RESTRICTED
ORGANISATION MONDIALE GPA/IC/W/15
9mars 1995
DUCOMMERCE(95-0528)
Comité intérimaire desmarchés publics
Groupe detravail desrapports statistiques
DEFINITION DELANATIONALITE DANS CERTAINS
ACCORDS DEL'OMC
Note duSecrétariat
I. INTRODUCTION
1. L'article XIX:5 del'Accord surlesmarchés publics dispose que, pour autant queces
renseignements soient disponibles, chaque Partie communiquera desstatistiques indiquant lepays
d'origine desproduits etservices achetés parsesentités. Alapremière réunion duGroupe detravail
desrapports statistiques, laquestion desavoir comment déterminer lepaysd'origine desservices aux
finsdesrapports statistiques aétéexaminée. Ilaétéditquela"nationalité", c'est-à-dire lepays, du
fournisseur d'unservice pourrait servir debasepourdéfinir l'origine deceservice auxfinsdesrapports
statistiques.1Ilaétédemandé auSecrétariat d'établir undocument succinct surlamanière dontla
"nationalité" étaitdéfinie danslesdivers accords del'OMC et,danslamesure dupossible, dansd'autres
accords économiques internationaux. Laprésente noteviseàrépondre àcettedemande.
2. Danslaprésente note,leSecrétariat examine lesaccords del'OMC danslesquels desobligations
concernent lafaçondontlespersonnes d'autres Membres devraient êtretraitées etanalyse comment
cespersonnes d'autres Membres sontdéfinies. Ilétudie également lafaçondontcettequestion aété
traitée dansd'autres instruments dedroitinternational public enmatière decommerce. Laprincipale
question quiseposeàcetégard estdesavoir nonpascomment définir lanationalité des"personnes
physiques", maiscomment définir lanationalité des"personnes morales", enparticulier lessociétés.
Onparlesouvent àcepropos de"nationalité dessociétés", cequipeutêtreconsidéré comme uneformule
abrégée pourévoquer lescasoùdessociétés sontréputées avoirunliensuffisamment étroit avecd'autres
Etats membres pourêtreadmises àbénéficier dutraitement qui,envertu dudroit international en
question, doitêtreaccordé auxpersonnes, ou"ressortissants", decesEtats membres. Laquestion
seposedanslecadre del'AGCS etdel'Accord surlesADPIC del'OMC, maiségalement dansbien
d'autres domaines dudroitcommercial international, ycompris lesaccords d'investissement, lestraités
d'amitié, decommerce etdenavigation, lesconventions deprotection diplomatique etlesarrangements
régionaux -enfaitdanstouttraitéouautrearrangement accordant desavantages auxpersonnes morales
desEtats membres.
1Ilaégalement étésouligné quelaquestion deladéfinition dufournisseur d'uneautre Partie neseposait
pasuniquement auxfinsdel'établissement derapports statistiques etprésentait unintérêt plusgénéral, puisque
l'Accord prévoyait l'obligation d'accorder uncertain traitement auxfournisseurs desautres Parties, aussi bien
pourlesproduits quepourlesservices. Ilconvient parailleurs denoter quel'utilisation dela"nationalité" du
fournisseur retenu comme variable auxiliaire pour déterminer l'origine desproduits aétéexaminée dans un
document présenté parlesCommunautés européennes (GPR/W/125 datédu1eravril 1993).GPA/IC/W/15
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II. ACCORD GENERAL SUR LECOMMERCE DESSERVICES (AGCS)
3. L'AGCS indique letraitement quelesMembres del'OMC doivent accorder auxservices et
auxfournisseursdeservicesdesautresMembresdel'OMC. Lanécessitédedéfinircequ'ilfautentendre
parfournisseur deservices d'unautre Membre tientnonseulement aufaitquecespersonnes sontles
bénéficiairesdirectsdel'Accord,maisaussiaufaitque,danscertainscas,lesservicesd'unautreMembre
sontdéfinis enfonction dela"nationalité" dufournisseur deservices. L'alinéa f)ii)del'article XXVIII
del'AGCS définit, danslecasdelafourniture d'unservice grâce àuneprésence commerciale2ou
àlaprésence depersonnes physiques, unservice d'unautre Membre comme étantunservice quiest
fourni parunfournisseur deservices decetautre Membre.
Qu'entend-on parfournisseur deservices d'unautre Membre?
4. L'AGCS énonce desrègles détaillées surlafaçondedéterminer cequ'ilfautentendre par
fournisseur deservices d'unautre Membre. Encequiconcerne lessociétés, lescritères essentiels
retenus dansl'AGCS pourdéterminer siunesociété doitêtreconsidérée comme unesociété d'unautre
Membre semblent êtrelelieuoùelleestconstituée conformément àlalégislation (etoùelleeffectue
d'importantes opérations commerciales), ou(dans lecasdelafourniture grâce àuneprésence
commerciale) lerégime depropriété oudecontrôle. Lesrègles spécifiques pertinentes del'AGCS
sontrésumées ci-après.
5. Toutd'abord, l'AGCS définit unfournisseur deservices comme étanttoutepersonne, physique
oumorale, quifournit unservice (alinéas g)etj)del'article XXVIII).
Personne physique d'unautre Membre
6. L'alinéa k)dispose quel'expression "personne physique d'unautre Membre "s'entend d'une
personne physique quiréside surleterritoire decetautre Membre oudetoutautre Membre etqui,
conformément àlalégislation decetautre Membre:
- estunressortissant decetautre Membre; ou
- danslecasdecertains Membres, aledroit derésidence permanente danscetautre
Membre.
Letexteintégral del'alinéa k)del'article XXVIII figure àl'annexe 1.
Personne morale d'unautre Membre
7. L'alinéa l)del'article XXVIII dispose quel'expression "personne morale" s'entend detoute
entité juridique dûment constituée ouautrement organisée conformément àlalégislation applicable,
àdesfinslucratives ounon,etdétenue parlesecteur privé oulesecteur public, ycompris toutesociété,
société defiducie ("trust"), société depersonnes ("partnership"), coentreprise, entreprise individuelle
ouassociation.
8. Auxtermes del'alinéa m)del'article XXVIII, unepersonne morale estconsidérée comme
"unepersonne morale d'unautre Membre", sielleest:
2Laprésence commerciale estdéfinie dans l'AGCS comme touttype d'établissement commercial ou
professionnel,ycomprissouslaformei)delaconstitution,del'acquisitionoudumaintiend'unepersonnemorale,
ouii)delacréation oudumaintien d'unesuccursale oud'unbureau dereprésentation, surleterritoire d'un
Membre envuedelafourniture d'unservice.GPA/IC/W/15
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i) constituée ouautrement organisée conformément àlalégislation decetautreMembre
eteffectue d'importantes opérations commerciales surleterritoire deceMembre ou
detoutautre Membre; ou
ii) danslecasdelafourniture d'unservice grâce àuneprésence commerciale, détenue
oucontrôlée pardespersonnes physiques oumorales deceMembre telles qu'elles
sontidentifiées àl'alinéa i).
9. L'alinéa n)définit unepersonne morale comme étantunepersonne qui:
- "estdétenue" pardespersonnes d'unMembre siplusde50pourcentdesoncapital
social appartient enpleine propriété àdespersonnes deceMembre;
- "estcontrôlée" pardespersonnes d'unMembre sicespersonnes ontlacapacité de
nommer unemajorité desadministrateurs, ousontautrement habilitées endroitàdiriger
sesopérations.3
Letexteintégral desalinéas m)etn)del'article XXVIII figure àl'annexe 1.
III. ACCORD SURLESASPECTS DESDROITS DEPROPRIETE INTELLECTUELLE QUI
TOUCHENT AUCOMMERCE (ACCORD SUR LESADPIC)
10. Envertu del'Accord surlesADPIC uncertain traitement doitêtreaccordé aux"ressortissants"
desautres Membres. Leterme "ressortissants" estréputé couvrir nonseulement lespersonnes qui
ontlanationalité desMembres del'Accord surlesADPIC maisaussi certaines personnes quiontun
lienétroit aveclesMembres del'Accord surlesADPIC etsontdoncassimilées àdes"ressortissants".
Lespersonnes quidoivent êtreconsidérées comme desressortissants desMembres del'Accord sur
lesADPIC et,dèslors,desbénéficiaires dudit accord sontdéfinies àl'article 1.3del'Accord. Cette
définition estdonnée parréférence auxcritères quiontétéélaborés pourdéterminer ledroitàbénéficier
d'uneprotection danslesdifférents domaines delapropriété intellectuelle autitredesconventions
internationales préexistantes. L'article 1.3del'Accord dispose cequisuit:
"...lesressortissants desautres Membres s'entendront despersonnes physiques oumorales
quirempliraient lescritères requis pourbénéficier d'uneprotection prévus danslaConvention
deParis (1967), laConvention deBerne (1971), laConvention deRome etleTraité surla
propriété intellectuelle enmatière decircuits intégrés, sitouslesMembres del'OMC étaient
membres decesconventions."
11. Lescritères utilisés danslecadre del'Accord surlesADPIC pourdéterminer lespersonnes
quidevraient êtreréputées bénéficiaires sonténoncés àl'annexe 2delaprésente note.
3Ilconvientégalementdenoterquel'alinéan)del'articleXXVIIIdel'AGCSdéfinitlescasoùdeuxpersonnes
peuvent êtreconsidérées comme "affiliées" l'uneàl'autre, puisque leconcept d'affiliation estégalement utilisé
àl'article III:2 a)del'Accord surlesmarchés publics ainsi libellé: "Encequiconcerne toutes leslois,tous
lesrèglements, ainsi quetoutes lesprocédures etpratiques concernant lesmarchés publics visés parleprésent
accord, lesParties feront ensorte: a)queleurs entités n'accordent pasàunfournisseur établi surleterritoire
national untraitement moins favorable quecelui accordé àunautre fournisseur établi surleterritoire national,
selon ledegré decontrôle oudeparticipation étrangers." Auxtermes del'alinéa n)del'AGCS, unepersonne
morale estconsidérée comme étant "affiliée" àuneautre personne lorsqu 'ellecontrôle cette autre personne ou
estcontrôléeparelle;oulorsqu'elle-même oul'autrepersonnesonttoutesdeuxcontrôléesparuneautrepersonne.GPA/IC/W/15
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IV. AUTRES ACCORDS ECONOMIQUES INTERNATIONAUX
Situation générale
12. Comme ilestditdansl'introduction, laquestion delanationalité dessociétés seposedans
denombreux domaines dudroitinternational public enmatière decommerce ainsiqu'endroitnational
ouinterne. L'étatrécapitulatif ci-après delasituation actuelle encequiconcerne lescritères utilisés
pour déterminer lanationalité dessociétés estextrait d'unarticle duProfesseur Fatouros dans
l'Encyclopedia ofPublic International Law4:
"Endroitinterne comme endroitinternational, troiscritères principaux ontétéutilisés
pourdéterminer lanationalité dessociétés. Lanationalité d'unesociété estdéfinie enfonction:
-a)dulieud'incorporation, c'est-à-dire l'Etatsuivant lalégislation duquel lasociété est
constituée. Cecritère estutilisé parlespaysappliquant lerégime "common law"etparquelques
autres; -b)dulieudusiège social, c'est-à-dire l'Etatoùsetrouve lecentre degestion dela
société. Cecritère estappliqué parlespaysdedroitromain enEurope continentale etailleurs.
L'importance accordée àsonélément formel, c'est-à-dire lesiège statutaire delasociété, fait
quedanslapratique cecritère estvoisin deceluidel'incorporation puisque lesiège statutaire
d'unesociété setrouve fréquemment dansl'Etatoùelleestconstituée. Dans biendescas,
toutefois, lorsque lesiège statutaire estconsidéré comme n'étant paslelieuoùsetrouve
effectivement l'administration delasociété, lesiège social réelestutilisé comme critère pour
déterminer lanationalité. S'agissant desentreprises transnationales etdesgroupes desociétés,
ilaétésuggéré quelecentre deprisededécisions constituait uncritère plusapproprié; -c)de
lanationalité desactionnaires majoritaires. Cecritère aétéintroduit entemps deguerre pour
déterminer l'appartenance desbiens àl'ennemi. Appliqué pourlapremière foispendant la
première guerre mondiale, ilaétépourl'essentiel abandonné entrelesdeuxguerres, puisrétabli
pendant ladeuxième guerre mondiale. Ilétaitàl'origine fondé uniquement surlaparticipation
aucapital, mais ilaétéélargi pourprendre enconsidération lanationalité desprincipaux
administrateurs delasociété, l'exercice d'uncontrôle pardesmoyens autres quelaparticipation
aucapital etlaprésence d'intérêts importants, maispasnécessairement majoritaires. Après
laguerre, denombreux paysontmaintenu cecritère dansdesmesures législatives spécifiques
prévoyant laréglementation économique ducommerce extérieur etdel'investissement étranger
àdesfinspolitiques ouéconomiques.
Séparément ouenassociation, lestroiscritères sontfréquemment utilisés danslestraités
internationaux. Ilspeuvent êtreformulés demanières trèsdiverses selon lescasd'espèces
etlesbesoins telsqu'ilsapparaissent auxparties contractantes. Lestraités portant engénéral
surlecommerce etl'investissement, enparticulier lestraités d'établissement oulestraités
d'amitié, decommerce etdenavigation, onttendance àutiliser lescritères del'incorporation
etdusiège,alorsquelesinstrumentsoudispositionsvisantàprotégerlesressortissantsprévoient
généralement, ensus,l'application sousuneforme ouuneautre ducritère ducontrôle. Dans
lestraités d'amitié, decommerce etdenavigation quelesEtats-Unis ontconclus après laguerre,
parexemple, lessociétés réputées êtredes"sociétés desparties" sontengénéral définies en
fonction ducritère del'incorporation, maislesparties contractantes peuvent refuser d'accorder
lesavantages découlant dutraitéàcessociétés lorsqu 'ellessontcontrôlées pardesressortissants
depaystiers,alorsquelecritère ducontrôle estexpressément prévu dansd'autres dispositions."
4A.A. Fatouros, "National Legal Persons inInternational Law", dansEncyclopedia ofPublic International
Law, volume 10(1987), pages 299-306, ouvrage publié sousladirection deR.Bernhardt par"North Holland".GPA/IC/W/15
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Accord delibre-échange nord-américain (ALENA )
13. Dans plusieurs parties del'ALENA, lesdroits etlesobligations sontliésàlanationalité des
personnes (morales ouphysiques) desautres Parties. C'estlecasnotamment desparties concernant
lesmarchés publics, l'investissement, lesservices etlapropriété intellectuelle. Chaque partie comporte
unarticle oùfigurent desdéfinitions. Ilyaenoutre unchapitre général consacré auxdéfinitions.
14. Dans lechapitre général surlesdéfinitions, ilestditque:
- "personne d'unePartie" s'entend d'unressortissant oud'uneentreprise d'unePartie;
- "ressortissant" s'entend d'unepersonne physique quiestuncitoyen ouunrésident
permanent d'unePartie, ainsi quedetoute autre personne physique visée à
l'annexe 201.1 del'ALENA (cette annexe donne d'autres indications concernant le
sensduterme "ressortissant" envertu delalégislation mexicaine etaméricaine);
- "entreprise d'unePartie" s'entend d'uneentreprise constituée ouorganisée auxtermes
delalégislation d'unePartie. Dans lechapitre relatif àl'investissement, ilestprécisé
qu'"une succursale située surleterritoire d'unePartie etymenant desactivités
commerciales" serait également considérée comme uneentreprise d'unePartie.
Dans lechapitre surlesservices financiers, ilestditque:
- "personne d'unePartie" s'entend d'unressortissant oud'uneentreprise d'unePartie
maisqu'"ildemeure entendu quecetteexpression exclut unesuccursale d'uneentreprise
d'unpaystiers".
Dans lapartie relative àlapropriété intellectuelle, ilestditque:
- "ressortissants d'uneautrePartie" s'entend, pourcequiconcerne ledroitdepropriété
intellectuelle pertinent, despersonnes quirempliraient lescritères requis pourbénéficier
d'uneprotection prévus danslaConvention deParis (1967), laConvention deBerne
(1971), laConvention deGenève (1971), laConvention internationale surlaprotection
desartistes interprètes ouexécutants, desproducteurs dephonogrammes etdes
organismes dediffusion (1961), laConvention UPOV (1978), laConvention UPOV
(1991) ouleTraité surlapropriété intellectuelle enmatière decircuits intégrés, si
chacune desParties étaitpartie àcesinstruments. Pourcequiestdesdroits depropriété
intellectuelle nonvisésparcesinstruments, "ressortissants d'uneautrePartie" s'entend
aumoins depersonnes quisontdescitoyens oudesrésidents permanents delaPartie
enquestion, ets'entend également detoute autre personne physique indiquée à
l'annexe 201.1 (Définitions propres àchaque pays).
Communauté économique européenne
15. L'article 58duTraité deRome porte surletraitement etladéfinition dessociétés desEtats
membres. Ilestainsilibellé:GPA/IC/W/15
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"Lessociétés constituées enconformité delalégislation d'unEtatmembre etayant
leursiège statutaire, leuradministration centrale ouleurprincipal établissement àl'intérieur
delaCommunauté sontassimilées, pourl'application desdispositions duprésent chapitre, aux
personnes physiques ressortissant desEtats membres.
Parsociétés onentend lessociétés dedroitciviloucommercial, ycompris lessociétés
coopératives, etlesautres personnes morales relevant dudroitpublic ouprivé, àl'exception
dessociétés quinepoursuivent pasdebutlucratif."GPA/IC/W/15
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ANNEXE 1
[Texte decertaines dispositions del'Accord général sur
lecommerce desservices (AGCS)]
Personne physique d'unautre Membre
1. Letextedel'alinéa k)del'article XXVIII estainsilibellé:
"k) L'expression "personne physique d'unautre Membre" s'entend d'unepersonne physique qui
réside surleterritoire decetautreMembre oudetoutautreMembre etqui,conformément àlalégislation
decetautre Membre:
1. estunressortissant decetautre Membre; ou
2. aledroitderésidence permanente danscetautreMembre, lorsqu 'ils'agitd'unMembre
qui:
a) n'apasderessortissants; ou
b) accorde substantiellement lemême traitement àsesrésidents permanents qu'à
sesressortissants pour cequiestdesmesures affectant lecommerce des
services, ainsiqu'ill'anotifié lorsdesonacceptation del'Accord surl'OMC
oudesonaccession audit accord, étantentendu qu'aucun Membre n'esttenu
d'accorder àcesrésidents permanents untraitement plusfavorable quecelui
quiserait accordé parcetautre Membre àcesrésidents permanents. Ladite
notification comprendra l'assurance qu'ilassumera, pourcequiestdeces
résidents permanents, conformément àsesloisetréglementations, lesmêmes
responsabilités quecelles quecetautre Membre aàl'égard deses
ressortissants."
Personne morale d'unautre Membre
2. Letextedel'alinéa m)del'article XXVIII estainsilibellé:
"L'expression "personne morale d'unautre Membre" s'entend d'unepersonne morale:
1. quiestconstituée ouautrement organisée conformément àlalégislation decetautre
Membre etquieffectue d'importantes opérations commerciales surleterritoire dece
Membre oudetoutautre Membre; ou
2. danslecasdelafourniture d'unservice grâce àuneprésence commerciale, quiest
détenue oucontrôlée:
a) pardespersonnes physiques deceMembre; ou
b) pardespersonnes morales deceMembre telles qu'ellessontidentifiées à
l'alinéa 1)."GPA/IC/W/15
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3. Letextedel'alinéa n)del'article XXVIII estainsilibellé:
"Une personne morale
1. "estdétenue" pardespersonnes d'unMembre siplusde50pourcentdesoncapital
social appartient enpleine propriété àdespersonnes deceMembre;
2. "estcontrôlée" pardespersonnes d'unMembre sicespersonnes ontlacapacité de
nommer unemajorité desadministrateurs, ousontautrement habilitées endroitàdiriger
sesopérations;
3. "estaffiliée" àuneautre personne lorsqu 'ellecontrôle cette autre personne ouest
contrôlée parelle;oulorsqu 'elle-même etl'autrepersonne sonttoutes deuxcontrôlées
parlamême personne."GPA/IC/W/15
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ANNEXE 2
Ressortissants etpersonnes assimilées àdesressortissants danslecadre
del'Accord surlesADPIC
Dans ledomaine delapropriété industrielle ainsiquedansceluidesschémas deconfiguration
descircuits intégrés:
Personnes physiques oumorales:
- quisontressortissants d'unMembre del'Accord surlesADPIC; ou
- quisontdomiciliées dansunMembre del'Accord surlesADPIC; ou
- quiontunétablissement industriel oucommercial réeleteffectif dansun
Membre del'Accord surlesADPIC.
Dans ledomaine dudroitd'auteur etdesdroits connexes:
Auteurs d'oeuvres littéraires ouartistiques:
- quisontressortissants d'unMembre del'Accord surlesADPIC; ou
- quiontleurrésidence habituelle dansunMembre del'Accord surlesADPIC;
ou
- dontlesoeuvres sontpubliées pourlapremière fois(ousimultanément) dans
unMembre del'Accord surlesADPIC; ou
- sontauteurs d'oeuvres cinématographiques dontleproducteur asonsiège ou
sarésidence habituelle dansunMembre del'Accord surlesADPIC; ou
- sontauteurs d'oeuvres d'architecture édifiées dansunMembre del'Accord
surlesADPIC oud'oeuvres desartsgraphiques etplastiques faisant corps
avecunimmeuble situédansunMembre del'Accord surlesADPIC.
Artistes interprètes ouexécutants:
- lorsque l'exécution alieudansunautre Membre del'Accord surlesADPIC;
ou
- lorsque l'exécution estenregistrée surunphonogramme telqu'ilestdéfini
ci-après; ou
- lorsque l'exécution estdiffusée paruneémission tellequ'elleestdéfinie
ci-après.
Producteurs dephonogrammes:
- quisontressortissants d'unautreMembre del'Accord surlesADPIC (critère
delanationalité); ouGPA/IC/W/15
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- lorsque lapremière fixation dusonaétéréalisée dansunautre Membre de
l'Accord surlesADPIC (critère delafixation); ou
- lorsque lephonogramme aétépublié pour lapremière foisdansunautre
Membre del'Accord surlesADPIC (critère delapublication).
Organismes deradiodiffusion:
- dontlesiègesocial estsituédansunautreMembre del'Accord surlesADPIC;
ou[et]
- lorsque l'émission aétédiffusée parunémetteur situésurleterritoire d'un
autre Membre del'Accord surlesADPIC.