ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEIP/C/W/385
30 octobre 2002
(02-5979)
Conseil des aspects des droits de propriété
intellectuelle qui touchent au commerceOriginal:  espagnol
ANNULATION OU RÉDUCTION D'AVANTAGES EN SITUATION
DE NON-VIOLATION ET DANS UNE AUTRE SITUATION
DANS LE CADRE DE L'ACCORD SUR LES ADPIC
Communication de l'Argentine, de la Bolivie , du Brésil, de la Colombie, de Cuba,
de l'Équateur, de l'Égypte, de l'Inde, du Kenya, de la Malaisie,
du Pakistan, du Pérou, de Sri Lanka et du Venezuela
Le 4 octobre 2002, la Mission permanente du Pérou, au nom de l'Argentine, de la Bolivie, du
Brésil, de la Colombie, de Cuba, de l'Équateur, de l'Égypte, de l'Inde, du Kenya, de la Malaisie, du
Pakistan, du Pérou, de Sri Lanka et du Venezuela, a fait parvenir au Secrétariat la notification ci-après
en lui demandant de la distribuer aux Membres.  Une version antérieure du présent document a étédistribuée à l'avance à la réunion tenue par le Conseil des ADPIC du 17 au 19 septembre 2002.
_______________
RÉSUMÉ ANALYTIQUE
Nous partageons l'intérêt exprimé par d'autres Membres pour un mécanisme transparent,
prévisible et équitable visant à régler les différends commerciaux relatifs à la propriété intellectuelle.
Toutefois, à l'instar de nombreux Membres, nous pensons que l'application à l'Accord sur les ADPIC
de la notion de plainte en situation de non-violat ion et de plainte motivée par une autre situation
soulève des préoccupations importantes qui sont récapitulées ci-après et exposées dans le documentannexé:
L'application de la notion de plainte en situation de non-violation et de plainte motivée par
une autre situation n'est pas nécessaire.
- Contrairement aux autres Accords de l'OMC, l'Accord sur les ADPIC est un accord
sui generis destiné non pas à protéger l'accès aux marchés ou l'équilibre des concessions
tarifaires, mais à établir des normes minimales de protection des droits de propriété
intellectuelle, dont l'usage abusif pourrait même compromettre l'accès aux marchés (voir
l'article 8 par exemple).
- L'application de la notion de plainte en situation de non-violation et de plainte motivée par
une autre situation n'est pas nécessaire pour protéger un équilibre quelconque des droits et
obligations propres à l'Accord sur les ADPIC parce que ceux-ci transparaissent dans les
principales obligations et flexibilités prévues dans l'Accord et que ce dernier disposeexpressément que les Membres de l'OMC n'ont pas l'obligation d'appliquer une protectionplus large (article premier).
- Les plaintes en situation de non-violation et les plaintes motivées par une autre situation ne
sont pas nécessaires pour protéger les engagements en matière d'accès aux marchés prévusdans le GATT ou l'AGCS, ou toute autre notion d'équilibre des concessions énoncée dans leIP/C/W/385
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cadre du Cycle d'Uruguay car ces principes sont  protégés d'une manière adéquate par ces
accords ou d'autres accords mentionnés à l'Annexe 1.
- Les droits et obligations énoncés dans l'Accord sur les ADPIC sont mieux mis en œuvre
moyennant l'application de bonne foi des dispositions de l'Accord, conformément auxprincipes établis du droit international public reconnus par l'Organe d'appel et il n'est pas
nécessaire de recourir à la notion, juridiquement imprécise, de plainte en situation de
non-violation et de plainte motivée par une autre situation.
L'application de la notion de plainte en situation de non-violation et de plainte motivée par
une autre situation soulève des préoccupations d'ordre systémique.
Outre le fait qu'elle n'est pas nécessaire pour réaliser les objectifs de l'Accord, nous pensons
que l'application à l'Accord sur les ADPIC de la notion de plainte en situation de non-violation et de
plainte motivée par une autre situation n'est pas souhaitable et risque:
- d'introduire une incohérence entre les Accords de l'OMC en permettant que ce qu'un Membre
de l'OMC est convenu d'accepter dans une partie de l'engagement unique (par exemple dans lecadre du GATT ou de l'AGCS) soit remis en question au motif que cela pourrait annuler oucompromettre des avantages accordés dans un autre domaine (par exemple celui des ADPIC);
- de bouleverser le délicat équilibre des droits et obligations énoncés dans l'Accord sur les
ADPIC en plaçant les droits privés au-dessus des intérêts de ceux qui utilisent la propriétéintellectuelle - tant à l'intérieur d'un pays qu'entre les pays mêmes - et au-dessus d'autres
considérations importantes pour la politique publique générale, d'une manière incompatible
avec le paragraphe 2 de l'article 3 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends;
- d'affaiblir l'autorité de réglementation et de porter atteinte à des droits souverains en exposant
à une remise en question toute mesure qui affecte la propriété intellectuelle et qui n'a pas été
prévue  lors du Cycle d'Uruguay;
- de limiter le recours à la flexibilité propre à l'Accord sur les ADPIC pour réaliser les objectifs
relatifs à la santé publique, à la nutrition, au transfert de technologie et à d'autres questionsd'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour le développementsocio-économique et technologique.
Nature des avantages
- Comme indiqué dans le document annexé, nous sommes d'avis que les avantages résultant de
l'Accord sur les ADPIC sont décrits d'une mani ère adéquate dans le texte de l'Accord, y
compris son préambule, ses objectifs et principes, la dimension développement étant
pleinement prise en compte.  Ces avantages, qui sont accordés aux Membres et non à des
entités privées, sont protégés d'une manière suffisante par l'application de bonne foi des droitset obligations énoncés dans l'Accord et il n'est pas nécessaire de recourir à la notion, juridique
imprécise, de plainte en situation de non-violation et de plainte motivée par une autre
situation.
Nature des mesures pouvant donner lieu à des plaintes en situation de non-violation
- Nous nous félicitons des efforts déployés par les autres Membres pour clarifier et limiter la
définition des mesures pouvant donner lieu à des plaintes en situation de non-violation.  Celaétant, le fait de définir le terme "mesure", y compris d'une manière étroite, ne répondrait pas
aux préoccupations concernant le fait que le recours porterait atteinte à des droits souverains
et nuirait aux flexibilités prévues dans l'Accord.  Ces préoccupations sont imputables non
seulement à un manque de clarté concernant la question de savoir quelles mesures pourraient
être remises en question, mais aussi, plus fondamentalement, de l'incertitude juridiqueIP/C/W/385
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inhérente à la notion de plainte en situation de non-violation et de plainte motivée par une
autre situation et à son application, au titre de l'Accord sur les ADPIC, à n'importe quelle
mesure.
Recours  et règlement des différends
- Nous continuons à penser qu'il n'y a pas suffisamment de directives à l'article 26 du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et dans la pratique du GATT en
matière de règlement des différends pour permettre aux groupes spéciaux et à l'Organe d'appel
d'appliquer à l'Accord sur les ADPIC la notion de plainte en situation de non-violation et de
plainte motivée par une autre situation.  Élargir  l'application de la notion de recours en
situation de non-violation et dans une autre situation - ainsi que le droit de remettre en
question des mesures qui, en principe, sont compatibles avec les obligations contractées dans
le cadre de l'OMC - pourrait introduire un déséquilibre dans la répartition des responsabilités
entre les Membres de l'OMC, d'une part, et les groupes spéciaux et l'Organe d'appel, d'autrepart.
- Nous estimons que, du point de vue individuel et collectif, ces préoccupations remettent
fondamentalement en question le système commercial multilatéral.  Il n'est pas nécessaire
d'introduire la notion de plainte en situation de non-violation et de plainte motivée par uneautre situation dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC;  son application nuirait à la sécurité
et à la prévisibilité offertes par le système commercial multilatéral et elle est, selon nous,
incompatible avec les intérêts majeurs à long terme du système commercial multilatéral et detous ses Membres.
Proposition
- Compte tenu des préoccupations exprimées précédemment et exposées en détail dans le
document ci-après, nous proposons que le Cons eil des ADPIC recommande à la cinquième
Conférence ministérielle d'établir que les infractions du type indiqué au paragraphe 1,
alinéas b) et c), de l'article XXIII du GATT de 1994 ne sont pas applicables à l'Accord sur lesADPIC.IP/C/W/385
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ANNULATION OU RÉDUCTION D'AVANTAGES  EN SITUATION
DE NON-VIOLATION ET DANS UNE AUTRE SITUATION
DANS LE CADRE DE L'ACCORD SUR LES ADPIC
I. INTRODUCTION
1. Le débat concernant la portée et les modalités pour les plaintes relatives à l'annulation ou à la
réduction d'avantages en situation de non-violation ("plaintes en situation de non-violation") dans le
cadre de l'Accord sur les ADPIC a été engagé en 1999 au Conseil des ADPIC.  Depuis lors, divers
Membres de l'OMC ont présenté des communications à ce sujet.  Cela étant, le Conseil des ADPIC n'a
pas pu parvenir à une conclusion concernant l'application à l'Accord de la notion de plainte en
situation de non-violation.
2. Comme l'ont fait observer plusieurs Membres de l'OMC, la notion de recours en situation de
non-violation devrait être appliquée à titre exceptionnel et avec la plus grande prudence.1  Cette voie
de recours, qui existe depuis la création du GATT, mais qui a été rarement appliquée, permet à un
Membre de l'OMC de remettre en cause une mesure adoptée par un autre Membre, non parce qu'elle
est contraire à une obligation contractée, mais au motif qu'un avantage résultant d'un Accord de
l'OMC a été "annulé ou compromis" par une mesure qui, en principe, est compatible avec les règles del'OMC.
3. Nous partageons l'intérêt exprimé par d'autres Membres pour un mécanisme transparent,
prévisible et équitable visant à régler les différends commerciaux relatifs à la propriété intellectuelle.
Toutefois, l'idée d'autoriser l'introduction de plaintes en situation de non-violation dans le cadre d'un
système normatif demeure un sujet à controverse pour divers Membres de l'OMC, universitaires etexperts en matière juridique.  Le recours éventuel à la notion de plainte en situation de non-violation
dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC soulève une série de nouvelles questions et, à notre avis, n'est
pas nécessaire pour assurer une application effective de l'Accord.
4. Après cette introduction, la présente communication expose quelques antécédents juridiques
et historiques concernant les plaintes en situatio n de non-violation.  Tout d'abord est identifiée une
série de problèmes systémiques soulevés par l'application de la notion de recours en situation de non-
violation dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC.  Ensuite sont examinées quelques questions
spécifiques soulevées par le débat relatif à la portée et aux modalités, y compris l'incertitude
concernant la nature de tout "avantage" résultant de l'Accord sur les ADPIC, la nature des "mesures"
pouvant donner lieu à des plaintes en situation de non-violation et les mesures correctives disponibles.
Quelques observations succinctes concernant les plaintes dans les cas où il existe une autre situation
sont ensuite exposées et, en conclusion, il est proposé que le Conseil des ADPIC recommande à laConférence ministérielle d'établir que les situations décrites au paragraphe 1, alinéas b) et c), de
l'article XXIII du GATT 1994 ne sont pas applicables à l'Accord sur les ADPIC.
                                                     
1 Selon les États-Unis, "la notion d'annulation ou de réduction sans violation devrait rester exceptionnelle.
Bien que cette notion figure depuis l'origine dans le texte de l'article XXIII de l'Accord général, il fallait continuer àenvisager son application avec prudence".  CEE - Oléagineux , IBDD S37/91, page 125, paragraphe 114.  De
même, la Communauté économique européenne a déclaré que "la notion de "non-violation" dans le contexte de
l'article XXIII:1 b) devrait rester exceptionnelle, sinon le monde commercial vivrait dans une situation de précaritéet d'incertitude".  Id., paragraphe 113.IP/C/W/385
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II. ANTÉCÉDENTS
A. DISPOSITIONS  ET MANDATS PERTINENTS DE L 'OMC
5. Divers Accords, décisions et déclarations font référence aux plaintes en situation de
non-violation et l'article XXIII du GATT en définit les règles fondamentales.  Cet article dispose ce
qui suit:
"Dans le cas où une partie contractante considérerait qu'un avantage résultant pour elle
directement ou indirectement du présent Acco rd se trouve annulé ou compromis, ou que la
réalisation de l'un des objectifs de l'Accord est compromise du fait …
b) ou qu'une autre partie contractante applique une mesure, contraire ou non aux
dispositions du présent Accord;
c) ou qu'il existe une autre situation."
6. Le paragraphe 1 de l'article 26 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
indique que les procédures énoncées dans le Mémorandum d'accord seront d'application aux plaintes
en situation de non-violation, sous réserve de certaines conditions rigoureuses, telles que celle qui
suit:  "la partie plaignante présentera une justification détaillée à l'appui de toute plainte …".  Selon le
paragraphe 2 de l'article 26 et les règles et procédures de règlement des différends énoncées dans la
Décision du 12 avril 1989 (IBDD S36/64-70), dans le cas de plaintes motivées par une autre situation,
"[l]a pratique de l'adoption des rapports des groupes spéciaux par consensus sera maintenue ...".
7. L'article 64 de l'Accord sur les ADPIC traite de l'application de la notion de plainte en
situation de non-violation au règlement des différends dans le cadre de cet Accord.  Les paragraphes 2
et 3 de l'article 64 disposent ce qui suit:
2. Les alinéas 1 b) et 1 c) de l'article XXIII du GATT de 1994 ne s'appliqueront pas au
règlement des différends dans le cadre du présent accord pendant une période de cinqans à compter de la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC.
3. Pendant la période visée au paragraphe 2, le Conseil des ADPIC examinera la portée et
les modalités pour les plaintes du type de celles qui sont prévues aux alinéas 1 b) et 1 c)de l'article XXIII du GATT de 1994 formulées au titre du présent accord et présentera
ses recommandations à la Conférence minist érielle pour adoption.  Toute décision de la
Conférence ministérielle d'approuver lesd ites recommandations ou de prolonger la
période visée au paragraphe 2 ne sera prise que par consensus, et les recommandations
approuvées prendront effet pour tous les Membres sans autre processus d'acceptationformel.
8. Compte tenu du fait qu'aucune décision n'a encore été adoptée en ce qui concerne la portée et
les modalités, la quatrième Conférence ministérielle a adopté la Décision sur les questions et
préoccupations liées à la mise en œuvre, qui dispose ce qui suit:
Le Conseil des ADPIC est chargé de poursuivre son examen de la portée et des modalités
pour les plaintes des types de celles qui sont prévues aux alinéas 1 b) et 1 c) de l'article XXIII
du GATT de 1994 et de faire des recommandations à la cinquième session de la Conférence
ministérielle.  Il est convenu que, dans l'intervalle, les Membres ne déposeront pas de telles
plaintes au titre de l'Accord sur les ADPIC.
2
                                                     
2 WT/MIN(01)/W/10, paragraphe 11.1.IP/C/W/385
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9. La Déclaration ministérielle fait état de cette décision, indiquant que "les autres questions de
mise en œuvre en suspens seront traitées de manière prioritaire par les organes pertinents de l'OMC,
qui feront rapport au Comité des négociations commerciales … d'ici à la fin de 2002 en vue d'une
action appropriée".3
B. L' ARTICLE 64 EXIGE UN CONSENSUS ENTRE LES MEMBRES DE L 'OMC
10. Nous estimons que les Membres de l'OMC doivent en priorité parvenir à un consensus
concernant la relation entre, d'une part, la notion de plainte en situation de non-violation et de plainte
motivée par une autre situation et, d'autre part, l'Accord sur les ADPIC.  Le paragraphe 3 de
l'article 64 de l'Accord l'exige.  De même, les Mi nistres ont donné au Conseil des ADPIC l'instruction
de présenter des recommandations à la cinquième Conférence ministérielle.4
11. Un Membre a indiqué qu'après l'expiration du délai prévu au paragraphe 2 de l'article 64, la
notion de plainte en situation de non-violation et de plainte motivée par une autre situation devraits'appliquer automatiquement à l'Accord sur les ADPIC indépendamment du point de savoir si la
Conférence ministérielle est parvenue à un consensus au sujet de la portée et des modalités.  En outre,
il a été dit qu'il n'était pas logique de continuer à discuter de la question de savoir s'il fallait ou non
appliquer à l'Accord sur les ADPIC la notion de plainte en situation de non-violation et de plainte
motivée par une autre situation.  Nous pensons que les Ministres ont dissipé ces incertitudes dans laDécision sur les questions et préoccupations liées à la mise en œuvre en réaffirmant qu'il importait de
poursuivre l'examen prescrit au paragraphe 3 de l'article 64 de l'Accord sur les ADPIC.
5
12. Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle l'expiration du délai prévu au paragraphe 2 de
l'article 64 rend automatique l'application à l'Accord sur les ADPIC de la notion de plainte en
situation de non-violation et de plainte motivée par une autre situation est, à notre avis, incorrecte.  Leparagraphe 1 de l'article 64 dispose que l'article XXIII du GATT est applicable à l'Accord sur les
ADPIC, sauf disposition contraire des paragraphes 2 et 3 de l'article 64.  Nonobstant l'expiration du
délai prévu au paragraphe 2 de l'article 64, la notion de plainte en situation de non-violation et de
plainte motivée par une autre situation ne peut s'appliquer à l'Accord sur les ADPIC que
conformément à la procédure établie au paragraphe  3 de l'article 64.  Le Conseil des ADPIC devrait
en priorité se conformer à cette procédure, dont les Ministres ont réaffirmé l'importance en adoptant la
Décision sur les questions et préoccupations liées à la mise en œuvre.
C. A
NTÉCÉDENTS HISTORIQUES
13. Pourquoi la possibilité de déposer des plaintes concernant des mesures par ailleurs licites
a-t-elle été à l'origine introduite dans le GATT?  La notion de recours en situation de non-violation ou
dans une autre situation est apparue dans les premiers accords commerciaux bilatéraux.  Les
rédacteurs du GATT ont noté que l'effet attendu d'une réduction tarifaire pouvait être compromis pardes mesures non réglementées par le GATT, par exemple les subventions intérieures.  Vu que le
GATT ne prévoyait aucun engagement substantiel concernant ce type de mesure nationale, il était
nécessaire de définir des procédures visant à ajuster les concessions tarifaires après l'introduction de
telles mesures.
14. Les paragraphes 1 b) et 1 c) de l'article XXIII avaient donc pour objet de protéger l'équilibre
des négociations tarifaires en traitant de l'usage abusif de mesures non tarifaires ou d'autres mesures
                                                     
3 WT/MIN/(01)/DEC/W/1, paragraphe 12.
4 Voir le paragraphe 11.1 de la Décision sur les qu estions et préoccupations liées à la mise en œuvre.
5 Id.IP/C/W/385
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restreignant le commerce qui, bien que compatibles avec les disciplines fondamentales du GATT,
peuvent avoir affecté les engagements acceptés en matière d'accès aux marchés.  Les notions de
situation de non-violation et d'existence d'une autre situation n'étaient pas inscrites dans le droit
international, mais étaient plutôt des notions particulières conçues par le GATT.6  À ce jour, la notion
de plainte en situation de non-violation n'a été appliquée qu'à un nombre très limité d'affairessoumises au GATT, dont la plupart se rapportaient à des subventions qui compromettaient les
engagements acceptés en matière d'accès aux marchés.  Dans le cadre du GATT, il n'existe pas
d'antécédents historiques en ce qui concerne les plaintes motivées par une autre situation.
15. Depuis les débuts du GATT, l'évolution du système commercial multilatéral et l'établissement
de l'OMC - y compris l'adoption de nombreuses règles relatives aux mesures non tarifaires et d'un
système de règlement des différends juridiquement contraignant - ont fait perdre de leur force aux
arguments habituellement avancés pour justifier les plaintes en situation de non-violation.  Lesdisciplines relatives aux subventions et autres mesures non tarifaires ont largement supprimé la
nécessité de déposer des plaintes en situation de non-violation pour protéger les concessions
tarifaires.
7  La portée du recours en situation de non-violation a également été réduite par le
paragraphe 3 de l'article XXIII de l'AGCS, qui limite les plaintes aux avantages résultant
d'engagements spécifiques contractés par les Membres.  En outre, les plaintes en situation denon-violation seraient rarement nécessaires pour protéger l'échange de droits et obligations au titre de
l'Accord OTC et de l'Accord SPS, ainsi que des au tres Accords mentionnés à Annexe 1 de l'Accord de
Marrakech, puisque ceux-ci ménagent dans leurs règles une flexibilité substantielle pour les cas
extrêmes sans recourir à la notion juridiquement imprécise de plainte en situation de non-violation ou
de plainte motivée par une autre situation.
16. À l'heure actuelle, il est difficile de justifier dans le cadre du système normatif de l'OMC
l'application des recours susmentionnés.  Ce type de mesure devient de moins en moins nécessaire en
tant que moyen de protéger les engagements en matière d'accès aux marchés et son application, qui
introduit une incertitude juridique, nuit à la prévisibilité et à la sécurité que le système vise à garantir.
Nous sommes d'avis que l'application à l'Accord su r les ADPIC de la notion de plainte en situation de
non-violation soulève une série de problèmes additionnels;  elle n'est pas nécessaire pour assurer une
application effective de l'Accord;  elle peut bouleverser le délicat équilibre obtenu dans l'Accord sur
les ADPIC et, d'une manière plus large, dans le système commercial multilatéral, avec des
répercussions sur la prévisibilité et la sécurité que le système vise à assurer à tous les Membres de
l'OMC.
                                                     
6 P.J. Kuijper, The Law of GATT as a Special Field of International Law,  Netherlands Yearbook of
International Law, pages 227 à 257, volume XXV (1994) (établissant ce qui suit: "Ce que l'on appelle"annulation et réduction d'avantages en situation de non-violation" est un phénomène juridique unique qui
n'existe que dans le GATT, bien que des dispositions  comparables à l'article XXIII:1 b) du GATT semblent
avoir figuré dans des accords commerciaux antérieurs à la deuxième guerre mondiale.  En particulier, la notionde recours en situation de non-violation a également été reprise dans le cadre de l'ALENA."  Voir en outre la
note du Secrétariat de l'OMC intitulée Plaintes en situation de non-violation et Accord sur les ADPIC
(IP/C/W/124).
7 P.J. Kuijper, ibid., pages 227 à 257, volume XXV (1994) (établissant ce qui suit: "puisque la
législation du GATT/de l'OMC devient plus détaillée et plus complète et puisque ce que l'on a appelé "le videjuridique" concernant le  GATT est en train de s'estomper; en particulier en ce qui concerne les subventions,  il yaura de moins en moins de place pour les plaintes en "situation de non-violation";  […] Malheureusement, il n'apas été possible de convaincre les fantaisistes du do maine juridique au cours des négociations du Cycle
d'Uruguay; il n'a pas été possible d'arriver à un accord sur une définition de la "situation de non-violation" qui
aurait limité l'application aux cas classiques.  Un accord  n'est intervenu que sur quelques règles de procédure
spéciales pour les "situations de non-violation".  Toute restriction imposée à cette notion devrait découler d'unedécision judiciaire des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel".IP/C/W/385
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III. PRÉOCCUPATIONS D'ORDRE SYST ÉMIQUE CONCERNANT L'ANNULATION
OU LA RÉDUCTION D'AVANTAGES EN SITUATION DE NON-VIOLATION
DANS LE CADRE DE L'ACCORD SUR LES ADPIC
17. L'application à l'Accord sur les ADPIC de la no tion de plainte en situation de non-violation
soulève un certain nombre de préoccupations d'ordre systémique, tant pour l'Accord lui-même que,d'une manière plus générale, pour le système commercial multilatéral.
A. I
NTRODUCTION D 'UNE INCOHÉRENCE ENTRE LES ACCORDS DE L 'OMC
18. Les Membres de l'OMC ont noté avec inquiétude que  l'application de la notion de plainte en
situation de non-violation dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC pourrait faire apparaître une
incohérence entre les Accords de l'OMC.  Le risque d'incohérence a été exposé dans un document
présenté par le Canada, la République tchèque, les Communautés européennes et leurs États
Membres, la Hongrie et la Turquie, qui ont indiqué que des mesures, par ailleurs compatibles avec lesrègles de l'OMC, comme les impositions et les prescriptions en matière de publicité, pouvaient être
remises en question au titre de l'Accord sur les ADPIC.  Selon le document susmentionné, "il n'est pas
du tout certain que les Membres de l'OMC accepteraient qu'un pays dépose une plainte en situation de
non-violation au titre de l'Accord sur les ADPIC si la mesure en question est jugée pleinement
conforme au[] … GATT et [aux] accords qui y sont annexés ou [à] l'AGCS".
8
19. En réponse, il a été dit qu'il [était] fort improbable … qu'un groupe spécial détermine qu'une
chose qu'un Membre de l'OMC a[vait] acceptée aux termes d'une partie de cet engagement unique
pourrait annuler ou compromettre les avantages accordés dans un autre domaine".9  Cet argument ne
tient cependant pas compte du fait que, dans le cadre d'un engagement unique, les obligations
contractées dans le cadre de l'OMC s'appliquent d' une manière cumulative et qu'en fin de compte, une
mesure compatible avec un Accord de l'OMC (par exemple le GATT) peut également annuler ou
compromettre des avantages résultant d'un autre Acco rd (par exemple l'Accord sur les ADPIC).  De
même, la réponse selon laquelle le paragraphe 2 de l'article 3 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends empêcherait l'Organe de règlement des différends d'accroître ou de diminuer
les droits et obligations énoncés dans les Accords existants de l'OMC10 élude la question et ne tient
pas compte du fait que l'application à l'Accord sur les ADPIC de la notion de plainte en situation de
non-violation revient à établir une nouvelle cause d'action dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC.
20. Par ailleurs, la réfutation des exemples d'incohérence indiqués dans le document du Canada
n'est pas convaincante;  il est simplement affirmé qu'une plainte en situation de non-violation ne
pourrait être établie dans ces cas "en raison de l'absence d'avantages" sur lesquels fonder une plainte.11
Jusqu'à présent, nous n'avons vu aucun exemple m ontrant quand une plainte en situation de non-
violation serait  considérée comme justifiée ou pourquoi une telle situation ne pourrait pas être traitée
au moyen de l'application des règles de fond de l'Accord.  À défaut d'arguments clairs prouvant le
contraire, la crainte que les plaintes en situation de non-violation puissent introduire une incohérence
entre les Accords de l'OMC persiste.
                                                     
8 IP/C/W/191, paragraphe 11 ("Document du Canada").
9 IP/C/W/194.
10 IP/C/W/194.
11 IP/C/W/194.IP/C/W/385
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B. BOULEVERSEMENT DE L 'ÉQUILIBRE DES DROITS ET OBLIGATIONS ÉNONCÉS DANS L 'ACCORD
SUR LES ADPIC
21. Outre le fait qu'elle peut introduire une certaine incohérence entre les Accords de l'OMC,
l'application de la notion de plainte en situation de non-violation peut bouleverser l'équilibre des droits
et obligations énoncés dans l'Accord sur les ADPIC en plaçant les droits privés au-dessus des intérêtsde ceux qui utilisent la propriété intellectuelle - tant à l'intérieur d'un pays qu'entre les pays mêmes - et
au-dessus d'autres considérations liées à la politique publique générale.  Les dispositions de l'Accord
sur les ADPIC, comme indiqué dans ses objectifs, visent à contribuer à l'avantage mutuel de ceux qui
génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et à favoriser l'équilibre des droits et
obligations.
22. L'application de la notion de plainte en situation de non-violation à toute obligation générale
non renégociable (comme celles découlant de l'Acco rd sur les ADPIC) peut avoir pour effet de créer
de nouvelles responsabilités qui n'ont pas fait l'objet de négociations.  À la différence des droits de
douane consolidés, les obligations contractées au titre de l'Accord sur les ADPIC ne peuvent être
révisées d'une manière individuelle entre les parties.  En conséquence, une plainte en situation de
non-violation pourrait permettre au Membre qui se fonde sur une situation de non-violation de faire
peser sur le Membre qui compromet des avantages la menace d'une action de représailles équivalenteà celles qui peuvent être engagées dans le cas d'une violation de l'Accord sur les ADPIC, si la mesure
à l'origine de la réduction d'avantages n'est pas retirée.  Dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC, le
recours motivé par une annulation ou réduction d'avantages ne fonctionnerait pas comme une
obligation de renégocier mais comme un principe juridique pouvant créer de nouveaux avantages
inconnus et les responsabilités correspondantes.
23. Les Membres qui n'arrivent pas à s'accorder sur l'un quelconque de ces nouveaux avantages
peuvent faire l'objet de représailles équivalant à celles qui sont applicables dans le cas d'une violation.
À nouveau, la création d'obligations non négociées est incompatible avec le paragraphe 2 de l'article 3
du Mémorandum d'accord qui dispose que les rapports de l'ORD ne peuvent pas "accroître ou
diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés".
C. A
FFAIBLISSEMENT DE LA CAPACITÉ DE RÉGLEMENTATION
24. Nous continuons à juger préoccupant le fait que l'application à l'Accord sur les ADPIC de la
notion de plainte en situation de non-violation risque de compromettre la capacité de réglementation
et de porter atteinte à des droits souverains.  Plusieurs pays en développement ont déclaré ce qui suit:
"Nous partageons les préoccupations du Canada selon lesquelles l'application, en matière de propriété
intellectuelle, de la notion de recours en situation de non-violation peut limiter la possibilité pour les
Membres de prendre des mesures nouvelles et peut-être essentielles dans les domaines des questionssociales, du développement économique, de la santé, de l'environnement et de la culture.  Cela peut
aussi avoir une incidence très forte sur les politiques en vigueur dans ce domaine."
12
25. En réponse à ces préoccupations, un seul Membre a dit que lorsqu'un Membre envisageait de
prendre des mesures à ces fins, il devrait examiner "… les effets que ces mesures [pouvaient] avoir
sur les droits de propriété intellectuelle de ressortissants étrangers.  Si un effet négatif [était] possible ,
le Membre [devait] alors voir si la mesure envisagée aurait pu être prévue  au moment où [s'étaient]
déroulées les négociations du Cycle d'Uruguay".13 (pas d'italique dans l'original)  Toutefois, si elle
                                                     
12 Voir la proposition de Cuba, de l'Égypte, de l'Indonésie, de la Malaisie, du Pakistan et de la
République dominicaine intitulée "Annulation ou réduction de concessions ou d'avantages en situation de
non-violation dans le cadre de l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au
commerce (ADPIC), paragraphe 4 (IP/C/W/194).
13 Job n° 4437, page 6.IP/C/W/385
Page 10
était appliquée à la lettre, cette approche concernant  les plaintes en situation de non-violation exigerait
qu'un Membre de l'OMC offre une compensation à un autre Membre pour les mesures qui avaient un
effet négatif sur les détenteurs de droits de propriété intellectuelle d'origine étrangère et qui n'étaient
pas prévues  lors du Cycle d'Uruguay.  Une approche de ce type viserait probablement une gamme de
mesures nationales, pourrait nuire à la flexibilité prévue dans l'Accord, y compris dans le domaine dela santé publique, et pourrait "geler" l'exercice du droit souverain des Membres de l'OMC d'élaborer
de nouvelles lois pour protéger l'intérêt public.
26. Nous faisons en outre observer qu'à la diff érence du GATT et de l'AGCS, l'Accord sur les
ADPIC ne vise pas à protéger, au moyen d'une exception générale, des mesures destinées à réaliser
des objectifs importants de la politique nationale comme la protection de la santé et de
l'environnement.  Ces mesures seraient probablement dans une situation plus défavorable s'il devenait
possible de les remettre en question en déposant des plaintes en situation de non-violation.
D. L
IMITATION DE LA FLEXIBILITÉ PROPRE À L 'ACCORD SUR LES ADPIC
27. Appliquer la notion de plainte en situation de non-violation peut également nuire à la
flexibilité propre à l'Accord.  Les Ministres ont souligné l'importance de cette flexibilité dans la
Déclaration sur l'Accord sur les ADPIC et la santé publique, qui réaffirme le "droit des Membres de
l'OMC de recourir pleinement aux dispositions  de l'Accord sur les ADPIC, qui ménagent une
flexibilité à cet effet" afin de "protéger la santé publique et, en particulier, de promouvoir l'accès de
tous aux médicaments".  La Déclaration ministérielle donne une liste non exhaustive des flexibilités
accordées, à savoir notamment que "chaque disposition de l'Accord sur les ADPIC sera lue à la
lumière de l'objet et du but de l'Accord tels qu'ils sont exprimés, en particulier, dans ses objectifs et
principes".  L'importance de la flexibilité pour les pays les moins avancés est également mentionnéedans le Préambule de l'Accord qui reconnaît "les besoins spéciaux des pays les moins avancés
Membres  en ce qui concerne la mise en oeuvre des lois et réglementations au plan intérieur avec un
maximum de flexibilité pour que ces pays puissent se  doter d'une base technologique solide et viable".
28. L'application de la notion de plainte en situation de non-violation est incompatible avec la
flexibilité offerte par l'Accord sur les ADPIC.  Les plaintes en situation de non-violation pourraientencourager les pressions unilatérales et les revendications à caractère spéculatif visant à obliger les
pays à renforcer la protection au-delà du minimum requis ou à s'abstenir d'appliquer des mesures
compatibles avec les ADPIC, par exemple le recours à des licences obligatoires pour assurer l'accès
aux médicaments de première nécessité (afin de mettre en œuvre le droit des êtres humains à la santé)
ou pour garantir l'accès aux technologies.  De mê me, ces plaintes pourraient avoir pour effet
d'encourager l'application de pressions unilatérales vi sant à limiter l'adoption, au titre de l'article 8, de
mesures nationales destinées à protéger la santé publique et la nutrition et à promouvoir l'intérêtpublic dans des secteurs d'une importance vitale pour le développement socio-économique et
technologique.  En raison de l'incertitude qui entoure la notion de recours en situation de non-
violation, il sera plus difficile pour les Membres de  se fonder sur le texte de l'Accord sur les ADPIC
pour définir leurs droits et obligations face à la pression unilatérale exercée par un autre Membre plus
puissant de l'OMC.
29. Les préoccupations d'ordre systémiques susmentionnées concernant la situation de non-
violation dans le cadre des ADPIC sont étayées  par un certain nombre de préoccupations plus
spécifiques ayant trait aux éléments qui peuvent constituer une plainte en situation de non-violation et
qui sont examinés dans la section suivante.IP/C/W/385
Page 11
IV. PRÉOCCUPATIONS SPÉCIFIQUES SOULEVÉES PAR L'EXAMEN DE LA
PORTÉE ET DES MODALITÉS
A. EXAMEN DE LA PORTÉE ET OBJET DES PLAINTES EN SITUATION DE NON -VIOLATION
30. Il est contre-indiqué d'étendre la portée des recours en situation de non-violation à l'Accord
sur les ADPIC pour un certain nombre de raisons.  Comme l'ont fait observer divers Membres del'OMC, l'Accord sur les ADPIC est un accord sui generis dans le système de l'OMC et, de ce fait, les
recours en situation de non-violation ne sont pas nécessaires pour protéger l'équilibre des droits et
obligations propres à l'Accord sur les ADPIC, les engagements en matière d'accès aux marchés
contractés au titre d'autres Accords, ou tout autre équilibre des droits et obligations propres à
l'ensemble unique d'engagements acceptés dans le cadre du Cycle d'Uruguay.
31. Premièrement, en tant qu'accord sui generis  dans le système de l'OMC, l'Accord sur les
ADPIC est notablement différent du GATT et de l'AGCS.  La notion de recours en situation de
non-violation est habituellement appliquée pour maintenir l'équilibre des concessions accordées au
cours des négociations tarifaires.  À la différence du GATT et de l'AGCS, l'Accord sur les ADPIC ne
comporte pas un tel échange de concessions et on ne voit toujours pas clairement comment la notion
de plainte en situation de non-violation s'appliquerait aux règles minimales qui protègent les droits de
propriété intellectuelle.  Il a été cependant allégué que les différences entre l'Accord sur les ADPIC etles autres Accords de l'OMC n'étaient pas aussi importantes qu'elles semblaient l'être.  Selon ce point
de vue, l'Accord sur les ADPIC contribue à réduire les distorsions du marché, ce qui est étayé par son
Préambule, qui commence ainsi:  " Désireux  de réduire les distorsions et les entraves en ce qui concerne
le commerce international".
14  Certes, dans certains cas, la propriété intellectuelle peut faciliter le
commerce international et les investissements, mais  les obligations découlant de l'Accord sur les
ADPIC ne peuvent être qualifiées de concessions en matière d'accès aux marchés comme c'est le cas
pour les obligations découlant du GATT ou de l'AGCS.  Les résultats des négociations concernant
l'accès aux marchés menées dans le cadre de l'OMC sont inscrits dans les listes respectives du GATT
et de l'AGCS, mais non dans l'Accord sur les ADPIC.  Il est hors de doute que les droits de propriété
intellectuelle peuvent parfois nuire à l'accès aux marchés.  L'article 8, par exemple, disposeexpressément que des mesures nationales pourraient être nécessaires "afin d'éviter … le recours à des
pratiques qui restreignent de manière déraisonnable le commerce".  Le fait que la notion de recours a
été appliquée dans le cadre du GATT et de l'AGCS ne  signifie pas qu'elle convient pour l'Accord sur
les ADPIC.
32. Deuxièmement, la notion de plainte en situation de non-violation n'est pas nécessaire pour
protéger un équilibre des droits et obligations découlant de l'Accord sur les ADPIC.  Comme nous
l'avons indiqué, l'Accord sur les ADPIC n'est pas un accord sur l'accès aux marchés.  Cependant,d'aucuns ont soutenu que l'Accord sur les ADPIC consacrait un échange de droits et obligations en
prévoyant notamment des périodes de mise en œuvre plus longues pour les pays en développement
ainsi qu'un certain nombre d'exceptions et de limitations concernant les droits de propriété
intellectuelle qui devraient être protégés par des plaintes en situation de non-violation.  Dans la
mesure où l'Accord suppose un échange de droits et obligations, ces derniers sont différents desconcessions tarifaires, puisqu'ils définissent un équilibre entre ceux qui génèrent et ceux qui utilisent
la propriété intellectuelle et non entre les Membres de l'OMC.  Ce délicat équilibre transparaît de
manière adéquate dans les principales obligations imposées par l'Accord et dans les flexibilités qui lui
sont propres, et il n'est pas nécessaire de recourir à la notion de plainte en situation de non-violation
pour le protéger.  Qui plus est, l'application de cette notion peut introduire un certaine incertitude etbouleverser le délicat équilibre des droits et obligations.
                                                     
14 Job n° 4437, page 4.IP/C/W/385
Page 12
33. Troisièmement, il n'est pas nécessaire d'appliquer la notion de plainte en situation de
non-violation à l'Accord sur les ADPIC pour protéger les engagements en matière d'accès aux
marchés contractés au titre des autres Accords de l'OMC.  À la différence des autres Accords
mentionnés à l'Annexe 1 de l'Accord de Marrak ech, l'Accord sur les ADPIC n'a pas pour objectif
essentiel de protéger les engagements en matière d'accès aux marchés contractés au titre des autresAccords.  On a fait valoir que les règles définies par l'Accord sur les ADPIC déterminaient la manière
dont les biens et services étaient traités sur les territoires des autres Membres et que les Membres
bénéficiaient de ce  traitement de la même façon que dans le cadre des règles établies par les autres
Accords de l'OMC.  À notre avis, cette affirmation n'est pas convaincante pour plusieurs raisons, l'une
étant que l'effet est d'une nature différente.  Alors que les autres Accords de l'OMC mentionnés à
l'Annexe 1 protègent l'accès aux marchés pour les produits similaires de tous les Membres, les normes
minimales de l'Accord sur les ADPIC permettent aux intérêts privés d'un Membre d'empêcher lesautres d'utiliser l'objet des droits.  La deuxième différence réside dans le fait que bien que les Accords
figurant à l'Annexe 1 comme l'Accord OTC et l'Accord SPS n'énoncent pas d'engagements explicites
concernant certains niveaux d'accès aux marchés,  leur principal objectif est de maintenir l'accès aux
marchés et leurs dispositions de fond visent expressément à garantir les engagements en matière
d'accès aux marchés.  Par contre, les règles de l'Accord sur les ADPIC ne sont pas axées sur laprotection de l'accès aux marchés, mais ont pour but spécifique d'établir des normes minimales de
protection de la propriété intellectuelle.  En outre, alors que les autres Accords de l'OMC visent à
renforcer la concurrence, le principal effet des règles de l'Accord sur les ADPIC est de réduire la
concurrence pour encourager les innovations.
34. Quatrièmement, il n'est pas non plus nécessaire de recourir à la notion de plainte en situation
de non-violation pour protéger, d'une manière gé nérale, un ensemble quelconque de concessions
consenties dans le cadre du Cycle d'Uruguay.  Selon un Membre, les concessions découlant de
l'Accord sur les ADPIC ont été accordées en échange d'avantages obtenus dans d'autres domaines ou
secteurs, ce qui laisse entendre que la notion de situation de non-violation est parfois nécessaire pour
protéger l'échange susmentionné.  Si l'argument se lon lequel l'Accord sur le s ADPIC vise à "réduire
les distorsions et les entraves en ce qui concerne le commerce international" était correct, l'Accord
rendrait moins nécessaire le recours aux plaintes en situation de non-violation dans le système de
l'OMC.  Par ailleurs, ainsi que nous l'avons exposé plus haut, l'élaboration de règles de l'OMC sur les
obstacles non tarifaires réduit le vide juridique concernant le GATT et, de ce fait, la nécessité de
recourir au dispositif, juridiquement imprécis, des plaintes en situation de non-violation pour protéger
les engagements en matière d 'accès aux marchés.  Il est ainsi difficile d'accepter l'argument selon
lequel les plaintes en situation de non-violation sont nécessaires dans le cadre de l'Accord sur lesADPIC, soit pour protéger les engagements en matière d'accès aux marchés contractés au titre des
autres Accords de l'OMC, soit pour protéger les normes minimales prévues dans l'Accord sur les
ADPIC.
35. Enfin, la protection conférée par l'Accord sur les ADPIC ne s'étend pas aux gains
économiques découlant des concessions en matière d'accès aux marchés consentis dans le cadre duGATT ou de l'AGCS ni à aucun avantage économique résultant de l'exploitation commerciale de
l'objet des droits.  Dans le cas des brevet, l'Accord sur les ADPIC offre simplement aux titulaires de
brevets le droit d'empêcher des tiers d'entreprendre certaines actions.  Le paragraphe 1 de l'article 63
de l'Accord définit "les questions faisant l'objet du présent accord" de la manière suivante:  "existence,
portée, acquisition des droits de propriété intellectue lle et moyens de les faire respecter et prévention
d'un usage abusif de ces droits".  Les plaintes relatives aux mesures qui affectent l'exploitation
commerciale, la concurrence ou l'accès aux marchés devraient être classées comme relevant des
dispositions pertinentes du GATT et de l'AGCS;  il n'est pas nécessaire d'appliquer la notion de
recours en situation de non-violation à l'Accord sur les ADPIC pour traiter ces cas.  L'Accord sur les
ADPIC ne garantit pas au titulaire d'un brevet la possibilité d'exploiter les droits si d'autresdispositions de la loi, compatibles avec les règles de l'OMC, n'autorisent pas une telle exploitation.IP/C/W/385
Page 13
36. Jusqu'à présent, aucune explication convaincante ne nous a été présentée concernant les
raisons pour lesquelles les dispositions existantes de l'Accord sur les ADPIC ne sont pas adéquates
pour protéger les normes minimales de l'Accord.  Nous n'avons pas non plus pris connaissance
d'arguments expliquant clairement comment et quand la notion de recours en situation de
non-violation s'appliquerait à l'Accord sur les ADPIC et en quoi cela serait avantageux pour les
Membres de l'OMC.
B. INCERTITUDE CONCERNANT LA NATURE DES AVANTAGES AUXQUELS S 'APPLIQUENT LES
PLAINTES EN SITUATION DE NON -VIOLATION
37. Malgré le débat actuellement mené au Conseil des ADPIC, une grande incertitude entoure
encore la nature des avantages auxquels s'appliqueraient les plaintes en situation de non-violation.  La
nature des avantages est beaucoup moins claire dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC que dans
celui d'un accord relatif à des engagements spécifiques en matière d'accès aux marchés.  Nousprésentons les observations ci-après pour contribuer à ce débat.
38. À notre avis, quels que soient les avantages découlant de l'Accord sur les ADPIC, ceux-ci
sont décrits d'une manière adéquate dans le texte de l'Accord.  L'article premier dispose expressément
que "[l]es Membres donneront effet aux dispositions du présent accord" et que "[l]es Membres
pourront, sans que cela soit une obligation , mettre en oeuvre dans leur législation une protection plus
large que ne le prescrit le présent accord" (pas d'italique dans l'original).  Nous considérons qu'à la fin
du Cycle d'Uruguay, les Membres de l'OMC ont accordé des avantages au-delà des limites énoncées
dans le texte.  Il n'y a pas eu d'entente entre les négociateurs sur le fait que l'accord en question permet
d'espérer d'une manière légitime des avantages qui vont au-delà de la protection effective des droits de
propriété intellectuelle.  En effet, nous pensons que l'objectif de l'Accord sur les ADPIC est réaliséavec l'exécution de bonne foi des obligations qui y sont énoncées.  Si des avantages additionnels
étaient conférés aux Membres au titre du paragraphe 1 b) de l'article XXIII en réponse à des mesures
parfaitement compatibles avec cet accord, les Membres recevraient plus que ce qu'ils "ont payé".
39. Tous les avantages de l'Accord sur les ADPIC s ont indiqués dans le Préambule de l'Accord,
ses objectifs et ses principes, et devraient prendre largement en compte la dimension développement,à savoir:  application de mesures et procédures pour faire en sorte que les droits de propriété
intellectuelle ne deviennent pas des obstacles au commerce légitime;  promotion de l'innovation
technologique ainsi que transfert et diffusion de la technologie;  avantage mutuel de ceux qui génèrent
et de ceux qui utilisent des connaissances technique s;  bien-être social et  économique;  équilibre de
droits et d'obligations;  protection de la santé publique et de la nutrition;  promotion de l'intérêt public
dans des secteurs d'une importance vitale pour le  développement socio-éc onomique et technologique
des Membres;  action visant à ce que les droits de propriété intellectuelle ne restreignent pas demanière déraisonnable le commerce ou ne soient pa s préjudiciables au transfert international de
technologie.  Ainsi qu'il est établi dans le texte de l'Accord sur les ADPIC, les droits de propriété
intellectuelle jouent un rôle dans la promotion d'un développement plus vaste et dans la réalisation
d'objectifs techniques et socio-économiques;  ce sont ces avantages, s'ils existent, qui devraient être au
cœur du débat sur les "avantages" mené au Conseil des ADPIC aux fins de l'application de la notionde recours en situation de non-violation.
40. Tout avantage résultant de l'Accord sur les ADPIC doit être conféré aux Membres, plus qu'à
des entités privées.  Au lieu de se concentrer sur les avantages résultant pour un Membre de l'Accord
sur les ADPIC - ainsi qu'il est stipulé à l'article 26 du Mémorandum d'accord sur le règlement des
différends, un Membre a porté toute son attention sur une catégorie plus limitée d'avantages résultantpour les détenteurs de droits de propriété intellectuelle de l'acquisition, du maintien et du respect de
ces droits.  Il a été soutenu que les avantages résultant de l'Accord sur les ADPIC étaient aussi clairs
que ceux qui découlaient du GATT et incluraient le traitement national ainsi que le traitement de la
nation la plus favorisée, le niveau de protection accordé à chaque forme de propriété intellectuelle
visée par l'Accord sur les ADPIC et d'autres avantages.  Les deux catégories d'avantages sontIP/C/W/385
Page 14
cependant différentes.  Premièrement, l'article XXIII du GATT et l'article 26 du Mémorandum
d'accord sur le règlement des différends indiquent que les avantages sont ceux résultant pour un
Membre .  Les avantages qui découlent de l'Accord sur les ADPIC pour ses Membres ne devraient pas
être comparés à l'intérêt des détenteurs de droits privés.  Deuxièmement, selon notre point de vue,
tous les avantages découlant pour les Membres sont indiqués dans le texte de l'Accord et comprennentdes avantages socio-économiques et pas seulement les droits plus limités d'entités privées en ce qui
concerne l'acquisition, le maintien et le respect d'un droit de propriété intellectuelle (lesquels droits ne
sont que de simples moyens d'obtenir des avantage s socio-économiques plus importants).  Enfin, alors
que les concessions tarifaires de ce type, habituellement protégées par l'article 26 du Mémorandum
d'accord sur le règlement des différends, exigent des procédures de règlement des différends
multilatérales, le respect des droits de propriété intellectuelle privés est assuré par les tribunaux
nationaux, le but étant d'obtenir les avantages découlant de la protection.
41. La notion de "rapport de concurrence" - souvent associée à la plainte en situation de
non-violation de la même manière dont elle s'appl ique aux autres Accords de l'OMC - ne peut être
transposée dans le contexte des ADPIC.  Il a également été affirmé que les avantages pouvaient d'une
façon quelconque inclure la notion de "rapport de concurrence", qui a été utilisée dans des rapports de
groupes spéciaux du GATT ayant trait à des plaintes en situation de non-violation.  Nous doutons que
cette notion puisse être transposée dans le contexte des ADPIC.  Premièrement, l'Accord sur les
ADPIC se rapporte à des normes minimales de protection de la propriété intellectuelle plus qu'il ne
définit un niveau particulier d'accès aux marchés.  Deuxièmement, les droits de propriété intellectuelle
établissent un équilibre subtil entre le détenteur des droits de propriété intellectuelle et celui qui utilise
l'objet de ces droits dans le but de promouvoir le bien-être social et économique -  le fait de centrerson attention uniquement sur les détenteurs des droits de propriété intellectuelle risque de bouleverser
un tel équilibre.  Troisièmement, plus qu'elles ne favorisent le rapport de concurrence, les normes
minimales de l'Accord sont en effet anticoncurren tielles dans le but de récompenser les inventeurs.
42. Enfin, la plainte en situation de non-violation n'est pas la meilleure manière de protéger les
avantages qui découlent de l'Accord.  Nous n'avons pas encore entendu d'arguments démontrant queles dispositions de l'Accord sur les ADPIC ne s ont pas suffisamment flexibles pour répondre aux
préoccupations exprimées par les Membres qui soutiennent une telle mesure.  À notre avis, il est
préférable de ne pas s'appuyer sur la notion juridiquement imprécise de recours en situation de
non-violation mais de se concentrer sur le texte convenu de l'Accord, étayé par d'autres principes
énoncés dans le droit international en vigueur.  Conformément au paragraphe 2 de l'article 3 du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, l'un des objectifs du système de règlement des
différends est de clarifier les dispositions existantes de l'Accord visées par le Mémorandum d'accord"conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public".  Selon les
articles 26 et 31 de la Convention de Vienne,  tous les traités doivent être interprétés et exécutés de
bonne foi.  L'Organe d'appel a confirmé l'importance de la notion de bonne foi dans l'interprétation
des obligations découlant de l'Accord sur l'OMC:
[Le principe de la bonne foi], qui est en même temps un principe juridique général et un
principe général du droit international, régit l'exercice des droits que possèdent les États.
L'une de ses applications, communément dénommée la doctrine de l'abus de droit, interdit
l'exercice abusif de ces droits et prescrit que, dès lors que la revendication d'un droit "empiète
sur le domaine couvert par une obligation conventionnelle, le droit soit exercé de bonne foi,
c'est-à-dire de façon raisonnable".  L'exercice abusif par un Membre de son propre droitconventionnel se traduit donc par une violation des droits conventionnels des autres Membres
ainsi que par un manquement du Membre en question à son obligation conventionnelle".
15
                                                     
15 États-Unis - Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de
crevettes , rapport adopté le 6 novembre (WT/DS58/AB/R), paragraphe 158.IP/C/W/385
Page 15
43. Les principes du droit international exigent que l'Accord sur les ADPIC soit appliqué par les
Membres de l'OMC d'une manière raisonnable et de bonne foi.  Cette obligation est suffisante pour
garantir tout avantage conféré dans l'Accord sur les ADPIC et évite d'avoir à recourir à la notion
imprécise et incertaine de plainte en situation de non-violation.
C. INCERTITUDE CONCERNANT LA NATURE DES "MESURES " POUVANT DONNER LIEU À DES
PLAINTES EN SITUATION DE NON -VIOLATION
44. Le paragraphe 1 b) de l'article XXIII du GA TT 1994 dispose qu'une plainte en situation de
non-violation peut découler de l'application par un autre Membre   d'"une mesure, contraire ou non aux
dispositions du présent Accord".  Les discussions menées au sein du Conseil des ADPIC n'ont pas
jusqu'à présent permis de déterminer la nature des mesures qui peuvent être remises en question.
45. Nous partageons la préoccupation exprimée par d'autres Membres selon laquelle de
nombreuses mesures pourraient être remises en cause.  Il pourrait s'agir de mesures instaurées par legouvernement pour promouvoir le développement so cial et économique, la santé et des objectifs
environnementaux et culturels.  Il pourrait également s'agir d'actions des tribunaux ou des autorités
chargées de l'application de la loi qui transforment l'utilisation du recours en situation de
non-violation en une forme d'appel des décisions légales nationales et bouleversent l'équilibre entre
les organismes publics nationaux.  Outre une remise en question directe de ces mesures, nous nouspréoccupons du fait que l'application à l'Accord sur les ADPIC de la notion de plainte en situation de
non-violation peut servir à "geler" (par le jeu d'une pression bilatérale) l'élaboration d'un large éventail
de mesures nationales qui affectent les détenteurs de droits de propriété intellectuelle.
46. Nous nous féliciterions de ce que ceux qui proposent le recours en situation de non-violation
donnent des exemples de ce qui, selon eux, relèverait ou ne relèverait pas de la définition d'une"mesure" pour contribuer aux travaux du Conseil des ADPIC concernant ce point de l'ordre du jour.
Nous sommes cependant d'avis que le fait de définir une "mesure", même d'une manière étroite, ne
répondrait pas aux préoccupations exprimées dans la  section III.C ci-dessus, qui sont suscitées non
seulement par l'absence de clarté entourant les "mesures" qui pourraient faire l'objet d'une plainte,
mais aussi, plus fondamentalement, par l'insécurité juridique inhérente à la notion de "situation denon-violation" et par son application dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC à n'importe quelle
mesure nationale.
D. P
RÉOCCUPATIONS RELATIVES À LA NOTION DE RECOURS ET AU RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
47. Il n'y a pas suffisamment de directives - y compris à l'article 26 du Mémorandum d'accord sur
le règlement des différends et dans la pratique du GATT en matière de règlement des différends - pour
permettre aux groupes spéciaux  et à l'Organe d'appel d'appliquer la notion de plainte en situation de
non-violation dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC.  Un Membre a affirmé ce qui suit:
"… l'historique des différends au titre de l'article XXIII:1 b), conjointement avec des
directives prévues pour les différends de cette nature à l'article 26 du Mémorandum d'accord
sur le règlement des différends, devrait permettre à un groupe spécial et à l'Organe d'appel
d'arriver à une conclusion appropriée concernant un différend en situation de non-violation
…"16
                                                     
16 Job n° 4437, page 5.IP/C/W/385
Page 16
Cela étant, seules trois plaintes en situation de non-violation ont abouti dans toute l'histoire du
GATT, ce qui laisse aux Membres peu de possibilités pour ce qui est d'une application à grande
échelle de cette notion.17
48. En outre, l'article 26 rétablit simplement l'idée traditionnelle qui veut que toute plainte soit
fondée sur une justification détaillée et que la constatation de la situation de non-violation n'exige pasle retrait de la mesure, mais un autre ajustement mutuellement satisfaisant.  Il ne donne pas de
directives concernant la nature et la portée des plaintes en situation de non-violation, les modalités
appropriées ou la manière dont elles pourraient être appliquées dans le cadre particulier de l'Accord
sur les ADPIC.  En conséquence, à défaut de directives appropriées, les groupes spéciaux ou l'Organe
d'appel devraient appliquer à l'Accord sur les ADPIC la notion de recours en situation de
non-violation d'une manière ponctuelle, au cas par cas.  Comme l'indique un auteur:
"… the concept of nullification and impairment developed under the GATT and transposed
into the GATS could not be applied under the TRIPS Agreement, and … a panel or the
Appellate Body, when requested to make ruling that a legal measure had impaired benefits
accruing under the TRIPS Agreement, would be facing a normative void which cannot
appropriately be filled by judicial fiat."
18
49. Mis à part les préoccupations soulevées par l'absence de directives pour les organes de
règlement des différends de l'OMC, nous sommes d'avis que les plaintes en situation de non-violation
peuvent donner lieu à des revendications en matière de compensation qui dépassent considérablement
les limites de l'Accord sur les ADPIC.  Nous so mmes préoccupés par l'idée, exprimée par un Membre
de l'OMC et mise en avant par l'Organe d'appel dans l'affaire Inde - Brevets, selon laquelle un
ajustement mutuellement satisfaisant s'obtient "généralement au moyen d'une compensation sousforme de concessions additionnelles."
19 Ainsi qu'il a été fait observer, il existe dans le cadre du GATT
très peu de pratique sur laquelle fonder un jugement concernant ce qui est ou devrait être "général" en
ce qui concerne les plaintes en situation de non-violation;  il en est particulièrement ainsi dans le cas
de l'Accord sur les ADPIC, pour lequel il n'existe aucune pratique sur laquelle fonder un jugement de
ce genre.  En outre, l'article 26 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends dispose quela "compensation pourra  faire partie d['un] ajustement mutuellement satisfaisant" et que l'arbitrage
pourra inclure "des suggestions concernant les moyens d'arriver à un ajustement mutuellement
satisfaisant;  ces suggestions ne seront pas contraignantes pour les parties au différend " (pas d'italique
dans l'original).
50. Enfin, nous sommes d'avis qu'il est difficile de résoudre la question du recours à des plaintes
en situation de non-violation des engagements cons entis au titre de l'Acco rd sur les ADPIC, compte
tenu de la nature contraignante du système de règlement des différends de l'OMC.  Comme l'indiqueun auteur:
"The negotiators of the GATT thus regarded the concept of non-violation nullification or
impairment as a benchmark guiding consultations, negotiations and multilateral
decision-making.  They did not envisage the application of the concept in binding third-party
adjudication procedure.  The Contracting Parties to the GATT 1947 applied the concept in thecontext of procedures under which each contracting party had the possibility to block the
adoption of a finding of nullification or impair ment.  The open-ended nature of the concept of
                                                     
17 Voir la note du Secrétariat, supra, note 4.
18 F. Roessler, Should Principles of Compe tition Policy be Incorporated into WTO Law Through
Non-Violation Complaints? , Journal of International Economic Law, page 136, septembre 1999.
19 IP/C/W/194, page 7.  Voir aussi Inde - Protection conférée par  un brevet pour les produits
pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture  (AB-1997-5), page 4.IP/C/W/385
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nullification and impairment therefore did not entail a threat to the sovereignty of the
contracting parties.  Under the WTO Agreem ent, however, the decisions determining the
benefits that might accrue under a provision in addition to the benefit of its observation would
be determined by the Appellate Body, whose decisions must be unconditionally accepted.
What has thus happened, more by accident than by design, is that the power of anindependent tribunal to hand out licenses to retaliate is defined by a legal concept that
originally served to define the scope of the obligation to consult under bilateral trade
agreements."
20
51. De même, ainsi qu'il est dit dans le document du Canada, "[l]'incertitude qui entoure
l'application de cette notion doit être dissipée si l'on veut limiter au maximum la possibilité d'une
interprétation non voulue".21  Nous nous préoccupons également d'une interprétation éventuellement
élargie des obligations contractées dans le cadre de  l'OMC.  Les décisions des groupes spéciaux et de
l'Organe d'appel ne peuvent être facilement infirmées par les Membres de l'OMC.  Élargir
l'application de la notion de plainte en situation de non-violation - ainsi que le droit de remettre en
question des mesures par ailleurs compatibles avec les règles de l'OMC - peut déséquilibrer encore
davantage la répartition des responsabilités entre les Membres de l'OMC, les groupes spéciaux et
l'Organe d'appel.
E. INCIDENCE SUR LA PRÉVISIBILITÉ ET LA SÉ CURITÉ DU SYSTÈME COMMERCIAL MULTILATÉRAL
52. À la lumière des préoccupations suscitées par les éléments qui pourraient constituer une
plainte en situation de non-violation et des préo ccupations d'ordre systémique indiquées plus haut,
nous pensons que le fait d'élargir l'application de la notion de plainte en situation de non-violation
pourrait avoir une incidence sur la prévisibilité et la sécurité du système commercial multilatéral.
53. L'application à l'Accord sur les ADPIC de la no tion de plainte en situation de non-violation
introduit une incertitude juridique qui peut aggraver les difficultés rencontrées par les Membres de
l'OMC lorsqu'ils répondent à des revendications d'autres Membres.  Il est probable que les plaintes
auxquelles les Membres de l'OMC seront exposés deviendront plus nombreuses et plus complexes et
qu'il sera par conséquent plus difficile pour ces Membres de défendre leurs intérêts lorsque desmesures qu'ils appliquent seront remises en cause par des Membres plus puissants.  En réponse à ces
préoccupations, un Membre a affirmé que l'application des critères habituels aux plaintes en situation
de non-violation "[était] une tâche ardue".
22  On peut cependant faire valoir que les critères habituels,
ainsi que l'expérience découlant de la pratique du GATT, ne montrent pas clairement comment les
plaintes en situation de non-violation vont se multiplier dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC.  Le
risque de multiplication des plaintes en situation de non-violation a déjà été mentionné au cours d'un
certain nombre de consultations bilatérales sur les droits de propriété intellectuelle et, de ce fait, ilconvient d'examiner avec la plus grande attention l'idée selon laquelle le recours à des plaintes en
situation de non-violation ne donnerait pas lieu à une pléthore de plaintes.
54. D'une manière plus générale, appliquer à l'Accord sur les ADPIC la notion de plainte en
situation de non-violation introduit une incertitude juridique dans le système de l'OMC.  Il est
probable que cette incertitude renforcera encore l'inquiétude du public en ce qui concerne l'incidencede l'Accord sur les ADPIC dans des domaines importants comme  la santé publique, la protection de
                                                     
20 F. Roessler, Should Principles of Compe tition Policy be Incorporated into WTO Law Through
Non-Violation Complaints? , Journal of International Economic Law, page 418, septembre 1999.
21 Voir la communication du Canada, de la République tchèque, des Communautés européennes et de
leurs États Membres, de la Hongrie et de la Turquie intitulée "Plaintes en situation de non-violation au titre de
l'Accord sur les ADPIC - Points proposés pour l'examen de la portée et des modalités prévu à l'article 64:3 de
l'Accord sur les ADPIC", paragraphe 13 (IP/C/W/191).
22 IP/C/W/194, page 9.IP/C/W/385
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la biodiversité, le transfert de technologie, et qu'il y aura des répercussions sur les relations entre
l'OMC et le public.  Ainsi qu'il a été exposé plus haut, il est également probable que cette approche
introduira une certaine incohérence entre les Accords de l'OMC et risquera d'exposer de nombreuses
mesures nationales à une remise en cause - même celles qui sont compatibles avec les autres Accords
de l'OMC ou qui sont instaurées au titre des mécanismes de flexibilité offert par l'Accord sur lesADPIC.  Au vu des préoccupations susmentionnées et d'autres préoccupations, nous sommes d'avis
qu'il est peu judicieux d'appliquer à l'Accord sur les ADPIC la notion de plainte en situation de
non-violation.  Cela n'est pas nécessaire pour assurer une application effective de l'Accord.  Il en
découlera probablement un bouleversement du délicat équilibre qui caractérise l'Accord sur les
ADPIC.  En outre, on peut s'attendre à toute une sé rie de conséquences importantes pour le système
commercial multilatéral avec des répercussions sur la prévisibilité et la sécurité que le système vise à
offrir à tous les Membres de l'OMC.
V. PLAINTES MOTIVÉES PAR UNE AUTRE SITUATION
55. Les préoccupations que nous avons exprimées plus haut concernent également les plaintes
motivées par une autre situation.  La notion d'autre situation est fondée sur l'existence de toute autre
situation qui annule ou compromet des avantages résultant pour un Membre ou qui empêche la
réalisation d'un objectif non prévu ni par le paragraphe 1 a) ni par le paragraphe 1 b) de l'article XXIIIdu GATT.  En plus de 50 ans d'existence du GATT, il n'y a eu aucun différend du fait qu'il existe une
autre situation.  Compte tenu de ce qui précède et au vu de la grande incertitude qui serait introduite
dans l'Accord sur les ADPIC et le système commercial multilatéral en général si les plaintes motivées
par une autre situation étaient autorisées, nous estimons qu'il n'existe aucun élément qui puisse étayer
l'incorporation de ce recours dans l'Accord sur les ADPIC.
VI. PROPOSITION
56. Compte tenu de ce qui a été dit plus haut, nous considérons qu'il n'est pas nécessaire et qu'il
est incompatible avec les intérêts des Membres de  l'OMC d'appliquer à l'Accord sur les ADPIC la
notion de plainte en situation de non-violation et lorsqu'il existe une autre situation.  Tout avantage
découlant de l'Accord peut être protégé d'une manière adéquate par le texte même de l'Accordconformément aux principes acceptés du droit international et sans introduire la notion juridiquement
incertaine de "situation de non-violation" et d'"aut re situation".  En conséquence, nous proposons que
le Conseil des ADPIC recommande à la cinquième Conférence ministérielle d'établir que les plaintes
pour annulation ou réduction d'avantages des types définis aux paragraphes 1 b) et 1 c) de
l'article XXIII du GATT de 1994 ne sont pas applicables à l'Accord sur les ADPIC.
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