunskyy@cbbl-lawyers.de thiedmann@cbbl-lawyers.de schumann@cbbl-lawyers.de und weitere Kanzleien in insgesamt 60 Ländern auf www.cbbl-lawyers.de


Zettelstheater -- Mailingliste der Zettels-Theater-Offensive (ZTO)\nDeutsch Katalanisch Englisch (USA)\nDie ZTO ist ein Theaterprojekt, das immer rund ums Herbstspektakel - aber auch darüber hinaus! - Theater-Aktionen veranstaltet!\nDiese Liste dient dem Austausch und der Vernetzung. Kennt ihr Interessierte? Dann ladet sie ein!\nUm frühere Nachrichten an diese Liste zu sehen, besuchen Sie bitte das Archiv der Liste Zettelstheater. (Das aktuelle Archiv ist nur für die Abonnenten der Liste zugänglich.)\nBenutzung von Zettelstheater\nUm eine Nachricht an alle Listenmitglieder zu senden, schicken Sie diese an zettelstheater@listen.janun.de.\nAbonnieren von Zettelstheater\nAbonnieren Sie Zettelstheater, indem Sie das folgende Formular ausfüllen: In Kürze erhalten Sie eine Bestätigungs-E-Mail, um sicherzustellen, dass es wirklich Sie sind, der abonnieren möchte. Dies ist eine private Mailingliste, was bedeutet, dass die Abonnentenliste von Nichtmitgliedern nicht eingesehen werden kann.\nWelche Sprache bevorzugen Sie zur Benutzerführung? Deutsch Katalanisch Englisch (USA)\nAbonnenten der Liste Zettelstheater\nDie Mailingliste Zettelstheater wird betrieben von tom.steveling at gmail.com, katrin at janun.de\nZettelstheater Schnittstelle zur Administration (Authentifikation erforderlich)


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