ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/220
5 novembre 2002
(02-6084)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DE L'AFRIQUE DU SUD
Le document qui suit est le texte final d'une communication de la Mission permanente de
l'Afrique du Sud, qui a fait l'objet d'une distribution préliminaire pour la réunion du Groupe de travaildes 26 et 27 septembre 2002.
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LES PRINCIPES DE TRANSPARENCE, DE NON-DISCRIMINATION
ET D'ÉQUITÉ PROCÉDURALE DANS LA LÉGISLATION
SUD-AFRICAINE SUR LA CONCURRENCE
I. INTRODUCTION ET RÉSUMÉ
Le présent document décrit sommairement la façon dont les principes de transparence, de
non-discrimination et d'équité procédurale sont pris en compte dans la législation sud-africaine sur la
concurrence.  La Constitution sud-africaine et la législation qui s'y rapporte exigent que les principes
de transparence, de non-discrimination et d'équité procédurale soient pris en compte dans toutes les
pratiques administratives.  Pour satisfaire au critère de constitutionnalité, la Loi sur la concurrence et
les pratiques des autorités chargées des questions de concurrence doivent être conformes à cesprincipes constitutionnels fondamentaux.  La Loi sur la concurrence exige effectivement qu'il soit
tenu compte de la nécessité de promouvoir les petites et moyennes entreprises (PME) et de veiller à
assurer une répartition des droits de propriété plus équitable et moins entachée de considérations
raciales.  Cela peut être interprété comme une forme de discrimination positive en faveur des PME et
des entreprises appartenant à des personnes autrefois défavorisées par le système de l'apartheid.  Celaest toutefois compatible avec la Constitution, laquelle prévoit explicitement que l'égalité devant la loi
inclut les lois ou les activités ayant pour objet l'amélioration des conditions des personnes
défavorisées, y compris celles qui le sont en raison de leur race, de leur couleur de peau ou de leur
sexe.
II. SUPRÉMATIE DE LA CONSTITUTION
L'article 2  de la Constitution de la République sud-africaine dispose que la Constitution est la
loi suprême de la République;  toute loi ou conduite qui ne s'y conforme pas est nulle et non avenue et
les obligations qu'elle impose doivent être respectées.  Son application aux personnes morales
(associations et sociétés) est expressément prévue à l' article 8 .  Il va donc de soi que la Loi sur la
concurrence (ci-après dénommée "la Loi") et son application doivent, en définitive, satisfaire au
critère de constitutionnalité.WT/WGTCP/W/220
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La Constitution ne se limite pas à protéger les principes de transparence, de
non-discrimination et d'équité procédurale, mais elle prévoit aussi dans certains cas l'adoption d'une
législation spécifique pour donner une autorité et des directives claires afin d'assurer cette protection.
En tant qu'organismes publics, les autorités chargées des questions de concurrence (ci-après
dénommées "les autorités") doivent veiller à ce qu'aucune mesure ou décision adoptée en application
de la législation et de la politique de la concurrence n'enfreigne les principes fondamentaux de la
Constitution et à ce qu'il soit donné effet aux droits protégés par cette dernière dans la mesure où ils
sont pertinents pour la poursuite de la politique de la concurrence.  Si certaines dispositions
spécifiques de la Loi donnent expressément effet à ces principes, ceux-ci font en fait tacitement ou
implicitement partie de toutes les dispositions administratives ou de la Loi et doivent être observés
dans toutes les procédures.
Il convient de noter en outre que, étant donn é l'histoire de l'Afri que du Sud – antithès e même
des principes de transparence, non-discrimination et d'équité procédurale – il n'est pas surprenant que
les Sud-Africains, en général, veillent particulièrement à ce que les organismes publics et privés se
conforment à ces principes.
III. TRANSPARENCE
a) La volonté de l'Afrique du Sud de créer une démocratie constitutionnelle fondée sur
les principes d'ouverture et de transparence transparaît tout au long de la Constitution.
Ces principes ont essentiellement pour effet de permettre une véritable participationet d'engager la responsabilité des organismes publics envers les gouvernés.
b) En ce qui concerne la législation sur la concurrence, il faut surtout souligner la notion
traditionnelle de séparation des pouvoirs entre l'administration compétente (le
Ministère du commerce et de l'industrie) et les autorités chargées des questions deconcurrence ainsi qu'entre ces différentes instances proprement dites.  La Loi donne
en particulier des pouvoirs d'investigation à la Commission de la concurrence, des
pouvoirs d'arbitrage et de décision au Tribunal de la concurrence et le pouvoir de
réviser ou de casser les décisions de la Commission et du Tribunal à la Cour d'appel
pour les questions de concurrence.  Ces institutions sont par conséquent
indépendantes à la fois les unes des autres et du gouvernement et opèrent en tant que
telles.  L'article 20 de la Loi dispose notamment que la Commission de la concurrenceest indépendante et uniquement soumise à la Constitution et à la législation.  Cette
disposition s'applique aussi au Tribunal de la concurrence dont l'indépendance à
l'égard de la Cour d'appel pour les questions de concurrence est garantie par la
Constitution.
Responsabilité
L'article 33 2)  de la Constitution dispose que toute personne dont les droits ont été lésés par
une procédure administrative a le droit de recevoir un exposé écrit des motifs de la décision.
L'article 16 4)  de la Loi sur la concurrence prévoit que le Tribunal de la concurrence doit
publier ses décisions sur les fusions d'entreprises au Journal officiel et doit exposer les motifs de
chacune de ces décisions .  Contrairement à la pratique suivie dans beaucoup d'autres juridictions, le
Tribunal de la concurrence doit motiver sa décision même lorsqu'elle consiste à approuver une fusion.
Il est clair que la Loi va au-delà des exigences de la Constitution en assurant aux parties lacommunication de l'exposé des motifs de toutes les décisions rendues, que leurs droits aient été
compromis ou non.  Des dispositions similaires s'appliquent aux plaintes pour comportement
anticoncurrentiel.WT/WGTCP/W/220
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Audiences publiques
L'article 34  de la Constitution dispose que tout différend doit être réglé équitablement en
audience publique par un tribunal ou un organisme indépendant et impartial.
Par conséquent, toutes les audiences du Tribunal sont ouvertes au public, sauf lorsque la
protection de la confidentialité est essentielle.  En outre, la Règle 57  des Règles de procédure du
Tribunal exige qu'un compte rendu d'audience soit établi dans tous les cas, y compris les dépositions
orales.
Accès à l'information
L'article 32  de la Constitution traite du droit d'accès à l'information:  1) Toute personne a le
droit d'accéder à:
a) toute information détenue par l'État;  etb) toute information détenue par une autre personne et qui est nécessaire à l'exercice ou
à la protection de tout droit.
En outre, une législation a été mise en place pour donner effet à ce droit.  La Loi sur la
promotion de l'accès à l'information n° 2 de 2000 (l'AIA) assure l'accès aux dossiers détenus par
les organismes publics et privés, indique les motifs de non-divulgation et la manière dont ces motifs
peuvent être rejetés dans l'intérêt public et prévoit des mécanismes de règlement des différends.
L'article 5 de l'AIA dispose que celle-ci s'applique à l'exclusion de toute autre disposition législative
qui interdit ou restreint la divulgation et qui est incompatible quant au fond avec l'AIA.  En d'autrestermes, si les dispositions de la Loi sur la concurrence sont incompatibles avec l'AIA, les dispositions
de cette dernière s'appliquent.  Il ne semble pas y avoir d'incompatibilité entre la Loi sur la
concurrence et l'AIA.  La Loi sur la concurrence fait partie d'une législation relativement récente et
inclut tous les aspects constitutionnels.
L'article 44 de la Loi sur la concurrence prévoit la possibilité de revendiquer la confidentialité
des informations soumises aux autorités chargées des questions de concurrence, en exigeant uneexplication des raisons de la non-divulgation.  Néan moins, le droit à la confidentialité est compensé
par le droit d'accès à l'information visé à l'article 45.  Il permet au Tribunal d'ordonner l'accès au
matériel confidentiel.
IV. NON-DISCRIMINATION
L'article 9  de la Constitution consacre le droit à l'égalité et celui de ne pas faire l'objet d'une
discrimination injuste.  Les hommes sont égaux devant la loi et ils ont le droit d'en attendre la même
protection et les mêmes avantages.  Cependant l' alinéa 9 2) de la Constitution  dispose que, dans un
souci égalitaire, des dispositions législatives ou d'autres mesures peuvent être prises en vue de
protéger ou de favoriser des personnes ou des catégories de personnes désavantagées par unediscrimination injuste.
L'article 3 1)  de la Loi sur la concurrence vise toute activité économique ayant lieu ou ayant
des effets en Afrique du Sud.  Dans la mesure où il n'existe aucun traitement différencié concernant
un secteur ou une branche d'activité donné et où toutes les entreprises indépendamment de leur tailleet de leur origine doivent se conformer de la même façon à la Loi, l'application de celle-ci n'est pas
discriminatoire.  La vaste portée de l' article 3 1)  signifie en outre que les cartels d'exportation, légaux
ou acceptés par d'autres juridictions internationales, dont l'activité économique a des effets en AfriqueWT/WGTCP/W/220
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du Sud, relèvent de la compétence des autorités sud-africaines chargées des questions de concurrence,
lesquelles peuvent éventuellement les poursuivre.  Voir la Commission de la concurrence de la
République sud-africaine & Bostwana Ash (Pty ) Ltd vs American Natural Soda Ash Coro
(Botash/Ansac 87/CR/Sep00).
L'article 53  de la Loi permet à toute personne  ayant un intérêt matériel dans une affaire
soumise au Tribunal d'assister à l'audience.  Grâce à ce mécanisme, les personnes qui ne sont pas en
mesure d'engager une procédure ont l'assurance que leurs droits et intérêts seront pris en considération
et qu'il n'y sera pas porté injustement atteinte.
L'article 81  de la Loi engage l'État, de sorte que l'application de la Loi s'étend aux entreprises
publiques et aux entreprises d'État.  L' article 3 1A)  dispose que lorsqu'un organisme régulateur
sectoriel a compétence pour connaître des affaires de concurrence intéressant son secteur, les autorités
chargées des questions de concurrence pourront exercer une compétence concurrente.
Cependant, la Loi admet jusqu'à un certain point un traitement différencié, premièrement en
cherchant à promouvoir la viabilité des PME, et deuxièmement en cherchant à promouvoir ladémarginalisation économique de la population noire, c'est-à-dire permettre aux personnes qui dans le
passé ont été défavorisées par la politique d'apartheid d'accéder à la propriété et au contrôle
d'entreprises.
Concilier l'apparente contradiction entre le principe de non-discrimination et certaines des
dispositions en matière d'intérêt public de la Loi sur la concurrence
Selon le Principe V de la Constitution, l'égalité devant la loi inclut les lois ou activités ayant
pour objet l'amélioration des conditions des personnes défavorisées, y compris celles qui le sont en
raison de leur race, de leur couleur de peau ou de leur sexe.
1  De toute évidence, la Constitution
considère le rôle de la clause d'égalité comme bon en soi, mais y voit surtout un puissant instrument
de reconstruction et de développement national.  Par conséquent il est acceptable du point de vue
constitutionnel de compenser le droit au traitement égal devant la loi par d'autres objectifs nationaux
comme ceux qui sont spécifiés dans les dispositions en matière d'intérêt public de la Loi sur la
concurrence car leur but est de promouvoir les intérêts des personnes qui ont été désavantagées dans
le passé par des actes de discrimination.
Les objectifs en matière d'intérêt public dont la réalisation peut compromettre les principes
d'égalité de traitement de non-discrimination sont formulés dans l' article 2  de la Loi sur la
concurrence, en particulier les alinéas e) et f) – respectivement "pour garantir aux PME des chances
équitables  de participer à l'économie" et "pour accroître la participation des personnes défavorisées
dans le passé au capital".  Cette approche reconnaît que l'on ne peut pas remédier aux inégalitésancrées dans la vie économique et sociale sud-africaine simplement en traitant tout le monde de la
même façon.  Par conséquent, la Loi sur la concurrence, tout comme la plupart des autres lois sociales
et économiques majeures, reconnaît ces inégalités structurelles et, par le biais des objectifs en matière
d'intérêt public, met en œuvre des mécanismes qui contribuent à leur atténuation.
Les objectifs en matière d'intérêt public mentionnés ci-dessus ne sont nullement relégués au
rang de principes généraux.  Ainsi, l'article 10 de la Loi dispose qu'une pratique ou un accord qui est
par ailleurs proscrit par ladite loi peut néanmoins être exempté de son application à condition que les
autorités estiment que la pratique ou l'accord contribue à la réalisation d'un certain nombre d'objectifs,
dont "la promotion de la capacité des petites entreprises ou des entreprises contrôlées ou détenues pardes personnes autrefois défavorisées de devenir compétitives".  L'article 12A de la Loi précise que
lorsque les autorités évaluent une fusion, elles doivent, après avoir tout d'abord déterminé si la
                                                     
1 Constitutional law of SA, Chaskalson et al., Chapter on "Equality" by Kentridge, J. 1999. Juta.WT/WGTCP/W/220
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transaction contribue ou non à une diminution substantielle de la concurrence, en déterminer
l'incidence sur un certain nombre de facteurs concernant l'intérêt public donnés, dont, là encore, "la
capacité des petites entreprises ou des entreprises contrôlées ou détenues par des personnes autrefois
défavorisées de devenir compétitives".  Dans la décision finale, une évaluation positive de l'incidence
de la transaction sur l'intérêt public peut permettre la poursuite d'une transaction anticoncurrentielle;une évaluation négative de l'incidence sur l'intérêt public peut conduire à l'interdiction ou à
l'approbation conditionnelle d'une transaction jugée anodine voire bénéfique pour la concurrence.
En résumé la Loi permet expressément la discrimination en faveur  des PME et des entreprises
appartenant à des personnes autrefois défavorisées.  Elle n'admet cependant pas de discrimination à
l'encontre  d'une quelconque catégorie d'entreprises ou de personnes.  Une transaction faisant
intervenir une ou plusieurs entreprises étrangères sera évaluée selon les mêmes critères, y comprisl'incidence sur l'intérêt public, que ceux qui sont utilisés lorsque l'une des entreprises ou les deux sont
sud-africaines.  Si, cependant, une entreprise sud-africaine participant à une transaction appartient
aussi à des Sud-Africains autrefois défavorisés, ceci peut influer sur le résultat de l'évaluation globale
– de façon négative si la transaction compromet la participation de personnes autrefois défavorisées
au capital et de façon positive si elle la favorise.  De la même façon, une entreprise appartenant à despersonnes autrefois défavorisées peut demander à être exemptée de l'application de la Loi au motif
que l'exemption est nécessaire pour promouvoir sa compétitivité – si les autorités en sont
convaincues, elles peuvent accorder l'exemption.  Une entreprise appartenant à des étrangers ou à des
Sud-Africains de race blanche peut solliciter une exemption au motif que la pratique
anticoncurrentielle qu'elle envisage est nécessaire pour promouvoir la compétitivité des fournisseursou distributeurs ou d'entreprises autrement associées qui appartiennent à des personnes autrefois
défavorisées.  Il convient de noter que, comme peu de PME appartenant à des personnes autrefois
défavorisées sont susceptibles d'occuper une position dominante dans leurs domaines respectifs, il est
peu probable que leur conduite contrevienne aux dispositions de la Loi qui interdisent les pratiques
anticoncurrentielles.  De même, il est peu probable que les fusions auxquelles ces entreprisesparticipent puissent conduire à une diminution substantielle de la concurrence.
Les dispositions en matière d'intérêt public visant à promouvoir la compétitivité des PME
semblent compatibles avec l'objectif du paragraphe 25 de la Déclaration de Doha qui  dispose que
"il sera pleinement tenu compte des besoins des pays en développement et pays les moins avancés
participants et une flexibilité appropriée sera prévue pour y répondre".  Il convient de noter que la
Cour internationale de justice a accepté dans de nombreux cas l'adage aristotélicien qui dit quel'égalité consiste à traiter les cas semblables de la même façon et les cas différents différemment en
proportion de leur ressemblance ou de leur différence, ou en d'autres termes que l'égalité n'est pas
seulement une question de ressemblance, mais aussi de différence.
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V. ÉQUITÉ PROCÉDURALE
Les principes d'équité procédurale et de justice naturelle sont manifestes dans les dispositions
tendant à la protection des droits suivants:
L'article 33  de la Constitution traite de l'équité des procédures administratives:
1) Toute personne a le droit d'engager une procédure administrative qui soit légale,
raisonnable et équitable sur le plan procédural.
2) Toute personne dont les droits ont été lésés par une procédure administrative a le
droit de recevoir un exposé écrit des motifs.
                                                     
2 Constitutional law of SA, Chaskalson et al., Chapter on "Equality" by Kentridge, J. 1999. Juta.WT/WGTCP/W/220
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Aux termes de l' article 52 2)  de la Loi sur la concurrence, le Tribunal de la concurrence doit
conduire ses audiences aussi promptement que possible et conformément aux principes de justice
naturelle.  Il est donné concrètement effet aux principes essentiels et fondamentaux de justice
naturelle, la règle audi alteram partem  (entendre l'autre partie) par exemple, par l'application des
Règles de procédure du tribunal de la concurrence, qui complètent les dispositions de la Loi.
Les règles générales de procédure civile sud-africaines sont appliquées, ce qui signifie qu'une
partie a le droit de répondre aux arguments de la partie adverse.  Plus particulièrement, nos règles
concernant la "production de pièces" prévoient que les parties doivent produire toutes les pièces
raisonnablement requises par la partie adverse ou par le Tribunal.  La Loi et les Règles de procédure
du Tribunal fixent les délais maximums qui régissent toutes les procédures, y compris la production
des pièces.
La Loi et les Règles de procédure du Tribunal prévoient aussi des consultations préalables à
l'audience.  Celles-ci permettent aux parties et au Tribunal de se consulter et de parvenir à un accord
sur les aspects procéduraux de telle ou telle question.  Non seulement ce système contribue à l'équité
de la procédure, mais il renforce les principes d'ouverture et de transparence.
Les articles 61 et 62  de la Loi sur la concurrence donnent aux parties le droit de demander la
révision des jugements rendus par le Tribunal ou de faire appel de ces jugements auprès de la Cour
d'appel pour les questions de concurrence.  Bien que le Tribunal de la concurrence et la Cour d'appel
pour les questions de concurrence aient compétence exclusive pour tout ce qui touche à laconcurrence, les parties peuvent choisir d'en référer à la Haute Cour (plutôt qu'à la Cour d'appel pour
les questions de concurrence) pour ce qui est de la révision de la procédure.  La Cour constitutionnelle
se prononce naturellement en dernier ressort sur toutes les questions constitutionnelles.
VI. CONCLUSION
La législation et la pratique sud-africaines en matière de concurrence répondent aux normes
les plus élevées de transparence, de non-discrimination et d'équité procédurale.  Cela a
considérablement accru la crédibilité des autorités chargées des questions de concurrence, aussi bien
celles qui ont des fonctions d'investigation et de défense que celles qui sont investies d'un pouvoir
juridictionnel.
L'adhésion au principe de transparence a accru de la même façon la crédibilité des autorités
chargées des questions de concurrence et a aidé à promouvoir une culture de la concurrence en
Afrique du Sud.  Elle a assuré une large audience aux procès sur la concurrence de même qu'une
couverture médiatique considérable et des commentaires dans la presse.
Le principe de non-discrimination n'a pas fait obstacle à la poursuite des principaux objectifs
industriels et sociaux du pays, car ces objectifs sont manifestement destinés à remédier aux
conséquences de la discrimination passée.
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