Derecho procesal II by Gustavo Aguirre S 7394 views\nMauricio Andres Palominos Vargas\n1. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 DERECHO PROCESAL ORGANICO PARTE GENERAL CAPITULO I.- EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION. 1.- INTRODUCCIÓN. El hombre es un ser social, puesto que debe relacionarse con los demás para los efectos de poder lograr su plena realización material y espiritual. El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir más que en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y en manera alguna producto o resultado de la voluntad humana “(Duguit). La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay una ordenación como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un día que sigue a la noche, la luna se ve más grande o más pequeña, las estaciones se suceden. El hombre para poder mantener su vida en común ha debido autolimitarse de manera más o menos acentuada, configurándose un conjunto de normas que regulan su conducta externa e incluso interna, espiritual. Así hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la religión y del derecho. “Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreñido por una orden del Estado, exento de toda sanción civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento ético de la sociedad en que vive, es decir, actúa en conformidad con las leyes de la honestidad por libre determinación interna de la conciencia. “Obedece a normas jurídicas aquél que conforma su conducta a las reglas emanadas del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado, constituidos a este fin según una peculiar ordenación, como mandato que se impone necesariamente a la voluntad y a la acción del particular; y que puede adoptar la forma de un precepto negativo cuando es prohibición; o permisivo, en cuanto es declaración de una pura facultad de hacer o no hacer” (Roberto de Ruggiero) En las sociedades primitivas, todas las normas están confundidas, acentuándose las morales en forma especial. Las normas jurídicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen fuerza coercitiva ; de otro lado, mientras las otras (éticas, religiosas, de etiqueta), sólo imponen normalmente deberes, las normas jurídicas imponen deberes pero también otorgan pretensiones (derechos).- Las normas jurídicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales. Una vez que una norma de conducta adquiere carácter jurídico no interesa al Derecho si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, aunque muchas veces coinciden. Así por ejemplo, es norma ética, religiosa y jurídica el “no matar”, el “alimentar a los hijos”, etc. Luego Derecho es “norma de las acciones humanas en la vida social establecida por una organización soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos. Página 1 de 302\n2. Surge como un producto de la vida social y como creación del espíritu humano, por los hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigiéndolo al fin supremo que es la realización del bien y en todos los idiomas evoca la idea de dirección. Se descubre ello en la raíz etimológica de la palabra : “regare”, “dirigere”, “recht”(alemán), “right”(inglés), “diritto”(italiano), “drept”(rumano). Estos vocablos dan la idea de dirección, de rectitud, de disciplina: es “la regla social obligatoria”(Josserand).1 En general, atendido el carácter social del ser humano, puede surgir un conflicto de intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontación de intereses. Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categorías: conflicto interno y conflicto externo de intereses. “El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan también conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del interés menor en beneficio del interés mayor. Así, por ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente, frente a la alternativa, optará por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede darse el caso inverso, lo que resulta armónico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas son por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes disponibles, sólo podrá satisfacer aquellas que signifiquen un mejor interés. “El conflicto interno así descrito nunca será regulado por el derecho, y, por ende, carecerá de relevancia jurídica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre la forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, lográndose una educación y orientación en la fase interna de la decisión de las personas, se podría, por esa vía, evitar la generación de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por consiguiente, esa conducta no provoca sanción. Sólo podrá tenerla cuando la decisión de actuar se exterioriza transformándose en una acción u omisión o en la ejecución de actos preparatorios.” “El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o más personas que se manifiestan mediante una acción u omisión que produce un cambio en el mundo externo. “Este conflicto puede surgir en diversos ámbitos según quien actúe, dónde y frente a quién, pudiendo distinguir confrontación de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo social, el estado, varios estados o el mundo. “Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto externo, éste puede producirse por la acción de un sujeto sobre otro, dentro del grupo familiar o social, en su relación con el Estado, entre los estados y conflagrados en el mundo. Las guerras mundiales han sido un buen ejemplo de estos últimos. Quizás si en algún tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos. “Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos externos de relevancia jurídica y en aquellos que no la tienen. Los primeros (conflictos externos de relevancia jurídica) se generan cuando un sujeto, con su acción u omisión, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento jurídico, esto es, la infracción de la ley, o mejor dicho de la norma 1 Apuntes Esquemáticos para Guía de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Parte General. Mario Mosquera Ruiz. Página 2 de 302\n3. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 reguladora de su conducta, ya sea ésta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos externos que carecen de relevancia jurídica) son aquellos que, siendo también externos, carecen de relevancia jurídica porque no conllevan la violación del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando en este trabajo mencionemos al “conflicto” debemos nosotros “leer” que se trata del conflicto de intereses de relevancia jurídica.”2 Este conflicto externo de relevancia jurídica que requiere de ser compuesto para la mantención de la paz social se le ha denominado litigio. Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensión de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla. De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio, entendiendo por tal “el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.”.3 2.- FORMAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS. “El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la sociedad y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfacción individual o colectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han surgido en la historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presente tres métodos o posibles medios de solución: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición.” 4 2.1. LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.- La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composición de los conflictos la más primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir a nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados. “Etimológicamente significa defenderse o cuidarse a sí mismo. Representa la forma más primitiva y arbitraria de solución. “Se denomina también autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva y, la más de las veces, injusta, de poner término a un conflicto. 5 Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la solución del litigio. “Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias”.6 Representa el imperio de “la ley del más fuerte”, en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón, sino que quien cuenta con medios coercitivos para imponer su decisión7 Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a las propias partes y la imposición coactiva de la decisión por una de ellas a la otra, resultando indiferente el que la solución se adopte a través de un procedimiento preestablecido. Expresa la autotutela la natural reacción del sujeto lesionado en su interés que al acudir a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egoístas prescindiendo de toda idea de solidaridad social. 8 2 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 3 a 5.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 3 Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Página177. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1987. 4 José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas .Madrid. 1981. 5 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 6 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pág.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 7 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 8.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. 8 José Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Página 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981. Página 3 de 302\n4. La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una acción directa en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. El brocardo “hacerse justicia por su mano” responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta.9 Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque que no existe en varias de sus formas, ni la inexistencia de un determinado procedimiento que a veces se observa, sino la concurrencia de dos elementos: a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y b) La imposición de la decisión por una de las partes a la otra10 La natural evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa, podemos identificar la evolución con el rechazo de la solución mencionada. Por eso los derechos - y las sociedades - que no han evolucionado suficientemente, como sucede en el ámbito internacional, mantienen aún soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso también, resulta indudable que todas las soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad. En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia regulación de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el armamento que puede usarse en la guerra (proscripción de armas nucleares, etc.).Son sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan. Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la medida de la reacción en el sistema de la composición (wergeld) germano, donde se permitía la reacción individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy primitiva de intervención de la colectividad para determinar el modo de sanción ante el violador. En la evolución del derecho vamos a ver que la última etapa es la moderna, en la cual el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohíbe la justicia por la propia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Código Penal. Tal es la importancia que en nuestra época se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar tutela jurídica), que si no lo realiza prácticamente se considera que no existe11 “La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solución. Por tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohíbe la autotutela y, más aún, la sanciona criminal y civilmente como regla general. “En efecto, el artículo 1° de la Constitución Política, al consagrar el principio que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposición, concordada con el artículo 19 en sus numerales 1°, 2° y 3°, que contemplan los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución “asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, está eliminando el empleo de este método arbitrario de solución. Estas disposiciones deben 9 Víctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pág. 20. Librería Bosch. 1990 10 Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición, Proceso. Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989. 11 Enrique Vescovi. Teoría General del Proceso. Página 4.Temis.1984. Página 4 de 302\n5. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 concordarse con el artículo 7312 de la Carta Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el “juzgamiento” de una parte por la contraria. “Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto del citado artículo 7313 dispone en su inciso 1° que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”, como consecuencia de lo cual está prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1º del C.O.T. En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1º del artículo primero del Código Procesal Penal que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal. En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus conflictos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se dijera, dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella. En efecto, el Código Penal y su legislación complementaria establecen una serie de tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el homicidio, según el cual sea el bien jurídicamente resguardado. Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artículo 1456 del Código Civil, que expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. Dentro del ámbito procesal debemos recordar, a vía solamente ejemplar, que la confesión como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontánea; si se obtiene por fuerza o coacción no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del procedimiento está consagrada, entre otros motivos, para garantizar la libre disposición de los derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coacción de los sujetos. 14 La autotutela o autodefensa en atención al reconocimiento positivo del legislador se divide en: a) Lícita o autorizada (P. ej. legítima defensa) b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva) c) Prohibida (P. ej. Exclusión de la usurpación, de las amenazas, del pacto comisorio) La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios: a) Como reacción a una agresión, siendo su ejemplo típico la legítima defensa contemplada en el art.10 N° 4 del Código Penal; 12 Hoy art.76. El texto actualizado de la Constitución como de los Códigos , Leyes y Decretos pueden ser consultados en www: bcn.cl 13 Hoy art.76 14 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Páginas 9 a 11. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. Página 5 de 302\n6. b)Como acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo sus casos más destacables el ejercicio de la autoridad paterna contemplada en el artículo 233 del Código Civil, la persecución de animales domésticos contemplada en el artículo 620 del Código Civil, el corte directo de raíces de árboles plantados en suelo ajeno conforme al artículo 942 del Código Civil, y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho de retención respecto del arrendatario (Art. 1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162 del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depositario (Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), y del acreedor prendario (art.2.401 del C. Civ); c)Como imperativo ante situaciones de excepción, siendo sus casos mas destacables el estado de necesidad previsto en el N°7 del artículo 10 del Código Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un deber contemplada en los artículos 10 N° 10 del Código Penal y 334 y 335 del Código de Justicia Militar,. d)Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la guerra defensiva conforme a lo establecido en el Capítulo VIII de la Carta de Naciones Unidas, el Capítulo V de la Carta de Organización de Estados Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Río de Janeiro de 1947; e) Como coacción unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el lock out regulados en el Título VI del Libro IV del Código del Trabajo. Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobación judicial respecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en los casos de legítima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se señala que nos encontramos ante una autodefensa homologada, puesto que con posterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de un determinado proceso. En la autodefensa ilícita no existe una solución el conflicto, sino que por el contrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder importar esas conductas la comisión de delitos civiles y penales. Las formas lícitas de autodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solución alcanzada a través de la autodefensa. En el proceso penal, ello se verifica mediante la dictación de un sobreseimiento definitivo luego de concluida la investigación ( arts. 248 y 250 letra c) Código Procesal Penal), o dentro del juicio oral mediante la dictación de una sentencia definitiva absolutoria. (arts. 342 y 343 Código Procesal Penal). 2.2. LA AUTOCOMPOSICIÓN. “La palabra composición equivale a solución, resolución o decisión. El concepto “autocomposición” revela la solución del conflicto por obra de los partícipes en este. La autocomposición es la forma “mediante la cual, bien ambas partes mediante el acuerdo mutuo, bien una de ellas, deciden poner termino al litigio planteado. 15 “Si bien en la autodefensa también la solución del conflicto puede provenir de las partes, el rasgo peculiar de la autocomposición es el carácter reflexivo, renunciativo o altruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egoísta de la autodefensa. 16 La autocomposición se caracteriza por: a) Ser una forma de solución de conflictos, ya sea que se hayan llevado o no al proceso para su decisión. 15 Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pág 194 16 Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989. Página 6 de 302\n7. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto. c) Sólo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se encuentra regulada por las normas del Código Civil, y las facultades para auto componer dentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil. d) Es una forma pacífica de solución de los conflictos que emana de una decisión voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza física o moral la invalida. Durante estas últimas décadas se ha puesto énfasis en la solución del conflicto por esta vía auto compositiva, sin tener que acudir al proceso para su solución en diversos países, generándose nuevos métodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolución Alternativa de Litigios. “Todos los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convocó a la Conferencia de Roscoe E. Pound para analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul. 17 Burger expresó su temor de que “podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más numerosos que nunca”, y añadió luego que “estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal - puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo”. “La reunión atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparición de nuevos casos que comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones públicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeñas sumas de dinero. “También estaban presentes en la reunión algunos veteranos del movimiento en pro de los derechos civiles, junto a abogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraños compañeros estaban unidos por el propósito académico común de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y científicos cada vez más complejos. “A raíz de la Conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema de resolución de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronización” 1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociación, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y competidores. También asisten a seminarios sobre negociación. Las ofertas de las escuelas empresariales están variando, lo que refleja la nueva orientación de los ejecutivos. En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez más, en resolver la cuestión a través de la negociación, la mediación o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar tiempo y apaciguar los ánimos. 2.- Las familias con problemas solían acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediación de sus propios terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal. La idea 17 En 1906, Pound proclamó, durante un discurso en Saint Paul por la legislatura de Minnesota, su preocupación por la inoperancia del sistema legal para resolver los problemas de la mayoría de los americanos. Página 7 de 302\n8. consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude a limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trámite de divorcio. Algunos psiquiatras han relatado en sus informes que el grueso en su práctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolución de los conflictos jurídicos. Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intención de divorciarse que intenten la mediación antes de presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediación obligatoria piensan que, gracias a la comunicación abierta y el carácter de “soluciónelo usted mismo”, la mediación es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja tiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente. 3.- En los últimos quince años se han creado más de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como tiendas, escuelas públicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediación o “juntas vecinales” se valen de voluntarios de la comunidad que actúan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las víctimas, como alternativa al juicio o como parte de la sentencia. Sólo en Nueva York se solucionan más de 14.000 conflictos cada año a través de la mediación. 4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa del consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigación de las reclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo. 5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente número de las escuelas empresariales, de planificación y de política pública, incluyen cursos de resolución alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurídicas incluyen en sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formación Jurídica de la Facultad de Derecho de Harvard eligen asignaturas sobre mediación y negociación. 6.- Un número, cada vez mayor, de institutos de enseñanza media de todo el país - seguidos por los colegios de bachillerato elemental - organizan cursos sobre resolución de conflictos. Los estudiantes hacen prácticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que se diriman las diferencias a puñetazos, lo que es causa de expulsión. También trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados en la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente. 7.- En 1990 el Congreso aprobó la Ley de Resolución de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a desarrollar políticas de utilización de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una formación adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen la negociación o la intervención de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos organismos aplicaron gran variedad de métodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los contratistas. 8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pública e, incluso, los centros sanitarios locales están dictando una nueva normativa a través de la llamada “reglamentación negociada”.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas gubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de consumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comité negociador que tuvo que establecer las multas que debían pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley de No Contaminación del Aire estaba formado por los representantes de los fabricantes, agentes e importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos Página 8 de 302\n9. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 estatales, la Dirección de Protección del Medio ambiente y la Oficina de Administración y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza específicamente a los agentes federales a aplicar este procedimiento. 9.- En un proceso similar, denominado “estrategias negociadas de inversión”, los negociadores fueron los representantes de organismos federales, estatales y locales que tenían intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y proyectos de obras públicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios sociales de Conneticut, establecieron prioridades para la consolidación de las obras públicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para crecimiento de Gary, Indiana. 10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exigía a todos los juzgados de distrito que se crearan comités asesores para analizar la reducción de los costes y los retrasos de los litigios. La legislación pedía concretamente a cada comité asesor que estudiase la utilización de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comités, varios (aunque no la mayoría) juzgados federales están instituyendo algún tipo de programa de mediación, arbitraje o valoración imparcial (muchos de ellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes. 11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se “alquilan” como mediadores. Gran cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolución de los conflictos, animados por el interés que despiertan en el público eventos como las “Semanas del Acuerdo”, en las que se paraliza toda actividad judicial para que los jueces y voluntarios actúen de mediadores entre las partes litigantes, y las “Semanas de Resolución de Litigios”, de ámbito estatal, la primera de las cuales la instituyó en 1985 el gobernador de Texas. 12.- La ADR se ha extendido desde América del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos, Sri Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales, que van desde la mediación en causas civiles a la protección del medio ambiente. Los países también recurren a la mediación para resolver sus conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canadá y el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica contienen cláusulas expresas de resolución de controversias18 Como muestra de la extensión de los métodos de ADR a nuestro continente tenemos el caso de Argentina en la que “mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletín Oficial de 27-X-1995, se instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, aclarándose que por tal procedimiento se promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.” 19 En nuestro país, se ha señalado que “el tradicional predominio del foro judicial para resolver conflictos, ha desperfilado los beneficios y ventajas que derivan de otras formas y procedimientos para resolverlos. Por ello, y paralelamente, como un complemento del enorme esfuerzo anterior y como parte de su política pública de justicia, el gobierno del Presidente Lagos impulsa modos alternativos al adversarial para resolver cierto tipo de conflictos: la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. La Resolución Alternativa de Conflictos importan un desafío cultural al ejercicio profesional y a la educación legal. Se agrega a lo anterior, un creciente sentimiento de que las personas involucradas en los conflictos deben desempeñar un rol más activo en la solución de los mismos, y en la determinación de sus vidas, profundizando así la democracia. 18 Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996. 19 Mediación y conciliación. Juan Carlos G. Depuis. Página 83. Abeledo Perrot.1997. Página 9 de 302\n10. La distinción entre la solución de un conflicto impuesta desde afuera y la consensual entre las partes, ha modificado sustancialmente la naturaleza del procedimiento. El de la justicia de los acuerdos disminuye o elimina los aspectos burocráticos en que descansan los presupuestos del debido proceso. La esencia de las RAC, particularmente la mediación y la conciliación, es el compromiso y el encuentro de las partes, en el que, sin decidir a quien le asiste la razón legal, se comprometen con su solución y, consiguientemente con su durabilidad. Las RAC tienen un componente educativo que ayud a manejar las controversias y, por lo tanto, a resolver futuras disputas de modo más efectivo. Las Facultades de Derecho deberían desempeñar un rol más activo en el desarrollo de programas que se orienten a la justicia de los acuerdos. En ellas ha prevalecido la enseñanza de procedimientos que se inclinan al litigio tradicional y de metodología adecuada a ese fin, que marginan la consideración sistemática de los componentes sociales que subyacen en los problemas “legales” que resuelven los tribunales.”20 En nuestro país, cabe resaltar como casos recientes de asuntos en los cuales se contempla la mediación los siguientes: a) La Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, publicada en el Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, modificada por la Ley 20.086, publicada en el Diario Oficial de 15 de Diciembre de 2005, contempla la mediación dentro de los procedimientos de familia con un carácter facultativo. El artículo 103, titulado MEDIACIÓN, dispone que “para los efectos de esta ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. La regla general es que en las materias de competencia de los juzgados de familia puedan ser sometidas a un proceso de mediación. Excepcionalmente, no se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620, sobre Adopción.(art. 104). La mediación reviste el carácter de facultativa, puesto que para que dicho proceso se verifique se requiere el acuerdo de las partes, ya sea antes de deducir la demanda, o bien durante el curso del procedimiento, ante el ofrecimiento que en tal sentido puede formular el tribunal hasta cinco días antes de la audiencia de juicio.21 b) Procedimiento de mediación laboral. 20 Bates Luis. Ministro de Justicia. Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia Año 3 N° 6 Septiembre 2004 Págs 9 a 11 21 Artículo 105 Ley 19.968.- DERIVACIÓN A MEDIACIÓN Y DESIGNACIÓN DEL MEDIADOR. Las personas interesadas, en forma previa a que interpongan una acción judicial entre sí, podrán someter a mediación los asuntos que tengan pendientes, directamente, ante uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo. Este acuerdo será informado al juez de familia, para su aprobación en lo que se ajustare a derecho. Al interponerse una acción judicial susceptible de mediación, el juez de familia ordenará que un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella. Si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal notificará a la persona respecto de la cual se dedujo la acción, para que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la mediación, o de rechazarla, dentro de los diez días siguientes. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer al tribunal el nombramiento del mediador que elijan de entre los contenidos en el registro. Si hubiere acuerdo de las partes en aceptar la mediación, pero discreparen de la persona del mediador o manifestaren su decisión de dejar entregada esta materia a la resolución del juez, éste procederá a designar el mediador mediante un mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el juez también podrá disponer la mediación, a solicitud de ambas partes, una vez acogida a tramitación la acción judicial y hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia de juicio. La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad. Designado el mediador, se suspenderá el procedimiento, sin perjuicio de las medidas cautelares que se estimen procedentes. Si no procediere derivar el asunto a mediación o ésta fuere rechazada por una de las partes, el juez acogerá a tramitación la acción judicial, conforme al procedimiento que corresponda. Página 10 de 302\n11. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 Los artículos 352 a 354 del Código del Trabajo contemplan la mediación voluntaria dentro del proceso de negociación colectiva, la que no ha tenido mayor aplicación práctica. c) Procedimiento de mediación en casos de salud. La Ley 19.966, publicada en el Diario Oficial de 3 de Septiembre de 2006, regula el régimen de garantías en salud. En los artículos 43 y siguientes de esa Ley se establece la mediación como trámite obligatorio y previo para deducir una demanda ante los tribunales en contra de los prestadores institucionales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16 bis del DL 2.763 de 1979 o privados, o sus funcionarios, para obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial. En el Decreto Supremo 47, publicado en el Diario Oficial de 23 de Junio de 2005, se contiene el Reglamento de Mediación por Reclamos en contra de prestadores institucionales públicos de salud o sus funcionarios y prestadores privados de salud. Tratándose de los prestadores públicos de salud o sus funcionarios debe realizarse el procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado, quien puede designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio o a un profesional que reúna los requisitos del artículo 54 de la Ley 19.966.22 Dentro de los nuevos métodos alternativos a acudir a los tribunales para la solución de los litigios se han señalado los siguientes: a) Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un árbitro elegido por ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien resuelva la disputa. Se encuentra establecido en nuestra legislación y más que un método auto compositivo es un caso de heterotutela, puesto que es el árbitro quien impone la decisión a las partes al concebirse que ejerce una función jurisdiccional. En el derecho comparado en cambio, se nos ha señalado que “la nota esencial del arbitraje es que las partes en conflicto encargan a un tercero (que no es titular de la potestad jurisdiccional) la solución de la controversia, obligándose a aceptar la decisión que éste tome.”23 b) Arbitraje consultivo Las partes libremente acuden a un elegido por ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien les proponga la forma en la cual debería ser resuelta la disputa. La decisión del arbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden diseñar desestímulos para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfacción de su pretensión en la sentencia mejor a la propuesta por el árbitro, como podrían ser gravarlo con los honorarios del árbitro y el pago de multas. En este caso nos encontramos ante un caso de auto composición, puesto que las partes deben aceptar lo propuesto por el árbitro consultivo c) Arbitraje de oferta final.- Las partes libremente acuden a un árbitro elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea éste quien les indique la forma en la cual debería ser resuelva la disputa, teniendo que optar sólo por una de las proposiciones que le hayan puesto en su conocimiento por las partes, sin que pueda el árbitro idear ninguna otra forma de decisión. 22 Todos los antecedentes sobre la mediación en las materias de salud antes señaladas pueden ser consultadas en: www: cde.cl. 23 Derecho Procesal Civil. Manuel Ortells Ramos. Capitulo II. La solución no jurisdiccional de los litigios de Derecho Privado. Pág. 65. Editorial Thomson Aranzadi. Sexta Edición 2005.. Página 11 de 302\n12. d) Evaluación neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que una vez agotado el periodo de discusión del proceso les indique en forma no vinculativa cual debería ser la decisión del conflicto. e) La Mediación. f) La reclamación administrativa previa. En el derecho comparado español, se nos ha señalado que “la presentación de una demanda fundada en el Derecho Privado y dirigida contra una Administración Pública ha requerido como requisito de previo cumplimiento, la formulación de una anterior reclamación frente a la Administración a la que se pretendía demandar, con el fin de posibilitar una solución extraprocesal del conflicto de intereses”.24 “La resolución del órgano competente para decidir sobre la reclamación puede ser expresa, en cuyo caso se establece el deber de notificársela al interesado, o tácita, considerándose desestimada la reclamación si el órgano competente no notifica su decisión al interesado dentro del plazo de tres meses.”25 “Los efectos de la resolución sobre la reclamación administrativa son claros, estando en función a la suerte que corra. Si la reclamación es estimada por la Administración, el posterior proceso civil carece de sentido, al haberse satisfecho extraprocesalmente la pretensión del actor. Por el contrario, si la reclamación administrativa es desestimada, ya sea mediante resolución expresa o tácita, queda expedita la vía judicial.”26 “En cuanto al tratamiento procesal y los efectos de la falta de presentación previa de la reclamación administrativa, una mayoritaria y autorizada doctrina considera que ella no es un requisito apreciable de oficio en momento procesal alguno, sino tan sólo a instancia de la Administración demandada en la contestación a la demanda del juicio ordinario o al inicio de la vista del juicio verbal, en cuyo caso, el órgano jurisdiccional deberá conceder un plazo al demandante en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del verbal para que subsane este defecto, suspendiéndose en el ínterin el curso del proceso. Y esta posibilidad de subsanación goza de amplio acogimiento en la doctrina y en la jurisprudencia.”27 En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 19.880, publicada en el Diario Oficial de 29 de Mayo de 2003, establece las Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado. De acuerdo con dicho procedimiento no resulta obligatoria la formulación de una reclamación previa frente a la Administración antes de deducir la acción o presentar una demanda ante los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Ley 19.880, “interpuesta por el interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquella no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. 24 Derecho Procesal Civil. Manuel Ortells Ramos. Capítulo II. La solución no jurisdiccional de los litigios de Derecho Privado. Pág. 61. Editorial Thomson Aranzadi. Sexta Edición 2005. 25 Derecho Procesal Civil. Manuel Ortells Ramos. Capítulo II. La solución no jurisdiccional de los litigios de Derecho Privado. Pág. 62. Editorial Thomson Aranzadi. Sexta Edición 2005. 26 Derecho Procesal Civil. Manuel Ortells Ramos. Capítulo II. La solución no jurisdiccional de los litigios de Derecho Privado. Pág. 62. Editorial Thomson Aranzadi. Sexta Edición 2005. 27 Derecho Procesal Civil. Manuel Ortells Ramos. Capitulo II. La solución no jurisdiccional de los litigios de Derecho Privado. Págs. 63 y 64. Editorial Thomson Aranzadi. Sexta Edición 2005.. Página 12 de 302\n13. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 “Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. “Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”. Otro caso en que la reclamación ante una autoridad administrativa genera una ampliación del plazo para deducir la acción ante los órganos jurisdiccionales lo encontramos a propósito de la acción por despido injustificado. Al efecto, establece el artículo 168 del Código del Trabajo que el trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163 según correspondiere, aumentada esta última en un veinte por ciento. El plazo contemplado en el inciso anterior se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador.” Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociación opera incluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de él dos clarísimas instituciones en que opera la negociación para la solución de los litigios como son el “guilty plea” y el “plea bargaining””.- El “guilty plea”o declaración de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres modalidades siguientes: a) enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume su culpabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecería de sentido, bien por remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla ; b) estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedad para aquél que fuera condenado tras un juicio, o por el común conocimiento de que el Juez será clemente con las personas que renuncian a su derecho a juicio ; y c) negociado, que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusación y defensa acerca de la imputación, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrirá el camino a lo que se ha denominado “plea bargaining”. 28 “La doctrina ha compartido tradicionalmente una visión conceptual restringida del “plea bargaining”: acuerdo suscrito entre la acusación y defensa por el cual el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del Estado29 28 El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Págs64 y 65.- Editorial Comares. Granada. 1996 29 El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 67.- Editorial Comares. Granada. 1996 Página 13 de 302\n14. “El acuerdo suscrito entre la acusación y la defensa podrá revestir dos formas fundamentales, aunque el objetivo final será coincidente. Tal objetivo inmediato, es el de influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaración de culpabilidad. Así el acuerdo o “plea agreement” podrá afectar a los cargos, constituyendo lo que se ha denominado “charge concession”o “charge bargaining”, de modo que se permitirá al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fuera objeto de acusación inicial, aunque propiciándose el que guarde una más estrecha relación con este. En otras hipótesis, la transacción versará no sobre la calificación, sino sobre la disposición final del caso, la “sentence conccession”o “sentence bargaining”, que entrañará la asunción por el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de algún tipo de promesa del ministerio Público sobre la condena a imponérsele. 30 Es evidente que el juez no está vinculado por el acuerdo que hayan concluido las partes, sin embargo, si está obligado a dar a éste la consideración que se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la aceptación de culpabilidad convenida por el órgano jurisdiccional una vez comprobada la observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.- 31 De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez más se está poniendo mayor énfasis en la negociación para los efectos de obtener la solución de un conflicto, sin perjuicio de que ella es una técnica mucho más general, puesto que no es utilizada sólo con ese propósito de componer conflictos jurídicos. “Cada vez mas son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una industria en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada vez será menos las personas que aceptarán las decisiones dictadas por alguien más. La gente difiere, utiliza la negociación para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, el gobierno o la familia, la gente toma la mayoría de las decisiones a través de la negociación. Incluso cuando se presentan ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes del juicio”. “A pesar de que la negociación se lleva a cabo todos los días, no es fácil realizarla bien. Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha, fatigada o enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas. “La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave o dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace concesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolución amigable; sin embrago, con frecuencia termina explotado y sintiéndose amargado. El negociador duro ve cualquier situación como una contienda de voluntades, en donde la parte toma las posiciones más extremas y las mantiene firmes durante mas tiempo, obtiene más. No obstante, con frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agota a él y a sus recursos, y que daña la relación con la otra parte. Otras estrategias comunes de negociación se ubican entre la rigidez y la moderación, pero cada una incluye el intento de un trato para conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente. “Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero sí ambas a la vez. El método de negociación de principios desarrollado en el Proyecto de Negociación de Harvard, consiste en resolver sus asuntos por sus méritos y no a través de un proceso tajante enfocado en que cada parte dice qué hará y qué no hará. Sugiere buscar beneficios mutuos siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, éstos deben resolverse en base a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. El método de negociación de principios es rígido respecto de los méritos y benigno respecto de las personas. No emplea trucos ni posiciones. La negociación de principios propone como 30 El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 77.- Editorial Comares. Granada. 1996. 31 El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica. Nicolás Cabezudo Rodríguez. Pág. 174.- Editorial Comares. Granada. 1996. Página 14 de 302\n15. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 obtener lo que se ha propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de aquellos que quieren aprovecharse de esto”.32 La negociación directa entre las partes constituye la primera alternativa para la composición del litigio33 La autocomposición presupone la existencia de un conflicto, a cuya solución se arriba por una acción voluntaria de sus partes. La autocomposición es indiferente a la pendencia del proceso en cuanto puede existir aquella sin éste, o bien, puede existir aquella durante el proceso o después de éste en la ejecución de la sentencia. Como medio de resolver el litigio no se circunscribe al concepto de modo de concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es el conflicto y no el proceso. En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principal instrumento para la resolución de los conflictos penales de mayor gravedad, para que pueda operar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner termino o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requiere contar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios autocompositivos más trascendentes los de suspensión condicional del procedimiento (arts. 237 a 240 del Código Procesal Penal ) y los acuerdos reparatorios (arts. 241 a 245 del Código Procesal Penal). Otra vía autocompositiva de carácter unilateral consiste en el nuevo proceso penal en el ejercicio del principio de oportunidad contemplado en el art. 170 del Código Procesal Penal, en virtud del cual “los fiscales del ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no compromete gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere de la de presidio o reclusión menores o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. La decisión del fiscal se encuentra sujeta al control del juez de garantía, quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley. Finalmente, en el nuevo proceso penal se prevé que la solución de los conflictos puede lograrse no a través de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el procedimiento abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se reunieren los demás requisitos previstos en la ley.(arts. 406 y sgtes del Código Procesal Penal).34 35 Debemos hacer presente que todas esas vías deben ser aprobadas por parte del juez de garantía, puesto que en caso contrario debería necesariamente alcanzarse la solución del conflicto mediante la celebración del un juicio oral. Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente solamente para dar solución a los conflictos penales derivados de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, rige el principio de la legalidad y no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicación ninguna de las salidas alternativas mencionadas precedentemente para la solución del conflicto penal. 32 Obtenga el Si. El arte de negociar sin ceder. Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Pág. XVI .Compañía Editorial Continental. México. Segunda reimpresión. 1995. 33 Alternativas para la resolución de las disputas. Una guía critica. Dany Ertel y Roger Fisher. - Negociación 2.000. Pág. 68.Mac Graw Hill.1996.- 34 Según el Boletín Estadistico del Ministerio Público del año 2005, dentro del segmento de los términos judicializados, los de mayor frecuencia son la Sentencia definitiva condenatoria (41.6%), la Suspensión Condicional del Procedimiento (28.1%) y el Sobreseimiento definitivo (20.3%). Por su parte, la menor frecuencia se presenta en la Sentencia absolutoria (1%).www: ministeriopublico.cl 35 Según la cuenta de la Defensoría Penal Pública de 2005, las salidas alternativas se ha incrementado de un 29% en el año 2001 a un 36,6% el año 2004.De las salidas alternativas, la suspensión del procedimiento casi triplica en número a los acuerdos reparatorios el año 2004. Mayores antecedentes pueden consultarse en www: defensoriapenal.cl,; como en www:ministeriopublico.cl. Página 15 de 302\n16. De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a formas autocompositivas de solución del conflicto respecto de los delitos de acción penal pública, las que sólo se reconocen en el antiguo proceso penal a través del perdón de la parte ofendida, la renuncia y conciliación respecto de los delitos de acción penal privada. Desde el punto de vista de su relación con el proceso la auto composición se clasifica en: a) Extraprocesal o pre-procesal: Tendrá uno u otro carácter según se discuta su validez en el proceso. b) Intra-procesal : Es aquella que se produce durante el proceso declarativo sea por iniciativa y acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del órgano jurisdiccional.(conciliación) c) Pos-procesal : Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante la ejecución de ésta, ya sea en la ejecución singular como en la colectiva. La auto composición intraprocesal requiere resolución judicial que no tiene carácter de decisión jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una función homologadora en el caso del avenimiento, y da lugar más a un acta que a un pronunciamiento en el caso de la conciliación. Su carácter esencial es que en virtud de esa resolución o formalidad la auto composición adquiere imperatividad. Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la autocomposición, es menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien pretende y aquel de quien se pretende la satisfacción de una pretensión) y no tres como ocurre en las partes del proceso en que también debe intervenir el órgano jurisdiccional imponiendo la decisión por medio de una sentencia a las partes, la conducta por medio de la cual se puede arribar a la solución del conflicto por la vía autocompositiva puede provenir de una de las partes (unilateral) o del acuerdo de ambas partes del conflicto (bilateral), logrado actuando ellas en forma directa o asistidas por un tercero. En general, podemos señalar que las diversas formas autocompositivas no se encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislación. Al efecto, se ha señalado con razón que “nuestro sistema procesal legisla tímidamente sobre la autocomposición.” 36 , y lo mas preocupante aún, es que las partes no utilizan estas vías autocompositivas con la asiduidad requerida para que pueda funcionar adecuadamente el sistema judicial al no tener que resolverse dentro del mismo la mayoría de los conflictos que se plantean en la sociedad, lo que nos aleja de la existencia real de un pronto y efectivo proceso para la composición de los litigios. Para que se llegue a una solución autocompositiva se requiere que las partes puedan disponer de la pretensión o de sus derechos, puesto que en caso que con ella no se mire sólo al interés individual del renunciante o esté prohibida la renuncia, deberá ser resuelto el conflicto sólo a través del proceso.(art.12 del Código Civil). Por otra parte, en nuestro nuevo proceso penal la regla general es que rija el principio de la legalidad (art. 166) y la excepción el principio de oportunidad (art. 170 Código Procesal Penal) y las salidas alternativas antes mencionadas, las que sólo son procedentes en los casos expresamente previstos en la ley. 1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES. 36 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 13.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. Página 16 de 302\n17. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 Las formas autocompositivas de carácter unilateral que se contemplan en nuestra legislación son las siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la pretensión se le denomina renuncia o desistimiento; la que emana del atacado o del sujeto que se opone a la satisfacción de la pretensión se la denomina allanamiento. A.- LA RENUNCIA. En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvención renuncie a su pretensión antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto en el artículo 12 del Código Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal que miren al interés individual y no esté prohibida su renuncia. Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y con el artículo 56 del Código Procesal Penal, en adelante NCPP, según los cuales la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la acción penal pública por la parte ofendida, pero ella importa que sólo el ofendido y sus sucesores no podrán hacer valer dicha acción, puesto que el acto abdicativo afecta sólo al renunciante y sus sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la acción penal pública (arts.29 del C.P.P. y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquiera otra persona que reúna los requisitos contemplados en el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista una renuncia a la acción penal pública, no se produce la extinción de la acción, sino que tan sólo la pérdida del derecho de ejercitarse ella por el renunciante con posterioridad. En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla que los oficiales del Ministerio Público tienen la obligación de ejercer la acción penal pública con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, el art. 170 del NCPP contempla el principio de la oportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio público no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público. Dicho principio de oportunidad reviste los caracteres de reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Público y se encuentra sujeta a revisión por parte del juez de garantía, la que puede ejercer de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes en el proceso.37 Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratándose de la acción penal privada y de la acción civil, se establece expresamente su extinción con motivo de la renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y en el inciso 2º del artículo 56 del NCPP. Incluso el legislador contempla la renuncia tácita de la acción penal privada en caso que se hubiere ejercido primeramente la acción civil que emanada del delito antes que la acción penal privada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal y en el art.66 del NCPP. Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el perdón de la parte ofendida en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal en relación con los artículos 408 Nº 5 del C.P.P. y 250 letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efecto incluso después de encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria. 37 Según las estadísticas del Ministerio Público contenidas en Boletín Estadístico del año 2005., tenemos que en el caso de los ttérminos facultativos, los más recurrentes son el Archivo provisional (64.6%), el Principio de oportunidad (13.9%) y la Facultad de no investigar (10.1%).Consultar en: www:ministeriopublico.cl Página 17 de 302\n18. B.- EL DESISTIMIENTO.- Una vez hecha valer la pretensión en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, que consiste en la renuncia que efectúa el demandante de la pretensión hecha valer en su demanda o el demandado de la pretensión hecha valer en su reconvención dentro del proceso. El desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que no requiere aceptación el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado (arts 140 y 150 del Código de Procedimiento Civil).Sin embargo, es menester que el tribunal dé a la solicitud de desistimiento la tramitación de un incidente y dicte una sentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado para los efectos que se ponga término al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensión que hubiere hecho valer de acuerdo a lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede desistirse de la acción penal pública, pero éste no produce la extinción de la acción penal, sino que sólo genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 30 del Código de Procedimiento Penal y 118 del NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al proceso y a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los artículos 31 y 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 del NCPP. En el antiguo proceso penal, al regir el principio de la legalidad, el Ministerio Público no puede desistirse de la acción penal de conformidad a lo previsto en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolución del procesado cuando así lo estimare de derecho. En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oportunidad reglado, pudiendo el Ministerio Público si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de la acción penal que hubiere iniciado (art. 170 del NCPP). Tratándose de la acción penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el desistimiento del querellante que es el único titular para el ejercicio de la acción produce la extinción de la pretensión penal y el proceso termina mediante la dictación de un sobreseimiento definitivo de conformidad a lo establecido en el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 401 del NCPP, sin perjuicio de quedar sujeto a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa acción penal conforme a lo establecido en los artículos 34 del Código de Procedimiento Penal y 119 y 401 del NCPP. En los artículos 575 del Código de Procedimiento Penal se contempla un caso de desistimiento tácito por el legislador respecto del querellante en los delitos de acción penal privada de injuria y calumnia para el evento en que el querellante no comparezca al comparendo de conciliación En el artículo 402 del NCPP se contempla el mismo principio en caso de inasistencia a la audiencia, pero haciéndolo extensivo a todos los delitos de acción penal privada. C.- EL ALLANAMIENTO. El allanamiento consiste en una manifestación de voluntad por parte del demandado por el cual reconoce y se somete a la satisfacción de la pretensión hecha valer en su contra por el actor.- En efecto, el demandado después de haber optado por apersonarse a los autos, puede contestar la demanda, formulando incluso reconvención, o puede dejar de contestar; y cabe también que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con los pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 38 38 Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 17. Granada 1992. Página 18 de 302\n19. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, el allanamiento del demandado en nuestro derecho sólo importa eliminar la fase probatoria del procedimiento civil de conformidad a lo previsto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el tribunal dictar una sentencia definitiva para los efectos de acoger la pretensión que se hubiere hecho valer y respecto de la cual se ha efectuado el allanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio ordinario civil se allana a las pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a oír sentencia definitiva luego de concluido el periodo de discusión (artículo 313) Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandado con lo pedido por el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia. Así, en el supuesto de allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusión de que lo que se pide en la demanda no es imposible o contrario al ordenamiento jurídico, no es necesario enjuiciar los hechos, ni se precisa un análisis o valoración de la prueba,............. 39 En los casos en que exista un interés de orden público, como se ha señalado por nuestra jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los hechos en el proceso para que pueda ser acogida la pretensión del demandante. En consecuencia, en estos procesos no se genera por el allanamiento el efecto de eliminarse la etapa de prueba, no pudiéndose citar a las partes para oír sentencia luego del concluido el período de discusión. En el nuevo proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en el juicio oral, porque de darse esta situación lo que cabría sería aplicar el procedimiento abreviado (art. 406 del NCPP) o las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento o de acuerdos reparatorios. Además, cabe tener presente que si se celebraren convenciones probatorias, ellas solo permiten dar por establecidos de común acuerdos los hechos, pero se deberá celebrar el juicio oral para que se dicte dentro del mismo la sentencia definitiva (art. 275 del NCPP), sin que se pueda llegar a condenar a una persona con el sólo mérito de su declaración. (art. 340 inc.3° del NCPP)40 B.- FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES. Las formas autocompositivas de carácter bilateral que se contemplan en nuestra legislación son las siguientes: Asistida • MediaciónExtrajudicial No Asistida • Transacción Asistida • ConciliaciónJudicial No Asistida • Avenimiento • Suspensión condicional del procedimiento • Acuerdos reparatorios Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de métodos no adversariales, por lo que: a) Las partes actúan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un tercero b) Mantienen el control de las conversaciones 39 Pedro Márques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Página 153. Granada 1992. 40 En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los efectos de obviar el trámite de prueba, puesto que la contestación de la acusación es un trámite esencial conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, y el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensión penal hecha valer en su contra solo permite dar por acreditada su participación en la medida que cumpla con los requisitos del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, pero no permite tener por acreditado el delito conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111 de ese cuerpo legal. Página 19 de 302\n20. c) Acuerdan la propia decisión, que resuelve el conflicto, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales. El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza por tratarse de un método adversarial, por lo que: a) Las partes están enfrentadas y son contendientes; b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión; c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y d) La decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el interés de las partes. A.- LA TRANSACCIÓN.- Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente, haciéndose las partes concesiones recíprocas. La transacción se encuentra regulada en los artículos 2446 y siguientes del Código Civil. En materia penal, el querellante puede en los juicios de acción penal privada de consuno con el querellado poner término al juicio mediante el contrato de transacción conforme a lo previsto en el artículo 30 inciso 3° del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal entendemos que también ello es posible conforme a lo previsto en el art. 403 del NCPP. La transacción se caracteriza por ser: a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende precaver un litigio eventual, esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso, o poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso. El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. Así lo establece el inciso segundo del artículo 2446 al señalar: no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. 41 b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que asesore a las partes en su celebración c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio eventual o se pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y las especiales que a su respecto se encuentran contenidas en el Código Civil a su respecto. d) Es un contrato procesal, puesto que esta destinado a producir efectos respecto del proceso, ya sea impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o poniéndole termino en caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso. e) Es un contrato que pone término a un litigio eventual o precave un litigio pendiente, exigiendo que las partes se hagan concesiones recíprocas. La transacción supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una sola de las partes quien cede o accede, habrá renuncia, desistimiento o allanamiento, parciales o totales, pero no una transacción. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los sacrificios consentidos o concesiones 41 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 14. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. Página 20 de 302\n21. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 otorgadas, de manera que no se requiere que la solución contemple el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan una igualdad matemática f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso. g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que sólo puede ser celebrado en los casos que ella contempla. h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir conforme al inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y 403 del NCPP, habiéndose entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar. i) Es una excepción perentoria, por lo que debe hacerse valer en la contestación de la demanda en el juicio ordinario. Además constituye una excepción mixta, por lo que puede hacerse valer como excepción dilatoria antes de contestar la demanda conforme al artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, y una excepción anómala por lo que puede hacerse valer en cualquier estado del proceso hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda conforme a lo previsto en el artículo 310 de ese cuerpo legal. j) Es un contrato de carácter consensual.- Sin embargo, la transacción constituye título ejecutivo perfecto sólo cuando ella se celebra por escritura pública de conformidad a lo establecido en el artículo 434 N° 2 del Código de Procedimiento Civil. k) La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia de conformidad a lo previsto en el artículo 2.460 del Código Civil. B.- LA MEDIACION.- Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a un litigio pendiente.- La mediación no se encuentra regulada orgánicamente en nuestro ordenamiento jurídico, y sólo se contempla ella con carácter facultativo dentro del proceso de negociación colectiva en materia laboral en los artículos 352 y siguientes. Últimamente ella se ha regulado en la ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, en el Titulo V de esa Ley ( arts 103 y sgtes.) La mediación se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.42 En la mediación nos encontramos con la intervención de un tercero aceptado por las partes, imparcial, que carece de poder de decisión, pero que se encuentra facultado para ayudar a las partes contendientes para que ellas determinen voluntariamente las condiciones bajo las cuales podrían celebrar un acuerdo que ponga termino a un conflicto. La mediación se caracteriza por ser: 42 En ese sentido se define la mediación en el procedimiento en los tribunales de familia, al señalarse en el artículo 103 de la Ley 19.968 que para los efectos de esta ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Página 21 de 302\n22. a) Un método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende por las partes, mediante la asistencia de un tercero, llegar a determinar voluntariamente las condiciones que les permitan llegar a un acuerdo destinado a precaver un litigio eventual o poner termino a un litigio pendiente.- b) Es un medio autocompositivo de negociación asistida, puesto que se contempla la asistencia de un tercero, denominado mediador, para que asesore a las partes a fin de que sean ellas las que determinen las condiciones bajo las cuales pueden llegar a poner término al conflicto. La mediación es un procedimiento de negociación asistida, por el cual las partes del conflicto pretenden encontrar una solución que las satisfaga a ambas, recurriendo a la colaboración de un tercero neutral, que carece de poder de decisión y cuya función será de ayudarlas en arribar a un acuerdo. c) El mediador no cumple una función decisoria respecto del conflicto, sino que es un colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo. En la mediación la función del mediador es acercar a las partes y facilitar la comunicación entre ellas a fin de que lleguen por sí mismas a la solución del conflicto, sin que al mediador le corresponda un papel decisorio en el conflicto al quedar dicha facultad radicada exclusivamente en las partes. De allí que el mediador no es un juez o un árbitro al no corresponderle decidir la controversia, sino que ejerce una función colaborativa para las partes en la solución del conflicto, transformándose en un puente entre los afectados para que las partes se comuniquen entre sí y lleguen por sí mismas a la solución del conflicto.43 d) El proceso de mediación es confidencial, tanto para las partes, el mediador y terceros. El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas le ha confiado en sesión privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante el proceso de mediación.44 e) El proceso de mediación puede ser establecido con carácter voluntario, obligatorio u optativo. Nos encontramos en presencia de un proceso de mediación voluntario, cuando son las partes de común acuerdo quienes optan por acudir a la mediación, sin que se encuentren compelidas a ello por norma alguna. En el artículo 105 de la Ley 19. 968 se contempla una mediación voluntaria.45 El 43 En ese sentido se señala en el artículo 109 de la Ley 19.968 que “en caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada. Si la mediación se frustrare se levantará, asimismo, un acta en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial. Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos. 44 En ese sentido se señala en el inciso 3° del artículo 106 de la Ley 19.968 que el mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal. 45 Prescribe el artículo 105 de la Ley 19.968, que las personas interesadas, en forma previa a que interpongan una acción judicial entre sí, podrán someter a mediación los asuntos que tengan pendientes, directamente, ante uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo. Este acuerdo será informado al juez de familia, para su aprobación en lo que se ajustare a derecho. Al interponerse una acción judicial susceptible de mediación, el juez de familia ordenará que un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella. Si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal notificará a la persona respecto de la cual se dedujo la acción, para que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la mediación, o de rechazarla, dentro de los diez días siguientes. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer al tribunal el nombramiento del mediador que elijan de entre los contenidos en el registro. Si hubiere acuerdo de las partes en aceptar la mediación, pero discreparen de la persona del mediador o manifestaren su decisión de dejar entregada esta materia a la resolución del juez, éste procederá a designar el mediador mediante un mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el juez también podrá disponer la mediación, a solicitud de ambas partes, una vez acogida a tramitación la acción judicial y hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia de juicio. Página 22 de 302\n23. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 proceso de mediación será obligatorio cuando las partes se encuentran obligadas a acudir a ella por mandato de una norma legal, como acontece en la República Argentina de acuerdo a la ley 24.573, que establece la mediación previa y obligatoria a todo juicio, con las salvedades que ella establece.- Finalmente, la mediación será optativa cuando la decisión de una parte de acudir a la mediación obliga a la otra parte a participar en ella. No obstante, cualquiera sea el sistema establecido, no se discute que la permanencia dentro del proceso de mediación es voluntaria para las partes, pudiendo cualquiera de ellas darlo por terminado. f) El proceso de mediación se caracteriza por ser de una informalidad relativa y flexible. A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante el órgano jurisdiccional para resolver un conflicto, la mediación se caracteriza por no tener etapas preestablecidas, teniendo el mediador libertad para convenir las partes las diversas etapas que debe contemplar dicho proceso.46 g) El proceso de mediación se caracteriza por ser creativo. En el proceso de mediación, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo ante los tribunales, el mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversas soluciones a través de las cuales se puede llegar a componer el conflicto En el proceso de mediación, el mediador debe suavizar los ánimos encrespados, actuar como un guía imparcial de la discusión y asegurar que todas las partes tengan oportunidad de hablar, ayudar a diferenciar intereses de posiciones, trabajar con las partes para idear soluciones creativas que cubran sus respectivas necesidades, ganarse la confianza de las partes de modo que compartan con él información confidencial sobre sus intereses y alternativas, trasladar de uno a otro una selección de información, traduciéndola de un lenguaje negativo a uno positivo, actuar como un representante de la realidad y ayudar a las partes a ser mas realistas con respecto a sus alternativas, ofrecer, ocasionalmente, una opinión objetiva sobre el aspecto positivo de la controversia, mantener viva la negociación cuando las partes están dispuestas a abandonar, efectuar recomendaciones si las partes lo piden, y actuar de cabeza de turco cuando las cosas van mal. 47 De allí que se ha señalado que el mediador precisa de la paciencia de Job, la sinceridad y tenacidad de los ingleses, el talento de los irlandeses, la resistencia física de los corredores de la maratón, la habilidad para esquivar a un contrario de un jugador de fútbol americano, la astucia de Maquiavelo, la técnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra, la capacidad de guardar secretos de un mudo, la piel de un rinoceronte, y la sabiduría de Salomón. 48 La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad. Designado el mediador, se suspenderá el procedimiento, sin perjuicio de las medidas cautelares que se estimen procedentes. Si no procediere derivar el asunto a mediación o ésta fuere rechazada por una de las partes, el juez acogerá a tramitación la acción judicial, conforme al procedimiento que corresponda. 46 Sobre la materia se establece en los artículos 107 y 108 de la Ley 19.968 lo siguiente: Artículo 107.- CITACIÓN A LA SESIÓN INICIAL DE MEDIACIÓN. El mediador designado fijará una sesión inicial de mediación. A ésta se citará, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. La primera sesión comenzará con la información a los participantes acerca de la naturaleza y objetivos de la mediación, los principios que la informan y el valor jurídico de los acuerdos a que puedan llegar. Artículo 108.- DURACIÓN DE LA MEDIACIÓN. El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que se haya realizado la sesión inicial de mediación. Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado. 47 Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 36 y 37. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 48 William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Página 39. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 Página 23 de 302\n24. Dado que la mediación es un proceso de búsqueda de acuerdo por las partes, se requiere que ellas se encuentren en una situación de igualdad para poder construir un acuerdo que permita la construcción de una solución satisfactoria para ambas.49 h) El proceso de mediación puede permitir que las partes lleguen a un acuerdo reciproco acerca de la forma de resolver el conflicto. En el proceso de mediación “el modo más común de asegurar el compromiso con un acuerdo consiste en convertirlo en un contrato legal, cuyo cumplimiento se impone desde la justicia. Los convenios se caracterizan por un intercambio de consideraciones, una promesa o un acto en el sentido de que una parte acepta cumplir a cambio de las promesas o actos de la otra”. 50 En nuestro derecho, lo normal será que el acuerdo alcanzado durante un proceso de mediación se materialice mediante la suscripción de un contrato de transacción51 o mediante la aprobación del acta de la mediación por el tribunal como ocurre en los tribunales de familia. C - EL AVENIMIENTO. Es un medio autocompositivo de carácter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a poner término a un litigio pendiente.- El avenimiento ha sido definido como “el acuerdo que logran directamente las partes en virtud del cual le ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial, expresándoselo así al tribunal que está conociendo de la causa”.52 . El avenimiento se caracteriza porque: a) Es método autocompositivo, puesto que a través de ella se pretende poner término a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso. b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que asesore a las partes en su celebración c) Es un contrato o acto jurídico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone termino a un litigio pendiente. d) Es un contrato procesal, puesto que esta destinado a producir efectos respecto del proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse sólo sobre algunas de las varias pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolución dentro de un proceso. e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera del proceso, pero deben dar cuenta de éste al tribunal para que se produzca el termino del proceso. f) Es un contrato no regulado sistemáticamente en la ley. 49 En este sentido se establece en los incisos 1 y 2° del artículo 106 de la Ley 19.968, titulado PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN, que el mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación. En el curso de la mediación, el mediador velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente, en su caso, como los intereses de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá citar. 50 El proceso de Mediación. Cristopher Moore. Ediciones Granica. 1995. 51 .Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Páginas 19a 27. Editorial Paidós. Primera Edición 1996 52 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 20. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991 Página 24 de 302\n25. Universidad de Chile Profesor: Cristian Maturana Miquel Facultad de Derecho Febrero 2006 Nuestro legislador no ha reglamentado sistemáticamente el avenimiento, y muchas veces cuando utiliza la expresión se esta refiriendo mas bien a la conciliación. El avenimiento se encuentra contemplado en el artículo 434 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual otorga mérito ejecutivo al “acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.” De lo expuesto se desprende que el avenimiento para ser título ejecutivo requiere: 1°.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes que hubieren convenido en su celebración; 2°.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación; y 3°.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunal competente. Acerca del término pasada ante tribunal competente se han sustentado dos posiciones: El Profesor Mario Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal competente” quiere significar que debe existir constancia de la agregación material del avenimiento en el expediente. En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe derechamente el avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase presente". Con esa resolución se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente. En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación por parte del tribunal en el artículo 2.451 del Código Civil. Por otra parte, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal competente “significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años, significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal.¿ de donde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y ¿cuando el tribunal podría oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el título es el acta presentada por las partes y la resolución del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podría llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tácita, dependiendo ya de la resolución que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que éste sería vulnerable por la excepción del artículo 464".- 53 De acuerdo con ello, se ha señalado que el juez, conociendo del contenido del avenimiento, debe dictar una resolución al respecto, aceptándolo o rechazándolo, facultad que miramos como inherente a la función jurisdiccional. Si las partes no desean que el juez intervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen el camino de la transacción legislado minuciosamente por el Código Civil. 54 53 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 18 y 19. Conosur Ltda. 54 Juan Colombo Campbell. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Página 21. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. 1991. Página 25 de 302