RESTRICTED
ORGANISATION MONDIALE S/WPGR/W/3
8novembre 1995
DUCOMMERCE(95-3458)
Groupe detravail desrègles del'AGCS
LESMARCHES PUBLICS DESERVICES
Note duSecrétariat
I. Introduction
1. L'absence derègles multilatérales applicables auxmarchés publics estconsidérée comme une
lacune majeure danslesystème commercial international. Eneffet, lesmarchés publics représentent
engénéral entre 10et15pourcentduPNB etunepartimportante decetotalrevient auxmarchés
publics deservices. Or,actuellement, seuls les22signataires del'Accord surlesmarchés publics
acceptent desoumettre àdesdisciplines internationales lapassation desmarchés publics danscertains
secteurs deservices1,alors quedanslesautres pays, lesmarchés publics deservices nesontsoumis
àaucune discipline multilatérale.2
2. L'article XIII:2 del'Accord général surlecommerce desservices (AGCS) stipule que"des
négociations multilatérales surlesmarchés publics deservices relevant duprésent accord auront lieu
dansundélai dedeux ansàcompter deladated'entrée envigueur del'Accord surl'OMC". En
conséquence, àsapremière réunion tenue le1ermars 1995, leConseil ducommerce desservices a
demandé auSecrétariat d'établir laprésente note.
3. Lasection IIdelaprésente noteexplique letraitement desmarchés publics dansl'AGCS.
Lasection IIIexamine l'Accord surlesmarchés publics enmettant enrelief lesdisciplines applicables
auxmarchés deservices. Lasection IVtraite decertaines questions quelesnégociateurs devront
peut-être aborder compte tenudecequiestprévu àl'article XIIIdel'AGCS.
II. L'AGCS etlesmarchés publics
4. L'article XIII:1 del'AGCS stipule quelesdisciplines énoncées àl'article II(Traitement de
lanation laplusfavorisée), àl'article XVII(Traitement national) etàl'article XVI(Accès auxmarchés)
nes'appliqueront pasauxlois,réglementations ouprescriptions régissant lesmarchés publics. Les
marchés publics ainsiexemptés comprennent "lesservices achetés pourlesbesoins despouvoirs publics
etnonpaspourêtrerevendus danslecommerce oupourservir àlafourniture deservices destinés
àlavente danslecommerce".
1Ilexiste enfaitdeux accords relatifs auxmarchés publics. Lepremier, négocié durant leTokyo Round,
estentré envigueur le1erjanvier 1981; lesecond, négocié parallèlement auCycle d'Uruguay, doitentrer en
vigueur le1erjanvier 1996. Lessignataires dusecond accord sontleCanada, laCorée, lesEtats-Unis, Israël,
leJapon, laNorvège, laSuisse etles15Etats membres del'Union européenne. Lepremier accord compte parmi
sessignataires Hong Kong etSingapour, mais paslaCorée. Laprésente notetraite del'accord leplusrécent,
quiestleseulàs'appliquer auxservices entantquetels.
2LeMémorandum d'accord surlesengagements relatifs auxservices financiers, dontilestquestion dans
lasection II,établit defaitcertaines disciplines pour lesMembres quiyontsouscrit.S/WPGR/W/3
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5. L'article XIII:1 del'AGCS faitenquelque sorte pendant àl'article III:8a)duGATT, qui
exempte lesmarchés publics deproduits del'obligation detraitement national.3Dans lesdeuxcas,
l'exemptiontémoignedelavolontédecertainsMembresdecontinueràdonnerlapréférenceauxproduits
etauxfournisseurs locaux (ounationaux) lorsdel'adjudication desmarchés. L'exemption dutraitement
NPFprévue àl'article XIIIdel'AGCS viseàéviter quelessignataires del'Accord surlesmarchés
publics nesoient obligés d'étendre, surunebaseNPF, lesavantages découlant dutraitement national
etdesautres obligations qu'ilsontcontractées auxtermes decetaccord, auxpaysquin'ontpasaccepté
desdisciplines analogues.4
6. Nonobstant l'article XIIIdel'AGCS, certaines disciplines relatives auxmarchés publics ont
déjàétéétablies dansledomaine desservices financiers. Danslasection B.2duMémorandum d'accord
surlesengagements relatifs auxservices financiers, ilestditque"chaque Membre feraensorteque
lesfournisseurs deservices financiers detoutautre Membre établis sursonterritoire bénéficient du
traitement delanation laplusfavorisée etdutraitement national encequiconcerne l'achat ou
l'acquisitiondeservicesfinancierspardesentitéspubliquesduMembresursonterritoire".Seuls27pays
ontaccepté leMémorandum d'accord comme basepourcontracter desengagements (voirl'annexe 1
delaprésente note). Deux aspects duMémorandum d'accord méritent d'êtresoulignés. Premièrement,
lesavantages endécoulant sontégalement étendus auxMembres quin'yontpassouscrit, et
deuxièmement, lechamp d'application desobligations aétélimité auxentités établies surleterritoire
duMembre.
III. L'Accord surlesmarchés publics etlesservices
7. Lenouvel Accord surlesmarchés publics, quiaétésigné par22pays, entrera envigueur le
1erjanvier 1996. Sonobjectif, énoncé danslepréambule, estdecontribuer àlalibéralisation età
l'expansion ducommerce mondial, enéliminant toute discrimination àl'encontre desproduits, des
services etdesfournisseurs étrangers, ainsiqu'entre eux,enrenfor çantlatransparence desloisetdes
pratiques, etenassurant lamiseenoeuvre équitable, prompte etefficace desdispositions internationales
concernant lesmarchés publics. Larenégociation del'accord pendant leCycle d'Uruguay aporté
essentiellement surl'extension desonchamp d'application auxmarchés deservices, auxentités des
gouvernements sous-centraux etauxentreprises publiques, etsurlerenforcement desesmécanismes
d'exécution.
8. Cette section tentedemettre enlumière certains aspects del'Accord qu'ilconviendrait peut-être
deprendre enconsidération danslesnégociations surlesmarchés publics deservices. Ellen'apas
pourobjet defaireuneanalyse exhaustive dunouvel accord.5
3L'article XVIdel'AGCS relatif àl'accès auxmarchés n'apasvéritablement d'équivalent dansleGATT,
bienqu'ilcontienne deséléments quifigurent dans lesarticles IIetXIduGATT.
4L'article XVII:2 duGATT, quiexempte lesmarchés publics desdispositions relatives auxentreprises
commerciales d'Etat, stipule que"encequiconcerne cesimportations, chaque partie contractante accordera un
traitementéquitableaucommer cedesautrespartiescontractantes".Lateneurexactedecetteobligationn'ajamais
étédéterminée.
5Blank (1995), Hoekman etMavroidis (1995) etMesserlin (1994) fontuneanalyse intéressante del'Accord
surlesmarchés publics.S/WPGR/W/3
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1. Portée etchamp d'application
9. L'Accords'appliqueàtouteloi,toutrèglement,ainsiqu'àtouteprocédureoupratiqueconcernant
toutmarché, d'unevaleur supérieure àunevaleur deseuilspécifiée, passé pardesentités dontlaliste
estexpressément établie parchaque partie.6Enoutre, seulslesservices expressément mentionnés par
lesignataire sontvisés parl'Accord. L'approche généralement suivie parl'Accord, quiestfondée
surunelistepositive deservices, estdoncanalogue àcellequiaétéadoptée pourl'AGCS.7
10. Trois annexes donnent lalistedesentités: l'annexe 1énumère lesentités dugouvernement
central, l'annexe 2lesentités desgouvernements sous-centraux etl'annexe 3"toutes lesautres entités
quipassent desmarchés conformément auxdispositions duprésent accord", cequiestcensé englober
desentités telles quelesentreprises publiques (parexemple, lesservices publics). Comme iln'apas
étépossible detrouver unedéfinition commune desentités, enparticulier desentreprises publiques,
l'Accord optepouruneformule souple permettant auxsignataires d'établir leurs listes d'entités sur
labased'unéchange deconcessions spécifiques.
11. L'inclusiondesentitésdesgouvernementssous-centrauxestunaspectessentieldunouvelAccord.
Ainsi, l'annexe desEtats-Unis contient, parexemple, unelistede24Etats quiontaccepté d'ouvrir
leursmarchés publics àlaconcurrence étrangère.8L'annexe desCommunautés européennes énumère
toutes lesentités desgouvernements sous-centraux, telles quelesentités desEtats danslecasd'Etats
fédéraux comme l'Allemagne, etlesentités régionales danslecasd'Etatscentralisés comme laFrance,
ainsiquelesautorités locales. L'annexe duJapon mentionne bonnombre desautorités préfectorales
etdesmunicipalités visées parlaLoisurl'autonomie locale.
12. L'Accord traiteaussidelaprivatisation etdesautres casoùlesgouvernements cessent d'influer
surlesdécisions desentités publiques. L'article XXIV:6 b)stipule que"dans lescasoùunePartie
souhaite, dansl'exercice desesdroits, retirer uneentité del'Appendice Iaumotif quelecontrôle ou
l'influence quelegouvernement exerce surcetteentité aétééliminé demanière effective, cettePartie
eninformera leComité". C'estdonc lafinducontrôle oudel'influence exercé parl'Etatquiest
considérée comme lecritère àprendre enconsidération, plutôt quelamodification durégime de
propriété.
13. Plusieurs facteurs limitent l'application del'Accord auxmarchés deservices. Premièrement,
comme celaaétéditprécédemment, seuls lesmarchés d'unevaleur supérieure àunevaleur deseuil
spécifiée sontvisés (voir tableau 1).Deuxièmement, laplupart desParties ontexclu deleurs listes
toute unegamme desecteurs deservices (voir tableau 2),telsquelesservices postaux, lesservices
detélécommunications debase, lesservices audiovisuels, lesservice dedistribution, lesservices
d'éducation, lesservices desanté etlesservices sociaux, letourisme etlesvoyages, etlesservices
récréatifs, culturels etsportifs. Laportée pratique decesexclusions n'estpasclaire. Enfin, lesannexes
quiénumèrent lesservices visés contiennent diverses clauses denon-application etderéciprocité
sectorielles. Lesclauses deréciprocité lesplusgénérales sontlibellées comme suit: "unservice
6L'Appendice1del'Accordestdiviséencinqannexesconcernantchaquepartiesignataire.Lestroispremières
annexes contiennent leslistes desentités visées, laquatrième indique lesservices visés etlacinquième atrait
auxservices deconstruction.
7Seuls lesEtats-Unis ontprésenté unelistenégative, indiquant lesservices quinesontpasvisés parl'Accord.
8Unefoisquelesprincipaux engagements contractés danslecadre del'accord bilatéral entre lesEtats-Unis
etlesCommunautés européennes auront étéofficiellement notifiés auxsignataires del'Accord surlesmarchés
publicsetaurontétéincorporésdansleursannexes,lenombred'entitésmentionnéesdansl'annexe2desEtats-Unis
passera de24à37.S/WPGR/W/3
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mentionné àl'annexe 4n'estvisé, pourcequiconcerne unepartie donnée, quedanslamesure où
cettePartie ainclus ceservice danssonannexe 4."Maisilyaaussid'autres clauses denon-application
ouderéciprocité spécifiques portant surdessecteurs oudesvaleurs deseuilousurl'application de
l'article XXrelatif auxprocédures decontestation. SilesParties sontconvenues d'insérer cesclauses,
c'estvraisemblablement danslebutdegarantir unéquilibre desavantages enmatière d'accès aux
possibilités depassation demarchés (lesclauses denon-application etderéciprocité contenues dans
lesannexes del'Accord sontexaminées àl'annexe 2delaprésente note).9
2. Disciplines debase: traitement national ettraitement NPF
14. L'article IIIdel'Accord surlesmarchés publics énonce lesdeuxprincipes fondamentaux de
lanon-discrimination. Letraitement national signifie quelesproduits, lesservices etlesfournisseurs
desautres Parties àl'Accord devraient bénéficier d'untraitement quinesoitpas"moins favorable"
queceluiaccordé auxproduits, auxservices etauxfournisseurs nationaux. Letraitement NPFinterdit
toute discrimination entre lesproduits, lesservices etlesfournisseurs desautres Parties àl'Accord.
Cesdeuxprincipes sonténoncés àlafoisdupoint devuedupaysd'origine (article III:1) etdupoint
devuedudegré decontrôle oudeparticipation étrangers (article III:2).10
15. L'article III:3stipule que"lesdispositions desparagraphes 1et2nes'appliqueront pasaux
droits dedouane etimpositions detoutenature perçusàl'importation ouàl'occasion del'importation,
niaumode deperception decesdroits etimpositions, niauxautres règlements etformalités
d'importation, niauxmesures touchant lecommerce desservices, autres queleslois,règlements,
procédures etpratiques concernant lesmarchés publics visés parleprésent accord".
16. Cettedisposition indique clairement quelesrègles énoncées dansl'Accord régissent uniquement
l'acquisition deservices parlespouvoirs publics etnes'appliquent pasauxautres mesures affectant
lesconditions d'accès auxmarchés etdeconcurrence dontbénéficient lesservices etlesfournisseurs
deservices. Cesmesures restent soumises auxrègles del'AGCS. Enconséquence, toutavantage
pouvant découler d'uneconcession relative auxservices consentie danslecadre del'Accord surles
marchés publics estsubordonnée auxengagements contractés enmatière d'accès auxmarchés etde
traitement national danslecadre del'AGCS. Onremarquera que,siletraitement national estune
obligation générale pourcequiestdesmesures internes applicables auxproduits, ilestsoumis, dans
lecasdesservices, àtoutes leslimitations énoncées danslalisted'unMembre.
3. Disciplines procédurales: transparence etautres règles régissant lesprocédures depassation
desmarchés
17. Afindegarantir l'application desesprincipes fondamentaux, l'Accord énonce desrègles
opérationnelles détaillées, enmettant toutparticulièrement l'accent surlatransparence àchaque étape
duprocessus depassation desmarchés. Lesprescriptions enmatière detransparence exantestipulent
quedesefforts suffisants seront faitspour communiquer àtouslesfournisseurs intéressés les
renseignements nécessaires surlesaspects pertinents dumarché envisagé (articles VIIàXVII). Pour
9Cesentorses auprincipe dutraitement NPFsontlaraison invoquée parHong Kong, quiavait signé l'Accord
duTokyo Round relatif auxmarchés publics, pour nepassigner lenouvel accord.
10L'article III:1énonce lesprincipes dutraitement national etdutraitement NPF dupoint devuedupays
d'origine, etdéfinit letraitement national comme étant letraitement accordé auxproduits, auxservices ouaux
fournisseurs "nationaux" (oulocaux). L'article III:2interdit toute discrimination entre fournisseurs "nationaux"
(ouétablis surleterritoire national) selon ledegré decontrôle oudeparticipation étrangers. Dans cecas,le
traitement national estletraitement accordé auxproduits, auxservices ouauxfournisseurs ayant lecaractère
"leplusnational".S/WPGR/W/3
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cequiestdelatransparence aposteriori ,ileststipulé quedesrenseignements appropriés concernant
l'adjudication desmarchés seront communiqués (articles XVIII etXIX). L'article XVII énonce des
règles detransparence applicables, surlabasedelaréciprocité, auxfournisseurs depaysquinesont
pasParties àl'Accord. L'article XIXénumère toutes lesdonnées statistiques annuelles quelesParties
doivent recueillir etéchanger parl'intermédiaire duComité desmarchés publics.
18. L'Accord impose aussi l'obligation dejustifier lesdécisions prises. Ainsi, l'article XVIII:2
stipule quechaque entité communiquera, surdemande, àunsoumissionnaire nonretenu des
renseignements justifiant sadécision. L'article XIX:2 faitobligation àl'autorité publique contractante
defournir, àlademande dugouvernement d'unsoumissionnaire nonretenu, lesrenseignements
nécessaires "pour s'assurer que[lapassation dumarché] aétéeffectuée dansdesconditions d'équité
etd'impartialité".
19. Lesautres disciplines relatives auxprocédures depassation desmarchés portent notamment
surlesspécifications techniques (article VI),laqualification desfournisseurs (article VIII), lesavis
d'appel d'offres etlesprocédures desélection (article X),lesdélais pourlaprésentation dessoumissions
etlalivraison (article XI),laprésentation, laréception etl'ouverture dessoumissions, etl'adjudication
desmarchés (article XIII)11,lesconditions danslesquelles lesentités peuvent procéder àdesnégociations
aveclesfournisseurs potentiels etlesmodalités decesnégociations (article XIV) etlerecours àla
procédure appel d'offres limité (article XV).
4. Mécanismes d'exécution: consultations, procédures decontestation etrèglement desdifférends
20. Plusieurs dispositions ontétéinsérées dansl'Accord afind'adapter laprocédure derèglement
desdifférends àlanature particulière desmarchés publics -quisontbiensouvent desopérations
ponctuelles qu'ilestcoûteux d'annuler, etpour lesquelles lamodification derègles nationales
d'application générale negarantit pasnécessairement quelesmesures incriminées nesereproduiront
pas.Notamment,lessignataires,agissantcollectivementauseindel'Organederèglementdesdifférends,
peuvent autoriser l'ouverture deconsultations concernant lesvoies derecours lorsque leretrait des
mesures dontilauraétéconstaté qu'ellessontencontravention aveclesdispositions del'Accord n'est
paspossible (article XXII:3).
21. Unautre élément important estlamiseenplace deprocédures decontestation (article XX).
Leparagraphe 2decetarticle stipule que"chaque Partie établira desprocédures nondiscriminatoires,
rapides, transparentes etefficaces permettant auxfournisseurs decontester deprétendues violations
del'Accord danslecadre delapassation demarché danslesquels ilsontouonteuunintérêt". Le
paragraphe 7a)dispose quant àluiquelesprocédures decontestation doivent prévoir desmesures
transitoires rapides pourremédier auxviolations del'Accord etpréserver lespossibilités commerciales,
cequipeutentraîner lasuspension duprocessus depassation dumarché. Lesprocédures doivent aussi
prévoir lacorrection delaviolation del'Accord oulacompensation despertes oudommages subis,
quipourra êtrelimitée auxcoûts delapréparation delasoumission oudelacontestation
(paragraphe 7c)).
5. Paysendéveloppement: traitement spécial etdifférencié
22. L'article Vdel'Accord contient desdispositions particulières prévoyant l'application d'un
traitement spécial etdifférencié enfaveur despaysendéveloppement -àlafoisenaccroissant leurs
11Ileststipulé àl'article XIII:4 b)quel'entité doitadjuger lemarché ausoumissionnaire quiestpleinement
capable d'exécuter lecontrat etdontlasoumission estlaplusbasse oucelle quiauraétéreconnue comme étant
laplusavantageuse selon lescritères d'évaluation spécifiés dans lesavisoudansladocumentation relative à
l'appel d'offres.S/WPGR/W/3
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possibilités d'exportation etenlessoumettant àdesdisciplines moins strictes. Leparagraphe 1de
cetarticle faitobligation auxParties detenircompte desbesoins dudéveloppement, desfinances et
ducommerce despaysendéveloppement, etenparticulier desmoins avancés d'entre eux,dansla
miseenoeuvre etl'administration del'Accord. Lesparagraphes 2et3stipulent que,lorsqu 'elles
appliqueront deslois,règlements ouprocédures touchant lesmarchés publics etqu'ellesétabliront leurs
listesd'entitésetdeservicesvisés,lesPartiesfaciliterontl'accroissementdesimportationsenprovenance
despaysendéveloppement. Leparagraphe 4autorise lespaysendéveloppement ànégocier des
exceptions mutuellement acceptables auxrègles dutraitement national encequiconcerne certaines
entités oucertains produits ouservices requis dansleurs listes d'entités. Leparagraphe 5autorise
lespaysendéveloppement àdemander auComité desmarchés publics deconsentir àdesexceptions
analogues même après leuraccession àl'Accord. Lesparagraphes 4et5prévoient aussidesexceptions
(vraisemblablement àlarègledutraitement NPF) enfaveur despaysendéveloppement quiparticipent
àdesarrangements régionaux oumondiaux entrepaysendéveloppement. L'article Vcontient enoutre
desdispositions relatives àl'assistance technique auxpaysendéveloppement etprévoit untraitement
spécial enfaveur despayslesmoins avancés.
23. Alors quelespaysdéveloppés n'ontpasledroitderecourir àdesopérations decompensation,
notamment aumoyen deprescriptions relatives àlateneur enéléments d'origine locale oude
prescriptions enmatière d'échanges compensés, lespaysendéveloppement peuvent continuer ày
recourir, àcondition qu'ellessoient négociées aumoment deleuraccession, qu'ellessoient clairement
définies etqu'ellessoient appliquées defaçonnondiscriminatoire (article XVI). Ileststipulé enoutre
quelesopérations decompensation seront utilisées uniquement auxfinsdelaqualification pourla
participation auprocessus depassation desmarchés, etnoncomme critères pourl'adjudication des
marchés.Celasignifiequedesopérationsdecompensationpeuventêtreprescritesdansladocumentation
relative àl'appel d'offres, maisquel'adjudication d'unmarché nepeutêtrefondée surledépassement
duniveau minimal prescrit.12
IV. Questions àexaminer
24. Compte tenudecequiestprévu dansl'AGCS etdel'existence del'Accord surlesmarchés
publics, unequestion fondamentale quiseposeestdesavoir comment lesMembres souhaitaient voir
évoluer lasituation dansledomaine desmarchés publics. Souhaitent-ils maintenir lestatuquo,auquel
casl'exemption desmarchés publics desdispositions del'AGCS coexisterait avecl'accord plurilatéral
surlesmarchés publics? Oubienest-il possible d'élaborer desdisciplines multilatérales applicables
auxmarchés publics danslecadre del'AGCS? Dans cedernier cas,lesParties àl'Accord surles
marchés publics étendraient-elles lesavantages quiendécoulent àtoutes lesParties àl'AGCS, sur
unebaseNPF, oubienfaudrait-il envisager unedouble structure d'engagements?
25. Leproblème réside enpartie danslatension existant, danslecontexte actuel, entre lesdeux
principes fondamentaux dudroitcommercial international: letraitement national etletraitement NPF.
D'unepart,lasuppression del'exemption dutraitement NPFprévue àl'article XIIIdel'AGCS, sans
modification desdisciplines enmatière detraitement national danslespaysquin'ontpassigné l'Accord
surlesmarchés publics, pourrait nepasêtreacceptable pourlessignataires decetaccord. Même dans
lecadre del'Accord surlesmarchés publics, lesParties onteudesdifficultés àaccepter sanscondition
l'obligation d'appliquer letraitement NPFauxautres Parties. Laplupart sesontréservé ledroitde
nepasl'appliquer danscertains secteurs àl'égard desParties qui,àleursyeux, n'ontpasaccepté des
disciplines suffisantes. D'autre part,lespaysquin'ontpassigné l'Accord surlesmarchés publics
semontrent généralement peuenclins àyaccéder.
12Israël, quiestl'undesdeuxpaysendéveloppement signataires, spécifie danssonannexe quelaprescription
relative àlateneur maximale enéléments d'origine locale estde35pourcentpendant lescinqpremières années
d'application del'Accord, de30pour centpendant lesquatre années suivantes etde20pour centensuite.S/WPGR/W/3
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26. Est-il possible d'élaborer desdisciplines visant àlimiter latendance despaysàaccorder une
protection dansledomaine desmarchés publics, quisoient acceptables pourtouslespaysetquisoient
suffisamment strictes pourempêcher quecertains necherchent àdéroger auprincipe dutraitement
NPF? Lasection suivante examine plusieurs approches possibles delaquestion dutraitement national
etdecertaines disciplines connexes. Puiselleanalyse brièvement dansquelle mesure cesdifférentes
approches pourraient intégrer unensemble dedisciplines fondées surletraitement NPFdansledomaine
desmarchés publics.
1. Variations surlethème dutraitement national etdesdisciplines connexes
27. Troisapprochespossiblesdutraitementnationaletdesdisciplinesconnexesenmatièredemarchés
publics sontexaminées ci-après. Cette analyse neprétend pasêtreexhaustive etilfautgarder àl'esprit
quelesdifférentes approches pourraient êtrecombinées dediverses façons.
i) Obligation debasepureetsimple d'appliquer letraitement national
28. Dans cecas,lesMembres accepteraient d'appliquer letraitement national danslapassation
desmarchés publics. Laquestion estalorsdesavoir sil'application dutraitement national serait une
obligation générale valant pourtouslessecteurs ouseulement pourlessecteurs mentionnés surles
listes, ouserait soumise àdeslimitations explicites concernant dessecteurs mentionnés surleslistes
ouconcernant certains modes defourniture. Ilpourrait êtrenécessaire aussi d'examiner laquestion
desentités visées etdesvaleurs deseuil.
ii) Obligation debased'appliquer letraitement national, renforcée pardesdisciplines enmatière
deprocédure etd'exécution dugenre decelles quifigurent dansl'Accord surlesmarchés publics
29. Ilaétésouligné que"lasimple obligation detraitement national, tellequ'elleétaiténoncée
àl'article IIIduGATT, neserait passuffisante pour garantir l'égalité detraitement etla
non-discrimination dansledomaine desmarchés publics. Lessignataires del'Accord [surlesmarchés
publics] avaient jugéessentiel deprévoir desgaranties procédurales pourassurer unenon-discrimination
effective".13Parconséquent, ilfaudrait peut-être sedemander toutd'abord silesdisciplines actuelles
del'AGCS sontcomparables àcelles quisonténoncées dans l'Accord surlesmarchés publics.
Autrement dit,quelles dispositions faudrait-il insérer dansl'AGCS pourassurer quelasuppression
del'exemption prévue àl'article XIIIconduise àl'adoption derègles concernant lesmarchés publics
quisoient comparables àcelles quifigurent dansl'Accord surlesmarchés publics? Cedernier contient
deux ensembles dedisciplines essentielles: premièrement, lesdisciplines procédurales, quisont
importantes pourquel'obligation denon-discrimination soiteffectivement respectée endépitdupouvoir
discrétionnaire del'administration; etdeuxièmement, lesmécanismes d'exécution -enparticulier les
procédures decontestation -quisontessentiels pourgarantir lerespect del'Accord, étantdonné le
caractère ponctuel etirréversible denombreux marchés publics.
iii) Obligation moins stricte d'appliquer letraitement national, conjuguée àl'acceptation de
disciplines enmatière deprocédure etd'exécution
30. Dans cecas,l'application stricte duprincipe dutraitement national serait momentanément
sacrifiée enéchange d'uneplusgrande transparence etd'unrenforcement desmécanismes d'exécution
(dans lesensindiqué auparagraphe ii)ci-dessus). Ilpeutêtredifficile danscertains casd'appliquer
immédiatement desprocédures depassation desmarchés strictement nondiscriminatoires. Dans le
cadredel'accordactuelsurlesmarchéspublics,lesgouvernementsn'ontd'autrealternativequed'exclure
13GPA/IC/M/4.S/WPGR/W/3
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purement etsimplement unsecteur, oudel'inclure, auquel caslapassation desmarchés doitêtre
strictement nondiscriminatoire. Si,danslecadre del'AGCS, lesgouvernements avaient lafaculté
dechoisir ledegré deprotection, seraient-ils disposés àinclure davantage desecteurs? Lesautres
gouvernements seraient-ils prêts àaccorder cette faculté afindepermettre l'extension duchamp
d'application? Lespayspourraient maintenir desmarges depréférence, maisilsdevraient lesconsolider
etlessoumettre àdesréductions unilatérales ounégociées -delamême façonquepourlesdroits de
douane.
2. Traitement national ettraitement NPF
31. L'issuedesnégociations surlesmarchés publics prévues àl'article XIIIdel'AGCS dépendra
delaréponse donnée àdeuxquestions interdépendantes. L'uneatraitauniveau desdisciplines qui
serait acceptable pour lesMembres dontlesmarchés publics, engénéral, oudans dessecteurs
particuliers, nesontjusqu'àprésent soumis àaucune discipline multilatérale. Laseconde atraitaux
conditions danslesquelles lesMembres quiontdéjàaccepté certaines disciplines autitredel'Accord
surlesmarchés publics seraient disposés àétendre letraitement NPFauxautres Membres.
32. Lapossibilité d'unassouplissement desdisciplines évoquée danslasection précédente peut
êtreenvisagée parlespaysquin'ontaccepté aucune discipline danstouslessecteurs, oudanscertains
d'entreeux.Leniveau desdisciplines assumées peutinfluencer l'approche desMembres quiacceptent
desdisciplines plusstrictes danslecadre del'Accord surlesmarchés publics. Cesderniers pourraient
étendre letraitement NPFàtouslesautres Membres ou,comme c'estlecasactuellement, seulement
àceuxquiacceptent desdisciplines comparables. Dans lepremier cas,lesnégociations aboutiraient
àunaccord multilatéral, tandis quedanslesecond, lesrègles relatives àlapassation desmarchés
conserveraient uncaractère plurilatéral.
33. L'analyse précédente évoque deuxsolutions possibles poursurmonter latension existant, dans
lecontexte actuel, entre letraitement national etletraitement NPF. Premièrement, l'Accord surles
marchés publics prévoit déjà, enprincipe, undouble ensemble derègles pourlespaysdéveloppés et
pourlespaysendéveloppement, letraitement NPFs'appliquant àl'ensemble dessignataires -sous
réserve, bienentendu, desdiverses clauses deréciprocité. Ainsi, lespaysendéveloppement peuvent
négocier desexceptions mutuellement acceptables auxrègles dutraitement national pourcertaines entités
oucertains produits ouservices figurant surleurslistes d'entités. Ilspeuvent aussicontinuer àrecourir
àdesopérations decompensation -cequiestinterdit auxpaysdéveloppés -sousréserve queles
conditions deleurutilisation soient négociées aumoment deleuraccession. Deuxièmement, dansle
casdesmarchés publics portant surdesservices financiers, certains Membres ontaccepté l'obligation
d'appliquer letraitement national auxfournisseurs établis surleurterritoire. Lesavantages endécoulant,
pourlimités qu'ilssoient, sontétendus sanscondition àtouslesMembres, même àceuxquin'ont
accepté aucune discipline dansledomaine desmarchés publics.
34. Enfin, lavolonté d'accepter desdisciplines danscedomaine dépendra vraisemblablement des
négociations quiseront engagées, danslecadre del'AGCS, surlesmesures affectant lecommerce
desservices. Eneffet, pourdisputer effectivement unmarché public, lesfournisseurs étrangers ne
doivent pasêtreindûment gênés pardesmesures commerciales restrictives. Pour lesmarchés de
fournitures comme pourlescontrats deservices, lessoumissionnaires étrangers peuvent encore avoir
àfranchir l'obstacle queconstituent detelles mesures (voirl'analyse del'article III:3del'Accord surS/WPGR/W/3
Page9
lesmarchés publics).14L'ouverture desmarchés publics àunevéritable concurrence internationale
dépend doncessentiellement delalibéralisation ducommerce.
3. Questions quipourraient êtreexaminées parleGroupe detravail
Quelest,auxyeuxdesMembres, l'objectif desnégociations prévues àl'article XIIIdel'AGCS?
Enparticulier, comment lesMembres souhaitent-ils voirévoluer lasituation encequiconcerne les
disciplines applicables auxmarchés publics?
Quelniveau dedisciplines estacceptable pourlesMembres quin'ontjusqu'àprésent assumé
aucune obligation internationale dansledomaine desmarchés publics?
Quelle relation pourrait éventuellement êtreenvisagée entrelesengagements contractés autitre
del'Accord surlesmarchés publics parlesMembres quisontParties àcetaccord etlesengagements
autitredel'AGCS? Dans quelles conditions lesMembres quisontParties àl'Accord surlesmarchés
publics seraient-ils prêtsàenétendre lesavantages, surunebaseNPF, àceuxquinel'ontpassigné?
Quepensent lesMembres d'unéventuel assouplissement del'application dutraitement national
etdesdisciplines connexes (envisagé danslasection IV.1delaprésente note)? Comment jugent-ils
l'importance relative del'obligation debased'appliquer letraitement national, d'unepart, etdes
disciplines enmatière deprocédures etd'exécution, d'autre part?
Comment lesMembres proposeraient-ils dedéfinir laportée desobligations convenues -en
termes généraux, surunebasesectorielle ouenlesassortissant delimitations spécifiques?
14L'undessecteurs deservices lesplusimportants danslecontexte desmarchés publics estcelui desservices
deconstruction. Lessignataires del'Accord surlesmarchés publics onttousaccepté lesdisciplines applicables
danscesecteur pourlesmarchés d'unevaleur supérieure àunevaleur deseuilspécifiée. Pourtant, danslecadre
del'AGCS, lesMembres n'ontgénéralement pasprisd'engagement enmatière d'accès auxmarchés pour la
fourniture deservices deconstruction grâce àlaprésence depersonnes physiques, saufpourcertaines catégories
restreintes depersonnes mutées entre sociétés d'unmême groupe. Lefaitquelesfournisseurs n'ontaucune
garantie depouvoir envoyer dupersonnel surleschantiers deconstruction, parexemple, montre bienqueles
limitations del'accès auxmarchés peuvent réduire lebénéfice deprocédures nondiscriminatoires depassation
desmarchés publics.S/WPGR/W/3
Page10
Bibliographie
Blank, A.(1995), History oftheAgreement onGovernment Procurement, miméo.
Hoekman, B.M. etMavroidis, P.C.(1995), TheWTO 'sAgreement onGovernment Procurement:
Expanding Disciplines, Declining Membership, Public Procurement LawReview, Vol.4,pages 63-79.
Messerlin, P.A.(1994), Agreement onGovernment Procurement inTheNewWorld Trading System,
Conférence, OCDE, Paris.S/WPGR/W/3
Page11
ANNEXE 1
PAYS AYANT FONDE LEURS ENGAGEMENTS SUR
LE"MEMORANDUM D'ACCORD SUR LESENGAGEMENTS
RELATIFS AUX SERVICES FINANCIERS"
Allemagne
Aruba (Pays-Bas)
Australie
Autriche
Belgique
Canada
Danemark
Espagne
Etats-Unis
Finlande
France
Grèce
Islande
Irlande
Italie
Japon
Liechtenstein
Luxembourg
Norvège
Pays-Bas
Portugal
République slovaque
République tchèque
Royaume-Uni
Suède
Suisse
TurquieS/WPGR/W/3
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ANNEXE 2
LESCLAUSES DENON-APPLICATION ETDERECIPROCITE
DANS L'ACCORD SUR LESMARCHES PUBLICS
Laplupartdesclausesdenon-applicationetderéciprocitésectoriellescontenuesdanslesannexes
desParties àl'Accord surlesmarchés publics ontleurorigine danslefaitque,aumoment dela
conclusion desnégociations, le15décembre 1993, certains participants, enparticulier lesEtats-Unis
etlesCommunautés européennes, n'avaient pusemettre d'accord surlesoffres concernant lesentités
requises danslesannexes 2et3(entités desgouvernements sous-centraux etservices publics). En
outre, leCanada n'étaitpasenmesure, àl'époque, deprendre desengagements aunomdesesprovinces.
Lesnégociateurs avaient donclapossibilité soitdeconclure unaccord beaucoup plusrestreint, neportant
pourl'essentiel quesurlesmarchés defournitures etdeservices passés parlegouvernement central,
soitderetenir lesoffres assez étendues quelespaysétaient enmesure defairepourlesentités requises
danslesannexes 2et3,enacceptant, dumoins provisoirement, quelespaysinsèrent dansleursannexes
desclauses denon-application spécifiques etderéciprocité afind'assurer unéquilibre desavantages
convenu d'uncommun accord. C'estcettedernière option quiaétéretenue, dansl'intention denégocier,
d'iciàl'entrée envigueur del'Accord, le1erjanvier 1996, uneamélioration desengagements énoncés
dans lesannexes, quipermettrait leretrait decertaines, sinon del'ensemble, desclauses de
non-application etderéciprocité.
Lorsdelaconclusion desnégociations, le15décembre 1993, lesCommunautés européennes
etlesEtats-Unis ontdéclaré qu'ilsavaient laferme intention d'élargir leurs engagements autitrede
l'Accord d'iciau15avril1994. Ilsontprécisé quetoute extension deleurs engagements découlant
decedontilsétaient convenus serait appliquée auxParties dontilsavaient accepté lesoffres avant
le15décembre1993,sousréservedesconditionsourestrictionsénoncéesdansleursannexesrespectives,
etqu'ilsnetireraient pasargument decetteextension pourdemander quelesannexes desautres parties
soientrééquilibrées.Alasuitedenouvellesnégociations,lesEtats-UnisetlesCommunautéseuropéennes
sontparvenus àunaccord bilatéral, àMarrakech, enavril1994, accord quiaétéformellement conclu
aumilieu de1995. L'incorporation delaplupart deleurs engagements additionnels dansl'Accord
surlesmarchés publics, quidevrait avoir lieuavant l'entrée envigueur del'Accord audébut de1996,
entraînera leretrait debonnombre, sinon delatotalité, desclauses denon-application etderéciprocité
entre cesdeuxParties. Parailleurs, danssesannexes, leCanada avaitindiqué qu'ilprésenterait des
offres pourinclure desentités detoutes sesprovinces surlabasedesengagements qu'ilobtiendrait
desgouvernements provinciaux, etcedansles18moissuivant laconclusion del'Accord surlesmarchés
publics. Laconclusion desnégociations entre leCanada etlesautres Membres aboutira auretrait,
avant l'entrée envigueur del'Accord, decertaines oudelatotalité deleursclauses denon-application
etderéciprocité. Ilfautnoter enoutre que,dufaitdel'incorporation danslesannexes declauses
deréciprocité etdenon-application, ilaétédécidé d'insérer dansl'article XXIV:7 del'Accord, un
alinéa c)stipulant quelesParties "s'efforceront d'éviter d'adopter oudemaintenir enapplication des
mesures etpratiques discriminatoires quifaussent lesprocédures ouvertes depassation desmarchés
etelless'efforceront,danslecadredesnégociationsviséesàl'alinéab),d'éliminercellesquisubsisteront
aumoment del'entrée envigueur duprésent accord".S/WPGR/W/3
Page13TABLEAU 1:VALEURS DESEUIL SPECIFIEES DANS LESANNEXES 1,2ET3DEL'APPENDICE 1DEL'ACCORD SUR LESMARCHES PUBLICS
Droits detirages spéciaux (DTS)
1DTSreprésente environ 1,4dollar EU(1994)
CANADA CE ISRAEL JAPON COREE NORVEGE SUISSE ETATS-UNIS
ANNEXE 1
Produits 130000 130,000 130000 130000 130000 130000 130000 130000
Services, àl'exception desservices
deconstruction130000 130000 130000 130000 130000 130000 130000 130000
Services deconstruction 5000000 5000000 8500000 4500000
Services
d'architecture:
4500005000000 5000000 5000000 5000000
ANNEXE 2
Produits 355000 200000 250000 200000 200000 200000 200000 355000
Services, àl'exception desservices
deconstruction355000 200000 250000 200000 200000 200000 200000 355000
Services deconstruction 5000000 5000000 850000 15000000
Services
d'architecture:
150000015000000 5000000 5000000 5000000
ANNEXE 3
Produits 355000 400000 355000 130000 450000 400000 400000 400000
Services, àl'exception desservices
deconstruction355000 400000 355000 130000 - 400000 400000 400000
Services deconstruction 5000000 5000000 850000 15000000
Services
d'architecture:
45000015000000 5000000 5000000 5000000
Annexe 1:Entités dugouvernement central.
Annexe 2:Entités desgouvernements sous-centraux.
Annexe 3:Toutes lesautres entités quipassent desmarchés conformément auxdispositions del'Accord, ycompris lesentreprises publiques (services publics, parexemple).S/WPGR/W/3
Page14TABLEAU 2:SERVICES VISES PAR L'ACCORD SUR LESMARCHES PUBLICS
CANADA CE ISRAEL JAPON COREE NORVEGE SUISSE ETATS-UNIS
Exc. /Rec. Exc. /Rec. Exc. Exc. /Rec. Exc. /Rec. Exc. /Rec. Exc. /Rec. Exc. /Rec.
Services auxentreprises
Services professionnels X X X X X X X X
Services informatiques X X X X X X X X
Services derecherche-développement X
Services immobiliers X X X X X
Services delocation oudecrédit-bail X X
Autres services auxentreprises X X X X X X X X
Services decommunication
Services postaux
Services decourrier X X X X X X
Services detélécommunications debase
Services àvaleur ajoutée X X X X X X X
Services audiovisuels X
Services deconstruction etd'ingénierie X X X X X X X X
Services dedistribution X
Services d'éducation X
Services concernant l'environnement X X X X X X X X
Services financiers (U) X(U)(U) X(U)X(U)X(U)
Services desanté X
Tourisme etvoyages X X
Services récréatifs, culturels etsportifs X
Services detransport
Transport maritime X X X X X
Transport parlesvoies navigables intérieures X X X X
Transport aérien X X X
Transport spatial
Transport ferroviaire X X X X
Transport routier X X X X X
Services auxiliaires detouslesmodes detransport X X
X Indique qu'unpaysacontracté desengagements pourl'ensemble oupourunepartie dusecteur considéré.
(u) Lespayspourlesquels cesymbole estutilisé ontfondé leursengagements danslesecteur desservices financiers surleMémorandum d'accord surlesengagements relatifs auxservices financiers. Septautres paysquinesontpasmentionnés
dansletableau ontprisdesengagements similaires: Aruba, Australie, Islande, Liechtenstein, République slovaque, République tchèque etTurquie.
Exc. Paysayant stipulé desclauses d'exclusion quilimitent laportée deleurs engagements autitredel'Accord surlesmarchés publics.
Rec. Paysdontlatotalité ouunepartie desengagements sontsoumis àlaréciprocité.