ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/DS152/R
22 décembre 1999
(99-5454)
Original:  anglais
ÉTATS-UNIS – ARTICLES 301 À 310 DE LA LOI DE 1974
SUR LE COMMERCE EXTÉRIEUR
Rapport du Groupe spécial
Le rapport du Groupe spécial "États-Unis - Articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur" est distribué à tous les Membres conformément au Mémorandum d'accord sur le règlement
des différends.  Il est mis en distribution non restreinte le 22 décembre 1999, en application desProcédures de distribution et de mise en distribution générale des documents de l'OMC
(WT/L/160/Rev.1).  Il est rappelé aux Membres que, conformément au Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends, seules les parties au différend pourront faire appel du rapport d'un groupe
spécial.  L'appel sera limité aux questions de droit couvertes par le rapport du Groupe spécial et aux
interprétations du droit données par celui-ci.  Il n'y aura pas de communication ex parte  avec le
Groupe spécial ou l'Organe d'appel en ce qui concerne les questions que l'un ou l'autre examine.
Note du Secrétariat:  Le présent rapport du Groupe spécial sera adopté par l'Organe de règlement des différends (ORD) dans les 60 jours
suivant sa date de distribution, à moins qu'une partie au différend ne décide de faire appel ou que l'ORD ne décide par consens us de ne pas
l'adopter.  Si le rapport du Groupe spécial fait l'objet d'un appel formé devant l'Organe d'appel, il ne sera pas examiné par l 'ORD, en vue de
son adoption, avant l'achèvement de la procédure d'appel.  Des renseignements sur la situation à cet égard peuvent être obtenus  auprès du
Secrétariat de l'OMC.WT/DS152/R
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TABLE DES MATIÈRES
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I. HISTORIQUE DE LA PROC ÉDURE ...................................................................................1
II. ÉLÉMENTS F ACTUELS ........................................................................................................2
A. É CONOMIE GÉNÉRALE DES MESURES EN CAUSE .........................................................................2
1. Article 301 a) ............................................................................................................... ..............2
2. Article 301 b) ............................................................................................................... ..............4
B. É TENDUE DU POUVOIR DE PRENDRE DES MESURES ....................................................................5
C. P ROCÉDURE ............................................................................................................................... ..5
III. ALLÉGATION DE S PARTIES ..............................................................................................7
IV. ARGUMENTS DE S PARTIES ...............................................................................................9
A. A PERÇU ............................................................................................................................... ........9
B. D ISPOSITIONS DE L 'ACCORD SUR L 'OMC QUI SONT EN CAUSE - ARTICLE 23:2 A) ET C)
DU MÉMORANDUM D 'ACCORD SUR LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS ......................................26
C. Q UESTIONS RELATIVES À LA PREUVE ET AUTRES QUESTIONS ..................................................29
1. Charge de la preuve et établissement des faits à l'égard du droit interne.........................29
2. Pertinence des déclarations des États-Unis devant le Groupe spécial et de
l'Énoncé des mesures administratives...................................................................................36
D. E XAMEN DE LA COMPATIBILITÉ DES MESURES EN CAUSE AVEC LES RÈGLES DE L 'OMC .........48
1. Portée des obligations contractées dans le cadre de l'OMC à l'égard des lois
autorisant des mesures incompatibles ave c les règles de l'OMC, en l'absence
d'applications particulières................................................................................................... .48
a) Arguments d'ordre général ....................................................................................................48
i) Pertinence de la jurisprude nce du GATT et de l'OMC .............................................................48
ii) Pertinence du Protocole portant applica tion provisoire de l' Accord général ............................60
iii) L'Accord de Marr akech ...................................................................................................... ......70
b) Arguments concernant la distinction entre loi impérative et loi discrétionnaire ..............89
c) Arguments concernant la "sécurité et la prévisibilité" .......................................................94
d) Arguments concernant l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC ........................................102
2. Article 304.................................................................................................................. ............127
a) Aperçu de la question ...........................................................................................................127
b) Pouvoir de ne pas établir de détermination concernant une violation .............................132
i) Interprétation de  l'article 304 .............................................................................................. ....132
ii) Pratique .................................................................................................................... ...............146
c) Pouvoir de décider à quel moment sera établie une détermination, et autres
questions relatives  aux délais ..............................................................................................172
d) "Sécurité et prévisibilité" .....................................................................................................190WT/DS152/R
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e) Article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC .................................................................................192
3. Article 306.................................................................................................................. ............201
a) Aperçu de la question ...........................................................................................................201
b) Éléments constitutifs d'une "détermination" – Rapport entre l'article 21:5 et
l'article 22 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends ..........................203
c) Pouvoir de ne pas estimer qu'il n'y a pas eu mise en œuvre/Pouvoir de décider à
quel moment sera effectuée l'appréciation .........................................................................229
d) Pratique ............................................................................................................................... ...231
4. Articles 306 et 305 .......................................................................................................... .......233
a) Aperçu ............................................................................................................................... .....233
b) Pouvoir discrétionnaire du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales de ne pas prendre de mesures ...........................................240
c) Pouvoir discrétionnaire concernant le  moment où la mesure est adoptée .......................243
d) Pouvoir discrétionnaire du Président ..................................................................................249
5. Allégations au titre du GATT ..............................................................................................252
V. ARGUMENTS DES TI ERCES PART IES.........................................................................254
A. B RÉSIL ............................................................................................................................... ......254
1. Introduction................................................................................................................. ..........254
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..256
a) Article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC .................................................................................256
b) Distinction entre loi impérative et loi discrétionnaire .......................................................262
c) Autres arguments ..................................................................................................................264
3. Conclusion ................................................................................................................... ..........265
B. C ANADA ............................................................................................................................... ...266
1. Introduction................................................................................................................. ..........266
2. Mesures en cause............................................................................................................. ......266
3. Arguments juridiques......................................................................................................... ..269
4. Conclusion ................................................................................................................... ..........274
C. C UBA............................................................................................................................... ........274
1. Introduction................................................................................................................. ..........274
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..274
D. D OMINIQUE ET SAINTE -LUCIE ................................................................................................276
1. Introduction................................................................................................................. ..........276
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..276
E. R ÉPUBLIQUE DOMINICAINE .....................................................................................................285WT/DS152/R
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1. Introduction................................................................................................................. ..........285
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..285
F. H ONG KONG, CHINE ...............................................................................................................288
1. Aperçu....................................................................................................................... .............288
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..289
a) Nature du mécanisme de règlement des différends du GATT de 1947 et de
l'OMC ............................................................................................................................... .....289
b) Application ............................................................................................................................291
c) Distinction entre législation impérative et législation discrétionnaire .............................294
3. Conclusion ................................................................................................................... ..........297
G. I NDE ............................................................................................................................... .........297
1. Introduction................................................................................................................. ..........297
2. Mesures en cause............................................................................................................. ......297
3. Arguments juridiques......................................................................................................... ..299
a) Historique de la rédaction de l'Accord sur l'OMC ............................................................299
b) Article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC .................................................................................299
c) Article 23 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends ............................300
d) Articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT de 1994 ................................................................301
4. Conclusion ................................................................................................................... ..........301
H. J AMAÏQUE ............................................................................................................................... 301
1. Introduction................................................................................................................. ..........301
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..301
I. J APON ............................................................................................................................... .......306
1. Introduction................................................................................................................. ..........306
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..306
J. C ORÉE ............................................................................................................................... ......311
1. Introduction................................................................................................................. ..........311
2. Aperçu....................................................................................................................... .............317
a) Importance du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends ........................317
b) Mesures en cause ...................................................................................................................319
3. Arguments juridiques......................................................................................................... ..321
4. Conclusion ................................................................................................................... ..........328
K. T HAÏLANDE .............................................................................................................................32 8
1. Introduction................................................................................................................. ..........328
2. Arguments juridiques......................................................................................................... ..329WT/DS152/R
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Page
VI. RAPPORT IN TÉRIMAIRE ................................................................................................335
VII. CONSTA TATIONS.............................................................................................................. 337
A. A LLÉGATIONS DES PARTIES ....................................................................................................337
B. P RÉLIMINAIRES .......................................................................................................................339
1. Dispositions pertinentes de l'Accord sur l'OMC et des articles 301 à 310 de la
Loi sur le commerce ext érieur des Ét ats-Unis....................................................................339
2. Le mandat du Groupe spécial..............................................................................................340
3. Établissement des faits:  règles concernant la charge de la preuve et
l'interprétation de la législation nationale ..........................................................................340
a) Charge de la preuve – Généralités ......................................................................................340
b) Examen de la législation nationale ......................................................................................341
4. Règles d'interpréta tion des traités.......................................................................................342
5. Description générale de l'application des articles 301 à 310 .............................................344
6. La mesure en question et la méthodologie générale du Groupe spécial...........................344
C. A LLÉGATION DES CE SELON LAQUELLE L 'ARTICLE 304 EST INCOMPATIBLE AVEC
L'ARTICLE  23:2 A) DU MÉMORANDUM D 'ACCORD ..................................................................345
1. Allégations et argu ments des parties...................................................................................345
2. Constatations préliminaires du Groupe spécial concernant le dispositif législatif
de l'article 304 ............................................................................................................... ........346
3. Le dispositif législatif de l'article 304 et les obligations des Membres au titre de
l'article 23 du Mémo randum d'accord ...............................................................................349
a) La double nature des obligations au titre de l'article 23 du Mémorandum
d'accord ............................................................................................................................... ...349
b) Loi qui contrevient à l'article 23 du Mémorandum d'accord ...........................................352
4. Interprétation de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord conformément aux
règles de la Convention de Vienne concernant l'interprétation des traités. ....................356
a) "Un traité doit être interprété ... suivan t le sens ordinaire à attribuer aux termes
du traité ..." ...........................................................................................................................356
b) "Un traité doit être interprété de bonne foi …" ................................................................357
c) "… le sens ordinaire … à la lumière de [l']objet et [du] but [du traité]" ........................359
d) "… dans leur contexte …" ...................................................................................................365
5. Conclusion préliminaire après l'examen par le Groupe spécial du dispositif
législatif de l'article 304.................................................................................................... ....366
6. Éléments non législatifs de l'article 304 ..............................................................................367
a) Introduction et résumé de l'analyse du Groupe spécial ....................................................367
b) Dimension interne:  Énoncé des mesures administratives ................................................370
c) Déclarations des États-Unis devant le Groupe spécial ......................................................372WT/DS152/R
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Page
d) Pratique du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales au titr e de l'artic le 304 ...............................................................................375
7. Résumé de l'analyse et des constatations du Groupe spécial concernant
l'allégation des CE rela tive à l'article 304...........................................................................377
D. A LLÉGATION DES CE SELON LAQUELLE L 'ARTICLE 306 EST INCOMPATIBLE AVEC
L'ARTICLE  23:2 A) DU MÉMORANDUM D 'ACCORD ..................................................................378
1. Allégations et argu ments des Parties...................................................................................378
2. Constatations préliminaires du Groupe spécial concernant le dispositif législatif
de l'article 306 ............................................................................................................... ........379
3. Obligations des États-Unis au titre de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord
tel qu'il s'applique à l'article 306.........................................................................................38 1
a) En admettant que la thèse des États-Unis soit juste ..........................................................383
b) En admettant que la thèse des CE soit juste .......................................................................384
4. Constatation du Groupe spécial concernant l'allégation des CE au titre de
l'article  306 .................................................................................................................. ..........386
E. A LLÉGATION DES CE SELON LAQUELLE LES ARTICLES  305 ET 306 SONT
INCOMPATIBLES AVEC L 'ARTICLE  23:2 C) DU MÉMORANDUM D 'ACCORD .............................387
1. Introduction................................................................................................................. ..........387
2. Allégation des CE concernant les déterminations relatives aux mesures à
prendre au titre de l'article 306 b).......................................................................................387
3. Allégation des CE concernant la mise en œuvre des mesures au titre
de l'article 305 ............................................................................................................... ........389
F. A LLÉGATIONS DES CE AU TITRE DU GATT DE 1994 .............................................................391
VIII. CONCLUSIONS ............................................................................................................... ....392
ANNEXE I ....................................................................................................................... ...................393
A. A RTICLES 301 À 310 DE LA LOI DE 1974 SUR LE COMMERCE EXTÉRIEUR ..............................393
B. D ISPOSITIONS PERTINENTES DE L 'ACCORD SUR L 'OMC .........................................................407
ANNEXE II...................................................................................................................... ...................410
DESCRIPTION GÉNÉRALE DE  L'APPLICATION  DE S ARTICLES 301 À 310 ..................410
A. E NQUÊTE DU REPRÉSENTANT DES ÉTATS -UNIS POUR LES QUESTIONS COMMERCIALES
INTERNATIONALES AU TITRE DES ARTICLES 302 ET 303.........................................................410
B. "D ÉTERMINATION " AU TITRE DE L 'ARTICLE  304 CONCERNANT LA QUESTION DE
SAVOIR SI LES ÉTATS -UNIS SE VOIENT FRUSTRÉS DE LEURS DROITS ......................................410
C. "A PPRÉCIATION " DE LA MISE EN ŒUVRE AU TITRE DE L 'ARTICLE 306 ...................................411
D. "D ÉTERMINATION " CONCERNANT LES MESURES À PRENDRE AU TITRE DE L 'ARTICLE
306 ET MISE EN ŒUVRE DES MESURES AU TITRE DE L 'ARTICLE 305 .......................................412WT/DS152/R
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I. HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE
1.1 La présente procédure a été engagée par une partie plaignante, les Communautés
européennes.
1.2 Le 25 novembre 1998, les Communautés européennes ont demandé l'ouverture de
consultations avec les États-Unis au titre de l'article XXII:1 de l'Accord général sur les tarifsdouaniers et le commerce de 1994 ("GATT de 1994") et de l'article 4 du Mémorandum d'accord sur
les règles et procédures régissant le règlement des différends ("Mémorandum d'accord") au sujet du
titre III, chapitre 1 (articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été
modifiée (19 U.S.C., paragraphes 2411 à 2420) (WT/DS152/1).  Les États-Unis ont acquiescé à cette
demande.  La République dominicaine, le Panama, le Guatemala, le Mexique, la Jamaïque, le
Honduras, le Japon et l'Équateur ont demandé, dans des communications datées respectivement du
7 décembre 1998 (WT/DS152/2), du 4 décembre 1998 (WT/DS152/3), du 9 décembre 1998(WT/DS152/4, WT/DS152/5 et WT/DS152/6) , du 7 décembre 1998 (WT/DS152/7) et du
10 décembre 1998 (WT/DS152/8 et WT/DS152/10), de participer à ces consultations, conformément
à l'article 4:11 du Mémorandum d'accord.  Le 17 décembre 1998, des consultations ont eu lieu entre
les Communautés européennes et les États-Unis, mais les parties n'ont pas été en mesure de régler leur
différend.
1.3 Le 26 janvier 1999, les Communautés européennes ont demandé l'établissement d'un groupe
spécial conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord (WT/DS152/11).
1.4 Dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, les Communautés européennes
allèguent ce qui suit:
"En imposant des délais spécifiques stricts dans lesquels des déterminations
unilatérales doivent être établies et des sanctions commerciales adoptées, les
articles 306 et 305 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur ne permettent pas aux
États-Unis de respecter les règles du Mémorandum d'accord dans les cas où une
décision multilatérale préalable dans le cadre du Mémorandum d'accord sur la
conformité de mesures de mise en œuvre n'a pas encore été adoptée par l'ORD.Quand des mesures ont été prises pour mettre en œuvre des recommandations de
l'ORD, les règles du Mémorandum d'accord exigent soit un accord entre les parties au
différend, soit une constatation multilatérale de non-conformité au titre de
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord avant qu'une détermination de non-
conformité puisse être établie, et à plus forte raison que des mesures de rétorsion
puissent être annoncées ou mises en œuvre.  La procédure définie dans le
Mémorandum d'accord aboutissant à une constatation multilatérale, même si elle estengagée immédiatement à la fin du délai raisonnable prévu pour la mise en œuvre, ne
peut être menée à bien, et la procédure ultérieure définie dans le Mémorandum
d'accord pour demander une compensation ou la suspension de concessions ne peut
être respectée, à l'intérieur des délais établis aux articles 306 et 305.
Les Communautés européennes considèrent que le titre III, chapitre 1 (articles 301 à
310) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée, et en
particulier les articles 306 et 305 de cette loi, sont incompatibles, en particulier, mais
pas nécessairement exclusivement, avec les dispositions suivantes de l'OMC:
a) articles 3, 21, 22 et 23 du Mémorandum d'accord;
b) article XVI:4 de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du
commerce;  etWT/DS152/R
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c) articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT de 1994.
En violant ainsi les règles de l'OMC, ce texte législatif annule ou compromet des
avantages résultant directement ou indirectement pour les Communautés européennes
du GATT de 1994.  Il entrave aussi la réalisation d'objectifs importants du GATT
de 1994 et de l'OMC."
1.5 À sa réunion du 2 mars 1999, l'Organe de règlement des différends ("ORD") a acquiescé à
cette demande en établissant un groupe spécial conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord.
Conformément à l'article 7:1 dudit mémorandum, le mandat du Groupe spécial est le suivant:
"Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par les
Communautés européennes dans le document WT/DS152/11, la question portée
devant l'ORD par les Communautés européennes dans ce document;  faire des
constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer surla question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords."
1.6 Le Brésil, le Cameroun, le Canada, la Colombie, la Corée, le Costa Rica, Cuba, la Dominique,
l'Équateur, Hong Kong (Chine), l'Inde, Israël, la Jamaïque, le Japon, la République dominicaine,
Sainte-Lucie et la Thaïlande se sont réservé le droit de participer aux travaux du Groupe spécial en
qualité de tierces parties.  Ultérieurement, le Cameroun a levé la réserve qu'il avait formulée enqualité de tierce partie.
1.7 Le 24 mars 1999, les Communautés européennes ont demandé au Directeur général,
conformément à l'article 8:7 du Mémorandum d'accord, de déterminer la composition du Groupe
spécial.  Le 31 mars 1999, le Directeur général a annoncé que la composition du Groupe spécial serait
la suivante:
Président: M. David Hawes
Membres: M. Terje Johannessen
M. Joseph Weiler
1.8 Le Groupe spécial a tenu des réunions de fond avec les parties les 29 et 30 juin 1999 ainsi que
le 28 juillet 1999.
II. ÉLÉMENTS FACTUELS
A. É
CONOMIE GÉNÉRALE DES MESURES EN CAUSE1
1. Article 301 a)
2.1 L'article 301 a) est d'application chaque fois que "[le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales] détermine, au titre de l'article 304 a) 1) – A) que lesÉtats-Unis sont frustrés de leurs droits au titr e d'un accord commercial;  ou B) qu'une action, politique
ou pratique d'un pays étranger – i) viole les di spositions d'un accord commercial, est incompatible
avec les dispositions d'un accord commercial ou frustre les États-Unis d'avantages conférés par un
accord commercial, ou ii) est injustifiable et entrave ou restreint le commerce des États-Unis".
2
                                                     
1 On trouvera à l'annexe I la version française du texte original des articles 301 à 310.
2 Article 301 a) 1), 19 U.S.C. § 2411 a) 1).WT/DS152/R
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2.2 Conformément à l'article 304 a) 1),
"Compte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi que des consultations
(et des travaux, le cas échéant) menées au titre de l'article 303, le Représentant [des
États-Unis] pour les questions commerciales internationales … se prononce … sur la
question de savoir si les États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre d'un accordcommercial, ou sur l'existence d'une action,  d'une politique ou d'une pratique visée
par les sections a) 1) B) ou b) 1) de l'article 301." 
3
2.3 L'article 301 a) dispose en outre que s'il détermine que l'une de ces situations s'est produite,
"le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales prend les mesures
autorisées au titre de [l'article 301] c), sous réserve d'instructions précises données éventuellement par
le Président concernant ce type de mesures … afin de faire exécuter ces droits ou d'obtenir que cesse
l'action, la politique ou la pratique en question".4
2.4 Aux termes de l'article 301 a) 2) A), des mesures ne sont pas requises au titre de
l'article 301 a) lorsque l'ORD adopte un rapport dans lequel il est constaté que les États-Unis ne se
sont pas vus frustrés de leurs droits au titre d'un accord de l'OMC ou que l'action, la politique ou la
pratique en question - "I) ne constitue pas une violation des droits des États-Unis ou qu'elle n'est pas
incompatible avec ces droits, ou II) n'annule ni ne compromet les avantages résultant pour lesÉtats-Unis d'un accord commercial".
5
2.5 L'article 301 a) 2) B) i) dispose en outre que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales n'est pas tenu de prendre des mesures "lorsqu'il constate que le pays
étranger prend des mesures satisfaisantes pour exécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord
commercial".  Ainsi, il a assimilé l'engagement pris par un Membre de l'OMC concernant la mise enœuvre de recommandations de l'ORD qui étaient favorables aux États-Unis dans le délai prévu à
l'article 21 du Mémorandum d'accord à une "mesure satisfaisante" justifiant la clôture de l'enquête
sans qu'aucune mesure ne soit prise au titre de l'article 301.
6
2.6 Aux termes des sous-alinéas 301 a) 2) B) ii) et iii), le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales n'est pas tenu de prendre des mesures si le pays étrangerconvient de "mettre un terme à l'action, à la politique ou à la pratique en question"
7, s'il convient de
"lever rapidement l'entrave au commerce ou la restriction du commerce des États-Unis"8 ou qu'il
"accorde aux États-Unis des avantages commerciaux compensatoires jugés satisfaisants par le
                                                     
3 Article 304 a) 1), 19 U.S.C. § 2411 a) 1).
4 Article 301 a), 19 U.S.C. § 2411 a).
5 Article 301 a) 2) A), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) A).
6 Les Communautés européennes observent que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a mis fin pour cette raison à l'enquête initiale ouverte au titre de l'article 301 au
sujet du régime communautaire applicable aux bananes.  (Voir:  Federal Register, Volume 63, n° 204,
22 octobre 1998, page 56688.)
7 Article 301 a) 2) B) ii) I), 19 U.S.C. § 2411 a) 1) B) ii) I).
8 Article 301 a) 2) B) ii) II), 19 U.S.C. § 2411 a) 1) B) ii) II).WT/DS152/R
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Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales", "[lors]qu'il est
impossible pour le pays étranger de parvenir aux résultats mentionnés aux sous-alinéas i) ou ii)".9
2.7 En outre, conformément aux sous-alinéas 301 a) 2) B) iv) et v), le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est pas tenu de prendre des mesures:
"iv) dans des cas exceptionnels, [lors]que l'adoption d'une mesure … aurait sur
l'économie des États-Unis une incidence défavorable hors de proportion avec les
avantages de la mesure, compte tenu des conséquences de la non-adoption d'une telle
mesure pour la crédibilité des dispositions du présent chapitre;10  ou
v) que l'adoption d'une mesure au titre de la présente section compromettrait
gravement la sécurité nationale des États-Unis."11
2.8 L'article 301 a) 3) se lit ainsi:
"3) Toute mesure prise au titre du paragraphe 1) pour que cesse une action, une
politique ou une pratique est conçue de façon à viser les marchandises ou les services
du pays étranger pour un montant équivalent à la valeur de l'entrave ou de la
restriction imposée par ce pays au commerce des États-Unis."12
2. Article 301 b)
2.9 L'article 301 b) vise les actions, les politiques ou les pratiques qui n'ont pas pour effet de
frustrer les États-Unis de leurs droits ou de leurs avantages au titre d'un accord commercial, mais qui
sont néanmoins "déraisonnable[s] ou discriminatoire[s] et entrave[nt] ou restrei[gnent] le commerce
des États-Unis".13
2.10 L'article 301 d) 3) B) comporte des exemples d'actions déraisonnables, dont le refus
d'accorder des possibilités d'établissement à une entreprise, le fait de ne pas protéger les droits depropriété intellectuelle, le ciblage des exportations, le fait de tolérer que des entreprises privées se
livrent à des pratiques anticoncurrentielles et la négation des droits des travailleurs.
14  Selon la
définition donnée à l'article 301 d) 5), les actions, politiques et pratiques "discriminatoires"
comprennent celles qui ont pour effet de ne pas accorder "le traitement national ou le traitement de la
nation la plus favorisée aux marchandises, aux services ou aux investissements des États-Unis".15  S'il
détermine qu'une action, politique ou pratique peut donner lieu à une mesure au titre de l'article 301 b)
et qu'il détermine "qu'il convient que les États-Unis prennent des mesures", le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales prend des mesures de rétorsion, "sous
                                                     
9 Article 301 a) 2) B) iii), 19 U.S.C. § 2411 a) 1) B) iii).
10 Article 301 a) 2) B) iv), 19 U.S.C. § 2411 a) 1) B) iv).
11 Article 301 a) 2) B) v), 19 U.S.C. § 2411 a) 1) B) v).
12 Article 301 a) 3), 19 U.S.C. § 2411 a) 3).
13 Article 301 b), 19 U.S.C. § 2411 b).
14 Article 301 d) 3) B), 19 U.S.C. § 2411 d) 3) B).
15 Article 301 d) 5), 19 U.S.C. § 2411 d) 5).WT/DS152/R
Page 5
réserve d'instructions précises données éventuellement par le Président concernant ce type de
mesures".16
B. ÉTENDUE DU POUVOIR DE PRENDRE DES MESURES
2.11 L'article 301 c) autorise le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales "à suspendre, à retirer ou à empêcher l'octroi d'avantages au titre de concessionsaccordées dans le cadre d'un accord commercial" ou "à imposer des droits ou d'autres restrictions à
l'importation des marchandises et … des redevances ou des restrictions concernant les services de ce
pays étranger pendant la durée qu'il juge appropriée".
17  Lorsque l'action, la politique ou la pratique du
pays étranger ne satisfait pas aux critères d'admissibilité concernant le régime d'admission en
franchise au titre du schéma de préférences généralisées des États-Unis, de la Loi relative au
redressement économique du bassin des Caraibes ou de la Loi sur les préférences commerciales en
faveur des pays andins, le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales est également habilité à retirer, à limiter ou à suspendre le traitement en question.  En
outre, il peut conclure des accords contraignants avec le pays concerné.
C. P
ROCÉDURE
2.12 Les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur donnent aux citoyens des
États-Unis le moyen de demander à leur gouvernement d'enquêter au sujet d'éventuelles violations desaccords commerciaux internationaux et de prendre des mesures pour lutter contre ces violations.
18
Ces dispositions habilitent également le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales à prendre l'initiative d'ouvrir une enquête.
19  Celui-ci a rang de ministre et sert son pays
selon le bon plaisir du Président;  son bureau fait partie du Bureau exécutif du Président.20  Il relève
du Président, qu'il conseille et assiste dans diverses fonctions.21
2.13 Aux termes de l'article 302, des enquêtes peuvent être ouvertes soit à la suite d'un recours
individuel, soit à l'initiative du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales.  Une fois qu'une requête a été déposée, celui-ci dispose de 45 jours pour se prononcer
sur l'opportunité d'ouvrir une enquête.22  Lorsqu'une enquête est ouverte, il doit, selon l'article 303,
demander la tenue de consultations avec le pays visé, normalement à la date à laquelle l'enquête estouverte, mais, quoi qu'il en soit, au plus tard 90 jours après l'ouverture de celle-ci.
23
2.14 Aux termes de l'article 303 a) 2), si l'enquête intéresse un accord commercial et qu'une
solution mutuellement acceptable n'est pas trouvée "avant A) la fin de la période de consultation
                                                     
16 Article 301 b), 19 U.S.C. § 2411 b).
17 Article 301 c), 19 U.S.C. § 2411 c).
18 Article 302 a) 2), 19 U.S.C. § 2412 a) 2).
19 Article 302 b), 19 U.S.C. § 2412 b).
20 Voir:  19 U.S.C. § 2171 a), b) 1) (1998).
21 Voir:  19 U.S.C. § 2171 c) 1) (1998):  Reorg. Plan No. 3 of 1979, 44 Fed. Reg. 69273 (1979);
19 C.F.R. § 2001.3 a) (1998).
22 Article 302 a) 2), 19 U.S.C. § 2412 a) 2).
23 Article 303 a) 1), 19 U.S.C. § 2413 a) 1).WT/DS152/R
Page 6
prévue, le cas échéant, dans l'accord commercial, ou B) l'expiration d'un délai de cent cinquante jours
après le jour où les consultations ont débuté, selon la plus rapprochée de ces deux échéances," le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit demander que des
travaux soient engagés dans le cadre de la procédure formelle de règlement des différends prévue dans
l'accord commercial.24
2.15 L'article 304 a) dispose que, au plus tard "i) dans un délai de trente jours suivant la date à
laquelle la procédure de règlement des différends s'est achevée, ou ii) dans un délai de dix-huit mois
suivant la date à laquelle l'enquête a été ouverte, selon la plus rapprochée de ces deux échéances"25,
"[c]ompte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi que des consultations (et des travaux,
le cas échéant) menés au titre de l'article 303, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales … se prononce sur la question de savoir si "les États-Unis sont frustrés
de leurs droits.26  Si la détermination est positive, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit arrêter parallèlement la mesure qu'il prendra au titre de
l'article 301.27
2.16 Si l'ORD adopte des décisions qui sont favorabl es aux États-Unis concernant une mesure qui
a fait l'objet d'une enquête au titre de l'article 301 et que le Membre de l'OMC concerné accepte de
mettre en œuvre cette décision dans le délai raisonnable prévu à l'article 21 du Mémorandum d'accord,le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales peut déterminer que
les États-Unis sont frustrés de leurs droits mais que des "mesures satisfaisantes" sont prises et que
celles-ci justifient la clôture de l'enquête ouverte au titre de l'article 301.
2.17 L'article 306 a) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à "contrôler" la mise en œuvre des mesures adoptées par un gouvernement étranger oudes accords conclus avec lui pour que soit réglée de manière satisfaisante une question faisant l'objet
d'une procédure de règlement des différends visant à faire exécuter les droits des États-Unis au titre
d'un accord commercial.
28
2.18 L'article 306 b) se lit ainsi:
"1) RÈGLE GÉNÉRALE. – Si, compte tenu du contrôle effectué au titre du
paragraphe a), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales estime qu'un pays étranger ne met pas en œuvre de manière
satisfaisante une mesure ou un accord visé par le paragraphe a), il arrête les mesures
supplémentaires qu'il doit prendre au titre de l'article 301 a).  Aux fins de l'article 301,
cette décision est réputée constituer une détermination établie au titre de
l'article 304 a) 1).
                                                     
24 Article 303 a) 2), 19 U.S.C. § 2413 a) 2).
25 Article 304 a) 2), 19 U.S.C. § 2414 a) 2).
26 Article 304 a) 1) A), 19 U.S.C. § 2414 a) 1) A).
27 Article 304 a) 1) B), 19 U.S.C. § 2414 a) 1) B).
28 Article 306 a), 19 U.S.C. § 2416 a).WT/DS152/R
Page 7
2) RECOMMANDATIONS FAITES DANS LE CADRE DE LA
PROCÉDURE DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS DE L'OMC. – Si la mesure
ou l'accord visé par le paragraphe a) concerne la mise en œuvre d'une
recommandation faite dans le cadre de la procédure de règlement des différends de
l'Organisation mondiale du commerce et que le  Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales estime que le pays étranger ne l'a pas mis en
œuvre, celui-ci établit la détermination prévue au paragraphe 1) au plus tard 30 jours
après l'expiration du délai raisonnable prévu pour cette mise en œuvre, conformément
à l'article 21 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le
règlement des différends …" 29
2.19 L'article 305 a) 1) dispose ce qui suit:. "Sous réserve des dispositions du paragraphe 2), le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales applique la mesure qu'ila décidé, en vertu de l'article 304 a) 1) B), sous réserve d'instructions précises données éventuellement
par le Président concernant ce type de mesures, au plus tard dans un délai de trente jours suivant la
date à laquelle cette détermination a été établie."
30
2.20 Toutefois, aux termes de l'article 305 a) 2) A), "le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales peut reporter, d'au plus 180 jours, l'application "de n'importequelle mesure relevant de l'article 301," si le requérant ou la branche de production qui bénéficierait
de ladite mesure en fait la demande ou qu'il détermine "que des progrès substantiels sont réalisés, ou
qu'un report est nécessaire ou souhaitable pour obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés ou
pour trouver une solution satisfaisante concernant les actions, politiques ou pratiques visées par la
mesure".
31
III. ALLÉGATION DES PARTIES
3.1 Au vu des considérations qui précèdent et des principes généraux énoncés à l'article 3:7 du
Mémorandum d'accord, les Communautés européennes  demandent au Groupe spécial
de constater que:
a) contrairement aux dispositions de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord,
- l'article 304 a) 2) A) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur oblige le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
à se prononcer sur la question de savoir si un autre Membre frustre les
États-Unis de leurs droits ou de leurs avantages au titre d'un accord de
l'OMC, indépendamment de la question de savoir si l'ORD a adopté une
constatation émanant d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel à ce sujet;
- l'article 306 b) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à se prononcer sur la question de savoir si une
recommandation de l'ORD a été mise en œuvre, indépendamment de la
question de savoir si les travaux entrepris à ce sujet au titre de l'article 21:5
du Mémorandum d'accord sont achevés;
                                                     
29 Article 306 b) 1), 19 U.S.C. § 2416 b).
30 Article 305 a) 1), 19 U.S.C. § 2415 a) 1).
31 Article 305 a) 2) A), 19 U.S.C. § 2415 a) 2) A).WT/DS152/R
Page 8
b) contrairement aux dispositions de l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord,
- l'article 306 b) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à décider des mesures supplémentaires à
prendre au titre de l'article 301 lorsque les  recommandations de l'ORD n'ont
pas été mises en œuvre, et
- l'article 305 a) l'oblige à les appliquer,
indépendamment de la question de savoir, dans un cas comme dans l'autre, si la
procédure prévue aux articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord est terminée;  et
c) l'article 306 b) est incompatible avec les articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT de
1994 parce qu'il oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à imposer des droits, des redevances ou des restrictions
qui contreviennent à l'une ou à plusieurs de ces dispositions lorsque le différendintéresse le commerce des marchandises;
de statuer, pour ces motifs, que les États-Unis, en refusant de rendre la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur conforme aux exigences de l'article 23 du Mémorandum d'accord et des
articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT de 1994, ont manqué à leurs obligations au titre de ces
dispositions et de l'article XVI:4 de l'Accord  sur l'OMC, annulant ou compromettant ainsi des
avantages résultant pour les Communautés européennes du Mémorandum d'accord, du GATT
de 1994 et de l'Accord sur l'OMC;  et
de recommander que l'ORD demande aux États-Unis de rendre la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur conforme à leurs obligations au titre du Mémorandum d'accord, du
GATT de 1994 et de l'Accord sur l'OMC.
3.2 Les États-Unis demandent  au Groupe spécial de rejeter les allégations des CE dans leur
intégralité et de constater:
a) que l'article 304 a) 2) A) n'est pas incompatible avec l'article 23 du Mémorandum
d'accord parce que les CE n'ont pas réussi à démontrer que celui-ci oblige le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales àdéterminer, en l'absence d'une décision de l'ORD, que les États-Unis se sont vus
frustrés de leurs droits conventionnels;
b) que l'article 306 b) n'est pas incompatible avec l'article 23 du Mémorandum d'accord
parce que les CE n'ont pas réussi à démontrer que celui-ci oblige le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales à déterminer que les États-
Unis se sont vus frustrés de leurs droits conventionnels;
c) que les articles 306 b) et 305 a) 1) ne sont pas incompatibles avec l'article 23 du
Mémorandum d'accord parce que les CE n'ont pas réussi à démontrer que ces
dispositions obligent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à suspendre des concessions sans l'autorisation de l'ORD;
d) que l'article 306 b) n'est pas incompatible avec les articles I
er, II, III, VIII et XI du
GATT de 1994 parce que les CE n'ont pas réussi à démontrer que cette disposition
requiert la suspension de concessions d'une manière incompatible avec une
autorisation de l'ORD;  etWT/DS152/R
Page 9
e) que les articles 301 à 310 ne sont pas incompatibles avec l'article XVI:4 parce qu'ils
n'imposent pas des mesures contraires à une disposition du Mémorandum d'accord ou
du GATT de 1994 et qu'ils n'empêchent pas non plus des mesures conformes à ces
obligations.
IV. ARGUMENTS DES PARTIES
A. APERÇU
4.1 Les Communautés européennes soutiennent  que l'article 23 du Mémorandum d'accord
interdit l'unilatéralisme dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC.  Les
Membres doivent attendre que l'ORD ait adopté le rapport d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel
ou qu'un arbitre ait rendu une décision, conforméme nt à l'article 22 du Mémorandum d'accord, avant
de décider qu'ils se sont vus frustrés des droits ou des avantages résultant pour eux d'un accord del'OMC et de se prononcer sur la question de savoir si les décisions ou les recommandations de l'ORD
ou d'un arbitre ont été mises en œuvre.
4.2 Les Communautés européennes indiquent que l'article 23 oblige également les Membres à
suivre la procédure établie dans le Mémorandum d'accord lorsqu'ils souhaitent suspendre des
concessions et à attendre l'autorisation de l'ORD avant de réagir lorsque ces décisions ourecommandations n'ont pas été suivies d'effet.
32
4.3 Selon les Communautés européennes, bien que les articles 301 à 310 imposent à
l'Administration des États-Unis de recourir au Mémorandum d'accord au sujet des questions qui
intéressent l'ORD, ils l'obligent expressément à ag ir unilatéralement sur la base de déterminations
établies indépendamment de l'ORD et sans son autorisation, une fois que des délais donnés sontarrivés à expiration.  Une loi qui exige d'avoir recours aux procédures du Mémorandum d'accord mais
qui prévoit expressément des déterminations et des mesures unilatérales avant l'achèvement de ces
procédures tourne en dérision le système de règlement des différends de l'OMC.
4.4 Les Communautés européennes estiment donc que  les articles 301 à 310 doivent être modifiés
pour indiquer clairement que l'Administration des États-Unis est tenue d'agir conformément auxobligations des États-Unis au titre des accords de l'OMC, en tout temps et quelles que soient les
circonstances.
4.5 Elles indiquent que l'obligation faite à l'article 23 du Mémorandum d'accord est l'un des
éléments-clés de l'équilibre des droits et des obligations qui a été négocié dans le cadre du Cycle
d'Uruguay.
4.6 Elles affirment que, dans le cadre du Cycle d'Uruguay, leur position ainsi que celles de
nombreux autres pays a toujours été que le renforcement du système de règlement des différendsdevait aller de pair avec l'interdiction formelle, pour tous les gouvernements, de prendre des mesures
unilatérales visant à réparer ce qu'ils estimaient être les torts causés par d'autres gouvernements sur le
plan commercial.
4.7 Les Communautés européennes font valoir que depuis la mise en place de procédures
automatiques de règlement des différends, les gouvernements n'ont aucune raison de se faire justiceeux-mêmes.  L'article 23 du Mémorandum d'accord et l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC sont les
                                                     
32 Les Communautés européennes observent qu'une autre solution consisterait, avec l'accord des
parties, à suivre la procédure énoncée à l'article 25 du Mémorandum d'accord avant de chercher à obtenir
l'autorisation de suspendre des concessions.WT/DS152/R
Page 10
principaux éléments qui témoignent des résultats des négociations du Cycle d'Uruguay sur ces
questions.
4.8 Les Communautés européennes indiquent que leur règlement concernant l'exécution des
droits au regard de l'Accord sur l'OMC, adopté dans la foulée du Cycle d'Uruguay, respecte à la fois
l'esprit et la lettre de l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Ce règlement, mieux connu sous le nomde "Règlement concernant les obstacles au commerce", permet aux États membres et aux entreprises
de la Communauté de demander à la Commission européenne d'examiner les obstacles au commerce
et d'engager des procédures internationales de règlement des différends concernant ces obstacles.
33
Cependant, toutes les mesures prises au titre de ce règlement le sont "sous réserve du respect desobligations et procédures internationales existantes".
34  Plus précisément, le règlement dispose que
"lorsque les obligations internationales de la Communauté lui imposent le déroulement préalable
d'une procédure internationale de consultation ou de règlement des différends", les mesures prisespour lutter contre l'obstacle "ne sont décidées qu'à l'issue de cette procédure".
35  Les Communautés
européennes se sont acquittées fidèlement de leurs obligations au titre de l'article 23 du Mémorandumd'accord et de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et elles s'attendent à ce que tous les autres
Membres de l'OMC, y compris les États-Unis, fassent de même.
4.9 Selon les Communautés européennes, bien que, en dernière analyse, l'expérience des
Communautés concernant les mesures prises par les États-Unis au titre des articles 301 à 310 dans le
cadre du différend portant sur le régime européen applicable aux bananes soit à l'origine de la plainte
actuelle, celle-ci ne porte pas sur ces mesures. Les Communautés européennes indiquent que ces
mesures font actuellement l'objet d'une autre procédure de règlement des différends (WT/DS165/1).
4.10 Les Communautés européennes font valoir que cette expérience a néanmoins mis en lumière
la gravité des incompatibilités entre les exigences que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit respecte r lorsqu'il agit dans le cadre du droit interne des
États-Unis et l'obligation d'attendre l'issue de la procédure de règlement des différends dans le cadre
du droit de l'OMC.  Elle confirmait également que les États-Unis avaient incorporé les résultats du
Cycle d'Uruguay dans leur législation ob torto collo , en se gardant la possibilité de recourir à des
mesures unilatérales, ce qui était manifestement contraire à leurs obligations au titre du Mémorandum
d'accord.
4.11 Les Communautés européennes observent que dans l'Énoncé des mesures administratives que
le Président a soumis au Congrès le 27 septembre 1994 et qui a été approuvé par celui-ci en même
temps que la Loi de 1994 sur les accords du Cycle d'Uruguay
36, les États-Unis ont déclaré ce qui suit:
"L'Administration entend recourir à l'article 301 pour lutter vigoureusement contre les
obstacles déloyaux qui sont érigés par des pays étrangers lorsque ceux-ci frustrent les
                                                     
33 Règlement (CE) n° 3286/94 du Conseil, du 22 décembre 1994, qui, selon les Communautés
européennes, arrête des procédures communautaires en matière de politique commerciale commune en vued'assurer l'exercice par la Communauté des droits qui lui sont conférés par les règles du commerce international,
en particulier celles instituées sous l'égide de l'Organisation mondiale du commerce.
34 Ibid., article premier.
35 Ibid., paragraphe 2 de l'article 12.
36 Article 101 a) 1).WT/DS152/R
Page 11
États-Unis de leurs droits ou de leurs avantages au titre des accords du Cycle
d'Uruguay."37
"…  Il n'y a pas lieu de craindre que les accords du Cycle d'Uruguay de manièregénérale, ou le Mémorandum d'accord en particulier, fassent hésiter davantage les
Administrations qui suivront lorsqu'il s'agira d'imposer, au titre de l'article 301, dessanctions qui pourraient être incompatibles avec les obligations à caractère
commercial des États-Unis, sous prétexte que ces sanctions pourraient entraîner des
mesures de rétorsion qui seraient autorisées en vertu du Mémorandum d'accord.  Bien
que les États-Unis aient déjà indiqué, dans des cas précis, qu'ils avaient l'intention de
lutter contre les pratiques déloyales de pays étrangers en prenant, au titre de
l'article 301, des mesures qui n'avaient pas été autorisées par le GATT, les États-Unis
ne l'ont pas fait souvent.  Parfois, ils ont pris ce genre de mesures parce que legouvernement étranger avait bloqué l'adoption du rapport d'un groupe spécial formé
dans le cadre du GATT parce que celui-ci lui était défavorable.
"Tout comme les États-Unis peuvent désormais décider de prendre au titre de
l'article 301 des mesures qui ne sont pas autorisées par le GATT, les gouvernements
visés par ces mesures peuvent également leur rendre la monnaie de leur pièce.  Cette
situation ne changera pas avec les accords du Cycle d'Uruguay."38
4.12 Selon les Communautés européennes, cette façon de mettre en œuvre les résultats des
négociations commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay est tout simplement incompatible avec
les obligations internationales résultant pour les États-Unis du grand marché qui a été conclu à
Marrakech en 1994.
4.13 Elles font valoir que c'est parce que les États-Unis se sont engagés à ne pas se prononcer, de
manière unilatérale, sur la compatibilité avec les règles commerciales de l'OMC de mesures
commerciales prises par des pays étrangers et à ne pas imposer de restrictions commerciales du genre
de celles qui relèvent de l'article 301 sans en obtenir l'autorisation à l'échelle multilatérale, que lesCommunautés européennes et d'autres participants au Cycle d'Uruguay ont accepté en contrepartie unsystème de règlement des différends permettant de trancher de manière contraignante tous les litiges
commerciaux qui sont du ressort de l'OMC ainsi qu'une procédure d'exécution crédible.
4.14 De l'avis des Communautés européennes, ce marché a été conclu pour répondre aux critiques
formulées par les États-Unis, qui avaient le sentiment que le système de règlement des différends du
GATT comportait des imperfections;  en 1989, le Conseil du GATT avait débattu, dans le cadre d'une
session extraordinaire, de la question de l'unilatéralisme
39, c'est-à-dire la possibilité de bloquer
l'adoption de rapports de groupes spéciaux lorsque ceux-ci étaient défavorables.  Cette possibilitén'existe plus désormais.  Par conséquent, ce n'est que justice si les Communautés européennes exigent
des États-Unis qu'ils s'acquittent de leur part du marché en s'abstenant d'imposer le recours à des
restrictions commerciales unilatérales du genre de celles prévues à l'article 301.  C'est le marché que
les Communautés européennes ont conclu  dans le cadre du Cycle d'Uruguay.
                                                     
37 Statement of Administrative Action, reproduit dans  H.R. Doc. No. 103-316, page 1029 (pièce n° 11
des États-Unis), chapitre B, sous-chapitre 2, lettre b (Enforcement of US rights), page 364.
38 Statement of Administrative Action, op. cit. , chapitre B, sous-chapitre 2, lettre b (Enforcement of US
rights), page 366 (non souligné dans l'original).
39 Document C/163 du GATT, daté du 16 mars 1989 (Les Communautés européennes se sont référées,
aux arguments figurant, par exemple, aux paragraphes 4.75 à 4.81 et 4.374 à 4.378 de ce rapport pour un
examen plus détaillé de l'historique de la négociation de l'article 23 du Mémorandum d'accord.)WT/DS152/R
Page 12
4.15 Les Communautés européennes font valoir que c'est la raison pour laquelle elles ont eu
recours à la présente procédure de règlement des différends, à savoir faire en sorte que les États-Unis
mettent les articles 301 à 310 en conformité avec l'article 23 du Mémorandum d'accord, comme
l'exige l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.  Il découle des considérations qui précèdent que la
présente plainte n'a aucunement pour objet de forclore le recours que les Communautés européennespourraient former au titre du Mémorandum d'accord ni de préjuger d'un tel recours au sujet des
mesures discriminatoires particulières que les États-Unis ont prises ou pourraient prendre à l'avenir au
titre des articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur concernant des exportations
européennes.
4.16 Par ailleurs, les Communautés européennes expliquent ainsi l'historique de la rédaction
juridique des articles 301 à 310:  aux termes de la Loi de 1962 sur l'expansion du commerce extérieur,
le Congrès des États-Unis a octroyé au Président le pouvoir de prendre des mesures contre desimportations dans certaines conditions.
40  Cette loi a été abrogée et augmentée par le titre III de la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur, qui accorde des pouvoirs semblables au Président en vertu de
l'article 301.  La loi établit aussi la procédure qui permet aux citoyens des États-Unis de demander à
leur gouvernement de prendre des mesures pour faire pièce à des mesures adoptées par des
gouvernements étrangers.  Cette partie de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur a été modifiée àplusieurs reprises, la modification la plus récente ayant été apportée par la Loi de 1994 sur les accords
du Cycle d'Uruguay.
41  Le titre III de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été
modifiée, - "Recours contre des pratiques commerciales déloyales" - , comprend les articles 301 à 310
dans lesquels sont exposées en détail les modalités selon lesquelles l'Administration doit faire
exécuter les droits des États-Unis au titre d'accords commerciaux et réagir contre certaines pratiquescommerciales de pays étrangers.
4.17 Les Communautés européennes ajoutent que la plupart des modifications qui ont été
promulguées entre 1974 et 1994 visaient à réduire le pouvoir discrétionnaire accordé au Président en
vertu de l'article 301.  Selon l'opinion la plus répandue au Congrès, le Président n'avait pas fait
suffisamment usage de ses pouvoirs au titre de l'article 301 parce qu'il avait accordé plus d'importanceaux questions de politique étrangère qu'aux intérêts commerciaux des États-Unis.  Au cours des
auditions qui ont précédé l'adoption des modifications de 1988, le sénateur George J. Mitchell a
déclaré:
"Faire l'historique de l'article 301, c'est raconter l'histoire d'une succession
d'Administrations des deux partis qui ont refusé d'appliquer la loi.  Le Président en
exercice et ses prédécesseurs ont préféré invoquer le large pouvoir discrétionnaire qui
leur est conféré par la loi pour refuser de prendre des mesures ou reporter l'adoptionde mesures, parfois pendant près d'une décennie.  [...]  L'Administration prétendra
que la modification [qu'il est proposé d'apporter à l'article 301] limitera ses pouvoirs.
Mais ce sont précisément ces pouvoirs qui expliquent le bilan désastreux en ce qui
concerne l'application de l'article 301."
42
                                                     
40 Trade Expansion Act of 1962, § 252, Pub.L. No. 87-794, 75 Stat. 879.
41 Voir l'historique de l'article 301 in Jackson-Davey-Sykes, Legal Problems of International Economic
Relations, troisième édition (West Publishing Co., 1995), page 818.
42 Citation de Judith Hippler Bello et Alan F. Holmer, "The Heart of the 1988 Trade Act.  A Legislative
History of the Amendments to Section 301", in Aggressive Unilateralism.  America's 301 Trade Policy and the
World Trading System, sous la direction de Jagdish Bhagwati et Hugh T. Patrick (Harvester Wheatsheaf, 1990),
page 58.WT/DS152/R
Page 13
Le Président de la Commission des finances du Sénat, le sénateur Lloyd Bentsen, a adopté une
position semblable:
"Nous avons besoin d'une politique commerciale qui soit prévisible pour nos
partenaires commerciaux et je soutiens qu'il faut pour cela limiter la possibilité pourle Président de ne pas prendre de mesures.  Celui-ci a besoin d'un large pouvoir
discrétionnaire pour ce qui est des mesures à prendre, mais il faut circonscrire le
pouvoir qu'il a de ne rien faire."
43
4.18 Les Communautés européennes font remarquer en outre qu'avant que des modifications ne
soient apportées à l'article 301 en 1988, il incombait au Président de se prononcer sur la question de
savoir si les pratiques de gouvernements étrangers pouvaient donner lieu à des mesures et sur la
question de savoir si les États-Unis devaient lutter contre ces pratiques au moyen de mesurescommerciales.  En 1985, le Congrès s'est posé la question de savoir si les pouvoirs du Président ne
devraient pas être transférés au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales.  Ceux qui préconisaient cette option ont fait valoir qu'elle "garantirait que les
décisions prises au titre de l'article 301 seraient prises essentiellement pour des raisons de politique
commerciale" et qu'elle "renforcerait le rôle du Bureau du Représentant des États-Unis pour lesquestions commerciales internationales en tant que principal organisme à vocation commerciale et ...
ferait en sorte qu'il serait moins probable que les États-Unis renoncent à des mesures de rétorsion
commerciales pour des raisons de politique étrangère, de politique de défense ou pour d'autres
considérations".
44  L'Administration s'est vivement opposée à ce transfert de compétence, faisant
valoir que le Président avait besoin de ce pouvoir d'appréciation pour défendre efficacement lesintérêts des États-Unis et que, de toute façon, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales servait son pays au bon plaisir du Président et que l'on ne pouvait donc
pas s'attendre à ce qu'il agisse à contre-pied des idées du Président.  En outre, le Président était mieux
placé pour soupeser les intérêts nationaux et les intérêts propres à une branche de production dans une
enquête au titre de l'article 301.  L'ambassadeur Yeutter, qui occupait auparavant le poste deReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales, disait dans une lettre
adressée au Président de la Commission des voies et moyens:
"L'article 301 est, en matière de politique commerciale, l'équivalent de la bombe à
hydrogène;  à mon avis, il incombe au Président des États-Unis, et à lui seul, de se
prononcer sur l'utilité de larguer des bombes à hydrogène."
45
4.19 Les États-Unis  répondent  que dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, les
Communautés européennes ont qualifié leur contestation des articles 301 à 310 de la Loi de 1974 surle commerce extérieur dans les termes suivants:
"En imposant des délais spécifiques stricts dans lesquels des déterminations
unilatérales doivent être faites, établissant que d'autres Membres de l'OMC n'ont pas
respecté leurs obligations dans le cadre de l'OMC et que des sanctions commercialesdoivent être prises à l'égard des Membres de l'OMC en question, cette législation ne
permet pas aux États-Unis de respecter les règles du Mémorandum d'accord sur le
                                                     
43 Citation de Judith Hippler Bello et Alan F. Holmer, "The Heart of the 1988 Trade Act.  A Legislative
History of the Amendments to Section 301", in Aggressive Unilateralism.  America's 301 Trade Policy and the
World Trading System, sous la direction de Jagdish Bhagwati et Hugh T. Patrick (Harvester Wheatsheaf, 1990),
page 59.
44 Citation de Bello et Holmer, op. cit. , page 51.
45 Ibid. , page 52.WT/DS152/R
Page 14
règlement des différends et les obligations découlant du GATT de 1994 dans les cas
où l'Organe de règlement des différends (ORD) n'a pas, à l'expiration de ces délais,
fait de détermination préalable ..."46
4.20 Les États-Unis soutiennent que les Communautés européennes ont donc reconnu d'entrée de
jeu le fardeau qui leur incombait dans cette affaire:  puisqu'elles contestent une loi et qu'aucunemesure particulière n'a été prise au titre de cette loi, elles doivent démontrer que les articles 301 à 310
empêchent le gouvernement des États-Unis d'agir conformément à ses obligations au regard de
l'OMC.  Comme il ressort clairement des rapports de groupes spéciaux cités par les Communautéseuropéennes, une loi n'est pas incompatible avec les obligations d'un Membre au regard de l'OMC,
sauf si cette loi impose des mesures qui constituent des manquements à ces obligations, quand bien
même elle n'interdirait pas ce genre de mesures.  La question qui se pose au présent groupe spécial estdonc simple:  les articles 304 a) 2) A), 306 b) et 305 a) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieurimposent-ils des mesures qui sont incompatibles avec les obligations des États-Unis au titre du
Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends
("Mémorandum d'accord") et de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994
("GATT de 1994")?
4.21 Selon les États-Unis, les Communautés européennes sont fort loin du compte.  Elles font
abstraction de dispositions essentielles de la loi et se lancent dans une interprétation tordue d'autres
dispositions en tentant en vain de trouver la plus petite violation des dispositions de l'Accord sur
l'OMC – à savoir que si la procédure de règlement des différends de l'OMC devait s'étendre sur la
durée maximale prévue aux termes du Mémorandum d'accord, les articles 304 a) 2) A), 306 b) et
305 a) obligeraient le gouvernement des États-Unis à établir des déterminations et à prendre desmesures peu avant l'adoption formelle – et inévitable – de constatations qui auraient déjà été établies
par un groupe spécial, par l'Organe d'appel ou par un arbitre.  Toutefois, même cette allégation est
sans fondement.  À première vue, les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
font en sorte que le gouvernement des États-Unis puisse établir des déterminations et prendre des
mesures selon des modalités qui sont parfaitement conformes à l'article 23 du Mémorandum d'accordainsi qu'aux articles I
er, II, III, VIII et IX du GATT de 1994.  La loi n'oblige pas le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales à statuer unilatéralement que les
États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels pas plus qu'elle ne prescrit des délais qui
empêchent l'intervention préalable de l'Organe de règlement des différends, soit pour entériner des
déterminations établies par les États-Unis, soit pour autoriser des mesures en réaction au non-respect
des recommandations de l'ORD par un autre Membre.
4.22 Les États-Unis maintiennent que, aux termes de l'article 304 a) 1), le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est pas tenu de déterminer ni ne peut
déterminer que les États-Unis se sont vus frustrés de leurs droits conventionnels si des constatations
en ce sens émanant d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel n'ont pas été adoptées.  L'obligation
d'établir une détermination dans un délai de 18 mois n'est pas réduite à néant par la nécessité de se
conformer à la prescription légale additionnelle voulant que la détermination selon laquelle des droitsconventionnels n'ont pas été exécutés s'appuie sur les conclusions d'une procédure de règlement des
différends.  Aux termes de l'article 304 a) 1), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales est tenu de fonder sur les conclusions d'une procédure de règlement des
différends de l'OMC sa détermination sur la question de savoir si les États-Unis se sont vus frustrés de
leurs droits conventionnels.  Par conséquent, dans l'éventualité où un groupe spécial ne serait pas enmesure de terminer ses travaux dans les délais prescrits dans le Mémorandum d'accord et
l'article 304 a) 2) A), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
ne serait pas en mesure de statuer que les États-Unis se sont vus frustrés de leurs droits
                                                     
46 Document WT/DS152/11, distribué le 2 février 1999 (non souligné dans l'original).WT/DS152/R
Page 15
conventionnels.  Dans cette hypothèse, il pourrait constater que la procédure de règlement des
différends n'est pas encore achevée et statuer qu'une détermination concernant les droits
conventionnels des États-Unis sera établie à l'issue de cette procédure.  Il pourrait, par exemple, clore
l'enquête au titre de l'article 304 au motif qu'il ne dispose pas des renseignements nécessaires pour
établir sa détermination au titre de l'article 304 a) 1), puis ouvrir une nouvelle procédure.  LeReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a déjà clos et relancé des
enquêtes au titre de l'article 302, y compris dans l'affaire des bananes
47, et il a, à maintes reprises, mis
fin à des enquêtes sans qu'une détermination n'ait été établie.48
4.23 En ce qui concerne l'article 306 b), les États-Unis ajoutent que les Communautés européennes
sont tout simplement dans l'erreur lorsqu'elles affirment qu'il y a "obligation explicite d'établir une
détermination dans un délai précis, indépendamment de la question de savoir … s'il y a eu inexécution
des recommandations de l'ORD".  Lorsque le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales estime qu'il n'y a pas eu mise en œuvre, il n'établit pas pour autant une
détermination.  En outre, aucun "délai précis" n'est fixé pour procéder à cette "appréciation".  Attendu
qu'une appréciation n'est pas autre chose qu'un sentiment, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales peut, à n'importe quel moment – avant, pendant ou après le
délai raisonnable – estimer qu'un autre Membre n'a pas mis en œuvre les décisions etrecommandations de l'ORD, tout comme un Membre peut estimer, peut croire qu'un autre Membre a
manqué à ses obligations au regard de l'OMC avant, pendant et après le délai prévu pour demander
l'établissement d'un groupe spécial à une réunion donnée de l'ORD.  L'article 306 dispose uniquement
que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit se prononcer
sur l'opportunité d'avoir recours à la procédure prévue à l'article 22 s'il estime, dans les trente jours qui
suivent l'expiration du délai raisonnable, que la mise en œuvre n'a pas eu lieu.  Certes, compte tenu du
libellé actuel de l'article 22, il doit avoir recours à cette procédure dans ce délai pour que les États-
Unis puissent préserver leurs droits au regard de l'OMC.  Néanmoins, rien ne l'empêche de ne pas
estimer, au cours de cette période de trente jours, qu'il n'y a pas eu mise en œuvre.
4.24 Les États-Unis font valoir qu'aucune des dispositions des articles 301 à 310 n'oblige le
gouvernement des États-Unis à agir contrairement à ses obligations au regard de l'OMC.  Au
contraire, l'article 303 a) de la loi oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à engager à l'OMC une procédure de règlement des différends lorsqu'un
accord de l'OMC est en jeu49 et l'article 304 a) 1) A) dispose qu'il doit s'appuyer sur les conclusions de
cette procédure lorsqu'il se prononce sur la question de savoir si les États-Unis se sont vus frustrés de
leurs droits conventionnels.50  De même, il est indiqué expressément à l'article 301 a) 2) A) que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est pas tenu de prendredes mesures lorsque l'ORD a adopté un rapport dans lequel il constate que les États-Unis ne se sont
pas vus frustrés de leurs droits au regard de l'OMC.
51  Les Communautés européennes reconnaissent
que ces dispositions, qui sont les dispositions-clés définissant le rapport entre les articles 301 à 310
                                                     
47 Les États-Unis se réfèrent ici à:  Termination of Investigation;  Initiation of New Investigation and
Request for Public Comments:  European Union Banana Regime, 60 Fed. Reg. 52026 (1995) (pièce n° 18 desÉtats-Unis).
48 Les États-Unis en ont communiqué la liste (pièce n° 13 des États-Unis).
49 Article 303 a), 19 U.S.C. § 2413 a) 2).
50 Article 304 a) 1) A), 19 U.S.C. § 2414 a) 2) A).
51 Les États-Unis font remarquer que toutes ces dispositions ont été adoptées avant la conclusion du
Cycle d'Uruguay.WT/DS152/R
Page 16
d'une part et le processus de règlement des différends de l'OMC d'autre part, sont "conformes aux
principes énoncés à l'article 23".
4.25 Les États-Unis soutiennent qu'il appartient aux Communautés européennes, en tant que partie
plaignante en l'espèce, de présenter suffisamment d'éléments de preuve et d'arguments pour établir la
présomption selon laquelle les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur sontincompatibles avec le Mémorandum d'accord et le GATT de 1994.
52  En l'occurrence, le libellé des
articles 301 à 310 et les modalités d'interprétation et d'application de ce libellé conformément au droit
des États-Unis constituent les éléments de preuve.53  Selon la jurisprudence et la pratique bien établie
du GATT et de l'OMC, que les Communautés européennes semblent accepter, une loi ne peut être
jugée incompatible avec les obligations d'un Membre au regard de l'OMC que si elle l'empêche d'agir
conformément à ces obligations.  Les Communautés européennes doivent donc faire la preuve que les
articles 301 à 310 empêchent le gouvernement des États-Unis de prendre des mesures qui sontconformes aux obligations des États-Unis au regard de l'OMC – que cette loi impose en fait des
mesures qui sont incompatibles avec les règles de l'OMC.  Les Communautés européennes ne se sont
pas acquittées de ce fardeau.  Leur analyse du libellé des articles 301 à 310 fait abstraction du
dispositif législatif pertinent et repose sur des interprétations qui ne sont pas permises en vertu du
droit des États-Unis.  Les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur sont tout àfait compatibles avec les droits et obligations des États-Unis au regard de l'OMC.
4.26 Les Communautés européennes font valoir  qu'au fond elles n'ont présenté qu'une seule
allégation fondamentale à l'examen du Groupe spécial, laquelle s'appuie sur un certain nombre
d'arguments:  en adoptant, en maintenant dans leur recueil de lois et en appliquant les articles 301 à
310 (dans leur forme actuelle) après l'entrée en vigueur des accords du Cycle d'Uruguay (c'est-à-direaprès le 1
er janvier 1995), les États-Unis ont rompu le marché historique qui avait été conclu à
Marrakech entre, d'une part, les États-Unis, et, d'autre part, les autres participants au Cycle d'Uruguay,
dont leurs principaux partenaires commerciaux comme les Communautés européennes et les pays en
développement.
4.27 Les Communautés européennes indiquent que ce marché, qu'elles proposent d'appeler le
"marché conclu à Marrakech", trouve son expression dans les textes juridiques des accords de l'OMC,
entre autres dans les articles 3, 21, 22 et, surtout, 23 du Mémorandum d'accord et dans l'article XVI:4
de l'Accord de Marrakech.  C'est la concession qui a été faite – à savoir la certitude que, dans la
pratique, les rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel et les autorisations en vue de
suspendre des concessions seront adoptés par l'ORD (demande qui avait été formulée expressément
par les États-Unis54) – en contrepartie de l'abandon définitif et complet  par les États-Unis de leur
politique de longue date consistant à prendre des mesures unilatérales.  Le deuxième volet de ce
                                                     
52 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Mesure affectant les importations de
chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde  ("États-Unis – Chemises, chemisiers et
blouses "), adopté le 23 mai 1997, WT/DS33/AB/R, pages 15 et 16.
53 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Protection conférée par un brevet pour les
produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture  ("Inde – Brevets (États-Unis) "), adopté le
16 janvier 1998, WT/DS50/AB/R, paragraphe 65.
54 Selon les Communautés européennes, les États-Unis ont entériné indirectement le point de vue des
CE dans la phrase suivante:  "…  les États-Unis ont exprimé en de rares occasions leur intention de prendre desmesures de rétorsion;  ces mesures constituaient souven t une réaction à la décision d'un partenaire commercial
de faire obstacle à une procédure de règlement des diff érends.  Bien entendu, les Communautés européennes ne
sont pas d'accord avec les États-Unis lorsque ceux-ci di sent que cette menace n'a été brandie qu'"en de rares
occasions".  La réalité est fort différente, comme toutes les tierces parties l'ont démontré.WT/DS152/R
Page 17
marché, qui est au cœur de la procédure actuelle, est enchâssé dans les dispositions suivantes de
l'Accord sur l'OMC:
a) le renforcement du système multilatéral (article 23 du Mémorandum d'accord et
dispositions connexes des articles 21 et 22)
b) la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral (article 3 du
Mémorandum d'accord)
c) la garantie de conformité du droit interne (article XVI:4 de l'Accord de Marrakech).
4.28 Les Communautés européennes affirment que l'article 23 du Mémorandum d'accord interdit
l'unilatéralisme dans le cadre des procédures de règlement des différends de l'OMC.  Les Membresdoivent attendre que le rapport d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel ait été adopté par l'ORD
avant de déterminer qu'ils sont privés de droits ou d'avantages résultant pour eux d'un accord de
l'OMC et que les décisions ou recommandations de l'ORD n'ont pas été mises en œuvre.
4.29 De l'avis des Communautés européennes, l'article 23 oblige également les Membres de l'OMC
à s'en tenir aux procédures du Mémorandum d'accord, y compris à la procédure établie à l'article 21:5,avant de déterminer que ces décisions ou recommandations n'ont pas été respectées, et qu'il les oblige
à attendre le feu vert de l'ORD avant de suspendre des concessions ou d'autres obligations, en
fonction, s'il y a lieu, du niveau de suspension arrêté dans le cadre d'une décision arbitrale rendue
conformément à l'article 22 du Mémorandum d'accord.
4.30 Les Communautés européennes font valoir en outre que le système de règlement des
différends est décrit à l'article 3 du Mémorandum d'accord comme "un élément essentiel pour assurer
la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral".  Comme l'Organe d'appel l'a
indiqué dans son rapport concernant l'affaire CE – Matériels informatiques
55, l'objectif de "sécurité et
[de] prévisibilité du système commercial multilatéral" est aussi un objet et un but des accords de
l'OMC proprement dits.  Il incarne le principe général de droit international public " pacta sunt
servanda " (article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités), selon lequel les accords
internationaux doivent être exécutés de bonne foi.  Selon le rapport de l'Organe d'appel concernant
l'affaire Inde – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits
chimiques pour l'agriculture56, cela signifie dans la pratique non seulement la possibilité pour le
pouvoir exécutif d'agir conformément au droit de l'OMC, mais aussi l'obligation pour les Membres de
l'OMC d'offrir "une base juridique solide" dans leur droit interne en ce qui concerne les mesures
nécessaires pour s'acquitter de leurs obligations au regard de l'OMC.  La décision de l'Organe d'appel
a été adoptée à la demande des États-Unis et ceux-ci devraient donc pouvoir accepter facilement
qu'elle s'applique aussi en l'occurrence.
4.31 Les Communautés européennes affirment en outre que l'article XVI:4 de l'Accord de
Marrakech est un autre principe fondamental du système juridique de l'OMC, qui régit le rapport entre
les lois, réglementations et procédures administratives nationales (c'est-à-dire l'intégralité du droitinterne de chacun des Membres de l'OMC) et le droit de l'OMC, et qui chapeaute l'obligation qui est
faite de manière générale en droit international public, laquelle est enchâssée dans les articles 26 et 27
de la Convention de Vienne sur le droit des traités.  De fait, l'article 27 de cette convention énonce une
                                                     
55 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Communautés européennes/Royaume-Uni/Irlande
- Classement tarifaire de certains matériels informatiques  ("CE – Matériels informatiques "), adopté le
26 juin 1998, WT/DS62/AB/R–WT/DS67/AB/R–WT/DS68/AB/R.
56 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit.WT/DS152/R
Page 18
obligation de ne pas faire, c'est-à-dire de ne pas invoquer le droit interne pour justifier un écart par
rapport à l'obligation internationale contractée par un État.
4.32 Selon les Communautés européennes, l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech comporte une
obligation de faire, c'est-à-dire d'assurer la conformité du droit interne avec les obligations au regard
de l'OMC.  En conséquence, lorsque les lois nationales préexistantes étaient incompatibles avec les
nouvelles obligations au regard de l'OMC, y compris celles faites à l'article 23 du Mémorandum
d'accord, les Membres étaient tenus de modifier leurs lois, réglementations ou procédures
administratives nationales.
4.33 Pour les Communautés européennes, cela constitue aussi une différence fondamentale par
rapport aux règles inscrites auparavant dans le Protocole portant application provisoire du GATT
de 1947 et dans les protocoles d'accession qui ont permis le maintien de lois impératives qui étaient
incompatibles avec le GATT de 1947.  Non seulement l'article XVI:4 confirme-t-il que le Protocoled'application provisoire a été abrogé dans l'introduct ion de l'Accord général sur les tarifs douaniers et
le commerce de 1994, mais il oblige les Membres de l'OMC à prendre les devants et à s'assurer, de
leur propre chef, de la conformité de l'ensemble de leur législation nationale avec le droit de l'OMC.
Les États-Unis avaient jusqu'au 1
er janvier 1995 pour s'acquitter de cette tâche.
4.34 Les Communautés européennes soutiennent que le manquement aux obligations qui sont
faites aux États-Unis dans les dispositions de l'Accord sur l'OMC mentionnées précédemment
constitue inévitablement, par ailleurs, une violation des articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT
de 1994.
4.35 Les Communautés européennes soutiennent que les articles 301 à 310 contreviennent aux
dispositions mentionnées précédemment et compromettent radicalement le marché conclu àMarrakech.  Les principaux motifs d'ordre juridique sur lesquels s'appuie cette allégation générale, qui
seront examinés plus en détail plus loin, comportent trois volets:
a) À première vue, les articles 301 à 310 obligent les autorités des États-Unis à prendre
des mesures unilatérales qui contreviennent à l'article 23 du Mémorandum d'accord
(et, par conséquent, aux articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994).  Cela est vrai
aussi bien pour ce qui est des critères énoncés dans l'ancien GATT de 1947
concernant la législation impérative par opposition à la législation discrétionnaire que
pour ce qui est des critères actuellement inscrits dans le GATT de 1994 et l'Accord de
Marrakech qui, selon les Communautés européennes, sont les sources de droit
pertinentes applicables depuis l'entrée en vigueur des accords de l'OMC.  Les
Communautés européennes rappellent que la question des critères applicables lorsqu'il
s'agit de répondre à la question de savoir si la législation est véritablementdiscrétionnaire a été examinée en détail, comme on le verra plus loin.
b) En outre, même s'ils pouvaient être interprétés de manière à permettre au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'éviter
d'établir des déterminations et de prendre des mesures qui sont incompatibles avecl'Accord sur l'OMC, les articles 301 à 310 ne pourraient pas être considérés comme
une base juridique solide pour la mise en œuvre des obligations des États-Unis au titre
de l'Accord sur l'OMC.  Cette absence de "base juridique solide" fait planer une
menace sur les autres Membres de l'OMC et leurs agents économiques et crée une
situation d'incertitude juridique qui compromet radicalement "la sécurité et laprévisibilité" du système commercial multilatéral.
c) Par ailleurs, les articles 301 à 310 ne sont pas conformes aux obligations des
États-Unis au regard de l'OMC puisqu'ils so nt l'expression d'une politique délibéréeWT/DS152/R
Page 19
qui débouche sur un ensemble de mesures exécutives qui sont le contre-pied de la
conformité avec l'Accord sur l'OMC.  Mê me s'ils pouvaient être interprétés comme
offrant au Représentant des États-Un is pour les questions commerciales
internationales une base juridique pour la mise en œuvre des obligations des
États-Unis au regard de l'OMC, les articles 301 à 310 ne pourraient pas être réputésconformes au droit de l'OMC au sens de l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech.
4.36 De l'avis des Communautés européennes, les arguments avancés par les États-Unis
n'emportent absolument pas la conviction.  En particulier, les États-Unis font fi du sens commun
lorsqu'ils affirment:
a) que l'utilisation du présent dans le libellé des articles 301 à 310 exprime la
potentialité;
b) que des délais immuables comme ceux qui sont fixés à l'article 306 peuvent être
considérés comme une "invitation" faite au pouvoir exécutif, sans indiquer sur quelle
base juridique pourrait s'appuyer une telle interprétation du texte;
c) que la loi donne toujours au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales la possibilité de déterminer que les États-Unis ne se sont
pas vus frustrés de leurs droits et qu'il n'y a pas inexécution des recommandations de
l'ORD, alors que le texte de l'article 304 a) 1) l'oblige à fonder ses déterminations sur
les conclusions de l'enquête ouverte au titre de l'article 302;
d) qu'une section intitulée "Mesures impératives", qui comprend une liste impérative de
mesures de rétorsion ou qui prévoit, subsidiairement, la possibilité de conclure un
accord bilatéral dont les principales conditions sont fixées par la loi, démontre que le
pouvoir exécutif jouit d'une grande marge de manœuvre lorsqu'il décide des mesures à
prendre;
e) que le pouvoir qu'a le Président, dans des cas d'espèce, de donner des instructions
précises au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales comprend aussi le droit de lui interdire de prendre les mesures requises
aux termes des articles 301 à 310, alors même que le Congrès des États-Unis les a
qualifiées d'"impératives";  et
f) que l'existence d'une dérogation limitée, laissée à l'appréciation du Président, et qui
n'a jamais été invoquée jusqu'à présent, donne à la loi un caractère discrétionnaire.
4.37 En outre, les Communautés européennes font valoir qu'il ne s'agit absolument pas, bien
entendu, d'un débat purement théorique.  Si les États-Unis ont rédigé les articles 301 à 310 dans leurforme alambiquée actuelle, c'est pour une raison bien précise, quoique illégitime.
4.38 Selon les Communautés européennes, d'éminents spécialistes ont exprimé leurs vues sur cet
aspect particulier.  Par exemple, le professeur Robert E. Hudec a écrit ceci:
"L'article 301 est un dédale complexe de commandements impératifs d'une part, et
d'échappatoires très larges d'autre part.  Il faut un schéma pour s'y retrouver et arriver à savoirsi le commandement impératif donné au départ sera effectivement suivi d'effet avant d'êtreWT/DS152/R
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passé par l'une ou l'autre des issues discrétionnaires.  Même avec un tel schéma, il est
impossible de connaître à l'avance le résultat final."57
4.39 Les Communautés européennes se réfèrent en outre au témoignage du professeur John H.
Jackson devant la Commission des relations étrangères du Sénat:
"Bien que l'on puisse vraisemblablement interpréter les dispositions légales de
l'article 301 de manière à donner au Président le pouvoir d'agir conformément aux
règles issues du Cycle d'Uruguay en matière de règlement des différends, dans
quelques cas, notamment en ce qui concerne les mesures impératives prévues à
l'article 301 a), les interprétations en ce sens sont un peu tirées par les cheveux.  Il
serait donc nettement préférable de modifier la loi pour que le Président et le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales aientdans tous les cas le pouvoir d'agir conformément aux obligations internationales des
États-Unis."
58
4.40 Selon les Communautés européennes, si le professeur Jackson a formulé ces observations,
c'est également parce qu'il estimait que l'incertitude entourant le recours éventuel par les États-Unis à
des mesures unilatérales "incompatibles avec les règles issues du Cycle d'Uruguay en matière derèglement des différends" allait à l'encontre de l'objectif que poursuivaient les participants au Cycle
d'Uruguay lorsqu'ils sont convenus d'adopter le Mémorandum d'accord:  à savoir assurer la sécurité et
la prévisibilité du système commercial multilatéral (article 3:2 du Mémorandum d'accord).  Cet
objectif a été confirmé ultérieurement par l'Organe d'appel dans le cadre de l'affaire CE – Matériels
informatiques (WT/DS62/AB/R-WT/DS67/AB/R-WT/DS68/AB/R),  lorsqu'il a dit que la sécurité et la
prévisibilité étaient "un objet et un but de l' Accord sur l'OMC , de manière générale, ainsi que du
GATT de 1994".
4.41 De l'avis des Communautés européennes, malgré ces observations et les suggestions éclairées
d'éminents juristes qui connaissent bien le droit commercial international, le projet de loi a été adopté
sans amendement.
4.42 Elles font remarquer que cela n'est pas étonnant lorsque l'on examine l'historique de la Loi
de 1988 sur le commerce extérieur, à l'origine notamment du projet actuel d'article 301 (Mesures
impératives).  Au cours des auditions qu'a tenues la Commission des finances du Sénat pendant la
première session du centième Congrès, Robert Strauss, ancien Représentant spécial des États-Unis
pour les questions commerciales internationales, a échangé les propos suivants avec le sénateur
Bob Packwood, Président de la Commission:
Sénateur Packwood:  "Pensez-vous que n'importe quel projet de loi à caractère
commercial devrait comporter des mesures de rétorsion impératives?"
M. Strauss:  "Bien ... j'hésite un peu à demander des mesures de rétorsion impératives
...  Je m'en voudrais de rendre l'article 303 d'application impérative.  J'estime qu'il
faut trouver un juste milieu ...  Plus impérative est une expression boiteuse."
                                                     
57 Robert E. Hudec, "Thinking About the New Section 301:  Beyond Good and Evil", in Aggressive
Unilateralism. America's 301 Trade Policy and the World Trading System, sous la direction de
Jagdish Bhagwati et Hugh T. Patrick (Harvester Wheatsheaf, 1990), page 122.
58 Commission des relations étrangères du Sénat, audition concernant l'Organisation mondiale du
commerce, 14 juin 1994 (témoignage du professeur John H. Jackson).WT/DS152/R
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Sénateur Packwood:  "Mais pas obligatoire".59
Tout au long du débat qui a eu lieu au Sénat concernant les mesures de rétorsion impératives, il a
souvent été conseillé de "rendre les mesures de rétorsion impératives sans qu'elles soient pour autant
obligatoires".
4.43 Les Communautés européennes en concluent donc que tout indique que la confusion évidente
dans les articles 301 à 310 n'est rien d'autre que le fruit d'une politique délibérée.  De fait, elles sont
persuadées que si les États-Unis continuent d'appliquer une loi qui, à première vue et, compte tenu de
son objectif, exige des déterminations et des mesures unilatérales qui contreviennent aux obligations
des États-Unis au titre du Mémorandum d'accord et du GATT, c'est pour mettre en œuvre de propos
délibéré une politique qui vise un double objectif et que l'on pourrait appeler, pour reprendre les
termes des Communautés européennes, la "politique de l'épée de Damoclès".
4.44 Les Communautés européennes soutiennent par ailleurs que l'existence même des articles 301
à 310, mélange de dispositions impératives précises qui sont incompatibles avec le Mémorandum
d'accord et qui sont cousues d'exceptions contournées, crée un climat d'incertitude juridique qui a sur
le commerce des effets immédiats et très concrets.
4.45 Les Communautés européennes soutiennent notamment que la menace permanente
d'imposition de mesures unilatérales influe sur le comportement et les décisions des agents
économiques.  Dans la pratique, le dépôt d'une requête ou la simple publication d'un avis au Federal
Register pour annoncer l'ouverture d'une enquête, dans le contexte concret des dispositions que
renferment les articles 301 à 310 et compte tenu de l'interprétation notoire que leur donnent
l'Administration et le Congrès des États-Unis, a pour effet de "refroidir" les échanges, soit en
ralentissant l'importation des produits, soit en interrompant de manière brutale les échanges bilatérauxde produits en question avec les États-Unis.  Les événements survenus récemment dans le cadre de
l'affaire des bananes, où l'on a assisté à l'adoption de mesures de rétorsion qui ont eu pour effet
d'interrompre le commerce de produits qui n'ont rien à voir avec les bananes, alors que la procédure
en vue d'autoriser la suspension de concessions dans le cadre de l'OMC n'avait pas encore été menée àterme, illustrent ce qui peut arriver à pratiquement n'importe quel négociant une fois que des délais
fixés unilatéralement au titre des articles 301 à 310 sont arrivés à expiration dans un différend donné.
4.46 Selon les Communautés européennes, les États-Unis se servent du texte et du but des
articles 301  à 310 dans leur forme actuelle comme d'un outil de "négociation" afin d'arracher des
concessions commerciales à leurs partenaires commerciaux, concessions qu'ils ne sont pas tenus de
faire au regard du droit de l'OMC, cela en menaçant de ne pas respecter les engagements qu'ils ont
pris dans le cadre de l'OMC.  Quoi que l'on puisse penser de la légitimité de ce type de mesures endehors du cadre de l'OMC, celui-ci n'est plus acceptable à l'intérieur du système de l'OMC, qui repose
sur le multilatéralisme, l'égalité et le droit.
4.47 Les Communautés européennes font valoir que l'épée de Damoclès est donc bien réelle.  Non
seulement elles font état de leur propre expérience, mais elles évoquent aussi les affaires mentionnées
dans les communications présentées en qualité de tierces parties par pratiquement tous les principauxpartenaires commerciaux des États-Unis.
4.48 Les Communautés européennes soutiennent que le Canada, la Corée, Hong Kong (Chine),
l'Inde, le Japon et le Brésil ont tous insisté sur les effets de cette épée de Damoclès – qu'ils ont
eux-mêmes subi, même après l'achèvement du Cycle d'Uruguay – et qu'ils sont tous d'accord avec les
                                                     
59 Commission des finances du Sénat, centième Congrès, première session, point I, pages 44 et 45.WT/DS152/R
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Communautés européennes pour attirer l'attention du Groupe spécial sur les effets inacceptables de
cette loi en ce qui concerne la sécurité et la prévisibilité du commerce international.
4.49 En réponse, les États-Unis soutiennent  que les Communautés européennes, confrontées à la
nécessité de trouver un fondement juridique pour justifier ce qui est essentiellement une affaire
politique, ont été forcées de se rabattre sur de fausses hypothèses, sur des spéculations et de mauvaiscalculs.  Une telle approche serait fatale à n'importe quelle partie plaignante cherchant à s'acquitter de
la charge de la preuve qui lui incombe et la présente affaire ne fait pas exception à la règle.
4.50 Selon les États-Unis, les Communautés europée nnes prétendent que les articles 301 à 310 de
la Loi de 1974 sur le commerce extérieur obligent à première vue les États-Unis à manquer leurs
obligations au regard de l'OMC.  Elles ne contestent pas l'application de cette loi dans un cas
particulier.  Elles font plutôt valoir que les termes de la loi "ne permettent pas aux États-Unis de
respecter les règles du Mémorandum d'accord et les obligations du GATT de 1994" en raison desdélais prévus dans la loi.
4.51 Les États-Unis observent que le texte des articles 301 à 310 peut être consulté facilement et
comparé facilement aux exigences de l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Les articles 301 à 310
n'empêchent pas les États-Unis de respecter à la lettre les exigences du Mémorandum d'accord.  Cette
loi donne au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales un vastepouvoir discrétionnaire qui lui permet d'intenter des procédures multilatérales de règlement des
différends et de respecter ces procédures dans tous les cas.  Les États-Unis observent en outre que les
Communautés européennes se réfèrent à la conclusion du professeur Hudec selon laquelle l'article 301
comporte des "échappatoires très larges", ce qui vient encore renforcer le fait que cet article octroie un
large pouvoir discrétionnaire.  Les Communautés européennes ne peuvent pas tenir pour établi que leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales exercera ce pouvoir de
manière incompatible avec l'Accord sur l'OMC pas plus qu'elles ne peuvent faire abstraction des
éléments discrétionnaires de la loi pour faire valoir leur point de vue.  Elles se sont donné pour
mission de démontrer que les articles 301 à 310 exigeaient la violation de l'Accord sur l'OMC, mais
elles ont échoué.
4.52 Les États-Unis font observer que comme les Communautés européennes l'ont clairement
indiqué, le Groupe spécial n'est pas appelé en l'espèce à se prononcer sur la question de savoir si les
mesures prises par l'une ou l'autre partie dans le cadre de l'affaire des bananes  étaient compatibles
avec leurs obligations au regard  de l'OMC.  N éanmoins, si les Communautés européennes ont engagé
cette procédure, c'est parce qu'elles n'avaient pas mis en œuvre les décisions et les recommandations
de l'ORD dans l'affaire des bananes .  Face à cette situation, elles ont réagi en introduisant la présente
procédure.  Les représentants des CE ont publiquement et vigoureusement cherché à dépeindrel'affaire des bananes  comme un exemple de l'unilatéralisme des États-Unis et déclaré que la mise en
cause de l'article 301 constituait une réaction appropriée.  Autrement dit, les Communautés
européennes ont décidé d'engager une affaire politique pour détourner l'attention.
4.53 Pour les États-Unis, même si la politique est à l'origine de la présente affaire, celle-ci ne doit
pas être une question de politique, mais une affaire de droit.  La question dont est saisi le Groupespécial n'est pas celle de savoir si les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
sont populaires ou souhaitables, mais plutôt celle de savoir si les Communautés européennes ont
démontré que cette loi "ne permet pas" aux États-Unis de respecter les règles du Mémorandum
d'accord, comme elles l'ont affirmé dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial.
4.54 De l'avis des États-Unis, les Communautés européennes ont engagé une affaire politique qui
se cherche un argument juridique.  Il est évident que cette recherche se poursuit.  Après avoir prétendu
en vain que les articles 301 à 310 imposent des violations de l'article 23 du Mémorandum d'accord en
se fondant sur une comparaison entre les délais légaux et ceux prévus dans ledit mémorandum, lesWT/DS152/R
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Communautés européennes prétendent aujourd'hui que les délais fixés dans le Mémorandum d'accord
sont sans intérêt en l'occurrence.  De fait, elles semblent prétendre que les obligations inscrites dans le
texte du Mémorandum d'accord et de l'Accord sur l'OMC ne tirent pas à conséquence.  En leur lieu et
place, elles imaginent un "nouvel environnement juridique", dans lequel certaines lois discrétionnaires
peuvent être considérées comme impératives et jugées contraires à une obligation non spécifiée etinexistante visant à éviter l'"incertitude".  L'appr oche retenue par les CE en l'occurrence est motivée
par leur souhait d'obtenir un résultat spécifique aux dépens d'une argumentation juridique solide.
Cette démarche confirme le fait qu'elles poursuivent un objectif politique et que leur démarche
juridique est sans fondement.
4.55 Les États-Unis soutiennent que deux déclarations faites par les CE dans leurs réponses aux
questions posées par le Groupe spécial mettent en lumière leur principal objectif et leur démarche
dans la présente procédure:
"Il est vrai que l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord a été rédigé en pensant aux
articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.  Mais cela signifie,
bien entendu, que les participants au Cycle d'Uruguay avaient aussi à l'esprit la
menace que faisait planer sur la sécurité et la prévisibilité des relations commerciales
internationales le texte de la Loi sur le commerce extérieur tel qu'il se présentait dansle projet de loi de 1988.  Ils voyaient donc la nécessité d'inscrire dans les accords
visés un libellé qui constituerait le deuxième volet de ce que les CE ont proposé
d'appeler, dans leur déclaration orale du 29 juin, le "marché conclu à Marrakech".
Une loi qui exige de statuer dans tous les cas sur la question de savoir s' il y a eu
violation du droit de l'OMC comporte donc l'exigence de déterminer dans certains cas
qu'il y a eu violation du droit de l'OMC.  Une telle loi impose donc des
déterminations qui sont incompatibles avec l'article 23."
4.56 Selon les États-Unis, la première citation illustre l'idée que les CE se font du but de l'article 23
du Mémorandum d'accord:  à savoir un moyen de s'en prendre aux articles 301 à 310.  Cependant, la
volonté des CE d'utiliser l'article 23 du Mémorandum d'accord pour s'attaquer aux articles 301 à 310 aété entravée par le fait que cette loi n'impose aucune violation de l'article 23 du Mémorandum
d'accord ni d'aucune autre obligation au regard de l'OMC.  Les Communautés européennes
elles-mêmes citent les conclusions des professeurs Jackson et Hudec selon lesquelles "on peut
vraisemblablement interpréter les dispositions légales de l'article 301 de manière à donner au
Président le pouvoir d'agir conformément aux règles issues du Cycle d'Uruguay en matière de
règlement des différends" et voulant que l'article 301 comporte des "échappatoires très larges".  Selon
le principe bien établi qui veut qu'une loi discréti onnaire ne soit pas incompatible avec l'Accord sur
l'OMC lorsqu'elle permet des mesures qui sont compatibles avec cet accord, les articles 301 à 310 ne
peuvent être jugés incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Il en est ainsi parce que
ces articles donnent aux États-Unis un pouvoir discrétionnaire suffisant pour se conformer aux règles
et procédures du Mémorandum d'accord dans tous les cas.
4.57 Selon les États-Unis, les CE ont réagi à cette situation en élaborant des définitions inédites et
indéfendables du terme "impératif", comme en témoigne leur deuxième citation, et en créant de toutes
pièces de nouvelles obligations centrées sur "la sécurité et la prévisibilité" lorsqu'elles ne peuvent
forcer l'interprétation du texte de l'Accord sur l'OMC, notamment celui du Mémorandum d'accord,
pour qu'il coïncide avec leurs objectifs politiques.  Apparemment peu désireuses d'aller aussi loin que
Hong Kong en faisant complètement l'impasse sur la distinction entre législation impérative etlégislation discrétionnaire, les Communautés européennes soutiennent à présent que le Groupe spécial
devrait faire abstraction de la limite claire qui a toujours été tracée entre les mesures discrétionnaires
et les mesures impératives dans chacun des rapports des groupes spéciaux formés dans le cadre du
GATT ou de l'OMC qui ont dû se pencher sur la question;  elles préfèrent redéfinir le termeWT/DS152/R
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"impératif" de manière à ce qu'il englobe une loi qui pourrait  "dans certains cas" être appliquée en
violation de l'article 23 du Mémorandum d'accor d.  Par ailleurs, les Communautés européennes
demandent au Groupe spécial de constater qu'éviter l'"incertitude" et assurer "la sécurité et la
prévisibilité" sont non seulement des objectifs de l'Accord sur l'OMC et du Mémorandum d'accord,
mais aussi des obligations, ou sinon d'adopter des interprétations de l'article 23 du Mémorandumd'accord et de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC qui contrastent avec la forme exacte de ces
dispositions.
4.58 Les États-Unis soutiennent que le Groupe spécial doit rejeter ces demandes.  En l'espèce, les
Communautés européennes ne se sont pas acquittées de la charge de la preuve qui leur incombait,
aussi bien en ce qui concerne les faits que les points de droit.  L'applicabilité continue de la règle
établissant une distinction entre législation impérative et législation discrétionnaire est claire, tout
comme le sens ordinaire du texte de l'article 23 du Mémorandum d'accord et de l'article XVI:4 del'Accord sur l'OMC.  Il est clair également que les articles 301 à 310 donnent au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales un pouvoir discrétionnaire plus que
suffisant pour se conformer dans tous les cas à l'article 23 du Mémorandum d'accord et aux autres
obligations au regard de l'OMC.  L'article 304 lu i permet de fonder ses déterminations, dans chacun
des cas, sur des constatations d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel qui ont été adoptées.  Enoutre, l'article 306 lui permet, dans chacun des cas, de demander et d'obtenir l'autorisation de l'ORD
pour suspendre des concessions conformément à l'article 22 du Mémorandum d'accord.  Comme le
Japon l'a fait remarquer à juste titre, "les lois ne sont pas incompatibles avec les règles de l'OMC
lorsqu' ... elles donnent aux personnes chargées de leur application la latitude [d'exécuter les
obligations au regard de l'OMC]".  Les articles 301 à 310 sont donc compatibles avec l'article 23 duMémorandum d'accord, l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et les articles I
er, II, III, VIII et XI du
GATT de 1994.
4.59 En ce qui concerne l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, les États-Unis font valoir qu'il
importe d'admettre qu'une mesure doit d'abord constituer un manquement à un engagement
quelconque au regard de l'OMC pour contrevenir à l'article XVI:4.  Cela ressort clairement du sensordinaire du texte de cette disposition:  "Chaque Membre assurera la conformité de ses lois,
réglementations et procédures administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans
les accords figurant en annexe."  Lorsque ces lois, réglementations et procédures administratives sont
conformes aux obligations énoncées dans les accords annexés, y compris le Mémorandum d'accord, il
n'y a pas violation de l'article XVI:4.  Les Comm unautés européennes ne peuvent présumer que les
articles 301 à 310 contreviennent au Mémorandum d'accord dans le but de constater qu'il y a violation
de l'article XVI:4.
4.60 Les États-Unis affirment en définitive que l'analyse juridique de la question de savoir si les
articles 301 à 310 sont conformes aux obligations des États-Unis au regard de l'OMC doit être axée
sur le texte des dispositions dans lequel sont énoncées ces obligations.  Elle doit être axée sur le libellé
de l'Accord, non pas sur ses objectifs, ni sur des soi-disant marchés d'invention si récente qu'il est
nécessaire de "proposer" des appellations pour les désigner.  Les droits et obligations des Membres del'Organisation mondiale du commerce figurent dans le texte des accords qu'ils ont négociés.  Le texte
exprime, mieux que n'importe quelle paraphrase qui pourrait être faite par un Membre, les objectifs et
les buts de tous les Membres lorsqu'ils ont négocié ces accords.  L'analyse à laquelle procédera le
Groupe spécial doit avoir pour point de départ et pour point d'arrivée le texte de ces accords.
4.61 Les États-Unis soutiennent que la seule question qui se pose en l'espèce est celle de savoir si
les articles 301 à 310 obligent les États-Unis à manquer à des obligations particulières qui seraient
énoncées dans le texte de l'article 23 du Mémorandum d'accord, de l'article XVI:4 de l'Accord sur
l'OMC et des articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994.  La réponse à cette question est
négative;  la seule façon pour les Communautés européennes d'obtenir le résultat politique qu'ellesWT/DS152/R
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recherchent est de présumer de la mauvaise foi d'un autre Membre de l'OMC.  Ce moyen ne lui est pas
ouvert.
4.62 Pour les États-Unis, si jamais il y eût une affaire soulignant l'importance de la primauté du
droit, c'est bien celle-ci.  La loi protège au même titre les faibles et les puissants.  Elle protège au
même titre les petits et les grands.  Elle protège aussi bien ce qui est populaire que ce qui estimpopulaire.  Parfois, les petits et les faibles apprécient les contraintes qu'elle impose aux puissants,
alors que dans d'autres cas, elle permet de mettre à l'abri ce qui est impopulaire, quelle que soit
l'ampleur de la chose, lorsque aucun tort n'a été causé.  Les États-Unis savent que les articles 301 à
310 ne sont pas populaires, mais l'Accord sur l'OMC et le Mémorandum d'accord n'ont pas créé un
club destiné à organiser un concours de popularité pour dénigrer un Membre.  Pour que la protection
que ces textes accordent aux faibles soit crédible, ils doivent également protéger les puissants
lorsqu'ils sont attaqués non pas pour ce qu'ils ont fait, mais pour ce qu'ils sont.  Et une loi ne causeaucun tort, sauf si elle oblige les autorités à manquer à leurs obligations au regard de l'OMC.
4.63 Selon les États-Unis, ici à l'OMC, le droit, les dispositions de fond de l'Accord sur l'OMC et
de ses annexes, exécutés au moyen des dispositions régissant le système de règlement des différends,
garantissent sécurité et prévisibilité à tous les Membres de l'OMC.  Cette sécurité et cette prévisibilité
sont solidement ancrées dans un mode d'analyse juri dique centré d'abord et avant tout sur le texte de
l'Accord, puisque c'est ce dont les Membres sont convenus.  C'est le texte qu'ils ont signé;  c'est celui
qu'ils ont soumis à leurs organes législatifs pour qu'il soit approuvé par les représentants du peuple.
Lorsqu'ils ont négocié ce texte, les Membres avaient un certain nombre d'objectifs et de buts en tête;
certains figurent expressément dans le texte, d'autres n'y figurent pas.  Néanmoins, dans un cas
comme dans l'autre, ces objectifs et ces buts sont évoqués dans le texte de l'Accord proprement dit.  Ilne peut y avoir ni sécurité ni prévisibilité dans le système commercial multilatéral si les règles dont
les Membres sont convenus explicitement peuvent être ignorées au profit d'un mode d'analyse motivé
par le désir de parvenir à un résultat précis.  La loi doit être la même pour tous, et cela dans tous les
cas.
4.64 Les États-Unis observent que d'après le mandat du Groupe spécial, le présent différend ne
porte pas sur quelque chose que les États-Unis auraient fait.  En conséquence, il n'y a pas lieu de
spéculer sur ce que les États-Unis pourraient faire pas plus qu'il ne conviendrait que les États-Unis
n'introduisent une procédure reposant sur l'hypothèse qu'un autre Membre n'agira pas conformément à
ses obligations.  Un groupe spécial peut statuer sur quelque chose qu'un Membre pourrait faire à
l'avenir uniquement lorsque la législation du Membre l'oblige à faire cette chose.  Il ne peut être
présumé que les Membres ne s'acquitteront pas des obligations internationales qu'ils ont contractées
de manière solennelle lorsqu'ils sont en mesure de le faire.  C'est uniquement lorsqu'il dépasse lesbornes, en promulguant une loi qui ne lui permet pas de s'acquitter de ses obligations internationales,
qu'un Membre crée une situation dans laquelle les autres Membres ont des raisons légitimes et
objectives de présumer qu'il ne respectera pas ses obligations internationales.  C'est uniquement à ce
moment-là que les Membres estimeront que la sécurité et la prévisibilité de leurs échanges sont
menacées d'une manière différente de celle que représente l'incertitude permanente quant à la questionde savoir si les autres Membres s'acquitteront de leurs obligations.
4.65 Pour les États-Unis, il est clair depuis le début dans la présente affaire que les articles 301 à
310 permettent au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
d'exécuter pleinement les obligations des États-Unis au titre de l'Accord sur l'OMC et de ses annexes.
Cette loi ne l'oblige pas à manquer aux obligations des États-Unis au regard de l'OMC.  Cette loi, dufait de sa seule existence, ne constitue un manquement à aucune de ses obligations.  Les efforts
manifestement déployés par les CE pour transformer la présente procédure en une occasion de lancer
des attaques politiques contre la politique commerciale des États-Unis ne font que révéler le vide
absolu qui est au centre de cette affaire, frappée d'une nullité radicale.  Le présent groupe spécial doit
constater que les Communautés européennes n'ont pas réussi à démontrer que les articles 301 à 310 deWT/DS152/R
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la Loi de 1974 sur le commerce extérieur sont incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum
d'accord, l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et les articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT de 1994,
et que les articles 301 à 310 ne sont donc pas incompatibles avec ces obligations.
B. DISPOSITIONS DE L 'ACCORD SUR L 'OMC QUI SONT EN CAUSE - ARTICLE 23:2 A) ET C ) DU
MÉMORANDUM D 'ACCORD SUR LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
4.66 Les Communautés européennes soulignent que les passages de l'article 23 du
Mémorandum d'accord pertinents en l'espèce sont les suivants:
"1. Lorsque des Membres chercheront à obtenir réparation en cas de violation
d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés, ou
d'entrave à la réalisation d'un objectif desdits accords, ils auront recours et se
conformeront aux règles et procé dures du présent mémorandum d'accord.
2. Dans de tels cas, les Membres:a) ne détermineront pas qu'il y a eu violation, que des avantages ont été annulés
ou compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée si ce
n'est en recourant au règlement des différends conformément aux règles et procédures
du présent mémorandum d'accord, et établir ont toute détermination de ce genre au
regard des constatations contenues dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organed'appel adopté par l'ORD ou d'une décisi on arbitrale rendue au titre du présent
mémorandum d'accord;
...
c) suivront les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la
suspension de concessions ou d'autres obliga tions et obtenir l'autorisation de l'ORD,
conformément à ces procédures, avant de  suspendre des concessions ou d'autres
obligations résultant des accords visés au motif que le Membre en cause n'a pas mis en
œuvre les recommandations et décisions dans ce délai raisonnable."
4.67 Les Communautés européennes prétendent que ces dispositions obligent manifestement les
États-Unis à s'abstenir de déterminer unilatéralement si un autre membre a frustré les États-Unis dedroits ou avantages résultant d'un accord de l'OMC, et si les décisions et recommandations de l'ORD
ont été mises en œuvre.  Elles ne laissent pas non plus de doute quant au fait que des obligations
découlant du GATT et de l'AGCS ne peuvent être suspendues, en réaction au défaut de mise en œuvre
de décisions et de recommandations de l'ORD, qu'avec l'autorisation de celui-ci.
4.68 Les États-Unis indiquent que, aux termes de l'article 23:2 a), les Membres:
"ne détermineront pas qu'il y a eu violation, que des avantages ont été annulés ou
compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée si cen'est en recourant au règlement des différends conformément aux règles et procédures
du présent mémorandum d'accord, et établiront toute détermination de ce genre au
regard des constatations contenues dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe
d'appel adopté par l'ORD ou d'une décision arbitrale rendue au titre du présent
mémorandum d'accord".
4.69 Les États-Unis font valoir que, en conséquence, pour qu'il y ait violation de l'article 23:2 a), il
faut 1) qu'une détermination ait été établie concluant qu'il y a eu violation d'un accord de l'OMC et
2) que cette détermination ne soit pas conforme aux constatations figurant dans le rapport du groupeWT/DS152/R
Page 27
spécial ou de l'Organe d'appel adopté par l'ORD ou à une décision arbitrale rendue au titre du
Mémorandum d'accord.  Les Communautés européennes n'ayant pas, dans la présente affaire, allégué
qu'une détermination particulière des États-Unis viole l'article 23:2 a), elles doivent démontrer que les
articles 301 à 310 obligent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à établir une détermination concluant à la violation, et à le faire de manière contraireaux constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD.
4.70 Les États-Unis affirment que l'article 23:2 c) fait obligation aux membres de "[suivre] les
procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la suspension de concessions ou
d'autres obligations et obtenir l'autorisation de  l'ORD, conformément à ces procédures, avant de
suspendre des concessions ou d'autres obligations" lorsqu'un membre n'a pas mis en œuvre les
décisions et recommandations de l'ORD.  Le Groupe spécial n'est pas non plus saisi d'une plainte
concrète concernant la suspension de concessions.  Il ne lui est donc pas possible de déterminer si lesÉtats-Unis, dans un cas concret, se seraient effectivement conformés aux prescriptions de l'article 22.
La seule question est donc de savoir si l'article 306 b) fait obligation au Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales de ne pas suivre les procédures de l'article 22 ou de
suspendre des concessions sans l'autorisation de l'ORD.  Selon les États-Unis, cela n'estmanifestement pas le cas.  Rien dans l'article 306 b) ni dans l'article 305 a) n'interdit au Représentantdes États-Unis pour les questions commerciales internationales de respecter à la lettre les procédures
prévues par l'article 22, y compris en ce qui concerne l'autorisation de l'ORD.
4.71 Les Communautés européennes ajoutent  que la coutume internationale reconnaît qu'une
partie à un traité qui a été violé par une autre partie peut, par mesure de réciprocité, suspendre
l'exécution de tout ou partie de ses obligations découlant du traité.
60  Toutefois, elle reconnaît aussi
que ce droit ne peut s'exercer qu'en conformité avec les dispositions du traité applicables en cas de
violation.61
4.72 Les Communautés européennes soutiennent que les articles XXII et XXIII du GATT de 1947
étaient des dispositions de cette nature.  Clair Wilcox, l'un des rédacteurs de la Charte de la Havane
instituant une Organisation internationale du commerce, dont ces articles sont inspirés, en expliquaitla raison d'être:
"Nous avons établi un nouveau principe de relations économiques internationales.
Nous avons demandé aux nations du monde de conférer à une organisation
internationale le droit de limiter les pouvoirs de représailles.  Nous avons essayé
d'apprivoiser les représailles, de les discipliner, de les maintenir dans leurs limites,
mais, en les soumettant à un contrôle international, nous avons essayé de limiter leur
étendue et leur croissance, de les transformer d'une arme de guerre économique en uninstrument d'ordre international."
62
                                                     
60 Convention de Vienne sur le droit des traités, article 60.1.
61 Ibid. , article 60.4.
62 Document E/PC/T/A/PV6 des Nations Unies, page 5.WT/DS152/R
Page 28
4.73 Les Communautés européennes déclarent que cette idée était exprimée avec force dans
l'article 92 de la Charte de la Havane:
"Recours aux procédures prévues par la Charte
1. Les États Membres s'engagent à n'avoir recours, dans leurs rapports avec les
autres États Membres et avec l'Organisation, à aucune procédure autre que lesprocédures prévues par la présente Charte en ce qui concerne les réclamations et le
règlement des différends auxquels donnerait lieu l'application de la Charte.
2. Les États Membres s'engagent également, sans préjudice de tout autre accord
international, à n'avoir recours à aucune mesure économique unilatérale qui serait
contraire aux dispositions de la présente Charte."
4.74 Selon les Communautés européennes, la coutume internationale reconnaît aussi qu'un
changement fondamental de circonstances non prévu par les parties à un traité peut, sous certainesconditions, être invoqué comme motif pour mettre fin au traité ou s'en retirer.
63  Toutefois, le droit
d'une partie d'agir ainsi ne peut en principe s'exercer qu'à l'égard du traité dans son ensemble.64  La
coutume internationale ne donne pas à une partie à un traité le droit de s'acquitter sélectivement de ses
obligations au motif que l'équilibre des intérêts prévu par le traité s'est modifié à son détriment.
4.75 Les Communautés européennes avancent l'argument que les États-Unis ne considéraient pas
qu'ils leur était interdit, au regard du GATT de 1947, de prendre des mesures commerciales
restrictives unilatérales.65  Selon eux, des mesures unilatérales étaient justifiées parce que les
procédures de règlement des différends prévues à l'article XXIII reposaient sur le consensus et que
l'approbation de la suspension des obligations en réponse à l'inexécution par une autre partie
contractante de ses obligations pouvait en conséquence être paralysée par la partie défenderesse.
4.76 De l'avis des Communautés européennes, les États-Unis ne s'estimaient pas non plus liés par
le principe inconditionnel de la nation la plus favorisée inscrit dans le GATT de 1947, parce que
celui-ci permettait aux parties contractantes de profiter des engagements en matière d'accès aux
marchés ou des nouvelles règles résultant des négociations, même si elles n'avaient pas contribué aux
efforts de libéralisation, ni accepté les nouvelles règles.
4.77 Selon les Communautés européennes, les États-Unis considéraient que ces particularités du
GATT de 1947 justifiaient le recours à des mesures commerciales unilatérales contraires à l'Accord
général chaque fois que les mécanismes prévus par celui-ci ne produisaient pas des résultats
conformes à leurs attentes.  En 1989, lors d'une session spéciale du Conseil des Représentants du
GATT sur les mesures unilatérales, les États-Unis avaient expliqué:
"En toute occasion, les États-Unis s'opposeraient aux pratiques déloyales en se
prévalant des dispositions relatives au règlement des différends énoncées dansl'Accord général ou dans les Codes issus du Tokyo Round, mais si d'autres parties
contractantes empêchaient ou entravaient ce processus, ou bloquaient les efforts
entrepris pour faire en sorte que leurs pratiques soient soumises aux disciplines
multilatérales, les États-Unis agiraient de façon à protéger leurs propres intérêts.  Si
une telle action était considérée comme unilatérale, il fallait néanmoins reconnaître
                                                     
63 Convention de Vienne sur le droit des traités, article 62.
64 Ibid. , article 44.
65 Statement of Administrative Action, op.cit.WT/DS152/R
Page 29
qu'il s'agissait d'une réaction parfaitement justifiable qui s'avérait nécessaire parce que
les efforts bilatéraux ou multilatéraux déployés pour régler un problème n'avaient pas
abouti.  Si l'on voulait minimiser ou éviter l'unilatéralisme, il fallait créer un système
multilatéral crédible - en renforçant le système existant."66
4.78 Les Communautés européennes font encore valoir que le Cycle d'Uruguay a débouché sur un
système multilatéral considérablement renforcé:
a) la possibilité de bloquer les procédures de règlement des différends a été supprimée;
b) les résultats du Cycle d'Uruguay ont été adoptés sous forme d'un "engagement
unique" remplaçant le GATT de 1947.  Cela a eu pour effet que, nonobstant les
dispositions du GATT de 1947 sur le traitement de la nation la plus favorisée, seuls
les pays acceptant les obligations supplémentaires ont reçu les droits correspondants;
c) en conséquence, tous les Membres de l'OMC sont aujourd'hui liés par des accords
semblables aux Codes du Tokyo Round, et les principaux domaines dans lesquels les
États-Unis avaient jugé lacunaire le GATT de 1947 – la protection des droits de
propriété intellectuelle et le commerce des services – ont fait l'objet de règles dont lerespect est garanti par des sanctions.
4.79 Les Communautés européennes soutiennent que, en contrepartie, les États-Unis ont accepté
les obligations énoncées dans l'article 23 du Mémorandum d'accord, dont le premier paragraphe est
ainsi libellé:
"Lorsque des Membres chercheront à obtenir réparation en cas de violation
d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés,
ou d'entrave à la réalisation d'un objectif desdits accords, ils auront recours et se
conformeront aux règles et procédures du présent mémorandum d'accord."
4.80 Les Communautés européennes considèrent que cette disposition constitue l'une des pierres
angulaires du système commercial multilatéral.  Il ne saurait y avoir de sécurité et de prévisibilité dans
les relations commerciales internationales si chaque Membre de l'OMC ne soumet pas
scrupuleusement tous ses différends commerciaux aux procédures prévues par le Mémorandum
d'accord.
4.81 Selon les Communautés européennes, si les Membres décident de se faire justice eux-mêmes
et imposent unilatéralement leur propre conception des droits que leur confèrent les accords de l'OMC
en menaçant de prendre, ou en prenant, des mesures en violation de leurs obligations, ils risquent deprovoquer une escalade de mesures de rétorsion qui mettrait en danger les acquis d'un demi-siècle de
négociations commerciales.
C. Q
UESTIONS RELATIVES À LA PREUVE ET AUTRES QUESTIONS
1. Charge de la preuve et établissement des faits à l'égard du droit interne
4.82 Les Communautés européennes  font valoir que, conformément à la décision de l'Organe
d'appel dans l'affaire États-Unis – Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers et
blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde ,
                                                     
66 Document C/163 du GATT du 16 mars 1989, page 4.WT/DS152/R
Page 30
"[l]a raison d'être du règlement des différends au titre de l'article XXIII du GATT de
1994, c'est d'assurer aux Membres les avantages résultant pour eux directement ou
indirectement du GATT de 1994.  C'était aussi celle du règlement des différends dans
le cadre du GATT de 1947.  Dans le cas où un Membre considérerait que ses
avantages se trouvent annulés ou compromis du fait des circonstances indiquées àl'article XXIII, il peut alors recourir au mécanisme de règlement des différends.
S'agissant des plaintes concernant une infraction à des obligations relevant de
l'article XXIII:1 a) du GATT de 1994, l'article 3:8 du Mémorandum d'accord  codifie
la pratique suivie antérieurement dans le cadre du GATT de 1947:
"Dans les cas où il y a infraction aux obligations souscrites au titre
d'un accord visé, la mesure en cause est présumée annuler oucompromettre un avantage.  En d'autres termes, il y a normalement
présomption qu'une infraction aux règles a une incidence défavorable
pour d'autres Membres parties à l'accord visé, et il appartiendra alors
au Membre mis en cause d'apporter la preuve du contraire."
L'article 3:8 du Mémorandum d'accord  prévoit que dans les cas où il y a infraction
aux obligations souscrites au titre d'un accord visé – c'est–à–dire dans les cas où une
violation est établie – il y a présomption qu'un avantage est annulé ou compromis.
L'article 3:8 indique en outre que le "Membre mis en cause" doit réfuter cette
présomption.  Toutefois, la question en l'espèce n'est pas de savoir ce qui se passeaprès qu'une violation est établie;  elle est de savoir quelle partie doit en premier
démontrer qu'il y a, ou qu'il n'y a pas, violation ...
Lorsque nous examinons cette question, nous comprenons en fait difficilement
comment un système de règlement judiciaire pourrait fonctionner s'il reprenait l'idée
que la simple formulation d'une allégation pourrait équivaloir à une preuve.  Il n'estdonc guère surprenant que divers tribunaux internationaux, y compris la Cour
internationale de Justice, aient systématiquement accepté et appliqué la règle selon
laquelle il appartient à la partie qui affirme un fait, que ce soit le demandeur ou le
défendeur, d'en apporter la preuve. Par ailleurs, un critère de la preuve généralement
admis en régime "code civil", en régime "common law" et, en fait, dans la plupart des
systèmes juridiques, est que la charge de la preuve incombe à la partie, qu'elle soit
demanderesse ou défenderesse, qui établit, par voie d'affirmation, une allégation ouun moyen de défense particulier.  Si ladite partie fournit des éléments de preuve
suffisants pour établir une présomption que ce qui est allégué est vrai, alors la charge
de la preuve se déplace et incombe à l'autre partie, qui n'aura pas gain de cause si elle
ne fournit pas des preuves suffisantes pour réfuter la présomption."
67
4.83 Les Communautés européennes considèrent que, dans le différend Inde – Brevets
(États-Unis) , l'Organe d'appel a encore affiné cette jurisprudence en abordant expressément la
question du pouvoir dont disposent les groupes spéciaux et l'Organe d'appel lorsqu'ils interprètent la
loi nationale de l'Inde (autrement dit, la loi interne d'un Membre), dans les termes suivants:
"En droit international public, un tribunal international peut traiter la législation
nationale de plusieurs façons.  La législation nationale peut démontrer l'existence de
faits et d'une pratique d'un État.  Mais elle peut aussi montrer le respect ou le
non-respect d'obligations internationales.  Par exemple, dans l'affaire relative à
                                                     
67 WT/DS33/AB/R, chapitre IV, page 15 et suivante.WT/DS152/R
Page 31
Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise , la Cour permanente de justice
internationale a fait observer ce qui suit:
On pourrait se demander si une difficulté ne surgit pas du fait que la
Cour devrait s'occuper de la loi polonaise du 14 juillet 1920.  Tel ne
semble cependant pas être le cas;  au regard du droit international etde la Cour qui en est l'organe, les lois nationales sont de simples faits,
manifestations de la volonté et de l'activité des États, au même titre
que les décisions judiciaires ou les mesures administratives.  La Cour
n'est certainement pas appelée à interpréter la loi polonaise comme
telle;  mais rien ne s'oppose à ce qu'elle se prononce sur la question
de savoir si, en appliquant ladite loi, la Pologne agit ou non en
conformité avec les obligations que la Convention de Genève luiimpose envers l'Allemagne (souligné dans l'original).
En l'espèce, le Groupe spécial accomplissait simplement sa tâche, déterminer si les
"instructions administratives" utilisées par l'Inde pour recevoir les demandes
présentées suivant le système de la boîte aux lettres étaient conformes aux obligationsde l'Inde au titre de l'article 70:8 a) de l' Accord sur les ADPIC .  Il est évident que,
pour déterminer si l'Inde a rempli les obligations lui incombant au titre de
l'article 70:8 a), il est essentiel d'examiner les aspects pertinents de sa législation
nationale et, en particulier, les dispositions pertinentes de la Loi sur les brevets qui se
rapportaient aux "instructions administratives".  Il était tout simplement impossiblepour le Groupe spécial de procéder à cette détermination sans examiner la législation
indienne.  Mais, comme dans l'affaire susmentionnée traitée par la Cour permanente
de justice internationale, le Groupe spécial n'a en l'espèce pas interprété la législation
indienne "comme telle";  il a plutôt examiné la législation indienne à la seule fin de
déterminer si l'Inde avait rempli ses obligations au titre de l' Accord sur les ADPIC.
Dire que le Groupe spécial aurait dû agir autrement reviendrait à dire que seule l'Inde
peut déterminer si sa législation est compatible avec ses obligations au titre de
l'Accord sur l'OMC .  Or, il est évident qu'il ne peut pas en être ainsi."
4.84 Les Communautés européennes indiquent que, plus particulièrement sur le point de savoir à
quelle partie il incombe de décider de l'interprétation de la loi nationale de l'Inde pour apprécier sa
conformité avec l'Accord sur les ADPIC, l'Organe d'appel a ajouté ce qui suit:
"Le Groupe spécial affirme ce qui suit:
"Comme il est indiqué dans le rapport de l'Organe d'appel sur l'affaire
Chemises et chemisiers de laine , "une partie alléguant qu'il y a eu
violation d'une disposition de l'Accord sur l'OMC par un autreMembre doit soutenir et prouver son allégation".  Dans l'affaire à
l'étude, ce sont les États-Unis qui allèguent une violation par l'Inde de
l'article 70:8 de l'Accord sur les ADPIC.  Il appartient donc aux
États-Unis de présenter des éléments de preuve et des arguments
juridiques suffisants pour démontrer que la mesure prise par l'Inde estincompatible avec les obligations que celle-ci tient de l'article 70:8.
À notre avis, les États-Unis ont présenté de manière concluante ces
éléments de preuve et arguments.  Dès lors, ... il incombe à l'Inde de
présenter des éléments de preuve et des arguments pour réfuter
l'allégation.  Nous ne sommes pas convaincus que l'Inde ait été apte àle faire (la note de bas de page n'est pas reproduite)."WT/DS152/R
Page 32
Cette affirmation du Groupe spécial constitue une description juridiquement correcte
de l'approche concernant la charge de la preuve que nous avons exposée dans l'affaire
États-Unis - Chemises, chemisiers et blouses .  Toutefois, il ne suffit pas qu'un groupe
spécial énonce l'approche correcte concernant la charge de la preuve;  il doit aussi
appliquer d'une manière correcte la charge de la preuve.  Une lecture attentive desparagraphes 7.35 et 7.37 du rapport du Groupe spécial révèle que c'est ce que le
Groupe spécial a fait en l'espèce.  Ces paragraphes montrent que les États-Unis ont
présenté des éléments de preuve et des arguments démontrant que les "instructions
administratives" de l'Inde relatives aux demandes présentées suivant le système de la
boîte aux lettres étaient insuffisantes du point de vue juridique pour l'emporter sur
l'application de certaines dispositions impératives de la Loi sur les brevets.  L'Inde a
présenté des éléments de preuve et des arguments à titre de réfutation.  Elle interprètemal ce que le Groupe spécial a dit au sujet des "doutes raisonnables".  Le Groupe
spécial n'a pas simplement exigé des États-Unis qu'ils émettent des "doutes
raisonnables" avant que la charge de la preuve ne soit déplacée et incombe à l'Inde.
En fait, après avoir exigé à juste titre des États-Unis qu'ils établissent l'existence d'une
présomption et après avoir entendu les éléments de preuve et les arguments présentéspar l'Inde à titre de réfutation, le Groupe spécial a conclu qu' il avait des "doutes
raisonnables" au sujet du fait que les "instructions administratives" l'emporteraient sur
les dispositions impératives de la Loi sur les brevets en cas de recours devant un
tribunal indien."
4.85 Les Communautés européennes relèvent enfin que, dans le cadre de la procédure Argentine
- Textiles et vêtements (États-Unis) , les États-Unis ont expliqué comment, selon eux, la charge de la
preuve doit se répartir entre les parties au différend pour l'interprétation de la loi nationale d'un
Membre:
"Les États-Unis ont soutenu que, quels que soient les critères retenus, les preuves
qu'ils avaient présentées étaient suffisantes pour établir une présomption de violation
de l'article II.  De fait, il suffisait que le Groupe spécial jette un coup d'œil sur les
résolutions et décrets argentins imposant les droits spécifiques qui faisaient l'objet du
présent différend ...  Il ressortait clairement de la jurisprudence du GATT que ce
potentiel, en lui-même et par lui-même, était une base suffisante permettant au
Groupe spécial de constater que l'Argentine avait violé l'article II.
Les États-Unis ont aussi fait valoir qu'un groupe spécial pourrait condamner des
droits d'importation spécifiques minimaux à caractère obligatoire institués par
l'Argentine même s'ils n'étaient pas encore effectivement appliqués."
68
4.86 Les Communautés européennes font encore valoir que, dans l'affaire Argentine – Textiles et
vêtements (États-Unis) , le Groupe spécial a apprécié la situation juridique dans les termes suivants:
"Nous estimons que lorsque l'Organe d'appel parle de l'obligation pour la partie
plaignante de présenter des éléments de preuve suffisants pour établir une
"présomption", il évoque deux aspects:  l'aspect procédural, c'est-à-dire l'obligation
pour la partie plaignante de présenter ses éléments de preuve en premier, mais aussi lanature de la preuve requise.  En l'espèce, nous estimons qu'il appartenait aux
États-Unis d'établir la présomption que l'Argentine avait violé les dispositions de
                                                     
68 Rapport du Groupe spécial Argentine – Mesures affectant les im portations de chaussures, textiles,
vêtements et autres articles ("Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis)") , adopté le 22 avril 1998,
WT/DS56/R, paragraphes 3.199 et 3.200.WT/DS152/R
Page 33
l'article II du GATT.  Il appartenait alors à l'Argentine de présenter suffisamment
d'éléments de preuve pour réfuter cette présomption.  Cependant, lorsque l'Argentine
fait valoir un moyen de défense affirmatif particulier, lorsqu'elle affirme par exemple
qu'on peut avoir recours à la procédure interne de contestation pour remédier à toute
violation alléguée des règles du GATT, c'est à elle d'établir en premier la présomptionque cette procédure fonctionne de telle façon qu'elle empêche effectivement toute
infraction aux règles du GATT/de l'OMC."
69
4.87 Selon les Communautés européennes, il ressort des citations susmentionnées de précédents
rapports de groupes spéciaux et de l'Organe d'appel que, en l'espèce, il incombe aux Communautés
européennes de prouver l'existence de la loi nationale des États-Unis contestée (autrement dit, ses
articles 301 à 310).  Il incombe en outre aux Communautés européennes de prouver prima facie
l'existence d'une violation des dispositions des accords visés qu'elles invoquaient dans leur demande
d'établissement du présent groupe spécial.
4.88 Les Communautés européennes prétendent que l'Organe d'appel a donc conclu que, bien que
les groupes spéciaux ne puissent interpréter la loi nationale en soi, ils peuvent l'examiner pour
déterminer si le Membre de l'OMC s'est acquitté de ses obligations.  Dans le cas contraire, a décidél'Organe d'appel, le défendant lui-même serait seul en mesure de dire si sa loi est compatible avec ses
obligations - ce qui n'est évidemment pas concevable.  L'Organe d'appel a relevé que des groupes
spéciaux du GATT/de l'OMC s'étaient déjà livrés à un examen détaillé d'une loi nationale pour
apprécier la conformité de celle-ci avec les obligations au regard du GATT/de l'OMC.  Il a cité
70
comme exemple le Groupe spécial chargé de l'affaire États-Unis – L'article 337 de la Loi douanière
de 193071, qui avait procédé à un examen approfondi de la législation et de la pratique pertinentes des
États-Unis pour déterminer si l'article 337 était compatible avec l'article III.4 du GATT de 1947.
4.89 Selon les Communautés européennes, on peut donc conclure que les États-Unis ne pouvaient
pas valablement prétendre qu'eux seuls pouvaient interpréter leurs propres lois et que le Groupe
spécial devrait donc s'en remettre à l'interprétation que les États-Unis donnent des articles 301 à 310pour déterminer si ces articles sont conformes au droit de l'OMC.
4.90 Les Communautés européennes soutiennent que, compte tenu de tous ces éléments, il apparaît
que la conception de la charge de la preuve proposée par les États-Unis eux-mêmes dans l'affaire
Argentine - Textiles et vêtements (États-Unis)  fournit un moyen approprié de procéder dans le cadre
de la présente affaire.
4.91 Les Communautés européennes soutiennent qu'elles sont donc tenues
a) de soumettre le texte des dispositions pertinentes des articles 301 à 310 et
b) d'indiquer comment, à première vue, leur libellé est contraire aux obligations des
États-Unis au regard de l'OMC.
4.92 En particulier, les Communautés européennes, selon elles, ont démontré et démontreront
encore que le texte des articles 301 à 310 impose des déterminations et des actions qui violent les
                                                     
69 Ibid., paragraphe 6.37.
70 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 67.
71 Rapport du Groupe spécial États-Unis – L'article 337 de la Loi douanière de 1930 ("États-Unis
- Article 337 "), adopté le 7 novembre 1989, IBDD, S36, page 386.WT/DS152/R
Page 34
articles 3, 21, 22 et 23 du Mémorandum d'accord et, pa rtant, les articles I, II, VIII et XI du GATT
de 1994;  elles ont démontré et démontreront encore que les articles 301 à 310 ne fournissent pas au
pouvoir exécutif une base juridique solide pour prendre les mesures permettant aux États-Unis
d'exécuter leurs obligations au regard de l'OMC, ce qui viole le principe d'application de bonne foi
consacré par la Convention de Vienne sur le droit des traités, ainsi que l'article 3:2 du Mémorandumd'accord;  enfin, elles ont démontré et démontreront encore que du texte, de la structure, de la
conception et de la construction des articles 301 à 310 découle une pratique systématique de l'exécutif
qui compromet la réalisation des objectifs fondamentaux de l'OMC, ce qui viole aussi l'article XVI:4
de l'Accord de Marrakech.  Les Communautés européennes se sont ainsi déjà acquittées de leur part
de la charge de la preuve, et il incombe désormais aux États-Unis, en qualité de partie défenderesse,
de s'acquitter de la leur.
4.93 Les Communautés européennes indiquent ensuite que, à titre surabondant, elles ont soumis et
soumettront encore, comme preuves additionnelles indiquant le contexte de ces dispositions, de la
documentation et de l'information concernant l'interprétation officielle donnée par les organes du
pouvoir exécutif et par le Congrès des États-Unis.  Enfin, elles ont aussi fourni, et continueront de
fournir, comme indication de contexte, des éléments de preuve additionnels concernant la pratique
suivie par les États-Unis dans l'application des articles 301 à 310.
4.94 De l'avis des Communautés européennes, à l'issue de la présente procédure, eu égard au
contexte particulier de l'affaire et à l'obligation de faire qui est expressément énoncée dans
l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech, toute incertitude juridique qui pourrait subsister quant à
l'interprétation des articles 301 à 310 devrait jouer au détriment du défendeur, en sa qualité de
Membre de l'OMC sur qui pèse légalement l'obligation d'assurer la conformité de sa législationinterne avec ses obligations au regard de l'OMC au 1
er janvier 1995.
4.95 Les États-Unis répondent  que c'est aux Communautés européennes, en leur qualité de partie
plaignante, et non aux États-Unis qu'incombe la charge de la preuve en l'espèce.72  En conséquence,
les Communautés européennes sont tenues d'établir prima facie  le bien-fondé de leur allégation eu
égard à chacun des éléments nécessaires pour démontrer l'existence des violations alléguées.  Pourétablir prima facie  le bien-fondé d'une allégation, il est nécessaire d'une part de présenter
suffisamment d'arguments juridiques, d'autre part, si des questions de fait sont en cause, d'apporter des
éléments de preuve à l'appui des arguments invoqués.  C'est ce que l'Organe d'appel a indiqué
clairement lorsqu'il a dit qu'un groupe spécial devrait commencer "l'analyse de chaque disposition en
examinant la question de savoir si [la partie plaignante a] présenté des éléments de preuve et des
arguments juridiques suffisants pour prouver que les mesures … étaient incompatibles avec les
obligations assumées par [la partie défenderesse] au titre de chaque article de l'accord applicableexaminé par le Groupe spécial".
73
                                                     
72 Les États-Unis citent le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis - Chemises,
chemisiers et blouses , op. cit ., page 16:  "un critère de la preuve généralement admis en régime "code civil" en
régime " common law " et, en fait, dans la plupart des systèmes juridiques, est que la charge de la preuve incombe
à la partie, qu'elle soit demanderesse ou défenderesse, qui établit, par voie d'affirmation, une allégation ou un
moyen de défense particulier."
73 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Mesures communautaires concernant les viandes et
les produits carnés (hormones) ("Communautés européennes - Hormones"), adopté le 16 janvier 1998,
WT/DS26/AB/R - WT/DS48/AB/R, paragraphe 109;  voir aussi le rapport de l'Organe d'appel concernantl'affaire États-Unis - Chemises, chemisiers et blouses, op. cit.,  page 16 ("une partie alléguant qu'il y a eu
violation d'une disposition de l'Accord sur l'OMC par un autre membre doit soutenir et prouver son allégation"),et le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde - Brevets (États-Unis), op. cit ., paragraphe 74 (relevant
que le Groupe spécial avait "exigé à juste titre [de la partie plaignante qu'elle établisse] l'existence d'une
présomption" avant de passer à l'étape suivante de son examen de l'allégation en cause).WT/DS152/R
Page 35
4.96 Les États-Unis font valoir encore que, pour établir prima facie  le bien-fondé de leur plainte,
les Communautés européennes doivent fournir des éléments de preuve et des arguments qui suffisent
à fonder la présomption que les articles 301 à 310 violent une disposition d'un accord de l'OMC.74  À
cet égard, l'Organe d'appel a déclaré:  "nous comprenons en fait difficilement comment un système de
règlement judiciaire pourrait fonctionner s'il reprenait l'idée que la simple formulation d'une allégationpourrait équivaloir à une preuve … [I]l appartient à la partie qui affirme un fait … d'en apporter la
preuve."
75
4.97 Les États-Unis affirment que, à défaut d'une telle preuve, les États-Unis, en leur qualité de
partie défenderesse, n'ont pas à réfuter les allégations.  L'Organe d'appel a expliqué que "[c]e n'est
qu'une fois établie cette présomption par le Groupe spécial que la charge d'apporter les éléments de
preuve et les arguments pour réfuter l'allégation de la partie plaignante peut être attribuée [à la partie
défenderesse]."76  Les États-Unis font observer qu'ils n'en ont pas moins réfuté chacune des
allégations des Communautés européennes.
4.98 Selon les États-Unis, les déclarations faites par les Communautés européennes dans la
présente affaire sur le point de savoir si les articles 301 à 310 imposent de faire des déterminations et
de prendre des mesures en violation de l'article 23 du Mémorandum d'accord ne sont que de simples
assertions comme le montre la déclaration selon laquelle les Communautés européennes se seraientacquittées de la charge de la preuve qui leur incombait simplement en soumettant une copie du texte
des articles 301 à 310.  Les États-Unis répètent  que l'argumentation des Communautés européennes
repose sur de nombreuses hypothèses non étayées et erronées.  Pour s'acquitter de la charge de la
preuve qui leur incombe, les Communautés européennes doivent en fait prouver pourquoi, au regard
du droit des États-Unis, chacune des hypothèses des Communautés européennes relevées par lesÉtats-Unis est juste et pourquoi, au regard du droit des États-Unis, les interprétations des articles 301
à 310 proposées par les États-Unis ne le sont pas.
4.99 Les États-Unis soulignent que, pour s'acquitter de la charge de la preuve qui pèse sur elles
dans le présent différend, les Communautés européennes ne peuvent pas se contenter de "formuler de
simples allégations".
77  Les Communautés européennes prétendent pouvoir s'acquitter de cette charge
simplement en soumettant le texte des articles 301 à 310, parce que la loi, à première vue, imposerait
une violation.  Elles citent à l'appui de leur thèse l'affaire Argentine - Textiles et vêtements
(États-Unis).  Dans cette affaire, cependant, la question était de savoir si la loi argentine fixait des
droits excédant les droits consolidés, et les États-Unis avaient démontré que tel était effectivement le
cas.  En outre, contrairement à l'impression que les Communautés européennes s'efforcent de donner,
les États-Unis avaient prouvé leur thèse non seulement par l'analyse de la loi, mais aussi par des
                                                     
74 Rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis - Chemises, chemisiers et blouses , op. cit. ,
page 16.
75 Ibid., page 15.
76 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire CE - Hormones , op. cit ., paragraphe 109;  voir aussi
le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis - Chemises, chemisiers et blouses , op. cit. , page 16.
77 Les États-Unis citent le Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis - Chemises,
chemisiers et blouses, op. cit ., page 16, où il est dit "nous comprenons en fait difficilement comment un système
de règlement judiciaire pourrait fonctionner s'il reprenait l'idée que la simple formulation d'une allégation
pourrait équivaloir à une preuve …  [I]l appartient à la partie qui affirme un fait … d'en apporter la preuve".WT/DS152/R
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chiffres et des graphiques se rapportant aux moyennes de prix et à des opérations précises.  En
conséquence, la charge de la preuve s'était déplacée, incombant donc à l'Argentine.78
2. Pertinence des déclarations des États-Unis devant le Groupe spécial et de l'Énoncé des
mesures administratives
4.100  Les Communautés européennes signalent  que la Cour internationale de justice a, dans un
petit nombre de cas, considéré que des déclarations unilatérales faites par des représentants de haut
rang d'un État liaient juridiquement cet État sur le plan international.  En outre, les groupes spéciaux
relevant du GATT de 1947 ont parfois attribué une valeur juridique à des déclarations faites par une
partie à une procédure concernant l'exercice futur du pouvoir discrétionnaire que lui conférait, sur le
plan interne, un texte législatif.
4.101  De l'avis des Communautés européennes, dans l'affaire du Groenland oriental79, la
déclaration en cause avait été faite par le Ministre des affaires étrangères de la Norvège au cours d'unerencontre bilatérale avec un représentant du Danemark.  Cette déclaration était en rapport avec un
différend concernant la souveraineté territoria le sur certaines parties du Groenland oriental.
4.102  Selon les Communautés européennes, il est évident que les deux affaires ne peuvent pas être
comparées sur ce point parce que, s'il est vrai que la Cour permanente de justice internationale a jugé
que cette déclaration liait la Norvège, cette déclaration avait un destinataire, et le contexte dans lequelelle avait été faite était proche de celui de la conclusion d'un accord international.
4.103  Les Communautés européennes considèrent que cette affaire est sans pertinence pour la
présente procédure, parce que, dans l'affaire du Groenland oriental , la question de l'application et de
l'interprétation correcte de dispositions de droit interne n'était pas en cause:  une déclaration faite en
privé au cours d'une rencontre bilatérale entre gouvernements n'aurait jamais pu produire un tel effet.La déclaration décrite dans l'arrêt ne s'apparente pas en fait à une déclaration unilatérale du pouvoir
exécutif norvégien, elle a été faite au cours d'entretiens bilatéraux qui visaient à régler un différend
portant sur la souveraineté territoriale.
4.104  Les Communautés européennes font valoir que dans l'affaire des Essais nucléaires
80, la Cour
internationale de justice s'est penchée sur des déclarations unilatérales publiques émanant dereprésentants de haut rang de la France, notamment du Président de la République française,
concernant la fin des essais nucléaires atmosphériques.  À cet égard, la CIJ déclare ce qui suit:
"Quand l'État auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette
intention confère à sa prise de position le caractère d'une engagement juridique, l'État
intéressé étant désormais tenu en droit de suivre une ligne de conduite conforme à sa
déclaration.  Un engagement de cette nature, exprimé publiquement et dans l'intention
de se lier, même hors du cadre de négociations internationales, a un effet obligatoire."
                                                     
78 Voir le rapport du Groupe spécial Argentine - Textiles et vêtements (États-Unis) , op. cit .,
paragraphes 6.41-6.65.
79 Arrêt de la Cour permanente de justice internationale du 5 avril 1933 sur le Statut juridique du
Groenland oriental, Recueil CPJI 1933, page 21 (voir en particulier la page 71, concernant la réponse du
Ministère des affaires étrangères de la Norvège à une démarche du représentant du Danemark).
80 Arrêt rendu par la Cour internationale de justice le 20 décembre 1974 dans l'affaire des Essais
nucléaires , Recueils CIJ 1974, page 253 (voir en particulier le paragraphe 43).WT/DS152/R
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Dans cet arrêt, la Cour a donc jugé que l'intention de se lier, le caractère public de la déclaration et le
rang des représentants de la France avaient été des éléments décisifs de sa conclusion selon laquelle la
déclaration avait créé pour la France des obligations internationales.
4.105  Les Communautés européennes affirment que, eu égard aux circonstances, la présente espèce
est très différente, parce que la question qui préoccupe les Communautés européennes est celle de
l'application et de l'interprétation correcte de dispos itions de droit interne des États-Unis, à savoir les
articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.
4.106  Selon les Communautés européennes, même s'il était démontré (ce qui n'est pas le cas) que les
organes du pouvoir exécutif des États-Unis ont un large pouvoir d'appréciation concernant
l'application à donner aux articles 301 à 310 dans la pratique, il faudrait rappeler que, en fait, les
États-Unis ont déjà fait une déclaration officielle et publique, par le truchement de leur Président, surla manière dont ils entendent appliquer les articles 301 à 310 en cas de différend relevant des
procédures instituées par l'OMC:  c'est l'Énoncé des mesures administratives.
4.107  Les Communautés européennes disent que l'Énoncé des mesures administratives ayant été
approuvé par le Congrès des États-Unis en même temps que les accords du Cycle d'Uruguay, il a, sur
le plan interne, un caractère contraignant pour le pouvoir exécutif.  Comme les États-Unis l'ont eux-mêmes expliqué, l'Énoncé des mesures administratives est l'"expression officielle par l'Administration
de son opinion concernant l'interprétation et l'a pplication des Accords du Cycle d'Uruguay, aux fins
des obligations internationales et du droit interne des États-Unis".
81
4.108  Les Communautés européennes relèvent que, comme le Groupe spécial le sait, l'Énoncé des
mesures administratives contient le passage suivant:
"Il n'y a pas lieu de craindre que les Accords du Cycle d'Uruguay de manière
générale, ou le Mémorandum d'accord en particulier, fassent hésiter davantage les
Administrations qui suivront lorsqu'il s'agira d'imposer, au titre de l'article 301, des
sanctions qui pourraient être incompatibles avec les obligations à caractère
commercial des États-Unis, sous prétexte que ces sanctions pourraient entraîner demesures de rétorsion qui seraient autorisée en vertu du Mémorandum d'accord.  Bien
que les États-Unis aient déjà indiqué, dans des cas précis, qu'ils avaient l'intention de
lutter contre les pratiques déloyales de pays étrangers en prenant, au titre de
l'article 301, des mesures qui n'avaient pas été autorisées par le GATT, les États-Unis
ne l'ont pas fait souvent.  Parfois, ils ont pris ce genre de mesures parce que le
gouvernement étranger avait bloqué l'adoption du rapport d'un groupe spécial formé
dans le cadre du GATT parce que celui-ci lui était défavorable.
Tout comme les États-Unis peuvent désormais décider de prendre au titre de
l'article 301 des mesures qui ne sont pas autorisées par le GATT, les gouvernements
visés par ces mesures peuvent également leur rendre la monnaie de leur pièce.  Cette
situation ne changera pas avec les Accords du Cycle d'Uruguay.  Le risque de
mesures de rétorsion dans le cadre du GATT n'a pas empêché les États-Unis de
                                                     
81 Les Communautés européennes relèvent que, en vertu de l'article 101 a) de la Loi de 1994 sur les
Accords du Cycle d'Uruguay, le Congrès des États-Un is approuve 1) les accords commerciaux résultant du
Cycle d'Uruguay de négociations commerciales multilatérales et 2) l'Énoncé des mesures administratives qui a
été soumis au Congrès le 27 septembre 1994.WT/DS152/R
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prendre des mesures à propos de questions comme les semi-conducteurs, les produits
pharmaceutiques, la bière et la viande de bœuf traitée aux hormones.82
4.109  Les Communautés européennes prétendent encore qu'il est évident que ce passage de l'Énoncé
des mesures administratives donne de la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay une interprétation
officielle qui compromet la sécurité et la prévisibilité des relations commerciales internationales.  Enoutre, il énonce en termes très clairs une politique:  les États-Unis ne considéreront pas que leurs
obligations internationales leur interdit de recourir à des mesures de rétorsion.
4.110  Les Communautés européennes soutiennent que, compte tenu de ces indications explicites sur
les intentions politiques, ainsi que du libellé des textes législatifs, l'explication donnée par les
États-Unis83 n'est nullement rassurante.
4.111  À cet égard, les Communautés européennes rappellent que, après l'entrée en vigueur des
Accords du Cycle d'Uruguay, les États-Unis ont en fait  pris des mesures de rétorsion sans recourir aux
procédures de règlement des différends de l'OMC, ni attendre le résultat des procédures pertinentes de
règlement des différends de l'OMC dans au moins deux cas très documentés ( Japon – Automobiles et
CE – Bananes III ).84  Les affirmations faites par les États-Unis suscitent donc une préoccupation
supplémentaire, tenant au fait que, apparemment, l'Administration des États-Unis se considère aussi
comme juge et jury en ce qui concerne l'applicabilité ratione materiae  des procédures de règlement
des différends de l'OMC.85
4.112  Les Communautés européennes poursuivent en disant qu'il apparaît évident en conséquence
que les déclarations faites jusqu'ici par les représentants des États-Unis dans la procédure diffèrent
complètement dans leur nature de la déclaration que, dans l'affaire des Essais nucléaires , la Cour
internationale de justice a jugée avoir créé des obligations.
4.113  Les Communautés européennes font en outre valoir que, selon elles, la nature juridique de ces
déclarations ne serait pas différente même si celles-ci étaient incorporées dans le rapport du Groupe
                                                     
82 Statement of Administrative Action , op. cit. , page 366 et suivantes.
83 Les Communautés européennes citent l'argument suivant des États-Unis:  "Le dernier paragraphe de
la page 366 de l'Énoncé des mesures administratives ne se rapporte pas à une situation dans laquelle lesÉtats-Unis cherchent à obtenir réparation du fait qu'ils ont été frustrés de leurs droits au regard de l'OMC, et iln'entre donc pas dans le champ d'application de l'ar ticle 23 du Mémorandum d'accord, ni dans le cadre du
mandat du Groupe spécial chargé du présent différend".  Les Communautés européennes soulignent aussi que,
contrairement aux États-Unis, elles ne considèrent pas qu e le mandat de ce groupe spécial le limite en aucune
manière dans l'examen des articles 301 à 310.  En ce qui concerne les allégations des Communautéseuropéennes concernant la violation des dispositions de l'Accord sur l'OMC citées dans le documentWT/DS152/11, le groupe spécial est saisi de l'intégralité des articles 301 à 310.  La même remarque s'appliqueaux observations des États-Unis sur une déclaration de la Corée.
84 Les Communautés européennes disent que ces affaires ont été documentées par le Japon.
85 Selon les Communautés européennes, cette préoccu pation est renforcée par le paragraphe suivant de
l'Énoncé des mesures administratives (en haut de la page 366):
"Ni l'article 301, ni le Mémorandum d'accord n'obligeront le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à recourir aux procédures de règlement des différends prévues par le
Mémorandum d'accord s'il ne considère pas qu'une ques tion intéresse un accord du Cycle d'Uruguay.  L'article
301 restera pleinement applicable s'agissant de pratiques déloyales qui ne violent pas les droits des États-Unis etqui ne frustrent pas les États-Unis d'avantages découlant des Accords du Cycle d'Uruguay et, pas plus que par le
passé, ces enquêtes n'entraîneront le recours aux procédures multilatérales de règlement des différends."WT/DS152/R
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spécial.  En fait, les déclarations faites dans la présente espèce par les représentants des États-Unis
n'ont pas été faites dans l'intention de créer une obligation internationale, par une personne ayant le
pouvoir de prendre des engagements importants au nom des États-Unis.86  Il est donc évident
qu'aucune des conditions sur lesquelles était fondé l'arrêt de la Cour dans l'affaire précitée n'est
remplie en l'espèce.
4.114  Pour les Communautés européennes, d'ailleurs, le problème qui se pose dans la présente
affaire n'a pas trait à l'absence d'un engagement international clairement défini, puisqu'un tel
engagement existe déjà sous la forme de l'article 23 du Mémorandum d'accord, qui a été accepté defaçon claire par les États-Unis dans le cadre des Accords du Cycle d'Uruguay.  En fait, c'est la
manière dont cette obligation internationale a été ensuite incorporée dans la législation des États-Unis
par les organes législatifs des États-Unis, jointe à l'Énoncé des mesures administratives, qui est
contraire à l'obligation des États-Unis de respecter leurs engagements internationaux.
4.115  Les Communautés européennes notent encore que, en même temps, les décisions et mesures
prises par le pouvoir exécutif des États-Unis ajoutent à l'incertitude qui existe quant à la volonté des
États-Unis d'exécuter à l'avenir leurs obligations internationales.
4.116  Les Communautés européennes disent que, compte tenu de l'importance des États-Unis dans
les relations commerciales multilatérales et dans le cadre institutionnel de l'OMC, cette situation estsource d'incertitude et d'imprévisibilité, ce qui est nuisible au système commercial multilatéral, et
donc inacceptable.
4.117  Les Communautés européennes disent encore que, si l'on se reporte aux constatations du
Groupe spécial dans l'affaire Fonds spécial pour l'environnement
87, on doit se rappeler que, dans cette
affaire, le Groupe spécial n'avait accepté la déclaration des États-Unis que parce qu'il considérait queles États-Unis avaient le pouvoir d'agir conforméme nt à leur déclaration.  En outre, cette décision
avait été adoptée dans un contexte juridique dans lequel l'interprétation stricte de la législation
impérative en vertu du Protocole d'application provisoire influençait de manière décisive l'examen de
la législation nationale.
4.118  Selon les Communautés européennes, la seule façon pour un groupe spécial de concilier la
limitation introduite par la clause du Protocole d'application provisoire concernant la "législation en
vigueur" avec la nécessité de contrôler l'application de la législation discrétionnaire, au sens large,
consistait, dans des affaires comme celle du Fonds spécial, à obtenir des promesses ou des
engagements concernant l'exercice à venir du pouvoir discrétionnaire.
4.119  De l'avis des Communautés européennes, il n'y a plus de raison, compte tenu des nouvelles
règles de l'OMC, pour un groupe spécial de l'OMC suive la voie juridique tracée par le groupe spécial
États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement .  En fait, en l'espèce, dans le nouvel environnement
juridique résultant de l'entrée en vigueur des Accords de l'OMC, et en particulier de l'article XVI:4 de
l'Accord de Marrakech, et eu égard aussi à la déclaration publique de politique que contient l'Énoncé
des mesures administratives, émanant du plus haut représentant du pouvoir exécutif des États-Unis et
approuvé par le pouvoir législatif, une simple déclaration faite à huis clos devant le groupe spécial,
                                                     
86 De l'avis des Communautés européennes, ce pouvoir appartient en général au Chef de l'État, au Chef
du gouvernement et au Ministre des affaires étrangères.  Tout autre représentant de l'État devrait, pour pouvoir
prendre un engagement important en droit international, soit y être spécialement autorisé, soit détenir de pleinspouvoirs (voir l'article 7 de la Convention de Vienne).
87 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation
("États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement "), adopté le 17 juin 1987, IBDD, S34/154, en particulier le
paragraphe 5.2.9 in fine .WT/DS152/R
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sans révocation de l'Énoncé des mesures administratives à cet égard, serait bien évidemment
insuffisante pour lever l'incertitude créée par cet Énoncé.
4.120  Selon les États-Unis , l'article 304 a) 1) dispose que les déterminations établies en vertu de cet
article doivent l'être "compte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi que des
consultations (et des travaux, le cas échéant) menées au titre de l'article 303".  Les "travaux" visés àl'article 303 s'inscrivent dans le cadre de la procédure de règlement des différends.
88  De plus, le cas
envisagé ("le cas échéant") se présenterait chaque fois qu'un accord commercial serait intéressé,
puisque, selon l'article 303, la procédure formelle de règlement des différends prévue par un accord
commercial doit être engagée dans tout cas intéressant un accord commercial, lorsque aucune solution
mutuellement acceptable n'a été trouvée.89
4.121  Les États-Unis indiquent que l'Administration américaine, dans l'Énoncé des mesures
administratives approuvé par le Congrès, a publié l'"expression officielle … de son opinionconcernant l'interprétation et l'application des Accords du Cycle d'Uruguay, aux fins ... du droit
interne"...
90  L'Énoncé des mesures administratives doit, en droit, être considéré comme exprimant
l'interprétation officielle de la loi dans toute action en justice.91  Cet Énoncé, dans ses pages 365
et 366, prévoit que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
devra:
• recourir aux procédures de règlement des différends, comme l'exige la loi en vigueur;
• établir toute détermination au titre de l'article 301 concluant qu'il y a eu violation ou
inexécution des droits des États-Unis découlant de l'accord pertinent sur le fondement
des constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD;
• après adoption d'un rapport favorable d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel,
donner à la partie défenderesse un délai raisonnable pour mettre en œuvre lesrecommandations du rapport;
• si la question ne peut pas être réglée à l'intérieur de ce délai, demander à l'ORD
l'autorisation d'adopter des mesures de rétorsion.
92
                                                     
88 Les États-Unis indiquent que l'article 303 a) 2) prévoit que, si les consultations prévues dans un
accord commercial pour le règlement des différends n'on t pas abouti à une solution mutuellement acceptable, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales demande que des "travaux" soientengagés "dans le cadre de la procédure formelle de règlement des différends prévue dans cet accord".
89 Les États-Unis indiquent que l'article 303 a) 2) prévoit que, si les consultations prévues dans un
accord commercial pour le règlement des différends n'on t pas abouti à une solution mutuellement acceptable, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales demande que des "travaux" soient
engagés "dans le cadre de la procédure formelle de règlement des différends prévue dans cet accord".
90 Statement of Administrative Action , op. cit. , page 1.
91 Les États-Unis citent à cet égard les dispositions du U.S.C., titre 19, paragraphe 3512 d):  "[l]Énoncé
des mesures administratives approuvé par le Congrès en vertu de l'article 3511 a) du présent titre doit êtreconsidéré comme l'expression officielle de l'opinion des États-Unis concernant l'interprétation et l'application
des Accords du Cycle d'Uruguay et de la présente loi da ns toute action en justice dans laquelle sera soulevée la
question de cette interprétation ou application".
92 Statement of Administrative Action , op. cit. , pages 365-366 (non souligné dans l'original).WT/DS152/R
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4.122  Les États-Unis expliquent qu'un principe bien établi de l'interprétation des lois aux États-Unis
("principe de déférence judiciaire") veut que l'interprétation d'une loi par l'administration compétente
soit respectée si le texte de la loi est "silencieux ou ambigu sur un point particulier".  Chevron, U.S.A.
Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837, 842-43.  Dans ces circonstances, le
tribunal doit confirmer l'interprétation de l'administration dès lors que cette interprétation constitueune "interprétation admissible" du texte. Ibid. L'interprétation de l'administration ne doit pas
nécessairement être la "seule interprétation admissible",  Sullivan v. Everhart , 494 U.S. 83, 89 (1990),
ni celle que le tribunal aurait choisie en premier lieu.  Chevron , 467 U.S. 844.  Le tribunal aurait tort
de substituer "sa propre interprétation d'une disposition légale à une interprétation raisonnable faite
par [l'administration].  Le tribunal n'a pas à s'interroger sur la valeur de choix qui relèvent de
l'administration.  Suramerica de Aleaciones Laminadas, C.A. v. United States , 966 F.2d 660, 665
(Fed. Cir. 1992).  Ainsi, selon le droit des États-Unis, les interprétations données par le Représentantdes États-Unis pour les questions commerciales internationales de son pouvoir de faire des
déterminations multiples ou des déterminations autres que celles concluant à la violation ou à
l'absence de violation, ou encore de clore une enquête, devraient être respectées par les tribunaux des
États-Unis - pour autant d'ailleurs que ces déterminations puissent être soumises au pouvoir de
contrôle des tribunaux.
93  Et l'interprétation du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales selon laquelle l'article 304 a) 1) lui impose de se fonder sur les
constatations adoptées par l'ORD pour déterminer que les États-Unis ont été frustrés de droits
résultant d'un accord de l'OMC serait respectée de la même façon.
4.123  Les États-Unis disent qu'ils ne se contentent pas d'affirmer l'existence de ce pouvoir.  Au
contraire, ces interprétations sont consacrées par une longue pratique, on les retrouve dans desenquêtes antérieures à la présente affaire, et antérieures à l'OMC.  Selon le droit des États-Unis, ces
interprétations doivent être respectées et, en examinant si la loi impose des actes incompatibles avec
les règles de l'OMC, le Groupe spécial est tenu d'examiner le sens de la loi telle qu'elle serait
interprétée selon le droit des États-Unis.
94
4.124  Les États-Unis font encore valoir qu'il existe une autre base légale pour les interprétations par
les États-Unis de dispositions de leurs lois:  c'est le principe d'interprétation des lois désigné dans le
droit des États-Unis par l'expression "confirmation par le pouvoir législatif".  Comme l'a dit la Cour
suprême des États-Unis, en application de ce principe, le Congrès est présumé connaître
l'interprétation qui a été donnée d'une loi par une administration ou un tribunal, et accepter cette
interprétation lorsqu'il maintient en vigueur une loi sans modification.  Lindahl v. Office of Personnel
Management , 470 U.S. 768, 783, citant Albemarle paper Co. v. Moody , 422 U.S. 405, 414, n.8
(1975).
4.125  Les États-Unis indiquent aussi que les déterminations multiples dans l'affaire Oléagineux
étaient antérieures à l'OMC, et que le fait que le Congrès n'ait pas modifié la loi pour empêcher de
telles déterminations lorsqu'il a adopté d'autres modifications en 1994 confirme le point de vue selon
lequel l'interprétation de l'Administration est légitime.  De même, la pratique du Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales consistant à appliquer les articles 301à 310 pour établir des déterminations autres que celles consistant simplement à décider s'il y a eu ou
non inexécution de droits conventionnels, et pour clore des enquêtes au titre de l'article 302 avant
d'avoir établi une détermination, est antérieure à 1994.  La pièce n° 13 donne des exemples de cette
                                                     
93 Les États-Unis soulignent que si, en fait, ces déterminations ne pouvaient pas être soumises au
contrôle des tribunaux, les interprétations du Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales seraient définitives.
94 Les États-Unis citent le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) ,
op. cit. , paragraphe 65.WT/DS152/R
Page 42
longue pratique qui remonte à 1988, bien que la pratique elle-même soit antérieure à 1988.  Et, alors
que le Congrès a modifié l'article 301 en 1994, il ne l'a pas fait d'une manière qui contredise
l'interprétation que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
donne des articles 301 à 310, ou l'application qu'il en fait, bien que le Congrès en ait eu pleinement
connaissance.
4.126  Les Communautés européennes protestent contre l'introduction par les États-Unis d'un
moyen de défense entièrement nouveau à un stade aussi tardif.  Elles soulignent que les nouveaux
arguments des États-Unis sont très semblables à ceux que l'Inde avait présentés dans l'affaire Inde
- Brevets (États-Unis) , et qui avaient été rejetés par le Groupe spécial et par l'Organe d'appel sur la
demande des États-Unis, partie plaignante dans cette affaire.95
4.127  Les Communautés européennes poursuivent en disant que la citation du rapport de l'Organe
d'appel dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , extraite du paragraphe 65 [il s'agit en fait du
paragraphe 66], est inexacte.  L'Organe d'appel n'a pas dit que "le Groupe spécial est tenu d'examiner
le sens de la loi telle qu'elle serait interprétée selon le droit des États-Unis".  La citation exacte, qui a
un sens tout différent, est la suivante:  "… comme dans l'affaire susmentionnée traitée par la Cour
permanente de justice internationale, le Groupe sp écial n'a en l'espèce pas interprété la législation
indienne "comme telle";  il a plutôt examiné la législation indienne à la seule fin de déterminer sil'Inde avait rempli ses obligations au titre de l' Accord sur les ADPIC ".
4.128  Les États-Unis rejettent l'argument des Communautés européennes selon lequel la réponse
des États-Unis soulèverait un nouveau moyen de défense et des arguments prétendument semblables
auraient été rejetés dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis).   Ces deux affirmations des
Communautés européennes sont erronées.  Premièrement, les États-Unis n'ont pas soulevé un moyende défense nouveau.  Les explications données par les États-Unis sur le principe de déférence
judiciaire dans le droit des États-Unis répondaient directement à une question du Groupe spécial, qui
voulait savoir quel texte ou autre fondement juridique autorise le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à établir des déterminations multiples – c'est une question de
fait qui est en cause dans le présent différend.  Bien que le texte qui sert de base à l'interprétation duReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales soit suffisamment clair,
si un tribunal des États-Unis le considérait comme ambigu, le principe de déférence judiciaire
constituerait une base supplémentaire selon le droit des États-Unis.
4.129  Les États-Unis soutiennent aussi que l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) citée par les
Communautés européennes ne confirme pas la thèse de celles-ci.  L'Organe d'appel, dans les
paragraphes 65 et 66 de son rapport concernant cette affaire, souligne qu'il était nécessaire en l'espèce
d'examiner le droit interne de l'Inde pour décider de sa conformité aux obligations internationales de
ce pays.  Le droit interne ne comprend pas seulement les dispositions légales, mais aussi les règles
internes concernant l'interprétation de ces dispositions ou, dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) ,
les règles internes concernant les conflits de loi.  Dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) , l'Organe
d'appel a examiné "les dispositions pertinentes de la Loi sur les brevets qui se rapport[aient] aux
"instructions administratives" en cause dans cette affaire96;  en d'autres termes, l'Organe d'appel a
examiné si l'on pouvait trouver dans le droit indien confirmation de l'allégation de l'Inde selon
laquelle des instructions administratives non écrites, non publiées, l'emporteraient, en cas de conflit,
                                                     
95 Les États-Unis citent le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) ,
op. cit. , paragraphe 65, "… comme le Groupe spécial, nous ne sommes pas convaincus que les "instructions
administratives" de l'Inde prévaudraient sur les dispositions à caractère impératif contradictoires de la Loi sur lesbrevets".
96 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 66.WT/DS152/R
Page 43
sur une loi imposant expressément une violation des règles de l'OMC.  L'Inde, dans cette affaire, n'a
pas pu prouver suffisamment que, en droit indien, les instructions l'emporteraient.
4.130  De l'avis des États-Unis, le principe de la déférence judiciaire à l'égard de l'interprétation par
un organe administratif d'une loi relevant de son domaine de compétence fait partie du droit des
États-Unis, même s'il ne peut devenir pertinent dans la présente affaire que si le Groupe spécialconcluait à une ambiguïté sur le point de savoir si une disposition précise des articles 301 à 310
impose des mesures particulières violant une obligation au regard de l'OMC.  En fait, comme les
États-Unis l'ont expliqué tout au long de la procédure, la loi ne contient pas d'ambiguïté de ce genre.
À première vue, la loi des États-Unis n'impose pas d'établir des déterminations concluant à l'existence
d'une violation en l'absence de constatations adopt ées par l'ORD et, en fait, elle exige que toute
détermination de cet ordre soit fondée sur les conclusions de la procédure de règlement des différends
de l'OMC.97
4.131  Selon les États-Unis, cependant, si le Groupe spécial jugeait ambigu le texte de la loi,
l'interprétation de celle-ci par les organes du pouvoir exécutif aurait une grande importance selon le
droit des États-Unis.  Premièrement, un grand nombre des déterminations du pouvoir exécutif ne
peuvent pas être soumises au contrôle des tribunaux.  Comme les États-Unis l'ont déjà signalé, si tel
était le cas des déterminations établies en vertu de l'article 301, l'interprétation du Représentant desÉtats-Unis pour les questions commerciales internationales serait définitive selon le droit des États-
Unis.  Deuxièmement, même si un tribunal des États-Unis était appelé à contrôler ces déterminations,
et même si ce tribunal devait conclure que le libellé des dispositions est ambigu, il serait  tenu, selon
le droit des États-Unis, d'interpréter le texte des dispositions en tenant compte du principe dedéférence consacré par la jurisprudence Chevron .
4.132  Les États-Unis rappellent une fois de plus que la charge de la preuve dans le présent différend
pèse sur les Communautés européennes.  Comme ils l'ont déjà indiqué, les Communautés
européennes n'ont pas établi que la loi des États-Unis oblige le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à prendre des mesures qui violent l'article 23, elles n'ont pas
établi que les règles du droit des États-Unis concernant l'interprétation des lois leur permettent, etpermettent au Groupe spécial, d'interpréter le texte en donnant au mot "si" le sens de "que", et elles
n'ont pas établi non plus qu'il est admissible de faire abstraction d'articles entiers de la loi donnant au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales le pouvoir
discrétionnaire de reporter l'adoption de mesures, ou de s'abstenir de prendre des mesures.  De même,
dans leur dernière communication, les Communautés européennes n'ont pas établi que le principe de
déférence consacré par l'arrêt Chevron  peut, selon le droit des États-Unis, être écarté.
4.133  Les États-Unis soulignent que le dernier paragraphe de la page 366 de l'Énoncé des mesures
administratives ne se rapporte pas à une situation dans laquelle les États-Unis cherchent à obtenir
réparation du fait qu'ils ont été frustrés de leurs droits au regard de l'OMC, et qu'il n'entre donc pas
dans le champ d'application de l'article 23 du Mémorandum d'accord, ni dans cadre du mandat du
Groupe spécial chargé du présent différend.  Comme il est expliqué dans les paragraphes qui le
précèdent, à la page 366, il y aura souvent des cas dans lesquels les droits des États-Unis au regard del'OMC ne seront pas en cause, ou dans lesquels seront en cause une pluralité de mesures, dont
certaines seulement tomberont sous le coup des règles de l'OMC.  En outre, ce paragraphe énonce le
fait que, même avant la création de l'OMC et l'établissement de ses procédures renforcées de
                                                     
97 Les États-Unis répètent que cette prescription de  la loi des États-Unis va au-delà de ce que les
Communautés européennes affirment être les obligations d'un Membre au regard de l'OMC:  "[I]l serait inexactde donner de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC une interprétation large au point de considérer qu'il obligeles Membres à inclure dans leur droit interne des dispositions expresses interdisant l'adoption de mesures
incompatibles avec les règles de l'OMC".WT/DS152/R
Page 44
règlement des différends, les États-Unis ont rarement exprimé leur intention de prendre des mesures
de rétorsion et que, lorsqu'ils l'ont fait, c'était souvent en réaction à la décision d'un partenaire
commercial de bloquer la procédure de règlement des différends.  Le passage où il est dit que
l'Administration des États-Unis "n'hésitera pas davantage" à imposer des sanctions en raison du
Mémorandum d'accord doit être replacé dans ce contexte.
4.134  En réponse à la question du Groupe spécial concernant l'affirmation des États-Unis selon
laquelle "[l]e dernier paragraphe de la page 366 de l'Énoncé des mesures administratives ne se
rapporte pas à une situation dans laquelle les États-Unis cherchent à obtenir réparation du fait qu'ils
ont été frustrés de leurs droits au regard de l'OMC", les États-Unis soutiennent qu'il ressort à
l'évidence du contexte que ni le dernier paragraphe de la page 366, ni le premier paragraphe complet
de la page 367, n'ont trait à des situations dans lesquelles les États-Unis cherchent à obtenir réparation
de l'inexécution de leurs droits au regard de l'OMC.  L'Énoncé des mesures administratives, auxpages 365 à 367, envisage trois types de situations dans lesquelles l'article 301 peut être invoqué:
1) les situations qui intéressent un Membre de l'OMC et l'inexécution par lui de droits des États-Unis
au regard de l'OMC;  2) celles qui intéressent un Membre de l'OMC et des droits ne découlant pas
d'accords de l'OMC;  3) celles qui intéressent des non-Membres de l'OMC ou des Membres de l'OMC
auxquels les États-Unis n'appliquent pas le s Accords du Cycle d'Uruguay conformément à
l'article XIII de l'Accord sur l'OMC.
4.135  Les États-Unis expliquent aussi que le dernier paragraphe de la page 365 concerne le premier
type de situations, à savoir celles qui intéressent l'inexécution de droits des États-Unis au regard de
l'OMC.  Le paragraphe suivant (le premier paragraphe entier de la page 366) introduit l'exposé du
deuxième type de situations, celles qui intéressent des Membres de l'OMC, mais non pas des droitsdes États-Unis au regard de l'OMC.  Les quatre premiers paragraphes de la page 366 expliquent le
type de situations qui peuvent intéresser un Membre de l'OMC sans que soit en cause un droit des
États-Unis découlant de l'OMC.  Les deux paragraphes suivants (ceux sur lesquels portait la question
du Groupe spécial, à savoir le dernier paragraphe de la page 366 et le premier de la page 367) font
directement suite à ces explications et s'inscrivent dans la partie de l'Énoncé des mesuresadministratives qui traite des situations dans lesquelles ne sont pas en cause des droits des États-Unis
au regard de l'OMC.  Enfin, le dernier paragraphe de cette partie de l'Énoncé des mesures
administratives (le deuxième paragraphe entier de la page 367) traite du troisième type de situations,
celles qui n'intéressent pas des Membres de l'OMC, ou celles qui intéressent des Membres de l'OMC à
l'égard desquels les États-Unis n'appliquent pas les Accords du Cycle d'Uruguay.  Le plan de cette
partie de l'Énoncé des mesures administratives suit donc précisément les trois types de situations
auxquels l'article 301 est applicable.
4.136  Selon les États-Unis, le contenu du premier paragraphe de la page 367 n'est conciliable avec
les alinéas introduits par des points, en bas de la page 365 et en haut de la page 366 de l'Énoncé des
mesures administratives, et n'est logique, que si l'on comprend que deux types de situations sont visés,
les situations qui intéressent des droits des États-Unis au regard de l'OMC d'une part, et celles qui
n'intéressent pas de tels droits d'autre part.  Le paragraphe de la page 367 ne doit pas être interprétéd'une manière qui produise des résultats illogiques.
4.137  En ce qui concerne le fond, les États-Unis répètent encore une fois que le dernier paragraphe
de la page 366 souligne que si, sous l'empire du GATT de 1947, les États-Unis ont parfois pris des
mesures qui n'avaient pas été autorisées, ils ne l'ont fait que rarement, et souvent en réaction aux
efforts d'une partie perdante (en général les Communautés européennes) pour faire obstruction à laprocédure multilatérale de règlement des différends.
4.138  Selon les États-Unis, au premier paragraphe de la page 367, il est seulement dit que la
perspective des mesures de rétorsion que pourrait prendre un partenaire commercial n'entrerait pas en
considération pour déterminer s'il y a lieu de prendre des mesures contre ce partenaire dans un cas quiWT/DS152/R
Page 45
n'intéresse pas l'inexécution par ce partenaire de droits des États-Unis au regard de l'OMC.  Les cas
cités ne sont fournis qu'à titre d'illustration.  Ce paragraphe ne dit rien des facteurs qui seraient
effectivement pris en considération pour décider s'il y a lieu de prendre des mesures, et comment lefaire, dans un cas n'intéressant pas les droits des États-Unis découlant de l'Accord sur l'OMC
- facteurs tels que le désir des États-Unis de s'acquitter de leurs obligations internationales.  Là encore,ces paragraphes indiquent que, même dans le cadre du GATT de 1947, les cas dans lesquels des
mesures ont été prises sont rares.
4.139  Les États-Unis disent que, puisque ces paragraphes ne se rapportent pas à des situations
intéressant les droits des États-Unis découlant de l'Accord sur l'OMC, ils sont du même coup
dépourvus de pertinence pour l'examen de la question de savoir si les articles 301 à 310 sont
incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum d'accord.  L'article 23 traite uniquement des
situations dans lesquelles les Membres "chercheront à obtenir réparation en cas de violation
d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés".98  Cependant,
même si le contenu des paragraphes figurant aux pages 366 et 367 se rapportait de quelque manière à
l'article 23, il ne serait pas pour autant pertinent pour l'examen du point de savoir si les Communautés
européennes ont démontré que la loi elle-même, dans ses articles 301 à 310, oblige le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales à violer des obligations particulières
des États-Unis au regard de l'OMC.  La simple existence de ces paragraphes ne saurait dispenser les
Communautés européennes de l'analyse qu'elles on t systématiquement omis de faire pour montrer
comment, précisément, des prescriptions particulières des articles 301 à 310 imposent l'adoption de
mesures incompatibles avec des obligations énoncées expressément dans le texte des dispositions del'Accord de l'OMC dont est saisi le Groupe spécial.
4.140  Les États-Unis notent enfin que ces paragraphes n'envisagent rien de plus que l'éventualité de
mesures contraires aux règles de l'OMC, éventualité dont d'autres Membres de l'OMC ont à de
nombreuses reprises fait une réalité, d'abord en décidant de concevoir et de mettre en œuvre des
mesures incompatibles avec les règles de l'OMC, puis en décidant de ne pas tenir compte des
décisions et recommandations adoptées par l'ORD au sujet de ces mesures.  Ni les États-Unis, niaucun autre Membre de l'OMC, ne sauraient obtenir gain de cause dans une procédure de règlement
des différends de l'OMC les opposant à un autre Membre au seul motif que, à l'avenir, ce dernier
pourrait éventuellement violer ses obligations au regard de l'OMC.  Il faut qu'ait été prise une mesure
qui, en fait, viole d'ores et déjà une obligation particulière découlant des Accords de l'OMC, ou du
moins qu'ait été adoptée une loi qui impose la commission d'une telle violation à l'avenir.
4.141  Les Communautés européennes reprochent aux États-Unis d'avoir introduit un argument
nouveau en affirmant que l'Énoncé des mesures administratives, aux pages 365 à 367, "envisage troistypes de situations …".  Les Communautés européennes rappellent leurs arguments:  quoi que les
États-Unis puissent alléguer concernant leur point de vue sur l'interprétation de l'Énoncé des mesures
administratives (et leur dernière tentative est aussi peu confirmée par le texte de l'Énoncé des mesures
administratives que les précédentes), les exemples qui sont donnés à la page 367 de l'Énoncé des
mesures administratives relèvent manifestement du champ d'application des accords de l'OMC, et
détruisent donc aussi le dernier argument présenté par les États-Unis à cet égard.
4.142  Les États-Unis répètent que la seule manière logique de comprendre le contenu des
pages 366 et 367 est de considérer qu'il ne s'applique qu'aux cas n'intéressant pas des droits des
États-Unis au regard de l'OMC, que cette conclusion est aussi celle qui résulte du plan même de
l'Énoncé des mesures administratives, et que ces paragraphes exposent simplement des cashypothétiques, comme les États-Unis l'ont déjà fait valoir.
                                                     
98 Mémorandum d'accord, article 23:1.WT/DS152/R
Page 46
4.143  Selon les États-Unis, les Communautés européennes défendent une thèse qui est
essentiellement politique.  Les Communautés européennes, et plusieurs tierces parties, ont cherché à
donner l'impression que les États-Unis sont farouchement hostiles au Mémorandum d'accord et aux
déterminations multilatérales des droits découlant de l'Accord sur l'OMC.  Elles espèrent, par ces
accusations, faire naître des doutes chez les membres du Groupe spécial sur la manière dont leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales serait censé exercer le
pouvoir discrétionnaire que lui donnent les articles 301 à 310.  Cependant, outre que ces accusations
sont sans rapport avec le problème juridique de savoir si les articles 301 à 310 imposent une violation
des règles de l'OMC, elles sont purement et simplement fausses.  Les États-Unis ont été dès le début
de fermes défenseurs de l'élaboration du Mémorandum d'accord et des améliorations fondamentales
apportées aux procédures de règlement des différends, qui ont donné sa crédibilité au nouveau
système:  la règle du consensus négatif, l'imposition de délais stricts et la quasi-automaticité de laconstitution de groupes spéciaux, de l'adoption de rapports et de l'autorisation de suspendre les
concessions en cas de défaut de mise en œuvre.
4.144  Les États-Unis soulignent qu'ils ont porté 49 différends devant l'OMC dans le cadre de ses
procédures multilatérales, et qu'ils ont été défendeurs dans 28 autres.  Dans cinq affaires, une mesure
prise par les États-Unis a été jugée incompatible avec leurs obligations.  Les États-Unis non seulementse sont engagés à mettre leurs mesures en conformité avec les décisions et recommandations de l'ORD
dans chacune de ces affaires, mais ils l'ont déjà fait dans trois d'entre elles, et le délai raisonnable n'est
pas encore expiré dans les deux autres.  L'attachement des États-Unis aux procédures multilatérales
des règlements des différends ressort à l'évidence du rôle joué par les États-Unis dans le
développement de ces procédures, de l'usage actif que les États-Unis en ont fait, et du respect par lesÉtats-Unis des décisions multilatérales lorsque ces décisions leur ont été défavorables.
4.145  De l'avis des États-Unis, lorsqu'on fait abstraction des arguments politiques, il est évident que
les Communautés européennes tentent, dans la présente affaire, de contester une loi sur la base de
dispositions légales inexistantes.  Les Communautés européennes ne peuvent pas, dans cette affaire,
apporter les preuves qu'il leur incombe d'apporter en postulant simplement l'existence de cesdispositions.  Les États-Unis demandent donc respectueusement au Groupe spécial de rejeter les
arguments de caractère spéculatif des Communautés européennes dans leur intégralité.
99
4.146  Les Communautés européennes,  en réponse à la question du Groupe spécial qui demandait
si les articles 301 à 310 deviendraient compatibles avec les obligations assumées par les États-Unis au
regard de l'OMC, dès lors que le Groupe de travail constaterait que ces articles laissent au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales un pouvoir
discrétionnaire suffisant pour lui permettre de respecter ses obligations à l'égard de l'OMC,soutiennent  que cette question est très hypothétique et que – comme le Groupe spécial le sait – les
Communautés européennes ne sont pas d'accord avec l'hypothèse qui la sous-tend.
4.147  Selon les Communautés européennes, leur plainte concerne les articles 301 à 310 en
eux-mêmes.  Les Communautés européennes rappellent à cet égard que les deux parties sont d'accord
pour dire que la question de savoir comment le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales applique ces articles est sans pertinence en l'espèce.
4.148  De l'avis des Communautés européennes, pour examiner la plainte dont il est saisi, le Groupe
spécial doit répondre à la question de savoir si les articles 301 à 310, dans leur libellé ou dans leur
intention déclarée, imposent d'établir des déterminations ou de prendre des mesures incompatibles
avec les règles de l'OMC, s'ils offrent au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
                                                     
99 En ce qui concerne l'Énoncé des mesures administratives, voir encore ci-dessous les arguments des
États-Unis (en particulier, aux paragraphes 4.535 à 4.537) et ceux des Communautés européennes.WT/DS152/R
Page 47
internationales une base juridique solide pour l'exécution des obligations des États-Unis au regard de
l'OMC, et s'ils rendent certaine ("assurent") la conformité de la loi avec les obligations des États-Unis
au regard de l'OMC au sens de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
4.149  Les Communautés européennes font valoir qu'aucune (hypothétique) déclaration rassurante
venant de représentants du pouvoir exécutif des États-Unis ne pourrait changer les termes oul'intention déclarée des articles 301 à 310, ni créer une base juridique solide permettant aux États-Unis
de prendre, selon leur droit, des mesures compatibles avec les règles de l'OMC, ni rendre les
articles 301 à 310, en eux-mêmes, conformes au droit de l'OMC.  Une telle déclaration ne pourrait
exprimer que les intentions de l'Administration actuelle sur l'application des articles 301 à 310.
100
4.150  Dans la présente affaire, les Communautés européennes considèrent que la loi oblige le
pouvoir exécutif des États-Unis à agir en contradiction avec leurs obligations au regard de l'OMC ou,
en tout cas, crée une situation juridique qui ne facilite pas le respect de ces obligations.  Comme lesCommunautés européennes l'ont expliqué, cette situation juridique, créée par les articles 301 à 310
considérés en eux-mêmes, est très nuisible pour le système commercial multilatéral.
4.151  Les Communautés européennes croient savoir que, dans l'ordre juridique interne des
États-Unis, aucune déclaration du pouvoir exécutif de s États-Unis, quelle que soit la manière dont elle
serait formulée et la qualité de celui qui la formulerait, ne pourrait supprimer les contraintes quipèsent sur l'exécutif des États-Unis en vertu de la Constitution, qui impose aux autorités exécutives
d'agir conformément aux prescriptions des lois adoptées par le Congrès des États-Unis.  En outre,
selon le droit des États-Unis, ces prescriptions légales l'emportent sur toute obligation internationale
contractée par les États-Unis dans le cadre des Accords du Cycle d'Uruguay conformément à
l'article 102 a) de la Loi de 1994 sur les Accords du Cycle d'Uruguay.
4.152  Les Communautés européennes rappellent une fois de plus que le représentant des États-Unis,
pendant la première réunion de fond tenue avec le Groupe spécial, n'a pas pu exclure l'éventualité
d'une contestation devant les tribunaux des États-Unis concernant l'application des articles 301 à 310.
4.153  Les Communautés européennes répètent que la situation, en l'espèce, n'est pas comparable à
celle qu'a examinée la CIJ dans l'affaire des Essais nucléaires , dans laquelle le Président de la France
et plusieurs fonctionnaires français de haut rang avaient fait des déclarations publiques, au nom de la
République française, qui ne contredisaient aucune disposition de la législation nationale.
                                                     
100 Les Communautés européennes, rappelant dans ce contexte les décisions du Groupe spécial Inde
- Protection conférée par un brevet  pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour
l'agriculture , disent que les assurances données par le gouvernement indien aux États-Unis concernant son
interprétation et son application de la Loi indienne sur les brevets, le fait qu'aucune demande déposée selon lesystème de la boîte aux lettres n'avait été rejetée par les autorités indiennes et le fait que le gouvernement indien
avait informé le Parlement qu'il réserverait aux demandes déposées selon le système de la boîte aux lettres un
traitement conforme aux règles de l'OMC n'ont pas été considérés comme pertinents aux fins de la constatationdu Groupe spécial selon laquelle le système indien de la boîte aux lettres était dépourvu d'une base juridiquesolide en droit indien.  Les Communautés européennes renvoient au rapport du groupe spécial Inde – Protection
des produits pharmaceutiques et agricoles ("Inde – Brevets "(États-Unis))  adopté le 2 septembre 1998,
WT/DS50/R, paragraphes 4.5 et 4.6.
De l'avis des Communautés européennes, les États-Unis ont cherché à obtenir, dans cette affaire, une
modification de la Loi sur les brevets pour garantir une plus grande sécurité juridique pour leurs ressortissantstitulaires de droits de propriété intellectuelle, malgré les assurances du pouvoir exécutif.  Les Membres del'OMC seraient extrêmement surpris qu'un critère soit appliq ué en droit interne lorsque les États-Unis sont partie
plaignante et qu'un critère différent soit appliqué lorsque les États-Unis sont partie défenderesse.WT/DS152/R
Page 48
4.154  À titre de réfutation, les États-Unis soulignent  que les Communautés européennes
cherchent à gonfler l'importance du fait que, devant les tribunaux des États-Unis, c'est la loi
américaine qui l'emporterait en cas de conflit avec les Accords du Cycle d'Uruguay.  Elles citent par
exemple à l'appui de cette affirmation le Professeur D.W. Leebron, oubliant la conclusion à laquelle
parvient celui-ci, à la page 232 de l'ouvrage qu'elles citent dans la note 27:  "Rien, cependant, dans cesdispositions [c'est-à-dire, celles de l'article 301] n'oblige le Président ni le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales à ag ir en violation des Accords du Cycle d'Uruguay".
En d'autres termes, comme il n'existe pas de confl it entre les articles 301 à 310 et l'Accord sur l'OMC,
peu importe de savoir quel texte l'emporterait en cas de conflit.  En fait, s'il y avait réellement un
conflit, c'est-à-dire si une loi des États-Unis imposait une violation de l'Accord sur l'OMC, il y aurait
violation des règles de l'OMC, que le tribunal des États-Unis applique ou non cette loi.  En
conséquence, l'analyse que font les Communautés européennes du fonctionnement de la loi desÉtats-Unis en cas de conflit est totalement dépourvue de pertinence pour les travaux du Groupe
spécial.
D. E
XAMEN DE LA COMPATIBILITÉ DES MESURES EN CAUSE AVEC LES RÈGLES DE L 'OMC
1. Portée des obligations contractées dans le cadre de l'OMC à l'égard des lois autorisant
des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC, en l'absence d'applications
particulières
a) Arguments d'ordre général
i) Pertinence de la jurisprudence du GATT et de l'OMC
4.155  Les Communautés européennes font valoir en premier lieu que des groupes spéciaux du
GATT ont reconnu qu'une loi obligeant le pouvoir exécutif à appliquer une mesure incompatible avec
une disposition du GATT pouvait être contestée dans le cadre de la procédure de règlement des
différends, qu'elle ait été appliquée ou non au commerce de la partie plaignante.  En 1987, le Groupespécial États-Unis – Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation  a tenu le raisonnement
suivant:
"… L'élimination générale des restrictions quantitatives prévue par l'article XI, … et
les prescriptions de l'article III en matière de traitement national, … ont
essentiellement la même raison d'être:  protéger le rapport compétitif que les parties
contractantes s'attendent à voir maintenir entre leurs produits et ceux des autres
parties contractantes.  Ces deux articles ne visent pas seulement à protéger leséchanges courants, mais aussi à créer les conditions de prévisibilité nécessaires pour
planifier les échanges futurs.  Cet objectif ne saurait être atteint si les parties
contractantes n'ont pas la possibilité de mettre en cause des législations existantes
rendant obligatoires des mesures incompatibles avec l'Accord général tant que les
textes administratifs d'application ne sont pas effectivement appliqués à leurcommerce.  Tout comme il a été reconnu que l'existence même d'un règlement
prévoyant l'application d'un contingent, sans que celui-ci limite des importations
données, contrevenait au paragraphe 1 de l'article XI, il convient de considérer
l'existence même d'une législation impérative prévoyant l'imposition d'une taxe
intérieure, sans qu'elle soit appliquée à un produit importé donné, comme relevant de
la première phrase du paragraphe 2 de l'article III. Le Groupe spécial a noté que la
taxe sur certains produits importés avait fait l'objet d'une loi, que cette loi étaitimpérative et que les autorités fiscales devaient l'appliquer après la fin de l'année
prochaine, c'est-à-dire dans un délai pendant lequel seront prises des décisions en
matière de commerce et d'investissement sur lesquelles la taxe pourrait influer. Il adonc conclu que le Canada et la CEE étaient en droit de demander l'ouverture d'uneWT/DS152/R
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enquête visant à établir que, comme ils l'affirmaient, cette taxe ne respectait pas les
critères énoncés dans la première phrase du paragraphe 2 de l'article III".101
4.156  Les Communautés européennes font valoir en outre qu'il s'ensuit que l'adoption d'une loi
nationale prescrivant un comportement proscrit par une obligation au regard de l'OMC est contraire àcette obligation.  Cette loi est contraire aussi à l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.  Les
Communautés européennes sont donc en droit de demander au Groupe spécial d'établir une
constatation et une décision sur le point de savoir si les États-Unis ont mis les dispositions de la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur, en tant que telle, en conformité avec leurs obligations au regard de
l'article 23 du Mémorandum d'accord.
4.157  D'après les Communautés européennes, dans son rapport de 1992, le Groupe spécial
États-Unis – Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à base de malt  a examiné une
législation qui, dans ses termes mêmes, faisait obligation aux autorités d'appliquer des mesures
incompatibles avec le GATT, mais qui n'étaient pas effectivement appliquées.  Les États-Unis ont fait
valoir alors que cette législation ne constituait pas une mesure pour laquelle l'article XXIII du GATT
pouvait être invoqué.  Le Groupe spécial a déterminé ce qui suit:
"Le Groupe spécial a ensuite examiné l'argument des États-Unis selon lequel les
dispositions de l' Illinois , qui permettaient aux fabricants de vendre directement aux
détaillants, n'étaient pas appliquées.  À cet égard, il a rappelé les décisions des
PARTIES CONTRACTANTES quant à savoir s'il y avait lieu de tenir compte de la
non-application de lois incriminées.  Les groupes spéciaux qui avaient récemment
examiné la question de la législation impérative et de celle qui ne l'était pas dans lecontexte de l'article III:2 et III:4 avaient conclu qu'une législation faisant obligation à
l'exécutif d'agir de manière incompatible  avec l'Accord général serait contraire à
l'article III, que la législation soit ou non appliquée, alors qu'une législation qui
donnait seulement à l'exécutif la possibilité d'agir de façon incompatible avec
l'article III ne pourrait pas, en soi, constituer une violation de cet article.  Le Groupespécial approuvait ce raisonnement, et il a conclu que parce que la législation de
l'Illinois autorisait le titulaire d'une licence de fabricant à vendre de la bière aux
détaillants, alors que la bière importée ne pouvait être vendue directement aux
détaillants, la législation faisait obligation aux pouvoirs publics d'agir de manière
incompatible avec l'article III:4."
102
4.158  Les Communautés européennes notent que, au sujet d'une loi de l'État du Mississippi, le
groupe spécial a fait la même constatation:
"Le Groupe spécial a ensuite examiné l'argument des États-Unis qui avait allégué que
la législation du Mississippi  n'était pas appliquée.  À cet égard, il a rappelé ce qu'il
avait déjà dit à ce sujet, faisant observer qu'une législation qui exigeait du pouvoir
exécutif qu'il prenne des mesures incompatibles avec l'Accord général étaitincompatible avec l'article III, que cette législation soit ou non mise en œuvre
actuellement, alors qu'une législation qui  donnait simplement au pouvoir exécutif la
possibilité d'agir de manière incompatible avec l'article III ne constituait pas en soi
une violation de cet article. Il a signalé que la loi en matière de vote local du
                                                     
101 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement, op. cit. ,
paragraphe 5.2.2.
102 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à
base de malt  ("États-Unis – Boissons à base de malt "), adopté le 19 juin 1992, IBDD, S39/233, page 318.WT/DS152/R
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Mississippi offrait la possibilité de réinstaurer la prohibition mais non celle
d'appliquer un traitement discriminatoire aux vins importés. Il a donc conclu que, du
fait que la législation incriminée, en vertu de laquelle les vins locaux du Mississippi
pouvaient être vendus dans les parties de l'État qui interdisaient par ailleurs la vente
de boissons alcooliques, y compris celle de vin importé, prescrivait l'adoption demesures gouvernementales incompatibles avec l'article III:4, elle était incompatible
avec cet article, que les subdivisions politiques exercent ou non leur pouvoir de
réinstaurer la prohibition."103
4.159  Les Communautés européennes font valoir ensuite que le Groupe spécial a expliqué le
fondement de ces décisions en présentant ses constatations au sujet des lois sur le prix maximal du
Massachusetts et du Rhode Island:
"Au sujet de l'affirmation des États-Unis selon laquelle la mesure du Massachusetts
n'était pas appliquée et celle du Rhode Island  n'était appliquée qu'en théorie, le
Groupe spécial a rappelé ce qu'il avait dit au sujet des législations à caractère
impératif et à caractère discrétionnaire dans la précédente section.  Il a noté que les
dispositions relatives à la déclaration des prix des deux États avaient un caractèreimpératif.  Même si le Massachusetts n'exerçait pas actuellement ses pouvoirs
réglementaires pour appliquer cette législation à caractère impératif, celle-ci
continuait d'être impérative et pouvait influer sur les décisions des agents
économiques.  Ainsi, la non-application d'une loi à caractère impératif à des produits
importés ne garantissait pas que la bière et le vin importés n'étaient pas traités d'une
manière moins favorable que les produits similaires d'origine nationale auxquels la
législation ne s'appliquait pas.  De même, ce n'était pas parce que le Rhode Island
n'appliquait que théoriquement sa législation impérative qu'elle n'était a fortiori pas
visée par l'article III:4.  Les législations impératives de ces deux États traitaient, selon
leurs modalités, la bière et le vin importés d'une manière moins favorable que les
produits similaires d'origine nationale.  Le Groupe spécial a donc constaté que les lois
impératives en matière de déclaration de prix du Massasuchetts et du Rhode Island
étaient incompatibles avec l'article III:4, quelle que soit la mesure dans laquelle elles
étaient appliquées."104
4.160  Les Communautés européennes expliquent que, au cours des débats du Groupe spécial de
l'OMC Inde – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits
chimiques pour l'agriculture , les États-Unis ont allégué que le "système de boîte aux lettres" que
l'Inde avait établi par une mesure administrative pour les demandes de brevet ne satisfaisait pas aux
prescriptions de l'article 70:8 de l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui
touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), parce que les dispositions impératives de la Loi
indienne sur les brevets exigeaient le rejet, dans les délais spécifiés, des demandes présentées de cettefaçon.
4.161  D'après les Communautés européennes, l'Inde a cité les dispositions de sa Constitution
relative à la répartition des pouvoirs entre le législatif et l'exécutif et des décisions de justice
établissant le caractère non contraignant de lois exigeant l'application de mesures administratives
avant une date donnée, pour faire valoir qu'un système de boîte aux lettres pouvait être établi par unemesure administrative nonobstant les dispositions impératives de la Loi sur les brevets.
                                                     
103 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à
base de malt  ("États-Unis – Boissons à base de malt "), adopté le 19 juin 1992, IBDD S39/233, page 327.
104 Ibid., page 328.WT/DS152/R
Page 51
4.162  Les Communautés européennes font remarquer que les États-Unis leur répondent en alléguant
que la jurisprudence du GATT de 1947 concernant les lois impératives indiquait clairement que l'Inde
était tenue de mettre fin à l'incertitude juridique créée par le fait que ses pratiques administratives
étaient incompatibles avec les dispositions impératives de la Loi sur les brevets.  Il a été exigé, en
conséquence, que l'Inde modifie cette loi.  Se référant au GATT105 et à l'affaire États-Unis – Mesures
affectant les boissons alcooliques et les boissons à base de malt  (Bière II), les États-Unis ont fait
valoir ce qui suit:
"Le système de la boîte aux lettres avait donc la même raison d'être que de
nombreuses autres obligations prévues par l'Accord sur l'OMC:  "protéger le rapport
compétitif que les parties contractantes s'attendent à voir maintenir entre leurs
produits et ceux des autres parties contractantes".   Le rapport  sur le Fonds spécial
pour l'environnement  avait établi clairement combien il importait de "créer les
conditions de prévisibilité nécessaires pour planifier les échanges futurs".  (…) Bien
que l'Inde ait affirmé avoir décidé, pour le moment, de ne pas donner effet aux
dispositions à caractère impératif (…) de la Loi de 1970 sur les brevets ... cette
"[législation] continuait d'être impérative et pouvait influer sur les décisions des
agents économiques".  En l'espèce, les agents économiques - les déposants potentiels
de demandes de brevet - n'avaient aucune certitude qu'un système valable de boîte
aux lettres avait été mis en place  …  Pour paraphraser le rapport du Groupe spécial
chargé de l'affaire Bière II , la non-application d'une loi à caractère impératif contraire
à une obligation découlant des règles de l'OMC ne garantissait pas qu'il n'y avait pas
manquement à l'obligation."106
4.163  Les Communautés européennes notent que les États-Unis ont ainsi fait valoir que la
législation d'un Membre non seulement doit lui permettre d'agir en conformité avec ses obligations au
regard de l'OMC, mais aussi ne doit pas créer d'incertitude juridique en prescrivant des mesures
incompatibles avec lesdites obligations.
4.164  D'après les Communautés européennes, le groupe spécial a accepté l'argumentation des
États-Unis.  Il a examiné les dispositions de la Loi indienne sur les brevets, puis a déterminé ce qui
suit:
"Au vu de ces dispositions, la pratique administrative actuelle crée une certaine
insécurité juridique dans la mesure où elle impose aux fonctionnaires indiens de ne
pas tenir compte de certaines dispositions impératives de la Loi sur les brevets.  Nous
rappelons que le Groupe spécial chargé de l'affaire Boissons à base de malt  a traité
une question semblable.  Dans cette affaire, le défendeur a invoqué comme moyen de
défense le fait que certains textes législatifs incompatibles avec le GATT n'étaient
alors pas en vigueur.  Le Groupe spécial a rejeté ce moyen de défense en indiquant ce
qui suit:
"Même si le Massachusetts n'exerçait pas actuellement ses pouvoirs
réglementaires pour appliquer cette législation à caractère impératif,
celle-ci continuait d'être impérative et pouvait influer sur les
décisions des agents économiques.  Ainsi, la non-application d'une
                                                     
105 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à
base de malt  ("États-Unis – Boissons à base de malt "), adopté le 19 juin 1992, IBDD, S39/233.
106 Rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis), op. cit.,  paragraphe 4.4 (notes de bas de
page omises, non souligné dans l'original).WT/DS152/R
Page 52
loi à caractère impératif à des produits importés ne garantissait pas
que la bière et le vin importés n'étaient pas traités d'une manière
moins favorable que les produits similaires d'origine nationale
auxquels la législation ne s'appliquait pas."
Nous jugeons ce raisonnement très convaincant.  Il est incontestable que les agents
économiques - en l'espèce, les déposants potentiels de demandes de brevet - sont
influencés par l'insécurité juridique créée par le maintien d'une législation à caractèreimpératif prescrivant le rejet des demandes de brevet de produit pour les produits
pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture."
107
4.165  Les Communautés européennes font valoir que ces constatations impliquent qu'une loi qui,
dans ses termes mêmes, prescrit un comportement incompatible avec une disposition d'un accord de
l'OMC est contraire à cette disposition, qu'elle soit ou non appliquée ou susceptible d'être appliquée et
quelle que soit la façon dont elle est appliquée ou pourrait l'être.
4.166  D'après les Communautés européennes, ce principe traduit le fait qu'une telle loi crée une
incertitude qui affecte les possibilités de concurrence pour les biens ou les services des autres
Membres.
4.167  Les Communautés européennes font observer que l'un des principaux objectifs des Accords
de l'OMC est cependant de garantir que les marchandises ou les services d'origine nationale etétrangère bénéficient de possibilités de concurrence égales.  Dans le cadre d'un traité visant à garantir
des conditions de concurrence stables et prévisibles, une partie n'agit pas de bonne foi si elle accepte
une obligation qui lui impose un certain comportement, mais adopte une loi qui en prescrit
expressément un autre.  Le fait qu'elle pourrait exceptionnellement appliquer cette loi d'une manière
qui ne soit pas incompatible avec ses obligations au regard de l'OMC ne modifie en rien cette
conclusion, notamment si le droit de bénéficier d'une "mesure de faveur" aussi exceptionnelle n'est
pas inscrit dans la loi.  Cette façon de mettre en œuvre les obligations au regard de l'OMC est toutsimplement incompatible avec l'exigence fondamentale de sécurité et de prévisibilité des relations
commerciales internationales, sur laquelle repose l'OMC.
108
4.168  De l'avis des Communautés européennes, la position constamment adoptée par les groupes
spéciaux du GATT consiste donc essentiellement en l'application du principe général du droit
international selon lequel un traité doit être interprété et appliqué de bonne foi.109
4.169  Les Communautés européennes affirment que l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC fait de ce
principe une obligation juridique particulière qui peut être invoquée séparément.  Cette disposition et
les constatations y relatives des groupes spéciaux citées précédemment ont des implications
importantes pour la portée de l'examen que doit effectuer le Groupe spécial.
4.170  Les Communautés européennes estiment qu'il suffit que le Groupe spécial examine si les
articles 301 à 310 font obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales d'adopter des déterminations et des mesures incompatibles avec les obligations
incombant aux États-Unis au titre de l'article 23 du Mémorandum d'accord.
                                                     
107 Rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis), op. cit.,  paragraphe 4.4 (notes de bas de
page omises, non souligné dans l'original), paragraphe 7.35.
108 Mémorandum d'accord, article 3:2, première phrase.
109 Convention de Vienne sur le droit des traités, articles 26 et 31.WT/DS152/R
Page 53
4.171  Les Communautés européennes font valoir en outre qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a effectivement appliqué
les articles 301 à 310 comme cela est prescrit, si ces articles ont un caractère impératif au sens où des
tribunaux nationaux pourraient en imposer l'application, ou si le Président serait en droit d'ordonner
au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de ne pas prendre lesmesures prescrites par les articles 301 à 310.
4.172  Les Communautés européennes concluent qu'il découle de ce qui précède que, si le Groupe
spécial devait constater que certaines dispositions des articles 301 à 310 prescrivent, à première vue,
des déterminations ou des mesures incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum d'accord, il
devrait décider que ces dispositions doivent être modifiées.
4.173  Les États-Unis répondent  que les groupes spéciaux du GATT et de l'OMC ont toujours
constaté qu'une loi ne peut être contestée en soi que si elle prescrit des mesures incompatibles avecdes obligations au regard de l'OMC ou du GATT.  Tout récemment, le groupe spécial Canada
- Mesures affectant l'exportation d'aéronefs civils  a déclaré ce qui suit:
"… il importe de rappeler que les groupes spéciaux du GATT/de l'OMC ont toujours
fait une distinction entre le droit facultatif et le droit impératif.  C'est ainsi que, dans
l'affaire États-Unis – Tabac , le Groupe spécial "a rappelé que des groupes spéciaux
avaient toujours jugé qu'une législation qui rendait obligatoires des mesures
incompatibles avec l'Accord général pouvait être contestée en tant que telle, mais
qu'une législation qui donnait seulement à l'exécutif … la faculté d'agir de façon
incompatible avec l'Accord général ne pouvait pas en soi être contestée;  seule
l'application effective de cette législation de façon incompatible avec l'Accord généralpouvait être contestée." (citation omise)
110
4.174  Les États-Unis notent que les Communautés européennes étaient les bénéficiaires de la
distinction établie entre législation à caractère impératif et législation à caractère discrétionnaire dans
l'affaire CEE - Règlement relatif aux importations de pièces détachées et composants .111  Dans cette
affaire, le groupe spécial a constaté que "la simple existence" de la disposition anti-échappatoire de la
législation antidumping des CE n'était pas incompatible avec leurs obligations au regard du GATT,
bien que les Communautés aient pris, au titre de cette disposition, des mesures incompatibles avec le
GATT.112  Cette constatation était fondée sur la conclusion du groupe spécial selon laquelle la
disposition anti-échappatoire "ne fait pas obligation à la Commission ou au Conseil des Communautés
européennes d'imposer des droits ou d'autres mesures;  elle les autorise simplement à entreprendre
certaines actions".113
                                                     
110 Rapport du Groupe spécial Canada – Mesures affectant l'exportation d'aéronefs civils ("Canada
- Aéronefs") , distribué le 14 avril 1999, WT/DS70/R, paragraphe 9.124, appel en instance pour d'autres motifs,
citant le rapport du Groupe spécial États-Unis – Mesures affectant l'importa tion, la vente et l'utilisation de tabac
sur le marché intérieur ("États-Unis – Tabac") , adopté le 4 octobre 1994, IBDD, S41/145, paragraphe 118.
111 Rapport du Groupe spécial CEE - Règlement relatif aux importations de pièces détachées et
composants  ("CEE - Pièces et composants") , adopté le 16 mai 1 990, IBDD, S37/142.
112 Rapport du Groupe spécial CEE - Règlement relatif aux importations de pièces détachées et
composants  ("CEE - Pièces et composants") , adopté le 16 mai 1 990, IBDD, S37/142, paragraphes 5.9, 5.21,
5.25 et 5.26.
113 Ibid. , paragraphe 5.25.WT/DS152/R
Page 54
4.175  Les États-Unis font valoir en outre que, dans le présent différend, les Communautés
européennes ne contestent aucune mesure particulière prise en vertu des articles 301 à 310.114  Elles
contestent la simple existence de ces articles.  Pour obtenir gain de cause, elles doivent donc
démontrer non seulement que les articles 301 à 310 autorisent des mesures incompatibles avec les
règles de l'OMC, mais encore qu'ils prescrivent de telles mesures.  Comme elles le reconnaissent, ellesdoivent démontrer que cette législation "ne permet  pas" au gouvernement des États-Unis de se
conformer aux procédures du Mémorandum d'accord.
115
4.176  Les États-Unis indiquent en outre que, en appliquant la distinction entre législation
discrétionnaire et législation impérative, les groupes spéciaux ont constaté qu'une législation qui
impose expressément une mesure incompatible avec les principes du GATT ne prescrit pas une telle
mesure si elle laisse aux autorités la possibilité d'éviter d'y recourir.  Par exemple, dans l'affaire
États-Unis - Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation116, la Loi sur le Fonds spécial
exigeait que les importateurs fournissent des renseignements suffisants sur les composants chimiques
utilisés dans les produits passibles de taxe pour permettre à l'administration fiscale de déterminer le
montant de la taxe, faute de quoi il serait appliqué une taxe de pénalisation de 5 pour cent ad valorem
ou d'un taux différent prescrit par voie réglementaire par le Secrétaire au Trésor sur la base d'une
méthode différente.  Les règlements en question n'avaient pas encore été publiés.  Le groupe spécial anéanmoins conclu ce qui suit:
"Aussi ne sait-on toujours pas [si les règlements] supprimeront la taxe de pénalisation
et s'ils établiront une équivalence complète entre produits nationaux et produits
importés, comme l'exige la première phrase du paragraphe 2 de l'article III. Du point
de vue des objectifs généraux de l'Accord général, il est regrettable que les autoritésfiscales américaines soient expressément appelées par la Loi sur le Fonds spécial à
imposer une taxe incompatible avec le principe du traitement national, mais, comme
cette loi leur donne aussi la possibilité d'éviter d'avoir à le faire en édictant des
règlements, l'existence des dispositions concernant la taxe de pénalisation ne
constitue pas en soi une violation des obligations découlant pour les États-Unis del'Accord général."
117
4.177  Les États-Unis ajoutent que, de même, dans l'affaire Thaïlande - Restrictions à l'importation
et taxes intérieures touchant les cigarettes118, le groupe spécial a examiné la loi de la Thaïlande sur les
tabacs, qui prévoyait un taux d'imposition maximal plus élevé pour les cigarettes importées que pour
les cigarettes d'origine nationale.  Bien que cette loi ait conféré explicitement aux autorités
thaïlandaises le pouvoir d'appliquer des taxes discriminatoires, elle n'en avait pas pour autant uncaractère impératif.  Le groupe spécial a conclu que "la possibilité d'une application de la loi sur les
                                                     
114 D'après les États-Unis, les Communautés européen nes ont au contraire reconnu explicitement que
leur plainte ne vise pas les mesures prises par les États-Unis du fait qu'elles ne s'étaient pas conformées aux
recommandations faites par l'ORD dans l'affaire des Bananes .  Les Communautés ont engagé une procédure
distincte en rapport avec cette affaire, et les États-Unis entendent réfuter dans cette procédure leurs allégationspropres à ce différend.
115 Voir le document WT/DS152/11.
116 Rapport du groupe spécial États-Unis - Fond spécial, op. cit.
117 Ibid. , paragraphe 5.2.9.
118 Rapport du Groupe spécial Thaïlande – Restrictions à l'importation et taxes intérieures touchant les
cigarettes  ("Thaïlande – Cigarettes "), adopté le 7 novembre 1990, IBDD, S37/214.WT/DS152/R
Page 55
tabacs éventuellement contraire à l'article 3:2 n'était pas en soi suffisante pour rendre celle-ci
incompatible avec l'Accord général".119
4.178  Les États-Unis font remarquer enfin que, dans l'affaire États-Unis – Mesures affectant
l'importation, la vente et l'utilisation de tabac sur le marché intérieur120, le groupe spécial a constaté
qu'une loi ne prescrivait pas une mesure incompatible avec le GATT si ses termes pouvaient avoirdiverses significations, y compris une signification permettant de se conformer aux dispositions du
GATT.  Il a examiné si une loi exigeant que les redevances pour inspection soient "comparables" pour
le tabac importé et pour le tabac d'origine nationale prescrivait des redevances identiques dans les
deux cas, indépendamment des différences entre les coûts d'inspection.  Si tel avait été le cas, la loi
aurait été incompatible avec l'article  VIII:1 a) du GATT de 19 47, qui interdisait l'imposition de
redevances supérieures au coût des services rendus.
121  Les États-Unis ont fait valoir que le terme
"comparable" ne devait pas être interprété comme signifiant "identique", et que la loi n'empêchait pasd'établir une structure des redevances correspondant au coût des services rendus.
122  Le groupe spécial
a fait sien l'avis des États-Unis:
"le Groupe spécial a noté qu'il n'y avait pas d'interprétation claire du sens du terme
"comparable" tel qu'il était utilisé dans l'amendement de 1993.  Il apparaissait au
Groupe spécial que le terme "comparable", y compris son acception normale, pouvaitavoir diverses significations.  Il a estimé que ces diverses significations pourraient
comprendre l'interprétation donnée par les États-Unis dans la présente affaire,
interprétation qui pourrait permettre au Département de l'agriculture des États-Unis
de se conformer à l'obligation qui était faite à l'article VIII:1 a) de ne pas percevoir de
redevances qui soient supérieures au coût des services rendus, tout en satisfaisant àl'obligation de comparabilité de [la loi des États-Unis]".
123
4.179  D'après les États-Unis, le groupe spécial a constaté en conséquence que la partie plaignante
n'avait pas "démontré que [la loi des États-Unis] ne pouvait pas  être appliquée d'une manière qui
assure que les redevances perçues pour l'inspection du tabac importé ne soient pas supérieures au coûtdes services rendus".
124
4.180  Les États-Unis concluent qu'une partie plaignan te qui tente d'établir que la législation d'un
Membre prescrit une mesure contraire à un accord de l'OMC a une charge stricte:  elle doit démontrer
que la législation, interprétée conformément au droit interne du Membre, exclut toute possibilité d'agir
de manière compatible avec les obligations de ce Membre au regard de l'OMC.  De plus, lorsqu'une
législation est susceptible de diverses interprétations, la partie plaignante doit démontrer qu'aucune de
ces interprétations ne permet d'agir d'une manière qui soit compatible avec les obligations au regardde l'OMC.  Comme cela est expliqué dans la section suivante, les Communautés européennes ne se
sont pas acquittées de cette charge en l'espèce.
                                                     
119 Ibid., paragraphe 86.  Les États-Unis notent que le groupe spécial a constaté aussi que l'application
effective des taux d'imposition prévus dans les règlements était également compatible avec les obligations de laThaïlande car ces taux n'étaient pas discriminatoires.  Ibid., paragraphe
 88.
120 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Tabac , op. cit.,  note de bas de page 47.
121 Ibid. , paragraphe 118.
122 Ibid., paragraphe 122.
123 Ibid., paragraphe 123.
124Ibid. , paragraphe 118.WT/DS152/R
Page 56
4.181  Les États-Unis ajoutent que la distinction entre une mesure impérative et une mesure
discrétionnaire établie dans la jurisprudence du GATT et de l'OMC était un élément fondamental de la
pratique des parties contractantes du GATT de 1947 pour l'interprétation de l'Accord général, et reste
un élément fondamental de la pratique des Membres de l'OMC pour l'interprétation de l'Accord sur
l'OMC.  L'autre solution serait d'exiger que les Membres inscrivent dans leur législation deslimitations précises à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire afin d'éviter ne serait-ce que la
possibilité de prendre une mesure incompatible avec les règles de l'OMC.  Chaque Membre devrait
alors donner la prééminence à l'Accord sur l'OMC dans leur ordre juridique interne – ce que lesCommunautés européennes ont expressément refusé pour elles-mêmes en 1994.
125  Aucune obligation
de ce genre n'existe actuellement dans les Accords de l'OMC, ce que les Communautés européennes
ont admis dans le cadre du réexamen en cours du Mémorandum d'accord sur le règlement des
différends.  Elles ont en effet présenté une proposition tendant à supprimer "la distinction faite
actuellement  entre les mesures discrétionnaires et les mesures obligatoires"126, ce qui permettrait
d'établir l'incompatibilité des mesures discrétionnaires avec les règles de l'OMC.127
4.182  Les États-Unis font valoir que, lorsqu'elles examinent des dispositions particulières des
articles 301 à 310, les Communautés européennes semblent en général admettre qu'elles doivent
démontrer que la loi des États-Unis prescrit effectivement (au lieu de simplement permettre) uncomportement incompatible avec les règles de l'OMC.  D'ailleurs, la principale allégation qu'elles
formulent dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial est que l'article 301 "ne permet pas"
aux États-Unis de se conformer à leurs obligations au regard de l'OMC.
128
4.183  De l'avis des États-Unis, les Communautés européennes laissent cependant entendre, dans
leurs remarques liminaires et tout au long de leur communication, qu'elles pensent que les Membresde l'OMC ont une obligation positive d'inscrire dans leur législation des limites explicites à l'exercice
d'un pouvoir discrétionnaire.  Elles déclarent, par exemple, que:
"les Communautés européennes … estiment que les articles 301 à 310 doivent être
modifiés pour indiquer clairement que le gouvernement des États-Unis est tenu d'agir
conformément aux obligations contractées par les États-Unis dans le cadre des
Accords de l'OMC en toutes circonstances et à tout moment" (non souligné dans
l'original).
4.184  Les États-Unis font valoir que, de même, les Communautés européennes déplorent que les
articles 301 à 310 laissent encore un pouvoir discrétionnaire et dénoncent le fait allégué que les
États-Unis "se réservent la possibilité" de recourir à des mesures unilatérales.129
                                                     
125 Les États-Unis font référence à la Décision du Conseil 94/800, 1994, J.O. n° L 336/1, où il est dit
que "par sa nature, l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, y compris ses annexes, n'est pas
susceptible d'être invoqué directement devant les juridictions communautaires et les États membres.
126 Les États-Unis font référence au document intitulé Réexamen du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends,  Note informelle des Communautés européennes (octobre 1998) (non souligné dans
l'original), et au document intitulé "Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends", Note
du Secrétariat, Compilation des observations présentées par les Membres – Rev. 3 (12 décembre 1998).
127 Ibid.
128 WT/DS152/11.
129 WT/DS152/11, paragraphe 9.WT/DS152/R
Page 57
4.185  Les États-Unis font valoir que cette formulation des obligations au regard de l'OMC est
diamétralement opposée au principe énoncé dans chaque rapport de groupe spécial où cette question a
été abordée – selon lequel la législation doit exiger l'adoption d'une mesure incompatible avec les
règles du GATT ou de l'OMC, et pas seulement en laisser la possibilité.130  Elle est également
incompatible avec l'approche adoptée dans le cadre du GATT dans d'autres contextes, par exemple,lors de l'examen par des groupes de travail de la législation d'une partie contractante ou d'un pays
accédant pour déterminer si cette législation prescrivait des résultats incompatibles avec les règles du
GATT - et non si elle pouvait aboutir à de tels résultats.131
4.186  De l'avis des États-Unis, les Communautés européennes comprennent certainement cela.
Outre le fait que, dans leurs communications, elles admettent généralement ce principe dans leur
analyse, elles ont présenté, dans le cadre du réexamen du Mémorandum d'accord, une proposition
tendant à supprimer "la distinction faite actuellement entre les mesures discrétionnaires et les mesuresobligatoires"
132, ce qui permettrait d'établir l'incompatibilité des mesures discrétionnaires avec les
règles de l'OMC.133  Les Communautés européennes semblent maintenant demander à ce Groupe
spécial de codifier ce changement.
4.187  D'après les États-Unis, la proposition des CE relative au Mémorandum d'accord et le fait
qu'elles demandent à ce Groupe spécial d'établir une règle stipulant que toute législation nationale doit"indiquer clairement" que les autorités sont tenues d'agir conformément à leurs obligations au regard
de l'OMC "en toutes circonstances et à tout moment" ont de profondes implications.  Une telle règle
empiéterait sur la souveraineté des Membres, ce qu'ils n'ont jamais accepté jusqu'à présent.  Il y a lieu
de se demander si les Communautés européennes ont bien réfléchi aux implications de cet argument.
Seraient-elles obligées, par exemple, de modifier les dispositions législatives et celles du Traitéd'Amsterdam en vertu desquelles elles appliquent le régime prévu pour les bananes, pour y spécifier
que ce régime doit être conforme à leurs obligations au regard de l'OMC?
4.188  Les États-Unis font valoir qu'en fait, la proposition des CE obligerait à modifier pratiquement
toute la législation des Communautés et de leurs Ét ats membres pour exiger qu'elle soit administrée de
manière compatible avec les règles de l'OMC, puisque actuellement, les engagements des CE auregard de l'OMC ne sont pas immédiatement applicables en droit communautaire.
134  Le Conseil des
                                                     
130 Les États-Unis se réfèrent aux rapports des groupes spéciaux Canada – Aéronefs , op. cit. ,
paragraphe 9.124;  États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement , op. cit. , paragraphe 5.2.9;  Thaïlande
 - Cigarettes , op. cit ., paragraphe 86;  CEE – Pièces et composants,  op. cit. , paragraphes 5.25 et 5.26;
États-Unis - Tabac , op. cit. , paragraphe 118;  États-Unis – Boissons à base de malt,  op. cit. , paragraphe 5.39; et
Inde - Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 7.35;  et à  l' Index analytique: Guide des règles et des pratiques
du GATT (6ème édition, 1995), pages 142 à 145 et 698 à 701.
131 Les États-Unis font référence au rapport sur La Communauté économique européenne , L/778,
adopté le 29 novembre 1957, S6/75, paragraphe 10.
132 Les États-Unis font référence au document intitulé Réexamen du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends , note informelle des Communautés eur opéennes (octobre 1998), et au document
"Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends", Note du Secrétariat, Compilation desobservations présentées par les Membres – Rev. 3 (12 décembre 1998).
133Les États-Unis font référence au document intitulé Réexamen du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends , note informelle des Communautés eur opéennes (octobre 1998), et au document
"Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends", Note du Secrétariat, Compilation desobservations présentées par les Membres – Rev. 3 (12 décembre 1998).
134 Les États-Unis font référence à l'affaire C-280/93, Allemagne contre Conseil, 1993 CJCE CELEX
LEXIS 2609 (5 octobre 1993).WT/DS152/R
Page 58
ministres des CE l'a indiqué clairement lorsqu'il a ratifié les Accords de l'OMC:  "par sa nature,
l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, y compris ses annexes, n'est pas susceptible
d'être invoqué directement devant les juridictions communautaires et des États Membres".135  L e s
Communautés européennes ne diffèrent donc pas des États-Unis à cet égard, contrairement à
l'impression qu'elles essayent de donner.
4.189  Les États-Unis notent en outre qu'il semble que les Communautés européennes devraient
modifier leur "Règlement concernant les obstacl es au commerce" afin de supprimer les éléments
discrétionnaires qui leur permettent, selon les termes des CE, de "se réserver la possibilité" de prendre
des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC.  Les dispositions générales de l'article 15 du
règlement prévoient, entre autres, que:
"[Le règlement] ne préjuge pas d'autres mesures pouvant être arrêtées en vertu de
l'article 113 du traité ainsi que des procédures communautaires de règlement desquestions relatives aux obstacles aux échanges soumises par les États membres au
comité visé à l'article 113 du traité."
136
4.190  Les États-Unis affirment que l'article 133 du Traité d'Amsterdam (qui a succédé à l'article 113
du Traité de Rome) semble laisser aux Communautés européennes toute latitude pour prendre desmesures de politique commerciale, pour toute raison et à tout moment, sans tenir compte des règles de
l'OMC ou sans l'autorisation de l'ORD.  En fait, bien que les Communautés laissent entendre que le
règlement concernant les obstacles au commerce est le seul mécanisme au titre duquel elles portent
des différends devant l'OMC, sur les 45 différends qu'elles ont soumis à l'OMC, six seulement l'ont
été au titre de ce règlement.
137  Les autres ont été soumis au moyen des procédures non publiées et
non transparentes du Comité de l'article 133 (si tant est qu'elles existent).138  Les États-Unis n'ont
connaissance d'aucune disposition de la législat ion communautaire ou des traités qui "subordonnerait
à l'autorisation de l'ORD l'adoption de mesures de rétorsion par les [Communautés européennes,
conformément aux procédures de l'article 133]", ni d'aucune disposition légale conférant un
                                                     
135 Décision du Conseil 94/800, 1994, JO n° L 336/1.
136 Article 15, Règlement n° 3286/94 du Conseil, 1994, J.O. n° L 349/71.
137 Les États-Unis indiquent que les affaires portées devant l'OMC au titre du Règlement concernant les
obstacles au commerce sont:  États-Unis - Mesures affectant les textiles et les vêtements (DS85);   États-Unis
- Loi antidumping de 1916 (DS136) ;  Japon - Contingents tarifaires et subventions concernant les cuirs
(DS147);  États-Unis - Mesures affectant les textiles et les vêtements (II)  (DS151);  Argentine - Mesures visant
l'exportation de peaux de bovins et l'importation de cuirs finis  (DS155);  et États-Unis - article 110 5) de la Loi
des États-Unis sur le droit d'auteur  (DS160).
138 Les États-Unis font valoir qu'un ancien président, au niveau des suppléants, du Comité de
l'article 133, a écrit que ses procédures sont formelleme nt confidentielles (bien qu'une stricte confidentialité ne
soit pas observée en pratique) et que le Comité ne fa it pas de déclarations publiques.  Michael Johnson,
European Community Trade Policy and the Article 113 Committee, 35 (Royal Institute of Int'l Affairs 1998).  À
propos du fonctionnement du Comité, l'auteur conclut:
"L'évolution du Comité au cours des 40 dernières années – évolution chaotique et en grande partie
imprévue – reflète celle de la Communauté elle-même.  Moyennant des compromis politiques ... le comité a
trouvé des moyens pratiques pour répondre aux exigences croissantes des relations commercialesinternationales ...  Avec le consentement de tous les intéressés, il a peu à peu acquis un pouvoir dépassantlargement les limites juridiques apparentes fixées par le mandat très vague qui lui est assigné à l'article 113 duTraité de Rome.  Il est ainsi devenu un organe très pragmatique dont les membres, qui se considèrentmutuellement comme des experts, peuvent en général régler les questions commerciales dans un cadre familier."
Ibid., page 37.WT/DS152/R
Page 59
quelconque "droit de bénéficier d'une "mesure de faveur" aussi exceptionnelle".  Il y a lieu de penser
que la règle demandée par les CE obligerait à modifier le Traité d'Amsterdam pour apporter la clarté
et les assurances supplémentaires qu'elles demandent aux États-Unis.
4.191  De l'avis des États-Unis, bien que les Communautés européennes semblent ne plus apprécier
l'importance de la distinction entre mesures discrétionnaires et mesures impératives dans le cadre duprésent différend, elles la comprenaient fort bien en 1957.  Le rapport sur "la Communauté
économique européenne" établi cette année-là dit en effet ce qui suit:
"À la suite d'un échange de vues sur les dispositions du Traité de Rome concernant
les restrictions quantitatives, le sous-groupe a relevé que ces dispositions n'ont pas un
caractère impératif et n'imposent aux membres de la Communauté aucune obligation
de prendre des mesures qui soient incompatibles avec les dispositions de l'Accord
général. D'autre part, étant donné la portée très générale des institutions de la
Communauté et des pouvoirs qui leur sont conférés, ces institutions pourraient, dans
le cadre de leurs pouvoirs, prendre des mesures qui seraient éventuellement
incompatibles avec les dispositions de l'Accord, quelle que soit par ailleurs
l'interprétation donnée à celles de l'article XXIV.  Les Six ont signalé que de
nombreuses parties contractantes avaient promulgué une législation générale decaractère non impératif qui, si elle était pleinement appliquée, leur permettrait de
recourir aux restrictions d'une manière incompatible avec les dispositions de
l'article XI. Ces pays ne sont cependant pas tenus d'entrer en consultations avec les
PARTIES CONTRACTANTES sur leurs intentions éventuelles en ce qui concerne la
mise en œuvre d'une telle législation. Dans ces conditions, les Six n'ont pu admettreque, du fait de son adhésion au Traité de Rome, une partie contractante soit assujettie
à des prescriptions ou obligations additionnelles en matière de consultations sur le
recours aux restrictions quantitatives."
139
4.192  Les États-Unis font valoir que les Communautés européennes ont beau vouloir maintenant
modifier les termes de l'Accord sur l'OMC de manière à autoriser les groupes spéciaux à constater
qu'une législation discrétionnaire est incompatible avec les règles de l'OMC, il n'existe aujourd'hui
aucune disposition de ce genre.  Les Communautés se réfèrent à l'article XVI:4 de l'Accord sur
l'OMC, qui prescrit que chaque Membre "assurera la conformité de ses lois, réglementations et
procédures administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les accords figurant
en annexe".140  Toutefois, dans la mesure où les articles 301 à 310 ne prescrivent aucune mesure
contraire à une disposition du Mémorandum d'accord ou du GATT de 1994 et n'empêchent de prendreaucune mesure compatible avec les obligations en découlant, ces articles sont en conformité avec
lesdites obligations ainsi qu'avec l'article XVI:4.  De même, comme ils n'empêchent pas le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de recourir et de se
conformer aux règles et procédures du Mémorandum d'accord, les articles 301 à 310 ne sont pas
incompatibles avec l'article 23:1 du Mémorandum d'accord.
4.193  Les États-Unis insistent sur la règle de droit applicable, que les Communautés européennes
semblent admettre.  Il s'agit de la proposition selon laquelle, si une loi est contestée en soi au regard
des règles de l'OMC, il faut que cette loi prescrive une mesure incompatible avec les obligations d'un
Membre.  Une loi qui confère un pouvoir discrétionnaire pouvant être exercé de façon compatible ou
incompatible avec les obligations du Membre n'est pas contraire en soi auxdites obligations.  La
                                                     
139 Les États-Unis citent le rapport sur la Communauté économique européenne , L/778, adopté le
29 novembre 1957, IBDD, S6/75, paragraphe 10 (non souligné dans l'original).
140 Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce, article XVI:4.WT/DS152/R
Page 60
demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les CE reconnaît cette règle lorsqu'elle
affirme que l'article 301 "ne permet pas" au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales de respecter les procédures du Mémorandum d'accord en raison des
délais impartis par la loi.  De plus, la proposition faite par les CE, dans le cadre du réexamen du
Mémorandum d'accord, tendant à supprimer "la distinction faite actuellement entre les mesuresdiscrétionnaires et les mesures obligatoires", confirme aussi que les Communautés savent bien que les
Membres de l'OMC n'ont jamais accepté à ce jour de limitation de leur droit d'adopter une législation
discrétionnaire.
4.194  Les États-Unis font valoir que, dans l'affaire États-Unis – Tabac , non seulement le Groupe
spécial a affirmé cette règle, mais encore il a précisé que, si les termes de la loi sont ambigus et sont
susceptibles de nombreuses interprétations, la partie plaignante doit démontrer qu'aucune de ces
interprétations ne permet d'agir de manière compatible avec les obligations de la partie défenderesse.
Cette approche découle logiquement de la règle de la charge de la preuve applicable dans les
procédures de règlement des différends, la partie plaignante étant tenue de démontrer que la loi ne
permet pas à la partie défenderesse de se conformer à ses obligations internationales.  On ne peut pas
présumer qu'une partie n'agira pas de bonne foi pour se conformer à ses obligations.  C'est seulement
si la partie adopte une loi qui ne permet à ses autorités de respecter les obligations qui lui incombentdans le cadre de l'OMC que cette loi peut être jugée incompatible avec lesdites obligations.
4.195  De l'avis des États-Unis, aucun groupe spécial du GATT ou de l'OMC ne s'est écarté de cette
règle.  Contrairement aux allégations de certains selon lesquelles seuls des groupes spéciaux du
GATT l'ont appliquée, cette règle a été observée également par des groupes spéciaux de l'OMC dans
les affaires Canada – Aéronefs et Turquie – Vêtements et textiles .  De surcroît, comme cela vient
d'être dit, les Communautés européennes ont reconnu, dans le cadre du réexamen du Mémorandum
d'accord, qu'elle était toujours applicable.  Il n'y a rien dans l'Accord sur l'OMC ou dans ses annexes
qui modifie cette pratique.
ii) Pertinence du Protocole portant application provisoire de l'Accord général
4.196  En réponse, les Communautés européennes font valoir  que la distinction entre une
législation impérative et une législation discrétionnaire, dans la pratique du GATT de 1947, reflétait le
fait que les parties contractantes du GATT de 1947, conformément à la clause de la législation en
vigueur énoncée dans le Protocole portant application provisoire de l'Accord général (PAP) et dans les
Protocoles d'accession, n'étaient liées par leurs obligations au titre du GATT de 1947 que dans la
mesure où leur législation nationale permettait à l'exécutif de s'acquitter de ces obligations.
4.197  Les Communautés européennes font observer que, d'après le paragraphe 1 b) du PAP,
"Les gouvernements … s'engagent … à appliquer à titre provisoire à dater du
1
er janvier 1948 … la partie II de cet Accord dans toute la mesure compatible avec la
législation en vigueur." (non souligné dans l'original)
4.198  De l'avis des Communautés européennes, cette clause permettait au gouvernement des
États-Unis et aux autres gouvernements d'accepter le GATT de 1947 sans le soumettre à leur
parlement pour ratification.  Dans le cadre du GATT de 1947, il était donc supposé et clairement
prévu qu'une législation préexistante stipulant des mesures contraires aux dispositions de l'Accord
pouvait être maintenue.
4.199  Les Communautés européennes affirment que la notion de législation impérative a été
adoptée dans le cadre du GATT de 1947 dans le contexte particulier d'un conflit entre une législation
en vigueur et une nouvelle obligation au titre de la partie II du GATT:  la clause de la législation enWT/DS152/R
Page 61
vigueur obligeait chaque partie contractante à régler ce conflit en faveur de la première et au
détriment de la seconde.
4.200  De l'avis des CE, au cours de ses travaux en 1947, c'est-à-dire avant l'application provisoire
du GATT de 1947, le Comité chargé de l'examen de l'Accord tarifaire avait déjà déclaré ce qui suit:
"Le tout est de savoir ce que le pouvoir exécutif est en mesure de faire dans ce
domaine, de savoir si une administration peut être appelée à appliquer une disposition
générale comme celle qui nous occupe ici sans que cela implique soit de modifier soitd'enfreindre la législation en vigueur.  D'ailleurs, s'il est nécessaire d'avoir une
décision administrative permettant l'application de telles et telles mesures, il est bienévident que cela se fera, mais dans la mesure où l'administration a le pouvoir, dans le
cadre de la législation en vigueur, d'appliquer ces dispositions, elle devra le faire."141
(non souligné dans l'original)
4.201  Les Communautés européennes font remarquer que, après la mise en application à titre
provisoire du GATT de 1947 au moyen du PAP, un groupe de travail, examinant au cours de ses
travaux, en 1949, les mesures qui pourraient être exemptées en vertu de la clause de la législation en
vigueur, a confirmé cette opinion:
"Le groupe de travail a reconnu qu'une telle mesure est légitime, sous réserve que la
législation sur laquelle elle se fonde soit d'un caractère impératif dans ses termes
mêmes ou dans son intention exprimée, c'est-à-dire qu'elle impose au pouvoir
exécutif des obligations qu'il n'est pas en son pouvoir de modifier."142  (non souligné
dans l'original)
4.202  Les Communautés européennes notent que les parties contractantes n'étaient donc pas en droit
de penser que l'incertitude juridique résultant de l'existence d'une telle législation serait dissipée.  Tout
ce qu'elles pouvaient espérer, c'était que l'exécutif exerce le pouvoir discrétionnaire que lui conférait
la législation de façon compatible avec le GATT.
4.203  Les Communautés européennes font valoir que cela explique la nécessité d'une interprétation
restrictive de la notion de législation impérative dans le but de permettre l'entrée en vigueur rapide du
GATT de 1947.  L'intention était en fait de limite r la portée de la clause du PAP relative à la
législation en vigueur pour permettre l'application effective du GATT de 1947.  Une interprétation
plus large de cette clause aurait entravé considérablement de facto  la réalisation des objectifs du
GATT.
4.204  Les Communautés européennes estiment en outre que les groupes spéciaux du GATT ne
pouvaient pas faire autrement que d'appliquer la même règle à toutes les législations nationales,
qu'elles aient été adoptées avant ou après l'entrée en vigueur du GATT.  Les groupes de travail et les
groupes spéciaux établis dans le cadre du GATT de 1947143 étaient donc confrontés à un dilemme:
                                                     
141 EPCT/TAC/PV.5, page 19.
142 IBDD, Vol. II/53, paragraphe 99.
143 Rapport du Groupe spécial Allocations familiales belges, adopté le 7 novembre 1952, IBDD, S1/63,
paragraphe 6;  rapport du Groupe de travail sur les Questions relatives à l'organisation et aux fonctions , adopté
le 28 février et les 5 et 7 mars 1955, IBDD, S3/259, paragraphe 58;  rapport du Groupe de travail sur lesRestrictions à l'importation appliquées par la République fédérale d'Allemagne , adopté le 30 novembre 1957,
IBDD, S6/60, paragraphe 12;  rapport du Groupe spécial Norvège – Restrictions à l'importation des pommes et
poires  ("Norvège - Restrictions visant les pommes et poires "), adopté le 22 juin 1989, IBDD, S36/345,
paragraphe 5.6;  rapport du Groupe spécial Thaïlande – Cigarettes , op. cit. , paragraphe 83;  rapport du GroupeWT/DS152/R
Page 62
l'adoption d'une définition étroite de la notion de  législation "impérative" aidait à atteindre les
objectifs du GATT s'il s'agissait d'une législation en vigueur144, mais avait exactement l'effet inverse
dans le cas d'une nouvelle législation.  Les constatations formulées en 1987 par le Groupe spécial
États-Unis – Taxes sur les produits pétroliers et certains produits d'importation  montrent que celui-ci
avait conscience du dilemme145:
"… Ces règlements n'ont pas encore été publiés.  Aussi ne sait-on toujours pas s'ils
supprimeront la taxe de pénalisation et s'ils établiront une équivalence complète entre
produits nationaux et produits importés [...].  Du point de vue des objectifs généraux
de l'Accord général, il est regrettable que les autorités fiscales américaines soient
expressément appelées par la Loi sur le Fonds spécial à imposer une taxe
incompatible avec le principe du traitement national.  Le Groupe spécial a pris note
avec satisfaction de la déclaration des États-Unis selon laquelle, étant donné le
pouvoir réglementaire conféré par la Loi aux autorités fiscales, la taxe de pénalisation
de 5 pour cent ne sera, selon toute probabilité, jamais appliquée."  (non souligné dans
l'original)
4.205  D'après les CE, dans le même esprit, le groupe spécial CE – Pièces et composants a dit dans
son rapport, en 1990, que:
"… la simple existence de la disposition anti-échappatoire du règlement antidumping
de la CEE n'est pas incompatible avec les obligations découlant pour celle-ci de
l'Accord général.  Bien que, du point de  vue des objectifs généraux de l'Accord
général, il eût été souhaitable que la CEE renonce à la disposition anti-échappatoire,elle s'acquitterait de ses obligations au titre de l'Accord général si elle cessait
d'appliquer la disposition à l'égard des parties contractantes."
146
4.206  Les Communautés européennes ajoutent que, en se référant plus explicitement au PAP, le
Groupe spécial Norvège – Restrictions à l'importation des pommes et poires  a réaffirmé en 1989
l'interprétation de 1947 selon laquelle une législation devait être considérée comme ayant
"un caractère impératif dans ses termes mêmes ou dans son intention exprimée".
4.207  Les Communautés européennes font valoir en outre que les constatations formulées dans le
rapport du groupe spécial de 1990 Thaïlande – Restrictions à l'importation et taxes intérieures
touchant les cigarettes étaient expressément fondées sur deux précédents, à savoir le rapport du
                                                                                                                                                                    
spécial Canada - Importation, distribution et vente de certaines boissons alcooliques par les organismes
provinciaux de commercialisation , adopté le 18 février 1992, DS17/R, paragraphe 5.9;  et rapport du Groupe
spécial États-Unis - Boissons à base de malt , op. cit. , paragraphe 5.44.
144 Les Communautés européennes notent que, au paragraphe 6 du rapport "Allocations familiales
belges", le groupe spécial avait dit explicitement ce qui suit:  "Le sous-groupe a relevé cependant que, dans unautre cas ["l'affaire Taxes intérieures brésiliennes"], les Pa rties contractantes ont décidé que le Protocole portant
application provisoire devait être interprété comme limitant l'application des dispositions de l'alinéa b) duparagraphe 1 du Protocole aux cas où la "législation sur laquelle [la mesure] se fonde est d'un caractère
impératif, dans ses termes mêmes ou dans son intention exprimée, c'est-à-dire qu'elle impose au pouvoir
exécutif des obligations qu'il n'est pas en son pouvoir de modifier."
145 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement , op. cit. ,
paragraphe 5.2.9.
146 Rapport du Groupe spécial CE – Pièces et composants , op. cit. , paragraphe 5.26.WT/DS152/R
Page 63
Groupe spécial de 1989 Norvège – Pommes et poires  et le rapport du Groupe de travail de 1949 sur
"La notification des mesures en vigueur et les questions de procédure".  Les Communautés
européennes appellent l'attention du Groupe spécial sur le fait que, en concordance avec le rapport du
Groupe spécial Norvège – Pommes et poires et le rapport du groupe de travail de 1949 , le Groupe
spécial Thaïlande – Cigarettes a examiné la question de la distinction entre une législation impérative
et une législation discrétionnaire exclusivement dans le cadre de l'interprétation d'une clause duProtocole d'accession de la Thaïlande qui était identique au paragraphe 1 b) du PAP.
4.208  Les Communautés européennes affirment que, dans l'affaire États-Unis – Mesures affectant
les boissons alcooliques et les boissons à base de malt , en 1992, le Groupe spécial a dû examiner
aussi en priorité le champ d'application du PAP eu égard à la législation des États  des États-Unis.
Dans ce contexte, il était arrivé à la conclusion que
"les renseignements disponibles ne lui permettaient pas de conclure que la législation
incompatible des États en matière de boissons alcooliques qui était incriminée dans la
présente affaire était une "législation de caractère impératif en vigueur" au sens du
Protocole d'application provisoire".
4.209  Les Communautés européennes rappellent le rapport de 1992 du Groupe spécial
États-Unis - Refus d'accorder le traitement NPF aux chaussures autres qu'en caoutchouc en
provenance du Brésil .  Le contexte était encore fourni par le PAP:
"2.6 Cette clause, en vigueur à l'époque où les États-Unis ont accédé à l'Accord
général en 1947, était incompatible avec l'article VI:6 a), qui interdit la perception
de droits compensateurs sans détermination de l'existence d'un préjudice.
Toutefois, l'article 303 était couvert par la clause de la "législation en vigueur"figurant au paragraphe 1 b) du Protocole portant application provisoire de l'Accord
général (le "PAP"). Aux termes du paragraphe 1 b) du PAP, les Parties
contractantes à l'Accord général s'engagent à appliquer la partie II de cet Accord
(qui comprend l'article VI) "dans toute la mesure compatible avec la législation envigueur". L'article 303 est toujours en vigueur et s'applique aux importationspassibles de droits de douane en provenance de tous les pays qui ne sont passignataires du Code des subventions.
2.7 C'est en vertu de l'article 303 que l'ordonnance imposant un droit
compensateur sur les chaussures autres qu'en caoutchouc importées du Brésil a étépromulguée en 1974, sans que le critère du préjudice soit appliqué.
2.8 En 1974, les États-Unis ont adopté l'article 331 de la Loi de 1974 sur le
commerce
147, qui modifiait leur législation en matière de droits compensateurs de
façon qu'elle s'applique aussi aux importations de produits exempts de droits de
douane .  Les États-Unis ont reconnu que ce tte disposition n'ét ait pas en vigueur
en 1947 et que, par conséquent, elle n'était pas couverte par le PAP. La législation
des États-Unis prévoit donc que, pour les importations de produits exempts dedroits de douane en provenance d'une partie contractante à l'Accord général, lesÉtats-Unis appliqueront le critère du préjudice avant d'imposer des droitscompensateurs." (non souligné dans l'original)
                                                     
147 (Note de bas de page originale) 19 U.S.C, article 1303 a) 2).WT/DS152/R
Page 64
4.210  Les Communautés européennes affirment que, par conséquent, la seule législation examinée
par le groupe spécial était l'article 331 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.  Cette disposition,
qui fait partie de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur dans laquelle figurent aussi les articles 301
à 310 visés par la présente procédure de règlement des différends, était libellée comme suit dans la
partie pertinente:
"a) 2) Si un article ou une marchandise importés sont exempts de droits de
douane, des droits ne peuvent être imposés en application du présent article que si  la
Commission a établi une détermination positive conformément à l'alinéa b) 1)…
b) Détermination de l'existence d'un préjudice en ce qui concerne des
marchandises exemptes de droits de douane; suspension de la liquidation. -
1) Lorsque le Secrétaire établira, conformément à l'alinéa a), une déterminationfinale selon laquelle une prime ou une aide est versée ou accordée pour tout articleou marchandise exempts de droits de douane et qu'une détermination de laCommission sera nécessaire en vertu de l'alinéa a) 2),
A) il en avisera la Commission, et celle-ci déterminera, dans un délai de trois
mois, et après toute enquête qu'elle jugera nécessaire, si une branche de production
aux États-Unis subit ou risque de subir un préjudice, ou si son établissement estrendu impossible, par suite de l'importation aux États-Unis dudit article ou de laditemarchandise;  et la Commission informera le Secrétaire de sa détermination; …
c) Application d'une détermination positive. - Une détermination positive
établie par le Secrétaire conformément à l'alinéa a) en ce qui concerne tout article
ou marchandise importés s'appliquera aux articles admis ... à compter de la date depublication de ladite détermination au Federal Register . Si un article ou une
marchandise importés sont exempts de droits de douane, dès lors qu'uneconstatation de l'existence d'un préjudice est requise en vertu des obligationscontractées par les États-Unis au plan international, la phrase précédente ne serad'application que si la Commission établit une détermination positive de l'existenced'un préjudice conformément à l'alinéa b) 1)."
4.211  Les Communautés européennes soulignent que le libellé de l'article 331 est très semblable à
celui des articles 301 à 310 de la même Loi sur le commerce extérieur.  S'agissant des dispositions
susmentionnées de l'article 331, le Groupe spécial Chaussures autres qu'en caoutchouc  a estimé,
en 1992, que:
"6.13 Ayant constaté que l'article 331 de la Loi de 1974 et l'article 104 b) de la
Loi de 1979 sont applicables à des produits similaires, le Groupe spécial a examinési ces clauses étaient, en tant que telles, compatibles avec l'article I:1.  Il a noté queles PARTIES CONTRACTANTES avaient décidé, dans des affaires précédentes,qu'une législation faisant obligation à l'exécutif d'imposer une mesure incompatible
avec l'Accord général était incompatible avec ledit accord en tant que tel, même si
l'occasion de l'appliquer effectivement ne s'était pas encore présentée.  Le Groupespécial a rappelé que les dispositions des deux lois en matière de rétroactivité
avaient un caractère impératif, c'est-à-dire qu'elles imposaient à l'exécutif des
obligations qu'il ne pouvait pas modifier de son chef;  il a donc constaté que cesdispositions en tant que telles, et pas simplement leur application dans des casconcrets, devaient être compatibles avec l'article I:1."  (note de bas de page omise)WT/DS152/R
Page 65
4.212  Les Communautés européennes notent que, conformément à la législation des États-Unis en
matière de droits compensateurs, l'administration a la faculté d'appliquer ou non un droit
compensateur à des produits subventionnés.  La prescription exigeant qu'elle n'applique pas le critère
du préjudice si elle décide d'appliquer un droit compensateur a cependant été considérée comme
"impérative".
4.213  De l'avis des Communautés européennes, dans le rapport de 1994 États-Unis - Mesures
affectant l'importation, la vente et l'utilisation de tabac sur le marché intérieur148, le groupe spécial a
fondé ses constatations sur les rapports des groupes spéciaux Fonds spécial pour l'environnement  et
Thaïlande – Cigarettes  (confirmant ainsi la pratique antérieure du GATT de 1947).  Mais il a
expressément indiqué par ailleurs que les mesures discriminatoires prévues à l'article 1106 c) de la Loi
de finances des États-Unis de 1993 ne s'étaient pas accompagnées de la promulgation du règlement
d'application exigé par la Loi.
4.214  Les Communautés européennes estiment que ce Groupe spécial pourrait aussi "s'inspirer
utilement"149 du raisonnement présenté dans le rapport non adopté du Groupe spécial CEE – Régimes
d'importation applicables aux bananes dans les États membres150, (paragraphes 342 à 349).
4.215  En réponse, les États-Unis rappellent que les Communautés européennes font valoir que les
groupes spéciaux du GATT de 1947 sont fondés implicit ement sur "une interprétation restrictive de la
notion de législation impérative" parce qu'une telle interprétation était nécessaire à la lumière du
Protocole portant application provisoire.  D'après les Communautés européennes, comme le Protocole
soustrayait la législation en vigueur à l'application du GATT de 1947, "l'application effective du
GATT de 1947" obligeait à restreindre la portée de cette exemption.  Les Communautés européennes
disent que "les parties contractantes n'étaient donc pas en droit de penser que l'incertitude juridique
résultant de l'existence de cette législation [impérative] serait dissipée".  D'après elles, les groupes
spéciaux du GATT se sont en fait fondés implicitement ou explicitement sur l'existence du Protocole
dans les affaires où il a été constaté qu'une législation discrétionnaire ne donnait pas lieu à une action.
4.216  Les États-Unis affirment que le raisonnement des CE est défectueux et difficile à suivre et ils
ne voient pas très bien quelle "incertitude juridique" résultait de "l'existence" d'une législation
impérative antérieure.  Les Communautés européennes tentent apparemment de dire que des"incertitudes" existaient et devaient être toléré es dans le cadre du GATT de 1947 pour étayer leur
argument selon lequel elles ne peuvent plus être tolérées dans le cadre de l'Accord sur l'OMC.  LesÉtats-Unis répondront plus loin de façon détaillée aux arguments des CE concernant l'"incertitude".
Pour l'instant, il suffit de noter que la distinction entre une législation discrétionnaire et une législation
impérative du point de vue de leur conformité a été faite pour des raisons qui n'avaient rien à voir avecle Protocole portant application provisoire ou avec une quelconque "incertitude" qu'il aurait
engendrée.
4.217  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes ont allégué que les rapports
des groupes spéciaux où cette doctrine était développée invoquaient le Protocole ou des affaires dans
lesquelles il était cité, mais elles ne l'ont pas démontré dans leur analyse de ces rapports.  En fait, ces
rapports ne font jamais référence au Protocole ou à des affaires dans lesquelles il était cité lorsqu'ils
                                                     
148 Rapport du Groupe spécial États-Unis - Tabac , op. cit. , en particulier paragraphe 118.
149 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Japon – Taxes sur les boissons alcooliques
("Japon – Boissons alcooliques") , adopté le 1er novembre 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R et
WT/DS11/AB/R, page 17.
150 Rapport du Groupe spécial CEE – Régimes d'importation applicables aux bananes dans les
États membres , adopté le 3 Juin 1993, DS32/R.WT/DS152/R
Page 66
examinent si la simple existence d'une législation discrétionnaire peut donner lieu à une action.
L'analyse de ces affaires le confirme.  Elle confirme aussi qu'il n'y a pas eu de changement dans
l'application de cette doctrine dans la jurisprudence de l'OMC et qu'il n'est pas question, dans cette
jurisprudence, de la suppression du Protocole.  Les affirmations des CE concernant le lien entre
l'élaboration de cette doctrine et le Protocole sont totalement infondées.
4.218  Les États-Unis notent que les Communautés européennes prétendent démontrer que la
doctrine selon laquelle une législation discrétionnaire ne donne pas lieu à une action a un rapport en
liaison avec le Protocole portant application provisoire.  D'après elles, les groupes spéciaux qui l'ont
développée ont invoqué soit le Protocole soit des affaires dans lesquelles le Protocole était cité.
L'examen ci-après des affaires en question montre que cela est faux et que l'examen qu'en font les CE
est biaisé, inexact et fallacieux.
4.219  Les États-Unis font observer que c'est le Groupe spécial de 1987 États-Unis – Fonds spécial
pour l'environnement  qui a constaté pour la première fois que la simple existence d'une législation
discrétionnaire ne donne pas lieu à une action.151  Dans leur analyse de cette affaire, les Communautés
européennes affirment tout simplement que ce groupe spécial "était conscient" du dilemme
prétendument créé par le Protocole.  Mais cette affirmation n'est absolument pas étayée.  Les CE ne
fournissent aucun élément de preuve démontrant que l'affaire Fonds spécial pour l'environnement  fait
référence au Protocole, parce que cela n'est pas le cas.  Dans cette affaire, le groupe spécial ne s'est
référé ni à des rapports de groupes spéciaux antérieurs ni au Protocole pour formuler sa constatation
concernant les législations discrétionnaires.152
4.220  Les États-Unis font valoir qu'après avoir fait référence au rapport États-Unis – Fonds spécial
pour l'environnement , les Communautés européennes citent, en ajoutant "dans le même esprit", le
rapport de 1990 du Groupe spécial CE - Pièces et composants , qui faisait la distinction entre impératif
et discrétionnaire, comme si le raccourci qu'elles ont pris à propos de l'affaire Fonds spécial pour
l'environnement  pouvait être transposé à une autre affaire.  Quoiqu'il en soit, le Groupe spécial
CE - Pièces et composants  ne s'est référé ni au Protocole ni à aucune affaire dans laquelle il était cité.
En revanche, il a mentionné le rapport Fonds spécial pour l'environnement  qui, comme nous l'avons
vu, ne fait référence ni au Protocole ni à des affaires dans lesquelles il était cité.153
4.221  De l'avis des États-Unis, les Communautés européennes juxtaposent ensuite une référence à
l'affaire de 1989 Norvège – Restrictions à l'importation des pommes et poires , dans laquelle le
Protocole est effectivement mentionné, et la question de savoir si certaines législations à caractère
impératif étaient écartées du champ d'application du GATT en vertu du Protocole.  Toutefois, cette
                                                     
151 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement , op. cit. ,
paragraphe 5.2.9.
152 Voir le rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement , op. cit. ,
paragraphe 5.2.9.  Les États-Unis notent qu'ailleurs dans ce rapport, le Groupe spécial a cité l'affaire Japon
- Cuirs à l'appui de sa constatation selon laquelle une législation impérative pouvait donner lieu à une action
même si elle n'avait pas encore pris effet.  Ibid., paragraphe 5.2.2.  Le Groupe spécial Japon – Cuirs  ne s'était
référé ni au Protocole ni à aucune affaire dans laquelle il était cité.  Il avait constaté qu'une restriction
quantitative pouvait donner lieu à une action même si un pays exportateur n'avait pas utilisé intégralement soncontingent.  Rapport du Groupe spécial Mesures appliquées par le Japon aux importations de cuirs , adopté les
15 et 16 mai 1984, IBDD S31/102, paragraphe 55.
153 Voir CE – Pièces et composants , op. cit. , paragraphes 5.25 et 5.26.WT/DS152/R
Page 67
affaire ne portait pas sur la question de savoir si la simple existence d'une législation discrétionnaire
pouvait donner lieu à une action.154
4.222  D'après les États-Unis, les Communautés européennes évoquent une affaire dans laquelle il a
été question à la fois du Protocole et du point de savoir si la simple existence d'une législation
discrétionnaire peut donner lieu à une action:  l'affaire Thaïlande – Cigarettes .  Mais elles indiquent à
tort que, dans cette affaire, le Groupe spécial a "examiné la question de la distinction entre une
législation impérative et une législation discrétionnaire exclusivement dans le cadre de l'interprétation
d'une clause du Protocole d'accession de la Thaïlande qui était identique au paragraphe 1 b) du PAP".
4.223  Les États-Unis affirment qu'en fait, la question de la distinction entre législation impérative et
législation discrétionnaire est abordée trois fois dans le rapport Thaïlande – Cigarettes .  La première
fois, c'est lorsque le Groupe spécial examine si le Protocole d'accession de la Thaïlande exemptait une
disposition de la Loi sur les tabacs (article 27) de l'application de l'article I:1 du GATT de 1947.155  En
examinant ce point, le Groupe spécial fait référence au rapport Norvège – Pommes , mais pas aux
rapports États-Unis - Fonds spécial pour l'environnement  ou CE – Pièces et composants .156  L a
distinction entre discrétionnaire et impératif est évoquée une deuxième fois lorsque le Groupe spécial
examine si la simple existence de dispositions sur le droit d'accise donnant la possibilité d'agir de
façon incompatible avec l'article III:2 du GATT de 1947 pouvait être considérée comme contraire à
cette disposition.157  Le Groupe spécial a constaté qu'il n'en était rien en se fondant sur les rapports des
groupes spéciaux États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement et CE – Pièces et composants .158
Bien qu'il ait appliqué au paragraphe précédent la distinction entre législation discrétionnaire et
législation impérative dans le contexte du PAP, il ne s'est référé ni à cette constatation ni au
Protocole.159  De même, lorsqu'il évoque cette distinction pour la troisième fois, c'est pour déterminer
si l'existence d'une disposition habilitant "le pouvoir exécutif à percevoir des taxes [sur les
transactions commerciales et municipale] discriminatoires" était contraire à l'article III;  le Groupe
spécial a conclu que non160, faisant référence à sa constatation sur la question des droits d'accise (qui
renvoyait aux rapports États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement  et CE – Pièces et
composants ), mais pas à ses précédentes constatations concernant le Protocole.161  Il n'a donc établi
aucun lien entre le fait qu'une législation discrétionnaire ne pouvait pas donner lieu à une action et le
fait qu'une législation impérative préexistante était exemptée en vertu du Protocole, bien qu'il ait eu la
possibilité de le faire puisque le différend portait sur ces deux points à la fois.
4.224  Les États-Unis font observer que les CE citent également à tort le rapport
États-Unis - Boissons à base de malt .  Les Communautés disent que ce rapport examinait si une
législation était exemptée de l'application du GATT de 1947 parce qu'elle était visée par le Protocole
                                                     
154 Rapport du Groupe spécial Norvège – Restrictions visant les pommes et poires , op. cit. ,
paragraphes 5.6 à 5.13.
155 Rapport du Groupe spécial Thaïlande – Cigarettes , op. cit. , paragraphes 82 et 83.
156 Ibid.
157 Rapport du Groupe spécial Thaïlande – Cigarettes , op. cit. , paragraphes 82 et 83, paragraphe 84.
158 Ibid.
159 Voir Ibid.
160 Ibid. , paragraphes 85 et 86.
161 Voir Ibid.WT/DS152/R
Page 68
(le Groupe spécial a constaté que non), mais elles oublient de dire que le Protocole n'est même pas
mentionné dans la partie du rapport où est examinée la question de savoir si la non-application d'une
législation impérative faisait que celle-ci ne donnait pas lieu à une action.162  Cette analyse fait
référence, là encore, aux rapports Thaïlande – Cigarettes , CE – Pièces et composants et États-Unis –
Fonds spécial pour l'environnement , mais pas au Protocole ou à des affaires dans lesquelles il était
cité.163  La question du Protocole mentionnée par les Communautés européennes est manifestement
sans rapport avec les questions exposées ici.
4.225  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes citent ensuite le rapport
de 1992 du Groupe spécial États-Unis – Chaussures autres qu'en caoutchouc .  Elles affirment que "le
contexte était là encore fourni par le PAP", affirmation qui est au mieux trompeuse.  Si des questions
en rapport avec le PAP expliquaient pourquoi les États-Unis appliquaient aux pays plusieurs régimes
en matière de droits compensateurs dans différentes circonstances, l'exemption de certains de ces
régimes en vertu du PAP n'était pas en cause.164  La question portait plutôt sur le traitement
comparatif appliqué à différents pays dans le cadre de chacun de ces régimes, dont le groupe spécial a
constaté qu'il était incompatible avec l'article I:1 du GATT de 1947.165  Il a constaté que les
dispositions particulières de ces régimes accordant un traitement plus ou moins favorable avaient uncaractère impératif parce qu'elles ne pouvaient pas être modifiées du chef de l'exécutif et partant, elles
pouvaient donner lieu à une action en tant que telles.
166  Dans une note de bas de page relative à cette
constatation, qui a été omise par les Communautés européennes, le groupe spécial citait les rapports
États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement  et CE – Pièces et composants .167  Il n'y 'était pas fait
référence au Protocole ou à des affaires dans lesquelles il était cité.
4.226  Les États-Unis notent que les Communautés européennes font aussi une comparaison
fallacieuse entre les articles 301 à 310 et les lois en question dans l'affaire Chaussures autres qu'en
caoutchouc .  Premièrement, elles mettent l'accent sur une seule des dispositions examinées dans cette
affaire, qui était une disposition de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur modifiant une loi
de 1930.  Cette modification, comme les autres lois en question datant de 1930 et de 1979, concernait
les droits compensateurs et n'avait rien à voir avec les articles 301 à 310.  Deuxièmement, les CE
citent la modification de 1974 en soulignant les termes anglais "determinations" et "shall" et disentqu'elles "ne peuvent que souligner la grande ressemblance entre le libellé de l'article 331 et celui des
articles 301 à 310 de la même Loi sur le commerce extérieur".
4.227  Les États-Unis font valoir que les Communautés européennes oublient de dire que les
"déterminations" sur lesquelles elles insistent tant n'ont absolument rien à voir avec la constatation
                                                     
162 Les États-Unis se réfèrent au rapport du Groupe spécial États-Unis – Boissons à base de malt ,
op. cit. , paragraphes 5.39, 5.57 et 5.60.
163 Ibid. , paragraphe 5.39 et note.
164 Les États-Unis se réfèrent au rapport du Groupe spécial Refus d'accorder le traitement NPF aux
chaussures autres qu'en caoutchouc en provenance du Brésil  ("Chaussures brésiliennes autres qu'en
caoutchouc "), adopté le 19 juin 1992, IBDD S39/142, paragraphes 2.6 et 2.8 (où il est dit que les États-Unis ne
contestaient pas le fait que, si une loi en matière de droits compensateurs datant des années 30 était couverte par
le PAP, une modification apportée à cette loi en 1974 ne l'était pas).
165 Ibid. , paragraphes 6.14 et 6.17.
166 Ibid. , paragraphe 6.13.
167 Rapport du Groupe spécial Chaussures brésiliennes autres qu'en caoutchouc , op. cit. ,
paragraphes 6.4, 6.5, 6.14 et 6.17.WT/DS152/R
Page 69
établie dans ce cas d'espèce.  Ce qui était en cause dans l'affaire Chaussures autres qu'en caoutchouc ,
c'était les délais et les procédures prévus par chacune des lois pour l'abrogation des ordonnances en
vigueur en matière de droits compensateurs.  Les ordonnances visant des produits en provenance de
pays admis depuis peu au bénéfice du SGP faisaient automatiquement l'objet d'un réexamen du
dommage.  Si le résultat était négatif, l'ordonnance était abrogée "rétroactivement" à compte de la date
à laquelle les pays concernés avaient été admis au bénéfice du SGP.  En revanche, les ordonnancesvisant des produits passibles de droits provenant de pays signataires du Code des subventions ne
faisaient l'objet d'un réexamen du dommage que sur demande présentée dans les trois années suivant
l'accession, et l'abrogation ne prenait effet "rétroactivement" qu'à compter de la date de la demande.
Ce traitement différencié a été à l'origine de la constatation du groupe spécial relative à l'article I:1,
constatation qui n'avait rien à voir avec les termes mis en relief dans la description des CE.
4.228  D'après les États-Unis, les Communautés européennes essayent aussi d'établir un parallèle
spécieux entre la modification apportée en 1974 à la législation en matière de droits compensateurs et
les articles 301 à 310 en déclarant que, conformément à cette législation,
"l'administration a la faculté d'appliquer ou non un droit compensateur à des produitssubventionnés.  La prescription exigeant qu'elle n'applique pas le critère du préjudice
si elle décide d'appliquer un droit compensateur a cependant été considérée comme
impérative".
4.229  D'après les États-Unis, le problème, c'est que l'analyse des CE n'a aucun rapport avec celle du
Groupe spécial.  "La prescription exigeant que l'administration n'applique pas le critère du préjudice"1) n'était pas en cause pour la bonne raison que 2) aucune prescription de ce genre ne figure dans la
loi.  Une fois encore, la question en litige était celle des délais et des procédures prévus pour leréexamen du préjudice et l'abrogation des ordonnances en vigueur en matière de droits
compensateurs.  Comme l'affaire concernait des ordonnances en vigueur, l'administration avait déjà
déterminé dans chaque cas qu'il existait une subvention pouvant faire l'objet d'un droit compensateur,
et ce des années avant que ne se pose la question de l'abrogation et de l'application de régimes
différents en la matière.  Ainsi, même s'il est exact de qualifier une telle détermination de
discrétionnaire (les procédures et les méthodes à suivre pour l'établir sont décrites dans des
dispositions législatives et réglementaires et laissent une certaine latitude), celle-ci n'était pas en cause
dans ce différend et elle n'avait absolument aucun rapport avec "les dispositions en matière de
rétroactivité" que le groupe spécial a considérées comme des dispositions impératives pouvant partant
donner lieu à une action en tant que telles.
4.230  Les États-Unis soulignent que les Communautés européennes ne présentent aucune analyse
expliquant en quoi cette pratique aurait changé dans le cadre de l'OMC parce que le Protocole n'était
plus en vigueur.  Le fait qu'une législation discrétionnaire ne donnait pas lieu à une action (ou qu'une
législation impérative pouvait donner lieu à une action) a encore été examiné dans les affaires
Canada - Aéronefs civils, Turquie – Textiles et Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis) , mais
les Communautés européennes ne parlent que de la dernière de ces affaires.  Dans leur analyse, elles
ne fournissent aucun élément démontrant que le groupe spécial a appliqué une nouvelle définition duterme "impératif", ou s'est référé au Protocole portant application provisoire.  En fait, le groupe
spécial a constaté que les droits spécifiques appliqués par l'Argentine étaient des mesures impératives
en se fondant sur la jurisprudence constante du GATT et de l'OMC établissant la distinction entre
législation impérative et législation discrétionnaire.
168  Il a dit que "la jurisprudence du GATT et de
l'OMC indique clairement qu'une mesure impérative peut être soumise à un groupe spécial même si
                                                     
168 Rapport du Groupe spécial Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 6.45.WT/DS152/R
Page 70
elle n'est pas encore entrée en vigueur".169  Dans une note de bas de page dont les CE font abstraction,
le groupe spécial a cité le rapport États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement.  Il a indiqué en
outre que le rapport  États-Unis – Tabac  confirmait cette interprétation.170
4.231  D'après les États-Unis, si les CE avaient pris la peine d'analyser les affaires
Canada - Aéronefs et Turquie – Textiles,  elles auraient constaté que, dans les deux cas, le groupe
spécial n'avait fait qu'appliquer la distinction établie dans le cadre du GATT entre une législation
discrétionnaire et une législation impérative.  Par exemple, dans l'affaire Canada  - Aéronefs , le
groupe spécial a déclaré:
"… il importe de rappeler que les groupes spéciaux du GATT/de l'OMC ont toujours
fait une distinction entre le droit facultatif et le droit impératif.  C'est ainsi que, dans
l'affaire États-Unis – Tabac , le Groupe spécial "a rappelé que des groupes spéciaux
avaient toujours jugé qu'une législation qui rendait obligatoires des mesuresincompatibles avec l'Accord général pouvait être contestée en tant que telle, mais
qu'une législation qui donnait seulement à l'exécutif … la faculté d'agir de façon
incompatible avec l'Accord général ne pouvait pas en soi être contestée;  seule
l'application effective de cette législation de façon incompatible avec l'Accord général
pouvait être contestée".
171 (citation omise)
4.232  Les États-Unis considèrent que, dans aucune des deux affaires précitées, le groupe spécial n'a
redéfini le terme "impératif" ou ne s'est référé au Protocole portant application provisoire pour le
faire.172  Par conséquent, l'allégation des CE selon laquelle la définition du terme impératif a changé
parce que le Protocole n'est plus en vigueur est tout à fait fantaisiste.  Ni les groupes spéciaux du
GATT qui ont établi qu'une législation impérative pouvait donner lieu à une action ni ceux de l'OMC
qui ont continué d'appliquer cette règle n'ont inv oqué l'existence ou l'expiration du Protocole ou quoi
que ce soit d'autre le concernant.173
iii) L'Accord de Marrakech
4.233  Les Communautés européennes font valoir en outre  que l'article XVI:4 de l'Accord de
Marrakech impose aux Membres de l'OMC une obligation nouvelle de plus grande portée que celle
qui découle des articles 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités ou de la situation
juridique existant dans le cadre du GATT de 1947,
                                                     
169 Rapport du Groupe spécial Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 6.45.
170 Ibid.
171 Rapport du Groupe spécial Canada - Aéronefs , op. cit. , paragraphe 9.124, citant  le rapport du
Groupe spécial États-Unis – Tabac , op. cit. , paragraphe 118.
172 Voir Canada – Aéronefs , op. cit. , paragraphe 9.124;  rapport du Groupe spécial Turquie
- Restrictions à l'importation de textiles et de vêtements,  distribué le 31 mai 1999, WT/DS34/R,
paragraphe 9.37.
173 Les États-Unis ajoutent que même si la distinction entre des mesures impératives et des mesures
discrétionnaires découlait de la distinction faite dans le Protocole, on ne comprend pas bien comment la
définition du terme "impératif" aurait pu changer.  Soit une loi "prescrit" – ordonne, impose – une mesure
incompatible, soit elle ne le fait pas.WT/DS152/R
Page 71
"chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées [dans les Accords de
l'OMC]".
4.234  Les Communautés européennes soulignent que cette disposition exige en particulier une
action concrète de chaque Membre de l'OMC pour assurer la conformité de sa législation, qui englobe
non seulement les lois, mais aussi les réglementations et les procédures administratives.
4.235  Les Communautés européennes indiquent en outre que, lorsqu'ils sont convenus d'adopter le
Mémorandum d'accord, les participants au Cycle d'Uruguay cherchaient explicitement, à travers
l'article 3_2, à assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral.  Cet objectif a
été confirmé ultérieurement par l'Organe d'appel, dans l'affaire CE – Matériels informatiques, comme
étant174
"un objet et un but de l' Accord sur l'OMC  de manière générale, ainsi que du GATT
de 1994".
4.236  Les Communautés européennes notent enfin que les clauses du PAP et des protocoles
d'accession concernant la législation en vigueur ont été explicitement exclues de la définition del'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994.
4.237  De l'avis des Communautés européennes, le nouvel environnement juridique décrit ci-dessus
a quatre conséquences importantes:
a) Contrairement à ce qui se passait dans le cadre du GATT de 1947, un conflit entre une
loi incompatible préexistante et une obligation découlant d'un accord visé doit être
réglé en faveur de cette dernière, au détriment de la première.  Comme l'a déterminél'Organe d'appel dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis)
175, cette nouvelle règle est
applicable sans exception depuis le 1er janvier 1995.
b) Les obligations découlant de l'article XVI:4 concernent non seulement la législation
mais aussi les réglementations et procédures administratives, c'est-à-dire le type de loinormalement adoptée et modifiée par déci sion du pouvoir exécutif.  La distinction
entre une loi qui s'impose au pouvoir exécutif et une loi qui peut être modifiée par luin'est donc plus pertinente.
c) Comme les CE l'ont rappelé dans leur déclaration orale du 29 juin 1999, les mots
"assurera" et "conformité" figurant à l'article XVI:4, considérés ensemble dans leur
contexte, indiquent que cette disposition n'exige pas simplement des Membres de
l'OMC qu'ils confèrent officiellement au pouvoir exécutif le droit d'agir de façon
conforme aux règles de l'OMC, mais les obligent à structurer leur législation d'une
manière qui "rend certaine" la réalisation des objectifs des accords visés.176
                                                     
174 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire CE – Matériels informatiques , op. cit.
175 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (Etats-Unis), op. cit.,  paragraphe 81.
176 Les Communautés européennes disent qu'il est intéressant de noter que, dans un contexte factuel
différent, le Comité des droits de l'homme – institué par l'article 28 du Pacte international relatif aux droits civils
et politiques – a suivi un raisonnement qui est comparable, mutatis mutandis , à celui qu'elles suggèrent en
l'espèce.  En effet, dans l'affaire "Femmes mauriciennes", le Comité a estimé, à propos de la possibilité de la
violation directe d'un droit du fait d'une loi, que "son applicabilité doit en tout état de cause être telle que le
risque encouru par la victime présumée dépasse le cadre des possibilités théoriques " (non souligné dans
l'original) (35/1978, paragraphe 9.2).WT/DS152/R
Page 72
d) L'article 3:2 du Mémorandum d'accord et le principe de l'exécution "de bonne foi" des
obligations internationales énoncé à l'article 26 de la Convention de Vienne sur le
droit des traités ne permettent plus l'existence de situations juridiques, dans le cadre
des lois, des réglementations et des procédures administratives nationales, ou d'une
combinaison de celles-ci, qui pourraient compromettre sérieusement la sécurité et laprévisibilité du système commercial international.  Une loi, une réglementation ou
une procédure administrative nationale dont la structure et les principes de base sont
expressément conçus pour créer des incertitudes dans les relations commerciales avec
les autres Membres ne pourrait donc jamais être considérée comme conforme aux
règles de l'OMC.
4.238  Les Communautés européennes font valoir en outre que, dans ce nouvel environnement
juridique, il n'est plus justifié d'appliquer en tant que telles à la législation nationale les règles
élaborées dans le cadre du GATT de 1947.  Conformément à l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, à
l'article 3:2 du Mémorandum d'accord et au principe de l'exécution de "bonne foi" énoncé à l'article 26
de la Convention de Vienne sur le droit des traités, la législation d'un Membre ne peut pas être
considérée comme compatible avec les règles de l'OMC simplement parce qu'elle n'exclut pasformellement des mesures compatibles avec ces règles.  Les Membres de l'OMC doivent désormais
aller plus loin et veiller à ce que leur législation ne soit pas conçue de manière à entraver la mise en
œuvre des obligations leur incombant dans le cadre de l'OMC.
4.239  Les Communautés européennes font valoir que la pratique des groupes spéciaux depuis
l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC n'est pas probante (et partant ne s'oppose pas à
l'interprétation susmentionnée) ou corrobore leur opinion.
4.240  Les Communautés européennes soulignent que le rapport de 1998 du Groupe spécial
Japon - Mesures affectant les produits agricoles  traitait en particulier de l'interprétation du
paragraphe 1 de l'Annexe A de l'Accord SPS, qui est libellé comme suit:
"les mesures sanitaires ou phytosanitaires comprennent toutes lois, tous décrets,
toutes réglementations, toutes prescriptions et toutes procédures pertinents".
4.241  De l'avis des Communautés européennes, cette disposition a une fonction analogue à celle de
l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech.  Elle définit comme étant une mesure phytosanitaire lalégislation nationale relative aux mesures phytosanitaires, et pas seulement les mesures prises en vertude cette législation.  Cela signifie que chaque Membre doit veiller à ce que sa législation relative aux
mesures phytosanitaires soit en conformité avec les obligations que lui impose l'Accord SPS.  Le
Japon a fait valoir pour l'essentiel que sa législation est en conformité avec l'Accord SPS parce qu'elle
ne prescrit pas de mesures incompatibles avec l'Accord.  Le Groupe spécial a rejeté cet argument pour
les raisons suivantes:
"8.111 Même si la prescription relative aux essais par variété n'est pas d'applicationobligatoire - en ce sens que les pays exportateurs peuvent démontrer l'efficacité dutraitement par d'autres moyens - à notre avis, elle constitue bel et bien une
"réglementation phytosanitaire" soumise à l'obligation de publication énoncée à
l'Annexe B.  La note de bas de page relative au paragraphe 1 de l'Annexe B se réfère
d'une manière générale aux "mesures phytosanitaires telles que lois, décrets ou
ordonnances".
177  Rien dans le libellé de ce paragraphe n'exige que ces mesures soient
                                                     
177 [Note de bas de page originale] Conformément à l'article 3:2 du Mémorandum d'accord et à la
jurisprudence établie de l'OMC, nous interpréterons ces termes du paragraphe 1 de l'Annexe A suivant les règles
interprétatives de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités ("Convention de Vienne"), enWT/DS152/R
Page 73
obligatoires ou juridiquement exécutoires.  De plus, le paragraphe 1 de l'Annexe A de
l'Accord SPS indique clairement que "les mesures phytosanitaires comprennent toutes
lois, tous décrets, toutes réglementations, toutes prescriptions et toutes procédures
pertinents".  Par contre, il n'exige pas que ces mesures soient obligatoires ou
juridiquement exécutoires.  L'interprétation selon laquelle il n'est pas nécessaire que
des mesures soient obligatoires pour qu'elles soient soumises aux disciplines del'OMC est confirmée par le contexte des dispositions SPS pertinentes, contexte qui
inclut des dispositions d'autres accords de l'OMC et la façon dont ces dispositions
définissent les termes "mesure", "prescription" ou "restriction"
178, tels qu'ils sont
interprétés dans la jurisprudence du GATT et de l'OMC.179  Ce contexte indique
qu'une mesure gouvernementale non obligatoire est elle aussi soumise aux
dispositions de l'OMC s'il est nécessaire de se conformer à cette mesure pour obtenir
du gouvernement un avantage ou, en d'autres termes, s'il existe des incitations ou des
désincitations suffisantes pour que cette mesure soit respectée." (non souligné dans
l'original)
4.242  Les Communautés européennes considèrent que ce raisonnement peut être appliqué à
l'article  XVI:4 de l'Accord sur l'OMC parce que la raison d'être de cette disposition est analogue à
celle du paragraphe 1 de l'annexe A de l'Accord SPS:  ce qui est pertinent, ce sont les effets sur le
commerce de la loi en question et les incitations ou désincitations qu'elle crée, et pas seulement si elle
est impérative ou non.
                                                                                                                                                                    
particulier l'article 31 de ladite convention dont la partie pertinente dispose ce qui suit:  "1.  Un traité doit être
interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à donner aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière
de son objet et de son but."
178 [Note de bas de page originale] Par exemple, la Liste exemplative de mesures concernant les
investissements et liées au commerce ("MIC") figurant en  annexe de l'Accord sur les MIC indique que les MIC
incompatibles avec les articles III:4 et XI:1 du GATT incluent celles qui sont "obligatoires ou qui ont forceexécutoire en vertu de la législation nationale ou de décisions administratives, ou auxquelles il est nécessaire de
se conformer pour obtenir un avantage " (pas d'italique dans l'original).
179 [Note de bas de page originale] Récemment, par exemple, le Groupe spécial chargé de l'affaire
Japon - Mesures affectant les pellic ules et papiers phot ographiques destinés aux consommateurs  (rapport
adopté le 22 avril 1998, WT/DS44/R), examinant une allégation d'annulation ou de réduction sans violation autitre de l'article XXIII:1 b) du GATT, a déclaré ce qui suit (au paragraphe 10.49):
"une politique ou une action d'un gouvernement n'a pas nécessairement besoin d'être substantiellement
contraignante ou obligatoire pour qu'il y ait de grandes chances de voir les acteurs privés s'y conformer d'une
manière propre à annuler ou compromettre des avantages légitimement escomptés dans le cadre de
l'article XXIII:1 b).  De fait, il est évident que des actions non contraignantes, y compris des incitations ou des
désincitations suffisantes pour que des parties privées agissent d'une manière particulière, peuvent
potentiellement exercer des effets défavorables sur les conditions de la concurrence pour l'accès au marché".
Voir aussi le rapport du Groupe spécial sur l'affaire Japon - Commerce des semi-conducteurs
[("Japon – Semi-conducteurs ")], adopté le 4 mai 1988, IBDD, S35/126, dans lequel le Groupe spécial a constaté
(au paragraphe 109) que bien que les mesures ne soient pas obligatoires, elles pouvaient être considérées commedes "restrictions" soumises à l'article XI:1 du GATT s'il existait des "incitations ou des désincitations suffisantes
pour que des mesures non obligatoires prennent effet".  De même, le Groupe spécial chargé de l'affaireCE - Pièces détachées et composants  (rapport adopté le 16 mai 1990, IBDD, S37/142) a considéré (au
paragraphe 5.21) que les termes "lois, règlements ou prescriptions" figurant à l'article III:4 du GATTenglobaient les prescriptions "qu'une entreprise accepte volontairement afin d'obtenir du gouvernement un
avantage".WT/DS152/R
Page 74
4.243  Les Communautés européennes font remarquer en outre que, dans son rapport de 1997, le
groupe spécial Argentine – Mesures affectant les importations de chaussures, textiles, vêtements et
autres articles180 a constaté ce qui suit:
"6.45 S'agissant de l'argument de l'Argentine selon lequel l'allégation des
États-Unis ne devait pas être examinée parce qu'elle ne portait que sur une violation
éventuelle - argument à l'appui duquel l'Argentine a invoqué le rapport du Groupespécial chargé de l'affaire du Tabac  - nous notons que les mesures de l'Argentine, à
savoir les droits spécifiques, sont des mesures impératives.  L'Argentine admet queles fonctionnaires des douanes sont obligés de percevoir les droits spécifiques sur
toutes les importations.  La jurisprudence du GATT/de l'OMC est claire en ce sens
qu'elle veut qu'un groupe spécial puisse être saisi d'une mesure impérative, même si la
mesure adoptée n'est pas encore en vigueur et qu'elle n'a pas d'effet sur le commerce
de la partie plaignante:
"[...] il convient de considérer l'existence même d'une législation
impérative prévoyant l'imposition d'une taxe intérieure, sans qu'elle soit
appliquée à un produit importé donné, comme relevant de la première
phrase du paragraphe 2 de l'article III."
Nous estimons de même que le rapport du Groupe spécial chargé de l'affaire duTabac  ne fait que confirmer ce principe.
6.46 En outre, dans le cadre de la troisième procédure concernant les Bananes III ,
l'Organe d'appel a confirmé que les principes élaborés dans le cadre de l'affaire du
Fonds spécial pour l'environnement étaient encore parfaitement applicables aux
différends relevant de l'OMC et qu'une mesure modifiant le rapport compétitif entreles Membres annulait les avantages qui découlaient pour ces Membres de l'Accord
sur l'OMC.
"[...] on ne saurait interpréter la première phrase du paragraphe 2 del'article III comme visant à protéger le volume d'exportations escompté;
ce qu'elle protège, c'est le rapport compétitif escompté entre les produits
importés et nationaux.  Tout changement de ce rapport compétitifcontraire à cette disposition doit par conséquent être considéré
ipso facto  comme annulant  ou compromettant  des avantages  conférés
par l'Accord  général."
Nous estimons qu'il convient également d'appliquer ce principe lorsqu'il s'agit des
obligations énoncées à l'article II du GATT,  qui prescrivent un "traitement [non]moins favorable que celui" qui est prévu dans la liste d'un Membre.  En l'espèce, nous
estimons que le rapport compétitif entre les parties a été modifié unilatéralement par
l'Argentine parce que sa mesure impérative peut manifestement entraîner un
dépassement des niveaux consolidés, ce qui compromet la sécurité et la prévisibilité
du système de l'OMC." (non souligné dans l'original)
4.244  De l'avis des Communautés européennes, la décision de ce groupe spécial corrobore
pleinement leur point de vue.
                                                     
180 Rapport du Groupe spécial Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis), op. cit.WT/DS152/R
Page 75
4.245  Les États-Unis font valoir que, d'après les Communautés européennes, la pratique des
groupes spéciaux depuis l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC "n'est pas probante (et partant ne
s'oppose pas [à leur théorie du "nouvel environnement juridique"]), ou corrobore leur opinion".  À
l'appui de cette affirmation, elles citent les rapports Japon – Mesures affectant les produits
agricoles181 et Argentine – Mesures affectant les importations de chaussures, textiles, vêtements et
autres articles.   Or, le Groupe spécial Argentine - Textiles et vêtements (États-Unis)  n'a fait que
réaffirmer qu'une législation à caractère impératif peut donner lieu à une action, sans redéfinir le
terme "impératif", comme  les Communautés européennes tentent de le faire ici.
4.246  Les États-Unis font observer que, en ce qui concerne l'affaire Japon – Produits agricoles , les
Communautés européennes se réfèrent à une analyse du groupe spécial portant sur l'obligation de
publication énoncée au paragraphe 1 de l'Annexe B de l'Accord sur les mesures sanitaires et
phytosanitaires.  Cette analyse n'abordait pas la question de savoir si des mesures discrétionnaires
pouvaient donner lieu à une action, question qui n'a d'ailleurs jamais été soulevée dans cette affaire.Contrairement à ce que disent les Communautés européennes, le Japon n'a pas "fait valoir pour
l'essentiel que sa législation est en conformité avec l'Accord SPS parce qu'elle ne prescrit pas de
mesures incompatibles avec l'Accord".
182  Le Japon a au contraire fait valoir que sa prescription
relative aux essais par variété ne correspondait pas à la définition particulière des "réglementations
sanitaires et phytosanitaires" donnée à l'Annexe B de l'Accord SPS.183  Le groupe spécial a rejeté
l'argument du Japon et a constaté que la définition de l'Annexe n'était pas limitée, comme le suggérait
le Japon.
4.247  Les États-Unis notent que, d'après les Communautés européennes, le raisonnement tenu par le
Groupe spécial dans l'affaire Japon – Produits agricoles "peut être appliqué" à l'article XVI:4 de
l'Accord sur l'OMC "parce que la raison d'être de cette disposition est analogue à celle du
paragraphe 1 de l'Annexe A de l'Accord SPS".  Cette conclusion est absurde.  La raison d'être du
paragraphe 1 de l'Annexe B – publication des mesures SPS – ne peut pas être comparée à celle de
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC – faire en sorte que les lois nationales permettent l'exécution
des obligations internationales.  De  surcroît, l'examen par un groupe spécial d'une définition explicite
des "mesures" ne peut pas être comparé à l'examen de la question de savoir si la simple existenced'une législation non impérative peut amener à constater que celle-ci est incompatible avec les règles
de l'OMC.
4.248  Les États-Unis font valoir en outre que les Communautés européennes prétendent aussi que
l'invocation par le Groupe spécial Japon – Produits agricoles de précédents jurisprudentiels établis
dans le cadre du GATT et antérieurs à l'OMC
184 corrobore en quelque sorte leur thèse selon laquelle la
définition du terme "impératif" a changé depuis la création de l'OMC.  Outre la question de
chronologie, les Communautés confondent deux types distincts de jurisprudence du GATT, qui
impliquent des propositions très différentes:  1) la jurisprudence relative à l'affaire Fonds spécial pour
l'environnement , selon laquelle la simple existence d'une législation donnant aux autorités
gouvernementales la faculté de se conformer ou non à leurs obligations au regard du GATT ou de
                                                     
181 Rapport du Groupe spécial Japon – Mesures visant les produits agricoles ("Japon – Produits
agricoles "), adopté le 19 mars 1999, WT/DS76/R.
182 Ibid.
183 La note de bas de page 5 de l'Annexe B précise que cette annexe vise les "mesures sanitaires et
phytosanitaires telles que lois, décrets ou ordonnances d'a pplication générale".  Voir l'Accord sur l'application
des mesures sanitaires et phytosanitaires, Annexe B, note de bas de page 5.
184 Il s'agit notamment du rapport du Groupe spécial Japon – Semi-conducteurs, op. cit.,
paragraphe 109 et du rapport du Groupe spécial CE – Pièces et composants, op. cit.,  paragraphe 5.21.WT/DS152/R
Page 76
l'OMC ne justifie pas que l'on constate une incompatibilité;  et 2) la jurisprudence relative aux affaires
Machines italiennes et Loi canadienne sur l'examen de l'investissement étranger , selon laquelle une
mesure qui, en principe, ne prescrit pas que les acteurs privés s'y conforment peut néanmoins être
considérée comme une "prescription" ou une "restriction" gouvernementale relevant des dispositions
des articles III ou XI du GATT de 1947 si elle crée des incitations ou des désincitations suffisantes
pour que les acteurs privés s'y conforment.185
4.249  Les États-Unis estiment que la confusion faite par les CE rappelle celle qu'a faite le Groupe
spécial dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , où il "mêle, et dès lors confond, deux concepts
différents découlant de la pratique antérieure du GATT".186  De même, les Communautés européennes
posent en principe qu'il existe des mesures qui ne sont pas véritablement discrétionnaires, théoriebasée sur des hypothèses, des déductions et une interprétation erronée de constatations de groupes
spéciaux sans lien entre elles, du Protocole portant application provisoire et de divers objectifs du
Mémorandum d'accord et de l'Accord sur l'OMC.  Comme les théories considérées dans les affaires
Inde – Brevets (États-Unis) et États-Unis – Crevettes , la théorie des CE n'est pas étayée par les textes
et doit être rejetée.  L'examen de la compatibilité des articles 301 à 310 avec l'article 23 du
Mémorandum d'accord et avec l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC doit reposer sur le texte de ces
dispositions.
4.250  En réponse à une question du Groupe spécial sur les critères qu'il faudrait appliquer pour
déterminer si un Membre a assuré la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations au regard de l'OMC, les Communautés européennes affirment
que, comme cela a été démontré, il n'y a plus lieu de se baser sur la distinction entre législationimpérative et législation discrétionnaire établie dans la pratique du GATT de 1947.  Cela ne signifie
pas cependant que toute législation nationale qui n'empêche pas l'adoption de mesures incompatiblesavec les règles de l'OMC et qui, partant, laisse la possibilité de prendre des mesures qui s'en écartent
("écart potentiel") est incompatible avec ces règles.  Il faut désormais faire une distinction entre
a) une législation nationale destinée simplement à transférer le pouvoir de décision d'un
organe constitutionnel (en général, le Parlement) à un autre (en général, le pouvoir
exécutif) selon des paramètres spécifiés, et
b) une législation nationale qui n'empêche pas le pouvoir exécutif d'agir de façon
compatible avec les règles de l'OMC, mais qui est manifestement destinée – de par sa
conception, sa structure et ses principes de base – à encourager la violation de ces
règles ou qui fait obstacle de toute autre façon à l'adoption de mesures compatiblesavec ces règles.
4.251  De l'avis des Communautés européennes, le premier type de législation nationale est
véritablement discrétionnaire.  Elle reflète simplement la volonté du législateur de déléguer le pouvoir
de décision à l'administration.  Les Membres de l'OMC sont libres de déterminer comment répartir le
                                                     
185 Voir le rapport du Groupe spécial Mesures discriminatoires appliquées par l'Italie à l'importation
de machines agricoles  ("Machines italiennes "), adopté le 23 octobre 1958, IBDD S7/64; rapport du Groupe
spécial Canada – Administration de la Loi sur l'examen des investissements étrangers  ("Canada – Loi sur
l'examen des investissements étrangers "), adopté le 7 février 1984, IBDD S30/147, paragraphe 5.4;  CE – Pièces
et composants , paragraphe 5.21;  Japon – Semi-conducteurs , op. cit. , paragraphe 109.
186 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 36.
D'après les États-Unis, ce groupe spécial a confondu le concept de protection des attentes des parties quant au
rapport compétitif entre leurs produits et les produits des au tres parties et le concept de protection des attentes
raisonnables des parties concernant les concessions en matière d'accès aux marchés, et ce pour développer une
théorie de la "protection des attentes légitimes" qui ne figure pas dans le texte de l'Accord sur les ADPIC.  Ibid.WT/DS152/R
Page 77
pouvoir de décision en matière de politique commerciale entre le législatif et l'exécutif.
L'article XVI:4 exige concrètement qu'ils assurent la conformité de leurs lois avec leurs obligations au
regard des accords visés pour qu'elles n'aillent pas à l'encontre des objectifs de l'OMC.  Mais il n'exige
pas que les Membres transfèrent tout le pouvoir de décision au législateur.  C'est pourquoi il serait
inexact de donner de l'article XVI:4 une interprétation large au point de considérer qu'il oblige les
Membres à inclure dans leur droit interne des dispositions expresses interdisant l'adoption de mesuresincompatibles avec les règles de l'OMC.
4.252  Les Communautés européennes ajoutent que le deuxième type de législation n'est pas
véritablement discrétionnaire.  Il vise non pas à transférer le pouvoir de décision, selon des paramètres
spécifiés, d'une branche du gouvernement à une autre, mais à entraver la mise en œuvre des
obligations au regard de l'OMC.  Il introduit, sa ns raison légitime, un élément d'incertitude juridique
et d'imprévisibilité dans les relations commerciales avec les autres Membres.  Un Membre qui
maintient une telle législation n'a pas assuré la conformité de celle-ci avec ses obligations au regard del'OMC, même si cette législation n'empêche pas en principe de prendre des mesures compatibles avec
les règles de l'OMC.
4.253  Les Communautés européennes rappellent leur argument selon lequel, pour déterminer si une
législation qui n'empêche pas de prendre des mesures compatibles avec les règles de l'OMC est
véritablement discrétionnaire, les groupes spéciaux devraient examiner en priorité le texte de la loi ou
de la réglementation nationale.
4.254  De l'avis des Communautés européennes, cette analyse du texte devrait viser premièrement à
déterminer si la législation laisse à l'administration une grande latitude pour élaborer une politique
selon certains paramètres prédéterminés187 ou si elle incite l'exécutif à agir systématiquement de façon
                                                     
187 Les Communautés européennes font observer que les États-Unis ont cité le rapport du Groupe
spécial Canada – Aéronefs , op. cit. , qui n'a pas encore été adopté, comme apportant la preuve que la pratique
établie dans le cadre du GATT de 1947 pour définir une législation impérative et une législation discrétionnaire
avait toujours cours depuis la fin du Cycle d'Uruguay.  Les Communautés européennes ne partagent pas ce point
de vue.  Elles estiment que ce récent rapport corrobore pleinement l'approche qu'elles suggèrent.  En examinant
la teneur juridique de l'article 10 de la Loi du Canada sur l'expansion des exportations, le Groupe spécial aconclu à juste titre que "donner mandat de faciliter et  d'accroître le commerce extérieur du Canada n'équivaut
pas à donner mandat d'accorder des subventions puisque les mesures destinées à faciliter et accroître le
commerce extérieur pouvaient prendre des formes très diverses" (paragraphe 9.127, in fine ).  La lecture de la
disposition pertinente de cette loi confirme qu'il s'agit d'un cas évident de législation véritablementdiscrétionnaire selon les critères proposés ici par les Communautés européennes:
"Mission et pouvoirs
10. (1) La société a pour mission de soutenir et de développer, directement ou indirectement, le
commerce extérieur du Canada ainsi que la capacité du pays d'y participer et de profiter des débouchés offerts
sur le marché international.
Pouvoirs
(1.1) Dans le cadre de sa mission mais sous réserve des règlements qui peuvent être pris aux termes
du paragraphe (6), la Société peut:
a) acquérir et aliéner, par tout moyen, des droits sur des biens;
b) conclure, au profit de toute personne, une entente en matière d'assurance, de réassurance,
d'indemnisation ou de garantie;WT/DS152/R
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contraire aux obligations du Membre au regard de l'OMC et est au moins suffisamment contraignante
et bien définie.  Dans ce dernier cas, la mesure ne devrait pas être considérée comme véritablement
discrétionnaire.
4.255  Les Communautés européennes estiment en outre que les groupes spéciaux devraient
examiner la conception, la structure et les principes de base de la législation nationale considérée.
Toute loi ou réglementation nationale dont la structure, la conception ou les principes de base vont à
l'encontre de la compatibilité avec les obligations du Membre au regard de l'OMC, ou qui est destinée
à introduire un élément d'incertitude et d'imprévisibilité dans les relations commerciales entre les
Membres, ou encore qui est structurée de manière à ce qu'il soit difficile, improbable ou pratiquement
impossible pour l'exécutif de l'appliquer de façon compatible avec les règles de l'OMC ne pourrait pas
être considérée comme véritablement discrétionnaire.
4.256  Les Communautés européennes soulignent à cet égard que, comme cela est indiqué à juste
titre au paragraphe 7.119 du récent rapport du Groupe spécial Chili – Taxes sur les boissons
alcooliques188
"Les déclarations d'un gouvernement qui cont redisent les positions établies de l'OMC
(c'est-à-dire qui révèlent une intention ou un dessin protecteur) sont les plus
probantes.  Par conséquent, il est moins probable que des observations intéressées
émanant d'un gouvernement qui tente de justifier sa mesure soient particulièrementprobantes."
4.257  Les Communautés européennes expliquent en ou tre qu'un autre principe directeur à appliquer
pour déterminer si une loi ou une réglementation nationale correspond à une mesure véritablement
discrétionnaire est fourni par la définition donnée par Dailler et Pellet du principe du droitinternational public concernant l'exécution de "bonne foi":  "L'exécution de bonne foi exige
                                                                                                                                                                    
c) conclure une entente ayant pour effet d'ouvrir un crédit au profit d'une personne ou
comportant un engagement de verser une somme d'argent à une personne;
d) acquérir des droits sur des biens à titre de sûreté;
e) recueillir, analyser, publier et diffuser des renseignements et fournir des services de
consultation;
f) obtenir la constitution, la dissolution ou la fusion des filiales;g) acquérir et aliéner, par tout moyen, des droits sur une entité;
h) faire des placements et effectuer les opérations utiles à sa gestion financière;
i) agir à titre de mandataire d'une personne ou autoriser une personne à agir à titre de mandataire
pour elle;
j) prendre les mesures qu'elle estime utiles à la protection de ses intérêts;
k) de façon générale, prendre toutes autres mesures utiles à l'exercice de ses attributions et de ses
activités.
188 Rapport du Groupe spécial Chili – Taxes sur les boissons alcooliques , distribué le 15 juin 1999,
WT/DS87/R-WT/DS110/R.WT/DS152/R
Page 79
positivement fidélité et loyauté aux engagements pris" et devrait donc exclure "toute tentative de
"fraude à la loi", toute ruse".189
4.258  En réponse à une question du Groupe spécial demandant si les règles applicables
conformément aux règles de l'OMC en général et à l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC en
particulier sont respectées quand une législation prescrit une taxe discriminatoire tout en autorisant
"certaines exceptions limitées dans des circonstances particulières laissées à la discrétion desautorités", les Communautés européennes font valoir que l'on peut trancher cette question soulevée
par le Groupe spécial en appliquant les critères qu'elles ont proposés précédemment.
4.259  Les Communautés européennes font remarquer que, d'après l'Oxford English Reference
Dictionary, une règle est "un principe que l'on suit ou que l'on doit suivre" et une exception est "une
situation qui échappe à la règle".  En pratique, l'existence d'exceptions est considérée comme la
confirmation de l'existence de la règle.
4.260  Les Communautés européennes indiquent que, dans l'exemple que le Groupe spécial a soumis
aux parties, le fait que l'administration a le pouvoir, dans certaines circonstances, d'agir en faisant
exception à la règle devrait être interprété de la façon suivante:
a) l'administration est tenue, par principe, d'observer la règle (incompatible avec les
règles de l'OMC);
b) l'exception est limitée à certains cas particuliers;
c) l'existence de l'exception confirme l'existence de la règle (incompatible avec les règles
de l'OMC);
d) par voie de conséquence, l'exception ne pourrait se substituer systématiquement à la
règle sans que la loi elle-même soit modifiée et, en tout état de cause, sans aller à
l'encontre de l'objectif général (incompatible avec les règles de l'OMC) que le
législatif se proposait d'atteindre.
4.261  Les CE estiment donc que, si la législation d'un Membre prévoit une ou plusieurs règles
incompatibles avec une ou plusieurs obligations découlant d'un accord de l'OMC, elle devrait être
considérée comme contraire en soi aux obligations du Membre, qu'elle soit effectivement appliquée
ou non et qu'elle prévoit ou non des "exceptions limitées dans des circonstances particulières laissées
à la discrétion des autorités".
4.262  Les Communautés européennes font valoir que la conception, la structure et les principes de
base d'une telle législation (c'est-à-dire son "intention" exprimée objectivement) seraient dominés par
la règle (incompatible avec les règles de l'OMC).  Cette législation irait délibérément à l'encontre de la
compatibilité avec les règles de l'OMC et ne pourrait donc pas être modifiée par quelques "exceptions
limitées" à la règle (incompatible avec les règles de l'OMC).  De plus, la simple existence d'une
législation imposant des règles (incompatibles avec les règles de l'OMC) introduirait inévitablement
un élément constant d'incertitude, d'insécurité et d'imprévisibilité dans les relations commercialesentre les Membres et ne pourrait en aucune façon être considérée comme l'exécution de "bonne foi"
des obligations du Membre au regard de l'OMC, au titre de à l'article 26 de la Convention de Vienne
sur le droit des traités et (encore moins) au titre de la règle plus contraignante énoncée à
l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech.
                                                     
189 Droit international public, (1994), paragraphe 143.WT/DS152/R
Page 80
4.263  Les Communautés européennes font valoir en outre que cela est encore plus pertinent lorsqu'il
n'y a qu'une lointaine possibilité de bénéficier d'une "mesure de faveur " dans un cas particulier, d'une
sorte de dérogation accordée par les plus hautes autorités politiques du Membre concerné190, et quand
cette "mesure de faveur" est subordonnée à un certain nombre de critères objectifs qui peuvent, en
pratique, amener le Membre visé à céder à des pressions incompatibles avec les règles de l'OMC.
4.264  Les États-Unis font observer  que les Communautés européennes ont laissé entendre que
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, conjugué à l'article 3:2 du Mémorandum d'accord, et la
suppression du Protocole portant application provisoire ont créé un "nouvel environnement juridique".
D'après elles, "dans ce nouvel environnement juridique, il n'est plus justifié d'appliquer en tant que
telles à la législation nationale les règles élaborées dans le cadre du GATT de 1947".  Au lieu de cela,
"les Membres de l'OMC doivent désormais aller plus loin et veiller à ce que leur législation ne soit pas
conçue de manière à entraver la mise en œuvre des obligations leur incombant dans le cadre de
l'OMC".  Les groupes spéciaux doivent donc appliquer de nouvelles règles pour faire une distinctionentre les législations discrétionnaires afin de déterminer celles qui "ne sont pas véritablement
discrétionnaires".  D'après les Communautés européennes, une loi n'est pas véritablement
discrétionnaire si elle "n'empêche pas le pouvoir exécutif d'agir de façon compatible avec les règles de
l'OMC, mais est manifestement destinée - de par sa conception, sa structure et ses principes de
base - à encourager la violation de ces règles ou fait obstacle de toute autre façon à l'adoption de
mesures compatibles avec ces règles".  Une telle loi "introduit, sans raison légitime, un élément
d'incertitude juridique et d'imprévisibilité dans les relations commerciales avec les autres Membres".
4.265  D'après les États-Unis, les Communautés européennes prétendent tirer ce critère de
"l'article 3:2 du Mémorandum d'accord et du principe de l'exécution "de bonne foi" des obligations
internationales énoncé à l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités", qui "nepermettent plus" l'existence de situations juridiques "qui pourraient compromettre sérieusement la
sécurité et la prévisibilité du système commercial international".  Oubliant que le texte de l'article 3:2
découle des Règles de Montréal de 1989 et est donc antérieur à leur "nouvel environnement
juridique", les CE cherchent à créer, à partir d'une disposition de l'OMC relative aux objectifs du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de ses propres notions "de bonne foi" etd'"incertitude", une obligation entièrement nouvelle qui ne figure dans aucune disposition de l'Accord
sur l'OMC ou de ses annexes.
4.266  Les États-Unis rappellent que l'Organe d'appel a déjà été confronté à une telle situation.  Les
Communautés européennes font même allusion à une situation de ce genre dans leur déclaration orale
lorsqu'elles évoquent le fait que, dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , les États-Unis ont repris à
leur compte la constatation du groupe spécial selon laquelle "la protection des attentes légitimes des
Membres de l'OMC quant aux conditions de concurrence est aussi capitale pour le commerce touchant
la propriété intellectuelle qu'elle l'est pour le commerce de marchandises sans rapport avec la
propriété intellectuelle".  Ce que les Communautés ne disent pas, c'est que l'Organe d'appel a
catégoriquement infirmé cette constatation.
4.267  Les États-Unis font observer que, dans l'affaire  Inde – Brevets (États-Unis) , le groupe spécial
a constaté qu'il fallait tenir compte des "attentes légitimes des Membres de l'OMC" et que "la
                                                     
190 Les Communautés européennes font observer que, dans un contexte différent, la Cour européenne
des droits de l'homme a suivi un raisonnement qui est comparable, mutatis mutandis , à celui qu'elles proposent
en  l'espèce.  Dans l'affaire " Soering " (1/1989/161/217), la Cour a déclaré ce qui suit:
"Dans le libre exercice de son pouvoir d'appréciation, l'Attorney de l'État a décidé lui-même de requérir
et persister à requérir la peine capitale parce que le dossi er lui semble le commander (…)  Partant, la perspective
de voir l'intéressé exposé [au syndrome du couloir de la mo rt], comme il le redoute, se révèle telle que l'article 3
entre en jeu."WT/DS152/R
Page 81
protection des attentes légitimes des Membres concernant les conditions de concurrence est dans le
cadre du GATT un principe bien établi", découlant en partie de l'article XXIII du GATT de 1994, où
sont énoncées les dispositions fondamentales du GATT et de l'OMC en matière de règlement des
différends, et de rapports de groupes spéciaux du GATT portant sur l'article III du GATT de 1947.191
De plus, en se fondant sur l'article 31 de la Convention de Vienne, qui dispose qu'un traité doit être
interprété de "bonne foi" suivant le sens ordinaire à attribuer à ses termes dans leur contexte et à lalumière de son objet et de son but, le Groupe spécial a déclaré ce qui suit:
"À notre avis, une interprétation de bonne foi exige la protection des attentes
légitimes suscitées par la protection des droits de propriété intellectuelle prévue dans
l'Accord."
192
4.268  Les États-Unis font observer en outre que l'Organe d'appel a rejeté ce point de vue, notant que
le groupe spécial avait "mêl[é] et dès lors confond[u] deux concepts différents découlant de la
pratique antérieure du GATT"193, et avait mal appliqué l'article 31 de la Convention de Vienne:
"Il interprète mal le concept des attentes légitimes dans le contexte des règles
coutumières d'interprétation du droit international public.  Les attentes légitimes des
parties à un traité ressortent de l'énoncé du traité lui-même.  Le devoir de celui qui
interprète un traité est d'examiner les termes du traité pour déterminer les intentions
des parties.  Cela devrait se faire conformément aux principes d'interprétation des
traités énoncés à l'article 31 de la Convention de Vienne.  Mais ces principes
d'interprétation ne signifient pas qu'il soit nécessaire ni justifiable d'imputer à un traité
des termes qu'il ne contient pas ou d'inclure dans un traité des concepts qui n'y étaient
pas prévus."194
4.269  Les États-Unis indiquent que l'Organe d'appel s'est ensuite référé à l'article 3:2 du
Mémorandum d'accord, qui dispose que "[l]es recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent pasaccroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés", et à l'article 19:2 du
Mémorandum qui dispose que "[c]onformément au paragraphe 2 de l'article 3, dans leursconstatations et leurs recommandations, le groupe spécial et l'Organe d'appel ne pourront pas accroître
ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés".
195  L'Organe d'appel a déclaré:
"Ces dispositions parlent d'elles-mêmes.  Il ne fait aucun doute qu'aussi bien les groupes spéciaux que
l'Organe d'appel doivent s'y conformer."196
4.270  D'après les États-Unis, les Communautés européennes essayent dans la présente affaire, de
façon encore plus spectaculaire, "d'imputer à un traité des termes qu'il ne contient pas ou d'inclure
                                                     
191 Rapport du Groupe spécial  Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphes 7.20 et 7.22.  Les
rapports de groupes spéciaux cités par ce groupe spécial étaient notamment les suivants:  Italie – Machines
agricoles , op. cit. , paragraphes 12 et 13;  États-Unis - Fonds spécial pour l'environnement , op. cit. ,
paragraphe 5.22 et États-Unis - Article 337 , op. cit. , paragraphe 5.13.
192 Rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis), op. cit ., paragraphe 7.18.
193 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis), op. cit. , paragraphe 36.
194 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis), op. cit. , paragraphe 45
(non souligné dans l'original).
195 Ibid., paragraphe 47, citant les articles 3:2 et 19:2 du Mémorandum d'accord.
196 Ibid.WT/DS152/R
Page 82
dans un traité des concepts qui n'y étaient pas prévus"197, approche rejetée par l'Organe d'appel dans
l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) .  Leur critère pour déterminer qu'une loi "n'est pas véritablement
discrétionnaire" ne figure pas dans l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC ou dans l'article 3:2 du
Mémorandum d'accord, ou dans toute autre disposition d'un accord visé.  Les Communautés
européennes ne prétendent d'ailleurs pas qu'il y figure.  Ce critère repose sur une extrapolation de la
notion de sécurité et de prévisibilité énoncée à l'article 3:2 – qui désigne un objectif, et non uneobligation – et d'une vague explication de l'obligation d'agir de "bonne foi" énoncée dans la
Convention de Vienne – qui n'est pas un accord visé.
4.271  Les États-Unis notent que l'article 3:2 commence par l'affirmation suivante:  "Le système de
règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité
du système commercial multilatéral".
198  Cet énoncé de l'objet du Mémorandum d'accord donne à
entendre que c'est le Mémorandum d'accord lui-même qui permet d'atteindre cet objectif.  Autrement
dit, les obligations de fond énoncées dans l'Accord sur l'OMC et ses annexes, mises en œuvre au
moyen du Mémorandum d'accord, assurent sécurité et prévisibilité.  "Les attentes légitimes des parties
à un traité ressortent de l'énoncé du traité lui-même."199  Comme l'Organe d'appel l'a souligné dans
l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , des interprétations qui vont plus loin que le texte pour créer des
obligations à partir de rien, en fonction de ses propres aspirations, peuvent menacer la légitimité du
système de règlement des différends.  L'article 3:2 fait une distinction entre le règlement desdifférends et le fait de légiférer et prescrit aux groupes spéciaux de s'abstenir de légiférer.
4.272  Les États-Unis font valoir en outre que, de même, dans l'affaire États-Unis – Prohibition à
l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, l'Organe d'appel a
déclaré que "celui qui interprète un traité doit commencer par fixer son attention sur le texte de la
disposition particulière à interpréter.  C'est dans les termes qui constituent cette disposition, et dans
leur contexte, que l'objet et le but des États parties au traité doivent d'abord être cherchés."200  Dans
cette affaire, l'Organe d'appel a rejeté l'interprétation donnée par le groupe spécial du texte introductif
de l'article XX, qui était fondée non pas sur le sens ordinaire de ses termes et son objet et son but
immédiats, mais sur l'objet et le but général du GATT et de l'Accord sur l'OMC.  De la même façon
que les Communautés européennes cherchent maintenant à déduire de nouvelles obligations de lanotion générale de sécurité et de prévisibilité, le groupe spécial États-Unis – Crevettes  avait conclu
que le texte introductif renfermait une obligation générale "de ne pas porter atteinte au systèmecommercial multilatéral de l'OMC", déclarant que:
"nous devons déterminer non seulement si la mesure en elle-même  porte atteinte au
système commercial multilatéral de l'OMC, mais aussi si ce type de mesure , au cas où
il serait adopté par d'autres Membres, menacerait la sécurité et la prévisibilité du
système commercial multilatéral".201
                                                     
197 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis), op. cit ., paragraphe 45.
198 Les États-Unis notent que ces termes découlent des Règles de Montréal de 1989.
199 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 45.
200 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Prohibition à l'importation de
certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes ("États-Unis – Crevettes") , adopté le
6 novembre 1998, WT/DS58/AB/R, paragraphe 114.  (non souligné dans l'original)
201 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de
certains produits à base de crevettes , adopté le 6 novembre 1998, WT/DS58/R, paragraphe 7.44 (non souligné
dans l'original), cité dans le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes , op. cit. ,
paragraphe 112.WT/DS152/R
Page 83
4.273  Les États-Unis soulignent que l'Organe d'appel a rejeté cette approche, expliquant que, au lieu
d'examiner si la mesure en question était compatible avec le texte introductif de l'article XX, le groupe
spécial avait fixé son attention à plusieurs reprises sur " la conception de la mesure elle-même ".202
L'Organe d'appel a dit que c'était:
"un critère ou une norme qui n'a aucun fondement, que ce soit dans le texte
introductif ou dans le texte des deux exceptions spécifiques invoquées par les
États-Unis.  Le Groupe spécial a, en fait, établi un critère a priori  qui prétend définir
une catégorie de mesures qui, ratione materiae, ne peuvent pas bénéficier de la
protection, qui les justifierait, conférée par le texte introductif de l'article XX".203
4.274  D'après les États-Unis, l'Organe d'appel a par conséquent infirmé l'analyse du groupe spécial
et les constatations fondées sur cette analyse204, estimant que celle-ci était "incompatible avec les
principes d'interprétation que nous sommes tenus d'appliquer".205
4.275  Les États-Unis font valoir que les Co mmunautés européennes proposent une méthode
d'analyse qui ressemble étonnamment à celle qu'avait rejetée l'Organe d'appel dans l'affaire
États-Unis – Crevettes .  Sur la base de la même notion généralisée de sécurité et de prévisibilité, elles
proposent un critère qui ne figure pas à l'article 23 du Mémorandum d'accord ou à l'article XVI:4 de
l'Accord sur l'OMC, critère qui met l'accent sur "la conception de la mesure elle-même", c'est-à-dire
sur le point de savoir si une loi discrétionnaire "est manifestement destinée - de par sa conception, sa
structure et ses principes de base - à encourager la violation des règles de l'OMC ou à décourager
d'une autre façon l'adoption de mesures compatibles avec ces règles".  Le Groupe spécial doit rejeter
ce critère.  Pour examiner si les articles 301 à 310 sont compatibles avec l'article 23 du Mémorandumd'accord et avec l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, il doit "commencer par fixer son attention sur
le texte"
206 de ces dispositions.
4.276  À cet égard, les États-Unis commentent, à la demande du Groupe spécial, la déclaration
suivante faite par Hong Kong, Chine dans sa communication en tant que tierce partie:
"La question est donc de savoir comment des obligations internationales peuvent être
exécutées de bonne foi si la législation nationale permet de s'en écarter.  S'attend-on à
ce que les obligations internationales soient exécutées dans leur plénitude si la
législation nationale prévoit expressément la possibilité d'y déroger?  La prévisibilité,
qui est nécessaire pour planifier les échanges, comme l'a reconnu le groupe spécial
dans l'affaire Fonds spécial pour l'environnement , n'est-elle pas compromise quand
les pays savent à l'avance que leurs partenaires commerciaux ont adopté des lois qui
leur permettent de faire fi de leurs obligations internationales?"
4.277  Les États-Unis répondent que la question soulevée par Hong Kong dans la première phrase de
cette déclaration est illogique.  En adhérant à un accord international, les pays s'engagent à exécuter
                                                     
202 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes , op. cit. , paragraphe 115.
(souligné dans l'original)
203 Ibid., paragraphe 121.
204 Ibid., paragraphe 122.
205 Ibid., paragraphe 121.
206 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes , op. cit. , paragraphe 114.WT/DS152/R
Page 84
de bonne foi les obligations en découlant.  C'est cela qui amène à conclure que l'on ne peut pas
présumer que les autorités exerceront le pouvoir discrétionnaire que leur confère la législation
nationale de manière à enfreindre leurs obligations internationales.
4.278  De l'avis des États-Unis, si les autorités exercent leur pouvoir discrétionnaire de telle façon
qu'elles dérogent à leurs obligations internationales, on peut constater alors qu'elles ont enfreint
lesdites obligations.  Mais on ne peut pas tenir pour acquis à l'avance qu'elles vont exercer leurpouvoir discrétionnaire de cette façon.  On ne peut pas présumer que les parties à un accord agiront de
mauvaise foi.  Les Communautés européennes ne devraient pas avoir de mal à l'admettre:  dans la
procédure engagée au titre de l'article 21:5, dans l'affaire des Bananes  et, de nouveau, dans leur
récente proposition tendant à modifier l'article 21, elles ont déclaré qu'il existait une présomption de
conformité dans toutes les procédures de l'OMC, y compris les procédures engagées au titre de
l'article 21:5 pour déterminer si un Membre a rendu conforme une mesure auparavant jugée
incompatible avec les règles de l'OMC.
207
4.279  Les États-Unis ajoutent que, en ce qui concerne la pertinence de la question de savoir si une
législation prévoit expressément la "possibilité de déroger" à des obligations internationales, ils notent
que toute législation qui ne restreint pas explicitement l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire donne
une telle possibilité et ils doutent que les autorités de Hong Kong n'aient pas un tel pouvoir
discrétionnaire.208  Cela ne change rien au fait que les Membres de l'OMC qui ont une législation
discrétionnaire, sous quelque forme que ce soit, ont pris l'engagement juridique contraignant de
respecter leurs obligations au regard de l'OMC – autrement dit, d'exercer leur pouvoir discrétionnaire
de façon compatible avec les règles de l'OMC.  Comme cela est expliqué plus loin en réponse à la
question suivante, il n'y a pas plus d'assurance qu'un Membre agira conformément à ses obligations au
regard de l'OMC s'il dispose d'un large pouvoir discrétionnaire non défini ou s'il doit exercer sonpouvoir discrétionnaire pour ne pas prendre une mesure incompatible avec les règles de l'OMC
expressément prévue par la loi.
4.280  De l'avis des États-Unis, en se référant à l'examen de la notion de "prévisibilité" effectué par
le groupe spécial dans l'affaire Fonds spécial pour l'environnement
209, Hong Kong ignore les faits à
l'origine de cette affaire et les constatations qui ont été faites, lesquels contredisent sa position.  La
législation alors en question prévoyait expressément une mesure qui aurait été incompatible avec les
obligations des États-Unis au regard du GATT de 1947 si le pouvoir discrétionnaire délégué à une
autorité n'était pas exercé d'une certaine façon.  La Loi de 1986 sur le fonds spécial exigeait que les                                                     
207 Voir le rapport du Groupe spécial Communautés européennes – Régime applicable à l'importation,
à la vente et à la distribution des bananes – Recours des Communautés européennes à l'article 21:5 ,
WT/DS27/RW/EEC, paragraphes 2.19 et 4.13 (12 avril 1999).  (Les États-Unis soulignent que, d'après les
Communautés européennes, les mesures de mise en œuvre "doivent être présumées conformes aux règles de
l'OMC tant que leur conformité n'a pas été dûment mise en cause au titre des procédures appropriées du
Mémorandum d'accord" (paragraphe 4.13);  également d'après les Communautés européennes, un systèmecommercial fondé sur une présomption d'incompatibilité ne serait pas fondé sur la sécurité et la prévisibilité des
relations commerciales internationales et serait donc le  contraire du système commercial multilatéral envisagé
par l'Accord de Marrakech (paragraphe 2.19);  réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des
différends, document de travail présenté par les Communautés européennes, daté du 30 juin 1999, documentn° 3864, paragraphe 5, distribué le 1
er juillet 1999 ("Dans la procédure multilatérale visant à déterminer la
conformité de mesures de mise en œuvre, la contestation et la charge de la preuve incombent à la partie
alléguant la non-conformité") (pièce n° 12 des États-Unis).
208 Les États-Unis font observer en outre que même si la législation d'un pays limitait expressément le
pouvoir discrétionnaire des autorités, cela n'empêcherait pas ces dernières d'exercer leur pouvoir en enfreignant
à la fois ces limites et leurs obligations internationales.
209 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement, op. cit.WT/DS152/R
Page 85
importateurs fournissent des renseignements suffisants sur les composants chimiques utilisés dans les
produits passibles de taxe pour permettre à l'administration fiscale de déterminer le montant de la
taxe, faute de quoi il serait appliqué une taxe de pénalisation de 5 pour cent ad valorem  ou d'un taux
différent prescrit par voie réglementaire par le Secrétaire au Trésor sur la base d'une méthode
différente.210  Cette taxe de 5 pour cent qui devait prendre effet le 1er janvier 1989 si des règlements
disposant du contraire n'étaient pas publiés aurait été incompatible avec l'article III:2 du GATT
de 1947.211  Au moment où la procédure de groupe spécial avait eu lieu, en 1987, les règlements en
question n'avaient pas encore été publiés.  Le groupe spécial a cependant conclu ce qui suit:
"Aussi ne sait-on toujours pas [si les règlements] supprimeront la taxe de pénalisation
et s'ils établiront une équivalence complète entre produits nationaux et produitsimportés, comme l'exige la première phrase du paragraphe 2 de l'article III.  Du point
de vue des objectifs généraux de l'Accord général, il est regrettable que les autorités
fiscales américaines soient expressément appelées par la Loi sur le Fonds spécial à
imposer une taxe incompatible avec le principe du traitement national, mais, comme
cette loi leur donne aussi la possibilité d'éviter d'avoir à le faire en édictant des
règlements, l'existence des dispositions concernant la taxe de pénalisation ne
constitue pas en soi une violation des obligations découlant pour les États-Unis de
l'Accord général.212
4.281  D'après les États-Unis, il est important de souligner que le Groupe spécial  États-Unis - Fonds
spécial pour l'environnement a invoqué le fait que certaines questions concernant les règlements
relatifs  au Fonds spécial pour l'environnement  devraient être précisées pour qu'un groupe spécial
puisse déterminer si la taxe de pénalisation était incompatible avec les règles du GATT.  Cela montre
que le groupe spécial ne présumait pas que les États-Unis exerceraient leur pouvoir discrétionnaire de
mauvaise foi.  Mais cela montre aussi que, même quand une loi confère un pouvoir discrétionnaire, la
façon dont ce pouvoir est exercé peut être contestée.  Dans l'affaire Fonds spécial pour
l'environnement , les règlements en question – une fois publiés – auraient pu être contestés s'ils étaient
contraires aux règles du GATT.  De même, les Membres de l'OMC, y compris les Communautés
européennes, ont toujours la faculté de contester la façon dont les États-Unis exercent, dans des cas
particuliers, le pouvoir discrétionnaire que confèrent les articles 301 à 310 s'ils estiment qu'il est
incompatible avec les obligations des États-Unis au regard de l'OMC.213  Ainsi, la confirmation par ce
Groupe spécial des constatations faites jusqu'à présent par chaque groupe spécial du GATT et de
l'OMC au sujet de la distinction entre loi impérative et loi discrétionnaire ne priverait en aucune façon
                                                     
210 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement, op. cit. ,
paragraphe 5.2.9.
211 Ibid.
212 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement, op. cit. ,
paragraphe 5.2.9.   (non souligné dans l'original)
213 Les États-Unis font observer que, de la même façon, s'ils estiment que les Communautés
européennes exercent le large pouvoir discrétionnaire que leur confère l'article 133 du Traité d'Amsterdam pour
réglementer ou restreindre le commerce international de manière incompatible avec les obligations des CE auregard de l'OMC ou pour établir un régime d'importation des bananes incompatible avec les règles de l'OMC, ilspeuvent mettre en cause les Communautés européennes dans une procédure de règlement des différends.  Mais,comme les Communautés européennes, ils doivent attendre que ce pouvoir discrétionnaire soit effectivement
exercé dans un cas précis et c'est seulement à ce moment qu'ils peuvent en contester l'application particulière.WT/DS152/R
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les Communautés européennes ou d'autres Membres de la faculté de contester des mesures prises par
les États-Unis en vertu des articles 301 à 310.214
4.282  Les États-Unis font valoir en outre que, dans l'affaire Fond spécial  le groupe spécial a
examiné la notion de "prévisibilité" en expliquant pourquoi une loi impérative pourrait être contestée
même si elle ne devait entrer en vigueur qu'à une date ultérieure.215  Comme cela a été dit
précédemment, la Loi sur le fonds spécial a été promulguée en 1986, mais la disposition prévoyant
une taxe de pénalisation ne devait prendre effet qu'en 1989.  D'après le groupe spécial, le fait qu'une
loi n'était pas encore en vigueur n'excusait pas des actes incompatibles avec les règles du GATT
prescrits par cette loi.216  Il a néanmoins conclu que les dispositions relatives à la taxe de pénalisation
n'étaient pas impératives parce qu'elles laissaient toute latitude pour appliquer des règlements
compatibles avec les obligations des États-Unis au regard du GATT.217  Comme l'a indiqué le groupe
spécial, la loi laissait aux autorités "la possibilité" d'éviter une mesure incompatible avec les règles du
GATT.218  Par conséquent, comme l'ont souligné les États-Unis, c'est la possibilité de respecter les
obligations et non la possibilité d'y déroger qui doit intéresser un groupe spécial lorsqu'il examine si la
simple existence d'une loi en tant que telle est compatible avec les obligations d'un Membre.  C'est
ainsi que les groupes spéciaux du GATT et de l'OMC ont toujours procédé jusqu'à ce jour.
4.283  Les États-Unis affirment que, en demandant à l'OMC de constater l'incompatibilité d'une
législation discrétionnaire qui "permet de prendre des mesures incompatibles avec les règles de
l'OMC", Hong Kong oublie aussi qu'une législation nationale peut être appliquée non seulement aux
Membres de l'OMC eu égard à des droits conférés par les accords visés, mais aussi à des pays qui ne
sont pas Membres de l'OMC ou à des Membres de l'OMC eu égard à des questions qui ne relèvent pas
des accords visés.  Par définition, l'Accord sur l'OMC et ses annexes ne sont pas applicables dans ces
cas.  Par conséquent, même si une législation discrétionnaire "laissait la possibilité" d'établir desdéterminations qui seraient contraires à l'article 23 du Mémorandum d'accord si elles s'appliquaient à
un Membre de l'OMC eu égard à des droits conférés par un accord visé, l'article 23 ne peut pas être
interprété de manière à limiter l'exercice des droits d'un Membre en ce qui concerne des pays non
Membres et des questions ne relevant pas de l'OMC.
4.284  Les États-Unis indiquent que, pour dire les choses autrement, les accords internationaux sont
conclus entre des parties contractantes, qui peuvent prendre les unes vis-à-vis des autres des mesures
compatibles ou non avec leurs obligations réciproques.  Mais celles qu'elles prennent vis-à-vis de tiers
n'entrent pas en ligne de compte dans l'analyse.  C'est une chose de dire qu'une partie contractante
peut contester une législation prescrivant une mesure vis-à-vis de toutes les parties si cette mesure est
contraire à une obligation contractée par les parties contractantes.  Mais, si une législation permettant
une telle mesure pouvait également être contestée, les parties contractantes ne pourraient pas de fait
                                                     
214 Les États-Unis soulignent de nouveau qu'aucune mesure particulière de ce genre prise récemment ou
dans un passé plus lointain n'entre dans le cadre du ma ndat de ce Groupe spécial.  À la différence de l'affaire
CE – Pièces et composants , op. cit ., le présent différend ne porte pas à la fois sur l'exercice d'un pouvoir
discrétionnaire conféré par une loi dans un cas particulie r et sur la "simple existence" de cette loi.  Voir Ibid.,
paragraphes 5.25 et 5.26.  C'est seulement la seconde qui est contestée.
215 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement,  op. cit. , paragraphes
5.2.1 et 5.2.2.
216 Ibid.
217 Ibid., paragraphe 5.2.9.
218 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement,  op. cit. , paragraphes
5.2.1 et 5.2.2.WT/DS152/R
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exercer leurs pouvoirs souverains envers les tiers, sauf en établissant des lois parallèles applicables
aux parties et aux tiers ou en limitant expressément, dans leur législation, l'exercice d'un pouvoir
discrétionnaire envers les parties.  Il n'y a abso lument rien dans l'Accord sur l'OMC ou dans ses
annexes qui indique que les Membres ont accepté une telle ingérence dans l'exercice de la
souveraineté nationale.
4.285  En réponse à une question du Groupe spécial, les États-Unis font valoir qu'aucune distinction
ne peut ou ne devrait être faite entre différents types de législation discrétionnaire pour déterminer si
la simple existence de cette législation est contraire aux obligations d'un Membre au regard de l'OMC.
Dans les deux cas, les autorités peuvent exercer leur pouvoir discrétionnaire d'une manière qui est
compatible ou incompatible avec leurs obligations internationales.  On ne peut pas présumer qu'elles
n'exécuteront pas leurs obligations internationales de bonne foi.
4.286  Les États-Unis soutiennent que, hormis le fait que l'on ne peut pas présumer qu'un Membre
n'agira pas de bonne foi pour s'acquitter de ses obligations, il serait impossible de faire une distinction
entre une "bonne" et une "mauvaise" législation discrétionnaire.  La question du Groupe spécial
implique que l'on pourrait faire une distinction selon que la législation confère un pouvoir
discrétionnaire général non spécifique pour réaliser certains objectifs, ou un pouvoir discrétionnaire
permettant de ne pas adopter une ligne de conduite contraire aux obligations internationales du pays.
Mais si ce critère était retenu, cela pourrait avoir pour conséquence paradoxale d'empêcher l'examende la législation conférant un large pouvoir discrétionnaire, même si les autorités l'exercent
fréquemment de manière incompatible avec les règles de l'OMC, alors que la législation donnant la
faculté de ne pas agir de manière incompatible avec les règles de l'OMC pourrait être jugée
incompatible même si les autorités exercent toujours leur pouvoir discrétionnaire de manière à
respecter leurs obligations au regard de l'OMC.
4.287  Les États-Unis font observer en outre que, si la distinction entre des législations
discrétionnaires était fondée sur l'existence ou non d'une tendance à exercer ce pouvoir discrétionnaire
de manière incompatible avec les règles de l'OMC, comme le laissent entendre les Communautés
européennes, cela soulèverait d'autres problèmes.  Par exemple, la première conséquence d'un tel
critère serait qu'un incident particulier ne pourrait être assimilé à la tendance que si un groupe spécialou l'Organe d'appel a constaté une violation en rapport avec cet incident.  Les parties plaignantes ne
pourraient pas affirmer simplement que des violations ont eu lieu dans le passé et les groupes
spéciaux ne pourraient pas accepter simplement ces affirmations.  Néanmoins, en l'absence d'une telle
constatation, le groupe spécial ne pourrait l'établir lui-même que si l'objet de chaque incident entre
dans le cadre de son mandat et implique une violation d'un accord visé.
219  De surcroît, des incidents
survenus avant l'entrée en vigueur des accords visés – c'est-à-dire avant 1995 – ne pourraient pas non
plus être considérés comme faisant partie de cette "tendance".
4.288  Les États-Unis ajoutent qu'un critère basé sur l'existence d'une "habitude de comportement"
impliquerait que l'on tient pour acquis qu'un Membre ne respectera pas ses obligations.  Si
l'expérience acquise dans le cadre de l'Accord sur l'OMC révèle une quelconque tendance, c'est que
les Communautés européennes ont constamment manqué à leurs obligations eu égard à leur régime
d'importation des bananes, et une présomption de non-conformité pourrait en principe s'appliquerdans ce cas.  Or, comme cela a été dit précédemment, dans les procédures engagées au titre de
l'article 21:5 dans le différend sur les Bananes  ainsi que dans leur récente proposition tendant à
modifier les articles 21, 22 et 23 du Mémora ndum d'accord, les Communautés européennes ont
déclaré qu'il y a une présomption de conformité dans toutes les procédures de l'OMC, y compris celles
au titre de l'article 21:5.  Ces dernières ne sont engagées que s'il y a désaccord au sujet de l'existenceou de la compatibilité de mesures prises pour mettre en œuvre les décisions ou les recommandations
                                                     
219 Voir l'article 7 du Mémorandum d'accord.WT/DS152/R
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de l'ORD, c'est-à-dire si, après que l'ORD a adopté au moins une fois des constatations établissant
qu'un Membre a manqué à ses obligations au regard de l'OMC, il subsiste des doutes quant au respect
par ce Membre de l'engagement qu'il a pris, conformément à l'article 21:3, de mettre sa mesure en
conformité.  Les Communautés soutiennent néanmoins que, même dans ces circonstances (et, dans
l'affaire des Bananes , les décisions de l'ORD avaient été précédées par des décisions défavorables de
deux groupes spéciaux du GATT), il est toujours présumé qu'un Membre respecte ses obligations.  Il
est difficile de concilier cette position avec celle qui consiste à penser que, une fois qu'une série de
violations a été démontrée, on est en droit de s upposer que le Membre concerné violera son obligation
d'agir de bonne foi.
4.289  Les États-Unis affirment qu'en outre, pour constater l'existence d'une habitude de
comportement, il faudrait définir ce que l'on entend par "habitude".  Combien faudrait-il de mesures
incompatibles avec les règles de l'OMC pour établir l'existence d'une habitude?  Et si celle-ci était
établie et une violation constatée, comment un Membre pourrait-il mettre ses propres mesures enconformité?  Par exemple, si la tendance des CE à violer leurs obligations internationales eu égard à
leur régime d'importation des bananes suffisait pour établir que les dispositions du Traité
d'Amsterdam autorisant ce régime sont incompatibles avec les règles de l'OMC, les Communautés
seraient-elles obligées de modifier ces dispositions pour éviter toute nouvelle violation des règles de
l'OMC?
4.290  De l'avis des États-Unis, tout cela illustre la complexité de la question.  Celle-ci devrait être
abordée dans le cadre du réexamen du Mémorandum d'accord car toute modification de la pratique
actuelle nécessiterait l'adoption d'un amendement conformément à l'article X ou d'une interprétation
conformément à l'article IX de l'Accord sur l'OMC.  À cet égard, les États-Unis soulignent une fois
encore que les Communautés européennes ont admis, au cours de ces discussions, qu'une distinction
est faite actuellement entre une législation impérative et une législation discrétionnaire dans la
jurisprudence et dans la pratique du GATT et de l'OMC lorsqu'elles ont proposé de "supprimer la
distinction actuelle  entre les mesures discrétionnaires et les mesures obligatoires"
220, ce qui
permettrait d'établir l'incompatibilité des mesures discrétionnaires avec les règles de l'OMC.221
4.291  À titre de réfutation, les Communautés européennes font valoir  que, conformément à la
pratique constante du GATT de 1947, une loi qui prescrit une mesure incompatible avec une
obligation découlant du GATT est réputée être incompatible avec cette obligation même si elle n'a pas
encore été appliquée.  Les groupes spéciaux du GATT de 1947 ont estimé que l'objectif de
prévisibilité ne pouvait être atteint si une partie contractante adoptait une législation prescrivant des
mesures contraires à ses obligations.
4.292  Les Communautés européennes affirment que, même si l'on applique la règle élaborée par les
groupes spéciaux du GATT de 1947, les articles 301 à 310 sont contraires aux obligations des
États-Unis découlant de l'article 23 du Mémorandum d'accord et des articles I,  II, III, VIII et XI du
GATT de 1994 parce qu'ils font obligation à l'exécutif d'agir de façon incompatible avec cesdispositions.
4.293  D'après les Communautés européennes, les États-Unis reconnaissent que les articles 301
à 310 doivent respecter la règle élaborée dans le cadre de la pratique du GATT de 1947.  Leur
                                                     
220 Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends , note informelle des
Communautés européennes (octobre 1998) (pièce n° 12 des États-Unis) (pas d'italique dans l'original);  voir
aussi Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, Note du Secrétariat, Compilation des
observations présentées par les Membres – Rev. 3 (12 décembre 1998) (pièce n° 12 des États-Unis).
221 Ibid.WT/DS152/R
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principal argument est que les articles 301 à 310 n'exigent pas que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales détermine qu'un Membre de l'OMC frustre les
États-Unis des droits que leur confère un accord de l'OMC ou ne met pas en œuvre les
recommandations de l'ORD.  Par conséquent, à leur avis, ces articles n'"empêchent" pas d'agir de
manière compatible avec les règles de l'OMC et, partant, n'ont pas un caractère impératif au sens
donné à ce mot dans la pratique du GATT de 1947.
4.294  D'après les Communautés européennes, les États-Unis allèguent en outre que le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est pas tenu de déterminer que les
États-Unis sont frustrés des droits que leur conf ère un accord de l'OMC et que les recommandations
de l'ORD n'ont pas été mises en œuvre;  par conséquent, les articles 301 à 310 ne prescrivent pas de
déterminations incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Ces déterminations doivent
cependant être fondées sur les résultats de l'enquête ouverte par le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales conformément à l'article 302 ou sur le contrôle auquel ilprocède conformément à l'article 306 a).
b) Arguments concernant la distinction entre loi impérative et loi discrétionnaire
4.295  Les Communautés européennes sont d'avis  que les arguments des États-Unis sont fondés
sur une interprétation erronée de la norme juridique définie par les groupes spéciaux du GATT
de 1947.
4.296  Pour les Communautés européennes, les État s-Unis ont maintenu dans le cadre du GATT
de 1947 des dispositions de leur législation en matière de droits compensateurs, datant d'avant
l'application provisoire de cet Accord, qui exigeaient du pouvoir exécutif qu'il impose des droits
compensateurs sans appliquer le critère du préjudice, ce qui n'était pas conforme à l'article VI du
GATT.  Les États-Unis ont toujours allégué que ces dispositions constituaient une loi impérative,alors que le pouvoir exécutif aurait théoriquement pu agir conformément à l'article VI en n'établissant
pas les déterminations positives nécessaires à l'imposition de droits compensateurs.  Le Groupe
spécial du GATT États-Unis – Refus d'accorder le traitement NPF aux chaussures autres qu'en
caoutchouc en provenance du Brésil  a donné raison aux États-Unis et a estimé sur cette base qu'une
disposition de la législation pertinente des États-Unis, à savoir l'article 303 de la Loi tarifaire de 1930,était visée par la clause relative à la "législation en vigueur" du Protocole d'application provisoire.
222
4.297  Les Communautés européennes soulignent que la législation des États-Unis en matière de
droits compensateurs en cause dans cette affaire est comparable aux articles 301 à 310 dans la mesure
où elle exigeait également que le pouvoir exécutif établisse une détermination négative ou positive sur
la base de critères factuels spécifiques et l'obligeait à prendre une mesure incompatible avec les règlesdu GATT si la détermination était positive.
4.298  Selon les Communautés européennes, le fait que la législation en matière de droits
compensateurs n'empêchait pas de prendre une mesure compatible avec les règles du GATT puisque
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales avait la possibilité de
déterminer qu'il n'y avait pas de motif d'imposer des droits compensateurs ne transformait pas cette
législation, d'après les États-Unis et le Groupe spécial du GATT de 1947, en une loi discrétionnaire.
4.299  Les Communautés européennes considèrent donc que cette conclusion s'est imposée du fait
que rien dans la législation des États-Unis en matière de droits compensateurs ne justifiait l'exercice
du pouvoir discrétionnaire que celle-ci conférait aux fins d'éviter une contradiction avec les
                                                     
222 Rapport du Groupe spécial Chaussures autres qu'en caoutchouc en provenance du Brésil , op. cit. ,
paragraphe 2.3.WT/DS152/R
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dispositions de l'article VI du GATT de 1947 en ce qui concerne les constatations de dommage.  De
plus, l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire serait allé à l'encontre des objectifs visés par la
législation des États-Unis.
4.300  Selon les Communautés européennes, en ce qui concerne la législation des États-Unis en
matière de droits compensateurs, le simple fait que les articles 301 à 310 prévoient la possibilité de
déterminer que les États-Unis n'ont pas été frustrés de leurs droits et qu'il n'y a pas eu manquement àl'obligation de mettre en œuvre les recommandations de l'ORD et que ces dispositions par conséquent
n'"empêchent" pas la compatibilité de la mesure avec les règles de l'OMC ne les transforme pas en
une loi discrétionnaire:  le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales, lors de l'établissement des déterminations, n'a pas le pouvoir discrétionnaire de veiller
à la compatibilité des mesures prises avec les règles de l'OMC mais seulement le pouvoir limité de
tenir compte des résultats des enquêtes effectuées au titre de l'article 302 et du contrôle de la mise en
œuvre au titre de l'article 306 b) qui constituent la base impérative de ses décisions.
4.301  À titre de réfutation, les États-Unis soulignent  que les Communautés européennes ne
semblent pas disposées à aller aussi loin que Hong Kong qui a nié l'existence d'une distinction entre
législation impérative et législation discrétionnaire.  De plus, les Communautés européennes
s'opposent à la notion selon laquelle une législation discrétionnaire doit explicitement limiter le
pouvoir discrétionnaire qu'elle confère de manière à "empêcher l'adoption de mesures incompatiblesavec les règles de l'OMC".
223  Elles rejettent donc l'argument de Hong Kong selon lequel une
législation qui permet un "écart potentiel" par rapport à des obligations au regard de l'OMC n'est pas
compatible avec les règles de l'OMC.224  En fait, les Communautés européennes auraient beaucoup de
difficulté à respecter une telle obligation d'éviter des "écarts potentiels".  Ayant reconnu le dangerqu'une telle interprétation présentait pour le système de l'OMC, les Communautés européennes
prônent néanmoins une approche au cas par cas, fondée sur la recherche de résultats en ce qui
concerne la définition du terme "impératif" pour faire en sorte que les articles 301 à 310 soient jugés
impératifs.  En adoptant cette approche, les CE refusent de reconnaître le sens de la jurisprudence du
GATT/de l'OMC, se fondent sur l'allégation fallacieuse selon laquelle ces cas reposaient sur le
Protocole d'application provisoire, qui n'est plus en vigueur, et font valoir que le mot "impératif" – etle libellé des articles 301 à 310 – doivent être interprétés en référence à une obligation nouvellement
découverte d'éviter l'incertitude et d'assurer la "sécurité et la prévisibilité".
4.302  Les États-Unis font valoir que les Communautés européennes établissent manifestement et à
juste titre une distinction entre législation discrétionnaire et législation impérative dans leur demande
d'établissement d'un groupe spécial:  une législation est impérative, et peut donner lieu à une action, sielle "ne permet pas" aux autorités d'un Membre de respecter ses obligations au regard de l'OMC.
225
Ayant proposé cette formulation claire et l'ayant utilisée comme base de leur analyse, les
Communautés européennes semblent maintenant se rendre compte que les articles 301 à 310
permettent en fait aux États-Unis de respecter les procédures et les règles du Mémorandum d'accord
dans tous les cas.  Elles tentent donc de s'éloigner de leur formulation antérieure, faisant valoir que les
                                                     
223 Les États-Unis notent l'argument ci-après des CE:  "il serait incorrect d'interpréter [l'article  XVI:4
de l'Accord sur l'OMC] de façon extensive comme exigeant que les Membres empêchent expressément dans
leur législation l'adoption de mesures incompatibles avec les règles de l'OMC".
224 Les États-Unis soulignent que, selon les Communautés européennes, "Cela ne signifie pas
cependant que toute législation nationale qui n'empêche pas l'adoption de mesures incompatibles avec les règlesde l'OMC et qui, partant, laisse la possibilité de prendre des mesures qui s'écartent de ces règles ("écart
potentiel") est incompatible avec les règles de l'OMC."
225 Voir demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par les CE, distribuée le 2 février 1999
sous la cote WT/DS152/11.WT/DS152/R
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États-Unis forcent la conclusion des rapports des groupes spéciaux du GATT et de l'OMC lorsqu'ils
affirment que des lois ne sont pas incompatibles avec des obligations au regard de l'OMC si elles
n'empêchent pas l'exécution de ces obligations, ou si elles peuvent raisonnablement être interprétées
comme en autorisant l'exécution.
4.303  De l'avis des États-Unis, dire qu'une loi "ne permet pas" une mesure incompatible avec les
règles de l'OMC revient au même que de dire que cette loi "empêche" une telle mesure.  Une loi
permet aux autorités d'exécuter leurs obligations au regard de l'OMC si, dans le droit interne, il existe
une interprétation de cette loi autorisant une mesure compatible avec les règles de l'OMC.  La
formulation des États-Unis découle directement de celle des Communautés européennes.  De plus,
elle est fermement ancrée dans la jurisprudence du GATT/de l'OMC et dans la pratique internationale
applicable en ce qui concerne l'interprétation du droit interne et du droit international.
4.304  Les États-Unis font valoir que plusieurs passages des rapports de groupes spéciaux qu'ils ont
cités démontrent la distinction clairement établie entre législation impérative et législation
discrétionnaire.  Dans l'affaire États-Unis – Tabac , le Groupe spécial a donné tort à la partie
plaignante parce que celle-ci n'avait "pas démontré que [la loi des États-Unis en cause] ne pouvait pas
être appliquée d'une manière [compatible avec les règles du GATT]".226  En d'autres termes, la partie
plaignante n'avait pas démontré que la loi empêchait les autorités d'exécuter leurs obligations au
regard du GATT.  De plus, la constatation du Groupe spécial Tabac  reposait sur le fait que le terme
"comparable" dans la législation des États-Unis "pouvait avoir diverses significations", notamment
une signification autorisant une mesure compatible avec les règles du GATT.227  Le rapport du
Groupe spécial États-Unis – Tabac repose donc nettement sur une constatation selon laquelle il
appartient à la partie plaignante de démontrer que le droit interne ne permet pas une interprétation
autorisant une partie à exécuter ses obligations internationales.
4.305  Les États-Unis soutiennent en outre que, de même, dans l'affaire États-Unis – Fonds spécial
pour l'environnement , le Groupe spécial a constaté que, "comme la Loi sur le Fonds spécial donne
aussi [aux autorités américaines] la possibilité d'éviter d'avoir [à imposer une taxe de pénalisation
incompatible avec les règles du GATT] en édictant des règlements [qui n'ont pas encore été publiés ni
élaborés], l'existence des dispositions concernant la taxe de pénalisation ne constitue pas en soi uneviolation des obligations découlant pour les États-Unis de l'Accord général".
228  Il est difficile de
concevoir une lecture de ces constatations autre que celle faite par les États-Unis, à savoir qu'une loi
donnant la possibilité d'appliquer une mesure compatible avec les règles du GATT donne aux
autorités un pouvoir discrétionnaire suffisant pour exécuter les obligations qui découlent pour elles du
GATT/de l'OMC.  Là encore – contrairement aux articles 301 à 310 – la Loi sur le Fonds spécial
prévoyait explicitement une taxe incompatible avec les règles du GATT;  pourtant, le Groupe spécial
a jugé suffisant qu'elle prévoie également la possibilité pour les autorités de prendre éventuellement  à
l'avenir des mesures qui seraient compatibles avec les règles du GATT.  Le Groupe spécial n'est pas
parti de l'hypothèse qu'elles ne le feraient pas.
4.306  Les États-Unis ont également souligné que, de même dans l'affaire Thaïlande – Cigarettes , le
Groupe spécial n'avait pas été choqué par une disposition de la loi autorisant explicitement une taxe
qui, si elle avait été appliquée, aurait constitué une violation des obligations de la Thaïlande au regarddu GATT.  Le Groupe spécial a conclu que "la simple possibilité d'une application de la Loi sur les
                                                     
226 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Tabac , op. cit. , paragraphe 123 (non souligné dans
l'original).
227 Ibid.
228 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement, op. cit. ,
paragraphe 5.2.9 (non souligné dans l'original).WT/DS152/R
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tabacs contraire à l'article III:2 ne suffisait pas à rendre celle-ci incompatible avec l'Accord
général".229  Une fois de plus, la possibilité d'un écart par rapport aux obligations internationales d'une
partie ne signifie pas que la loi en question est incompatible avec les règles de l'OMC.  Au contraire,
le fait même qu'il y ait une possibilité de respecter les obligations détermine si une loi est
discrétionnaire et si sa simple existence ne constitue pas une violation des règles de l'OMC.  Si la loi
autorise une partie à respecter ses obligations internationales, il faut partir du postulat que celle-ci le
fera.
4.307  Les États-Unis sont d'avis que toutes ces constatations établies dans le cadre du GATT sont
compatibles avec le sens ordinaire du mot "impératif" qui signifie "obligatoire en conséquence d'un
ordre".230  Si une loi n'oblige pas les autorités à agir de manière à manquer à leurs obligations
internationales, on ne peut pas dire que cette loi impose une telle action.  Prenons un exemple simple:
une loi prévoyant que "le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
doit se promener dans le parc le mardi, à moins qu'il ne décide de ne pas le faire" n'oblige pas cedernier à se promener dans le parc le mardi.  Il est totalement libre de ne pas se promener dans le parc
le mardi;  la loi ne l'y oblige en aucun cas et ne lui impose pas de le faire.  Cela est vrai même si la loi
parle au présent.
4.308  Les États-Unis maintiennent que la distincti on claire établie par la jurisprudence du GATT/de
l'OMC entre législation discrétionnaire et législation impérative est également conforme à la pratique
internationale générale pour ce qui est de l'interprétation du droit interne au regard du droit
international et à la pratique des États-Unis en particulier.  Conformément aux principes établis dans
l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , les faits pertinents de la cause se trouvent dans le droit interne
des États-Unis, ce qui inclut non seulement le libellé des articles 301 à 310 mais également la manièredont ces dispositions seraient interprétées au regard du droit interne.
231  C'est à la fois la pratique
internationale générale et celle des États-Unis que d'interpréter les lois de manière à éviter des conflits
avec les obligations internationales.  Il existe donc ainsi une présomption d'absence de conflit entre
droit international et droit interne.  En général:
"Bien que les tribunaux nationaux doivent appliquer le droit interne même s'il est enconflit avec le droit international, il y a présomption d'absence de conflit.  Étantdonné que le droit international est fondé sur le consentement commun de différents
États, il est improbable qu'un État adopte intentionnellement une règle qui soit en
conflit avec le droit international.  Une règle du droit interne qui sembleostensiblement en conflit avec le droit international doit par conséquent, si possible,
toujours être interprétée de manière à éviter un tel conflit."
232
4.309  Les États-Unis ajoutent que dans le droit des États-Unis, un principe élémentaire
d'interprétation de la loi veut qu'"une mesure prise par le Congrès ne soit jamais interprétée de
manière à enfreindre le droit des nations s'il reste une autre interprétation possible".  Murray v.
Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804).  Les obligations internationales ne
peuvent pas prévaloir sur les prescriptions du droit interne qui sont en conflit avec elles, mais "les
dispositions légales ambiguës… [devraient] être interprétées, lorsque cela est possible, de façon à être
compatibles avec les obligations internationales des États-Unis".  Footwear Distributors and Retailers
of America v. United States, 852 F. Suppl. 1078, 1088 (CIT), appel rejeté , 43 F.3d 1486 (Table)
                                                     
229 Rapport du Groupe spécial Thaïlande – Cigarettes , op. cit. , paragraphe 86.
230 The New Shorter Oxford English Dictionary, page 1683 (1993).
231 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis), op. cit. , paragraphe 65.
232 Oppenheim's International Law , 9ème édition, pages 81-82 (note de bas de page omise).WT/DS152/R
Page 93
(Fed. Cir. 1994), citant De Bartolo Corp. v. Florida Gulf Coast Building and Trades Council,
485 U.S. 568 (1988).
4.310  De l'avis des États-Unis, la jurisprudence du GATT établissant une distinction entre
législation impérative et législation discrétionnaire ne fait que suivre la pratique générale des nations,
y compris des États-Unis, à savoir qu'il y a présomption d'absence de conflit entre droit interne et droit
international.  Si une loi donne le pouvoir discrétionnaire de ne pas manquer à des obligationsinternationales, on peut présumer que les autorités nationales l'interpréteront de manière à éviter un
conflit avec ces obligations.  De même, cette présomption est sous-jacente dans la constatation du
Groupe spécial États-Unis – Tabac  à savoir qu'une loi interne pouvant avoir diverses significations ne
constituerait pas une violation des obligations internationales d'une partie tant qu'une dessignifications possibles autorise une action compatible avec ces obligations.
233
4.311  Les États-Unis expliquent que la distinction entre loi impérative/discrétionnaire dans la
jurisprudence du GATT/de l'OMC est claire et sans équivoque:  une loi qui autorise une mesure
compatible avec les règles de l'OMC n'est pas incompatible avec ces dernières.  Les CE qui essaient
de nuancer ce principe afin d'atteindre leurs objectifs politiques voudraient que le Groupe spécial
présume que les États-Unis sont de mauvaise foi en ce qui concerne le respect de leurs obligations
internationales.  Une telle présomption serait clairement contraire à cette jurisprudence et à la pratique
internationale sous-jacente.
4.312  À l'appui de leur argument, les États-Unis se réfèrent au texte de l'article 23:2 a) du
Mémorandum d'accord.  Cet article porte sur les cas dans lesquels les Membres détermineront "qu'il y
a eu violation".  Il interdit aux Membres d'établir de telles déterminations sans suivre les règles et
procédures du Mémorandum d'accord et prévoit que de telles déterminations doivent être conformes
aux constatations contenues dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adopté parl'ORD.
4.313  De l'avis des États-Unis, il n'a pas été déterminé "qu'il y a eu violation" devant le Groupe
spécial dans la présente affaire.  Les Communautés européennes ne contestent pas une détermination
qui a effectivement été établie.  Il n'est donc pas possible d'analyser si une telle détermination satisfait
aux prescriptions de l'article 23:2 a).  On ne peut pas dire si, en établissant une telle détermination, lesÉtats-Unis ont suivi les règles et procédures du Mémorandum d'accord ni s'ils ont établi une
détermination conforme aux constatations adoptées par l'ORD.  Il n'existe ni constatation ni
détermination.
4.314  Les États-Unis demandent comment le Groupe sp écial peut procéder à son analyse dans ces
circonstances.  En l'absence d'une détermination concrète, comment est-il possible de savoir si un
Membre a manqué à ses obligations au titre de l'article 23:2 a)?  Il n'est pas admissible de spéculer sur
la manière dont le Membre établira sa détermination à l'avenir.  Il n'est pas admissible d'examiner des
déterminations faites autrefois qui ne relèvent pas du mandat du Groupe spécial.  Il n'est pas
admissible de partir de l'hypothèse qu'il ne faut pas faire confiance à certains Membres.  Il n'est pas
admissible de partir de l'hypothèse qu'ils vont agir de mauvaise foi.  Dans ces circonstances, faut-il
conclure que sans une détermination concrète il ne peut pas y avoir de violation de l'article 23:2 a)?
4.315  Les États-Unis soulignent qu'il y a plus de dix ans, en 1987, un groupe spécial du GATT s'est
attaqué à ce type de question.  Il a examiné une loi qui n'allait entrer en vigueur que trois ans plus tard
et a demandé si un groupe spécial pouvait déterminer si cette loi était incompatible avec les
obligations d'une partie au regard du GATT alors qu'il était possible que cette partie modifie la loi
avant qu'elle n'entre en vigueur.  Le Groupe spécial a conclu qu'il le pouvait, mais il a été
                                                     
233 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Tabac , op. cit. , paragraphe 123.WT/DS152/R
Page 94
extrêmement prudent dans sa conclusion.  Il a constaté qu'il fallait qu'une loi oblige les autorités d'une
partie à manquer à une obligation spécifique au regard du GATT pour être jugée incompatible avec
cette obligation.  En adoptant une telle législation, la partie dépassait les bornes.  Elle ne se laissait pas
d'autre choix que de manquer à ses obligations, même si c'était seulement à l'avenir.  En revanche, le
Groupe spécial a constaté que, si une loi n'oblige pas les autorités de la partie à manquer à une
obligation spécifique au regard du GATT, il n'est pas possible de conclure que la loi manque à cetteobligation.  La partie peut exercer le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré de manière à mettre en
œuvre ses obligations internationales.  Toute au tre conclusion constituerait une spéculation sur le
point de savoir si la partie agira de mauvaise foi, spéculation sans plus de fondement que si la loin'existait pas du tout.
4.316  Les États-Unis répètent que le raisonnement du Groupe spécial dans l'affaire Fonds spécial
pour l'environnement était parfaitement sensé.  Il était si juste qu'au moins cinq groupes spéciaux du
GATT l'ont adopté.  Au minimum, trois groupes sp éciaux de l'OMC l'ont également adopté.  Aucun
de ces groupes spéciaux n'a modifié la question fondamentale posée par le Groupe spécial Fonds
spécial pour l'environnement :  la loi prescrit-elle, exige-t-elle un manquement à une obligation
spécifique au titre d'un accord?
4.317  Les États-Unis font en outre valoir que l'analyse concernant l'affaire Fonds spécial pour
l'environnement  n'est pas une analyse de caractère.  Il n'est pas nécessaire d'examiner si le caractère
du Membre adoptant la législation est mauvais, ou si une partie a agi en fonction d'un motif
incompatible avec les règles de l'OMC.  Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si le "caractère" de
la législation est mauvais, ni si elle reflète l'intention de manquer à des obligations au regard de
l'OMC.  La seule chose qui importe est de savoir si la loi impose une mesure qui viole une obligation
spécifique inscrite dans les accords.  En l'absence d'une telle exigence, le Groupe spécial se retrouve
face au problème fondamental – il n'existe aucun élément dont on puisse dire qu'il viole une
obligation spécifique.  Une loi qui offre la possibilité d'une violation ne peut pas être considérée
comme une violation, pas plus qu'un système cons titutionnel qui donne toute latitude pour agir.
Toutefois, si elle inclut l'exigence spécifique de manquer à une obligation spécifique, la loi elle-mêmeconstitue une violation.
c) Arguments concernant la "sécurité et la prévisibilité"
4.318  Les Communautés européennes allèguent  que la deuxième norme juridique que les
articles 301 à 310 doivent respecter a été définie par deux groupes spéciaux
234 et par l'Organe d'appel
dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) .  Dans cette affaire, l'Organe d'appel a interprété
l'article 70:8 a) de l'Accord sur les ADPIC comme obligeant les Membres à "établir un mécanisme
juridique pour le dépôt de demandes suivant le système de la boîte aux lettres qui offre une base
juridique solide permettant de préserver à la fois la nouveauté des inventions et la priorité des
demandes à compter des dates de dépôt et de priorité pertinentes".235
4.319  Les Communautés européennes soutiennent qu'il n'y avait pas de doute dans cette affaire sur
le fait que l'Inde disposait d'un système de "boîte aux lettres" fondé sur les instructions administratives
en vigueur.  Le différend portait sur la question de savoir si ce système avait une base suffisamment
solide dans le droit interne pour que les demandes de brevet ne puissent pas être rendues caduques parles tribunaux indiens.
                                                     
234 Rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis), op. cit.  et rapport du Groupe spécial
Inde - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutique s et les produits chimiques pour
l'agriculture ("Inde – Brevets (CE)") , adopté le 2 septembre 1998, WT/DS79/R.
235 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis), op. cit., paragraphe 58.WT/DS152/R
Page 95
4.320  De l'avis des Communautés européennes, une des questions dont était saisi le Groupe spécial
était celle de savoir si une disposition de la Loi indienne sur les brevets, exigeant le rejet de certaines
demandes de brevet, autorisait l'Office des brevets à agir de manière compatible avec l'Accord sur les
ADPIC en se contentant de ne pas donner suite à ces demandes.
4.321  Pour les Communautés européennes se posait également la question de savoir si, au regard du
droit indien, les concurrents d'un déposant d'une demande de brevet avaient le droit de contester la
demande de brevet devant les tribunaux ou s'ils devaient attendre que le brevet soit effectivement
délivré.
4.322  Les Communautés européennes soutiennent que le Groupe spécial a donné tort à l'Inde parce
que, après avoir examiné les éléments de preuve présentés par les parties, il "avait des "doutes
raisonnables" au sujet du fait que les "instructions administratives" l'emporteraient sur les dispositions
impératives de la Loi sur les brevets en cas de recours devant un tribunal indien".236  C o m m e  l e s
États-Unis l'ont justement dit devant l'Organe d'appel dans cette affaire:
"La protection des attentes légitimes des Membres de l'OMC quant aux conditions deconcurrence est aussi capitale pour le commerce touchant la propriété intellectuelle
qu'elle l'est pour le commerce de marchandises sans rapport avec la propriété
intellectuelle."
237
4.323  Les Communautés européennes font valoir qu'il doit par conséquent exister également dans le
domaine du commerce des marchandises une base juridique solide dans le droit interne pour les
mesures à prendre au niveau exécutif afin de mettre en œuvre les obligations au regard de l'OMC.
4.324  Les Communautés européennes soulignent en outre que le rapport de l'Organe d'appel
concernant l'affaire Inde - Brevets (États-Unis)  établit un précédent important qui devrait guider le
Groupe spécial dans la présente affaire s'il devait conclure que les articles 301 à 310 n'exigent pas que
soit établie une détermination ou pris une mesure incompatible avec les règles de l'OMC.
4.325  Selon les Communautés européennes, dans la présente affaire, la question se poserait de
savoir si les articles 301 à 310 fournissent au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales une base juridique suffisamment solide pour mettre en œuvre lesobligations des États-Unis au regard du Mémorandum d'accord et du GATT de 1994.  Les
Communautés européennes estiment que, dans la mesure où il y a une incertitude quant au caractère
impératif des articles 301 à 310, ces derniers ne fournissent pas une base juridique solide permettant
au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de mettre en œuvre
les obligations des États-Unis au regard du Mémorandum d'accord et du GATT de 1994.
4.326  Les Communautés européennes citent le professeur Robert E. Hudec:
"L'article 301 est un dédale complexe de commandements impératifs d'une part, et
d'échappatoires très larges d'autre part.  Il faut un schéma pour s'y retrouver et arriver
à savoir si le commandement impératif donné au départ sera effectivement suivi
                                                     
236 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis), op. cit., paragraphe 74.
237 Ibid. , paragraphe 15.WT/DS152/R
Page 96
d'effet avant d'être passé par l'une ou l'autre des issues discrétionnaires.  Même avec
un tel schéma, il est impossible de connaître à l'avance le résultat final."238
4.327  Les Communautés européennes soulignent aussi que, dans son témoignage devant la
Commission des relations étrangères du Sénat, le professeur John H. Jackson a déclaré ce qui suit:
"Bien que l'on puisse vraisemblablement interpréter les dispositions légales del'article 301 de manière à donner au Président le pouvoir d'agir conformément auxrègles issues du Cycle d'Uruguay en matière de règlement des différends, dans
quelques cas, notamment en ce qui concerne les mesures impératives prévues à
l'article 301 a), les interprétations en ce sens sont un peu tirées par les cheveux..."
239
4.328  Pour les Communautés européennes, si deux sommités des États-Unis en matière de droit
commercial international ne sont pas à même de trouver dans les articles 301 à 310 une base juridique
solide permettant au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de
prendre des mesures compatibles avec le Mémorandum d'accord et le GATT de 1994, personne ne lepourra.
4.329  Les Communautés européennes affirment que l'historique de la Loi générale de 1988 sur le
commerce extérieur et la compétitivité, qui est notamment à l'origine de l'actuelle version des
articles 301 à 310, montre que l'absence de base juridique solide était voulue.
4.330  De l'avis des Communautés européennes, les États-Unis tentent maintenant de tirer parti de la
création de ce "dédale" juridique en disant que c'est aux Communautés européennes de démontrer que
les articles 301 à 310 ne peuvent pas être interprétés comme autorisant une mise en œuvre compatible
avec les règles de l'OMC.
4.331  Pour les Communautés européennes, l'objectif fondamental de l'OMC, qui est d'assurer la
sécurité et la prévisibilité des relations commerciales internationales, ne pourrait pas être atteint si les
Membres de l'OMC étaient autorisés à avoir une législation interne qui n'offre pas au pouvoir exécutif
une base juridique solide pour prendre les mesures requises pour mettre en œuvre leurs obligations au
regard de l'OMC.
4.332  Les Communautés européennes considèrent en conséquence que, s'agissant de l'examen par
un groupe spécial de la question de savoir si la législation nationale prévoit l'établissement de
déterminations ou l'adoption de mesures incompatibles avec les règles de l'OMC, le défendeur ne
devrait pas pouvoir se retrancher derrière des incertitudes juridiques inhérentes à sa propre loi, surtout
si ces incertitudes sont délibérées.  Conformément à l'approche que l'Organe d'appel avait faite sienne
dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) , le groupe spécial devrait trancher au détriment du défendeur
s'il considère, sur la base des éléments de preuve dont il dispose, qu'il existe une incertitude (objective
et donc raisonnable) sur le point de savoir si la loi nationale autorise l'établissement de déterminations
ou l'adoption de mesures compatibles avec les règles de l'OMC.
4.333  Les Communautés européennes estiment que si le groupe spécial a des doutes raisonnables,
ce sera aussi le cas pour les agents économiques lorsqu'ils organiseront leurs transactions futures.
Aucun intérêt légitime ne serait protégé si les Membres étaient autorisés à disposer de lois qui ne
                                                     
238 Robert E. Hudec, "Thinking About the New Section 301:  Beyond Good and Evil", in Agressive
Unilateralism, America's 301 Trade Policy and the World Trading System, sous la direction de Jagdish
Bhagwati et Hugh T. Patrick (Harvester Wheatsheaf 1990), page 122.
239 Commission des relations étrangères du Sénat,  audition concernant l'Organisation mondiale du
commerce, 14 juin 1994 (témoignage du Professeur John H. Jackson).WT/DS152/R
Page 97
reposeraient pas sur une telle base.  En fait, comme en témoigne l'affaire dont le Groupe spécial est
saisi, cela inciterait les Membres à imposer des restrictions au commerce en exposant délibérément les
agents économiques à des incertitudes juridiques.
4.334  Les Communautés européennes ajoutent que chaque Membre est tenu d'exécuter de bonne foi
ses obligations au regard de l'OMC.  Aucune contrainte générale additionnelle n'est donc imposée aux
Membres par le fait de leur demander de créer une base juridique solide dans leur droit interne pourmettre en œuvre leurs obligations au regard de l'OMC.  Si les États-Unis ont l'intention de mettre en
œuvre leurs obligations au regard de l'OMC dans le cadre des procédures prévues par les articles 301
à 310, pourquoi s'opposent-ils à la création d'une base juridique solide pour l'exécution de ces
obligations comme le voudraient les CE?  Si les incertitudes juridiques découlant des articles 301
à 310 expriment l'intention contraire, pourquoi ces dispositions devraient-elles néanmoins être
considérées comme constituant une base juridique solide pour l'exécution de bonne foi des obligations
des États-Unis au regard de l'OMC?
4.335  De l'avis des Communautés européennes, la norme juridique applicable au droit interne, que
les États-Unis défendaient avec tant de vigueur lorsqu'il s'agissait du droit indien des brevets, est tout
aussi applicable au droit commercial des États-Unis.
4.336  Les Communautés européennes indiquent qu'il serait extrêmement regrettable que les critères
abusivement faibles établis pour évaluer la compatibilité du droit intérieur avec les règles de l'OMC
que les États-Unis défendent de manière opportuniste dans la présente affaire soient adoptés comme la
norme généralement applicable.  C'est le droit des États-Unis qui devrait être adapté à celui de l'OMC
et non le contraire.  Sinon, l'évolution considérable qu'a représenté pour le système juridique de
l'OMC le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde - Brevets (États-Unis)  n'aurait servi à
rien.
4.337  Les États-Unis font valoir que l'Énoncé des mesures administratives et la législation
connexe étaient le texte définitif émanant du Congrès en ce qui concerne la compatibilité des
articles 301 à 310 avec les règles de l'OMC avant l'adoption, par le Congrès, de la Loi sur les Accords
du Cycle d'Uruguay.  On trouve à la page 360 de l'Énoncé des mesures administratives (pièces n° 3
et 11 des États-Unis) un aperçu des modifications jugées nécessaires pour assurer la conformité.  Parailleurs, les États-Unis appellent l'attention du Groupe spécial sur le témoignage sur la question du
Professeur John Jackson devant la Commission des finances du Sénat.
240
4.338  Les États-Unis relèvent que le Professeur Jackson avait conclu:  "Il faut peut-être modifier
quelque peu certains délais ou prévoir des mesures de transition, mais la structure fondamentale de
l'article 301 n'est pas nécessairement incompatible avec les résultats du Cycle d'Uruguay."  Il avait
conclu en outre que, même si l'on considérait l'article 301 "sous sa forme légale actuelle" (c'est-à-dire
avant les modifications apportées en 1994), "le pouvoir exécutif semble avoir la liberté d'appliquer les
mesures au titre de l'article 301 d'une manière compatible avec le projet de nouvelles règles du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends élaboré dans le cadre du Cycle d'Uruguay".241
Le Professeur Jackson estimait donc qu'il suffisait de modifications mineures pour que l'article 301
soit manifestement compatible avec les obligations des États-Unis au regard de l'OMC.  De plus, cette
insistance sur le fait que le pouvoir exécutif avait une liberté suffisante pour appliquer l'article 301
d'une manière compatible avec les règles de l'OMC montre que le Professeur Jackson partait du
                                                     
240 Results of the Uruguay Round Trade Negotiations :  Hearings Before the Senate Committee on
Finance , 103d Cong. 195 (1994) (déclaration du Professeur Jo hn Jackson) (pièce n° 24 des États-Unis).  Les CE
citent ce témoignage.
241 Ibid., page 200.WT/DS152/R
Page 98
principe que le raisonnement à la base de la jurisprudence Fonds spécial pour l'environnement
continuerait d'être appliqué dans le cadre de l'OMC.
4.339  Les États-Unis relèvent que le Professeur Jackson pensait qu'il serait possible de rendre
suffisamment claire l'interprétation de la loi en in sérant des précisions à cet effet dans l'Énoncé des
mesures administratives.242
4.340  Les États-Unis soulignent également que dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) la question
de la "base juridique solide" s'inscrit dans le contexte d'une analyse de l'obligation spécifique en
cause, l'article 70:8 a) de l'Accord sur les ADPIC.  Cette disposition oblige les Membres à établir dans
leur droit interne un mécanisme juridique pour le dépôt des demandes de brevets permettant de
protéger la nouveauté des inventions et la priorité des demandes.  L'Inde au contraire avait une loi
interdisant explicitement de telles demandes, c'est-à-dire imposant spécifiquement une violation de
ses obligations au titre de l'Accord sur les ADPIC.  L'Inde a allégué que des "instructions
administratives", non écrites, non publiées et jamais soumises au Groupe spécial prenaient le pas surla loi impérative, mais le Groupe spécial et l'Organe d'appel n'ont rien trouvé qui étaye cette
allégation.  C'est dans ce contexte, le contexte de l'article 70:8 a) de l'Accord sur les ADPIC exigeant
la mise en place d'un mécanisme juridique national répondant à des objectifs spécifiques, que le
Groupe spécial et l'Organe d'appel ont conclu que ces "instructions administratives" ne constituaient
pas une base juridique solide.  Cette notion n'a pas été analysée dans l'abstrait comme si elle avait étéconçue indépendamment de l'article 70:8 a) et, comme cela a été noté, l'Organe d'appel a infirmé les
constatations du Groupe spécial concernant les "attentes légitimes" d'une manière générale et la
dissipation des "doutes raisonnables" parce que ces constatations n'étaient pas fondées sur les textes.
4.341  En réponse à la demande d'éclaircissement du Groupe spécial concernant l'affirmation des
États-Unis selon laquelle "la sécurité et la prévisibilité" constituent un objectif et non une obligation,
les États-Unis font observer que l'article 31 1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités
prévoit que:
"1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribueraux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but."
4.342  Les États-Unis ajoutent que l'Organe d'appel a expliqué le juste rôle d'un examen de l'objet et
du but d'un traité dans l'affaire États-Unis – Crevettes :
"Celui qui interprète un traité doit commencer par fixer son intention sur le texte de la
disposition particulière à interpréter.  C'est dans les termes qui constituent cette
disposition, lus dans leur contexte, que l'objet et le but des États parties au traité
doivent d'abord être cherchés.  Lorsque le sens imparti par le texte lui-même est
ambigu et n'est pas concluant, ou lorsque l'on veut avoir la confirmation que
l'interprétation du texte lui-même est correcte, il peut être utile de faire appel à l'objet
et au but du traité dans son ensemble."243
4.343  Les États-Unis concluent ensuite que si les termes d'un accord doivent être examinés à la
lumière de l'objet et du but de cet accord, c'est le sens ordinaire de ces termes qui doit avant tout être
analysé pour interpréter une disposition et sur lequel il faut s'appuyer pour appliquer cette disposition
                                                     
242 Results of the Uruguay Round Trade Negotiations :  Hearings Before the Senate Committee on
Finance , 103d Cong. 195 (1994) (déclaration du Professeur Jo hn Jackson) (pièce n° 24 des États-Unis).  Les CE
citent ce témoignage.
243 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes , op. cit. , paragraphe 114
(non souligné dans l'original).WT/DS152/R
Page 99
à un ensemble de faits donnés.  L'objet et le but de l'accord ne peuvent pas changer le sens ordinaire
de ses termes.  Lorsque les termes sont ambigus, et que leur sens n'est pas clair à première vue ou
dans leur contexte, l'examen de l'objet et du but de l'accord peut être productif.  Toutefois, un examen
de l'objet et du but d'un accord est secondaire par rapport à une analyse du sens ordinaire et ne peut
pas la remplacer.  L'examen de l'objet et du but d'un accord ne peut pas non plus se faire sans procéder
à une analyse du sens ordinaire du texte de l'accord.
4.344  Les États-Unis ajoutent que dans l'affaire États-Unis – Crevettes l'Organe d'appel a reproché
au Groupe spécial de ne pas avoir examiné le sens ordinaire des mots dans le texte introductif de
l'article XX du GATT de 1994, son contexte au sein de l'article XX, ou l'objet et le but du texte
introductif et d'avoir plutôt examiné "l'objet et le but de l'ensemble du GATT de 1994 et de l'Accord
sur l'OMC ".244  De même que les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de se
concentrer sur "la sécurité et la prévisibilité", le Groupe spécial États-Unis – Crevettes  s'est concentré
sur ce même concept de sécurité et de prévisibilité dans le contexte de son examen d'un des buts
généraux de l'Accord sur l'OMC qui est d'éviter de porter "atteinte au système commercial
multilatéral".  Selon le Groupe spécial  États-Unis – Crevettes " nous devons déterminer … si [le type
de mesure appliqué dans l'affaire États-Unis – Crevettes ] menacerait la sécurité et la prévisibilité du
système commercial multilatéral".245
4.345  Les États-Unis ajoutent qu'en réponse l'Organe d'appel a établi une distinction nette entre les
objectifs et les obligations qu'ils demandaient au Groupe spécial de reconnaître à nouveau dans le
présent différend.  Selon l'Organe d'appel:
"La volonté de maintenir le système commercial multilatéral, et non d'y porter
atteinte, est forcément un principe fondamental et constant qui sous-tend l' Accord sur
l'OMC ;  mais ce n'est ni un droit ni une obligation, ni une règle d'interprétation
pouvant être utilisée pour évaluer une mesure donnée au regard du texte introductif de
l'article XX."246
4.346  Pour les États-Unis, de même que le maintien du système multilatéral est un principe – un
objectif – sous-tendant l'ensemble de l'Accord sur l'OMC, "la sécurité et la prévisibilité" sont
explicitement définies à l'article 3:2 comme un principe , un objectif, sous-tendant le Mémorandum
d'accord:  "Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer  la
sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral."247  La sécurité et la prévisibilité sont
donc l'objectif que le Mémorandum d'accord lui-même contribue à atteindre .
4.347  De l'avis des États-Unis, pour exprimer cela en termes plus fondamentaux, l'article 3:2 ne dit
pas que "les Membres assureront la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral".
Cela imposerait une obligation.  L'article 3:2 dit plutôt que le Mémorandum d'accord est un élément
essentiel pour assurer  la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral.  En d'autres
                                                     
244 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes , op. cit. , paragraphe 116
(non souligné dans l'original).
245 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Crevettes  op. cit. , paragraphe 7.44 (non souligné dans
l'original), cité dans le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes , op. cit.
paragraphe 112.
246 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes , op. cit. , paragraphe 116
(non souligné dans l'original).
247 Article 3:2 du Mémorandum d'accord (pas d'italique dans l'original).WT/DS152/R
Page 100
termes, le Mémorandum d'accord est fondé sur la nécessité d'assurer la sécurité et la prévisibilité et il
y contribue lui-même.
4.348  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes n'allèguent pas que les
articles 301 à 310 ne sont pas compatibles avec l'article 3:2 précisément parce qu'elles reconnaissent
que ce dernier n'impose pas l'obligation d'assurer la sécurité et la prévisibilité.  Cependant, l'article 23
du Mémorandum d'accord n'impose pas non plus une telle obligation.
4.349  Les Communautés européennes  soulignent que les États-Unis ont tort de comparer la
présente affaire avec l'affaire États-Unis – Crevettes .  L'erreur juridique que le Groupe spécial a
commise dans cette dernière affaire était de formuler une norme générale et un critère a priori  qui
n'avait aucun fondement dans le texte du traité.248  Au contraire, dans la présente affaire la tâche du
Groupe spécial est de donner une interprétation du texte de plusieurs dispositions des Accords de
l'OMC (c'est-à-dire de l'article 3:2 du Mémorandum d'accord, de l'article XVI:4 de l'Accord de
Marrakech, de l'article 23 du Mémorandum d'accord).
4.350  Les États-Unis contestent l'allégation des CE selon laquelle, si dans l'affaire
États-Unis - Crevettes un groupe spécial a formulé un nouveau critère général qui n'avait "aucun
fondement dans le texte du traité", dans le cas présent le nouveau critère général proposé par les CE
implique une "interprétation du texte de plusieurs dispositions".  Cependant, comme cela a été
expliqué plus haut il n'y a aucun fondement dans le texte d'aucune de ces dispositions permettant deconclure que l'article 23 impose l'obligation d'assurer "la sécurité et la prévisibilité".  La situation est
donc précisément analogue à celle de l'affaire États-Unis – Crevettes  et la proposition des CE visant à
créer de nouvelles obligations doit être rejetée pour les mêmes raisons.
4.351  En réponse à la question suivante du Groupe spécial sur la question de savoir si la nécessité
d'assurer "la sécurité et la prévisibilité" aux autres Membres pour ce qui est d'éviter d'établir des
déterminations ou de prendre des mesures interdites au titre de l'article 23 du Mémorandum
d'accord - lu à la lumière de l'article 3:2 du Mémorandum d'accord et de l'article XVI:4 de l'Accord
sur l'OMC - fait partie de l'obligation juridique imposée à l'article 23, les États-Unis indiquent que le
fait d'assurer la sécurité et la prévisibilité aux autres Membres ne fait pas partie de l'obligation définie
à l'article 23 du Mémorandum d'accord.  C'est plutôt l'obligation énoncée à l'article 23 duMémorandum d'accord elle-même qui contribue à assurer la sécurité et la prévisibilité.  Toute lecture
de l'article 23 qui créerait une obligation d'assurer la sécurité et la prévisibilité répèterait l'erreur
commise par le Groupe spécial dans l'affaire États-Unis – Crevettes .
4.352  De l'avis des États-Unis, l'examen de l'objet et du but d'un accord ne peut pas remplacer une
analyse du sens ordinaire.  Il serait encore pire d'examiner l'objet et le but d'un accord sans procéder à
une analyse du sens ordinaire du texte d'une dis position.  Pourtant, c'est ce que les Communautés
européennes demandent au Groupe spécial de faire.  Sans tenir compte du sens ordinaire à attribuer à
l'expression "les Membres … détermineront … qu'il y a eu violation" dans le contexte des
prescriptions de l'article 23:2 a) applicables à ce type spécifique de détermination, les Communautés
européennes demandent au contraire au Groupe spécial de trouver une obligation "d'assurer la sécuritéet la prévisibilité" et d'analyser si le fait même d'établir une détermination violerait cette obligation
nouvellement découverte.
4.353  Les États-Unis font observer que l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord ne dit pas que "les
Membres assureront la sécurité et la prévisibilité".  Il ne dit même pas que "les Membres devraient
assurer la sécurité et la prévisibilité".  L'article 23:2 a) ne prévoit pas non plus que "les Membres
établiront/devraient établir des déterminations de manière à assurer la sécurité et la prévisibilité" ou
                                                     
248 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Crevettes, op. cit. , paragraphe 121.WT/DS152/R
Page 101
"de manière à éviter l'insécurité et l'imprévisibilité".  Les Membres de l'OMC n'ont accepté aucune de
ces formulations.  Ils sont convenus qu'ils "ne détermineront pas qu'il y a eu violation" à moins que
des conditions spécifiques ne soient remplies.  C'est tout ce qu'ils ont conclu.  L'expression "la
sécurité et la prévisibilité" n'apparaît nulle part dans l'article 23 qui ne fait pas non plus référence à
l'article 3:2.  Comme les autres obligations de fond prévues par l'Accord sur l'OMC, les dispositions
mêmes de l'article 23 du Mémorandum d'accord, dont le respect est assuré par le mécanisme derèglement des différends, contribuent à assurer la sécurité et la prévisibilité.
4.354  Les États-Unis allèguent que le sens ordinaire des termes de l'article 23:2 a) signifie que
celui-ci ne concerne que certaines déterminations à savoir les cas où il aura été déterminé "qu'il  y a eu
violation".  Comme le Brésil et le Canada l'ont fait observer, cet article ne s'applique pas aux cas où il
aura été déterminé qu'il n'y a pas eu violation, ni même qu'il y a eu violation d'un accord ne relevant
pas de l'OMC.  Rien dans le sens ordinaire de l'expression [les Membres] "détermineront qu'il y a eu
violation" n'autoriserait un groupe spécial à examiner de telles déterminations au regard desprescriptions de l'article 23:2 a) ni à examiner le fait même d'établir une détermination de manière
générale.
4.355  De l'avis des États-Unis, de même, rien dans le sens ordinaire des prescriptions énoncées à
l'article 23:2 a) n'autorise une analyse portant sur la question de savoir si le fait même d'établir une
détermination nuit à "la sécurité et la prévisibilité".  L'article 23:2 a) prévoit que les Membres nedétermineront pas qu'il y a eu violation sans recourir au règlement des différends "conformément aux
règles et procédures" du Mémorandum d'accord, et exige qu'une telle détermination soit conforme aux
constatations adoptées par l'ORD.  Rien dans le sens ordinaire du libellé de ces prescriptions n'impose
l'obligation additionnelle et indépendante d'assurer "la sécurité et la prévisibilité".  Il n'y a pas de
"règle" du Mémorandum d'accord exigeant que la sécurité et la prévisibilité soient assurées.  Làencore, l'article 3:2 dit que les règles elles-mêmes contribuent à assurer la sécurité et la prévisibilité.
4.356  Les États-Unis considèrent en outre que l'examen du contexte de l'article 23:2 a) étaye la
conclusion que l'on tire d'un examen du sens ordinaire de ses termes.  Le contexte immédiat de
l'article 23:2 a) est constitué par les alinéas b) et c) et par l'article 23:1.  Les alinéas b) et c), comme
l'alinéa a), prescrivent de suivre les procédures du Mémorandum d'accord lorsqu'une procédure derèglement de différends est engagée ou lorsqu'une mesure est prise.  Il est fait référence dans ces
dispositions à des prescriptions spécifiques du Mémorandum d'accord qui doivent être respectées, tout
comme l'alinéa a) se réfère au respect des règles et procédures du Mémorandum d'accord et aux
constatations des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD.  L'article 23:1, lui
aussi, exige qu'il soit fait recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord, dont aucune
n'impose l'obligation distincte d'assurer la sécurité et la prévisibilité.  Il n'y a donc rien dans le
contexte de l'article 23:2 a) qui étaye la notion selon laquelle il existe une obligation indépendante
d'assurer la sécurité et la prévisibilité lorsqu'une détermination est établie de manière générale.
4.357  De l'avis des États-Unis, comme rien dans "le sens imparti par le texte lui-même" [lu dans son
contexte] n'est "ambigu" ou "pas concluant"249, il n'est pas nécessaire d'examiner l'objet et le but de
l'article 23:2 a).  Toutefois, un tel examen confirme la signification donnée par le sens ordinaire des
termes de cette disposition.  Pour éviter de répéter l'erreur commise dans l'affaire
États-Unis - Crevettes250, il est nécessaire d'examiner l'objet et le but de l'article 23 qui est le
"renforcement du système multilatéral".  On ne renforcera pas le système multilatéral en limitant la
                                                     
249 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis  - Crevettes, op. cit. , paragraphe 114.
250 Voir Ibid., paragraphe 116 (reprochant au Groupe spécial d'avoir examiné les objectifs de
l'ensemble de l'Accord sur l'OMC (maintenir le système commercial multilatéral) plutôt que l'objet et le but du
texte introductif de l'article XX).WT/DS152/R
Page 102
possibilité d'établir une détermination qu'il n'y a pas eu violation, ou une détermination ne se
rapportant pas aux droits et obligations découlant de l'Accord sur l'OMC.  Pour ce qui est de l'objectif
plus large d'assurer "la sécurité et la prévisibilité" du système commercial multilatéral, on nuira en fait
à la sécurité et à la prévisibilité si on ne tient pas compte du texte des accords et si de nouvelles
obligations peuvent être créées à partir de rien.
4.358  Les États-Unis maintiennent en outre que les obligations énoncées à l'article 23 du
Mémorandum d'accord, dont l'application est assurée par le mécanisme de règlement des différends,
contribuent donc en elles-mêmes à assurer la sécurité et la prévisibilité mentionnées à l'article 3:2.  Le
sens ordinaire du libellé de l'article 23, lu dans son contexte, est dénué d'ambiguïté et signifie qu'il n'y
a pas d'obligation distincte imposée par cet article d'assurer la sécurité et la prévisibilité.
4.359  Les Communautés européennes disent  que l'argument des États-Unis basé sur l'affirmation
selon laquelle l'expression "la sécurité et la prévisibilité" n'apparaît nulle part dans l'article 23, et qu'il
n'est pas fait référence à l'article 3:2, est à la fois nouveau et erroné.  Toutes les dispositions duMémorandum d'accord, y compris bien sûr l'article 23, doivent être lues à la lumière de l'article 3:2
dudit mémorandum qui éclaire l'interprétation des obligations des Membres de l'OMC contenues dans
les dispositions plus détaillées.  D'ailleurs, le paragraphe 3:2 du Mémorandum d'accord fait partie des
"Dispositions générales" énoncées à l'article 3 et il est donc applicable dans tout le Mémorandum
d'accord sans que chaque article soit obligé d'y faire référence.
4.360  Les États-Unis réfutent  l'allégation des CE selon laquelle l'article 3:2 est une disposition
générale applicable à tout le processus de règlement des différends.  Toutefois, comme cela a été noté
plus haut, l'article 3:2 ne prévoit pas l'obligation d'assurer la sécurité et la prévisibilité.  Au contraire,
il explique que le mécanisme de règlement des différends en lui-même  assure la sécurité et la
prévisibilité.  L'applicabilité générale de cette explication ne crée par une obligation
 au titre de
l'article 23:2 a) d'assurer la sécurité et la prévisibilité.  Toutefois, l'article 3:2 impose en fait une
obligation d'application générale aux groupes spéciaux:  celle de ne pas accroître ou diminuer les
droits et obligations énoncés dans les accords visés.  Conformément à cette disposition, le Groupe
spécial doit rejeter la proposition des CE d'ajouter une nouvelle obligation qui ne se trouve pas dans le
texte de l'Accord sur l'OMC.
d) Arguments concernant l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC
4.361  Les Communautés européennes font aussi valoir  que la troisième norme juridique à
laquelle le droit interne doit satisfaire est définie dans l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech selon
lequel "chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations [au titre des Accords de l'OMC]".
4.362  Les Communautés européennes soutiennent qu'en créant un nouveau type d'obligation qui va
au-delà des engagements pris au titre du GATT de 1947, cette disposition spécifique régissant le droit
interne établit sans aucun doute une norme plus contraignante que celles auxquelles le droit interne
des Membres doit satisfaire conformément à la pratique de l'OMC afin d'assurer l'exécution de bonne
foi de leurs obligations de fond conformément aux principes codifiés par les articles 26 et 27 de la
Convention de Vienne.
4.363  Les Communautés européennes concluent donc que cette troisième norme juridique devrait
par conséquent être examinée par le Groupe spécial uniquement si, et dans la mesure où, il devait
conclure que les articles 301 à 310 n'imposent pas de déterminations ou de mesures incompatibles
avec les règles de l'OMC et constituent une base juridique solide pour la mise en œuvre des
obligations des États-Unis à l'égard de l'OMC.WT/DS152/R
Page 103
4.364  Les Communautés européennes font valoir que les États-Unis allèguent, sans aucun argument
à l'appui que "les articles 301 à 310 ne sont pas incompatibles avec l'article XVI:4 parce qu'ils
n'imposent pas des mesures contraires à une disposition du Mémorandum d'accord ou du GATT
de 1994, et qu'ils n'empêchent pas non plus des mesures conformes à ces dispositions".
4.365  Les Communautés européennes rappellent que l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech exige
qu'un Membre de l'OMC prenne des mesures pour assurer la conformité de l'intégralité de son droit
interne.  Cette disposition n'établit pas de distinction entre les mesures prises au niveau exécutif et au
niveau législatif.  Elle vise également les réglementations et les procédures administratives, qui
peuvent habituellement être adoptées et modifiées par le pouvoir exécutif.  La question de savoir si le
droit interne oblige le pouvoir exécutif à prendre des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC
est par conséquent sans objet au regard de l'article XVI:4.
4.366  Les Communautés européennes maintiennent aussi qu'en outre si l'article XVI:4 devait être
interprété comme imposant simplement les prescriptions découlant déjà de la Convention de Vienne,
il serait redondant.  Comme l'Organe d'appel l'a reconnu dans l'affaire États-Unis – Essence251, les
interprétations rendant des clauses entières d'un traité redondantes ne sont pas admissibles
conformément aux principes d'interprétation définis dans la Convention de Vienne (articles 31 et 32).
4.367  Les Communautés européennes allèguent que la lecture faite par les États-Unis de
l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech est par conséquent manifestement incompatible avec le sens
ordinaire à attribuer à ses termes dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but de l'Accord sur
l'OMC qui est d'assurer la sécurité et la prévis ibilité des relations commerciales internationales.
4.368  De l'avis des Communautés européennes, une des tâches importantes auxquelles doit
s'attaquer le Groupe spécial dans le cas présent est de donner un sens aux termes "assurera" et
"conformité" à l'article XVI:4.  Les principes d'interprétation définis dans la Convention de Vienneexigent du Groupe spécial qu'il interprète ces termes de bonne foi suivant le sens ordinaire à leur
attribuer dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but de l'Accord sur l'OMC.
4.369  Les Communautés européennes font observer que le sens ordinaire du terme "assurera" est
"rendre certain".  Le sens ordinaire du terme "conformité" est, premièrement, "action ou
comportement conforme à la pratique établie; exécution" et, deuxièmement, "correspondance de laforme ou de la manière, similitude, accord" (Oxford).
4.370  Les Communautés européennes répètent leur argument selon lequel l'article XVI:4 doit être
interprété comme imposant des prescriptions en matière de droit interne qui s'ajoutent aux
prescriptions découlant déjà des obligations de fond au regard de l'OMC.  C'est le cas si
l'article XVI:4 est interprété comme prévoyant une "correspondance, similitude ou accord" entre ledroit interne et les obligations pertinentes au regard de l'OMC.
4.371  De l'avis des Communautés européennes, les termes "assurera" et "conformité", considérés
ensemble dans leur contexte, indiquent par conséquent que l'article XVI:4 n'exige pas simplement des
Membres qu'ils confèrent officiellement au pouvoir exécutif le droit d'agir de façon conforme aux
règles de l'OMC, mais les obligent à structurer leur législation d'une manière qui rende certaine la
réalisation des objectifs des accords visés.
                                                     
251 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle
et ancienne formules ("États-Unis – Essence ") adopté le 20 mars 1996, WT/DS2/AB/R.WT/DS152/R
Page 104
4.372  Les Communautés européennes font observer qu'un des objectifs fondamentaux du droit de
l'OMC est de renforcer le système multilatéral.  Un autre objectif fondamental est d'obtenir une plus
grande certitude juridique dans les relations commerciales multilatérales.
4.373  Les Communautés européennes allèguent qu'une loi, une réglementation ou une procédure
administrative interne dont la structure, la conception et les principes de base sont spécifiquement
destinés à créer une incertitude dans les échanges avec les autres Membres ne pourrait donc jamaisêtre considérée comme assurant la conformité avec les règles de l'OMC.
4.374  Les Communautés européennes ajoutent que les participants au Cycle d'Uruguay attendaient
des États-Unis non seulement qu'ils s'engagent à s'abstenir de prendre des mesures unilatérales mais
également qu'ils mettent leur droit interne en conformité avec cet engagement.  Un des premiers textes
concernant le règlement des différends soumis le 19 octobre 1990 par M. Julio Lacarte-Muró,
Président du Groupe de négociation sur le règlement des différends, comportait les dispositions
ci-après:
"Les parties contractantes:
i) se conformeront aux règles et procédures de règlement des différends du
GATT;
ii) se conformeront aux recommandations et décisions des PARTIES
CONTRACTANTES;
iii) s'abstiendront de prendre des mesures unilatérales incompatibles avec les
règles et procédures du GATT;  et
iv) aux fins de l'alinéa iii), s'engageront à adapter leur législation commerciale et
leurs procédures d'exécution internes de manière à assurer la conformité de toutes les
mesures avec les procédures de règlement des différends du GATT".
4.375  Les Communautés européennes ajoutent que les versions ultérieures du projet de
Mémorandum d'accord ne contenaient plus de dispositions relatives à l'adaptation du droit interne.Toutefois, une disposition à cet effet a été incluse dans le projet d'Accord instituant l'Organisation
multilatérale du commerce.  L'article XVI:4 de ce projet d'accord prévoyait ce qui suit:
"Les Membres s'efforceront de prendre toutes les mesures nécessaires, dans les cas où
des modifications des législations nationales seront requises pour mettre en œuvre les
dispositions des accords repris en annexe, pour assurer la conformité de leurs lois
avec ces accords."
252
4.376  Les Communautés européennes font observer que, dans une note informelle adressée au
groupe de rédaction juridique, le Secrétariat a noté ce qui suit:
"En vertu du droit international général, une partie à un traité ne peut pas invoquer les
dispositions de sa législation interne pour justifier le non-respect d'un traité et, selon
plusieurs groupes spéciaux du GATT, les lois imposant une mesure incompatible
avec l'Accord général constituent elles-mêmes des violations de l'Accord général,qu'une telle mesure ait été prise ou non.  Ce paragraphe prévoirait donc un niveau
                                                     
252 Note informelle du Secrétariat "Projet d'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce"
(n° 462, datée du 12 mars 1992), page 26.WT/DS152/R
Page 105
d'obligation au titre des Accords commerciaux multilatéraux inférieur à celui qui est
prévu dans le cadre du GATT actuel."253
4.377  Les Communautés européennes notent en outre que la version finale de l'article XVI:4 n'a pas
été rédigée comme une clause de l'effort maximal applicable uniquement aux cas où des amendements
du droit interne étaient nécessaires, mais comme une obligation absolue:
"Chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les Accords
figurant en annexe."
4.378  Les Communautés européennes expliquent que les accords issus du Tokyo Round sur les
marchés publics, les subventions, les procédures en matière de licences, les aéronefs civils et les
mesures antidumping contenaient chacun des dispositions analogues à celles de l'article XVI:4.254  Ces
dispositions ont été reprises dans les dispositions finales des Accords correspondants de l'OMC, mais
pas cependant dans le GATT de 1994, l'AGCS ou le Mémorandum d'accord.255  L'article XVI:4 a pour
effet d'étendre la prescription explicite concernant la conformité du droit interne aux règles de l'OMC
à tous les accords et instruments juridiques des anne xes 1, 2 et 3 de l'Accord sur l'OMC, y compris au
Mémorandum d'accord.256
4.379  Les États-Unis font valoir  que les allégations des CE concernant le GATT de 1994 et
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC reposent toutes les deux sur l'hypothèse que les allégations des
CE concernant les violations du Mémorandum d'accord sont justifiées.  Par exemple, il ne peut pas y
avoir violation du GATT de 1994 si les États-Unis ne prennent pas de mesures, et pour les raisons
déjà exposées, on ne peut pas partir de l'hypothèse que les articles 301 à 310 imposent une telle
mesure.  On ne peut pas non plus partir de l'hypothèse qu'une mesure prise au titre des articles 301 à
310 ne serait pas précédée d'une autorisation de l'ORD.
4.380  En ce qui concerne l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, les États-Unis font valoir qu'il
importe d'admettre qu'une mesure doit d'abord constituer un manquement à un engagement
quelconque au regard de l'OMC pour contrevenir à l'article XVI:4.  Cela ressort clairement du sens
ordinaire du texte de cette disposition:  "Chaque Membre assurera la conformité de ses lois,
réglementations et procédures administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dansles Accords figurant en annexe."  Lorsque ces lois, réglementations et procédures administratives sont
conformes aux obligations énoncées dans les accords figurant en annexe, y compris le Mémorandum
d'accord, il n'y pas violation de l'article XVI:4.  Les Communautés européennes ne peuvent pas
                                                     
253 Note informelle du Secrétariat "Projet d'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce"
(n° 462, datée du 12 mars 1992), page 26.
254 Les Communautés européennes se réfèrent à l'article IX:4 a) de l'Accord relatif aux marchés
publics, à l'article 19:5 a) de l'Accord relatif à l'interp rétation et à l'application des articles VI, XVI et XXIII, à
l'article 5:4 a) de l'Accord relatif aux procédures en matière de licences d'importation, à l'article 9:4.1 de
l'Accord relatif au commerce des aéronefs civils, et à l'ar ticle 16.6 a) de l'Accord relatif à la mise en œuvre de
l'article VI.
255 Les Communautés européennes se réfèrent à l'article XXIV:5 a) de l'Accord sur les marchés publics,
à l'article 32.5 de l'Accord sur les subventions et les mesu res compensatoires, à l'article 8:2 a) de l'Accord sur les
procédures de licence d'importation, à l'article 9:4.1 de  l'Accord sur le commerce des aéronefs civils et à
l'article 18.4 de l'Accord sur la mise en œuvre de l'article VI de l'Accord général sur les tarifs douaniers et lecommerce de 1994.
256 Les Communautés européennes se réfèrent à l'article II:1 de l'Accord sur l'OMC.WT/DS152/R
Page 106
présumer que les articles 301 à 310 contreviennent au Mémorandum d'accord dans le but de constater
qu'il y a violation de l'article XVI:4.
4.381  Les États-Unis soulignent que l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC prévoit que:
"Chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les Accords
figurant en annexe."
4.382  Les États-Unis font valoir que rien dans cette disposition ne suggère, et moins encore
n'affirme, qu'il faut redéfinir le concept de loi impérative comme le proposent les Communautés
européennes.  Le sens du texte de l'article XVI:4 est évident:  si une loi, une réglementation ou une
procédure administrative d'un Membre n'est pas conforme à ses obligations telles qu'elles sont
énoncées dans les Accords figurant en annexe, ce Membre doit prendre des mesures pour la rendre
conforme.  En revanche toutefois, si les lois, réglementations et procédures administratives sont
conformes à ses obligations, il n'a pas besoin de prendre de mesure.
4.383  Les États-Unis allèguent que l'article XVI:4 ne prévoit en aucune manière que la définition
d'une "législation impérative" puisse désormais inclure "certaines lois discrétionnaires".
L'article XVI:4 ne crée pas non plus un "nouvel en vironnement juridique" qui permettrait d'inventer
de toute pièce des obligations de fond.
4.384  Les États-Unis font observer que, pour les Communautés européennes, l'inclusion dans
l'article XVI:4 des réglementations et des procédures administratives de même que des lois fait partie
de ce "nouvel environnement juridique".  De l'avis des Communautés européennes, "la distinction
entre une loi qui s'impose au pouvoir exécutif et une loi qui peut être modifiée par lui n'est donc plus
pertinente".  La distinction établie par les CE est sans fondement.  Les réglementations et procédures
administratives ont toujours été soumises aux règles du GATT de 1947257, et il n'y a absolument rien
d'extraordinaire au fait qu'elles soient citées dans l'article XVI:4.  L'obligation en ce qui concerne les
réglementations et procédures administratives est la même qu'en ce qui concerne les lois:  si elles ne
sont pas conformes aux obligations du Membre telles qu'elles sont énoncées dans les accords visés,
elles doivent être mises en conformité.  Toutefois, si elles sont conformes, elles n'ont pas besoin d'être
modifiées.
4.385  Les États-Unis ajoutent que les Communautés européennes allèguent également que la
présence du mot "assurera" à l'article XVI:4 signifie que les lois doivent être structurées d'une manière
qui "rende certaine la réalisation des objectifs des accords visés".  Comme cela a été dit plus haut, les
objectifs des accords visés sont évoqués dans le texte et, de toute manière, des "objectifs" ne sont pas
en eux-mêmes des "obligations".  On ne peut pas s'écarter du texte sur la base d'interprétationsfantaisistes des objectifs d'un accord fondées sur la recherche de résultats.  Un Membre peut "assurer"
la conformité de ses lois, réglementations et procédures administratives avec ses obligations par un
certain nombre de moyens:
"Du point de vue du droit international, les États sont généralement libres de choisirla manière de se mettre, sur le plan intérieur, en mesure d'exécuter leurs obligations
internationales;  le choix entre la réception et l'application directes de la loi
internationale ou son incorporation dans le droit interne par l'adoption d'une loi, n'apas d'importance, pas plus que le choix entre les diverses formes de lois, common law
ou mesures administratives pour donner effet aux obligations internationales.  Ce sont
                                                     
257 Ainsi, l'article III:4 du GATT de 1947 vise "toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions".WT/DS152/R
Page 107
là des questions qu'il appartient à chaque État de déterminer conformément à sa
pratique constitutionnelle".258
4.386  Les États-Unis indiquent qu'un des moyens par lesquels un Membre peut assurer la
conformité avec ses obligations est de veiller à ce que ses autorités aient un pouvoir discrétionnaire
suffisant pour exécuter les obligations auxquelles il a souscrit.  Cette notion est au cœur de la doctrine
selon laquelle une législation discrétionnaire ne donne pas lieu à une action, doctrine reflétée dans lapratique constante et immuable du GATT et de l'OMC dans ce domaine.  Comme le Japon l'a noté
dans ses réponses aux questions du Groupe spécial, "les lois ne sont pas incompatibles avec les règles
de l'OMC lorsqu'… elles donnent aux personnes chargées de leur application la latitude [d'exécuter les
obligations au regard de l'OMC]".
4.387  Les États-Unis font valoir qu'il n'y a pas de base permettant d'établir une distinction entre
différentes formes de lois discrétionnaires, ni de redéfinir certaines lois discrétionnaires comme étant
"impératives".  Si une loi accorde un pouvoir suffisant aux autorités d'un Membre pour exécuter sesobligations, on ne peut pas partir de l'hypothèse que le Membre n'exercera pas ce pouvoir de bonne foi
de manière à exécuter ses obligations.  C'est à cause du principe même de la bonne foi évoqué par les
Communautés européennes que l'on ne peut partir de l'hypothèse que les autorités d'un Membre
manqueront aux obligations internationales auxquelles ce Membre a souscrit.
4.388  De l'avis des États-Unis, même s'il existait une interprétation concevable du texte de
l'article XVI:4 autorisant la redéfinition de l'expression "législation impérative" de manière à inclure
des lois qui n'exigent pas d'un Membre qu'il viole ses obligations internationales, cette interprétation
ne serait pas admissible pour ce qui est d'interpréter l'article XVI:4.  L'Organe d'appel a expliqué dans
l'affaire CE - Hormones  que la règle d'interprétation du droit international " in dubio mitius " est
applicable aux différends de l'OMC comme un moyen supplémentaire d'interprétation.  Cette règle est
utilisée
"dans l'interprétation des traités par égard à la souveraineté des États.  Si le sens d'unterme est ambigu, il faut privilégier le sens qui est le moins contraignant pour la
partie qui assume une obligation ou qui porte le moins atteinte à la souveraineté
territoriale et personnelle d'une partie ou encore qui impose aux parties des
restrictions de nature moins générale".
259
4.389  Les États-Unis font valoir que l'interprétation de l'article XVI:4 proposée par les CE, même
s'il existait un texte, aussi ambigu soit-il, sur le quel se fonder, irait à l'encontre de la règle in dubio
mitius,  étant donné que cette interprétation porte atteinte au droit souverain d'un Membre de choisir la
forme sous laquelle il souhaite mettre en œuvre ses obligations dans le droit interne et exige de chaque
Membre qu'il réexamine et éventuellement révise la présentation de divers textes législatifs dont il a
fort justement considéré en 1995 qu'ils étaient conformes à ses obligations au regard de l'OMC en se
fondant sur l'application constante de la doctrine selon laquelle une législation discrétionnaire ne
donne pas lieu à une action.
4.390  Les États-Unis soulignent que, de l'avis des Communautés européennes, l'affaire Inde
- Brevets (États-Unis)  et la référence faite dans l'article 3:2 du Mémorandum d'accord à "la sécurité et
la prévisibilité" soutiennent leur allégation selon laquelle l'article XVI:4 prohibe "l'incertitude".
Comme cela a été dit plus haut, la référence dans l'article 3:2 du Mémorandum d'accord à "la sécurité
                                                     
258 Oppenheim's International Law , neuvième édition, pages 82 et 83 (note de bas de page omise).
259 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire CE – Hormones , op. cit. , paragraphe 165 et note de
bas de page 154, citant:  Oppenheim's International Law , neuvième édition, page 1278.WT/DS152/R
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et la prévisibilité" a été faite pour expliquer que le système de règlement des différends assure cette
sécurité et cette prévisibilité et qu'il le fait par le biais des obligations de fond énoncées dans le texte
de l'Accord sur l'OMC et de ses annexes, dont l'application est assurée par le Mémorandum d'accord.
L'article 3:2 prévoit aussi que les recommandations et décisions de l'ORD "ne peuvent pas accroître
ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés".
4.391  De l'avis des États-Unis, ni les faits ni les constatations dans l'affaire Inde – Brevets
(États-Unis)  n'étayent la position des CE.  Comme cela a été expliqué plus haut, cette affaire va tout à
fait dans le sens de la thèse selon laquelle les obligations ne peuvent pas être devinées à partir de
notions vagues et sans fondement, telles que celles "d'incertitude", isolées de leur contexte dans
l'accord.260  Elle n'étaye pas non plus, dans ses détails, la position des CE selon laquelle un principe
"d'incertitude" peut être déduit du texte de l'article XVI:4.  Le rapport de l'Organe d'appel concernant
l'affaire Inde – Brevets (États-Unis)  ne se réfère à l'article XVI:4 que pour souligner le fait que les
obligations de l'Inde au regard de l'OMC remontaient au 1er janvier 1995 et ne pouvaient pas être
reportées.261  Il n'y a aucune référence dans ce rapport à une obligation énoncée à l'article XVI:4
d'éviter l'"incertitude".  L'obligation énoncée à l'article XVI:4 est plutôt celle de se conformer aux
obligations formulées dans les Accords figurant en annexe.
4.392  Les États-Unis font valoir que l'examen de la question législation impérative/discrétionnaire
dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis)  ne modifie en rien cette doctrine.  Cette affaire, comme
l'affaire États-Unis - Boissons à base de malt  qui l'a précédée, va dans le sens de la thèse selon
laquelle la non-application d'une législation impérative faisait que celle-ci ne donnait pas lieu à une
action.262  La question posée dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis)  était de savoir si les
"instructions administratives" de l'Inde qui n'étaient ni publiées ni écrites prévalaient sur la législation
impérative qui interdisait à l'Inde de respecter se s obligations au regard de l'Accord sur les ADPIC.263
L'Organe d'appel a constaté qu'à cause de ce conflit, les instructions administratives ne constituaient
pas une base juridique solide permettant de préserver à la fois la nouveauté des inventions et la
priorité des demandes.264  Cependant, même ainsi, l'Organe d'appel a rejeté fermement la position
selon laquelle un Membre est tenu de dissiper tout doute raisonnable sur le point de savoir si les
demandes présentées pourraient être rejetées.265
                                                     
260 Les États-Unis se réfèrent au rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets
(États-Unis) , op. cit. , paragraphe 45.
261 Les États-Unis se réfèrent au même rapport, paragraphes 78 à 84.
262 Les États-Unis se réfèrent au rapport du Groupe spécial concernant Inde – Brevets (États-Unis) ,
op. cit. , paragraphe 7.35.
263 Les États-Unis se réfèrent au rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets
(États-Unis) , op. cit. , paragraphes 60 à 62.
264 Ibid. , paragraphes 69 et 70.
265 Ibid. , paragraphe 58.  Les États-Unis font observer que l'Organe d'appel a dit que "... nous ne
sommes pas d'accord avec le Groupe spécial lorsqu'il dit qu e l'article 70:8 a) oblige un Membre à établir un
moyen de manière à dissiper tout doute raisonnable sur le point de savoir si les demandes présentées suivant le
système de la boîte aux lettres et les brevets ultérieure ment accordés sur la base de ces demandes pourraient être
rejetés ou invalidés …  À notre avis, l'Inde est obligée,  au titre de l'article 70:8 a), d'établir un mécanisme
juridique pour le dépôt de demandes suivant le système de la boîte aux lettres qui offre une base juridique solidepermettant de préserver ... la nouveauté des inventions et la priorité des demandes [...]  Rien de plus" (en italique
dans l'original).WT/DS152/R
Page 109
4.393  Les États-Unis expliquent que l'affaire Inde – Brevets (États-Unis)  n'étaye donc pas la
position des CE selon laquelle l'article XVI:4 permet une nouvelle définition de l'expression "loi
impérative" fondée sur "la conception, la structure et les principes de base" de la loi.  En fait, l'affaire
Inde – Brevets (États-Unis)  sape la position des CE.  L'analyse de la question de savoir si les
articles 301 à 310 sont conformes à l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC doit être basée sur le textede cette disposition.  Le sens ordinaire de l'article XVI:4 est qu'une loi, une réglementation ou uneprocédure administrative n'est pas incompatible avec cet article à moins qu'elle ne soit aussi
incompatible avec une obligation distincte d'un accord visé.  Les articles 301 à 310 ne sont pas
incompatibles avec une quelconque disposition d'un accord visé et ils sont par conséquent compatibles
avec l'article XVI:4.
4.394  En réponse, les Communautés européennes font valoir  que, comme l'Organe d'appel l'a
indiqué dans l'affaire Japon - Boissons alcooliques  après sa décision antérieure dans l'affaire
États-Unis - Essence , le principe de l'effet utile ( ut res magis valeat quam pereat ) est:
"Un principe fondamental de l'interprétation des traités découlant de la règle générale
d'interprétation énoncée à l'article 31."
4.395  Les Communautés européennes soutiennent que, si l'on tient compte de cette règle,
l'interprétation juste de l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech ne peut pas consister à voir cette
disposition comme une réplique  inutile des obligations prévues par les accords visés.  Une telle
interprétation aurait pour effet de rendre des clauses entières d'un traité redondantes, ce qui n'est pas
admissible.
4.396  Ainsi, de l'avis des Communautés européennes, l'affirmation ci-après des États-Unis ne peut
pas être juste:
"Le sens ordinaire de l'article XVI:4 est qu'une loi, une réglementation ou une
procédure administrative n'est pas incompatible avec cet article à moins qu'elle ne soit
aussi incompatible avec une obligation distincte d'un accord visé."
4.397  Les Communautés européennes font valoir qu'une législation "discrétionnaire" n'est définie en
tant que telle dans aucun des Accords de l'OMC.  Il n'existe donc rien dans les Accords de l'OMC
permettant d'établir une distinction entre une législation "discrétionnaire" et une législation qui ne l'estpas.
4.398  Les Communautés européennes ajoutent que l'importance de la définition d'une législation
discrétionnaire dans le système des règles de l'OMC réside dans le fait que les Membres de l'OMC
adoptent fréquemment des législations non directives qui délèguent des pouvoirs à l'exécutif.  Ce
phénomène juridique ne devrait pas, de l'avis de la Communauté, être ignoré ou sous-estimé.
4.399  De l'avis des Communautés européennes, dans cette question, il faut trouver un équilibre entre
deux ensembles fondamentaux de principes du droit de l'OMC et du droit international public:
d'une part, l'obligation d'assurer la protection de "la sécurité et la prévisibilité du système commercial
multilatéral" (article 3:2 du Mémorandum d'accord) en assurant "la conformité [des] lois,
réglementations et procédures administratives" [nationales] (article XVI:4  de l'Accord de Marrakech)
grâce à une "base juridique [interne] solide" (rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde
- Brevets  (États-Unis) .
4.400  Les Communautés européennes insistent d'autre part sur la présomption (réfragable) de
conformité selon laquelle on ne peut pas partir de l'hypothèse que les autorités des Membres de
l'OMC ne mettront pas en œuvre de bonne foi leurs obligations au regard de l'OMC.WT/DS152/R
Page 110
4.401  Les Communautés européennes font valoir que, dans cette perspective, il est impossible
d'accepter l'approche des États-Unis qui exigerait que les groupes spéciaux de l'OMC continuent de
suivre mécaniquement la pratique des groupes spéciaux antérieurs reposant sur une situation juridique
qui n'est plus en vigueur.  Elles ne peuvent pas, à l'autre extrême, aller aussi loin que Hong Kong,
Chine, qui a suggéré que tout "écart potentiel" constituait une violation de l'article 3:2 du
Mémorandum d'accord, de l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech et des principes énoncés parl'Organe d'appel dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) .  Cette interprétation nierait pratiquement
toute distinction entre une législation "discrétionnaire" et une autre législation.  In medio stat virtus
(la vérité est entre les deux extrêmes).
4.402  De l'avis des Communautés européennes, il existe un certain nombre de critères pratiques qui
aideraient les groupes spéciaux à discerner la limite entre une loi "véritablement discrétionnaire" et les
autres lois.
4.403  Les Communautés européennes rappellent que la présomption de conformité serait infirmée si
une législation, par son libellé, sa conception, ses principes de base et sa structure révélatrice ne
facilitait pas la compatibilité ou créait d'une autre manière un conflit avec les obligations d'un
Membre.
4.404  Les Communautés européennes maintiennent, d'un autre côté, qu'en principe, une législation
pose d'autant moins de problèmes par rapport à l'OMC qu'elle prévoit peu de critères et laisse
beaucoup de liberté au pouvoir exécutif en ce qui concerne le processus de prise de décisions.
4.405  De l'avis des Communautés européennes, un argument additionnel sur cette question a été
présenté par les États-Unis.  Selon ces derniers, toute législation qui n'est pas "impérative" au sens de
la définition adoptée en 1949 par un groupe de travail du GATT dans sa décision concernant la clause
relative à la "législation en vigueur" du Protocole d'application provisoire doit donc êtrediscrétionnaire et, par voie de conséquence, ne peut pas être interprétée comme manquant aux
obligations pertinentes au regard de l'OMC.  Cette position des États-Unis est de toute évidence
erronée à plusieurs égards.
4.406  Les Communautés européennes font d'abord valoir que, comme l'Organe d'appel l'a constaté
dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , la mise en œuvre des obligations au regard de l'OMC doit se
faire sur une "base juridique solide".  Cela ne serait pas le cas si une disposition donnée créait une
situation allant à l'encontre de la compatibilité à l'égard de l'OMC, parce que cette situation nuirait à la
sécurité et la prévisibilité des relations commerciales multilatérales.  Une telle disposition ne pourrait
pas non plus être considérée comme satisfaisant à la présomption de conformité étant donné que son
texte infirmerait une telle présomption.
4.407  Les Communautés européennes soutiennent en outre que les éléments allant à l'encontre de la
compatibilité au regard de l'OMC ressortiront en particulier lorsque des mesures incompatibles avec
les règles de l'OMC sont normalement exigées par la loi et qu'une mesure compatible avec ces règles
n'est autorisée qu'à titre exceptionnel dans des circonstances limitées.  De cette manière, il n'est pas
possible de bénéficier des possibilités de concurrence que les Accords de l'OMC s'efforcent de
favoriser.
4.408  Les Communautés européennes supposent deuxièmement que la législation d'un Membre de
l'OMC prévoit que dans une situation de fait donnée, décrite en détail dans une disposition, le pouvoir
exécutif a le choix entre plusieurs mesures qui sont toutes incompatibles avec les règles de l'OMC.
Une telle loi peut certes être décrite comme étant "discrétionnaire" parce qu'elle autorise différents
types de mesures, mais elle doit néanmoins être considérée comme étant incompatible avec les règles
de l'OMC simplement parce qu'elle ne permet pas au pouvoir exécutif de prendre une mesure
compatible avec ces règles.WT/DS152/R
Page 111
4.409  Les Communautés européennes ajoutent que, même au titre du GATT de 1947, une
législation nationale donnant au pouvoir exécutif uniquement le choix entre plusieurs mesures qui
étaient toutes incompatibles avec le GATT de 1947 n'aurait pas pu être considérée comme étant
véritablement "discrétionnaire".  De l'avis des Communautés européennes, la situation est la même
dans la présente affaire.  Cela ne signifie pas bien entendu que la pratique des groupes spéciaux du
GATT de 1947 est encore valable dans le cadre de l'OMC dans la mesure où cette pratique étaitfondée sur une interprétation nettement plus restrictive de l'expression "législation impérative".
4.410  Troisièmement, les Communautés européennes, pour se rapprocher encore davantage de la
situation juridique sous-tendant la présente affaire, proposent l'exemple d'une loi qui exigerait du
pouvoir exécutif qu'il prenne des mesures sur la base des résultats d'une enquête.  Supposons que les
autorités fiscales soient tenues de prendre des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC à
chaque fois qu'elles constatent sur la base d'une enquête qu'une fraude fiscale a été commise.  Les
autorités fiscales ne sont bien entendu pas "libres" de s'abstenir de constater un cas de fraude fiscale etd'éviter ainsi une mesure incompatible avec les règles de l'OMC.  Toute autre lecture d'une telle
disposition irait à l'encontre de son intention, telle qu'elle est exprimée dans la loi.  Il convient de
noter dans ce contexte qu'il avait été clairement compris au titre du GATT de 1947 qu'une législation
pouvait être impérative non seulement par ses termes mais également de par l'intention qu'elle
exprime.
266
4.411  Quatrièmement, les Communautés européennes ne sont pas d'accord avec l'allégation des
États-Unis selon laquelle une loi nationale telle que l'article 301 a) accorde à l'exécutif un pouvoir
discrétionnaire suffisant pour lui permettre de prendre des mesures compatibles avec les règles de
l'OMC parce que les plus hautes autorités politiques du Membre de l'OMC concerné, en l'occurrence
le Président des États-Unis, peut donner des directives à l'administration.  On irait à l'encontre du but
et de l'esprit de la loi en considérant cette disposition comme discrétionnaire plutôt qu'impérative.
4.412  Les Communautés européennes rappellent que les articles 301 à 310 imposent généralement
des délais stricts au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales pour
prendre des mesures.  C'est en fait l'un des aspects les plus caractéristiques de ces dispositions.  Aux
termes de ces délais strictement définis, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit prendre une mesure fondée sur le résultat de l'enquête ouverte au
titre de l'article 302.  Une telle mesure doit être prise "sous réserve d'instructions précises données
éventuellement par le Président concernant ce type de mesures".
4.413  De l'avis des Communautés européennes, il n'est tout simplement pas crédible qu'une telle
clause soit comprise comme donnant au Président le pouvoir discrétionnaire d'accorder des
dérogations de manière régulière.  Cela irait de toute évidence à l'encontre du souhait exprès du
législateur, en l'espèce le Congrès des États-Unis, car cela inverserait le rapport entre règle et
exception.  D'ailleurs, le Président n'a jamais accordé une telle dérogation.
4.414  De plus, les Communautés européennes font observer que les formulations vagues de
l'article 301 a) ne signifient pas que le Président serait autorisé à ordonner au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales d'agir à l'encontre de ce que la loi elle-
même prescrit.  Cette disposition, contrairement à d'autres dispositions du droit américain donnant au
Président le pouvoir explicite de déroger aux prescriptions établies par la loi, stipule que tout ordre du
Président concerne toutes les autres "mesures appropriées et réalisables" que le Président, "dans la
limite de ses attributions", peut ordonner de prendre.  Le Président n'a pas le pouvoir de ne pas tenir
compte d'une loi prévoyant qu'une mesure doit être prise dans un délai impératif.
                                                     
266 Guide des règles et pratiques du GATT (Index analytique), 1995, page 1172, deuxième paragraphe.WT/DS152/R
Page 112
4.415  Les Communautés européennes allèguent que si, sur cette base, les articles 301 à 310 étaient
considérés comme étant entièrement discrétionnaires et ne pouvaient donc pas être contestés en tant
que tels dans le cadre des procédures de règlement des différends de l'OMC, cela signifierait qu'une
exception qui n'a jamais été utilisée dans la pratique serait considérée, du point de vue du droit de
l'OMC, comme s'appliquant à toutes les dispositions en cause, ce qui va clairement à l'encontre de leur
conception, de leurs principes de base et de leur structure révélatrice.
4.416  Les Communautés européennes estiment que cela ne peut pas être juste au regard du droit de
l'OMC, compte tenu de l'exigence plus élevée consistant à "assurer la conformité" du droit interne au
titre de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et de l'exigence d'asseoir sur une base juridique solide
les mesures administratives prises en application de la disposition figurant à l'article 3:2 du
Mémorandum d'accord.  Ces normes juridiques, que les États-Unis eux-mêmes ont tenu à exposer au
Groupe spécial et à l'Organe d'appel dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis)  sont bien entendu
applicables également dans d'autres contextes.
4.417  Les Communautés européennes concluent ensuite qu'au regard du droit de l'OMC, une
exception mal définie qui n'est pas appliquée dans la pratique et qui va à l'encontre du but principal
d'une loi nationale ne peut en aucun cas servir de base à l'analyse de cette loi.
4.418  Les États-Unis réfutent l'allégation des CE selon laquelle les articles 301 à 310 sont
incompatibles avec l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.  Ils rappellent que les Communautés
européennes ont demandé au Groupe spécial de "statuer":
"que les États-Unis, en refusant de rendre la Loi de 1974 sur le commerce extérieurconforme aux exigences de l'article 23 du Mémorandum d'accord et des articles I
er, II,
III, VIII et XI du GATT de 1994, ont manqué à leurs obligations au titre de ces
dispositions et de l'article XVI:4 de l' Accord sur l'OMC, ..." (non souligné dans
l'original).
4.419  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes reconnaissent ainsi qu'il doit
y avoir violation d'une autre disposition de l' OMC avant qu'il ne puisse y avoir violation de
l'article XVI:4.  Malheureusement, les Communautés européennes font valoir ailleurs que
l'article XVI:4 constitue la base d'un nouvel ensemble d'obligations qui ne découlent pas du texte decette disposition.
4.420  De l'avis des États-Unis, l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC prévoit que chaque Membre
"assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures administratives avec ses obligations
telles qu'elles sont énoncées dans les Accords figurant en annexe".  Dans ses termes, cette disposition
ne dit pas qu'il y a maintenant un "nouvel environnement juridique".  L'article XVI:4 par ses termes
n'institue pas non plus "... l'obligation d'assurer la sécurité et la prévisibilité des relations
commerciales multilatérales" comme l'affirment les Communautés européennes.  Il conviendraitd'ajouter que l'article XVI:4 ne prévoit pas, par ses termes, que la constatation juridique de
l'incompatibilité avec les règles de l'OMC peut être fondée sur des attaques qui sont manifestement
d'ordre politique.  Les formulations tordues des CE ne peuvent pas changer le sens ordinaire du texte
de l'article XVI:4.
4.421  De l'avis des États-Unis, ce texte montre clairement que la seule obligation définie à
l'article XVI:4 qui est indépendante des obligations prévues dans les accords annexés est qu'un
Membre "assurera la conformité" de ses lois, réglementations et procédures administratives avec ces
obligations.  Les Communautés européennes ont expliqué que la définition du terme "assurer" est de
"rendre certain".  D'après l'Oxford English Dictionary, il signifie également "garantir".  Les Membres
étaient donc tenus, à compter du 1
er janvier 1995 de revoir les lois, réglementations et procéduresWT/DS152/R
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existantes et de les rendre certaines, de garantir leur conformité avec les obligations de fond énoncées
dans les Accords figurant en annexe et, lorsque ce n'était pas le cas, de les mettre en conformité.
4.422  Les États-Unis font valoir que c'est précisément là le sens attribué à l'article XVI:4 par
l'Organe d'appel dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) .  Ils rappellent que l'Organe d'appel dans
cette affaire s'est référé à l'article XVI:4 afin de donner du poids à sa constatation selon laquelle
l'obligation faite à l'Inde de se mettre en conformité avec les obligations découlant pour elle del'Accord sur les ADPIC remontait au 1
er janvier 1995 et ne pouvait pas être reportée.  Les
Communautés européennes ont donc tort lorsqu'elles disent que les États-Unis et l'Organe d'appel
interprètent cette disposition d'une manière qui la rend redondante.  En insistant sur la date à laquelle
les Membres ont l'obligation de mettre ces mesures en conformité, l'article XVI:4 dit parfaitement
clairement que les lois et réglementations en vigueur qui ne sont pas conformes doivent être
modifiées, qu'aucune mesure de ce type ne sera protégée par une clause d'antériorité.
4.423  Les États-Unis maintiennent que les Communautés européennes adoptent deux positions
contradictoires concernant l'article XVI:4.  D'un côté, elles maintiennent que l'article XVI:4 oblige les
Membres à structurer leur législation d'une manière "qui rende certain" qu'il n'y aura pas de violation
de l'Accord.  D'un autre côté, les Communautés européennes s'opposent à la notion selon laquelle une
législation discrétionnaire doit explicitement limiter le pouvoir discrétionnaire qu'elle confère de
manière à empêcher l'adoption de mesures incompatibles avec les règles de l'OMC.  Cettecontradiction montre bien que les arguments des CE visent à atteindre un résultat politique précis dans
ce différend sans tenir compte du raisonnement ou des principes juridiques généralement applicables.
Les Communautés européennes veulent apparemment que le Groupe spécial constate que les
articles 301 à 310 doivent être modifiés pour supprimer "l'incertitude", mais elles ne veulent pas
accepter l'intervention d'un groupe spécial exigeant qu'elles limitent leur pouvoir absolu deréglementer l'importation des bananes, d'interdire les hormones, de manière incompatible avec les
règles de l'OMC ou encore d'interrompre les échanges à tout moment, pour quelque raison que ce soit,
sans égard pour les prescriptions du Mémorandum d'accord, conformément à l'article 133 du Traité
d'Amsterdam.
4.424  Les États-Unis font observer que, selon les Communautés européennes, l'article XVI:4 exige
un examen des principes de base, de la conception et de la structure d'une loi.  Ils ont expliqué que
l'Organe d'appel a clairement rejeté les tentatives visant à créer des obligations et des modes d'analyse
fondés sur "la conception d'une mesure" lorsqu'il n'existe aucun texte justifiant l'un ou l'autre.  Le
même raisonnement s'appliquerait aux tentatives faites par les CE pour créer une obligation
généralisée d'établir une "base juridique solide" pour la mise en œuvre des obligations des États-Unis
au regard de l'OMC.  Les rapports de l'Organe d'appel concernant les affaires Inde - Brevets
(États-Unis)  et États-Unis - Crevettes montrent clairement que de nouvelles obligations ne peuvent
pas être créées à partir de rien.  Les objectifs des accords sont évoqués dans les obligations
spécifiques qu'ils énoncent.
4.425  Les États-Unis allèguent ensuite que l'analyse des CE relative à l'article XVI:4 finit par
dégénérer en accusations gratuites concernant des mesures antérieures des États-Unis qui ne relèvent
pas du mandat du présent Groupe spécial et au sujet desquelles aucun groupe spécial du GATT ou del'OMC n'a établi de constatations.  Les CE m ontrent ainsi clairement que leurs arguments n'ont
absolument aucun fondement juridique et rendent encore plus évident le fait que leur objectif dans laprésente affaire est d'obtenir que le Groupe spécial fasse une déclaration d'ordre politique, à savoir
que les États-Unis "ne jouent pas franc-jeu", déclaration dont elles espèrent qu'elle compensera
l'impression laissée par le fait qu'elles ont systématiquement manqué à leurs obligations en ce quiconcerne le régime qu'elles appliquent à l'importation des bananes.  Les Communautés européennes
espèrent en particulier obtenir une déclaration d'ordre politique selon laquelle les États-Unis ne
respectent pas le système multilatéral de règlement des différends afin de compenser l'impression
donnée dans le cadre de l'affaire Bananes  par leur refus unilatéral de tenir compte des constatations deWT/DS152/R
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plusieurs groupes spéciaux multilatéraux chargés du règlement d'un différend, par leur décision
unilatérale de ne faire aucun cas de leur engagement de rendre cette mesure conforme à ces
constatations multilatérales et par leurs efforts unilatéraux visant à empêcher l'application des
dispositions multilatérales de l'article 22 en recourant au procédé extraordinaire et sans précédent
consistant à tenter de refuser l'ordre du jour d'une ré union de l'ORD.  Les États-Unis regrettent d'avoir
été forcés de soulever ces questions, mais les attaques des CE dans leur deuxième communication ne
leur ont pas laissé le choix.  Ils n'allèguent pas que ces points soient en rapport avec l'analyse
juridique du Groupe spécial.  L'argumentation des CE ne l'est toutefois pas non plus.  La seule
question qui se pose en l'espèce, est de savoir si les articles 301 à 310 obligent les États-Unis àmanquer à des obligations particulières qui seraient énoncées dans le texte de l'article 23 du
Mémorandum d'accord, de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et des articles I
er, II, III, VIII et XI
du GATT de 1994.
4.426  Les Communautés européennes  soulignent une contradiction fondamentale dans l'approche
des États-Unis.  Une citation tirée des arguments de ces derniers est particulièrement révélatrice:
"Le critère des CE pour déterminer qu'une loi "n'est pas véritablement
discrétionnaire" ne figure pas dans l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, ou dans
l'article 3:2 du Mémorandum d'accord, ou dans toute autre disposition d'un accord
visé.  Les Communautés européennes ne prétendent d'ailleurs pas qu'il y figure.  Cecritère repose sur une extrapolation de la notion de sécurité et de prévisibilité énoncée
à l'article 3:2 – qui désigne un objectif, et non une obligation – et d'une vague
explication de l'obligation d'agir de "bonne foi" énoncée dans la Convention de
Vienne – qui n'est pas un accord visé".
4.427  De l'avis des Communautés européennes toutefois, les États-Unis sont incapables de montrer
qu'une distinction entre législation impérative et législation discrétionnaire, qui constitue la base deleur défense, peut – et pour utiliser les termes des États-Unis eux-mêmes – doit "figurer dans
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC ou dans l'article 3:2 du Mémorandum d'accord ou dans toute
autre disposition d'un accord visé."
4.428  Les Communautés européennes allèguent que les États-Unis sont incapables de citer une base
juridique dans le droit de l'OMC à l'appui de leur défense simplement parce que cette base juridique
n'existe pas .  Cela devient encore plus clair lorsque les États-Unis font valoir que, dans l'affaire Fonds
spécial pour l'environnement :
"Le Groupe spécial ne s'est référé ni à des rapports de groupes spéciaux antérieurs ni
au Protocole pour formuler sa constatation concernant les législations
discrétionnaires."
4.429  Les Communautés européennes maintiennent que logiquement il n'existe pas de base
juridique dans l'Accord sur l'OMC autorisant les États-Unis à prétendre que les précédents examinés
dans le cadre du GATT de 1947 comme l'affaire Fonds spécial pour l'environnement  sont applicables
sic et simpliciter  dans la présente affaire.
4.430  Les Communautés européennes reconnaissent qu'en général le raisonnement suivi par les
groupes spéciaux lorsqu'ils interprètent les dispositions du GATT et, après l'entrée en vigueur del'Accord de Marrakech, des Accords de l'OMC peut constituer une source d'inspiration extrêmement
précieuse pour les groupes spéciaux ultérieurs s'intéressant à des points de droit identiques ou
similaires.  Cela ne peut toutefois pas être assimilé à l'obligation implicite pour les groupes spéciaux,
et notamment pour le présent Groupe spécial, de suivre mécaniquement la pratique des groupes
spéciaux établie dans le cadre du GATT de 1947, pratique qui n'a plus de fondement au regard du
droit de l'OMC.WT/DS152/R
Page 115
4.431  Les Communautés européennes rappellent que l'Organe d'appel a totalement nié l'existence du
principe stare decisis  au sein du système juridique de l'OMC dans le rapport Japon – Boissons
alcooliques (cité de manière sélective par les États-Unis):
"... la décision d'adopter le rapport d'un groupe spécial ne signifiait pas, dans le cadre
du GATT de 1947, que les PARTIES CONTRACTANTES étaient d'accord à propos
du raisonnement juridique sur lequel s'appuyait le rapport.  Il était généralementadmis, dans le cadre du GATT de 1947, que les conclusions et les recommandations
figurant dans le rapport d'un groupe spécial liaient les parties au différend, mais les
groupes spéciaux établis ultérieurement ne se sentaient pas liés juridiquement par les
détails ni par le raisonnement du rapport d'un groupe spécial antérieur.
Lorsque les PARTIES CONTRACTANTES dé cidaient d'adopter le rapport d'un
groupe spécial, leur objectif n'était pas, à notre avis, que cette décision constitue une
interprétation définitive des dispositions pertinentes du GATT de 1947.  Cela n'estpas envisagé non plus dans le cadre du GATT de 1994 ...".
4.432  4.432 Les Communautés européennes ajoutent que, contrairement au droit de l'OMC, le
GATT de 1947 fournissait une base juridique permettant d'établir une distinction entre législation
impérative et législation discrétionnaire.  Il s'agissait du Protocole d'application provisoire et en
particulier de la clause relative à la "législation en vigueur" telle qu'elle avait déjà été interprétée
en 1949 dans le rapport d'un groupe de travail adopté par les PARTIES CONTRACTANTES du
GATT:
"Le groupe de travail a reconnu qu'une telle mesure est légitime, sous réserve que la
législation sur laquelle elle se fonde soit d'un caractère impératif dans ses termes
mêmes ou dans son intention exprimée, c'est-à-dire qu'elle impose au pouvoir
exécutif des obligations qu'il n'est pas en son pouvoir de modifier."
4.433  Les Communautés européennes concluent donc que la prescription relative à la "législation
impérative" est devenue dans le cad re du GATT de 1947, une interprétation de la clause relative à la
"législation en vigueur" du Protocole d'application provisoire.  La pratique des groupes spéciaux du
GATT de 1947 a donc évolué sur la base de cette décision initiale fondamentale dans ce contexte
particulier.
4.434  Les Communautés européennes font valoir que les critères du GATT de 1947 pour déterminer
si une loi était impérative étaient les suivants:
a) le "texte" et "l'intention exprimée" de la loi;  et
b) la prescription additionnelle selon laquelle [une loi] impose "au pouvoir exécutif" des
obligations "qu'il n'est pas en son pouvoir de modifier".
4.435  Les Communautés européennes, se référant à l'argument des États-Unis selon lequel:
"il n'est pas nécessaire d'examiner si le caractère du Membre adoptant la législation
est mauvais, ou si une partie a agi en fonction d'un motif incompatible avec les règles
de l'OMC ...",
font valoir que cette déclaration contredit l'interprétation donnée par les PARTIES
CONTRACTANTES du GATT d'une législation impérative dans le cadre d'une interprétation stricte,
conforme à la clause du Protocole d'application provisoire relative à la "législation en vigueur".  Elle
contredit également l'interprétation des États-Unis eux-mêmes telle qu'elle a été exprimée il y a déjàWT/DS152/R
Page 116
50 ans au cours des débats conduisant au rapport du groupe de travail de 1949 sur la clause du
Protocole d'application provisoire relative à la "législation en vigueur":
"… le représentant des États-Unis a proposé d'ajouter à la dernière phrase ci-dessus
les mots "sans s'écarter de l'intention d'une mesure figurant dans la législation" de
façon à viser le cas où l'intention du législateur serait impérative mais où le textelégislatif n'aurait qu'un caractère facultatif […].  Les États-Unis ont dit qu'ils se
satisferaient de l'adjonction des mots:  "de par ses termes mêmes ou en vertu de
l'intention qu'elle exprime".
267
4.436  De l'avis des Communautés européennes, dans la situation juridique spécifique instaurée par
le Protocole d'application provisoire, l'interprétation stricte d'une législation impérative avait une
influence décisive sur l'examen du droit interne par les groupes spéciaux du GATT de 1947.
4.437  Les Communautés européennes allèguent ensuite que la seule façon pour un groupe spécial
du GATT de 1947 de "concilier" la limitation introduite par la clause du Protocole d'application
provisoire concernant la "législation en vigueur" (visant à appliquer le GATT de 1947 de la manière la
plus large possible) avec la nécessité de contrôler l'application de la législation discrétionnaire
considérée en conséquence au sens large, consistait dans des cas extrêmes comme l'affaire États-Unis
– Fonds spécial pour l'environnement  ou CEE – Pièces et parties , à obtenir du défendeur des
assurances d'ordre politique concernant l'exercice à venir du pouvoir exécutif.
4.438  Pour le reste, les Communautés européennes considèrent que les États-Unis ne contestent pas
leur argument central à savoir que tous  les autres rapports de groupes spéciaux du GATT de 1947
portant sur la question des législations impératives et des législations discrétionnaires soit se référaient
directement au Protocole d'application provisoire (ou à des dispositions identiques des Protocolesd'accession) soit étaient fondés sur des rapports de groupes spéciaux antérieurs se référant directement
au Protocole d'application provisoire.  Voila le contexte juridique objectif dans lequel tous ces
groupes spéciaux ont statué.
4.439  Les Communautés européennes font valoir qu'il n'était tout simplement pas nécessaire pour
les groupes spéciaux du GATT de 1947 de fonder chaque décision concernant cette question
spécifiquement sur la clause du Protocole d'application provisoire relative à la législation en vigueur
une fois qu'ils avaient accepté, souvent sans autre analyse juridique, d'appliquer cette distinction en se
fondant sur l'interprétation de la clause du Protocole d'application provisoire relative à la "législation
en vigueur" ou en se référant à cette clause.  Si on lit tous les rapports des groupes spéciaux du GATT
de 1947 cités par les Communautés européennes dans cette optique, il est clair que les États-Unis
passent à côté de la question.
4.440  Les Communautés européennes maintiennent que la situation juridique au regard du droit de
l'OMC est fondamentalement différente.  Le Protocole d'application provisoire et la clause relative à
la "législation en vigueur" ne sont plus appliqués.  Au contraire, une obligation opposée a été
convenue par les participants aux négociations du Cycle d'Uruguay à savoir que la conformité du droit
interne (même antérieur) doit être assurée  à compter du 1er janvier 1995.
4.441  Les Communautés européennes font également valoir que l'insertion dans le texte de
l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech de l'expression "réglementations et procédures
administratives" fait qu'il est désormais impossible d'appliquer la troisième norme énoncée dans la
définition d'une législation impérative dans le cadre du GATT de 1947 à savoir que sont imposées "au
pouvoir exécutif" des obligations "qu'il n'est pas en son pouvoir de modifier".  En effet, les
                                                     
267 Guide des règles et pratiques du GATT (Index analytique), 1995, page 1172, deuxième paragraphe.WT/DS152/R
Page 117
réglementations et procédures administratives sont habituellement des mesures qui relèvent
pleinement du pouvoir exécutif et par définition, ce dernier a toujours le pouvoir de les modifier.
4.442  Les États-Unis disent  que les Communautés européennes demandent au Groupe spécial de
ne pas tenir compte de décennies de jurisprudence et de pratique du GATT/de l'OMC au nom de "la
sécurité et la prévisibilité".  Dans l'affaire Japon -Taxes sur les boissons alcooliques , l'Organe d'appel
a expliqué ce qui suit:
"L'article XVI:1 de l' Accord sur l'OMC  et l'alinéa 1 b) iv) du texte de l'Annexe 1A
incorporant le GATT de 1994 à l' Accord sur l'OMC  permettent de transmettre à la
nouvelle OMC la jurisprudence et l'expérience juridique du GATT de 1947 donnantdes gages de continuité et de cohérence pour un passage sans heurt d'un système à
l'autre.  Les Membres de l'OMC soulignent ainsi que l'expérience acquise par les
PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 est d'une grande valeur – et ils
reconnaissent son importance pour le nouveau système commercial incarné parl'OMC.  Les rapports de groupes spéciaux adoptés sont une partie importante de
"l'acquis" du GATT.  Ils sont souvent examinés par les groupes spéciaux établis
ultérieurement.  Ils suscitent chez les Membres de l'OMC des attentes légitimes et
devraient donc être pris en compte lorsqu'ils ont un rapport avec un autre
différend."
268
4.443  Les États-Unis soutiennent que les Membres de l'OMC étaient très certainement conscients de
la distinction entre loi discrétionnaire et loi impérative lorsqu'ils ont signé l'Accord de Marrakech et
les groupes spéciaux ont continué d'appliquer cette distinction.  Dans le réexamen du Mémorandum
d'accord, les Communautés européennes ont même demandé aux Membres de l'OMC de convenir de
la supprimer.269  Pourtant, elles demandent maintenant au présent Groupe spécial, cinq ans après la
conclusion du Cycle d'Uruguay, de rejeter un principe fondamental de la jurisprudence et de créer une
incertitude quant à la conformité au regard des règles de l'OMC d'un nombre indéterminé de lois
nationales jusqu'à présent considérées comme discrétionnaires.  Même si "la sécurité et la
prévisibilité" étaient en elles-mêmes une obligation indépendante découlant de l'Accord sur l'OMC, il
serait difficile de conclure qu'une loi qui autorise une mesure compatible avec les règles de l'OMC
dans tous les cas nuirait plus à "la sécurité et la prévisibilité" que ce que proposent maintenant les
Communautés européennes.  En outre, ces dernières ne parviennent pas à démontrer que
"discrétionnaire signifie impératif" parce que l'Accord sur l'OMC a entraîné des changements.
4.444  En ce qui concerne le texte sur lequel se fonde la distinction impératif/discrétionnaire, les
États-Unis se réfèrent au texte de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Cet article porte sur les
cas dans lesquels les Membres "détermineront qu'il y a eu violation".  Il interdit aux Membres d'établir
de telles déterminations sans suivre les règles et procédures du Mémorandum d'accord et prévoit que
de telles déterminations doivent être conformes aux constatations contenues dans le rapport du groupe
spécial ou de l'Organe d'appel adoptés par l'ORD.
4.445  De l'avis des États-Unis, il n'a pas été "déterminé qu'il y a eu violation" devant le Groupe
spécial dans la présente affaire.  Les Communautés européennes ne contestent pas une détermination
qui a effectivement été établie.  Il n'est donc pas possible d'analyser si une telle détermination satisfait
                                                     
268 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Japon – Boissons alcooliques, op. cit. ,
paragraphe 14.
269 Voir Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends , note informelle des
Communautés européennes (octobre 1998) (non souligné dans l'original); voir également Réexamen du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, note du Secrétariat, compilation des observations
présentées par les Membres – Rev. 3 (12 décembre 1998).WT/DS152/R
Page 118
aux prescriptions de l'article 23:2 a).  On ne peut pas dire si, en établissant une telle détermination, les
États-Unis ont suivi les règles et procédures du Mémorandum d'accord ni s'ils ont établi une
détermination conforme aux constatations adoptées par l'ORD.  Il n'existe ni constatation ni
détermination.
4.446  Les États-Unis demandent comment le Groupe sp écial peut procéder à son analyse dans ces
circonstances.  En l'absence d'une détermination concrète, comment est-il possible de savoir si un
Membre a manqué à ses obligations au titre de l'article 23:2 a)?  Il n'est pas admissible de spéculer sur
la manière dont le Membre établira sa détermination à l'avenir.  Il n'est pas admissible d'examiner des
déterminations faites autrefois qui ne relèvent pas du mandat du Groupe spécial.  Il n'est pas
admissible de partir de l'hypothèse qu'il ne faut pas faire confiance à certains Membres.  Il n'est pas
admissible de partir de l'hypothèse qu'ils vont agir de mauvaise foi.  Dans ces circonstances, faut-il
conclure que sans une détermination concrète il ne peut pas y avoir de violation de l'article 23:2 a)?
4.447  Les États-Unis soulignent qu'il y a plus de dix ans, en 1987, un groupe spécial du GATT s'est
attaqué à ce type de question.  Il a examiné une loi qui n'allait entrer en vigueur que trois ans plus tard
et a demandé si un groupe spécial pouvait déterminer si cette loi était incompatible avec les
obligations d'une partie au regard du GATT alors qu'il était possible que cette partie modifie la loi
avant qu'elle n'entre en vigueur?  Le Groupe spécial a conclu qu'il le pouvait, mais il a été
extrêmement prudent dans sa conclusion.  Il a constaté qu'il fallait qu'une loi oblige les autorités d'une
partie à violer une obligation spécifique au regard du GATT pour être jugée incompatible avec cette
obligation.  En adoptant une telle législation, la partie dépassait les bornes.  Elle ne se laissait pas
d'autre choix que de manquer à ses obligations, même si c'était seulement à l'avenir.  En revanche, le
Groupe spécial a constaté que, si une loi n'oblige pas les autorités de la partie à manquer à une
obligation spécifique au regard du GATT, il n'est pas possible de conclure que la loi manque à cette
obligation.  La partie peut exercer le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré de manière à mettre en
œuvre ses obligations internationales.  Toute autre conclusion constituerait une spéculation sur le
point de savoir si la partie agira de mauvaise foi, spéculation sans plus de fondement que si la loi
n'existait pas du tout.
4.448  Les États-Unis répètent que le raisonnement du Groupe spécial dans l'affaire Fonds spécial
pour l'environnement était parfaitement sensé.  Il était si juste qu'au moins cinq groupes spéciaux du
GATT l'ont adopté.  Au minimum, trois groupes sp éciaux de l'OMC l'ont également adopté.  Aucun
de ces groupes spéciaux n'a modifié la questi on fondamentale posée par le Groupe spécial Fonds
spécial pour l'environnement :  la loi prescrit-elle, exige-t-elle un manquement à une obligation
spécifique au titre d'un accord?4.449  Les États-Unis font en outre valoir que l'analyse concernant l'affaire Fonds spécial pour
l'environnement  n'est pas une analyse de caractère.  Il n'est pas nécessaire d'examiner si le caractère
du Membre adoptant la législation est mauvais, ou si une partie a agi en fonction d'un motif
incompatible avec les règles de l'OMC.  Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner si le "caractère" de
la législation est mauvais, ni si elle reflète l'intention de manquer à des obligations au regard de
l'OMC.  La seule chose qui importe est de savoir si la loi impose une mesure qui viole une obligation
spécifique inscrite dans les accords.  En l'absence d'une telle exigence, le Groupe spécial se retrouveface au problème fondamental – il n'existe aucun élément dont on puisse dire qu'il viole une
obligation spécifique.  Une loi qui offre la possibilité d'une violation ne peut pas être considérée
comme une violation, pas plus qu'un système cons titutionnel qui donne toute latitude pour agir.
Toutefois, si elle inclut l'exigence spécifique de manquer à une obligation spécifique, la loi elle-mêmeconstitue une violation.
4.450  En réponse à la question du Groupe spécial concernant l'existence de travaux préparatoires
susceptibles de concerner l'interprétation de l'ar ticle XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, les États-Unis
indiquent d'abord qu'il n'y a pas eu de décision de procéder officiellement à des travaux préparatoiresWT/DS152/R
Page 119
pour l'Accord de Marrakech instituant l'OMC.  Les discussions des mois d'octobre et de
novembre 1993, moment où les questions les plus contro versées et les plus sensibles d'un point de vue
politique dans le texte de l'Accord sur l'OMC ont été réglées, se sont déroulées verbalement au cours
de petites réunions qui ne regroupaient pas toutes les délégations.  Certaines questions, y compris
celles du libellé final de l'article XVI:4 ont été résolues dans le cadre de groupes de travail
plurilatéraux qui étaient encore plus restreints.  Lorsque les sous-groupes plurilatéraux ont présentéleur rapport au Groupe des questions institutionnelles, certaines délégations se sont opposées à ce que
les documents écrits constituent un historique de la négociation, parce que s'il devait y avoir un
historique officiel, son importance serait telle que sa teneur devrait être négociée ligne par ligne, ce
qui serait manifestement impossible puisque le délai fixé au Groupe des questions institutionnelles
pour réaliser ses travaux s'achevait le 15 novembre 1993.  De toutes manières, en l'absence d'un
tableau complet de toutes les notes et propositions émanant de toutes les délégations, il serait difficile
de se faire une idée juste des intentions des parties.  C'est pourquoi, le Président, l'AmbassadeurJulio Lacarte a annoncé au cours de ces débats qu'aucun historique ne serait publié et que tous les
compromis devraient être faits dans le texte de l'accord lui-même.
4.451  De l'avis des États-Unis, les annales informelles des négociations finales concernant "l'Accord
sur l'Organisation multilatérale du commerce" (comme il était appelé à l'époque) sont donc
incomplètes et comprennent uniquement une série de "documents de salle" distribués dans la salle oùse réunissait le Groupe des questions institutionnelles et les notes des différents négociateurs.  Aucun
résumé officiel de ces réunions n'a été élaboré et les documents préparés pour les séances de
négociation n'ont pas été rassemblés en un compte rendu officiel des négociations.
4.452  Les États-Unis ont ensuite fourni les documents suivants en tant que pièce n° 23:
a) Projet d'accord instituant l'Organisation multilatérale du commerce, note informelle
du Secrétariat (troisième version révisée du texte de l'Accord sur l'Organisation
multilatérale du commerce (27 mai 1992));
b) Comparaison entre les deuxième et troisième versions révisées du projet d'accord
instituant l'Organisation multilatérale du commerce (27 mai 1992) (document 551);
c) Projet d'article XVI:4 (11 novembre 1993);
d) Extrait du rapport journalier du négociateur des États-Unis sur les questions relatives
à l'Organisation multilatérale du commerce, y compris l'article XVI:4
(11 novembre 1993);
e) Projet d'article XVI:4 (12  novembre 1993);
f) Projet d'accord instituant l'Organisation multilatérale du commerce, version révisée
(14 novembre 1993);
g) Projet d'accord instituant l'Organisation multilatérale du commerce,
(24 novembre 1993).
4.453  Les États-Unis expliquent que le projet d'Acte final Dunkel incluait le texte d'un Accord
instituant une Organisation multilatérale du commerce avec l'avertissement que ce texte devait être
davantage retouché "pour qu'il soit en harmonie avec les autres résultats de l'Uruguay Round".  Les
participants ont dans l'ensemble compris que de plus amples négociations s'imposaient concernant
l'institution d'une organisation.  Celles-ci se sont poursuivies de février à décembre 1992, des
problèmes additionnels se posant à propos du projet de texte.  Le Secrétariat a élaboré une troisième
version révisée le 27 mars 1992 et un document comparatif (document 551) que les États-Unis ontWT/DS152/R
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inclus dans leur pièce n° 23.  Lorsque les travaux concernant le texte sur l'Organisation multilatérale
du commerce se sont intensifiés en septembre 1993, ils ont pris comme point de départ le texte de
mai 1992.
4.454  De l'avis des États-Unis, deux points conc ernant l'historique de la négociation de
l'article  XVI:4 doivent être relevés dans la "troisième version" que le Secrétariat a élaborée.
Premièrement, le libellé est le suivant:
"Les Membres s'efforceront de prendre toutes les mesures nécessaires, dans les cas où
des modifications des législations internes seront requises pour mettre en œuvre les
dispositions des accords figurant en annexe, pour assurer la conformité de leurs lois
avec ces accords" (non souligné dans l'original).
4.455  Selon les États-Unis, plusieurs délégations, y compris les États-Unis eux-mêmes, étaient
d'avis que ce libellé exigeait d'un gouvernement qu'il prenne les mesures nécessaires au niveau des
procédures pour mettre en œuvre les autres accords négociés au cours du Cycle d'Uruguay.  En outre,
l'utilisation du mot "s'efforceront" fait peser un doute sur le caractère obligatoire de cet engagement
pourtant limité.
4.456  Deuxièmement, les États-Unis allèguent que, s'ils n'ont fait qu'émettre un doute sur la
nécessité de cette disposition, d'autres délégations s'y sont activement opposées comme l'indique la
colonne des observations dans le document de mai 1992.  Le document précise qu'il est "nécessaire depoursuivre l'examen de cette disposition pour déterminer si elle devrait être maintenue, supprimée,
reformulée ou incluse dans l'Acte final".  Cette observation est unique dans ce document.
4.457  Les États-Unis soulignent que les Communautés européennes ont certes noté à juste titre que
l'utilisation du mot "s'efforceront" dans la troisième version faisait planer un doute sur le caractère
obligatoire de cet engagement, mais qu'elles ont omis d'expliquer plusieurs étapes du processus denégociation qui a suivi.  Comme cela est décrit ci-dessous, lorsque le mot "s'efforceront" a été
supprimé, le compromis a consisté à supprimer plusieurs expressions y compris le membre de phrase
"prendre toutes les mesures nécessaires" et à préciser que seules les obligations étaient visées par cette
disposition (par l'adjonction du membre de phrase "… obligations telles qu'elles sont énoncées dans
les accords figurant en annexe").
4.458  Les États-Unis ajoutent qu'à l'automne 1993, le "Groupe Lacarte" travaillant sur les questions
institutionnelles avait débattu à plusieurs reprises de l'article XVI:4.  Au cours de ces négociations, les
Communautés européennes avaient reconnu la faiblesse du mot "s'efforceront" et avaient proposé de
le supprimer et de rendre cette disposition impérative.
4.459  les États-Unis soulignent également que plusieurs objections avaient été soulevées.  Le Brésil
et d'autres délégations d'Amérique latine dont les systèmes juridiques prévoient une "incorporation
directe" de certains accords internationaux dans le droit interne craignaient que ce libellé ne leur
impose d'essayer d'adopter des lois sur des questions extrêmement sensibles.  Deuxièmement, les
délégations ayant des systèmes fédéraux, comme le Canada, le Brésil et les États-Unis, se sont
interrogées sur le lien entre ce nouveau libellé et les dispositions prévues à l'article XXIV:12 du
GATT de 1994 et à l'article I:3 a) de l'AGCS.  Ces dispositions concernaient les mesures des
gouvernements et administrations régionaux et locaux et demandaient à chaque gouvernement
national de prendre "toutes mesures raisonnables en son pouvoir" pour assurer la conformité.
4.460  Les États-Unis disent que des négociations directes entre ces délégations et les Communautés
européennes ont eu lieu en novembre 1993.  Les notes des négociateurs des États-Unis montrent
qu'au 11 novembre, la dernière proposition des Communautés européennes "les Membres prendront
toutes les mesures nécessaires pour assurer la conformité de leurs lois, réglementations et procéduresWT/DS152/R
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administratives avec les dispositions des accords fi gurant en annexe, conformément à leurs systèmes
constitutionnel ou juridique propres" a été rejetée parce qu'elle était perçue comme affaiblissant
l'obligation, au regard du droit international, de mettre en œuvre les accords.270
4.461  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes ont proposé le lendemain
(12 novembre) le libellé suivant:  "Les Membres assureront la conformité de leurs lois,
réglementations et procédures administratives avec les dispositions des accords figurant en annexe."
Cette version, elle aussi, a été refusée par le Brésil et par d'autres parties.  Elle a été incorporée entre
crochets dans le projet d'accord global du 14 novembre avec la note "à examiner plus avant".
4.462  Les États-Unis expliquent ensuite que le projet d'accord instituant l'Organisation multilatérale
du commerce du 24 novembre 1993, comportait un libellé entre crochets concernant l'article XVI:4
qui a finalement été accepté.271  Ce libellé incluait le membre de phrase "obligations telles qu'elles
sont énoncées dans les accords figurant en annexe", limitation montrant clairement qu'une
interprétation large de l'article XVI:4 n'avait pas été voulue.  Sur la base de l'inclusion de cette
expression (et de la suppression antérieure du libellé des CE qui aurait créé une obligation plus faible
que celle prévue par l'article 26 de la Convention de Vienne), les Membres sont convenus d'inclure
l'article XVI:4 dans l'Accord sur l'OMC.
4.463  Enfin, les États-Unis soulignent que, vers la fin des négociations portant sur cette disposition,
le Brésil et d'autres délégations ont demandé à l'expert juridique des CE qui était présent en quoi cette
disposition différait de l'article 26 de la Convention de Vienne.  Le conseiller juridique des CE n'a pas
identifié de différence ni de distinction.
4.464  Les États-Unis indiquent en outre que, d'un autre côté, peu de temps après, ce même expert
juridique a rendu l'opinion suivante sur l'article XVI:4:
"L'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, dont la Communauté a été un des plus
ardents défenseurs, pourrait avoir des répercussions graves pour la Communauté
elle-même, et pour ses États membres …  Cette obligation pourrait s'avérer
extrêmement contraignante, exigeant la conformité totale du droit communautaire et
de toutes les lois des États membres … avec les dispositions précises des annexes de
l'Accord sur l'OMC.  Elle pourrait aussi n'avoir pratiquement aucune conséquence,
par rapport à la situation actuelle, si elle est interprétée à la lumière de la
jurisprudence des groupes spéciaux qui détermine qu'une loi ou réglementation est
contraire au GATT uniquement si elle est impérative et en tant que telle contraire à
ses dispositions, mais que ce n'est pas le cas, si le texte de la loi ou de la
réglementation autorise une application conforme aux règles du GATT.272  S i  l a
compatibilité avec les obligations au regard de l'OMC est interprétée de cette
manière – ce qui ne serait pas déraisonnable compte tenu du fait que l'OMC hérite de
                                                     
270 Voir le rapport quotidien du négociateur des États-Unis sur les questions relatives à l'Organisation
multilatérale du commerce, y compris l'article XVI:4 (11 novembre 1993).
271 Les États-Unis font observer que les seules modifications apportées à l'Accord sur l'OMC au cours
du réexamen juridique réalisé au début de 1994 ont concerné le nombre et le temps.
272 Voir le rapport du groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement,  op. cit. ,
paragraphe 5.2.9 et le rapport du groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants , op. cit. ,
paragraphe 5.25-26.  (Citation dans l'original.  Les États-Unis demandent spécifiquement au Groupe spécial de
noter qu'aucune référence n'est faite au Protocole d'application provisoire ni à des affaires citant le Protocole
d'application provisoire.)WT/DS152/R
Page 122
"l'acquis gattien"273 il devrait être clair que la valeur ajoutée par l'article XVI:4 est
plutôt limitée."274
4.465  Les États-Unis font observer que le conseiller juridique des CE a dit dans une note de bas de
page que la conclusion selon laquelle "la valeur" de l'article XVI:4 est "plutôt limitée" exprimait le
point de vue personnel de l'auteur lui-même.275  Il a ajouté ensuite que si une conception plus large de
l'article XVI:4 était adoptée, "il devait être clair que les Communautés européennes et leurs États
membres avaient l'obligation de maintenir constamment leurs lois et réglementations en conformité
avec les termes de l'Accord sur l'OMC et de ses annexes.  Cela n'est pas chose aisée".276
4.466  De l'avis des États-Unis, la rédaction de cet article permet de suivre pratiquement pas à pas la
position du conseiller juridique des négociateurs des CE, qui était le spécialiste du GATT dans le
service juridique des CE et avait enseigné le droit international public.  Lui qui, auparavant, ne
pouvait pas expliquer la différence entre l'article XVI:4 et l'article 26 de la Convention de Vienne, a
reconnu peu de temps après que l'article XVI:4 aurait un impact limité et que l'adoption d'une
interprétation opposée aurait un effet extrêmement perturbateur pour la souveraineté des Membres de
l'OMC, y compris des CE elles-mêmes.  L'avocat des CE a également dit qu'il espérait que le
raisonnement dans l'affaire Fonds spécial pour l'environnement  ne serait pas affecté par
l'article XVI:4;  en fait, il comptait sur cette conclusion.
4.467  Les Communautés européennes contestent  la citation tirée par les États-Unis d'un article
écrit par M. Pieter-Jan Kuyper sous sa propre responsabilité277 afin de contester l'interprétation faite
par les CE de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.  Les États-Unis omettent à dessein de préciser
que cette citation est tirée d'un chapitre de l'article portant sur les relations entre les Communautés
européennes et leurs États membres.  C'est dans cette optique que l'auteur se réfère à la contrainte que
pourrait imposer aux Communautés européennes l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et non pas
dans un sens bien plus général comme les États-Unis voudraient le faire croire maintenant.
4.468  Les Communautés européennes font également valoir que la conclusion tirée par les
États-Unis de cet article est elle aussi tout à fait fausse (et en contradiction avec le rapport interne sur
la réunion des négociateurs américains élaboré le 11 novembre 1993 par le délégué des États-Unis,
M. Andy Shoyer, voir pièce n° 23 des États-Unis).  Les Communautés européennes n'ont jamaisconsidéré la version finale de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC comme ayant un impact limité
parce que, comme il ressort clairement des faits décrits par les Communautés européennes et du
rapport interne sur la réunion des négociateurs américains, les Communautés européennes se sont
toujours efforcées de renforcer sensiblement ce qui est maintenant l'article XVI:4 de l'Accord sur
l'OMC et y sont finalement parvenues.
                                                     
273 (Citation dans l'original) Voir l'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.
274 Pieter-Jan Kuyper, "The New WTO Dispute Settlement System:  The Impact on the Community", in
The Uruguay Round Results, A European Lawyers' Perspective 87, 110 (sous la direction de
Jacques H.J. Bourgeois, Frédérique Berrod et Eric Gippini Fournier, 1995) (non souligné dans l'original)
(Pièce n° 25 des États-Unis).
275 Ibid. , note de bas de page 46.
276 Ibid. , page 110.
277 Pieter-Jan Kuyper, "The New WTO Dispute Settlement System:  The Impact on the Community",
in:  The Uruguay Round Results, A European Lawyers' Perspective, sous la direction de J.H.J. Bourgeois et
autres, page 87.  Publication des actes d'une conférence qui s'est tenue à Bruges en octobre 1994.WT/DS152/R
Page 123
4.469  Les Communautés européennes ajoutent que lorsqu'il a écrit son article basé sur une
conférence tenue à Bruges en octobre 1994, M. Kuyper, pour des raisons évidentes, ne pouvait pas
être au courant des faits nouveaux survenus sur le plan juridique dans l'affaire Inde – Brevets
(États-Unis) où l'Organe d'appel a statué que les Membres de l'OMC étaient tenus de fournir une base
juridique solide dans leur droit interne pour assurer la conformité avec les accords visés.
4.470  Les États-Unis ne sont pas d'accord avec les CE lorsqu'elles suggèrent que le fait que
M. Pieter-Jan Kuyper soit parvenu à ses conclusions concernant l'article XVI:4 dans le contexte de
l'étude des relations entre les Communautés européennes et leurs États membres présente un intérêt et
que ses déclarations concernant "la contrainte que pourrait imposer aux Communautés européennes"
l'interprétation de l'article XVI:4 que les Communautés européennes prônent maintenant doivent être
comprises dans ce contexte.  Les Communautés européennes semblent prétendre que les conclusions
de M. Kuyper, et celles d'un groupe spécial, devraient varier selon que ce sont les États-Unis ou
les CE qui sont la partie défenderesse dans un différend.  Si les CE sont la partie défenderesse, la règlede l'affaire Fonds spécial pour l'environnement  devrait continuer de s'appliquer (comme M. Kuyper
l'avait prévu en 1995
278) et la "contrainte imposée aux Communautés européennes" (c'est-à-dire la
règle in dubio mitius , comme les États-Unis l'ont déjà fait valoir) serait pertinente.  Toutefois, comme
les États-Unis l'ont souligné, la loi doit être la même pour toutes les parties à tout moment.  Le
Groupe spécial doit rejeter la réévaluation tendancieuse faite a posteriori  par les CE de leur position
juridique concernant l'article XVI:4 et leur tentative visant à faire appliquer deux poids deux mesures.
4.471  Les États-Unis ajoutent, pour ce qui est de l'argument des CE selon lequel elles ont toujours
cherché à obtenir un article XVI:4 "renforcé", qu'en réalité ce qu'elles ont obtenu n'était pas ce qu'elles
cherchaient.  En fait, comme cela a déjà été dit, en cherchant à obtenir un article XVI:4 "renforcé", les
Communautés européennes ont à plusieurs occasions proposé un libellé qui aurait involontairement
abouti à une obligation plus faible que celle prévue à l'article 26 de la Convention de Vienne.  En
outre, comme les États-Unis l'ont souligné, M. Kuyper, conseiller juridique des négociateurs des CE a
été incapable d'expliquer la différence entre l'article XVI:4 et l'article 26 de la Convention de Vienne
lorsque le Brésil et d'autres délégations ont demandé une explication vers la fin des négociations.
4.472  Répondant au Groupe spécial qui souhaitait savoir ce qu'il y aurait de différent dans un
univers juridique où n'existerait pas l'article XVI:4, les États-Unis allèguent que par définition,
l'article 1 a) et b) n'est applicable qu'au GATT de 1994 et non aux autres Accords de l'OMC tels que
l'Accord général sur le commerce des services (AGCS) et l'Accord sur les aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC).  L'article XVI:4 énonce donc une
disposition d'application générale dans l'Accord sur l'OMC, visant manifestement tous les accordsfigurant en annexe et pas seulement le GATT de 1994, selon laquelle aucune mesure ne peut être
protégée par une clause d'antériorité.  Il contribue donc à supprimer tout doute qui aurait pu exister en
son absence sur le fait que toutes les mesures doivent être mises en conformité à compter du
1
er janvier 1995.
4.473  Les États-Unis rappellent leur argument selon lequel c'est précisément de cette manière et
dans ce but que l'Organe d'appel a cité l'article XVI:4 dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) .  Dans
cette affaire, l'Inde tentait de faire valoir qu'elle pouvait reporter la modification de sa législation,
exigée par l'article 70:9 de l'Accord sur les ADPIC en raison des différences existant entre le libellé de
                                                     
278 De l'avis des États-Unis, le fait que M. Kuyper s'appuie sur le raisonnement du Groupe spécial
Fonds spécial pour l'environnement , tout comme M. Roessler et le Professeur Jackson, souligne l'importance de
la conclusion de l'Organe d'appel selon laquelle les rapports des groupes spéciaux adoptés "suscitent chez les
Membres de l'OMC des attentes légitimes et devraient donc être pris en compte lorsqu'ils ont un rapport avec unautre différend".  Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Japon – Boissons alcooliques , op. cit. ,
page 14.WT/DS152/R
Page 124
cette disposition et celui d'autres articles de l'Accord sur les ADPIC.  Spécifiquement, l'Inde alléguait
que d'autres dispositions de l'Accord sur les ADPIC exigeaient certes explicitement que le droit
interne soit modifié mais que ce n'était pas le cas de l'article 70:9.279
4.474  Les États-Unis font observer que l'Organe d'appel a rejeté cet argument, disant au début de
son examen que "les arguments de l'Inde doivent être examinés à la lumière de l'article XVI:4 de
l'Accord sur l'OMC ", citant ensuite cette disposition.280  L'article XVI:4 a donc contribué à préciser
que l'Inde ne pouvait pas s'appuyer sur des différences alléguées de libellé dans l'accord pour reporter
la mise en œuvre de ses obligations.
4.475  De l'avis des États-Unis, au-delà de cette fonction générale qui consiste à servir de contexte
aux autres dispositions de l'accord, l'article XVI:4 impose aux Membres l'obligation de réexaminer
leur législation en vigueur au moment de l'entrée en  application de l'Accord pour s'assurer que les lois,
réglementations et procédures administratives étaient en fait conformes à leurs obligations au regard
de l'OMC, et lorsqu'elles ne l'étaient pas les mettre en conformité.
4.476  En réponse à une autre question du Groupe spécial sur le point de savoir quelle serait l'utilité
et le sens de l'article XVI:4 s'il n'y avait pas de différence, que l'article XVI:4 existe ou non, les
États-Unis font valoir que, pour ce qui est de l'application ratione temporis  de l'Accord sur l'OMC, ou
de la protection par une clause d'antériorité ou de la suppression des législations impératives,l'article XVI:4 fournit en fait plus de clarté pour ce qui est de la nécessité de mettre en conformité àcompter du 1
er janvier 1995 les mesures qui ne le sont pas.  L'Organe d'appel dans l'affaire Inde
- Brevets (États-Unis)  a jugé cette disposition utile pour clarifier les ambiguïtés potentielles d'autres
dispositions qui pourraient être interprétées de manière à retarder la mise en œuvre.  Cette disposition
établit également, fort utilement, dans le cadre de l'Accord sur l'OMC qu'aucun des accords figurant
en annexe – pas seulement le GATT de 1994 – ne peut être protégé par une clause d'antériorité.
4.477  Les États-Unis ajoutent que par le biais de l'article XVI:4, les principes de l'article 26 de la
Convention de Vienne sont devenus juridiquement contraignants pour tous les Membres de l'OMC,
même si tous les Membres ne sont pas parties à la Convention de Vienne.281
4.478  Les États-Unis font valoir en outre que d'après Frieder Roessler, ex-Directeur de la Division
des affaires juridiques du Secrétariat du GATT, l'article XVI:4 aurait une autre fonction:
"On trouve dans les  Accords issus du Tokyo Round relatifs aux droits antidumping et
aux subventions282 des dispositions analogues [à celles de l'article XVI:4] qui ont
généralement été interprétées comme faisant obligation aux parties d'adopter des lois,
réglementations et procédures qui leur permettent d'agir en conformité avec leurs
obligations au titre de ces accords.  Ces dispositions étaient essentiellement destinées
à permettre aux comités établis au titre de ces accords de procéder à l'examen de la
                                                     
279 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 78.
280 Ibid., paragraphe 79.
281 Les États-Unis signalent par exemple qu'ils ne sont pas partie à cette Convention.
282 (Note de bas de page figurant dans l'original) Article 16:6 du Code antidumping et article 19:5 de
l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires.WT/DS152/R
Page 125
législation des parties et pas seulement des pratiques suivies en vertu de cette
législation."283
4.479  Les États-Unis affirment également que, de même, l'inclusion de l'article XVI:4 montre
clairement que les législations des Membres, et pas seulement l'application de ces législations,
peuvent faire l'objet d'un examen dans divers comités de l'OMC.
4.480  Les États-Unis ajoutent que dans l'affaire CE – Bananes III , l'Organe d'appel a examiné
l'article 4:1 de l'Accord sur l'agriculture en vertu duquel:
"Les concessions en matière d'accès aux marchés contenues dans les Listes se
rapportent aux consolidations et aux réductions des tarifs, et autres engagements en
matière d'accès aux marchés qui y sont spécifiés."
4.481  Les États-Unis font observer que, selon les Co mmunautés européennes, l'article 4:1 est une
disposition de fond qui, lue dans le contexte de l' article 21:1 de l'Accord sur l'agriculture (prévoyant
que les dispositions du GATT de 1994 "seront applicables sous réserve des dispositions du présent
accord"), démontre que les Listes de concessions prennent le pas sur les prescriptions de l'article XIII
du GATT de 1994.284  En conséquence, les Communautés européennes ont soutenu que les
contingents tarifaires figurant dans leurs Listes ne seraient pas visés par l'article XIII.285  L ' O r g a n e
d'appel n'a pas été d'accord.  Il a conclu que "l'article 4:1 fait plus que simplement indiquer où figurent
les concessions et les engagements en matière d'accès aux marchés" pour les produits agricoles.286
L'Organe d'appel a ajouté que "Si les négociateurs avaient eu l'intention de permettre aux Membres
d'agir d'une manière incompatible avec l'article XIII du GATT de 1994, ils l'auraient dit de manière
explicite."287
4.482  Les États-Unis font valoir que l'interprétation donnée par l'Organe d'appel de l'article 4:1
illustre le fait qu'une disposition d'un accord peut parfois avoir un but limité et qu'il ne faut pas
déduire des obligations d'une disposition à moins que son libellé n'étaye explicitement cette
interprétation.  De même, l'article XVI:4, par ses termes, ne prévoit pas l'obligation d'assurer "la
sécurité et la prévisibilité" et une telle obligation ne doit pas en être déduite simplement pour
augmenter l'utilité de cet article.
4.483  Les États-Unis se réfèrent à nouveau au témoignage du Professeur Jackson devant le Comité
des finances du Sénat où il avait conclu:  "Il faut peut-être modifier quelque peu certains délais, ou
prévoir des mesures de transition, mais la structure fondamentale de l'article 301 n'est pas
nécessairement incompatible avec les résultats du Cycle d'Uruguay" et que même si l'on considérait
l'article 301 "sous sa forme légale actuelle" (c'est-à-dire avant les modifications apportées en 1994),
"le pouvoir exécutif semble avoir la liberté d'appliquer des mesures au titre de l'article 301 d'une
                                                     
283 Frieder Roessler, "The Agreement Es tablishing the World Trade Organization" , in The Uruguay
Round Results, A European Lawyers' Perspective 67, 80 (sous la direction de Jacques H.J. Bourgeois,
Frédérique Berrod et Eric Gippini Fournier, 1995) (non souligné dans l'original).
284 Voir rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Communautés européennes – Régime
applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes ("CE – Bananes III "), adopté le
25 septembre 1997, WT/DS27/AB/R, paragraphe 20.
285 Ibid.
286 Ibid., paragraphe 156.
287 Ibid., paragraphe 157.WT/DS152/R
Page 126
manière compatible avec les nouvelles règles du Mémorandum d'accord élaboré dans le cadre du
Cycle d'Uruguay".288  Le Professeur Jackson estimait donc qu'il suffisait de modifications mineures
pour que l'article 301 soit conforme aux obligations des États-Unis au regard de l'OMC.  Il ne croyait
manifestement pas qu'une quelconque disposition de l'Accord sur l'OMC ou de ses annexes, y compris
l'article XVI:4, exigerait des modifications importantes de cette loi.
4.484  En réponse à la question du Groupe spécial sur la situation dans laquelle il peut être constaté
qu'un Membre enfreint l'article XVI:4, les États-Unis font valoir qu'il s'agit précisément de la situation
définie par les Communautés européennes.  Ils ont demandé au Groupe spécial de statuer:
"sur la base de ces constatations [concernant l'article 23 du Mémorandum d'accord et
les articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT de 1994] que les États-Unis, en refusant de
rendre la Loi de 1974 sur le commerce extérieur conforme aux exigences de
l'article 23 du Mémorandum d'accord et des articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT
de 1994 ont manqué à leurs obligations au titre de ces dispositions et de
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC ..." (non souligné dans l'original).
4.485  De l'avis des États-Unis, en d'autres termes, le fait qu'un Membre n'ait pas mis en conformité
une mesure incompatible avec les obligations énoncées dans un accord figurant en annexeconstituerait une violation de l'article XVI:4.  Ainsi, l'Accord sur les ADPIC oblige les Membres de
l'OMC à accorder un délai de protection pour les brevets qui soit d'au moins 20 ans à compter de ladate du dépôt et exige que chaque Membre accorde ce délai minimum à tous les brevets existants à la
date d'entrée en application de l'Accord pour ce Membre.  Au titre de la Loi canadienne sur les
brevets, la durée de la protection accordée aux brevets délivrés sur la base de demandes déposées
avant le 1
er octobre 1989 n'est que de 17 ans à compter de la date de délivrance du brevet.  Les
États-Unis considèrent qu'en ne mettant pas sa législation en conformité avec ses obligations au titre
de l'Accord sur les ADPIC, le Canada a violé l'article XVI:4.  On pourrait parvenir à la même
conclusion si un Membre ne mettait pas en œuvre d'autres dispositions de l'Accord sur les ADPIC,
n'éliminait pas les MIC notifiées à la fin de la période prévue à l'article 5:2 de l'Accord sur les MIC,
ou ne mettait pas en œuvre pleinement les obligations en matière d'évaluation en douane prévues par
l'Accord sur l'évaluation en douane.
4.486  Les Communautés européennes soulignent que les arguments des États-Unis sont à la fois
nouveaux et erronés, comme en témoigne le rapport interne sur la réunion des négociateurs américains
présenté le 11 novembre 1993 par le délégué des États-Unis contenu dans la pièce n° 23 des
États-Unis.  Il ressort notamment de ce document que plusieurs participants au Cycle d'Uruguay, dont
les Communautés européennes, étaient partisans d'un renforcement de l'article XVI:4 de l'Accord surl'OMC au-delà de "l'obligation naturelle en droit international" qui a sa source dans les articles 26
et 27 de la Convention de Vienne.  Cette "obligation naturelle" figure déjà dans les règles de l'OMC, à
la deuxième phrase de l'article 3:2 du Mémorandum d'accord qui stipule que "[l]es Membres
reconnaissent que [le mécanisme de règlement des différends] a pour objet … de clarifier les
dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit
international public".  La réponse des États-Unis apparaît donc comme une tentative de revenir sur les
résultats du Cycle d'Uruguay.
4.487  Les États-Unis rejettent  l'argument des CE selon lequel les principes qui figurent à
l'article 26 de la Convention de Vienne ont déjà été incorporés aux règles de l'OMC, puisqu'ils sont
énoncés dans la deuxième phrase de l'article 3:2 du Mémorandum d'accord, et que l'article XVI:4 n'a
pas à le faire.  Or, l'article 3:2 prévoit que le système de règlement des différends a pour objet de
clarifier les dispositions de l'OMC "conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit
                                                     
288 Témoignage de M. Jackson, page 200.WT/DS152/R
Page 127
international public".  L'article 26 n'est pas une règle coutumière d'interprétation de cette nature.
Comme l'Organe d'appel l'a précisé dans les affaires États-Unis – Essence et Japon – Boissons
alcooliques , ces règles d'interprétation sont énoncées aux articles 31 et 32 de la Convention de
Vienne, qui s'intitulent d'ailleurs "Règle générale d'interprétation" pour le premier et "Moyens
complémentaires d'interprétation" pour le second.289  Dans la mesure où l'article 26 n'est pas une règle
d'interprétation de cette nature, on ne saurait interpréter la deuxième phrase de l'article 3:2 du
Mémorandum d'accord comme y faisant référence.  L'argument des CE ne parvient donc pas à
infirmer la thèse des États-Unis à savoir, qu'en vertu de l'article XVI:4, les principes énoncés à
l'article 26 de la Convention de Vienne sont contraignants pour tous les Membres de l'OMC, même
ceux qui ne sont pas parties à la convention.  Il est à noter qu'au cours des négociations qui se sont
déroulées de 1991 à 1993, le négociateur des États-Unis avait appelé expressément l'attention des
autres délégations sur le fait que les États-Unis n'étaient pas partie à la Convention de Vienne.
4.488  Les États-Unis répondent à la demande du groupe spécial qui souhaite avoir des exemples de
cas où les États-Unis ont pris des mesures conformément à leur argument selon lequel les
déterminations au titre de l'article 304 doivent être établies dans le délai de 18 mois mais que leur
publication peut attendre l'achèvement de la procédure de l'OMC, et à la question du Groupe spécial
quant à la raison pour laquelle les États-Unis ne publient pas immédiatement un avis, c'est-à-dire
avant la fin de la procédure de l'OMC, assurant ainsi les Membres qu'ils attendent l'achèvement de la
procédure de l'OMC avant d'établir une détermination finale.  Les États-Unis disent qu'ils ne peuvent
pas offrir d'exemple à partir de la poignée d'enquêtes ouvertes au titre de l'article 302 depuis le
1er janvier 1995.  Fournir des assurances n'est pas une obligation au titre de l'article 23 du
Mémorandum d'accord;  l'article 23 lui-même contribue à fournir ces assurances.  En d'autres termes,
l'engagement pris par les États-Unis de respecter l'article 23 du Mémorandum d'accord, associé à
l'existence de procédures efficaces de règlements des différends si les États-Unis ne respectaient pas
leurs engagements, constitue l'assurance même à laquelle la question se réfère.  En outre, bien qu'ils
n'y soient pas tenus par une quelconque obligation au regard de l'OMC, les États-Unis sont allés
au-delà de leurs obligations et ont fourni des assurances à savoir que le droit américain prescrit de
recourir aux procédures de règlement des différends et de fonder les déterminations que les États-Unisse sont vus frustrés des droits découlant de l'Accord sur l'OMC sur les constatations de groupes de
travail et de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD.  Les Communautés européennes ont reconnu que
l'article XVI:4 ne prévoit aucune obligation de limiter l'exercice du pouvoir discrétionnaire.
Néanmoins, les États-Unis l'ont fait.  C'est pour cette raison que le Professeur Jackson a conclu que
l'article 301 "est une mesure constructive pour la politique commerciale des États-Unis et pour lapolitique commerciale mondiale".
290
4.489  Les États-Unis indiquent qu'un retard dans la publication ou l'établissement d'une
détermination ne change rien à cela.  Ils demeurent soumis à leur obligation internationale de
respecter l'article 23 du Mémorandum d'accord (de ne pas établir de détermination interdite ou de ne
pas prendre des mesures interdites dans la pratique), le droit américain continue d'exiger que l'on se
fonde sur les constatations adoptées par l'ORD et le mécanisme de règlement des différends demeure
disponible à la fois pour décourager une mesure incompatible avec les règles de l'OMC et pourobtenir réparation si une telle mesure est prise.  Finalement, la question n'est cependant pas de savoir
si les articles 301 à 310 fournissent des "assurances adéquates" mais s'ils imposent des mesures
incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Le moment choisi pour la publication, ou
même pour l'établissement de la détermination elle-même, n'est pas pertinent.  L'article 23 du
                                                     
289 Les États-Unis se réfèrent au rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire États-Unis – Essence ,
op. cit. , pages 18 et 19;  rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Japon – Boissons alcooliques , op. cit. ,
pages 12 et 14.
290 Témoignage de M. Jackson,  op. cit. , page 200.WT/DS152/R
Page 128
Mémorandum d'accord définit les conditions applicables lorsqu'il y a détermination "qu'il y a eu
violation" et lorsqu'il y a suspension des concessions.  Aucune détermination effective de l'existence
d'une violation ni aucune suspension effective de concessions n'est examinée par le présent Groupe
spécial.  Et la loi dont le Groupe spécial est saisi n'en exige aucune.  Rien, ni dans le texte de l'article
23 du Mémorandum d'accord ni dans les articles 301 à 310 ne permet de constater que cette loi
enfreint la disposition de l'OMC citée par les Communautés européennes, ni aucune autre dispositionde l'OMC.
291
2. Article 304
a) Aperçu de la question
4.490  Les Communautés européennes allèguent que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales est tenu de procéder de manière unilatérale lorsque les
conclusions des procédures de règlement des différends de l'OMC ne sont pas disponibles dans les
délais énoncés aux articles 301 à 310.292
4.491  Les Communautés européennes relèvent tout d'abor d que l'article 304 a) 2) A) prévoit dans sa
partie pertinente ce qui suit:
"Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales [se
prononce sur la question de savoir si les États-Unis sont frustrés de leurs droits au
titre d'un accord commercial] [dans le cas d'une enquête intéressant un accordcommercial] au plus tard:
i) dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la procédure de règlement
des différends s'est achevée, ou
ii) dans un délai de 18 mois suivant la date à laquelle l'enquête a été ouverte."
4.492  Les Communautés européennes indiquent ensuite qu'en vertu de l'article 303, la décision
d'ouvrir l'enquête et la demande de consultations conformément à l'article 4:3 du Mémorandum
d'accord doivent normalement intervenir le même jour.  Si la demande de consultations est retardée, le
délai de 18 mois est corrélativement prorogé.
4.493  Les Communautés européennes soutiennent que l'article 304 a) 2) A) prescrit donc au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de déterminer, 18 mois
après  la demande de consultations, si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre d'un accord
                                                     
291 Voir les autres arguments des parties exposés aux paragraphes 4.759 et 4.790 ci-dessous.
292 Les Communautés européennes font observer que leur plainte ne concerne pas les dispositions des
articles 301 à 310 qui sont conformes aux principes énoncés à l'article 23.  Cela s'applique en particulier à
l'article 303 a), en vertu duquel le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationalesdoit recourir au Mémorandum d'accord sur le règlement de s différends dans les affaires intéressant un accord de
l'OMC, ainsi qu'à l'article 304 a) 1) A), en vertu duquel le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales, en déterminant que les État s-Unis sont frustrés de leurs droits ou de leurs
avantages au titre d'un accord de l'OMC, doit se fonder non seulement sur l'enquête et les consultations avec le
pays concerné, mais aussi sur la procédure de règlement des différends de l'OMC, et à l'article 301 a) 2) A), en
vertu duquel il n'est pas tenu de prendre des mesures dans le cadre d'une affaire dans laquelle l'ORD a adopté unrapport confirmant que le Membre défendeur ne frustre pas les États-Unis de leurs droits ou de leurs avantages
au titre d'un accord de l'OMC.WT/DS152/R
Page 129
de l'OMC, même si l'ORD n'a pas adopté de rapport comportant des constatations sur la question dans
ce délai.
4.494  Les Communautés européennes affirment par ailleurs qu'il ressort des termes et de l'intention
de l'article 304 que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
doit, à l'expiration d'un délai maximum de 18 mois, déterminer si les États-Unis ont été frustrés de
leurs droits, que la procédure de règlement des différends de l'OMC soit achevée à ce moment-là ou
non.
4.495  Les Communautés européennes soulignent que les termes de l'article n'indiquent nulle part
que la détermination doit être négative si la procédure de l'OMC n'est pas parvenue à son terme au
bout des 18 mois.
4.496  De l'avis des Communautés européennes, en prévoyant expressément que la détermination
doit être faite, soit 30 jours après la fin de la procédure de l'OMC (auquel cas, les conclusions de cette
procédure peuvent être prises en compte), soit au bout de 18 mois (ce qui signifie, que dans certainscas, les conclusions de la procédure de l'OMC ne peuvent pas être prises en compte), selon la plus
rapprochée de ces deux échéances, le législateur a clairement manifesté son intention, à savoir que
dans le dernier cas, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
doit aller de l'avant et établir une détermination quant au fond même si les "conclusions" émanant de
l'OMC ne sont pas encore disponibles.
4.497  Les Communautés européennes concluent alors que l'on doit supposer, au vu des termes de la
loi et de sa conception, ses principes de base et sa structure révélatrice, que si l'intention du législateur
était différente, comme l'affirment les États-Unis, le Congrès l'aurait expressément indiqué.
4.498  Les Communautés européennes allèguent par ailleurs que, pour le moins, le texte est si peu
clair et si ambigu que les agents économiques et les gouvernements étrangers l'interprètent comme
obligeant le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à déterminer
de manière unilatérale que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits même en l'absence d'une
décision de l'OMC.  En ce sens, le texte n'offre pa s une "base juridique solide" (pour la mise en œuvre
de l'article 23 du Mémorandum d'accord) comme l'exige l'Organe d'appel dans l'affaire Inde – Brevets
(États-Unis) .
4.499  Les États-Unis soulignent les nombreuses hypothèses sur lesquelles repose l'argumentation
des CE.  La pièce n° 10 des États-Unis, partiellement reproduite ici, résume ces hypothèses.  Les
États-Unis soutiennent que pour chaque allégation des CE, toutes les hypothèses doivent être justes
pour être retenues, or aucune ne l'est.WT/DS152/R
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Opinion des États-Unis au sujet des hypothèses ou des erreurs des CE
Allégation des CE Dispositions pertinentes
de l'OMCHypothèses ou erreurs des CE
Le délai de 18 mois prévu à
l'article 304 a) 2) A) oblige
le Représentant des
États-Unis pour les questionscommerciales internationalesà établir une détermination
de l'existence d'une violation
qui est incompatible avecl'article 23:2 a) du
Mémorandum d'accord.Article 23:2 a) du
Mémorandum d'accord:
1)  détermination de l'existence
d'une violation
2)  incompatible avec une
constatation du groupe spécial
ou de l'Organe d'appel adoptée
ou avec une sentence arbitraleHypothèse des CE 1):   La détermination établie par le
Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales au titre de l'article 304 a) 1)
doit être une détermination de l'existence d'une violation,même si l'ORD n'a pas encore adopté les constatations du
groupe spécial ou de l'Organe d'appel.
En fait, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales est tenu de fonder sa
détermination sur la procédure de règlement des
différends, et peut établir l'une quelconque parmi plusieurs
déterminations – y compris décider de clore l'enquête – si
cette procédure n'est pas achevée.
Hypothèse des CE 2):   Le délai maximum pour le
règlement d'un différend est de 19 mois et demi, et non 18.
-  Les Communautés européennes supposent que lesgroupes spéciaux peuvent proroger la procédure de trois
mois, et non de deux mois.
-  Les Communautés européennes supposent que lesréunions de l'ORD auront toujours lieu le dernier jourautorisé par le Mémorandum d'accord, même si les
réunions ordinaires ont lieu plus fréquemment.
-  Les Communautés européennes supposent que les
États-Unis ne peuvent pas demander que l'ORD se
réunisse.
En fait, le délai maximum est de 18 mois, et peut être
inférieur étant donné qu'il y a les réunions ordinaires de
l'ORD et que les Membres peuvent demander qu'il se
réunisse.
Hypothèse des CE 3):   Le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales ne peut
pas engager de procédure de règlement des différends dans
le cadre de l'OMC avant d'ouvrir une enquête au titre del'article 301.
En fait, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales peut engager une procédure
de règlement des différends avant d'ouvrir une enquête au
titre de l'article 301.
4.500  Pour les États-Unis, la première série d'hypothèses des CE concerne l'allégation selon laquelle
l'article 304 oblige à contrevenir à l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Les Communautés
européennes soutiennent que ledit article exige du Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales qu'il détermine dans un délai de 18 mois à compter de l'ouverture d'une
enquête au titre de l'article 302 que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels, alorsWT/DS152/R
Page 131
que le Mémorandum d'accord prévoit dans certains cas un plus long délai pour l'achèvement de la
procédure et l'adoption des constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel.
4.501  Les États-Unis contestent l'hypothèse des CE, leur hypothèse la plus fondamentale, selon
laquelle l'article 304 oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à déterminer que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels même sil'ORD n'a pas adopté les constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel à cet effet.  Il importe
de reconnaître que l'article 23:2 a) n'interdit pas de déterminer qu'il n'y a pas
 eu violation, ni de décrire
précisément un processus en cours.  L'article 23:2 a) interdit de déterminer qu'un autre Membre del'OMC a manqué à ses obligations au regard de l'OMC si ce n'est dans le respect des règles et
procédures du Mémorandum d'accord.  En d'autres termes, l'article 23:2 a) ne se rapporte qu'à laconstatation de l'existence d'une violation.
4.502  Les États-Unis relèvent que les Communautés européennes ne s'efforcent aucunement
d'expliquer comment les articles 301 à 310 imposent une telle détermination.  Elles supposent
simplement qu'en déterminant "si" les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit établir une
détermination positive.  À moins que les Communautés européennes ne puissent expliquer pourquoi,
en vertu de la loi des États-Unis, cette hypothèse est correcte, elles ne se sont pas acquittées de lacharge qui leur incombe de prouver cette allégation.  Les États-Unis affirment de nouveau que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a toute liberté pour
établir l'une quelconque parmi plusieurs déterminations, y compris une détermination négative, si
l'ORD n'a pas encore adopté les constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel.
4.503  Les États-Unis relèvent que les Communautés européennes formulent également des
hypothèses concernant les délais énoncés à l'article 301 et dans le Mémorandum d'accord.  Cependant,
comme l'article 304 n'impose pas l'établissement d'une détermination positive, ces délais ne sont tout
simplement pas pertinents pour la décision du Groupe spécial.  Néanmoins, même si ce n'était pas le
cas, le délai de 18 mois prévu par la loi n'empêcherait pas le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales de respecter à la lettre les règles et procédures duMémorandum d'accord.  Les CE se trompent d'un mois  dans le calcul du laps de temps dont un groupe
spécial peut prolonger ses travaux.  En outre, elles font abstraction du fait que les réunions de l'ORD
se tiennent normalement sur une base mensuelle, et partent de l'hypothèse qu'elles n'auraient pas lieu
avant le dernier jour autorisé par le Mémorandum d'accord.  Les Communautés européennes
supposent également que les États-Unis n'essaieraient pas de faire modifier le calendrier des réunions
de l'ORD.  Enfin, elles ne tiennent pas compte du fait que les articles 301 à 310 n'empêchent pas le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'engager une procédurede règlement des différends avant d'ouvrir une enquête au titre de l'article 301.  Ainsi, hormis le fait
que les Communautés européennes ne peuvent pas pr ésumer que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales établira toujours une détermination positive, les délais
prévus par la loi des États-Unis l'autorisent effectivement à fonder sa détermination sur les
constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD.  Les délais prévus par leMémorandum d'accord ont été négociés en gardant à l'esprit ce délai de 18 mois, ce que savaient
pertinemment les Communautés européennes et le s autres Membres durant le Cycle d'Uruguay.
4.504  Les États-Unis indiquent par ailleurs que l'article 304 a) 1) de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur n'oblige pas les autorités des États-Unis d'Amérique à manquer aux obligations qui figurent
dans le texte de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Il n'oblige pas le Représentant desÉtats-Unis pour les questions commerciales internationales à déterminer, au sens de l'article 23:2 a),
qu'un autre Membre de l'OMC frustre les États-Unis de leurs droits au titre d'un accord commercial en
l'absence de recommandations et de décisions de l'ORD à cet effet.WT/DS152/R
Page 132
4.505  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes ont demandé au Groupe spécial
de constater que l'article 304 a) 2) A):
"est incompatible avec l'article 23:2 b) [ sic] du Mémorandum d'accord car il oblige le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à
déterminer si un autre Membre frustre [les États-Unis] de leurs droits ou de leurs
avantages au titre d'un accord de l'OMC, que l'ORD ait ou non adopté une
constatation du groupe spécial ou de l'Organe d'appel relative à cette question".  (non
souligné dans l'original)
4.506  Les États-Unis ont souligné que l'argument des CE était erroné car elles supposent que le
terme "si" signifie "que".  En obligeant le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à déterminer si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre d'un
accord commercial, la loi n'exige pas qu'il conclut qu'ils ont été frustrés de ces droits.  Faute de
détermination concrète établissant qu'un autre Membre a manqué à ses obligations au regard del'OMC, ou d'une prescription de la loi ordonnant d'établir cette détermination particulière
, le Groupe
spécial n'a tout simplement rien à examiner qui soit contraire aux prescriptions de l'article 23:2 a).Pour faire valoir que l'article 304 a) 1) oblige à déterminer qu'il y a violation, les Communautéseuropéennes n'ont rien trouvé de mieux que d'indiquer que la détermination prévue par ledit article
doit être fondée sur les conclusions de l'enquête ouverte au titre de l'article 302.  Mais cet argument
n'en est pas un, car il ne sera pas mis fin à l'enquête en l'absence de décisions et recommandations de
l'ORD, que le Représentant des États-Unis pour le s questions commerciales internationales est tenu de
demander en vertu de l'article 303 a) et sur lesquelles il doit s'appuyer en vertu de l'article 304 a) 1),point que les Communautés européennes acceptaient de reconnaître.  L'article 304 a) 2) A) n'est pas
incompatible avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord car il n'oblige pas à déterminer qu'il y a
eu violation.
b) Pouvoir de ne pas établir de détermination concernant une violation
i) Interprétation de l'article 304
4.507  Les Communautés européennes allèguent  que rien dans les articles 301 à 310 n'autoriserait
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à établir ses
déterminations sur une autre base, par exemple sur la base d'un retard dans la procédure de règlement
des différends de l'OMC.  De fait, les États-Unis allèguent, chose étonnante, que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales peut déterminer au titre des articles 301
à 310 qu'il n'y a eu aucun défaut d'exécution de droits et de mise en œuvre de recommandations de
l'ORD car le règlement du différend dans le cadre de l'OMC n'a pas été mené à son terme.
4.508  Les Communautés européennes estiment qu'il ne serait pas logique d'interpréter les
articles 301 à 310 comme permettant de déterminer la compatibilité de mesures au regard de l'OMC
sur la base de facteurs qui ne sont absolument pas visés par les termes clairs de la loi et, en tant que
tels, ne sont pas à prendre en considération pour une telle détermination.
4.509  Les Communautés européennes font valoir que les articles 301 à 310, tels qu'ils figurent dans
le recueil des lois des États-Unis, ne peuvent pas être considérés comme une loi discrétionnaire.
4.510  Les Communautés européennes allèguent tout d'abord que les États-Unis ont fait valoir de
manière peu convaincante, par exemple, que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales est en quelque sorte "libre" de ne pas constater que les États-Unis ont
été frustrés de leurs droits découlant d'un accord commercial lorsque les conclusions d'une enquêteouverte au titre de l'article 302 ne viennent pas à l'appui d'une telle détermination.  L'argument des
États-Unis, selon lequel le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesWT/DS152/R
Page 133
internationales pourrait repousser l'établissement d'une telle détermination jusqu'après le règlement du
différend dans le cadre de l'OMC ou pourrait clore l'enquête sans établir aucune détermination et
ouvrir une nouvelle enquête, est encore moins convaincant.
4.511  Les Communautés européennes ajoutent que rien ne vient à l'appui d'aucune de ces
allégations dans les dispositions pertinentes de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.  Il estfrappant de constater que les États-Unis eux-mêmes n'indiquent aucune disposition de la loi qui
corroborerait une telle interprétation, qui va en fait à l'encontre des termes exprès et de l'objet déclaré
de cette loi.
4.512  Les Communautés européennes font donc valoir que les articles 301 à 310 ne sont pas
réellement de nature discrétionnaire en ce sens qu'ils obligent le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à prendre ses décisions d'une façon qui ne lui permet pas
d'éviter de prendre des mesures incompatibles avec les obligations au regard de l'OMC dans les cas oùles délais énoncés aux articles 304 a) 1) et 306 b) sont dépassés.
4.513  De l'avis des Communautés européennes, ce que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales a réellement fait dans de telles situations importe peu,
puisque les termes de la loi sont tels qu'ils limitent tout pouvoir discrétionnaire marginal qu'il pourrait
avoir, de telle façon qu'il ne peut pas éviter de choisir entre enfreindre la loi ou manquer auxobligations au regard de l'OMC.  C'est cet élément caractéristique d'un dilemme qui rend une loi
incompatible avec les obligations dans le cadre de l'OMC, quelle que soit par ailleurs la catégorie dans
laquelle on la classe au regard du critère "nature discrétionnaire ou nature impérative".
4.514  Les Communautés européennes soulignent en second lieu que, pour réfuter l'interprétation
qu'elles font des articles 301 à 310, les États-Unis ont affirmé ce qui suit:
"… le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
est tenu, en vertu de l'article 304 a) 1), de déterminer s'il y a eu inexécution de droits
conventionnels en se fondant sur les conclusions de la procédure de règlement des
différends de l'OMC.  C'est ce qu'il a fait dans toutes les affaires portées devant le
GATT et l'OMC à ce jour dans lesquelles les États-Unis étaient partie plaignante.Ainsi, au cas où un groupe spécial chargé du règlement d'un différend ne mènerait pas
la procédure à son terme dans les délais prévus par le Mémorandum d'accord et
l'article 304 a) 2) A), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales ne serait pas en mesure de déterminer que les États-Unis ont été
frustrés de leurs droits conventionnels".
4.515  Les Communautés européennes considèrent que le texte des articles 301 à 310 ne vient pas à
l'appui d'une telle description de la situation factuelle et juridique.
"L'article 304 a) est applicable en deux circonstances:
a) dans la phase initiale après l'achèvement d'une enquête initiale et
b) conformément à l'article 306 b) 2) et, par renvoi, à l'article 306 b) 1), dans la
phase ultérieure de "contrôle de la mise en œuvre d'une mesure ou d'un
accord".
4.516  Les Communautés européennes estiment approprié de citer in extenso  le texte des dispositions
pertinentes de l'article 304 a) 1):
"a) Règle généraleWT/DS152/R
Page 134
1) Compte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 2412 [l'article 302] du
présent titre ainsi que des consultations (et des travaux, le cas échéant) menées au
titre de l'article 2413 [l'article 303] du présent titre, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales
A) se prononcei) sur la question de savoir si les États-Unis sont frustrés de
leurs droits au titre d'un accord commercial, …" (non souligné dans
l'original).
4.517  Les Communautés européennes relèvent ensuite que l'article 304 a) 2) prévoit ce qui suit:
"2) Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales établit les déterminations requises au titre du paragraphe 1) au plus
tard:
A) dans le cas d'une enquête intéressant un accord commercial,
i) dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la
procédure de règlement des différends s'est achevée, ou
ii) dans un délai de 18 mois suivant la date à laquelle l'enquête aété ouverte …" (non souligné dans l'original).
4.518  Les Communautés européennes font valoir que le paragraphe introductif de l'article 304
impose au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales l'obligation
(rendue en anglais par l'emploi du terme "shall", et en français par l'emploi du présent de l'indicatif)
de déterminer si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits "compte tenu de l'enquête ouverte au
titre de l'article 302".
4.519  À l'appui de son argument, les Communautés européennes soulignent que le membre de
phrase suivant, figurant dans le paragraphe introductif de l'article 304 a) 1):
"(et des travaux, le cas échéant) menées au titre de l'article 303", (non souligné dans
l'original)
fait expressément référence à l'article 303 ("Consultation au moment de l'ouverture d'une enquête"),
qui prévoit, au paragraphe 2, que le Représenta nt des États-Unis pour les questions commerciales
internationales
"demande rapidement que des travaux de fond soient engagés dans le cadre de la
procédure formelle de règlement des différends prévue dans cet accord". (non
souligné dans l'original)
4.520  Les Communautés européennes indiquent que, selon l'article 304, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales, tenu de déterminer (emploi du présent de
l'indicatif) si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits, n'a pas en la matière de pouvoir
discrétionnaire, mais doit se fonder sur les conclusions de l'enquête (où les intérêts de la branche de
production nationale prennent donc une importance décisive) et, "le cas échéant", sur les "travaux"
menés au titre de l'article 303.  En outre, selon l'article 304 a) 2), cette détermination doit être établie"au plus tard" dans certains délais.WT/DS152/R
Page 135
4.521  Les Communautés européennes soutiennent que les conclusions de l'enquête n'ont
évidemment pas un caractère discrétionnaire, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales n'étant pas libre de déterminer si une telle situation se présente ou non
indépendamment des faits de la cause.  Il est au contraire de son devoir de s'assurer de l'existence
d'une situation factuelle:  laisser entendre qu'une autorité investie de pouvoirs d'enquête en ce quiconcerne des situations factuelles est dotée d'un pouvoir discrétionnaire quant aux conclusions
effectives de l'enquête équivaudrait à substituer l'arbitraire à la primauté du droit.
4.522  Les Communautés européennes ajoutent que les États-Unis ont officiellement indiqué, tant
dans la procédure d'examen du Mémorandum d'accord que devant vous, qu'ils ne considéraient pas
qu'une procédure de groupe spécial engagée dans le cadre des procédures formelles de règlement desdifférends soit obligatoire au stade du "contrôle de la mise en œuvre d'une mesure ou d'un accord"
pour déterminer qu'un Membre de l'OMC ne s'est pas plié aux recommandations et décisions del'ORD.  Cependant, dans le système de règlement des différends de l'OMC, aucune autre procédure à
cet effet n'est disponible à la demande de la partie plaignante initiale.  L'article 303 mentionné dans le
paragraphe introductif de l'article 304 a) 1) exige clairement, pour que la procédure de règlement des
différends soit rendue "applicable" dans le cadre de l'article 304, que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales en fasse la "demande".
4.523  Les États-Unis font valoir , en ce qui concerne les arguments des CE qui précèdent, que les
Communautés européennes affirment que l'article 304 a) 2) A) enfreint l'article 23 du Mémorandum
d'accord, en particulier le paragraphe 2) a) car il exige que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales détermine si un autre Membre de l'OMC n'a pas exécuté de
droits découlant d'un accord de l'OMC au plus tard 18 mois à compter d'une demande deconsultations, même si l'ORD n'a pas adopté de rapport comportant des constatations sur la question
dans ce délai.  Cette affirmation se fonde sur de nombreuses erreurs et hypothèses dénuées d'éléments
de preuve.
4.524  Les États-Unis soutiennent que les CE, dans leur argumentation telle qu'elle est à première
vue formulée, ne font pas état d'une violation de l'article 23, puisqu'elles allèguent seulement que leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu de déterminer
dans les délais prescrits si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits, et non pas qu'il est tenu de
déterminer que ces droits n'ont pas été exécutés.  Rien dans les articles 301 à 310 n'oblige le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à constater que les États-
Unis ont été frustrés de leurs droits en l'absence de constatations du groupe spécial ou de l'Organe
d'appel adoptées par l'ORD.  Par conséquent, abstraction faite des rapports entre les délais figurant à
l'article 304 a) 2) A) et ceux que prévoit le Mémorandum d'accord, les Communautés européennes nepeuvent pas conclure qu'ils obligent à enfreindre l'article 23.
4.525  Les États-Unis rappellent que l'article 23:2 a) prévoit que les Membres:
a) ne détermineront pas qu'il y a eu violation, que des avantages ont été annulés
ou compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée si ce
n'est en recourant au règlement des différends conformément aux règles et procéduresdu présent Mémorandum d'accord, et établiront toute détermination de ce genre au
regard des constatations contenues dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe
d'appel adopté par l'ORD ou d'une décision arbitrale rendue au titre du présent
Mémorandum d'accord.
4.526  Les États-Unis font valoir que, pour qu'il y ait violation de l'article 23:2 a), il faut:  1) qu'une
détermination concluant qu'il y a eu violation d'un accord de l'OMC ait été établie, et 2) que cette
détermination ne soit pas compatible avec les constatations du rapport du groupe spécial ou de
l'Organe d'appel adopté par l'ORD ou avec une décision arbitrale rendue au titre du MémorandumWT/DS152/R
Page 136
d'accord.  Comme, en l'espèce, les Communautés européennes n'ont pas allégué qu'une détermination
particulière établie par les États-Unis enfreignait l'article 23:2 a), elles doivent démontrer que les
articles 301 à 310 obligent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à établir une détermination concluant à l'existence d'une violation, et à le faire d'une
manière incompatible avec les constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adoptées parl'ORD.
4.527  Selon les États-Unis, l'article 304 a) 2) A) établit des délais dans lesquels le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales doit déterminer si les États-Unis ont été
frustrés de leurs droits au titre d'un accord commercial:  au plus tard dans un délai de 30 jours suivant
la date à laquelle la procédure de règlement des différends s'est achevée, ou dans un délai de 18 mois
à compter de l'ouverture d'une enquête au titre de l'article 301.
293  Tandis que l'article 304 a) 2) A)
énonce les délais applicables à cette détermination, l'article 304 a) 1) A) énonce le critère:  leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales établit sa détermination
sur la base de la procédure de règlement des différends de l'OMC.
294
4.528  Les États-Unis font valoir que rien dans les termes de l'article 304 a) 1) A) n'oblige à établir
une détermination particulière, et les Communautés européennes n'ont pas essayé de démontrer qu'il
impose une telle obligation.  Par conséquent, même si l'on devait parvenir à l'échéance des 18 moisprévue à l'article 304 a) 2) A) avant que l'ORD n'ait adopté les constatations du groupe spécial ou de
l'Organe d'appel, rien dans l'article 304 a) 1) n'obligerait le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à constater qu'il y a eu violation d'un accord, à plus forte
raison de manière incompatible avec les constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel.
4.529  De l'avis des États-Unis, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a toute liberté pour établir l'une quelconque parmi plusieurs déterminations qui ne
seraient pas vaguement en contradiction avec l'article 23:2 a), et ce qui est essentiel, une
détermination concluant qu'il n'y a eu aucune violation.  Pour s'acquitter de la charge de la preuve qui
leur incombe en l'espèce, les Communautés européennes doivent expliquer pourquoi, en vertu de la
loi des États-Unis, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne
pourrait pas
295 établir une telle détermination négative, ou ne pourrait pas, par exemple, déterminer
qu'aucune violation n'a été confirmée par l'ORD, qu'une violation sera confirmée le jour où l'ORD
adoptera les constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel qui ont été mises en distribution,
ou que, pour respecter les obligations internationales des États-Unis, il doit clore l'enquête en cours au
titre de l'article 302 et en ouvrir une autre.
4.530  Selon les États-Unis, les Communautés européennes ne cherchent pas à répondre à trois
questions déterminantes, et font au lieu de cela reposer leur argumentation concernantl'article 304 a) 2) A) sur une simple conjecture, à savoir que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales déterminera toujours que les États-Unis ont été frustrés de
leurs droits conventionnels.  Cependant, à moins que les Communautés européennes puissent
démontrer qu'une telle détermination est exigée par la loi et qu'aucune autre détermination n'est
possible, le fait qu'un délai de 18 mois figure à l'article 304 a) 2) A) n'est pas pertinent.
                                                     
293 Article 304 a) 2) A), 19 U.S.C § 2414 a) 2) A).
294 Article 304 a) 1), 19 U.S.C § 2414 a) 1).
295 Les États-Unis citent le rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Tabacs, op. cit. ,
paragraphe 123.WT/DS152/R
Page 137
4.531  Les États-Unis contestent par ailleurs l'hypothèse des CE, leur hypothèse la plus
fondamentale, selon laquelle l'article 304 oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à déterminer que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits
conventionnels même si l'ORD n'a pas adopté les constatations du groupe spécial ou de l'Organe
d'appel à cet effet.  Il importe de reconnaître que l'article 23:2 a) n'interdit pas de déterminer qu'il n'y a
pas eu violation, ni de décrire précisément un processus en cours.  L'article 23:2 a) interdit de
déterminer qu'un autre Membre de l'OMC a manqué à ses obligations au regard de l'OMC si ce n'est
dans le respect des règles et procédures du Mémorandum d'accord.  En d'autres termes,
l'article 23:2 a) ne se rapporte qu'à la constatation de l'existence d'une violation.
4.532  Les États-Unis relèvent que les Communautés européennes ne s'efforcent aucunement
d'expliquer comment les articles 301 à 310 imposent une telle détermination.  Elles supposent
simplement qu'en déterminant "si" les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels, leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit établir une
détermination positive.  À moins que les Communautés européennes ne puissent expliquer pourquoi,
en vertu de la loi des États-Unis, cette hypothèse est correcte, elles ne se sont pas acquittées de la
charge qui leur incombe de prouver cette allégation.  Les États-Unis affirment de nouveau que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a toute liberté pourétablir l'une quelconque parmi plusieurs déterminations, y compris une détermination négative, si
l'ORD n'a pas encore adopté les constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel.
4.533  En réponse à la question du Groupe spécial concernant le fondement précis prévu par
l'article 304, ou tout autre fondement juridique, permettant aux États-Unis de soutenir qu'à moins que
les procédures de l'OMC ne soient achevées, le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales se voit interdire de déterminer l'existence d'une violation, les États-Unis
indiquent que l'article 304 a) 1) dispose que les déterminations établies au titre de cet article doiventl'être "compte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi que des consultations (et des
travaux, le cas échéant) menées au titre de l'article 303".  Les "travaux" visés à l'article 303
s'inscrivent dans le cadre de la procédure de règlement des différends.
296  En outre, cette procédure
serait "applicable" dans toute affaire intéressant un accord commercial, puisque, selon l'article 303, la
procédure de règlement des différends au titre d'un accord commercial doit être engagée dans toute
affaire intéressant un tel accord, si aucune solution mutuellement acceptable n'a été trouvée.297
4.534  Les États-Unis considèrent que l'Administration des États-Unis a communiqué, dans l'Énoncé
des mesures administratives approuvé par le Congrès, "la formulation officielle de sa position
concernant l'interprétation et l'application des accords du Cycle d'Uruguay, ... aux fins du droit
interne".298  L'Énoncé des mesures administratives doit, en droit, être considéré comme exprimant
                                                     
296 Les États-Unis relèvent que l'article 303 a) 2) prévoit que si les consultations menées dans le cadre
du règlement d'un différend au titre d'un accord commercial n'ont pas abouti à une solution mutuellement
acceptable, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales demande que des"travaux de fond" soient engagés dans le cadre de la "procédure formelle de règlement des différends prévuedans cet accord".
297 Les États-Unis relèvent que l'article 303 a) 2) prévoit que si les consultations menées dans le cadre
du règlement d'un différend au titre d'un accord commercial n'ont pas abouti à une solution mutuellementacceptable, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales demande que des"travaux de fond" soient engagés dans le cadre de la "procédure formelle de règlement des différends prévuedans cet accord".
298 Énoncé des mesures administratives, op. cit., page 1.WT/DS152/R
Page 138
l'interprétation officielle de la loi dans toute action en justice.299  Comme cela a déjà été relevé,
l'Énoncé des mesures administratives, à la page 365, prévoit que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales:
"fonde toute détermination établie en vertu de l'article 301 concluant qu 'il y a eu
violation ou inexécution des droits des États-Unis au regard de l'accord pertinent sur
les constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD".300
4.535  Les États-Unis font observer que cet engagement est compatible avec les prescriptions de la
jurisprudence des États-Unis selon lesquelles, en droit des États-Unis, un principe élémentaire
d'interprétation de la loi veut qu'"une mesure prise par le Congrès ne soit jamais interprétée de
manière à enfreindre le droit des nations s'il reste une autre interprétation possible".  Murray v.
Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804).  Les obligations internationales ne
peuvent pas prévaloir sur les prescriptions du droit interne qui sont en conflit avec elles, mais "lesdispositions légales ambiguës … [devraient] être interprétées, lorsque cela est possible, de façon à être
compatibles avec les obligations internationales des États-Unis".  Footwear Distributors and Retailers
of America v. United States, 852 F. Supp. 1078, 1088 (CIT), appel rejeté , 43 F.3d 1486 (Table)
(Fed. Cir. 1994), citant De Bartolo Corp. v. Fl orida Gulf Coast Building and Trades Council,
485 U.S. 568 (1988).
4.536  Compte tenu de ces éléments, les États-Unis considèrent que, en droit des États-Unis, une
détermination positive concluant que les États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre d'un accord de
l'OMC doit obligatoirement être fondée sur les constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel
qui ont été adoptées.  Autrement dit, le droit des États-Unis empêche d'établir une telle déterminationpositive non fondée sur les constatations adoptées du groupe spécial ou de l'Organe d'appel.  Les
États-Unis font observer que, ce faisant, le droit des États-Unis va plus loin que ce que les
Communautés européennes considèrent comme les exigences de l'article XVI:4.  Les États-Unis
rappellent que les Communautés européennes indiquent ce qui suit:  "[I]l serait inexact de donner à
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC une interprétation large au point de considérer qu'il oblige lesMembres à inclure dans leur droit interne des dispositions expresses interdisant l'adoption de mesures
incompatibles avec les règles de l'OMC".
4.537  Les États-Unis soulignent que les Communautés européennes ont reconnu que la loi des
États-Unis prescrivait de fonder les déterminations concluant que les États-Unis ont été frustrés de
leurs droits sur les constatations de l'ORD adopt ées.  Les Communautés européennes relèvent là que
certaines dispositions des articles 301 à 310 "sont conformes aux principes énoncés à l'article 23", tels
que
"L'article 304 a) 1) A), en vertu duquel le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales, pour déterminer que les États-Unis ont été
frustrés de leurs droits ou de leurs avantages au titre d'un accord de l'OMC, doit se
fonder non seulement sur l'enquête et les consultations menées avec le pays concerné,
mais aussi sur la procédure de règlement des différends de l'OMC".  (non souligné
dans l'original)
                                                     
299 19 U.S.C. § 3512 d) ("L'Énoncé des mesures administratives approuvé par le Congrès en vertu de
l'article 3511 a) du présent titre est considéré comme  la position officielle des États-Unis concernant
l'interprétation et l'application des accords du Cycle d'Uruguay et de la présente loi dans toute procédure
juridictionnelle dans laquelle se pose une question concernant une telle interprétation ou application".).
300 Énoncé des mesures administratives, op. cit ., page 365 (non souligné dans l'original).WT/DS152/R
Page 139
4.538  Les États-Unis ajoutent qu'il a été dit à maintes reprises qu'ils recourraient aux procédures de
règlement des différends de l'OMC dans les affaires concernant des droits au regard de l'OMC301, et
ces procédures prévoient que les déterminations doivent être fondées sur les constatations du groupe
spécial et de l'Organe d'appel adoptées.  Plus important, l'Énoncé des mesures administratives est, de
plein droit, l'expression officielle de l'interprétation appropriée de la loi dans toute procédurejuridictionnelle.
302
4.539  Les États-Unis considèrent par ailleurs que dans le présent différend, la loi ne prévoit pas de
détermination incompatible avec l'article 23:2 a), et les Communautés européennes n'ont pas établi le
contraire.  Elles ont simplement supposé que l'article 304 a) 1) A) obligeait à déterminer que les
États-Unis avaient été frustrés de leurs droits conventionnels, mais, dans leurs réponses aux questions
du Groupe spécial, elles concèdent expressément que ledit article ne rend pas une telle détermination
obligatoire.  Les Communautés européennes indiquent que le Représentant des États-Unis pour lesquestions commerciales internationales "ne peut établir qu'une seule détermination parmi deux:  les
États-Unis sont frustrés de leurs droits au regard de l'OMC ou bien les États-Unis ne sont pas frustrés
de leurs droits au regard de l'OMC", admettant par là même que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales n'a pas pour mission d'établir "une détermination concluant
qu'il y a eu violation", et l'argumentation des CE concernant l'article 304 a) 1) A) doit donc êtrerejetée.
4.540  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes admettent pareillement que
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'a pas besoin de
déterminer qu'il y a eu violation lorsqu'elles indiquent:  "Les CE voudraient souligner que la
détermination d'une absence de violation est, évidemment, l'image inversée de la détermination del'existence d'une violation.  Il n'est pas possible d'établir une détermination … en un sens sans
qu'existe au moins la possibilité de parvenir à une conclusion différente".303  Dans cette déclaration,
les Communautés européennes admettent de nouveau que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales a la possibilité de  ne pas déterminer que les États-Unis ont été
frustrés de leurs droits conventionnels.
4.541  Les États-Unis relèvent que les Communautés européennes ont conclu ce qui suit:
"Une loi qui prescrit de statuer dans tous les cas sur la question de savoir s'il y a eu
violation du droit de l'OMC comporte donc l'obligation de déterminer dans certains
cas qu'il y a eu violation du droit de l'OMC.  Une telle loi impose donc des
déterminations qui sont incompatibles avec l'article 23".
4.542  De l'avis des États-Unis, ces raisonnements dépourvus de logique forment à présent le seul
fondement de l'argument des CE selon lequel l'article 304 a) 1) A) rend obligatoire une détermination
incompatible avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord (et selon lequel l'article 306 b) oblige à
enfreindre l'article 23:2 a) et c) du Mémorandum d'accord).  La première prescription de
l'article 23:2 a) concernant l'existence d'une violation ne sera satisfaite que si le Groupe spécial
                                                     
301 Les États-Unis font observer que, par exemple, entendu par la Commission des relations étrangères
du Sénat, M. Rufus Yerxa, Représentant adjoint pour le s questions commerciales internationales, a expliqué que
dans le cadre du GATT, "il est expressément prévu [dans la loi] que nous saisissions le GATT des questions
visées par les règles du GATT aux fins de règlement des différends", et que cela ne changerait pas dans le cadre
de l'OMC.  Audition concernant l'Organisation mo ndiale du commerce de la Commission des relations
étrangères du Sénat, Federal News Service, 14 juin 1994.
302 19 U.S.C. § 3512 d).
303 19 U.S.C. § 3512 d), page 25 (souligné dans l'original).WT/DS152/R
Page 140
convient qu'il est possible de considérer comme équivalents le fait de déterminer "si" des droits
conventionnels n'ont pas été exécutés et le fait de déterminer "que" de tels droits n'ont pas été
exécutés:  que, contrairement à ce qu'ont admis auparavant les CE, il est impossible d'établir une
détermination négative.  Cependant, outre que l'argument des CE est dépourvu de tout fondement
logique ou juridique, cela aurait pour conséquence inacceptable d'empêcher même les déterminationsde compatibilité, nonobstant le libellé explicite de l'article 23:2 a), qui vise seulement certaines
déterminations d'incompatibilité.
4.543  Les États-Unis allèguent que le Canada et le Brésil font valoir cet argument.  Le Canada
indique en réponse à une question du Groupe spécial que l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord:
"n'interdit pas de déterminer la compatibilité avec les règles de l'OMC.  Une telle
interdiction irait à l'encontre des objectifs de l'article 3:7 du Mémorandum d'accord,
aux termes duquel "[u]ne solution mutuellement acceptable pour les parties etcompatible avec les accords visés est nettement préférable"".
4.544  Les États-Unis relèvent d'autre part que le Brésil indique pareillement ce qui suit:
"Les Membres de l'OMC ont, bien entendu, le droit d'établir des déterminations
unilatérales portant sur la non-violation et sur tous points présentant un intérêt poureux et qui ne sont pas actuellement visés par les accords de l'OMC".
4.545  Les États-Unis contestent l'argument des CE car il aurait pour conséquence inacceptable
d'interpréter hors du contexte de l'article 23:2 a) l'exception concernant les déterminations de
l'existence d'une violation établies conformément aux règles et procédures du Mémorandum d'accord.D'après l'interprétation des CE, le simple fait d'établir une détermination serait incompatible avec
l'article 23:2 a), ce qui interdirait même les déterminations de l'existence d'une violation établies
conformément aux règles et procédures du Mémorandum d'accord.
4.546  Les États-Unis allèguent que le fait pour les CE d'admettre que l'article 304 n'oblige pas à
déterminer que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels constitue une basesuffisante pour que le présent Groupe spécial constate que ledit article n'est pas incompatible avec
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Néanmoins, même si le Groupe spécial devait conclure
autrement, l'allégation des CE resterait sans effet car l'article 304 a) 1) A) n'oblige pas le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales à n'établir que les deux déterminations
mentionnées par les Communautés européennes, et parc e que les délais figurant à l'article 304 a) 2) A)
ne l'empêchent pas de fonder dans tous les cas ses déterminations sur les constatations du groupe
spécial et de l'Organe d'appel.
4.547  Les États-Unis soulignent que, comme cela est prévu à la page 365 de l'Énoncé des mesures
administratives
304, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est
tenu, en vertu de l'article 304 a) 1), de se fonder sur les procédures de règlement des différends de
l'OMC pour déterminer si des droits conventionnels n'ont pas été exécutés.  C'est ce qu'il a fait
jusqu'ici dans le cadre de chaque affaire concernant le GATT et l'OMC où les États-Unis étaient partieplaignante.
305  Ainsi, au cas où un groupe spécial chargé du règlement d'un différend ne mènerait pas
la procédure à son terme dans les délais prévus par le Mémorandum d'accord et l'article 304 a) 2) A),
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne serait pas en
mesure de déterminer que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels.  Sur cette
                                                     
304 Pièce n° 11 des États-Unis.
305 Voir la pièce n° 13 des États-Unis.WT/DS152/R
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base, il pourrait, par exemple, établir que la procédure de règlement du différend n'était pas encore
arrivée à son terme et qu'une détermination concernant les droits conventionnels des États-Unis serait
faite une fois que ladite procédure serait achevée.  Rien dans la définition de la notion de
"détermination" figurant dans la loi n'empêcherait de telles déterminations.
4.548  Les États-Unis maintiennent par ailleurs que, même si les Communautés européennes avaient
raison d'affirmer que l'article 304 a) 1) A) n'autorise que deux déterminations, cela n'expliquerait pas
pourquoi le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne dispose
pas d'une troisième option:  clore l'enquête sans établir de détermination.  Rien dans les articles 301
à 310 ne l'interdit, et la pièce n° 13 des États-Unis démontre que cette faculté a été fréquemment
exercée dans le passé.  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales serait alors libre d'ouvrir une nouvelle enquête, ce qui s'est effectivement produit dans
le différend concernant les Bananes .
4.549  Les États-Unis considèrent que, en raison de l'obligation énoncée à l'article 304 de fonder les
déterminations relevant de cette disposition sur les constatations du groupe spécial et de l'Organe
d'appel adoptées et, comme le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales peut soit clore l'enquête, soit établir des déterminations multiples au titre de
l'article 304, ledit article n'obligerait pas à prendre des mesures incompatibles avec l'article 23:2 a)même si le groupe spécial ou l'Organe d'appel devait dépasser les délais énoncés dans le
Mémorandum d'accord.
4.550  Les Communautés européennes relèvent également  que les juristes éminents ont des avis
divergents sur la question de savoir si les mesures prises au titre de l'article 301 sont soumises au
contrôle judiciaire en vertu du droit des États-Unis.
306  Il ne fait cependant aucun doute que, même si
ces mesures étaient soumises à contrôle, aucun tribunal national ne déclarerait nulle une mesure prise
au titre de l'article 301 au motif qu'elle est incompatible avec les obligations des États-Unis au regard
d'un accord de l'OMC, ce qui découle de l'article 102 a) 1) de la Loi sur les accords du Cycle
d'Uruguay, en vertu duquel le droit des États-Unis prévaut en cas de conflit avec les dispositions d'un
accord de l'OMC:
"Nulle disposition des accords du Cycle d'Uruguay, ni l'application de l'une
quelconque de leurs dispositions à une personne ou à une situation, ne produira
d'effets si elle est incompatible avec une loi des États-Unis."
4.551  Les Communautés européennes soulignent que l'article 102 a) 1) prévoit également que rien
dans la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay ne sera interprété
"comme limitant quelque pouvoir que ce soit conféré en vertu de quelque loi que ce
soit des États-Unis, y compris l'article 301 de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur".
L'article 102 c) dispose d'autre part ce qui suit:
"Personne d'autre que les États-Unis … ne peut contester, dans le cadre d'une action
en justice intentée au titre d'une disposition législative quelconque, une mesure ou
une absence de mesure de la part d'un département, d'une institution ou d'un autre
organisme des États-Unis, d'un État, ou d'une subdivision politique d'un État, au motif
                                                     
306 Sur cette question, les Communautés européennes se réfèrent à Erwin P. Eichman et
Gary N. Horlick, Political Questions in International Trade.  Judicial Review of Section 301, in Mich. J:  Int'l L.
Vol. 10, (1989), pages 735 à 764.WT/DS152/R
Page 142
que cette mesure ou cette absence de mesure est incompatible avec un tel accord [de
l'OMC]."
4.552  À titre de réfutation, les États-Unis soulignent que les Communautés européennes
cherchent à gonfler l'importance du fait que, devant les tribunaux des États-Unis, c'est la loi desÉtats-Unis qui l'emporterait en cas de conflit avec les accords du Cycle d'Uruguay.  Par exemple, elles
font référence au Professeur D. W. Leebron à l'appui de cette affirmation, sans toutefois citer sa
conclusion, page 232 de l'ouvrage mentionné à la note de bas de page 27:  "Rien, cependant, dans ces
dispositions [c'est-à-dire, celles de l'article 301] n'oblige le Président ou le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales à agir en violation des accords du Cycle
d'Uruguay".  En d'autres termes, comme il n'existe pas de conflit entre les articles 301 à 310 et
l'Accord sur l'OMC, peu importe de savoir quel instru ment l'emporterait en cas de conflit.  En fait, s'il
y avait réellement un conflit, c'est-à-dire, si une loi des États-Unis imposait une violation de l'Accord
sur l'OMC, il y aurait violation des règles de l'OMC, que le tribunal des États-Unis applique ou non
cette loi.  L'analyse que font les CE du fonctionnement de la loi des États-Unis en cas de conflit est
totalement dépourvue de pertinence pour les travaux du Groupe spécial.
4.553  Les États-Unis font valoir par ailleurs que les articles 301 à 310 prévoient que le Président et
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales exercent un pouvoir
discrétionnaire à différents stades de l'enquête ouverte au titre de l'article 302.  Parmi les décisions de
caractère discrétionnaire les plus pertinentes aux fins de la présente procédure, figurent celles qui
concernent la détermination établie par le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales portant sur la question de savoir si les États-Unis ont été frustrés deleurs droits conventionnels, la détermination des mesures à prendre si ces droits n'ont pas été exécutés,
et le moment auquel ces mesures devraient être prises.
4.554  Les États-Unis font observer que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales détermine si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits
conventionnels en vertu de l'article 304 a) 1), qui prévoit ce qui suit:
"1) Compte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi que des
consultations (et des travaux, le cas échéant) menées au titre de l'article 303, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
A) se prononce
i) sur la question de savoir si les États-Unis sont frustrés de
leurs droits au titre d'un accord commercial, ...".
307
4.555  Les États-Unis soutiennent que, dans le cadre des enquêtes ouvertes au titre de l'article 302
qui concernent un accord de l'OMC, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales établit sa détermination en se fondant sur les conclusions d'une procédure de règlementdes différends de l'OMC.
308  Si l'ORD a adopté le rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel, il
établira sa détermination sur la base du rapport adopté.  Si, en revanche, la procédure de règlement du
différend de l'OMC n'a pas encore été menée à son terme, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales n'est pas tenu de déterminer que les États-Unis ont été frustrés
de leurs droits.  Rien dans l'article 304 a) 1) ou dans n'importe quelle autre disposition des articles 301à 310 ne l'oblige à déterminer que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels si
                                                     
307 Article 304 a) 1) A) i);  19 U.S.C. § 2414 a) 1) A) i).
308 Voir l'article 303  a) 1)-2), 19 U.S.C. § 2413 a) 1)-2).WT/DS152/R
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l'ORD ne s'est pas prononcé à cet effet.  Il est libre, par exemple, de déterminer qu'aucune violation
n'a été confirmée par l'ORD, qu'une violation constatée dans le rapport du groupe spécial ou de
l'Organe d'appel sera confirmée à la date de la réunion de l'ORD à laquelle le rapport sera adopté, ou
qu'il y a lieu d'estimer qu'il y a eu violation, mais que l'ORD ne l'a pas encore confirmé.  Le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est également libred'établir une détermination négative et d'ouvrir ensuite une deuxième enquête afin de déterminer de
manière définitive l'existence d'une violation d'un accord au moment où l'ORD adopte les
constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel.
309
4.556  Les États-Unis soulignent que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a rang de ministre et sert son pays selon le bon plaisir du Président;  son
bureau fait partie du bureau exécutif du Président.310  Conformément aux textes suivants:  19 U.S.C.
§ 2171 c) 1) (1998), Reorg. Plan No. 3 of 1979, S ec. 1 b) 4), 44 Fed. Reg. 69273 (1979) et 19 C.F.R.
§ 2001.3 a) (1998), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
exerce ses fonctions sous la direction du Président, qu'il conseille et aide dans diverses fonctions
présidentielles.311  Ce pouvoir permet au Président d'adresser des instructions au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales au sujet des déterminations qu'il établit.
4.557  Les Communautés européennes répondent à l'argument des États-Unis, qui font valoir que
l'article 304 a) 1) mentionne la "procédure" de l'OMC comme base de la détermination à établir, et
que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne peut pas
déterminer l'existence d'une violation tant que la procédure de l'OMC n'a pas été menée à son terme,
en alléguant que cet argument présenté au Groupe spécial est mis en échec par deux éléments.
4.558  De l'avis des Communautés européennes, le premier élément concerne les délais figurant à
l'article 304 a) 2) qui ne permettent pas au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales d'attendre dans tous les cas l'issue de la procédure de règlement des
différends de l'OMC;  en effet, il doit établir la détermination au titre de l'article 304 a) 1) au plus tard
à l'expiration de l'un ou l'autre délai, selon la plus rapprochée des deux échéances, dont l'une a trait à
l'achèvement de la procédure prévue par le Mémorandum d'accord.  Si, pour mener cette procédure à
son terme, il faut plus longtemps que le délai prévu par l'autre disposition applicable (18 mois suivant
la date à laquelle l'enquête au titre de l'article 302 a été ouverte), le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales n'est pas autorisé à attendre l'issue de la procédure de
règlement du différend engagée en vertu du Mémorandum d'accord et ne peut donc pas fonder sa
détermination sur les conclusions de cette procédure.  Les Communautés européennes rappelleront
que le paragraphe introductif de l'article 304 a) 2) fait référence à "[toutes les] déterminations au titre
du paragraphe 1)" de l'article 304 a).
4.559  Les Communautés européennes présentent le deuxième élément, qui se rapporte à une
situation se produisant à un stade ultérieur de la procédure, définie à l'article 306 comme le "contrôle
de la mise en œuvre d'une mesure ou d'un accord par un pays étranger".  Dans ce contexte, il convient
de rappeler que la mention des "travaux" à l'article 304 a) 1) est atténuée par les termes "le cas
échéant" et par le renvoi à l'article 303.  L'article 303 2) dispose dans ce contexte que "le Représentantdes États-Unis pour les questions commerciales internationales demande rapidement que des travaux
                                                     
309 Les États-Unis font observer qu'en cas de détermination négative, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales serait libre d'ouvrir à nouveau une enquête conformément à
l'article 302 b) 1).  Voir l'article 302 b) 1), 19 U.S.C. § 2412 b) 1).
310 Voir 19 U.S.C. § 2171 a), b) 1) (1998).
311 Voir 19 U.S.C. § 2171 c) 1) (1998);  Reorg. Plan No. 3 of 1979, Sec. 1 b) 4), 44 Fed. Reg. 69273
(1979);  19 C.F.R. § 2001.3 a) (1998).WT/DS152/R
Page 144
de fond soient engagés dans le cadre de la procédure formelle de règlement des différends prévue
dans cet accord".  En d'autres termes, les travaux mentionnés à l'article 303 2) sont ceux qui peuvent
être demandés par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales.
4.560  Les Communautés européennes soulignent que puisque, de l'avis du Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales, en cas de désaccord sur la compatibilité
avec un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et décisions formulées
par l'ORD dans le cadre d'un différend antérieur, la partie plaignante n'est pas tenue de recourir en
premier lieu à la procédure prévue à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, mais doit avoir
immédiatement recours à l'article 22 afin de respecter les délais prévus au paragraphe 2, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne peut pas, dans de
telles situations, demander que des travaux de fond soient engagés dans le cadre de la procédure
formelle de règlement des différends de l'OMC (en vertu de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord,le droit procédural de demander un arbitrage n'est pas accordé à la partie plaignante initiale, mais
seulement au défendeur initial).
4.561  Les Communautés européennes font ensuite valoir que si l'interprétation que font les
États-Unis de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord était correcte (ce qui n'est pas le cas), il ne serait
pas possible, dans de telles situations, d'engager des "travaux" au sens de l'article 303 2), et leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales serait donc forcé de
déterminer au titre de l'article 304 a) 1), sans recourir à la procédure de règlement des différends de
l'OMC, qu'un autre Membre de l'OMC n'a pas mis en œuvre une mesure où un accord (ce qu'il a fait
dans l'affaire des Bananes ).
4.562  Selon les Communautés européennes, en tout état de cause, les délais prévus aux
articles 306 b) et 304 a) 2) ne laisseraient pas la possibilité d'achever les procédures multilatérales de
règlement des différends et enfreignent donc l'article 23 (et les dispositions connexes des articles 21
et 22) du Mémorandum d'accord.
312
4.563  Les États-Unis , en réponse à une question du Groupe spécial sur la façon dont est interprétée
la mention des "travaux" à l'article 304 a) 1) comme base des déterminations établies au titre de cetarticle, de sorte qu'elle désigne exclusivement l'issue ou les conclusions de la procédure de l'OMC,
sans inclure, par exemple, le comportement et les déclarations du Membre concerné dans le cadre dela procédure de l'OMC en cours, c'est-à-dire  avant l'adoption des recommandations de l'ORD, ont
répondu  ce qui suit:  Les États-Unis voient mal ce qu'il faut entendre par "comportement et
déclarations du Membre concerné", ni comment ces déclarations seraient pertinentes pour des
déterminations données.  S'il faut entendre par cette expression les déclarations faites par la partie
perdante concernant ses intentions au sujet de la mise en œuvre, ces déclarations sont effectivementprises en compte lorsqu'on détermine si, au titre de l'article 301 a) 2) B) i), des mesures satisfaisantes
sont prises pour exécuter les droits des États-Unis.  Les États-Unis affirment de nouveau que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a décidé de ne pas
prendre de mesures fondées sur le seul "espoir" qu'un autre Membre de l'OMC mettra en œuvre les
décisions et recommandations de l'ORD, en l'absence de déclaration formelle de ce Membre à cet
effet.  Une déclaration de la partie perdante serait donc certainement considérée comme pertinente, et
fait partie de la procédure.  À cet égard, les États-Unis relèvent que la "date à laquelle la procédure de
règlement des différends s'est achevée" est la date limite pour que les parties indiquent leur intention
au sujet de la mise en œuvre, à savoir 30 jours après l'adoption du rapport par l'ORD (ou, du point de
vue des délais prévus par l'ORD, 17 mois et 20 jours après la demande de consultations).
                                                     
312 Les Communautés européennes font observer que c'est une évidence lorsqu'on considère la durée
d'une procédure engagée au titre de l'article 21:5 du  Mémorandum d'accord, puisque la procédure de groupe
spécial à elle seule s'étendra sur un maximum de 90 jours.WT/DS152/R
Page 145
4.564  Les États-Unis poursuivent en indiquant qu'en revanche, si le Groupe spécial entend par
"comportement et déclarations" le souhait exprimé de résoudre le différend, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales en tiendrait certainement compte au
moment de décider de clore ou non l'enquête ouverte au titre de l'article 302 sans établir de
détermination au titre de l'article 304.  Là encore, comme cela est expliqué dans la pièce n° 13 desÉtats-Unis, c'est ce qu'il a souvent fait.
4.565  Les États-Unis contestent l'argument des CE selon lequel elles ont réexaminé cette position
compte tenu de la décision des États-Unis de ne pas demander l'engagement de la procédure prévue à
l'article 21:5 dans le différend concernant les Bananes .  Premièrement, elles supposent à tort que la
procédure prévue à l'article 21:5 est une condition préalable pour demander la suspension de
concessions au titre de l'article 22.  Deuxièmement, elles supposent que l'article 306 exige une
détermination établissant qu'il y a eu inexécution, ce qui n'est pas le cas, et ne tient pas compte du faitque la détermination de la mise en œuvre des mesures prévue audit article doit être fondée sur les
procédures énoncées à l'article 22.  Troisièmement, même si, contrairement à la conclusion des
arbitres dans l'affaire des Bananes , il était établi que l'article 21:5 est une condition préalable à la
demande de suspension de concessions au titre de l'article 22, cela n'expliquerait pas pourquoi la loi
des États-Unis ne prescrirait pas que l'on s'appuie sur les procédures de règlement des différends pour
déterminer qu'il y a eu inexécution.  Par ailleurs, comme cela est indiqué plus haut, si les partiesconvenaient, dans le cadre de l'examen prévu par le Mémorandum d'accord, de recourir au processus
figurant à l'article 21:5, assorti de modifications, avant de faire appel aux procédures de l'article 22,
rien dans l'article 306 n'empêcherait les États-Unis d'agir en conformité avec un tel accord.
4.566  Les Communautés européennes  soulignent que, lorsque les États-Unis présentent l'affaire
des Bananes , ils n'exposent pas les faits, et leur ordre chronologique, tels qu'ils se sont déroulés en
réalité.  Le 9 octobre 1998, alors que le "délai raisonnable pour la mise en œuvre" accordé aux
Communautés européennes afin qu'elles prennent des mesures pour se conformer aux
recommandations et décisions énoncées dans le cadre de la procédure de règlement du différend
Bananes III  n'était pas encore écoulé (la date limite étant le 31 décembre 1998) et que les
Communautés n'avaient pas encore adopté toutes ces mesures, le Secrétaire général du Président
W. Clinton, M. Erskine Bowles, a écrit aux dirigeants des partis républicain et démocrate à la
Chambre des représentants et au Sénat (lettre communiquée le 8 juillet 1999 par le Commonwealth de
la Dominique et Sainte-Lucie en qualité de tierces parties).  Au nom du Président (la lettre
mentionnait que "le gouvernement partage votre avis (...)"), M. Bowles a indiqué ce qui suit:
"Pour exercer la plus forte pression possible sur l'UE, le gouvernement poursuit trois
démarches distinctes:  1) continuer d'indiquer que nous sommes désireux d'essayer de
résoudre le différend d'une manière mutuellement acceptable compatible avec les
obligations au regard de l'OMC;  2) préserver nos droits dans le cadre du processus
prévu par l'OMC et 3) appliquer les dispositions de l'article 301 de la Loi de 1974 sur
le commerce extérieur.
(...)
Ensuite, sauf à ce que l'UE accepte de suspendre la mise en œuvre de son régime
applicable aux bananes et de mettre en œuvre, au plus tard le 2 janvier 1999, un
régime compatible avec les règles de l'OMC que nous puissions accepter, le
gouvernement fera paraître un deuxième avis au Federal Register le 10 novembre.
Cet avis demandera que soient formulées des observations au sujet d'une liste de
mesures concrètes de rétorsion possibles et indiquera que le gouvernement annoncera
le 15 décembre l'adoption de mesures de rétorsion conformément à l'article 301, quideviendront effectives le 1
er février 1999, à moins que le régime de l'UE applicable
aux bananes ne soit pleinement conforme aux règles de l'OMC".WT/DS152/R
Page 146
4.567  Les Communautés européennes soutiennent, comme le montrent ces exemples, que la menace
et la mesure enfreignent le texte, l'objet et le but de l'article 23 (et les dispositions connexes des
articles 21 et 22) du Mémorandum d'accord.  Dans ce contexte, les Communautés européennes fontvaloir que la déclaration faite par les États-Unis, selon laquelle:
"pas une seule fois le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales n'a établi de détermination au titre de l'article 304 a) 1) concluant que
les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels au regard du GATT ou
de l'OMC qui n'ait été fondée sur les conclusions des procédures de règlement des
différends du GATT et de l'OMC"
est factuellement inexact, puisque le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales, au moins dans l'affaire Bananes III, a déterminé, en vertu de l'article 304 a) 1), que les
États-Unis avaient été frustrés de leurs droits conventionnels au regard de l'OMC après l'expiration du
délai raisonnable, sans avoir recours à une procédure de règlement des différends de l'OMC quant à la
conformité des nouvelles mesures prises par les CE, qui abrogeaient la législation qu'un groupe
spécial antérieur avait déclaré incompatible avec les règles de l'OMC.  Elle est aussi fallacieuse,puisque la menace de mesures de rétorsion pourrait imposer au Membre de l'OMC visé une solution
convenue "d'un commun accord" qui rende inutile une détermination au titre de l'article 304 a) 1)
(comme dans la procédure engagée en vertu de l'article 301 dans le cadre de l'affaire Japon – Pièces
détachées d'automobiles ).
4.568  Les États-Unis répondent  que les Communautés européennes affirment simplement que la
réponse des États-Unis était inexacte, sans avancer de nouveaux arguments pertinents.  Les États-Unis
affirment une nouvelle fois que leur réponse est exacte.  En outre, les arguments mentionnés par les
Communautés européennes ne visent pas les points que les États-Unis ont fait valoir ici.
ii) Pratique
4.569  Les Communautés européennes se référent par ailleurs  à la résolution de la Chambre des
représentants dans l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles  mentionnée dans leur déclaration
orale durant la deuxième réunion de fond avec le Groupe spécial.  Selon cette résolution, la Chambre
des représentants
"soutient fermement la décision du Président d'appliquer des sanctions commerciales
aux produits japonais conformément à l'article 301 de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur, à moins qu'un accord acceptable ne soit entre-temps conclu avec le Japonqui rende une telle mesure inutile",
313
alors qu'à l'évidence, aucune procédure de règlement des différends dans le cadre de l'OMC n'avait été
demandée dans une situation où le Président avait annoncé des sanctions commerciales dans le
domaine du commerce des marchandises.  Cette résolution a été prise quelques mois seulement aprèsl'adoption par le Congrès des États-Unis de la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay et montre
clairement comment le législateur des États-Unis interprétait les articles 301 à 310 dans ce contexte
particulier.
4.570  Les Communautés européennes attirent l'attention du Groupe spécial sur le fait que
l'allégation des États-Unis, selon laquelle le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a toujours suivi le même modèle de comportement, est contredite par la
                                                     
313 104ème Congrès, 1ère session, Résolution n° 141 de la Chambre des représentants.WT/DS152/R
Page 147
procédure engagée dans le cadre de l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles , qui s'est écartée
de ce modèle.
4.571  Les États-Unis soulignent  qu'aucune détermination relative à des droits au regard de
l'Accord sur l'OMC n'a été établie dans l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles .  Comme le
relève la question, la détermination dans cette affaire visait le point de savoir si les actions, pratiqueset politiques du Japon étaient "déraisonnables", non pas si les États-Unis avaient été frustrés de leurs
droits au regard de l'OMC.  Toute allégation ayant trait à l'affaire Pièces détachées d'automobiles
n'aurait donc aucun rapport avec l'une quelconque des allégations des CE relatives à l'article 23.
4.572  Pour répondre d'une manière générale aux questions du Groupe spécial relatives à la pratique
suivie en vertu de l'article 304, les États-Unis font observer qu'ils n'oublient pas que l'application de
l'article 301 dans certaines affaires n'entre pas dans le cadre du mandat du Groupe spécial, et que ce
dernier ne formulera donc pas de constatations concernant certaines enquêtes ouvertes au titre del'article 302.  Pareillement, l'application pratique des articles 301 à 310 n'est pertinente que dans la
mesure où elle éclaire la seule question présentant un intérêt dans le cadre du présent différend:  les
articles 301 à 310 rendent-ils obligatoires (et non pas simplement autorisent) des mesures qui sont
incompatibles avec certaines obligations expressément mentionnées à l'article 23 du Mémorandumd'accord, à l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et aux articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT
de 1994.
4.573  En ce qui concerne la pratique suivie en vertu de l'article 304, les États-Unis font également
valoir que, comme cela a été relevé ailleurs et comme cela est prévu à la page 365 de l'Énoncé des
mesures administratives (pièce n° 11 des États-Unis), aux termes de l'article 304 a) 1), le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu de fonder sur les conclusionsd'une procédure de règlement des différends de l'OMC sa détermination relative à la question de
savoir si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels.  Par conséquent, dans
l'éventualité où un groupe spécial ne terminerait pas ses travaux dans les délais prescrits par le
Mémorandum d'accord et l'article 304 a) 2) A), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales ne serait pas en mesure de statuer que les États-Unis ont été frustrés deleurs droits conventionnels.  Dans cette hypothèse, il pourrait constater que la procédure de règlement
des différends n'est pas encore achevée et statuer qu'une détermination concernant les droits
conventionnels des États-Unis sera établie à l'issue de cette procédure.  Il pourrait aussi, par ailleurs,
clore l'enquête au titre de l'article 304 au motif qu'il ne dispose pas des renseignements nécessaires
pour établir sa détermination au titre de l'article 304 a) 1), puis ouvrir une nouvelle procédure.  Le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a déjà clos et ouvert à
nouveau des enquêtes au titre de l'article 302, y compris dans l'affaire des Bananes
314, et il a, à
maintes reprises, mis fin à des enquêtes sans qu'une détermination n'ait été établie.315
4.574  Les États-Unis ont expliqué qu'il n'était pas possible de communiquer une liste exhaustive des
déterminations qui peuvent être établies au titre de l'article 304 a) 2) A) car il n'existe aucune
définition dans la loi qui restreigne le pouvoir du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à cet égard.  Les déterminations qu'il a établies au titre del'article 304 a) 2) A) sont communiquées ci-après.  Sont également énumérées les affaires dans
lesquelles le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a clos une
enquête intéressant des droits au regard d'un accord commercial sans établir de détermination.
                                                     
314 Les États-Unis se réfèrent ici à:  Termination of Investigation;  Initiation of New Investigation and
Request for Public Comments:  European Union Banana Regime, 60 Fed. Reg. 52026 (1995) (pièce n° 18 desÉtats-Unis).
315 La liste en est communiquée dans la pièce n° 13 des États-Unis.WT/DS152/R
Page 148
Comme cela est indiqué plus loin, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales n'a jamais déterminé que les États-Unis avaient été frustrés de leurs droits au regard du
GATT de 1947 ou de l'Accord sur l'OMC en l'abse nce de constatations d'un groupe spécial du GATT
ou de décisions et recommandations de l'ORD adoptées.
Déterminations au titre de l'article 304 a) 1) A)316
L'article 304 a) 2) A) mentionne les déterminations au titre de l'article 304 a) 1) A) relatives à l'inexécution de
droits ou d'avantages au regard d'un accord commercial.  On trouvera ci-après une liste de ces déterminations.
Veuillez observer qu'aucune de ces affaires n'entre da ns le cadre du mandat du présent Groupe spécial.
L'article 304 a) 1) A) a été établi en 1988.
Affaires portées devant l'OMC:Subventions canadiennes à l'exportation et accès aux marchés pour les produits laitiers (1999):
À l'échéance des 18 mois, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a statué qu'il serait impossible de déterminer si les États-Unis avaient été frustrés deleurs droits conventionnels tant que l'ORD n'aurait pas adopté les constatations du groupe spécial et del'Organe d'appel.  La pièce n° 14 des États-Unis inclut une lettre du Représentant des États-Unis pourles questions commerciales internationales aux membres du Congrès expliquant ce point.  La procédure
de règlement du différend est toujours en cours.
Pratiques de l'Inde concernant la protection confér ée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les
produits chimiques pour l'agriculture (1998):
À la suite de l'adoption des rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel constatant que l'Inde avait
enfreint l'Accord sur les ADPIC, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a déterminé que certaines actions, politiques et pratiques de l'Inde frustraient les
États-Unis des avantages que leur confère l'Accord sur les ADPIC.
Régime des Communautés européennes applicable à l'importation des bananes (1998):
Après l'adoption des rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel constatant, en réponse à une
plainte des États-Unis, que les CE avaient enfreint le GATT de 1994 et l'AGCS, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales a déterminé que certaines actions,
politiques et pratiques des CE frustraient les États-Un is des droits que leur confèrent le GATT de 1994
et l'AGCS.  À l'échéance des 18 mois, il avait auparavant statué qu'il serait impossible de déterminer siles États-Unis avaient été frustrés de leurs droits conventionnels tant que l'ORD n'aurait pas adopté lesconstatations du groupe spécial et de l'Organe d'appe l.  La pièce n° 14 des États-Unis inclut une lettre
du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales aux membres du
Congrès expliquant ce point.
Droits spécifiques et obstacles non tarifaires de l'Ar gentine affectant les importations de chaussures, textiles,
vêtements et autres articles (1998):
Après l'adoption des rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel constatant que l'Argentine avait
enfreint le GATT, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a
déterminé que les droits spécifiques appliqués par l'Argentine aux importations de textiles et devêtements contrevenaient aux obligations découlant pour l'Argentine de l'article II du GATT de 1994 etque sa taxe de statistique appliquée à presque toutes les importations violait l'article VIII du GATT.
Pratiques du Canada affectant les périodiques (1997):
Après l'adoption des rapports du groupe spécial et  de l'Organe d'appel constatant que le Canada
enfreignait le GATT, le Représentant des États-Un is pour les questions commerciales internationales a
déterminé que certaines actions, politiques et pratiques du Canada frustraient les États-Unis de droitsque leur confère le GATT de 1994.
                                                     
316 Pièce n° 13 des États-Unis.WT/DS152/R
Page 149
Affaires concernant le GATT de 1947:
Restrictions appliquées par le Canada à l'importation de bière (1991):
Après l'adoption du rapport du groupe spécial du GATT constatant que le Canada enfreignait le GATT,
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a déterminé que desactions, politiques ou pratiques du Canada violaient le GATT.
Thaïlande – Cigarettes (1990):
Après l'adoption du rapport du groupe spécial du GATT constatant que la Thaïlande enfreignait le
GATT, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a déterminé queles États-Unis étaient frustrés de leurs droits au regard du GATT.
Corée – Bœuf (1990):
Sur la base du rapport du groupe spécial du GATT constatant que la Corée avait enfreint le GATT, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a déterminé que les
États-Unis étaient frustrés de leurs droits conventionnels.
CE – Oléagineux (1990):
Après l'adoption du rapport du groupe spécial du GATT constatant que les CE enfreignaient le GATT,le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a déterminé que les
États-Unis étaient frustrés de leurs droits conventionnels.  À l'échéance des 18 mois, il avait auparavant
statué qu'il y avait lieu d'estimer que des droits au regard d'un accord commercial n'étaient pasexécutés, mais n'avait pas déterminé qu'il y avait eu violation car la procédure du groupe spécial n'étaitpas encore achevée.
Dans les affaires suivantes, le Représentant des État s-Unis pour les questions commerciales internationales a
clos une enquête intéressant des droits au regard d'un accord commercial sans établir de détermination:
Pratiques du Brésil concernant le commerce et l'investissement dans le secteur automobile (1998):
À la suite de consultations menées dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC,le Brésil s'est engagé à ne pas appliquer ses mesures relatives au commerce automobile au-delà
de 1999.  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a donc clos
l'enquête.
Pratiques de la Turquie concernant l'application d'une taxe discriminatoire sur les recettes de billetterie (1997):
À la suite de consultations menées dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC,la Turquie a accepté d'effectuer une péréquation de toute taxe appliquée en Turquie sur les recettes de
billetterie provenant de la projection de films nationaux et importés.  Le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales a donc clos l'enquête.
Pratiques du Pakistan concernant la protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les
produits chimiques pour l'agriculture (1997):
À la suite de consultations menées dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC,
le Pakistan a établi un système de boîte aux lettres conformément à l'Accord sur les ADPIC et le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a clos l'enquête.
Pratiques du Portugal concernant la durée de la protection conférée par un brevet (1996):
À la suite de consultations menées dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC,
le Portugal a mis en œuvre les obligations concernant les brevets qui découlent pour lui de l'Accord sur
les ADPIC et le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a closl'enquête.
UE – Élargissement (1996):
Après qu'un accord a été conclu, le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales a clos l'enquête.WT/DS152/R
Page 150
CE – Élargissement (1990):
Après que les États-Unis ont notifié aux parties contractantes au GATT leur intention de suspendre desconcessions tarifaires en réponse à des mesures pr ises par les CEE au titre de l'article XXIV du GATT,
les États-Unis et les Communautés européennes ont co nclu un accord et le Représentant des États Unis
pour les questions commerciales internationales a clos l'enquête.
Norvège – Matériel de péage (1990):
À la suite de consultations menées dans le cadre du Code des marchés publics du GATT, les États-Unis
et la Norvège ont conclu un accord et le Représen tant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a clos l'enquête.
Brésil – Formalités de licences d'importation (1990):
À la suite de consultations menées dans le cadre de la procédure de règlement des différends du GATT,les États-Unis ont informé le Brésil de leur intention de demander l'établissement d'un groupe spécial.
Le Brésil a retiré la mesure et le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a clos l'enquête.
CE – Débris de cuivre (1990):
À la suite de la première réunion du groupe spécial du GATT, les États-Unis et les Communautéseuropéennes ont réglé leur différend.  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a clos l'enquête et retiré la plainte des États-Unis de la procédure de groupe spécial.
4.575  Les États-Unis expliquent par ailleurs que, dans le différend opposant en 1989 les États-Unis
et les Communautés européennes au sujet des oléagineux, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales a reporté de 180 jours l'adoption de mesures conformément àl'article 305 a) 2) A) ii), eu égard au fait que des progrès substantiels étaient réalisés dans le cadre de
la procédure de règlement du différend du GATT, procédure qui n'était pas encore terminée à
l'expiration du délai de 18 mois fixé.
317  En outre, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a spécialement attendu l'achèvement des travaux du groupe spécial
avant de déterminer, conformément à l'article 304 a) 1) A) i), que les États-Unis avaient été frustrés deleurs droits conventionnels, bien que le délai de 18 mois fût depuis longtemps écoulé.
318  Ainsi, les
États-Unis avaient pour pratique constante, même avant l'achèvement du Cycle d'Uruguay, de se
fonder sur les conclusions du processus de règlement des différends pour déterminer s'ils étaient
frustrés de leurs droits conventionnels.
4.576  Les États-Unis indiquent ensuite que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales et le Président jouissent, en vertu des articles 301 à 310, de larges
pouvoirs discrétionnaires pour décider du moment où des mesures seront prises, des conditions dans
lesquelles il leur sera donné effet et de l'opportunité de prendre ou non des mesures.  Le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales  internationales ou le Président peuvent, par exemple,
spécifier qu'une mesure adoptée ne pourra prendre effet avant que les États-Unis n'aient reçu
l'approbation formelle de l'ORD.
4.577  En réponse à une question du Groupe spécial sur le point de savoir si le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales a pris des décisions autres que des
                                                     
317 Voir Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended:  European
Community Policies and Practices With Respect to, Inter Alia, Production and Processing Subsidies on
Oilseeds, 55 Fed. Reg. 4294 (1990) (pièce n° 6 des États-Unis).
318 Voir Ibid.  Les États-Unis notent qu'à l'expiration du délai de 18 mois, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales a conclu qu'il y avait lieu d'estimer que lesÉtats-Unis étaient frustrés de leurs droits conventionn els et qu'il demandait en conséquence qu'une constatation
en ce sens soit faite dans le cadre de la procédure de règlement du différend du GATT.WT/DS152/R
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déterminations positives ou négatives au titre de l'article 304, et sur le fondement juridique de ces
déterminations, les États-Unis indiquent qu'il n'existe pas de définition de la notion de "détermination"
dans la loi qui restreigne le pouvoir du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales d'établir des déterminations autres  que de violation/de non-violation.  De surcroît,
l'existence de l'obligation juridique figurant à l'article 304 a) 1) de fonder les déterminations sur lesprocédures de règlement des différends indique que la loi envisage une détermination qu'il est
impossible d'établir en l'absence de décisions et recommandations de l'ORD pour statuer que les
États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels.  Les lettres contenues dans la pièce n° 14
des États-Unis offrent des exemples de cette détermination.  De plus, la pièce n° 6 des États-Unis est
un avis publié au Federal Register des déterminations établies dans le cadre de l'affaire concernant les
Oléagineux , y compris la détermination concluant qu'"il y avait lieu d'estimer que les États-Unis
étaient frustrés de leurs droits au titre d'un accord commercial".
319
4.578  Les États-Unis ajoutent que, comme autre fondement juridique pour établir des
déterminations autres que de violation/de non-violation, on trouve les principes juridiques établis des
États-Unis concernant l'interprétation des textes légaux qui régissent le respect des interprétations que
font les organismes compétents de leurs textes légaux et la ratification par le pouvoir législatif de ces
interprétations.  Les tribunaux des États-Unis ne peuvent pas substituer leurs interprétations dedispositions législatives ambiguës à celles de l'organisme dont elles relèvent.  En outre, le Congrès est
censé connaître l'interprétation administrative ou judiciaire d'une loi et l'adopter lorsqu'il reconduit
cette loi sans modifications.  Ayant déterminé que les États-Unis avaient "lieu d'estimer" qu'ils étaient
frustrés de leurs droits conventionnels dans le cadre de l'affaire de 1989 concernant les Oléagineux , le
fait que le Congrès n'a pas modifié la loi pour empêcher ces déterminations lorsque d'autresmodifications ont été apportées en 1994 permet de considérer que l'interprétation de l'administration
est correcte.
4.579  En réponse à la question du Groupe spécial portant sur l'avis au public mentionné par les
Communautés européennes et l'annonce du 3 mars 1999 concernant l'affaire des Bananes , les
États-Unis soutiennent que la déclaration ne prévoit pas qu'ils prendront des mesures sansl'autorisation de l'ORD.  En premier lieu, elle emploie les termes "dans l'éventualité d'une
détermination positive", ce qui montre que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales demeure libre de ne pas prendre de mesures au titre de l'article 306, y
compris si la procédure du Mémorandum d'accord n'est pas encore achevée.  Tout au plus l'avis
faisait-il état de certaines hypothèses concernant l'état d'avancement des travaux de l'ORD à la date du
3 mars.
4.580  Les États-Unis font ensuite observer que l'annonce du 3 mars n'a pas été faite au titre de
l'article 301.  Donc, outre le fait qu'aucune application particulière de l'article 301 n'entre dans le
cadre du mandat concernant le présent différend, l'annonce s'en trouve encore plus éloignée de l'objet
de la présente affaire.  En tout état de cause, elle fait l'objet d'une procédure de règlement des
différends distincte, dans le cadre de laquelle les États-Unis ont l'intention de traiter les allégations
spécifiques des CE.
4.581  En réponse à la question du Groupe spécial concernant les différends ci-après, portés devant
l'ORD par les États-Unis:  CE – Bananes III , CE – Hormones , Japon – Pellicules , Inde – Brevets
(États-Unis) , CE – Matériels informatiques , Indonésie – Automobiles , Japon – Produits agricoles , les
États-Unis expliquent que, parmi les affaires énumérées, seules les suivantes:  CE – Bananes III , Inde
                                                     
319 Cette détermination figurait initialement dans:  Determination Under Section 304 of the Trade Act
of 1974, as Amended:  European Community's Policies and Practices With Respect to, Inter Alia, Productionand Processing Subsidies on Oilseeds and Determination Under Section 305 to Delay Implementation of Any
Action Taken Pursuant to Section 301, 54 Fed. Reg. 29123 (1989).WT/DS152/R
Page 152
– Brevets (États-Unis) , Indonésie – Automobiles  et Japon – Produits agricoles  visaient une situation
dans laquelle l'article 304 a) 2) A) aurait été pertinent.  Les mesures prises par le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internat ionales dans ces affaires sont exposées ci-après.
Aucune enquête au titre de l'article 302 n'a été ouverte dans le cadre du différend CE – Matériels
informatiques , ce qui souligne davantage le pouvoir discrétionnaire dont dispose en dernier ressort le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales:  celui de ne pas ouvrir
d'enquête au titre de l'article 302.  Pareillement, dans l'affaire CE – Hormones , lorsqu'il a eu recours à
la procédure de règlement des différends de l'OMC, il ne l'a pas fait conformément à l'enquête menée
plusieurs années auparavant au titre de l'article 302.  Ainsi, il n'était pas obligatoire, du fait de la
procédure de règlement des différends de l'OMC, d'établir une détermination distincte au titre de
l'article 304, et cela n'a pas été fait.  Pareillement, dans l'affaire Japon – Pellicules , l'enquête au titre
de l'article 302 a été close avant l'engagement de la procédure de règlement des différends;  de fait,cette procédure a été constituée par les mesures prises dans le cadre de l'affaire.
320
4.582  Les États-Unis expliquent par ailleurs que, dans le cadre du différend CE – Bananes III , il a
été initialement décidé qu'à l'expiration du délai de 18 mois, il ne serait pas possible de déterminer si
les États-Unis avaient été frustrés de leurs droits conventionnels avant que l'ORD n'ait adopté les
constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel.  La pièce n° 14 des États-Unis inclut une lettredu Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à un membre du
Congrès expliquant ce point, de même qu'une lettre semblable récemment communiquée dans le cadre
du différend Canada - Subventions aux produits laitiers.   Après l'adoption des rapports du groupe
spécial et de l'Organe d'appel constatant, en réponse à une plainte des États-Unis, que les CE avaient
enfreint le GATT de 1994 et l'AGCS, le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales a déterminé que certaines actions, politiques et pratiques des Communautés
européennes frustraient les États-Unis des avantages que leur conféraient ces deux accords.
321
4.583  Les États-Unis indiquent ensuite que dans le cadre de l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) ,
après l'adoption des rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel constatant, en réponse à une
plainte des États-Unis, que l'Inde enfreignait l'Accord sur les ADPIC, le Représentant des États-Unispour les questions commerciales internationales a déterminé que certaines actions, politiques et
pratiques de l'Inde frustraient les États-Unis des avantages que leur confère ledit accord.
322
4.584  Les États-Unis font observer que dans l'affaire Japon – Produits agricoles , l'ORD a adopté les
rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel constatant, en réponse à une plainte des États-Unis,
                                                     
320 Les États-Unis relèvent que dans le différend Japon – Pellicules , le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales a déterminé, conformément à l'article 304 a) 1) A) ii), que
certaines actions, politiques et pratiques du gouvernement japonais étaient déraisonnables et entravaient ourestreignaient le commerce des États-Unis et qu'il fallait y remédier de la manière suivante:  1) avoir recours à la
procédure de règlement des différends de l'OMC pour contester les mesures du Japon;  2) a) demanderl'ouverture de consultations avec le Japon au titre d'une disposition de l'Accord sur l'OMC applicable auxconsultations concernant les pratiques commerciales restric tives;  2) b) demander au requérant de présenter des
renseignements à communiquer à la Commission japonaise des pratiques commerciales loyales (JFTC);
2) c) demander à coopérer avec la JFTC dans le cadre de son examen;  2) d) étudier dans quelle mesure lastructure du marché japonais fausse la concurrence aux États-Unis et sur les marchés tiers.  Section 304
Determinations:  Barriers to Access to the Japanese Market for Consumer Photographic Film and Paper,61 Fed. Reg. 30929, 30929-30 (1996).
321 Voir Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974:  European Communities' Banana
Regime, 63 Fed. Reg. 8248, 8248-49 (1998) (pièce n° 15 des États-Unis).
322 Voir Determination Under Section 304 of the Trade Act of 1974:  Practices of the Government of
India Regarding Patent Protection for Pharmaceuticals and Agricultural Chemicals, 63 Fed. Reg. 29053, 29053
(1998) (pièce n° 16 des États-Unis).WT/DS152/R
Page 153
que le Japon avait enfreint l'Accord SPS.  Pareillement, dans l'affaire Indonésie – Automobiles , l'ORD
a adopté un rapport du groupe spécial constatant, en réponse à une plainte des États-Unis, que
l'Indonésie avait enfreint le GATT de 1994 et l'Accord sur les MIC.  Le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales a suivi la pratique habituelle de l'OMC et a accepté,
ou soumis à décision arbitrale, la fixation d'un délai raisonnable pour la mise en œuvre des décisionset recommandations dans chaque affaire, mais n'a pas encore publié de déterminations formelles au
titre de l'article 304.
4.585  En réponse à une question du Groupe spécial, les États-Unis indiquent que le Groupe spécial
pourrait s'être mépris sur le déroulement de deux des quatre affaires en question portées devant
l'OMC.  Il est vrai que la procédure de règlement du différend n'était pas achevée à l'échéance des
18 mois dans l'affaire concernant les Bananes  et dans l'affaire Indonésie – Automobiles .  Néanmoins,
l'enquête au titre de l'article 302 dans le cadre de l'affaire Japon – Produits agricoles  a été ouverte le
7 octobre 1997.
323  Le délai de 18 mois a donc expiré le 7 avril 1999.  L'ORD a adopté les rapports du
groupe spécial et de l'Organe d'appel concernant l'affaire Japon - Produits agricoles  le 19 mars 1999,
avant l'échéance des 18 mois.  Dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , l'enquête au titre de
l'article 302 a été ouverte le 2 juillet 1996.324  Le délai de 18 mois est donc arrivé à expiration le
2 janvier 1998.  L'Organe d'appel a publié son rapport le 19 décembre 1997, et l'ORD l'a adopté le16 janvier 1998.  Ainsi, dans l'affaire Japon – Produits agricoles , l'ORD a adopté des constatations
concluant à l'existence de violations au regard de l'OMC avant l'échéance des 18 mois, constatations
qui étaient "sujettes à confirmation" (automatiquement) par l'ORD peu après.
4.586  En réponse à d'autres questions du Groupe spécial, les États-Unis expliquent que dans les
affaires Japon – Produits agricoles et Inde – Brevets (États-Unis) , ils n'ont pas établi de
déterminations formelles au titre de l'article 304 à l'expiration du délai de 18 mois, mais qu'ils auraient
dû le faire.  Cependant, dans l'une ou l'autre affaire, cela n'a nullement empêché les États-Unis de
constamment respecter les procédures du Mémorandum d'accord.  Dans les deux cas, le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales a décidé de rechercher et de conclure
un accord sur le délai raisonnable pour la mise en œuvre des décisions et recommandationsconformément à l'article 21:3 du Mémorandum d'accord.  Les États-Unis font de nouveau observer
qu'aucune application particulière des articles 301 à 310 n'entre dans le cadre du mandat du Groupe
spécial, et ces affaires ne sont donc pertinentes que dans la mesure où elles aident à déterminer si la
loi oblige ou non à enfreindre l'article 23 du Mémorandum d'accord.  En outre, comme cela a été
expliqué auparavant, si une loi est par elle-même compatible  avec les règles de l'OMC, le fait qu'un
Membre ne l'applique pas dans des circonstances particulières ne la rend pas incompatible avec
l'Accord sur l'OMC.
4.587  En réponse à la question suivante du Groupe spécial concernant les affaires
Canada - Subventions aux produits laitiers et CE – Bananes III , dans lesquelles le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales a envoyé une lettre à un membre du
Congrès avant l'expiration du délai de 18 mois, les États-Unis indiquent que ces lettres correspondent
à des déterminations établies par le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales, tout comme les avis concernant les déterminations publiés au Federal Register ne
constituent pas eux-mêmes les déterminations, mais en font état.  Les avis publiés au Federal Register
sont habituellement signés par le Président du Comité chargé de l'article 301 et expliquent que le
                                                     
323 Voir Initiation of Section 302 Investigation and Re quest for Public Comment:  Japan Market Access
Barriers to Agricultural Products, 62 Fed. Reg. 53853 (1997) (pièce n° 8 des États-Unis).
324 Voir Determination Under Section 304 of the Trade Act of 1974:  Practices of the Government of
India Regarding Patent Protection for Pharmaceuticals and Agricultural Chemicals, 63 Fed. Reg. 29053, 29053
(1998) (pièce n° 16 des États-Unis).WT/DS152/R
Page 154
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a établi une
détermination à une date donnée.  Il n'y a généralement pas d'autre document public lié au processus
délibératoire du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales.325
Comme cela a été expliqué à l'audition, l'article 301 c) comporte une obligation de publication, mais
cette disposition ne prévoit aucune date limite pour publier les avis.
4.588  À cet égard, les États-Unis s'inscrivent en faux contre la déclaration suivante des CE:
"Les obligations expresses de déterminer dans un délai donné si les États-Unis ont été
frustrés de leurs droits au regard de l'OMC ou si les recommandations de l'ORD n'ont
pas été mises en œuvre seraient réduites à néant si elles étaient réputées avoir été
exécutées par une décision de reporter la détermination."
Les États-Unis réaffirment que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales n'a ni l'obligation ni la possibilité, au  titre de l'article 304 a) 1), de déterminer que les
États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels si des constatations en ce sens émanant d'un
groupe spécial ou de l'Organe d'appel n'ont pas été adoptées.  L'obligation d'établir une détermination
dans un délai de 18 mois n'est pas réduite à néant par la nécessité de se conformer à la prescription
légale additionnelle voulant que la détermination selon laquelle des droits conventionnels n'ont pas étéexécutés s'appuie sur les conclusions d'une procédure de règlement des différends.  C'est le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales, et non pas les
Communautés européennes, qui administre les articles 301 à 310, et il n'appartient pas aux
Communautés européennes de donner leur avis sur les objectifs de la loi ou sur le point de savoir si le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales les atteint.  Dansl'optique du Groupe spécial, la seule question pertinente est celle de savoir si la loi oblige à enfreindre
l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Il n'y a pas lieu d'examiner si les "objectifs" d'une loi des
États-Unis sont atteints.
4.589  En réponse à la question du Groupe spécial, les États-Unis ont confirmé que celui-ci
considérait à juste titre que dans l'affaire Corée – Bœuf – une affaire concernant le GATT mais
diligentée au regard des mêmes dispositions de l'article 304 telles qu'elles existent actuellement – le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales avait déterminé
l'existence d'une violation au titre de l'article 304 le 28 septembre 1989 – à savoir, après  la mise en
distribution du rapport du groupe spécial, mais avant son adoption – même si par la suite et dans la
même décision, il avait retardé la mise en œuvre de la mesure prévue au titre de l'article 301.  L'affaireCorée – Bœuf illustre bien les circonstances dans lesquelles l'article 301 a été appliqué au regard du
GATT.  Comme cela est exposé dans les pièces n° 4 et 5 des États-Unis, un groupe spécial du GATT
a constaté que les restrictions à l'importation de bœuf appliquées par la Corée enfreignaient
l'article XI:1 du GATT.  Cependant, aux réunions du Conseil du GATT qui se sont succédé après la
publication du rapport, la Corée a refusé de se joindre au consensus pour l'adopter.  Autrement dit,
elle a unilatéralement refusé de se conformer aux constatations d'un groupe spécial multilatéral entirant parti du défaut de la procédure de règlement des différends du GATT de 1947 qui autorisait les
parties perdantes à s'opposer unilatéralement à l'adoption des rapports de groupes spéciaux.  Comme
cela est exposé à la page 367 de l'Énoncé des mesures administratives, il s'agit précisément du type de
circonstances dans lesquelles les États-Unis ont pris, ou proposé de prendre, des mesures au titre du
GATT de 1947.  Après la détermination établie par les États-Unis, la Corée a accepté que le rapportdu groupe spécial soit adopté et le différend résolu d'une manière mutuellement satisfaisante, comme
le prévoyaient les procédures de règlement des différends du GATT.
                                                     
325 Les États-Unis relèvent que le Comité des CE chargé de l'article 133 semble fonctionner de manière
identique à cet égard.WT/DS152/R
Page 155
4.590  Les États-Unis rappellent que le Mémorandum d'accord, à plus forte raison l'article 23,
n'existait pas en 1989 et 1990, quand se déroulait l'affaire Corée – Bœuf .  Les déterminations établies
au titre de l'article 304 dans le cadre de cette affaire ne manquaient à aucune obligation des États-Unis
au regard du GATT, et, si tel avait été le cas, le Groupe spécial n'aurait pas lieu d'en tenir compte pour
examiner si les articles 301 à 310 obligent à enfreindre le Mémorandum d'accord ou l'Accord surl'OMC.  Mais l'affaire Corée – Bœuf montre comment les procédures multilatérales de règlement des
différends renforcées empêchent les parties perdantes de s'opposer à leur fonctionnement correct, ce
qui dispense les parties plaignantes de s'employer à sanctionner l'inexécution de droits au regard de
l'OMC en dehors de ces procédures.
4.591  En réponse à la demande de précisions du Groupe spécial au sujet de l'affaire Corée – Bœuf ,
les États-Unis expliquent que le Mémorandum d'accord, et l'article 23, n'existait pas en 1989-90,
quand se déroulait ladite affaire.  Compte tenu des nouvelles obligations figurant à l'article 23 duMémorandum d'accord, depuis le 1
er janvier 1995, les États-Unis ont considéré qu'ils avaient pour
obligation au niveau international – et au titre de l'article 304 a) 1) – d'attendre que l'ORD ait adopté
les rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel constatant des violations des règles de l'OMC
pour déterminer qu'ils ont été frustrés de leurs droits conventionnels.  Attendu qu'aucune
"détermination établissant qu'il y a eu violation" n'était incompatible avec le GATT de 1947, lesÉtats-Unis pouvaient déterminer, sur la base de la procédure de règlement d'un différend dans lequel
le groupe spécial avait publié son rapport, mais la partie perdante s'opposait à son adoption, qu'ils
avaient été frustrés de leurs droits conventionnels (cependant, comme le montre la pièce n° 13 des
États-Unis, ils l'ont rarement fait).
4.592  Les Communautés européennes critiquent  la déclaration ci-après des États-Unis:
"Comme cela est expliqué dans la réponse à la question précédente, le Mémorandum
d'accord, et l'article 23, n'existait pas en 1989-90, quand se déroulait l'affaire
Corée - Bœuf .  Compte tenu des nouvelles obligations figurant à l'article 23 du
Mémorandum d'accord, depuis le 1
er janvier 1995, les États-Unis ont considéré qu'ils
avaient pour obligation au niveau international – et au titre de l'article 304 a) 1) –d'attendre que l'ORD ait adopté les rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel
constatant des violations des règles de l'OMC pour déterminer qu'ils ont été frustrés
de leurs droits conventionnels."
4.593  Pour les Communautés européennes, cette déclaration est contredite par le fait que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a établi, après la
conclusion du Cycle d'Uruguay, des déterminations dans les affaires Japon – Pièces détachées
d'automobiles  et CE - Bananes III .  De plus, les États-Unis omettent de mentionner l'affaire Argentine
– Textiles et vêtements (États-Unis) , dans laquelle le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a établi sa détermination avant l'adoption du rapport du groupe spécial
par l'ORD, en violation de la disposition claire de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord, comme
l'admettent les États-Unis eux-mêmes.
4.594  Les États-Unis répondent  qu'ils restent perplexes devant l'argument inexact avancé par les
Communautés européennes, selon lequel ils "admettent" avoir établi une détermination au titre de
l'article 304 concluant à une violation d'un accord commercial dans l'affaire Argentine – Textiles et
vêtements (États-Unis)  avant que l'ORD n'ait adopté de constatations à cet effet.  Or, la partie citée de
la communication des États-Unis n'a rien à voir avec l'affaire Argentine – Textiles et vêtements
(États-Unis) .
4.595  La déclaration des États-Unis citée relève simplement que dans l'affaire Inde – Brevets
(États-Unis) , le délai de 18 mois relatif à l'enquête au titre de l'article 302 est arrivé à expiration deux
semaines avant l'adoption des constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel.  Comme cela aWT/DS152/R
Page 156
été expliqué auparavant, l'article 301 n'oblige pas à prendre des mesures incompatibles avec les règles
de l'OMC dans de tels cas.  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales est libre, par exemple, de déterminer que la procédure de règlement du différend n'est
pas encore arrivée à son terme, et qu'une détermination concernant les droits conventionnels des
États-Unis sera établie après son achèvement.  De même, il peut clore l'enquête et en ouvrir uneautre.
326
4.596  En réponse à la question du Groupe spécial concernant le fondement textuel et juridique sur
lequel, dans l'affaire Japon – Pellicules , des mesures ont été prises, qui ont constitué à engager une
procédure de règlement des différends dans le cadre de l'OMC, les États-Unis indiquent qu'elles ont
été prises conformément à l'article 301 b).  Celui-ci autorise le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à prendre "toutes les mesures appropriées et réalisables qui
sont autorisées au titre de la section c) du présent article", ainsi que "toutes les autres mesuresappropriées et réalisables que le Président, dans la limite de ses attributions, peut lui ordonner de
prendre au titre de la présente section afin d'obtenir que cesse l'action, la politique ou la pratique en
question".  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a estimé
que les mesures au titre de l'article 301 c) n'étaient pas "appropriées et réalisables", et a donc pris les
mesures appropriées et réalisables susmentionnées, qu i s'inscrivent dans la limite des attributions du
Président.  Demander l'établissement d'un groupe spécial relève des attributions du Président en
matière d'affaires étrangères en vertu de l'article II de la Constitution des États-Unis.  Conformément
au texte suivant:  24 U.S.C. § 2411 c), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales est chargé des fonctions que le Président peut lui ordonner d'assumer, et
est chargé de représenter les États-Unis auprès de l'OMC.
4.597  En réponse à une question du Groupe spécial concernant l'affaire Argentine – Textiles et
vêtements (États-Unis) , donnant à penser qu'une détermination au titre de l'article 304 de l'existence
d'une violation avait été établie mais sans que soit ouverte d'enquête au titre de l'article 302, les
États-Unis indiquent qu'une telle enquête, visant les chaussures en Argentine, a été ouverte le
4 octobre 1996.
327  Les États-Unis notent que la question du Groupe spécial montre bien que ce
dernier n'a qu'une vision partielle de la façon dont les articles 301 à 310 ont été appliqués dans
différentes affaires.  Aucune de ces affaires n'entrant dans le cadre du mandat, les États-Unis n'ont
communiqué de renseignements à leur sujet que parce qu'ils étaient pertinents pour expliciter ce que la
loi prescrit ou ne prescrit pas.  Les États-Unis ont montré que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales disposait du pouvoir approprié, en vertu des articles 301à 310, de se conformer pleinement aux règles du Mémorandum d'accord et du GATT, ce qu'il a fait
lorsqu'il a établi des déterminations afférant à l'inexécution de droits conventionnels au regard duGATT et de l'OMC.  Les Communautés européennes, en revanche, ont mentionné ces affaires non pas
pour éclairer le point de savoir si la loi oblige à prendre des mesures incompatibles avec les règles de
l'OMC, mais pour considérer à tort des mesures prises dans le passé comme des violations, dans
l'espoir que l'attention du Groupe spécial sera détournée de son analyse juridique et qu'il sera partialdans ses décisions.  Le Groupe spécial doit rejeter cette démarche.
                                                     
326 Les États-Unis allèguent par ailleurs que, cont rairement à ce qu'affirment les CE, le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'a pas déterminé, au titre de l'article 304, que
les États-Unis avaient été frustrés de leurs droits conventionnels dans l'affaire des Pièces détachées
d'automobiles , ni dans celle des Bananes , sans se fonder sur les constatations adoptées par l'ORD.  En outre, la
détermination qu'il a établie dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis)  a suivi l'adoption par l'ORD des
constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel.
327 Initiation of Section 302 Investigation and Reques t for Public Comment:  Argentine Specific Duties
and Non-Tariff Barriers Affecting Apparel, Textiles, Footwear, 61 Fed. Reg. 53776 (1996).WT/DS152/R
Page 157
4.598  En réponse à la question du Groupe spécial concernant l'affaire CE – Oléagineux , dans
laquelle le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales, le
5 juillet 1989 - c'est-à-dire avant la mise en distribution et l'adoption du rapport du groupe spécial - "a
déterminé qu'il y avait lieu d'estimer que les États-Unis étaient frustrés de leurs droits au titre d'un
accord commercial par … les subventions des CE à la production et à la transformation desoléagineux et des protéines destinés à l'alimentation des animaux", mais qu'il a "décidé de retarder, de
180 jours au maximum, la mise en œuvre de toute mesure à prendre au titre de l'article 301 ..." car il
"a déterminé… que des progrès substantiels étaient accomplis en ce qui concernait le différend ...", les
États-Unis indiquent que cela ne revient pas à dire que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales a déterminé qu' il y avait violation au titre de l'article 304 avant
l'adoption du rapport du groupe spécial.  Il n'a pas déterminé que les États-Unis avaient été frustrés de
leurs droits conventionnels avant que le Conseil du GATT n'ait adopté les constatations du groupespécial à cet effet.
4.599  En réponse à la question du Groupe spécial portant sur les textes ou autre fondement juridique
permettant au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir
des déterminations multiples dans le cadre de l'affaire CE – Oléagineux , dans laquelle "[l]e
31 janvier 1990, … le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales adéterminé en vertu de l'article 304 … que les États-Unis étaient frustrés de leurs droits au titre d'un
accord commercial" par les mêmes mesures prises par les Communautés européennes, les États-Unis
indiquent que rien dans le texte des articles 301 à 310 n'empêche le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales d'établir deux déterminations au titre de l'article 304 dans
une seule et même affaire, et les Communautés européennes n'ont avancé aucun argument soutenantle contraire.  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu
d'établir une détermination dans les délais prévus dans cet article, mais rien ne l'empêche d'établir
ultérieurement des déterminations supplémentaires.
4.600  Les États-Unis expliquent qu'un principe bien établi de l'interprétation des lois aux États-Unis
veut que l'interprétation d'une loi par l'administration compétente soit respectée si le texte de la loi est"silencieux ou ambigu sur un point particulier".  Chevron, U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense
Council, Inc., 467 U.S. 837, 842-43.  Dans ces circonstances, le tribunal doit confirmer l'interprétation
de l'administration dès lors que cette interprétation constitue une "interprétation admissible" du texte.
Ibid. L'interprétation de l'administration ne doit pas nécessairement être la "seule interprétation
admissible",  Sullivan v. Everhart , 494 U.S. 83, 89 (1990), ni celle que le tribunal aurait choisie en
premier lieu.  Chevron , 467 U.S. 844.  Le tribunal aurait tort de substituer "sa propre interprétation
d'une disposition légale à une interprétation raisonnable faite par [l'administration]".  Ibid.  Le tribunal
n'a pas à s'interroger sur la valeur des choix qui relèvent de l'administration.  Suramerica de
Aleaciones Laminadas, C.A. v. United States , 966 F.2d 660, 665 (Fed. Cir. 1992).  Ainsi, selon le
droit des États-Unis, les interprétations données par le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales de son pouvoir de faire des déterminations multiples ou des
déterminations autres que celles concluant à la violation ou à l'absence de violation, ou encore declore une enquête, devraient être respectées par les tribunaux des États-Unis - pour autant d'ailleurs
que ces déterminations puissent être soumises au pouvoir de contrôle des tribunaux.
328  E t
l'interprétation du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales selon
laquelle l'article 304 a) 1) l'oblige à se fonder sur les constatations adoptées par l'ORD pour
déterminer que les États-Unis ont été frustrés de droits résultant d'un accord de l'OMC serait respectéede la même façon.
                                                     
328 Les États-Unis soulignent que si, en fait, ces déterminations ne pouvaient pas être soumises au
contrôle des tribunaux, les interprétations du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales seraient définitives.WT/DS152/R
Page 158
4.601  Les États-Unis disent qu'ils ne se contentent pas d'affirmer l'existence de ce pouvoir.  Au
contraire, ces interprétations sont consacrées par une longue pratique, on les retrouve dans des
enquêtes antérieures à la présente affaire, et antérieures à l'OMC.  Selon le droit des États-Unis, ces
interprétations doivent être respectées et, en examinant si la loi impose des actes incompatibles avec
les règles de l'OMC, le Groupe spécial est tenu d'examiner le sens de la loi telle qu'elle seraitinterprétée selon le droit des États-Unis.
329
4.602  Les États-Unis font encore valoir qu'il existe une autre base légale pour les interprétations par
les États-Unis de dispositions de leurs lois:  c'est le principe d'interprétation des lois désigné dans le
droit des États-Unis par l'expression "confirmation par le pouvoir législatif".  Comme l'a dit la Cour
suprême des États-Unis, en application de ce principe, le Congrès est présumé connaître
l'interprétation qui a été donnée d'une loi par une administration ou un tribunal, et accepter cette
interprétation, lorsqu'il maintient en vigueur une loi sans modification.  Lindahl v. Office of Personnel
Management , 470 U.S. 768, 783, citant Albemarle paper Co. v. Moody , 422 U.S. 405, 414, n.8
(1975).
4.603  Les États-Unis indiquent aussi que les déterminations multiples dans l'affaire Oléagineux
étaient antérieures à l'OMC, et que le fait que le Congrès n'a pas modifié la loi pour empêcher de
telles déterminations lorsqu'il a adopté d'autres modifications en 1994 confirme le point de vue selonlequel l'interprétation de l'Administration est légitime.  De même, la pratique du Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales consistant à appliquer les articles 301
à 310 pour établir des déterminations autres que celles consistant simplement à décider s'il y a eu ou
non inexécution de droits conventionnels, et pour clore des enquêtes au titre de l'article 302 avant
d'avoir établi une détermination, est antérieure à 1994.  La pièce n° 13 donne des exemples de cettelongue pratique qui remonte à 1988, bien que la pratique elle-même soit antérieure à 1988.  Et, bien
que le Congrès ait modifié l'article 301 en 1994, il ne l'a pas fait d'une manière qui contredise
l'interprétation que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
donne des articles 301 à 310, ou l'application qu'il en fait, bien que le Congrès en ait eu pleinement
connaissance.
4.604  Les Communautés européennes protestent contre l'introduction par les États-Unis d'un
moyen de défense entièrement nouveau à un stade aussi tardif.  Elles soulignent que les nouveaux
arguments des États-Unis sont très semblables à ceux que l'Inde avait présentés dans l'affaire Inde
- Brevets (États-Unis)  et qui avaient été rejetés par le groupe spécial et par l'Organe d'appel à la
demande des États-Unis, partie plaignante dans cette affaire.
330
4.605  Les Communautés européennes poursuivent en disant que la citation du rapport de l'Organe
d'appel dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , extraite du paragraphe 65 [il s'agit en fait du
paragraphe 66], est inexacte.  L'Organe d'appel n'a pas dit que "le Groupe spécial est tenu d'examiner
le sens de la loi telle qu'elle serait interprétée selon le droit des États-Unis".  La citation exacte, qui a
un sens tout différent, est la suivante:
"… comme dans l'affaire susmentionnée traitée par la Cour permanente de justice
internationale, le Groupe spécial n'a en l'espèce pas interprété la législation indienne
                                                     
329 Les États-Unis citent le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) ,
op. cit. , paragraphe 65.
330 Ibid., paragraphe 69, "… comme le Groupe spécial, nous ne sommes pas convaincus que les
"instructions administratives" de l'Inde prévaudraient sur les dispositions à caractère impératif contradictoires de
la Loi sur les brevets".WT/DS152/R
Page 159
"comme telle";  il a plutôt examiné la législation indienne à la seule fin de déterminer
si l'Inde avait rempli ses obligations au titre de l' Accord sur les ADPIC ".
4.606  Les États-Unis rejettent l'argument des Communautés européennes selon lequel la réponse
des États-Unis soulèverait un nouveau moyen de défense et des arguments prétendument semblables
auraient été rejetés dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis).   Ces deux affirmations des
Communautés européennes sont erronées.  Premièrement, les États-Unis n'ont pas soulevé un moyen
de défense nouveau.  Les explications données par les États-Unis sur le principe de déférence
judiciaire dans le droit des États-Unis répondaient directement à une question du Groupe spécial, qui
voulait savoir quel texte ou autre fondement juridique autorise le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à établir des déterminations multiples – c'est une question de
fait qui est en cause dans le présent différend.  Bien que le texte qui sert de base à l'interprétation du
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales soit suffisamment clair,si un tribunal des États-Unis le considérait comme ambigu, le principe de déférence judiciaire
constituerait une base supplémentaire selon le droit des États-Unis.
4.607  Les États-Unis soutiennent aussi que l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) citée par les
Communautés européennes ne confirme pas la thèse de celles-ci.  L'Organe d'appel, dans les
paragraphes 65 et 66 de son rapport concernant cette affaire, souligne qu'il était nécessaire en l'espèced'examiner le droit interne de l'Inde pour décider de sa conformité aux obligations internationales de
ce pays.  Le droit interne ne comprend pas seulement les dispositions légales, mais aussi les règlesinternes concernant l'interprétation de ces dispositions ou, dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) ,
les règles internes concernant les conflits de lois.  Dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , l'Organe
d'appel a examiné "les dispositions pertinentes de la Loi sur les brevets qui se rapport[aient] aux"instructions administratives" en cause dans cette affaire
331;  en d'autres termes, l'Organe d'appel a
examiné si l'on pouvait trouver dans le droit indien confirmation de l'allégation de l'Inde selon
laquelle des instructions administratives non écrites, non publiées, l'emporteraient, en cas de conflit,
sur une loi imposant expressément une violation des règles de l'OMC.  L'Inde, dans cette affaire, n'a
pas pu prouver suffisamment que, en droit indien, les instructions l'emporteraient.
4.608  De l'avis des États-Unis, le principe de la déférence judiciaire à l'égard de l'interprétation par
un organe administratif d'une loi relevant de son domaine de compétence fait partie du droit des
États-Unis, même s'il ne peut devenir pertinent dans la présente affaire que si le Groupe spécial
concluait à une ambiguïté sur le point de savoir si une disposition précise des articles 301 à 310
impose des mesures particulières violant une obligation au regard de l'OMC.  En fait, comme les
États-Unis l'ont expliqué tout au long de la procé dure, la loi ne contient pas d'ambiguïté de ce genre.
À première vue, la loi des États-Unis n'oblige pas à établir des déterminations concluant à l'existenced'une violation en l'absence de constatations adopt ées par l'ORD et, en fait, elle exige que toute
détermination de cet ordre soit fondée sur les conclusions de la procédure de règlement des différends
de l'OMC.332
4.609  Selon les États-Unis, cependant, si le Groupe spécial jugeait ambigu le texte de la loi,
l'interprétation de celle-ci par les organes du pouvoir exécutif aurait une grande importance selon ledroit des États-Unis.  Premièrement, un grand nombre des déterminations du pouvoir exécutif ne
peuvent pas être soumises au contrôle des tribunaux.  Comme les États-Unis l'ont déjà signalé, si tel
                                                     
331 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 66.
332 Les États-Unis répètent que cette prescription de  la loi des États-Unis va au-delà de ce que les
Communautés européennes affirment être les obligations d'un Membre au regard de l'OMC:  "[I]l seraitinopportun de donner à l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC une interprétation large au point de considérerqu'il oblige les Membres à inclure dans leur droit interne des dispositions expresses interdisant l'adoption de
mesures incompatibles avec les règles de l'OMC."WT/DS152/R
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était le cas des déterminations établies en vertu de l'article 301, l'interprétation du Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales serait définitive selon le droit des
États-Unis.  Deuxièmement, même si un tribunal des États-Unis était appelé à contrôler ces
déterminations, et même si ce tribunal devait conclure que le libellé des dispositions est ambigu, il
serait tenu, selon le droit des États-Unis, d'interpréter le texte des dispositions en tenant compte du
principe de déférence consacré par la jurisprudence Chevron .
4.610  Les États-Unis répètent qu'ils n'ont pas, comme le laissent entendre les Communautés
européennes, fait appel au principe de déférence judiciaire pour suggérer que le Groupe spécial n'a pas
le pouvoir d'examiner la compatibilité des articles 301 à 310 avec les règles de l'OMC.  Au contraire,
ils ont invoqué ce principe car il fait partie de la loi des États-Unis qu'examine le Groupe spécial.
4.611  Les États-Unis rappellent une fois de plus que la charge de la preuve dans le présent différend
pèse sur les Communautés européennes.  Comme ils l'ont déjà indiqué, les Communautéseuropéennes n'ont pas établi que la loi des États-Unis obligeait le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à prendre des mesures qui violent l'article 23, elles n'ont pas
établi que les règles du droit des États-Unis concernant l'interprétation des lois leur permettaient, et
permettaient au Groupe spécial, d'interpréter le texte en donnant au mot "si" le sens de "que", et elles
n'ont pas établi non plus qu'il était admissible de faire abstraction d'articles entiers de la loi donnant auReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales le pouvoir
discrétionnaire de reporter l'adoption de mesures, ou de s'abstenir de prendre des mesures.  De même,
dans leur dernière communication, les Communautés européennes n'ont pas établi que le principe de
déférence consacré par l'arrêt Chevron  pouvait, selon le droit des États-Unis, être écarté.
4.612  Les Communautés européennes allèguent également  que lorsqu'elles traitent la question,
soulevée par la Corée en qualité de tierce partie, de la publication par le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales d'avis annonçant des mesures de rétorsion
unilatérales, les États-Unis font état de la position des CE dans les termes suivants:  "si la suspension
est proposée, cela suppose nécessairement la publication d'une liste de produits".
4.613  Les Communautés européennes rappellent que les États-Unis insistent sur le fait qu'elles
"n'expliquent pas pourquoi cette liste devrait être publiée, ni, dans l'hypothèse où tel serait le cas, à
quel moment".
4.614  Les Communautés européennes indiquent que dans l'affaire Bananes III , le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales lui-même a publié deux avis au Federal
Register (le 22 octobre 1998, page 56689 et le 10 novembre, page 63099).  Le premier, selon lequel
"l'article 306 c) de la Loi sur le commerce extérieur prévoit que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales ménage aux personnes intéressées la possibilité de
présenter leurs vues avant d'établir une détermination au titre de la section 306 b) de cet article";  le
deuxième avis a été publié expressément "en conformité avec l'article 304 b)".  Les Communautés
européennes demandent alors qui a raison, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales lorsqu'il publie des avis au Federal Register ou le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales lorsqu'il représente le gouvernement desÉtats-Unis dans ces procédures de groupes spéciaux.
4.615  Selon les Communautés européennes, de surcroît et par définition, la publication doit être
faite avant qu'une détermination ou une mesure ne soit adoptée.
4.616  Les Communautés européennes allèguent qu'en faisant abstraction de cet élément
fondamental, si évident soit-il, les États-Unis esquive nt le point de fond le plus important soulevé par
la Corée, et que font aussi valoir les CE:  les effets concrets pour le commerce d'une telle publication
faite avant qu'une décision ne soit prise dans le cadre du système de règlement des différends deWT/DS152/R
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l'OMC, et quelle que soit cette décision, constituent l'application la plus tangible de la politique de
"l'épée de Damoclès", qui a de graves conséquences pour les agents économiques sur le marché (tout
en accordant des avantages protectionnistes substantiels aux marchandises et services concurrents
d'origine nationale).  Le présent Groupe spécial n'est pas sans savoir que, parfois, la menace d'une
mesure peut même être plus efficace que la mesure elle-même.
4.617  Les Communautés européennes estiment que, pour mieux illustrer cette notion, il serait
opportun de donner quelques exemples au Groupe spéci al.  Dans la procédure au titre de l'article 301
appliquée dans le cadre de l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles , les États-Unis n'ont
jamais demandé que soit engagée une procédure de règlement du différend les opposant au Japon
alors que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a annoncé,
le 10 mai 1995, que les États-Unis auraient recours à des mesures de rétorsion.  Selon les
Communautés européennes, le Représentant des État s-Unis a confirmé au cours de la procédure de
groupe spécial que les Membres de l'OMC avaient l'obligation de mettre leur législation en conformité
avec les obligations découlant des accords visés, y compris le Mémorandum d'accord, à compter du
1er janvier 1995 "et [cela] ne pouvait pas être reporté".
4.618  Les Communautés européennes soulignent que la procédure de l'affaire Pièces détachées  a été
finalement close après qu'un accord a été conclu entre les États-Unis et le Japon sous la menace demesures de rétorsion.  Certains éléments factuels pourraient aider le Groupe spécial à mettre en
évidence l'incidence de la menace de mesures unilatérales inscrite dans les articles 301 à 310.
4.619  Les Communautés européennes expliquent que, le 27 septembre 1994, le Président des
États-Unis a transmis au Congrès la législation visant à mettre en œuvre les résultats des négociations
commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay menées dans le cadre du GATT.  Dans l'Énoncé desmesures administratives qui l'accompagnait, le Président indique expressément ce qui suit:
"Il n'y a pas lieu de craindre que les accords du Cycle d'Uruguay de manière générale,
ou le Mémorandum d'accord en particulier, fassent hésiter davantage les
gouvernements qui suivront lorsqu'il s'agira d'imposer, en vertu de l'article 301, des
sanctions qui pourraient être incompatibles avec les obligations à caractèrecommercial des États-Unis, sous prétexte que ces sanctions pourraient entraîner des
mesures de rétorsion qui seraient autorisées en vertu du Mémorandum d'accord.  Bien
que les États-Unis aient déjà indiqué, dans des cas précis, qu'ils avaient l'intention de
lutter contre les pratiques déloyales d'un pays étranger en prenant, au titre de
l'article 301, des mesures qui n'avaient pas ét é autorisées par le GATT, ils ne l'ont pas
fait souvent."
4.620  Selon les Communautés européennes, dans le droit fil de cette position (incompatible avec les
règles de l'OMC), une enquête visant le Japon a été ouverte au titre de l'article 301 le 13 octobre 1994,
à la suite de quoi le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a
finalement annoncé le 10 mai 1995 que le marché automobile japonais était fermé et qu'une liste de
produits japonais devant faire l'objet de mesures de rétorsion allait être publiée au plus tard le28 juin 1995.
4.621  Les Communautés européennes relèvent par ailleurs que cette annonce avait été précédée, le
9 mai 1995, par une résolution de la Chambre des représentants (104
ème Congrès, 1ère session,
Résolution n° 141) qui indique ce qui suit:
"Considérant que le Président Clinton a déclaré, le 5 mai 1995, que les États-Unis
sont "résolus à prendre des mesures drastiques" en ce qui concerne les importations
japonaises aux États-Unis si aucun accord n'est conclu.  En conséquence de quoi,WT/DS152/R
Page 162
La résolution suivante a été adoptée:   la Chambre est d'avis que
1) …2) la Chambre appuie donc vigoureusement la décision du Président d'appliquer
des sanctions commerciales aux produits japonais conformément à l'article 301 de la
Loi de 1974 sur le commerce extérieur, à moins qu'un accord acceptable ne soit
entre-temps conclu avec le Japon qui rende inutile l'adoption d'une telle mesure."
4.622  Les Communautés européennes rappellent à nouveau qu'aucune procédure de règlement des
différends dans le cadre de l'OMC n'a jamais été engagée par les États-Unis vis-à-vis du Japon sur
cette question.
4.623  Les Communautés européennes indiquent également que trois ans plus tard, le
9 octobre 1998, alors que le "délai raisonnable pour la mise en œuvre" qui leur avait été accordé afin
qu'elles prennent des mesures pour se conformer aux recommandations et décisions énoncées dans le
cadre de la procédure de règlement du différend Bananes III  n'était pas encore écoulé (la date limite
étant le 31 décembre 1998) et que les Communautés n'avaient pas encore adopté toutes ces mesures,le Secrétaire général du Président W. Clinton, M. Erskine Bowles, a écrit aux dirigeants des partis
républicain et démocrate à la Chambre des représentants et au Sénat (lettre communiquée le
8 juillet 1999 par le Commonwealth de la Dominique et Sainte-Lucie en qualité de tierces parties).
Au nom du Président (la lettre mentionnait que "le gouvernement partage votre avis …"), M. Bowles
a déclaré ce qui suit:
"Pour exercer la plus forte pression possible sur l'UE, le gouvernement poursuit trois
démarches distinctes:  1) continuer d'indiquer que nous sommes désireux d'essayer de
résoudre le différend d'une manière mutuellement acceptable compatible avec lesobligations au regard de l'OMC;  2) préserver nos droits dans le cadre du processus
prévu par l'OMC et 3) appliquer les dispositions de l'article 301 de la Loi de 1974 surle commerce extérieur.
…Ensuite, sauf à ce que l'UE accepte de suspendre la mise en œuvre de son régime
applicable aux bananes et de mettre en œuvre, au plus tard le 2 janvier 1999, un
régime compatible avec les règles de l'OMC que nous puissions accepter, le
gouvernement fera paraître un deuxième avis au Federal Register le 10 novembre.
Cet avis demandera que soient formulées des observations au sujet d'une liste de
mesures concrètes de rétorsion possibles et indiquera que le gouvernement annoncera
le 15 décembre l'adoption de mesures de rétorsion conformément à l'article 301, quideviendront effectives le 1
er février 1999, à moins que le régime de l'UE applicable
aux bananes ne soit pleinement conforme aux règles de l'OMC."
4.624  De l'avis des Communautés européennes, comme le montrent ces exemples, la menace et la
mesure enfreignent le texte, l'objet et le but de l'article 23 (et les dispositions connexes des articles 21
et 22) du Mémorandum d'accord.  Dans ce contexte, la déclaration des États-Unis selon laquelle:
"pas une seule fois le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales n'a établi de détermination au titre de l'article 304 a) 1) concluant que
les États-Unis ont été frustrés de leurs droits conventionnels au regard du GATT et de
l'OMC qui n'ait été fondée sur les conclusions des procédures de règlement des
différends du GATT et de l'OMC"WT/DS152/R
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est factuellement inexacte, puisque le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales, au moins dans l'affaire Bananes III , a déterminé au titre de l'article 304 a) 1) que les
États-Unis avaient été frustrés de leurs droits conventionnels au regard de l'OMC après l'expiration du
délai raisonnable, sans avoir recours à une procédure de règlement des différends de l'OMC pour
évaluer la conformité des nouvelles mesures prises par les CE, lesquelles abrogeaient la législation
qu'un groupe spécial antérieur avait déclarée incompatible avec les règles de l'OMC.  Elle est aussi
fallacieuse, puisque la menace de mesures de rétorsion pourrait imposer au Membre de l'OMC visé
une solution convenue "d'un commun accord" qui rende inutile une détermination au titre del'article 304 a) 1) (comme dans la procédure engagée en vertu de l'article 301 dans le cadre de l'affaire
Japon – Pièces détachées d'automobiles ).
4.625  Outre ces déclarations contradictoires, les Ét ats-Unis s'appuient sur d'autres arguments qui,
pour les CE, ne sont, là encore, absolument pa s convaincants.  Les Communautés européennes
estiment qu'il convient de commenter brièvement certaines questions soulevées par les États-Unis.
4.626  Pour les CE, l'affaire Bananes III  est un exemple dans lequel le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales, afin de prendre des mesures au titre de l'article 301, a
déterminé qu'"un pays étranger [les Communautés européennes] ne met pas en œuvre de manièresatisfaisante une mesure ou un accord" (voir l'article 306 b) 1)) prenant ainsi une décision qui est
"réputée constituer une détermination établie au titre de l'article 304 a) 1)".
4.627  Les Communautés européennes font valoir qu'il convient de noter que cette disposition
figurant à l'article 306 b) 1) renvoie à l'article 304 a) 1) dans son ensemble.  Elle suppose donc
clairement et logiquement qu'il est obligatoire de déterminer que les États-Unis ont été frustrés deleurs droits au regard de l'OMC.  En fait, il serait impossible, dans le cadre de l'article 304 a) 1), de
décider immédiatement d'une mesure à prendre sans déterminer auparavant que les droits des
États-Unis n'ont pas été exécutés.
4.628  Les Communautés européennes soulignent que toute autre interprétation ouvrirait la voie à
l'arbitraire et à une infraction encore plus grave aux dispositions de l'article 23 du Mémorandumd'accord qui, comme elles l'ont souligné à plusieurs reprises, visent au plan général toutes les
situations (y compris la situation décrite à l'article 23:2 a)) dans lesquelles les Membres de l'OMC
"[cherchent] à obtenir réparation en cas de violation d'obligations ou d'annulation ou de réduction
d'avantages résultant des accords visés, ou d'entrave à la réalisation d'un objectif desdits accords".  En
fait, l'article 23 du Mémorandum d'accord vise toutes les situations considérées comme situations "de
violation", situations de "non-violation" ou "autre[s] situation[s]" au regard de l'article XX III:1 du
GATT de 1994.
4.629  Les Communautés européennes rappellent que leur plainte n'en continue pas moins de viser
les articles 301 à 310 en tant que tels, et non l'application de ces articles dans le cadre d'affaires
concrètes.  Elles se réfèrent ensuite de nouveau à l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles .
4.630  Les Communautés européennes rappellent que les États-Unis ont expliqué que dans cette
affaire, aucune détermination concluant à l'inexécution de droits des États-Unis au regard du GATTou de l'OMC n'avait été établie.  S'il fallait entendre par là qu'aucune détermination concluant à
l'inexécution de droits des États-Unis n'avait été établie par le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales, sur la base  de l'avis publié le 16 mai 1995 au Federal
Register, les Communautés européennes contesteraient cette interprétation.  Les annonces au public et
les décisions prises par le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales étaient forcément fondées sur une détermination de fond concluant à l'inexécution de
droits des États-Unis.WT/DS152/R
Page 164
4.631  Pour les Communautés européennes, au vu de l'objet de l'affaire Japon – Pièces détachées
d'automobiles , qui vise manifestement le commerce des marchandises, on ne voit pas comment une
détermination établie dans le cadre de cette affaire ne serait pas régie par l'article 23 du Mémorandum
d'accord.333  De l'avis des Communautés européennes, les États-Unis ne sont en aucun cas fondés à
prendre des sanctions commerciales dans le domaine du commerce des marchandises à l'égard d'unautre Membre de l'OMC sans se conformer aux prescriptions de l'article 23 du Mémorandum
d'accord.
4.632  Les Communautés européennes font observer que, quelle que soit la précision des termes de
la détermination établie dans le cadre de l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles , il est
indubitable qu'elle l'a été sans tenir aucun compte des prescriptions de l'article 23 du Mémorandum
d'accord.  Il est également manifeste qu'elle doit avoir été établie au titre de l'article 304 a) 1).  Il est
logiquement impossible de décider d'adopter une mesure au titre de l'article 304 a) 1) B) sans établirauparavant une détermination en vertu de l'article 304 a) 1) A).
4.633  En réfutant l'argument des CE selon lequel l'article 301 a pour "objectif illégitime" de servir
d'épée de Damoclès, les États-Unis font observer  que les Communautés européennes partent du
principe que l'article 301 est utilisé à des fins illégitimes.  En réalité, il a pour but légitime de faire
appliquer les droits au regard de l'OMC, conformément aux procédures de l'OMC.  L'épée deDamoclès est une mesure de rétorsion autorisée par l'OMC en vertu de l'article 22 lorsqu'un Membre
ne s'est pas conformé aux décisions et recommandations de l'ORD.  C'est ce que l'article 301 met en
œuvre dans le cadre de la loi des États-Unis.
4.634  Dans une question posée aux parties, le Groupe spécial a indiqué qu'à ses yeux, dans l'affaire
Pièces détachées d'automobiles , les États-Unis avaient établi une détermination et adopté des mesures
sur la base d'une enquête portant sur le point de savoir si une action, politique ou pratique du Japon à
cet égard était "déraisonnable ou discriminatoire et [entravait] ou [restreignait] le commerce des
États-Unis" (voir l'article 301 b)), et non pas de savoir si les États-Unis étaient frustrés de leurs droits
au regard de l'OMC.  En réponse à la question du Groupe spécial demandant si les Communautés
européennes allèguent en outre qu'un autre élément des articles 301 à 310 – autorisant le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales à se prononcer sur la question de
savoir si une question ressortit ou non à l'Accord sur l'OMC – enfreint l'article 23 du Mémorandum
d'accord, et, dans l'affirmative, si cette allégation entre dans le cadre du mandat du présent Groupe
spécial, et de quelle manière,  les Communautés européennes indiquent , à titre d'observation
préliminaire, comme cela figure dans le document WT/DS152/11, et notamment au paragraphe 2, que
toutes les allégations qu'elles ont formulées devant le présent Groupe spécial portent exclusivement
sur l'incompatibilité avec les règles de l'OMC des articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur lecommerce extérieur en tant que tels.  Certaines affaires dans lesquelles ces dispositions ont été
appliquées ne sont mentionnées qu'en tant qu'él éments destinés à prouver la manière dont ces
dispositions sont interprétées par les autorités des États-Unis, ce qui constitue un contre-argument
vis-à-vis de certaines affirmations des États-Unis et non pas une allégation distincte.
4.635  Dans ce contexte, les Communautés européennes attirent l'attention du Groupe spécial sur la
distinction faite, dans le cadre d'affaires antérieures, entre les allégations et les arguments qui les
                                                     
333 Les Communautés européennes n'ont pas connaissance d'une éventuelle application des articles 301
à 310 à des situations qui ne sont pas  visées ratione materiae par l'un des Accords de l'OMC, et les États-Unis
n'en ont pas fait état.  Même si le cas se présentait, il n'en serait pas pour autant admissible de prendre des
mesures de rétorsion vis-à-vis d'un autre Membre de l' OMC dans les domaines visés par les Accords de l'OMC.
De surcroît, il ne fait aucun doute que l'article 304 a) 1) A) ii) s'applique aux situations visées par les Accords del'OMC:  le fait qu'en théorie il puisse également être invoqué pour établir des déterminations dans des situationsqui ne sont pas visées par les Accords de l'OMC ne change rien à son incompatibilité avec l'article 23 du
Mémorandum d'accord, comme cela a déjà été analysé.WT/DS152/R
Page 165
étayent.  Tout récemment, le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Guatemala – Droits
antidumping sur les importations de ciment Portland en provenance du Mexique  a énoncé ce qui
suit334:
"La " question  portée devant l'ORD" consiste donc en deux éléments:  les mesures
spécifiques en cause et le fondement juridique de la plainte (ou les allégations )".
4.636  Les Communautés européennes soulignent par ailleurs que dans l'affaire CE – Bananes III ,
l'Organe d'appel a en outre énoncé ce qui suit:
"L'article 6:2 du Mémorandum d'accord prescrit que les allégations , mais non les
arguments , doivent toutes être indiquées de manière suffisante dans la demande
d'établissement d'un groupe spécial pour permettre à la partie défenderesse et aux
éventuelles tierces parties de connaître le fondement juridique de la plainte.  Si uneallégation  n'est pas indiquée dans la demande d'établissement d'un groupe spécial, les
arguments présentés par une partie plaignante dans cette première communication
écrite au groupe spécial ou dans d'autres communications ou exposés présentés
ultérieurement pendant la procédure du groupe spécial ne peuvent ensuite "remédier"
à une demande qui présente des lacunes".
335
4.637  Les Communautés européennes indiquent ensuit e qu'un argument à l'appui d'une allégation,
notamment lorsqu'il est formulé en réponse à une réfutation émanant de l'autre partie au différend, ne
peut pas être exclu en soi, au motif qu'il n'entre pas dans le cadre du mandat du groupe spécial qui ne
se prononce que sur les allégations.
4.638  Les Communautés européennes rappellent que, conformément au mandat du présent Groupe
spécial tel qu'il est énoncé dans le document de l'OMC WT/DS152/11 du 2 février 1999, la question
portée devant l'ORD par les Communautés européenne s inclut la violation des articles 3, 21, 22 et 23
du Mémorandum d'accord, de l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech et des articles Ier, II, III, VIII
et XI du GATT de 1994 par les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur desÉtats-Unis.
4.639  Les Communautés européennes attirent également l'attention du Groupe spécial sur le fait
qu'il a lui-même semblé considérer que l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles  présentait un
intérêt lorsqu'il a demandé au Japon, dans les questions posées aux tierces parties, de communiquer
les documents disponibles sur cette affaire.  De plus, les Communautés européennes se sont appuyées
sur cette affaire pour contester la réponse des États-Unis à une question du Groupe spécial.  Elles ont
par ailleurs déjà réfuté une allégation des États-Unis selon laquelle la situation visée dans l'affaireJapon – Pièces détachées d'automobiles  n'entre pas dans le cadre du mandat du présent Groupe
spécial.
4.640  Les Communautés européennes indiquent d'autre part qu'il importe de rappeler les
événements qui se sont déroulés dans le cadre de l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles .
Dans cette affaire, les États-Unis ont annoncé, le 16 mai 1995
336, qu'ils suspendraient l'annulation des
                                                     
334 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Guatemala – Droits antidumping sur les
importations de ciment Portland en provenance du Mexique  ("Guatemala – Ciment "), 25 novembre 1998,
WT/DS60/AB/R, fin du paragraphe 72.
335 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire CE – Bananes III , op.cit. , paragraphe 143.
336 Les Communautés européennes relèvent que l'annonce a été précédée par des déclarations à la
presse du Président des États-Unis et du Représen tant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales.  En outre, comme les Communautés européennes l'ont indiqué dans leur deuxièmeWT/DS152/R
Page 166
droits de douane frappant certaines voitures de luxe japonaises à compter du 20 mai 1995 et qu'ils leur
appliqueraient des droits ad valorem  de 100 pour cent de nature prohibitive, par une détermination
devant être établie le 28 juin 1995, avec effet au 20 mai 1995, à moins que les gouvernements des
États-Unis et du Japon ne conviennent d'une solution à leur différend qui soit satisfaisante pour
l'industrie automobile des États-Unis.337  La suspension de l'annulation des droits de douane a
provoqué un arrêt immédiat des importations des produits visés à compter du 20 mai 1995.  Les
États-Unis n'avaient pas demandé l'engagement d'une procédure de règlement du différend avant
l'adoption de ces mesures.338
4.641  Les Communautés européennes observent que les États-Unis ont annoncé des mesures
prenant effet à une date précise339, qu'un Membre de l'OMC ne peut prendre, à l'égard d'un autre
Membre de l'OMC, qu'à l'achèvement de la procédure de règlement du différend, conformément à la
dernière phrase de l'article 3:7, rapprochée des articles 22 et 23 du Mémorandum d'accord, sur la based'une autorisation émanant de l'ORD en vertu de l'article 22:2 ou 22:7 du Mémorandum d'accord.
4.642  Les Communautés européennes soulignent que ces mesures se fondaient sur une
détermination expressément et spécifiquement établie en vertu des articles 301 à 310, en violation
flagrante des règles de l'OMC régissant le règlement des différends, à tel point que les États-Unis
eux-mêmes se sont sentis obligés de faire une "notification à titre préalable" annonçant l'"intentiond'évoquer le mécanisme de règlement des différends de l'OMC".
340
4.643  Les Communautés européennes soulignent par ailleurs que, sauf à ce qu'il y ait une
autorisation accordée par l'ORD conformément à la dernière phrase de l'article 3:7 et à l'article 22 du
Mémorandum d'accord qui, de même, doit être fondée sur une détermination multilatérale antérieure
émanant d'un groupe spécial, établissant qu'une mesure annule ou compromet les avantages résultant
pour un Membre de l'OMC d'un accord visé, les restrictions au commerce discriminatoires du type de
celles que prévoient les articles 301 à 310 et qui sont appliquées par les États-Unis dans l'affaireJapon – Pièces détachées d'automobiles  ne peuvent en aucun cas être considérées comme compatibles
avec les règles de l'OMC.
4.644  Les Communautés européennes font aussi observer que les États-Unis auraient pu être
autorisés à appliquer leur législation intérieure comme ils l'ont fait dans l'affaire Japon – Pièces
détachées d'automobiles  seulement en suivant les prescriptions de l'article 23 du Mémorandum
d'accord.  Mais, comme cela a déjà été mentionné auparavant, ils ne sont pas allés jusqu'à invoquer les
procédures de règlement des différends de l'OMC.
                                                                                                                                                                    
communication orale, la Chambre des représentants des États-Unis a adopté une résolution sur la même question
appuyant les mesures unilatérales annoncées par le Président.
337 Voir l'article 301 c) 4).
338 Les Communautés européennes relèvent que la  soi-disant "notification à titre préalable" de
l'intention d'invoquer le mécanisme de règlement des différends de l'OMC, que les États-Unis ont communiquéeau Directeur général de l'OMC le 10 mai 1995, ne répond pas aux prescriptions du Mémorandum d'accord pourpouvoir être considérée comme une demand e d'engagement d'une telle procédure.
339 Voir la déclaration à la presse du Représenta nt des États-Unis pour les questions commerciales
internationales du 16 mai 1995, communiquée par le Japon sous couvert de la pièce n° 6 du Japon ("Ladétermination finale sera établie le 28 juin 1995").
340 Voir le document WT/INF/1 du 17 mai 1995, communiqué par le Japon (sous sa forme originelle)
sous couvert de la pièce n° 4 du Japon.WT/DS152/R
Page 167
4.645  Dès lors, les Communautés européennes font valoir, compte tenu de ce qui précède et du fait
que, dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, elles se sont clairement référées à toutes
les dispositions du Mémorandum d'accord susmentionnées, qu'elles ne voient pas comment il pourrait
être allégué que le Groupe spécial s'écarterait du cadre de son mandat en prenant officiellement note
de la façon dont les articles 301 à 310 ont été appliqués par le Représentant des États-Unis pour lesquestions commerciales internationales dans l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles , en
violation flagrante de ces mêmes dispositions du Mémorandum d'accord.
4.646  Les Communautés européennes indiquent que la question précitée du Groupe spécial semble
procéder de l'idée selon laquelle, en l'espèce, il était possible d'établir une distinction entre une
détermination portant sur la question de savoir si "l'action, politique ou pratique du Japon" à cet égard
est "déraisonnable ou discriminatoire et entrave ou restreint le commerce des États-Unis" et une
détermination portant sur la question de savoir "si les États-Unis sont frustrés de leurs droits
 au regard
de l'OMC".
4.647  Les Communautés européennes relèvent tout d' abord que les États-Unis, comme tout Membre
de l'OMC, ne sont en aucune circonstance fondés à prendre des sanctions commerciales vis-à-vis d'un
autre Membre de l'OMC, notamment dans le domaine du commerce des marchandises, sans se
conformer aux prescriptions de l'article 23 du Mémorandum d'accord, et cela, quelles que soient lesraisons qui pourraient être invoquées comme base d'une telle mesure unilatérale.  Les Communautés
européennes voudraient attirer l'attention du Groupe spécial sur le fait qu'en affirmant, ainsi que
semblent le faire les États-Unis, qu'il est possible d'interpréter les articles 301 à 310 comme autorisant
les États-Unis à imposer des mesures de rétorsion unilatérales eu égard à des produits, des services ou
autres droits au titre des accords visés sans avoir recours à une procédure de règlement des différends,comme l'exige l'article 23 (et les dispositions connexes des articles 21 et 22) du Mémorandum
d'accord, on transformerait l'obligation absolue énoncée audit article en une clause qui n'obligerait à
rien de plus qu'à "faire de son mieux".  Le Groupe spécial devrait rejeter une telle conséquence
inadmissible de l'approche suggérée par les États-Unis.
4.648  Les Communautés européennes attirent ensuite l'attention du Groupe spécial sur une
éventuelle interprétation erronée des faits afférents à l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles,
d'une part, et sur le contenu de l'avis publié le 16 mai 1995 au Federal Register des États-Unis, d'autre
part.
4.649  Les Communautés européennes rappellent que, conformément au paragraphe introductif de
l'article 304 a) 1), une détermination au titre de cet article doit être établie "[C]ompte tenu de l'enquête
ouverte au titre de l'article 302".
4.650  Les Communautés européennes soulignent que, conformément à l'avis publié au
Federal Register le 13 octobre 1994
341, l'ouverture de l'enquête visait "certaines actions, politiques et
pratiques du gouvernement japonais qui limitent ou refusent l'accès des fournisseurs de pièces
détachées d'automobiles des États-Unis au marché des pièces détachées et des accessoires
automobiles ("marché de remplacement") au Japon".  La question était donc, selon les termes mêmesemployés par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales, une
limitation ou un refus de l'"accès des fournisseurs de pièces détachées d'automobiles des États-Unis"
au "marché de remplacement".  Le refus ou la limitation de l'accès au marché de certains produitsconstitue un manquement typique aux obligati ons découlant du GATT de 1947 et de 1994.
4.651  Les Communautés européennes soutiennent que ce point de vue est confirmé par le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales lui-même.  Avant la
                                                     
341 Pièce n° 1 du Japon.  L'avis était expressément fondé sur l'article 302.WT/DS152/R
Page 168
publication de l'avis du 16 mai, dans sa "notification à titre préalable" du 10 mai 1995 adressée au
Directeur général de l'OMC342, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a écrit ce qui suit:  "Je vous écris aujourd'hui pour notifier à titre préalable l'intention
des États-Unis d'invoquer le mécanisme de règlement des différends de l'OMC afin de contester la
discrimination dont font l'objet les produits étrangers concurrentiels originaires des États-Unis et
d'autres pays sur le marché des automobiles et des pièces détachées d'automobiles au Japon."
4.652  Pour les Communautés européennes, il serait donc tout simplement déraisonnable d'alléguer
que cette question pourrait constituer un point distinct des problèmes concernant le manquement aux
obligations découlant du GATT/de l'OMC ou, pour reprendre les termes de l'article 304, "que les
États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre d'un accord commercial".
4.653  Les Communautés européennes notent par ailleurs qu'il ne convient pas de considérer l'avis
publié le 16 mai 1995343, d'où est apparemment tirée la citation figurant dans le paragraphe introductif
de cette question, comme la seule source d'interprétation correcte de la situation juridique dans
l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles .  Lorsqu'ils se sont efforcés de justifier les mesures
qu'ils avaient adoptées dans le cadre de l'OMC, au vu des critiques incisives que leur avait valu leur
décision344, les États-Unis ont manifestement essayé de masquer les conséquences de la violation des
règles de l'OMC, notamment de l'article 23 du Mémorandum d'accord.345  Dans l'avis du 16 mai,
même si l'enquête ouverte en vertu de l'article 302 est mentionnée telle qu'elle figurait dans l'avis du
13 octobre, la conclusion ne "tient [pas] compte" de cette enquête, qui, comme viennent de le rappeler
les Communautés européennes, aurait obligé à se prononcer sur la question de savoir si les États-Unis
ont été frustrés de leurs droits "au titre d'un accord commercial".
4.654  Les Communautés européennes soutiennent que la tentative de masquer la véritable nature de
la "détermination" doit être rejetée également sur la base du texte de l'article 301 lui-même, en
particulier au regard des définitions qui figurent au paragraphe d).346  Ces définitions correspondent
                                                     
342 Les Communautés européennes notent que cette lettre a été distribuée à tous les Membres de l'OMC
sous couvert du document WT/INF/1, le 17 mai 1995.
343 Pièce n° 7 du Japon.
344 Les Communautés européennes font observer que le Japon a demandé l'ouverture de consultations
au titre de l'article XXII du GATT, qui visaient la question de la compatibilité des articles 301 à 310 avecl'article 23 du Mémorandum d'accord (voir le document de l'OMC WT/DS6/5 du 27 juin 1995).  Dans une
déclaration antérieure, appuyée par d'autres Membres de l'OMC, le Japon a clairement indiqué que "Si le
gouvernement des États-Unis se conforme scrupuleusement aux procédures de règlement des différends del'OMC, il n'est pas nécessaire d'annoncer des mesures unilatérales au titre de l'article 301 sans recourir auprocessus de l'OMC.  De fait, les délais légaux figurant à l'article 301 obligeront à prendre des mesures avantmême que les procédures de l'OMC n'aient été véritablement achevées" (document de l'OMC WT/INF/2 du22 mai 1995).
345 Les Communautés européennes font observer que la soi-disant "notification à titre préalable de
l'intention" d'engager des consultations dans le cadre des procédures de règlement des différends de l'OMC estdéjà la preuve suffisante de cette attitude des États-Unis.
346 L'article 301 d) définit ce qu'est une pratique "discriminatoire" ou "déraisonnable" de la part d'un
pays étranger.  Aux termes du paragraphe d) 5), "les actions, politiques et pratiques discriminatoires
comprennent, lorsqu'il y a lieu, celles qui ont pour effet de ne pas accorder le traitement national ou le traitement
de la nation la plus favorisée aux marchandises, aux services ou aux investissements des États-Unis".  Auxtermes du paragraphe d) 3) A) "une action, politique ou pratique est déraisonnable
 même lorsqu'elle ne constitue
pas nécessairement une atteinte aux droits juridiques internationaux des États-Unis ou qu'elle n'est pas
nécessairement incompatible avec ces droits, pour autant qu'elle est déloyale et inéquitable".WT/DS152/R
Page 169
précisément à ce qui est considéré comme une situation de "violation", une situation de
"non-violation" ou "une autre situation" au regard de l'article XXIII:1, alinéas a) à c) du GATT
de 1994 et à la pratique constante du GATT de 1947 et des groupes spéciaux de l'OMC.
Indubitablement, ces définitions correspondent également à une situation qui est objectivement visée
par l'article 23, paragraphes 1 et 2 du Mémorandum d'accord, en vertu duquel:
"1) lorsque des Membres chercheront à obtenir réparation
- en cas de violation d'obligations ou- d'annulation ou de réduction [d'avantages] ou- d'entrave à la réalisation d'un objectif [des accords visés]
2) dans de tels cas, les Membres se conformeront  aux prescriptions de l'article 23:2,
alinéas a) à c)."
4.655  Les Communautés européennes considèrent que les États-Unis eux-mêmes ont confirmé
l'interprétation susmentionnée lorsqu'ils ont affirmé ce qui suit:
"[D]ans l'affaire Japon – Pellicules , le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a déterminé, conformément à l'article 304 a) 1) A) ii),
que certaines actions, politiques et pratiques du gouvernement japonais étaient
déraisonnables et entravaient ou restreignaient le commerce des États-Unis et qu'ilfallait y remédier de la manière suivante:  1) avoir recours à la procédure de
règlement des différends de l'OMC pour contester les mesures du Japon ..."
4.656  Les Communautés européennes soulignent que le Groupe spécial n'est pas sans savoir que les
États-Unis ont décidé (à juste titre dans ce cas) d'engager une procédure de règlement du différend àl'égard du Japon sur la base de l'article XXIII:1 b) du GATT de 1994 (situation de "non-violation").
347
Les Communautés européennes ne comprennent pas comment les États-Unis ont pu cette fois alléguerque le même article 304 a) 1) A) ii) leur permettait de prendre des mesures unilatérales en dehors du
cadre des procédures obligatoires de l'OMC, faisant ainsi abstraction des obligations absolues qui
découlent pour eux de l'article 23 du Mémorandum d'accord.
4.657  Les Communautés européennes concluent alors que, quelque précis que soient les termes de
la détermination établie dans le cadre de l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles , il est
incontestable qu'elle l'a été sans tenir aucun compte des prescriptions de l'article 23 du Mémorandum
d'accord.
4.658  À la lumière de ce qui précède, les Communautés européennes répètent qu'elles ne formulent
pas d'allégation additionnelle eu égard à l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles , autre que
celles qui ont déjà été mentionnées.  Dans ces conditions, les Communautés européennes n'ont pasbesoin de répondre en détail aux questions connexes b) et c).
4.659  En réponse à la même question du Groupe spécial (sur le point de savoir si les Communautés
européennes, se référant à la détermination de la "nature déraisonnable" au titre de l'article 301 b)
dans l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles , formulaient une allégation additionnelle dans
le cadre du mandat), les États-Unis considèrent  qu'il appartient aux Communautés européennes de
                                                     
347 Japon – Mesures affectant les pe llicules et papiers photographiques  destinés aux consommateurs ,
WT/DS44.WT/DS152/R
Page 170
dire si elles font valoir cette allégation.  Si, effectivement, elles répondent que c'est le cas, il doit être
loisible aux États-Unis d'y répondre.  Néanmoins, comme le reconnaît la question b), si ce point était
bien allégué, il soulèverait une question qui n'entre pas dans le cadre du mandat du Groupe spécial.
Une telle allégation serait, de fait, additionnelle par rapport à celles qui ont été avancées par les
Communautés européennes dans le présent différend.
4.660  Les États-Unis soutiennent qu'en l'espèce, les Communautés européennes demandent que
soient formulées des constatations concernant des violations alléguées de l'article 23:2 a) et c) du
Mémorandum d'accord, sur la base des arguments selon lesquels les articles 304 a) 2) A) et 306 b)
obligent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à établir des
déterminations et à mettre en œuvre des mesures concernant des droits au regard de l'Accord sur
l'OMC en l'absence de constatations adoptées pa r l'ORD ou sans autorisation émanant de ce dernier.
Au paragraphe 77, les Communautés européennes demandent également qu'il soit constaté que
l'article 306 b) est incompatible avec "l'une ou plusieurs" des dispositions du GATT de 1994 pour des
raisons non précisées et qu'il soit déclaré, "sur la base de ces constatations", que les États-Unis ont agi
de manière incompatible avec l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC "en refusant de mettre la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur en conformité" avec l'article 23 du Mémorandum d'accord et avec
le GATT de 1994.
4.661  Les États-Unis allèguent que l'article 23:2 énonce des prescriptions relatives à la façon dont
un Membre peut établir des déterminations et suspendre des concessions lorsqu'il cherche à obtenir
réparation "en cas de violation d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des
accords visés".348  En outre, l'article 23:2 a), tel qu'il est rédigé, ne vise que les déterminations
concluant "qu'il y a eu violation".  Il ne vise pas les déterminations concluant qu'il n'y a pas euviolation ou que ladite violation n'a pas été confirmée, ni celles qui ne portent pas sur des droits
découlant de l'Accord sur l'OMC.
4.662  Les États-Unis soulignent qu'aucune détermination relative à des droits au regard de l'Accord
sur l'OMC n'a été établie dans l'affaire Japon – Pièces détachées d'automobiles .  Comme le relève la
question, la détermination dans cette affaire visait la question de savoir si les actions, pratiques etpolitiques du Japon étaient "déraisonnables", non pas si les États-Unis avaient été frustrés de leurs
droits au regard de l'OMC.  Toute allégation ayant trait à l'affaire Pièces détachées d'automobiles
n'aura donc aucun rapport avec l'une quelconque des allégations des CE relatives à l'article 23.  En
outre, l'allégation des CE concernant l'affaire Pièces détachées d'automobiles  n'a pas de rapport avec
leur allégation visant les violations alléguées du GATT de 1994 par l'article 306.  L'affaire Pièces
détachées d'automobiles , de toute façon, ne portait pas sur l'article 306.
4.663  Les États-Unis indiquent ensuite que cette allégation n'entre pas dans le cadre du mandat du
Groupe spécial, qui ne porte que sur la législation constituée par les articles 301 à 310 en tant que
telle, et non pas sur une application donnée de cette législation.349  Si la position des Communautés
européennes est de dire qu'elles font valoir cette allégation, les États-Unis demandent au Groupe
spécial de décider à titre préjudiciel qu'elle n'entre pas dans le cadre du mandat.  Les États-Unis
demandent que le Groupe spécial se prononce en ce sens avant de statuer sur le fond.
4.664  Les États-Unis relèvent par ailleurs qu'aux termes de la demande d'établissement d'un groupe
spécial formulée par les États-Unis, "cette législation ne permet pas aux États-Unis de respecter les
                                                     
348 Mémorandum d'accord, article 23:1.  Les États-Unis relèvent que l'article 23:2 commence par le
membre de phrase suivant:  "Dans de tels cas".
349 Les États-Unis relèvent que, de fait, aucune enquête particulière au titre de l'article 302 n'entre dans
le cadre du mandat du Groupe spécial.WT/DS152/R
Page 171
règles du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et les obligations découlant du
GATT de 1994", "cette législation" est incompatib le avec diverses dispositions de l'Accord sur
l'OMC, et "cette législation" annule et compromet les avantages dont bénéficient les Communautés
européennes.350  Les Communautés européennes ont souligné tout au long de cette procédure que c'est
la législation, et non pas une application donnée de cette législation, qui entre dans le cadre du mandatdu présent Groupe spécial.
351  Il en résulte que le Groupe spécial ne peut pas examiner l'affaire Pièces
détachées d'automobiles , ni l'allégation des CE selon laquelle une décision de ne pas engager de
procédure devant l'OMC dans le cadre de cette affaire est plus ou moins incompatible avec les règles
de l'OMC.
4.665  Pour les États-Unis, l'enquête au titre de l'article 302 dans l'affaire des pièces détachées
d'automobiles excède également le cadre du mandat du Groupe spécial car elle ne porte pas sur les
éléments des articles 301 à 310 que les Communautés européennes mentionnent dans leur demanded'établissement d'un groupe spécial.  Aux termes de celle-ci,
"En imposant des délais spécifiques stricts dans lesquels des déterminations
unilatérales doivent être faites, établissant que d'autres Membres de l'OMC n'ont pas
respecté leurs obligations dans le cadre de l'OMC et que des sanctions commerciales
doivent être prises à l'égard des Membres de l'OMC en question, cette législation ne
permet pas aux États-Unis de respecter les règles du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends et les obligations découlant du GATT de 1994 dans les casoù l'Organe de règlement des différends (ORD) n'a pas, à l'expiration de ces délais,
fait de détermination préalable établissant que le Membre de l'OMC en question n'a
pas satisfait à ses obligations dans le cadre de l'OMC et n'a pas respecté la suspensionde concessions ou d'autres obligations sur cette base".
352
4.666  Les États-Unis soulignent qu'ainsi, les éléments des articles 301 à 310 qui entrent dans le
cadre du mandat concernant la présente affaire sont des dispositions relatives aux délais et à la façon
dont ceux-ci obligeraient à adopter des déterminations et des mesures qui sont incompatibles avec leMémorandum d'accord et le GATT de 1994 car elles ne sont pas fondées sur des constatations
adoptées par l'ORD ou sur une autorisation émanant de ce dernier.  De fait, c'est précisément ce point
que visent les Communautés européennes.  L'allégation des CE concernant l'affaire Pièces détachées
d'automobiles  n'a aucun rapport avec leur allégation selon laquelle les délais prévus à l'article 301 ne
permettraient pas d'adopter de déterminations et de mesures avec l'approbation de l'ORD, et porte sur
les déterminations établies au titre de l'article 301 b), qui n'a pas trait aux droits et obligations
reconnus dans le cadre de l'OMC.  Il n'est nulle part question dans le mandat de la simple existence detelles déterminations dans les articles 301 à 310.
4.667  Les États-Unis indiquent par ailleurs que l'introduction d'une nouvelle allégation à la
deuxième réunion du Groupe spécial soulève de graves préoccupations quant au respect des garanties
d'une procédure régulière, qui devraient, à elles seules, pousser le Groupe spécial à rejeter l'examen de
l'allégation des CE relative à l'affaire Pièces détachées d'automobiles .  Les États-Unis font observer
                                                     
350 WT/DS152/11.
351 Les États-Unis soulignent que les Communautés européennes soutiennent que ce que le
Représentant des États-Unis pour les questions commercia les internationales a réellement fait dans [certaines
affaires] importe peu.  Les Communautés européenne s avancent cet argument pour laisser entendre que
l'exercice, en vertu de la loi, d'un pouvoir discrétionnaire, quel qu'il soit, par le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales est inacceptable, mais elles font plus précisément valoir que la façon
dont il exerce ce pouvoir dans une affaire donn ée ne préjuge pas de ce que la loi prescrit.
352 WT/DS152/11 (non souligné dans l'original).WT/DS152/R
Page 172
que l'allégation des CE a non seulement été présentée pour la première fois à la deuxième réunion du
Groupe spécial, mais qu'elle l'a été de manière impromptue, ce qui a encore limité la possibilité d'y
répondre judicieusement.  Ces préoccupations relatives au respect des garanties de procédure exigent
que les États-Unis se voient accorder la possibilité de répondre à cette allégation, si les Communautés
européennes la font valoir et si le Groupe spécial conclut qu'elle entre dans le cadre du mandat.
4.668  Pour les États-Unis, les Communautés europée nnes ont essayé de donner à leurs arguments
une portée qui s'étend au-delà de l'analyse textuelle dépourvue d'ambiguïté qu'elles envisageaient dans
leur demande d'établissement d'un groupe spécial et qu'elles ont exposée par la suite.  Cette analyse
portait sur la question de savoir si les délais prévus aux articles 301 à 310 "ne permettaient pas" au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir des
déterminations et de prendre des mesures en se conformant aux règles du Mémorandum d'accord.
L'argumentation des CE s'est ensuite développée pour  inclure la notion selon laquelle la loi, par son
existence même, menace "la sécurité et la prévisibilité", ainsi que des débats sur des applications
particulières des articles 301 à 310 qui n'entrent pas dans le cadre du mandat à seule fin de détourner
le Groupe spécial de son analyse juridique.  Néanmoins, il a été possible de répondre même à ces
arguments dans la mesure où ils ont été inclus dans les communications antérieures à la deuxième
réunion du Groupe spécial.  En soulevant pour la première fois une nouvelle question à la deuxièmeréunion, on prive la partie défenderesse de toute possibilité effective de réfuter ou d'examiner
l'argument.  C'est en particulier le problème qui se pose pour la nouvelle allégation des CE, si vague et
mal définie.
4.669  En outre, les États-Unis relèvent que les éléments de preuve présentés par les CE en liaison
avec l'introduction impromptue de leur allégation ne doivent pas être versés au dossier, en vertu de la
Règle n° 12 des procédures de travail du Groupe spécial.  Le Groupe spécial doit respecter les
procédures qu'il a énoncées au début de ses travaux.  Aux termes de cette règle, "Les parties
communiqueront tous les éléments de preuve factuels au Groupe spécial au plus tard à la première
réunion de fond, à l'exception des éléments nécessaires aux fins des communications présentées à titre
de réfutation, des réponses aux questions ou des observations formulées à propos des réponsesprésentées par d'autres".
353  Les éléments de preuve présentés par les Communautés européennes en
relation avec leur nouvelle allégation ne sont pas nécessaires pour réfuter des arguments, répondre à
des questions ou formuler des observations sur ces questions.  Il est particulièrement inapproprié queles Communautés européennes aient introduit cette allégation et ces éléments de preuve à l'appui de
celle-ci à la deuxième réunion de fond car ces renseignements étaient pareillement disponibles au
commencement du présent différend et visent un incident survenu il y a plusieurs années.
c) Pouvoir de décider à quel moment sera établie une détermination, et autres questions
relatives  aux délais
4.670  Les Communautés européennes estiment  que le Mémorandum d'accord ne garantit pas aux
Membres que l'ORD adoptera des constatations au sujet de leurs plaintes dans ce délai.  Il prévoit
pour chaque phase de la procédure de règlement des différends un délai minimal ou maximal.
354
4.671  Les Communautés européennes font valoir que, selon l'article 5:4 du Mémorandum d'accord
"la partie plaignante devra attendre que se soit écoulé un délai de 60 jours après la date de réception
de la demande de consultations avant de demander l'établissement d'un groupe spécial".  La demande
                                                     
353 Procédures de travail du Groupe spécial, Règle n° 12 (19 avril 1999).
354 Pour faciliter la tâche au Groupe spécial, ces délais sont présentés sous forme de tableau dans la
pièce n° II des CE.WT/DS152/R
Page 173
d'établissement du groupe spécial doit être présentée dix jours au moins avant la réunion de l'ORD.355
Comme l'ORD se réunit normalement tous les mois, la première réunion au cours de laquelle la
demande d'établissement du Groupe spécial peut être examinée a donc lieu de dix jours à un mois
après la fin de la période prévue pour les consultations.
4.672  Les Communautés européennes précisent que l'article 6:1 du Mémorandum d'accord stipule
que, si demande en est faite "un groupe spécial sera établi au plus tard à la réunion de l'ORD qui
suivra celle à laquelle la demande aura été inscrite pour la première fois à l'ordre du jour de l'ORD …"
et que l'"ORD sera convoqué pour une réunion à cette fin dans les 15 jours suivant la présentation de
la demande …".
4.673  En outre, les Communautés européennes considèrent que selon l'article 20 du Mémorandum
d'accord le délai maximal entre l'établissement du groupe spécial et l'adoption du rapport de l'Organe
d'appel est normalement de 12 mois.  Ce délai maximal peut être prolongé d'une période allant jusqu'àtrois mois si le groupe spécial use du droit de présenter son rapport plus tard que lui confère
l'article 12:9 du Mémorandum d'accord, et d'une période supplémentaire allant jusqu'à 30 jours si
l'Organe d'appel prolonge ses travaux conformément à l'article 17:5 du Mémorandum d'accord.  La
période totale est donc de 15 mois plus 30 jours, soit environ 16 mois.
Phase Mois Jours
Consultations 60
De la fin de la période prévue pour les consultations à
l'établissement d'un groupe spécial11 5
De l'établissement du Groupe spécial à l'adoption du
rapport de l'Organe d'appel15 30
TOTAL 16 105
4.674  Communautés européennes considèrent donc que même dans l'hypothèse où tous les organes
de l'OMC qui interviennent dans le règlement des différends observent les délais qui leur sont impartis
dans le Mémorandum d'accord, une période de 19 mois et demi est prévue si la procédure de
règlement d'un différend déterminé se déroule normalement.  Rien n'empêche les parties, en
particulier à la partie plaignante, de prolonger ces délais à leur gré au-delà des 19 mois et demi
accordés aux organes de règlement des différends.
4.675  Les Communautés européennes concluent ensuite que l'article 304 a) (2) A) impose au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir unedétermination, sur la question de savoir si les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre d'un
accord de l'OMC, dans un délai plus court que celui dans lequel on peut raisonnablement s'attendre
que l'ORD adopte des constatations en la matière.
4.676  En tout état de cause, les Communautés européennes soulignent, et c'est là la question la plus
importante à cet égard, qu'un retard éventuel de la procédure de règlement des différends n'autorise
pas les États-Unis à recourir à nouveau à des mesures unilatérales.  Dans le cadre du Cycle d'Uruguay,
les États-Unis ont accepté l'obligation sans réserve et sans condition à l'échelle internationale de ne
plus recourir à des déterminations et des actions unilatérales.  Comme on l'a déjà vu au paragraphe 10,
le marché reposait sur une concession des Communautés européennes et d'autres participants au Cycle
                                                     
355 Les Communautés européennes se réfèrent aux règles 2 et 4 du Règlement intérieur du Conseil
général, qui s'appliquent à l'ORD conformément à l'article premier du Règlement intérieur de l'Organe de
règlement des différends.WT/DS152/R
Page 174
d'Uruguay qui avaient accepté des règles relatives au règlement des différends ayant force obligatoire
en contrepartie de l'engagement pris par les États-Unis de s'abstenir de rendre des déterminations
unilatérales et de décréter des restrictions commerciales du type de celles prévues à l'article 301 sans
l'autorisation de l'instance multilatérale.  En imposant au Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales des États-Unis l'obligation de prendre dans tous les cas dansles 18 mois qui suivent la demande de consultations une détermination sur la question de savoir si des
droits des États-Unis au titre des accords de l'OMC ont été frustrés, sans attendre la fin des procédures
pertinentes de règlement des différends, les États-Unis contreviennent manifestement à cette
obligation sans condition, et en particulier aux dispositions de l'article 23:2 a) du Mémorandum
d'accord.
4.677  Les États-Unis répondent que, même si les Communautés européennes étaient en droit de
présumer que la détermination du Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales établie au titre de l'article 304 a) (1) sera toujours positive, leur analyse des délais
prévus à l'article 304 a) (2) A) et de leur conformité à l'égard des délais prévus dans le Mémorandum
d'accord est erronée.  Les États-Unis ont expressément pris en compte les délais prévus dans le
Mémorandum d'accord au moment de modifier les articles 301 à 310, en 1994, et ces délais sont
compatibles avec ceux que prévoit l'article 304 a) (2) A).
356
4.678  Les États-Unis ajoutent que les CE s'acharnent à tenter de déterminer si, le délai fixé à
l'article 304 a) (2) étant de 18 mois, la détermination du Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit être établie avant l'adoption par l'ORD des constatations
du groupe spécial et de l'Organe d'appel dans les cas où la procédure de règlement du différend prend
le temps maximum prévu dans le Mémorandum d'accord.  Pour les Communautés européennes,puisque que l'article 303 prévoit que le Représentant  des États-Unis pour les questions commerciales
internationales doit demander la tenue de consultations à la date de l'ouverture d'une enquête au titre
de l'article 302 et qu'une détermination doit être établie au plus tard 18 mois après l'ouverture de
l'enquête, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit
nécessairement, dans certains cas, établir sa détermination avant l'adoption des constatations parl'ORD.
4.679  Pour les États-Unis, l'allégation des CE repose sur le fait qu'elles considèrent que, selon le
Mémorandum d'accord, le délai maximal entre la date de la demande de consultations et l'adoption par
l'ORD des constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel est de 19 mois et demi.  Les
Communautés européennes partent du principe que non seulement le groupe spécial et l'Organe
d'appel ont besoin de la période maximale autorisée en vertu du Mémorandum d'accord pour mener à
bien leurs travaux et établir le rapport, mais que les réunions de l'ORD se tiennent le dernier jour de lapériode prévue dans le Mémorandum d'accord pour établir un groupe spécial, pour adopter le rapport
du groupe spécial (et donc fixer le délai d'appel) et pour adopter le rapport de l'Organe d'appel.
4.680  Les États-Unis font valoir que les Communautés européennes ont simplement mal calculé les
délais prévus dans le Mémorandum d'accord.  Premièrement, elles ont pris à tort pour hypothèse que
la durée normale des travaux du Groupe spécial pouvait être prolongée de trois mois conformément àl'article 12:9 du Mémorandum d'accord, alors que le chiffre réel est de deux mois ou moins.
357  Par
                                                     
356 Les États-Unis renvoient l'Énoncé des mesures administratives, op. cit.,  page 360 et pièce n° 11 des
États-Unis) qui précise que les modifications apportées à "l'article 304 … et l'article 305 … [ont pour objet] de
faire en sorte que le calendrier concernant les enquêtes et les déterminations prévu dans le cadre des dispositionsrelatives à la mise en œuvre des lois commerciales des États-Unis sont conçus de telle manière que la procédurede règlement des différends prévue dans le Mémorandum d'accord soit achevée avant que des sanctions soientimposées.
357 De l'avis des États-Unis, les Communautés européennes semblent avoir considéré de manière
erronée que le délai de six mois mentionné dans la première phrase de l'article 12:9 était calculé sur la mêmeWT/DS152/R
Page 175
conséquent, même si les autres hypothèses des CE étaient justes, la durée maximum de la procédure
de règlement des différends au titre de l'article 20 se situerait entre 17 mois et trois semaines et
18 mois et demi et pas 19 mois et demi.358
4.681  Les États-Unis font valoir en outre que même ce délai de 18 mois et demi est plus long que
celui qui est prévu dans le Mémorandum d'accord, et cela parce que les Communautés européennescalculent une période plus longue que celle qui est possible 1) entre l'achèvement des consultations et
la réunion de l'ORD à l'ordre du jour de laquelle la demande du groupe spécial est inscrite pour la
première fois et 2) entre la distribution du rapport du groupe spécial et la réunion de l'ORD au cours
de laquelle le rapport doit être adopté (et au cours de laquelle le délai d'appel est fixé).  En ce qui
concerne la réunion de l'ORD à l'ordre du jour de laquelle la demande d'établissement d'un groupe
spécial est inscrite pour la première fois, les Communautés européennes n'ont pas tenu compte de la
note de bas de page 5 relative à l'article 6:1 du Mémorandum d'accord, selon laquelle l'ORD estconvoqué pour une réunion en vue d'examiner la demande d'établissement d'un groupe spécial dans
les 15 jours suivant la présentation de la demande.
359  Les Communautés européennes ne peuvent
donc pas dire que la première réunion de l'ORD qui suit la fin de la période prévue pour les
consultations se tiendra 30 jours après la fin de la période en question, ni que le délai d'établissement
du groupe spécial prendra un mois et demi, et non un mois.
4.682  Les États-Unis estiment par ailleurs que les Communautés européennes font abstraction du
fait qu'un Membre peut à tout moment demander l'organisation d'une réunion de l'ORD.360  Pour cette
raison, et sachant que les réunions de l'ORD ont généralement lieu sur une base mensuelle, les
Communautés européennes ne peuvent pas poser l' hypothèse que la réunion de l'ORD au cours de
laquelle le rapport du groupe spécial doit être adopté se tiendra 60 jours après sa distribution.
4.683  Les États-Unis font observer que, s'il n'est pas déraisonnable que les Communautés
européennes considèrent que certains aspects du calendrier concernant le règlement des différends ne
dépendent pas de la volonté des États-Unis (période prévue pour les consultations au titre de
l'article 4:7, délai imparti au groupe spécial au titre de l'article 12:9, délai imparti à l'Organe d'appel au
titre de l'article 17:5), rien ne leur permet de présumer que les États-Unis ne tenteraient pas d'activer lerèglement des différends si cela s'avérait nécessaire pour que les déterminations établies au titre de
l'article 304 soient pleinement conformes aux obligations au regard du Mémorandum d'accord.
361  La
                                                                                                                                                                    
base que le délai de neuf mois mentionné dans la seconde phrase.  En fait, le délai de six mois mentionné dans la
première phrase va, comme il est dit à l'article 12:8, de la date à laquelle la composition  du Groupe spécial a été
arrêtée jusqu'à la date à laquelle le rapport est remis aux parties,  alors que le chiffre de neuf mois va de la date
de l' établissement  du Groupe spécial à la date de la distribution du rapport aux Membres .  Comme la
composition du Groupe spécial peut prendre un mois (a rticle 8:7 du Mémorandum d'accord) et qu'en vertu des
lignes directrices contenues à l'Appendice 3 du Mémora ndum d'accord (paragraphe 12 k)) le délai qui s'écoule
entre la remise du rapport aux parties et sa distribution aux Membres est de deux à trois semaines, la prorogationeffective prévue à l'article 12:9 est tout au plus de deux mois (à supposer qu'il n'y ait aucun intervalle entre le
moment où le rapport est remis aux parties, et sa distribution aux Membres) et pourrait être d'un mois et une
semaine (en comptant un délai de trois semaines avant la distribution du rapport du groupe spécial auxMembres).
358 Voir la note de bas de page précédente.
359 Article 6:1 du Mémorandum d'accord et note de bas de page 5.
360 Les États-Unis considèrent que les règles 1 et 2 du Règlement intérieur du Conseil général
s'appliquent à l'ORD en vertu de la règle 1 du Règlement intérieur de l'Organe de règlement des différends.
361 Les États-Unis font valoir à nouveau qu'il n'est pas nécessaire qu'ils demandent que des réunions de
l'ORD se tiennent préalablement à celles qui étaient prévues normalement puisque le Représentant desWT/DS152/R
Page 176
période pertinente aux fins de la comparaison entre les délais prévus à l'article 301 et la durée
maximale prévue pour la procédure de règlement des différends dans le Mémorandum d'accord est
donc de 16 mois et 20 jours.362
4.684  Les États-Unis ajoutent que même à supposer qu'ils ne puissent pas activer le programme des
réunions de l'ORD et que la durée maximale de la procédure de règlement des différends prévue dansle Mémorandum d'accord soit de plus de 18 mois, il n'en reste pas moins que les Communautés
européennes considéreraient à tort que l'article 304 a) (2) A) empêche le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales d'établir sa détermination après l'adoption par l'ORD
des constatations de l'Organe d'appel.  En effet, suivant le droit américain, les États-Unis peuvent
demander l'ouverture de consultations au titre du règlement des différends de l'OMC avant d'ouvrir
une enquête au titre de l'article 302.  Aucune disposition des articles 301 à 310 ne s'y oppose et leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales l'a bel et bien fait.
363
4.685  Les États-Unis précisent que l'article 302 a) (2) laisse au Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales un délai de 45 jours à compter du dépôt d'une demande pour
se prononcer sur l'opportunité d'ouvrir une enquête;  il est libre dans l'intervalle de demander
l'ouverture de consultations dans le cadre de la procédure de règlement des différends.364  De plus, en
vertu de l'article 302 b), le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales est libre d'ouvrir une enquête d'office à tout moment;  rien ne l'empêche alors de
demander au préalable l'ouverture de consultations dans le cadre de la procédure de règlement des
différends.
365
4.686  Les États-Unis font ressortir que, pour s'acquitter de leurs obligations au regard de
l'article 304 a) (2) A), les Communautés européennes doivent démontrer que le Représentant desÉtats-Unis pour les questions commerciales internationales ne serait pas en mesure d'établir une
détermination conformément aux règles de l'OMC
366 dans le délai de 18 mois prévu dans cet article.
                                                                                                                                                                    
États-Unis pour les questions commerciales internationale s n'est pas tenu au titre de l'article 304 a) (1) d'établir
que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre de l'Accord.
362 Pièce n° 2 des États-Unis.
363 Les États-Unis citent comme exemple l'ouverture d'une enquête au titre de l'article 302 et la
demande d'observations publiques dans les cas suivants:  Japon – Obstacles à l'accès au marché des produitsagricoles, 62 Fed. Reg. 53853 (1997) (pièce n° 8 de s États-Unis) (Demande d'ouverture de consultations
conformément au Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, 7 avril 1997;  ouverture de l'enquête:
7 octobre 1997);  Restrictions appliquées par la Corée à l'importation de viande de bœuf de première qualité;Avis d'ouverture de l'enquête 53 Fed. Reg. 10995 (1988)  (pièce n° 9 des États-Unis) (Consultations au titre de
l'article XXIII:1 du GATT de 1947 tenues les 19 et 20 février 1 988 et le 21 mars 1988;  ouverture de l'enquête le
28 mars 1988).
364 Article 302 a) (2), 19 U.S.C. § 2412 a) (2).
365 Article 302 b) (1) A), 19 U.S.C. § 2412 b) (1) A).  Les États-Unis font observer que de même que
les Communautés européennes sont autorisées, dans le cadre des procédures prévues à l'article 133, à engagerune procédure de règlement des différends sans recourir  aux procédures énoncées dans le Règlement concernant
les obstacles au commerce (voir section IV.D) le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales et ses services sont autorisés en toute indépendance à agir à l'OMC au nom des États-Unis, ycompris à faire ce qui relève de la procédure de règlement des différends, comme par exemple demander desconsultations et procéder à des consultations.  Voir 19 U.S.C § 2171 c) (1) (1988);  Reorg. Plan No. 3 de 1979,44 Fed. Reg. 69273 (1979);  19 C.F.R. paragraphe 2001.3 a) (1998).
366 Les États-Unis citent le rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement ,
op. cit. , paragraphe 5.2.9 et au rapport du Groupe spécial Thaïlande – Cigarettes , op. cit. , paragraphe 86.WT/DS152/R
Page 177
À côté des raisons exposées ci-dessus au sujet de la détermination elle-même et du calcul erroné des
délais du Mémorandum d'accord fait par les CE, les Communautés européennes ne se sont pas
acquittées de l'obligation qui leur incombe puisqu'elles n'ont pas démontré pourquoi le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne pourrait pas ouvrir une enquête au
titre de l'article 301 plusieurs semaines après que les Etats-Unis auraient présenté une demande de
consultations dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC, permettant ainsi à
l'ORD d'adopter les constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel dans le délai de 18 mois
prévu à l'article 304 a) (2) A).
4.687  Les États-Unis font valoir en outre que, même à supposer que les articles 301 à 310
empêchent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de
demander l'ouverture de consultations avant d'ouvrir une enquête au titre de l'article 302, celui-ci ne
puisse pas activer le programme des réunions de l'ORD, et que la durée maximale de la procédure derèglement des différends soit de 18 mois et demi, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales disposerait de toute manière, au moment où il établirait ses
déterminations, des constatations de l'Organe d'appel qui auraient été distribuées.
367  Par ailleurs, en
raison de la règle du consensus négatif énoncée à l'article 17:14 du Mémorandum d'accord, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales saurait également quel'ORD va adopter les rapports du groupe spécial et/ou de l'Organe d'appel à sa réunion, et il connaîtrait
également la date de cette réunion.
368
4.688  De l'avis des États-Unis, l'article 23:1 a pour objectif de faire en sorte que les Membres de
l'OMC recourent aux procédures multilatérales de règlement des différends et on voit mal comment
on pourrait dire que les États-Unis ne s'y conformaient pas s'ils les appliquaient jusqu'au bout et qu'ilsdéclaraient ce que chaque Membre de l'OMC saurait déjà, à savoir qu'il avait été porté atteinte à des
droits des États-Unis au regard de l'OMC, et que  l'ORD adopterait cette conclusion à bref délai.  En
conséquence, même si (ce qui n'est pas le cas) le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales était tenu suivant le droit américain d'établir une détermination positive
sans réserve au titre de l'article 304 a) (1) en se fondant sur des constatations favorables mais nonencore adoptées, du groupe spécial et de l'Organe d'appel, cette détermination ne serait pas
incompatible avec l'objectif de l'article 23, qui est d'établir l'existence de violations à l'échelon
multilatéral.
4.689  Les États-Unis soulignent en outre que rien dans les articles 301 à 310 n'oblige le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à déterminer que des
droits des États-Unis au titre d'un accord ont été frustrés tant que les constatations de l'Organe d'appel
ou d'un groupe spécial n'ont pas été adoptées et que rien dans ces articles ne l'oblige non plus àattendre qu'une enquête ait été ouverte au titre de l'article 302 pour demander des consultations dans le
cadre de la procédure de règlement des différends.  En outre, les Communautés européennes
soutiennent à tort que les délais prévus dans le Mémorandum d'accord concernant la procédure de
règlement des différends sont supérieurs à 18 mois.  Les Communautés européennes n'ont donc pas
démontré que l'article 304 a) (2) A) empêchait le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales de respecter fidèle ment l'article 23 du Mémorandum d'accord, dans son
esprit et dans sa lettre.
                                                     
367 Pour les États-Unis, à supposer que le délai maximal compris entre la date de la demande de
consultations et l'adoption du rapport par l'ORD soit de 18 mois et demi, le rapport de l'Organe d'appel serait
publié au plus tard 17 mois et demi après la date de la demande de consultations.  Voir article 17:14 duMémorandum d'accord.
368 Selon les États-Unis, s'il n'était pas prévu pas de réunion ordinaire de l'ORD dans les 30 jours
suivant la distribution du rapport de l'Organe d'appel aux Membres, une réunion serait programmée à cet effet.
Article 17:14 et note de bas de page 8 du Mémorandum d'accord.WT/DS152/R
Page 178
4.690  À la question du Groupe spécial concernant les dispositions précises de l'article 304, ou toute
autre base juridique sur laquelle les États-Unis s'appuient pour dire que tant que les procédures
prévues dans le cadre de l'OMC ne sont pas ache vées le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales ne peut pas établir une détermination concluant à une
violation, les États-Unis répondent que l'article 304 a) (1) dispose que les déterminations établies en
vertu de cet article doivent être établies "compte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi
que des consultations (et des travaux, le cas échéant) menées au titre de l'article 303".  Les "travaux"
visés à l'article 303 s'inscrivent dans le cadre de la procédure de règlement des différends.369  De plus,
le cas envisagé ("le cas échéant") se présenterait chaque fois qu'un accord commercial serait intéressé,
puisque, selon l'article 303, la procédure formelle de règlement des différends prévue par un accord
commercial doit être engagée dans tout cas intéressant un accord commercial, lorsque aucune solution
mutuellement acceptable n'a été trouvée.370
4.691  Les États-Unis font observer que l'article 304 a) (2) précise les délais dans lesquels le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales établit les déterminations
requises au titre de l'article 304 a) (1).  En vertu de cette disposition, celui-ci doit établir les
déterminations requises au titre du paragraphe 1 au plus tard dans un délai de 30 jours suivant la date
à laquelle la procédure de règlement des différends s'est achevée, ou dans un délai de 18 mois suivantla date à laquelle l'enquête a été ouverte, selon la plus rapprochée de ces échéances.  Le délai de
18 mois lui permet d'établir dans tous les cas sa détermination sur la base de constatations du groupe
spécial et par l'Organe d'appel adoptées par l'ORD.
371  Les États-Unis ont expressément tenu compte
des délais prévus dans le Mémorandum d'accord lorsqu'ils ont modifié l'article 304, en 1994, afin de
veiller à ce que les délais prévus à l'article 304 soient compatibles avec ceux que prévoit leMémorandum d'accord.
372
4.692  Les États-Unis ont examiné les nombreuses hypothèses sur lesquelles est fondée
l'argumentation des CE.  La pièce n° 10 des États-Unis en contient un aperçu.  Les États-Unis
considèrent que, pour chaque allégation des CE, toutes les hypothèses doivent être justes pour que
l'allégation puisse être retenue;  or, aucune ne l'est.
4.693  Pour les États-Unis, la première série d'hypothèses des CE se rapporte à l'allégation selon
laquelle l'article 304 impose des mesures qui obligent à contrevenir à l'article 23:2 a) du
                                                     
369 Les États-Unis font valoir que l'article 303 a) (2) prévoit que si les consultations en vue du
règlement d'un différend menées au titre d'un accord commercial n'ont pas conduit à une solution mutuellementacceptable, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales demande que des
"travaux" soient engagés dans le cadre de "la procédure formelle de règlement des différends prévue dans cet
accord".
370 Les États-Unis font valoir que l'article 303 a) (2) prévoit que si les consultations en vue du
règlement d'un différend menées au titre d'un accord commercial n'ont pas conduit à une solution mutuellementacceptable, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales demande que des
"travaux" soient engagés dans le cadre de "la procédure formelle de règlement des différends prévue dans cet
accord".
371 Les États-Unis renvoient à leur pièce n° 2, dans laquelle il est expliqué que le calcul des délais
prévus en vertu du Mémorandum d'accord, présenté par les Communautés européennes au paragraphe 77 de leur
première communication, est erroné.
372 Statement of Administrative Action, reproduit dans  H.R. Doc. No. 103-316, page 1029 (pièce n° 3
des États-Unis) (qui précise que les modifications apportées à "l'article 304 … et l'article 305 … [ont pour objet]de faire en sorte que le calendrier concernant les enquêtes et les déterminations prévu dans le cadre desdispositions relatives à la mise en œuvre contenues dans les lois commerciales des États-Unis soit conçu de telle
manière que la procédure de règlement des différends prévue dans le Mémorandum d'accord soit achevée avant
que des sanctions commerciales puissent être imposées".WT/DS152/R
Page 179
Mémorandum d'accord.  Les Communautés européennes soutiennent que l'article 304 exige du
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales qu'il détermine, dans un
délai de 18 mois à compter de l'ouverture d'une enquête au titre de l'article 302, que des droits des
États-Unis  au titre d'un accord commercial ont été violés alors que le Mémorandum d'accord prévoit
dans certains cas un plus long délai pour l'achèvement de la procédure et l'adoption des constatationsdu groupe spécial et de l'Organe d'appel.
4.694  Les États-Unis font observer que ces hypothèses portent sur les délais prévus à l'article 301 et
dans le Mémorandum d'accord.  Toutefois, comme l'article 304 n'impose pas l'établissement d'une
détermination positive, ces délais ne sont tout simplement pas pertinents pour la décision du groupe
spécial.  Quoi qu'il en soit, même si tel n'était pas le cas, le délai de 18 mois prévu par la loi
n'empêcherait pas le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de
respecter à la lettre les règles et procédures du Mémorandum d'accord.  Les CE se trompent d'un moisdans le calcul du laps de temps dont un groupe spécial peut prolonger ses travaux.  De plus, elles font
abstraction du fait que les réunions de l'ORD se tiennent normalement tous les mois et partent de
l'hypothèse qu'elles n'auraient pas lieu avant le dernier jour autorisé par le Mémorandum d'accord.
Elles partent également de l'hypothèse que les États-Unis ne chercheraient pas à faire modifier le
calendrier des réunions de l'ORD.  Enfin, les Communautés européennes font abstraction du fait queles articles 301 à 310 n'empêchent pas le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales d'engager une procédure de règlement des différends avant d'ouvrir une
enquête au titre de l'article 301.  Hormis le fait que les Communautés européennes ne peuvent pas
présumer que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales établira
systématiquement une détermination positive, les délais prévus par la loi des États-Unis lui permettentdonc effectivement de fonder sa détermination sur les constatations du groupe spécial et de l'Organe
d'appel adoptées par l'ORD.  Les délais prévus par le Mémorandum d'accord ont été négociés avec,
dans l'idée, ce délai de 18 mois, et les Communautés européennes et les autres Membres en étaient
parfaitement conscients au moment du Cycle d'Uruguay.
4.695  Les Communautés européennes notent que leur conception de certains délais prévus dans
le Mémorandum d'accord et celle des États-Unis diffèrent.
4.696  Les Communautés européennes notent qu'à propos de ces délais, les États-Unis soutiennent
que la durée totale est de 18 mois et les Communautés européennes qu'elle est de 19 mois et demi.
Cette différence tient au fait que chacun part d'une hypothèse différente concernant le temps
nécessaire pour établir les groupes spéciaux et en déterminer la composition.
4.697  Les Communautés européennes rejettent le postulat des États-Unis en vertu duquel tous les
groupes spéciaux qu'il est demandé à l'ORD d'établir sont composés à l'issue de deux réunionsextraordinaires de l'ORD convoquées conformément à l'article 6:1 du Mémorandum d'accord.  Cet
article stipule qu'à la suite d'une demande,
"un groupe spécial sera établi au plus tard à la réunion de l'ORD qui suivra celle à
laquelle la demande aura été inscrite pour la première fois à l'ordre du jour de
l'ORD …" et qu'il "sera convoqué pour une réunion à cette fin dans les 15 jours
suivant la présentation de la demande …".
4.698  Les Communautés européennes précisent que, selon elles, l'expression "à cette fin" s'applique
à la seconde réunion de l'ORD au cours de laquelle le groupe spécial doit être établi.  Cette
interprétation est conforme à la pratique des Membres de l'OMC et de l'ORD.  La partie plaignante ne
peut donc pas demander la convocation de deux réunions spéciales de l'ORD auxquelles s'applique le
délai de convocation réduit de caractère obligatoire, comme le pensent les États-Unis, mais seulement
d'une.  Comme l'ORD se réunit normalement une fois par mois (mais pas nécessairement chaque
mois, car il est rare que des réunions de l'ORD aient lieu en août et à la fin de l'année), le plaignant neWT/DS152/R
Page 180
peut pas, pour ces raisons, s'attendre que le groupe spécial soit créé dans un délai de moins d'un mois
et 15 jours.
4.699  Les Communautés européennes relèvent que les États-Unis soutiennent qu'ils peuvent
demander à tout moment la convocation d'une réunio n extraordinaire de l'ORD.  Or, les États-Unis
ont uniquement le droit de demander la convocation d'une réunion extraordinaire (c'est-à-dire avec ledélai de convocation réduit de caractère obligatoire) dans les circonstances prévues dans le
Mémorandum d'accord, et ils ne peuvent donc pas tabler sur deux réunions extraordinaires de l'ORD.
4.700  De surcroît, les Communautés européennes font observer que les États-Unis partent de
l'hypothèse qu'ils demanderont dans tous les cas la convocation de deux réunions extraordinaires en
prévision de retards ultérieurs.  On agirait en prévision de retards, sans savoir si des retards se
produiraient pendant le déroulement de la procédure.  Cette hypothèse est fondée sur un raisonnement
dépourvu de logique.  Dans l'affaire CE – Hormones (États-Unis) , par exemple, les membres du
groupe spécial ne pouvaient pas prévoir la durée de la procédure avant d'entamer leurs travaux et de
constater qu'il était nécessaire de solliciter des avis d'experts sur les questions scientifiques
extrêmement délicates et compliquées qui leur étaient soumises.  L'hypothèse des États-Unis ne
pourrait donc être crédible que si ceux-ci pouvaient démontrer qu'ils suivent une politique
systématique consistant à réduire les délais de procédure dans un esprit de prévision.  Or les
États-Unis n'ont pas démontré (et ne peuvent pas démontrer) qu'ils suivent une pratique aussi
systématique.
4.701  Les Communautés européennes constatent par ailleurs que la deuxième source de divergences
vient des hypothèses différentes quant à la durée de la prolongation visée à l'article 12:9 du
Mémorandum d'accord.
4.702  Les Communautés européennes rappellent que les États-Unis partent de l'hypothèse que la
détermination de la composition du groupe spécial prend un mois et que la prolongation effective
prévue à l'article 12:9 n'est donc que de deux mois.
4.703  Les Communautés européennes précisent qu'elles ont considéré en l'espèce que la
composition du groupe spécial intervenait peu après son établissement (par exemple il n'y a pasdésaccord entre les parties au sujet de la composition du groupe spécial).  Dans cette hypothèse, les
deux dates qui servent de point de départ pour le calcul de la période de six mois et de la période de
neuf mois visées à l'article 12:9 sont proches, et le temps de prolongation dont dispose le groupe
spécial reste effectivement de trois mois.
4.704  Les Communautés européennes estiment en outre que les allégations des États-Unis sont
fondées sur une présentation erronée du pouvoir discrétionnaire que le texte de loi en cause confère
aux États-Unis.  Selon les articles 301 à 310, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit déterminer dans des délais précis si les États-Unis sont frustrés de
leurs droits au titre d'un accord de l'OMC et si des recommandations de l'ORD n'ont pas été mises en
œuvre.
373
4.705  Les Communautés européennes contestent l'allégation des États-Unis selon laquelle le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a le droit de ne pasétablir de détermination ou de décider d'ajourner sa détermination en attendant la clôture de la
procédure engagée à l'OMC.  Rien dans le texte des articles 301 à 310 n'étaye cette allégation.  Les
dispositions expresses imposant l'établissement dans des délais précis d'une détermination quant à la
question de savoir si des droits des États-Unis au regard de l'OMC sont frustrés ou si des
                                                     
373 Voir en particulier les articles 304 a) 1) et 306 b).WT/DS152/R
Page 181
recommandations de l'ORD n'ont pas été mises en œuvre seraient vides de sens si l'on considérait
qu'elles sont appliquées lorsqu'il est décidé d'ajourner la détermination.
4.706  Les Communautés européennes estiment qu'il importe peu que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales ait décidé, dans un petit nombre de cas, d'ajourner sa
détermination au-delà des délais prévus dans les sections 301 à 310.  Les deux parties sont d'accordsur le fait que c'est la législation des États-Unis, non son application effective, qui est en cause dans le
présent différend.  Les Communautés européennes tiennent à rappeler à cet égard la décision du
Groupe spécial dans l'affaire États-Unis - Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à
base de malt (Bière II)
"Même si le Massachusetts n'exerçait pas actuellement ses pouvoirs réglementaires
pour appliquer cette législation à caractère impératif, celle-ci continuait d'être
impérative et pouvait influer sur les décisions des agents économiques.  Ainsi, lanon-application d'une loi à caractère impératif à des produits importés ne garantissait
pas que la bière et le vin importés n'étaient pas traités d'une manière moins favorable
que les produits similaires d'origine nationale auxquels la législation ne s'appliquait
pas."
374
4.707  Les Communautés européennes rappellent les arguments avancés par les États-Unis devant le
Groupe spécial de l'OMC chargé d'examiner l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) :
"Le système de la boîte aux lettres avait … la même raison d'être que de nombreuses
autres obligations prévues par l'Accord sur l'OMC:  "protéger le rapport compétitif
que les parties contractantes s'attendent à voir maintenir entre leurs produits et ceux
des autres parties contractantes".  Le Rapport sur le Fonds spécial pour
l'environnement  avait établi clairement combien il importait de "créer les conditions
de prévisibilité nécessaires pour planifier les échanges futurs"…  Bien que l'Inde ait
affirmé avoir décidé, pour le moment, de ne pas donner effet aux dispositions à
caractère impératif … de la loi  ... sur les brevets, cette "[législation] continuait d'être
impérative et pouvait influer sur les décisions des agents économiques".  En l'espèce,
les agents économiques – les déposants potentiels de demandes de brevet – n'avaientaucune certitude qu'un système valable de boîte aux lettres avait été mis en place …
Pour paraphraser le rapport du Groupe spécial chargé de l'affaire Bière II , la non-
application d'une loi à caractère impératif contraire à une obligation découlant des
règles de l'OMC ne garantissait pas qu'il n'y avait pas manquement à l'obligation."375
4.708  Les Communautés européennes font valoir ensuite que les dispositions des articles 301 à 310
qui prévoient des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC resteraient incompatibles avec lesrègles de l'OMC même si le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales ne les mettait pas en œuvre.376
                                                     
374 Rapport du Groupe spécial États-Unis - Boissons à base de malt , IBDD, S39/328.
375 Rapport du Groupe spécial Inde - Brevets (EU) , op. cit. , paragraphe 4.4 (notes de bas de page
supprimées;  non souligné dans l'original).
376 De l'avis des CE, c'est de cette manière que la loi a été appliquée dans un certain nombre de cas
(voir l'affaire Japon - Automobiles et pièces détachées d'automobiles et l'affaire CE - Bananes).  Le fait que cesdispositions n'ont pas été appliquées dans un petit nombre d'autres cas, contrairement au texte même de la loi, ne
saurait prouver qu'elles sont compatibles avec les règles de l'OMC.WT/DS152/R
Page 182
4.709  Les Communautés européennes reconnaissent que les délais fixés dans le Mémorandum
d'accord ne sont pas "juridiquement contraignants" en ce sens qu'ils sont sans effet sur les obligations
résultant de l'article 23 du Mémorandum d'accord et sur la validité de la décision des organes
judiciaires à laquelle ils s'appliquent.  À propos de cette question, les Communautés européennes
souhaitent attirer l'attention du Groupe spécial sur ce qui suit.
4.710  Les Communautés européennes font observer que les arbitres ont présenté leur décision au
sujet du régime communautaire applicable aux bananes le 9 avril 1999.  En vertu de l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord, leurs travaux auraient dû être achevés le 3 mars 1999, soit dans un délai de
60 jours à compter du 1er janvier 1999, date à laquelle le délai de mise en œuvre accordé aux
Communautés européennes expirait.  Les arbitres ont expliqué dans leur décision que ce retard était
sans effet sur la validité de ladite décision:
"À première vue, la période de 60 jours prévue à l'article 22:6 n'institue pas une limite
de temps à la compétence des arbitres.  Elle impose une obligation de procédure aux
arbitres en ce qui concerne le déroulement de leurs travaux, non une obligation de
fond touchant à leur validité.  Selon nous, si le délai prévu à l'article 17:5 et à
l'article 22:6 du Mémorandum d'accord devait, à son échéance, rendre caduc le
pouvoir de l'Organe d'appel ou des arbitres, le Mémorandum d'accord le prévoiraitexpressément.  Une telle déchéance de la compétence est expressément prévue à
l'article 12:12 du Mémorandum d'accord qui stipule que "si les travaux du Groupe
spécial ont été suspendus pendant plus de 12 mois, le pouvoir conféré pour
l'établissement du Groupe spécial deviendra caduc."
377
4.711  Les Communautés européennes relèvent que les arbitres ont donc considéré que les
dispositions du Mémorandum d'accord fixant des délais se rapportaient exclusivement à leurs travaux
et non à la validité quant au fond des résultats de ces travaux.  Ils pensaient que l'ORD autoriserait la
suspension de concessions et autres obligations sur la base de leur décision, même si celle-ci avait été
rendue alors que les délais prévus à l'article 22:6 étaient écoulés.  L'ORD avait autorisé la suspension
des concessions le 19 avril 1999, montrant de la sorte que sa compétence pour accorder cetteautorisation n'était pas limitée dans le temps.
4.712  Les Communautés européennes font valoir en outre qu'en droit interne une "disposition
contenue dans une loi, un règlement intérieur ou tout autre texte analogue, ayant simplement le
caractère d'une indication ou d'une instruction … et ne prévoyant pas de sanction en cas de
méconnaissance…, comme un règlement prescrivant à un fonctionnaire d'établir un document …
avant une date déterminée" est réputée être une disposition indicatrice.
378  La décision rendue par les
arbitres à propos du régime communautaire applicable aux bananes montre que les arbitres et l'ORDont considéré que les délais fixés à l'article 22:6 du Mémorandum d'accord avaient un caractère
"indicatif" et que leur méconnaissance ne modifiait en rien les droits et obligations des Membres
quant au fond.
4.713  Selon les Communautés européennes, la pratique d'application du Mémorandum d'accord
reflète bien le caractère indicatif des délais.  Le délai moyen compris entre l'établissement des groupesspéciaux et l'adoption des rapports est de 13 mois et 28 jours, ce qui correspond tout à fait à l'objectif
fixé à l'article 20 du Mémorandum d'accord et aux délais prévus aux articles 301 à 310.  Mais cette
                                                     
377 Note de bas de page 7 de la décision des arbitres.
378 Black's Law Dictionary (Sixth Edition).WT/DS152/R
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moyenne cache des extrêmes qui vont de onze mois et six jours à 21 mois et cinq jours.379  Il serait
erroné d'attribuer les retards évoqués dans la question à des lenteurs dans la conduite des travaux.
Dans certains cas, c'est parce que les questions en jeu étaient trop complexes pour pouvoir être
résolues dans les délais normaux;  dans d'autres, les groupes spéciaux avaient besoin de davantage de
temps pour obtenir l'avis d'experts.  Les retards étaient donc nécessaires pour garantir aux parties larégularité de la procédure.
4.714  Les États-Unis rejettent  l'argument des CE selon lequel le fait que les délais réglementaires
ne soient pas appliqués les rendrait conformes aux règles de l'OMC parce que la question est hors de
propos dans le présent différend.  En premier lieu, les Communautés européennes n'ont pas démontré
que les articles 301 à 310 prescrivent des actions incompatibles avec les règles de l'OMC;  il est donc
hors de propos de se demander s'ils ne sont pas appliqués dans un cas déterminé.  Le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales a des pouvoirs réglementaires plus quesuffisants pour se conformer aux règles de l'OMC sans agir au mépris de la loi.
4.715  Les États-Unis ajoutent que l'article 21:4 du Mémorandum d'accord confirme le point de vue
des États-Unis qui estiment que les Communautés eu ropéennes ont allégué à tort que la procédure des
groupes spéciaux pouvait être prolongée de trois mois plutôt que deux.  L'article 21:4 stipule:
"Sauf dans les cas où le groupe spécial ou l'Organe d'appel aura prolongé,
conformément au paragraphe 9 de l'article 12 ou au paragraphe 5 de l'article 17, le
délai pour la présentation de son rapport, le délai entre la date à laquelle le groupe
spécial a été établi par l'ORD et la date de détermination du délai raisonnable ne
dépassera pas 15 mois, à moins que les parties au différend n'en conviennent
autrement.  Dans les cas où soit le groupe spécial, soit l'Organe d'appel aura pris desdispositions pour prolonger le délai pour la présentation de son rapport, le délai
supplémentaire qu'il se sera accordé sera ajouté au délai de 15 mois;  il est entendu
que, à moins que les parties au différend ne conviennent qu'il existe des circonstances
exceptionnelles, le délai total ne dépassera pas 18 mois ."
380
4.716  Les États-Unis font ressortir que l'article 21:4 précise le délai maximal entre la date
d'établissement du groupe spécial et la date de détermination du délai raisonnable, qui excède de
90 jours le délai compris entre la date d'établissement du groupe spécial et la date d'adoption du
rapport du groupe spécial de l'Organe d'appel.381  Si l'on retranche 90 jours à chacun des délais visés à
l'article 21:4, on arrive à un délai maximum de 12 mois entre la date d'établissement du groupe spécial
et la date d'adoption du rapport du groupe spécial et de l'Organe d'appel si le groupe spécial et
l'Organe d'appel n'ont pas prolongé le délai de présentation de leur rapport et de 15 mois s'ils l'ontprolongé.  Puisqu'il ressort bien de l'article 17:5 que l'Organe d'appel peut prolonger de 30 jours le
délai qui lui est imparti pour présenter son rapport, le groupe spécial peut prolonger de deux mois au
maximum le délai prévu avant la distribution de son rapport (étant entendu que la présentation et la
distribution du rapport sont simultanées).
4.717  Les États-Unis relèvent en outre que la Thaïlande, si l'on excepte le fait qu'elle aussi considère
à tort que les groupes spéciaux peuvent prolonger leurs travaux de trois mois, a présenté dans son
                                                     
379 Les États-Unis renvoient au tableau intitul é "Délais pour le règlement des différends à
l'OMC - Groupes spéciaux établis dont la composition a été déterminée - 1er janvier 1995-30 avril 1999"
contenu dans la note informelle du Secrétariat portant le n° de job 2330, distribuée le 22 avril 1999.
380 Article 21:4 du Mémorandum d'accord (pas d'italique dans l'orignal).
381 Article 21:3 du Mémorandum d'accord (la période prévue pour déterminer par arbitrage le délai
raisonnable est de 90 jours à compter de l'adoption des rapports du groupe spécial et de l'Organe d'appel).WT/DS152/R
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exposé oral, en ce qui concerne la période maxima le autorisée en vertu du Mémorandum d'accord, des
délais qui correspondent au calcul des États-Unis.  Partant de cette erreur, la Thaïlande a déclaré que
cette période était de 19 mois, au lieu de 18.  Quoi qu'il en soit, cette période est de toute manière plus
longue que celle que l'on peut assumer aux fins du présent différend, puisque les réunions ordinaires
de l'ORD se tiennent en règle générale tous les mois et que les États-Unis pourraient, si nécessaire,demander la tenue de réunions de l'ORD afin de faire en sorte que les délais soient respectés.
4.718  En réponse à la question du Groupe spécial quant à la pertinence des arguments énoncés
ci-après dans la controverse entre les parties concernant les délais prévus dans le Mémorandum
d'accord, à savoir que:  1) la plupart des délais prévus dans le Mémorandum d'accord ne semblent pas
être juridiquement contraignants et qu'ils sont fixés au cas par cas, non par le plaignant mais par le
Groupe spécial, l'Organe d'appel ou même le requérant;  2) sur les 22 cas où un rapport de groupe
spécial et/ou d'Organe appel a été adopté, l'adoption du rapport est intervenue plus de 18 mois dans12 cas, les États-Unis font valoir que le délai mentionné à l'article 21:4 ne semble pas être
juridiquement contraignant puisqu'il y est dit qu'il "ne dépassera pas 18 mois".  Les conséquences qui
s'ensuivent si ce délai n'est pas respecté sont moins évidentes.
4.719  Les États-Unis font valoir qu'en tout état de cause, les délais prévus dans le Mémorandum
d'accord ne sont finalement pas pertinents si l'on considère la décision à prendre dans le présentdifférend, pas plus que le fait qu'ils ont été dépassés dans de nombreux cas.  Le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales étant libre, en vertu de l'article 304, de ne
pas établir de détermination concluant à l'existence d'une violation, il n'est pas tenu d'établir une
détermination non conforme avec l'article 23:2 a).  Les articles 301 à 310 n'imposent pas de violation
du Mémorandum d'accord.
4.720  Les États-Unis allèguent en revanche que si l'on présumait, à tort, que l'article 304 prescrit bel
et bien l'établissement d'une détermination concluant à une violation, les délais fixés dans le
Mémorandum d'accord resteraient pertinents, même si la manière dont les groupes spéciaux les
avaient respectés ne l'était pas, et ce parce que le présent différend touche à la question de savoir si la
simple existence des articles 301 à 310 est contraire aux règles de l'OMC.  Pour déterminer si ce texteimpose une violation de l'article 23 du Mémorandum d'accord, il est nécessaire de poser un certain
nombre d'hypothèses puisque le mandat du Groupe spécial ne porte pas sur une affaire spécifique liée
à l'application des articles 301 à 310.  Ainsi, le moment de l'établissement de la détermination visée à
l'article 304 a) 1) serait à prendre en compte si - contrairement au sens ordinaire de l'article 304 a) 1)
et à la prescription qu'il contient, et à l'engagement reproduit à la page 365 de l'Énoncé des mesures
administratives selon lequel la détermination doit être fondée sur les constatations du groupe spécial
et de l'Organe d'appel après leur adoption - on considérait que l'article 304 impose effectivementl'établissement d'une détermination concluant à l'existence d'une violation.  Il faudrait alors savoir si
cette détermination doit être établie avant que les constatations du groupe spécial et de l'Organe
d'appel puissent être adoptées.  Les Communautés européennes sont parties à cet effet de l'hypothèse
que les groupes spéciaux et l'Organe d'appel prolongeraient la procédure comme le Mémorandum
d'accord l'autorise et que les réunions de l'OR D se tiendraient le dernier jour autorisé par le
Mémorandum d'accord.  Les États-Unis ont fait observer que si l'on est en droit de penser que les
groupes spéciaux prolongeront leurs travaux comme le Mémorandum d'accord les y autorise, on n'est
pas en droit de penser que les États-Unis ne prendraient pas de dispositions pour demander la
convocation anticipée des réunions de l'ORD.  De pl us, les États-Unis ont déjà expliqué que le calcul
des délais prévus dans le Mémorandum d'accord fait par les CE était erroné.
4.721  Selon les États-Unis, en d'autres termes, le s États-Unis et les Communautés européennes
partent de l'hypothèse que le Groupe spécial respecterait les délais prévus dans le Mémorandum
d'accord  C'est là une hypothèse appropriée aux fins du présent différend.  Quelle que soit la manière
dont les groupes spéciaux ont respecté les délais fixés dans le Mémorandum d'accord, on ne peut pas,
aux fins du présent différend, partir de l'hypothèse que les groupes spéciaux en question manqueront àWT/DS152/R
Page 185
leurs obligations.  Il est assez surprenant de constater que les Communautés européennes croient
pouvoir prouver leur allégation prima facie  en avançant des hypothèses négatives concernant les
choix que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales fera
effectivement dans une affaire déterminée.  Il ne devrait pas être permis de présumer que les groupes
spéciaux eux aussi agiront au mépris de leurs obligations au regard du Mémorandum d'accord.
4.722  Les États-Unis estiment que les délais prévus dans le Mémorandum d'accord restent
néanmoins pertinents pour l'analyse du Groupe spécial.  Le présent différend ne touche pas à
l'application des articles 301 à 310 dans le cadre d'une plainte spécifique dont l'OMC serait saisie.  Il
n'existe donc pas de données de fait concernant le moment et la manière dont le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales a établi des déterminations spécifiques, ni
de données de fait concernant le moment et la manière dont le Groupe spécial et l'Organe d'appel ont
publié leur rapport.  Il faut poser des hypothèses.  Il n'est pas opportun de poser l'hypothèse que lesgroupes spéciaux et l'Organe d'appel ne respecteront pas les délais prévus dans le Mémorandum
d'accord;  il n'est pas plus opportun de poser d'autres hypothèses négatives à l'égard des États-Unis en
l'espèce.
4.723  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes font valoir, aux pages 31
et 32 de leurs réponses aux questions du Groupe spécial, que les délais prévus dans le Mémorandumd'accord ne sont pas pertinents parce qu'ils sont de nature essentiellement "indicative".  Les
Communautés européennes précisent:
"En droit interne, une "disposition contenue dans une loi, un règlement intérieur ou
tout autre texte analogue, ayant simplement le caractère d'une indication ou d'une
instruction … et ne prévoyant pas de sanction en cas de méconnaissance …, commeun règlement prescrivant à un fonctionnaire d'établir un document … avant une date
déterminée" est réputée être une dispositions indicative.
382  … [Le non-respect des
délais] de caractère "indicatif" … ne modifie en rien les droits et obligations de fond
des Membres."
4.724  Les États-Unis ajoutent que les Communautés européennes soulèvent ce point à propos des
délais prévus dans le Mémorandum d'accord et font valoir que, comme ils ont un caractère indicatif,
ils ne sont pas en rapport avec l'analyse du groupe spécial en l'espèce.  Si les États-Unis contestent
que les délais prévus dans le Mémorandum d'accord ne sont pas pertinents en l'espèce, ils relèvent que
si l'argument des CE était accepté il s'appliquerait aussi aux délais visés à l'article 301.  Le "droit
interne" évoqué dans la citation reprise par les CE est le droit des États-Unis383 et le principe
s'appliquerait aussi aux délais visés à l'article 301.  Les articles 301 à 310 ne prévoient pas de
"sanctions" pour le cas où le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales ne respecte pas les délais qui lui sont imposés.  Cependant, comme les groupes
spéciaux, il prend au sérieux les délais qui lui sont impartis.  Quoi qu'il en soit, si le Groupe spécial
accepte les arguments des CE qui soutiennent que les délais prévus dans le Mémorandum d'accord ne
sont pas pertinents, il doit considérer de même les délais prévus à l'article 301.  Dans ce cas, la plainte
des CE ne tient pas car même si l'on présumait à tort que l'article 304 a) (1) A) impose l'établissementd'une détermination attestant que des droits des États-Unis au titre d'un accord ont été frustrés, on ne
pourrait pas conclure que la loi impose que cette détermination soit établie avant l'adoption par l'ORD
des constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel à cet effet.
                                                     
382 Black's Law Dictionary (Sixth Edition) (citation dans l'original).
383 Le Black's Law Dictionary est une publication des États-Unis et les citations que contient la
définition du terme "indicatif" sont tirées d'arrêts de s tribunaux américains.  Voir Black's Law Dictionary,
5ème édition, page 414.WT/DS152/R
Page 186
4.725  À supposer que le Groupe spécial décide de considérer les délais prévus aux articles 301
à 310 par comparaison avec ceux qui sont prévus dans le Mémorandum d'accord (et qu'il n'ait pas déjà
conclu que l'article 304 n'impose pas l'établissement d'une détermination concluant que des droits des
États-Unis au titre d'un accord ont été frustrés et n'empêche pas non plus d'établir une détermination
de cet ordre après l'adoption par l'ORD des constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel), lesÉtats-Unis soutiennent que l'exercice montre que les délais prévus à l'article 301 ne supposent pas
l'établissement d'une détermination avant le moment fixé dans le Mémorandum d'accord pour
l'adoption des constatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel.  Les États-Unis ont déjà
indiqué, en réponse à la question n° 9 du Groupe spécial, que l'article 21:4 confirmait encore la
position des États-Unis qui est que le délai maximal entre la date d'établissement du Groupe spécial et
l'adoption des constatations du Groupe spécial et de l'Organe d'appel est de 15 mois.  Cette dispositionprévoit un délai ferme de 18 mois entre la date à laquelle le groupe spécial est établi et la date de
détermination du délai raisonnable, délai dans lequel 90 jours sont comptés pour la détermination du
délai raisonnable.384
4.726  Les États-Unis font valoir que l'explication des CE, qui "présument que la composition du
groupe spécial est arrêtée peu après son établissement" ne tient pas compte du fait que, selon
l'article 12:9 du Mémorandum d'accord, le délai compris entre l'établissement du groupe spécial et ladistribution de son rapport est de neuf mois.  Si l'on y ajoute le délai maximal de 60 jours prévu pour
faire appel ou adopter le rapport du groupe spécial (article 16:4 du Mémorandum d'accord), le délaimaximal de 90 jours pour les travaux de l'Organe d'appel (article 17:5 du Mémorandum d'accord) et le
délai maximal de 30 jours pour l'adoption du rapport de l'ORD (article 17:14 du Mémorandum
d'accord), on obtient pour la période allant de l'établissement du groupe spécial à l'adoption desconstatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel un maximum de 15 mois, comme les États-Unis
l'ont fait valoir.
4.727  Les États-Unis relèvent que les Communautés européennes contestent le fait qu'un groupe
spécial peut être établi dans un délai d'un mois.  Ils contestent l'interprétation de la note de bas de page
relative à l'article 6:1 donnée par les CE, qui estiment que cette note s'applique uniquement à ladeuxième réunion de l'ORD destinée à examiner l' établissement d'un groupe spécial et relèvent de
surcroît que la Thaïlande arrive à la même conclusion que les États-Unis à savoir qu'un groupe spécial
peut être établi dans un délai d'un mois à compter de la fin de la période de 60 jours prévue pour les
consultations.
4.728  De l'avis des États-Unis, si l'on ajoute la période d'un mois prévue pour l'établissement d'un
groupe spécial à la période de 60 jours prévue pour les consultations (article 4:7 du Mémorandum
d'accord) et à la période maximale de 15 mois comprise entre la date d'établissement du groupespécial et la date de l'adoption par l'ORD des constatations du groupe spécial et de l'Organe d'appel,
on obtient un total de 18 mois, ce qui permet au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales d'établir, à la date prévue à l'article 304 a) (2) A), une détermination
fondée sur les constatations du Groupe spécial et de l'Organe d'appel après leur adoption par l'ORD,
dans tous les cas.
4.729  Or, les États-Unis ont noté que même ce calcul surestime le laps de temps que l'on peut
présumer, aux fins du présent différend, que les travaux du groupe spécial et de l'Organe d'appel
prendront, et ce parce que les réunions de l'ORD ayant généralement lieu sur une base mensuelle, on
ne peut pas présumer qu'il faudra 60 ou 30 jours complets pour faire appel ou pour que le rapport de
l'Organe d'appel soit adopté, et parce que les États-Unis peuvent demander la convocation anticipéede réunions.  Les Communautés européennes répondent que le Groupe spécial peut ne faire aucun cas
du fait que les États-Unis peuvent demander la convocation anticipée de réunions de l'ORD par
rapport aux délais établis, sauf si les États-Unis peuvent démontrer que le Représentant des États-Unis
                                                     
384 Voir Mémorandum d'accord, article 21:4.WT/DS152/R
Page 187
pour les questions commerciales internationales a pour "politique systématique" de raccourcir les
délais de la procédure en présentant des demandes à cet effet.
4.730  Les États-Unis font valoir que les Communautés  européennes n'expliquent pas pourquoi elles
peuvent ne faire aucun cas de la "politique systématique" relative à l'organisation des réunions de
l'ORD sur une base mensuelle qui peut permettre de réduire les délais pour arriver à une périodemaximale de moins de 18 mois.
385  Cela mis à part, les Communautés européennes oublient que pour
s'acquitter de la charge qui leur incombe en l'espèce elles doivent démontrer que les articles 301 à 310
"ne permettent pas" au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
de suivre la procédure énoncée dans le Mémorandum d'accord, autrement dit qu'il ne lui serait pas
possible, dans une affaire donnée, de prendre des mesures de façon à suivre le Mémorandum d'accord.
Elles ne peuvent donc pas présumer que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales ne prendra pas des mesures pour réduire les délais.  En outre, pourdémontrer qu'il ne serait pas possible aux États-Unis de respecter les règles du Mémorandum
d'accord, il faudrait que les Communautés européenne s expliquent pourquoi, selon le droit des États-
Unis, il ne serait pas possible au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de demander l'ouverture de consultations avant d'ouvrir une enquête au titre de
l'article 302, comme il l'a bel et bien fait dans le passé.  Les Communautés européennes ne peuventpas fonder leur allégation sur des hypothèses négatives quant aux choix que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales, le groupe spécial, l'Organe d'appel et le
Secrétariat de l'OMC (pour la programmation des ré unions de l'ORD) feront dans un cas concret.
4.731  Les États-Unis font valoir que les délais prévus aux articles 301 à 310 sont parfaitement
compatibles avec ceux que contient le Mémorandum d'accord.  Même si le Groupe spécial ne prenaitpas en compte la concession faite par les CE qui admettent que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales n'est pas tenu de déterminer que des droits détenus par les
États-Unis au titre d'un accord ont été frustrés, celui-ci peut – et doit, en fait – fonder sa détermination
sur les constatations du Groupe spécial et de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD dans chaque affaire
portée devant l'OMC.
4.732  Les Communautés européennes soutiennent  que, pour masquer ce défaut de logique
fondamentale de leur défense, les États-Unis ont tenté de minimiser l'importance de cette affaire, alors
que, selon elles, il est plus que probable qu'elle marquera un tournant dans l'histoire de l'Organisation
mondiale du commerce.  Les États-Unis semblent plus soucieux de détourner l'attention du Groupe
spécial des questions juridiques qui sont au cœur de cette affaire en prétextant des liens politiques non
fondés avec d'autres procédures de règlement des différends entièrement distinctes.  Cette attitude
n'est pas conforme à l'interdiction expresse contenue à la dernière phrase de l'article 3:10 duMémorandum d'accord, où il est dit que "les recours et contre-recours concernant des questions
distinctes ne devraient pas être liés".
4.733  Les Communautés européennes répètent une fois encore que les références qui peuvent être
faites dans cette affaire à des procédures de règlement des différends antérieures le sont dans le seul
but, limité (mais important sur le plan de la procédure), de présenter des éléments de preuve à l'appui
de leur allégation principale dans cette affaire, à savoir que les articles 301 à 310 en eux-mêmes
constituent un manquement à de nombreuses obligations de fond contractées au titre des accords del'OMC.
                                                     
385 Les Communautés européennes n'expliquent pas davantage pourquoi elles peuvent ne faire aucun
cas de la politique systématique du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationalesvisant à faire concorder la procédure concernant les dé terminations visées à l'article 304 avec la procédure de
l'OMC.  Voir Statement of Administrative Action, pages 365 et 366, reproduit dans  H.R. Doc. n° 103-316,
pages 1034 et 1035 (pièce n° 11 des États-Unis).WT/DS152/R
Page 188
4.734  Les Communautés européennes précisent également qu'elles continueront, dans le même
esprit, de se garder de relever les observations un peu trop "énergiques" de leurs homologues des
États-Unis, qui disent par exemple que la logique de l'affaire des CE est "difficile à suivre" ou que les
interprétations avancées par les Communautés européennes consistent à créer des obligations à partir
de rien, en fonction de ses aspirations ou qu'une interprétation donnée est fondée sur des"interprétations fantaisistes, fondées sur la recherche de résultats" ou qu'une affirmation est
"audacieuse" ou une allégation donnée "tout à fait fantaisiste".
4.735  Les Communautés européennes préfèrent appeler l'attention du Groupe spécial sur la
présentation par les États-Unis de la situation juridique concernant cette affaire, en général, et de la
législation nationale en particulier.  Elles signalent qu'elles ont l'impression qu'à mesure que lestravaux avancent, la description donnée par les États-Unis des points de droit que le Groupe spécial
est appelé à examiner ne fait que rendre encore plus "inextricable" le "dédale" pour reprendre les
termes du Professeur Hudec que constituent les articles 301 à 310 afin de les rendre de plus en plus
flous.
4.736  Pour illustrer cette affirmation, les Communautés européennes citent quelques extraits des
arguments des États-Unis, qui sont des exemples éloquents:
"Au paragraphe 35, à propos de la question de la pertinence du rapport du Groupe
spécial de l'OMC dans l'affaire Japon – Produits agricoles , les États-Unis déclarent
que "[l]a raison d'être du paragraphe 1 de l'Annexe B – publication des mesures SPS
– ne peut pas être comparée à celle de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC – faire
en sorte que les lois nationales permettent l'exécution des obligations internationales".
En revanche, le texte du paragraphe 1 de l'Annexe A de l'Accord sur les mesures
sanitaires et phytosanitaires, lu conjointement avec les dispositions qui régissent lesmesures sanitaires et phytosanitaires, est comparable au texte de l'article XVI:4 de
l'Accord de Marrakech qui dit simplement que "chaque Membre assurera la
conformité de ses lois, réglementations et procédures administratives …""
La confusion que font les États-Unis entre l'expression "assurer la conformité", "mettre en
conformité", qui est l'une des questions fondamentales en jeu dans cette affaire, et l'expression
"s'assurer que les lois nationales permettent de se conformer" ne semble nullement fortuite.
4.737  Les Communautés européennes citent également l'affirmation des États-Unis selon laquelle:
"les délais prévus dans le Mémorandum d'accord restent pertinents eu égard à
l'analyse du Groupe spécial.  Le présent différend ne touche pas à l'application des
articles 301 à 310 dans le cadre d'une plainte spécifique dont l'OMC serait saisie.  Il
n'existe donc pas de données de fait concernant le moment et la manière dont le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a établides déterminations spécifiques, ni de données de fait concernant le moment et la
manière dont le Groupe spécial et l'Organe d'appel ont publié leur rapport.  Il y a lieu
de poser des hypothèses."
4.738  Les Communautés européennes font observer que, dans une réponse donnée il y a 20 jours à
peine à une question du Groupe spécial, les États-Unis soutenaient un point de vue opposé:
"En tout état de cause, les délais prévus dans le Mémorandum d'accord ne sont
finalement pas pertinents, si l'on considère la décision à prendre dans le présent
différend, pas plus que le fait qu'ils ont été dépassés  dans de nombreux cas."WT/DS152/R
Page 189
4.739  Les Communautés européennes font ressortir que cette contradiction apparaît encore
davantage dans cette affirmation des États-Unis:
"... Il est assez surprenant de constater que les Communautés européennes croient
pouvoir fournir un commencement de preuve en avançant des hypothèses négatives
quant aux choix que le Représentant des Ét ats-Unis pour les questions commerciales
internationales fera dans une affaire déterminée."
4.740  Les Communautés européennes font valoir que ce qui est en cause ici c'est que, selon les
libellés des articles 301 à 310, lorsque les États-Unis demandent réparation face à une violation
d'obligations au regard de l'OMC, leurs détermina tions et les mesures qui y font suite doivent être
arrêtées et mises en œuvre même si la procédure engagée à l'OMC et sur laquelle cette détermination
ou cette mesure pourrait être fondée n'a pas été menée à son terme.  Les délais impératifs contenus
aux articles 301 à 310 constituent donc manifestement une violation de l'article 23 (et des articles 21et 22) du Mémorandum d'accord.
4.741  Les Communautés européennes rappellent en outre l'argument des États-Unis selon lequel:
"[L]es articles 301 à 310 ne prévoient pas de "sanctions" pour le cas où le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne
respecte pas les délais qui lui sont impartis.  Cependant, comme les groupes spéciaux,il prend au sérieux les délais qui lui sont impartis."
4.742  Pour les Communautés européennes, qui au reste ne contestent pas le sérieux du Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales dans ce cas ni dans d'autres, cette
affirmation demande néanmoins à être mise en parallèle avec l'affirmation apparemment
contradictoire des États-Unis qui ont indiqué qu'ils ne pouvaient pas exclure l'éventualité de soumettreà un contrôle juridictionnel la manière dont le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales met en œuvre les articles 301 à 310 dans des cas concrets.
4.743  Les Communautés européennes font observer qu'à première vue le texte des articles 301 à 310
est clair en ce sens qu'il impose des délais pas seulement "sérieux", mais impératifs .  Dans la pratique,
les Communautés européennes ne voient toujours pas quelle est l'interprétation officielle et définitive
que donne le gouvernement des États-Unis du texte des articles 301 à 310 concernant les délais, et en
particulier de celui des articles 306 b) 2) et 304 a) 2).
4.744  Les Communautés européennes réaffirment qu'un texte de loi qui impose au pouvoir exécutif
des comportements incompatibles avec les règles de l'OMC par l'emploi du mot " shall " et
d'expressions comme "mesures impératives", et qui institue des délais précis par l'emploi des
expressions selon la plus rapprochée de ces échéances ( the earlier of ) ou "au plus tard" ( no later than )
correspond à la description de la législation impérative qui se dégage de la pratique des groupesspéciaux du GATT de 1947.
4.745  Les États-Unis répondent  que ce dont il s'agit dans le présent différend ce n'est pas de se
demander si certaines mesures visées aux articles 301 à 310 peuvent être qualifiées d'"impératives".
C'est de déterminer si la loi impose des violations des règles de l'OMC.  Il se peut qu'une loi impose
des promenades dans le parc, mais si les promenades dans le parc ne sont pas incompatibles avec lesrègles de l'OMC ce fait sera hors de propos dans un différend porté devant l'OMC.  Il incombe aux
Communautés européennes de présenter des éléments de preuve et des arguments démontrant que les
articles 301 à 310 imposent en fait une violation des règles de l'OMC.  Les Communautés
européennes ont fait valoir que les articles 301 à 310 imposaient des violations de ces règles puisqu'ils
prescrivent des déterminations établissant qu'il y a eu violation avant que la procédure de règlementdes différends soit close, et l'adoption de mesures sans l'autorisation de l'ORD.  Les États-Unis ontWT/DS152/R
Page 190
réfuté ces allégations.  Si les Communautés européennes pensent que le seul emploi du terme
"impératif" et "discrétionnaire" aux articles 301 à 310 est une violation des règles de l'OMC, elles
devraient expliquer pourquoi.  Les État s-Unis pourraient alors leur répondre.
d) "Sécurité et prévisibilité"
4.746  Les Communautés européennes font observer que le Professeur Robert E. Hudec a écrit:
"L'article 301 est un dédale complexe de commandements impératifs d'une part, et
d'échappatoires très larges d'autre part.  Il faut un schéma pour s'y retrouver et arriver
à savoir si le commandement impératif donné au départ sera effectivement suivi
d'effet avant d'être passé par l'une ou l'autre des issues discrétionnaires.  Même avec
un tel schéma, il est impossible de connaître à l'avance le résultat final."386
4.747  Les Communautés européennes font observer par ailleurs que le Professeur John H. Jackson a
témoigné comme suit devant la Commission des relations étrangères du Sénat:
"Bien que l'on puisse vraisemblablement interpréter les dispositions légales de
l'article 301 de manière à donner au Président le pouvoir d'agir conformément aux
règles issues du Cycle d'Uruguay en matière de règlement des différends, dans
quelques cas, notamment en ce qui concerne les mesures impératives prévues àl'article 301 a), les interprétations en ce sens sont un peu tirées par les cheveux.  Il
serait donc nettement préférable de modifier la loi pour que le Président et le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales aient
dans tous les cas le pouvoir d'agir conformément aux obligations internationales des
États-Unis …"
387
4.748  Pour les Communautés, si deux sommités des États-Unis en matière de droit commercial
international ne sont pas à même de trouver dans les articles 301 à 310 une base juridique solide
permettant au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de prendre
des mesures compatibles avec le Mémorandum d'accord et le GATT de 1994, personne ne le pourra.
4.749  Les Communautés européennes relèvent que l'historique de la Loi générale de 1988 sur le
commerce extérieur et la compétitivité, qui est notamment à l'origine de l'actuelle version des
articles 301 à 310, montre que l'absence de base juridique solide était voulue.
4.750  Les Communautés européennes déclarent que les États-Unis tentent maintenant de tirer parti
de la création de ce "dédale" juridique en disant que c'est aux Communautés européennes de
démontrer que les articles 301 à 310 ne peuvent pas être interprétés comme autorisant une mise en
œuvre compatible avec les règles de l'OMC.
4.751  Pour les Communautés européennes, l'objectif fondamental de l'OMC, qui est d'assurer la
sécurité et la prévisibilité des relations commerciales internationales, ne pourrait pas être atteint si les
Membres de l'OMC étaient autorisés à avoir une législation interne qui n'offre pas au pouvoir exécutif
une base juridique solide pour prendre les mesures requises pour mettre en œuvre leurs obligations au
regard de l'OMC.
                                                     
386 Robert E. Hudec, Thinking About the New Section 301:  Beyond Good and Evil, in:  Aggressive
Unilateralism. America's 301 Trade Policy and the World Trading System, sous la direction de JagdishBhagwati et Hugh T. Patrick (Harvester Wheatsheaf 1990), page 122.
387 Témoignage du Professeur Jackson, op. cit.WT/DS152/R
Page 191
4.752  Les Communautés européennes considèrent en conséquence que, s'agissant de l'examen par
un groupe spécial de la question de savoir si la législation nationale prévoit l'établissement de
déterminations ou l'adoption de mesures incompatibles avec les règles de l'OMC, le défendeur ne
devrait pas pouvoir se retrancher derrière des incertitudes juridiques inhérentes à sa propre loi, surtout
si ces incertitudes ont été délibérées.  Conformément à l'approche que l'Organe d'appel avait faite
sienne dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) , le groupe spécial devrait trancher au détriment du
défendeur s'il considère, sur la base des éléments de preuve dont il dispose, qu'il existe une incertitude
objective (et donc raisonnable) sur le point de savoir si la loi nationale autorise l'établissement de
déterminations ou l'adoption de mesures compatibles avec les règles de l'OMC.
4.753  Les Communautés européennes estiment que si le groupe spécial a des doutes raisonnables,
ce sera aussi le cas pour les agents économiques lorsqu'ils organiseront leurs transactions
commerciales futures.  Aucun intérêt légitime ne serait protégé si les Membres étaient autorisés àdisposer de lois qui ne reposeraient pas sur une telle base.  En fait, comme l'affaire dont le Groupe
spécial est saisi en témoigne, cela inciterait les Membres à imposer des restrictions au commerce en
exposant délibérément les agents économiques à des incertitudes juridiques.
4.754  Les États-Unis font valoir  que l'Énoncé des mesures administratives et la législation
connexe étaient le texte définitif émanant du Congrès en ce qui concerne la compatibilité desarticles 301 à 310 avec les règles de l'OMC avant l'adoption, par le Congrès, de la Loi sur les Accords
du Cycle d'Uruguay.  On trouve à la page 360 de l'Énoncé des mesures administratives (pièces n° 3 et
11 des États-Unis) un aperçu des modifications jugées nécessaires pour assurer la conformité.  Par
ailleurs, les États-Unis appellent l'attention du Groupe spécial sur le témoignage sur la question du
Professeur John Jackson devant la Commission des finances du Sénat.
388
4.755  Les États-Unis relèvent que le Professeur Jackson avait conclu:  "Il peut être nécessaire de
modifier quelque peu certains délais ou de prévoir des mesures de transition, mais la structure
fondamentale de l'article 301 n'est pas nécessairement incompatible avec les résultats du Cycle
d'Uruguay."  Il avait conclu en outre que, même si l'on considérait l'article 301 "sous sa forme légale
actuelle" (c'est-à-dire avant les modifications apportées en 1994), "le pouvoir exécutif semble avoir laliberté d'appliquer les mesures au titre de l'article 301 d'une manière compatible avec les nouvelles
règles proposées pour le règlement des différends élaboré dans le cadre du Cycle d'Uruguay".
389  Le
Professeur Jackson estimait donc qu'il suffisait de modifications mineures pour que l'article 301 soit
manifestement conforme aux obligations des États-Unis au regard de l'OMC.  De plus, cette insistance
sur le fait que le pouvoir exécutif avait une liberté suffisante pour appliquer l'article 301 d'une manière
compatible avec les règles de l'OMC montre que le Professeur Jackson partait du principe que le
raisonnement à la base de la jurisprudence Fonds spécial pour l'environnement  continuerait d'être
appliqué dans le cadre de l'OMC.
4.756  Les États-Unis relèvent que le Professeur Jackson pensait qu'il serait possible de rendre
suffisamment claire l'interprétation de la loi en in sérant des précisions à cet effet dans l'Énoncé des
mesures administratives.390,391
                                                     
388 Results of the Uruguay Round Trade Negotiations:  Hearings Before the Senate Committee on
Finance, 103ème Congrès, page 195 (1994) (témoignage du Pr ofesseur John Jackson) (pièce n° 24 des
États-Unis).  Les CE citent ce témoignage.
389 Ibid., page 200.
390 Ibid.
391 Voir les autres arguments des parties exposés aux paragraphes 4.340-4.360.WT/DS152/R
Page 192
4.757  Les Communautés européennes soulignent que les arguments des États-Unis sont à la fois
nouveaux et erronés, comme en témoigne le rapport interne sur la réunion des négociateurs américains
présenté le 11 novembre 1993 par le délégué des États-Unis, contenu dans la pièce n° 23 des États-
Unis.  Il ressort notamment de ce document que plusieurs participants au Cycle d'Uruguay, dont les
Communautés européennes, étaient partisans d'un renforcement de l'article XVI:4 de l'Accord surl'OMC au-delà de "l'obligation naturelle en droit international" qui a sa source dans les articles 26
et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.  Cette "obligation naturelle" figure déjà dans
les règles de l'OMC, à la deuxième phrase de l'article 3:2 du Mémorandum d'accord qui stipule que
"[l]es Membres reconnaissent que [le mécanisme de règlement des différends] a pour objet … de
clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières
d'interprétation du droit international public".  La réponse des États-Unis apparaît donc comme une
tentative de revenir sur les résultats du Cycle d'Uruguay.
4.758  Les États-Unis rejettent  l'argument des CE selon lequel les principes qui figurent à
l'article 26 de la Convention de Vienne ont déjà été incorporés aux règles de l'OMC, puisqu'ils sont
énoncés dans la deuxième phrase de l'article 3:2 du Mémorandum d'accord, et l'article XVI:4 n'a pas à
le faire.  Or, l'article 3:2 prévoit que le système de règlement des différends a pour objet de clarifier
les dispositions de l'OMC "conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit
international public".  L'article 26 n'est pas une règle coutumière d'interprétation de cette nature.
Comme l'Organe d'appel l'a précisé dans les affaires États-Unis – Essence et Japon – Boissons
alcooliques , ces règles d'interprétation sont énoncées aux articles 31 et 32 de la Convention de
Vienne, qui s'intitulent d'ailleurs "Règle générale d'interprétation" pour le premier et "Moyens
complémentaires d'interprétation" pour le second.392  Dans la mesure où l'article 26 n'est pas une règle
d'interprétation de cette nature, on ne saurait interpréter la deuxième phrase de l'article 3:2 du
Mémorandum d'accord comme y faisant référence.  L'argument des CE ne parvient pas à infirmer la
thèse des États-Unis à savoir qu'en vertu de l'article XVI:4 les principes énoncés à l'article 26 de la
Convention de Vienne sont contraignants pour tous les Membres de l'OMC, même ceux qui ne sont
pas partie à la Convention.  Il est à noter qu'au cours des négociations qui se sont déroulées de 1991à 1993, le négociateur des États-Unis avait appelé expressément l'attention des autres délégations sur
le fait que les États-Unis n'étaient pas partie à la Convention de Vienne.
e) Article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC
4.759  Dans le cas des articles 301 à 310, les Communautés européennes considèrent  que les
dispositions qu'ils contiennent font obstacle à l'adoption de mesures compatibles avec les prescriptions
de l'article 23 (et les dispositions connexes des articles 21 et 22) du Mémorandum d'accord et sont
donc contraires aux dispositions de l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech.  Cette position estétayée par le fait qu'en cas de conflit entre une loi du Congrès et une obligation internationale
acceptée par eux, les États-Unis ont toujours accordé la primauté au texte adopté par le Congrès, tout
au moins lorsque l'acceptation de l'accord international était antérieure à l'adoption de la loi du
Congrès.
4.760  Les Communautés européennes renvoient à cet égard à une déclaration officielle du Ministre
de la justice, contenue dans une lettre du 21 mars 1988
393 adressée à l'Observateur permanent de
l'Organisation de libéralisation de la Palestine accrédité auprès de l'Organisation des Nations Unies,
                                                     
392 Les États-Unis se réfèrent au rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis – Essence , op. cit. ,
pages 18 et 19;  rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Japon – Boissons alcooliques , op. cit. , pages 12 à 14.
393 Les Communautés européennes rappellent que c'est cette année-là que des modifications
importantes ont été apportées à la Loi de 1974 sur le commerce extérieur en vertu de la Loi générale de 1988 sur
le commerce et la compétitivité.WT/DS152/R
Page 193
reprise dans l'avis consultatif de la Cour internationale de justice concernant l'Accord relatif au siège
de l'Organisation des Nations Unies:
"Je connais bien votre position, qui est qu'en demandant la fermeture de la mission
d'observation de l'Organisation de libéralisation de la Palestine (OLP) nous ne
respectons pas les obligations qui découlent de l'accord relatif au siège del'Organisation des Nations Unies et, par conséquent, le droit international.  Toutefois,
parmi tous les arguments qui plaident en faveur de notre décision, il faut citer la
position de la Cour suprême des États-Unis, qui considère depuis plus d'un siècle que
le Congrès peut, aux fins du droit national, ne pas s'estimer lié par les traités et,
partant, par le droit international.  Dans le cas présent, le Congrès a décidé,
indépendamment du droit international, d'interdire dans le pays tous les bureaux de
l'OLP, dont la mission d'observation de l'OLP auprès de l'Organisation des
Nations Unies.  Ma fonction est de faire appliquer la loi et la seule possibilité qui me
soit laissée en l'occurrence pour m'en acquitter comme je le dois est de respecter cette
décision et d'y donner suite."
394
4.761  Les Communautés européennes précisent que leurs inquiétudes, dans la présente affaire,
viennent de cette présentation de la situation juridique concernant le lien entre le droit interne desÉtats-Unis et leurs obligations internationales.
395
4.762  Les Communautés européennes ajoutent que la Loi de 1994 sur les Accords du Cycle
d'Uruguay, qui est la loi en vertu de laquelle le Congrès des États-Unis a approuvé l'Accord de
Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce, contient, à l'article 102 a), les
dispositions ci-après:
"1) P RIMAUTÉ DU DROIT DES ÉTATS -UNIS EN CAS DE CONFLIT – Nulle
disposition des Accords du Cycle d'Uruguay, ni l'application de l'une quelconque de
leurs dispositions à une personne ou à une situation, ne produira d'effets si elle est
incompatible avec une loi des États-Unis.
2) I NTERPRÉTATION – Rien dans la présente loi ne sera interprété …
                                                     
394 Avis consultatif de la Cour internationale de justice du 26 avril 1988 concernant l'applicabilité de
l'obligation d'arbitrage en vertu de la Section 21 de l'Accord relatif au siège de l'Organisation des Nations Unies,Cour internationale de justice, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances, 1988, page 12,
paragraphe 27.
395 Les Communautés européennes indiquent que c'est la principale raison pour laquelle la décision
rendue par la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Missouri  c. Holland , 252 U.S. 416 (1920) ne fait pas
taire leurs inquiétudes.  En prononçant l'arrêt de la Cour, le Juge HOLMES avait déclaré:  "[E]n vertu del'article 6 [de la Dixième Modification], les traités conclu s par les États-Unis, de même que la Constitution et les
lois des États-Unis adoptés en application de la Constitution, sont les lois suprêmes du pays.  Si le traité est
valide, il ne saurait y avoir contestation quant à la validité de  la loi au titre de l'article premier, section 8, en tant
que moyen juste et nécessaire de mettre en œuvre les pouvoirs du gouvernement.  Le texte de la Constitutionconcernant la primauté des traités étant libellé en te rmes généraux, la question que nous devons trancher se
réduit à déterminer sur quelle base repose la prétendue exception qui nous intéresse."  L'apparente contradiction
entre cette déclaration et celle du Ministre de la justice citée dans le présent paragraphe s'explique peut-être par
le fait que, selon le droit constitutionnel des États-Un is, les traités internationaux conclus dans les formes
prévues par la Constitution priment généralement la législation nationale antérieure, mais non les lois
postérieures du Congrès.  Cependant, du fait des dispositions expresses contenues à l'article 102 de la Loi
de 1994 sur les Accords du Cycle d'Uruguay, cette règle générale ne s'applique pas à l'Accord de Marrakech
instituant l'Organisation mondiale du commerce, comme nous l'expliquons au paragraphe 52 de la présente
communication.WT/DS152/R
Page 194
B) comme limitant quelque pouvoir que ce soit conféré en vertu
de quelque loi que ce soit des États-Unis, y compris l'article 301 de la
Loi de 1974 sur le commerce extérieur,
sauf disposition expresse de la présente loi."
4.763  De l'avis des Communautés européennes, il découle manifestement de ces dispositions de la
Loi de 1994 sur les Accords du Cycle d'Uruguay qu 'aucune disposition d'aucun des Accords du Cycle
d'Uruguay ne peut prévaloir sur quelque loi du Congrès des États-Unis que ce soit, ou avoir des
incidences sur des pouvoirs conférés en vertu d'une de ces lois, que ledit accord ait été adopté
antérieurement ou postérieurement à l'approbation par le Congrès des États-Unis des Accords du
Cycle d'Uruguay, y compris en particulier l'article 301.396
4.764  Les Communautés européennes font valoir que, dans ces conditions, il apparaît que
l'approbation des accords du Cycle d'Uruguay par le Congrès des États-Unis en 1994 ne suffit pas àmettre la législation nationale en conformité avec lesdits accords, dans la mesure où celle-ci est
incompatible avec les obligations des États-Unis au regard des accords visés.
4.765  Les Communautés européennes considèrent qu'il faut en fait que les États-Unis modifient la
législation en vigueur, qui présente ce caractère d'incompatibilité, afin de respecter l'obligation
imposée à tous les Membres de l'OMC en vertu des dispositions extrêmement explicites del'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
4.766  Les Communautés européennes soulignent que l'objet même de l'article XVI:4 de l'Accord de
Marrakech est d'instituer l'obligation d'assurer la sécurité et la prévisibilité des relations commerciales
multilatérales en mettant la législation nationale en conformité avec les prescriptions de l'accord visé
pertinent.  Il ne suffit donc pas de s'abstenir purement et simplement (ou de promettre de s'abstenir)d'appliquer des dispositions légales incompatibles avec les obligations contractées au titre des accords
visés pertinents puisque la seule existence de ces dispositions est source d'incertitudes.  Même si ce
n'est pas expressément à propos des prescriptions de l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech, les
groupes spéciaux et l'Organe d'appel saisis de l'affaire Inde – Brevets  ont bien fait ressortir la nécessité
de faire en sorte que le droit interne soit une base sûre et prévisible garantissant de la part del'administration un comportement compatible avec les règles de l'OMC, et d'éviter que la législation
nationale ne vienne ébranler la solidité des droits et obligations afférents à l'Accord sur l'OMC.
4.767  Les États-Unis répondent  qu'avant d'examiner si les articles 304 a) (1) A) et 304 a) (2) A)
imposent une violation de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord, il faut commencer par examiner
le texte de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  L'article 23:2 a) dispose que les Membres:
"ne détermineront pas qu'il y a eu violation, que des avantages ont été annulés ou
compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée si cen'est en recourant au règlement des différends conformément aux règles et procédures
du présent Mémorandum d'accord, et établiront toute détermination de ce genre au
regard des constatations contenues dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe
d'appel adoptées par l'ORD ou d'une décision arbitrale rendue au titre du présent
mémorandum d'accord."
                                                     
396 Cf. D.W. Leebron, Implementation of the Uruguay Round Results in the United States, in:
J.H. Jackson/A. Sykes, Implementing the Uruguay Round, Oxford 1997, p. 175 (page 213);  L. Henkin, Foreign
Affairs and the US Constitution, 2nd ed., Oxford 1996, page 209.WT/DS152/R
Page 195
4.768  Les États-Unis allèguent qu'il ne peut y avoir violation de l'article 23:2 a) que dans les cas
suivants:  1) si une détermination a été établie attestant qu'il y a eu violation;  et 2) si cette
détermination n'a pas été établie en recourant aux règles et procédures contenues dans le
Mémorandum d'accord, ou n'est pas compatible avec les constatations déjà adoptées d'un groupe
spécial ou de l'Organe d'appel ou avec une décision arbitrale.  Faute de détermination expresse, lasimple existence d'un texte législatif ne peut être considérée comme incompatible avec
l'article 23:2 a), que si ledit texte impose une détermination ne répondant pas aux prescriptions de
l'article 23:2 a).
397  Si cette législation peut raisonnablement être interprétée comme conférant aux
autorités des pouvoirs discrétionnaires pour appliquer l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord, elle
n'impose pas une détermination incompatible avec l'article 23:2 a).398  Par ailleurs, rien dans le texte
de l'article 23:2 a) ou dans son contexte n'étaye l'allégation des CE selon laquelle "la conception, la
structure et les principes de base" de la législatio n doivent être examinés afin de déterminer si cette
législation est "manifestement destinée à encourager la violation des règles de l'OMC ou à décourager
des mesures conformes aux règles de l'OMC".
4.769  Les Communautés européennes rappellent  l'allégation des États-Unis selon laquelle le fait
que les Communautés européennes ont affirmé, dans une autre affaire soumise à un groupe spécial399
que "les mesures de mise en œuvre devaient être présumées conformes aux règles de l'OMC tant que
leur conformité n'avait pas été dûment mise en cause au titre des procédures appropriées du
Mémorandum d'accord" devait être à certains égards incompatible avec la position des CE qui tentent
de démontrer dans cette affaire que la structure, la conception et les principes de base des articles 301
à 310, qui imposent au pouvoir exécutif des mesures incompatibles avec les obligations des
États-Unis au regard de l'OMC, ne favorisent pas l'exécution des obligations des États-Unis au regardde l'OMC.
4.770  Les Communautés européennes estiment que ce qui est au centre de l'argument des États-Unis
c'est qu'"on ne peut pas présumer que les autorités n'exécuteront pas leurs obligations internationales
en toute bonne foi".
4.771  Les Communautés européennes font ressortir que, si cette dernière affirmation des États-Unis
est assurément correcte - et qu'elles l'approuvent - elle n'a cependant aucun lien logique avec la
précédente (selon laquelle les Communautés européennes ne sont pas cohérentes) et, pis encore, elle
ne se rapporte pas à la situation de fait soumise au présent Groupe spécial.
4.772  Les Communautés européennes font valoir que dans le cas particulier des articles 301 à 310,
la présomption relative à l'exécution des obligations n'est pas pertinente pour la simple raison qu'à
première vue ces articles, de par leur libellé, leur conception, leur structure et leurs principes de base
font manifestement obstacle à l'exécution des obligations.
4.773  Pour les Communautés européennes, il serait donc insensé de prétendre, comme les
États-Unis semblent le faire, qu'une présomption ( juris tantum, c'est-à-dire  réfragable) de la volonté
d'exécution des obligations protège une législation nationale qui à première vue combat cette
présomption.  En droit, cela reviendrait à transformer une présomption juris tantum en une
présomption juris et de jure  (irréfragable), ce qui n'est pas prévu en vertu des Accords de l'OMC.
                                                     
397 Rapport du groupe spécial États-Unis – Fond spécial pour l'environnement , op. cit. ,
paragraphe 5.2.9.
398 Rapport du groupe spécial États-Unis  – Tabac, op.cit. , paragraphe 123.
399 Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des
bananes, Recours des Communautés européennes à l'article 21:5 , WT/DS27/RW/EC.WT/DS152/R
Page 196
4.774  Les Communautés européennes font valoir ensuite que la charge de la preuve que le texte, la
conception, la structure et les principes de base des articles 301 à 310 ne sont pas ce qu'ils semblent
être à en juger par le texte publié dans les recueils de lois des États-Unis incombe toujours aux
États-Unis.  Tant que des éléments de preuve en ce sens n'auront pas été présentés, la charge de la
preuve continuera de leur incomber.
4.775  À la question du Groupe spécial qui demandait comment les États-Unis se sont acquittés de
l'obligation qui leur est faite à l'article XVI:4 de procéder à l'examen de la législation en vigueur et de
la mettre en conformité avec les Accords de l'OMC le cas échéant, à propos des articles 301 à 310, les
États-Unis répondent  que comme il est indiqué en détail dans les pièces n° 3 et n° 11 des États-Unis,
ils se sont acquittés de cette obligation eu égard aux articles 301 à 310 en modifiant les délais en ce
qui concerne les différends portant sur les subvention s, l'Accord sur les ADPIC et les marchés publics
de façon à les rendre conformes aux délais standard prévus dans le Mémorandum d'accord.
4.776  Les États-Unis renvoient aussi à leur pièce n° 24, qui contient le témoignage fait par le
Professeur John Jackson en 1994, cité par les Comm unautés européennes.  Dans le paragraphe qui
précède immédiatement celui qui est cité par les Communautés européennes, le Professeur Jackson
précise:
"Ma position fondamentale est que très peu de modifications légales devront être
apportées à l'article 301, tout au moins l'article 301 "ordinaire" (par opposition à
l'article 301 spécial et à d'autres dispositions légales analogues comme celles qui se
rapportent aux télécommunications).  Il sera peut-être nécessaire d'apporter des
modifications à certains délais ou à certaines mesures de transition, mais la structure
fondamentale de l'article 301 n'est pas nécessairement incompatible avec les résultatsdu Cycle d'Uruguay .  En fait, je continue de penser que l'article 301, appliqué de
manière appropriée sous sa forme légale actuelle , est une mesure constructive pour la
politique commerciale des États-Unis, et la politique commerciale mondiale.
L'article 301 invite à soumettre au processus international de règlement des différends
les affaires qui font l'objet de la procédure visée à l'article 301.  Le pouvoir exécutif
semble posséder des pouvoirs discrétionnaires pour mettre en œuvre des mesures au
titre de l'article 301 d'une manière compatible avec le projet de nouvelles règles
proposées pour le règlement des différends dans le cadre du  Cycle d'Uruguay ."
400
4.777  Les États-Unis précisent qu'à propos de la manière dont l'Administration a appliqué de
manière plus générale l'article XVI:4 et procédé à l'examen de la législation en vigueur pour la mettre
en conformité avec les règles de l'OMC, ce genre d'examen a précisément été nécessaire pour élaborerl'Énoncé des mesures administratives.  Comme il est dit à la page 1 de ce document (pièce n° 11):
"Le présent Énoncé donne une description de mesures administratives importantes
envisagées pour mettre en œuvre les Accords du Cycle d'Uruguay.  Il contient en
outre deux exposés requis au titre de l'article 1103:  1) une explication de la manière
dont le projet de loi d'application et les mesures administratives envisagées
modifieront la loi existante ou auront des effets sur cette loi;  et 2) un exposé
indiquant les raisons qui font que le projet de loi d'application et les mesures
administratives envisagées sont nécessaires ou appropriées pour appliquer les
Accords du Cycle d'Uruguay."  (non souligné dans l'original)
4.778  En réponse à la question du Groupe spécial qui a demandé si, si l'on considère "la sécurité et
la prévisibilité" du point de vue factuel, l'annonce publique contenue dans un texte de loi qui impose
                                                     
400 Témoignage du Professeur Jackson, op. cit. , page 200.WT/DS152/R
Page 197
l'établissement d'une détermination même si la procédure engagée à l'OMC n'a pas encore été menée à
son terme – même si ce n'est pas nécessairement une détermination concluant à l'existence d'une
violation – ne compromet pas l'assurance donnée aux autres Membres qu'aucune détermination
concluant à l'existence d'une violation ne peut être établie avant que les procédures engagées à l'OMC
aient été menées à leur terme, et si le pouvoir discrétionnaire expressément prévu et publiquement
annoncé – autorisant le Membre à décider dans un sens ou dans l'autre – ne constitue pas une menace
pour la sécurité et la prévisibilité, les États-Unis déclarent qu'il n'existe pas d'obligation séparée
d'assurer "la sécurité et la prévisibilité" en dehors de celle qui résulte de l'exécution des obligations de
fond contractées dans le cadre de l'OMC et des règles et procédures du Mémorandum d'accord.
Rendre une constatation à l'effet qu'il existe une obligation de cet ordre irait à l'encontre de tout le
raisonnement qui est à la base de la distinction entre dispositions impératives et dispositions
discrétionnaires qui régit actuellement le système commercial.  Quoi qu'il en soit, même s'il existaitune obligation de cet ordre, du point de vue factuel les circonstances évoquées dans la question ne
menacent assurément pas "la sécurité et la prévisibilité".
4.779  De l'avis des États-Unis, rien dans l'établissement de déterminations – même des
déterminations établissant qu'il y a eu violation – ou dans la suspension de concessions ne menace en
soi "la sécurité et la prévisibilité".  S'il en était autrement, la seule conclusion à en tirer serait que le
Mémorandum d'accord lui-même menace la sécurité et la prévisibilité, puisqu'il prévoit des
constatations concluant à l'existence de violations et la suspension de concessions.  Chaque Membre
de l'OMC sait qu'il est possible que l'ORD adopte une décision en faveur d'un autre Membre
concluant à l'existence d'une violation des règles de l'OMC, établisse une détermination conforme à
cette décision, et suspende des concessions en conséquence – et chaque Membre a accepté cettepossibilité en devenant Membre de l'OMC.  Il n'y a donc pas à s'étonner qu'un Membre prévoie dans
sa législation la possibilité d'établir des déterminations ou de suspendre des concessions.  Cette
possibilité ne saurait être considérée comme une menace pour la sécurité et la prévisibilité.
4.780  Les États-Unis font ressortir que les Membres étaient prêts à accepter cette possibilité parce
qu'ils avaient aussi accepté l'obligation d'établi r des déterminations concluant à l'existence de
violations et de suspendre des concessions conf ormément aux règles et procédures du Mémorandum
d'accord.  Cette obligation internationale contraignante est de même nature que toutes les autres
obligations assumées par les Membres au titre de l'Accord sur l'OMC.  Le fait que les Membres de
l'OMC étaient prêts à contracter de telles obligations est la seule assurance qu'a chacun que les autres
ne refuseront pas de reconnaître ses droits au regard de l'OMC.  Chaque Membre de l'OMC est libre
de manquer à ses obligations internationales, et la plupart des gouvernements en ont la faculté en
vertu du droit interne.  Mais le fait qu'il a accepté des obligations au regard de l'OMC – et le fait qu'ilexiste des procédures effectives de règlement des différends – donne aux autres Membres des
assurances qu'il respectera leurs droits.  Le système de règlement des différends lui-même contribue à
assurer la sécurité et la prévisibilité, comme il est dit à l'article 3:2 du Mémorandum d'accord.
4.781  Les États-Unis font observer que les assurances s'arrêtent là.  En fait, les Communautés
européennes admettent qu'il n'y a pas dans l'Acco rd sur l'OMC d'obligation séparée de limiter les
pouvoirs discrétionnaires prévus par le droit interne de façon à écarter la possibilité de mesures
incompatibles avec les règles de l'OMC.
401  Selon les Communautés européennes, l'article XVI:4 ne
contient pas d'obligation de cet ordre.402  C'est une erreur de considérer que l'"annonce publique" que
les autorités peuvent se prononcer dans un sens ou dans l'autre sur la question de savoir si le fait que
                                                     
401 Les États-Unis relèvent la déclaration des CE  selon laquelle "il serait inexact de donner de
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC une interprétation large au point de considérer qu'il oblige les Membres del'OMC à inclure dans leur droit interne des dispositions expresses interdisant l'adoption de mesuresincompatibles avec les règles de l'OMC".
402 Ibid.WT/DS152/R
Page 198
des droits conventionnels ont été frustrés s'accompagne d'une menace ou d'une insécurité particulière
plus grave que lorsque les autorités disposent de pouvoirs de vaste portée, et non définis leur
permettant de manquer à leurs obligations.  Dans la mesure où la loi prévoit qu'une détermination doit
être établie à une date déterminée – conforme aux directives contenues dans le Mémorandum
d'accord – mais ne prévoit pas uniquement la détermination proscrite par le Mémorandum d'accord (à
savoir qu'il y a eu violation), il n'y pas plus de risque que cette détermination soit contraire aux
obligations du Membre considéré au titre de l'article 23.2 a) que s'il n'y avait pas de loi.  Dans les deuxcas, les Membres de l'OMC doivent compter sur la bonne foi du Membre en question pour user de ses
pouvoirs discrétionnaires dans le respect des obligations contraignantes qu'il a contractées à l'échelon
international.  La bonne foi et la sécurité et la prévisibilité inhérentes à un système de règlement des
différends fondé sur la primauté du droit, et qui ne peut être compromise par la partie perdante, sont
toutes les assurances dont les Membres de l'OMC disposent et toutes celles dont ils sont convenusqu'ils disposeraient.
4.782  Les États-Unis font valoir qu'ils ont néanmoins prévu des assurances additionnelles dans leur
droit interne, à savoir la prescription contenue à l'article 304 a) (1) selon laquelle les déterminations
concluant que des droits conventionnels ont été frustrés doivent être fondées sur les conclusions de la
procédure de règlement des différends, qui doit être interprétée conformément à l'interprétationofficielle de la loi contenue dans l'Énoncé des mesures administratives, pages 365 et  366.
4.783  Les États-Unis font observer que s'il y avait lieu de se pencher sur la question de savoir si des
"assurances" ont été compromises parce qu'il existe des risques de violation future, on arriverait
nécessairement à la conclusion que l'existence de pouvoirs discrétionnaires de vaste portée et non
spécifiques, exercés à maintes reprises pour porter atteinte aux droits d'un autre Membre, comporteplus de risques de violation future qu'une loi conférant expressément des pouvoirs discrétionnaires
pour l'établissement de déterminations dont une seule pourrait porter atteinte aux droits d'un autre
Membre403, mais dont il n'a jamais été usé pour établir une détermination de cet ordre au mépris des
dispositions du Mémorandum d'accord ou des règles du GATT.  Quoi qu'il en soit, il n'y a pas lieu de
se pencher sur l'éventualité de violations futures.  On ne peut pas présumer que demain le Membre
considéré agira de mauvaise foi.  Si l'on pouvait présumer qu'un Membre usera de mauvaise foi de ses
pouvoirs discrétionnaires, il y aurait effectivement menace pour la sécurité et la prévisibilité du
système commercial multilatéral puisque les règles contenues dans le Mémorandum d'accord et les
autres accords visés se ramèneraient à un concours de popularité pour savoir en qui on peut avoir
confiance.
4.784  Les États-Unis font valoir en outre que, puisque c'est le système de règlement des différends
qui assure la sécurité et la prévisibilité, il n'est pas exagéré de dire que la vraie menace pour la sécuritéet la prévisibilité serait une analyse juridique qui s'écarterait du texte adopté par les Membres et
créerait de nouvelles obligations qui ne figurent pas dans le texte, ou qui romprait avec l'analyse
logique et constante appliquée des années avant l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC et dont les
Membres pensaient qu'elle continuerait à être appliquée.  Sur ce point - l'applicabilité continue du
raisonnement retenu dans Fonds spécial pour l'environnement  – et sur la question de savoir si
l'article XVI:4 changeait quelque chose à la situation, les États-Unis tiennent à citer le point de vue de
Pieter-Jan Kuyper, Conseiller juridique des négoci ateurs des CE au moment du Cycle d'Uruguay, et
de Frieder Roessler, Directeur de la Division des affaires juridiques du Secrétariat du GATT, publiés
dans les actes d'une conférence sur l'Accord sur l'OMC et le règlement des différends qui a eu lieu en
octobre 1994.  M. Roessler avait indiqué ce qui suit:
                                                     
403 Les États-Unis relèvent également que dans ce cas c'est uniquement si la chronologie de la
procédure n'est pas conforme aux délais du Mémorandum d'accord et si le Membre opère certains choix précis.WT/DS152/R
Page 199
"Le texte de [l'article XVI:4] pourrait être interprété comme signifiant que le droit
interne doit faire obligation au pouvoir exécutif d'agir en conformité avec le droit de
l'OMC, ou que le droit interne doit lui permettre d'agir en conformité avec le droit de
l'OMC.  On trouve dans les accords issus du Tokyo Round404 relatifs aux droits
antidumping et aux subventions des dispositions analogues qui ont généralement étéinterprétées comme faisant obligation aux parties d'adopter des lois, réglementations
et procédures qui leur permettent d'agir en conformité avec leurs obligations au titre
de ces accords.  Ces dispositions étaient essentiellement destinées à permettre aux
comités établis au titre de ces accords de procéder à l'examen de la législation des
parties, et pas seulement des pratiques suivies en vertu de la législation.  Plusieurs
groupes spéciaux établis dans le cadre du GATT de 1947 ont conclu qu'une
législation faisant obligation à l'exécutif d'une partie contractante d'agir de façonincompatible avec l'Accord général pouvait être jugée incompatible avec les
obligations que celui-ci imposait à cette partie contractante, même si l'occasion ne
s'était pas encore présentée de l'appliquer effectivement, mais qu'une législation qui
donnait seulement à l'exécutif la possibilité d'agir de façon incompatible avec
l'Accord général n'était pas, en soi, incompatible avec celui-ci.
405  Dans ces
conditions, on peut penser que la disposition de l'Accord sur l'OMC relative à la
compatibilité du droit interne avec le droit de l'OMC sera interprétée comme
instituant l'obligation pour chaque Membre de l'OMC de faire en sorte que le droit
interne permette à l'exécutif d'agir en conformité avec ses obligations au regard de
l'Accord sur l'OMC ."406
4.785  Les États-Unis font observer que, dans sa communication, M. Kuyper lui aussi, a déclaré que
l'article XVI:4
"pourrait s'avérer être une obligation extrêmement contraignante, exigeant la
conformité totale du droit communautaire et de toutes les lois des États membres …
avec les dispositions précises des annexes de l'Accord sur l'OMC.  Elle pourrait aussi
n'avoir pratiquement aucune conséquence par rapport à la situation actuelle si elle
est interprétée à la lumière de la jurisprudence des groupes spéciaux qui détermine
qu'une loi ou réglementation est contraire au GATT uniquement si elle est impérative
et en tant que telle contraire à ses dispositions, mais que ce n'est pas le cas si le texte
de la loi ou de la réglementation autorise une application conforme aux règles du
GATT .407  Si la compatibilité avec les obligations au regard de l'OMC est interprétée
de cette manière – ce qui ne serait pas déraisonnable compte tenu du fait que l'OMC
                                                     
404 (note de bas de page de l'original)  Article 16 6) du Code antidumping et article 19.5 de l'Accord
relatif aux subventions et aux mesures compensatoires.
405 (note de bas de page de l'original)  Voir IBDD, S39/222.
406 Frieder Roessler, "The Agreement Establishing  the World Trade Organization", in The Uruguay
Round Results, A European Lawyer's Perspective 67, 80 (sous la direction de Jacques H.J. Bourgeois,
Frédérique Berrod et Éric Gippini Fournier, 1995) (non souligné dans l'original).
407 (citation dans l'original)  Voir États-Unis – Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation
("Fonds spécial pour l'environnement") , IBDD, S34/154, paragraphe 5.2.9 et CEE – Règlement relatif aux
importations de pièces dé tachées et composants , IBDD, S37/142, paragraphe 5.25-26.  Les États-Unis relèvent
qu'il n'est pas fait référence au Protocole d'application provisoire ni à des affaires à propos desquelles il aurait
été cité.WT/DS152/R
Page 200
mérite de "l'acquis gattien"408 – il devrait être clair que la valeur ajoutée par
l'article XVI:4 est plutôt limitée."409
4.786  Les États-Unis font observer en outre que M. Kuyper a dit dans une note de bas de page que
la conclusion selon laquelle la "valeur" de l'article XVI:4 est "plutôt limitée" exprimait le point de vue
personnel de l'auteur.410  Il a ajouté ensuite que si une conception plus large de l'article XVI:4 était
adoptée, "il devait être clair que les Communautés européennes et leurs États membres avaient
l'obligation de maintenir constamment leurs lois et réglementations en conformité avec les termes de
l'Accord sur l'OMC et de ses annexes.  Cela n'est pas chose aisée."411  Il a expliqué que, pour éviter la
sanction de groupes spéciaux établis dans le cadre de l'OMC, la Commission serait amenée à
intervenir brutalement pour faire appliquer promptement les règles de l'OMC par les États Membres
en recourant à l'article 169 du Traité de Rome, qui n'avait guère été utilisé pour faire appliquer des
traités internationaux.412  Il en résulterait une modification radicale de l'équilibre entre la Commission
et les États Membres.
4.787  Les États-Unis font valoir ensuite que le conseiller juridique des CE, dans une communication
rédigée peu après l'achèvement des négociations, avait adopté une position contradictoire par rapport
à celle des Communautés européennes dans le présent différend, et exprimé l'avis que, selon lui,
l'article XVI:4 ne modifiait en rien l'application du principe que les lois sont compatibles avec lesrègles de l'OMC si elles prévoient des pouvoirs discrétionnaires permettant d'agir de manière
compatible avec les règles de l'OMC.  Comme les États-Unis, dans le cas présent, M. Kuyper avait au
contraire souligné les effets perturbateurs considérables pour la sécurité et la prévisibilité qu'aurait
l'adoption d'une interprétation différente.  Comme les États-Unis, il escomptait fermement que le
principe de la jurisprudence Fonds spécial pour l'environnement  continuerait d'être appliqué.
4.788  Les États-Unis font observer en outre que le témoignage du Professeur Jackson devant le
Congrès montre bien que le professeur lui aussi te nait pour acquises la pertinence et l'applicabilité du
principe selon lequel une législation qui prévoirait des pouvoirs discrétionnaires suffisants pour agir
de manière compatible avec les règles de l'OMC ne serait pas incompatible avec les règles de l'OMC.
Ainsi, avait-il souligné, "le pouvoir exécutif semble avoir des pouvoirs discrétionnaires pour appliquerles mesures visées à l'article 301 d'une manière compatible avec les nouvelles règles concernant le
règlement des différends proposées dans le cadre du Cycle d'Uruguay".
413
4.789  Les États-Unis ajoutent qu'il ressort du témoignage du Professeur Jackson que, quelles que
soient les dispositions de la loi concernant les déterminations et le moment où elles sont établies,  la
                                                     
408 (citation dans l'original)  Voir article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC.
409 Pieter-Jan Kuyper, "The New WTO Dispute Settlement System:  The Impact ont the Community" in
The Uruguay Round Results, A Europeam Lawyers' Perspective 87, 110 (sous la direction de
Jacques H.J. Bourgeois, Frédérique Berrod et Éric Gippini Fournier, 1995) (non souligné dans l'original).
410 Ibid. , note de bas de page 46.
411 Pieter-Jan Kuyper, "The New WTO Dispute Settlement System:  The Impact ont the Community" in
The Uruguay Round Results, A Europeam Lawyers' Perspective 87, 110 (sous la direction de
Jacques H.J. Bourgeois, Frédérique Berrod et Éric Gippini Fournier, 1995) (non souligné dans l'original),page 110.
412 Ibid. , pages 110 et 111.
413 Témoignage du Professeur Jackson, op.cit. , page 200.WT/DS152/R
Page 201
loi des États-Unis comporte des assurances additionnelles pour  dissiper les incertitudes éventuelles
des autres Membres.  À propos de la loi, avant modification, il avait déclaré:
"Je continue de penser que l'article 301, appliqué de manière appropriée sous sa
forme légale actuelle , est une mesure constructive pour la politique commerciale des
États-Unis et la politique commerciale mondiale.  L'article 301 invite à soumettre au
processus international de règlement des différends les affaires qui font l'objet de la
procédure visée à l'article 301."414
4.790  Les États-Unis ajoutent que la loi des États-Unis contient aussi des assurances, à savoir la
prescription contenue à l'article 304 a) (1) selon laquelle les déterminations établissant que des droits
au titre d'un accord ont été frustrés doivent être fondées sur les constatations du groupe spécial et de
l'Organe d'appel adoptées par l'ORD.  Ainsi, bien que l'Accord sur l'OMC ne prévoie pas de donner
d'autres assurances que la bonne foi des Membres et la sécurité inhérente à des procédures effectivesde règlement des différends, les États-Unis ont en fait inséré dans la loi des assurances légales
complémentaires.  Dire que les Communautés européennes ou un autre Membre se sentent malgrétout "menacés" devant ces assurances est absurde et témoigne simplement du désir d'attaquer une loi
non pas pour ce qu'elle est ou ce qu'elle impose mais en invoquant des exemples concrets de la
manière dont il a été fait usage des pouvoirs discrétionnaires dans le passé, exemples qui ne sont pasdu mandat du groupe spécial, et qui tous concernent des affaires dans lesquelles les règles
multilatérales de règlement des différends ont été appliquées parallèlement lorsqu'un droit des
États-Unis au titre d'un accord multilatéral était en jeu.
3. Article 306
a) Aperçu de la question
4.791  Les Communautés européennes allèguent  que l'article 306 a) prescrit au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales de contrôler la mise en œuvre par les
Membres de l'OMC des recommandations de l'ORD.  L'article 306 b) 2) indique les délais dans
lesquels le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit
déterminer s'il y a eu mise en œuvre.
"Si … le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
estime que le pays étranger n'a pas mis en œuvre  [une recommandation faite dans le
cadre de la procédure de règlement des différends de l'Organisation mondiale du
commerce] celui-ci [arrête les mesures supplémentaires qu'il doit prendre au titre de
l'article 301 a)] … au plus tard 30 jours après l'expiration du délai raisonnable prévu
pour cette mise en œuvre, conformément au paragraphe [ sic] 21 du Mémorandum
d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends … ".
4.792  De l'avis des Communautés européennes, la détermination par le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales du fait que les recommandations de l'ORD n'ont pas
été mises en œuvre implique une détermination du fait que le Membre concerné de l'OMC manque
aux obligations qui lui incombent en vertu d'un accord de l'OMC, ou annule ou compromet desavantages résultant pour les États-Unis d'un tel accord.  S'il y a un différend portant sur la question de
la mise en œuvre, les États-Unis doivent donc recourir à l'ORD pour régler la question, conformément
aux dispositions de l'article 23:1 et  2 a).  L'article 21:5 établit une procédure obligatoire spécifique
pour les différends portant sur la mise en œuvre des décisions et recommandations de l'ORD:
                                                     
414 Témoignage du Professeur Jackson, op.cit. , page 200 .  (pas d'italique dans l'original, non souligné
dans l'original).WT/DS152/R
Page 202
"Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec
un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et
décisions, ce différend sera réglé suivant les présentes procédures de règlement des
différends, y compris, dans tous les cas où cela sera possible, avec recours au groupe
spécial initial.  Le groupe spécial distribuera son rapport dans les 90 jours suivant ladate à laquelle il aura été saisi de la question."
4.793  Les Communautés européennes font aussi valoir que le délai de 30 jours prévu à
l'article 306 b) 2) fait qu'il est impossible pour les États-Unis d'attendre les conclusions d'une telle
procédure avant d'établir une détermination concluant que le Membre concerné n'a pas donné suite
aux décisions ou recommandations de l'ORD.
4.794  Les Communautés européennes réaffirment qu'en conséquence du Cycle d'Uruguay, les
États-Unis ont contracté l'obligation internationale  qui n'est assortie d'aucune réserve ni condition de
ne pas revenir aux déterminations et mesures unilatérales.  En imposant au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales l'obligation de déterminer dans tous lescas au plus tard 30 jours après l'expiration du délai raisonnable prévu que le Membre concerné n'a pas
donné suite aux décisions ou recommandations de l'ORD sans attendre les conclusions des procédures
pertinentes de règlement des différends, les États-Unis sont contraints par leur propre législation d'agird'une manière incompatible avec l'article 23 du Mémorandum d'accord.
4.795  En réponse, les États-Unis font observer  que les Communautés européennes font valoir que
l'article 306 b) viole aussi l'article 23 parce que le libellé de l'article 306 b) "implique une
détermination du fait que le Membre concerné de l'OMC manque aux obligations qui lui incombent en
vertu d'un accord de l'OMC".  Le fait que les CE emploient le terme "implique" montre bien qu'ellesne peuvent alléguer de façon crédible que l'article 306 b) impose une telle détermination.  Dans le bref
énoncé qu'elles consacrent à cette question, les Communautés européennes ignorent le libellé et le but
de l'article 306 b), ainsi que les constatations des arbitres désignés en vertu de l'article 22:6 dans le
différend concernant les bananes  rejetant des allégations analogues des CE.
4.796  Les États-Unis soulignent aussi que l'article 306 prévoit une procédure relevant du droit des
États-Unis par laquelle les États-Unis se réclament du droit de prendre des mesures conformément à
l'article 22 du Mémorandum d'accord, c'est-à-dire de prendre des mesures lorsqu'un partenaire
commercial des États-Unis ne met pas en œuvre des recommandations de l'ORD.  Là encore, les
délais prévus par la loi sont conformes à ceux qui sont prévus par le Mémorandum d'accord.
4.797  Les États-Unis contestent aussi le postulat des CE selon lequel le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales doit toujours conclure qu'un autre Membre n'a pas
mis en œuvre les décisions ou recommandations de l'ORD.  Encore une fois, l'article 23:2 a) interditseulement d'établir certaines déterminations concluan t qu'il y a eu violation.  Il n'interdit pas, par
exemple, d'établir une détermination concluant qu'il n'y a pas eu violation ou une détermination
consistant à décrire l'état d'une affaire du point de vue de la procédure.  Ainsi, même si les
Communautés européennes pouvaient à juste titre "impliquer" une détermination stipulée par
l'article 306 b), elles devraient encore prouver que l'article 306 prescrit au Représentant des États-Unispour les questions commerciales internationales de déterminer qu'il y a eu violation.  Or, les
Communautés européennes ignorent simplement cette étape dans leur argument.  Elles ne tentent
même pas de s'acquitter de la charge qui leur incombe sur ce point et, de fait, il ne vaudrait pas la
peine pour elles d'essayer.  Rien dans l'article 306 b) n'empêche le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales d'estimer qu'un autre Membre a pleinement mis en œuvreles décisions et recommandations de l'ORD et de ne prendre aucune mesure.  Cela, en soi-même et par
soi-même, affaiblit l'argument des CE selon lequel l'article 306 impose d'établir une détermination
concluant qu'il y a eu violation, non conforme aux prescriptions de l'article 23:2 a).WT/DS152/R
Page 203
4.798  Les États-Unis soutiennent que l'article 306 b) ne fait pas obligation aux autorités des
États-Unis d'Amérique de violer l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Les Communautés
européennes ont demandé au Groupe spécial de constater que l'article 306 b)
"est incompatible avec l'article 23:2 b) [ sic] du Mémorandum d'accord parce qu'il
oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationalesà se prononcer sur la question de savoir si une recommandation de l'ORD a été mise
en œuvre, indépendamment de la question de savoir si les travaux entrepris à ce sujet
au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sont achevés".  (pas d'italique dans
l'original)
Encore une fois, le fait même que les CE emploient l'expression "la question de savoir si" montre
qu'elles n'ont pas posé la question appropriée.  Il faut d'abord que l'article 306 b) impose une
détermination concluant à un manquement pour que les autres prescriptions de l'article 23:2 a)deviennent pertinentes.  Tel n'est pas le cas.
b) Éléments constitutifs d'une "détermination" – Rapport entre l'article 21:5 et l'article 22
du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
4.799  Les États-Unis expliquent que lorsque l'ORD a adopté les constatations d'un groupe spécial
ou de l'Organe d'appel établissant que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre d'un
accord, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales se prononce
sur ce résultat conformément à l'article 304 a) 1).  En vertu des règles de l'ORD, la partie défenderesse
doit indiquer ses intentions au sujet de la mise en œuvre des recommandations et décisions de l'ORD à
une réunion de l'ORD tenue dans les 30 jours suivant la date d'adoption des constatations en question.Si cette partie indique son intention de mettre en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales considère que cette
déclaration est une "mesure satisfaisante" au sens de l'article 301 a) 2) B) i)
415, justifiant qu'il soit mis
fin à une enquête ouverte en vertu de l'article 302.416
4.800  Les États-Unis ajoutent que pendant le délai raisonnable de mise en œuvre prévu à
l'article 21:3 du Mémorandum d'accord, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales contrôle la mise en œuvre conformément à l'article 306 a).
L'article 306 b) prévoit les situations dans lesquelles le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales estime qu'à l'expiration du délai raisonnable, il n'y a pas eu mise en
œuvre.  Cet article dispose ce qui suit:
"1) RÈGLE GÉNÉRALE. – Si, compte tenu du contrôle effectué au titre du
paragraphe a) du présent article, le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales estime qu'un pays étranger ne met pas en œuvre de
manière satisfaisante une mesure ou un accord visé par le paragraphe a) du présent
article, il arrête les mesures supplémentaires qu'il doit prendre au titre de
l'article 301 a).  Aux fins de l'article 301, cette décision est réputée constituer une
détermination établie au titre de l'article 304 a) 1).
                                                     
415 Article 301 a) 2) B) ii), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) ii).
416 Les États-Unis citent, par exemple:  Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974
With Respect to Certain Canadian Practices Affecti ng Periodicals, 62 Fed. Reg. 50651 (1997) (pièce n° 7 des
États-Unis).WT/DS152/R
Page 204
2) RECOMMANDATIONS FAITES DANS LE CADRE DE LA
PROCÉDURE DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS DE L'OMC. – Si la mesure
ou l'accord visé par le paragraphe a) du présent article concerne la mise en œuvre
d'une recommandation faite dans le cadre de la procédure de règlement des différends
de l'Organisation mondiale du commerce et que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales estime que le pays étranger ne l'a pas mis
en œuvre, celui-ci établit la détermination prévue au paragraphe 1) au plus tard
30 jours après l'expiration du délai raisonnable prévu pour cette mise en œuvre,
conformément à l'article 21 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures
régissant le règlement des différends ...".417
4.801  Les États-Unis soutiennent que contrairement aux allégations des CE, le libellé de
l'article 306 b) n'"implique" pas – et à plus forte raison, ne dispose pas – que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu d'établir une détermination
contrevenant à l'article 23.  L'article 306 b) énonce les mesures que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales devrait prendre pour faire valoir les droits des
États-Unis au titre de l'article 22 du Mémorandum d'accord lorsqu'il estime qu'il n'y a pas eu pleine
mise en œuvre par un autre Membre de l'OMC.  Le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit procéder à ce jugement – qui n'est pas une "détermination" – parce
que le délai prévu à l'article 22 du Mémorandum d'accord exige qu'il le fasse.418
4.802  Les États-Unis notent que dans le cadre des procédures énoncées aux paragraphes 2, 6 et 7 de
l'article 22 du Mémorandum d'accord, une partie plaignante souhaitant se prévaloir de la règle duconsensus négatif doit indiquer à l'ORD la manière dont elle se propose de suspendre les concessions
dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable.  L'article 306 b) prévoit
l'équivalent dans la législation des États-Unis de ce processus, puisqu'il prescrit au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales d'arrêter les mesures qu'il se propose de
prendre dans un même délai de 30 jours.
4.803  Selon les États-Unis, l'article 22:2 du Mémo randum d'accord dispose que si un Membre ne
respecte pas les recommandations de l'ORD avant l'expiration du délai raisonnable déterminé
conformément à l'article 21:3, ce Membre se prêtera, si demande lui en est faite, à des négociations
avec la partie plaignante en vue de trouver une compensation.  S'il n'est pas possible de parvenir à un
accord sur une compensation dans les 20 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable est venu à
expiration, la partie plaignante peut demander à l'ORD l'autorisation de suspendre, à l'égard du
Membre concerné, l'application de concessions ou d'autres obligations.
419  En vertu de l'article 22:6 du
                                                     
417 Article 306 b), 19 U.S.C. § 2416 b).
418 Les États-Unis font observer que l'article 306 b) ne prévoit pas que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales établisse une détermination définitive ou formelle concluant
que le partenaire commercial, en fait, n'a pas mis en  œuvre les recommandations de l'ORD, pas plus qu'il
n'empêche le Représentant des États-Unis pour les ques tions commerciales internationales soit d'établir une telle
détermination, soit de mettre en œuvre une telle mesure, sous réserve d'autorisation accordée par l'ORD au titredes paragraphes 2, 6 ou 7 de l'article 22.  Là encore, les Communautés européennes assument, sans ledémontrer, que le libellé de la loi qui laisse un important pouvoir d'appréciation impose en fait une mesure
incompatible avec l'OMC.
419 L'article 22:2 du Mémorandum d'accord dispose ce qui suit:
"Si le Membre concerné ne met pas la mesure jugée incompatible avec un accord visé en conformité
avec ledit accord ou ne respecte pas autrement les reco mmandations et décisions dans le délai raisonnable
déterminé conformément au paragraphe 3 de l'article 21, ce Membre se prêtera, si demande lui en est faite et au
plus tard à l'expiration du délai raisonnable, à des négociations avec toute partie ayant invoqué les procédures deWT/DS152/R
Page 205
Mémorandum d'accord, l'ORD est tenu en l'absence d'un consensus négatif de satisfaire à cette
demande dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moins que le
Membre concerné ne demande que la question soit soumise à arbitrage en ce qui concerne le niveau
ou la nature de la suspension proposée.  Dans ce cas, la question est soumise à un arbitrage, lequel
doit aboutir à une décision dans un délai de 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable seravenu à expiration.
420  Si la partie plaignante demande alors l'autorisation de suspendre des concessions
conformément à la décision de l'arbitre, l'ORD est tenu, en vertu de l'article 22:7, de faire droit à cette
demande en l'absence d'un consensus négatif.421
4.804  Les États-Unis font aussi valoir que l'article 22:2 et 22:6 présuppose que le trentième jour au
plus tard suivant l'expiration du délai raisonnable, une partie plaignante souhaitant suspendre des
concessions aura déjà indiqué la manière dont elle a l'intention de le faire.  Autrement, l'ORD ne serait
pas en mesure d'autoriser cette suspension à partir du trentième jour, et le Membre concerné ne serait
pas en mesure d'évaluer la proposition comme il devrait pouvoir le faire pour contester le niveau ou la
nature de la suspension proposée.  Si la partie plaignante devait attendre après le trentième jour pour
proposer la suspension des concessions, elle perdrait l'avantage de l'autorisation de suspendre les
concessions accordée automatiquement par l'ORD (sous réserve de la règle du consensus négatif)
prévue à l'article 22:6 et 22:7.
4.805  Les États-Unis concluent qu'une détermination de la mesure proposée en vertu de
l'article 306 b) n'est pas seulement permise dans le cadre du règlement des différends prévu par le
                                                                                                                                                                    
règlement des différends, en vue de trouver une compensation mutuellement acceptable.  Si aucune
compensation satisfaisante n'a été convenue dans les 20 jour s suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera
venu à expiration, toute partie ayant invoqué les procédures de règlement des différends pourra demander à
l'ORD l'autorisation de suspendre, à l'égard du Membre  concerné, l'application de concessions ou d'autres
obligations au titre des accords visés."
420 L'article 22:6 du Mémorandum d'accord dispose ce qui suit:
"Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur demande, l'autorisation
de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délairaisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande.  Toutefois, si le Membre concernéconteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et procédures énoncés auparagraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une pa rtie plaignante a demandé l'autorisation de suspendre des
concessions ou d'autres obligations conformément au para graphe 3 b) ou c), la question sera soumise à arbitrage.
Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre désigné
par le Directeur général, et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera
venu à expiration.  Les concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage."
421 L'article 22:7 du Mémorandum d'accord dispose ce qui suit:
"L'arbitre [note de bas de page omise], agissant en vertu du paragraphe 6, n'examinera pas la nature des
concessions ou des autres obligations à suspendre, mais  déterminera si le niveau de ladite suspension est
équivalent au niveau de l'annulation ou de la réductio n des avantages.  L'arbitre pourra aussi déterminer si la
suspension de concessions ou d'autres obligations propos ée est autorisée en vertu de l'accord visé. Toutefois, si
la question soumise à arbitrage comprend l'affirmation selon laquelle les principes et procédures énoncés au
paragraphe 3 n'ont pas été suivis, l'arbitre examinera cette affirmation.  Dans le cas où l'arbitre déterminera que
ces principes et procédures n'ont pas été suivis, la partie plaignante les appliquera conformément auparagraphe 3.  Les parties accepteront comme définitive la décision de l'arbitre et les parties concernées ne
demanderont pas un second arbitrage.  L'ORD sera informé dans les moindres délais de cette décision etaccordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des co ncessions ou d'autres obligations dans les cas où la
demande sera compatible avec la décision de l'arbitre, à moins que l'ORD ne décide par consensus de rejeter la
demande."WT/DS152/R
Page 206
Mémorandum d'accord, mais est expressément requise par ce système dans les cas où un Membre
souhaite exercer son droit de suspendre des concessions.
4.806  En ce qui concerne l'allégation des CE selon laquelle une telle détermination "implique" que
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales détermine aussi qu'un
autre Membre a violé des droits conventionnels des États-Unis, les États-Unis notent tout d'abord que
l'article 306 b) ne comporte aucune implication de ce genre;  et que, quand bien même il en
comporterait, une implication ne pourrait à elle seule servir de base à une constatation établissant que
l'article 306 b) contrevient à l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Il incombe aux Communautés
européennes de démontrer que l'article 306 b) impose une détermination contrevenant à
l'article 23:2 a), et que le libellé de l'article 306 b) ne peut pas être interprété d'une manière qui
n'"implique" pas une telle détermination.422  L'article 306 b) prescrit seulement une détermination de
la mesure proposée et, comme les États-Unis l'ont vu, cela est entièrement compatible avec le cadreétabli par les paragraphes 2, 6 et 7 de l'article 22 du Mémorandum d'accord.
4.807  Les États-Unis font observer que les Membres de l'OMC qui souhaitent exercer leurs droits au
regard de l'OMC doivent se prononcer sur le point de savoir si d'autres Membres agissent de façon
compatible avec leurs obligations.  Si, aux fins de l'article 23:2 a), des "déterminations" établissant la
violation d'un accord peuvent être "impliquées" à partir d'autres mesures ou déterminations, lesÉtats-Unis doivent conclure que la décision prise par les CE de porter cette affaire devant l'ORD
"implique" que les Communautés européennes ont, contrairement à l'article 23:2 a), établi une
détermination concluant que les États-Unis ont enfreint le Mémorandum d'accord et le GATT
de 1994.  De même, lorsque les Communautés europé ennes décrient, dans la presse, des mesures
"illégales" prises par les États-Unis
423, les États-Unis peuvent-ils "impliquer" que les Communautés
européennes ont établi une telle détermination?  On peut présumer que tel n'est pas le cas, mais alors,
comment distinguer entre les différentes "déterminations" qui peuvent être "impliquées" à partir de
diverses déclarations des pouvoirs publics et mesures prises par eux, y compris les mesures prises en
rapport avec une procédure multilatérale de règlement de différends?
4.808  Les États-Unis estiment que l'article 23 vise à assurer que les Membres appliquent les règles
multilatérales visant le règlement des différends lorsqu'ils estiment que leurs droits conventionnels ont
été violés.  L'interprétation large du terme "détermination" que proposent les Communautés
européennes est à la fois inutile et potentiellement contraire à l'objet et au but de l'article 23.  De toute
évidence, les Membres n'engageront une procédure multilatérale de règlement des différends – y
compris une demande de suspension des concessions – que s'ils estiment qu'un autre Membre ne
s'acquitte pas de ses obligations.  L'article 306 b) ne dit rien de plus.  Si le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales "estime" qu'un autre Membre n'a pasdonné suite aux recommandations de l'ORD, il doit décider de la marche à suivre – à vrai dire, il doit
le faire pour bénéficier de la règle du consensus négatif.  Interpréter cela comme une "détermination"
de l'existence d'une violation aux fins de l'article 23:2 a) serait empêcher, et non encourager, le
recours aux règles multilatérales de règlement des différends.
4.809  Les États-Unis allèguent que les postulats des CE qui concernent l'article 306 b) sont, si cela
est possible, encore plus extrêmes que ceux qui ont trait à l'article 304.  Les Communautés
européennes assument qu'elles peuvent "impliquer", à partir du libellé de l'article 306, une
                                                     
422 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Tabac, op. cit. , paragraphe 123.
423 Les États-Unis citent, par exemple, l'article intitulé "U.S. threatens tariffs on European luxury
items", The Associated Press , 22 décembre 1998 (dans lequel Sir Leon Brittan déclare, à propos de l'article 301:
"Il est temps de prendre des mesures contre l'effet pernicieux et illicite  de cette législation totalement
unilatérale."  (pas d'italique dans l'original)).WT/DS152/R
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détermination de l'existence d'une violation ne satisfaisant pas aux prescriptions de l'article 23:2 a) du
Mémorandum d'accord.  Le fait que les CE emploient le terme "implique" en dit long sur l'incapacité
dans laquelle elles se trouvent de s'acquitter de la charge qui leur incombe, à savoir établir que
l'article 306 impose une telle détermination.  L'article 306 n'impose pas, et on ne peut pas dire non
plus qu'il "implique", une détermination concluant qu'un autre Membre de l'OMC a manqué à ses
obligations au regard de l'OMC, et les Communautés européennes ne peuvent pas simplement
assumer que l'article 306 le fait.
4.810  Les États-Unis expliquent qu'en vertu de l'article 306, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales propose les mesures qu'il prendra lorsqu'il "estime" qu'un
autre Membre de l'OMC n'a pas mis en œuvre des décisions ou recommandations de l'ORD.  Le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit proposer ces
mesures au plus tard 30 jours après l'expiration du délai raisonnable, de manière à permettre auxÉtats-Unis de demander et d'obtenir l'autorisation de suspendre des concessions, conformément aux
paragraphes 2 et 6 de l'article 22 du Mémorandum d'accord.
4.811  Les États-Unis font valoir que l'emploi du terme "estime" dans la loi américaine indique
clairement qu'il ne s'agit aucunement de détermination formelle.  De fait, les termes "estime" ou
"considère" sont employés dans diverses dispositions du Mémorandum d'accord lui-même, comme lesarticles 3:3, 4:1, 4:7, 5:4 et 10: 4.  Comme dans l'article 306, les dispositions citées énoncent les
mesures qu'une partie peut prendre pour faire valoir ses droits au regard de l'OMC lorsqu'elle a le
sentiment qu'elle a été frustrée de tels droits.  Il est évident que lorsque des Membres ont recours aux
procédures de règlement des différends, ils le font parce qu'ils ont le sentiment d'avoir été frustrés de
leurs droits.  Le Mémorandum d'accord, comme l'article 306, rend compte de cette notion en utilisantles termes "estime" ou "considère".  Par exemple, l'article 3:3 dispose que "le règlement rapide de
toute situation dans laquelle un Membre considère qu'un avantage résultant pour lui ... se trouve
compromis par des mesures prises par un autre Membre est indispensable au bon fonctionnement del'OMC et à l'existence d'un juste équilibre entre les droits et les obligations des Membres".  De même,
l'article 10:4 dispose qu'une tierce partie à un différend peut avoir recours aux procédures normales derèglement des différends si elle "estime qu'une mesure qui a déjà fait l'objet de la procédure des
groupes spéciaux annule ou compromet des avantages résultant pour elle d'un accord visé".
4.812  De l'avis des États-Unis, il est difficile de voir quelle logique permettrait de conclure qu'un
Membre n'a tenu aucun compte des règles et procédures du Mémorandum d'accord en se fondant
précisément sur le fait que ce Membre juge nécessaire de recourir à ces règles et procédures.  Or telle
est la conclusion des CE.  Elle va à l'encontre du but même de l'article 23:2 a), qui est d'encourager les
déterminations à l'échelon multilatéral.  Le Groupe spécial devrait donc rejeter l'allégation des CEselon laquelle le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales établit
une détermination "implicite" de l'existence d'une violation lorsqu'il estime qu'un autre Membre n'a
pas donné suite aux décisions ou recommandations de l'ORD.
4.813  Les États-Unis réaffirment que, pour s'acquitter de la charge qui leur incombe, les
Communautés européennes doivent démontrer que l'article 306 b) retire aux États-Unis la possibilitéd'agir de façon compatible avec leurs obligations au regard de l'OMC, et que le libellé de
l'article 306 b) ne peut pas être interprété comme permettant d'agir de façon compatible avec ces
obligations.  Toutefois, à supposer même que l'on admette l'argument des CE selon lequel le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales établit une détermination
"implicite" aux fins de l'article 23:2 a) lorsqu'il estime qu'un autre Membre n'a pas mis en œuvre desrecommandations de l'ORD et qu'il arrête des mesures à prendre, rien dans l'article 306 b) n'exige que
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales "estime"
effectivement qu'il n'y a pas eu mise en œuvre.  L'article 306 b) n'établit aucun critère prescrivant au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'"estimer" qu'il n' y a
pas eu mise en œuvre lorsqu'un ensemble donné de circonstances sont réunies.  Comme dans le cas deWT/DS152/R
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la détermination en vertu de l'article 304 a) 1), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il prend sa décision, et le fait
qu'il puisse choisir de ne prendre aucune mesure établit, en lui-même et par lui-même, que
l'article 306 n'impose pas de mesure incompatible avec les règles de l'OMC.
4.814  De l'avis des États-Unis, en se fondant sur le po stulat erroné selon lequel l'article 306 b) à la
fois "implique" une détermination aux fins de l'article 23:2 a) et exige que cette détermination soit
toujours positive, les Communautés européennes font valoir que le délai de 30 jours prévu à
l'article 306 b) pour cette prétendue détermination empêche le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales de fonder sa détermination sur les constatations du groupe
spécial établi en vertu de l'article 21:5, puisque la procédure prévue à l'article 21:5 peut exiger jusqu'à
90 jours.424  Les Communautés européennes allèguent que les Membres de l'OMC sont tenus de
demander l'établissement d'un groupe spécial en vertu de l'article 21:5 dès lors qu'il s'agit de mise enœuvre.  Cette allégation n'est pas correcte, comme cela ressort abondamment des discussions
actuellement consacrées au réexamen du Mémorandum d'accord, au cours desquelles les Membres
sont aux prises avec des propositions qui visent précisément à amender le Mémorandum d'accord sur
ce point.
425  Toutefois, même si, pour les besoins de l'argumentation, on admettait l'allégation des CE,
le délai de 30 jours prévu à l'article 306 b) n'empêcherait pas l'examen des constatations du groupespécial établi au titre de l'article 21:5 et l'établissement d'une détermination sur cette base.
4.815  Les États-Unis font observer que les Communautés européennes font valoir que la procédure
prévue à l'article 21:5 doit obligatoirement être respectée avant qu'une partie plaignante puisse
demander, ou que l'ORD puisse autoriser, la suspension des concessions.  Toutefois, en autorisant les
États-Unis, dans le différend concernant les bananes , à adopter des mesures de rétorsion sur la seule
base de la décision des arbitres désignés en vertu de l'article 22:6, l'ORD a implicitement rejeté cet
argument.  De plus, les arbitres en question ont eux-mêmes explicitement refusé d'admettre la position
des CE.
426
4.816  Les États-Unis font valoir que les arbitres ont pris note de l'opinion des États-Unis selon
laquelle si la partie plaignante ne pouvait demander l'autorisation de suspendre des concessions dansun délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, elle perdrait le bénéfice de la règle
du consensus négatif.
427  De plus, dans la mesure où un Membre estimait avoir mis en œuvre les
recommandations de l'ORD, il pouvait demander un arbitrage au titre de l'article 22:6.  Les arbitres
aborderaient la question de la mise en œuvre en déterminant l'étendue de l'annulation ou de la
                                                     
424 L'article 21:5 dispose ce qui suit:
"Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé
de mesures prises pour se conformer aux recommandations et décisions, ce différend sera réglé suivant lesprésentes procédures de règlement des différends, y co mpris, dans tous les cas où cela sera possible, avec
recours au groupe spécial initial.  Le groupe spécial di stribuera son rapport dans les 90 jours suivant la date à
laquelle il aura été saisi de la question.  Lorsque le groupe spécial estimera qu'il ne peut pas présenter son
rapport dans ce délai, il informera l'ORD par écrit des raisons de ce retard et lui indiquera dans quel délai ilestime pouvoir présenter son rapport."
425 Voir Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, Note du Secrétariat,
Compilation des observations présentées par les Membres - Rev.3 (12 décembre 1998).
426 Arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord dans Communautés européennes
- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes , WT/DS27/ARB,
paragraphe 4.11 (9 avril 1999).
427 Ibid.WT/DS152/R
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réduction d'avantages, condition préalable à l'exécution de leur mandat inscrit à l'article 22:7, à savoir
déterminer si le niveau de la suspension était équivalent au niveau de l'annulation ou de la réduction
d'avantages.428  Les arbitres ont aussi noté qu'ils pouvaient aborder la question de l'annulation ou de la
réduction d'avantages à cette fin, même sans établir une détermination formelle de l'existence d'une
annulation ou d'une réduction d'avantages et ont souligné que "l'objectif de l'article 23 – unedétermination multilatérale – est atteint si la question de l'annulation ou de la réduction d'avantages
est examinée dans une procédure d'arbitrage soumise au groupe spécial initial".
429
4.817  Les États-Unis soutiennent que l'allégation des CE selon laquelle l'article 306 b) contrevient à
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord repose sur une série de postulats non étayés – que
l'article 306 b) "implique" la détermination de l'existence d'une violation au sens de l'article 23:2 a),
que la détermination en vertu de l'article 306 b) ainsi impliquée serait toujours positive et que les
Membres de l'OMC doivent toujours recourir à une procédure au titre de l'article 21:5 avant dedemander l'autorisation de suspendre des concessions.  En énonçant ces postulats, les CE ne
s'acquittent aucunement de la charge qui leur incombe de démontrer que l'article 306 b) exige des
mesures incompatibles avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
4.818  Les États-Unis contestent le postulat des CE selon lequel un Membre souhaitant suspendre
des concessions en vertu de l'article 22 du Mémorandum d'accord doit d'abord obtenir unedétermination au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.  Selon les Communautés
européennes, comme le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
doit formuler sa détermination "implicite" de l'existence d'une violation en vertu de l'article 306 b)
dans les 30 jours suivant l'expiration du délai raisonnable, il est possible que cette détermination
intervienne avant l'expiration du délai de 90 jours prévu à l'article 21:5.  Les Communautéseuropéennes soutiennent donc que l'établissement d'une détermination par le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales ne serait pas autorisé dans le cadre de
procédures multilatérales.
4.819  Les États-Unis font valoir que compte tenu des autres postulats erronés que posent les
Communautés européennes en ce qui concerne les déterminations "implicites" de l'existence d'uneviolation et la question de savoir si ces déterminations doivent, en vertu de l'article 306, être positives,
le Groupe spécial n'a pas besoin d'aborder la question – et ne devrait donc pas le faire – de savoir si un
Membre doit d'abord avoir recours aux procédures prévues à l'article 21:5 avant de demander
l'autorisation de suspendre des concessions en vertu de l'article 22.  L'absence d'une telle prescription
est précisément ce qui a donné lieu à une intensification des négociations au sein de l'ORD pendant
les cinq mois écoulés.  Si cette question a bien sa place dans des négociations visant à modifier le
Mémorandum d'accord, elle n'est pas susceptible, pour cette raison même, d'être résolue par un groupespécial.  Les États-Unis notent néanmoins que dans le différend concernant les bananes , les arbitres
n'ont pas admis les arguments des CE.  De fait, l'article 22 ne contient aucune référence quelle qu'elle
soit à l'article 21:5, et l'article 23:2 c) n'en contient pas non plus.  Les délais indiqués à l'article 22
pour ce qui est de demander l'autorisation de suspendre des concessions sont calculés exclusivement à
partir de la date d'expiration du délai raisonnable.
                                                     
428 Arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord dans Communautés européennes
- Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes , WT/DS27/ARB,
paragraphe 4.11 (9 avril 1999).
429 Ibid. , paragraphes 4.12, 4.14.  Les États-Unis notent que ces conclusions rendent plus évidente
encore l'interprétation correcte du terme "détermination" a ux fins de l'article 23:2 a), puisqu'elles soulignent que
lorsqu'un Membre cherche à obtenir une détermination mu ltilatérale de ses droits conventionnels, il doit prendre
des décisions concernant ces droits.WT/DS152/R
Page 210
4.820  Les États-Unis font observer que l'article 22:6 prescrit explicitement que l'ORD accordera, sur
demande, l'autorisation de suspendre des concessions dans un délai de 30 jours à compter de
l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande ou que
le niveau de la suspension proposée ne soit contesté.  Le délai de 30 jours prévu à l'article 306 n'est
donc pas seulement compatible avec l'article 22, il est prescrit par lui.  Si les États-Unis ou un autreMembre étaient contraints d'attendre que le trentième jour soit écoulé avant de proposer et de
demander l'autorisation de prendre des mesures de rétorsion, ils perdraient le bénéfice de la règle du
consensus négatif.  L'un des principaux outils prévus dans le Mémorandum d'accord pour assurer le
respect des décisions de l'ORD serait ainsi privé de son efficacité.
4.821  Les Communautés européennes notent  que les Communautés européennes et les États-Unis
n'interprètent pas de la même manière les articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord.
4.822  Pour ce qui est du délai, les Communautés européennes notent qu'en vertu de l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord, l'arbitrage portant sur le niveau ou la nature de la suspension des concessions
ou obligations
"sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera
venu à expiration".
4.823  Les Communautés européennes estiment qu'une demande de suspension des concessions doit
être compatible avec la décision de l'arbitre et doit être présentée au moins dix jours avant la réunion
de l'ORD.  Ainsi, même si la décision de l'arbitre est prise avant l'expiration du délai de 60 jours,
70 jours peuvent s'écouler avant l'expiration du délai de mise en œuvre et l'octroi de l'autorisation de
l'ORD.
430  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est
néanmoins tenu en vertu de l'article 305 de déterminer unilatéralement le niveau et la nature de la
suspension des concessions ou autres obligations dans un délai de 60 jours.  Les Communautés
européennes notent que les États-Unis n'ont pas fait valoir que les postulats admis par les CE en ce qui
concerne le délai de 70 jours étaient incorrects.
4.824  Les Communautés européennes font observer que les États-Unis contestent l'allégation des
CE selon laquelle les Membres de l'OMC sont tenus de demander l'établissement d'un groupe spécial
au titre de l'article 21:5 dès lors que la mise en œuvre est en cause.  Les États-Unis affirment que:
"Cette allégation n'est pas correcte, comme cela ressort abondamment des discussions
actuellement consacrées au réexamen du Mémorandum d'accord, au cours desquelles
les Membres sont aux prises avec des propositions qui visent précisément à amender
le Mémorandum d'accord sur ce point … [E]n autorisant les États-Unis, dans le
différend concernant les bananes , à adopter des mesures de rétorsion sur la seule base
de la décision des arbitres désignés en vertu de l'article 22:6, l'ORD a implicitement
rejeté cet argument.  De plus, les arbitres en question ont eux-mêmes explicitement
refusé d'admettre la position des CE."
4.825  Les Communautés européennes abordent ce point à l'occasion de la réponse à cette question
puisqu'elle se rattache à la question de la durée des procédures de règlement des différends et à
l'absence de conformité des articles 301 à 310 avec les obligations au regard de l'OMC découlant pour
les États-Unis du Mémorandum d'accord.
                                                     
430 Les Communautés européennes ont compris la déclaration orale du Japon en tant que tierce partie
lue le 30 juin, au paragraphe 7, comme confirmant cette interprétation (simple et directe) des règles de
procédure obligatoires en vigueur applicables aux réunions de l'ORD.WT/DS152/R
Page 211
4.826  Les Communautés européennes soutiennent, premièrement, qu'il est incorrect d'affirmer que
l'ORD a implicitement rejeté l'argument des CE lorsqu'il a autorisé la suspension des concessions dans
la troisième procédure concernant les bananes .  L'ORD a entériné par consensus inverse la décision
des arbitres concernant un niveau de suspension équivalant au niveau de l'annulation ou de la
réduction d'avantages.  Tel était le rôle de l'ORD en vertu de l'article 22:7 du Mémorandum d'accord,qui représente l'image inversée du mandat du groupe spécial siégeant en qualité d'arbitre prévu par la
même disposition.  L'ORD n'a jamais entériné la décision des arbitres
431, ni approuvé explicitement ou
implicitement sa teneur, sauf pour ce qui est de l'autorisation du niveau de suspension des
concessions.  De fait, la plupart des Membres participant à la réunion de l'ORD du 19 avril 1999 ont
estimé que, lorsqu'il a abordé les arguments de fond concernant la compatibilité des mesures adoptées
par les Communautés européennes pour donner suite aux recommandations et décisions de l'ORD, le
Groupe spécial siégeant en qualité d'arbitre avait nettement excédé les limites de sa compétence.  LesCommunautés européennes considèrent donc que cette partie de sa décision a été prise en dehors des
limites de son mandat et est donc juridiquement non avenue.
4.827  En deuxième lieu, les Communautés européennes font valoir, comme cela a aussi été rappelé
par le Brésil, que "le moyen logique de procéder adopté dans l'arbitrage concernant les bananes  ne
doit pas servir de précédent pour l'interprétation de l'ordre chronologique dans lequel les articles 21:5et 22 du Mémorandum d'accord doivent être invoqués".
432  L'affirmation des États-Unis selon laquelle
l'ORD aurait "implicitement rejeté" les vues de la majorité des Membres de l'OMC concernant
l'article 21:5 donne une représentation incorrecte de la réalité.  Comme le Brésil l'a fait observer, "il
suffirait de lire les longs comptes rendus des discussions consacrées au différend concernant les
bananes pour confirmer qu'il n'y a jamais eu de rejet implicite de cet ordre chronologiqueobligatoire".
433
4.828  Troisièmement, les Communautés européennes notent que l'article 21:5 du Mémorandum
d'accord dispose ce qui suit:
"Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec
un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations etdécisions, ce différend sera réglé suivant les présentes procédures de règlement des
différends, y compris, dans tous les cas où cela sera possible, avec recours au groupe
spécial initial.  Le groupe spécial distribuera son rapport dans les 90 jours suivant la
date à laquelle il aura été saisi de la question."
4.829  De l'avis des Communautés européennes, cette disposition et en particulier l'emploi du futur
dans la version française (de " shall " dans la version anglaise) ainsi que l'emploi des termes "groupe
spécial" et "les présentes procédures de règlement des différends" doivent être interprétésconformément aux principes de la Convention de Vienne sur le droit des traités, c'est-à-dire doivent
être interprétés
                                                     
431 Arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur l'affaire Communautés européennes
– Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes , WT/DS27/ARB, 9 avril 1999.
432 Les Communautés européennes rappellent la déclar ation de l'Ambassadeur K. Morjane, Président de
l'ORD, à la réunion du 29 janvier 1999 "Le règlement de l'affaire des bananes serait absolument sans préjudice
des affaires à venir et de la façon dont serait résolue la question systémique du rapport entre les articles 21:5et 22 du Mémorandum d'accord" (WT/DSB/M/54 - italique dans l'original).
433 Voir aussi le compte rendu de la réunion du Conseil général tenue les 15 et 16 février 1999, dans le
document de l'OMC WT/GC/M/35.WT/DS152/R
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"de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur
contexte et à la lumière de son objet et de son but" (article 31.1).
4.830  Les Communautés européennes indiquent que leur opinion, soutenue par la vaste majorité des
Membres de l'OMC, est que, pris dans son sens ordinaire, le terme " shall " exprime "un
commandement ou un devoir" (Oxford English Reference Dictionary).  Dans le contexte de l'OMC, le
terme "groupe spécial" est défini aux articles 6, 7 et 8 du Mémorandum d'accord.  Les termes "les
présentes procédures de règlement des différends" interprétés "de bonne foi" dans le contexte de
l'article 21:5 ne désignent rien d'autre qu'une procédure de règlement des différends dans le cadre du
Mémorandum d'accord, qui inclut un groupe spécial tel que défini aux articles 6, 7 et 8 (et non, par
conséquent, une procédure d'arbitrage).
4.831  Les Communautés européennes font observer que l'Organe d'appel, dans l'affaire Inde
- Brevets (États-Unis) , a indiqué, au paragraphe 45:
"Le devoir de celui qui interprète un traité est d'examiner les termes du traité pour
déterminer les intentions des parties.  Cela devrait se faire conformément aux
principes d'interprétation des traités énoncés à l'article 31 de la Convention de Vienne .
Mais ces principes d'interprétation ne signifient pas qu'il soit nécessaire ni justifiabled'imputer à un traité des termes qu'il ne contient pas ou d'inclure dans un traité des
concepts qui n'y étaient pas prévus."
4.832  Les Communautés européennes font ensuite valoir que "dans les cas où il y [a] désaccord au
sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformeraux recommandations et décisions", il y a une obligation (à moins que le plaignant ne décide de ne
pas procéder comme il est autorisé à le faire en vertu de l'article 3:7, première phrase, duMémorandum d'accord) d'entreprendre une procédure de groupe spécial dont la durée, déterminée par
le Mémorandum d'accord lui-même, doit être d'au moins 90 jours.  Les articles 301 à 310, enparticulier l'article 306, fixent unilatéralement des délais et imposent des déterminations et desmesures obligatoires qui sont clairement incompatibles avec cette disposition.  En conséquence, elles
contreviennent aussi à l'article 23 du Mémorandum d'accord.
4.833  Les Communautés européennes considèrent que le terme "détermination", à l'article 23:2 a)
du Mémorandum d'accord, doit être interprété conformément aux principes de la Convention de
Vienne sur le droit des traités, c'est-à-dire doit être interprété:
"de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur
contexte et à la lumière de son objet et de son but" (article 31.1).
4.834  Les Communautés européennes soutiennent que le sens ordinaire du terme "détermination"
est "le processus qui consiste à décider, déterminer ou calculer";  (dans un contexte judiciaire) "la
conclusion d'un différend par la décision d'un arbitre";  "la décision rendue";  "une décision ou
sentence judiciaire";  au sens figuré:  "fermeté dans l'intention, résolution".  Le verbe "déterminer"signifie "constater ou établir précisément";  "décider ou régler";  "prendre ou faire prendre une
décision";  (dans un contexte judiciaire) "achever ou mener à terme" (Oxford English Reference
Dictionary).  Ces explications du terme "détermination" s'articulent sans aucune équivoque autour de
l'idée d'une décision formelle et définitive entraînant des conséquences juridiques, prise dans le cadre
d'une procédure formelle.WT/DS152/R
Page 213
4.835  Les Communautés européennes font aussi valoir que le contexte immédiat de cette disposition
est l'article 23:1 du Mémorandum d'accord qui décrit l'objet et le but des règles plus détaillées
énoncées au paragraphe 2 du même article.434
4.836  Les Communautés européennes font observer que l'article 23:1 du Mémorandum d'accord
commence par la conjonction temporelle "lorsque" et établit un lien avec une situation dans laquelleun Membre cherche à obtenir
"réparation en cas de violation d'obligations ou d'annulation ou de réduction
d'avantages résultant des accords visés, ou d'entrave à la réalisation d'un objectif
desdits accords".
4.837  Les Communautés européennes allèguent ainsi qu'une déclaration publique ou un rapport faits
hors du contexte dans lequel il s'agit d'obtenir réparation d'une violation alléguée ou de toute autreannulation ou réduction d'avantages ou de toute entrave à la réalisation d'un objectif des accords visés
ne seraient pas pertinents dans le contexte de l'article 23:1 ou 23:2 du Mémorandum d'accord.
4.838  Selon les Communautés européennes, le contexte indique clairement aussi que les décisions
prises pour exercer des droits au titre du Mémorandum d'accord ne sont pas des déterminations visées
par l'article 23 parce que le but même de cette disposition est d'assurer que les Membres fassent usagedu Mémorandum d'accord.  La première phrase de l'article 3:7 du Mémorandum d'accord fait aussi
partie du contexte de l'article 23:2 a).  Cette disposition indique que
"[a]vant de déposer un recours, un Membre jugera si une action au titre des présentes
procédures serait utile."
4.839  De l'avis des Communautés européennes, cette disposition est complétée par les dispositions
d'autres accords visés concernant les mesures initiales à prendre en cas de différend.
435
4.840  Les Communautés européennes font valoir que dans ces dispositions, il est fait référence au
fait qu'un Membre estime ou considère  qu'un autre Membre n'a pas rempli les obligations qu'il a
contractées aux termes de l'accord pertinent visé.  Une "appréciation" de ce genre est évidemment
autorisée par le droit de l'OMC en tant que condition préalable de la mise en route d'une procédure de
règlement des différends selon les règles procédurales pertinentes;  de fait, elle est nécessaire pour
                                                     
434 Les Communautés européennes font observer que l'article 23:2 du Mémorandum d'accord
commence par le membre de phrase:  "[d]ans de tels cas, les Membres".  Cela indique que l'article 23:2 est régipar la disposition plus générale contenue à l'article 23:1 du Mémorandum d'accord.
435 Les Communautés européennes se réfèrent à l'article XXIII:1 du GATT:  "Dans le cas où une partie
contractante considérerait qu'un avantage résultant pour elle directement ou indirectement du présent Accord se
trouve annulé ou compromis, ou que la réalisation de l' un des objectifs de l'Accord est entravée du fait a) qu'une
autre partie contractante ne remplit pas les obligations qu' elle a contractées aux termes du présent Accord;  b) ou
qu'une autre partie contractante applique une mesure, contraire ou non aux dispositions du présent Accord;
c) ou qu'il existe une autre situation ...";  à l'article XXIII:1 de l'AGCS:  "Au cas où un Membre considérerait
que tout autre Membre ne remplit pas les obligations ou engagements spécifiques qu'il a contractés au titre du
présent accord ...";  à l'article 17.3 de l'Accord sur la mi se en œuvre de l'article VI de l'Accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce de 1994:  "Dans le cas où un Membre considère qu'un avantage résultant pour
lui  directement ou indirectement du présent accord se trouve annulé ou compromis, ou que la réalisation de l'un
de ses objectifs est entravée, par un autre ou d'autres Membres ...".WT/DS152/R
Page 214
"respecter les règles du jeu".  Il est donc évident qu'au regard du droit de l'OMC436, il faut établir une
distinction entre les termes "détermination" et "appréciation".
4.841  Les Communautés européennes concluent donc qu'une appréciation n'est pas autre chose
qu'une allégation, une vue exprimée par un Membre de l'OMC.  Une simple appréciation n'entraîne en
elle-même aucune conséquence juridique, parce qu'elle constitue au mieux la base d'une nouvelleétape de la procédure qui doit encore être accomplie (par le dépôt d'une plainte auprès d'un organe
judiciaire extérieur pour obtenir ce que l'on appelle un règlement par une tierce partie).  En ce sens,
elle est l'expression d'une opinion sujette à confirmation par les organes exclusivement compétents de
l'OMC.
4.842  Les Communautés européennes font observer qu'en revanche une détermination est une
décision formelle et définitive entraînant des conséquences juridiques clairement définies.  Elle n'est
pas sujette à confirmation et est conçue pour avoir une conséquence juridique directe en vertu du droitinterne, par exemple en tant qu'étape du processus menant à une mesure de rétorsion.  Comme elle a
des conséquences juridiques, elle se suffit à elle-même et peut devenir le sujet d'un différend, tant
dans le cadre national que dans le cadre international.
4.843  Les Communautés européennes soulignent que la détermination d'une absence de violation
est, évidemment, l'image inversée de la détermination de l'existence d'une violation.  Il n'est paspossible d'établir une détermination (au sens juridique ayant cours à l'OMC, mentionné ci-dessus) en
un sens sans qu'existe au moins la possibilité de parvenir à une conclusion différente.  Une loi quiexige de statuer dans tous les cas sur la question de savoir  s'il y a eu violation du droit de l'OMC
comporte donc l'exigence de déterminer dans certains cas qu'il y a eu violation du droit de l'OMC.
Une telle loi impose donc des déterminations qui sont incompatibles avec l'article 23.
4.844  Les Communautés européennes indiquent qu'elles sont fermement persuadées que le système
multilatéral de règlement des différends doit avoir le dernier mot lorsqu'il s'agit de déterminer
l'existence ou l'absence d'une violation.  L'interdiction contenue à l'article 23:2 a) du Mémorandum
d'accord doit être interprétée comme proscrivant toute décision formelle et juridiquement
contraignante prise par un Membre de l'OMC en ce qui concerne la compatibilité ou l'incompatibilité
avec les règles de l'OMC de mesures prises par un autre Membre de l'OMC.  Les États-Unis font
valoir en réalité que parce que les Membres doivent prendre position quant à la compatibilité avec les
règles de l'OMC d'une mesure adoptée par un autre Membre pour faire valoir leurs droits au titre du
Mémorandum d'accord, ils peuvent aussi adopter des déterminations aux fins de décider s'ils
imposeront ou non des sanctions unilatérales.  Ce raisonnement fait dire aux prescriptions del'article 23 le contraire de ce qu'elles veulent dire.
4.845  Selon les Communautés européennes, ce sur quoi un Membre de l'OMC peut et doit
légitimement prendre une décision est le point de savoir s'il présentera ou non une allégation
d'incompatibilité avec les règles de l'OMC devant le système multilatéral de règlement des différends.
Mais c'est là une question visée par une autre disposition du Mémorandum d'accord, à savoir la
première phrase de l'article 3:7.
4.846  De l'avis des Communautés européennes, il est vrai que l'article 23:2 a) du Mémorandum
d'accord a été rédigé en pensant aux articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
des États-Unis.  Mais cela signifie, bien entendu, que les participants au Cycle d'Uruguay avaient
aussi à l'esprit la menace que faisait planer sur la sécurité et la prévisibilité des relations commerciales
                                                     
436 Les Communautés européennes font observer que cela ne veut pas nécessairement dire que les
termes correspondants dans un texte de la législation intérieure d'un Membre de l'OMC doivent être interprétés
comme opérant une distinction analogue.WT/DS152/R
Page 215
internationales le texte de la Loi sur le commerce extérieur tel qu'il se présentait dans le projet de loi
de 1988.  Ils voyaient donc la nécessité d'inscrire dans les accords visés un libellé qui constituerait le
deuxième volet de ce que les CE ont proposé d'appeler, dans leur déclaration orale du 29 juin, le
"marché conclu à Marrakech".
4.847  Les Communautés européennes soutiennent donc que la terminologie employée dans les
articles 301 à 310 ne peut pas être décisive pour ce qui est de classer en catégories les différentes
dispositions au regard du droit de l'OMC.  Bien au contraire, la modification de la Loi sur le
commerce extérieur adoptée par le Congrès des États-Unis en 1994 aurait dû permettre d'adapter la
législation des États-Unis aux nouvelles règles de l'OMC.  Chacun sait que tel n'a pas été le cas.
Toute suggestion tendant à ce que l'article 23 du Mémorandum d'accord soit interprété à la lumière de
l'article 306 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur telle qu'elle a été modifiée en 1994, après
l'achèvement du Cycle d'Uruguay, serait évidemment une absurdité.
4.848  De l'avis des Communautés européennes, l'objectif de l'article 23 du Mémorandum d'accord
est d'assurer la résolution multilatérale des différends, comme l'indique le titre de l'article 23 du
Mémorandum d'accord ("Renforcement du système multilatéral").  Le simple fait que
l'article 306 b) 2) utilise le verbe "estime" ne signifie pas que cela correspond à une "appréciation" au
sens du droit de l'OMC.437  Ce qui permet de faire la distinction, selon le droit de l'OMC, c'est la
question de savoir si le Membre de l'OMC prend, en ce qui concerne la compatibilité avec les règles
de l'OMC de mesures prises par un autre Membre, une position formelle et définitive, pouvant
entraîner des conséquences juridiques de fond (par exemple, des mesures commerciales) dans le cadre
interne, sans attendre les conclusions d'une procédure de règlement des différends dans le cadre de
l'OMC.
4.849  Les Communautés européennes allèguent que le terme "estime" à l'article 306 b) 2) relève de
cette dernière catégorie, en raison de l'existence d'une "détermination" de mesures supplémentaires en
vertu de l'article 306 b) 1).  Dans le texte de l'article 306, cette "appréciation" aboutit à des mesures
supplémentaires (énumérées à l'article 301) dans un délai prédéterminé, indépendamment de la
conclusion des procédures de règlement des différends dans le cadre de l'OMC.  Cette situation s'est
produite, par exemple, dans la phase finale du différend concernant les bananes  et a débouché sur des
mesures commerciales de rétorsion (suspension de la liquidation des droits de douane et augmentation
du montant des cautions exigées pour l'importation d'un grand nombre d'articles en provenance des
CE) avant la conclusion de la procédure d'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord.
4.850  Les Communautés européennes allèguent que le choix des termes employés dans la
législation des États-Unis est de nature à induire en erreur et ne devrait pas constituer la norme pour
l'interprétation de l'article 23 du Mémorandum d'accord.  C'est l'opposé qui constitue la méthodecorrecte en matière d'interprétation et que le Groupe spécial devrait suivre.
                                                     
437 Les Communautés européennes font observer que la publication au Federal Register du
22 octobre 1998 indique (dans le sommaire) que "le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales invite à faire parvenir, pa r écrit, des observations concernant 1) les mesures que
les Communautés européennes ont décidé d'appliquer à partir du 1er janvier 1999 pour mettre en œuvre les
recommandations de l'OMC concernant le régime communautaire des bananes;  et 2) la détermination positive
proposée du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales en vertu de
l'article 306 b) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle que modifiée (Loi sur le commerce extérieur)(19 U.S.C. § 2416), établissant que les mesures ne mettent pas en œuvre les recommandations de l'OMC.  LeReprésentant  pour les questions commerciales internationales doit établir la détermination en vertu de
l'article 306 b) le 31 janvier 1999, au plus tard" (non souligné dans l'original).  Cette citation confirme quel'"appréciation" prévue à l'article 306 b) est en réalité une détermination au sens de l'article 23 du Mémorandum
d'accord.WT/DS152/R
Page 216
4.851  Les Communautés européennes rappellent, dans ce contexte, qu'elles ont appelé l'attention du
Groupe spécial sur la discordance suivante dans les déclarations ci-après du Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales.  Les États-Unis affirment que:
"Contrairement aux allégations des CE, le libellé de l'article 306 b) n'"implique" pas
- et à plus forte raison, ne dispose pas - que le Représentant des États-Unis pour lesquestions commerciales internationales est tenu d'établir une détermination
contrevenant à l'article 23.  L'article 306 b) énonce les mesures que le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales devrait prendre pour
faire valoir les droits des États-Unis au titre de l'article 22 du Mémorandum d'accord
lorsqu'il  estime qu'il n'y a pas eu pleine mise en œuvre par un autre Membre de
l'OMC …   Ce jugement … n'est pas une "détermination" …"
4.852  Les Communautés européennes font observer que l'avis au public invitant à présenter des
observations sur les mesures prévues pour le 3 mars 1999 contient la phrase suivante:
"Étant donné que le délai raisonnable ménagé aux CE pour mettre en œuvre les
recommandations de l'OMC concernant le régime communautaire applicable aux
bananes expire le 1er janvier 1999, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit établir la détermination prescrite par l'article 306 b)
le 31 janvier 1999 au plus tard et, en cas de détermination positive, doit mettre en
œuvre  des mesures supplémentaires dans un délai de 30 jours au maximum après
cette date."  (non souligné dans l'original)
4.853  Selon les Communautés européennes, il ressort donc clairement de ce qui précède que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales présente lui-même
l'appréciation à laquelle il doit procéder en vertu de l'article 306 b) comme une détermination et les
mesures qui doivent être prises à la suite de cette détermination comme obligatoires.
4.854  À titre de réfutation, les États-Unis font observer que la détermination visée dans l'avis au
public est la détermination indiquée à l'article 306 b) – proposer les mesures à prendre si leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales estime qu'il n'y a pas eu
mise en œuvre.  Ce n'est pas une détermination concluant que les États-Unis ont été frustrés de leurs
droits conventionnels.  Tandis qu'en vertu de l'article 306 b) le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit arrêter les mesures proposées s'il estime qu'un autre
Membre n'a pas mis en œuvre les décisions et recommandations de l'ORD, il a toute latitude
d'appréciation quant à la question de savoir s'il estime qu'il n'y a pas eu mise en œuvre.
4.855  Répondant à une question du Groupe spécial portant sur la définition du terme
"détermination" dans le contexte de l'article 23:2 c), les États-Unis soutiennent qu'il peut être difficile
de distinguer à première vue de telles déterminations.
438  Le sens ordinaire du terme "détermination"
est:  "le règlement d'un procès ou d'une controverse par la décision faisant autorité d'un juge ou d'un
arbitre;  un règlement ainsi obtenu ou une décision ainsi rendue, une opinion faisant autorité";  "le
règlement d'une question par le raisonnement ou l'argumentation";  "la démarche consistant à parvenirà une décision;  le résultat de cette démarche;  une intention précise";  "la démarche consistant à
                                                     
438 Les États-Unis notent que les Communautés européennes ont, par exemple, indiqué que:  "La
décision de ne pas prendre en compte la transformatio n complète, sur un territoire, d'une économie qui n'était
pas de marché en une économie de marché, ni la privatisation complète des entreprises exportatrices constitue
une violation  de l'obligation incombant aux États-Unis au titre de l'article 11 de l'Accord."  ( États-Unis
- Mesures antidumping à l'importation d'urée à l'état solide en provenance de l'ex-République démocratique
allemande , WT/DS63/1, pas d'italique dans l'original.)WT/DS152/R
Page 217
définir, identifier ou établir définitivement la nature de quelque chose;  le fait d'établir la véracité (de);
un fait établi, une conclusion ou une solution à laquelle on est parvenu".439
4.856  Les États-Unis allèguent que ce sens ordinaire doit être lu compte tenu du contexte de ce
terme dans l'article 23 et dans le Mémorandum d'accord, et à la lumière de l'objet et du but de
l'article 23:2 a).  L'article 23 est intitulé "Renforcement du système multilatéral", et l'article 23:1précise que des Membres cherchant à obtenir réparation en cas de violation auront recours et se
conformeront aux règles et procédures (multilatérales) du Mémorandum d'accord.  Lu dans ce
contexte, aux fins de l'article 23:2 a), le terme "détermination" ne doit pas être interprété de façon si
large qu'il entrave, au lieu de favoriser, la poursuite de l'objectif d'un règlement multilatéral des
différends.  Par sa question, le Groupe spécial reconnaît que les Membres ayant recours à un
règlement multilatéral des différends ont fréquemment besoin de prendre des positions aux fins de ce
règlement.  Il serait absurde et contraire à l'objet et au but de l'article 23 d'inclure le fait de prendre despositions nécessaires à la procédure de règlement du différend dans la définition des "déterminations"
aux fins de l'article 23:2 a).
4.857  C'est pourquoi, de l'avis des États-Unis, le terme "détermination" à l'article 23:2 a) ne peut pas
inclure de décisions correspondant au sentiment qu'a un Membre qu'un autre Membre n'a pas rempli
ses obligations, puisque les Membres engagent fréquemment des procédures de règlement desdifférends fondées sur un tel sentiment.
4.858  Les États-Unis expliquent ensuite que nonobstant l'explication ci-dessus, il n'est pas
nécessaire, aux fins du présent différend, de définir les limites précises du terme "détermination".  Les
Communautés européennes ont qualifié de "déterminations" deux mesures prévues dans les
articles 301 à 310:  lorsque le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales établit sa "détermination" en vertu de l'article 304, et lorsqu'il "estime" en vertu de
l'article 306 s'il y a eu mise en œuvre afin de décider s'il y a lieu de demander l'autorisation de l'ORD
prévue à l'article 22.  Même si l'article 304 suppose une "détermination", les Communautés
européennes n'ont pas prouvé que c'est là une détermination contrevenant à l'article 23:2 a) puisque,
entre autres raisons, cette détermination n'a pas à être une détermination concluant qu'il y a euviolation.  Toutefois, l'article 306 n'a pas trait à une détermination aux fins de l'article 23:2 a).  Les
États-Unis font valoir que l'emploi du terme "e stime" à l'article 306 correspond à l'emploi du même
terme ou du terme "considère" dans le Mémorandum d'accord, et que ce terme est employé dans les
deux dispositions pour indiquer le sentiment qu'un recours à une procédure multilatérale de règlement
des différends est nécessaire.  De l'avis des États-Unis, l'article 22 prescrit qu'un Membre demandant à
l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions indique les modalités selon lesquelles il se propose
de le faire dans un délai de 30 jours suivant l'expiration du délai raisonnable, et l'article 306 transposece fait dans la législation des États-Unis.
4.859  En réponse à une question du Groupe spécial concernant des déclarations incluses dans les
rapports annuels, et demandant si de telles déclarations peuvent être des "déterminations", les
États-Unis estiment que la question met en lumière le fait que seul un sous-ensemble limité de
déclarations constitueront des "déterminations" au sens de l'article 23.  Comme on l'a indiquéprécédemment, ce sous-ensemble ne peut pas inclure des déclarations qui se bornent à indiquer une
opinion concernant les pratiques d'un autre Membre.
4.860  De l'avis des États-Unis, il est difficile, dans l'abstrait, de répondre à la question de savoir si
des déclarations contenues dans des rapports annuels ou des déclarations publiques pourraient être
élevées au rang de déterminations sans connaître le contexte spécifique et les déclarations faites.  En
                                                     
439 The New Shorter Oxford English Dictionary, page 651 (1993).WT/DS152/R
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dernière analyse, une décision portant sur le point de savoir si une déclaration donnée constitue une
"détermination" ne pourrait être prise qu'au cas par cas.
4.861  À titre de réfutation, les Communautés européennes font observer  que les États-Unis
allèguent que l'"appréciation" du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales au sens de l'article 306 b) n'est pas une détermination au sens de l'article 23 duMémorandum d'accord, mais une condition préalable logique de l'exercice des droits inscrits à
l'article 22 du Mémorandum d'accord.  Cette allégation serait correcte si la seule conséquence de
l'"appréciation" faite par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales était de pouvoir invoquer l'article 22.
4.862  Les Communautés européennes font observer que le libellé sans ambiguïté de la loi montre
toutefois que tel n'est évidemment pas le cas.  Si le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales établit une détermination positive en vertu de l'article 306 b), il  arrête
en même temps les mesures supplémentaires qu'il prendra.
4.863  Les Communautés européennes estiment que le  Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales traitera la détermination relative aux mesures supplémentaires
comme une détermination établie en vertu de l'article 304 a) 1), qui est assujettie aux dispositions de
l'article 305 régissant la mise en œuvre de sanctions.
4.864  Les Communautés européennes concluent que l'"appréciation" est ainsi une détermination
formelle dans le cadre d'une procédure interne par laquelle les États-Unis cherchent à obtenir
réparation d'obligations au regard de l'OMC, et que cette détermination doit être établie et mise en
œuvre même lorsque la procédure de l'OMC sur laquelle une telle détermination ou mesure pourrait
être fondée n'est pas parvenue à son terme.
4.865  Les Communautés européennes font valoir qu'une simple prescription tendant à ce que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales contrôle la mise en
œuvre des recommandations de l'ORD et décide d'invoquer l'article 22 s'il y a lieu ne serait
évidemment pas incompatible avec l'article 23.  Toutefois, l'"appréciation" et la détermination des
mesures supplémentaires que le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales est tenu d'arrêter simultanément en vertu de l'article 306 b) sont incompatibles avec
l'article 23, parce qu'elles constituent le premier stade d'une procédure interne en vertu de laquelle des
sanctions doivent être imposées même en l'absence d'une autorisation de l'ORD à cet effet.
4.866  Les États-Unis répliquent à leur tour  que, comme dans le cas de leur allégation concernant
l'article 304, les CE ne peuvent s'acquitter de la charge qui leur incombe en ce qui concerne leur
allégation relative à l'article 306 b) qu'en établissant que l'article 306 b) impose:  1) une détermination
concluant qu'il y a eu violation;  2) qui n'a pas été établie par un recours aux règles et procéduresénoncées dans le Mémorandum d'accord, ou n'est pas compatible avec des constatations adoptées d'un
groupe spécial ou de l'Organe d'appel ou une sentence arbitrale.
4.867  Les États-Unis font valoir que lorsque les CE admettent que l'article 304 autorise le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à établir une
détermination de compatibilité, cela doit être considéré comme revenant à reconnaître que leReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est libre, en vertu de
l'article 306 b), d'"estimer" qu'un autre Membre a mis en œuvre son engagement de donner suite aux
décisions et recommandations de l'ORD.  Le raisonnement présenté par les Communautés
européennes était que le libellé de l'article 304 a) 1) permettait une détermination "dans un sens ou
dans l'autre", y compris la possibilité de déterminer que les États-Unis n'avaient pas été frustrés deleurs droits conventionnels.  Bien que les États-Unis rejettent la conclusion des CE selon laquelle
deux déterminations seulement sont possibles en vertu de l'article 304, ces deux déterminations duWT/DS152/R
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moins doivent être considérées comme possibles en vertu de l'article 306 b).  L'article 306 b) dispose
que "si le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales estime [qu'il
n'y a pas eu mise en œuvre]", sans imposer aucune contrainte quelle qu'elle soit quant à ce qui peut le
conduire à une appréciation différente, ou quant à la manière dont il peut définir cette opinion.  Il
s'agit là d'une décision purement discrétionnaire, et l'article 306 b) ne peut pas être interprété commeimposant de  quelque manière ce que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales "estimer[a]", sans parler d'une "détermination" concluant qu'il y a eu violation.L'allégation des CE concernant l'article 306 b) doit être rejetée pour cette raison.  En l'absence d'une
détermination concluant qu'il y a eu violation, ou d'une loi imposant une telle détermination, il ne peut
y avoir aucune violation de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
4.868  De l'avis des États-Unis, l'allégation des CE doit aussi être rejetée parce que ce que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales peut "estimer" n'est pasune détermination.  Les termes "estime" ou "considère" sont employés tout au long du Mémorandum
d'accord précisément comme dans l'article 306 b):  pour indiquer une opinion concernant les mesures
prises par un autre Membre justifiant un recours à une procédure multilatérale de règlement des
différends.  Qualifier une telle opinion de "détermination" aux fins de l'article 23:2 a) du
Mémorandum d'accord irait à l'encontre de l'objectif de la détermination à l'échelon multilatéral quiest la raison d'être de l'article 23.
4.869  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes font valoir que "la terminologie
employée dans les articles 301 à 310 ne peut pas être décisive pour ce qui est de classer en catégories
les différentes dispositions au regard du droit de l'OMC".  Selon les Communautés européennes,
malgré l'emploi de ces différents termes dans le Mémorandum d'accord, "cela ne veut pasnécessairement dire que les termes correspondants dans un texte de la législation intérieure d'un
Membre de l'OMC doivent être interprétés comme s'appliquant de façon analogue".  Quand bien
même il en serait ainsi, cela n'expliquerait pas pourquoi les articles 301 à 310 eux-mêmes comportent
une distinction entre la "détermination" et les situations dans lesquelles le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales "estime" qu'il y a lieu de recourir aux procéduresprévues dans le Mémorandum d'accord.  Les règles applicables à l'interprétation des lois des États-
Unis diffèrent peu – si elles diffèrent – des lois applicables à l'interprétation des traités.  Si des termes
différents sont utilisés dans la loi, il doit y avoir une raison pour qu'ils soient différents.
4.870  Les États-Unis allèguent que l'argument des CE selon lequel l'emploi de termes différents
dans la loi "ne peut pas être décisif pour ce qui est de classer en catégories les différentes dispositions
au regard du droit de l'OMC" doit aussi être interprété à la lumière de leur argument, présenté au
paragraphe antérieur, selon lequel "il est vrai que l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord a étérédigé en pensant aux articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur des États-Unis".
Si tel est le cas, les rédacteurs du Mémorandum d'accord étaient certainement conscients de la
distinction préexistante, dans les articles 301 à 310, entre des déterminations et des situations dans
lesquelles le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales pouvait
procéder à une "appréciation", et ont voulu faire la même distinction lorsque ces termes ont été reprisdans le Mémorandum d'accord.  À tout le moins, si les rédacteurs du Mémorandum d'accord
"pensaient" aux articles 301 à 310 – si leur intention avait été d'assujettir de simples opinions à une
discipline potentielle au titre de l'article 23:2 a) – ils auraient inclus les "appréciations" dans
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Or, ils ne l'ont pas fait, et rien ne justifie donc aujourd'hui
que ces opinions soient assujetties à un examen en tant que "déterminations".
4.871  Les États-Unis indiquent aussi que les Communautés européennes cherchent à alléguer que
les "déterminations" sont associées à des "conséquences juridiques clairement définies", par exemple
"en tant qu'étape du processus menant à une mesure de rétorsion".  Les Communautés européennes ne
présentent aucune base textuelle pour fonder cette allégation et, en fait, le texte et le contexte de
l'article 23:2 a) la contredisent.  Le texte de l'article 23:2 a) vise des déterminations concluant qu'il y aWT/DS152/R
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eu violation, sans envisager aucunement les conséquences de ces déterminations.  Il s'agit d'une
obligation de comportement pure et simple, non d'une obligation de résultat.440  D e  p l u s ,
l'article 23:2 c) traite spécifiquement de la suspension de concessions ou d'autres obligations, la
"mesure de rétorsion" dont parlent les Communautés européennes.  La disposition en question ne fait
aucune référence à des déterminations de l'existence d'une violation.  Si des "conséquencesjuridiques" telles que la suspension de concessions constituaient une condition préalable à une
"détermination" en vertu de l'article 23:2 a), en quoi un article 23:2 c) distinct serait-il nécessaire?  La
détermination de l'existence d'une violation aurait pour conséquence juridique de rendre obligatoire la
suspension de concessions et inclurait les situations prévues à la fois dans les paragraphes a) et c).  La
méthode des CE aboutirait ainsi à fusionner deux dispositions distinctes du Mémorandum d'accord en
une seule.
4.872  Les États-Unis font valoir que si les Communautés européennes devaient répliquer que
l'article 23:2 c) vise des mesures effectivement prises, tandis que l'article 23:2 a) vise seulement les
premières étapes, qui peuvent ne pas aboutir effectivement à des mesures, cela voudrait dire que des
mesures ne doivent pas nécessairement être prises en conséquence de la détermination, c'est-à-dire
que les mesures restent discrétionnaires.  Avec cette formulation, même la décision d'ouvrir une
enquête, qui pourrait en définitive avoir "la conséquence juridique" d'une mesure prise, pourrait êtreincluse dans la définition de la "détermination".  De plus un Membre pourrait se soustraire à son
obligation au titre de l'article 23:2 a) simplement en dissociant explicitement la détermination de
l'existence d'une violation des mesures prises, même si ce Membre conservait la possibilité totalement
discrétionnaire de suspendre les concessions à tout moment pour n'importe quelle raison.
4.873  Les États-Unis soutiennent par ailleurs que l'on peut aussi mettre en doute que les
Communautés européennes ou d'autres Membres de l'OMC soient disposés à accepter les
conséquences de la méthode adoptée par les CE.  Supposons, par exemple, qu'il y ait chez un Membre
une loi faisant obligation aux autorités d'établir, sans recourir d'abord aux procédures de règlement
des différends dans le cadre de l'OMC, des déterminations définitives, officielles, publiées, concluant
qu'un autre Membre a manqué à ses obligations au regard de l'OMC.  Cette loi ne prévoirait, parailleurs, aucune "conséquence juridique".  Une "détermination" aussi claire apparaîtrait certainement
comme visée précisément par les termes de l'article 23:2 a);  pourtant, selon la méthode des CE, elle
serait exclue du champ de cet article.
4.874  De l'avis des États-Unis, la définition donnée par les CE de la "détermination", fondée sur les
"conséquences juridiques", n'est pas défendable.  L'opinion du Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales quant à l'opportunité de recourir à une procédure au titre de
l'article 22, exprimée au moyen du terme "estime", ne peut donner lieu à une action en vertu del'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
4.875  Les États-Unis soutiennent, par ailleurs, qu'un autre aspect des définitions proposées par les
CE de l'"appréciation" et de la "détermination" sur lequel il convient de s'attarder est le fait qu'elles
sembleraient devoir conduire à la conclusion que toutes les déterminations au titre de
l'article 304 a) 1) sont en fait des "appréciations".  Les Communautés européennes indiquent que "laterminologie employée dans les articles 301 à 310 ne peut pas être décisive pour ce qui est de classer
en catégories les différentes dispositions au regard du droit de l'OMC".  Les Communautés
                                                     
440 Les États-Unis se réfèrent à la Commission du droit international, Projet d'articles sur la
responsabilité des États , articles 20, 21 et 37, I.L.M.440, 448 (1998), indiquant ce qui suit:  "Il y a violation par
un État d'une obligation internationale le requérant d'adopter un comportement spécifiquement déterminélorsque le comportement de cet État n'est pas conforme à celui requis de lui par cette obligation."  (article 20)"Il y a violation par un État d'une obligation internationa le le requérant d'assurer, par un moyen de son choix, un
résultat déterminé si, par le comportement adopté, l'Ét at n'assure pas le résultat requis de lui par cette
obligation."  (article 21.1).WT/DS152/R
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européennes n'excluent donc pas la possibilité qu'une "détermination" en droit interne puisse, en fait,
être une "appréciation" aux fins de l'OMC.  Les Communautés européennes expliquent qu'une
"appréciation"
"n'entraîne en elle-même aucune conséquence juridique, parce qu'elle constitue au
mieux la base d'une nouvelle étape de la procédure qui doit encore être accomplie(par le dépôt d'une plainte auprès d'un organe judiciaire extérieur ...).  En ce sens, elle
est l'expression d'une opinion sujette à confirmation par les organes exclusivement
compétents de l'OMC".
4.876  Les États-Unis sont d'avis que puisque l'article 303 a) 1) et 2) dispose que lorsque des
enquêtes ont un rapport avec un accord de l'OMC, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit mettre en route une procédure de règlement des différends dans lecadre de l'OMC, les vues exprimées par lui au titre des articles 301 à 310 seraient, selon la définition
des CE, des opinions "sujettes à confirmation par les organes exclusivement compétents de l'OMC".
Ainsi, n'était le fait que l'article 304 a) 1) dispose que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales fonde ses déterminations sur les constatations adoptées d'un
groupe spécial ou de l'Organe d'appel, le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales pourrait déterminer en vertu de l'article 304 a) 1) que les États-Unis sont frustrés de
leurs droits conventionnels, et les Communautés européennes traiteraient cela comme une
"appréciation" non assujettie à l'article 23.2 a) parce que ce serait une opinion exprimée pendant une
procédure en cours de règlement des différends.  À la réponse probable des CE selon laquelle les
déterminations visées à l'article 304 a) 1) entraînent des conséquences juridiques, les États-Unisopposent le fait que l'article 301 a) 2) prévoit des exceptions à l'obligation de prendre des mesures,
dont l'article 301 a) 2) B) i), qui vise les situations dans lesquelles le pays étranger prend des mesures
satisfaisantes pour exécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial.  Cette exception
serait applicable si une procédure de règlement des différends était en cours puisque, du fait de sa
participation à cette procédure, le pays étranger prendrait des mesures satisfaisantes.  Ladétermination ne serait donc ainsi pas davantage une étape dans la succession des événements menant
à la suspension des concessions que ne le serait l'ouverture d'une enquête (laquelle aussi, selon la
définition des CE, pourrait être qualifiée en droit interne de détermination sans référence à
l'article 23:2 a)).
4.877  Les États-Unis indiquent que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales doit, en vertu de l'article 304 a) 1), fonder ses déterminations sur les résultats d'une
procédure de règlement des différends dans le cadre de l'OMC et ne pourrait, par conséquent, établirla détermination ci-dessus.  Par ailleurs, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales pourrait établir l'une quelconque d'un certain nombre de déterminations,
ce qui pourrait inclure une détermination établissant que les États-Unis étaient frustrés de leurs droits
conventionnels, "sous réserve de confirmation par l'ORD".  On peut présumer que cela, aussi,
satisferait à la définition donnée par les CE de l'"appréciation".  En substance, une telle "appréciation"serait certainement moins définitive qu'une déclaration dans la presse faite par un ministre du
commerce, indiquant qu'un autre Membre manque à ses obligations au regard de l'OMC.
4.878  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes abordent aussi la question de
savoir si une procédure au titre de l'article 21:5 doit être engagée avant toute procédure au titre de
l'article 22.  Les États-Unis font observer, en premier lieu, que le Groupe spécial n'a pas besoind'aborder cette question et ne devrait pas le faire.  L'allégation des CE semblerait devoir entraîner le
Groupe spécial au cœur d'un désaccord dont l'existence est reconnue par les Membres de l'OMC et qui
fait l'objet d'une négociation distincte en vue d'une solution.  Ce n'est donc pas là un domaine se
prêtant à une procédure de groupe spécial.  Les États-Unis font observer en outre que cette question
ne serait pertinente dans le présent différend que si 1) ce que le Représentant des États-Unis pour lesquestions commerciales internationales "estime" était considéré comme une "détermination implicite",WT/DS152/R
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et 2) la loi lui faisait obligation de toujours estimer qu'un autre Membre n'a pas rempli ses obligations.
Là encore, il appartient aux CE de prouver que les articles 301 à 310 ne permettent pas au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de prendre des mesures
compatibles avec les règles de l'OMC, c'est-à-dire qu'ils l'empêchent de prendre de telles mesures.
Dès lors que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est pastenu d'établir une "détermination" concluant qu'il y a eu violation, la simple existence d'une loi qui
n'empêche pas cette possibilité ne violerait pas l'article 23:2 a).  Il y a lieu de rappeler que la position
des Communautés européennes est désormais que les Membres ne sont pas tenus d'"[interdire]
expressément dans leur législation l'adoption de mesures incompatibles avec les règles de l'OMC".
4.879  À titre de réfutation, les États-Unis affirment qu'à supposer qu'une "appréciation" soit une
"détermination", et qu'elle doive toujours être positive, l'argument des Communautés européennes
reste incorrect en ce qui concerne le rapport entre les articles 21:5 et 22.  Les États-Unis notent toutd'abord que lorsqu'elles rejettent les références faites par les États-Unis aux documents relatifs au
réexamen du Mémorandum d'accord, les Communautés européennes ne saisissent pas la raison pour
laquelle les États-Unis s'y sont référés.
441  Les États-Unis ont d'abord noté que les Communautés
européennes ont explicitement reconnu dans un document relatif au réexamen du Mémorandum
d'accord la distinction courante entre législation impérative et législation discrétionnaire.  Dans lamesure où les Communautés européennes semblent admettre la distinction entre impératif et
discrétionnaire (quoique en adoptant une définition du terme "impératif" réinterprétée de façon
libérale), il n'est plus nécessaire de se référer à ce document.  Les autres références visaient à faire
observer que le rapport entre les articles 21:5 et 22 n'est absolument pas clair et que ce fait est
généralement reconnu.
4.880  Les États-Unis font valoir que l'article 22, que ce soit par ses termes, par son contexte ou par
son but, n'exige pas qu'un Membre ait d'abord recours aux procédures énoncées à l'article 21:5.  Tous
les délais indiqués à l'article 22 partent de l'expiration du délai raisonnable, et l'article 21:5 n'y est pas
mentionné une seule fois.  De même, l'article 21:5 n'est pas mentionné une seule fois à
l'article 23:2 c), qui prescrit seulement que les procédures énoncées à l'article 22 soient menées à bienavant toute suspension de concessions.  L'article 22 représente un élément central de la crédibilité et
de l'efficacité du mécanisme de règlement des différends de l'OMC, puisqu'il dispose que les
Membres perdants ne peuvent plus empêcher la suspension de concessions à leur encontre.  Or
l'allégation des CE selon laquelle les procédures énoncées à l'article 21:5 doivent d'abord être menées
à bien ferait perdre ce droit de suspendre les concessions, puisque l'article 22 n'applique la règle du
consensus négatif aux demandes de suspension des concessions que si ces demandes sont présentées
dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable.  Les Membres qui ont déjà vuconstater qu'ils ont été frustrés de leurs droits, et qui ont déjà subi cette violation tout au long de la
procédure de groupe spécial d'un an et demi et de l'année supplémentaire de mise en œuvre se
trouveraient, comme ils l'étaient dans le cadre du GATT de 1947, de nouveau à la merci de la partie
même qui les aurait frustrés de leurs droits et aurait porté atteinte à leurs échanges.
4.881  Les États-Unis indiquent aussi qu'en réponse à la préoccupation selon laquelle il doit d'abord
y avoir une détermination multilatérale de l'existence d'une violation, ils font observer que lorsque les
procédures énoncées à l'article 22 sont invoquées, il y a déjà eu une telle détermination – dans les
rapports initiaux, adoptés, du groupe spécial et/ou de l'Organe d'appel.  De plus, comme les arbitres
désignés en vertu de l'article 22 l'ont constaté, les procédures énoncées à l'article 22 ne peuvent
                                                     
441 Voir Ibid., page 37.WT/DS152/R
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aboutir à la suspension de concessions lorsqu'un Membre a, en fait, mis sa mesure en conformité,
parce que dans ce cas il n'y aurait aucune annulation ni réduction.442
4.882  De l'avis des États-Unis, l'article 22 ne prescrit donc pas le recours aux procédures énoncées à
l'article 21:5, et une disposition législative comme l'article 306 b) qui prévoit simplement un moyen
interne de recourir aux procédures énoncées à l'article 22 ne peut pas être dite contraire àl'article 23:2 a) par le biais de la "détermination implicite".
4.883  Les États-Unis ajoutent que même si l'argument des Communautés européennes selon lequel
affirmer qu'une procédure au titre de l'article 21:5 doit être engagée avant toute procédure au titre de
l'article 22 était correct, cela ne voudrait pas dire que l'article 306 b) impose une violation de
l'article 23 a).  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a toute
latitude dans son évaluation, son "appréciation" au titre de l'article 306 b) de la question de savoir si
l'état d'avancement de la mise en œuvre entreprise par un autre pays exige un recours à la procédurede règlement des différends.  Si les règles du Mémorandum d'accord disposaient effectivement qu'un
Membre doit d'abord recourir aux procédures énoncées à l'article 21:5 avant de demander la
suspension en vertu de l'article 22, il n'y aurait rien dans l'article 306 qui empêcherait le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales de se conformer à cette prescription.
Il pourrait, par exemple, estimer qu'il lui faut recourir aux procédures énoncées à l'article 21:5 pourvérifier s'il y a eu pleine mise en œuvre.
4.884  Les Communautés européennes répliquent à nouveau que l'article 23:2 a), lu dans le
contexte immédiat de l'article 23:1 et dans le contexte plus large de l'article 3:7 du Mémorandum
d'accord, stipule une obligation de comportement et de résultat:  la réparation d'une violation ou d'une
autre annulation ou réduction d'avantages ne doit être obtenue en substance que par le moyen du
système multilatéral de règlement des différends ou par une solution arrêtée d'un commun accord.
4.885  De l'avis des Communautés européennes, il n'y a pas de troisième voie.  Bien sûr, tout
Membre peut librement accepter de tolérer les conséquences du comportement d'un autre Membre
allant à l'encontre de ses obligations au regard de l'OMC.  Toutefois, l'abstention de toute action,
hypothèse également prévue dans le Mémorandum d'accord – article 3:7 – n'entre pas dans le champde l'article 23, paragraphes 1 et 2 ("Lorsque des Membres chercheront à obtenir réparation ... dans de
tels cas, les Membres ...").
4.886  Dans cette perspective juridique, les Communautés européennes rappellent l'argument des
États-Unis selon lequel l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord "... est une obligation de
comportement pure et simple, non une obligation de résultat".
4.887  Les Communautés indiquent que si cette affirmation devait être entendue comme signifiant
que les Membres de l'OMC n'ont pas une obligation de faire, qui serait d'insérer dans leur droit interneune clause obligeant expressément les autorités exécutives à observer l'article 23 dans tous les cas,
elles ne rejetteraient pas un tel argument.
                                                     
442 Voir Arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mé morandum d'accord sur le règlement des différends,
dans Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des
bananes , WT/DS27/ARB, paragraphe 4.11 (9 avril 1999).
Les États-Unis font observer que les Communautés européennes adoptent l'argument présenté par le
Brésil selon lequel l'arbitrage relatif à l'affaire des bananes  représente un "moyen logique de procéder" qui n'est
pertinent qu'en ce qui concerne le différend en question.  Le "moyen logique" adopté par les arbitres chargés de
l'affaire des bananes  - procédures au titre des articles 21:5 et 22 menées simultanément par le groupe spécial
initial - reste, pour le moment, le seul moyen logique de procéder dans les cas où un Membre mettant en œuvre
les décisions ou recommandations de l'ORD utilise la to talité de la période de mise en œuvre.  Cela pourrait
évidemment changer à l'issue des travaux consacrés à l'heure actuelle au réexamen du Mémorandum d'accord.WT/DS152/R
Page 224
4.888  Les Communautés européennes ajoutent que si, toutefois, l'argument des États-Unis devait
impliquer que l'article 23 a) stipule une simple obligation de comportement, elles ne se rangeraient
pas à cet argument.  Si l'on suivait le point de vue des États-Unis, un Membre pourrait découvrir, à
l'issue du processus de vérification de la compatibilité, qu'un résultat négatif signifie qu'il n'a pas
respecté l'obligation de comportement inscrite à l'article 23:2 a).  Il conviendrait, en fait, de garder àl'esprit que l'issue d'un processus de "vérification de la compatibilité" ne peut pas être déterminée à
l'avance et que, par conséquent, la détermination de compatibilité ou d'incompatibilité est acquise  à la
fin du processus de vérification.
4.889  Les Communautés européennes font valoir que cette conclusion inévitable montre mieux que
toute autre chose qu'il n'est pas vrai que l'interprétation donnée par les CE de l'article 304 a) 1) A)
"aurait pour conséquence inacceptable d'empêcher même des déterminations de compatibilité,
nonobstant le libellé explicite de l'article 23:2 a), qui vise seulement certaines déterminations
d'incompatibilité".  Bien au contraire, c'est la suggestion des États-Unis selon laquelle il y aurait une
"obligation de comportement" consistant simplement en la formalité d'une procédure et non en la
substance d'une décision multilatérale dans le cadre du système de règlement des différends de l'OMC
qui a pour "conséquence inacceptable d'empêcher une détermination de compatibilité".
4.890  Les Communautés européennes rappellent aussi que les États-Unis ont de nouveau nié à tort
l'obligation de recours préalable à la "procédure formelle de règlement des différends" énoncée à
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord en cas de désaccord quant à la conformité des mesures prisespour donner suite aux recommandations et décisions de l'ORD.  Les Communautés européennes font
observer en passant que les États-Unis ne contestent pas l'interprétation qu'elles donnent du sens
ordinaire des termes de l'article 21:5 dans leur cont exte et à la lumière de l'objet et du but de cet
article.
4.891  De plus, les Communautés européennes font observer que les procédures énoncées à
l'article 22 ne peuvent pas être définies comme "procédures formelles de règlement des différends" et
sont de toute façon engagées à la demande de la partie défenderesse, et non
 du plaignant
(contrairement à la disposition de l'article 303 2)).  Selon l'interprétation donnée par les États-Unis
eux-mêmes lorsqu'ils sont plaignants, les procédures énoncées à l'article 22 ne sont pas visées par les
"travaux" au sens de l'article 304 a) 1).
4.892  Ainsi, selon les Communautés européennes, il re ssort clairement du texte de l'article 304 que,
quelle que soit l'interprétation donnée de l'article 21:5 et de l'article 22 du Mémorandum d'accord, au
moins pendant la phase de "contrôle de la mise en œuvre", le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales "se prononce sur la question de savoir si les États-Unis sont
frustrés de leurs droits au titre d'un accord commercial" exclusivement "compte tenu de l'enquêteouverte au titre de l'article 302".
4.893  Les Communautés européennes soutiennent en outre que cela veut dire qu'en pratique, le texte
de l'article 304 ne stipule aucun réel pouvoir discrétionnaire puisque si les constatations factuelles
auxquelles aboutit l'enquête sont négatives, conformément à l'article 306 b) 2), le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales doit (" shall ") établir la détermination au
plus tard 30 jours après l'expiration du délai raisonnable.  Il doit le faire indépendamment de toute
décision de l'ORD.
4.894  Les Communautés européennes font observer que selon l'article 306 b) 1), la teneur de la
détermination établie par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales, ce sont "les mesures supplémentaires qu'il doit prendre au titre de l'article 301 a)".
4.895  Les Communautés européennes notent que l'article 301 a) – intitulé "Mesures impératives" –
dispose ce qui suit:WT/DS152/R
Page 225
"S'il détermine, au titre de l'article 304 a) 1), A) que les États-Unis sont frustrés de
leurs droits au titre d'un accord commercial;  ou B) qu'une action, politique ou
pratique d'un pays étranger i) viole les dispositions d'un accord commercial, est
incompatible avec les dispositions d'un accord commercial ou frustre les États-Unis
d'avantages conférés par un accord commercial, ou ii) est injustifiable et entrave ourestreint le commerce des États-Unis, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales pren d les mesures autorisées au titre de la
section c) du présent article".
4.896  Les Communautés européennes font observer encore que selon l'article 301 d) 4) A),
"une action, politique ou pratique est injustifiable lorsqu'elle porte atteinte aux droits
juridiques internationaux des États-Unis ou qu'elle est incompatible avec ces droits".
4.897  De l'avis des Communautés européennes, non seulement le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales n'a aucun pouvoir discrétionnaire lorsqu'il s'acquitte de
l'obligation qui lui est faite de déterminer les mesures à prendre, mais aussi la loi définit strictement ce
qui est "injustifiable" sans le moindre égard pour la nécessité de passer par la procédure de règlementdes différends énoncée dans le Mémorandum d'accord avant qu'une telle détermination ne soit établie.
4.898  Les Communautés européennes notent que l'article 301, à la section c), énonce de façon
détaillée "les" mesures que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales est habilité à prendre.  Cette liste limitative exige soit qu'il retire les concessions ou
autres avantages, soit qu'il conclue un accord contra ignant (dont la teneur est déterminée à l'avance).
Le Membre de l'OMC visé n'a ainsi que deux possibilités, il doit soit supporter les conséquences de
mesures de rétorsion, soit signer un accord acceptable pour les États-Unis (comme dans l'affaire
Japon – Pièces détachées d'automobiles ).  La deuxième possibilité offerte au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales est le seul moyen, pour le Membre de
l'OMC visé, d'échapper aux mesures de rétorsion (dont il est explicitement menacé).
4.899  Les États-Unis répliquent  que contrairement à d'autres dispositions du Mémorandum
d'accord, l'article 23:2 a), par ses termes, vise des "déterminations", non des opinion telles qu'elles se
traduisent dans ce qu'un individu ou un Membre peut "estimer".  L'article 306 b) ne fait pas obligation
au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir une
détermination concluant qu'un autre Membre a manqué à ses obligations au regard de l'OMC.  Il
énonce seulement les mesures qu'il doit prendre s'il a le sentiment, s'il estime qu'il n'y a pas eu pleine
mise en œuvre.  Ce sentiment qu'il doit avoir, condition préalable pour qu'il puisse invoquer les règlesrelatives à la suspension des concessions inscrites dans un accord multilatéral, n'est pas une
détermination.  Et s'il en était une, il ne serait pas, du fait d'une obligation inscrite dans la loi, limité à
la détermination concluant qu'un autre Membre a manqué à ses obligations au regard de l'OMC.
L'article 306 b) ne fait pas obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales d'estimer qu'un autre Membre n'a pas
 pleinement mis en œuvre son engagement de
donner suite aux décisions et recommandations de l'ORD.
4.900  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes ont fait valoir que l'acte même
consistant à déterminer si les États-Unis sont frustrés de leurs droits conventionnels, ou à estimer s'il y
a eu mise en œuvre "impose" une détermination concluant qu'il y a eu violation au regard de l'OMC.
Il n'y a aucune règle de grammaire, ni règle d'interprétation des lois des États-Unis qui autorise unetelle interprétation.  Au contraire, quand bien même le libellé de la disposition législative serait
considéré comme ambigu, la pratique internationale et celle des États-Unis voudraient que ce libellé
soit interprété de manière à éviter un conflit avec les obligations internationales des États-Unis.  Cette
pratique se retrouve dans la jurisprudence du GATT/de l'OMC qui ressort du rapport du Groupe
spécial concernant le tabac , dans lequel était posée la question de savoir s'il existait une interprétationWT/DS152/R
Page 226
d'un texte de loi permettant aux autorités de respecter leurs obligations internationales.  L'argument
des CE ignore cette pratique et ce précédent.  De plus, en faisant valoir qu'il est incompatible avec les
règles de l'OMC de déterminer "si" un pays a été frustré de ses droits conventionnels parce qu'une
telle détermination "doit" de par sa nature être quelquefois positive, les Communautés européennes
feraient une violation de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord de toute détermination, mêmed'une détermination établissant qu'un pays n'a été fr ustré d'aucun droit conventionnel ni confirmé dans
aucun droit conventionnel, et même encore d'une détermination n'ayant pas trait à un accord de
l'OMC.  Aucune interprétation de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord ne corrobore un tel
résultat.
4.901  Répondant à la question du Groupe spécial concernant le rapport entre l'article 21:5 et
l'article 22 du Mémorandum d'accord, les Communautés européennes soulignent d'abord  qu'elles
n'ont pas demandé au Groupe spécial de "prendre une décision quant au rapport entre l'article 21:5 etl'article 22" du Mémorandum d'accord.  Les Communautés européennes ont demandé à l'ORD et
obtenu l'établissement du présent Groupe spécial pour qu'il fasse "des constatations propres à aider
l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans" les
dispositions des accords cités dans le document de l'OMC WT/DS152/11 du 2 février 1999.
4.902  Les Communautés européennes appellent donc l'attention sur le fait que, par conséquent, le
Groupe spécial ne devrait pas se laisser distraire par la tentative que font les États-Unis pour
restreindre la portée du mandat du Groupe spécial en créant l'impression (erronée) que cette procédure
fait, d'une certaine manière, double emploi avec une procédure parallèle se déroulant dans d'autres
lieux de discussion de l'OMC.  Cette manière de présenter la situation est erronée et le Groupe spécial
devrait résister à ces tactiques procédurales des États-Unis et les rejeter.  De l'avis des CE, le présentGroupe spécial devrait dans ses travaux s'attacher à son mandat:  la compatibilité avec les règles de
l'OMC des articles 301 à 310 doit être évaluée au regard de toutes les dispositions citées dans le
mandat du Groupe spécial, y compris l'article 21:5 du Mémorandum d'accord pris isolément.
4.903  Les Communautés européennes soutiennent aussi que, comme l'Organe d'appel l'indiquait
déjà dans ses premiers rapports et l'a constamment répété par la suite, en application de l'article 31 dela Convention de Vienne sur le droit des traités, le Groupe spécial devrait s'attacher d'abord au sens
ordinaire des termes de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, dans leur contexte, et à la lumière de
l'objet et du but du Mémorandum d'accord et des accords de l'OMC.  L'interprétation de l'article 22 du
Mémorandum d'accord est logiquement et juridiquement une question distincte que le Groupe spécial
doit aborder séparément, s'il y a lieu.
4.904  Conformément à l'article 11 du Mémorandum  d'accord, les Communautés européennes
attendent du Groupe spécial qu'il se tienne à cette optique en matière d'interprétation pour parvenir àdes conclusions visant à aider l'ORD à formuler le s recommandations et décisions appropriées.  Les
Communautés européennes estiment que l'idée qu'un Membre de l'OMC puisse en quelque sorte
restreindre les droits d'un autre Membre au titre du Mémorandum d'accord en introduisant une
proposition tendant à modifier l'accord visé en cause est incompatible avec l'article 3:2 du
Mémorandum d'accord selon lequel les décisions de l'ORD ne peuvent pas diminuer les droits desMembres énoncés dans les accords visés.
4.905  De l'avis des Communautés européennes, le mandat du Groupe spécial est de "procéder à  une
évaluation objective de la question dont il est saisi" (article 11, deuxième phrase, du Mémorandum
d'accord).  Cette évaluation objective doit être fondée sur les accords visés tels qu'ils sont et ne peut
pas être fondée sur d'éventuelles modifications future s de ces accords.  Bien sûr, les groupes spéciaux
devraient donner aux parties des possibilités adéquates d'élaborer une solution mutuellement
satisfaisante (article 11, dernière phrase, du Mémorandum d'accord).  Toutefois, comme en dispose
l'article 12:7 du Mémorandum d'accord, "[d]ans les cas où les parties au différend ne seront pasWT/DS152/R
Page 227
arrivées à élaborer une solution mutuellement satisfaisante, le Groupe spécial présentera ses
constatations sous la forme d'un rapport écrit à l'ORD".
4.906  Les Communautés européennes font valoir qu'il est donc clairement indiqué que le Groupe
spécial est tenu de poursuivre la procédure aussi longtemps que les parties au différend ne sont pas
arrivées à élaborer une solution mutuellement satisfaisante.  Comme le débat qui se déroule devant le
Groupe spécial l'a montré, les vues des Communautés européennes et celles des États-Unis quant au
rapport entre les articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord sont toujours aussi éloignées les unes
des autres que jamais et il ne semble y avoir, pour le moment, aucune perspective immédiate de
solution mutuellement satisfaisante sur ce point.  Si les négociations consacrées, à l'échelon politique,
au rapport entre les articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord se terminent par une solution
favorable aux États-Unis, les États-Unis en bénéficieront, quelles que soient les décisions du Groupe
spécial.
4.907  Les Communautés européennes préféreraient s'abstenir de toute supposition quant à ce que
pourrait être une solution négociée relative au rapport entre les articles 21:5 et 22 du Mémorandum
d'accord, et quant au point de savoir si cette solution règlerait aussi cet aspect du présent différend.
Dans ces conditions, il peut être intéressant de noter que l'ORD n'a pas encore été en mesure, jusqu'à
présent, de parvenir à une conclusion concertée sur l'une quelconque des propositions informellesprésentées en vue du réexamen du Mémorandum d'accord.
4.908  Toutefois, les Communautés européennes appellent l'attention du Groupe spécial sur ce qui
s'est passé dans le récent différend Australie - Saumons
443 dont témoigne l'ordre des faits qui a été le
suivant:
a) le 15 juillet 1999, le Canada a demandé, conformément à l'article 22:2 du
Mémorandum d'accord, l'autorisation de suspendre des concessions444 sur la base
d'une détermination unilatérale d'absence de mise en œuvre par l'Australie.  Le
Canada a semblé, à l'époque, suivre l'approche (illicite) des États-Unis à l'égard de
cette question;
b) le 27 juillet 1999, l'Australie, tout en indiquant que "[l]a réunion du 27 juillet
(maintenant du 28 juillet) de l'ORD sera[it] la première occasion pour l'Australie de
contester le droit du Canada de demander une autorisation sur la base du document
WT/DS18/12", a demandé un arbitrage "avec la plus grande prudence juridique pour
ce qui [était] de sauvegarder son droit à l'arbitrage, que lui conf[érait] l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord445;
c) le 28 juillet1999, en conséquence des discussions qui avaient porté sur ce point à
l'ORD le même jour, le Canada a demandé que la détermination de compatibilité des
mesures de mise en œuvre prises par l'Australie soit soumise au Groupe spécial initial
"en application de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.446
                                                     
443 WT/DS18.
444 WT/DS18/12 du 15 juillet 1999.
445 WT/DS18/13 du 3 août 1999.
446 WT/DS18/14 du 3 août 1999.WT/DS152/R
Page 228
4.909  De l'avis des Communautés européennes, cet ensemble de faits montre que la position des
États-Unis sur ce point essentiel n'est pas seulement injustifiable au regard du droit de l'OMC, mais
aussi que les États-Unis sont à cet égard de plus en plus isolés au sein de l'ORD.
4.910  En outre, les Communautés européennes soutiennent que les délais fixés à l'article 306 b) 2)
de la Loi de1974 sur le commerce extérieur sont, de toute façon, tout à fait insuffisants pour que soitmenée à son terme une procédure de règlement des différends portant sur l'absence de mise en œuvre
par un autre Membre de l'OMC dans des conditions respectant les prescriptions d'une procédure
régulière.
4.911  Les États-Unis estiment  que le Groupe spécial ne devrait pas se prononcer sur le rapport
entre les articles 21:5 et 22.  Premièrement, il n'est pas nécessaire pour le Groupe spécial d'aborder la
question du rapport entre les articles 21:5 et 22.  Cette question est en dernière analyse sans pertinence
pour la décision du Groupe spécial, parce que  les Communautés européennes n'ont pas prouvé
plusieurs autres points qu'elles auraient dû prouver pour établir leurs allégations en ce qui concerne les
articles 23:2 a) et 23 c).
4.912  De l'avis des États-Unis, en ce qui concerne leur allégation relative à l'article 23:2 a), les
Communautés européennes n'ont pas démontré, co mme la charge leur en incombait:  1) que
l'article 306 suppose une "détermination" sur le point de savoir si un autre Membre a manqué à sesobligations au regard de l'OMC;  et 2) que l'article 306 exige que cette détermination soit toujours une
détermination de l'existence d'une violation.  En l'absence d'une détermination concluant qu'il y a eu
violation, il n'y a pas lieu que le Groupe spécial détermine s'il a été satisfait aux autres prescriptions
de l'article 23:2 a).
4.913  Les États-Unis estiment aussi qu'en ce qui concer ne leur allégation relative à l'article 23:2 c),
les Communautés européennes n'ont pas démontré, comme la charge leur en incombait:  1) que
l'article 306 fait obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de toujours estimer qu'il n'y a pas eu mise en œuvre;  2) que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales doit prendre des mesures aboutissant à la
suspension de concessions, et non à d'autres mesures;   3) que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales ne peut pas se prévaloir des exceptions énoncées à
l'article 301 a) 2) B);  4) que le Président ne  peut pas assujettir les mesures à des conditions ou
ordonner qu'elles ne soient pas prises;  5) que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales ne peut pas reporter les mesures jusqu'à 240 jours - huit mois - après
l'expiration du délai raisonnable conformément à l'article305 a) 2), bien plus long que l'un ou l'autre
- ou l'ensemble - des délais de 60 et de 90 jours prévus aux articles 21:5 et 22.
4.914  Les États-Unis ajoutent que le Groupe spécial ne devrait pas aborder cette question, parce que
l'aborder serait préjuger des résultats des négociations en cours et porter atteinte aux droits de  tous les
Membres de l'OMC (et non pas seulement des parties à un différend précis) de négocier l'équilibre desdroits et des obligations dans le cadre de l'Accord sur l'OMC.  Seuls les Membres peuvent amender le
Mémorandum d'accord ou en adopter des interprétations (articles IX:2 et X de l'Accord sur l'OMC), et
les groupes spéciaux ne peuvent accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans lesaccords visés (article 3:2 et 19:2 du Mémorandum d'accord).  Les discussions qui se poursuivent dans
le cadre du réexamen du Mémorandum d'accord déboucheront probablement sur un amendement ou
un accord quant au rapport entre les articles 21:5 et 22.
4.915  Les États-Unis allèguent aussi que l'analyse du rapport entre les articles 21:5 et 22, comme
celle d'autres dispositions conventionnelles, doit être fondée sur le texte.  Comme cela a déjà étéexposé plus en détail, le texte de l'article 22 ne contient aucune référence à l'article 21:5 à quelque fin
que ce soit.  De plus, par ses termes, l'article 23:2 c) prescrit seulement que les procédures énoncées à
l'article 22 soient suivies;  il ne fait aucune référence à l'article 21:5.  Pour ces raisons et pour d'autresWT/DS152/R
Page 229
encore exposées précédemment ainsi que dans le rapport d'arbitrage au titre de l'article 22 relatif au
différend concernant les bananes , le Mémorandum d'accord ne prescrit pas à l'heure actuelle qu'un
Membre ait recours aux procédures énoncées à l'article 21:5 avant de demander l'autorisation de
suspendre des concessions en vertu de l'article 22.
4.916  En réponse à la question du Groupe spécial, portant sur le point de savoir si la question
cesserait de se poser dans le cas où la question du rapport entre les deux articles cités ferait l'objet d'un
accord avant l'achèvement des travaux du Groupe spécial, les États-Unis ont répondu par l'affirmative.
Ce qui était plus important, toutefois, c'était que s'il y avait accord pour que les parties aient recours à
un processus au titre de l'article 21:5 amendé avant de recourir aux procédures énoncées à l'article 22,
rien dans les articles 301 à 310 n'empêcherait les États-Unis d'agir de façon compatible avec un tel
accord.
c) Pouvoir de ne pas estimer qu'il n'y a pas eu mise en œuvre/Pouvoir de décider à quel
moment sera effectuée l'appréciation
4.917  Les Communautés européennes font valoir  que lorsque le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales "détermine" (" shall determine ") "la" mesure (" what "
action ) il prendra (" shall " take ), il est tenu par la liste limitative figurant à l'article 301 c).  Cette liste
prescrit soit le retrait des concessions ou autres avantages (et par conséquent la publication d'une "listede mesures de rétorsion") soit la conclusion d'un accord contraignant (dont la teneur est
prédéterminée).  Ce second terme de l'alternative laissée au Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales constitue, pour le pays Membre visé, le seul moyen
d'échapper à une mesure de rétorsion (dont il est explicitement menacé).
4.918  Les Communautés européennes notent que lors de la troisième affaire des bananes , le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a publié au  Federal
Registrer447 un avis dans lequel, entre autres choses, il indiquait explicitement ce qui suit:
"L'article 306 c) de la Loi sur le commerce extérieur dispose que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales ménagera aux parties
intéressées la possibilité de présenter leurs vues avant la publication d'une
détermination conformément à l'article 306 b)."  (non souligné dans l'original)
4.919  Les Communautés européennes rappellent aussi que le 10 novembre 1998, le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales a publié au Federal Registrer448 un
second avis concernant une "détermination des mesures à prendre" proposée à laquelle était jointe uneliste de produits des CE qui avaient été retenus et auxquels il était envisagé d'imposer des droits de
douane prohibitifs (100 pour cent ad valorem ).  L'avis en question était publié "conformément à
l'article 304 b) de la Loi sur le commerce extérieur".
4.920  Les Communautés européennes estiment que, sans aucun doute possible, la déclaration de la
Corée est correcte car il s'agit là d'une conséquence immédiate du texte, de la conception, de la
structure et des principes de base des articles 301 à 310 sous leur forme actuelle.  De plus, la mise en
œuvre et les déclarations publiques du Représentant  des États-Unis pour les questions commerciales
internationales concernant l'interprétation des articles 304 et 306 viennent confirmer les allégations
des CE, qui sont soutenues par la Corée et par plusieurs autres Membres de l'OMC.
                                                     
447 Volume 63, n° 204, 22 octobre 1998, page 56689.
448 Volume 63, n° 217, page 63099.WT/DS152/R
Page 230
4.921  Les Communautés européennes font ensuite valoir que le mécanisme des déterminations
obligatoires et des mesures impératives que les autorités exécutives des États-Unis sont tenues de
mettre en œuvre, auxquelles s'ajoute la menace explicite subséquente à l'encontre des autres Membres
de l'OMC résultant de cette situation juridique, constituent un élément de preuve plus que suffisant449
pour prouver le total mépris que manifestent les articles 301 à 310 à l'égard des obligations découlant
pour les États-Unis des accords de l'OMC, en partic ulier de l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech,
de l'article 23 du Mémorandum d'accord et de l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités.
4.922  Les États-Unis font observer  que rien dans l'article 306 b) n'oblige le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales à conclure qu'un autre Membre n'a pas mis
en œuvre les recommandations de l'ORD.  Il s'agit là d'une décision purement discrétionnaire, et les
Communautés européennes n'ont pas démontré, comme  la charge leur en incombait, pourquoi il ne
serait pas possible pour le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de conclure qu'il n'est nécessaire de prendre aucune mesure parce que la mise en
œuvre a été satisfaisante, ou que des progrès adéquats sont réalisés, ou encore que d'autres procédures
de règlement des différends sont nécessaires pour arriver à une mise en œuvre satisfaisante.
4.923  À titre de réfutation, les Communautés européennes rappellent  que les États-Unis
allèguent aussi que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
n'est pas tenu de déterminer que les États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre d'un accord de
l'OMC et qu'il n'y a pas eu mise en œuvre des r ecommandations de l'ORD et que, par conséquent, les
articles 301 à 310 n'imposent pas des déterminations incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum
d'accord.  Toutefois, ces déterminations doivent être fondées sur l'enquête ouverte par le Représentantdes États-Unis pour les questions commerciales internationales en vertu de l'article 302 ou sur le
contrôle effectué par lui en vertu de l'article 306 a).
4.924  De l'avis des Communautés européennes, il n'y a rien dans les articles 301 à 310 qui puisse
permettre au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir ses
déterminations sur quelque autre base, par exemple sur la base d'un retard dans la procédure derèglement des différends dans le cadre de l'OMC.  Les États-Unis présentent en quelque sorte
l'allégation stupéfiante selon laquelle le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales pourrait déterminer, en vertu des articles 301 à 310, que les États-Unis n'ont été
frustrés d'aucun droit et qu'il n'y a pas eu absence de mise en œuvre de recommandations de l'ORD
parce que la procédure de règlement du différend dans le cadre de l'OMC n'a pas été menée à son
terme.
4.925  Les Communautés européennes estiment qu'il ne serait pas logique d'interpréter les
articles 301 à 310 comme autorisant des déterminations relatives à la compatibilité avec les règles de
l'OMC de mesures sur la base de facteurs qui ne sont aucunement visés par le langage clair de la loi
et, par conséquent, sont dépourvus de pertinence pour une telle détermination.
4.926  Les États-Unis font valoir qu'il n'y a aucun "délai spécifié" pour les "appréciations".  Dans la
mesure où une appréciation n'est rien de plus qu'une  opinion, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales peut, à tout moment - avant, pendant ou après le délai
raisonnable - estimer qu'un autre Membre n'a pas mis en œuvre les décisions et recommandations de
                                                     
449 Selon G. Schwartzenberger, International Law, troisième édition, page 614, "[i]l existe un nombre
suffisant de décisions pertinentes de la Cour internationale de justice pour permettre de conclure que la simpleexistence d'une telle disposition législative peut constituer une menace suffisamment proche de l'illégalité pourétablir l'intérêt juridique d'un plaignant à engager une procédure visant à obtenir au moins un jugement
déclaratoire".WT/DS152/R
Page 231
l'ORD, tout comme un Membre peut estimer, peut avoir le sentiment, qu'un autre Membre a manqué à
ses obligations au regard de l'OMC avant, pendant et après le délai laissé pour la présentation d'une
demande d'établissement d'un groupe spécial à une réunion donnée de l'ORD.  L'article 306 dispose
seulement que si, pendant les 30 jours qui suivent l'expiration du délai raisonnable, le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales estime qu'il n' y a pas eu mise en
œuvre, il décide s'il y a lieu de faire usage des procédures énoncées à l'article 22.  De fait, étant donné
la manière dont l'article 22 est rédigé à l'heure actuelle, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit recourir à ces procédures avant l'expiration de ce délai
pour que les États-Unis préservent leurs droits au regard de l'OMC.  Toutefois, rien ne l'empêche
d'estimer pendant ce délai de 30 jours qu'il n'y a pas eu mise en œuvre.
d) Pratique
4.927  En réponse à une question du Groupe spécial, les États-Unis expliquent  que jusqu'à présent,
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a estimé qu'un accord
n'était pas mis en œuvre de façon satisfaisante dans deux cas ayant trait au GATT ou à un accord de
l'OMC.  En janvier 1999, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a estimé qu'il serait nécessaire de recourir aux procédures énoncées à l'article 22 dans
le différend concernant les bananes , et a proposé de suspendre les concessions relatives à certains
produits.  Le 19 avril 1999, l'ORD a autorisé cette suspension conformément à un rapport d'arbitrage.
En mai 1999, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a estimé
qu'il serait nécessaire de recourir aux procédures énoncées à l'article 22 dans le différend CEE
- Hormones .  Ces procédures prévues à l'article 22 sont à l'heure actuelle en cours.
4.928  Les États-Unis indiquent qu'en janvier 1999, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales a estimé qu'il serait nécessaire de recourir aux procédures
énoncées à l'article 22 dans le différend concernant les bananes  et a proposé la suspension des
concessions relatives à certains produits.  Le 19 avril 1999, l'ORD a autorisé cette suspension
conformément à un rapport d'arbitrage.  Il n'existe pas d'exemplaire de la décision du Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales de recourir aux procédures énoncées àl'article 22 parce que ce n'était pas une détermination.  En mai 1999, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales a estimé qu'il serait nécessaire de recourir aux
procédures énoncées à l'article 22 dans le différend CEE – Hormones .  Les procédures engagées en
vertu de l'article 22 sont à l'heure actuelle en cours.  Il n'existe pas de copie de la décision de recourir
aux procédures énoncées à l'article 22 parce que ce n'était pas une détermination.  On trouvera,
toutefois, ci-joint un avis publié le 25 mars 1999, invitant à faire parvenir des observations sur la mise
en œuvre des recommandations de l'OMC dans l'affaire Hormones  (pièce n° 17 des États-Unis).  Il y
est indiqué qu'il serait vraisemblablement nécessaire de recourir aux procédures énoncées à
l'article 22, les CE ayant indiqué à la réunion de mars de l'ORD qu'elles ne pensaient pas pouvoir être
en conformité avec les recommandations à la fin du délai raisonnable, c'est-à-dire en mai.
4.929  En réponse à une question du Groupe spécial relative à la troisième affaire CE - Bananes , les
États-Unis indiquent qu'il est difficile de répondre à la question de savoir quand une "appréciation" est"effectivement effectuée" parce qu'elle ne reflète rien d'autre qu'une opinion de la part du
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales.  En tant que telle, elle
n'est pas "effectuée".  À tout moment, le Représen tant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales peut avoir le sentiment qu'il y a eu mise en œuvre, qu'il n'y a pas encore eu mise en
œuvre à ce moment-là, ou qu'il pourra y avoir mise en œuvre si certaines mesures sont prises oucertains engagements contractés.  La première mention écrite formelle du fait que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales estimait que les Communautés
européennes n'avaient pas mis en œuvre les décisions et recommandations de l'ORD à l'expiration duWT/DS152/R
Page 232
délai raisonnable est la demande d'autorisation de suspendre les concessions présentée le
14 janvier 1999 par les États-Unis.450
4.930  Les États-Unis expliquent que la détermination initiale des mesures à prendre, établie le
14 janvier 1999, était que les États-Unis devraient, conformément à l'article 22, suspendre les
concessions s'ils y étaient autorisés à la réunion de l'ORD du 29 janvier 1999 ou, dans le cas où lesCommunautés européennes demanderaient un arbitrage conformément à l'article 22:6 concernant le
niveau de la suspension, suspendre les concessions par la suite conformément à la décision des
arbitres, et sur autorisation de l'ORD conformément à l'article 22:7.  Cette détermination est indiquée
dans l'avis publié au Federal Register du 19 avril 1999, annonçant l'autorisation accordée par l'ORD
de suspendre les concessions.451  En droit interne, cette détermination était fondée sur:
1) l'article 301 c) 1) A), qui prévoit la suspension de concessions;  2) l'article 301 a) 3), qui dispose
que toute mesure visant des marchandises ou des services sera d'un montant équivalant à la valeur del'entrave ou de la restriction imposée au commerce des États-Unis (prescrivant que le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne suspende pas les concessions pour
un montant excédant le niveau d'annulation ou de réduction constaté par les arbitres et autorisé par
l'ORD);  3) l'article 304 a) 1), prescrivant que les déterminations sont fondées sur des procédures de
règlement des différends;  4) l'article 301 a) 2) A) ii) II), spécifiant que le Représentant des États-Unispour les questions commerciales internationales n'est tenu de prendre aucune mesure si une procédure
de règlement des différends n'indique aucune annulation ou réduction;  5) l'article 302 a) 2) B) i),
précisant que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est
tenu de prendre aucune mesure si le pays étranger a pris des mesures satisfaisantes, étant entendu que
la participation à des procédures prévues par le Mémorandum d'accord et le respect des règles qui ysont inscrites constitueraient de telles mesures.
452
4.931  Les États-Unis font valoir que l'appréciation n'était pas une détermination, et qu'elle n'a pas
été publiée.  La détermination prévue à l'article 304 de mesures prises en vertu de l'article 301 est
reproduite dans l'avis publié au Federal Register du 19 avril 1999.  Comme cela a été indiqué à la
deuxième réunion de fond, la prescription de publication figurant à l'article 304 c) n'est assujettie à
aucun délai.  Les États-Unis ont expliqué que la détermination d'une action était établie dans le délai
de 30 jours.
4.932  En réponse à la question du Groupe spécial relative à l'affaire CE – Hormones , les États-Unis
ont précisé que la première mention écrite officielle du fait que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales estimait que les Communautés européennes n'avaient pas
mis en œuvre les décisions et recommandations de l'ORD à l'expiration du délai raisonnable était la
demande présentée par les États-Unis le 18 mai 1999 tendant à ce que l'ORD autorise la suspensiondes concessions.
453
4.933  Les États-Unis indiquent en outre que la détermination initiale des mesures à prendre, établie
le 18 mai 1999, concluait que les États-Unis devraient, conformément à l'article 22, suspendre les
concessions s'ils y étaient autorisés à la réunion de l'ORD du 29 janvier 1999 ou, dans le cas où les
Communautés européennes demanderaient un arbitrage conformément à l'article 22:6 concernant leniveau de la suspension, suspendre les concessions ultérieurement, conformément à la décision des
                                                     
450 WT/DS27/43 (14 janvier 1999).
451 Implementation of WTO Recommandations Concerning the European Communities' Regime for the
Importation, Sale and Distribution of Bananas, 64 Fed. Reg.19209 (1999).
452 Voir la réponse à la question 33.
453 WT/DS26/19 (18 mai 1999).WT/DS152/R
Page 233
arbitres, sur autorisation de l'ORD donnée conformément à l'article 22:7.  Cette détermination figure
dans l'avis publié au Federal Register du 27 juillet 1999, annonçant l'autorisation de l'ORD de
suspendre les concessions.454  L'appréciation n'était pas une détermination, et n'avait pas été publiée.
La détermination était reproduite dans l'avis publié au Federal Register du 27 juillet 1999.  La
détermination des mesures à prendre avait été établie dans le délai de 30 jours.
4. Articles 306 et 305
a) Aperçu
4.934  Les Communautés européennes font valoir que l'article 306 b) prévoit que le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales arrête les mesures supplémentaires
qu'il doit prendre au titre de l'article 301 a), au plus tard 30 jours après l'expiration du délai
raisonnable prévu pour la mise en œuvre, s'il estime que cette mise en œuvre n'est pas satisfaisante.
L'utilisation de l'expression " arrête les mesures supplémentaires  [qui seront prises]" (plutôt que
"détermine si" ou "quand" des mesures supplémentaires seront prises) et le renvoi à la partie de
l'article 301 qui traite des "mesures impératives" impliquent que le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales doit annoncer à ce stade laquelle des mesures de rétorsion
commerciales qu'il est habilité à prendre au titre de l'article 301 c) sera appliquée en réaction à ce que
les États-Unis considèrent unilatéralement comme une mise en œuvre non satisfaisante.
4.935  Les Communautés européennes soutiennent que l'article 305 définit le moment où la mesure
annoncée doit être appliquée.  Là aussi, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit observer des délais très stricts.  Selon l'article 305 a) 1), il doit, en
principe, appliquer la mesure qu'il a décidé de prendre "au plus tard dans un délai de 30 jours suivant
la date à laquelle cette détermination a été établie".  Si le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales estime que la mise en œuvre n'est pas satisfaisante, il doitdonc déterminer, au plus tard dans les 60 jours suivant l'expiration du délai raisonnable prévu, le
niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations et le secteur auquel cette suspension
s'appliquera, et imposer des droits, redevances ou restrictions discriminatoires touchant le commerce
du Membre concerné.
4.936  Mais les Communautés européennes notent aussi que dans les cas où il existe un désaccord
entre les parties quant à l'existence ou à la conformité des mesures de mise en œuvre, la procédure
prévue à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord doit être appliquée avant que toute suspension de
concessions puisse être autorisée par l'ORD.  En pareil cas, le délai de 60 jours prévu à l'article 306 b)
ne sera normalement pas suffisant pour mener à bien la procédure de règlement des différends puisque
dans l'article 21:5, il est prévu un délai de 90 jours rien que pour permettre au groupe spécial de
rendre sa décision.  Mais, même s'il n'existe pas de désaccord entre les parties au différend quant àl'existence ou à la conformité des mesures de mise en œuvre, le délai de 60 jours demeure insuffisant
pour les raisons suivantes.
4.937  De l'avis des Communautés européennes, l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord fait
obligation aux États-Unis de suivre "les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau
de la suspension de concessions ou d'autres obligations et obtenir l'autorisation de l'ORDconformément à ces procédures, avant de suspendre des concessions ou d'autres obligations".  Or,
selon ces procédures, aussi bien le niveau de la suspension que le secteur visé peuvent être contestés
et soumis à l'arbitrage.
                                                     
454 Implementation of WTO Recommendations Concerning EC-Measures Concerning Meat and Meat
Products (Hormones), 64 Fed. Reg. 40638 (1999).WT/DS152/R
Page 234
4.938  Les Communautés européennes considèrent qu'en vertu de l'article 22:6 du Mémorandum
d'accord "les concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage".
4.939  Les Communautés européennes font observer que l'article 22:7 dispose que "l'ORD
… accordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans
les cas où la demande sera compatible avec la décision de l'arbitre", ce qui suppose que l'ORD doitattendre la fin de la procédure d'arbitrage avant d'autoriser la suspension de concessions ou
d'obligations.
4.940  Les Communautés européennes notent que conformément à l'article 22:6 du Mémorandum
d'accord, l'arbitrage concernant le niveau ou la nature de la suspension des concessions ou obligations
"sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à
expiration".
4.941  Les Communautés européennes expliquent que lorsqu'une décision arbitrale est rendue, la
demande de suspension des concessions est soumise à deux conditions obligatoires:
a) elle doit être en harmonie avec la décision de l'arbitre;  et
b) conformément à l'article premier du règlement intérieur des réunions de l'ORD, qui
renvoie au règlement intérieur des réunions du Conseil général et en particulier auxrègles 2 et 4 de ce règlement, elle doit être soumise au moins dix jours avant la
réunion de l'ORD.
4.942  Les Communautés européennes notent aussi qu'après l'expiration du délai raisonnable, un
délai d'au moins 70 jours est prévu pour effectuer les différentes démarches (notamment la demande
de compensation, la demande d'autorisation, l'arbitrage concernant le niveau de la suspension
demandée) qui doivent précéder l'autorisation de suspension de la concession par l'ORD.  Ce délai de
70 jours ne peut être mis à profit par la partie souhaitant être autorisée à suspendre les concessions.
4.943  Les Communautés européennes font valoir que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales est néanmoins tenu, au titre de l'article 305, de déterminer
unilatéralement le niveau et la nature de la suspension des concessions ou autres obligations dans un
délai de 60 jours.  Cette prescription légale est incompatible avec les obligations des États-Unis au
titre de l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord et de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
4.944  De l'avis des Communautés européennes, le fonctionnement de l'article 306 peut être illustré
par les déterminations établies et les mesures prises par le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales dans le cas du différend entre les États-Unis et les
Communautés européennes concernant le régime applicable aux bananes.
4.945  Les Communautés européennes font remarquer que, sur la base d'une détermination
unilatérale selon laquelle les Communautés européennes n'avaient pas appliqué les recommandations
de l'ORD concernant ce régime, le Représentant  des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a annoncé le 3 mars 1999 que l'Administration des douanes des États-Unis
commencerait, à compter de cette date, à suspendre la liquidation des droits de douane et à examinerl'adéquation des cautions déposées pour les importations de certains produits européens représentant
une valeur de 520 millions de dollars.  L'arbitrage sur le niveau et la nature de la suspension annoncée
demandé par les Communautés européennes au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord aurait
dû s'achever le 2 mars 1999, c'est-à-dire 60 jours après le 1
er janvier 1999, date à laquelle le délai de
mise en œuvre accordé aux Communautés était venu à expiration.  Mais en raison de la nouveauté etde la complexité des questions qui se posaient, la décision des arbitres n'a été rendue que le
9 avril 1999 et l'ORD n'a donc pu se prononcer sur la demande d'autorisation de prendre des sanctionsWT/DS152/R
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déposées par les États-Unis que le 19 avril 1999.  Cette autorisation portait sur des échanges d'une
valeur de 191,4 millions de dollars EU.
4.946  Les Communautés européennes considèrent que la décision de suspendre la liquidation des
droits de douane à compter du 3 mars 1999, à exposer les importateurs de certains produits européens
à se voir appliquer des droits de douane de 100 pour cent sur ces produits, alors que les importateursde produits similaires en provenance d'autres origines ne pouvaient être assujettis qu'à des droits
correspondant aux droits de douane normaux.  Les cautions demandées pour les importations en
provenance d'Europe étaient destinées à couvrir ces droits potentiels plus élevés.
4.947  De l'avis des Communautés, ces règles et formalités discriminatoires touchant les
importations de produits européens sont incompatibles avec l'article premier du GATT de 1994.  En
outre, l'obligation de déposer des cautions a entraîné pour les importateurs des coûts additionnels
constituant des "autres impositions" à l'importation, interdites par les articles II:2 a) et VIII:1 duGATT de 1994.  Enfin, et ce qui est le plus important, le but et l'effet réel de la mesure étaient de
décourager purement et simplement les importations, les importateurs étant logiquement très peu
disposés à accepter le risque d'avoir à payer rétroactivement 100 pour cent de droits.  Ainsi que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales l'a déclaré lors d'une
conférence de presse tenue le 3 mars "nous avons riposté en bloquant concrètement les échanges àcompter du 3 mars, en réaction contre le préjudice causé par le régime communautaire applicable aux
bananes, qui est incompatible avec les règles de l'OMC".
455
4.948  Les Communautés européennes concluent donc que cette mesure a créé, de facto , une
prohibition ou une restriction des importations au sens de l'article XI du GATT.  Il ne fait pas de
doute, dans ces conditions, que les États-Unis ont suspendu le 3 mars 1999 l'exécution de leursobligations envers les Communautés européennes, au titre notamment des articles I
er, II, VIII et XI du
GATT de 1994 sans l'autorisation préalable de l'ORD.
4.949  Les Communautés européennes notent que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a indiqué clairement, dans un avis au public dans lequel il devait
commenter les mesures prévues pour le 3 mars 1999, qu'il était tenu, en vertu des articles 301 à 310,d'adopter les mesures en question à cette date:
"Eu égard au fait que le délai raisonnable dont disposaient les Communautés
européennes pour mettre en œuvre les recommandations de l'OMC concernant le
régime communautaire applicable aux bananes arrive à expiration le 1
er janvier 1999,
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit
établir la détermination requise au titre de l'article 306 b) le 31 janvier 1999 au plus
tard et, en cas de détermination positive, doit mettre en œuvre des mesures
supplémentaires 30 jours au plus tard après cette date."456
4.950  Selon des Communautés européennes le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales se considère donc comme tenu de prendre des mesures de rétorsion
60 jours après la venue à expiration du délai de mise en œuvre s'il estime que les décisions et
recommandations de l'ORD n'ont pas été appliquées .  Le Représentant a ajouté que "ce calendrier
permet au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de recourir
                                                     
455 Tiré de notes pour la presse préparées par le personnel du Bureau du Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales et intitulées "Action du 3 mars concernant les bananes".
456 Federal Register, Vol. 63 n° 204, jeudi 22 octobre 1998, pages 56688 et 56689.WT/DS152/R
Page 236
aux procédures de compensation et de suspension des concessions prévues à l'article 22 du
Mémorandum d'accord".457
4.951  Les Communautés européennes font néanmoins observer que lorsqu'il est apparu que les
procédures prévues à l'article 22 n'étaient pas achevées le 3 mai 1999 et que les États-Unis ne
pouvaient donc pas obtenir l'autorisation nécessaire de l'ORD dans les délais requis par leurlégislation interne, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
n'en a pas moins imposé des sanctions commerciales "bloquant concrètement les échanges".  La façon
dont les choses se sont déroulées confirme ce qu'indique le texte de l'article 306 b), à savoir que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit mettre en œuvre les
mesures supplémentaires qui ont été arrêtées, que ces mesures soient ou non conformes aux
prescriptions de l'article 22 du Mémorandum d'accord.
4.952  De l'avis des Communautés européennes, les États-Unis ont accepté l'obligation
inconditionnelle de n'imposer des sanctions commerciales qu'avec l'autorisation de l'ORD mais ont
maintenu une législation interne qui requiert expressément l'imposition unilatérale de telles sanctions.
Il suffira au Groupe spécial d'en prendre acte pour conclure que les articles 306 b) et 305 ne
constituent pas une exécution de bonne foi des obligations découlant des articles 21:5 et 22 du
Mémorandum d'accord, ni par conséquent de l'article 23 du Mémorandum d'accord et del'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
4.953  Les États-Unis répliquent  que les articles 301 à 310 de la Loi sur le commerce extérieur
confèrent au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et au
Président de larges pouvoirs discrétionnaires en ce qui concerne tant les déterminations établies au
titre de ces dispositions que le calendrier de mise en œuvre des mesures prises comme suite à cesdéterminations.  Rien dans les dispositions en question n'oblige les intéressés à prendre des mesures
incompatibles avec les obligations des États-Unis au regard de l'OMC.
4.954  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes demandent au Groupe spécial
de constater que l'article 306 b) est incompatible avec l'article 23:2 c),
"parce qu'il oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à décider des mesures supplémentaires à prendre au titre de
l'article 301 lorsque les recommandations de l'ORD n'ont pas été mises en œuvre et à
appliquer ces mesures, indépendamment de la question de savoir si la procédure
prévue à l'article 22 du Mémorandum d'accord est terminée et si l'ORD a autorisé ces
mesures".
4.955  De l'avis des États-Unis, l'argumentation des CE repose entièrement sur des hypothèses
inexactes et infondées concernant le point de savoir si une mesure doit être prise, et concernant lanature de cette mesure et le moment auquel elle doit être adoptée.  L'article 306 b) n'impose de
prendre aucune mesure, et encore moins une mesure incompatible avec l'article 23:2 c).
4.956  Les États-Unis considèrent que, si l'on regarde à nouveau le texte, l'article 23:2 c) fait
obligation aux Membres de "[suivre] les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau
de la suspension de concessions ou d'autres obligations et obtenir l'autorisation de l'ORD,conformément à ces procédures, avant de suspendre des concessions ou d'autres obligations",
lorsqu'un Membre n'a pas mis en œuvre les décisions et recommandations de l'ORD.  Mais, encore
une fois, aucun cas concret de suspension des concessions n'est ici soumis au Groupe spécial.  Il n'est
donc pas possible de déterminer si les États-Unis, dans un tel cas concret, se sont effectivement
                                                     
457 Federal Register, Vol. 63 n° 204, jeudi 22 octobre 1998, page 56689.WT/DS152/R
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conformés aux prescriptions de l'article 22.  La seule question qui se pose est en réalité de savoir si
l'article 306 b) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
à ne pas suivre les procédures énoncées à l'article 22 ou à suspendre les concessions sans avoir
l'autorisation de l'ORD.
4.957  Les États-Unis indiquent que cela n'est manifestement pas le cas.  Rien dans l'article 306 b)
ou dans l'article 305 a) n'empêche le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de respecter à la lettre les procédures énoncées à l'article 22, y compris en ce qui
concerne l'autorisation de l'ORD.  Ainsi que les États-Unis l'ont déjà noté, l'argumentation des CE
repose sur une série de postulats et de spéculations sans aucun fondement.  Si le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales estime qu'un autre Membre n'a pasappliqué les décisions et recommandations de l'ORD;  s'il ne tient pas compte des procédures
énoncées à l'article 22 et décide de prendre des mesures et si ces mesures comprennent la suspension
de concessions;  enfin, si le Représentant ou le Président choisissent de ne pas exercer les pouvoirs
discrétionnaires qu'ils ont de ne pas prendre de mesures ou d'attendre le résultat des procédures
énoncées à l'article 22, alors les Communautés européennes soutiennent qu'il y aurait violation de
l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord.  Mais l'article 306 b) n'impose rien de cela et les
Communautés européennes n'ont pas le droit de présenter comme un commencement de preuve desimples spéculations ou la présomption que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales n'exercera pas son pouvoir discrétionnaire de bonne foi.
4.958  Les États-Unis considèrent qu'ils ont expliqué  les nombreuses hypothèses sans fondement qui
sont à la base de l'argumentation des CE concernant l'article 23:2 c).  Les Communautés européennes
n'ont pas réussi à réfuter ces explications ni à apporter d'autres preuves à l'appui de leurs obligations,comme la charge leur en incombait dans ce différend.  Leur argumentation au titre de l'article 23:2 c)
ne tient donc pas non plus.
4.959  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes font valoir que les
articles 306 b) et 305 a) sont contraires aux dispositions de l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord
qui fait obligation à un Membre de suivre les procédures énoncées à l'article 22 avant de suspendredes concessions ou d'autres obligations au regard de l'OMC lorsqu'un autre Membre n'a pas mis en
œuvre les recommandations de l'ORD.
458  Selon les Communautés européennes, la formulation de
l'article 306 b) "implique" que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales doit annoncer qu'il va prendre des mesures de rétorsion impératives lorsqu'il estime
qu'un autre Membre n'a pas appliqué les recommandations de l'ORD.  Les Communautés européennes
soutiennent en outre que les délais prévus aux articles 306 b) et 305 a) obligent le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales à suspendre les concessions au plus tard60 jours après la venue à expiration du délai raisonnable, alors que l'ORD ne pourrait autoriser la
suspension des concessions qu'au bout de 70 jours au plus tôt.
4.960  De l'avis des États-Unis, cette argumentation des CE fait totalement fi des larges pouvoirs
discrétionnaires qui sont prévus aux articles 306 b), 301 a) et 305 a) en ce qui concerne tant la nature
des mesures prises au titre de ces dispositions que le moment où elles sont prises.
                                                     
458 L'article 23:2 c) dispose que les Membres qui ch erchent à obtenir réparation en cas de violation:
"suivront les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la suspension de
concessions ou d'autres obligations et obtenir l'autori sation de l'ORD, conformément à ces procédures, avant de
suspendre des concessions ou d'autres obligations résulta nt des accords visés au motif que le Membre en cause
n'a pas mis en œuvre les recommandations et décisions dans ce délai raisonnable".WT/DS152/R
Page 238
4.961  Les États-Unis font tout d'abord remarquer que rien dans l'article 306 b) n'oblige le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à conclure qu'un autre
Membre n'a pas mis en œuvre les recommandations de l'ORD.  Il s'agit là d'une décision purement
discrétionnaire et les Communautés européennes n'ont pas démontré, comme la charge leur en
incombait, pourquoi il ne serait pas possible au Représentant de conclure qu'aucune mesure n'a besoind'être prise parce que la mise en œuvre a été satisfaisante ou que des progrès adéquats sont réalisés ou
encore parce que d'autres procédures de règlement des différends sont nécessaires pour arriver à une
mise en œuvre satisfaisante.
4.962  Les États-Unis notent aussi que même si le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales était tenu, au titre de l'article 306 b), de conclure dans tous les cas qu'un
autre Membre ne s'est pas conformé aux recommandations de l'ORD et de prendre des mesures en
conséquence, le délai total de 210 jours prévu à l'article 305 a) serait amplement suffisant pourpermettre que ces mesures tiennent compte des conclusions des procédures énoncées à l'article 22 et
qu'elles soient appliquées après autorisation de l'ORD.  Les Communautés européennes font valoir
qu'au titre de l'article 305 a) 1), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales doit prendre des mesures au plus tard dans un délai de 30 jours après qu'il a établi sa
détermination au titre de l'article 306 b), détermination qui doit elle-même intervenir au plus tard dansles 30 jours suivant l'expiration du délai raisonnable.
4.963  Pour les États-Unis, cet argument des CE néglige totalement le fait que le délai de 30 jours
prévu à l'article 305 a) 1) est applicable "[s]ous réserve des dispositions du paragraphe 2)".
459  L e
paragraphe 2 de l'article 305 prévoit que le délai de 30 jours indiqué au paragraphe 1) peut être
prolongé de 180 jours :
"2) A) Sauf disposition contraire dans le présent paragraphe, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales peut reporter, d'au plus
180 jours, l'application d'une mesure qui doit être prise au titre de l'article 301 –
…
ii) [si] le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales détermine que des progrès substantiels
sont réalisés, ou qu'un report est nécessaire ou souhaitable pour
obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés ou pour trouver
une solution satisfaisante concernant les actions, politiques ou
pratiques visées par la mesure".460
4.964  Les États-Unis expliquent en outre que l'arti cle 305 a) 2) A) ii) autorise expressément le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à reporter de 180 joursl'application d'une mesure afin, notamment, d'"obtenir  que les droits des États-Unis soient exécutés".
Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales peut donc surseoir à
l'adoption de toute mesure conformément à l'article 306 b) jusqu'à que ce que les États-Unis aient
obtenu le droit de suspendre les concessions après achèvement des procédures énoncées à l'article 22
et obtention de l'autorisation de l'ORD.
4.965  Les États-Unis indiquent que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a, de fait, déjà exercé le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré par
                                                     
459 Article 305 a) 1), 19 U.S.C. § 2415 a) 1).
460 Article 305 a) 2) A), 19 U.S.C. § 2415 a) 2) A).WT/DS152/R
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l'article 305 a) 2) A) ii) de reporter de 180 jours l'application d'une mesure dans le but exprès d'obtenir
l'exécution de droits garantis par le GATT.  Le 24 mai 1989, un Groupe spécial du GATT a publié un
rapport constatant que les restrictions appliquées par la Corée à l'importation de la viande de bœuf
étaient contraires aux dispositions de l'article XI:1 du GATT de 1947.461  Toutefois, aux réunions du
Conseil du GATT des 21 juin et 19 juillet 1989, la Corée s'est opposée à l'adoption du rapport duGroupe spécial.  La date fixée pour l'adoption de mesures par le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales au titre de l'article 305 a) 1) était le 28 octobre 1989.
Toutefois, citant l'article 305 a) 2), le Représen tant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a décidé qu'un "report [de l'application de ces mesures] était nécessaire et souhaitable
pour obtenir que les droits des États-Unis au titre de l'Accord général sur le tarif douanier et le
commerce soient exécutés".
462  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a expliqué en outre que le report des mesures au-delà du 28 octobre 1989 étaitsouhaitable "pour laisser le temps de poursuivre les procédures dans le cadre du GATT".
463  La Corée
a consenti à l'adoption du rapport du Groupe spécial le 8 novembre 1989 et les États-Unis et la Corée
ont conclu un accord sur la mise en œuvre le 21 mars 1990.464
4.966  Les États-Unis expliquent également que si l'on ajoute 180 jours au délai de 60 jours prévu
aux articles 306 b) et 305 a) 1), il est clair que, le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales a, dans tous les cas, largement le temps d'attendre que l'ORD donne
l'autorisation de suspendre les concessions en tenant compte de la décision arbitrale rendue au titre de
l'article 22, même si cela doit prendre 60 ou 70 jours.  Ce délai total de 240 jours laissé au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales pour appliquer des
mesures lui permettrait même d'attendre préalablement l'achèvement des procédures prévues àl'article 21:5 (un processus d'une durée de 90 jours), si cela était nécessaire pour que les États-Unis
obtiennent le droit de suspendre les concessions.  Toutefois, le Mémorandum d'accord tel qu'il est
actuellement rédigé ni ne requiert ni ne permet
465 d'attendre que la procédure d'examen par le Groupe
spécial prévue à l'article 21:5 soit achevée pour pouvoir demander et recevoir l'autorisation de
suspendre les concessions au titre de l'article 22.
                                                     
461 Rapport du Groupe spécial Corée, République de – Restrictions à l'importation de la viande de bœuf
("Corée – Bœuf") , adopté le 7 novembre 1989, IBDD, S36/300.
462 Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974 as Amended, Regarding the Republic
of Korea's Restrictions on Imports of Beef, 54 Fed. Reg. 40769 (1989) (pièce n° 4 des États-Unis).
463 Ibid.
464 Voir Termination of Section 302 Investigation Regarding the Republic of Korea's Restrictions on
Imports of Beef, 55 Fed. Reg. 20376 (1990) (pièce n° 5 des États-Unis).  Les États-Unis notent que, de la même
manière, dans le différend survenu en 1989 entre les États-Unis et les Communautés européennes concernant lesoléagineux, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales avait différé
l'adoption de mesures pendant 180 jours conformément à l'article 305 a) 2) A) ii) eu égard au fait que des
progrès substantiels étaient réalisés dans le cadre des procédures de règlement des différends du GATT,procédures qui n'étaient pas encore terminées au bout de 18 mois.  En outre, le Représentant des États-Unis pourles questions commerciales internationales ne s'était prononcé au titre de l'article 304 a) 1) A) i) sur la questionde savoir si les États-Unis étaient frustrés de leurs droits au titre de l'accord co mmercial qu'après l'adoption du
rapport du Groupe spécial sur les oléagineux, bien que celui-ci n'ait été adopté que longtemps après l'expiration
du délai de 18 mois.  Voir:  Determinations Under Sections 304 of the Trade Act of 1974, as Amended:European Community Policies and Practices With Respect to, Inter Alia, Production and Processing Subsidieson Oilseeds, 55 Fed. Reg. 4294 (1990) (pièce n° 6 des États-Unis).
465 Dans le cas où un plaignant souhaite bénéfici er de la règle du consensus négatif prévue aux
articles 22:6 et 22:7.WT/DS152/R
Page 240
b) Pouvoir discrétionnaire du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales de ne pas prendre de mesures
4.967  Les États-Unis rappellent  que, conformément à l'article 301 a) 1), s'il est déterminé que les
droits des États-Unis au titre d'un accord commercial ont été frustrés
"le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
prend les mesures autorisées au titre de la section c) du présent article, sous réserve
d'instructions précises données éventuellement par le Président concernant ce type de
mesures, et adopte toutes les autres mesures appropriées et réalisables que le
Président, dans la limite de ses attributions, peut lui ordonner de prendre au titre de laprésente section afin de faire exécuter ces droits ou d'obtenir que cesse l'action, la
politique ou la pratique en question.
Des mesures qui sont du ressort du Président peuvent être prises concernant le
commerce de marchandises ou services, ou concernant tout autre domaine de
relations appropriées avec le pays étranger."
466
4.968  Les États-Unis expliquent que l'article 301 c) au torise le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à prendre des mesures contre certains biens ou services ou à
conclure des accords pour faire cesser la violation des droits des États-Unis au titre d'un accord
commercial ou obtenir une compensation pour cette violation.467  Cet article n'impose aucun type de
mesure particulier.
4.969  Les États-Unis notent en outre, qu'en ce qui concerne les mesures prises au titre de
l'article 301, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales jouit de
larges pouvoirs discrétionnaires, y compris celui de ne pas prendre de mesures du tout.  Le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est expressément habilité
à ne pas prendre de mesures:  1) lorsque l'ORD a adopté un rapport où il est conclu que les États-Unis
ne sont pas frustrés de leurs droits468;  2) lorsque le pays étranger "prend des mesures satisfaisantes
pour exécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial"469, convient de mettre un
terme à la pratique frustrant les États-Unis de leurs droits470 ou accepte d'accorder une
compensation471;  3) lorsque l'adoption d'une mesure aurait "sur l'économie des États-Unis, une
incidence défavorable hors de proportion avec les avantages de la mesure";472  4) ou lorsque l'adoption
d'une mesure "compromettrait gravement la sécurité nationale des États-Unis".473  Les Communautés
européennes ont reconnu que lorsque les Membres de l'OMC s'engageaient à appliquer les
recommandations de l'ORD dans les délais prévus à l'article 21 du Mémorandum d'accord, les
                                                     
466 Article 301 a) 1), 19 U.S.C. § 2411 a) 1) (non souligné dans l'original).
467 Article 301 c), 19 U.S.C. § 2411 c).
468 Article 301 a) 2) A), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) A).
469 Article 301 a) 2) B) i), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) i).
470 Article 301 a) 2) B) ii), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) ii).
471 Article 301 a) 2) B) iii), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) iii).
472 Article 301 a) 2) B) iv), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) iv).
473 Article 301 a) 2) B) v), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) v).WT/DS152/R
Page 241
États-Unis considéraient qu'il s'agissait d'une "mesure satisfaisante" justifiant de clore une enquête
sans prendre d'autres dispositions.
4.970  En réponse à la question du Groupe spécial, les États-Unis expliquent qu'aux termes de
l'article 301 a) 2) B) i), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales n'est pas tenu de prendre des mesures si le pays étranger "prend des mesuressatisfaisantes pour exécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial".  Dans tous les
cas de figure envisagés dans la question – les recommandations de l'ORD n'ont pas encore étéadoptées, la suspension des concessions n'a pas encore été autorisée, et le Membre concerné n'a pas
exprimé l'intention d'obtempérer et a décidé de ne rien faire avant l'expiration du délai raisonnable – le
fait que le Membre concerné continue à participer aux procédures de règlement du différend serait
considéré comme constituant des mesures satisfaisantes pour exécuter les droits conventionnels des
États-Unis.  Il est important de noter que les droits en question ne seraient pas nécessairement lesdroits fondamentaux que le Membre en question a violés par le biais de la mesure contestée, mais
plutôt, les droits des États-Unis au regard de l' OMC et plus particulièrement des articles 21 à 23 du
Mémorandum d'accord.  Ainsi par exemple, si le Membre concerné n'exprimait pas l'intention de
mettre en œuvre les recommandations de l'ORD, ou choisissait de ne pas mettre à profit le délai
raisonnable qui lui est imparti pour les mettre en œuvre, cela permettrait aux États-Unis d'obtenir, àterme, le droit à une compensation ou le droit de suspendre les concessions conformément à
l'article 22:2 du Mémorandum d'accord.  Les États-Unis pourraient, sur cette base, décider de ne pas
prendre de mesures au titre de l'article 301 a) 2) B) i).
4.971  De l'avis des États-Unis, les Communautés européennes ne tiennent absolument aucun
compte des dispositions de l'article 301 a) 2), qui donnent au Représentant des États-Unis pour lesquestions commerciales internationales et au Président le pouvoir discrétionnaire de limiter les
mesures prises à ce qui est autorisé par l'ORD ou de ne prendre aucune mesure du tout.  Cet article les
autorise expressément à ne prendre aucune mesure lorsque l'ORD constate que les États-Unis ne sont
pas frustrés de leurs droits ou que leurs avantages résultant d'un accord commercial ne sont ni annulés
ni compromis.  Autrement dit, le Représentant pour les questions internationales peut limiter lesmesures prises ou n'en prendre aucune selon les conclusions des procédures prévues à l'article 22.  En
outre, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales peut décider de
ne pas prendre de mesures pour des raisons de sécurité nationale, ou si lesdites mesures ont une
incidence défavorable sur l'économie ou encore s'il estime que des mesures satisfaisantes sont prises
pour exécuter les droits conventionnels des États-Unis.  Enfin, les mesures prises au titre de
l'article 301 a) le sont "sous réserve d'instructions précises données éventuellement par le Président",
ce qui veut dire que le Président peut soumettre ces mesures à certaines conditions ou donner pourinstruction de n'en prendre aucune.
4.972  En réponse à la question du Groupe spécial sur le point de savoir si le seul fait que les
recommandations de l'ORD n'aient pas encore été adoptées ou que l'ORD n'ait pas encore autorisé la
suspension de concessions peut signifier que l'adoption d'une mesure par le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales en pareil cas aurait "une incidencedéfavorable sur l'économie des États-Unis hors de proportion avec les avantages de la mesure" ou
"compromettrait gravement la sécurité nationale des États-Unis", les États-Unis indiquent que, compte
tenu du large pouvoir discrétionnaire dont jouit le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales au titre de l'article 301 a) 2) B) i), celui-ci peut ne pas juger nécessaire
de s'appuyer sur ces deux dispositions, bien qu'il lui soit loisible de le faire en fonction descirconstances particulières d'une affaire donnée.
4.973  Les États-Unis font valoir en outre qu'une troisième raison pour laquelle l'argument de la CE
ne tient pas est que toute mesure que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales peut envisager au titre de l'article 306 b) sera prise conformément à l'article 301 a) 1),
et pourra donc faire l'objet des exceptions prévues à l'article 301 a) 2).  La plus importante de cesWT/DS152/R
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exceptions du point de vue de la procédure actuelle est celle énoncée à l'article 301 a) 2) A), qui
prévoit que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est pas
tenu de prendre des mesures lorsque l'Organe de règlement des différends a adopté un rapport ou une
décision où il est constaté que les États-Unis ne sont pas frustrés de leurs droits conventionnels ou que
les avantages résultant pour eux d'un accord commercial n'ont été ni annulés ni compromis.474  L e
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est donc libre de ne
prendre aucune mesure si un arbitre désigné au titre de l'article 22 conclut que les avantages résultant
pour les États-Unis d'un accord commercial n'ont été ni annulés ni compromis (c'est-à-dire que l'autre
Membre s'est conformé aux recommandations de l'ORD) ou de réduire le niveau de la suspension
proposée si l'arbitre conclut que ce niveau serait excessif par rapport à la mesure dans laquelle les
avantages sont annulés ou compromis.  Les autres exceptions prévues à l'article 302 a) 2) qui
assureraient un résultat conforme aux règles de l'OMC (puisqu'aucune mesure ne serait prise) sontcelles où le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales conclurait
que la mesure aurait une incidence défavorable sur l'économie des États-Unis ou compromettrait
gravement la sécurité nationale.
475
4.974  Les États-Unis considèrent que là encore, l'argumentation des Communautés européennes se
fonde sur toute une série d'hypothèses non vérifiées.  Les CE partent du principe que le Représentantdes États-Unis pour les questions commerciales internationales conclura toujours que l'autre Membre
n'a pas mis en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD et que les États-Unis doivent donc
prendre des mesures.  Mais cela n'est absolument pas ce que dit l'article 306.  Le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales est tout à fait libre, en vertu de cet article,
de ne pas prendre de mesures ou bien parce qu'il estime que les recommandations ont été pleinementmises en œuvre ou bien parce qu'il considère que les procédures de règlement des différends doivent
être poursuivies pour obtenir cette mise en œuvre.  L'article 306 b) ne lui impose donc pas de prendre
des mesures et, en l'absence de telles mesures, il ne peut y avoir violation de l'article 23:2 c).  Le
problème des délais prescrits à l'article 305 ne se pose à aucun moment.
4.975  Les États-Unis notent que l'article 305 a) 2) A) ii) et l'article 301 a) 2) B) i), iv) et v) confèrent
au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales une grande latitude
pour différer l'adoption d'une mesure ou pour ne pas en prendre, ce qui a été expliqué à la page 360 de
l'Énoncé des mesures administratives.
476  On y souligne que "l'article 301 ne requiert pas
automatiquement d'imposer des sanctions lorsque les États-Unis ont gain de cause dans un différend
concernant un accord commercial".  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales peut surseoir à l'adoption d'une mesure au titre de l'article 305 a) 2) A) ii) s'il
détermine "que des progrès substantiels sont réalisés" ou si ce report est jugé nécessaire pour obtenirl'exécution des droits des États-Unis ou parvenir à une autre solution satisfaisante.  De même,
l'article 301 a) 2) B) i), iv) et v) permet de n'adopter mesure si un pays étranger prend des mesures
satisfaisantes pour permettre l'exécution des droits conventionnels des États-Unis, s'il risque d'y avoir
une incidence économique défavorable, ou pour des raisons de sécurité nationale.  Les dispositions
des articles 305 a) 2) A) ii) et 302 a) 2) B) i) sont particulièrement souples puisqu'il est loisible auReprésentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de s'en prévaloir s'il juge
que des progrès sont réalisés ou qu'un report est nécessaire pour réaliser ces progrès.
4.976  Les États-Unis notent que les dispositions de l'article 305 a) 2) A) ii) ont été utilisées à au
moins trois reprises dans des procédures de règlement des différends dans le cadre du GATT et de
                                                     
474 Article 301 a) 2) A), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) A).
475 Article 301 a) 2) B) iv), v), 19 U.S.C. § 2411 a) 2) B) iv), v).
476 Pièces n° 3 et 11 des États-Unis.WT/DS152/R
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l'OMC, dont par deux fois, dans les affaires Corée – Viande de bœuf et CE – Oléagineux ,
respectivement.  En outre, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales s'est appuyé sur l'article 305 a) 2) A) ii) en décembre 1991 pour différer l'adoption de
mesures dans le cadre d'une enquête touchant des restrictions à l'importation appliquées par le Canada
concernant la bière.  Sur la base d'un rapport adopté par un Groupe spécial du GATT, où il étaitconstaté que le Canada avait commis des infractions, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales avait déterminé le 27 décembre 1991 que le Canada frustrait
les États-Unis de leurs droits au titre d'un accord commercial et avait proposé d'augmenter les droits
de douane sur la bière canadienne.  Toutefois, le Représentant a déterminé, conformément à
l'article 305 a) 2), qu'il était "souhaitable de reporter l'application de cette mesure … pour donner au
Canada toute latitude de se conformer aux recommandations du Groupe spécial du GATT".
477
4.977  Les États-Unis font remarquer en outre que les di spositions de l'article 301 a) 2) B) i) ont
également été utilisées à plusieurs reprises, notamment dans des situations où un Membre de l'OMC
avait exprimé son intention de se conformer aux décisions et recommandations de l'ORD ( CE
- Bananes III, Canada - Périodiques, Inde - Brevets (États-Unis), Argentine - Textiles et vêtements
(États-Unis) , ou dans des cas où un pays s'était engagé à donner suite au rapport d'un groupe spécial
du GATT (Régime communautaire applicable aux fr uits en boîte, CE - Oléagineux)  ou avait confirmé
qu'il prendrait des mesures pour mettre en œuvre un accord antérieur ( Chine - Droits de propriété
intellectuelle ).
c) Pouvoir discrétionnaire concernant le  moment où la mesure est adoptée
4.978  Les États-Unis considèrent que les Communautés européennes n'ont pas réussi à prouver,
comme la charge leur en incombe, que les articles 306 b) et 305 a) sont d'application obligatoire encas de violation de l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord.  Elles ne peuvent pas étayer leur
argument selon lequel l'article 306 b) imposerait de suspendre des concessions sans l'autorisation de
l'ORD en s'appuyant sur des hypothèses hasardeuses concernant la manière et le moment où le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales prendra ses décisions
dans un cas donné.  Elles ne peuvent pas supposer ou affirmer que le Représentant des États-Unispour les questions commerciales internationales estimera forcément qu'il n'y a pas eu mise en œuvre
ou qu'il est possible, selon le droit des États-Unis, de ne tenir aucun compte de dispositions légales qui
donnent au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et/ou au
Président toute latitude pour différer l'adoption d'une mesure ou pour ne pas prendre de mesures du
tout.  L'article 306 b) permet au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de suivre les procédures prévues à l'article 22 dans tous les cas.
4.979  Les États-Unis notent qu'il y a maintenant eu deux cas dans lesquels les Communautés
européennes ne se sont pas conformées aux décisi ons et recommandations de l'ORD et qu'aussi bien
les États-Unis que les autres Membres de l'OMC commencent à avoir une certaine expérience à cet
égard.  Ils renvoient les membres du Groupe spécial à la pièce n° 17 des États-Unis, un avis publié au
Federal Register  dans le contexte du différend sur les Hormones  qui décrit en détail la manière dont
les États-Unis suivent les procédures prévues à l'article 22 lorsqu'ils exercent les pouvoirs décrits à
l'article 306.
4.980  Les États-Unis font valoir en outre que même lorsque le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales et le Présid ent ont déterminé que des mesures seront prises,
les délais prévus aux articles 301 à 310 permettent d'attendre pour ce faire l'autorisation de l'ORD.
Ainsi, l'article 305 a) 1) dispose que:
                                                     
477 Les États-Unis citent la "Notice of Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974:
Canadian Provincial Practices Affecting Imports of Beer" dans 57 Fed. Reg. 308, 309 (1992).WT/DS152/R
Page 244
1)  Sous réserve des dispositions du paragraphe 2, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales applique la mesure qu'il a décidé, en
vertu de l'article 304 a) 1) B), de prendre au titre de l'article 301, sous réserve
d'instructions précises données éventuellement par le Président concernant ce type de
mesure, au plus tard dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle cettedétermination a été établie.
478
4.981  De l'avis des États-Unis, le paragraphe 2 de l'article 305 permet que le délai de 30 jours
indiqué au paragraphe 1) soit prolongé de 180 jours:
2) A) Sauf disposition contraire dans le présent paragraphe, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales peut reporter, d'au plus
180 jours, l'application d'une mesure qui doit être prise au titre de l'article 301 –
. . .
ii) [si] le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales détermine que des progrès substantiels
sont réalisés, ou qu'un rapport est nécessaire ou souhaitable pour
obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés ou pour trouverune solution satisfaisante concernant les actions, politiques ou
pratiques visées par la mesure.
479
4.982  Les États-Unis concluent donc que l'article 305 a) 2) A) ii) autorise expressément le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à différer l'adoptiond'une mesure au-delà des 30 jours prévus à l'article 305 a) 1) afin, notamment, "d'obtenir que les droits
des États-Unis soient exécutés".  Ces droits comprennent les droits découlant d'accords internationaux
tels que le GATT ou d'autres accords de l'OMC.  Le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a déjà, de fait, exercé son pouvoir discrétionnaire au titre de
l'article 305 a) 2) A) de différer l'adoption d'une mesure précisément pour cette raison.  Le24 mai 1989, un Groupe spécial du GATT avait publié un rapport constatant que les restrictions
appliquées par la Corée à l'importation de la viande de bœuf étaient incompatibles avec les
dispositions de l'article XI:1 du GATT de 1947.
480  Toutefois, aux réunions du Conseil du GATT des
21 juin et 19 juillet 1989, la Corée s'était opposée à l'adoption du rapport du Groupe spécial.
Conformément à l'article 305 a) 1), le Représenta nt des États-Unis pour les questions commerciales
internationales avait jusqu'au 28 octobre 1989 pour prendre des mesures.  Mais, se référant à
l'article 305 a) 2), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales adéterminé "qu'il était nécessaire et souhaitable de différer l'adoption de ces mesures pour obtenir que
les droits des États-Unis au titre de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce soient
exécutés".
481  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a
expliqué en outre que le report des mesures au-delà du 28 octobre 1989 était souhaitable "pour
permettre la poursuite des procédures dans le cadre du GATT".482  La Corée a consenti à l'adoption du
                                                     
478 Article 305 a) 1), 19 U.S.C. § 2415 a) 1).
479 Article 305 a) 2) A), 19 U.S.C. § 2415 a) 2) A).
480 Rapport du Groupe spécial dans l'affaire Corée – Bœuf , op. cit.
481 Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended, Regarding the Republic
of Korea's Restrictions on Imports of Beef, 54 Fed. Reg. 40769 (1989) (pièce n° 4 des États-Unis).
482 Ibid.WT/DS152/R
Page 245
rapport du Groupe spécial le 8 novembre 1989 et les Ét ats-Unis et la Corée ont conclu un accord sur
la mise en œuvre le 21 mars 1990.483
4.983  Les États-Unis expliquent aussi que, de la mê me manière, dans le différend survenu en 1989
entre les États-Unis et les Communautés européennes concernant les oléagineux, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales avait reporté de 180 jours l'adoption d'unemesure conformément à l'article 305 a) 2) A) ii), eu égard au fait que des progrès substantiels étaient
réalisés dans le cadre de la procédure de règlement des différends du GATT, procédure qui n'était pas
encore terminée à l'expiration du délai de 18 mois fixé.
484  En outre, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales avait spécialement attendu l'achèvement des
procédures du Groupe spécial avant de déterminer, conformément à l'article 304 a) 1) A) i), que les
États-Unis avaient été frustrés de leurs droits conventionnels, bien que le délai de 18 mois fût depuis
longtemps écoulé.485  Ainsi, les États-Unis avaient déjà pour pratique constante, même avant
l'achèvement du Cycle d'Uruguay, d'attendre les conclusions du processus de règlement des différends
pour déterminer si les États-Unis étaient frustrés de leurs droits conventionnels.
4.984  Les États-Unis notent donc que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales et le Président jouissent, au titre des articles 301 à 310, de larges
pouvoirs discrétionnaires pour décider du moment où des mesures seront prises, des conditions danslesquelles il leur sera donné effet, et de l'opportunité de prendre ou non des mesures.  Le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales ou le Président peuvent, par exemple,
spécifier qu'une mesure adoptée ne pourra prendre effet avant que les États-Unis aient reçu
l'approbation formelle de l'ORD.
4.985  Les États-Unis font valoir que chaque fois qu'un Membre de l'OMC avait indiqué,
conformément à l'article 21:3 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, qu'il avait
l'intention de mettre en œuvre les recommandations et constatations de l'ORD dans une affaire portant
sur des violations des droits des États-Unis au titre d'accords de l'OMC, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales avait considéré que cette intention
constituait une "mesure satisfaisante" au regard de l'article 301 a) 2) B), qui justifiait de mettre fin àune enquête ouverte au titre de l'article 302.
486  En pareil cas, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales continue à contrôler la mise en œuvre par le Membre des
décisions et recommandations de l'ORD conformément à l'article 306 a).487
                                                     
483 Voir Termination of Section 302 Investigation Regarding the Republic of Korea's Restrictions on
Imports of Beef, 55 Fed. Reg. 20376 (1990) (pièce n° 5 des États-Unis).
484 Voir Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended:  European
Community Policies and Practices With Respect to, Inter alia , Production and Processing Subsidies on Oilseeds,
55 Fed. Reg. 4294 (1990) (pièce n° 6 des États-Unis).
485 Voir Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974, as Amended:  European
Community Policies and Practices With Respect to, Inter Alia, Production and Processing Subsidies onOilseeds, 55 Fed. Reg. 4294 (1990) (pièce n° 6 des États-Un is).  Les États-Unis notent qu'à l'expiration du délai
de 18 mois, le Représentant des États-Unis pour les qu estions commerciales internationales s'était contenté de
dire qu'il avait des raisons de croire que les États-Unis  étaient frustrés de leurs droits conventionnels et qu'il
demandait en conséquence qu'une constatation en ce sens soit faite dans le cadre de la procédure de règlement
du différend du GATT.
486 Voir, par exemple, Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974 With Respect to
Certain Canadian Practices Affect ing Periodicals, 62 Fed. Reg. 50651 (1 997) (pièce n° 7 des États-Unis).
487 Article 306 a), 19 U.S.C. § 2416 a).WT/DS152/R
Page 246
4.986  Les États-Unis notent que dans les cas où le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales estime qu'un Membre de l'OMC n'a pas mis en œuvre les décisions et
recommandations de l'ORD dans le délai raisonnable prévu à l'article 21:3, il détermine
conformément à l'article 301 a) quelles autres mesures il doit adopter.488  Contrairement aux dires des
Communautés européennes, les autres mesures que le  Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales va prendre en l'espèce sont soumises aux instructions précises du
Président puisque ces mesures sont prises conformément à l'article 301 a).489  En outre, du fait que ces
mesures sont prises au titre de l'article 301 a), elles peuvent faire l'objet des exceptions énoncées à
l'article 301 a) 2) concernant, notamment, la conformité avec les rapports adoptés par l'ORD,
l'incidence défavorable que ces mesures peuvent avoir sur l'économie des États-Unis ou la possibilité
qu'elles nuisent à la sécurité nationale des États-Unis.490
4.987  Les États-Unis font valoir en outre qu'un autre élément tout aussi important est le fait que les
délais prévus pour appliquer la mesure sont ceux indiqués à l'article 305, du fait que la détermination
concernant la mesure à prendre est considérée comme une détermination au titre de
l'article 304 a) 1).491  Comme on l'a expliqué plus haut, aux termes de l'article 305, la mesure prise
doit être appliquée au plus tard dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la détermination a
été établie sauf si le Représentant des États-Unis  pour les questions commerciales internationales
"détermine que des progrès substantiels sont réalisés, ou qu'un report est nécessaire
ou souhaitable pour obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés  ou pour
trouver une solution satisfaisante … ".492
4.988  Les États-Unis maintiennent qu'en pareil cas, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales peut surseoir à l'adoption d'une mesure pendant 180 jourssupplémentaires, ce qui laisse amplement le temps nécessaire pour que l'ORD donne l'autorisation de
suspendre les concessions conformément à l'article 22:6 ou 22:7 du Mémorandum d'accord.
4.989  Les États-Unis contestent l'hypothèse émise par les Communautés selon laquelle la loi des
États-Unis permettrait de ne tenir aucun compte de toute une série de dispositions légales:  en
prétendant que l'article 305 a) impose de prendre une mesure dans les 60
 jours suivant la venue à
expiration du délai raisonnable, les Communautés négligent complètement le fait que les termes
mêmes de la loi autorisent expressément le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à reporter l'adoption d'une mesure de 180 jours.  L'article 305 a) 2)
autorise le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à appliquer ce
délai pour obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés ou qu'une solution satisfaisante au
différend soit trouvée.  Les États-Unis ont fait usage de cette disposition pour surseoir à l'adoption de
toute mesure jusqu'à ce qu'ils puissent obtenir l'exécution de leurs droits dans le cadre des procéduresde règlement des différends du GATT de 1947 et les Communautés européennes n'ont pu donner
aucune raison expliquant pourquoi, selon la loi des États-Unis, cette disposition ne pourrait pas à
nouveau être utilisée pour surseoir à l'adoption d'une mesure en attendant d'obtenir préalablement
l'autorisation de l'ORD.
                                                     
488 Article 306 b), 19 U.S.C. § 2416 b).
489 Article 306 b) 1), 19 U.S.C. § 2416 b) 1).
490 Article 301 a) 2), 19 U.S.C. § 2411 a) 2).
491 Article 306 b) 1), 19 U.S.C. § 2416 b) 1).
492 Article 305 a) 2) ii), 19 U.S.C. § 2415 a) 2) ii).WT/DS152/R
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4.990  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes ont tantôt argué que les délais
prévus dans le Mémorandum d'accord et les articles 301 à 310 étaient pertinents en l'espèce et tantôt
qu'ils ne l'étaient pas.  Les États-Unis indiquent que les délais prévus aux articles 301 à 310
correspondent à ceux envisagés dans le Mémorandum d'accord, mais que même si ce n'était pas le cas,
cela n'aurait pas d'importance.  Ainsi, par exemple, même si les travaux du Groupe spécial duraientplus de 18 mois, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales ne
serait pas tenu d'établir la détermination qui est absolument nécessaire pour que les autres conditions
énoncées à l'article 23:2 a) s'appliquent.  Le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales n'est pas obligé de déterminer que les droits des États-Unis au titre d'un
accord ont été frustrés.  En fait, les antécédents montrent que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales n'a pas une seule fois établi une détermination au titre de
l'article 304 a) 1) selon laquelle les États-Unis avaient été frustrés de leurs droits dans le cadre duGATT ou de l'OMC, qui ne soit pas fondée sur les conclusions des procédures de règlement des
différends du GATT ou de l'OMC.  Pas une fois.
4.991  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes allèguent maintenant que les
États-Unis violent "l'article 23" par le biais de leur "liste de mesures de rétorsion" qui, selon la Corée,
devrait être publiée par le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales.  Dans cette affaire, les CE se laissent à nouveau guider par beaucoup de leurs fausses
suppositions antérieures, auxquelles elles ajoutent une nouvelle hypothèse erronée selon laquelle, pour
décider de la mesure à prendre au titre de l'article 304 a) 1), il faudrait que la liste des produits pour
lesquels les États-Unis demandent la suspension des concessions soit publiée.
4.992  Les États-Unis font observer que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales n'est pas tenu, aux termes des articles 301 à 310, de publier une "liste
des mesures de rétorsion";  or, le mandat du Groupe spécial ne porte que sur les seuls articles 301
à 310.  En cas de détermination positive concluant que les États-Unis ont effectivement été frustrés de
leurs droits conventionnels, le Représentant de s États-Unis pour les questions commerciales
internationales doit, aux termes de l'article 304 a) 1) B), décider de la mesure à prendre.  Cela nesuppose pas obligatoirement qu'une liste des produits pour lesquels une suspension des concessions
est proposée soit publiée et les Communautés européennes ne peuvent pas prétendre qu'il en est ainsi.
4.993  Les États-Unis considèrent que le fait de rendre publique la liste des produits pouvant faire
l'objet d'une suspension des concessions est à la fois conforme à l'intérêt général et important pour
assurer l'exécution effective des droits reconnus dans le cadre de l'OMC.  Cette publication est
conforme à l'intérêt général, parce qu'il est utile que les importateurs et le public comprennent bien les
mesures que le gouvernement des États-Unis prop ose afin de pouvoir formuler leurs observations et
parce que le gouvernement a besoin des observations du public pour pouvoir évaluer si les mesures
sont appropriées, si des mesures doivent être prises au titre de l'article 301 b), ou si une exception
prévue à l'article 301 a) 2) est applicable au cas où des mesures doivent être adoptées au titre de
l'article 301 a).  Le gouvernement a aussi besoin de ces informations pour appliquer les principes et
procédures prévus à l'article 22:3 du Mémorandum d'accord.  Ainsi par exemple, les États-Unisdoivent évaluer si la suspension de concessions dans le même secteur serait à la fois "possible et
efficace" pour pouvoir procéder à l'analyse demandée à l'article 22:3 du Mémorandum d'accord.
L'apport du public est utile pour permettre aux fonctionnaires responsables de disposer des éléments
d'information nécessaires à cette évaluation.
4.994  Les États-Unis notent que le Canada publie lui aussi des listes de produits pouvant faire l'objet
d'une suspension des concessions dans le cadre de la procédure prévue à l'article 22.  La pièce n° 19
des États-Unis comprend des coupures de presse canadiennes décrivant et reproduisant la liste
proposée de produits que le Canada a publiée dans les différends CE – Hormones  et
Australie - Saumons .  Cela confirme le fait que de telles listes font partie intégrante des mécanismes
internes d'application de l'article 22.  Jusqu'à ce qu'elles aient à répondre à la question du GroupeWT/DS152/R
Page 248
spécial, les Communautés européennes n'avaient jamais  fait valoir que ces listes étaient incompatibles
avec le Mémorandum d'accord.  En fait, dans le cadre du réexamen du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends, il apparaît  maintenant que les Communautés européennes insistent pour
que l'on publie ces listes au moment où la suspension des concessions est proposée.493
4.995  De l'avis des États-Unis, les Communautés se contentent d'affirmer que l'article 304 requiert
la publication d'une liste de produits, bien que cette affirmation ne repose sur aucune base textuelle.
La loi dit que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit ou
bien proposer la suspension de concessions ou bien conclure un accord avec le pays étranger.  Selon
les Communautés européennes, si la suspension est proposée, cela suppose nécessairement la
publication d'une liste de produits, mais les Communautés n'expliquent pas pourquoi cette liste devrait
être publiée ni, dans l'hypothèse où tel serait le cas, à quel moment.494
4.996  Les États-Unis considèrent que si l'on laisse de côté la question de savoir si une liste doit être
publiée lorsqu'une suspension de concessions est proposée, la description que les Communautés font
elles-mêmes des options qui s'offrent au Représenta nt des États-Unis pour les questions commerciales
internationales (suspension ou conclusion d'un accord) montre clairement que la suspension n'est pas
le seul choix possible.  On ne peut donc pas affirmer que la suspension est obligatoire.  En outre, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est pas obligé deprendre des mesures.  Les Communautés européennes supposent une fois de plus qu'il peut faire
abstraction de l'article 301 a) 2) qui autorise le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à ne pas prendre de mesures si, notamment, il constate que le pays
étranger prend des mesures satisfaisantes pour assurer l'exécution des droits commerciaux des
États-Unis, ou si les procédures de règlement de différend dans le cadre de l'OMC aboutissent à laconclusion que les États-Unis n'ont pas été frustrés de leurs droits conventionnels ou que leurs
avantages résultant d'un accord commercial n'ont pas été compromis.  Il s'ensuit que le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'est jamais obligé de prendre des
mesures qui iraient à l'encontre des conclusions d'une procédure de règlement des différends dans le
cadre de l'OMC ou d'un arbitrage.
4.997  Les États-Unis font valoir que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales considère que la procédure de règlement des différends s'achève dans
                                                     
493 Voir réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, document de travail
présenté par les Communautés européennes en date du 30 juin 1999 (document n° 3864, paragraphe 16,distribué le 1
er juillet 1999) (pièce n° 12 des États-Unis).
494 Les États-Unis font valoir que si les Communaut és européennes et la Corée étaient effectivement
fondées à croire, sur la base d'une prescription légale tendant à donner aux personnes intéressées la possibilité de"présenter leurs vues" sur les déterminations proposées, que cela suppose nécessairement la publication d'uneliste des produits pour lesquels il est proposé de suspendre les concessions, elles devraient aboutir exactement àla même conclusion en ce qui concerne les lois coréennes qui contiennent une disposition identique.  L'article 4
de la Loi coréenne sur le commerce extérieur (ci-après dénommée la "Loi") autorise le Ministre du commerce,
de l'industrie et des ressources à "prendre des mesures spéciales concernant la restriction ou l'interdiction de
l'exportation et de l'importation de marchandises" si, entre autres, le partenaire commercial a frustré la Corée deses droits au titre d'une convention internationale, ou si ce partenaire impose des "charges ou restrictionsexcessives" au commerce coréen.  Voir Loi sur le commerce extérieur http://www.oomph.net/law/html/15-
13.htm (pièce n° 20 des États-Unis).  Aux termes de l'articl e 4 du décret d'application de cette loi, le Ministre du
commerce et de l'industrie doit "notifier publiquement le contenu de la mesure" prise au titre de l'article 4 de la
Loi si le Ministre "désire prendre une mesure spéciale", au moment où la mesure est effectivement prise.  Voirle Décret d'application de la Loi sur le commerce extérieur, http://www.oomph.net/law/html/15-9.htm (pièce
n° 21 des États-Unis).  Le moins que l'on puisse dire es t que la Loi coréenne est très explicite en ce qui concerne
la publication du contenu détaillé des mesures proposées.  On ne trouve aucune prescription analogue dans les
articles 301 à 310.WT/DS152/R
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les 30 jours qui suivent l'adoption des rapports du Groupe spécial et de l'Organe d'appel, délai qui
permet aux parties défenderesses de faire connaître leurs intentions concernant la mise en œuvre.  En
règle générale, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales établit
donc sa détermination selon laquelle les États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre d'un accord
commercial en même temps que sa détermination constatant que le pays étranger prend des mesuressatisfaisantes.
495  Dans la pratique, il est même arrivé que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales détermine que le pays étranger prenait des mesures
satisfaisantes simplement parce qu'il "escomptait" que ce pays appliquerait les décisions et
recommandations de l'ORD – sans même se préoccuper de savoir si celui-ci avait effectivement
informé l'ORD de ses intentions.496  Il s'ensuit que l'autre volet de l'argument avancé par la Corée à
l'appui de sa thèse, selon laquelle les délais prescrits aux articles 301 et 304, combinés avec la
prétendue obligation de publier une liste, signifient que la liste doit être publiée avant que la partieperdante ait la possibilité de faire connaître ses intentions concernant la mise en œuvre est également
erroné.
4.998  Les États-Unis soutiennent que même si les Communautés européennes peuvent être fondées
à croire que l'article 304 a) 1) impose la publication d'une liste des produits pour lesquels les
États-Unis proposent une suspension des concessions, elles n'ont pas expliqué en quoi exactementcela constitue une violation de l'article 23.  Les Communautés européennes ne précisent même pas à
quel paragraphe de l'article 23 la publication de cette liste contreviendrait.  Elles se contentent de dire
que cette publication équivaudrait à une "détermination unilatérale" dont on peut supposer qu'elle
violerait l'article 23.  On voit ici comment les CE s'écartent du texte du Mémorandum d'accord pour
concocter des obligations à partir de formules toutes faites.
4.999  De l'avis des États-Unis, s'il est difficile de répondre aux vagues allégations des
Communautés selon lesquelles la publication d'une liste de produits pour lesquels une suspension des
concessions est proposée constituerait une violation de l'article 23, le seul fait que de telles listes ne
soient nullement imposées par les articles 301 à 310 (ni même mentionnées dans ces articles)
empêche de conclure à une quelconque incompatibilité avec les règles de l'OMC.  Les argumentsfournis par les Communautés en réponse à la question 20 du Groupe spécial sont un nouvel exemple
de la manière dont les CE demandent au Groupe spécial de faire des suppositions péjoratives
concernant la façon dont les États-Unis exerceraient leurs pouvoirs discrétionnaires au titre des
articles 301 à 310.  Si les Communautés européennes estiment que la publication d'une liste de
produits pour lesquels la suspension des concessions est proposée constituerait une violation des
obligations des États-Unis au regard de l'OMC, elles devraient attendre que les États-Unis publient
effectivement une telle liste dans un cas concret.  Alors, mais alors seulement, elles seraient en mesurede discuter sur des faits et non plus sur des hypothèses.
d) Pouvoir discrétionnaire du Président
4.1000  Les Communautés européennes notent que le Président n'a jamais donné au Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'instructions générales tendant à
                                                     
495 Voir, par exemple, Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974 With Respect to
Certain Canadian Practices Affectin g Periodicals, 62 Fed. Reg. 50651 (1 997) (pièce n° 7 des États-Unis);
Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974:  European Communities' Banana Regime, 63 Fed.
Reg. 8248 (1998) (pièce n° 15 des États-Unis);  Dete rmination Under Section 304 of the Trade Act of 1974:
Practices of the Government of India Regarding Pa tent Protection for Pharmaceuticals and Agricultural
Chemicals, 63 Fed. Reg. 29053 (19 98) (pièce n° 16 des États-Unis).
496 Determinations Under Section 304 of the Trade Act of 1974:  Argentine Specific Duties and
Non-tariff Barriers Affecting Textiles, Apparel, Foot wear and Other Items, 63 Fed. Reg. 25539, 25540 (1998)
(pièce n° 22 des États-Unis).WT/DS152/R
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n'imposer de sanctions commerciales que conformément aux obligations des États-Unis au regard du
droit international;  il n'est jamais intervenu non plus en ce sens dans aucun cas précis.
4.1001  Les États-Unis rappellent que les Communautés européennes ont noté qu'en vertu des
modifications apportées en 1988 à l'article 301, le pouvoir de déterminer si des violations des accords
ont eu lieu et quelles sont les mesures que les États-Unis doivent prendre en conséquence a ététransféré du Président au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales.  Mais les Communautés font abstr action du fait que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales conserve un pouvoir discrétionnaire dans
l'établissement de ces déterminations, et que le Président conserve également le pouvoir d'intervenir
conformément aux dispositions de la loi.  En fait, les auteurs de l'article que les Communautés
européennes citent pour expliquer l'historique de l'article 301 ont eux-mêmes conclu que ce transfert
de pouvoirs était un "important geste symbolique" mais que
"ce changement n'aurait probablement gu ère d'incidences, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales continuant à agir au bon
plaisir du Président, et ayant donc peu de chances de prendre des mesures que le
Président désapprouverait".
497
4.1002  Les États-Unis font valoir qu'une quatrième raison pour laquelle l'article 306 b) ne peut être
considéré comme violant les dispositions de l'article 23:2 c) est le fait que les Communautés
européennes font totalement abstraction du pouvoir discrétionnaire dont jouit le Président au titre de
l'article 301 a) 1) de soumettre à des conditions - ou d'annuler purement et simplement - toute décision
de prendre des mesures.  L'article 301 a) 1) prévoit que les mesures prises au titre de cette disposition
le sont "sous réserve d'instructions précises données éventuellement par le Président concernant cetype de mesures".
498  Le Président peut donc décider du moment où la mesure sera prise, et des
conditions dans lesquelles il lui sera donné effet ou décider de l'opportunité de prendre ou non une
mesure.  Ainsi, le Président a le pouvoir, comme le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales lui-même, de décider que les mesures seront subordonnées à
l'approbation de l'ORD ou ne seront pas prises du tout .  Les États-Unis notent que rien, dans le texte
des articles 301 à 310, ne limite la manière dont le Président peut exercer ce pouvoir discrétionnaire.
4.1003  Les États-Unis rappellent que dans leur argumentation concernant l'article 306 b), les
Communautés européennes font elles-mêmes référence à ce pouvoir discrétionnaire du Président
puisqu'elles déclarent que le Président n'a jamais donné au Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales "d'instructions générales tendant à n'imposer de sanctions
commerciales que conformément aux obligations des États-Unis au regard du droit international, et
qu'il n'est jamais intervenu non plus en ce sens dans aucun cas précis".  Indépendamment du fait quecette déclaration présuppose que le Président aurait jugé nécessaire de donner de telles instructions au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales, elle ne contredit en rien
le fait que le Président est totalement libre de donner ou non des instructions.  Encore une fois, pour
prouver leur point de vue, les Communautés européennes doivent démontrer que le Président ne
pouvait pas exercer les pouvoirs discrétionnaires prévus dans la loi pour arriver à un résultat
                                                     
497 Judith Hippler Bello et Alan F. Holmer, The Heart of the 1988 Trade Act:  A Legislative History of
the Amendments to Section 301 , 25 Stanford J. Int'l Law 1, 9-10 (1988).  Les auteurs étaient respectivement
Conseiller général du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et
Vice-Représentant des États-Unis pour les questions comme rciales internationales au moment où l'article a été
écrit et ont été étroitement associés à l'élaboration des dispositions pertinentes.
498 Article 301 a) 1), 19 U.S.C. § 2411 a) 1).  L'article 305 a) 1) précise lui aussi que les mesures prises
au titre de l'article 301 le sont "sous réserve d'instructions précises données éventuellement par le Président
concernant ce type de mesures".  Article 305 a) 1), 19 U.S.C. § 2415 a) 1).WT/DS152/R
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compatible avec les règles de l'OMC;  il ne suffit pas de dire que le Président n'a pas ressenti le besoin
de le faire dans le passé.499
4.1004  Les États-Unis considèrent que les Communautés européennes essaient de faire l'impasse sur
les pouvoirs discrétionnaires dont dispose le Président au titre de l'article 301 en prétendant qu'une
telle interprétation est possible en vertu du principe énoncé dans deux rapports de groupes spéciauxchargés d'examiner les affaires États-Unis - Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons
à base de malt
500 et Inde - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les
produits chimiques pour l'agriculture.501  Toutefois, il ressort clairement des extraits cités par les CE
que le principe qui est dégagé dans ces deux cas est que la non-application d'une législation
impérative qui, par ailleurs, viole les règles d'un accord commercial n'excuse pas cette violation.502
Mais la non-application ou la non-exécution n'est pas pertinente en l'occurrence.  Avant d'en arriver àla question de savoir si une législation impérative n'est pas appliquée ou mise en œuvre, il fautcommencer par déterminer que cette législation est effectivement impérative.  Les Communautés
européennes ne l'ont pas fait, même si elles ont affirmé avec assurance que les articles 301 à 310
"prévoient expressément" ou "imposent" des déterminations et des mesures incompatibles avec les
règles de l'OMC.
4.1005  Les États-Unis notent que les Communautés européennes se fondent en particulier sur le
rapport du Groupe spécial concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) pour étayer leur
argumentation selon laquelle "l'incertitude juridique" mise en évidence dans cette affaire se
retrouverait en quelque sorte ici.  Toutefois, la question qui se posait dans ladite affaire était de savoir
si, selon le droit indien, une pratique administrative pouvait légalement l'emporter sur une loi qui, de
prime abord, imposait l'adoption de mesures en violation d'obligations au regard de l'OMC.
503  Cette
question est entièrement différente de celle de savoir si la référence qui est faite à des pouvoirs
discrétionnaires dans le texte de la loi elle-même rend celle-ci non impérative.
4.1006  Selon les États-Unis, les Communautés européennes ne peuvent trouver dans la législation
interne des États-Unis aucun principe qui les autoriserait à extraire d'un texte de loi des termes ou des
formules qu'elles pourraient interpréter à leur guise, ou à examiner le sens d'une loi en se fondantseulement sur certaines dispositions de celle-ci.  Les pouvoirs discrétionnaires qui sont accordés tant
au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales qu'au Président au
titre des articles 301 à 310 permettent au gouvernement  des États-Unis de se conformer pleinement à
ses obligations au regard de l'OMC en toutes circonstances.  Les Communautés européennes n'ont
                                                     
499 Rapport du Groupe spécial dans l'affaire États-Unis - Tabac, op. cit. , paragraphe 123.
500 Rapport du Groupe spécial sur l'affaire États-Unis - Boissons à base de malt, op. cit.
501 Rapport du Groupe spécial dans l'affaire Inde - Brevets (États-Unis) tel que modifié par le rapport
de l'Organe d'appel sur la même affaire, op. cit.
502 Dans le rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis - Boissons à base de malt, op. cit. ,
par exemple, le Groupe spécial a expliqué que:
"Même si le Massachusetts n'exerçait pas actuellement ses pouvoirs réglementaires pour appliquer cette
législation à caractère impératif, celle-ci continuait d'être impérative et pouvait influer sur les décisions des
agents économiques.  Ainsi, la non-application d'une loi à caractère impératif  à des produits importés ne
garantissait pas que la bière et le vin importés n'ét aient pas traités d'une manière moins favorable que les
produits similaires d'origine nationale auxquels la législation ne s'appliquait pas."
Ibid., paragraphe 5.60 (pas d'italique dans l'original).
503 Voir Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphes 7.35 à 7.37.WT/DS152/R
Page 252
donc pas réussi à démontrer, comme la charge leur en incombe, que les articles 306 b) et 305 a) "ne
permettent pas" aux États-Unis de se conformer à ces obligations.
4.1007  Enfin, pour ce qui est de "l'illustration" du fonctionnement des articles 306 b) et 305 a) que
les Communautés européennes prétendent fournir, le s États-Unis répètent que les CE contestent le
texte des articles 301 à 310 lui-même et non pas l'application qui est faite de ces dispositions dans uncas particulier.
504  Les Communautés européennes reconnaissent d'ailleurs nommément que leur
plainte ne porte pas sur les mesures prises par les États-Unis en raison de la non-application par les
CE des recommandations de l'ORD dans l'affaire des Bananes , et que ces mesures font l'objet d'un
différend distinct.  Les États-Unis ont du reste l'intention, dans le contexte de ce différend, de réfuter
toutes les allégations des Communautés selon lesquelles les États-Unis n'auraient pas agi
conformément à leurs obligations au regard de l'OMC.505
4.1008  Les États-Unis confirment aussi que le Président des États-Unis peut exercer les pouvoirs
discrétionnaires qui lui sont conférés au titre de l'article 301 a) 1) de ne pas prendre de mesures et qu'il
peut aussi, au titre de l'article 305 a) 1) donner pour instructions au Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales de ne pas appliquer les mesures prises au titre de
l'article 301, soit parce que les recommandations de l'ORD n'ont pas encore été adoptées, soit parce
que l'ORD n'a pas encore autorisé la suspension d'une concession.
4.1009  En réponse à la question du Groupe spécial sur le point de savoir si "des instructions précises"
ont été données jusqu'ici par le Président des États-Unis au titre des articles 301 a) 1) ou 305 a) 1), les
États-Unis indiquent qu'aucune instruction de ce genre n'a été donnée jusqu'à ce jour, mais que de
telles instructions pourraient fort bien comporter un ordre adressé au Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales de ne pas prendre de mesures.
5. Allégations au titre du GATT
4.1010  Les Communautés européennes allèguent que l'article 301 c) 1) b) permet au Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales de s'attaquer aussi bien aux
marchandises qu'aux services lorsqu'il détermine quelles sont les mesures à prendre après qu'il a été
unilatéralement établi que les recommandations de l'ORD n'ont pas été mises en œuvre.  Or, selonl'article 22:3 du Mémorandum d'accord, les États-Unis doivent suspendre les concessions ou autres
obligations concernant les marchandises dans les différends qui portent sur le commerce de
marchandises, excepté lorsque cela n'est pas possible ou efficace.  Cela implique que, dans des
différends qui portent sur le commerce de marchandises, les articles 306 b) et 305 a) prescrivent au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'imposer
unilatéralement des mesures comme suite à la détermination unilatérale
 que les recommandations de
l'ORD n'ont pas été mises en œuvre, en violation des dispositions fondamentales du GATT de 1994 et
en particulier de ses articles Ier, II, III, VIII et XI.
4.1011  Les Communautés européennes expliquent que l'article 301 c) autorise le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales "à suspendre, à retirer ou à empêcher
                                                     
504 Voir WT/DS152/11.
505 Les États-Unis, après avoir apporté cette précision, commentent l'extrait d'un avis du Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales en date du 22 octobre 1998 cité par lesCommunautés européennes.  Le fait que l'on trouve, dans cet extrait, la formule "dans le cas d'une déterminationpositive", montre bien que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationalesconservait, en l'occurrence, le pouvoir discrétionnaire de ne pas décider de proposer une mesure.  En outre, bienqu'il soit aussi fait mention dans cet extrait du délai de 30 jours prévu à l'article 305 a) 1), c'est la formulation
même de cette disposition – et de l'article 305 a) 2) – qui donne la meilleure indication sur son contenu.WT/DS152/R
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l'octroi d'avantages au titre de concessions accordées dans le cadre d'un accord commercial" et à
"imposer des droits ou d'autres restrictions à l'importation des marchandises… ou des restrictions
concernant les services de ce pays étranger pendant la durée qu'il juge appropriée".506  À  l a
connaissance des Communautés, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales n'a pas encore fait usage de la possibilité d'imposer des droits ou des restrictionsportant sur les services.  Mais si l'action, la politique ou la pratique d'un pays étranger ne satisfait pas
aux critères concernant le régime d'admission en franchise au titre du schéma de préférences
généralisées des États-Unis, de la Loi relative au redressement économique du bassin des Caraïbes ou
de la Loi sur les préférences commerciales en faveur des pays andins, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales est lui aussi habilité à retirer, à limiter ou à suspendre
ce traitement.
4.1012  Les Communautés européennes font valoir que dans le cas de Membres de l'OMC autres que
les bénéficiaires de ces schémas de préférences, l'imposition de droits ou de restrictions touchant les
marchandises ou les services au titre de l'article 301 c) sera inévitablement contraire aux obligations
des États-Unis au titre du GATT et de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS), et en
particulier contraire à la clause de la nation la plus favorisée contenue dans ces accords.  Seule une
autorisation de l'ORD conformément à l'article 22 du Mémorandum d'accord pourrait éventuellementjustifier une telle mesure.  Toutefois, il n'existe da ns la loi de 1974 sur le commerce extérieur aucune
disposition qui subordonnerait ces mesures de rétorsion du Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales à une autorisation de l'ORD.
4.1013  Les Communautés européennes soutiennent qu'étant donné que les articles 304 a) 2) A) et
306 b), tels qu'ils ont été modifiés, obligent les États-Unis à prendre des mesures de rétorsioncommerciale dans certains délais, quel que soit le résultat des procédures de règlement des différends
de l'OMC, les mesures prises dans le domaine du commerce des marchandises et qui ne sont pas
autorisées en vertu des articles 3:7 et 22 du Mémorandum d'accord constitueront nécessairement un
manquement aux obligations des États-Unis au titre d'une ou de plusieurs des obligations qu'ils ont
contractées dans le cadre du GATT et qui sont énumérées ci-après:  la clause de la nation la plusfavorisée (article premier du GATT de 1994), les consolidations tarifaires effectuées par les
États-Unis (article II du GATT de 1994), la clause du traitement national (article III du GATT
de 1994), l'obligation de ne pas percevoir d'impositions excessives (article VIII du GATT de 1994) et
la prohibition visant les restrictions quantitatives (article XI du GATT de 1994).
4.1014  Les États-Unis répondent  que les Communautés, comme elles l'ont fait pour leurs autres
allégations dans ce différend, citent le texte des articles 301 à 310 qui prévoient des pouvoirs
discrétionnaires et prétendent ensuite que ces dispositions "impliquent" l'adoption obligatoire demesures incompatibles avec les obligations des États-Unis.  Dans le cas présent, les CE déclarent hors
contexte qu'en vertu de l'article 301 c) 1) B) "le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales est habilité" à imposer des restrictions touchant les biens et services,
puis prétendent que cela signifie qu'il doit suspendre les concessions d'une manière incompatible avec
l'article 22:3.  Les Communautés font valoir que ces pouvoirs discrétionnaires "impliquent que" lesarticles 306 b) et 305 a) "prescrivent" au Représen tant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de violer les articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT.
4.1015  De l'avis des États-Unis, pour les raisons décrites dans les sections qui précèdent, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et le Président ont le
pouvoir discrétionnaire de ne pas prendre de mesures au titre de l'article 306 b) ou de ne prendre queles mesures autorisées conformément aux conclusions adoptées par le Groupe spécial ou aux
sentences arbitrales.  Les allégations des Communautés concernant le pouvoir discrétionnaire dont
                                                     
506 Article 301 c), 19 U.S.C. § 2411 c).WT/DS152/R
Page 254
jouit le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales dans le choix des
cibles de ces mesures de rétorsion ne permettent en aucune manière de conclure que l'une quelconque
des dispositions des articles 301 à 310 prescrirait au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales de suspendre des concessions ou de les suspendre d'une manière
incompatible avec une obligation au regard de l'OMC.
4.1016  Les États-Unis font valoir en outre qu'après avoir examiné le texte de l'article 23:2, alinéas a)
et c) les États-Unis devraient aussi logiquement se reporter au texte des articles Ier, II, III, VIII et XI
du GATT.  Mais les Communautés européennes elles-mêmes n'ont jamais fait référence au texte de
ces dispositions et les États-Unis n'ont donc pas grand chose à réfuter à cet égard.  Les CE se
contentent de répéter que les articles 304 a) 2) A) et 306 b) violent "nécessairement" ces dispositions.
Leur seul argument est que l'existence de "certains délais" aboutit à ce résultat.  Même si les
Communautés pouvaient dire – ce qui est faux – que la loi prescrit "l'adoption d'une mesure derétorsion commerciale" et que l'article 305 ne permet pas de différer l'adoption d'une telle mesure en
attendant l'autorisation de l'ORD, elles n'en fourniraient pas moins aucun argument juridique
démontrant en quoi les articles 304 a) 2) A) et 306 b) sont incompatibles avec l'une quelconque de ces
dispositions.  En fait, les Communautés européennes se contentent de dire que l'article 306 b) viole
"une ou plusieurs des dispositions [du GATT de 1994 ]".  Elles ne peuvent même pas indiquer laquelle
de ces dispositions a été violée et encore moins comment.  Les Communautés européennes ne
sauraient apporter un commencement de preuves en s'appuyant sur des simples affirmations telles que
celles-là.  De même, en ce qui concerne l'article 23:1, les Communautés européennes ne sont pas
parvenues à trouver des arguments et encore moins à les prouver.  Rien dans les articles 301 à 310
n'oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à ne pasrespecter les règles et procédures prescrites dans le Mémorandum d'accord pour obtenir réparation de
violations des règles de l'OMC.
4.1017  Les États-Unis font remarquer de surcroît que des mesures prises au titre de
l'article 301 c) 1) B) sur une base NPF concernant un secteur de services ne faisant pas l'objet d'un
engagement au titre de l'AGCS ne seraient pas incompatibles avec les règles de l'OMC.  De même,l'accroissement sur une base NPF d'un droit non consolidé ou d'un droit qui est inférieur au droit
consolidé ne constituerait pas une violation des dispositions du GATT de 1994.  Une mesure prise au
titre de l'article 301 c) 1) D) ne serait pas non plus incompatible avec les règles de l'OMC:  cette
disposition prévoit la conclusion d'accords mutuellement satisfaisants ou d'accords de compensation,
ce qui est clairement envisagé dans les articles 3:7 et 22:2 du Mémorandum d'accord.  Enfin, les
États-Unis font observer que ni l'article 305 ni aucune autre disposition des articles 301 à 310 n'oblige
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de suspendre desconcessions sans avoir obtenu l'approbation de l'ORD.  On ne peut donc pas conclure que les mesures
prévues à l'article 301 c) sont, par essence, incompatibles avec les obligations des États-Unis au
regard de l'OMC.
V. ARGUMENTS DES TIERCES PARTIES
A. B
RÉSIL
1. Introduction
5.1 Le Brésil se félicite  de la possibilité qui lui est donnée de présenter ses vues au Groupe
spécial chargé, à la demande des COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, d'examiner le titre III,
chapitre 1 (articles 301 à 310) de la Loi des États-Unis sur le commerce extérieur de 1974, telle qu'elle
a été modifiée.WT/DS152/R
Page 255
5.2 Le Brésil indique qu'il s'intéresse à cette affaire en raison des effets possibles de cette
législation sur ses propres droits et obligations en tant que Membre de l'OMC, mais aussi en raison de
l'intérêt plus général qu'il porte à l'intégrité du système commercial multilatéral lui-même.
5.3 De l'avis du Brésil, les Communautés eur opéennes font objection à l'application de
l'article 306 dans le différend concernant la mise en œuvre des modifications recommandées aurégime communautaire applicable aux bananes.  Les Communautés européennes ont toutefois indiqué
clairement qu'elles ne demandaient pas au Groupe spécial de se prononcer sur les mesures prises en
liaison avec ce différend précis, mais plutôt sur la compatibilité de la Loi des États-Unis en tant que
telle avec les obligations de ce pays au titre des accords de l'OMC.
5.4 Le Brésil considère lui aussi qu'une loi qui est incompatible avec les obligations d'un Membre
au titre des accords de l'OMC peut être contestée en vertu des procédures de règlement des différends.
La question posée au Groupe spécial ne concerne pas l'application des articles 301 à 310 dans un casprécis, mais plutôt la nécessité de mettre la loi en conformité avec les dispositions pertinentes des
accords de l'OMC, comme prévu à l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
5.5 Le Brésil rappelle que les Communautés européennes fondent leur argumentation sur trois
postulats:
a) les accords de l'OMC ne peuvent assurer de sécurité et de prévisibilité que si les
Membres résolvent tous leurs différends commerciaux conformément aux procédures
du Mémorandum d'accord;
b) les accords de l'OMC ne peuvent assurer de sécurité et de prévisibilité que si les
Membres mettent leur législation en conformité avec leurs obligations au titre de cesaccords;  et
c) les États-Unis n'ont pas mis les articles 301 à 310 en conformité avec leurs obligations
au titre des accords de l'OMC.
5.6 Selon le Brésil, les Communautés européennes s'appuient à cet égard sur les dispositions
pertinentes des accords de l'OMC, et sur la jurisprudence et l'expérience juridique du GATT
de 1947.
507
5.7 Le Brésil note aussi que les Communautés européennes concluent que les
articles 302 a) 2) A), 305 a) et 306 b) sont incompatibles avec l'article 23 du Mémorandum d'accord
parce qu'ils obligent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à
établir des déterminations unilatérales sur le point de savoir si une violation a eu lieu et à prendre desmesures sur la base de cette détermination, sans tenir compte des règles et procédures du
Mémorandum d'accord.  Elles concluent en outre que l'article 306 b) de la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur est incompatible avec les articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994 car,
dans le cas de différends portant sur le commerce de marchandises, il oblige le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales à imposer des droits, redevances ourestrictions qui violent une ou plusieurs de ces dispositions.  Enfin, les Communautés européennes
considèrent qu'en ne mettant pas la Loi de 1974 sur le commerce extérieur en conformité avec ces
dispositions des accords de l'OMC, les États-Unis ont agi de manière contraire à l'article XVI:4 de
l'Accord sur l'OMC.
                                                     
507 Le Brésil se réfère à l'"acquis" du GATT, tel qu'il a été défini par l'Organe d'appel dans l'affaire
Japon – Boissons alcooliques, op. cit. , page 14.WT/DS152/R
Page 256
2. Arguments juridiques
a) Article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC
5.8 Le Brésil rappelle que les Communautés européennes établissent une distinction entre les
mesures impératives et les mesures discrétionnaires prises au titre des articles 301 à 310.  Les
Communautés font valoir que les articles qui requièrent l'adoption de mesures qui sont en
elles-mêmes contraires aux dispositions de l'OMC (déterminations unilatérales concluant qu'une
violation a eu lieu et que des avantages ont été annulés ou compromis ou que les mesures prises pour
se conformer aux constatations de l'ORD ne sont pas satisfaisantes) de même que les mesures que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu de prendre dans
certaines circonstances ("mesures supplémentaires" dans les cas où il est conclu unilatéralement à unmanquement) – constituent des violations de différentes dispositions de l'Accord sur l'OMC et
annulent ou compromettent de ce fait des avantages résultant pour les Communautés européennes duMémorandum d'accord, du GATT de 1994 et de l'Accord sur l'OMC.
5.9 De l'avis du Brésil, les Communautés européennes ont trop mis l'accent sur les pratiques et
décisions antérieures du GATT, telles que les travaux du Groupe spécial de 1987 concernant l'affaire
États-Unis - Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation
508, ceux du Groupe spécial
de 1989 concernant l'affaire États-Unis – Article 337 de la Loi douanière de 1930509 et ceux du
Groupe de travail de 1992 concernant l'affaire États-Unis – Mesures affectant les boissons alcooliques
et les boissons à base de malt .510  Au titre du GATT de 1947 – et probablement sous l'influence du
Protocole d'application provisoire – seule une législ ation impérative était susceptible d'être déclarée
incompatible avec les règles du GATT par un groupe spécial.  Il convient de noter, toutefois, que
même à cette époque, une loi impérative qui n'était pas appliquée a tout de même été jugée contraireaux obligations du pays au regard du GATT.
5.10 Le Brésil dit qu'il serait faux de supposer que cette partie de la pratique du GATT de 1947 a
été incorporée sans changement dans le cadre de l'OMC.  L'article XVI:1 de l'Accord sur l'OMC sur
lequel se fonde l'incorporation de la jurisprudence et de l'expérience juridique du GATT de 1947 dans
le cadre de l'OMC
511 contient une disposition qui s'énonce comme suit:
"Sauf disposition contraire du présent accord ou des Accords commerciaux
multilatéraux,  l'OMC sera guidée par les décisions, les procédures et les pratiques
habituelles des PARTIES CONTRACTANTES du GATT de 1947 et des organes
établis dans le cadre du GATT de 1947" (non souligné dans l'original).
5.11 Le Brésil en conclut que l'adoption de l'article XVI:4 doit conduire automatiquement à revoir
la pratique antérieure.  Cette disposition dit clairement que:
"Chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les Accords
figurant en annexe."
                                                     
508 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement,
op. cit.
509 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis - Article 337, op. cit.
510 Le Brésil fait aussi référence au rapport du Groupe spécial dans l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) ,
op. cit.
511 Le Brésil fait ici référence au rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Japon – Boissons
alcooliques , op. cit. , page 14.WT/DS152/R
Page 257
5.12 Le Brésil fait remarquer qu'il n'y avait aucune disposition équivalente dans le GATT de 1947.
En interprétant l'article XVI:4 dans l'esprit du GATT, on le prive de sens.
5.13 De l'avis du Brésil, même si les Communautés européennes ont limité leurs allégations, il est
hors de question d'en déduire qu'un nouveau mandat devrait être assigné au Groupe spécial, comme
les États-Unis le prétendent.  Le Groupe spécial a toujours pour tâche "[d']examiner, à la lumière des
dispositions pertinentes des accords visés cités par les Communautés européennes dans le document
WT/DS152/11, la question portée devant l'ORD pa r les Communautés européennes dans ce document
[et de] faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur
la question ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords".  La question soumise par les Communautés
européennes au Groupe spécial est celle de savoir si les articles 301 à 310 de la Loi des États-Unis sur
le commerce extérieur de 1974 sont incompatibles avec différentes dispositions du Mémorandum
d'accord sur le règlement des différends, de l'Accord sur l'OMC et du GATT de 1994, la charge de lapreuve incombant à cet égard aux Communautés européennes.  Les Communautés européennes n'ont
pas demandé au Groupe spécial de se prononcer sur la compatibilité des articles 301 à 310 avec la
pratique antérieure du GATT, et encore moins su r l'interprétation donnée par les États-Unis de la
signification de cette pratique antérieure.
5.14 Le Brésil rappelle que les États-Unis réfutent les arguments de la Communauté sur la seule
base de la pratique du GATT de 1947.  Selon eux, des groupes spéciaux antérieurs sont parvenus à la
conclusion que 1) seules des lois impératives peuvent être déclarées incompatibles avec les
obligations au regard de l'OMC et 2) que la législation doit non seulement être impérative, mais doit
empêcher le Membre concerné d'agir conformément à ces obligations.  Les États-Unis prétendent que,
concrètement, les articles 301 à 310 dans leur totalité ou bien confèrent des pouvoirs discrétionnairesou bien imposent de prendre des mesures qui peuvent, parfois, être compatibles avec les règles de
l'OMC.
5.15 Le Brésil n'est pas d'accord avec les États-Unis lorsque ceux-ci affirment que la pratique du
GATT a été incorporée sans changement dans le cadre de l'OMC.  Ils sont encore moins d'accord avec
la proposition selon laquelle aucune loi ne peut être jugée incompatible avec les règles de l'OMC saufsi elle "ne permet pas" à un gouvernement d'agir conformément à ses obligations au regard de l'OMC,
notamment si l'expression "ne permet pas" est comprise comme signifiant "ne permet jamais".  Si telle
avait été la pratique dans le passé, l'argument selon lequel l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC a
annulé l'ancienne jurisprudence n'en prendrait que plus de poids.  Il n'existe aucune possibilité, à la
lumière des critères énoncés à l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités,
d'interpréter l'article XVI:4 d'une manière aussi extravagante.
512
5.16 Le Brésil indique qu'il est intéressant de noter que dans leur première communication les
États-Unis n'ont pas répondu à l'allégation des Communautés selon laquelle ils violaient
l'article XVI:4.  Les États-Unis ont invoqué la "pratique passée" et prétendu que les Communautés
n'avaient pas prouvé que les articles 301 à 310 s'appliquaient d'une manière impérative qui empêchait
en tout temps la compatibilité avec les règles de l'OMC;  ils en ont "déduit" que les articles 301 à 310
étaient compatibles avec l'article XVI:4.  Ainsi, tout d'un coup et presque extempore , une pratique
antérieure établie en l'absence de toute disposition comparable à l'article XVI:4 est utilisée pour
                                                     
512 L'article 31 de la Convention de Vienne sur le  droit des traités dispose qu'"un traité doit être
interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière
de son objet et de son but".  On peut difficilement concevoir que le "sens" ordinaire de cet article qui est"d'assurer la conformité [des] lois, réglementations et procédures administratives [d'un Membre] avec ses
obligations telles qu'elles sont énoncées dans les Accords fi gurant en annexe" puisse être interprété, ainsi que les
États-Unis le prétendent, comme signifiant simplement que le Membre ne doit pas être empêché, en tout temps,d'agir en conformité avec ses obligations ou que les autorités doivent avoir la possibilité d'éviter de prendre des
mesures incompatibles avec les règles de l'OMC.WT/DS152/R
Page 258
interpréter l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC d'une manière qui le prive totalement de sens.  Sans
parler de la validité douteuse des postulats de base, cette manière de procéder est un bon exemple de
la fausse logique ( ignoratio elenchi ) qui consiste à faire comme si quelque chose était prouvé par un
argument qui concerne autre chose.
5.17 Le Brésil note que les Communautés européennes constatent que "[l'article XVI:4] n'est pas
une clause facultative à laquelle les pays devraient faire "tout leur possible" pour se conformer dans le
cas où une modification de la législation interne s'avérerait nécessaire, mais qu'il pose une obligation
absolue".  L'article XVI:4 requiert que le droit interne soit mis en conformité avec les obligations du
pays au titre des accords de l'OMC.
5.18 Le Brésil rappelle que l'article 22 de l'Accord  sur la mise en oeuvre de l'article VII de
l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 contient une disposition analogue:
"Chaque Membre assurera, au plus tard à la date où les dispositions du présent accord
entreront en application en ce qui le concerne, la conformité de ses lois, règlements et
procédures administratives avec les dispositions dudit accord."
5.19 Le Brésil fait valoir que si un pays Membre de l'OMC incorporait dans sa législation sur
l'évaluation en douane un article "autorisant" – mais n'obligeant pas – l'administration des douanes "àétablir sur la base d'une enquête ouverte à la demande d'une partie du secteur privé, une détermination
concluant que l'importation de marchandises au-dessous d'un certain prix est déraisonnable et entrave
ou restreint" le commerce de ce Membre, une telle disposition demeurerait compatible avec
l'article 22 de l'Accord sur l'évaluation en douane et avec l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.  La
part d'incertitude liée à cette "autorisation" ne serait pas considérée comme inacceptable.  Maisl'Accord sur la mise en œuvre de l'article VII du GATT de 1994 n'est pas, à la différence du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, "un élément essentiel pour assurer la sécurité
et la prévisibilité du système commercial multilatéral".
513
5.20 Le Brésil précise qu'il ne veut pas dire, loin de là, que toute loi autorisant des mesures qui
pourraient conduire à des violations des accords de l'OMC serait, en soi, incompatible avec les
obligations au titre de ces accords.  La dichotomie que les États-Unis tentent d'établir ne répond à
aucune logique.  Ce qui est nécessaire est légitime.  Ainsi, par exemple, l'une des obligations
fondamentales posée par l'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires est que
"les Membres feront en sorte qu'une mesure sanitaire ou phytosanitaire ne soit appliquée que dans la
mesure nécessaire pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les
végétaux, qu'elle soit fondée sur des principes scientifiques et qu'elle ne soit pas maintenue sans
preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prévu [au paragraphe 7 del'article 5]".
514  Aucune loi interne ne peut, toutefois, être rédigée d'une manière qui assurerait  a priori
la conformité avec les obligations au regard de l'OMC sans empiéter sur "le droit de prendre les
mesures sanitaires et phytosanitaires qui sont nécessaires à la protection de la santé et de la vie des
personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux".515  En pareil cas, la conformité doit
nécessairement être évaluée pour chaque mesure particulière et au cas par cas.
5.21 Le Brésil fait valoir que ce qui distingue l'article 301 b) c'est que, si une quelconque mesure
est prise au titre de cet article, elle entraînera nécessairement des violations du GATT et de l'AGCS, y
                                                     
513 Mémorandum d'accord, article 3:2.
514 Accord SPS, article 2:2.
515 Ibid., article 2:1.WT/DS152/R
Page 259
compris, notamment, une violation de la clause de la nation la plus favorisée contenue dans ces
accords, ce qui ne peut être justifié par aucune considération légitime concernant un éventuel
"domaine réservé".  Une loi dont la seule application possible fait planer la menace d'une mesure
illégale au regard de l'OMC peut difficilement être considérée comme compatible avec l'article 23  du
Mémorandum d'accord et l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
5.22 Le Brésil fait remarquer qu'en ce qui concerne l'article 301 a) la question n'est pas de savoir
s'il empêche en tout temps de prendre des mesures compatibles avec les règles de l'OMC, mais plutôt
s'il oblige à prendre des mesures qui entraîneront, à terme, des violations de ces règles.
5.23 Le Brésil souligne qu'il a été noté qu'"en raison de la nature même des obligations
conventionnelles et selon le droit coutumier, il existe un devoir général de mettre le droit interne en
conformité avec les obligations au regard du droit international ... toutefois, d'une manière générale, la
non-mise en conformité ne constitue pas, en soi, une violation directe du droit international, cetteviolation n'existant que lorsque l'État concerné manque à ses obligations dans un cas précis.  ... Dans
certaines circonstances, la législation peut en elle-même constituer une violation d'une disposition
conventionnelle et il peut être demandé à un tribunal de faire une déclaration en ce sens".
516
L'article XVI:4 requiert que la législation soit mise  en conformité, et le manquement à cette obligation
constitue, en soi, une violation de l'Accord sur l'OMC.  Il n'est pas nécessaire d'examiner des casparticuliers ou de s'interroger sur le caractère obligatoire ou discrétionnaire de la loi.
5.24 Le Brésil fait remarquer que de toute manière, le seul argument que l'on peut invoquer de
bonne foi pour affirmer qu'une loi discrétionnaire ne viole pas les dispositions des accords repose
uniquement sur la non-utilisation des dispositions en question.
517Telle n'est pas, toutefois, l'intention
des États-Unis et on peut difficilement considérer qu'ils sont de bonne foi lorsqu'ils invoquent pourleur défense le caractère "discrétionnaire" d'une loi, tout en annonçant leur intention d'utiliser celle-ci.
5.25 De l'avis du Brésil, s'il existait encore un doute, l'Énoncé des mesures administratives qui
accompagne la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay
518 et qui représente "une expression, faisant
autorité, des vues de l'Administration concernant l'interprétation et l'application des accords du Cycle
d'Uruguay, tant dans la perspective des obligations internationales des États-Unis que dans celle dudroit interne"
519, annonce "l'intention de l'Administration d'étendre son champ d'action possible au
titre de l'article 301 à des domaines dans lesquels les États-Unis ne sont pas astreints à des obligations
au titre des accords du Cycle d'Uruguay".520
5.26 Le Brésil note que cette "extension du champ d'action possible" est expliquée plus en détail:
"Le gouvernement entend recourir à l'article 301 pour lutter vigoureusement contre
les obstacles déloyaux qui sont érigés par des pays étrangers lorsque ceux-ci frustrent
                                                     
516 Ian Brownlie, "Principles of Public International Law", 5th ed. (Oxford University Press, 1998),
pages 35-36.
517 Le Brésil fait remarquer que c'est précisément l'argument qui a été invoqué par les États-Unis dans
l'affaire États-Unis - Fonds spécial pour l'environnement (rapport du Groupe spécial concernant l'affaire
États-Unis - Fonds spécial pour l'environnement, op. cit. , paragraphe 3.2.13) et dans l'affaire États-Unis - Tabac
(rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Tabac, op. cit.,  paragraphe 45).
518 Article 101 a) 2).
519 Statement of Administrative Action, op. cit ., introduction, troisième paragraphe.
520 Ibid., page 358 (Authority under Section 301).WT/DS152/R
Page 260
les États-Unis de leurs droits ou de leurs avantages au titre des accords du Cycle
d'Uruguay.  Le gouvernement entend également recourir à l'article 301 pour lutter
contre les obstacles déloyaux au commerce qui ne sont pas visés par ces accords."521
"Ni l'article 301 ni le Mémorandum d'accord n'oblige le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales à recourir aux procédures de
règlement des différends prévues dans le Mémorandum d'accord si le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'estime pas que
l'affaire relève d'un accord issu du Cycle d'Uruguay.  Mais il a tout à fait la possibilité
de recourir à l'article 301 pour lutter contre des pratiques déloyales qui ne frustrent
pas les États-Unis de droits ou d'avantages résultant des accords du Cycle d'Uruguay;
comme par le passé, de telles enquêtes ne nécessitent pas de mettre en œuvre lesprocédures multilatérales de règlement des différends ... Par exemple, à de rares
exceptions près, les accords du Cycle d'Uruguay ne traitent pas des mesures
gouvernementales visant à encourager ou tolérer des pratiques privées
anticoncurrentielles ....  L'article 301 permet aussi de lutter contre les comportements
des gouvernements étrangers qui violent systématiquement les droits fondamentauxdes travailleurs ou qui entravent ou restreignent le commerce des États-Unis ... De
plus, le simple fait que les accords du Cycle d'Uruguay traitent d'un sujet particulier
- tel que les droits de propriété intellectuelle - ne signifie pas que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales doit engager les
procédures prévues dans le Mémorandum d'accord pour chaque enquête ouverte au
titre de l'article 301 concernant ce sujet.  Dans le cas où les mesures prises par le
gouvernement étranger en question ne relèvent pas des disciplines de ces accords,
l'enquête ouverte au titre de l'article 301 se déroulera sans que l'on ait recours aux
procédures prévues dans le Mémorandum d'accord."522
5.27 Le Brésil rappelle ensuite l'étendue des pouvoirs dont dispose l'Administration des États-Unis
au titre de l'article 301 c) pour agir sans passer par les procédures prévues dans le Mémorandum
d'accord:
"Aux fins de l'application des dispositions des sections a) ou b) du présent article, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est
habilité
A) à suspendre, à retirer ou à empêcher l'octroi d'avantages au titre de
concessions accordées dans le cadre d'un accord commercial pour que soit exécuté un
accord commercial conclu avec le pays étranger visé par la section en question;
B) à imposer des droits ou d'autres restrictions à l'importation des marchandises
et, nonobstant toute autre disposition législative, des redevances ou des restrictions
concernant le service de ce pays étranger pendant la durée qu'il juge appropriée ...".
5.28 Le Brésil note qu'autrement dit, pour faire cesser des pratiques qui ne les frustrent pas de leurs
droits, les États-Unis menacent de violer les droits des Membres de l'OMC.
                                                     
521 Statement of Administrative Action, op. cit ., page 364 (Enforcement of US Rights) (non souligné
dans l'original).
522 Ibid., page 366 (Enforcement of US Rights) (non souligné dans l'original).WT/DS152/R
Page 261
5.29 Le Brésil considère qu'il eut été véritablement aberrant d'inclure dans le Mémorandum
d'accord une disposition prévoyant que les Membres de l'OMC devraient recourir à un groupe spécial
ou aux procédures prévues dans le Mémorandum d'accord pour établir une détermination de
non-violation.  Pourtant, c'est le prétexte que semblent avoir utilisé les États-Unis pour agir de
manière unilatérale.  Les Membres de l'OMC ont bien entendu le droit d'établir des déterminations
unilatérales portant sur la non-violation et sur tous points présentant un intérêt pour eux et qui ne sont
pas actuellement visés par les accords de l'OMC, mais ce qu'ils ne peuvent pas faire en pareil cas, c'est
prendre unilatéralement des mesures équivalentes à celles envisagées dans l'article 22 du
Mémorandum d'accord.
5.30 Le Brésil souligne que les Membres de l'OMC ont le droit, conformément à l'article 23 du
Mémorandum d'accord, de ne pas faire l'objet d'une suspension des concessions excepté si "le
Membre concerné ne met pas la mesure jugée incompatible avec un accord visé en conformité avecledit accord ou ne respecte pas autrement les recommandations et décisions dans le délai raisonnable
[fixé]".
523  A fortiori  ils ont le droit de ne pas faire l'objet d'une suspension de droits ou de concessions
s'il n'y a pas eu de détermination de violation établie par l'ORD.
5.31 Dans le même ordre d'idées, le Brésil note en outre que, selon un principe général du droit
bien établi, lorsqu'il est interdit d'en faire moins il est  a fortiori  interdit d'en faire plus.  Les
États-Unis renversent ce principe:  lorsqu'ils possèdent un droit du fait qu'ils ont été frustrés de
certains avantages au titre d'accords de l'OMC, ils reconnaissent, dans l'Énoncé des mesures
administratives, que le Mémorandum d'accord impose certaines limites à leur action;  mais
paradoxalement, ils concluent que dans les cas où ils n'ont pas de droit, ils ne sont pas non plus
soumis à des limites au titre du Mémorandum d'accord.
5.32 Selon le Brésil, le fait que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales ne soit pas, en pareille circonstance, tenu de prendre des mesures dans tous les cas ne
devrait pas pouvoir le protéger contre une accusation de non-respect de ses obligations au regard de
l'OMC.  Comme l'ont déclaré les Communautés européennes "une partie n'agit pas de bonne foi si elle
accepte une obligation qui lui impose un certain comportement mais adopte une loi qui en prescritexpressément un autre.  Le fait qu'elle puisse exceptionnellement appliquer cette loi d'une manière qui
n'est pas incompatible avec ses obligations au regard de l'OMC ne modifie en rien cette conclusion,
notamment si le droit de bénéficier d'une mesure de faveur aussi exceptionnelle n'est pas inscrit dans
la loi".
5.33 Le Brésil rappelle qu'en 1988 les États-Unis avaient d'abord menacé puis décidé d'imposer
des sanctions, sous forme de droits de douane de 100 pour cent, sur des importations de 20 pr oduits en
provenance du Brésil au titre de l'article 301, sur la base d'une détermination concluant à l'existencede "pratiques déraisonnables" en matière de protection par brevet des produits pharmaceutiques.  Les
sanctions étaient restées en place pendant deux ans, et n'avaient été levées qu'après que le Brésil se fut
engagé à accorder une protection par brevet aux produits pharmaceutiques.
5.34 Le Brésil souligne que la question dont le Groupe spécial est saisi ne concerne pas
l'application de l'article 301, mais son incompatibilité intrinsèque avec les obligations des États-Unisau regard de l'OMC.  Cet exemple est une illustration qui pourra peut-être éclairer le Groupe spécial
sur la manière dont il faut prendre l'affirmation des États-Unis selon laquelle "ils avaient pour pratique
constante, même avant la conclusion des négociations du Cycle d'Uruguay, de s'appuyer sur les
conclusions des procédures de règlement des différends pour déterminer si les États-Unis étaient
frustrés de leurs droits au titre d'un accord".  Dans l'affaire mettant en cause le Brésil, aucun droit desÉtats-Unis au titre d'un quelconque accord n'avait été violé.  C'est peut-être ce qui a donné au
                                                     
523 Mémorandum d'accord, article 22:2.WT/DS152/R
Page 262
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales le sentiment qu'il avait la
liberté totale d'agir comme il l'a fait en violation des droits du Brésil au titre du GATT de 1947.
5.35 Selon le Brésil, la liberté de menacer d'annuler unilatéralement les avantages qui résultent,
pour un pays, des accords de l'OMC est peut-être efficace524, mais elle n'est pas compatible avec un
système commercial multilatéral fondé sur des règles.  Le système ne peut survivre si ses membres lesplus puissants veulent profiter de ses avantages mais sans assumer les responsabilités
correspondantes:  qui habet comoda, ferre debet onera .
525  Le Brésil rappelle l'arrêt suivant de la Cour
permanente de justice internationale dans l'affaire relative à Certains intérêts allemands en
Haute-Silésie polonaise :
"La Cour n'est certainement pas appelée à interpréter la loi polonaise comme telle;
mais rien ne s'oppose à ce qu'elle se prononce sur la question de savoir si, en
appliquant ladite loi, la Pologne agit ou non en conformité avec les obligations que laConvention de Genève lui impose envers l'Allemagne."
526
5.36 Le Brésil fait remarquer que dans chacune des affaires examinées au titre du GATT de 1947,
dans lesquelles une loi a été déclarée incompatible avec les obligations au regard de l'Accord général,
il a été formulé un jugement prospectif sur l'application de la loi, par opposition aux jugementsrétrospectifs concernant l'adoption de telle ou telle mesure spécifique.  Rien n'empêche de formuler le
même jugement prospectif concernant les parties d'une loi qui ont un caractère discrétionnaire, en
particulier lorsque l'application de ladite loi va nécessairement conduire à une violation des accords de
l'OMC.
b) Distinction entre loi impérative et loi discrétionnaire
5.37 Le Brésil considère en outre que même si le Groupe spécial estimait - à tort - que la
distinction entre législation impérative et législation discrétionnaire établie par de précédents groupes
spéciaux du GATT reste valable, il n'en devrait pas moins rejeter catégoriquement l'interprétation que
les États-Unis donnent de cette pratique antérieure.  Les États-Unis prétendent qu'"une législation qui
prescrit expressément de prendre des mesures incompatibles avec les principes du GATT n'oblige pasà prendre des mesures incompatibles pour autant qu'elle laisse aux autorités la possibilité de ne pas
prendre ces mesures" et citent, à l'appui de cette extraordinaire conclusion, des extraits des rapports
des Groupes spéciaux concernant les affaires États-Unis – Taxes sur le pétrole et certaine produits
d'importation
527, Thaïlande - Restrictions à l'importation et taxes intérieures touchant les cigarettes528
                                                     
524 Le Brésil note que Jackson a rapporté les propos d'un juriste qui trouve cette procédure très utile:
"dans la pratique, une plainte déposée par une partie du  secteur privé au titre de l'article 301 fait planer une
menace efficace de mesures de rétorsion potentielles, sa ns parler du risque de contre-publicité et de
refroidissement général des relations commerciales.  Ce s retombées potentielles peuvent à elles seules amener le
gouvernement contrevenant à la table des négociations".  John H. Jackson, "The World Trading System",deuxième édition (MIT Press, 1997), page 131.
525 Le Brésil estime que celui qui profite d'un avantage doit aussi assumer les charges correspondantes.
526 CPJI, recueil des arrêts, série A, n° 7, page 19.
527 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement ,
op. cit .
528 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire Thaïlande – Cigarettes , op. cit .WT/DS152/R
Page 263
et États-Unis – Mesures affectant l'importation, la vente et l'utilisation de tabac sur le marché
intérieur .529
5.38 Le Brésil fait remarquer qu'aucun des groupes spéciaux susmentionnés n'est arrivé à la
conclusion présentée par les États-Unis.  Dans l'affaire États-Unis – Fonds spécial pour
l'environnement , le Groupe spécial a laissé aux autorités des États-Unis le bénéfice du doute en
attendant que soit publiée l'intégralité des textes applicables.  Il n'a pas dit que les autorités fiscales
des États-Unis pouvaient conserver pour toujours le pouvoir discrétionnaire de refuser d'accorder le
traitement équivalent prescrit par l'article III:2 du GATT.  En fait, le Groupe spécial a recommandé
que les PARTIES CONTRACTANTES "prennent acte de la Déclaration des États-Unis selon laquelle
la taxe de pénalisation ne serait, selon toute probabilité, jamais appliquée".530  Les Membres de l'OMC
pourraient trouver quelque consolation dans le fait que les États-Unis déclarent, devant ce Groupe
spécial, que les dispositions des articles 301 à 310 incompatibles avec les règles de l'OMC ne seront,selon toute probabilité, jamais appliquées.  Mais, malheureusement, dans le cas présent, une telle
affirmation devrait être mise en balance avec les opinions contraires exprimées dans l'Énoncé des
mesures administratives.
5.39 Le Brésil note que le Groupe spécial chargé d'examiner l'affaire États-Unis – Mesures
affectant l'importation, la vente et l'utilisation de tabac sur le marché intérieur  est arrivé aux mêmes
constatations.  Étant donné que les États-Unis n'avaient pas encore modifié la structure des redevances
ni promulgué les règlements d'application de l'article 1106 c), il leur a laissé le bénéfice du doute
compte tenu de leur intention déclarée de promulguer des règlements qui seraient compatibles avec
les règles du GATT:
"Les États-Unis avaient indiqué que l'intention du gouvernement américain, et c'était
aussi ce que prescrivait la Loi des États-Unis, était que toutes nouvelles redevances
pour inspection qui seraient promulguées par le Département de l'agriculture des
États-Unis correspondent au coût des services rendus.  Les États-Unis avaient en
outre indiqué que l'amendement qui prescrivait que les redevances pour inspection de
tabac importé soient comparables à celles perçues sur le tabac d'origine nationalen'exigeait pas que les redevances soient identiques et n'interdisait pas une structure
des redevances dans laquelle la redevance pour inspection des importations soit
inférieure à celle qui était perçue sur les produits nationaux et corresponde en même
temps au coût des services rendus."
531
5.40 De l'avis du Brésil, l'exemple de l'affaire Thaïlande  – Restrictions à l'importation et taxes
intérieures touchant les cigarettes532 est encore moins approprié.  Dans cette affaire, le gouvernement
avait déjà adopté un règlement disposant que le droit d'accise serait appliqué aux cigarettes nationales
comme aux cigarettes importées à un taux uniforme de 55 pour cent.533  Donc, lorsqu'on lit la
conclusion citée par les États-Unis, il faut se souvenir que même si la loi thaïlandaise sur les tabacs
continuait à permettre aux autorités administratives de percevoir des taxes discriminatoires, un
règlement interdisant cette discrimination avait déjà été publié.
                                                     
529 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Tabac , op. cit .
530 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement ,
op. cit ., paragraphe 5.2.10.
531 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Tabac , op. cit. , paragraphe 122.
532 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire Thaïlande – Cigarettes , op. cit .
533 Ibid., paragraphe 43.WT/DS152/R
Page 264
5.41 Selon le Brésil, aucun groupe spécial du GATT n'est jamais arrivé aux conclusions présentées
par les États-Unis.  Dans le cadre du GATT de 1947, des groupes spéciaux ont effectivement fait une
distinction entre législation impérative et législation discrétionnaire, mais le mot "impératif" n'a
jamais été compris comme "empêchant toute possibilité de compatibilité" en tout temps.
5.42 Le Brésil est d'avis que l'argumentation des États-Unis vise en réalité à faire naître une
confusion concernant la signification pourtant appa remment claire du mot "impératif".  Les États-Unis
cherchent aussi à faire naître une confusion concernant le sens du mot "discrétionnaire".  Ainsi, ils
arguent que "le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales jouit de
larges pouvoirs discrétionnaires, y compris celui de ne pas prendre de mesures du tout.  Le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est expressément habilité
à ne pas prendre de mesures:  1) lorsque l'ORD a adopté un rapport où il est conclu que les États-Unis
ne sont pas frustrés de leurs droits;  2) lorsque le pays étranger "prend des mesures satisfaisantes pourexécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial", convient de mettre un terme à la
pratique frustrant les États-Unis de leurs droits ou accepte d'accorder une compensation;  3) lorsque
l'adoption d'une mesure aurait "sur l'économie des États-Unis une incidence défavorable, hors de
proportion avec les avantages de la mesure";  4) ou lorsque l'adoption d'une mesure "compromettrait
gravement la sécurité nationale des États-Unis"."
5.43 D'après le Brésil, outre qu'il faut noter que la section dans laquelle ces dispositions figurent
est intitulée "mesures impératives", il faut aussi se souvenir que, dans la mesure où l'on se reporte à la
pratique passée pour analyser le contenu des obligations conventionnelles, les concepts
correspondants doivent aussi être interprétés de bonne foi, c'est-à-dire conformément au sens ordinaire
des termes employés.
5.44 Le Brésil fait remarquer que selon la définition donnée dans le Black's Law Dictionary
534,
l'expression "pouvoir discrétionnaire" lorsqu'elle est appliquée à des fonctionnaires de l'État désigne le
pouvoir ou le droit qui est conféré à ces derniers par la loi d'agir officiellement dans certaines
circonstances selon ce que leur dicte leur propre conscience, sans être influencés par le jugement ou le
sentiment d'autrui".  Si leur action est subordonnée à l'exécution d'une condition, la définition quiprécède n'est plus applicable.  Si la non-adoption d'une mesure est subordonnée, par exemple, au fait
qu'un Membre de l'OMC "convienne de lever rapidement l'entrave au commerce ou la restriction du
commerce des États-Unis"
535, l'expression "pouvoir discrétionnaire" prend un sens très particulier.
5.45 Le Brésil conclut que le principe ex re sed non ex nomine  est un principe qui repose sur la
bonne foi.  Ce principe empêche notamment une partie d'utiliser la forme de la loi pour couvrir
l'accomplissement de ce qui est en réalité un acte illicite.
c) Autres arguments
5.46 Le Brésil ajoute qu'il y a d'autres éléments à noter.  Le premier est que le "moyen logique de
procéder" adopté dans l'arbitrage concernant les Bananes  ne doit pas servir de précédent pour
l'interprétation de l'ordre chronologique dans lequel les articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord
doivent être invoqués.  Le Brésil est aussi en total désaccord avec les États-Unis lorsqu'ils affirment
que l'ORD a "implicitement rejeté" les vues de la majorité des Membres de l'OMC concernantl'article 21.5.  Le principe d'automaticité a en fait empêché l'ORD d'agir autrement;  il suffit
néanmoins de se reporter aux comptes rendus des réunions de l'ORD concernant l'affaire des Bananes
pour voir qu'il n'y a jamais eu de rejet implicite de cet ordre chronologique obligatoire.
                                                     
534 Black's Law Dictionary, Revised 4th edition (West Publishing Co., 1968).
535 Article 301 a) 2) B) ii) II).WT/DS152/R
Page 265
5.47 Le Brésil relève aussi les remarques formulées par Hong Kong, Chine concernant le
règlement par une tierce partie ou le règlement multilatéral.  C'est exactement ce que le Brésil
attendait du Mémorandum d'accord et la raison pour laquelle, comme la Corée, il a estimé que
"l'engagement unique" du Cycle d'Uruguay constituait une solution avantageuse pour un pays en
développement comme le Brésil.  Le Brésil n'a pas signé l'Accord sur l'OMC pour faire l'objet dedéterminations unilatérales de non-conformité.
5.48 Le Brésil note enfin que le troisième élément à prendre en considération concerne l'incidence
de la législation des États-Unis et le fait que ce pays craint que l'on demande au Groupe spécial de
formuler une déclaration politique.
5.49 Le Brésil souligne que dans cette affaire, bien que le Groupe spécial n'ait pas à examiner une
application particulière de la législation, il se penche sur la question de la rétorsion et sur l'impact
d'une mesure de rétorsion potentielle.  La Corée a très bien fait ressortir ce point.  Autrement dit, la loides États-Unis à l'examen est un instrument qui permet d'exercer de manière unilatérale une pression
politique et économique.  Tout en reconnaissant que le Groupe spécial n'a pas à s'engager dans un
débat sur la popularité de la loi des États-Unis, le Brésil considère qu'il ne doit pas pour autant
négliger l'incidence que peuvent avoir les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur sur les droits et obligations des parties dans le cadre de l'OMC en raison des possiblesconnotations politiques.
5.50 Le Brésil peut résumer sa position comme suit:  il existe une contradiction insurmontable
entre les dispositions des articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur qui imposent
ou autorisent l'adoption de mesures illicites au regard des règles de l'OMC, et l'article 23 du
Mémorandum d'accord et l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.  Le Brésil estime, en conséquence,que le Groupe spécial devrait déclarer que les Membres ont l'obligation absolue de mettre leur
législation en conformité avec les dispositions de l'Accord sur l'OMC.
3. Conclusion
5.51 Le Brésil rappelle que les États-Unis ont contribué pour une large part à l'amélioration des
procédures de règlement des différends de l'OMC.  Au cours des négociations, ils ont permis desurmonter de nombreuses objections, y compris celles élevées initialement par le Brésil.  L'hésitation
du Brésil était motivée par la crainte que les principaux partenaires commerciaux exigent des pays
plus petits qu'ils se conforment aux règles, tout en refusant eux-mêmes de se plier à des disciplines
plus strictes en matière de règlement des différends.
5.52 Le Brésil note aussi que le système de règlement des différends de l'OMC peut être aussi
avantageux qu'une procédure totalement contraignante, sans empiéter indûment sur la souveraineté
des Membres.  Il serait assez paradoxal qu'un système de règlement des différends que les États-Unisse sont donné tant de mal à établir soit discrédité par le fait que ce même pays refuse d'en appliquer de
bonne foi les dispositions.
5.53 De l'avis du Brésil, certaines parties des articles 301 à 310 de la loi des États-Unis ont leur
utilité, comme par exemple celles qui concernent la délégation de compétences du Congrès des
États-Unis à l'exécutif ou la procédure permettant aux citoyens de déposer des plaintes.
5.54 Le Brésil considère néanmoins qu'il y a une incompatibilité insurmontable entre ces
dispositions qui imposent ou autorisent des mesures illégales au regard des règles de l'OMC et
l'article 23 du Mémorandum d'accord et l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.  Aussi estime-t-il que
le Groupe spécial ne devrait pas se limiter à réaffirmer la pratique traditionnelle du GATT, mais
devrait aussi déclarer que les Membres ont l'obligation absolue de mettre leur législation enconformité avec les dispositions de l'Accord sur l'OMC.WT/DS152/R
Page 266
B. CANADA
1. Introduction
5.55 Le Canada se félicite de la possibilité QUI lui est donnée de participer à ce Groupe spécial
établi comme suite à la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par la Commission
européenne à l'Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce pourexaminer les articles 301 à 310 de la Loi des États-Unis sur le commerce extérieur de 1974.  Dans ce
contexte, le Canada voudrait mettre en lumière ses propres préoccupations concernant les articles 301
à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur (ce qu'il est convenu d'appeler "l'article 301") sous
forme d'une communication de "tierce partie" présentée conformément à l'article 10 du Mémorandum
d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends.
5.56 Le Canada croit fermement que les différends qui surgissent entre des Membres concernant
des obligations au regard de l'OMC devraient être réglés selon les procédures établies par leMémorandum d'accord.  De l'avis du Canada, les applications de l'article 301 qui débouchent sur
l'imposition unilatérale de mesures de rétorsion en réaction à des violations réelles ou supposées des
règles de l'OMC, sans que l'Organe de règlement des différends de l'OMC ait donné l'autorisation
requise pour prendre de telles mesures sont contraires au multilatéralisme en général et au
Mémorandum d'accord en particulier.  Cette menace de recours ou ce recours effectif à des sanctionsunilatérales est fondamentalement incompatible avec le système commercial multilatéral et menace la
stabilité et la viabilité globales du régime de règlement des différends de l'OMC.
5.57 Le Canada voudrait dire en préambule qu'il a parfaitement compris que l'article 301 peut être
appliqué à des situations relevant d'accords commerciaux autres que les accords de l'OMC, à des pays
qui ne sont pas Membres de l'OMC ou à des situations dans lesquelles les obligations au regard del'OMC n'entrent pas en ligne de compte.  Le Canada est conscient du fait que ces situations ne sont
pas soumises aux procédures de règlement des différends de l'OMC à moins que, d'une certaine
manière, elles aillent à l'encontre d'obligations que les intéressés ont à l'égard de Membres de l'OMC.
Les arguments du Canada ne concernent donc pas ces situations.
2. Mesures en cause
5.58 Le Canada explique que l'article 301 a) 1) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
prescrit au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de
déterminer
536 si une action, politique ou pratique d'un pays étranger viole les droits des États-Unis ou
les frustre d'avantages conférés par un accord commercial ou entrave ou restreint le commerce des
États-Unis de manière "injustifiable".
5.59 De l'avis du Canada, l'article 301 combine des éléments impératifs et des éléments
discrétionnaires.  Les mesures conduisant à l'imposition de sanctions commerciales au titre del'article 301 peuvent être prises à la suite soit d'une requête déposée par une personne intéressée
537 soit
d'une enquête ouverte par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales.538  Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
                                                     
536 Le Canada fait remarquer que les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
telle qu'elle a été modifiée prescrivent d'établir de nombreuses "déterminations", qui sont plus que de simples
déclarations de politique générale ou de simples positio ns de négociation.  Ces déterminations débouchent sur
des actes officiels du gouvernement de s États-Unis et ont, sur le plan ju ridique, les conséquences décrites dans
la loi.
537 Article 302 a) 1) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée.
538 Article 302 b) 1) A) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée.WT/DS152/R
Page 267
n'est pas tenu d'ouvrir une enquête à la demande d'un requérant mais s'il décide de ne pas le faire, il
doit publier au Federal Register un avis résumant les motifs de sa décision.539
5.60 Le Canada fait remarquer qu'il y a essentiellement deux types de situations qui peuvent
donner lieu à une action au titre de l'article 301 a).  Le premier est celui dans lequel les États-Unis ont
été frustrés d'avantages conférés par un accord commercial ou dans lequel les dispositions d'un accordcommercial, y compris un accord de l'OMC, ont été violées.
540  Le second est celui dans lequel une
action, une politique ou une pratique d'un pays étranger est injustifiable et entrave ou restreint le
commerce des États-Unis.541
5.61 Le Canada souligne que l'article 301 fixe des délais précis et immuables pour l'adoption de
certaines mesures.  Ainsi, par exemple:
a) Lorsqu'une violation supposée d'un accord commercial fait l'objet d'une enquête et
qu'une solution mutuellement acceptable ne peut pas être trouvée dans les délaisprévus par la loi
542, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales est tenu, en vertu de la loi, d'engager rapidement les procédures de
règlement des différends prévues dans l'accord commercial.
b) Dans le cas d'un différend faisant l'objet de procédures de règlement des différends au
titre d'un accord commercial, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit déterminer dans les délais précis, si l'affaire en
question peut donner lieu à une action au titre de l'article 301.543
                                                     
539 Article 302 a) 3) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée.
540 Article 302 a) 1) A) et 301 a) 1) B) i) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été
modifiée.
541 Article 301 a) 1) B) ii) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée.  Le
Canada note que dans l'article 301 d) 2) une action, politique ou pratique qui entrave ou restreint le commerce
des États-Unis est définie comme englobant toutes les actions politiques ou pratiques définies comme
"déraisonnables" au titre de l'article 301 d) 3) B), même si elles ne sont pas incompatibles avec les droitsinternationalement reconnus des États-Unis.  La définition de l'article 301 d) 3) B) n'est pas limitative, de sorteque l'on ne peut pas en déduire quelles autres actions pourraient exposer un pays à des sanctions commercialesde la part des États-Unis, nonobstant le fait que ce pays n'agit pas en violation du droit international.  Le Canadanote en outre que le second type de situation pouvant donner lieu à une action (existence d'une action, politique
ou pratique considérée comme injustifiable et qui entrav e ou restreint le commerce des États-Unis) comprend les
situations dans lesquelles les États-Unis considèrent que la protection efficace et suffisante des droits de
propriété intellectuelle n'est pas assurée de manière juste et équitable "nonobstant le fait que le pays étranger se
conforme aux obligations découlant spécifiquement de l'Accord sur les aspects des droits de propriétéintellectuelle liés au commerce" négocié dans la foulée du Cycle d'Uruguay.  En conséquence, l'article 301expose les pays étrangers à des sanctions commerciales de la part des États-Unis pour ce qui est perçu comme
un manquement en matière de droits de propriété intellectuelle même si ces pays respectent les engagements
pris par les Membres de l'OMC lors des négociations conduisant à l'adoption de l'Accord sur les aspects desdroits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.
542 Le Canada note que ces délais sont les suivants:  i) la fin de la période de consultation prévue, le cas
échéant, dans l'accord commercial ou ii) l'expiration d'un dé lai de 150 jours après le jour où les consultations ont
débuté, selon la plus rapprochée de ces deux échéances.  Voir l'article 303 a) 2) de la Loi de 1974 sur lecommerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée.
543 Le Canada note que ces délais sont les suivants:  i) un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la
procédure de règlement des différends s'est achevée ou ii) un délai de 18 mois suivant la date à laquelle
l'enquête au titre de l'article 301 a été ouverte, selon la plus rapprochée de ces deux échéances.  Voir
l'article 304 a) 2) de la Loi de 1 974 sur le commerce extérieur telle qu'elle a été modifiée.WT/DS152/R
Page 268
c) Lorsque le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales détermine qu'une affaire peut donner lieu à une action au titre de
l'article 301, les mesures de rétorsion arrêtées doivent normalement être appliquées au
plus tard dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la détermination a étéétablie.
544
5.62 Le Canada explique que pour ce qui concerne l'application des recommandations de l'Organe
de règlement des différends de l'OMC, si le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales estime qu'un Membre de l'OMC n'a pas mis en œuvre une
recommandation formulée à l'issue d'une procédure de règlement des différends de l'OMC il doit,
dans les 30 jours suivant l'expiration du délai raisonnable fixé conformément à l'article 21 duMémorandum d'accord, arrêter les mesures supplémentaires qu'il doit prendre au titre de
l'article 301 a).
545
5.63 Le Canada note que dans les dispositions en question, on a employé le présent de l'indicatif
qui a valeur impérative ("shall" dans la version anglaise).  C'est donc aux États-Unis qu'incombe la
charge de prouver que les mesures mentionnées dans ces dispositions ne sont pas impératives selon laloi des États-Unis.
5.64 Le Canada relève en particulier que l'article 304 a) 2) de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur requiert que la détermination du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales sur le point de savoir si les États-Unis sont frustrés de leurs droits soit
établie dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la procédure de règlement des différendss'est achevée ou dans un délai de 18 mois suivant la date à laquelle l'enquête au titre de l'article 301 a
été ouverte, selon la plus rapprochée de ces deux échéances.
5.65 Selon le Canada, même s'il est certainement possible de mener à bien les procédures de
règlement des différends de l'OMC dans un délai de 18 mois, la pratique de l'OMC démontre que
différents facteurs tels que d'éventuels retards dans la désignation des membres du groupe spécial, laprolongation des délais par les groupes spéciaux ou par l'Organe d'appel ou encore le temps nécessaire
pour la traduction ou d'autres problèmes logistiques peuvent empêcher et empêchent concrètement
que des différends soient réglés dans le délai de 18 mois.
5.66 Le Canada fait remarquer en outre que si le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales établit une détermination positive au titre de l'article 304 a) 2), il est
tenu d'imposer les sanctions prévues à l'article 301 c), lesquelles doivent normalement être appliquées
au plus tard dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle cette détermination a été établie.
546  Là
encore, le Canada note que l'on a utilisé dans le texte le présent de l'indicatif qui a valeur impérative.
5.67 Le Canada note que le pouvoir qu'a le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales au titre de l'article 301  de prendre des mesures de rétorsion consistant à
i) suspendre, retirer ou empêcher l'octroi d'avantages au titre de concessions accordées dans le cadre
d'un accord commercial;  ii) imposer des droits ou d'autres restrictions à l'importation des
                                                     
544 Le Canada note que l'application de ces mesure s peut être reportée d'un maximum de 180 jours dans
les circonstances visées à l'article 305 2) A).
545 Article 306 b) 2) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée.  Le
Canada signale qu'il est intéressant de noter que l'article 301 a) s'intitule "Mesures impératives".
546 Articles 301 a) 1) et 305 a) 1) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été
modifiée.  Voir également la note de bas de page 9.WT/DS152/R
Page 269
marchandises de ce pays étranger pendant la durée qu'il juge appropriée;  ou iii) conclure avec le pays
étranger des accords aux termes desquels celui-ci s'engage à mettre un terme à l'action, à la politique
ou à la pratique faisant l'objet de la détermination ou à accorder aux États-Unis des avantages
commerciaux compensatoires547 est sous réserve d'instructions précises données éventuellement par le
Président.  Si la disposition pertinente de l'article 301 a) 1) concernant les instructions présidentiellespeut donner au Président le pouvoir de prescrire officiellement le type de mesure à appliquer, elle ne
supprime pas pour autant le fait que le pouvoir exécutif est tenu, aux termes de la loi, de prendre des
mesures.  L'article 301 b) ne supprime pas, à l'évidence, l'obligation d'agir dans les circonstances
décrites dans cet article.  Si l'on avait voulu que la disposition qui permet au Président de donner des
instructions précises concernant les mesures à prendre comprenne la possibilité de déroger à
l'obligation autrement imposée par le Congrès des États-Unis, cette intention aurait été clairement
exprimée comme cela est le cas dans l'article 301 b).
3. Arguments juridiques
5.68 Le Canada fait valoir que l'obligation de prendre des mesures de rétorsion lorsqu'une
détermination positive a été établie par le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales conformément à l'article 304 n'est en aucune manière subordonnée au
fait que ces mesures aient été approuvées par l'Organe de règlement des différends de l'OMC("ORD").  Lorsque les délais légaux prévus à l'article 304 a) 2) arrivent à expiration avant que l'ORD
ait donné l'autorisation de prendre des mesures de rétorsion conformément à l'article 22 du
Mémorandum d'accord, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales n'en est pas moins tenu de décider des mesures de rétorsion appropriées à prendre
contre le Membre contrevenant.  Même s'il est dit dans le Mémorandum d'accord que le règlement"rapide" des différends entre les Membres est indispensable au bon fonctionnement de l'OMC et à
l'existence d'un juste équilibre entre les droits et les obligations des Membres, il peut ne pas être
possible de régler le différend dans des délais prévus à l'article 304 a) 2).
5.69 Selon le Canada, lorsqu'une détermination positive a été établie conformément à
l'article 304 a) 2), l'article 305 a) 1) s'applique automatiquement.  Conformément à cette disposition,la mesure qui est jugée appropriée au titre de l'article 304 a) 1) devient d'application impérative.  Cette
mesure doit être prise au plus tard dans un délai de 30 jours suivant l'établissement de la détermination
prévue à l'article 304 a) 1).
5.70 Le Canada fait aussi valoir que, de même, l'application de mesures de rétorsion à l'encontre
d'un Membre de l'OMC en vertu des articles 306 b) et 301 a) alors que ces mesures n'ont pas été
approuvées par l'ORD contrevient manifestement à l'article 23 du Mémorandum d'accord.  La
détermination établie par le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales au titre de l'article 306 b) conduit à appliquer des mesures de rétorsion à l'encontre du
pays étranger dans un délai de 30 jours, qu'il ait été ou non estimé, selon les procédures de l'OMC,
que cet autre Membre ne s'est pas conformé aux recommandations et aux conclusions adoptées par
l'ORD.  Cela aboutit à appliquer des mesures de rétorsion qui n'ont pas été autorisées par l'ORD.
5.71 De l'avis du Canada, l'article 23 énonce très clairement l'obligation, pour les Membres de
l'OMC, de ne pas prendre de mesures unilatérales.  L'article 23 1), intitulé Renforcement du système
multilatéral  est ainsi libellé:
"Lorsque des Membres chercheront à obtenir réparation en cas de violation
d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés,
ou d'entrave à la réalisation d'un objectif desdits accords, ils auront  recours et se
                                                     
547 Article 301 c) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été modifiée.WT/DS152/R
Page 270
conformeront aux règles et procédures du présent Mémorandum d'accord".  (pas
d'italique dans l'original)
5.72 Le Canada considère en outre que l'article 23 du Mémorandum d'accord fait obligation aux
Membres d'utiliser les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord pour exercer un recours
contre le non-respect, allégué ou établi, d'obligations au regard de l'OMC.  Les mesures de rétorsionprises en vertu de l'article 301 avant obtention de l'approbation de l'ORD constituent une violation de
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord qui prévoit que les Membres de l'OMC "ne détermineront
pas qu'il y a eu violation … si ce n'est en recourant au règlement des différends conformément aux
règles et procédures du présent Mémorandum d'accord".  Un Membre qui détermine unilatéralement
qu'une mesure prise par un autre Membre est incompatible avec les obligations au regard de l'OMC
agit en violation manifeste de l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Un Membre qui détermine
unilatéralement qu'un autre Membre n'a pas mis une mesure jugée incompatible avec un des accordsvisés en conformité avec cet accord viole également l'article 23 puisque le Mémorandum d'accord
établit une procédure pour déterminer la compatibilité de la mesure.  Cette détermination unilatérale
de non-conformité sans avoir recours aux procédures du Mémorandum d'accord revient à déterminer
qu'il y a eu violation autrement qu'en recourant au règlement des différends conformément aux règles
et procédures du Mémorandum d'accord.
5.73 Le Canada note qu'il a lui aussi, en vertu de la loi canadienne, le pouvoir de suspendre des
concessions en réaction à des mesures prises par d'autres pays.  L'article 13 (1) de la Loi sur la mise
en œuvre de l'Accord sur l'Organisation mondiale du commerce
548 confère au gouvernement du
Canada le pouvoir de prendre, en vertu d'un texte législatif fédéral, des mesures de rétorsion ayant
pour effet de suspendre des droits ou privilèges accordés par le Canada à un Membre de l'OMC.Toutefois, à la différence de ce qui se passe dans le cas de l'article 301, le gouvernement canadien est
expressément autorisé à agir ainsi aux fins de suspendre, conformément à l'Accord sur l'OMC et aux
termes de l'article 22 du Mémorandum d'accord, l'application à un Membre de l'OMC de concessions
ou d'obligations dont l'effet est équivalent.  La loi canadienne requiert donc que ce pouvoir soit exercé
conformément aux obligations du Canada au regard de l'OMC.  En particulier, ce pouvoir permet deprendre des mesures de suspension des concessions aux termes de l'article 22 du Mémorandum
d'accord.  Étant donné qu'il est présumé en droit canadien, qu'une loi ne peut s'appliquer
rétroactivement quand cela porte atteinte à des droits, sauf si l'intention contraire a été clairement
exprimée dans le texte ou y est implicitement contenue
549, la suspension des concessions ne peut
intervenir qu'après que l'ORD a donné l'autorisation de suspendre les concessions ou d'autres
obligations en vertu de l'article 22.
                                                     
548 S.C. 1994, c. 47.  Cet article 13 (1) s'énonce comme suit:
"13 (1) Le Gouverneur en conseil peut par décret, en vue de suspendre conformément à l'Accord – aux
termes de l'article 22 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différendsfigurant à l'Annexe 2 de l'Accord – l'application à un Membre de l'OMC de concessions ou d'obligations dont
l'effet est équivalent:
a) suspendre les droits ou privilèges que le Canada a accordés à ce membre ou à des produits,
prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou investissements de celui-ci en vertu de l'Accord ou d'untexte législatif fédéral;
b) modifier ou suspendre l'application d'un texte législatif fédéral à ce membre ou à des produits,
prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou investissements de celui-ci;
c) étendre l'application d'un texte législatif fé déral à ce membre ou à des produits, prestataires de
services, fournisseurs, investisseurs ou investissements de celui-ci;
d) prendre toute autre mesure qu'il estime nécessaire."
549 E.A. Dreidger, "The Composition of Legislation" (Second Edition);  Department Of Justice:
Ottawa, Ontario;  1976.WT/DS152/R
Page 271
5.74 Le Canada fait pour sa part une distinction entre le cas de l'article 301 et le type de problème
posé dans l'affaire Thaïlande – Restrictions à l'importation et taxes intérieures touchant les
cigarettes.550  Dans cette affaire, le Groupe spécial avait à examiner une clause de loi thaïlandaise qui
permettait au pouvoir exécutif d'imposer des taxes discriminatoires.  Le Groupe spécial avait conclu
que la simple possibilité que la loi en question soit appliquée d'une manière contraire aux règles duGATT ne suffisait pas pour rendre celle-ci incompatible avec l'Accord général.  Dans le cas à
l'examen, la loi requiert qu'une détermination concernant la conformité des mesures prises par un pays
soit établie dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la procédure de règlement des
différends s'est achevée.  Si l'on se reporte au document des États-Unis intitulé "Loi sur les accords du
Cycle d'Uruguay:  énoncé des mesures administratives", il semble que les États-Unis considèrent que
la date à laquelle les procédures de règlement des différends adoptées lors du Cycle d'Uruguay
s'achèvent est la date à laquelle le délai raisonnable qui est fixé pour la mise en œuvre des conclusionsdu rapport du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel vient à expiration.
551  Le Canada aimerait savoir
si les États-Unis ont une autre interprétation concernant cette date d'achèvement des procédures de
règlement des différends de l'OMC.  À la différence du régime thaïlandais de droits d'accise sur les
cigarettes, qui était totalement discrétionnaire jusqu'à ce que les autorités thaïlandaises imposent
lesdits droits d'accise, l'article 301 contient des éléments impératifs qui peuvent obliger les États-Unisà établir une détermination de la conformité avec les règles de l'OMC des mesures adoptées par un
autre pays et à prendre des sanctions commerciales en réaction à ces mesures.  Le Groupe spécial
chargé d'examiner l'affaire Thaïlande – Cigarettes  a reconnu qu'une loi faisant obligation à l'Exécutif
d'agir de manière incompatible avec les obligations au regard de l'Accord général constituait un
manquement à ces obligations "… même si l'occasion ne s'était pas encore présentée de l'appliquereffectivement …".
552
5.75 En réponse à la question des États-Unis, le Canada a d'abord tenu à souligner que les mesures
en question sont celles des États-Unis et non celles d'un autre Membre.  En conséquence, les pratiques
de tout autre Membre et leur compatibilité avec les obligations au regard de l'OMC n'ont aucun
rapport avec les questions dont le Groupe spécial est saisi en l'espèce.  Néanmoins, le Canada voudraitfaire les commentaires suivants dans le but d'aider à éclairer les questions systémiques qui sont posées
au Groupe spécial.
5.76 Le Canada souligne que le pouvoir qu'il a lui-même, en vertu d'un texte législatif, de
suspendre des concessions en réaction à des mesures prises par d'autres pays découle de l'article 13 (1)
de la Loi sur la mise en œuvre de l'Accord sur l'organisation mondiale du commerce,  lois du Canada
1994, c. 47.  Bien que l'article 13 (2) de cette loi ne concerne pas les Membres de l'OMC, le Canada
reproduit ci-dessous l'article 13 dans son intégralité.
"Décrets
13(1) Décrets:  suspension de concessions
13(1) Le Gouverneur en conseil peut, par décret, en vue de suspendre
conformément à l'Accord – aux termes de l'article 22 du Mémorandum d'accord sur
les règles et procédures régissant le règlement des différends figurant à l'Annexe 2 de
                                                     
550 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire Thaïlande – Cigarettes, op.cit.
551 Énoncé des mesures administratives, op.cit.  pages 365-366.
552 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire Thaïlande – Cigarettes, op.cit,  paragraphe 84.WT/DS152/R
Page 272
l'Accord – l'application à un Membre de l'OMC de concessions ou d'obligations dont
l'effet est équivalent:
a) suspendre les droits ou privilèges que le Canada a accordés à ce membre ou à
des produits, prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou investissements
de celui-ci en vertu de l'Accord ou d'un texte législatif fédéral;
b) modifier ou suspendre l'application d'un texte législatif fédéral à ce membre
ou à des produits, prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou
investissements de celui-ci;
c) étendre l'application d'un texte législatif fédéral à ce membre ou à des
produits, prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou investissements de
celui-ci;
d) prendre toute autre mesure qu'il estime nécessaire.13(2) Suspension de concessions aux pays non membres de l'OMC
2) Le Gouverneur en conseil peut, par décret, en ce qui concerne un pays qui
n'est pas membre de l'OMC:
a) suspendre les droits ou privilèges que le Canada a accordés à ce pays ou à des
produits, prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou investissements decelui-ci en vertu d'un texte législatif fédéral
b) modifier ou suspendre l'application d'un texte législatif fédéral à ce pays ou à
des produits, prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou investissements
de celui-ci;
c) étendre l'application d'un texte législatif fédéral à ce pays ou à des produits,
prestataires de services, fournisseurs, investisseurs ou investissements de celui-ci;
d) prendre toute autre mesure qu'il estime nécessaire.
13(3) Durée d'application
(3) Un décret pris en vertu des paragraphes (1) ou (2) s'applique, sauf révocation,
pendant la période qui y est spécifiée.
13(4) Définition de "pays"
(4) Pour l'application du présent article, sont compris parmi les pays les États et
les territoires douaniers distincts qui peuvent, aux termes de l'Accord, devenir
membres de l'OMC."
5.77 Le Canada explique que conformément à l'article 10 de la Loi concernant le ministère des
Affaires étrangères et du Commerce international , (L.R 1985, ch E-22) telle qu'elle a été modifiée, les
pouvoirs et fonctions du Ministre des affaires étrangères s'étendent, d'une façon générale, à tous lesdomaines de compétence du Parlement non attribués de droit à d'autres ministères ou organismes
fédéraux et liés à la conduite des affaires extérieures du Canada, notamment en matière de commerce
international et de développement international.  Le Ministre du commerce international est chargé
aux termes de l'article 3 de la Loi concernant le ministère des Affaires étrangères et du CommerceWT/DS152/R
Page 273
international  d'assister le Ministre des affaires étrangères dans l'exercice de ses attributions en matière
de commerce international.  Le Canada a signé l'Accord sur l'OMC et cet accord a été approuvé par le
Parlement du Canada en vertu de l'article 8 de la Loi sur la mise en œuvre de l'Accord sur
l'Organisation mondiale du commerce (voir la référence dans le paragraphe précédent).  Ces textes
donnent au Canada son pouvoir d'exercer ses droits conformément à l'Accord sur l'OMC.
5.78 Le Canada fait valoir en outre qu'avant de demander l'ouverture de consultations ou
l'établissement d'un groupe spécial conformément au Mémorandum d'accord, le Canada doit avoir
conclu qu'il existe un différend entre le Canada et un autre Membre de l'OMC concernant l'un des
accords relevant de l'OMC ou concernant un accord commercial plurilatéral auquel le Canada et
l'autre Membre de l'OMC sont parties.  Et avant d'entreprendre ces démarches, le Canada doit s'être
assuré que ses prétentions sont légitimes et que l'affaire peut être réglée au moyen des procédures
prévues dans le Mémorandum d'accord.
5.79 Le Canada fait remarquer qu'il est dit expressément dans l'article 23 a) que la seule conduite
autorisée est de recourir au règlement des différends conformément aux règles et procédures du
Mémorandum d'accord.  Le Canada, en demandant l'ouverture de consultations ou l'établissement de
groupes spéciaux au titre du Mémorandum d'accord agit conformément au Mémorandum d'accord et
donc conformément à l'article 23 a).  Le Canada juge intéressant de noter que les rédacteurs duMémorandum d'accord ont justement choisi d'employer le mot "détermination" dans l'article 23, car il
se trouve que c'est aussi le mot utilisé dans la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.
5.80 Le Canada indique que ses propres mesures sont pleinement conformes à ses obligations
internationales et en particulier à ses obligations au titre de l' Accord sur l'OMC .  S'il est déterminé
conformément au Mémorandum d'accord qu'une quelconque mesure est incompatible avec lesobligations du Canada, le Canada prendra les dispositions voulues pour remédier à cette
incompatibilité ou à l'annulation ou à la réduction d'avantages revenant à d'autres Membres.
5.81 De l'avis du Canada, il ressort clairement de la pratique du GATT
553 que, dans la mesure où
une loi est impérative, le fait qu'elle n'ait pas été appliquée ou exécutée d'une manière contraire aux
Accords de l'OMC ne peut être invoqué comme moyen de défense.  Le seul fait que cette loiimpérative existe influe sur les décisions des agents économiques et a, en soi, un effet "refroidissant"
sur l'économie.
5.82 En réponse à la question du Groupe spécial sur le point de savoir si l'article 23:2 du
Mémorandum d'accord interdit d'établir une détermination concernant la compatibilité avec les règles
de l'OMC ou une détermination concluant à l'existence d'une violation, le Canada fait observer que
l'article 23 a) du Mémorandum d'accord interdit de déterminer qu'il y a eu violation ou que des
avantages ont été annulés ou compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a étéentravée si ce n'est en recourant aux procédures du Mémorandum d'accord.  Cet article n'interdit pas
de déterminer la compatibilité avec les règles de l'OMC.  Une telle interdiction irait d'ailleurs à
l'encontre des objectifs de l'article 3:7 du Mémorandum d'accord qui prévoit "qu'une solution
mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords visés est nettement
préférable".
5.83 Le Canada fait valoir en outre qu'on ne peut répondre à cette question que d'une manière
purement spéculative étant donné que la question ne précise pas quel est le raisonnement sur lequel on
s'appuierait pour conclure à une incompatibilité.  Le Mémorandum d'accord est applicable aux
mesures prises par des Membres de l'OMC qui compromettent des avantages revenant à d'autres
Membres de l'OMC au titre de n'importe quel accord visé.  Selon le raisonnement suivi pour conclureque les articles 301 à 310 sont incompatibles avec les règles de l'OMC, une mesure prise par les
                                                     
553 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis – Boissons à base de malt, op. cit.WT/DS152/R
Page 274
États-Unis et applicable conformément aux pr océdures énoncées dans le Mémorandum d'accord, qui
prévoirait que lesdits articles ne pourraient être appliqués que d'une manière conforme au
Mémorandum d'accord, supprimerait l'incompatibilité avec les règles de l'OMC et offrirait un moyen
d'échapper à l'accusation de non-conformité.
4. Conclusion
5.84 Le Canada considère que le caractère impératif de l'article 301 est très clair même si, dans un
certain nombre de cas, il peut être établi une détermination qui met fin à l'application de la loi.  Le
Canada souligne à nouveau qu'il reconnaît que l'article 301 combine à la fois des éléments impératifs
et des éléments discrétionnaires.  Toutefois, les possibilités d'autolimitation prévues ne changent rien
au fait que l'article 301 peut aboutir à une situation dans laquelle des mesures de rétorsion deviennent
d'application obligatoire quel que puisse être leur statut vis-à-vis du Mémorandum d'accord.
5.85 Le Canada fait valoir par ailleurs qu'en ce qui concerne le moment où l'arbitre a rendu sa
décision dans l'arbitrage qui a eu lieu entre les Communautés européennes et les États-Unis au titre de
l'article 22:6 du Mémorandum d'accord concernant la mise en œuvre par les Communautés des
recommandations de l'ORD au sujet du régime communautaire d'importation des bananes, les faits
sont bien connus;  le Canada n'a pas l'intention d'ajouter quoi que ce soit aux détails qui ont déjà été
donnés par la Communauté sur ce point.  Ces faits démontrent que le déroulement des procédures derèglement des différends de l'ORD ne coïncide pas nécessairement avec les délais prévus à
l'article 301 de la loi des États-Unis, délais dans lesquels les États-Unis ont pris les mesures notées par
les Communautés européennes.  Le Groupe spécial devrait clairement indiquer aux Membres de
l'OMC qu'une telle application de la législation nationale, qui aboutit à suspendre des avantages ou
des concessions découlant des Accords de l'OMC sans l'autorisation de l'ORD constitue une violationdes obligations des Membres au regard du Mémorandum d'accord.
5.86 Le Canada estime que le Groupe spécial devrait conclure que lorsque les termes employés
dans les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur des États-Unis aboutissent à
l'établissement d'une détermination unilatérale concluant qu'il y a eu violation par un autre Membre
des règles de l'OMC ou à l'application des mesures de rétorsion contre un autre Membre sansl'autorisation de l'ORD, ces mesures et les dispos itions impératives qui en imposent l'adoption sont
incompatibles avec les obligations des États-Unis au titre du Mémorandum d'accord sur le règlement
des différends.
C. C
UBA
1. Introduction
5.87 Cuba indique  qu'elle est elle-même vivement intéressée par les aspects systémiques de ce
différend, qui est important pour tout le système des relations commerciales entre les Membres del'Organisation.  Cette affaire touche au cœur même du principe de la prise de décision multilatérale,
qui est la pierre angulaire de l'OMC et sur lequel repose tout son fonctionnement.
2. Arguments juridiques
5.88 Cuba rappelle que tous les Membres de l'OMC ont librement accepté de faire partie d'un
système multilatéral fondé sur des règles qui doivent être respectées.  Les Membres ont, à cette fin,l'obligation d'adapter leur législation nationale pour la rendre conforme à ces règles.  Si l'on n'a pas
l'assurance que tous les Membres respecteront les règles, il ne peut y avoir de certitude quant à
l'existence d'un véritable système multilatéral répondant aux intérêts de tous.WT/DS152/R
Page 275
5.89 Cuba considère que les conflits résultant de la manière dont les Membres agissent dans leurs
relations mutuelles doivent être résolus au plan multilatéral et conformément aux dispositions du
Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends.  Toute
mesure prise unilatéralement par un pays porte atteinte à la prévisibilité et à la stabilité du mécanisme
de règlement des différends et à la confiance que l'on peut avoir dans ce mécanisme, sans compterqu'elle constitue une violation flagrante des principes, des objectifs et des règles de l'OMC et des
engagements pris dans le cadre des négociations multilatérales.  Les diverses déclarations
ministérielles adoptées dans le cadre de l'OMC le confirment.  Le recours à des mesures unilatérales
encourage des ripostes unilatérales qui ne font qu'envenimer et étendre les conflits au lieu d'aider à les
résoudre.
5.90 Cuba note que le Mémorandum d'accord est l'ensemble de règles applicables pour établir des
déterminations sur le point de savoir si une loi, une politique ou une pratique d'un Membre estincompatible avec les Accords de l'OMC visés.  Il contient aussi des dispositions régissant
l'application de sanctions à l'encontre de Membres qui enfreignent les règles multilatérales.
5.91 Cuba soutient que les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur des
États-Unis établissent une procédure unilatérale pour l'application de sanctions contre les autres États
- y compris les Membres de l'OMC - lorsque les États-Unis considèrent qu'il est porté atteinte à leursintérêts commerciaux.  Les délais fixés pour mettre en œuvre cette procédure sont différents de ceux
prévus dans le Mémorandum d'accord et incompatibles avec eux.  Les mesures en question sont
adoptées sur la base de déterminations unilatérales, en dehors de l'Organe de règlement des différends
et sans son autorisation préalable.  Leur durée d'application est aussi décidée unilatéralement par les
États-Unis.  Ces derniers deviennent ainsi juge et partie dans des conflits commerciauxinternationaux.
5.92 Cuba affirme aussi que le système de règles de l'OMC se fonde sur les principes du droit
international public, dont il n'est qu'un sous-système spécialisé.  À cet égard, les dispositions
susmentionnées de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur des États-Unis violent le principe de
l'égalité souveraine des États, l'une des pierres angulaires du droit international public, qui veut quedans le plein exercice de leur souveraineté, tous les États jouissent d'une égalité de droits et aient, en
même temps, une égale obligation de respecter les règles qui régissent leurs relations mutuelles.  Elles
violent aussi le principe " pacta sunt servanda " régissant l'application des traités, en vertu duquel les
signataires d'un accord international doivent se conformer aux dispositions convenues.
5.93 Cuba fait aussi remarquer que dans le différend auquel elle s'intéresse, un autre facteur
important est la particularité du système juridique des États-Unis dans lequel le droit interne l'emporte
sur le droit international lorsqu'il existe un conflit entre des dispositions de l'un et de l'autre quellesqu'aient été les dates respectives d'adoption des dispositions en question.  En permettant que le droit
interne l'emporte sur le droit multilatéral, les États-Unis font obstacle à la pleine exécution des
obligations souscrites au titre d'accords internationaux, réduisant ainsi la confiance que l'on peut avoir
dans leur fidélité à leurs engagements.
5.94 Cuba fait également valoir que pour ce qui concerne l'OMC, conformément à l'article XVI:4
de l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, les Membres de l'OMC doivent assurer
la conformité de leurs lois et procédures administratives avec leurs obligations telles qu'elles sont
énoncées dans les accords visés.  La Loi de 1974 sur le commerce extérieur viole cette disposition.
5.95 De l'avis de Cuba, la loi susmentionnée ne tient aucun compte des procédures prévues dans le
Mémorandum d'accord auquel tous les Membres ont confié le soin d'assurer le respect de leurs droitset obligations.  Elle ne tient pas compte non plus de l'engagement de se conformer aux principes
énoncés à l'article 3 ni des dispositions concernant la surveillance de la mise en œuvre desWT/DS152/R
Page 276
recommandations et décisions de l'Organe de règlement des différends ou la compensation et la
suspension des concessions énoncées aux articles 21 et 22 du Mémorandum d'accord.
5.96 Cuba estime qu'en adoptant ces mesures unilatérales, les États-Unis affaiblissent le système
commercial multilatéral et font fi de l'article 23 du Mémorandum d'accord, qui prévoit que les
Membres ne détermineront pas qu'il y a eu violation, que des avantages ont été annulés ou compromisou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée si ce n'est en recourant au règlement
des différends conformément aux règles et procédures du Mémorandum d'accord.  La législation
susmentionnée encourage aussi le recours à des pratiques qui se situent en marge des règles
commerciales internationales et qui créent une  situation d'incertitude et de non-respect des
dispositions multilatéralement convenues.
5.97 Cuba fait valoir en outre que la question qui se pose n'est pas seulement celle de la violation
entraînée par la législation susmentionnée, mais aussi celle de l'annulation ou de la réductionconcomitante d'avantages légitimes qui résultent directement ou indirectement pour les membres du
GATT de 1994 et leur appartenance à l'OMC, au sens de l'article XXIII du GATT de 1994.
5.98 De l'avis de la République de Cuba, les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur contribuent à établir, dans les relations  économiques internationales, une politique fondée
sur des rapports de force, ce qui crée une atmosphère d'insécurité et d'imprévisibilité.
5.99 Cuba note qu'on a vu dans la pratique jusqu'où peuvent conduire les frictions surgissant entre
les Membres du fait de l'application de cette loi et les dangers qu'elle représente pour la stabilité de
l'Organisation à un moment où il est essentiel de préserver l'équilibre et la sécurité pour parvenir aux
objectifs dont les Membres sont convenus multilatéralement.
5.100  En conséquence, Cuba demande instamment au Groupe spécial de constater que les
articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur sont incompatibles avec les règles de
l'OMC et de recommander que le gouvernement des États-Unis mette sa législation en conformité
avec les obligations qui lui incombent en tant que Membre de l'Organisation.
D. D
OMINIQUE ET SAINTE -LUCIE
1. Introduction
5.101  La Dominique et Sainte-Lucie indiquent conjointement  que l'intérêt du Commonwealth de
la Dominique et de Sainte-Lucie dans cette affaire découle du fait que les procédures prévues par
l'article 301 ont des incidences indirectes sur leurs droits, et sur la réalisation des objectifs légitimes
des accords de l'OMC.  Il tient aussi aux questions  systémiques importantes qui ont été soulevées dans
cette affaire et qui menacent le système multilatéral sur lequel doivent nécessairement se reposer ceux
qui n'ont le pouvoir ni de menacer de prendre des mesures unilatérales, ni de se défendre contre de
telles mesures.
2. Arguments juridiques
5.102  La Dominique et Sainte-Lucie disent que les mesures prises par les États-Unis dans l'affaire
des Bananes  ne sont pas en cause dans la présente procédure, et que, en ce qui concerne la violation
manifeste des règles de l'OMC liées aux mesures des États-Unis à cet égard, elles s'exprimeront
devant un autre groupe spécial.  La plainte initiale des Communautés européennes, sur laquelle leprésent groupe spécial doit statuer, est limitée à la compatibilité de la loi des États-Unis en elle-même
avec les obligations imposées aux États-Unis par les accords de l'OMC.  Les mesures prises
récemment par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales dans
l'affaire des Bananes , cependant, sont instructives dans la mesure où elles mettent en lumière laWT/DS152/R
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pratique administrative des États-Unis et montrent que les délais stricts imposés par les procédures de
l'article 301 sont en fait impératifs, et peuvent entraîner des conflits avec les obligations assumées par
les États-Unis dans le cadre de l'OMC.
5.103  La Dominique et Sainte-Lucie font valoir que le "pouvoir discrétionnaire" donné au
Représentant des États-Unis pour les questions comm erciales internationales de reporter une décision
dans certains cas limités, et le pouvoir discrétionnaire du Président, dont celui-ci n'a jamais fait usage,
ne sont en fait que des subtilités juridiques, sans rapport avec les réalités pratiques.  Les attentes des
acteurs économiques sur le marché ne reposent pas sur la distinction théorique entre "obligatoire" et
"impératif" dans le droit interne des États-Unis.
5.104  La Dominique et Sainte-Lucie notent que l'annonce faite le 3 mars par le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales de la suspension, avec effet immédiat, de
la liquidation des droits de douane, et de la possibilité d'une imposition rétroactive de 100 pour centdes droits sur des importations ciblées des Communautés européennes, en dépit de la "décision
initiale" du groupe d'arbitrage qui avait dit avoir besoin de plus de temps pour établir une
détermination dans cette affaire, démontre à l'évidence comment le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales interprète la loi, c'est-à-dire en considérant que les délais
fixés par les États-Unis sur le plan interne doivent l'emporter sur les règles internationales concernantla régularité de la procédure.
5.105  La Dominique et Sainte-Lucie prétendent que les mesures commerciales prises par les
États-Unis dans l'affaire des Bananes  ont montré clairement que le droit interne des États-Unis ne se
pliera pas aux calendriers établis par l'OMC.
5.106  La Dominique et Sainte-Lucie soutiennent que les pressions auxquelles sont soumises les
procédures de règlement des différends de l'OMC, et la complexité de certaines affaires, ont conduit
l'Organe de règlement des différends à adopter une attitude souple à l'égard des délais fixés dans le
Mémorandum d'accord.  Au contraire, les procédures de l'article 301 n'offrent pas la souplesse voulue
pour être en accord avec le système multilatéral.  Elles ne permettent pas aux États-Unis de respecter
les règles du Mémorandum d'accord et d'autres obligations qu'ils ont au regard de l'OMC dans les casoù l'ORD, à l'expiration de ces délais, n'a pas établi une détermination préalable concluant que le
Membre de l'OMC concerné ne s'est pas acquitté de ses obligations au regard de l'OMC, et n'a pas
autorisé sur cette base la suspension de concessions ou d'autres obligations.
5.107  De l'avis de la Dominique et de Sainte-Lucie, le renforcement du système multilatéral et la
judicialisation du processus de règlement des différends avaient pour but de promouvoir la "primauté
du droit international".  Or, la primauté du droit international suppose que les gouvernements agissent
dans le respect de ce droit.
5.108  Pour la Dominique et Sainte-Lucie, l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech impose à chaque
Membre d'"[assurer] la conformité de ses lois, réglementations et procédures administratives avec ses
obligations telles qu'elles sont énoncées dans les accords [de l'OMC] figurant en annexe".  La loi
d'application adoptée par les États-Unis, autrement dit la Loi de 1994 sur les Accords du Cycle
d'Uruguay, indique expressément (dans son article 102 a)) qu'elle ne doit pas être interprétée commelimitant les pouvoirs prévus à l'article 301.  Les pr océdures de l'article 301 n'ont pas été conçues pour
promouvoir la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral.  Compte tenu du
pouvoir économique et politique des États-Unis, ces procédures sont en fait une épée de Damoclès
suspendue au-dessus de tous les membres.
5.109  La Dominique et Sainte-Lucie rappellent l'idée fondamentale qui a inspiré l'approche
multilatérale à l'égard de la rétorsion, adoptée il y a un demi-siècle par les rédacteurs de la Charte de
La Havane:  le but était d'"apprivoiser les représailles, de les discipliner, de les maintenir dans leursWT/DS152/R
Page 278
limites ..., de les transformer d'une arme de guerre économique en un instrument d'ordre international"
(document E/PC/T/A/PV6 des Nations Unies, page 5).  Or, dans l'affaire des Bananes , a pesé à tous
les stades la menace voilée de mesures unilatérales des États-Unis.
5.110  À l'appui de cet argument, la Dominique et Sainte-Lucie prétendent que le recours aux
procédures de l'article 301 est largement associé à la menace de mesures illicites au regard del'OMC.
554  La Dominique et Sainte-Lucie notent que les "menaces voilées" sont, par définition,
rarement étayées par des documents.  C'est pourquoi  la Dominique et Sainte-Lucie ont fourni deux
lettres pour prouver leur allégation, ainsi que des documents supplémentaires, concernant la crise des
Bananes  et la menace que représente pour le système multilatéral l'observation rigide par le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales des délais prévus par
l'article 301.555
5.111  Selon la Dominique et Sainte-Lucie, l'article 22:6 du Mémorandum d'accord dispose
clairement que "[l]es concessions ou autres obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage".
L'imposition d'un délai à l'issue duquel seront prises des mesures de rétorsion, délai qui expire avant
la fin de la procédure arbitrale, est la manifestation évidente d'un "unilatéralisme agressif".
5.112  En réponse à la question du Groupe spécial concernant la pertinence d'une affaire donnée au
regard de l'article 301, la Dominique et Sainte-Lucie déclarent qu'un groupe spécial a le devoird'examiner tous les éléments de preuve pertinents.  Le Groupe spécial doit prendre acte à ce titre des
actions des États-Unis qui ont conduit à la suspension de concessions dans l'affaire des Bananes , dans
la mesure où ces actions ont un rapport avec la "question" dont l'examen lui a été confié par l'ORD.
5.113  La Dominique et Sainte-Lucie rappellent que la "question" dont l'examen est confié au
Groupe spécial comporte deux éléments:  les " mesures  spécifiques en cause" et le " fondement
juridique de la plainte  (autrement dit, les allégations )".
556  Ensemble, ces éléments constituent le
différend dont le groupe spécial est saisi et qui est défini dans son mandat:  "Le mandat d'un groupe
spécial est important pour deux raisons.  Premièrement, il vise un objectif important qui est de
garantir une procédure régulière:  il donne aux parties et aux tierces parties des renseignements
suffisants concernant les allégations en cause dans le différend pour leur permettre de répondre aux
                                                     
554 La Dominique et Sainte-Lucie citent par exemple David Palmeter, "A Few – Very Few – Kind
Words for Section 301", dans The WTO and International Trade Regulation , publié sous la direction de
Philip Ruttley, Ian Mac Vay & Carol George (Londres, Cameron, mai 1998), en particulier page 124:"L'article 301 était, et il reste pour beaucoup, tristement célèbre.  C'est l'outil au moyen duquel les États-Unissont considérés, dans une très grande mesure avec raison, poursuivre l'avantage qu'ils tirent de la menace.  On
peut dire, sans crainte de se tromper, que l'article 301 consacre fort peu de principes de justice, rawlsienne ou
autre".
555 La Dominique et Sainte-Lucie ont communiqué la documentation ci-après:  WT/DSB/M/54, page 4;
WT/GC/M/37, pages 3 et 4;  WT/DSB/M/53, WT/DSB/M/59;  Guy de Jonquieres, "Bananas and beef take tradeconflict to the brink", Financial Times , 22 octobre 1998, page 8;  Frances Williams, "US steps up banana battle
with EU", Financial Times , 22 octobre 1998, page 8;  Guy de Jonquieres, "Nerves are taut as leaders hint at an
EU-US trade war", Financial Times , 9 novembre 1998, page 3;  Guy de Jonquieres, "Trade war edges closer as
US plans action against EU exports", Financial Times, 9 novembre 1998, page
 22;  "The US and EU go
Bananas", Financial Times , 11 novembre 1998, page 19;  Neil Buckley, "Brussels rejects US banana peace
offer", Financial Times , 20 novembre 1998, page 5.
556 Guatemala – Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique ,
rapport adopté le 25 novembre 1998, WT/DS60/AB/R, paragraphe 72.  Voir aussi l'article 6:2 du Mémorandum
d'accord.WT/DS152/R
Page 279
arguments du plaignant.  Deuxièmement, il établit le domaine de compétence du groupe spécial en
définissant les allégations précises en cause dans le différend."557
5.114  La Dominique et Sainte-Lucie soulignent que, bien que des mesures qui ne sont pas
expressément mentionnées dans une plainte puissent néanmoins relever du mandat d'un groupe
spécial, "il semble clair qu'une "mesure" qui n'est pas expressément mentionnée dans une demanded'établissement de groupe spécial doit avoir un rapport évident avec une "mesure" qui y est
expressément mentionnée, afin que l'on puisse dire qu'elle est "incluse" dans la "mesure" spécifiée."
558
De même, les allégations qu'un groupe spécial est en droit d'examiner doivent aussi figurer dans lademande d'établissement d'un groupe spécial.  Néanmoins, il y a lieu de distinguer les "décisions" et
"actions" d'une part et les "mesures" et "allégations" de l'autre.
559
5.115  Selon la Dominique et Sainte-Lucie, c'est une chose de soumettre une mesure particulière à
l'examen d'un groupe spécial en alléguant que cette mesure n'est pas conforme aux obligations d'unMembre au regard de l'OMC, et c'est une tout autre chose de soumettre à l'examen d'un groupe spécial
l'existence d'une action particulière d'un Membre en tant qu'élément de preuve à l'appui des
allégations concernant la "question" dont ce groupe spécial est régulièrement saisi.  L'affaire des
"mesures d'importation" est un exemple de la première hypothèse, et la procédure devant le Groupe
spécial sur l'"article 301" un exemple de la seconde.
5.116  La Dominique et Sainte-Lucie prétendent qu'il ne saurait être question de confusion, ni de
chevauchement, ni même de divergence.  Le Groupe spécial peut prendre acte des actions des
États-Unis qui ont mené à la suspension des concessions dans l'affaire des Bananes  en tant qu'elles
constituent un élément de preuve pertinent pour l'interprétation des articles 301 à 310 considérés en
eux-mêmes.  Quant à la question de la conformité de ces actions aux obligations des États-Unisdécoulant des accords de l'OMC, elle sera examinée par un autre groupe spécial, et le présent Groupe
spécial n'a pas à en décider.
5.117  La Dominique et Sainte-Lucie font valoir que le mandat du Groupe spécial prévoit l'examen
des allégations spécifiques faites par la partie plaignante dans le document WT/DS152/11.  La plainte
des Communautés européennes est limitée à la compatibilité de la loi des États-Unis en elle-mêmeavec les obligations découlant pour les États-Unis des accords de l'OMC.  Lorsqu'un tribunal
international examine le droit interne pour y trouver la preuve du respect ou du non-respect
d'obligations internationales, il a compétence pour examiner les éléments qui montrent si, en
appliquant ce droit, le pouvoir exécutif agit ou non de manière conforme aux obligations qui lui
                                                     
557 Rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Brésil – Mesures visant la noix de coco desséchée , adopté
le 20 mars 1997, WT/DS22/AB/R, page 23.
558 Rapport du Groupe spécial Japon – Mesures affectant les pe llicules et papie rs photographiques
destinés aux consommateurs , adopté le 22 avril 1998, WT/DS44/R, paragraphe 10.8.  La Dominique et
Sainte-Lucie citent également le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire CE – Bananes III , op. cit. ,
paragraphe 142, le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Australie – Mesures visant les importations
de saumons  ("Australie – Saumons "), adopté le 6 novembre 1998, WT/DS18/AB/R, op. cit. , paragraphes 90
à 105 et le rapport du Groupe spécial Argentine – Mesures de sauvegarde à l'importation de chaussures ,
distribué le 25 juin 1999, WT/DS121/R, paragraphes 8.23 à 8.46.
559 La Dominique et Sainte-Lucie citent par exemple le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire
Guatemala – Ciment , op. cit. , paragraphes 69 à 73 et 84 à 86.WT/DS152/R
Page 280
incombent en droit international.560  Dans un tel cas, la législation ne peut pas être appréciée
in abstracto .
5.118  La Dominique et Sainte-Lucie relèvent que, pour les Communautés européennes, les actions
des États-Unis qui ont mené à la suspension des concessions dans l'affaire des Bananes  confirment
"ce qu'indique le texte de l'article 306 b), à savoir que le Représentant des États-Unis pour lesquestions commerciales internationales doit mettre en œuvre les mesures supplémentaires qui ont été
arrêtées, que ces mesures soient ou non conformes aux prescriptions de l'article 22 du Mémorandum
d'accord".  La Dominique et Sainte-Lucie affirment que les actions des États-Unis dans l'affaire des
Bananes  mettent en lumière la pratique administrative des États-Unis et prouvent que les calendriers
stricts imposés par les procédures de l'article 301 sont en fait impératifs, et qu'ils peuvent entraîner des
conflits avec les obligations des États-Unis au regard de l'OMC.  Le simple fait que certaines de ces
mesures font aujourd'hui l'objet d'un examen devant un autre groupe spécial n'empêche pas le Groupespécial saisi de la présente affaire de prendre acte de tous les éléments de preuve pertinents.
5.119  En réponse à la demande des États-Unis, la Dominique et Sainte-Lucie déclarent que la série
de rapports présentés au Congrès sur l'application de l'article 301, comme l'exige l'article 309 3) a) de
la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, permet de suivre pas à pas la mise en œuvre de l'article 301
dans l'affaire des Bananes .  L'expression "article 301" est généralement utilisée comme raccourci pour
désigner le chapitre 1 du Titre III de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, telle qu'elle a été
modifiée, qui contient les articles 301 à 310, sur lesquels porte la plainte des Communautés
européennes.
5.120  La Dominique et Sainte-Lucie soulignent, en ce qui concerne l'avis du 3 mars, que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales avait indiqué clairement,dans un appel à commentaires sur les mesures envisagées par les États-Unis, publié conformément
aux articles 301 à 310, que:
"Eu égard au fait que le délai raisonnable dont disposaient les Communautés
européennes pour mettre en œuvre les recommandations de l'OMC concernant le
régime communautaire applicable aux bananes arrive à expiration le 1
er janvier 1999,
le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit
établir la détermination requise au titre de l'article 306 b) le 31 janvier 1999 au plus
tard et, en cas de détermination positive, doit mettre en œuvre des mesures
supplémentaires 30 jours au plus tard après cette date."561
5.121  La Dominique et Sainte-Lucie font valoir que, même si l'avis du 3 mars ne mentionne pas
expressément les pouvoirs conférés par l'article 301, on ne peut pas en déduire que cet avis "ne touchepas à l'application de l'article 301".
5.122  La Dominique et Sainte-Lucie relèvent qu'un certain nombre de groupes spéciaux
GATT/OMC ont examiné des plaintes de différentes parties contractantes portant sur les mêmes
mesures ou des mesures analogues prises par une même partie défenderesse.  Dans la mesure où il y a
des chevauchements dans la portée de leur examen, les groupes spéciaux prennent en considération leraisonnement contenu dans les rapports précédents de groupes spéciaux et de l'Organe d'appel.  En
outre, l'Organe d'appel s'est toujours montré conscient du rôle qui lui revient s'agissant d'assurer la
                                                     
560 La Dominique et Sainte-Lucie citent le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde
- Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphes 65 et 66, citant lui-même l'affaire "Certains intérêts allemands en
Haute-Silésie polonaise [1926], Recueil de la CPJI, série A, n° 7, page 19.
561 Federal Register, volume 63, n° 204, jeudi 22 octobre 1998, pages 56688 et 56689.WT/DS152/R
Page 281
sécurité et la prévisibilité du système multilatéral en garantissant l'unité et la cohérence de la
jurisprudence de l'OMC.
5.123  La Dominique et Sainte-Lucie affirment que la fonction du Groupe spécial est de procéder à
une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits
de la cause.562  Même lorsque plusieurs plaintes se rapportent à la même question, le Mémorandum
d'accord ne limite pas la compétence du Groupe spécial ou des groupes spéciaux constitués pour
examiner ces plaintes.  L'article 9 du Mémorandum d'accord concernant les "Procédures applicables
en cas de pluralité des plaignants" est "un code de conduite pour l'ORD parce que ses dispositions se
rapportent à l'établissement d'un groupe spécial, décision qui relève du pouvoir exclusif de l'ORD."563
Ni l'article 9, ni aucune autre disposition du Mémorandum d'accord n'autorise un groupe spécial àredéfinir rétroactivement la portée de son examen au seul motif parce qu'un autre groupe spécial a été
constitué pour examiner des questions connexes.  La compétence d'un groupe spécial est définie aumoment où il est saisi d'une "question".  Des événements survenant ultérieurement ne doivent pas être
présumés exclure de l'examen du groupe spécial des éléments de preuve qui, sinon, seraient
considérés comme pertinents.
564
5.124  La Dominique et Sainte-Lucie en concluent que l'établissement d'un groupe spécial chargé
d'examiner certaines actions des États-Unis qui ont conduit à la suspension de concessions dansl'affaire des Bananes  répond à des considérations de procédure qui n'enlèvent rien à la responsabilité
du Groupe spécial de procéder à une évaluation object ive de la question dont il est saisi, y compris
une évaluation objective de tous les éléments de preuve pertinents versés au dossier de l'affaire.
5.125  La Dominique et Sainte-Lucie font encore valoir qu'il ressort de la jurisprudence de l'OMC/du
GATT que l'Accord général et l'A ccord général sur le commerce des services peuvent donner lieu à la
fois à des infractions de jure  et à des infractions de facto , autrement dit que la question n'est pas de
savoir si une réglementation, à première vue, est conforme aux règles de l'OMC, mais si elle l'est dans
la manière dont elle est appliquée dans la pratique.
5.126  La Dominique et Sainte-Lucie notent que l'on ne peut pas, lorsque ses moyens d'existence et
sa survie sont en jeu, être inconscient des ramifications effrayantes d'une situation dans laquelle cequ'une grande puissance "estime" compatible ou incompatible avec le droit de l'OMC peut l'emporter
même sur ce que détermine le système multilatéral.
5.127  La Dominique et Sainte-Lucie prient donc resp ectueusement le Groupe spécial de constater
que les procédures de l'article 301 contestées dans la présente affaire sont incompatibles avec les
obligations assumées par les États-Unis dans le cadre des accords de l'OMC, et de recommander que
l'ORD invite les États-Unis à mettre leur Loi de 1974 sur le commerce extérieur en conformité avec
leurs obligations au regard de l'OMC.
5.128  En réponse à la question du Groupe spécial concernant le point de savoir si l'article 23:2 du
Mémorandum d'accord interdit toute détermination concernant la compatibilité avec les règles de
l'OMC ou toute détermination établissant qu'il y a eu  violation, la Dominique et Sainte-Lucie disent
                                                     
562 Voir l'article 11 du Mémorandum d'accord.
563 Rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (Communautés européennes) , op. cit. , paragraphe 7.14.
564 La Dominique et Sainte-Lucie notent que la jurisprudence du GATT/de l'OMC affirme qu'il est
légitime d'utiliser des renseignements mis à jour concernant les mêmes mesures pour procéder à l'évaluation surle fond d'une plainte devant un groupe spécial, en citant comme exemple les rapports des groupes spéciauxCorée - Viande de bœuf , tous adoptés le 7 novembre 1989 (IBDD, S36/223, 260 et 300, paragraphes 99 à 101,
115 à 117, 121 à 123).WT/DS152/R
Page 282
que l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord interdit aux Membres de l'OMC de "[déterminer] qu'il
y a eu violation, que des avantages ont été annulés ou compromis ou que la réalisation d'un objectif
des accords visés a été entravée si ce n'est en recourant au règlement des différends conformément
aux règles et procédures du présent Mémorandum d'accord".  L'introduction de l'article 23:2 renvoie à
de "tels cas", c'est-à-dire aux cas visés à l'article 23:1.  L'article 23:1 porte sur les décisions prises envue d'obtenir réparation de mesures qui violent les règles de l'OMC ou qui entravent d'une autre
manière la réalisation d'un objectif des accords de l'OMC.
5.129  La Dominique et Sainte-Lucie font encore valoir que l'article 23, replacé dans son contexte
565,
indique que le système multilatéral renforcé proscrit toute détermination unilatérale relative à la
compatibilité avec les règles de l'OMC qui a des conséquences pour d'autres Membres de l'OMC, et
ne respecte pas le droit à une procédure régulière.
5.130  De l'avis de la Dominique et de Sainte-Lucie, l'établissement de déterminations multilatérales
sur la compatibilité avec les règles de l'OMC est un élément nécessaire et central pour la sécurité et la
prévisibilité dans la mise en œuvre des règles de l'OMC.  Le rapport de l'Organe d'appel concernant
l'affaire Communautés européennes – Bananes III  souligne que "vu l'interdépendance croissante de
l'économie mondiale, qui signifie que des mesures prises dans un pays auront probablement des effets
importants sur les courants d'échanges et d'investissement étranger direct dans d'autres, les Membresont plus que par le passé intérêt à faire respecter les règles de l'OMC car il est probable, plus que
jamais, que tout ce qui porte atteinte à l'équilibre négocié de droits et d'obligations aura des
conséquences directes ou indirectes pour eux".
566  Si chaque Membre a intérêt à faire respecter les
règles de l'OMC, aucune détermination unilatérale sur la compatibilité avec ces règles qui porte
atteinte d'une manière quelconque aux droits d'autres Membres n'est admissible, sauf par le recoursaux règles et procédures du Mémorandum d'accord.
567
5.131  La Dominique et Sainte-Lucie soutiennent que l'article 3:7 du Mémorandum d'accord exhorte
les Membres, avant d'engager une action au titre des procédures de règlement des différends à exercer
leur jugement pour savoir si une telle action serait utile.  Ce faisant, ils auront vraisemblablement à
apprécier l'incompatibilité avec les règles de l'OMC de mesures prises par d'autres Membres.  Unetelle détermination préliminaire, en soi, ne constituerait pas la "détermination" relative à la
compatibilité avec les règles de l'OMC qu'interdit l'article 23, car elle n'empêcherait pas d'autres
membres de contester la licéité des mesures en question.
                                                     
565 La Dominique et Sainte-Lucie soulignent que, par exemple, l'article 3 du Mémorandum d'accord
insiste aussi sur le fait que le système multilatéral doit l'emporter sur les positions adoptées individuellement par
des membres.  L'article 3:6, par exemple, dispose que, lorsque les parties à un différend conviennent d'un
commun accord d'une solution pour régler des questions soulevées formellement au titre des dispositions desaccords visés relatives aux consultations et aux règlements des différends, ces solutions seront notifiées à l'ORDet aux Conseils et Comités compétents, devant lesquels tout membre pourra soulever toute question à ce sujet.En conséquence, même dans le cas où les parties à un différend sont convenues d'un commun accord d'unesolution, celle-ci peut faire l'objet d'un examen multilatéral.
566 Rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Communautés européennes – Bananes III , op. cit .,
paragraphe 7.50.
567 La Dominique et Sainte-Lucie notent que les Accords du Cycle d'Uruguay refusent essentiellement
tout droit d'auto-interprétation dans le système commercial multilatéral.  L'article IX:2 de l'Accord de
Marrakech complète l'article 23 du Mémorandum d'accord;  voir aussi l'article 3:9 du Mémorandum d'accord.Le système multilatéral renforcé donne aux Membres un pouvoir collectif d'établir des "déterminations" maisnon pas un pouvoir individuel.  De manière significative, le rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaireJapon – Boissons alcooliques , op. cit ., section E, indique que:  "le fait que ce "pouvoir exclusif" d'interpréter le
traité a été établi de façon si précise dans l'Accord  sur l'OMC est un motif suffisant pour conclure que ce
pouvoir n'est conféré nulle part ailleurs de façon implicite ou fortuite".WT/DS152/R
Page 283
5.132  La Dominique et Sainte-Lucie estiment qu'il y a lieu cependant de distinguer une législation
qui facilite simplement une telle "détermination" et une législation qui déclenche des mesures de
rétorsion lorsqu'il est "estimé" qu'il y a eu inexécution d'une obligation.  L'avantage qui implique la
menace d'un acte illicite au regard de l'OMC compromet les objectifs fondamentaux de l'article 23 du
Mémorandum d'accord.  Le simple fait qu'une détermination doive être faite, que les règles de l'OMCsoient enfreintes ou non, prend les autres Membres de l'OMC en otages.
5.133  La Dominique et Sainte-Lucie font ensuite valoir que le système multilatéral renforcé exige
que les Membres aient recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord, et qu'ils les
respectent.  Le principe de l'"automaticité" garantit le fonctionnement de ce système.  La justice est
parfois lente, mais c'est la détermination multilatérale sur la compatibilité avec les règles de l'OMC
qui, à tout moment, doit être primordiale.  Si les déterminations unilatérales d'un Membre de l'OMC
apparaissent comme plus importantes, le système multilatéral est menacé.
5.134  Pour la Dominique et Sainte-Lucie, l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord interdit
effectivement aux Membres d'établir toute détermination sur la compatibilité avec les règles de l'OMC
qui a des conséquences pour le système multilatéral sans recourir, pour le règlement des différends,
aux règles et procédures du Mémorandum d'accord.
5.135  La Dominique et Sainte-Lucie, à la question du Groupe spécial qui voulait savoir si une
déclaration officielle des États-Unis, dotée d'effets contraignants en droit international, et indiquant
que le gouvernement des États-Unis n'exercera  pas son pouvoir discrétionnaire d'une manière
contraire aux règles de l'OMC supprime l'incompatibilité des articles 301 à 310 avec les règles de
l'OMC – si l'on prend pour hypothèse que le Re présentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales et le Président ont le pouvoir discrétionnaire d'éviter d'établir desdéterminations et de prendre des mesures contraires aux règles de l'OMC en toutes circonstances et
que, néanmoins, les articles 301 à 310 soient jugés incompatibles avec les règles de l'OMC –
répondent qu'une telle déclaration officielle des États-Unis, qu'elle soit ou non contraignante en droit
international, ne supprimerait pas l'incompatibilité avec les règles de l'OMC.  Le caractère obligatoire
des déclarations unilatérales fait l'objet de beaucoup de discussions doctrinales.  L'article 38 du statutde la Cour internationale de justice (CIJ) mentionne les conventions internationales, générales ou
spéciales, la coutume internationale, comme preuve  d'une pratique générale acceptée comme étant le
droit, les principes généraux de droit et d'autres moyens auxiliaires de déterminations des règles de
droit, mais il ne dit rien des déclarations unilatérales.
5.136  La Dominique et Sainte-Lucie poursuivent en disant que l'on peut faire valoir que l'article 38
du statut de la CIJ n'énonce pas de manière limitative les sources du droit international.  Les affaires
des Essais nucléaires
568 et du Différend frontalier569 indiquent que, dans certaines circonstances
limitées, une déclaration officielle, si elle est faite publiquement, avec l'intention manifeste d'engager
un État à adopter un comportement particulier, sera retenue par un tribunal international.  Les rapports
de l'Organe d'appel mentionnent de plus en plus souvent les principes généraux de droit international
tels qu'ils sont appliqués dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice.  Cette "coopération
entre tribunaux internationaux" et cette "fécondation croisée" des systèmes de droit accroissent lalégitimité, l'uniformité et l'acceptabilité politique des décisions rendues dans le cadre du système de
règlement des différends de l'OMC.
570  Les affaires des Essais nucléaires  et l'affaire du Différend
frontalier , cependant, sont plutôt l'exception que la règle.  La conviction générale est que "les États ne
pensent pas ce qu'ils disent, et ne disent pas ce qu'ils pensent".  Il semble donc douteux que
l'insécurité juridique qui entoure actuellement les procédures de l'article 301 puisse être supprimée parune déclaration officielle des États-Unis.
571
                                                     
568 (Australie c. France et Nouvelle-Zélande c. France ) Recueil CIJ 1974, pages 253 et 457, en
particulier les paragraphes 43 à 45;  mais voir aussi l'opinion dissidente de Sir Garfield Barwick J.  VoirWT/DS152/R
Page 284
5.137  La Dominique et Sainte-Lucie rappellent que, selon l'article 3:7 du Mémorandum d'accord,
"[l]e but du mécanisme de règlement des différends est d'arriver à une solution positive des
différends".  Une solution positive est une solution qui contribue à la sécurité et à la prévisibilité du
système commercial multilatéral.  Une déclaration officielle du gouvernement des États-Unis
indiquant que celui-ci n'exercera pas son pouvoir discrétionnaire d'une manière contraire aux règles del'OMC ne paraît guère suffisante, compte tenu des pressions qui peuvent manifestement s'exercer sur
le pouvoir exécutif dans des cas concrets.  L'avantage qu'implique la menace d'actions illicites au
regard de l'OMC est encore consolidé par l'article 102 a) de la Loi de 1994 sur les accords du Cycle
d'Uruguay, qui dispose expressément que cette loi ne doit pas être interprétée comme limitant les
pouvoirs découlant de l'article 301.  Le débat qui a eu lieu sur cette loi et qui montre l'intention du
Congrès à cet égard renforce encore cette idée.  Les déclarations faites à l'époque par le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales montrent que le pouvoir exécutifapprouvait manifestement cette intention:
"Tout comme les États-Unis peuvent désormais décider de prendre au titre de
l'article 301 des mesures qui ne sont pas autorisées par le GATT, les gouvernements
visés par ces mesures peuvent également leur rendre la monnaie de leur pièce.  Cette
situation ne changera pas avec les accords du Cycle d'Uruguay.  Le risque de mesuresde rétorsion dans le cadre du GATT n'a pas empêché les États-Unis de prendre des
mesures à propos de questions comme les semi-conducteurs, les produits
pharmaceutiques, la bière et la viande de bœuf traitée aux hormones".
572
5.138  La Dominique et Sainte-Lucie font ensuite valoir qu'une solution positive est une solution qui
élimine de l'application des procédures de l'article 301 l'avantage qu'implique la menace.  C'est une
solution qui fournit la base sûre sur laquelle sont obligés de se reposer ceux qui n'ont le pouvoir ni de
menacer de prendre des mesures unilatérales, ni de se défendre contre de telles mesures.
5.139  La Dominique et Sainte-Lucie déclarent que l'idée qu'une déclaration officielle pourrait
suffire à assurer le respect des obligations contenue s dans l'article XVI:4 de l'Accord de Marrakech,
selon lequel "[c]haque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les Accords figurant en
annexe", risque bien de faire naître un problème encore plus fondamental que celui que le Groupe
spécial est chargé d'examiner.
5.140  La Dominique et Sainte-Lucie ajoutent que toutes deux sont des démocraties parlementaires,
dotées d'un système juridique dualiste.  Elles n'ont pas adopté de loi prescrivant expressément à
l'exécutif de prendre des mesures pour établir des déterminations concernant leurs droits et obligationsau regard de l'OMC avant qu'un groupe d'experts ou l'Organe d'appel ait adopté son rapport.  De plus,
                                                                                                                                                                    
également l'opinion dissidente de M. Anzilotti J. dans l'affaire Statut juridique du Groenland oriental
(Danemark c. Norvège ) (1933) Recueil CPJI, série A/B, n° 53).
569 Recueil CIJ 1986, page 573.
570 La Dominique et Sainte-Lucie citent Ernst-Ulrich Petersmann, "Dispute Settlement in International
Economic Law – Lessons for Strengthening International Dispute Settlement in Non-Economic Areas" (1999),
JIEL page 209.
571 La Dominique et Sainte-Lucie citent aussi le rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis) ,
op. cit. , paragraphes 63-71, sur la nécessité de fournir une base juridique solide pour la mise en œuvre des
obligations de l'OMC.
572 Énoncé des mesures administratives, page 367, USCCAN, 4321.WT/DS152/R
Page 285
le Commonwealth de la Dominique et de Sainte-Lucie n'a jamais été plaignant ou défendeur dans une
procédure de règlement des différends de l'OMC, et il n'a jamais non plus demandé de consultations
au titre du Mémorandum d'accord.  Lorsque le Commonwealth de la Dominique et de Sainte-Lucie a
demandé à participer à des consultations, il l'a fait de manière à protéger ses intérêts en recourant aux
règles et procédures prévues par le Mémorandum d'accord.
E. RÉPUBLIQUE DOMINICAINE
1. Introduction
5.141  La République dominicaine est heureuse  de participer en tant que tierce partie à la présente
procédure, pour ajouter sa voix à celles qui défendent le principe d'une procédure multilatérale unique
pour le règlement des différends commerciaux.
2. Arguments juridiques
5.142  Comme le Brésil, la République dominicaine est d'avis qu'"une loi qui est incompatible avec
les obligations d'un Membre au titre des accords de l'OMC peut être contestée en vertu des procédures
de règlement des différends.  La question posée au Groupe spécial ... concerne la nécessité de mettre
la loi en conformité avec les dispositions pertinentes des accords de l'OMC, comme prévu à
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC".
5.143  Comme les Communautés européennes, la République dominicaine est d'avis que "les accords
de l'OMC ne peuvent assurer de sécurité et de prévisibilité que si les Membres résolvent tous leurs
différends commerciaux conformément aux procédures du Mémorandum d'accord".
5.144  Comme le Japon, la République dominicaine est d'avis qu'"au titre de l'Accord sur l'OMC il
est interdit aux Membres de l'OMC de suspendre unilatéralement des concessions ou d'autres
obligations".
5.145  Comme le Brésil, la République dominicaine est d'avis que, eu égard à "l'étendue des
pouvoirs dont dispose l'Administration des États-Unis au titre de l'article 301 c) pour agir sans passer
par les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord", les États-Unis cherchent à "faire cesser
des pratiques qui ne les frustrent pas de leurs droits" en menaçant "de violer les droits des Membres de
l'OMC".  Cela est en contradiction manifeste avec l'article 23 du Mémorandum d'accord.
5.146  Comme l'Inde, la République dominicaine convient de la pertinence de l'avis exprimé par les
États-Unis dans d'autres procédures de groupe spécial, selon lequel "le droit interne d'un Membre ne
doit pas seulement être de nature à permettre à celui-ci d'agir de façon conforme à ses obligations au
regard de l'OMC, il ne doit pas non plus créer une incertitude juridique en prescrivant des mesures qui
sont incompatibles avec les règles de l'OMC".
5.147  Comme Hong Kong, Chine, la République dominicaine est d'avis que "l'exécution de bonne
foi d'obligations internationales ne doit pas être accidentelle, ni résulter seulement de l'exercice par un
gouvernement membre de son pouvoir discrétionnaire".
5.148  Comme la République de Corée, la République dominicaine est fermement convaincue que la
publication de listes de mesures de rétorsion "entraîne manifestement des conséquences pour le
rapport de concurrence entre les produits ciblés et les produits analogues provenant de tous les autres
pays".WT/DS152/R
Page 286
5.149  La République dominicaine demande donc respectueusement au Groupe spécial de statuer
dans le sens proposé par les Communautés européennes et par le Brésil, le Japon, Hong Kong, Chine,
l'Inde et la Corée, et aussi d'examiner dûment deux problèmes additionnels:
a) L'article 301 c) 1) C) définit un certain nombre de critères d'admissibilité qui
conditionnent la poursuite de l'accès aux marchés à des conditions commercialespréférentielles.  En outre, l'article 301 d) 3) B) dispose ce qui suit:
"B) les actions, politiques et pratiques déraisonnables comprennent
entre autres celles qui, prises individuellement ou dans une
combinaison quelconque,
i) n'accordent pas de manière loyale et équitableI) des possibilités d'établissement à une entreprise,II) une protection adéquate et efficace des droits de propriété
intellectuelle, nonobstant le fait que le pays étranger puisse respecter
les obligations inscrites expressément dans l'Accord sur les aspects
des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce dont
il est fait mention à l'article 101 d) 15) de la Loi sur les accords du
Cycle d'Uruguay,
III) des possibilités non discriminatoires d'accès aux marchés pour les
personnes des États-Unis qui tablent sur la protection des droits de
propriété intellectuelle, ou
IV) des possibilités commerciales, y compris le fait qu'un
gouvernement étranger tolère que des entreprises se livrent
systématiquement sur son territoire à des activités concurrentielles
qui ont pour effet de restreindre, pour des raisons qui sont
incompatibles avec des considérations commerciales, l'accès de
marchandises ou de services à un marché étranger",
b) Dans aucun des cas énumérés, il n'est prévu que le ressortissant des États-Unis qui se
considère comme lésé par ces conditions "déraisonnables" doit soumettre l'action, la
politique ou la pratique en question au cont rôle des tribunaux.  Au contraire, des listes
de pays "à surveiller", "à surveiller en priorité" et autres sont dressées sur le seul
fondement d'une requête (article 302 a)) ou d'une détermination publiée au Registre
fédéral (article 302 b)), avec un effet disproportionné sur la viabilité des activitésconcernées, que celles-ci bénéficient ou non de conditions commerciales
préférentielles.
5.150  La République dominicaine demande au Groupe spécial d'envisager:
a) d'examiner la compatibilité de ces critères avec les dispositions relatives à la
non-discrimination qui figurent dans la "Clause d'habilitation" (adoptée par les
PARTIES CONTRACTANTES le 28 novembre 1979) et avec le système généralisé
de préférences (tel qu'il est décrit dans la Décision des PARTIES
CONTRACTANTES du 25 juin 1971, relative à l'instauration d'un "système
généralisé de préférences, sans réciprocité ni discrimination, en faveur des pays en
développement");WT/DS152/R
Page 287
b) comme l'a suggéré le Brésil, d'examiner s'il est compatible avec les règles de l'OMC
de frustrer un Membre de l'OMC de ses droits en l'absence de violation des droits des
États-Unis découlant des accords de l'OMC.  Spécifiquement,
l'article 301 d) 3) B) i) I) vise le droit d'établissement d'une entreprise, alors que ce
droit n'est systématiquement couvert par aucun accord de l'OMC, si ce n'est sousforme d'un engagement spécifique au titre de l'Accord général sur le commerce des
services (AGCS);  l'article 301 d) 3) B) i) II) mentionne la non-violation des
dispositions de l'Accord sur les ADPIC, alors que l'article pertinent de cet accord
(66:2) n'est pas encore entré en vigueur parce qu'un nombre important de pays
développés et en développement Membres de l'OMC ont demandé qu'on leur laisse
plus de temps pour étudier les incidences qu'aurait le transfert au domaine de la
propriété intellectuelle de dispositions relatives à la non-violation qui avaient étéconçues pour le commerce des marchandises;  enfin, l'article 301 d) 3) B) i) IV) vise
le fait de tolérer des activités anticoncurrentielles, alors que celles-ci ne sont pas
encore soumises à des disciplines de l'OMC;
c) d'examiner les principes au regard desquels est contrôlé le respect de ces critères qui
ne sont pas liés aux accords de l'OMC.
5.151  En réponse à la question du Groupe spécial concernant la pertinence de "deux problèmes
additionnels" au regard du mandat du Groupe spécial, la République dominicaine dit que l'article 7:1
du Mémorandum d'accord dispose que le Groupe spécial doit fonctionner sur la base d'un mandat.  Laquestion dont le présent Groupe spécial est saisi consiste à "analyser si les articles 301 à 310 de la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur des États-Unis sont incompatibles avec les obligations
internationales découlant pour les États-Unis des accords de l'OMC".  Si, au cours de la procédure,
sont mis à jour des éléments additionnels qui peuvent contribuer à faire la lumière sur la question, ces
éléments doivent être pris en considération.
5.152  La République dominicaine déclare encore que les "deux problèmes additionnels" de la
République dominicaine montrent clairement comment  des dispositions expresses de l'article 301 de
la Loi de 1974 sur le commerce extérieur sont incompatibles avec les obligations internationales
contractées par les États-Unis dans le cadre des accords de l'OMC.  Ils viennent étayer la déclaration
du Brésil selon laquelle "vu l'étendue des pouvoirs  dont dispose l'Administration des États-Unis au
titre de l'article 301 c) pour agir sans passer par les procédures du Mémorandum d'accord", les
États-Unis cherchent à "faire cesser des pratiques qui ne les frustrent pas de leurs droits" en menaçant"de violer les droits des Membres de l'OMC".
5.153  La République dominicaine souligne que cela contredit manifestement l'article 23 du
Mémorandum d'accord.
5.154  La République dominicaine considère que, en tant que bénéficiaire de préférences
commerciales, elle a droit à ce que ces préférences soient accordées conformément à la "Claused'habilitation", c'est-à-dire de façon non discriminatoire.  En subordonnant les préférences
commerciales au respect d'autres critères tels que ceux qui sont énumérés dans l'article 301 d) 3) B)(critères qui ne sont aucunement liés aux droits multilatéraux de tel ou tel pays), les États-Unis
menacent de violer les droits des exportateurs dominicains.
5.155  De plus, en surveillant constamment le respect de ces critères sans soumettre les "requêtes de
parties intéressées" aux procédures existantes de contrôle judiciaire, les États-Unis placent les
exportateurs dominicains dans une situation de risque juridique permanent, ce qui est ce que les
Membres de l'OMC voulaient éviter en adoptant une procédure unique, multilatérale , pour le
règlement des différends commerciaux après le Cycle d'Uruguay.WT/DS152/R
Page 288
5.156  En conséquence, la République dominicaine demande à nouveau respectueusement au Groupe
spécial d'analyser aussi les questions correspondant à ces "deux problèmes additionnels".
F. HONG KONG, CHINE
1. Aperçu
5.157  Hong Kong, Chine indique  qu'il a décidé de participer à la procédure en cours en qualité de
tierce partie en raison de l'importance systémique du différend.  Il est fermement convaincu que la
pierre angulaire du régime juridique de l'OMC – le principe de la détermination multilatérale de la
compatibilité de certaines mesures avec les règles de l'OMC – ne doit pas être ébranlée par des loisinternes qui imposent une action unilatérale.  Il considère qu'il est essentiel que ce principe soit
respecté par les Membres, pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial
multilatéral et pour sauvegarder les droits et obligations des Membres au regard des accords de
l'OMC.
5.158  Hong Kong, Chine ne conteste pas le droit des Membres de l'OMC d'adopter des lois internes
qui protègent leurs intérêts commerciaux légitimes;  toutefois, ces lois ne doivent pas les empêcher de
s'acquitter de leurs obligations au regard de l'OMC.  En leur qualité de Membres de l'OMC, ils ont
accepté les accords de l'OMC, et notamment le Mémorandum d'accord sur le règlement des
différends, et ils sont convenus de régler leurs différends commerciaux conformément aux règles et
procédures prévues par ce mémorandum d'accord.  En d'autres termes, ils ont accepté de s'abstenir
d'adopter des mesures unilatérales en réaction à des infractions alléguées de leurs partenaires
commerciaux.  Compte tenu de ces considérations, Hong Kong, Chine soutient que les
articles 304 a) 2) A), 305 a) et 306 b) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur des États-Unis,
dans la mesure où ils obligent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à recourir à des mesures unilatérales sans respecter le cadre multilatéral de règlement
des différends qui est prévu par le Mémorandum d'accord, violent les obligations des États-Unis au
regard de l'OMC qui découlent du Mémorandum d'accord.
5.159  Hong Kong, Chine résume comme suit les arguments qu'il va développer:  premièrement,
Hong Kong, Chine situe le Mémorandum d'accord dans le contexte du droit public international.Hong Kong, Chine démontre que, en adoptant le Mémorandum d'accord, les Membres de l'OMC sont
convenus de s'abstenir de prendre des mesures unilatérales et ils ont accepté de recourir uniquement à
l'OMC pour déterminer la compatibilité ou l'incompatibilité de certaines mesures avec les accords de
l'OMC.  En d'autres termes, l'OMC a compétence exclusive pour décider de la compatibilité de
mesures commerciales avec les règles de l'OMC.  Deuxièmement, Hong Kong, Chine analyse la loides États-Unis en question en ce qui concerne le règlement des différends commerciaux.  Les rapports
de groupes spéciaux du GATT qui ont été adoptés indiquent que seule une loi impérative peut être
considérée comme violant le droit de l'OMC.  Nous soutenons que la loi qui est contestée dans le
présent différend est de caractère impératif.  Troisièmement, Hong Kong, Chine avance plusieurs
arguments inspirés par le droit public international sur la question de savoir si la distinction entre loi
impérative et loi discrétionnaire qu'opère la jurisprudence est justifiée.  Hong Kong, Chine soutient
pour l'essentiel que même un écart potentiel par rapport à une obligation internationale (dans le cas où
une autorité nationale compétente jouit d'un pouvoir discrétionnaire qui lui permet de se soustraire à
ses obligations internationales) constitue une violation des règles de l'OMC et des obligations au
regard de l'OMC.WT/DS152/R
Page 289
2. Arguments juridiques
a) Nature du mécanisme de règlement des différends du GATT de 1947 et de l'OMC
5.160  Hong Kong, Chine fait valoir que, en devenant partie à un accord international, un pays
assume volontairement des obligations qui soumettent son comportement à des disciplines, sous
réserve que les autres acceptent en contrepartie de se soumettre aux mêmes disciplines.  En d'autrestermes, les droits et les obligations sont indissociables, puisque les droits d'une partie découlent des
obligations des autres parties.  Le GATT de 1947, l'Accord sur l'OMC et leurs dispositions concernant
le règlement des différends n'ont de sens que si on les replace dans ce contexte.
5.161  De l'avis de Hong Kong, Chine, pour garantir la sécurité des droits découlant d'un accord
multilatéral, il est nécessaire de prévoir le règlement des différends par une tierce partie.  Sinon, la
partie lésée serait tentée de voir un comportement illicite là où il n'y en aurait peut-être pas et, en cas
d'illicéité, elle pourrait être poussée à en exagérer la portée.  Inversement, la partie en infractionpourrait considérer ses actes sous un jour tout différent.  Elle tendra à estimer que ses actes étaient
licites au regard de l'accord ou, si elle admet qu'il y a eu violation, elle sera incitée à minimiser le
dommage qui en résulte pour d'autres.  S'agissant d'un accord instaurant des droits et des concessions
sur une base multilatérale, il est inconcevable de considérer que la partie en infraction, ou la partie
lésée, a compétence pour juger elle-même de la licéité d'une mesure, pour déterminer elle-mêmel'étendue du dommage lorsque l'illicéité est constatée, ou pour autoriser elle-même des
contre-mesures.  Si cela était permis par l'Accord, il en résulterait vraisemblablement une escalade de
contre-mesures puisque, chaque fois que des contre-mesures seraient prises, la partie contre laquelle
elles seraient dirigées pourrait conclure qu'elles sont disproportionnées, et réagir en conséquence par
d'autres mesures (qui pourraient à leur tour être considérées comme disproportionnées par la partiecontre laquelle elles sont dirigées, et ainsi de suite).
5.162  Hong Kong, Chine soutient que les problèmes liés à la proportionnalité des mesures de
rétorsion et des contre-mesures peuvent être évités si l'on ôte à la partie lésée le pouvoir de qualifier
une mesure d'illicite au regard du droit public international.  C'est précisément la raison pour laquelle
les États ont, par des moyens conventionnels, toujours essayé de donner effet à la maxime nemo in re
sua (in sua propria causa) judex esse potest (nul ne peut être à la fois juge et partie).  Le statut de la
Cour internationale de justice (CIJ) prévoit aussi le règlement obligatoire par une tierce partie:
l'article 59 de ce statut prévoit la possibilité pour les États de consentir à l'avance à ce que tous les
différends auxquels ils sont parties soient tranchés par la Cour.
5.163  Hong Kong, Chine fait encore valoir que, après la deuxième guerre mondiale, les États ont été
prompts à accepter le principe du règlement par une tierce partie, pour des raisons pratiques, pour
régler leurs différends en matière d'investissements ou de commerce.  Le rapporteur spécial de laCommission du droit international (CDI) a conclu, dans  son rapport sur la "Responsabilité des États",
que, pour les actes illicites de lege lata  (selon le droit en vigueur) et non de lege ferenda  (selon le
droit idéal), le principe du règlement par une tierce partie est universellement reconnu et que, par
conséquent, le recours à des contre-mesures unilatérales ne doit être licite que dans les cas où l'État
qui a autorisé l'acte illicite refuse l'invitation de négocier que lui adresse la partie lésée.  Le rapport dela CDI, qui a été salué par la doctrine, indique de manière fiable que, dans le domaine général du droit
public international, la communauté mondiale s'oriente vers le principe du règlement obligatoire par
une tierce partie.
5.164  Hong Kong, Chine relève que le règlement par une tierce partie était également prévu dans le
cadre du GATT.  Après la conclusion du GATT de 1947, les parties contractantes du GATT ont eu
recours aux procédures prévues par les articles XXII et XXIII de l'Accord général pour résoudre leurs
différends commerciaux.  Inspirés de l'article 92 de la Charte de La Havane, ces deux articles de
l'Accord général fournissaient une base pour le règlement multilatéral des différends, les partiesWT/DS152/R
Page 290
contractantes s'engageant à porter leurs différends devant le GATT pour que celui-ci examine la
question en litige et prenne les décisions ou fasse les recommandations appropriées.  Le système avait
pour fonction d'empêcher le recours à des mesures unilatérales en réaction à des mesures
commerciales prétendument contraires à l'accord.  Cependant, les procédures de règlement des
différends dans le cadre du GATT étaient limitées par un certain nombre de facteurs:  par exemple, lesparties pouvaient s'opposer au consensus sur la constitution d'un groupe spécial et l'adoption du
rapport du groupe spécial.  Malgré les déficiences du système, cependant, les parties contractantes du
GATT ont eu recours aux articles XXII et XXIII de l'Accord général pour résoudre leurs différends,
au lieu de décider et d'agir unilatéralement.
5.165  Selon Hong Kong, Chine, les défauts du système de règlement des différends du GATT ont
été, dans une large mesure, corrigés dans le mécanisme de règlement des différends de l'OMC.  Le
Mémorandum d'accord prévoit la constitution automatique d'un groupe spécial sur requête et
l'adoption automatique des rapports de groupes spéciaux, sauf si l'Organe de règlement des différends
(ORD) se prononce par consensus contre cette constitution ou cette adoption.  Avec cette nouvelle
règle du "consensus négatif", il n'est plus possible à un membre de faire à lui seul obstacle à la
constitution d'un groupe spécial ou à l'adoption d'un rapport de groupe spécial.  Les améliorations
apportées au mécanisme de règlement des différends signifient deux choses:  les parties à l'Accordgénéral ont réaffirmé que le recours au règlement d'une tierce partie était le moyen de régler les
différends entre elles, et elles ont réaffirmé leur intention collective de rendre plus efficace le
règlement des différends dans le cadre de l'OMC.
5.166  Hong Kong, Chine fait valoir que les améliorations obtenues dans le cadre du Cycle
d'Uruguay ont effectivement fait du Mémorandum d'accord un mécanisme plus efficace que lesystème du GATT pour résoudre les différends concernant les accords de l'OMC.  Lors du récent
réexamen du Mémorandum d'accord, l'opinion générale a d'ailleurs été que le système de règlement
des différends fonctionne de façon satisfaisante, et qu'il est seulement nécessaire de l'améliorer sur
certains points de détail.  Si les Membres poursuivent les efforts pour que le Mémorandum d'accord
fonctionne mieux, c'est bien parce qu'ils reconnaissent que le règlement multilatéral est l'unique
moyen de résoudre les différends qui s'élèvent entre eux.
5.167  Hong Kong, Chine déclare qu'il convient d'en conclure que le système établi par le
Mémorandum d'accord est seul compétent pour trancher les litiges commerciaux entre les Membres
de l'OMC.  L'article 23 du Mémorandum d'accord renforce encore le système multilatéral de
règlement en obligeant les Membres à recourir aux règles et procédures du Mémorandum d'accord, età les respecter, pour résoudre leurs différends commerciaux.  Tous les Membres de l'OMC, y compris
les États-Unis, ont accepté cette obligation.
5.168  Hong Kong, Chine soutient encore que la conséquence juridique et logique de l'analyse qui
précède est que les Membres de l'OMC doivent toujours chercher à obtenir réparation dans le cadre du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends.
5.169  Hong Kong, Chine poursuit en disant que le mécanisme de règlement multilatéral de l'OMC
intervient pour remplir sa fonction lorsqu'un Membre de l'OMC décide de déposer une plainte enbonne et due forme concernant les politiques et pratiques commerciales d'un autre Membre.  Dès lors,
le Membre de l'OMC a l'obligation de recourir exclusivement aux procédures de règlement des
différends de l'OMC (article 23:2 du Mémorandum d'accord).  Il doit consulter l'autre Membre et si,dans les délais fixés dans le Mémorandum d'accord, aucune solution amiable n'a pu être trouvée, il
peut demander la constitution d'un groupe spécial de règlement des différends.  À l'issue de laprocédure devant le groupe spécial (et éventuellement devant l'Organe d'appel), si la partie perdante
n'a pas fait le nécessaire pour mettre en œuvre les décisions de l'ORD dans le délai raisonnable
indiqué à l'article 21:3 du Mémorandum d'accord, le Membre peut demander à l'ORD de l'autoriser àWT/DS152/R
Page 291
adopter des contre-mesures, et l'ORD est tenu d'accorder cette autorisation, à moins que celle-ci ne
soit refusée par consensus.
5.170  Hong Kong, Chine conclut que, en résumé, avec l'entrée en vigueur du Mémorandum
d'accord, le recours par les Membres de l'OMC à des contre-mesures unilatérales est prohibé dans le
cadre de l'OMC.  C'est aux organes compétents de l'OMC qu'il appartient de statuer sur la licéité des
mesures prises par un Membre de l'OMC et d'autoriser, sur requête, l'adoption de contre-mesures.
Dès lors qu'un Membre de l'OMC a décidé de déposer une plainte concernant les politiques et
pratiques commerciales d'un autre Membre, il doit satisfaire aux obligations de fond et de procédure
énoncées dans le Mémorandum d'accord.  S'il ne le fait pas, il viole ses obligations au regard de
l'OMC.
5.171  En réponse à la question du Groupe spécial qui voulait savoir si l'article 23:2 du
Mémorandum d'accord interdit toute détermination sur la compatibilité avec les règles de l'OMC, outoute détermination concluant qu'il y a eu violation, Hong Kong, Chine déclare que la réponse se
trouve dans l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord lui-même.  Cette disposition interdit
expressément aux Membres de déterminer "qu'il y a violation, que des avantages ont été annulés ou
compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée".
5.172  De l'avis de Hong Kong, Chine, l'objet et le but du Mémorandum d'accord sont aussi
pertinents.  Le mécanisme de règlement des différends a compétence exclusive pour statuer sur les
différends opposant les Membres de l'OMC.  Même si des consultations bilatérales permettent de
parvenir à un résultat, celui-ci doit être compatible avec les accords de l'OMC (article 3:5 du
Mémorandum d'accord) et il doit être notifié à l'ORD, au sein duquel sa compatibilité avec les règles
applicables de l'OMC sera vérifiée multilatéralement (article 3:6 du Mémorandum d'accord).
5.173  Hong Kong, Chine fait encore valoir que l'histoire des négociations du Mémorandum
d'accord, en particulier de son article 23, confirme cette interprétation:  l'intention des négociateurs
était de faire en sorte que le recours aux mesures unilatérales devienne impossible pour les Membres
de l'OMC.
b) Application
5.174  Hong Kong, Chine fait valoir que l'article 303 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
prescrit au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de demander,
à la date de l'ouverture d'une enquête au titre de l'article 302, la tenue de consultations avec le
partenaire commercial en cause, conformément à l'article 4:3 du Mémorandum d'accord.
L'article 304 a) 2) A) fait obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de déterminer si les États-Unis sont frustrés de leurs droits au plus tard à l'expirationdu plus rapproché des deux délais suivants:  i) 30 jours suivant la date à laquelle la procédure derèglement des différends s'est achevée, ou ii) 18 mois suivant la date à laquelle l'enquête a été ouverte.
Conformément à l'article 306  b), si le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales estime que le partenaire commercial n'a pas mis en œuvre les décisions de l'ORD, ildoit déterminer, au plus tard 30 jours après l'expiration du délai raisonnable prévu à l'article 21:3 du
Mémorandum d'accord, les mesures (de rétorsion) supplémentaires qu'il doit prendre au titre de
l'article 301 a).  Enfin, conformément à l'article 305 a), le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit appli quer les mesures (de rétorsion) supplémentaires au
plus tard dans les 30 jours suivant la date à laquelle il a établi la détermination correspondante.  À cet
égard, Hong Kong, Chine relève que l'article 305 a) 2) A) dispose que l'application des mesures (de
rétorsion) peut être reportée de 180 jours au plus si le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales estime, notamment, que  des progrès substantiels sont réalisés, ou qu'un
report est nécessaire ou souhaitable pour obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés ou pour
trouver une solution satisfaisante.  Il faut cependant noter que, dans l'exercice de son pouvoirWT/DS152/R
Page 292
discrétionnaire de reporter l'application de la mesure, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales n'est pas tenu de respecter les règles et procédures prescrites
par le Mémorandum d'accord.
5.175  Hong Kong, Chine considère que, comme les Communautés européennes l'ont mentionné, les
délais imposés par les alinéas susmentionnés de la Loi des États-Unis sur le commerce extérieur sontplus brefs que ceux dans lesquels on peut raisonnablement attendre les constatations de l'ORD sur la
question.  Dans un tel cas, cependant, l'article 304 a)  2) A) oblige le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales à établir une détermination sur le point de savoir si les
États-Unis ont été frustrés de leurs droits, sans égard au fait que la détermination multilatérale sur la
même question n'a pas encore été établie.
5.176  Hong Kong, Chine souligne que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a certes un pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne sa détermination,mais que cela n'enlève rien au caractère impératif de la loi des États-Unis en question.  Ce qui compte,
ce n'est pas le contenu éventuel de la détermination du Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales, mais le fait même que celui-ci est tenu d'établir une telle détermination,
bien que l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord dispose clairement et sans ambiguïté que les
Membres ne détermineront pas qu'il y a eu violation ou que des avantages ont été annulés oucompromis, si ce n'est en recourant au règlement des différends conformément aux règles et
procédures du Mémorandum d'accord.
5.177  Hong Kong, Chine ajoute qu'il en va de même de la détermination établie au titre de
l'article 306 b).  Si le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
estime que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits, il doit établir une détermination concernant
les mesures (de rétorsion) qu'il doit prendre, dans les 30 jours qui suivent l'expiration du délai
raisonnable pour la mise en œuvre des décisions de l'ORD.  Le fait même qu'une telle détermination
doit être établie est incompatible avec le calendrier prévu par l'article 21:5 du Mémorandum d'accord,
et revient à substituer une autre procédure à celles qu'établit cet article.
5.178  Hong Kong, Chine affirme que l'article 21:5 du Mémorandum d'accord dispose que, en cas de
désaccord entre les parties au sujet de la conformité des mesures prises pour la mise en œuvre, le
différend devra être tranché par le recours aux procédures de règlement des différends, y compris,
chaque fois que possible, le recours au groupe spécial initialement saisi.  Le groupe spécial devra
distribuer son rapport dans les 90 jours.  Comme le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit établir une détermination sur la question de la conformité bien
avant que le groupe spécial visé à l'article 21:5 ait publié son rapport, l'article 306 b) rend inefficace
l'article 21:5 et viole l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Il est aussi incompatible avec le principe
de l'effet utile des traités, énoncé dans l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités,
qui dispose que l'interprétation doit donner un sens à chacune des dispositions du traité dans son
contexte et à la lumière de son objet et de son but.  Ici, les États-Unis, en interprétant leurs obligations
découlant du Mémorandum d'accord, ont choisi une interprétation qui prive d'effets l'article 21:5 du
Mémorandum d'accord.
5.179  Hong Kong, Chine explique encore que l'article 305 a) garantit la mise en œuvre dans les
délais prescrits des mesures de rétorsion arrêtées par le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales au titre de l'article 306 a) et b).  Cela équivaut à prévoir des mesures de
rétorsion unilatérales qui ne tiennent pas compte de l'obligation faite aux Membres par l'article 22 du
Mémorandum d'accord de demander l'autorisation de l'ORD pour imposer des contre-mesures.  Encela, l'article 305 a) viole également l'article 23:2 du Mémorandum d'accord.
5.180  Hong Kong, Chine conclut donc que, parce qu'elle oblige le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales à déterminer si les États-Unis ont été frustrés de leursWT/DS152/R
Page 293
droits et faire en sorte que des mesures de rétorsion soient prises conformément à sa propre
détermination unilatérale, la loi des États-Unis en question viole l'article 23 du Mémorandum
d'accord.  En outre, les dispositions qui obligent à établir la détermination et à mettre en œuvre lamesure dans un délai donné sont incompatibles avec les délais fixés par les articles 21:5 et 22 du
Mémorandum d'accord et privent donc ces articles d'effets.
5.181  Hong Kong, Chine indique que les États-Unis ont souligné que, pour qu'il y ait violation de
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord, les Communautés européennes doivent prouver a) qu'une
détermination a été établie concluant qu'il y a eu violation d'un accord de l'OMC et b) que cette
détermination n'est pas conforme aux décisions du Groupe spécial ou de l'Organe d'appel, ou à une
sentence arbitrale.  Ce critère de preuve ne peut en aucun cas s'appliquer à l'article 23:2 a).  Selon
Hong Kong, Chine, le simple fait que l'existence d'une violation d'un accord de l'OMC puisse être
déterminée unilatéralement est incompatible avec l'article 23:2 a), en vertu duquel aucun Membre nepeut déterminer qu'il y a eu violation d'obligations, si ce n'est en recourant aux règles et procédures du
Mémorandum d'accord.  L'interprétation des États-Unis revient à soutenir qu'un Membre peut
démontrer l'existence d'une violation de l'article 23:2 a) uniquement dans les cas où il a) établit une
détermination (unilatérale) avant que l'organe de l'OMC chargé du règlement ait statué ou b) établitune telle détermination après que l'organe de règlement a statué, mais en parvenant à une conclusioncontraire aux constatations de celui-ci.  Les États-Unis cherchent par là à éviter d'interpréter de bonne
foi l'article 23:2 a), qui est la disposition cruciale.
5.182  Hong Kong, Chine note encore que la question reste posée dans le cas où, bien qu'une
détermination unilatérale ait été établie de la manière indiquée ci-dessus, aucune mesure n'est prise
pour mettre en œuvre cette détermination.  Hong Kong, Chine considère que, dans ce cas, il y auraitquand même violation de l'article 23:2, parce que l'alinéa a) de cet article interdit toute détermination
unilatérale concluant qu'il y a eu violation, qu'elle soit ou non suivie de mesures de mise en œuvre.
5.183  Hong Kong, Chine a répondu par la négative à la question du Groupe spécial sur le point de
savoir si une déclaration officielle des États-Unis, dotée d'effets contraignants en droit international et
indiquant que le gouvernement des États-Unis n'exercera pas son pouvoir discrétionnaire d'unemanière contraire aux règles de l'OMC, supprime l'incompatibilité des articles 301 à 310 avec les
règles de l'OMC, si l'on prend pour hypothèse que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales et le Président ont le pouvoir discrétionnaire d'éviter d'établir des
déterminations et de prendre des mesures contraires aux règles de l'OMC en toutes circonstances et
que, néanmoins, les articles 301 à 310 soient jugés incompatibles avec les règles de l'OMC.  Cette
réponse négative est dictée par l'ambiguïté qui, en droit public international, règne au sujet de la
valeur juridique des déclarations unilatérales.  Bien que la Cour internationale de justice se soit, àdeux reprises, prononcée en faveur du caractère obligatoire de déclarations unilatérales ( Ihlen , 1933;
Essais nucléaires , 1974), elle l'a fait chaque fois de manière très étroite et dans un contexte particulier.
De plus, la Cour, dans les deux cas, a attaché une importance particulière aux circonstances dans
lesquelles les déclarations avaient été faites, et il n'est pas certain que, mutatis mutandis , ces
circonstances se retrouvent dans la présente espèce.
5.184  Hong Kong, Chine fait aussi valoir que les tentatives faites par la doctrine pour extrapoler ces
décisions à d'autres sphères de l'activité internationale (par exemple, aux résolutions des
Nations Unies) ont souvent été reçues avec scepticisme.  En conséquence, même si des arguments
solides peuvent peut-être être avancés en faveur du caractère obligatoire, dans certaines circonstances
particulières, des déclarations unilatérales, la situation en droit public international est floue à cet
égard.
5.185  De l'avis de Hong Kong, Chine, dans un domaine comme celui du règlement des différends, il
faut toujours rechercher le maximum de clarté et de précision.  Aucune ambiguïté n'est permise.  Une
modification des aspects litigieux des dispositions pertinentes de la loi des États-Unis, dans le sensWT/DS152/R
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que nous avons suggéré dans nos réponses aux questions du Groupe spécial et dans notre
communication, supprimera les ambiguïtés.  Une déclaration unilatérale ne les supprime pas.
c) Distinction entre législation impérative et législation discrétionnaire
5.186  Hong Kong, Chine rappelle que, dans l'affaire États-Unis – Fonds spécial pour
l'environnement  pour l'environnement573, le Groupe spécial a déclaré dans son rapport qu'une
législation nationale impérative, par opposition à une législation discrétionnaire, peut faire l'objet
d'une plainte portée devant le GATT, en dehors de toute application à un cas concret.  En particulier,
le Groupe spécial a déclaré ce qui suit:
"Ces deux articles [les articles XI et III du GATT de 1947] ne visent pas seulement à
protéger les échanges courants, mais aussi à créer les conditions de prévisibilité
nécessaires pour planifier les échanges futurs.  Cet objectif ne saurait être atteint si les
parties contractantes n'ont pas la possibilité de mettre en cause des législationsexistantes rendant obligatoires des mesures incompatibles avec l'Accord général tant
que les textes administratifs d'application ne sont pas effectivement appliqués à leur
commerce."
574
5.187  Hong Kong, Chine fait valoir que le libellé des dispositions précitées de la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur montre clairement que ces dispositions sont impératives.  En conséquence,
compte tenu de la décision rendue dans l'affaire Fonds spécial pour l'environnement , ces dispositions
peuvent être jugées illicites en elles-mêmes, indépendamment de toute application (pratique) de la loi.
5.188  Hong Kong, Chine souligne que les États-Unis ont fait valoir que rien dans leur législation
n'impose des mesures incompatibles avec leurs obligations au regard de l'OMC.  Hong Kong, Chinesoutient que, même si une loi n'est pas impérative et qu'elle permet simplement l'adoption de mesures
incompatibles avec les règles de l'OMC, elle do it néanmoins être considérée comme incompatible
avec les règles de l'OMC.  Cet argument est, selon nous, une juste interprétation du principe de bonne
foi consacré par la Convention de Vienne sur le droit des traités.
5.189  Hong Kong, Chine note que l'article 26 de la Convention de Vienne dispose que:  "Tout traité
en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi."  Cela signifie que, lorsque, en
vertu du droit constitutionnel d'un pays, il faut qu'une loi interne soit adoptée pour donner effet à ses
obligations internationales, cette loi interne doit  constituer une mise en œuvre de bonne foi des
obligations internationales assumées par le pays.
5.190  Hong Kong, Chine soutient que, dans le régime de l'OMC, l'article XVI:4 de l'Accord sur
l'OMC fait obligation à chaque Membre "[d'assurer] la conformité de ses lois, réglementations et
procédures administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les accords figuranten annexe".  Les parties à un régime international doivent toujours s'acquitter de leurs obligations tant
qu'elles restent parties à ce régime.  Cette obligation découle sans équivoque de l'article 70 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités.  La question est donc de savoir comment des obligations
internationales peuvent être exécutées de bonne foi si la législation nationale permet de s'en écarter.
De l'avis de Hong Kong, Chine, on ne peut pas s'attendre à ce que des obligations internationalessoient exécutées dans leur plénitude si la législation nationale prévoit expressément la possibilité d'y
déroger.  La prévisibilité, qui est nécessaire pour planifier les échanges, comme l'a reconnu le groupe
spécial dans l'affaire Fonds spécial pour l'environnement , est compromise quand les pays savent à
                                                     
573 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement , op. cit. , page 181.
574 Ibid.WT/DS152/R
Page 295
l'avance que leurs partenaires commerciaux ont adopté des lois qui leur permettent de faire fi de leurs
obligations internationales.
5.191  Hong Kong, Chine est d'avis que l'exécution de bonne foi d'obligations internationales ne doit
pas être accidentelle, ni résulter seulement de l'exercice par un gouvernement membre de son pouvoir
discrétionnaire.  L'exécution de bonne foi des obligations internationales suppose que les parties à untraité international doivent toujours s'acquitter de leurs obligations tant qu'ils restent parties audit
traité.  Ainsi, un Membre qui a une législation discrétionnaire permettant de se soustraire à des
obligations internationales (indépendamment de l'application éventuelle de cette législation) ne
respecte pas le principe de la bonne foi.
5.192  Hong Kong, Chine note que les États-Unis prétendent que, dans la présente espèce, les
Communautés européennes doivent démontrer que la lo i des États-Unis en cause ne permet pas "d'agir
d'une manière qui soit compatible avec les obligations au regard de l'OMC", et qu'aucune desinterprétations de cette loi ne permet d'agir de manière compatible avec les règles de l'OMC.
Hong Kong, Chine n'est pas d'accord avec ces arguments.  La simple existence d'une législation qui
prescrit ou permet à un Membre de prendre des mesures incompatibles avec les règles de l'OMC
constitue déjà une menace grave pour le principe de la bonne foi et pour la sécurité et la prévisibilité
du régime de l'OMC.
5.193  Hong Kong, Chine relève aussi que les États-Unis ont souligné que, en fin de compte, toute
mesure prise au titre de l'article 301 relève du pouvoir discrétionnaire du Président.  Hong Kong,
Chine note aussi que, si le pouvoir discrétionnaire du Président est en effet prévu dans les
articles 301 a) et 305 a) de la loi des États-Unis, celle-ci dit clairement que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales doit (" shall ") prendre certaines mesures
s'il détermine que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits.  En fait, selon l'article 301 a), le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales n'a pas à s'en remettre au
pouvoir discrétionnaire du Président pour établir une telle détermination.  Il doit l'établir dans les
délais fixés par cette loi.
5.194  Hong Kong, Chine reconnaît qu'il est vrai que le Président a un pouvoir discrétionnaire en ce
qui concerne le point de savoir si une certaine mesure doit être prise.  Il est vrai aussi que, dans le cas
où est exercé ce pouvoir discrétionnaire et où un Membre de l'OMC estime que l'exercice de ce
pouvoir entraîne une violation des règles de l'OMC, ce Membre peut attaquer la mesure en question,mais pas la loi qui est à l'origine de cette mesure.  C'est parce que la jurisprudence du GATT a
toujours considéré que les Membres ne peuvent contester une loi que si celle-ci est impérative.  Mais
cette jurisprudence est critiquable en droit.  Cette distinction entre législation impérative et législation
discrétionnaire, qui permet aux Membres de l'OMC d'attaquer la première mais pas la seconde, est detoute évidence incompatible avec le droit public international, pour les raisons indiquées plus haut.
5.195  Hong Kong, Chine ajoute que son argument fondamental est qu'une loi nationale qui donne
effet à une obligation internationale doit le faire de bonne foi ( bona fides ).  Telle  est l'essence de
l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités ( pacta sunt servanda ).
5.196  Hong Kong, Chine soutient que l'obligation de bonne foi existe avant même l'entrée en
vigueur d'un accord international:  l'article 18 de la Convention de Vienne sur le droit des traités
impose aux signataires l'obligation de respecter l'esprit du traité qu'ils ont signé jusqu'au moment où
ils décident définitivement d'y devenir parties ou non.  Dans le premier cas (et sous réserve que le
traité entre en vigueur), ils sont liés par l'article 26 de la Convention de Vienne depuis le moment de
l'entrée en vigueur du traité;  dans le second cas, il s n'ont plus à respecter l'article 18 de la Convention
de Vienne, et ils n'auront jamais à en respecter l'article 26.WT/DS152/R
Page 296
5.197  Hong Kong, Chine poursuit en disant que, par ailleurs, l'obligation d'exécuter le traité de
bonne foi subsiste pendant tout le temps qu'un État est partie à un traité international:  c'est ce
qu'indique clairement l'article 70 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.  Dès lors qu'il
décide de ne plus être partie à un tel traité, un État n'est plus lié par l'article 26 de la Convention de
Vienne sur le droit des traités (à moins, bien entendu, que le traité en question ne codifie des règles dejus cogens ).  Il continue cependant à devoir répondre de toute violation du traité qu'il peut avoir
commise pendant qu'il y était partie.
5.198  Hong Kong, Chine considère que l'obligation de bonne foi est gravement compromise si une
loi d'application laisse la porte ouverte aux violations.  L'idée même qu'un État, dans ses textes
d'application, permette un comportement contraire au droit international bafoue le principe de la
bonne foi, qui exige que le traité soit exécuté à tout moment.
5.199  Hong Kong, Chine soutient en outre que la réparation (au sens large) de l'inexécution ne
saurait être acceptée (et n'est d'ailleurs pas acceptée) comme équivalant à l'exécution.  C'est ce qui
ressort clairement d'un examen attentif des obligations primaires et secondaires qu'assument les États
lorsqu'ils prennent des engagements internationaux:
a) l'obligation primaire d'exécuter le traité (article 26 de la Convention de Vienne);
b) les obligations secondaires, qui entrent en jeu lorsque est commis un acte
internationalement illicite, comprennent l'obligation de mettre fin à l'acte illicite
(cessation) et l'obligation de réparer tout dommage causé en conséquence de la
commission de l'acte internationalement illicite.
575
5.200  De l'avis de Hong Kong, Chine, les États auteurs d'un acte illicite ont l'obligation sans
équivoque d'y mettre fin (même dans les cas où la partie lésée n'a pas fait de demande en ce sens,
comme l'article 41 du projet d'articles sur la responsabilité des États ainsi que la jurisprudence
constante de la Cour internationale de justice à cet égard - Usines de Chorzow - le montrent
clairement).  Par définition, ils doivent exécuter leurs obligations de bonne foi.  Il en résulte qu'il ne
faut pas considérer la réparation d'un acte illicite et l'exécution d'obligations internationales commedeux comportements équivalents, dans le sens où un État pourrait adopter alternativement l'un et
l'autre et être néanmoins considéré comme respectant  ses obligations internationales.  Au contraire,
l'analyse à laquelle nous nous sommes livrés ci-dessus confirme l'opinion que l'obligation d'exécuter
de bonne foi le traité en tout temps s'impose aux États lorsqu'ils adhèrent à un régime international.
5.201  Hong Kong, Chine soutient qu'un instrument interne qui permet aux États de s'écarter de leurs
obligations compromet gravement cette obligation internationale fondamentale, puisque l'État peut
alors choisir soit de s'écarter de l'obligation de toujours exécuter les obligations internationales qu'il aassumées, soit d'exécuter le traité.  Mais, comme nous l'avons vu, les deux branches de l'alternative ne
sont pas équivalentes.
5.202  La conclusion générale de Hong Kong, Chine est donc que, si les parties à un accord
international sont tenues par leur droit constitutionnel d'inscrire leurs obligations dans une loi
nationale, elles doivent faire en sorte que cette loi d'application ne tolère aucun écart.  Dans tous lesautres cas, les États ne se seront pas acquittés de bonne foi de leurs obligations internationales.
                                                     
575 Hong Kong, Chine note qu'il y a toutefois un désaccord dans la doctrine sur la nature de la
cessation.  Certains auteurs en effet voient dans la cessation une obligation primaire, en ce sens qu'elle va de
pair avec les obligations d'exécuter le traité.WT/DS152/R
Page 297
5.203  Hong Kong, Chine est d'avis que la loi contestée des États-Unis ne garantit pas l'exécution de
bonne foi des obligations internationales des États-Unis en tous temps.
3. Conclusion
5.204  Hong Kong, Chine déclare qu'il attache une grande importance à la procédure en cours.  Les
différends commerciaux surgiront inévitablement à l'avenir comme par le passé.  Le Mémorandumd'accord a toujours été la pierre angulaire de l'OMC, et une conquête importante du Cycle d'Uruguay.
Le système multilatéral de règlement des différends, par opposition à l'unilatéralisme, doit être
préservé et renforcé.
5.205  De l'avis de Hong Kong, Chine, les alinéas précités des articles 301 à 310 de la Loi de 1974
sur le commerce extérieur des États-Unis constituent une violation des obligations imposées par
l'article 23 du Mémorandum d'accord, selon lequel tous les Membres de l'OMC doivent s'adresser auxorganes de règlement des différends de l'OMC pour résoudre leurs différends résultant de l'applicationdes accords de l'OMC.  Hong Kong, Chine prie le Groupe spécial de recommander que les États-Unis
mettent leur législation en conformité, sur ce point très important, avec leurs obligations au regard de
l'OMC.
G. I
NDE
1. Introduction
5.206  L'Inde rappelle  que, à sa réunion du 2 mars 1999, l'Organe de règlement des différends a
établi le Groupe spécial chargé de l'affaire États-Unis – Articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur.  L'Inde a fait part de son intérêt substantiel dans cette affaire et de son souhait
d'intervenir en tant que tierce partie dans la procédure devant le Groupe spécial.  Le texte qui suit est
celui de la communication écrite présentée par l'Inde conformément au paragraphe 2 de l'article 10 duMémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends.
5.207  Selon l'Inde, la question dont est saisi le Groupe spécial concerne essentiellement les
articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.  Les Communautés européennes
soutiennent que les articles 301 à 310 prescrivent expressément à l'Administration des États-Unis
d'agir de manière unilatérale, sur la base de déterminations établies indépendamment de l'ORD, etsans son autorisation, en particulier à l'expiration de certains délais.  Les Communautés européennes
considèrent donc que les articles 301 à 310 doivent être modifiés de manière à disposer clairement
que l'Administration des États-Unis est tenue d'agir en conformité avec les obligations découlant pour
les États-Unis des Accords de l'OMC, en toute circonstance et à tout moment.
2. Mesures en cause
5.208  L'Inde explique que l'article 301 a) s'applique aux cas dans lesquels les États-Unis sont
frustrés de leurs droits découlant d'un accord commercial, ou dans lesquels une action, politique oupratique d'un pays étranger frustre les États-Unis de leurs avantages, ou est injustifiable et entrave ou
restreint le commerce des États-Unis.  Si le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales détermine (et cette détermination est unilatérale) que l'un de ces cas s'est
produit, il doit prendre ("shall take") des mesures de rétorsion.  L'article 301 a) 2) A) et B) prévoit
bien des exceptions à cette obligation du Représenta nt des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de prendre des mesures, et ces exceptions se rapportent aux cas dans lesquels l'ORD a
adopté un rapport décidant que l'action ne constitue pas une violation des droits des États-Unis ou
qu'elle n'est pas incompatible avec ces droits, ou qu'elle n'annule ni ne compromet les avantages des
États-Unis, ou encore aux cas dans lesquels le pays étranger prend des mesures satisfaisantes pourWT/DS152/R
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exécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial, ou lorsque la sécurité nationale des
États-Unis serait compromise.
5.209  L'Inde poursuit en disant que l'article 301 b) s'applique aux actions, politiques ou pratiques
qui, sans frustrer les États-Unis de leurs droits ou avantages au titre d'un accord commercial, n'en sont
pas moins "déraisonnable[s] ou discriminatoire[s] et entravent ou restreignent le commerce desÉtats-Unis.  La loi fournit des exemples d'actions déraisonnables, telles que le fait de ne pas protéger
des droits de propriété intellectuelle, de tolérer les pratiques anticoncurrentielles d'entreprises privées,
ou de dénier leurs droits aux travailleurs.  Si  le Représentant pour des questions commerciales
internationales détermine qu'une action, politique ou pratique peut donner lieu à une action au titre de
cet article, et s'il détermine qu'il est opportun que les États-Unis prennent des mesures, il prend des
mesures de rétorsion, sous réserve éventuellement d'instructions précises du Président concernant ces
mesures.
5.210  L'Inde ajoute que la portée des mesures de rétorsion est définie dans l'article 301 c), qui
autorise le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à suspendre, à
retirer ou à empêcher l'octroi d'avantages au titre de concessions accordées dans le cadre d'un accord
commercial et à imposer des droits ou d'autres restrictions à l'importation des marchandises et des
services de ce pays étranger pendant la durée qu'il juge appropriée.
5.211  L'Inde souligne que, aux États-Unis, aucun tribunal ne pourrait juger l'article 301
incompatible avec les règles de l'OMC, parce que, aux termes de l'article 102 a) 1), aucune disposition
des accords du Cycle d'Uruguay, pas plus que l'appl ication de l'une de ces dispositions à une personne
ou à une circonstance quelconque, ne produira d'effet si elle est incompatible avec une loi des
États-Unis.  De même, cet article dispose que rien  dans la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay ne
doit être interprété comme limitant les pouvoirs conférés par une loi des États-Unis, en particulier par
l'article 301 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.
5.212  L'Inde explique encore que les articles 302 à 310 portent notamment sur le point de savoir qui
peut entreprendre une enquête au titre de l'article 301, les différents délais pour prendre des mesures,
le suivi des mesures prises par le pays étranger, etc.
5.213  De l'avis de l'Inde, il faut donc observer que la principale caractéristique de cette loi des
États-Unis est que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
peut établir une détermination unilatérale sur les conséquences d'une action, politique ou pratique d'un
pays étranger du point de vue des droits et avantages des États-Unis et sur ses effets sur le commerce
des États-Unis, puis décider d'appliquer des mesures de rétorsion commerciale pendant la durée qu'il
jugera utile.
5.214  L'Inde soutient que les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur sont à
la fois juridiquement indéfendables et moralement inacceptables.  Du point de vue juridique, il est
clair que, dans la mesure où ils consacrent l'unilatéralisme, les articles 301 à 310 violent toutes les
règles du droit international.  Du point de vue moral, ils sont inacceptables parce qu'ils assimilent
pouvoir et droit, et impliquent que le fort peut l'emporter sur le faible.
5.215  L'Inde souligne qu'elle s'est très souvent vu appliquer les articles 301 à 310 de la Loi sur le
commerce extérieur en raison de pratiques commerciales prétendument déloyales.  Ces articles font
pression sur des pays comme l'Inde pour qu'ils se conforment à ce que les États-Unis considèrent
comme des "pratiques commerciales loyales".  Comme on le verra plus loin, le soin de déterminer de
ce qui constitue des "pratiques commerciales déloyales" ou des "actes déraisonnables" appartient
exclusivement aux États-Unis, et la détermination est donc unilatérale;  en outre, il n'existe pas decritères objectifs du caractère déloyal, ce qui rend l'ensemble du processus totalement arbitraire.WT/DS152/R
Page 299
5.216  L'Inde note en résumé que les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
est un instrument d'unilatéralisme utilisé par les États-Unis pour forcer leurs partenaires commerciaux
à ouvrir leurs marchés aux marchandises et aux services américains au-delà de ce à quoi ils se sont
engagés dans les négociations commerciales multilatérales.  En conséquence, ces articles mettent en
danger le système commercial multilatéral.
3. Arguments juridiques
a) Historique de la rédaction de l'Accord sur l'OMC
5.217  L'Inde considère que, si l'on se penchait sur l' historique de la rédaction des accords du Cycle
d'Uruguay en général, et du Mémorandum d'accord en particulier, on s'apercevrait qu'un certain
nombre de pays, surtout en développement, ont accepté le renforcement du mécanisme de règlement
des différends, y compris la disposition controversée concernant les mesures de rétorsion, parce qu'on
leur avait donné à entendre que, en contrepartie, ils n'auraient plus à craindre la menace del'unilatéralisme.  En fait, de nombreux pays en développement, dont l'Inde, ont accepté le système de
règlement des différends, avec ses dispositions sur l'automaticité et les mesures de rétorsion, dans
l'idée que le nouveau système ne laisserait plus place à des actions unilatérales de la part des
partenaires commerciaux.
5.218  Selon l'Inde, le fait que cela n'a pas été le cas et que des dispositions légales telles que
l'article 301 n'ont pas été éliminées de la législation des États-Unis est déploré par ceux qui croient en
un système commercial multilatéral fondé sur le droit.
b) Article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC
5.219  L'Inde fait valoir que l'Accord sur l'OMC, au paragraphe 4 de son article XVI, dispose sans
ambiguïté que chaque Membre devra assurer (" shall ensure ") la conformité de ses lois,
réglementations et procédures administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans
les accords figurant en annexe.
5.220  L'Inde explique que, au sein du groupe de rédaction juridique, pendant le Cycle d'Uruguay,
les États-Unis avaient fait objection à cette disposition, pour une bonne raison.  Les négociateurs des
États-Unis considéraient, à juste titre, que l'acceptation de cette disposition soulèverait de sérieusesdifficultés en ce qui concerne l'article 301.  Aussi les négociateurs des États-Unis ont-ils cherché à
diluer cette disposition, mais sans grand succès:  elle a finalement été rédigée en termes fermes, de
manière à présenter un caractère contraignant pour les Membres.
5.221  L'Inde note aussi que la jurisprudence du GATT comporte de nombreuses affaires dans
lesquelles une loi ordonnant au pouvoir exécutif d'imposer une mesure contraire à une disposition de
l'Accord général a pu être contestée dans le cadre de la procédure de règlement des différends, qu'elle
ait ou non été appliquée au commerce de la partie plaignante.  Ainsi, en 1987, le Groupe spécialÉtats-Unis – Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation  a dit que l'existence même d'une
législation impérative prévoyant l'imposition d'une taxe intérieure, sans qu'elle soit appliquée à un
produit importé donné, doit être considérée comme relevant de l'article III.   De même, en 1992, le
célèbre groupe spécial États-Unis - Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à base
de malt  a examiné la législation de l'État de l'Illinois alors que les États-Unis faisaient valoir qu'ils ne
lui donnaient pas effet.  Il a jugé aussi que la législation du Mississipi était incompatible avec
l'article III, qu'elle ait ou non pris effet.  Plus récemment, dans la procédure devant le groupe spécial
de l'OMC Inde - Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits
chimiques pour l'agriculture , les États-Unis ont fait valoir que le "système de boîte aux lettres" que
l'Inde avait institué, pour les demandes de brevets en vertu d'une décision administrative, ne répondaitpas aux prescriptions de l'article 70.8 de l'Accord sur les ADPIC, parce que les dispositionsWT/DS152/R
Page 300
impératives de la Loi indienne sur les brevets interdisaient la délivrance de brevets de produits pour
les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture.  L'Inde a alors cité des
dispositions de sa constitution sur la répartition des pouvoirs entre le législatif et l'exécutif, ainsi que
des décisions jurisprudentielles sur le caractère non contraignant des lois prescrivant que des mesures
administratives doivent être prises dans un délai donné, pour faire valoir qu'un système de boîte auxlettres pouvait être établi par une décision administrative nonobstant les dispositions impératives de la
Loi sur les brevets.  En réponse, les États-Unis ont fait valoir qu'il ressortait clairement de la
jurisprudence du GATT sur les lois impératives que l'Inde était obligée de supprimer l'"incertitude
juridique" résultant du fait que ses pratiques administratives étaient incompatibles avec les
dispositions impératives de la Loi sur les brevets.  En fait, les États-Unis avaient fait valoir que la loi
interne d'un Membre non seulement doit lui permettre d'agir de manière conforme à ses obligations au
regard de l'OMC, mais doit aussi ne pas créer d'incertitude juridique en prescrivant des mesuresincompatibles avec les règles de l'OMC.  Le groupe spécial avait admis cet argument des États-Unis,
et décidé que la pratique administrative en question créait une certaine insécurité juridique, dans la
mesure où elle supposait que les fonctionnaires indiens ne tiennent pas compte de certaines
dispositions impératives de la Loi sur les brevets.
5.222  De l'avis de l'Inde, le verdict est donc clair:  une loi qui, dans son libellé, impose un
comportement incompatible avec une disposition d'un accord de l'OMC viole cette disposition, peu
important à cet égard que la loi soit ou non appliquée et comment elle est ou pourrait être appliquée.
Ce principe traduit le fait qu'une loi ainsi libellée crée une incertitude qui porte atteinte aux
possibilités d'autres Membres en matière de concurrence des marchandises ou services.
5.223  L'Inde déclare que l'article XVI:4 fait de ce principe une obligation expresse.  Compte tenu de
ce qui précède, il suffit que le Groupe spécial examine si les articles 301 à 310 obligent le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à établir des
déterminations et à prendre des mesures qui sont incompatibles avec les obligations assumées par les
États-Unis en vertu de l'Accord sur l'OMC.
c) Article 23 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
5.224  Selon l'Inde, l'article 23 dispose clairement que tous les Membres de l'OMC doivent avoir
recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord, et s'y conformer pour chercher à obtenir
réparation en cas de violation d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des
accords visés.  Cet article indique expressément que les Membres ne doivent pas établir de
détermination unilatérale concernant l'annulation ou la réduction d'avantages, si ce n'est en recourant
au règlement des différends conformément au Mémorandum d'accord.  Or, c'est précisément ce à quoi
tendent les articles 301 à 310.  Ces articles ne suivent pas les procédures et règles du Mémorandumd'accord;  ils visent exactement le contraire, en menaçant le pays étranger qui est accusé d'annuler et
de réduire les avantages des États-Unis.  Comme l'ont amplement démontré les Communautés
européennes, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu
d'agir unilatéralement dans les cas où les procédures de règlement des différends de l'OMC n'ont pas
abouti à des conclusions dans les délais fixés dans les articles 301 à 310.  Par exemple, il est tenu, envertu de l'article 304 a) 2) A), d'établir une détermin ation dans un délai qui est plus bref que celui dans
lequel on peut raisonnablement escompter que l'ORD adopte ses conclusions sur la question.  En fait,
l'article 304 ordonne au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
d'établir une détermination 18 mois après la demande de consultations sur l'inexécution des droits des
États-Unis découlant d'un accord de l'OMC, même si l'ORD n'a pas adopté de rapport contenant desconstatations sur la question dans ce délai.
5.225  L'Inde conclut que, pour cette raison, les articles 301 à 310 sont incompatibles avec les délais
fixés par le Mémorandum d'accord, dont ils violent en particulier l'article 23.WT/DS152/R
Page 301
d) Articles Ier, II, III, VIII et XI du GATT de 1994
5.226  L'Inde fait valoir que l'article 306 b) 2) fixe aussi au Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales un délai de 30 jours, à compter de l'expiration du délai
raisonnable, pour déterminer que le Membre en question n'a pas mis en œuvre les recommandations
de l'ORD, sans attendre la clôture des procédures de l'OMC.  Le fonctionnement de l'article 306 estparfaitement illustré par les déterminations et mesures prises par le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales dans l'affaire des Bananes .  Sur la base d'une
détermination unilatérale concluant que les Communautés européennes n'avaient pas mis en œuvre les
recommandations de l'ORD, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a annoncé le 3 mars 1999 que le Service des douanes des États-Unis commencerait, à
cette date, à suspendre la liquidation des droits de douane et à réexaminer le montant des cautions sur
les importations de certains produits européens, pour un total de 520 millions de dollars.  La décisiondes arbitres n'a été rendue que le 9 avril 1999, et la demande d'autorisation de mesures de rétorsion
déposée par les États-Unis n'a été accordée que le 19 avril 1999, pour un montant de 191,4 millions de
dollars.  Il est évident que les États-Unis, le 3 mars 1999, avaient suspendu l'exécution des obligations
qui leur incombaient, notamment en vertu des articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994, à
l'égard des Communautés européennes, sans y avoir été autorisés par l'ORD.  Rétrospectivement, ilest évident que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales était
tenu de prendre des mesures le 3 mars 1999 à cause de l'article 306, que l'ORD ait ou non donné son
autorisation au titre de l'article 22 du Mémorandum d'accord.
4. Conclusion
5.227  L'Inde en tire la conclusion suivante:  premièrement, il est évident que, en adoptant les
articles 301 à 310, les États-Unis ont renié les engagements qu'ils avaient pris dans le cadre du Cycle
d'Uruguay.  Deuxièmement, la jurisprudence du GATT/de l'OMC montre que, qu'elle soit ou non
appliquée dans la pratique, une loi qui, dans son libellé, impose un comportement qui est incompatible
avec une disposition d'un accord de l'OMC, viole cette disposition.  Troisièmement, les articles 301
à 310 font fi de l'article 23 du Mémorandum d'accord, et ils enfreignent expressément les délais etautres procédures prévus par le Mémorandum d'accord.  Quatrièmement, les articles 301 à 310 violent
les articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994, comme l'a montré l'affaire des Bananes .
5.228  Pour les raisons qui précèdent, l'Inde demande au Groupe spécial de constater que les
articles 301 à 310 sont constitutifs d'une viol ation du Mémorandum d'accord, du GATT de 1994 et de
l'Accord sur l'OMC, et de recommander que l'ORD invite les États-Unis à mettre leur Loi de 1974 sur
le commerce extérieur en conformité avec leurs obligations découlant des accords de l'OMC.
H. JAMAÏQUE
1. Introduction
5.229  La Jamaïque affirme d'abord  que son gouvernement a pris la décision de demander le statut
de tierce partie dans la présente affaire parce que la Jamaïque, petit pays en développement, attache
beaucoup d'importance à la primauté du droit dans les relations internationales et au respect des
obligations découlant de traités internationaux, conformément au principe " pacta sunt servanda ".
2. Arguments juridiques
5.230  La Jamaïque soutient qu'en maintenant la possibilité de recourir à des mesures unilatérales, en
vertu des articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, les États-Unis agissent de
manière contraire aux obligations découlant pour eux du Mémorandum d'accord sur le règlement desWT/DS152/R
Page 302
différends de l'OMC, par lequel les Membres s'engagent catégoriquement à ne pas recourir à de telles
mesures.
5.231  La Jamaïque fait valoir pour soutenir cette affirmation que le Mémorandum d'accord de
l'OMC est pleinement compatible avec les règles convenues fondées sur le principe du règlement
pacifique des différends entre États consacré par l'article 1 1) de la Charte des Nations Unies et pardiverses résolutions et déclarations de l'Assemblée générale des Nations Unies.
5.232  La Jamaïque estime que le mécanisme de règlement des différends mis en place dans le cadre
de l'OMC se rattache aux efforts d'une importance historique déployés pour empêcher le recours à des
mesures unilatérales qui sapent la crédibilité du système commercial multilatéral.  Comme l'a observé
le Groupe spécial dans l'affaire États-Unis – Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de
certains produits à base de crevettes , l'adoption de mesures unilatérales par les Membres pourrait
"menacer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral".
5.233  La Jamaïque fait observer qu'il est généralement admis que le système de règlement des
différends mis en place dans le cadre de l'OMC est le pilier central du système commercial
multilatéral et représente la contribution la plus originale de l'OMC à la stabilité de l'économie
mondiale.  Toutefois, la confiance qu'il inspire tient à la capacité qu'a l'Organisation de faire en sorte
que les Membres en respectent les règles.  L'intégrité de l'OMC serait mise à mal si les Membrespouvaient adopter des mesures unilatérales au mépris des obligations découlant pour eux de l'Accord
sur l'OMC.
5.234  La Jamaïque note aussi qu'il est admis que le principe fondamental du droit des traités est
"pacta sunt servanda ", que l'on se réfère au droit coutumier ou à l'article 26 de la Convention de
Vienne sur le droit des traités.
5.235  De l'avis de la Jamaïque, ce principe fondamental trouve son expression dans les articles 3:1,
21:5, 23:1 et 23:2 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, qui font obligation aux
Membres de se soumettre aux règles convenues qui y sont énoncées.
5.236  La Jamaïque indique aussi que l'article XVI:4 de l'Accord instituant l'OMC exige
manifestement que des mesures d'ordre interne soient prises pour incorporer la totalité des obligationsau regard de l'OMC:
"Chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures
administratives avec ses obligations telles qu'elles sont énoncées dans les Accords
figurant en annexe."  (non souligné dans l'original).
5.237  La Jamaïque fait aussi valoir que le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
fait partie intégrante de l'Accord instituant l'OM C, dont l'article III:3 habilite l'OMC à administrer le
Mémorandum d'accord.
5.238  La Jamaïque fait observer que les États-Unis ont activement participé à la négociation des
accords de l'OMC et ont apporté une contribution substantielle à la rédaction des règles applicables au
règlement des différends.  Bien plus, les États-Unis étaient partie à la Déclaration de Marrakech du
15 avril 1994, dans laquelle les Ministres se sont félicités, entre autres choses:
"du cadre juridique plus solide et plus clair qu'ils [avaient] adopté pour la conduite du
commerce international et qui compren[ait] un mécanisme de règlement des
différends plus efficace et plus sûr".WT/DS152/R
Page 303
5.239  La Jamaïque conclut qu'en tant que signataires des accords issus du Cycle d'Uruguay, les
États-Unis et les autres Membres de l'OMC se sont donc engagés à résoudre leurs différends
conformément aux règles multilatérales arrêtées, énoncés dans le Mémorandum d'accord.
5.240  La Jamaïque estime aussi qu'en vertu des articles 102 a) 1) et 102 c) de la Loi sur les accords
du Cycle d'Uruguay qu'ils ont adoptée en 1994, les États-Unis ont stipulé qu'aucune disposition del'Accord sur l'OMC ne l'emporterait sur aucune loi des États-Unis au point d'être incompatible avec
elle.  Il n'y a rien dans la Loi des États-Unis sur les accords du Cycle d'Uruguay qui doive être
interprété comme limitant "toute autorité conférée par quelque loi des États-Unis que ce soit, y
compris l'article 301".
5.241  Selon la Jamaïque, ces articles font que des dispositions contenues dans l'Accord sur l'OMC
qui sont contraires à la législation des États-Unis sont déclarées nulles et de nul effet, ab initio .
5.242  La Jamaïque indique qu'elle ne conteste pas le droit pour un Membre de chercher à obtenir
réparation en cas de manquement à des obligations contractuelles découlant de l'Accord sur l'OMC.
Toutefois, tandis que les mesures prises au titre de l'article 301 a) sont assujetties à l'autorité finale de
l'ORD, cet article confère le droit discrétionnaire de prendre des mesures au titre de l'article 301 b),
dont l'exercice échappe à l'examen d'une autorité judiciaire extérieure et impartiale.  Grâce à
l'article 301 b), par conséquent, les États-Unis peuvent recourir à une autre procédure pour obtenir unrésultat allant dans le sens de leurs intérêts, lorsqu'ils estiment qu'ils ne pourraient probablement pas
obtenir un tel résultat en s'adressant à l'ORD.
5.243  La Jamaïque fait valoir que même si le fait de conserver un système parallèle de règlement
des différends peut n'être pas contraire, en soi, au droit international, le fait d'y recourir par la suite au
lieu de s'adresser au mécanisme multilatéral de règlement des différends mis en place d'un communaccord pourrait constituer une violation d'obligations conventionnelles.  De fait, comme l'a indiqué le
Groupe spécial dans l'affaire États-Unis – Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation
576,
un Membre manquerait à ses obligations au regard de l'OMC s'il promulguait une loi lui faisant
obligation de prendre à l'avenir certaines mesures injustifiables au regard de l'Accord sur l'OMC,
quand bien même ces mesures ne seraient pas appliquées en pratique.  La possibilité de recourir à unmécanisme différent pour obtenir réparation en vertu de l'article 301 a) et b) sape l'intégrité du
mécanisme de règlement des différends de l'OMC.
5.244  La Jamaïque ajoute que cela constitue aussi, de la part des États-Unis, un manquement à la
bonne foi à l'égard des autres Membres qui ont mis leur législation interne en conformité avec les
engagements pris dans le cadre de l'OMC.
5.245  La Jamaïque fait observer que les Membres ayant adopté le principe de l'engagement unique
pendant le Cycle d'Uruguay, il ne leur est plus possible de n'adhérer qu'aux accords de leur choix.
Comme le Mémorandum d'accord fait partie intégrante de l'Accord sur l'OMC, les États-Unis sont
tenus d'en respecter toutes les dispositions, y compris l'article 23 qui leur fait obligation de ne pas
établir de détermination unilatérale sur la question de savoir si un Membre a ou n'a pas violé ses
obligations au titre de l'Accord sur l'OMC.
5.246  Selon la Jamaïque, l'intégrité de l'OMC est fonction de la vigueur de l'engagement de ses
Membres à l'égard des principes qui la fondent.  Les Membres ont mis en place leurs propres
garde-fous pour se protéger des agissements d'autres Membres qui s'écartent des règles et obligations
convenues.
                                                     
576 Rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement , op. cit.WT/DS152/R
Page 304
5.247  De l'avis de la Jamaïque, étant donné l'importance du système de règlement des différends de
l'OMC, qui garantit au premier chef la sécurité et la prévisibilité des conditions d'accès aux marchés
dans le système commercial multilatéral, l'OMC ne peut pas, par le biais d'une recommandation ou
d'une constatation du présent groupe spécial, donner sa caution à l'adoption par un État membre de
mesures unilatérales fondées sur sa législation interne.  Si cela se produisait, les Membres eux-mêmescontribueraient à miner l'autorité du mécanisme de règlement des différends.  Dès lors que les
Membres seraient ainsi encouragés à agir de façon unilatérale dans le règlement de différends
commerciaux, il n'y aurait aucune incitation à continuer de respecter les procédures convenues du
Mémorandum d'accord.
5.248  La Jamaïque fait valoir que les États-Unis ont réaffirmé, à de nombreuses occasions, leur
ferme intention d'établir et de maintenir la confiance dans le cadre de l'OMC.  Le Représentant des
États-Unis auprès de l'OMC a réaffirmé dans une récente déclaration, en mars 1999, que le système
commercial ouvert indispensable à la prospérité mondiale ne pouvait être maintenu que si les règles
étaient respectées.  Cet objectif sera difficile à atteindre si les Membres de l'OMC sont constamment
en butte à la législation interne d'un Membre qui autorise ce dernier à imposer des sanctions
unilatérales au mépris des règles multilatérales convenues.
5.249  La Jamaïque demande donc au Groupe spécial de constater que les mesures unilatérales prises
par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales en vertu des
articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur sont contraires aux obligations
découlant pour les États-Unis de l'Accord sur l'OMC.
5.250  La Jamaïque demande aussi au Groupe spécial de recommander que les États-Unis mettent
leur Loi de 1974 sur le commerce extérieur en conformité avec les obligations découlant pour eux del'Accord sur l'OMC.
5.251  En réponse à la question du Groupe spécial portant sur le point de savoir si l'article 23:2 du
Mémorandum d'accord interdit toute détermination relative à la compatibilité avec les règles de
l'OMC ou toute détermination concluant qu'il y a eu violation, la Jamaïque indique que pour répondre
à cette question relative à l'interprétation de l'article 23:2 a), il convient d'examiner le contexte danslequel s'applique cet article.
5.252  La Jamaïque fait observer que la première règle d'interprétation de dispositions de traités,
énoncée à l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, est la suivante:
"Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux
termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but."
5.253  La Jamaïque fait valoir que l'article 23:2 a) devrait par conséquent être lu conjointement avec
le paragraphe 1 du même article, qui situe l'ensemble de l'article dans son contexte.  L'article 23 estintitulé "Renforcement du système multilatéral" et son paragraphe 1 en indique l'orientation générale
lorsqu'il dispose que
"lorsque des Membres chercheront à obtenir réparation en cas de violation
d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés,
ou d'entrave à la réalisation d'un objectif desdits accords, ils auront recours et se
conformeront aux règles et procédures du présent Mémorandum d'accord".  (non
souligné dans l'original)
5.254  La Jamaïque ajoute que l'obligation qui incombe aux Membres de recourir aux dispositions du
Mémorandum d'accord est mise en lumière dans les alinéas a), b) et c) du paragraphe 2, où sontWT/DS152/R
Page 305
énoncées les mesures que doivent prendre les Membres "dans de tels cas", c'est-à-dire dans les cas où
ils cherchent à obtenir réparation en cas de manquement à des obligations.
5.255  La Jamaïque souligne que selon l'article 23:2 a), les Membres "ne détermineront pas …  si ce
n'est en recourant au règlement des différends conformément aux règles et procédures du présent
Mémorandum d'accord …" et que les déterminations ont trait non seulement à l'existence deviolations, mais aussi à celle de l'annulation ou de la réduction d'avantages, ou de l'entrave à la
réalisation d'un objectif des accords visés.
5.256  Selon la Jamaïque, l'article 23 n'interdit pas l'établissement en tant que tel d'une détermination
concluant qu'il y a eu violation, ou que des avantages ont été annulés, etc., puisque de toute évidence,
un Membre qui a porté un différend devant l'ORD doit avoir "déterminé" dans une certaine mesure
que les pratiques/politiques d'un autre Membre sont incompatibles avec les règles de l'OMC, ce qui
l'amène à demander l'opinion de l'ORD quant à cette "détermination" préliminaire.
5.257  La Jamaïque soutient que l'interdiction qui constitue l'axe principal de l'article 23:2 a), et
même de la totalité de l'article 23, vise les déterminations établies lorsque des Membres cherchent à
obtenir réparation en cas de manquement à des obligations.  Une telle "détermination" établie par un
Membre serait analogue à une constatation ou recommandation de l'ORD portant sur la compatibilité
d'une question avec les règles de l'OMC, puisque cette "détermination" donnerait nécessairement lieuà l'adoption de mesures de réparation par la partie lésée, donc à un empiètement sur le droit de l'ORD
de prendre de telles décisions.  Seul l'ORD a le droit d'établir des déterminations ayant une incidence
sur les droits et obligations des Membres.
5.258  La Jamaïque a fait aussi valoir que l'interdiction d'établir une détermination en dehors de
l'ORD est complétée, au paragraphe 2 a) de l'article 23, par la conclusion selon laquelle
"toute détermination de ce genre [sera établie] au regard des constatations contenues
dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adopté par l'ORD …".
5.259  Répondant à une question du Groupe spécial portant sur le point de savoir si, dans l'hypothèse
où le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et le Président
auraient, en toutes circonstances, le pourvoir discrétionnaire d'éviter des déterminations et desmesures contraires aux règles de l'OMC et où, néanmoins, il serait constaté que les articles 301 à 310
étaient incompatibles avec les règles de l'OMC, une déclaration officielle des États-Unis,
contraignante en droit international, indiquant que le gouvernement des États-Unis n'exercerait pas
son pouvoir discrétionnaire d'une manière contraire aux règles de l'OMC supprimerait
l'incompatibilité des articles 301 a) à 310 avec lesdites règles, la Jamaïque indique que les États-Unis
sont l'un des signataires de l'Acte final reprenant les résultats des négociations commerciales
multilatérales du Cycle d'Uruguay, qui inclut l'Accord de Marrakech et le Mémorandum d'accord surles règles et procédures régissant le règlement des différends.
5.260  La Jamaïque appelle l'attention du Groupe spécial sur le texte de l'article XVI:4 de l'Accord
de Marrakech et de l'article 23 du Mémorandum d'accord.
5.261  La Jamaïque soutient qu'ayant apposé leur signature à cet instrument multilatéral
juridiquement contraignant, les États-Unis se sont par là même solennellement engagés à en respecterles règles, y compris les règles et procédures du Mémorandum d'accord.  Or, cet engagement
juridiquement contraignant n'a pas empêché les États-Unis d'agir de manière contraire à leurs
obligations, ce qui a porté atteinte aux droits d'autres Membres.
5.262  La Jamaïque estime qu'une déclaration des pouvoirs publics contredisant une législation ne
constitue pas une base solide sur laquelle on puisse gérer les relations découlant d'un traitéWT/DS152/R
Page 306
international.  La déclaration des États-Unis n'apporte donc pas une limitation effective à des mesures
discrétionnaires contraires à l'obligation qui aurait dû être énoncée dans la loi.
5.263  La Jamaïque estime que le fait que les articles 301 et 302 laissent une liberté d'appréciation
discrétionnaire au Président des États-Unis et au  Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales ouvre la voie à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, que ce pouvoirsoit exercé ou non.
5.264  La Jamaïque indique qu'elle ne voit rien qui puisse justifier que les États-Unis se considèrent
comme dispensés de respecter les règles de l'OMC.  De fait, si l'on autorisait les États-Unis à
conserver une législation interne incompatible avec les règles de l'OMC, on contribuerait à ce que
"l'exception devienne la règle", car d'autres Membres de l'OMC pourraient souhaiter conserver une
législation non conforme aux règles de l'OMC tout  en adoptant la solution commode qui consiste à
prendre unilatéralement l'engagement de respecter ces règles.
5.265  La Jamaïque rappelle la décision du Groupe spécial chargé de l'affaire États-Unis – Taxes sur
le pétrole et certains produits d'importation
577, dans laquelle il a été estimé qu'un Membre qui aurait
promulgué une loi l'obligeant à prendre à l'avenir certaines mesures non justifiées au regard de
l'Accord sur l'OMC aurait manqué à ses obligations au regard de l'OMC, même si ces mesures
n'étaient pas appliquées en pratique.  Ainsi, dès lors que la législation des États-Unis prescrit auPrésident de prendre certaines mesures si certaines conditions sont remplies, on pourrait dire, par
analogie, que cette loi viole la lettre et l'esprit de l'Accord sur l'OMC.
5.266  En conséquence, la Jamaïque demande instamment au Groupe spécial d'insister pour que les
règles établies de l'OMC soient pleinement respectées, et pour cela de décider que les articles 301
à 310 doivent être modifiés en conséquence pour rendre la législation des États-Unis conforme àl'engagement qu'ils ont pris en 1994.  La Jamaïque a bon espoir que l'ensemble des Membres
n'accepteront rien de moins qu'une révision complète de la législation interne des États-Unis qui
contrevient aux règles de l'OMC et fait l'objet du présent différend.
I. J
APON
1. Introduction
5.267  Le Japon fait observer  que le présent différend portant sur une question extrêmement
importante, celle de la détermination unilatérale dans le cadre du système de règlement des différends
prévu par l'OMC, le Japon y attache un intérêt systémique substantiel.  Les constatations du Groupe
spécial seront de la plus haute importance, et le Japon espère sincèrement que le Groupe spécial
examinera avec toute l'attention voulue la question dont il est saisi.
2. Arguments juridiques
5.268  Le Japon estime que la renonciation aux mesures commerciales unilatérales dans le système
de règlement des différends prévu par l'OMC est l'une des règles les plus importantes de l'OMC.  Au
titre de l'Accord sur l'OMC, il est interdit aux Me mbres de suspendre unilatéralement des concessions
ou d'autres obligations.  De plus, l'article 23 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures
régissant le règlement des différends prescrit manifestement aux Membres de l'OMC de suivre les
règles et procédures énoncées dans le Mémorandum d'accord et stipule qu'ils n'établiront pas unedétermination concluant que les mesures prises par un autre Membre violent les dispositions de
l'Accord sur l'OMC, si ce n'est en recourant au règlement des différends conformément aux règles et
procédures du Mémorandum d'accord.
                                                     
577 Rapport du Groupe spécial États-Unis - Fonds spécial pour l'environnement, op. cit.WT/DS152/R
Page 307
5.269  Le Japon note que lors de l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, les États-Unis ont
annoncé qu'ils avaient modifié leur Loi de 1974 sur le commerce extérieur afin de respecter les
procédures prévues par le système renforcé de règlement des différends.  Toutefois, cette modification
s'est révélée insuffisante.  Les États-Unis prétendent que la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
peut être appliquée en conformité avec l'Accord sur l'OMC puisqu'elle reconnaît au Représentant desÉtats-Unis pour les questions commerciales internationales un pouvoir discrétionnaire lorsqu'il
détermine s'il y a eu ou non violation de l'Accord sur l'OMC par un autre Membre, et arrête les
mesures supplémentaires qu'il doit prendre et la date à laquelle les mesures arrêtées seront mises en
œuvre, et puisque le Président peut aussi donner des instructions spécifiques.  Il est néanmoins
douteux que l'application de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur soit véritablement
discrétionnaire.  Par exemple, bien que les États-Unis indiquent que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales est libre d'établir une détermination négative puisd'ouvrir une seconde enquête pour établir une détermination définitive de l'existence d'une violation
de l'Accord de l'OMC une fois que l'ORD a adopté les constatations d'un groupe spécial ou de
l'Organe d'appel, ce pouvoir discrétionnaire ne ressort pas explicitement des dispositions de la Loi de
1974 sur le commerce extérieur.  Au contraire, il apparaît que cette loi oblige les États-Unis à se
prononcer sur la question de savoir s'ils ont été frustrés par un autre Membre des droits ou avantagesrésultant pour eux de l'Accord sur l'OMC sans recourir aux procédures nécessaires dans le cadre du
mécanisme de règlement des différends et que, dans ce cas, la loi en question est incompatible avec
l'article 23 du Mémorandum d'accord.
5.270  Le Japon soutient qu'à supposer même que les États-Unis puissent mettre en œuvre la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur dans le respect de l'Accord sur l'OMC avec un important pouvoirdiscrétionnaire, il est très peu vraisemblable que ce pouvoir discrétionnaire serait exercé de façon
compatible avec l'Accord sur l'OMC.
5.271  Selon le Japon, le fait est qu'en réalité les États-Unis ont à maintes reprises établi des
déterminations concluant que les mesures, politiques ou pratiques d'un autre Membre étaient
incompatibles avec l'Accord sur l'OMC, ou étaient dé raisonnables, et ont arrêté les mesures à prendre,
y compris la suspension de concessions ou d'autres obligations énoncées dans l'Accord sur l'OMC,
sans respecter les procédures de règlement des différends.
5.272  De l'avis du Japon, les affaires décrites ci-après montrent que les États-Unis ont utilisé à leur
avantage des mesures unilatérales prises conformément à la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
pour régler des différends commerciaux en un sens défavorable au Japon.
5.273  Le Japon indique qu'en octobre 1994, les États-Unis, en vertu de la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur, ont ouvert une enquête sur le marché japonais concernant les pièces détachées etaccessoires d'automobiles.  En mai 1995, ils ont déterminé que les actions, politiques et pratiques du
gouvernement japonais étaient déraisonnables et qu'elles entravaient et restreignaient le commerce
aux États-Unis.  Par la suite, ils ont annoncé la mise en œuvre de sanctions en vertu desquelles les
importations de voitures japonaises de luxe seraient assujetties à des droits de 100 pour cent
ad valorem .  Après cette annonce, le service des douanes des États-Unis a suspendu la liquidation des
droits de douane à l'entrée des véhicules figurant sur la liste des produits frappés de sanctions, et les
exportations de ces véhicules à partir du Japon ont été effectivement paralysées.  Le Japon a demandé,
en vertu de l'article XXII du GATT, l'ouverture de consultations portant sur ces mesures unilatérales
prises par les États-Unis.  La question a finalement été réglée par des négociations politiques,
indépendamment du processus de règlement des di fférends.  Toutefois, cet incident était
manifestement un cas dans lequel les États-Unis ont agi de manière contraire aux obligations qui leur
incombent en vertu du Mémorandum d'accord pour préférer les procédures prévues par la Loi de 1974
sur le commerce extérieur.WT/DS152/R
Page 308
5.274  Le Japon insiste sur le fait qu'il ne prétend pas que l'ouverture d'une enquête en vertu de
l'article 302 constitue une violation de l'Accord su r l'OMC.  Il considère, en revanche, que l'annonce
d'une "détermination" positive et l'annonce d'une liste de produits qui pourraient être assujettis à des
droits de douane majorés, faites le 16 mai 1995, étaient incompatibles avec les obligations du
gouvernement des États-Unis au titre de l'article 23 du Mémorandum d'accord.
5.275  Le Japon fait valoir, en se fondant sur l'expérience du passé, que malgré l'allégation des
États-Unis selon laquelle la Loi de 1974 sur le commerce extérieur peut être appliquée de façon
compatible avec l'Accord sur l'OMC étant donné l'important pouvoir discrétionnaire laissé au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et les instructions
spécifiques que peut donner le Président, ladite loi présente les difficultés majeures suivantes au
regard de l'Accord sur l'OMC.
5.276  Le Japon indique que le libellé de l'article 304 a) 2) de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur fait obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de déterminer si les États-Unis sont frustrés de leurs droits reconnus dans le cadre de
l'OMC ou si une action, politique ou pratique d'un autre Membre de l'OMC, viole les règles de l'OMC
ou est incompatible avec ces règles, ou est injustifiable, dans un délai de 18 mois à compter de
l'ouverture de l'enquête relative à une affaire.  Conformément au Mémorandum d'accord, le processusde règlement des différends requiert normalement une période de 18,5 mois et, en fait, plusieurs
différends ont duré plus longtemps.  Cela montre que, du moins dans les cas où les procédures
nécessaires ne sont pas achevées dans le délai de 18 mois prévu, le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales est obligé en vertu de l'article 304 a) 2) d'agir d'une
manière contrevenant au Mémorandum d'accord.  Il faut aussi noter que le pouvoir discrétionnairementionné dans cet article n'est pas suffisamment explicite en ce qui concerne les dispositions de la
Loi de 1974 sur le commerce extérieur dont il est question.  On peut donc considérer que
l'article 304 a) 2) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à se prononcer, avant l'adoption du rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel,
sur le point de savoir si les États-Unis sont frustrés par un autre Membre des droits ou avantagesdécoulant pour eux de l'Accord sur l'OMC et si, par là même, cet autre Membre contrevient à
l'article 23 du Mémorandum d'accord.  À supposer même que les États-Unis puissent mettre en œuvre
la Loi de 1974 sur le commerce extérieur de manière compatible avec l'Accord sur l'OMC avec un
important pouvoir discrétionnaire, rien ne garantit que ce pouvoir discrétionnaire serait exercé de
manière compatible avec l'Accord sur l'OMC.
5.277  Le Japon allègue aussi que l'article 306 b) 2) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
prescrit au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'arrêter lesmesures supplémentaires qu'il doit prendre au plus tard 30 jours après l'expiration du délai
raisonnable, s'il détermine qu'une recommandation de l'Organe de règlement des différends n'a pas été
mise en œuvre.  Selon le Mémorandum d'accord, lorsqu'il y a désaccord quant à l'existence ou à la
compatibilité des mesures prises pour donner suite aux recommandations et décisions, ce différend
doit être réglé selon les procédures de règlement des différends énoncées à l'article 21:5 duMémorandum d'accord.  Le Japon estime que si l'on posait par hypothèse que les rédacteurs du
Mémorandum d'accord ont assumé que les procédures de règlement énoncées à l'article 21:5 du
Mémorandum d'accord seraient menées à leur terme avant l'expiration du délai raisonnable, le rapport
entre l'article 21 et l'article 22 du Mémorandum d'accord serait bien expliqué.  Cette hypothèse
assurerait aussi la compatibilité de l'article 306 b) avec les règles de l'OMC.  Toutefois, il n'y a pas deconsensus quant à cette interprétation de l'article 21:5 et il est généralement admis qu'un différend
relatif à l'existence de mesures de mise en œuvre de la recommandation doit faire l'objet de la
procédure énoncée à l'article 21:5 après l'expiration du délai raisonnable.  L'article 21 dispose que le
groupe spécial doit distribuer son rapport dans les 90 jours suivant la date à laquelle il est saisi de la
question.  Il est donc normalement difficile de mener à leur terme les procédures nécessaires prévues àl'article 21:5.  En vertu de l'article 306 b) 2), le Représentant des États-Unis pour les questionsWT/DS152/R
Page 309
commerciales internationales a toute chance de déterminer qu'une recommandation de l'ORD n'a pas
été mise en œuvre, et d'arrêter les mesures supplémentaires qu'il doit prendre, y compris la suspension
de concessions ou d'autres obligations, avant que les procédures nécessaires énoncées à l'article 21:5
ne soient menées à leur terme et cette détermination est incompatible avec l'article 23 du
Mémorandum d'accord.
5.278  Le Japon ajoute que lorsque le différend portant sur l'existence ou la compatibilité de mesures
avec un accord visé est soumis aux procédures énoncées à l'article 21:5 après l'expiration du délai
raisonnable, le groupe spécial doit distribuer son rapport dans un délai de 90 jours à partir de la date à
laquelle il a été saisi de l'affaire.
5.279  De l'avis du Japon, nonobstant cette période de 90 jours énoncée dans ledit article,
l'article 306 b) 2) exige que la détermination soit établie dans un délai de 30 jours seulement à
compter de la date d'expiration du délai raisonnable.  Lorsque le groupe spécial établit sadétermination en vertu de l'article 21:5 à une date postérieure au délai prescrit par l'article 306 b) 2), le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a toute chance d'établir
une détermination concluant qu'une recommandation de l'ORD n'a pas été mise en œuvre, et d'arrêter
les mesures supplémentaires qu'il doit prendre y compris la suspension de concessions conformément
à l'article 306 b) 2), avant que les procédures énoncées à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord nesoient menées à leur terme.
5.280  Le Japon note que dans la troisième affaire CE – Bananes , c'est seulement le 19 avril 1999,
date à laquelle l'ORD a autorisé la suspension des concessions fondée sur une décision des arbitres,
qu'une détermination à l'échelon multilatéral a été établie quant à la compatibilité ou à
l'incompatibilité des mesures prises par les Communautés européennes pour donner suite auxrecommandations et décisions du groupe spécial et de l'Organe d'appel.  Au mépris des règles de
l'OMC applicables à la détermination en matière de mise en œuvre, les États-Unis ont pris, le
3 mars 1999, une décision consistant en l'adoption de mesures douanières – suspension de la
liquidation des droits de douane et imposition d'une responsabilité éventuelle correspondant à des
droits de douane de 100 pour cent.  Dans leur communiqué de presse, les États-Unis indiquaient cequi suit:  "nous devons conclure qu'il est temps que les Communautés européennes supportent
quelques-unes des conséquences du total mépris dont elles font preuve pour leurs obligations au
regard du GATT et de l'OMC".  Ce communiqué de presse est joint.
5.281  Le Japon fait aussi valoir que les articles 306 b) et 305 a) de la Loi de 1974 sur le commerce
extérieur prescrivent au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
de mettre en œuvre des mesures supplémentaires dans un délai de 30 jours à compter de la date de la
détermination de ces mesures (c'est-à-dire dans un délai de 60 jours à compter de l'expiration du délairaisonnable).  Même si l'on assume qu'il a été supposé que les procédures énoncées à l'article 21:5 du
Mémorandum d'accord seraient achevées avant l'expiration du délai raisonnable, et si la suspension
des concessions ou d'autres obligations est soumise à l'arbitrage conformément à l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord et que l'arbitrage se poursuive pendant la période maximale de 60 jours, il ne
sera pas possible de respecter la date limite stipulée dans les articles pertinents de la Loi de 1974 surle commerce extérieur, à moins qu'une réunion de l'ORD ne soit demandée dix jours avant que la
décision arbitrale ne soit rendue.  Ce serait contraire à la pratique actuelle, qui a aussi été acceptée par
les États-Unis.  Ainsi, il est normalement difficile d'achever les procédures nécessaires avant que
l'autorisation de l'ORD ait été obtenue.  Lorsque les articles 306 b) et 305 a) prescrivent au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de mettre en œuvre unesuspension des concessions et des autres obligations en tant que mesure supplémentaire avant l'octroi
de l'autorisation de l'ORD, cette suspension est incompatible avec les dispositions fondamentales du
GATT (articles I
er, II, III, VIII et XI) et de l'AGCS (articles II, XVI, XVII et XVIII), selon la mesure
dont il s'agit.WT/DS152/R
Page 310
5.282  Selon le Japon, les articles 304 a) et 305 a) prescrivent au Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales de déterminer si une action, politique ou pratique d'un pays
étranger est déraisonnable même si elle ne frustre pas les États-Unis de leurs droits au titre de l'Accord
sur l'OMC ou n'est pas incompatible avec l'Accord su r l'OMC.  Ils prescrivent aussi au Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'arrêter les mesures supplémentairesqu'il doit prendre puis de les mettre en œuvre sans respecter la procédure de règlement des différends
prévue par l'Accord sur l'OMC.  Même dans les cas où le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales détermine que l'action, la politique ou la pratique d'un pays
étranger ne frustre pas les États-Unis des droits découlant pour eux de l'Accord sur l'OMC mais
qu'elle est déraisonnable, le simple fait de mettre en œuvre des mesures supplémentaires qui ne sont
pas compatibles avec l'Accord sur l'OMC, y compris la suspension de concessions ou d'autres
obligations, est incompatible avec les disp ositions fondamentales du GATT (articles I
er, II, III, VIII et
XI) et de l'AGCS (articles II, XVI, XVII et  XVIII), selon la mesure dont il s'agit.
5.283  Le Japon conclut que compte tenu des considérations qui précèdent, il estime que la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur oblige les États-Unis à agir de façon incompatible avec les
obligations découlant pour eux de l'Accord sur l'OMC.  À supposer même que les États-Unis puissent
mettre en œuvre la Loi de 1974 sur le commerce ex térieur de façon compatible avec l'Accord sur
l'OMC avec un important pouvoir discrétionnaire, il  est très peu vraisemblable que ce pouvoir
discrétionnaire soit exercé de façon compatible avec l'Accord sur l'OMC.  Ladite loi porte aussi
gravement atteinte au mécanisme de règlement des différends dans le cadre de l'OMC.  En
conséquence, les États-Unis devraient modifier leur Loi de 1974 sur le commerce extérieur pour faire
en sorte qu'elle soit pleinement compatible avec les obligations découlant pour eux du Mémorandumd'accord.
5.284  Le Japon indique aussi, en se fondant sur les considérations qui précèdent que, dans la mesure
où les États-Unis appliquent unilatéralement leurs propres règles et recommandations par le biais de la
Loi de 1974 sur le commerce extérieur, ce comportement peut porter gravement atteinte au
mécanisme de règlement des différends prévu dans le cadre de l'OMC.  Bien que les États-Unisallèguent que la Loi de 1974 sur le commerce extérieur peut être mise en œuvre de façon compatible
avec l'Accord sur l'OMC grâce à l'utilisation de pouvoirs discrétionnaires, l'étendue des pouvoirs
discrétionnaires prévus dans les dispositions de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur est loin
d'être explicite.  Toute ambiguïté de ce genre est également contraire à l'esprit de l'article X du GATT.
En conclusion, le Japon exhorte le Groupe spécial à demander aux États-Unis de modifier leur Loi
de 1974 sur le commerce extérieur afin d'en assurer la pleine compatibilité avec les obligations
découlant pour eux du Mémorandum d'accord.
5.285  Enfin, le Japon s'inquiète de la remise en vigueur par les États-Unis, à compter du mois de
mars de l'année en cours, de l'article "Super 301".  En vertu de cet article, les États-Unis recensent
régulièrement les mesures, politiques et pratiques de pays étrangers visés en priorité qui amèneraient
les États-Unis à ouvrir une enquête au titre de l'article 301, ce qui peut mettre en marche le mécanisme
prévu à l'article 301 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, et mener ainsi à des mesuresunilatérales.  Cela indique que les États-Unis n'ont pas changé d'attitude à l'égard de leurs partenaires
commerciaux, dont le Japon, et continuent à régler les différends commerciaux à leur avantage en
menaçant de recourir à des mesures commerciales unilatérales.  Le Japon craint fort que cette
politique des États-Unis ne porte gravement atteinte au cadre de l'OMC.
5.286  En réponse à une question du Groupe spécial portant sur le point de savoir si l'article 23:2 du
Mémorandum d'accord interdit toute détermination relative à la compatibilité de mesures avec les
règles de l'OMC ou toute détermination concluant qu'il y a eu violation, le Japon indique que
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord devrait être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire
à attribuer à ses termes, c'est-à-dire comme interdisant aux Membres d'établir une détermination
concluant qu'il y a eu violation.WT/DS152/R
Page 311
5.287  Répondant à une question du Groupe spécial portant sur le point de savoir si, dans l'hypothèse
où le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et le Président
auraient, en toutes circonstances, le pouvoir discrétionnaire d'éviter des déterminations et des mesures
contraires aux règles de l'OMC et où, néanmoins, il serait constaté que les articles 301 à 310 étaient
incompatibles avec les règles de l'OMC, une déclaration officielle des États-Unis contraignante endroit international indiquant que le gouvernement des États-Unis n'exercerait pas son pouvoir
discrétionnaire d'une manière contraire aux règles de l'OMC supprimerait l'incompatibilité des
articles 301 à 310 avec lesdites règles, le Japon indique que l'hypothèse à partir de laquelle est posée
cette question comporte une contradiction.  En effet, de façon générale, les lois ne sont pas
incompatibles avec les règles de l'OMC lorsque les pouvoirs discrétionnaires comme ceux qui sont
indiqués ci-dessus sont donnés aux personnes chargées d'appliquer les lois.  De plus, on ne voit pas
bien comment une déclaration officielle pourrait être "contraignante en droit international".  Une"déclaration officielle" ne peut, à elle seule, supprimer l'incompatibilité avec les règles de l'OMC
d'une loi incompatible avec les règles de l'OMC.  Pour supprimer cette incompatibilité, il faudrait que
cette suppression soit inscrite dans un instrument juridique contraignant en droit.  De plus, il est
extrêmement peu probable qu'un gouvernement annonce qu'il s'abstiendra d'exercer le pouvoir
discrétionnaire que lui confère une loi incompatible avec les règles de l'OMC, afin de respecter les
règles de l'OMC car cela voudrait dire que ce gouvernement dérogerait toujours à la loi.
5.288  Répondant à une question des États-Unis portant sur la compatibilité du système juridique
interne des tierces parties avec le système de règlement des différends prévu par l'Accord sur l'OMC,
le Japon indique que, en vertu de l'article 98:2 de sa Constitution, les traités conclus par le Japon et le
droit international public établi doivent être scrupuleusement respectés.  Lorsqu'il demande l'ouverturede consultations ou l'établissement d'un groupe spécial, le gouvernement japonais présente son
opinion selon laquelle la mesure visée prise par un autre Membre est incompatible avec ses
obligations au regard de l'OMC.  Une telle opinion, toutefois, ne constitue pas une détermination au
sens spécifique de l'article 23 du Mémorandum d'accord, et le gouvernement japonais respecte
strictement les procédures de règlement des différends énoncées dans le Mémorandum d'accord ets'interdit d'établir unilatéralement une détermination ou de prendre unilatéralement des mesures sans
respecter les règles du Mémorandum d'accord.
J. C
ORÉE
1. Introduction
5.289  La Corée rappelle  que le 2 mars 1999, conformément à la demande présentée par les
Communautés européennes, l'Organe de règlement des différends a établi un groupe spécial chargé
d'examiner si les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur des États-Unisrespectaient les obligations des États-Unis au regard du GATT/de l'OMC.  Conformément à
l'article 10 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des
différends, la République de Corée a réservé ses droits en tant que tierce partie au différend par
notification à l'ORD.
578
5.290  La Corée indique ensuite qu'ayant fréquemment été la cible de menaces et mesures des
États-Unis au titre des articles 301 à 310, la Corée a un intérêt substantiel dans la plainte déposée par
les Communautés européennes pour contester cet aspect de la législation commerciale des États-Unis.
Alors qu'au milieu de l'année 1998 la Corée n'était que le neuvième partenaire commercial des
                                                     
578 La Corée se réfère à États-Unis - Articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur ,
Note du Secrétariat, Constitution du Groupe spéci al établi à la demande des Communautés européennes,
6 avril 1999, WT/DS152/12, paragraphe 5 (énumérant les pays qui avaient réservé leurs droits en tant que
tierces parties).WT/DS152/R
Page 312
États-Unis par ordre d'importance579, elle occupait le troisième rang dans l'ordre des pays le plus
fréquemment visés par des mesures au titre de l'article 301, après l'Union européenne et le Japon.580
Au total, au 4 juin1998, dix affaires au moins avaient été engagées contre la Corée au titre del'article 301.
581
5.291  À la demande du Groupe spécial, la Corée a présenté le tableau suivant récapitulant les
affaires dans lesquelles les États-Unis ont pris des mesures contre la Corée en vertu de l'article 301.
AFFAIRES DANS LESQUELLES LES ÉTATS-UNIS ONT PRIS
CONTRE LA CORÉE DES MESURES UNILATÉRALES
AU TITRE DE L'ARTICLE 301
A. Mesures unilatérales prises par les États-Unis au titre de l'article 301 dans le cadre du système du
GATT (1980-      )
N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE 301 ET NÉGOCIATIONS
BILATÉRALESACCORD
1 Assurance Suite à la requête déposée par la branche
de production des États-Unis le
5 novembre 1979, l'USTR a ouvert uneenquête le 19 décembre 1979.Le 26 novembre 1980, il a invité le publicà formuler des observations concernant,entre autres choses, les mesures de
rétorsion proposées.  À partir de
juin 1980, plusieurs séries deconsultations ont été organisées.La Corée s'est engagée à
promouvoir une concurrence plus
ouverte sur son marché del'assurance.  La branche deproduction a retiré sa requête le19 décembre, et l'USTR a closl'enquête le 29 décembre 1980.
2 Assurance Le 16 septembre 1985, l'USTR a ouvert
de sa propre initiative une enquête portantsur les services d'assurance de la Corée.
C'était l'une des premières affaires dans
lesquelles l'USTR ouvrait l'enquête de sapropre initiative.  Cinq consultations ontété organisées – en novembre etdécembre 1985, puis en février, mars etjuillet 1986 – concernant l'ouverture du
marché coréen de l'assurance.Le 21 juillet 1986, la Corée a
accepté d'élargir l'accès desentreprises des États-Unis au
marché coréen de l'assurance en
leur permettant d'offrir à la foisdes produits d'assurance vie etd'autres produits d'assurance.(Échange de lettres concernantl'assurance)
Les États-Unis ont donc clos
l'enquête le 14 août.
Modification L'accord de 1986 a été modifié le
10 septembre 1987;  desprescriptions plus détaillées ontalors été énoncées concernant lesopérations d'assurance effectuées
par le biais de coentreprises.
(Échange de lettres concernantl'assurance)
                                                     
579 Central News Agency (Taiwan), US Deficit with Tigers Grow in Leaps and Bounds , 19 juin 1998.
580 Thomas O. Bayard & Kimberly Ann Elliott, "Reciprocity and Retaliation in U.S. Trade Policy",
pages 57 et 58 (1994), cité dans  Raj Bhala, International Trade Law:  Cases and Materials, page 1096 (1996).
581 United States Trade Representative, "Section 301 Table of Cases" (au 4 juin 1998)
http://www.ustr.gov/reports/301report/act301.htm.WT/DS152/R
Page 313
N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE 301 ET NÉGOCIATIONS
BILATÉRALESACCORD
En janvier 1988, les États-Unis et
la République de Corée ont
précisé le texte modifié du10 septembre pour spécifier lesconditions dans lesquellescertaines entreprises coréennes
pouvaient participer à des
coentreprises.(Échange de lettres sur lescoentreprises en matièred'assurance vie)
3 Restrictions aux
importations de
chaussures autres
qu'en caoutchoucUne requête a été déposée par Footwear
Industries of America, Inc. et al. le
25 octobre 1982, alléguant que des
restrictions étaient apportées àl'importation de chaussures autres qu'encaoutchouc par les CE et par d'autrespays, dont la Corée.La Corée a tenu des consultations
avec les États-Unis le
5 février 1983.  En août, elle a
abaissé les droits de douaneapplicables aux différentespositions concernant leschaussures et a supprimé lesarticles en cuir de la liste des
produits dont l'importation faisait
l'objet d'une surveillance.
4 Droits de propriété
intellectuelleLe 4 novembre 1985, l'USTR a ouvert de
sa propre initiative une enquête sur lesystème coréen de protection des droits depropriété intellectuelle.
La Corée a eu des consultations
bilatérales avec les États-Unis ennovembre et décembre 1985 et tout aulong de la période février-juillet 1986.Les États-Unis n'ont pas seulementdemandé à la Corée de protéger les
brevets, les droits d'auteur et les marques
de fabrique ou de commerce, mais ontexigé aussi qu'elle envisage la protectiondes bases de données compilées.Le 21 juillet 1986, la Corée a
accepté d'améliorer la protectiondes droits de propriétéintellectuelle en Corée, et les
accords ont été signés le
28 août 1986.(Mémorandum d'accord sur lesdroits de propriété intellectuelle,Échange de lettres sur les brevetsde procédés, et Lettre explicative
concernant les directives
administratives)– La Corée a accepté deprolonger la durée de laprotection conférée par un brevetet de protéger les produits
pharmaceutiques américains en
voie de commercialisationbrevetés aux États-Unis aprèsjanvier 1980 pendant dix ans, de1987 à 1997.– La Corée a accepté de porter la
durée de la protection des droits
d'auteur de 30 à 50 ans.– La Corée a promulgué une loiportant protection des logicielsd'ordinateur.
Les États-Unis ont clos l'enquête
le 14 août 1986.La Corée a donné son accord à laprotection rétroactive des droitsd'auteur, alors même qu'ellen'était pas partie contractante à la
Convention de Berne.WT/DS152/R
Page 314
N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE 301 ET NÉGOCIATIONS
BILATÉRALESACCORD
5 Cigarettes Suite à une requête déposée par la
branche de production des États-Unis le
22 janvier 1988, l'USTR a ouvert uneenquête et demandé le 16 février 1988l'ouverture de consultations avec legouvernement coréen, portant sur l'accès
au marché coréen des cigarettes
étrangères.La Corée a accepté, le
27 mai 1988,  d'accorder le
"plein" traitement national et desdroits de douane nuls.(Mémorandum d'accord relatif àl'accès au marché pour les
cigarettes).
L'enquête a été close le31 mai 1988.
6 Viande de bœuf Une requête de la branche de production
intéressée a été déposée le16 février 1988.  Il y était allégué que laCorée appliquait, en violation de
l'article XI du GATT, un régime de
licences d'importation restrictif pourtoutes les viandes bovines.  La Corée etles États-Unis ont tenu des consultationsdans le cadre du GATT les 19 et20 février et le 21 mars.
Tandis que le processus de règlement du
différend dans le cadre du GATT était encours, l'USTR a ouvert une enquête le28 mars.Le 4 mai 1988, le Conseil a établi un
groupe spécial au titre de l'article XXIII:2.
La première réunion du Groupe spécial aeu lieu le 28 novembre 1988, et ladeuxième, le 20 janvier 1989.  Le rapportdu Groupe spécial, qui donnait raison auxÉtats-Unis, a été présenté le 27 mai.
La Corée s'est refusée par deux fois à
adopter le rapport du Groupe spécial, lors
des réunions du Conseil du GATT de juinet de juillet 1989.L'USTR a annoncé le 27 septembre qu'ilreporterait l'application de mesures derétorsion d'une période maximale de
180 jours, mais publierait, avant la
mi-novembre, une liste de mesures derétorsion si "une avancée substantiellevers la résolution de cette question dans lecadre du GATT ne s'était pas produiteavant cette date".  Après des consultations
bilatérales, tenues en août et en novembre,
la Corée a adopté le rapport du Groupespécial du GATT, le 7 novembre.À la suite de plusieurs séries de
négociations, la Corée a conclu
un accord avec les États-Unis le21 mars, et procédé à un échangede lettres les 26 et 27 avril 1990.Le 26 avril 1990, l'enquête autitre de l'article 302 a été close.
Toutefois, la Corée reste
assujettie à la surveillance de lamise en œuvre de sesengagements.
7V i n Le 27 avril 1988, la branche de
production des États-Unis a déposé une
requête incriminant les politiques et
pratiques du gouvernement coréen sur lemarché coréen du vin.Le 11 juin 1988, l'USTR a ouvert uneenquête et demandé l'ouverture denégociations avec le gouvernement
coréen..De nouvelles consultations ont
finalement abouti le
18 janvier 1989 à un accord dans
lequel la Corée acceptaitd'accorder aux fabricantsétrangers de vin et de produits àbase de vin un accès nondiscriminatoire et équitable au
marché coréen .WT/DS152/R
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N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE 301 ET NÉGOCIATIONS
BILATÉRALESACCORD
Des consultations se sont déroulées les 11
et 12 octobre à Washington et le
25 octobre à Séoul.(Échange de lettres sur les
importations de vin et de produits
à base de vin).La Corée a aussi acceptéd'abaisser le droit de douaneapplicable à 50 pour cent.
L'enquête a été close le
18 janvier 1989.
B. Mesures unilatérales prises par les États- Unis au titre de l'article "Spécial 301"
N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE "SPÉCIAL 301" ET
NÉGOCIATIONS BILATÉRALESACCORD
1 Droits de propriété
intellectuelle au titre
de l'article
"Spécial 301"Le 13 juin 1988, l'USTR a mis en place
une équipe interministérielle chargée
d'examiner le système coréen de brevets.
En mai 1989, l'USTR a inscrit la Coréesur la liste des pays à surveiller enpriorité.  Les États-Unis continuent desurveiller la mise en œuvre de l'accord parle biais de consultations annuelles, et à ce
jour, la Corée reste sous la menace de la
"procédure prévue par l'articleSpécial 301".Le Mémorandum d'accord
prévoyait un mécanisme
consultatif, qui a été utilisé pour
examiner la mise en œuvre del'accord par la Corée.  Sous lamenace de l'article "Spécial 301",la Corée a procédé à un échangede lettres sur la protection des
canalisations et produits
connexes énumérant les produitsassujettis à cette protection ainsique les procédures à suivre.(Échange de lettres sur la
protection des canalisations et
produits connexes)
2 Télécommunications
dans le cadre de la Loide 1988 sur lecommerce dans ledomaine des
télécommunicationsEn février 1989, l'USTR a désigné la
Corée au nombre des pays étrangers àexaminer en priorité au titre del'article 1374 de la Loi de 1988 sur lecommerce, en demandant la libéralisation
du marché coréen des
télécommunications.De septembre 1989 à janvier 1992, neufconsultations ont été tenues.Le 24 février 1992, la Corée a
accepté d'accorder le traitementnational aux entreprises desÉtats-Unis et aux coentreprises,ainsi que de procéder à la
libéralisation de son marché des
télécommunications.En mars, l'USTR a retiré laCorée de la liste des paysétrangers à examiner en priorité.
Conformément au Mémorandum d'accordde 1992, les États-Unis ont demandé que
des consultations annuelles soient
organisées de 1993 à 1995, pour examinerla mise en œuvre de l'accord et obtenir denouvelles concessions, en menaçant deporter à nouveau la Corée sur la liste des
pays étrangers à examiner en priorité.
Au début de 1996, l'USTR a demandé quele Mémorandum d'accord de 1992 soitmodifié, et déclaré qu'il désignerait laCorée comme pays étranger à examineren priorité le 1
er juillet au plus tard si les
négociations relatives à l'accès au marché
des télécommunications aboutissaient àLes 17 et 18 juin 1997, la Corée
et les États-Unis ont finalement
mis un terme au conflit
commercial.La Corée a refusé de modifierl'accord ou d'en conclure unnouveau, mais a accepté de
publier au Journal officiel une
"déclaration de politique enmatière d'information et decommunications.Le 23 juillet 1997, l'USTR aretiré la Corée de la liste des pays
étrangers à examiner en priorité.WT/DS152/R
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N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE "SPÉCIAL 301" ET
NÉGOCIATIONS BILATÉRALESACCORD
un échec.
L'USTR a menacé de prendre des mesures
de rétorsion au titre de l'article"Super 301" dans un délai d'un mois si laCorée ne modifiait pas le Mémorandumd'accord de 1992 et ne procédait pas à une
nouvelle ouverture de son marché des
télécommunications.Les séries de consultations tenues entremai et juillet ont abouti à un échec et le26 juillet 1996, l'USTR a de nouveaudésigné la Corée comme pays étranger à
examiner en priorité.
Des réunions ont été tenues en septembre,octobre et décembre 1996, ainsi qu'enfévrier, mars et juin 1997.
C. Mesures unilatérales prises par les États-Unis au titre de l'article 301 dans le cadre du régime de l'OMC
N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE 301 ET NÉGOCIATIONS
BILATÉRALESACCORD
1 Restrictions à l'accès
au marché desproduits agricolesLe 18 novembre 1994, la branche de
production des États-Unis a déposé unerequête relative aux pratiques coréennesconcernant l'importation de certainsproduits agricoles des États-Unis.
Le 22 novembre 1994, l'USTR a ouvert une
enquête et invité le public à formuler sesobservations.  À la réunion d'avril dusous-groupe chargé du commerce, la Coréea proposé, à titre de concession, d'adopter àpartir de 1998 un système facultatif
concernant la durée de conservation.  Les
États-Unis ont toutefois demandé que lamise en œuvre de ce système commence àune date plus rapprochée.Le 3 mai 1995, les États-Unis ont demandél'ouverture de consultations avec la Corée
dans le cadre de la procédure de règlement
des différends de l'OMC.  La premièreconsultation s'est tenue les 5 et 6 juin 1995.Le 20 juillet 1995, la Corée et les
États-Unis sont parvenus à unesolution qui a été notifiée àl'OMC le jour suivant.Une fois l'accord conclu, l'USTR
a clos l'enquête.  Il continue de
surveiller la mise en œuvre del'accord par la Coréeconformément à l'article 306 dela Loi sur le commerce extérieur.
2 Obstacles aux
importationsd'automobilesLe 1
er octobre 1997, l'USTR a décidé
d'inscrire les pratiques coréennes sur la listedes pratiques de pays étrangers à traiter en
priorité, suivant la procédure prévue à
l'article "Super 301" et a ouvert le20 octobre 1997 une enquête portant sur lemarché coréen des automobiles.  Le28 octobre1997, l'USTR a invité le public àformuler ses observations.
Des séries de consultations ont été
organisées.Le 7 septembre 1998, les États-Unis ontLe 20 octobre 1998, la Corée a
conclu un mémorandum d'accordaméliorant l'accès des véhicules
automobiles en provenance des
États-Unis et d'autres paysétrangers au marché coréen, etl'USTR a en conséquence closl'enquête.  Le Mémorandumd'accord établissait les conditions
relatives au fonctionnement du
marché dans le secteur coréendes véhicules automobiles, en ceWT/DS152/R
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N° DÉSIGNATION DE
L'AFFAIREMESURES PRISES AU TITRE DE
L'ARTICLE 301 ET NÉGOCIATIONS
BILATÉRALESACCORD
écrit au Président de la Corée pour lui
rappeler que la période de l'enquête au titre
de l'article "Super 301" prenait fin le19 octobre, en demandant que soientaccordées de "réelles concessions enmatière d'ouverture des marchés pour régler
le différend".qui concerne le régime fiscal
coréen, les manières de voir du
public, le régime hypothécaire, etles procédures d'homologation.
2. Aperçu
a) Importance du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
5.292  La Corée fait valoir que dans le cadre de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le
commerce de 1947 ("GATT de 1947"), il était presque impossible de parvenir à un règlement des
différends qui fût contraignant.  Tout d'abord, la procédure de règlement des différends était longue et
pouvait facilement être prolongée.  Ce qui était à l'origine de difficultés plus graves encore, toutefois,c'était le fait que la procédure de règlement prévue par l'article XXIII du GATT de 1947 exigeait le
consensus, si bien qu'une partie contractante "défenderesse" pouvait effectivement empêcher la
suspension, par la partie contractante "plaignante", à titre de rétorsion, des obligations en regard du
GATT.
5.293  La Corée note aussi que les lacunes du système de règlement des différends dans le cadre du
GATT de 1947 ont à l'occasion conduit à l'adoption unilatérale de mesures de rétorsion et de
contre-mesures de rétorsion, car les États exerçaient ce qu'ils estimaient être leurs droits au regard dudroit international coutumier de suspendre les concessions accordées dans le cadre du GATT pour
donner suite à ce qu'ils percevaient comme des violations du GATT par d'autres États.  Ces séries
coûteuses de suspensions non réglementées de concessions commerciales avaient un effet
déstabilisateur sur le système économique international, en particulier parce qu'elles enclenchaient
souvent la spirale descendante des guerres commerciales.  Par exemple, ce que l'on a appelé la "guerredes poulets" qui a opposé, au début des années 60, les États-Unis et la Communauté économique
européenne ("CEE"), et qui était à l'origine un différend relatif à l'application aux poulets à rôtir de la
Politique agricole commune de la CEE, est devenu une guerre commerciale, les États-Unis menaçant
de prendre des mesures de rétorsion à l'encontre de produits allant depuis le vin et le fromage de
Roquefort jusqu'aux ciseaux et aux rasoirs électriques.
582  Il s'est avéré que le système du GATT
de 1947 pouvait difficilement permettre d'arrêter ou d'empêcher de telles guerres commerciales, et en
fait certains États ont tiré argument de l'échec du système pour justifier l'adoption de mesures
unilatérales.  Les États-Unis, en particulier, ont fréquemment eu recours à des mesures commerciales
unilatérales incompatibles avec le GATT de 1947 lorsque les procédures de règlement en vigueur
étaient inopérantes, expliquant que:  "Si une telle action était considérée comme unilatérale, il fallaitnéanmoins reconnaître qu'il s'agissait d'une réaction parfaitement justifiable qui s'avérait nécessaire
parce que les efforts bilatéraux ou multilatéraux déployés pour régler un problème n'avaient pas
abouti.  Si l'on voulait minimiser ou éviter l'unilatéralisme, il fallait créer un système multilatéral
crédible – en renforçant le système existant."
583
                                                     
582 La Corée cite, pour un exposé plus complet de la "guerre des poulets", Abram Chayes et al. ,
International Legal Process:  Materials for an Introductory Course, (1968), pages 249 à 306.
583 Document du GATT C/163, 16 mars 1989, page 4.WT/DS152/R
Page 318
5.294  De l'avis de la Corée, le Mémorandum d'accord a été conçu pour être précisément cela, "un
système multilatéral crédible".  Il remédiait aux principales faiblesses du système de règlement des
différends prévu par le GATT de 1947 en établissant un calendrier prévisible pour le règlement des
différends commerciaux et, le cas échéant, l'imposition de sanctions commerciales, et aussi en
supprimant la prescription, d'effet paralysant, selon laquelle le pays visé par ces sanctions devait ydonner son accord.
5.295  La Corée soutient aussi que l'interdiction énoncée sans ambiguïté dans le Mémorandum
d'accord à l'égard des actes d'unilatéralisme était un élément essentiel du marché multilatéral que
représentaient les accords négociés pendant le Cycle d'Uruguay.  Ces accords renforçaient de façon
spectaculaire l'obligation incombant aux Membres de l'OMC de réduire ou de supprimer les obstacles
au commerce.  Le Cycle d'Uruguay a débouché non seulement sur de nouvelles réductions des
obstacles au commerce des marchandises, mais aussi sur de nouvelles disciplines dans des domainescomme le commerce des services ou la protection des droits de propriété intellectuelle.  Cet
élargissement conséquent de la portée du syst ème du GATT/de l'OMC – l'un des principaux objectifs
des États-Unis dans les négociations du Cycle d' Uruguay – a été obtenu en partie en échange de
l'engagement, nouveau, inscrit dans le Mémorandum d'accord, de recourir au règlement effectivement
multilatéral, et non unilatéral, des différends nés dans le cadre du GATT et des accords connexes.  Lesparties aux instruments du Cycle d'Uruguay n'auraient jamais accepté cette extension de leurs
engagements en matière de commerce si elles avaient imaginé qu'elles resteraient assujetties à la
suspension unilatérale des engagements contractés par d'autres parties.
5.296  Selon la Corée, réduire l'unilatéralisme était une préoccupation particulière des petits pays
comme elle.  Les petits pays sont beaucoup plus vulnérables que les grands pays à la privationunilatérale des avantages commerciaux parce qu'il n'y a aucune commune mesure entre l'incidence
d'une mesure unilatérale sur un petit pays et l'incidence d'une éventuelle mesure de rétorsion prise
contre un grand pays.
584  Par exemple, en 1997, le produit intérieur brut ("PIB") de la Corée était
d'environ 631,2 milliards de dollars585;  le PIB des États-Unis était de 8 111,9 milliards de dollars586,
soit près de 13 fois supérieur.  Dans ces conditions, des sanctions commerciales équivalentesentraînent pour l'économie coréenne des répercussions 13 fois supérieures à celles qu'elles auraient
sur l'économie des États-Unis.
587
5.297  La Corée souligne que le Mémorandum d'accord ne supprime évidemment pas le droit pour
un pays de suspendre des concessions au titre du GATT ou de prendre d'autres mesures commerciales
de rétorsion.  Toutefois, en réglementant le calendrier et les modalités du recours à de telles mesures,
le Mémorandum d'accord est bénéfique aux petits pays comme la Corée, car il assure que des
sanctions commerciales ne seront pas imposées de façon soudaine ou arbitraire, mais seulementlorsqu'il aura été constaté qu'elles sont justifiées au regard d'un processus multilatéral méthodique et
                                                     
584 La Corée cite O. Thomas Johnson, Jr., Alternative Dispute Resolution in the International Context:
The North American Free Trade Agreement, 46 SMU L. Rev., pages 2175 et 2176 à 2178 (1993) (analysant le
phénomène entre les parties à l'ALENA).
585 Matt Rosenberg, "South Korea" (visité pour la dernière fois le 8 juin 1999)
http://geography.about.com/library/cia/blcsouthkorea.htm?COB=home&terms=south+korea+gdp>.
586 Economic Report of the President Transmitted to the Congress February 1999, Table B-1, Gross
Domestic Product, page 326.
587 De l'avis de la Corée, par exemple, une mesure au titre de l'article 301 concernant des échanges
d'une valeur de 10 milliards de dollars représenterait une menace de sanctions commerciales touchant desproduits coréens dont la valeur représenterait près de 2 pour cent du PIB de la Corée.  Des mesures de rétorsion
équivalentes prises par la Corée toucheraient des produits des États-Unis représentant à peine plus d'un dixième
de 1 pour cent du PIB des États-Unis.WT/DS152/R
Page 319
après que le pays visé aura eu des possibilités raisonnables de mettre ses pratiques en conformité avec
ses engagements au titre du GATT.
5.298  Selon la Corée, il est néanmoins regrettable que les États-Unis maintiennent encore la loi qui
autorise le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à exercer ce
qu'il estime être son droit de prendre des mesures de rétorsion en réponse à ce qu'il perçoit comme desviolations par d'autres États.  L'historique et les effets des articles 301 à 310 sont exposés de façon
claire et exhaustive dans la communication des Co mmunautés européennes.  La Corée ne les répétera
donc pas.  Elle souhaiterait seulement mentionner un aspect important des articles 301 à 310 dont les
Communautés européennes n'ont pas traité:  la publication d'une liste de mesures de rétorsion par le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales.
5.299  La Corée fait valoir que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales est tenu, en vertu de l'article 304 c), de publier au Federal Register "toute
détermination établie au titre de la section a) 1)", ce qui inclut la détermination obligatoire de la
mesure qu'il se propose de prendre à titre de rétorsion face à l'inexécution des droits résultant pour les
États-Unis d'un accord commercial.  La publication de cette "détermination" donne aux États-Unis un
considérable pouvoir de négociation en raison des conséquences très concrètes que la publication
d'une liste de mesures de rétorsion entraîne pour les échanges commerciaux.  Dans la vaste majoritédes affaires relevant de l'article 301, la menace de sanctions a conduit à elle seule à une solution
négociée bilatérale.  La menace que représentent des sanctions au titre de l'article 301 peut donc être
décrite à juste titre comme étant un instrument efficace pour "extorquer des concessions unilatérales à
des partenaires commerciaux plus faibles".
5.300  De l'avis de la Corée, ces répercussions sont amplifiées lorsque le gouvernement des
États-Unis décide de "suspendre la liquidation" des droits de douane sur les marchandises figurant sur
la liste des produits visés par des mesures de rétorsion.  La "liquidation des droits" est le calcul final
des droits exigibles au moment du dédouanement.  Lorsque cette liquidation est "suspendue", la
responsabilité légale de l'importateur en ce qui concerne l'acquittement des droits et autres redevances
reste indéterminée.  En d'autres termes, l'importateur peut être tenu de payer des droits de douanesupplémentaires si la liste des mesures de rétorsion prend effet à une date postérieure.  Le fait que le
montant de ces droits n'est pas déterminé entraîne un degré d'incertitude qui peut bouleverser les
courants commerciaux.
b) Mesures en cause
5.301  La Corée dit que l'historique et l'effet des articles 301 à 310 sont énoncés de façon claire et
exhaustive par les Communautés européennes, et ne seront pas répétés ici, si ce n'est pour souligner
que:
a) En vertu de l'article 304 a) 2), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales "décide", dans le cas d'une détermination concluant
qu'un accord commercial a été violé, "le cas échéant, de la mesure qu'il devrait
prendre" à titre de rétorsion pour cette violation "au plus tard … i) dans un délai de
30 jours suivant la date à laquelle la procédure de règlement des différends [del'OMC] s'est achevée, ou ii) dans un délai de 18 mois suivant la date à laquelle
l'enquête [au titre de l'article 301] a été ouverte, selon la plus rapprochée de ces
échéances
588;
                                                     
588 19 U.S.C. § 2414 a) 2).WT/DS152/R
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b) En vertu de l'article 306 b) 2), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit déterminer si un Membre de l'OMC n'a pas mis en
œuvre une recommandation formulée par un groupe spécial de règlement des
différends ou par l'Organe d'appel dans un délai de 30 jours après l'expiration du délai
raisonnable prévu pour cette mise en œuvre conformément à l'article 21:3 duMémorandum d'accord.  Il doit aussi arrêter dans le même délai de 30 jours les
mesures supplémentaires qu'il doit prendre à l'encontre du Membre de l'OMC
considéré comme ne mettant pas en œuvre une telle recommandation, là encore
indépendamment de l'état d'avancement de toute procédure de règlement des
différends dans le cadre de l'OMC portant sur la même affaire.
589
5.302  Selon la Corée, il y a un aspect des articles 301 à 310 qui est égligé par les Communautés
européennes et qui mérite d'être mentionné:  la publication par le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales d'une liste de mesures de rétorsion.  Le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu, en vertu de l'article 304 c), de
publier au Federal Register "toute détermination établie au titre de la section a) 1)", ce qui inclut la
détermination obligatoire des mesures qu'il se propose de prendre à titre de rétorsion face à
l'inexécution de droits découlant pour les États-Unis d'un accord commercial.  La publication de cette
"détermination" donne aux États-Unis un considérable pouvoir de négociation, en raison des
conséquences très concrètes que la publication d'une liste de mesures de rétorsion entraîne pour les
échanges commerciaux.  Entre 1974 et 1994, les États-Unis ont ouvert près de 100 enquêtes en vertu
de l'article 301.590  Des mesures de rétorsion unilatérales n'ont été effectivement imposées que dans
huit de ces cas, alors qu'elles avaient été annoncées pour un nombre beaucoup plus grand.  Dans la
grande majorité des affaires relevant de l'article 301, la seule menace de sanctions a conduit à une
solution négociée bilatérale.  La menace que font peser des sanctions au titre de l'article 301 est donc
décrite à juste titre comme étant un instrument efficace pour "extorquer des concessions unilatérales à
des partenaires commerciaux plus faibles".591
5.303  De l'avis de la Corée, comme cela a déjà été indiqué, la simple publication d'une liste de
mesures de rétorsion au Federal Register peut avoir d'importantes répercussions sur les échanges.  Ces
répercussions sont amplifiées lorsque le gouvernement des États-Unis décide de "suspendre laliquidation" des droits de douane sur les marchandises figurant sur la liste des produits visés par des
mesures de rétorsion.
592  La "liquidation des droits" est le calcul définitif des droits exigibles au
moment du dédouanement.593  Lorsque cette liquidation est "suspendue", la responsabilité légale de
l'importateur en ce qui concerne l'acquittement des droits et autres redevances reste indéterminée.  End'autres termes, l'importateur peut être tenu de payer des droits de douane supplémentaires si la liste
des mesures de rétorsion prend effet à une date ultérieure.  Le fait que le montant de ces droits n'est
pas déterminé entraîne un degré d'incertitude qui peut bouleverser les courants commerciaux.
                                                     
589 Voir 19 U.S.C. § 2416 b) 2).
590 "United States Trade Representative, 1995 Trade Policy Agenda et 1994 Annual Report 96 (1994)",
cité dans  Bhala, op. cit. , note 2, page 1096 et note de bas de page 1.
591 Jagdish Bhagwati, The World Trading System at Risk, page 53 (1991).
592 Voir, par exemple, Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas:  Notice of United
States Suspension of Tariff Concessions, 64 Fed. Reg. 19, 209 (1999) (liquidation des droits suspendue en ce
qui concernait les admissions de certains produits européens à partir du 2 mars 1999, alors même que la décision
définitive des arbitres relative au préjudice n'a été adoptée par l'ORD que le 19 avril 1999).
593 Voir 19 Code of Federal Regulations § 159.1 (1999).WT/DS152/R
Page 321
3. Arguments juridiques
5.304  La Corée indique qu'elle se rallie de façon générale aux arguments présentés par les
Communautés européennes.  Toutefois, et sans pr éjudice de tous autres arguments pouvant contribuer
à établir que les articles 301 à 310 sont incompatibles avec le GATT de 1994, le Mémorandum
d'accord et/ou d'autres instruments issus du Cycle d'Uruguay, la Corée n'insiste, dans la présentecommunication indépendante, que sur deux aspects particulièrement troublants des articles 301 à 310.
5.305  La Corée souligne d'abord que les menaces de rétorsion que comporte la publication d'une
liste de mesures de rétorsion et la suspension de la liquidation des droits de douane en vertu des
articles 301 à 310 violent elles-mêmes les articles I et XIII du GATT de 1994.  La publication d'une
liste de mesures de rétorsion par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales – que cette liste prévoie des droits de douane majorés ou des restrictions
quantitatives – entraîne manifestement des conséquences pour le rapport concurrentiel entre lesproduits ciblés et les produits analogues provenant de tous les autres pays.
5.306  La Corée fait valoir qu'il est admis depuis longtemps que les disciplines du GATT/de l'OMC
servent à protéger les attentes des parties quant au rapport concurrentiel entre leurs produits et ceux
des autres parties;  "[l]a protection des attentes légitimes des Membres concernant les conditions de
concurrence est dans le cadre du GATT un principe bien établi".
594  En conséquence, plusieurs
dispositions du GATT de 1994 visent à assurer une protection contre les mesures prises par un
Membre de l'OMC qui ont un effet préjudiciable sur la compétitivité des produits importés.
5.307  La Corée fait observer que parmi les dispositions qui présentent de l'intérêt pour le présent
différend, il y a l'article premier du GATT de 1994 qui dispose ce qui suit:
"Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie
contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront,
immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à
destination du territoire de toutes les autres parties contractantes.  Cette disposition
concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus à l'importation
ou à l'exportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fondseffectués en règlement des importations ou des exportations …"
Cette obligation d'accorder le traitement de la nation la plus favorisée a été interprétée comme
invalidant les mesures qui bouleversent les attentes des Membres de l'OMC concernant la
compétitivité de leurs produits vis-à-vis des produits des autres Membres.  C'est sur cette base que le
Groupe spécial qui examinait les mesures prises par l'Ontario (Canada) affectant la vente des pièces
de monnaie en or a déterminé que ces mesures privaient les pièces de monnaie importées d'Afrique du
Sud à la fois du traitement national (article III) et du traitement de la nation la plus favorisée.
595
5.308  La Corée note aussi que dans le même esprit, l'article XIII du GATT de 1994 dispose, en ce
qui concerne les restrictions quantitatives, ce qui suit:  "Aucune prohibition ou restriction ne sera
                                                     
594 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. ,
paragraphe 7.20.  Voir aussi Ernst-Ulrich Petersmann, The Dispute Settlement System of the World Trade
Organisation and the Evolution of the GATT Dispute Settlement System since 1948, 31 Common Market L.
Rev.      , pages 1178 et 1179 (1994).  Cf. rapport du Groupe spécial concernant l'affaire États-Unis -– Fonds
spécial pour l'environnement, op. cit. , paragraphe 5.2.2 (appliquant le principe en liaison avec l'obligation
inscrite à l'article III en matière de traitement national).
595 Rapport du Groupe spécial concernant l'affaire Canada – Mesures affectant la vente des pièces de
monnaie en or , L/5863, 17 septembre 1985, paragraphe 70.WT/DS152/R
Page 322
appliquée par une partie contractante à l'importation de produits originaires du territoire d'une autre
partie contractante ..., à moins que des prohibitions ou des restrictions semblables ne soient appliquées
à l'importation du produit similaire originaire de tout pays tiers".  Comme la prescription relative au
traitement de la nation la plus favorisée, cette disposition vise à empêcher que ne soient prises des
mesures impliquant des restrictions quantitatives qui entraînent un désavantage compétitif pour lesproduits d'un Membre de l'OMC par rapport à ceux d'autres Membres.
596
5.309  La Corée fait valoir que la publication d'une liste de mesures de rétorsion par le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales – que cette liste prévoie des droits de
douane majorés ou des restrictions quantitatives - entraîne manifestement des conséquences pour le
rapport concurrentiel entre les produits ciblés et les produits analogues provenant de tous les autres
pays.  Le fait de cibler tels produits importés particuliers pour les soumettre à des mesures de
rétorsion peut influer sur les échanges de ces produits de plusieurs façons.  Face au risqued'augmentation des droits ou de diminution des approvisionnements, les importateurs choisiront
souvent de reporter immédiatement leurs commandes sur les producteurs d'autres pays, pour exclure
la possibilité d'avoir à payer des droits de douane exorbitants lorsque les marchandises commandées
seront effectivement arrivées.  À l'inverse, dans les cas où les marchandises commandées peuvent être
importées rapidement, les importateurs pourraient en fait augmenter leurs achats des biens ciblés afind'augmenter leurs stocks avant que les mesures de rétorsion dont la menace est brandie n'entrent en
vigueur, ce qui serait préjudiciable aux importations en provenance de pays non ciblés.  (Pour cette
raison, les produits pour lesquels le délai entre la commande et l'importation est bref ne seront
probablement pas choisis pour figurer sur les listes des marchandises faisant l'objet de mesures de
rétorsion établies par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales.)Une troisième possibilité est que les importateurs augmentent immédiatement leurs prix en prévision
des futures augmentations de coûts ou des pénuries provoquées par l'application de la liste de mesures
de rétorsion.  Dans chacun de ces cas, la simple publication d'une liste de mesures de rétorsion change
le rapport concurrentiel entre les produits ciblés en provenance du pays ciblé et tous les produits
concurrents.  En conséquence, la publication d'une liste de mesures de rétorsion viole l'article premierdu GATT de 1994, et, lorsque les mesures de rétorsion proposées comprennent des restrictions
quantitatives, l'article XIII du GATT de 1994.  De plus, comme cela est expliqué ci-dessous, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu de publier une
liste de mesures de rétorsion dans un délai de 30 jours à compter de l'adoption du rapport du groupespécial ou de l'Organe d'appel, ou de 18 mois à compter de la date d'ouverture de l'enquête du
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales, selon la plus rapprochée
de ces deux échéances.  Le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales est aussi tenu de publier des listes de mesures de rétorsion 30 jours au plus tard après
l'expiration du délai raisonnable de mise en œuvre prévu par le Mémorandum d'accord.
5.310  Quel que soit le stade du processus auquel ces mesures interviennent, leur effet sur les petits
pays comme la Corée est amplifié par les dimensions écrasantes de l'économie des États-Unis et le
caractère relativement insignifiant pour les États-Unis de leurs échanges avec une économie dedimension modeste, quelle qu'elle soit.  Cette inégalité omniprésente quant au pouvoir de négociation
est bien l'une des choses que le système de règlement des différends prévu dans le cadre du GATT/de
l'OMC devait améliorer.  Toutefois, outre qu'elles bouleversent l'équilibre mondial des échanges pour
tous les Membres de l'OMC, les menaces de mesures de rétorsion en dehors du cadre du GATT/de
l'OMC amplifient encore cette disproportion et défavorisent tout particulièrement les petits pays.
                                                     
596 La Corée se réfère au rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis), op. cit.,
paragraphe 7.20;  au rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement , op. cit. ,
paragraphe 5.2.2;  au rapport du Groupe spécial États-Unis – Article 337, op. cit.,  paragraphe 5.13.WT/DS152/R
Page 323
5.311  La Corée souligne ensuite que les articles 301 à 310 imposent des mesures qui violent les
articles 21 et 23 du Mémorandum d'accord.  Il convient de noter, comme les Communautés
européennes l'établissent de façon convaincante dans leur première communication, qu'une législation
exigeant des pouvoirs publics des mesures incompatibles avec les obligations découlant pour un
Membre de l'OMC des instruments issus du Cycle d'Uruguay constitue une mesure qui peut êtreincriminée devant un organe de règlement des différends de l'OMC même si les pouvoirs octroyés en
vertu de cette législation n'ont pas encore été exercés de manière incompatible avec le GATT de 1994
ou avec tout accord connexe.
597  Les articles 301 à 310 exigent que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales prenne des mesures qui ne peuvent être conciliées
avec les obligations découlant pour les États-Unis des articles 21 et 23 du Mémorandum d'accord, et
violent donc eux-mêmes le Mémorandum d'accord.  Rien ne sert, pour défendre la loi des États-Unis
contre la présente incrimination, de prétendre que le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales pourrait respecter les procédures énoncées dans le Mémorandum
d'accord en ignorant les prescriptions des articles 301 à 310.
598
5.312  La Corée fait valoir que les articles 301 à 310 n'autorisent pas seulement la mesure
incompatible avec le GATT qui consiste à publier une liste des mesures de rétorsion, mais font aussi
obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de prendrecette mesure unilatéralement dans un  délai de 30 jours à partir de l'adoption du rapport d'un groupe
spécial ou de l'Organe d'appel.  Spécifiquement, l'article 304 a) 2) A) i) prescrit au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales non seulement de se prononcer
unilatéralement sur la question de savoir si un autre pays viole les droits reconnus aux États-Unis dans
le cadre de l'OMC
599, mais aussi, dans le cas où il constate une telle violation, de décider des mesures
qu'il se propose de prendre "dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la procédure de
règlement des différends s'est achevée".  Selon l'article 304 c), cette détermination doit être publiée au
Federal Register.  Avant même d'établir cette détermination, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit généralement "ménage[r] aux personnes intéressées(après leur avoir donné un préavis d'au moins 30 jours) la possibilité de présenter leurs vues, ycompris dans le cadre d'une audition publique, lorsque l'une d'entre elles en fait la demande".
600
Ainsi, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit formuler etpublier une menace de rétorsion au plus tard 30 jours après la date de l'adoption du rapport d'un
groupe spécial ou de l'Organe d'appel.  Lorsqu'il formule sa menace, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales peut choisir parmi les mesures de rétorsion, dont l'une
est la décision de:
"A) suspendre, … retirer ou … empêcher l'octroi d'avantages au titre de
concessions accordées dans le cadre d'un accord commercial …;  [ou] B) imposer des
                                                     
597 La Corée se réfère au rapport du Groupe spécial  États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement ,
op. cit ., paragraphe 5.2.2; au rapport du Groupe spécial États-Unis – Boissons à base de malt, op. cit.,
pages 318, 327 et 328;  et au rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis), paragraphe 7.35.
598 La Corée cite le rapport du Groupe spécial États-Unis – Boissons à base de malt, op.cit. , où il est
reconnu, page 328 que "[m]ême si le Massachusetts n'exerçait pas actuellement ses pouvoirs réglementaires
pour appliquer cette législation à caractère impératif, celle-ci continuait d'être impérative et pouvait influer surles décisions des agents économiques".  La Corée cite aussi le rapport du Groupe spécial Inde – Brevets
(États-Unis) , paragraphe 7.35.
599 La Corée cite l'argument des CE selon lequel les dispositions de l'article 23 du Mémorandum
d'accord "obligent les États-Unis à s'abstenir de déterm iner unilatéralement si un autre Membre a frustré les
États-Unis de droits ou avantages résultant d'un accord de l'OMC".
600 Article 304 b) 1) A), reproduit dans  19 U.S.C. § 2414 b) 1) A).WT/DS152/R
Page 324
droits ou d'autres restrictions à l'importation des marchandises et, nonobstant toute
autre disposition législative, des redevances ou des restrictions concernant les
services de ce pays étranger pendant la durée qu'il juge appropriée."601
5.313  La Corée soutient qu'étant donné le calendrier indiqué à l'article 304 a) 2), cette annonce
obligatoire de mesures de rétorsion est faite, au plus tard, le dernier jour auquel un Membre dont ungroupe spécial ou l'Organe d'appel a conclu qu'il ne respectait pas ses obligations au titre du GATT/de
l'OMC peut "informer […] l'ORD de ses intentions au sujet de la mise en œuvre des recommandations
et décisions de celui-ci".
602  Si le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales juge satisfaisantes les "intentions au sujet de la mise en œuvre" déclarées par la partie
adverse, il n'a évidemment aucun besoin d'annoncer des mesures de rétorsion;  en revanche, s'il ne
juge pas ces intentions satisfaisantes, il doit, en vertu de l'article 304 a) 2) A) i), annoncer des mesures
de rétorsion.  Cette prescription oblige le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales à agir de façon contraire à l'article 21:5, lequel prescrit le recours aux
procédures de règlement des différends prévues dans le Mémorandum d'accord chaque fois qu'il y a
désaccord au sujet de "la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer aux
recommandations et décisions" d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel.  Comme l'article 21:5
accorde 90 jours (délai qui peut être prolongé) pour une telle procédure, le Représentant desÉtats-Unis pour les questions commerciales internationales se trouve obligé par une disposition du
droit des États-Unis à prendre effectivement des mesures de rétorsion contre un Membre qui ne se
conforme pas aux recommandations et décisions trois mois (ou davantage) avant qu'un groupe spécial
mis en place comme prévu dans le Mémorandum d'accord ait eu la moindre possibilité de se
prononcer sur la question de savoir si les mesures correctrices proposées par le Membre en questionsont ou ne sont pas satisfaisantes.  Sans doute l'application des mesures dont la menace est brandie
peut-elle alors être reportée pendant une période maximale de 180 jours
603, mais la menace aura déjà
été formulée et, comme on l'a exposé plus haut en détail, beaucoup de mal aura déjà été fait.
5.314  La Corée fait valoir en outre que le recours aux procédures énoncées à l'article 21:5 peut aussi
intervenir à l'expiration du délai raisonnable convenu ménagé à un Membre pour mettre en œuvre lesrecommandations contenues dans le rapport d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel.  Le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales peut avoir jugé
satisfaisante la mise en œuvre proposée dans la période suivant immédiatement l'adoption du rapport
d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel, mais il se peut qu'il devienne évident à la fin de la période
de mise en œuvre que le Membre en question n'a pas tenu ses promesses.  En pareil cas, en vertu du
Mémorandum d'accord, l'arbitrage prévu à l'article 21:5 constitue l'étape suivante.  Or les articles 301
à 310 ne permettent pas au Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales d'attendre l'achèvement des procédures énoncées à l'article 21:5 avant de déterminer et
d'annoncer des mesures de rétorsion.  L'article 306 b) 2) prescrit ce qui suit:
"Si la mesure ou l'accord visé par le paragraphe a) du présent article concerne la mise
en œuvre d'une recommandation faite dans le cadre de la procédure de règlement des
différends de l'Organisation mondiale du commerce et que le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales estime que le pays
étranger ne l'a pas mis en œuvre, celui-ci établit la détermination prévue au
paragraphe 1) [concernant les mesures supplémentaires de rétorsion] au plus tard 30
jours après l'expiration du délai raisonnable prévu pour cette mise en œuvre,
                                                     
601 Article 301 c), reproduit dans  19 U.S.C.§ 2411 c).
602 Mémorandum d'accord, article 21:3.
603 Article 305 a) 2) A), reproduit dans  19 U.S.C. § 2415 a) 2) A).WT/DS152/R
Page 325
conformément à l'article 21 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures
régissant le règlement des différends ...".604
Comme dans le cas de la détermination de l'existence d'une violation, régie par la disposition figurantà l'article 304 a) 2), la détermination concluant qu'il n'y a pas eu mise en œuvre satisfaisante envisagée
par l'article 306 b) 2) doit être publiée au Federal Register
605, et le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales doit en donner avis au public et ménager la possibilité de
présenter des observations à ce sujet.606  Ces dispositions assurent que la portée et la teneur de toute
liste de mesures de rétorsion seront connues bien avant que ces mesures ne soient officiellement
appliquées.
5.315  La Corée soutient que les délais prescrits par les articles 304 et 306 contreviennent donc sans
doute possible à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, qui énonce une procédure détaillée pour lerèglement de différends relatifs à la mise en œuvre.  Les articles 304 et 306 exigent que soient
formulées des menaces unilatérales de rétorsion dans des circonstances où l'article 21:5 prévoit un
processus d'arbitrage multilatéral:
"Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec
un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations etdécisions, ce différend sera réglé suivant les présentes procédures de règlement des
différends, y compris, dans tous les cas où cela sera possible, avec recours au groupe
spécial initial.  Le groupe spécial distribuera son rapport dans les 90 jours suivant la
date à laquelle il aura été saisi de la question.  Lorsque le groupe spécial estimera qu'il
ne peut pas présenter son rapport dans ce délai, il informera l'ORD par écrit desraisons de ce retard et lui indiquera dans quel délai il estime pouvoir présenter son
rapport."
Ainsi, si les États-Unis ont des objections à formul er à l'encontre de la manière dont un autre Membre
de l'OMC se propose de mettre en œuvre les recommandations contenues dans le rapport d'un groupe
spécial ou de l'Organe d'appel, le Mémorandum d'accord prescrit que les États-Unis aient recours à unarbitrage de 90 jours (ou davantage) avant de prendre aucune mesure supplémentaire, notamment de
formuler des menaces spécifiques de rétorsion.
5.316  La Corée fait valoir que les États-Unis prennent inexplicablement le contre-pied de cette
interprétation évidente de l'article 21:5, en niant que "les Membres de l'OMC [soient] tenus de
demander l'établissement d'un groupe spécial en vertu de l'article 21:5 dès lors qu'il s'agit de mise en
œuvre".  Les États-Unis font même valoir que "l'ORD a implicitement rejeté cet argument" enautorisant les États-Unis, dans le différend concernant les bananes,  à adopter des mesures de rétorsion
sur la seule base de la décision des arbitres désignés en vertu de l'article 22:6.
5.317  De l'avis de la Corée, cet argument présente plusieurs faiblesses graves.  Premièrement, il est
incompatible avec l'interprétation précédemment donnée par les États-Unis eux-mêmes de
                                                     
604 19 U.S.C. § 2416 b) 2).  La Corée note que l'article 305 a) prescrit que les mesures décrites dans
cette détermination soient mises en œuvre dans un délai de 30 jours à moins que "le Représentant des États-Unispour les questions commerciales internationales [ne] dé termine que des progrès substantiels sont réalisés, ou
qu'un report est nécessaire ou souhaitable pour obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés ou pour
trouver une solution satisfaisante concernant les ac tions, politiques ou pratiques visées par la mesure".
19 U.S.C. § 2145 a).
605 Article 304 c), repris dans  19 U.S.C. § 2414 c).
606 Article 304 b), repris dans  19 U.S.C. § 2414 b).WT/DS152/R
Page 326
l'article 21:5, selon laquelle cet article offre le moyen de résoudre les différends relatifs à la mise en
œuvre.  Dans l'Énoncé des mesures administratives accompagnant les accords issus du Cycle
d'Uruguay qui étaient transmis au Congrès des États-Unis pour approbation, le Président Clinton
indiquait que:
"Les procédures actuelles du GATT n'indiquent pas la méthode à suivre pour
résoudre les désaccords relatifs à la mise en œuvre des recommandations contenues
dans un rapport.  Le paragraphe 5 de l'article 21 résout ce problème en disposant que
de tels différends seront réglés par le recours aux procédures énoncées dans le
Mémorandum d'accord.  Dans tous les cas où cela sera possible, le groupe spécial
chargé d'examiner ce désaccord sera celui qui avait connu de la plainte initiale.  Dans
les affaires de ce genre, les groupes spéciaux doivent normalement faire connaître
leur décision dans les 90 jours suivant la date à laquelle ils ont été saisis de laquestion."
607
5.318  La Corée indique aussi que le document cité par les États-Unis, une compilation des
observations concernant le Mémorandum d'accord présentées par les Membres de l'OMC608, ne fait
apparaître aucune différence d'opinion par rapport à cette interprétation fondamentale de l'article 21:5;
bien que plusieurs Membres aient présenté des suggestions propres à renforcer ou à améliorerl'article 21:5, il ne semble pas y avoir divergence quant au fait que l'article 21:5 prescrive la procédure
à suivre pour le règlement des différends relatifs à la mise en œuvre.
5.319  La Corée fait aussi observer que l'argument des États-Unis va à l'encontre de la déclaration
faite par le Président de l'ORD à la réunion du 29 janvier 1999, lorsqu'il a dit que "le règlement de
l'affaire des bananes serait absolument sans préjudice des affaires à venir et de la façon dont serait
résolue la question systémique du rapport entre les articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord".609
De même, le Groupe spécial, dans l'affaire des bananes,  n'a pas estimé que le recours aux procédures
énoncées à l'article 21:5 était facultatif lorsqu'un Membre estimait que les mesures proposées par la
partie contrevenante n'étaient pas compatibles avec un accord visé.  La décision prise dans l'affaire
des bananes,  en ce qui concerne l'article 21:5, était explicitement limitée à la situation particulière
présentée dans cette affaire.
"Dans les circonstances spéciales de l'espèce  ... il est nécessaire de trouver un moyen
logique de procéder pour que soit prise une décision multilatérale, soumise à l'examen
de l'ORD, sur le niveau de la suspension de concessions."610
Les circonstances spéciales de la troisième affaire CE - Bananes  consistaient en ceci, que les
États-Unis n'avaient pas élevé d'objection à l'encontre des mesures prises par les CE pour se
conformer aux décisions et recommandations avant l'expiration du "délai raisonnable", si bien qu'ilétait impossible pour les États-Unis de respecter les dispositions de l'article 21:5 tout en menant à bien
                                                     
607 Message from The President of the United States transmitting The Uruguay Round Trade
Agreements, Texts of Agreements Implementing Bill, Statement of Administrative Action and RequiredSupporting Statements, 27 septembre 1994, page 1016.
608 Réexamen du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, Note du Secrétariat,
Compilation des observations présentées par les Membres - Rev.3 du 12 décembre 1998, cité par les États-Unis.
609 Compte rendu de la réunion de l'ORD des 25, 28 et 29 janvier et 1er février 1999, WT/DSB/M/54.
610 Arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord dans Communautés
européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes , en date du
19 avril 1999 (WT/DS27/ARB), paragraphe 4.15 (pas d'italique dans l'original).WT/DS152/R
Page 327
les procédures engagées au titre de l'article 22 concernant la suspension de concessions dans le délai
précisé à l'article 22:6.  Ces circonstances ne seront pas réunies dans toutes les affaires et ne peuvent
pas être réunies dans toutes les affaires, comme celles décrites ci-dessus, dans lesquelles il doit y avoir
rétorsion effective longtemps avant l'expiration du "délai raisonnable".
5.320  La Corée souligne aussi qu'enfin et surtout l'interprétation maintenant préconisée par les
États-Unis aurait un effet inacceptable:  celui d'interpréter l'article 21:5 sans tenir aucunement compte
du Mémorandum d'accord.  Si cet article n'est pas applicable "[d]ans les cas où il y a[ura] désaccord
au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer
aux recommandations et décisions" contenues dans le rapport d'un groupe spécial ou de l'Organe
d'appel, quand peut-il bien servir?  Si, comme les États-Unis le soutiennent, le Groupe spécial chargé
du différend concernant les bananes  a indiqué que l'article 21:5 n'a pas à jouer ce rôle, il a simplement
commis une erreur et ne doit pas nécessairement être suivi par le présent groupe spécial.611  Une telle
interprétation du Mémorandum d'accord ne peut pas être conciliée avec les principes fondamentaux de
l'interprétation des traités tels qu'ils sont énoncés dans la Convention de Vienne sur le droit des traités.
Selon l'article 31 de cette convention, "Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens
ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but".Le sens ordinaire de l'article 21:5 est qu'il prescrit un délai de 90 jours d'arbitrage en cas de désaccord
portant sur la mise en œuvre.  Une interprétation qui nie ce sens ordinaire – et par là même rend toute
la disposition superflue et dénuée de sens – comme le fait celle que les États-Unis préconisent ne peut
être qualifiée d'interprétation "de bonne foi".
5.321  De l'avis de la Corée, bien au contraire, dans le Mémorandum d'accord, les Membres de
l'OMC sont convenus d'un mécanisme pour le règlement des différends relatifs à la mise en œuvre des
recommandations d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel.  L'article 21:5 représente ce mécanisme.
Les articles 301 à 310, en particulier les articles 304 et 306, énoncent des calendriers qui, en cas de
différend relatif à la mise en œuvre, obligent le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à annoncer les mesures de rétorsion qui seront prises avant que lesprocédures envisagées par l'article 21:5 aient la moindre chance d'être achevées.  Ainsi, les
articles 301 à 310 frustrent les partenaires co mmerciaux des États-Unis, dont la Corée et les
Communautés européennes, des avantages de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.
5.322  La Corée ajoute que l'article 23:1 du Mémorandum d'accord fait obligation aux États-Unis
d'"[avoir] recours et [de] se conformer […] aux règles et procédures du présent Mémorandum
d'accord" lorsqu'ils "chercheront à obtenir réparation en cas de violation d'obligations ou d'annulation
ou de réduction d'avantages résultant des accords visés, ou d'entrave à la réalisation d'un objectifdesdits accords".  Comme on l'a exposé plus haut, les articles 301 à 310 prescrivent au Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'agir de façon incompatible avec les
procédures énoncées dans le Mémorandum d'accord.  En demandant au Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales de se prononcer sur des mesures de rétorsion
unilatérales et de les faire connaître publiquement avant que ne soit écoulé le temps nécessaire pourmener à bien l'arbitrage envisagé à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, le calendrier abusif
énoncé dans les articles 301 à 310, en particulier dans les articles 304 et 306, empêchent le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de respecter les
engagements pris par les États-Unis.  Cet aspect des articles 301 à 310 est manifestement
incompatible avec l'article 23:1 du Mémorandum d'accord, et les États-Unis devraient être invités àmodifier leur loi en conséquence.
                                                     
611 Rapport du Groupe spécial Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphe 7.30 ("les groupes
spéciaux ne sont pas liés par les décisions antérieures de groupes spéciaux ou de l'Organe d'appel même si la
question traitée est la même").WT/DS152/R
Page 328
4. Conclusion
5.323  En conclusion, la Corée demande au Groupe spécial, pour les raisons qui précèdent, de
déterminer que les menaces unilatérales de rétorsion au titre des articles 301 à 310 de la Loi de 1974
sur le commerce extérieur des États-Unis frustrent la Corée et les autres Membres de l'OMC des
avantages des articles I et XIII du GATT de 1994 et de l'article 21 du Mémorandum d'accord, etviolent l'article 23 du Mémorandum d'accord.
K. T
HAÏLANDE
1. Introduction
5.324  La Thaïlande déclare  qu'en sa qualité de Membre de l'Organisation mondiale du commerce
et de partenaire commercial des États-Unis, elle a un intérêt systémique substantiel dans la présente
affaire.
5.325  Pour la Thaïlande, au cœur du problème systémique qui se pose se situe le multilatéralisme en
tant que fondement du commerce international, principe auquel tous les Membres de l'Organisation
ont adhéré.  Ce principe est consacré dans le préambule de l'Accord instituant l'Organisation mondiale
du commerce (Accord sur l'OMC) qui définit l'objet et le but de l'Organisation à savoir "mettre en
place un système commercial multilatéral intégré, plus viable et durable".612
5.326  La Thaïlande ajoute qu'à côté de cette grave préoccupation systémique, elle-même a fait
l'objet par le passé de décisions et de déterminations rendues au titre des articles 301 à 310 de la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur.  Elle a été mise sur la "liste des pays à surveiller en priorité" par le
gouvernement des États-Unis en 1989 et classée en 1991 "pays étranger visé en priorité" au titre de la
procédure "spécial 301".  En 1994, à la suite d'intenses négociations et de modifications de ses lois et
réglementations, elle a été placée à nouveau sur la liste des "pays à surveiller en priorité".  En 1990,elle a été impliquée dans un différend porté devant le GATT
613 après qu'une requête avait été déposée
dans le cadre de la procédure visée à l'article 301.  En décembre 1991 et en mars 1992, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a déterminé, en
application des  articles 301 à 310 que les actions, politiques et pratiques de la Thaïlande en matière
de droits d'auteur et de brevets étaient "déraisonnables" et "entravaient le commerce des États-Unis".Les États-Unis n'ont renoncé à poursuivre qu'après que la Thaïlande est convenue d'apporter des
modifications à la législation nationale pertinente.
5.327  En réponse à la question du Groupe spécial, la Thaïlande indique que son expérience illustre
bien son intérêt dans l'affaire considérée.  Le fait que les évènements susmentionnés se sont produits à
l'époque du GATT n'enlève rien aux arguments juridiques de la Thaïlande dans la présente affaire et
ses arguments restent valables dans le cadre de l'OMC comme dans le cadre du GATT.
5.328  La Thaïlande souligne les cas où les États-Unis ont établi des déterminations et/ou adopté des
mesures en vertu de la Loi de 1994 sur le commerce extérieur en dehors de la procédure de règlement
des différends du GATT.  Ces mesures unilatérales de la part des États-Unis peuvent encore se
produire dans le cadre de l'OMC, puisque les dispositions de la Loi de 1994 sur le commerce extérieur
faisant obligation à l'Administration des États-Unis d'agir ainsi sont toujours en vigueur même après
l'acceptation par les États-Unis de l'Accord sur l'OMC.
                                                     
612 Préambule de l'Accord sur l'OMC, 5ème alinéa.
613 Rapport du Groupe spécial Thaï-Cigarettes , op. cit .WT/DS152/R
Page 329
5.329  La Thaïlande fait valoir que le gouvernement des États-Unis a annoncé de surcroît, en
devenant Membre de l'OMC, son intention d'user des pouvoirs que lui confère la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur pour faire exécuter les droits des États-Unis par les autres Membres de l'OMC  en
dehors du cadre de l'OMC, s'il considère unilatéralement  que l'affaire "n'intéresse pas un accord du
Cycle d'Uruguay".614  C'est ce qu'a confirmé en 1999 le décret promulgué par le Président des
États-Unis rétablissant les "pouvoirs conférés pa r le Super 301" et les "pouvoirs conférés par le
Titre VII".615
5.330  La Thaïlande tient à réaffirmer que ces actes unilatéraux des États-Unis révèlent l'existence de
violations systématiques des obligations des États-Unis au regard de l'Accord sur l'OMC et que le
Groupe spécial devrait en tenir compte dans ses délibérations.
5.331  La Thaïlande est fermement convaincue que, dans un système commercial véritablement
multilatéral aucun Membre de l'OMC ne peut être en même temps juge et partie dans un différend.L'Organe de règlement des différends (ORD) doit être la seule instance appelée à trancher dans des
différends entre Membres de l'OMC concernant les droits et obligations des Membres au regard de
l'OMC et le Mémorandum d'accord contient les seules règles et procédures applicables au règlement
de ces différends.
2. Arguments juridiques
5.332  La Thaïlande soutient, comme elle le démontre ci-après, que les États-Unis ont agi de manière
incompatible avec l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC en ne mettant pas la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur en conformité avec leurs obligations, comme le veulent les articles premier, 3, 22
et 23 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends et
que le Groupe spécial devrait recommander en conséquence à l'ORD de demander aux États-Unis demettre la Loi de 1974 sur le commerce extérieur en conformité avec leurs obligations au regard de
l'Accord sur l'OMC.
5.333  La Thaïlande réserve ses droits en ce qui concerne tout autre point controversé qui ne serait
pas abordé ici.
5.334  La Thaïlande fait valoir qu'en vertu de l'article 304 a) 2) A), dans le cas d'une enquête
intéressant un accord commercial, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales est tenu de déterminer si les États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre de l'accord
commercial considéré i) dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la procédure de règlement
des différends s'est achevée, ou ii) dans un délai de 18 mois suivant la date à laquelle l'enquête a été
ouverte, selon la plus rapprochée de ces deux échéances .  Or, selon l'article 303 a) 1), le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu de demander la tenue de
consultations avec le pays étranger visé à la date de l'ouverture d'une enquête au titre de l'article 302.Du fait de ces deux dispositions le Représentant  des États-Unis pour les questions commerciales
internationales est tenu d'établir la détermination au plus tard 18 mois après la demande de
consultations présentée par les États-Unis.
                                                     
614 Statement of Administrative Action, op. cit ., 2 b)  Enforcement of US rights, pages 364-367.  La
Thaïlande prend note de ce que ce texte contient le point de vue de l'Administration des États-Unis surl'interprétation et l'application de l'Accord sur l'OMC au sens du droit international et du droit interne desÉtats
-Unis.
615 Communiqué de presse du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales du 26 janvier 1999 (pièce n° 2 de la Thaïlande).WT/DS152/R
Page 330
5.335  Pour la Thaïlande, selon le Mémorandum d'accord, la procédure de règlement des différends
peut, normalement, prendre 19 mois (9 mois et 300 jours) à partir de l'ouverture des consultations.
Consultations 60 jours (Article 4:7 du Mémorandum d'accord)
Établissement du groupe spécial
(de la date de la demande d'établissement à la date
d'établissement)30 jours (Article 6:1 du Mémorandum d'accord)
Détermination de la composition du groupe spécial 30 jours (Article 8:7 du Mémorandum d'accord)
Travaux du groupe spécial
(de l'établissement du groupe spécial à la distribution
du rapport)9 mois (Article 12:9 du Mémorandum d'accord)
Adoption du rapport du groupe spécial/Avis relatif à
l'appel60 jours (Article 16 du Mémorandum d'accord)
Examen de l'Organe d'appel
(de l'avis relatif à l'appel à la distribution du rapportde l'Organe d'appel)90 jours (Article 17:5 du Mémorandum d'accord)
Adoption de l'Organe d'appel par l'ORD 30 jours (Article 17:14 du Mémorandum
d'accord)
Selon ce calcul la période qui s'écoule entre la date d'établissement du groupe spécial et la date de
l'adoption du rapport de l'Organe d'appel est de ne uf mois et 210 jours et ne dépasse pas le délai
maximal prévu à l'article 20 du Mémorandum d'accord.
5.336  La Thaïlande fait valoir que le mot "shall" est employé et à l'article 304 a) 2), et à
l'article 303 a) 1).  Ces articles font obligati on au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales de déterminer si les États-Unis sont frustrés de leurs droits au regard de
l'OMC avant l'achèvement de la procédure normale de règlement des différends de l'OMC.  Le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est donc tenu d'agir de
manière incompatible avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
5.337  La Thaïlande conteste l'allégation des États-Unis selon laquelle le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales peut demander la tenue de consultations
dans le cadre du règlement des différends de l'OMC avant d'ouvrir une enquête au titre de
l'article 302, "ce qui permet à l'ORD d'adopter les constatations du groupe spécial et de l'Organed'appel dans le délai de 18 mois prévu à l'article 304 a) 2) A)".  Cet argument est à rejeter.  Le libellé
de l'article 303 a) 1) exclut toute autre signification ou interprétation:  Le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales doit ("shall") demander la tenue de consultations à la
date à laquelle l'enquête pertinente est ouverte au titre de l'article 302.616  Le Représentant des
                                                     
616 La Thaïlande fait observer que les 60 jours prévus pour les consultations selon l'article 4.7 du
Mémorandum d'accord courent à partir de la date de récep tion de la demande en question.  Cela signifie, dans la
pratique, qu'on peut ajouter un laps de temps supplémentaire aux 19 mois qui correspondent à la durée normale
de la procédure.WT/DS152/R
Page 331
États-Unis pour les questions commerciales internationales ne peut absolument pas enfreindre cette
disposition de la législation nationale.617
5.338  La Thaïlande rejette également l'allégation des États-Unis selon laquelle le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales a "toute liberté d'établir l'une quelconque
parmi plusieurs déterminations qui ne seraient pas vaguement en contradiction avec l'article 23:2 a)".Elle estime, à l'inverse, que la teneur de la détermination est secondaire.  Ce qui compte c'est la
possibilité qu'a le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales, en
droit interne, d'établir l'incompatibilité à l'égard des règles de l'OMC d'une mesure prise par un autre
Membre.  Cette possibilité en elle-même est une violation de l'article 23:2 a) du Mémorandumd'accord.  Une telle détermination a, de surcroît, un caractère impératif pour le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales.  Les articles 304 a) 2) A) et 303 a) 1) sontdonc incompatibles avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
5.339  La Thaïlande fait valoir par ailleurs que, même lorsqu'il est établi à l'issue d'un arbitrage au
sens de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord qu'il n'y a pas annulation ou réduction d'avantages
résultant pour les États-Unis de l'Accord de l'OMC ou que la mesure de rétorsion envisagée par les
États-Unis dépasse le niveau réel de l'annulation ou de la réduction des avantages, les articles 306 b)
et 305 a) obligent le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales àprendre des mesures incompatibles avec les articles 22:7 et 23:2 c) du Mémorandum d'accord.
5.340  La Thaïlande soutient que l'article 306 b) 2) fait obligation au Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales de déterminer, dans un délai de 30 jours à compter de
l'expiration du délai raisonnable au sens du Mémorandum d'accord, les mesures de rétorsion "que les
États-Unis doivent prendre au titre de l'article 301 a)" à l'égard d'un Membre qui met en œuvre unerecommandation prononcée conformément au Mémorandum d'accord.  L'article 305 a) 1) fait
obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de mettre
en œuvre cette mesure dans un délai de 30 jours suivant la date à laquelle la détermination a été
établie.
5.341  La Thaïlande allègue en outre que l'article 306 b) 2) et l'article 305 a) 1) conservent leur
caractère impératif
618 pour le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales, même lorsqu'un arbitre est désigné en vertu de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord
pour examiner le niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations proposées et qu'il
détermine qu'il n'y a pas annulation ou réduction d'avantages résultant pour les États-Unis de l'Accord
sur l'OMC, ou que la mesure de rétorsion envisagée par les États-Unis dépasse le niveau réel de
l'annulation et de la réduction des avantages.  En pareil cas, le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales est tenu en vertu de l'article 305 a) 1) de mettre en œuvre lamesure déterminée préalablement au titre de l'article 306 b) 2), quelle que soit la décision de
l'arbitre.
619
5.342  La Thaïlande ajoute qu'elle a présenté au Groupe spécial le raisonnement sur lequel repose
son avis juridique.  En revanche elle n'est ni en mesure ni en droit d'indiquer au Groupe spécial la
raison ou les motifs qui ont conduit le Représentant  des États-Unis pour les questions commerciales
                                                     
617 La Thaïlande relève que les États-Unis ont indiqué que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales "l'a bel et bien fait" dans de nombreux cas.
618 La Thaïlande relève que le terme "shall" est employé dans les deux cas.
619 La Thaïlande fait observer que dans l'affaire CE – Bananes III , le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales a cependant abaissé le niveau de la mesure de rétorsion pour se
conformer à la décision de l'arbitre.  Voir WT/DS27/49, 9 avril 1999.WT/DS152/R
Page 332
internationales à abaisser le niveau de la mesure de rétorsion pour la rendre conforme à la décision de
l'arbitre dans l'affaire Bananes III .
5.343  La Thaïlande estime que la légalité de l'action considérée mise en œuvre par le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales par rapport à la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur dépend de la signification des dispositions pertinentes de la législation qui, selonle régime constitutionnel en vigueur aux États-Unis ne peut être précisée que par une interprétation
officielle, judiciaire, desdites dispositions.
5.344  Pour la Thaïlande, si l'interprétation officielle donnée dans le cadre du système juridique des
États-Unis est que l'action du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales mentionnée ci-dessus est incompatible avec la Loi de 1974 sur le commerce extérieur,
c'est la loi qui est contraire aux règles de l'Accord sur l'OMC.
5.345  La Thaïlande considère que puisque ce sont les États-Unis qui invoquent les exceptions au
titre de l'article 301 a) 2) pour justifier leur allégation, c'est à eux de s'acquitter de la charge de la
preuve.
5.346  La Thaïlande fait valoir par ailleurs que l'article 306 b) 2) et l'article 305 a) 1) violent donc
l'article 22:7 du Mémorandum d'accord qui prévoit que la suspension de concessions et d'autres
obligations doit être "compatible avec la décision de l'arbitre".  Ils violent également l'article 23:2 c)du Mémorandum d'accord qui prévoit que la partie qui adopte la mesure de rétorsion "suivr[a] les
procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la suspension de concessions ou
d'autres obligations".
5.347  La Thaïlande rappelle l'allégation des États-Unis selon laquelle les exceptions énoncées à
l'article 301 a) 2) permettent au Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales d'agir de manière compatible avec la décision de l'arbitre désigné au titre de
l'article 22:6.  L'article 301 a) 2) A) stipule que  le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales n'est pas tenu de prendre des mesures lorsque "l'Organe de règlement
des différends … a adopté un rapport …" (non souligné dans l'original) établissant que les droits des
États-Unis ne sont pas frustrés de leurs droits au titre d'un accord commercial ou que les avantages
résultant pour les États-Unis d'un accord commercial ne sont pas annulés ou compromis.
5.348  En tout état de cause, pour la Thaïlande, l'article 301 a) 2) A) n'est pas d'application dans la
présente affaire.  La décision d'un arbitre désigné au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord
n'est pas et ne peut pas être considérée comme un "rapport" au sens de l'article 301 a) 2) A), et le
Mémorandum d'accord ne prescrit pas que la décision de l'arbitre doive être "adoptée" par l'Organe de
règlement des différends.  La pratique récente de l'OMC dans l'affaire CE – Bananes III , confirme
cette position, puisque l'ORD a décidé à cette occasion d'accorder aux États-Unis, conformément àleur demande, l'autorisation de suspendre des concessions et d'autres obligations connexes au regard
du GATT de 1994, conformément à la décision des arbitres, sans adopter la décision en question.
620
5.349  La Thaïlande rappelle que les États-Unis invoquent également d'autres exceptions au titre de
l'article 301 a) 2) pour étayer l'allégation que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales peut agir de manière compatible avec une décision de l'arbitre désignéau titre de l'article 22:6 prévoyant l'abaissement du niveau de la mesure de rétorsion proposée par les
États-Unis ou refusant aux États-Unis le droit de prendre une mesure de rétorsion.  Ces exceptions se
rapportent aux cas où le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
                                                     
620 Organe de règlement des différends, Compte rendu de la réunion tenue le 19 avril 1999,
WT/DSB/M/59, 3 juin 1999, page 11 de la version anglaise.WT/DS152/R
Page 333
constate que la mesure aurait sur l'économie des États-Unis une incidence défavorable ou
compromettrait gravement la sécurité nationale.621  Mais les États-Unis ne démontrent pas que, selon
l'interprétation officielle judiciaire de ces dispositions conforme au système juridique des États-Unis,
ces exceptions s'appliquent au cas (d'une décision prise par un arbitre désigné au titre de l'article 22:6
prévoyant l'abaissement du niveau de la mesure de rétorsion proposée par les États-Unis ou refusantaux États-Unis le droit de prendre une mesure de rétorsion).  L'allégation des États-Unis est
simplement fondée sur une interprétation de l'article 301 du gouvernement des États-Unis.  Dans le
système juridique des États-Unis, comme dans tout  système juridique, l'organe judiciaire n'est
nullement tenu par l'interprétation des dispositions de la loi données par l'organe exécutif.
L'applicabilité de ces dispositions est d'autant plus contestable ici qu'elles sont libellées en termes
vagues.  L'article 301 a) 2) B) iv) en particulier est exclusivement limité aux "cas exceptionnels".
5.350  La Thaïlande ajoute que déterminer le sens des dispositions de la Loi de 1974 sur le
commerce extérieur, selon l'interprétation officielle conforme au système juridique des États-Unis622
non seulement relève du mandat du Groupe spécial mais revêt une importance fondamentale du pointde vue de l'exécution de ce mandat qui consiste à déterminer si la loi est conforme ou non aux
obligations des États-Unis au regard de l'Accord sur l'OMC.
5.351  La Thaïlande fait valoir en outre que la Loi de 1974 sur le commerce extérieur est une loi qui
habilite et oblige le gouvernement des États-Unis à agir d'une certaine manière dans les limites de ses
dispositions.  Comme les dispositions concernant l'étendue des pouvoirs accordés à l'organe exécutif
sont libellées en termes vagues, il convient d'être d'autant plus prudent dans leur interprétation.  Le
groupe spécial ne devrait pas, en particulier, suivre dans ses travaux l'interprétation de cette loi donnéepar le pouvoir exécutif des États-Unis, tout au moins dans la mesure où il s'agit de se prononcer sur lalégalité des actions du gouvernement des États-Unis pa r rapport à la législation.  Dans un état de droit,
les pouvoirs conférés à des hauts fonctionnaires ont leurs limites et leur objet.  Il est impossible
d'éviter l'abus de pouvoir ou l'excès de pouvoir lorsqu'on est juge de ses propres actes.  Nemo jus sibi
dicere potest  – nul ne peut dire le droit pour lui-même.
5.352  Pour la Thaïlande, faute d'interprétation officielle, c'est-à-dire si les États-Unis ne parviennent
pas à démontrer le bien-fondé de leur allégation, on ne peut pas dire, avec certitude, que la Loi
de 1974 sur le commerce extérieur est compatible av ec l'Accord sur l'OMC.  La loi étant libellée en
termes vagues, à défaut de certitude prive les autres Membres de la prévisibilité et de la sécurité qui
sont l'objectif même du Mémorandum d'accord623 n'est et ne peut pas être admis dans le cadre du
système de l'OMC.
5.353  La Thaïlande déclare en outre que le même argument peut être invoqué pour rejeter
l'allégation des États-Unis concernant les pouvoirs discrétionnaires dont dispose le Président desÉtats-Unis en vertu de l'article 301 a) 1) de donner des "instructions" au Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales en ce qui concerne la mesure en question.  Là encore
les États-Unis n'ont pas démontré que, selon une interprétation officielle de cette disposition fondée
sur le droit des États-Unis, en vertu des pouvoirs discrétionnaires conférés au Président des
États-Unis, lui-même ou le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales sont autorisés à agir de manière incompatible avec l'article 306 b) 2) et 305 a) 1).
                                                     
621 La Thaïlande fait observer que ces exceptions sont prévues à l'article 301 a) 2) B) iv) et v).
622 La Thaïlande dit aussi:  "pour reprendre l'expression utilisée par les États-Unis, "selon
l'interprétation conforme au droit interne du Membre"".
623 Article 3:2 du Mémorandum d'accord.WT/DS152/R
Page 334
5.354  La Thaïlande soutient en outre qu'il ne suffirait pas que les États-Unis invoquent à cet égard
l'article 305 a) 2) qui donne au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales la
possibilité de reporter dans certains cas la mise en œuvre d'une mesure d'au plus 180 jours.  Ce qui est
contraire ici aux obligations des États-Unis, ce n'est pas le délai de mise en œuvre c'est la mesure à
mettre en œuvre.
5.355  La Thaïlande soutient encore que la Loi de 1974 sur le commerce extérieur prévoit que les
États-Unis peuvent rendre des déterminations et engager des actions à l'encontre d'un Membre de
l'OMC sans avoir recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord.  C'est le cas lorsque le
gouvernement des États-Unis considère unilatéralement que la question en jeu n'entre pas dans le
cadre des dispositions de l'Accord sur l'OMC ou de ses disciplines.624
5.356  Pour la Thaïlande, le système de règlement des différends de l'OMC est "un élément essentiel
pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système multilatéral" et "a pour objet de préserver lesdroits et les obligations résultant pour les Membres" de l'Accord sur l'OMC.
625  Les règles et
procédures du Mémorandum d'accord "s'appliqueront aux consultations et au règlement des différends
entre les Membres concernant leurs droits et obligations" au titre de l'Accord sur l'OMC.626   L e s
Membres qui chercheront à "obtenir réparation en cas de violation d'obligation ou d'annulation ou de
réduction d'avantages" résultant de l'Accord sur l'OMC "auront recours et se conformeront aux règleset procédures" du Mémorandum d'accord.
627  Le sens ordinaire de ces dispositions dans leur contexte
est clair:  le Mémorandum d'accord contient les seules règles et procédures applicables au règlement
des différends concernant les droits et obligations des Membres de l'OMC.
5.357  La Thaïlande note que, conformément aux dispositions susmentionnées, tout différend entre
Membres de l'OMC visant à déterminer si une question concerne les droits et obligations d'unMembre de l'OMC relève du Mémorandum d'accord et doit être réglé conformément aux règles et
procédures qu'il contient.  Or, les articles 301, 304 et 305 font obligation
628 au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales de déterminer unilatéralement qu'une
question n'intéresse pas des droits et obligations au regard de l'OMC et de prendre des mesures sur
cette base indépendamment des règles et procédures du Mémorandum d'accord.
5.358  La Thaïlande fait valoir que les articles 301, 304 et 305 empêchent donc les Membres de
l'OMC de jouir de la sécurité ou de la prévisibilité qu'ils seraient en droit d'attendre d'un système
commercial multilatéral fondé sur des règles.  On en arrive à la situation paradoxale suivante:  par
suite d'une non-violation d'obligations au regard de l'OMC alléguée de manière unilatérale, un
Membre risque de voir ses droits au regard de l'OMC violés par le Membre de l'OMC le plus puissant
par application d'une loi interne dudit Membre, sans pouvoir bénéficier de la protection des règles et
procédures du Mémorandum d'accord - protection dont il aurait joui si le Membre concerné avait violé
ses obligations au regard de l'OMC.  Le Membre lésé n'aura pas d'autre solution dans ce cas que de
contester la sanction prise par les États-Unis et de porter l'affaire devant l'Organe de règlement des
différends.  Mais c'est un processus qui prend du temps et, de toute manière des dégâts importants
auront déjà été faits.
                                                     
624 La Thaïlande cite la partie de l'Énoncé des mesures administratives qui s'intitule "Uruguay Round
Agreements Act:  Enforcement of US Rights.
625 Article 3:2 du Mémorandum d'accord.
626 Article 1:1 du Mémorandum d'accord.
627 Article 23:1 du Mémorandum d'accord.
628 La Thaïlande fait observer que le terme "shall" est employé dans les articles 304 a) 1), 305 a) 1)
et 301 a) 1).WT/DS152/R
Page 335
5.359  La Thaïlande conclut que la Loi de 1974 sur le commerce extérieur est donc non seulement
incompatible avec les articles 1:1, 3:2 et 23:1 du Mémorandum d'accord, mais contraire à l'objet et au
but de l'Accord sur l'OMC.
5.360  La Thaïlande souligne que les mesures du genre prescrit à l'article 301 c) sont des violations
des droits du pays cible au regard de l'OMC.  En cas de différends concernant le commerce desmarchandises, en particulier, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales est tenu en vertu des articles 301, 304 et 305 d'imposer des droits, des redevances ou
des restrictions qui sont en violation des dispositions du GATT de 1994, dont les articles I
er, II, III,
VIII et IX.  Comme on l'a déjà démontré, lorsque les États-Unis déterminent unilatéralement que la
question déborde le cadre ou les disciplines de l'Accord sur l'OMC, les articles 301, 304 et 305 font
obligation au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales de mettre
en œuvre ces mesures incompatibles avec les règles de l'OMC sans tenir compte de la procédure du
Mémorandum d'accord, et sans l'autorisation de l'ORD .  Les articles 301, 304 et 305 sont donc
incompatibles avec les articles 22:6, 22:7 et 23:2 c) du Mémorandum d'accord.
5.361  À la question du Groupe spécial qui voulait savoir si une déclaration officielle des États-Unis
dotée d'effets contraignants en droit international, et indiquant que le gouvernement des États-Unis
n'exercera pas son pouvoir discrétionnaire d'une manière contraire aux règles de l'OMC supprimel'incompatibilité des articles 301 à 310 avec les règles de l'OMC – si l'on part de l'hypothèse que le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales et le Président ont le
pouvoir discrétionnaire d'éviter d'établir des déterminations et de prendre des mesures contraires aux
règles de l'OMC en toutes circonstances, et que néanmoins les articles 301 à 310 seraient jugés
incompatibles avec les règles de l'OMC, la Thaïlande précise que dans cette hypothèse les articles 301à 310 sont jugés incompatibles avec les règles de l'OMC".  Ces dispositions étant d'ordre législatif,
une déclaration officielle émanant du gouvernement des États-Unis ne supprimera pas
l'incompatibilité.  En tant que Membre de l'OMC, le s États-Unis doivent, en droit international, mettre
les articles 301 à 310 en conformité avec l'Accord su r l'OMC, soit en les modifiant, soit en les
abrogeant.
VI. RAPPORT INTÉRIMAIRE
6.1 Le rapport intérimaire a été envoyé aux parties le 12 octobre 1999.  Le 26 octobre 1 999, les
Communautés européennes ("CE") et les États- Unis ("EU") ont demandé au Groupe spécial,
conformément à l'article 15:2 du Mémorandum d'accord, de réexaminer des aspects précis de son
rapport intérimaire.  Ni l'une ni l'autre des parties n'a demandé la tenue d'une nouvelle réunion.
6.2 On trouvera ci-après un examen des arguments avancés durant la phase de réexamen
intérimaire, conformément aux exigences de l'article 15:3 du Mémorandum d'accord.
6.3 Les CE ont formulé deux observations.  Premièrement, elles ont avancé que les constatations
figurant dans le rapport intérimaire ne comportaient pas un exposé clair des allégations et des
arguments juridiques que celles-ci avaient présentés au Groupe spécial.  Elles se sont référées à un
résumé des principaux motifs d'ordre juridique avancés pour étayer leurs allégations, lequel faisait
partie de la communication qu'elles avaient présentée à titre de réfutation.  Par souci de clarté et pourque l'on comprenne mieux le rapport du Groupe spécial, elles ont estimé qu'il était nécessaire d'insérer
ces principaux arguments juridiques à l'endroit voulu dans la partie du rapport où figurent les
constatations.  Nous avons acquiescé à leur demande en ajoutant le texte qui figure désormais aux
paragraphes 7.4 à 7.6 de notre rapport.
6.4 Deuxièmement, en ce qui concerne la note de bas de page de notre rapport, qui porte
désormais le numéro 707, les CE ont fait remarquer qu'il était juste de dire qu'elles n'avaient pas
demandé au Groupe spécial de statuer sur le rapport entre l'article 21:5 et l'article 22 du MémorandumWT/DS152/R
Page 336
d'accord, mais qu'elles avaient néanmoins précisé au deuxième paragraphe de leur réponse à la
question 23 du Groupe spécial que
"la compatibilité des articles 301 à 310 avec l'Accord sur l'OMC doit être appréciée
au regard de toutes les dispositions citées dans le mandat du Groupe spécial, y
compris l'article 21:5 du Mémorandum d'accord pris séparément".
Les CE ont fait remarquer que le mandat du Groupe spécial comprenait, outre l'article 23, l'article 21
du Mémorandum d'accord, entre autres, et que l'allégation selon laquelle l'article 306 contrevenait à
l'article 21:5 était inextricablement liée à la question du respect de l'article 23:2 c) qui, quant à lui, "est
expressément lié à l'article 23:1, auquel il est subordonné et à la lumière duquel il doit être interprété",
comme le Groupe spécial l'a lui-même admis dans ce qui est désormais le paragraphe 7.44 de son
rapport.  Par ailleurs, les CE ont également mentionné le fait qu'elles avaient aussi indiqué dans leur
réponse à la question 23 du Groupe spécial que
"l'interprétation de l'article 22 du Mémorandum d'accord est logiquement et
juridiquement une question distincte qui doit être examinée séparément par le Groupe
spécial, si nécessaire".
6.5 Pour ces raisons, les CE ont fait remarquer que la version précédente de ce qui est désormais
la note de bas de page 707 dans notre rapport ne correspond pas exactement à la position que les CE
ont défendue devant le Groupe spécial et qu'en fait elles avaient clairement demandé au Groupe
spécial de statuer sur la compatibilité des délais prévus à l'article 306 avec les dispositions de
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.
6.6 Nous avons ajouté les éléments mentionnés par les CE dans la note de bas de page 707, à
l'intérieur de laquelle ceux-ci ont également été examinés.  Nous avons légèrement remanié le
paragraphe 7.169 de notre rapport.  En ce qui concerne les délais mentionnés à l'article 306 ainsi que
dans les articles 21:5 et 22, nous rappelons que ceux-ci ont été examinés aux paragraphes 7.145 et
7.180 ainsi que dans la note de bas de page 720 de notre rapport.  Ils entrent dans le cadre de notre
mandat puisque ce sont des éléments pertinents en ce qui concerne l'appréciation des allégationsformulées par les CE au titre de l'article 23.
6.7 Les États-Unis ont estimé que la constatation finale du Groupe spécial concernant la
compatibilité des articles 301 à 310 avec les règles de l'OMC était correcte et ils ont également
souscrit, de manière générale, aux constatations de fait et au raisonnement du Groupe spécial.
6.8 Ils ont cependant exprimé des réserves concernant certains aspects du raisonnement juridique
du Groupe spécial, notamment en ce qui concerne la manière dont il avait traité la distinction établie
dans la jurisprudence du GATT/de l'OMC entre législation impérative et législation discrétionnaire.Ils lui ont demandé de réexaminer et de modifier son raisonnement juridique concernant la question
fondamentale de savoir si une mesure qui n'interdit pas une action incompatible avec les règles de
l'OMC, sans effectivement prescrire une violation de ces règles, peut contrevenir à l'article 23.  Ils ont
répété que, selon eux, il n'existe pas de moyen crédible et cohérent d'établir des distinctions juridiques
entre des mesures qui n'empêchent pas une violation des règles de l'OMC et que l'on pourrait créerune grande imprévisibilité en ce qui concerne l'interprétation des obligations d'un Membre au regard
de l'OMC si l'on effaçait la ligne nette qui était tracée jusqu'ici dans la jurisprudence et qui faisait que
seules les lois prescrivant un manquement à une obligation au regard de l'OMC constituaient
effectivement un manquement à cette obligation.  Pour cette raison, les États-Unis ont demandé au
Groupe spécial de constater que le dispositif législatif des articles 304 et 306, pris séparément, necontrevenait pas à première vue à l'article 23:2 a), parce qu'il n'interdisait pas une détermination
d'incompatibilité.WT/DS152/R
Page 337
6.9 Par suite de cette observation des États-Unis, nous avons ajouté les quatre dernières phrases
qui figurent désormais au paragraphe 7.54 de notre rapport et modifié légèrement le paragraphe 7.93.
Nous avons également ajouté deux nouvelles notes de bas de page:  les notes 658 et 675.  Nous
soulignons une fois de plus que nous n'infirmons pas dans notre rapport le critère habituel issu de la
jurisprudence et qui veut que seule une loi prescrivant une incompatibilité avec les règles de l'OMCou rendant impossible la compatibilité avec ces règles peut, en tant que telle, contrevenir aux
dispositions de l'Accord sur l'OMC.  Au contraire, nous nous en sommes tenus à cette distinction
habituelle et avons constaté que le dispositif législatif de l'article 304 empêche la compatibilité avec
l'article 23:2 a), tel que nous l'interprétons.  La violation que constitue à première vue une loi qui
réserve "simplement" au Membre le droit de prendre des mesures incompatibles avec les règles de
l'OMC dans un différend donné intéresse premièrement les obligations du Membre au titre de
l'article 23 – qui joue un rôle-clé dans le Mémorandum d'accord puisque c'est un élément qui vientrenforcer le système commercial multilatéral au sens large – et, deuxièmement, les nombreux cas
d'espèce évoqués dans notre rapport qui sont propres à l'article 304 et aux États-Unis, de manière plus
générale.
6.10 Les États-Unis nous ont également demandé de réexaminer la constatation qui figure
désormais au paragraphe 7.146, selon laquelle les "appréciations" relevant de l'article 306 sont des"déterminations" aux fins de l'article 23:2 a).  Ils ont fait cette demande au motif que l'article 22 du
Mémorandum d'accord oblige les Membres à demander la suspension de concessions dans un délai de
30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable et que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit donc se prononcer – doit "estimer" – sur la question de
savoir si la mise en œuvre a eu lieu avant d'exercer ses droits au titre de l'article 22.  Les États-Unissoutiennent que l'"appréciation" prévue à l'article  306 correspond tout au plus au sentiment qu'il est
nécessaire de poursuivre la procédure de règlement des différends.  C'est pourquoi les États-Unis ont
demandé au Groupe spécial de constater que l'article 306 ne contrevient pas à l'article 23:2 a) parce
qu'il ne prévoit pas l'établissement d'une "détermination" au sens de l'article 23:2 a).
6.11 En réponse à cette observation des États-Unis, nous avons révisé la partie de la note de bas de
page 657 qui traite de l'exigence d'établir une "détermination" d'incompatibilité au regard de l'OMC.
Nous avons également développé l'argumentation qui figure au paragraphe 7.146.
6.12 Enfin, en réponse à l'observation des États-Unis selon laquelle l'accord qu'ils avaient conclu
avec l'Australie dans le cadre de l'affaire du cuir australien l'avait été au titre de la note de bas de
page 6 relative à l'article 4 de l'Accord SMC, nous avons ajouté cette précision dans la note de bas de
page 709.
VII. CONSTATATIONS
A. A
LLÉGATIONS DES PARTIES
7.1 Les allégations des parties peuvent être résumées ainsi.
7.2 Les CE allèguent qu'en adoptant, qu'en maintenant dans leur recueil de lois et qu'en
appliquant les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur après l'entrée en vigueur
des accords du Cycle d'Uruguay, les États-Unis ont ro mpu le marché historique qu'ils avaient conclu à
Marrakech avec les autres participants au Cycle d'Uruguay.  Il s'agit, selon elles, de la concession qui
a été faite, à savoir la certitude que, dans la pratique, les rapports des groupes spéciaux et de l'Organe
d'appel et les demandes d'autorisation en vue de suspendre des concessions seront adoptés par
l'Organe de règlement des différends ("ORD") – demande qui, à leur avis, avait été formulée
expressément par les États-Unis - en contrepartie de l'abandon définitif et complet par les États-Unisde leur politique de longue date consistant à prendre des mesures unilatérales.  Les CE soutiennent
que le deuxième volet de ce marché, qui est, selon elles, au cœur de la procédure actuelle, estWT/DS152/R
Page 338
enchâssé dans les dispositions suivantes de l'Accord sur l'OMC:  les articles 3, 21, 22 et, surtout, 23
du Mémorandum d'accord et l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
7.3 Les CE allèguent, en particulier,
a) que, contrairement aux dispositions de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord,
- l'article 304 a) 2) A) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à se prononcer sur la question de savoir si un
autre Membre frustre les États-Unis de leurs droits ou de leurs avantages au
titre d'un accord de l'OMC, indépendamment de la question de savoir si
l'ORD a adopté une constatation émanant d'un groupe spécial ou de l'Organe
d'appel à ce sujet;  et
- l'article 306 b) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à se prononcer sur la question de savoir si une
recommandation de l'ORD a été mise en œuvre, indépendamment de la
question de savoir si les procédures engagées à ce sujet au titre de
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sont achevées;
b) que, contrairement aux dispositions de l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord,
- l'article 306 b) oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à arrêter les mesures supplémentaires à prendre
au titre de l'article 301 lorsque les recommandations de l'ORD n'ont pas étémises en œuvre;  et
- l'article 305 a) l'oblige à les appliquer,indépendamment de la question de savoir, dans un cas comme dans l'autre, si les
procédures prévues aux articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord sont achevées;
et
c) que l'article 306 b) est incompatible avec les articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT
de 1994 parce qu'il oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à imposer des droits, des redevances ou des restrictions
qui contreviennent à l'une ou à plusieurs de ces dispositions lorsque le différendintéresse le commerce des marchandises.
7.4 Les CE soutiennent que les articles 301 à 310, à première vue, obligent les autorités des
États-Unis à prendre des mesures unilatérales qui contreviennent à l'article 23 du Mémorandum
d'accord et, par conséquent, aux articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994.  Selon elles, cela est
vrai aussi bien si l'on applique les critères énoncés dans l'ancien GATT de 1947 concernant la
législation impérative par opposition à la législation discrétionnaire que si l'on retient les critères
actuellement inscrits dans le GATT de 1994 et l'Accord sur l'OMC qui, selon les CE, sont les sources
de droit pertinentes depuis l'entrée en vigueur des accords de l'OMC.  Les arguments des CE
concernant la question des critères qui sont applicables pour se prononcer sur la question de savoir siune loi est véritablement discrétionnaire se trouvent dans la partie descriptive du présent rapport.
629
7.5 En outre, les CE font valoir que les articles 301 à 310 – même s'ils pouvaient être interprétés
de manière à permettre au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
                                                     
629 Voir les paragraphes 4.196 à 4.214, 4.233 à 4.244,  4.250 à 4.263 et 4.295 à 4.299 du présent rapport.WT/DS152/R
Page 339
internationales d'éviter d'établir des déterminations et de prendre des mesures qui sont incompatibles
avec l'Accord sur l'OMC – ne peuvent être considérés comme une base juridique solide pour la mise
en œuvre des obligations des États-Unis au titre de l'Accord sur l'OMC.  Pour les CE, cette absence de
"base juridique solide" fait planer une menace sur les autres Membres de l'OMC et leurs agents
économiques et crée une situation d'incertitude juridique qui compromet radicalement "la sécurité etla prévisibilité" du système commercial multilatéral.
7.6 Les CE soutiennent, par ailleurs, que les articles 301 à 310 ne sont pas conformes aux
obligations des États-Unis au regard de l'OMC puisqu'ils sont l'expression d'une politique délibérée
qui débouche sur un ensemble de mesures exécutives qui sont le contre-pied de la conformité avec
l'Accord sur l'OMC.  Selon elles, même s'ils pouvai ent être interprétés comme offrant au Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationales une base juridique pour l'exécution
des obligations des États-Unis au regard de l'OMC, les articles 301 à 310 ne pourraient pas êtreréputés conformes au droit de l'OMC au sens de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.
7.7 Pour ces motifs, les CE nous demandent de statuer que les États-Unis, en refusant de rendre la
Loi de 1974 sur le commerce extérieur conforme aux exigences de l'article 23 du Mémorandum
d'accord et des articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994, ont manqué à leurs obligations au titre
de ces dispositions et de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, annulant ou compromettant ainsi desavantages résultant pour les CE du Mémorandum d'accord, du GATT de 1994 et de l'Accord sur
l'OMC.
7.8 Enfin, les CE nous demandent de recommander que  l'ORD demande aux États-Unis de rendre
la Loi de 1974 sur le commerce extérieur conforme à leurs obligations au titre du Mémorandum
d'accord, du GATT de 1994 et de l'Accord sur l'OMC.
7.9 Les États-Unis répondent que les CE ont engagé une affaire politique qui se cherche un
argument juridique.  Ils soutiennent que les CE ne peuvent avoir gain de cause en l'occurrence
puisqu'elles s'appuient sur une série d'hypothèses défavorables aux États-Unis, hypothèses qui
concernent aussi bien les décisions que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales peut prendre au titre des articles 301 à 310 que le calendrier desréunions des groupes spéciaux, de l'Organe d'appel et de l'ORD.  Selon les eux, les articles 301 à 310
leur permettent de se conformer aux règles et procédures du Mémorandum d'accord dans tous les cas:
l'article 304 permet au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
de fonder ses déterminations, dans chacun des cas, sur des constatations d'un groupe spécial ou de
l'Organe d'appel qui ont été adoptées;  et les articles 305 et 306 lui permettent, dans chacun des cas, de
demander et d'obtenir l'autorisation de l'ORD pour suspendre des concessions conformément à
l'article 22 du Mémorandum d'accord.  Les États-Unis concluent qu'ils exécutent pleinement leursobligations au regard de l'OMC à ce sujet.
B. P
RÉLIMINAIRES
1. Dispositions pertinentes de l'Accord sur l'OMC et des articles 301 à 310 de la Loi sur le
commerce extérieur des États-Unis
7.10 Pour faciliter le travail du lecteur, nous avons reproduit à l'annexe I du présent rapport les
dispositions des articles 301 à 310 telles qu'elles nous ont été communiquées par les États-Unis  (pièce
n° 1) de même que les dispositions de l'Accord sur l'OMC auxquelles il est souvent fait référence dans
le présent rapport.WT/DS152/R
Page 340
2. Le mandat du Groupe spécial
7.11 Il est évident que la présente affaire est délicate sur le plan politique.  Dans leurs
communications, les États-Unis eux-mêmes ont admis que les articles 301 à 310 étaient impopulaires.
Outre les CE, 12 des 16 tierces parties n'ont pas caché leur hostilité à l'égard de ce texte de loi.630
7.12 Notre fonction en l'espèce est de nature judiciaire.  Conformément à l'article 11 du
Mémorandum d'accord, nous avons pour mission de "procéder à une évaluation objective des faits de
la cause, de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits
avec ces dispositions, et [de] formuler d'autres constatations propres à aider l'ORD à faire des
recommandations ou à statuer ainsi qu'il est prévu dans les accords visés".631
7.13 Le mandat que nous avons reçu en l'occurrence se limite aux allégations spécifiques des CE,
qui sont exposées dans la section VII.A.  Il ne nous a pas été demandé d'apprécier de manière générale
la compatibilité des articles 301 à 310 avec les accords de l'OMC.  Il ne nous appartient pasd'examiner des aspects des articles 301 à 310 qui ne font pas partie des allégations des CE.  Il ne nous
est pas demandé, en particulier, d'examiner la compatibilité au regard de l'OMC de mesures qui ont
été prises par les États-Unis dans des cas particuliers où les articles 301 à 310 ont été invoqués.  De
même, il ne nous a pas été demandé de nous pencher sur la compatibilité avec l'Accord sur l'OMC des
dispositions des articles 301 à 310 qui concernent les déterminations qui sont établies et les mesuresqui sont prises par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
lorsque celles-ci n'intéressent pas l'exécution des droi ts des États-Unis au titre de l'Accord sur l'OMC,
notamment les dispositions qui autorisent le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à se prononcer sur la question de savoir si une question ressortit ou non
aux accords de l'OMC.
632
3. Établissement des faits:  règles concernant la charge de la preuve et l'interprétation de
la législation nationale
a) Charge de la preuve – Généralités
7.14 Conformément à l'article 11 du Mémorandum d'accord, une partie de notre tâche consiste à
établir des constatations de fait.  Pour cette question comme pour d'autres, nous nous appuyons sur lajurisprudence de l'Organe d'appel.  Conformément à cette jurisprudence, les deux parties sont
convenues qu'il appartient aux CE, en tant que partie plaignante, de présenter suffisamment
d'arguments et d'éléments de preuve pour établir un commencement de preuve en ce qui concerne les
divers éléments de leurs allégations relatives à l'incompatibilité des articles 301 à 310 avec les
obligations des États-Unis dans le cadre de l'OMC.  Une fois que cela a été fait, il incombe aux
États-Unis de réfuter ce commencement de preuve.  Comme en l'occurrence les deux parties ont
présenté une abondance de faits et d'arguments concernant les allégations des CE, notre missionconsistera essentiellement à soupeser tous les éléments de preuve versés au dossier et à décider de la
question de savoir si les CE, en tant que partie à qui incombait la charge initiale de la preuve, nous ont
convaincus de la validité de leurs allégations.  En cas d'incertitude, c'est-à-dire lorsque tous les
                                                     
630 Voir la section V du présent rapport.  Quatre tierces parties n'ont exprimé aucune opinion au sujet
du présent différend.
631 Ci-après, nous utilisons l'expression "accords visés" pour désigner les accords de l'OMC qui sont en
cause dans le présent différend.
632 Dans leur réponse à la question 43 du Groupe spécial, les CE ont confirmé explicitement que ces
limitations s'appliquaient aux allégations dont nous sommes saisis.  Voir le paragraphe 4.634 du présent rapport.WT/DS152/R
Page 341
éléments de preuve et les arguments s'équilibrent, nous devons accorder le bénéfice du doute à la
partie défenderesse, c'est-à-dire aux États-Unis.
7.15 Nous observons, en outre, qu'il incombe à la partie qui allègue un fait spécifique – qu'il
s'agisse des CE ou des États-Unis – de le prouver.  Autrement dit, elle doit établir un commencement
de preuve concernant l'existence de ce fait.  Conformément aux principes énoncés dans le paragrapheprécédent, ce commencement de preuve restera valable à moins qu'il ne soit suffisamment réfuté par
l'autre partie.
7.16 Nous sommes parvenus aux constatations de fait qui figurent dans le présent rapport en
appliquant ces principes.  Bien entendu, lorsque vient le temps de décider de l'interprétation exacte
des accords visés, un groupe spécial s'appuiera sur les arguments des parties, sans pourtant être lié par
ces arguments;  ses décisions concernant ce genre de questions doivent être en accord avec les règles
d'interprétation des traités qui sont d'application à l'OMC.
b) Examen de la législation nationale
7.17 En ce qui concerne l'examen de la législation nationale par les groupes spéciaux de l'OMC,
les deux parties se sont référées à l'affaire Inde – Brevets (États-Unis).  Dans cette affaire, l'Organe
d'appel a dit:  "Il est évident que, pour déterminer si l'Inde a rempli les obligations lui incombant au
titre de l'article 70:8 a) [de l'Accord sur les ADPIC ], il est essentiel d'examiner les aspects pertinents
de sa législation nationale [...]  Il était tout simplement impossible pour le Groupe spécial de procéder
à cette détermination sans examiner la législation indienne."
633
7.18 En l'occurrence, nous devons aussi examiner des aspects de la législation nationale, à savoir
les articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.  Notre mandat consiste à examiner
ces articles à la seule fin de déterminer si les États-Unis s'acquittent de leurs obligations au regard del'OMC.  Ce faisant, nous n'interprétons pas, comme l'a fait remarquer l'Organe d'appel dans l'affaire
Inde – Brevets (États-Unis)
634 la législation américaine "comme telle", de la façon dont nous
pourrions interpréter, par exemple, les dispositions des accords visés.  Au lieu de cela, il nous est
demandé d'arrêter le sens des articles 301 à 310 en tant qu'éléments de fait et de vérifier si ces
éléments de fait constituent, de la part des États-Unis, un comportement contraire à leurs obligationsau regard de l'OMC.  Les règles relatives à la charge de la preuve dont il a été question plus haut
concernant l'établissement des faits sont également d'application à cet égard.
635
7.19 Il s'ensuit que lorsque nous établissons des constatations de fait concernant le sens des
articles 301 à 310, nous ne sommes pas tenus d'accepter l'interprétation proposée par les États-Unis.
                                                     
633 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Protection conférée par un brevet pour les
produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture  ("Inde – Brevets (États-Unis) "),
WT/DS50/AB/R (plainte des États-Unis), adopté le 16 janvier 1998, paragraphe 66.
634 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Inde – Protection conférée par un brevet pour les
produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture  ("Inde – Brevets (États-Unis) "),
WT/DS50/AB/R (plainte des États-Unis), adopté le 16 janvier 1998, paragraphe 66.
635 À cet égard, la Cour internationale de justice ("CIJ"), se référant à un arrêt rendu précédemment par
la Cour permanente de justice internationale ("CPJI"), a fait observer ce qui suit:  "Chaque fois qu'il seraessentiel, pour que la Cour puisse statuer dans une affa ire, de trancher une question de droit interne, la Cour
devra apprécier la jurisprudence des tribunaux internes et, "si celle-ci est incertaine ou partagée, il appartiendra àla Cour de choisir l'interprétation qu'elle croit être la plus conforme à la loi" ( Emprunts brésiliens , C.P.I.J.,
série A, n° 20/21, page 124)."  ( Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) , Arrêt, C.I.J. Recueil 1989, page 47,
paragraphe 62.)WT/DS152/R
Page 342
Cela étant dit, n'importe quel Membre peut légitimement s'attendre à ce que ses vues sur le sens de sa
propre loi soient traitées avec beaucoup d'égards.
7.20 Nous notons, enfin, que les termes employés à la fois dans les dispositions des articles 301
à 310 et dans celles de l'Accord sur l'OMC n'ont pas nécessairement le même sens.  Ainsi, le mot
"détermination" n'a pas nécessairement dans les articles 304 et 306 toujours le même sens que celuiqu'il a dans l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Ainsi, le seul fait qu'un comportement ne
réponde pas, par exemple, au critère posé par les articles 304 et 306 pour qu'il y ait "détermination" ne
l'empêche pas de répondre au critère posé par l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord pour qu'il y
ait "détermination".  Par contre, le fait qu'un certain acte soit qualifié de "détermination" dans la
législation nationale ne signifie pas nécessairement qu'il doive être interprété comme une
détermination au sens des accords visés.
636
4. Règles d'interprétation des traités
7.21 Pour évaluer la conformité des articles 301 à 310 avec les obligations des États-Unis dans le
cadre de l'OMC, il faut interpréter plusieurs dispositions des accords visés.  L'article 3:2 du
Mémorandum d'accord enjoint aux groupes spéciaux de clarifier les dispositions de l'Accord sur
l'OMC "conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public".  Les
articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités ("Convention de Vienne") ontacquis le statut de règles coutumières en droit international.  Ces dernières années, la jurisprudence de
l'Organe d'appel et des groupes spéciaux de l'OMC est devenue l'une des sources les plus riches dont
on puisse s'inspirer pour leur application.  La principale disposition de la Convention de Vienne à cet
égard se lit ainsi:
"Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux
termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but."
637
                                                     
636 Voir la note de bas de page 657 et le paragraphe 7.146.
637 Les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne se lisent ainsi:
"Article 31
Règle générale d'application
1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux
termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
2. Aux fins de l'interprétation d'un traité, le contexte comprend, outre le texte,
préambule et annexe inclus:
a) tout accord ayant rapport au traité et qu i est intervenu entre toutes les parties
à l'occasion de la conclusion du traité;
b) tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la
conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument ayantrapport au traité.
3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte:
a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation
du traité ou de l'application de ses dispositions;WT/DS152/R
Page 343
7.22 L'examen du texte, du contexte ainsi que de l'objet et du but fait appel à des méthodes
textuelles, systémiques et téléologiques bien établies qui sont utilisées pour interpréter les traités et
qui entrent toutes en jeu habituellement lorsqu'il s'agit d'interpréter des dispositions complexes dans
des traités multilatéraux.  Pour des raisons pratiques, l'usage normal – et celui que nous suivrons en
l'occurrence – consiste à commencer par interpréter le sens ordinaire du texte "brut" des dispositionsconventionnelles pertinentes et à chercher ensuite à l'interpréter dans son contexte et à la lumière de
l'objet et du but du traité.  Cependant, les éléments mentionnés à l'article 31 – texte, contexte ainsi que
objet et but de même que bonne foi – doivent être considérés comme une seule règle holistique
d'interprétation plutôt que comme une série de critères distincts qui devraient être appliqués selon un
ordre hiérarchique.  Souvent, le contexte ainsi que l'objet et le but peuvent sembler simplement
confirmer une interprétation apparemment tirée du texte "brut".  En réalité, il existe toujours un
contexte, même s'il est sous-entendu, qui détermine le sens qu'il faut considérer comme "ordinaire" etsouvent, il est impossible de trouver un sens, pas même un "sens ordinaire", sans examiner également
l'objet et le but.
638  Comme l'Organe d'appel l'a fait observer:  "L'article 31 de la Convention de Vienne
                                                                                                                                                                    
b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par
laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité;
c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations
entre les parties.
4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s'il est établi que telle était l'intention
des parties.
Article 32
Moyens complémentaires d'interprétation
Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, et notamment aux
travaux préparatoires et aux circonstances dans le squelles le traité a été conclu, en vue, soit de
confirmer le sens résultant de l'application de l'article 31, soit de déterminer le sens lorsque
l'interprétation donnée conformément à l'article 31:
a) laisse le sens ambigu ou obscur;  ou
b) conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable."
638 Comme l'a fait remarquer la Commission du droit international (CDI) – qui a rédigé initialement
l'article 31 de la Convention de Vienne – dans son commentaire concernant cette disposition:
"En mettant le titre de l'article (Règle générale d'inte rprétation) au singulier, et en soulignant la relation,
d'une part, entre les paragraphes 1 et  2 et, d'autre part, entre le paragraphe 3 et les deux paragraphes qui leprécèdent, la Commission a voulu indiquer que l'applica tion des moyens d'interprétation prévus dans l'article
constituait une seule opération complexe.  Tous les différents éléments, tels qu'ils se trouvent présents dans unesituation donnée, seraient jetés dans le creuset et la résultante de leur interaction constituerait l'interprétation
juridiquement pertinente.  Ainsi, [l'article 31] est intitulé " Règle  générale d'interprétation", au singulier, et non
"Règles  générales", au pluriel, parce que la Commission a voulu souligner que le processus d'interprétation
constitue un tout et que les dispositions de l'article forment une seule règle, étroitement intégrée."  (Annuaire dela Commission du droit international, 1966, vol. II, page 239).
Voir aussi:  Sinclair, I., The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2
ème édition, Manchester
University Press, 1984, page 116:
"Chaque texte, si clair soit-il à première vue, doit être examiné minutieusement dans son contexte et à
la lumière de l'objet et du but qu'il est censé servir.  Le plus souvent, la conclusion à laquelle on peut parveniraprès avoir procédé à cet examen minutieux est que le sens évident qui était apparu de prime abord est le bon,
mais cela ne devrait pas nous faire oublier le fait qu'il s'agit d'un processus d'interprétation."WT/DS152/R
Page 344
dispose que les termes du traité constituent le fondement du processus interprétatif:  "l'interprétation
doit être fondée avant tout sur le texte du traité lui-même"."  Il ajoute cependant que "[l]es
dispositions du traité doivent être interprétées suivant leur sens ordinaire, dans leur contexte.  Il doit
également être tenu compte de l'objet et du but du traité pour déterminer le sens de ses
dispositions".639
5. Description générale de l'application des articles 301 à 310
7.23 Il est difficile d'apprécier les allégations et les contre-allégations des parties sans comprendre,
de manière générale, les modalités d'application des articles 301 à 310.  On a donc voulu aider le
lecteur du présent rapport en en donnant un bref aperçu à l'annexe II.  Celui-ci est de nature non
contraignante et ne constitue pas une constatation de fait du présent groupe spécial.  Il a été préparé à
la suite de consultations avec les parties dans le cadre de la rédaction de la partie descriptive du
présent rapport.
6. La mesure en question et la méthodologie générale du Groupe spécial
7.24 Notre mission en l'occurrence est d'évaluer la conformité des articles 301 à 310 avec les
dispositions pertinentes de l'Accord sur l'OMC, se lon les termes de notre mandat.  Pour évaluer la
conformité d'une loi nationale avec les obligations au regard de l'OMC, conformément à
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC640, il faut tenir compte de la grande diversité des systèmes
juridiques des Membres.  La conformité peut être assurée de diverses façons dans différents systèmes
juridiques.  C'est le résultat final qui compte, pas la manière dont il est obtenu.  Ce n'est qu'en
comprenant et en respectant les spécificités du système juridique de chacun des Membres qu'il est
possible d'en bien évaluer la conformité.
7.25 Les articles 301 à 310 comprennent des caractéristiques que plusieurs juridictions ont en
commun et qui sont typiques d'une grande partie des textes législatifs et des textes réglementaires de
nature complexe qui régissent de nos jours la sphère économique.  Souvent, le législateur lui-même ne
cherche pas à contrôler, au moyen d'une loi, tous les comportements visés.  Il délègue plutôt à des
organismes administratifs qui existent déjà ou qui sont créés spécialement à cette fin, ou encore à
d'autres autorités publiques, des tâches réglementaires et des tâches de surveillance qui doivent êtreeffectuées conformément à certains critères et dans les limites posées par le législateur.  Ce pouvoir
discrétionnaire peut être large ou restreint, selon la volonté du législateur.  Les articles 301 à 310 font
partie de ce genre de mécanisme législatif.
7.26 Pour évaluer la conformité des articles 301 à 310 avec les dispositions pertinentes de l'Accord
sur l'OMC, nous devons donc être conscients du caractère multicouche de la loi nationale à l'examen,
qui comprend un dispositif législatif ainsi que d'autres éléments institutionnels et administratifs.
641
                                                     
639 Rapport de l'Organe d'appel concernant l'affaire Japon – Taxes sur les boissons alcooliques
("Japon – Boissons alcooliques "), WT/DS8/AB/R, adopté le 1er novembre 1996, page 14.
640 L'article XVI:4 se lit ainsi:  "Chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et
procédures administratives avec ses obligations telle s qu'elles sont énoncées dans les Accords figurant en
annexe."
641 Le sens du terme "lois", employé dans l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, doit tenir compte de la
très grande diversité des systèmes juridiques des Membres de l'OMC.  Pour ce qui nous occupe ici, nousestimons que l'acception du terme "lois" est assez large pour encapsuler dans une seule mesure les couchesmultiples des articles 301 à 310.  À titre subsidiaire – c'est-à-dire au cas où il s'avérerait que le terme "lois" nes'applique qu'au dispositif législatif – nous estimerions que les éléments non législatifs des articles 301 à 310, de
nature institutionnelle ou administrative, font partie des "réglementations et procédures administratives"
également mentionnées à l'article XVI:4.  Si cette alternative était retenue, nous estimerions nécessaire là encoreWT/DS152/R
Page 345
Par souci de commodité, nous désignerons ci-après les articles 301 à 310 – comprenant tous ces
éléments – par l'expression "la mesure en question".
7.27 Les éléments de ce type de loi nationale sont souvent inséparables, comme c'est le cas en
l'occurrence, et ne devraient pas être interprétés indépendamment l'un de l'autre lorsque l'on évalue la
conformité générale de la loi avec les obligations au regard de l'OMC.  Ainsi, même si le dispositiflégislatif en vertu duquel des pouvoirs particuliers sont accordés à un organisme public peut être
compatible, à première vue, avec les règles de l'OMC, l'organisme compétent, compte tenu du pouvoir
discrétionnaire qui lui est accordé, peut adopter des critères ou des procédures administratives internes
qui sont incompatibles avec les obligations au regard de l'OMC, ce qui aura pour résultat de rendre
l'ensemble de la loi incompatible avec ces obligations.
642  L'inverse est également vrai:  bien que le
dispositif législatif en tant que tel puisse être incompatible, à première vue, avec les obligations au
regard de l'OMC, cette incompatibilité peut être levée légitimement après examen des autres élémentsadministratifs ou institutionnels de la loi en question.
7.28 Par conséquent, pour examiner les dispositions pertinentes des articles 301 à 310, nous nous
sommes d'abord penchés sur le dispositif législatif proprement dit, amputé de tous les autres éléments
de la loi.  Nous nous sommes ensuite penchés sur les autres éléments des articles 301 à 310 qui, à
notre avis, font partie intégrante de la mesure en question et avons procédé à notre évaluation finaleen tenant compte de tous les éléments pris ensemble.
C. A
LLÉGATION DES CE SELON LAQUELLE L 'ARTICLE 304 EST INCOMPATIBLE AVEC
L'ARTICLE  23:2 A) DU MÉMORANDUM D 'ACCORD
1. Allégations et arguments des parties
7.29 Les CE allèguent que l'article 304 oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à établir une détermination "unilatérale" sur la question de savoir si un
autre Membre de l'OMC a violé les droits des États-Unis au regard de l'OMC.  Elles soutiennent qu'il
doit établir cette détermination dans un délai de 18 mois après l'ouverture de l'enquête au titre de
l'article 302, date qui coïncide normalement avec la présentation de la demande de consultations dans
le cadre du Mémorandum d'accord.  Selon elles, on peut toutefois admettre que les procédures prévuesdans le Mémorandum d'accord s'échelonnent sur 19 mois et demi.  Les CE soutiennent que, vu le
délai de 18 mois, l'article 304 prescrit l'établissement d'une détermination même lorsque l'ORD n'a pas
encore adopté de rapport renfermant des constatations sur la question, ce qui est contraire à
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
7.30 Les États-Unis rétorquent que rien dans l'article 304 n'oblige le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales à déterminer de manière spécifique que les États-Unis
se sont vus frustrés de leurs droits en l'absence de constatations qui émanent d'un groupe spécial ou de
                                                                                                                                                                    
– étant donné la nature particulière de la loi nationa le en question – de considérer tous les éléments des
articles 301 à 310 comme une seule mesure afin d'en évaluer correctement la conformité générale avec les règlesde l'OMC.
642 C'est pourquoi, dans l'affaire États-Unis – Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de
certains produits à base de crevettes  ("États-Unis – Crevettes ", WT/DS58/AB/R, adopté le 6 novembre 1998,
paragraphes 160 et 186), l'Organe d'appel a d'abord examiné la mesure prise par les États-Unis en tant que telleet constaté que celle-ci pouvait se justifier provisoirement au regard de l'article XX g) du GATTde 1994.Néanmoins, il a ensuite constaté que l' application  de cette même mesure, conformément aux directives et à la
pratique administratives, constituait un usage abusif ou impropre de la justification provisoire offerte parl'article XX g), compte tenu du texte introductif de cet article.  Pour ces motifs, il a conclu que la mesure des
États-Unis, interprétée en ce sens, contrevenait au GATT de 1994.WT/DS152/R
Page 346
l'Organe d'appel et qui ont été adoptées par l'ORD.  Dans leur deuxième communication, les
États-Unis vont encore plus loin et soutiennent qu'il leur est impossible  de déterminer qu'ils se sont
vus frustrés de leurs droits avant l'adoption des constatations de l'ORD, puisque les déterminations
relevant de l'article 304 doivent être établies en tenant compte des travaux de l'OMC en matière de
règlement des différends, conformément à l'article 304 a) 1).  Selon eux, l'article 304 obligeuniquement le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales à se
"prononce[r] sur la question de savoir si " – non pas à déterminer que – les États-Unis se sont vus
frustrés de leurs droits.  À leur avis, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a le pouvoir de déterminer qu'il n'y a pas eu de violation, qu'aucune violation n'a été
confirmée par l'ORD, qu'une violation sera confirmée à la date à laquelle l'ORD adoptera les
constatations d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel ou qu'il faut clore l'enquête en cours.  Les
États-Unis estiment en outre que le délai prévu pour l'achèvement des procédures établies dans leMémorandum d'accord – depuis la demande de consultations jusqu'à l'adoption des rapports par
l'ORD – n'est pas de 19 mois et demi, comme le prétendent les CE, mais de 16 mois et 20 jours.
2. Constatations préliminaires du Groupe spécial concernant le dispositif législatif de
l'article 304
7.31 En ce qui concerne le dispositif législatif de l'article 304, nous estimons qu'il suffit d'établir
les constatations suivantes après avoir examiné le texte proprement dit, les éléments de preuve et les
arguments qui nous ont été présentés à ce sujet ainsi que les questions d'interprétation des dispositions
pertinentes de l'Accord sur l'OMC, lorsqu'il y a lieu.
a) Premièrement, de facto , nous constatons que le dispositif législatif de
l'article 304 a) 2) prescrit au Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales – c'est-à-dire que la loi l'y oblige – d'établir une
détermination sur la question de savoir si les États-Unis sont frustrés de leurs droits
dans un délai de 18 mois après la demande de consultations.
643  C'est un élément
impératif de l'article 304, pour lequel le corps législatif n'a laissé aucune marge de
manœuvre à l'exécutif.644
b) Deuxièmement, de jure , comme la plupart des délais prévus dans le Mémorandum
d'accord sont soit des délais minimaux sans limite maximale645, soit des délais
maximaux qui n'ont, néanmoins, qu'une valeur indicative646, les procédures prévues
                                                     
643 Aux fins du présent différend, nous présumons que le délai de 18 mois est la plus rapprochée des
deux échéances mentionnées à l'article 304, c'est-à-dire qu'il échoit avant l'expiration du délai de "30 jours
suivant la date à laquelle la procédure de règlement des différends s'est achevée".
644 Les États-Unis conviennent qu'ils ne peuvent différer l'établissement de cette détermination.
Concernant l'affaire Japon – Mesures visant les produits agricoles  ("Japon – Produits agricoles "), rapport
adopté le 19 mars 1999, WT/DS76/AB/R et l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , par exemple, les États-Unis
- en réponse à la question 24 a) qui leur avait été posée par le Groupe spécial (comme il est indiqué au
paragraphe 4.586 du présent rapport) – ont déclaré qu'"ils n'[avaient] pas établi de détermination formelle autitre de l'article 304 à l'expiration du délai de 18 mois, mais qu'ils auraient dû le faire " (pas d'italique dans
l'original).
645 L'article 4:7 du Mémorandum d'accord, par exemple, prévoit un délai minimal de 60 jours pour les
consultations, sauf accord à l'effet contraire ou en cas d'urgence, conformément à l'article 4:8.
646 À l'article 12:8, il est question d'un délai de six mois, "en règle générale", entre la composition du
groupe spécial et la remise du rapport final aux parties.  L'article 12:9 dispose qu'"[e]n aucun cas, le délaicompris entre l'établissement d'un groupe spécial et la distribution de son rapport aux Membres ne devrait
dépasser neuf mois" (pas d'italique dans l'original).  L'article 17:5 dispose qu'"[e]n règle générale, la durée de la
procédure [de l'Organe d'appel] ne dépassera pas 60 jours".  Il y est ajouté, cependant, qu'"[e]n aucun cas, laWT/DS152/R
Page 347
dans le Mémorandum d'accord – depuis la demande de consultations jusqu'à
l'adoption des constatations par l'ORD647 - peuvent durer plus de 18 mois et, dans la
pratique, elles ont souvent débordé ce délai.648  Par conséquent, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales pourrait être obligé, dans
le cadre de certaines procédures engagées par les États-Unis – et, de fait, il a déjà étéobligé dans certaines affaires – d'établir une détermination unilatérale sur la question
de savoir si les États-Unis sont frustrés de leurs droits avant l'achèvement des
procédures multilatérales prévues dans le Mémorandum d'accord.
c) Troisièmement, de facto , même si le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales est obligé d'établir une détermination dans un délai de
18 mois, nous constatons qu'il n'existe aucune circonstance, compte tenu du largepouvoir discrétionnaire dont celui-ci dispose en vertu de l'article 304, qui l'obligerait à
établir une détermination voulant que les États-Unis se soient vus frustrés de leurs
droits au titre de l'Accord sur l'OMC – désignée ci-après par l'expression
"détermination d'incompatibilité" – avant l'achèvement des procédures prévues dans
le Mémorandum d'accord.
L'article 304 a) requiert du Représentant  des États-Unis pour les questions
commerciales internationales qu'il se prononce, dans un délai de 18 mois, sur la
question de savoir si  les États-Unis sont frustrés de leurs droits.  Il ne requiert pas de
lui qu'il détermine que les États-Unis sont frustrés de leurs droits à l'expiration du
                                                                                                                                                                    
procédure ne dépassera 90 jours".  Néanmoins, même ce délai apparemment obligatoire a été dépassé dans trois
affaires jusqu'ici ( États-Unis – Restrictions à l'importation de vêtements de dessous de coton et de fibres
synthétiques ou artificielles , WT/DS24/AB/R, 91 jours;  Mesures communautaires concernant les viandes et les
produits carnés (Hormones)  ("CE – Hormones "), WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R, 114 jours;  et États-Unis
– Crevettes , op. cit. , 91 jours).  Enfin, il est question à l'article 20 d'un délai de neuf mois – ou de 12 mois, en
cas d'appel – "en règle générale", entre l'établissement du groupe spécial et l'adoption du ou des rapports parl'ORD.
647 Lorsque nous parlons ci-après de l'achèvement des procédures prévues dans le Mémorandum
d'accord, nous entendons la date à laquelle l'ORD adopt e le rapport du groupe spécial et celui de l'Organe
d'appel, le cas échéant, concernant l'affaire en question.
648 Dans 17 des 26 affaires qui ont débouché jusqu'ici sur des recommandations de l'ORD, plus de
18 mois se sont écoulés entre la demande de consultations et l'adoption des rapports.  Onze de ces 17 procédures
ont été engagées par les États-Unis qui agissaient comme seule partie plaignante ou à titre de coplaignant:Communautés européennes - Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes("CE – Bananes III ", WT/DS27), CE – Hormones  (op. cit. ), Japon -  Mesures affectant  les pellicules et papiers
photographiques destinés aux consommateurs  (WT/DS44), Inde – Brevets (États-Unis) (op. cit. ), Communautés
européennes/Royaume-Uni/Irlande – Classement tarifaire de certains matériels informatiques  (WT/DS62, 67
et 68), Indonésie - Certaines mesures affectant l'industrie automobile  (WT/DS54, 55, 59 et 64),
Japon - Produits agricoles  (op. cit. ), Corée - Taxes sur les boissons alcooliques  (WT/DS75 et 84),
Australie - Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles  (WT/DS106), Inde 
– Restrictions quantitatives à l'importation de produits agricoles, textiles et industriels  (WT/DS90) et
Canada - Mesures visant l'importation de lait et l'exportation de produits laitiers  (WT/DS103, plainte des
États-Unis et WT/DS113, plainte de la Nouvelle-Zélande).  Les six autres procédures étaient les suivantes:
États-Unis – Crevettes  (op. cit. ), Australie – Mesures visant les importations de saumons  (WT/DS18),
Guatemala – Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique (WT/DS60),
États-Unis – Droit antidumping sur les semi-conducteurs pour mémoires RAM dynamiques (DRAM) de unmégabit ou plus, originaires de Corée  (WT/DS99), Brésil – Programme de financement des exportations pour
les aéronefs  (WT/DS46) et Canada – Mesures visant l'exportation des aéronefs civils  ("Canada – Aéronefs ",
WT/DS70).WT/DS152/R
Page 348
délai de 18 mois.  Les critères mentionnés à l'article 304 a) sur lesquels il doit fonder
sa détermination – "l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi que [l]es
consultations (et [l]es travaux, le cas échéant) menées au titre de l'article 303" – lui
donnent dans tous les cas une grande latitude en ce qui concerne la teneur réelle de la
détermination qu'il doit établir.
Néanmoins, comme nous le verrons plus loin, le fait qu'il dispose de ce pouvoir
discrétionnaire ne signifie pas nécessairement que l'article 304 ne contrevient pas au
Mémorandum d'accord.
d) Quatrièmement, de facto , nous constatons que même si le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales n'est pas obligé , quelles que soient les
circonstances, d'établir au titre de l'article 304 une détermination d'incompatibilité
avant l'achèvement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord, le
dispositif législatif de l'article 304 proprement dit ne lui interdit  pas d'établir pareille
détermination.649  Nous constatons que le large pouvoir discrétionnaire accordé au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales luipermet de faire exactement ce que laisse entendre le dispositif législatif:  se prononcer
sur la question de savoir si  les États-Unis se sont vus frustrés de leurs droits,
c'est-à-dire déterminer que les États-Unis ne se sont pas vus  frustrés de leurs droits,
mais aussi déterminer qu'ils se sont vus  frustrés de leurs droits.
650
7.32 En conclusion, le dispositif législatif de l'article 304 oblige  le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales à établir dans certains cas une détermination
unilatérale sur la question de savoir si les États-Unis se sont vus frustrés de leurs droits avant  même
que l'ORD n'ait adopté ses constatations sur la question.  Cependant, ce dispositif ne l' oblige  pas à
établir une détermination d'incompatibilité pas plus qu'il ne lui interdit  d'établir pareille détermination.
7.33 Facteur déterminant, le dispositif législatif de l'article 304 réserve au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales, lorsqu'il accomplit son devoir impératif
après 18 mois, le droit d'établir une détermination unilatérale d'incompatibilité avant même
l'achèvement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord.
                                                     
649 Les États-Unis ont soutenu dans leur deuxième communication que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales ne peut établir pareille détermination d'incompatibilité.  Dans la
mesure où cet argument repose sur le dispositif législatif  du seul article 304, nous le rejetons pour les raisons
indiquées dans le présent rapport.
650 Il est dit à l'article 304 a) que la détermination est établie en tenant compte "des travaux [effectués
dans le cadre de l'OMC], le cas échéant".  Ce dispositif législatif n'est pas suffisamment précis pour qu'on puissel'interpréter comme limitant le pouvoir qu'a le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales d'établir une détermination d'incompatib ilité avant l'adoption des constatations par l'ORD.  La
mention des "travaux" permet de tenir compte des procédures de l'OMC mais, à notre avis, elle n'interdit pas
l'établissement d'une détermination d'incompatibilité avant l'issue finale de ces travaux, c'est-à-dire avantl'adoption des recommandations de l'ORD.  Nous observons qu'il est expressément fait mention, au sujet dupremier délai prévu à l'article 304 a) 2), de la conclusion des procédures de règlement des différends ("30 jourssuivant la date à laquelle la procédure de règlement des différends s'est achevée"), mais qu'il n'est question
d'aucuns travaux en ce qui concerne le deuxième délai,  encore moins de l'achèvement des procédures dans le
cadre de l'OMC ("18 mois suivant la date à laquelle l'enquête a été ouverte").  L'article 304 a) 2) prescritl'établissement d'une détermination "selon la plus rapprochée" de ces deux échéances.  Nous notons, enfin, queles États-Unis eux-mêmes ont d'abord soutenu que l'article 304 ne "prescrivait" pas l'établissement d'unedétermination d'incompatibilité, ce qui semble indiquer que le Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales peut établir pareille détermina tion, bien qu'il ne soit pas tenu de le faire.  Ce n'est
que dans leur deuxième communication que les États-Unis ont soutenu qu'il était "interdit" en réalité au
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir ce genre de détermination.WT/DS152/R
Page 349
3. Le dispositif législatif de l'article 304 et les obligations des Membres au titre de
l'article 23 du Mémorandum d'accord
7.34 Le dispositif législatif de l'article 304 réserve donc au Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales, lorsque celui- ci accomplit son devoir impératif après 18 mois,
le droit d'établir une détermination unilatérale d'incompatibilité avant même que ne soient épuisées lesprocédures prévues dans le Mémorandum d'accord.  Comme il a été indiqué, il ne lui impose pas le
devoir d'établir une telle détermination.  Ce qui est en cause, donc, c'est la question de savoir si – étant
donné, d'une part, le devoir d'établir, dans certaines circonstances, une détermination unilatérale avant
que ne soient épuisées les procédures multilatérales et, d'autre part, la latitude absolue quant à la
teneur de cette détermination – l'article 304 constitue, en lui-même, plutôt qu'à l'égard d'une
application particulière, un manquement aux obligations contractées par les Membres au titre de
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Il nous faut donc passer maintenant à l'interprétation del'article 23 du Mémorandum d'accord.
a) La double nature des obligations au titre de l'article 23 du Mémorandum d'accord
7.35 L'article 23 du Mémorandum d'accord traite, comme son intitulé l'indique, du "Renforcement
du système multilatéral".  Il vise de manière générale à empêcher les Membres de l'OMC de réglerunilatéralement leurs différends en ce qui concerne leurs droits et obligations au regard de l'OMC en
les obligeant à suivre les règles et procédures multilatérales du Mémorandum d'accord.
7.36 L'article 23:1 se lit ainsi:
"Renforcement du système multilatéral
Lorsque des Membres chercheront à obtenir réparation en cas de violation
d'obligations ou d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés,
ou d'entrave à la réalisation d'un objectif desdits accords, ils auront recours et se
conformeront  aux règles et procédures du présent mémorandum d'accord" (pas
d'italique dans l'original).
7.37 L'article 23:2 pose trois conditions qui doivent être respectées dans le cadre du processus
multilatéral de règlement des différends prévu dans le mémorandum d'accord.  Il dispose ce qui suit:
"Dans de tels cas [ceux visés par l'article 23:1, c'est-à-dire lorsque des Membres
cherchent à obtenir réparation en cas d'incompatibilité avec les accords de l'OMC],
les Membres:
a) ne détermineront pas qu'il y a eu violation, que des avantages ont été annulés
ou compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a étéentravée si ce n'est en recourant au règlement des différends conformément
aux règles et procédures du présent mémorandum d'accord, et établiront toute
détermination de ce genre au regard des constatations contenues dans le
rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adopté par l'ORD ou d'une
décision arbitrale rendue au titre du présent mémorandum d'accord;
b) suivront les procédures énoncées à l'article 21 pour déterminer le délai
raisonnable à ménager au Membre concerné pour lui permettre de mettre en
œuvre les recommandations et décisions;  etWT/DS152/R
Page 350
c) suivront les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la
suspension de concessions ou d'autres obligations et obtenir l'autorisation de
l'ORD, conformément à ces procédures, avant de suspendre des concessions
ou d'autres obligations résultant des accords visés au motif que le Membre en
cause n'a pas mis en œuvre les recommandations et décisions dans ce délairaisonnable."
7.38 Compte tenu de ce qui précède, nous en arrivons à la conclusion suivante:
a) Il appartient à l'OMC, au moyen du processus prévu dans le Mémorandum d'accord
- non pas à un Membre de l'OMC agissant à titre individuel - de déterminer qu'il y a
incompatibilité au regard de l'OMC (article 23:2 a)).
b) Il appartient à l'OMC ou aux deux parties en litige, au moyen des procédures prévues
à l'article 21 – non pas à un Membre de l'OMC agissant à titre individuel – de
déterminer le délai raisonnable à ménager au Membre concerné pour lui permettre de
mettre en œuvre les recommandations et décisions (article 23:2 b)).
c) Il appartient à l'OMC, au moyen des procédures prévues à l'article 22 – non pas à un
Membre de l'OMC agissant à titre individuel – de déterminer, en cas de désaccord, le
niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations qui peut être imposé en
raison d'une incompatibilité au regard de l'OMC et d'autoriser l'exécution effective de
ces suspensions.
7.39 Ainsi, l'article 23:2 interdit clairement aux Membres de l'OMC d'agir unilatéralement
lorsqu'ils cherchent à obtenir réparation pour des incompatibilités au regard de l'OMC dans le cadre
d'un différend donné.  Il s'agit là, à notre avis, du premier type d'obligations visées par l'article 23.
7.40 Cependant, il ne nous incombe pas en l'espèce d'évaluer la conformité au regard de l'OMC de
déterminations particulières établies au titre de l'article 304 dans le cadre d'un différend donné, maisplutôt de nous prononcer sur la question de savoir si l'article 304, en tant que tel, contrevient à
l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Cela nous amène au deuxième type d'obligations visées par
l'article 23.
7.41 De manière générale, il ressort on ne peut plus clairement de l'acquis du GATT, tel qu'il a été
confirmé par l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et des rapports récents de groupes spéciaux de
l'OMC, qu'une loi en tant que telle, indépendamment de son application dans des cas particuliers, peut
constituer un manquement aux obligations au regard du GATT/de l'OMC:
a) Dans la jurisprudence du GATT, pour donner un exemple, une loi exerçant une
discrimination fiscale à l'encontre de produits importés a été jugée incompatible avec
le GATT avant même qu'elle ait effectivement été appliquée à des produits
particuliers et donc avant qu'un produit donné ait effectivement fait l'objet d'une
discrimination.
651
                                                     
651 Voir, par exemple, les rapports des groupes spéciaux États-Unis – Taxes sur le pétrole et certains
produits d'importation  ("États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement "), adopté le 17 juin 1987, IBDD,
S34/154, paragraphe 5.2.2 (affaire dans laquelle la loi exerçant une discrimination fiscale ne devait êtreappliquée par les autorités fiscales qu'à la fin de l'ann ée après celle au cours de laquelle le Groupe spécial a
examiné la question) et États-Unis – Mesures affectant les boissons alcooliques et les boissons à base de malt
("États-Unis – Boissons à base de malt "), adopté le 19 juin 1992, IBDD, S39/233, paragraphes 5.39, 5.57, 5.60
et 5.66 (affaire dans laquelle la loi exerçant la disc rimination n'était pas appliquée par les autorités, par
exemple).  Voir aussi les rapports des groupes spéciaux Communauté économique européenne – Règlement
relatif aux importations de pièces détachées et composants  ("CEE – Pièces détachées et composants "), adopté leWT/DS152/R
Page 351
b) L'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC confirme explicitement que des lois en tant que
telles peuvent contrevenir audit accord.  Il se lit ainsi:
"Chaque Membre assurera la conformité de ses lois, réglementations
et procédures administratives avec ses obligations telles qu'elles sont
énoncées dans les Accords figurant en annexe" (pas d'italique dans
l'original).
Les trois types de mesures qui ressortissent expressément aux obligations imposées
par les accords de l'OMC – "lois, réglementations et procédures administratives" –
sont des mesures d'application générale et non pas des mesures qui sont prisesnécessairement dans le cadre d'une affaire ou d'un différend donné.  L'article XVI:4,
bien qu'il n'élargisse pas la portée des obligations de fond faites dans les accords de
l'OMC, élargit le type de mesures visées par ces obligations.
652
c) Des rapports récents de groupes spéciaux de l'OMC confirment également qu'une loi
en tant que telle, indépendamment de son application dans un cas précis, peut être
incompatible avec les règles de l'OMC.653
7.42 Une loi peut donc constituer un manquement aux obligations au regard de l'OMC.  Cela doit
être vrai également en ce qui concerne l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Il en est ainsi, à notreavis, non seulement à cause de la jurisprudence mentionnée plus haut et de l'article  XVI:4, mais aussi
en raison de la nature même des obligations énoncées à l'article 23.
7.43 L'article 23:1 ne traite pas seulement de cas particuliers de violation.  Il prescrit un devoir
général d'une double nature.  Premièrement, il impose à tous les Membres le "recours" au processus
multilatéral défini dans le Mémorandum d'accord lorsqu'ils cherchent à obtenir réparation d'uneincompatibilité au regard de l'OMC.  Dans ces circonstances, les Membres doivent avoir recours au
système de règlement des différends prévu dans le Mémorandum d'accord à l'exclusion de tout autre
système, en particulier un système d'exécution unilatérale des droits et obligations au regard de
l'OMC.  Cette disposition, que l'on pourrait qualifier de "clause d'exclusivité en matière de règlement
des différends", est un nouvel élément important des droits et obligations des Membres au titre du
Mémorandum d'accord.  Deuxièmement, l'article 23:1 prescrit également aux Membres de "se
conformer" aux règles et procédures définies dans le Mémorandum d'accord lorsqu'ils ont recours au
                                                                                                                                                                    
16 mai 1990, IBDD, S37/142, paragraphes 5.25 et 5.26, Thaïlande – Restrictions à l'importation et taxes
intérieures touchant les cigarettes  ("Thaïlande – Cigarettes "), adopté le 7 novembre 1990, IBDD, S37/214,
paragraphe 84 et États-Unis – Mesures affectant l'importation, la  vente et l'utilisation de tabac sur le marché
intérieur  ("États-Unis – Tabac "), adopté le 4 octobre 1994, IBDD, S41/145, paragraphe 118.
652 L'article XVI:4 va plus loin que l'article 27 de  la Convention de Vienne.  L'article 27 de cette
Convention se lit ainsi:  "Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant lanon-exécution d'un traité".  L'article XVI:4, par contre, interdit non seulement d'invoquer un conflit avec le droitinterne pour justifier des incompatibilités au regard de l'OMC, mais oblige effectivement les Membres de l'OMCà garantir la conformité de leur droit interne avec leurs obligations au regard de l'OMC.
653 Rapports des groupes spéciaux Argentine – Mesures affectant les importations de chaussures,
textiles, vêtements et autres articles  ("Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis) "), WT/DS56/R (plainte des
États-Unis), adopté le 22 avril 1998, paragraphes 6. 45 à 6.47 (voir aussi le rapport de l'Organe d'appel,
WT/DS56/AB/R, paragraphes 48 à 55), Canada – Aéronefs , op. cit. , paragraphes 9.124 et 9.208, Turquie
- Restrictions à l'importation de produits textiles et de vêtements , WT/DS34/R, rapport distribué aux Membres
le 31 mai 1999 (qui a fait l'objet d'un appel pour d'autres motifs), paragraphe 9.37.WT/DS152/R
Page 352
système de règlement des différends prévu dans ledit mémorandum.  Cette deuxième obligation
énoncée à l'article 23:1 est de nature confirmative:  lorsque les Membres ont recours au Mémorandum
d'accord, ils doivent se conformer à toutes les règles et procédures qui y sont énoncées.
7.44 Examinons maintenant le paragraphe 2 de l'article 23 – qui, à première vue, traite du
comportement dans des différends particuliers – et qui commence par les mots "[d]ans de tels cas".  Ilest donc explicitement lié au premier paragraphe de cet article et doit être lu dans le contexte du
premier paragraphe, auquel il est subordonné.
7.45 D'ailleurs, deux des trois interdictions mentionnées au paragraphe 2 de l'article 23
- alinéas 23:2 b) et c) – ne sont que des exemples  flagrants de comportement contraire aux règles et
procédures du Mémorandum d'accord que les Membres sont tenus de respecter, en vertu de
l'obligation qui leur est faite au paragraphe premier de l'article 23 de "se conformer aux règles et
procédures" du Mémorandum d'accord.
654  Manifestement, ces règles et procédures ont un champ
d'application beaucoup plus vaste que celui qui est mentionné expressément au paragraphe 2 de
l'article 23.655  Outre les cas spécialement visés par le paragraphe 2 de l'article 23, beaucoup d'autres
comportements de l'État peuvent constituer un manquement à l'obligation générale qui est faite au
paragraphe 1 de l'article 23 d'avoir recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord et de
s'y conformer.656
7.46 Donc, l'article 23 ne fait pas qu'interdire d'agir dans certains différends, il instaure aussi une
discipline en ce qui concerne le processus général que les Membres de l'OMC doivent suivre lorsqu'ils
cherchent à obtenir réparation d'incompatibilités au regard de l'OMC.  La violation des dispositions
explicites de l'article 23 peut donc revêtir deux formes.  Elle peut être causée
a) par une action spécifique ponctuelle dans un différend donné, ou
b) par des mesures d'application générale, c'est-à-dire des lois ou des réglementations,
qui prévoient qu'un certain processus doit être suivi, lequel ne comprend pas, par
exemple, le recours au système de règlement des différends prévu dans le
Mémorandum d'accord, ou qui n'est pas conforme aux règles et procédures duditmémorandum.
b) Loi qui contrevient à l'article 23 du Mémorandum d'accord
7.47 Quelle est la sorte de loi qui constituerait une violation de l'article 23?
7.48 Certes, pour donner un exemple extrême, une loi qui prescrirait l'établissement d'une
détermination d'incompatibilité dès qu'un groupe spécial de l'OMC a publié son rapport – sans
attendre l'issue d'un éventuel appel et l'adoption des recommandations de l'ORD – contreviendrait à
l'article 23:2 a).
                                                     
654 Par contre, il n'y a pas de recoupement entre l'article 23:2 a), qui interdit aux Membres d'établir
certaines déterminations, et d'autres dispositions du Mémorandum d'accord.
655 On pourrait mentionner, par exemple, l'obligation de demander des consultations conformément à
l'article 4 du Mémorandum d'accord avant de demander l'établissement d'un groupe spécial au titre de l'article 6.
656 Ne pas notifier à l'ORD des solutions convenues d'un commun accord, comme l'exige l'article 3:6 du
Mémorandum d'accord, ou ne pas se conformer aux prescrip tions relatives à la demande de consultations ou à la
demande d'établissement d'un groupe spécial, telles qu'elles sont énoncées aux articles 4 et 6, sont d'autresexemples de comportement qui serait contraire aux règl es et procédures du Mémorandum d'accord mais qui ne
sont pas mentionnés expressément à l'article 23:2.WT/DS152/R
Page 353
7.49 Alors, comment devrions-nous apprécier le dispositif législatif de l'article 304 qui prescrit,
dans certains cas, l'établissement d'une détermination avant que ne soient épuisées les procédures
prévues au Mémorandum d'accord et qui réserve au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales le droit d'établir une détermination unilatérale d'incompatibilité lorsqu'il
accomplit ce devoir impératif?
7.50 Nous constatons premièrement que si le Re présentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales devait exercer, dans le cadre d'un différend donné , le droit qui lui est
ainsi réservé dans le dispositif législatif de l'article 304 et qu'il établissait une détermination
d'incompatibilité, le comportement des États-Unis réunirait les différents éléments requis pour qu'il y
ait violation de l'article 23:2 a).657  Cependant, l'article 304 ne prescrit pas au Représentant des
                                                     
657 Nous estimons que si le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales devait exercer, dans le cadre d'un différend donné, le droit qui lui est réservé dans le dispositiflégislatif de l'article 304 d'établir une détermination d'incompatibilité avant que ne soient épuisées les
procédures prévues dans le Mémorandum d'accord, le comportement des États-Unis réunirait les différentes
conditions requises pour qu'il y ait violation de l'article 23: 2  a) dans un cas précis.  Cette conclusion est d'une
importance cruciale puisqu'elle montre que le dispositif législatif de l'article 304 réserve au Représentant desÉtats-Unis pour les questions commerciales internationales le droit de manquer au moins au premier typed'obligations énoncées à l'article 23:2 a) dans un cas précis.  Quatre conditions doivent être remplies pour qu'unacte donné posé dans le cadre d'un différend particulier contrevienne à l'article 23:2 a):
a) l'acte est posé "dans de tels cas" (texte introductif de l'article 23:2), c'est-à-dire dans une
situation où un Membre "cherche à obtenir réparation en cas de violation d'obligations oud'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés, ou d'entrave à laréalisation d'un objectif desdits accord s", comme il est dit à l'article 23:1;
b) l'acte constitue une "détermination";
c) la "détermination" est une détermination "qu'il y a eu violation, que des avantages ont été
annulés ou compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée";
d) la "détermination" n'a pas été établie "en recourant au règlement des différends conformément
aux règles et procédures du Mémorandum d'accord", ou elle n'a pas été établie "au regard des
constatations contenues dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adopté parl'ORD ou d'une décision arbitrale rendue au titre du Mémorandum d'accord".  Les deuxéléments de cette condition sont de nature cumulative.  Des déterminations ne peuvent êtreétablies qu'en recourant au Mémorandum d'accord et au regard des constatations adoptées par
l'ORD ou d'une décision arbitrale rendue au titre du Mémorandum d'accord.
Si l'on applique ces quatre conditions à la détermination particulière qui est autorisée au titre du
dispositif législatif de l'article 304, à savoir une détermination d'incompatibilité avant l'épuisement desprocédures prévues dans le Mémorandum d'accord, nous observons, dans un premier temps, que les partiess'entendent pour dire que toutes les déterminations relevant de l'article 304 sont établies lorsque les États-Unis
cherchent à obtenir réparation d'incompatibilités au regard de l'OMC, au sens de la première condition énoncée
plus haut.  Nous en convenons.  Manifestement, lorsqu'ils cherchent à défendre leurs droits au regard de l'OMCen ouvrant des enquêtes au titre de l'article 302, en demandant des consultations et en introduisant desprocédures dans le cadre de l'OMC et en prenant, au titre de l'article 304, une décision sur la question de savoirs'ils sont frustrés de leurs droits au regard de l'OMC,  les États-Unis cherchent à obtenir réparation de ce qu'ils
estiment être des incompatibilités au regard de l'OMC.
Les deux parties conviennent également que les déterminations établies au titre de l'article 304
remplissent la deuxième et la quatrième condition, à savo ir une détermination au sens de l'article 23:2 a).  Nous
en convenons.  Voici quelques-uns des sens pertinents que le dictionnaire donne au mot "détermination" dans lecontexte de l'article 23 a):  "le règlement d'un procès ou  d'une controverse par la décision faisant autorité d'un
juge ou d'un arbitre;  un règlement ainsi obtenu ou une décision ainsi rendue;  une opinion faisant autorité ... la
démarche consistant à parvenir à une décision;  le résultat de cette démarche;  une intention précise" (The NewWT/DS152/R
Page 354
États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir une détermination
d'incompatibilité en violation de l'article 23 dans chaque cas;  il ne fait que mettre en place le
dispositif législatif qui lui donne le pouvoir et le droit de le faire.  La question qui se pose ici est celle
                                                                                                                                                                    
Shorter Oxford English Dictionary, Ed. Brown, L., Clarendon Press, Oxford, Volume 1, page 651).  Bien qu'il
ne soit pas absolument nécessaire de définir ce qu'on entend par "détermination" au sens de l'article 23:2 a),
nous estimons que – compte tenu du sens ordinaire donné à ce mot – une "détermination" suppose une fermetéou une immutabilité très grandes, c'est-à-dire une décision plus ou moins finale par un Membre concernant la
compatibilité au regard de l'OMC d'une mesure prise par un autre Membre.
Étant donné que l'article 23:2 a) ne porte que sur les "déterminations" qui sont établies par un Membre
qui cherche à obtenir réparation en raison d'incompatibilités au regard de l'OMC, nous sommes d'avis qu'une"détermination" ne peut être établie qu' après  qu'un Membre a décidé, à titre préliminaire, qu'il peut y avoir
incompatibilité au regard de l'OMC, c'est-à-dire uniquement après qu'un Membre a décidé de chercher à obtenir
réparation de cette incompatibilité.  Les opinions ou avis exprimés avant d'arriver à cette étape ne sont pas
censés être visés par l'article 23:2 a).  Cependant, une fois qu'un Membre a engagé une procédure au titre duMémorandum d'accord, en particulier après qu'il a de mandé l'établissement d'un groupe spécial, on peut
présumer que cette étape préliminaire a été franchie et que le critère inhérent à l'existence d'une "détermination"est rempli.  Cette interprétation du terme "détermination" est confirmée par l'exception qui est prévue pour les"déterminations" établies "en recourant au règlement des différends conformément" au Mémorandum d'accord,
exception qui permet explicitement la "détermination" implicite dans la saisine d'un groupe spécial.  Quoi qu'il
en soit, ce qui est décisif aux termes de l'article 23:2 a) n'est pas tellement la question de savoir si un acte
constitue une "détermination" – celle-ci étant en quelque sorte, à notre avis, une prescription de forme qui doit
être interprétée au sens large – mais plutôt la question de savoir s'il est conforme aux règles et procédures duMémorandum d'accord, à savoir la quatrième condition examinée ci-après.
Compte tenu de ce qui précède, nous constatons que les déterminations au titre de l'article 304 du
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales – établies après  les enquêtes
internes et les consultations et procédures dans le  cadre de l'OMC, le cas échéant, et, s'agissant des
déterminations d'incompatibilité, qui aboutissent automatiquement à la décision de prendre des mesures au titrede l'article 301 dont elles constituent une condition sine qua non  – satisfont au critère de fermeté et
d'immutabilité qui est requis pour qu'il y ait "détermination" au titre de l'article 23:2 a).
La troisième condition prévue à l'article 23:2 a), tel qu'il s'applique à la détermination particulière à
laquelle nous nous intéressons, est elle aussi remplie.  Nous rappelons qu'il serait constaté aux termes de cettedétermination que les États-Unis se sont vus frustrés de leurs droits dans le cadre de l'OMC, c'est-à-dire unedétermination "qu'il y a eu violation, que des avantages ont été annulés ou compromis ou que la réalisation d'un
objectif des accords visés a été entravée", ce qui satisfe rait à la troisième condition énoncée à l'article 23:2 a).
La quatrième condition posée par à l'article 23:2 a) est également remplie.  Nous rappelons que la
détermination particulière que nous examinons ici aurait été établie avant  que l'ORD n'ait adopté ses
constatations sur la question.  Elle n'aurait donc pas été établie "en recourant au règlement des différends
conformément aux règles et procédures du Mémorandum d'accord" ni "au regard des constatations contenues
dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'a ppel adopté par l'ORD".  De fait, semblable détermination
établie avant  l'épuisement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord ne serait pas requise, ne serait
pas évoquée et ne serait pas pertinente dans le cadre de l'une quelconque des étapes ou procédures prévues dans
le Mémorandum d'accord.  Au contraire, il s'agirait d'un e détermination qui, à première vue, porterait atteinte
aux résultats des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord et qui pourrait même aller à l'encontre de
ces résultats.  Qui plus est, pareille détermination ne pourrait pas être compatible avec les constatations de
l'ORD, puisque celui-ci n'aurait pas encore adopté ses constatations.
En conclusion, si le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales devait
exercer, dans le cadre d'un différend donné, le droit qui lui est réservé à l'article 304 d'établir une déterminationd'incompatibilité avant que ne soient épuisées les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord, le
comportement des États-Unis réunirait les quatre conditions  requises pour qu'il y ait violation de l'article 23:2 a).WT/DS152/R
Page 355
de savoir ce qui constitue un manquement au deuxième type d'obligations énoncées à l'article 23, à
savoir une violation par des mesures d'applicabilité générale telles qu'une loi générale.
7.51 Les parties ont axé une bonne partie de leur argumentation sur le type de lois qui pourrait être
jugé incompatible avec les obligations au regard de l'OMC.  Les États-Unis ont soutenu avec force
que seule une loi prescrivant  une incompatibilité au regard de l'OMC ou empêchant la compatibilité
au regard de l'OMC pouvait, en tant que telle, contrevenir aux dispositions de l'Accord sur l'OMC.
Cet argument est au cœur même des moyens de défense invoqués par les États-Unis.  Selon leur
interprétation, la loi en tant que telle ne peut pas contrevenir à l'article 23:2 a) du Mémorandum
d'accord, puisque l'article 304 ne prescrit jamais une détermination spécifique d'incompatibilité avant
que ne soient épuisées les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord et qu'il n'empêche pas
non plus les États-Unis d'agir dans toutes les circonstances conformément à leurs obligations au
regard de l'OMC.
7.52 Les CE ont soutenu avec autant de force que certains types de lois qui ne prescrivent  pas un
comportement incompatible avec les règles de l'OMC mais qui le permettent  pouvaient eux aussi
constituer un manquement aux obligations au regard de l'OMC.  Les CE ont estimé que c'était le cas
de l'article 304.
7.53 Bien que cette question soit au centre des communications des deux parties, nous estimons
que le fait de trancher la question de savoir quel type de lois, dans l'abstrait, peut constituer un
manquement aux obligations au regard de l'OMC ne présente pas d'intérêt dans le cadre de l'examen
du type d'allégations dont nous sommes saisis.  À notre avis, la méthode indiquée dans des affaires
comme celle-ci consiste à examiner avec soin la nature de l'obligation en cause et à évaluer la mesure
en question à la lumière de cet examen.  Après avoir interprété correctement l'obligation spécifique encause, la question qui se pose est celle de savoir si la prohibition frappe uniquement les lois nationales
impératives ou si elle frappe également les lois nationales discrétionnaires.  Nous rejetons la thèse
selon laquelle il n'y aurait qu'une seule règle inflexible applicable à l'ensemble de la législation
nationale.  Après tout, est-il si peu vraisemblable que les concepteurs de l'Accord sur l'OMC, dans
leur sagesse, aient élaboré des obligations qui rendraient illégales jusqu'aux lois discrétionnaires etélaboré d'autres obligations prohibant uniquement les lois impératives?
658 La question de savoir si
l'article 304 contrevient ou non à l'article 23 dépend donc, d'abord et avant tout, des obligations
précises énoncées à l'article 23.
7.54 Nous pouvons exprimer cette opinion d'une manière différente:
a) Même si nous partions du postulat avancé par les États-Unis  selon lequel  seules les
lois prescrivant  une incompatibilité avec les règles de l'OMC ou empêchant  la
compatibilité avec les règles de l'OMC peuvent contrevenir aux dispositions del'Accord sur l'OMC;  et
b) que nous confirmions la constatation de fait que nous avons établie à l'alinéa 7.31 c)
selon laquelle le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
                                                     
658 Imaginons, par exemple, une loi qui disposerait que toutes les importations, y compris celles en
provenance de Membres de l'OMC, doivent faire l'objet d'une inspection douanière, et qui donnerait à
l'administration le droit de frapper à son gré toutes ces marchandises de droits de douane supérieurs à ceuxautorisés aux termes de la liste de concessions tarifaires  du Membre concerné.  Le fait qu'aux termes de cette loi
l'administration nationale ne serait pas obligée d'imposer des droits de douane qui vont au-delà de l'obligation auregard de l'OMC mettrait-il hors de cause à lui seul la loi en  question?  Pour en arriver à pareille conclusion, nefaudrait-il pas examiner minutieusement les obligations énoncées dans certaines dispositions de l'Accord sur
l'OMC, par exemple à l'article II du GATT et dans la liste de concessions du Membre concerné?WT/DS152/R
Page 356
internationales jouit d'une latitude absolue lorsqu'il décide de la teneur de la
détermination,
nous ne serions pas d'accord pour autant avec les États-Unis qui disent que la combinaison de a) et b)
rend nécessairement  l'article 304 compatible avec l'article 23, puisque l'article 23 peut prohiber des
lois comportant certains éléments discrétionnaires et que, par conséquent, le fait même que la loi
confère un tel pouvoir discrétionnaire pourrait en effet l'empêcher d'être compatible avec les règles de
l'OMC.  Autrement dit, rejeter, comme nous le faisons, le postulat implicite dans l'argumentation des
États-Unis selon lequel aucune disposition de l'Accord sur l'OMC n'a jamais prohibé les lois
discrétionnaires ne signifie pas que nous infirmons le critère habituel figurant dans la jurisprudence
préexistante, selon lequel seules les lois prescrivant une incompatibilité avec les règles de l'OMC ou
empêchant la compatibilité avec les règles de l'OMC peuvent, en tant que telles, contrevenir auxdispositions de l'Accord sur l'OMC.
659  En vérité, c'est précisément le critère que nous appliquerons
aux fins de notre analyse.  Néanmoins, ce critère n'a tout simplement pas comme corollaire, comme
on le prétend parfois, que les lois conférant un pouvoir discrétionnaire ne peuvent jamais contrevenir
à l'Accord sur l'OMC.  Si, par exemple, il est constaté que les obligations spécifiques énoncées à
l'article 23 prohibent un certain type de pouvoir discrétionnaire de nature législative, l'existence de cepouvoir discrétionnaire dans le dispositif législatif de l'article 304 exclurait présomptivement la
compatibilité avec les règles de l'OMC.
7.55 À quoi aboutit donc cet examen de l'article 23?
7.56 Nous avons déjà constaté que, conformément aux dispositions légales de l'article 304, chaque
fois que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales accomplit son
devoir impératif d'établir une détermination, le dispositif législatif lui donne le pouvoir discrétionnaire
et lui réserve le droit d'établir une détermination d'incompatibilité, même lorsque les procédures
prévues dans le Mémorandum d'accord n'ont pas été épuisées.
7.57 À notre avis, le sens ordinaire des dispositions de l'article 23, même lorsqu'elles sont
interprétées dans l'abstrait, étaye la position selon laquelle cet aspect de l'article 304 constitue à
première vue une violation des règles et procédures du Mémorandum d'accord.  Cette interprétation de
l'article 23 est amplement confirmée lorsque nous examinons, comme c'est notre devoir au titre de la
Convention de Vienne, la disposition "de bonne foi" qui figure dans la règle générale d'interprétation
énoncée à l'article 31 de cette convention et lorsque nous évaluons les termes de l'article 23 non pas
dans l'abstrait, mais dans leur contexte et à la lumière du Mémorandum d'accord et de l'objet et du but
de l'Accord sur l'OMC.
4. Interprétation de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord conformément aux règles
de la Convention de Vienne concernant l'interprétation des traités.
a) "Un traité doit être interprété ... suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du
traité ..."
7.58 Premièrement, donc, le texte brut de l'article 23.
7.59 Le texte de l'article 23:1 est assez simple:  les Membres sont obligés de manière générale
a) d'avoir recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord et b) de se conformer à ces
règles et procédures.  Celles-ci comprennent plus précisément, à l'article 23:2 a), l'interdiction d'établir
une détermination unilatérale d'incompatibilité avant que ne soient épuisées les procédures prévues
dans le Mémorandum d'accord.  Par conséquent, si l'on s'en tient strictement au texte, ne pourrait-on
                                                     
659 Voir les paragraphes 4.173 et suivants ainsi que le paragraphe 7.51 du présent rapport.WT/DS152/R
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pas dire que le dispositif législatif d'un Membre qui a pour effet d'autoriser expressément une
détermination d'incompatibilité avant que ne soient épuisées les procédures prévues dans le
Mémorandum d'accord va à l'encontre du sens ordinaire des obligations des Membres au titre de
l'article 23?
7.60 Autrement dit, le texte brut de l'alinéa 23:2 a) et du paragraphe 23:1 ne peut-il pas être
interprété comme une promesse mutuelle des Membres de l'OMC, qui se seraient donné une garantie
enchâssée dans une obligation juridique internationale, en s'interdisant d'adopter certains
comportements?  Le texte de l'article 23:1 en particulier n'indique-t-il pas que cette promesse a été
violée et que la garantie a été compromise lorsqu'un Membre adopte une loi qui lui permet
expressément de faire ce qu'il a promis de ne pas faire?
7.61 Suivant cette interprétation, c'est précisément le pouvoir discrétionnaire accordé en vertu de
l'article 304 qui, selon l'argumentation des États-Unis, met la loi hors de cause, qui crée, à notre avis,la violation présomptive.  À première vue, le dispositif législatif qui donne ce pouvoir discrétionnaire
au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales empêche les
États-Unis de s'acquitter de leurs obligations dans le cadre de l'OMC.  Chaque fois qu'une
détermination est établie alors que les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord n'ont pas
encore été épuisées, les Membres qu'un différend oppose aux États-Unis seront exposés à unedétermination impérative établie par le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales en vertu d'une loi qui fait précisément planer sur eux le danger même que l'article 23
était censé écarter.
660
7.62 On pourrait faire valoir qu'il s'agit d'un danger qui ne pourra jamais disparaître complètement.
Après tout, même les Membres qui n'ont aucune "législation commerciale" interne peuvent décider àn'importe quel moment de manquer à leurs obligations au regard de l'OMC, y compris à celles
énoncées à l'article 23.
7.63 À notre avis, lorsqu'un Membre de l'OMC n'a pas promulgué de loi établissant des procédures
pour l'exécution des droits au regard de l'OMC, seul le premier type de violation de l'article 23 peut
normalement se produire, c'est-à-dire une violation de la promesse de ne pas établir de déterminationd'incompatibilité avant l'adoption des constata tions de l'ORD afférentes à des différends donnés .
Cependant, certains Membres de l'OMC, dont les États-Unis et les CE, ont promulgué des lois pour
chercher à obtenir réparation d'incompatibilités au regard de l'OMC.  Il peut exister de très bonnes
raisons liées aux normes de transparence, à la démocratie et à la primauté du droit qui expliquent
pourquoi les Membres peuvent souhaiter se doter de telles lois.  Néanmoins, lorsqu'un Membre adopte
une loi, il doit veiller à ce que celle-ci ne constitue pas un manquement à ses obligations au regard de
l'OMC.  Une loi à caractère commercial, si importante ou positive soit-elle, dont le dispositif législatifréserve au Membre concerné le droit de faire quelque chose qu'il a promis de ne pas  faire aux termes
de l'alinéa 23:2 a), va à l'encontre, à notre avis, du sens ordinaire de l'alinéa 23:2 a) lu dans le contexte
du paragraphe 23:1.
b) "Un traité doit être interprété de bonne foi …"
7.64 Dans le règlement d'un différend entre tiers, il est notoirement difficile, ou du moins délicat,
d'interpréter l'exigence de la Convention de Vienne qu i veut qu'un traité soit interprété de bonne foi,
                                                     
660 Nous rejetons l'idée que ce danger est écarté du seul fait de l'existence d'une obligation
internationale.  Même dans les CE, où les normes communautaires peuvent produire des effets directs et doncoffrir une assurance beaucoup plus grande, un État membre des CE ne peut de ce fait se soustraire au devoirqu'il a de rendre sa législation nationale conforme à ses obligations transnationales au regard, par exemple, d'unedirective des CE ( Commission des Communautés européennes  c. Royaume de Belgique , Affaire 102/79, [1980],
Recueil de la Jurisprudence de la Cour, page 1473, paragraphe 12 de l'arrêt).WT/DS152/R
Page 358
surtout parce que l'une des parties peut être de mauvaise foi.  Nous préférons donc nous demander
quelle est l'interprétation qui semble avoir été faite de "meilleure foi" et ne traiter que brièvement cet
élément d'interprétation.  L'application de la prescription "de bonne foi" à l'article 23 peut ne pas
aboutir à un résultat concluant mais nous pousse dans la direction indiquée par notre examen du sens
ordinaire du texte brut.
7.65 Imaginons deux agriculteurs qui possèdent des terres adjacentes et qui ont eu de nombreux
différends au sujet d'intrusions illicites, réelles ou alléguées.  Par le passé, ils ont réglé leurs comptes
eux-mêmes en ayant recours à la force ou en menaçant d'y recourir.  Naturellement, l'exploitation des
terres à proximité de la limite de leurs propriétés en a souffert puisque cet endroit était considéré
comme dangereux.  Ils signent alors un accord en vertu duquel ils s'engagent désormais à renoncer à
se faire justice eux-mêmes dans les cas d'intrusion illicite alléguée et à toujours recourir
exclusivement à la police et aux tribunaux.  Ils s'engagent expressément à ne jamais recourir à la forcedans les cas d'intrusion illicite alléguée.  Après l'entrée en vigueur de leur accord, l'un des agriculteurs
érige un grand panneau sur la limite contestée:  "Entrée interdite.  Les contrevenants peuvent être
abattus sans sommation."
7.66 Bien entendu, on pourrait faire valoir qu'il n'y a pas eu manquement aux obligations puisqu'il
n'est pas dit sur le panneau que les contrevenants seront  abattus.  Mais cela serait-il l'interprétation "de
meilleure foi" de ce qui a été promis?  Après tout, n'ont-ils pas tous les deux promis de  toujours
recourir exclusivement  à la police et aux tribunaux?
7.67 De même, peut-on considérer comme une interprétation de bonne foi une interprétation des
obligations énoncées à l'article 23 qui permet à un Membre ayant promis à ses partenaires de l'OMC
- aux termes du paragraphe 1 et de l'alinéa 2 a) du paragraphe 23 - qu'il recourra de manière générale,y compris dans ses lois, aux règles et procédures du Mémorandum d'accord et qu'il se conformera à
ces règles et procédures, lesquelles comprennent précisément l'engagement de ne pas établir de
détermination d'incompatibilité avant que ne soient épuisées les procédures prévues dans le
Mémorandum d'accord, d'adopter une loi dont le libellé réserve explicitement au pouvoir exécutif,
urbi et orbi , le droit d'établir une détermination d'incompatibilité – alors qu'il avait promis qu'il ne le
ferait pas?  Le présent Groupe spécial n'est pas de cet avis.
7.68 L'exigence de bonne foi posée par la Convention de Vienne indique donc que la promesse
d'avoir recours aux règles et procédures du Mémorandum d'accord et de s'y conformer, y compris
dans sa législation, comprend l'engagement de s'abstenir d'adopter des lois nationales qui recèlent la
menace d'un comportement interdit.
7.69 Nous n'irons pas jusqu'à dire que cette interprétation de l'article 23, qui repose sur le texte brut
et la prescription "de bonne foi" énoncée à l'article 31 de la Convention de Vienne, mais non encoreinterprétée à la lumière du Mémorandum d'accord et de l'objet et du but de l'Accord sur l'OMC,
emporte nécessairement la conviction.  Nous sommes néanmoins d'avis que cette interprétation est
parfaitement plausible.  Bien que nous rejetions l'interprétation des États-Unis selon laquelle
l'interdiction faite à l'article 23:2 a) concerne exclusivement les déterminations effectives
d'incompatibilité ou les lois prescrivant de telles déterminations, nous n'estimons pas là non plus quecette interprétation, fondée sur le seul texte brut, est peu plausible.
7.70 Cependant, quelles que soient les hésitations que l'on puisse avoir entre ces deux
interprétations possibles, ces doutes se dissipent lorsque nous examinons les autres éléments
d'interprétation qui figurent à l'article 31 de la Convention de Vienne.  Pour des raisons de
présentation et de rédaction, nous examinerons d'abord l'objet et le but avant d'aborder le contexte.WT/DS152/R
Page 359
c) "… le sens ordinaire … à la lumière de [l']objet et [du] but [du traité]"
7.71 Quels sont les objets et les buts du Mémorandum d'accord et de l'Accord sur l'OMC de
manière plus générale qui sont pertinents en ce qui concerne l'interprétation de l'article 23?  Les plus
pertinents à notre avis sont ceux qui ont trait à la mise en place de conditions propices à l'activité
économique individuelle sur les marchés nationaux et mondiaux et à la mise en place d'un systèmecommercial multilatéral sûr et prévisible.
7.72 Selon la doctrine de l'effet direct, dont on a constaté l'existence principalement dans l'ordre
juridique des CE mais aussi dans certains accords de libre-échange, les obligations faites aux États
sont interprétées comme créant des droits et obligations exécutoires pour les particuliers.  Ni le GATT
ni l'Accord sur l'OMC n'ont été interprétés jusqu'à présent par les organes du GATT/de l'OMC comme
un ordre juridique déployant des effets directs.
661  Suivant cette façon de voir, le GATT/l'OMC n'ont
pas créé un nouvel ordre juridique dont les sujets seraient à la fois les parties contractantes ou les
Membres et leurs ressortissants.
7.73 Toutefois, on aurait tout à fait tort de penser que la situation des particuliers ne présente aucun
intérêt en ce qui concerne le cadre juridique du GATT/de l'OMC.  Bon nombre des avantages qui sont
censés résulter pour les Membres de l'acceptation des diverses disciplines du GATT/de l'OMC
dépendent de l'activité des différents agents économiques sur les marchés nationaux et mondiaux.  Lebut de bon nombre de ces disciplines, d'ailleurs l'un des objets primordiaux du GATT/de l'OMC dans
leur ensemble, est de créer des conditions de marché qui permettront à cette activité individuelle de
prospérer.
7.74 Dans le tout premier paragraphe du préambule de l'Accord sur l'OMC, les Membres
reconnaissent
"que leurs rapports dans le domaine commercial et économique devraient être
orientés vers le relèvement des niveaux de vie, la réalisation du plein emploi et d'un
niveau élevé et toujours croissant du revenu réel et de la demande effective, et
l'accroissement de la production et du commerce de marchandises et de services".
662
                                                     
661 Il s'agit en l'occurrence d'une déclaration sur une question de fait, qui ne suppose de notre part aucun
jugement sur le fond.  Nous observons que la question de savoir s'il existe des circonstances dans lesquelles lesobligations faites aux Membres dans l'un ou l'autre des accords de l'OMC créent pour les particuliers des droits
que les tribunaux nationaux doivent protéger reste ouver te, en particulier en ce qui concerne les obligations
après l'épuisement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord dans le cadre d'un différend donné
(voir Eeckhout P., "The Domestic Legal Status of the WTO Agreement:  Interconnecting Legal Systems",Common Market Law Review, 1997, page 11;  Berkey, J., "The European Court of Justice and Direct Effect forthe GATT:  A Question Worth Revisiting", European Journal of International Law, 1998, page 626).  Le fait queles organes de l'OMC n'aient jusqu'à présent interprété aucune obligation comme déployant des effets directs
n'empêche pas nécessairement que des obligations, incorporées dans le système juridique d'un Membre donné,
puissent conférer des droits aux particuliers du fait de l'application de principes constitutionnels internes.  Notre
déclaration sur cette question de fait ne préjuge pas des décisions qui pourraient être rendues par les tribunauxnationaux sur cette question.
662 On trouve également un énoncé semblable dans le deuxième paragraphe du préambule du GATT de
1947 et dans le préambule de l'AGCS.  L'Accord sur les ADPIC s'intéresse encore plus explicitement auxintérêts des différents intervenants, puisqu'il oblige les Membres de l'OMC à protéger les droits de propriété
intellectuelle des ressortissants de tous les autres Me mbres de l'OMC.  La création de conditions de marché
permettant à l'activité des agents économiques de prospérer transparaît aussi de l'objet de nombreux accords del'OMC, par exemple dans le principe de non-discrimination inscrit dans le GATT, l'AGCS et l'Accord sur les
ADPIC ainsi que dans les dispositions du GATT et de l'AGCS concernant l'accès aux marchés.WT/DS152/R
Page 360
7.75 Garantir la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral est un autre objet et
but essentiels du système, qui pourrait contribuer à la réalisation des grands objectifs inscrits dans le
préambule.  De toutes les disciplines de l'OMC, le Mémorandum d'accord est l'un des instruments les
plus importants lorsqu'il s'agit de protéger la sécurité et la prévisibilité du système commercial
multilatéral et, ce faisant, celles du marché et des différents intervenants.  Les dispositions duMémorandum d'accord doivent donc être interprétées à la lumière de cet objet et de ce but et de
manière à les promouvoir le plus efficacement possible.  À cet égard, nous évoquons non seulement le
texte du préambule mais aussi les dispositions de droit positif inscrites dans le Mémorandum d'accord
lui-même.  L'article 3:2 du Mémorandum d'accord dispose ce qui suit:
"Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour
assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral.  Les
Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligationsrésultant pour les Membres des accords visés [...]".
663
7.76 La sécurité et la prévisibilité en question sont celles "du système commercial multilatéral".
Par la force des choses, le système commercial multilatéral est composé non seulement d'États mais
aussi, de fait surtout, d'agents économiques.  Ce sont eux qui souffrent le plus du manque de sécurité
et de prévisibilité.
7.77 Le plus souvent et de plus en plus, le commerce est le fait d'agents du secteur privé.  C'est en
améliorant les conditions dans lesquelles opèrent ces agents du secteur privé que les Membres
profitent des disciplines de l'OMC.  La négation des avantages d'un Membre qui résulte d'une
violation est souvent indirecte et s'explique par l'incidence de cette violation sur le marché et sur les
activités des particuliers qui œuvrent sur ce marché.  L'existence de ce lien est admise dans lesarticles 301 à 310.  L'un des principaux éléments déclencheurs de l'action des États-Unis lorsqu'ils
défendent leurs droits au titre d'accords visés est l'incidence des violations alléguées sur les différents
agents économiques et les plaintes émanant de ces agents.
7.78 Il peut donc être pratique, s'agissant de l' ordre juridique du GATT/de l'OMC, de parler non
pas du principe de l'effet direct, mais du principe de l'effet indirect.
                                                     
663 L'importance de la sécurité et de la prévisibilité en tant qu'objet et but de l'OMC a été reconnue dans
de nombreux rapports de groupes spéciaux et de l'Organe  d'appel.  Voir le rapport de l'Organe d'appel
concernant l'affaire Japon – Boissons alcooliques , op. cit. , page 36 ("Les règles de l'OMC sont fiables,
compréhensibles et applicables.  Elles ne sont pas ri gides ou inflexibles au point d'interdire tout jugement
motivé face aux flux et reflux incessants et toujours changeants de faits réels concernant des affaires réelles dansle monde réel.  Elles seront plus utiles au système co mmercial multilatéral si nous les interprétons en gardant
cela présent à l'esprit.  De cette manière, nous instaure rons la "sécurité et la prévisibilité" que les Membres de
l'OMC souhaitaient donner au système commercial multilatéral en établissant le système de règlement des
différends.")  Il en a aussi été question relativement à l'Accord sur les ADPIC.  Dans le rapport de l'Organe
d'appel concernant l'affaire Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit ., il a été constaté, au paragraphe 58, que "l'Inde
est obligée, au titre de l'article 70:8 a), d'établir un mécanisme juridique pour le dépôt de demandes suivant lesystème de la boîte aux lettres qui offre une base juridique solide permettant de préserver à la fois la nouveauté
des inventions et la priorité des demandes à compter des dates de dépôt et de priorité pertinentes".  (pas
d'italique dans l'original)  Voir aussi le rapport du Groupe spécial de l'OMC Argentine – Textiles et vêtements
(États-Unis) , op. cit ., paragraphe 6.29 et les rapports de groupes spéciaux du GATT Clause d'impression
appliquée par les États-Unis , adopté les 15/16 mai 1984, IBDD, S31/82, paragraphe 39;  Groupe spécial sur les
mesures appliquées par le Japon aux importations de cuirs  ("Japon – Cuirs "), adopté les 15/16 mai 1984,
IBDD, S31/102, paragraphe 55;  CEE – Groupe spécial du papier journal , adopté le 20 novembre 1984, IBDD,
S31/125, paragraphe 52;  Norvège – Restrictions à l'importation des pommes et poires , adopté le 22 juin 1989,
IBDD, S36/345, paragraphe 5.6.WT/DS152/R
Page 361
7.79 Mis à part l'emploi de cette expression commode, il n'y a rien de nouveau ni de
révolutionnaire dans notre analyse.  Nous avons déjà veillé à ce qu'elle soit fondée sur le texte de
l'Accord sur l'OMC proprement dit.  Elle correspond aussi à l'orthodoxie du GATT/de l'OMC telle
qu'elle a été confirmée de diverses façons au fil des ans, y compris dans des rapports de groupes
spéciaux et de l'Organe d'appel, ainsi que par la pratique des Membres.
7.80 Examinons, premièrement, l'obligation générale faite aux Membres concernant leur
législation interne.  Conformément aux règles habituelles du droit international public, un État ne peut
invoquer son droit interne pour justifier la non-exécution d'un traité.664  De même, cependant,
conformément aux règles habituelles du droit international public, une loi qui pourrait éventuellement
entraîner ou même qui entraînerait ultérieurement une violation n'engage pas, du fait de sa seule
existence, la responsabilité de l'État.  Supposons, par exemple, qu'un État s'engage à ne pas exproprier
les biens de ressortissants étrangers sans leur donner une indemnisation adéquate; normalement, laresponsabilité de l'État ne serait engagée qu'au moment où des biens étrangers sont effectivement
expropriés dans un cas donné.  Et pourtant, même à l'époque du GATT, avant l'adoption de
l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC dans lequel il est explicitement question des mesures de nature
générale, une loi en tant que telle, indépendamment de son application dans des cas précis, était
réputée constituer une violation.  Cela est confirmé dans de nombreux rapports de groupes spéciauxdu GATT qui ont été adoptés, et les deux parties au présent différend se sont également accordées à le
reconnaître.  Comment se fait-il alors qu'une loi en  tant que telle ait été jugée incompatible avec les
règles du GATT?  En quoi consiste la violation lorsque aucune application particulière n'est en cause
- lorsque, par exemple, aucune discrimination n'a encore été exercée dans un cas précis?
7.81 L'incidence indirecte sur les particuliers est sûrement l'une des raisons principales.  Dans les
traités qui portent uniquement sur les relations entre États, la responsabilité de l'État n'est engagée que
lorsqu'il y a effectivement violation.  Par contre, lorsqu'il s'agit d'un traité dont les avantages
dépendent en partie de l'activité de différents agents, la loi elle-même peut être considérée comme une
violation, puisque sa seule existence peut avoir pour "effet de refroidir" de manière appréciable les
activités économiques des particuliers.
7.82 Ainsi, l'article III:2 du GATT de 1947, par exemple, ne semble pas, à première vue, prohiber
des lois, indépendamment de leur application à tel ou tel produit.  Néanmoins, compte tenu de l'objet
et du but du GATT, la jurisprudence du GATT a été interprétée comme la promesse qu'auraient faite
les parties contractantes non seulement de s'abstenir d'imposer effectivement des taxes
discriminatoires, mais aussi de s'abstenir d'adopter des lois ayant pour effet d'en imposer.
7.83 Il est généralement admis qu'une loi nationale en vigueur qui aurait pour effet d'appliquer une
taxation discriminatoire à des produits importés contreviendrait en elle-même à l'article III, sans qu'ilsoit nécessaire de prouver qu'il y a effectivement discrimination dans un cas précis.
665  Par ailleurs,
des groupes spéciaux du GATT ont constaté qu'une loi nationale qui exposerait ultérieurement des
produits importés à une discrimination contrevenait en elle-même à l'article III, cela avant même son
entrée en vigueur.666  Enfin, le plus éloquent, c'est que certains groupes spéciaux du GATT ont
                                                     
664 Voir l'article 27 de la Convention de Vienne.
665 Le critère décisif est la modification des possibilités de concurrence relatives du fait de l'existence
même d'une mesure d'application générale qui porte préjudice aux produits importés et privilégie les produits defabrication nationale.
666 Dans le rapport du Groupe spécial États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement  (op. cit. ,
paragraphes 5.2.1 et 5.2.2), il a été constaté qu'une loi fiscale constituait du fait de son existence même un
manquement aux obligations au regard du GATT, même si celle-ci n'était pas encore entrée en vigueur.  Voir
aussi le rapport du Groupe spécial États-Unis – Boissons à base de malt  (op. cit. , paragraphes 5.39, 5.57, 5.60WT/DS152/R
Page 362
constaté qu'une loi nationale constituait un manquement à l'obligation énoncée à l'article III alors
même qu'il n'y avait aucune certitude, mais seulement un risque que la taxe imposée en vertu de cette
loi serait discriminatoire.667  Une démarche semblable a été suivie au sujet de l'article II du GATT
de 1994 par le Groupe spécial de l'OMC Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis),  lorsqu'il a
constaté que le seul fait de passer d'un régime ad valorem  à un régime de droits spécifiques constituait
une infraction à la consolidation tarifaire ad valorem  de l'Argentine, quand bien même ce changement
n'entraînait que la possibilité que le taux consolidé soit dépassé, compte tenu du prix du produit
importé.668
7.84 La raison profonde derrière tous les types d'affaires a toujours été l'effet défavorable
qu'avaient ces lois nationales sur les agents économiques.  Un particulier modifierait tout simplement
                                                                                                                                                                    
et 5.69), au sujet d'une affaire dans laquelle la loi exer çant une discrimination fiscale n'était pas appliquée par les
autorités, par exemple.
667 Voir le rapport du Groupe spécial États-Unis – Tabac , op. cit. , paragraphe 96:
"Le Groupe spécial a noté qu'une réglementation intérieure qui exposait simplement des produits
importés à un risque de discrimination avait été pr écédemment reconnue par un groupe spécial du GATT
comme constituant, en soi, une forme de discrimination et, par conséquent, un traitement moins favorable ausens de l'article III.  Le Groupe spécial a fait sienne cette analyse du risque de discrimination telle que l'avait
exposée ce précédent groupe spécial."
Une note de bas de page relative à ce paragraphe renvoie au rapport du Groupe spécial CEE – Primes
et subventions versées aux transformateurs et aux producteurs d'oléagineux et de protéines apparentéesdestinées à l'alimentation des animaux , adopté le 25 janvier 1990, IBDD, S37/91, paragraphe 141, qui se lit
ainsi:
"Étant arrivé à cette constatation, le Groupe spécial a examiné si un règlement en matière d'achat qui
n'établit pas nécessairement une discrimination à l'égard de produits importés, mais est susceptible de le faire,
est compatible avec les dispositions de l'article III:4.  Le Groupe spécial a noté que le fait qu'un produit importédonné risquait  de faire l'objet d'une discrimination constituait, en soi, une forme de discrimination.  Il a donc
conclu que les règlements en matière d'achat qui font naître un tel risque doivent être considérés comme
accordant un traitement moins favorable, au sens de l'artic le III:4.  En conséquence, il a constaté que les primes
offertes aux transformateurs d'oléagineux d'origine communautaire sont incompatibles avec les dispositions del'article III:4."
668 Op. cit. , paragraphes 6.45 à 6.47, en particulier le paragraphe 6.46:  "En l'espèce, nous estimons que
le rapport compétitif entre les parties a été modifié unilatéralement par l'Argentine parce que sa mesure
impérative peut manifestement entraîner un dépassement des niveaux consolidés, ce qui compromet la sécurité
et la prévisibilité du système de l'OMC " (pas d'italique dans l'original).  Cela a été confirmé par l'Organe d'appel
(op. cit. , paragraphe 53):
"Compte tenu de cette analyse, nous pouvons conclure d'une manière générale que, dans le système
argentin, le montant du DIEM [régime de droits d'importation spécifiques minimaux] soit déterminé par
application au prix international représentatif, du taux de 35 pour cent, ou par application d'un taux inférieur à35 pour cent, la possibilité demeure qu'un prix soit suffisamment bas pour donner un équivalent ad valorem  du
DIEM supérieur à 35 pour cent.  En d'autres termes, la structure et la conception du système argentin sont tellesque, pour tout DIEM, quel que soit le taux ad valorem  utilisé comme multiplicateur du prix international
représentatif, il est toujours possible qu'il existe un "prix seuil" au-dessous duquel l'équivalent ad valorem  du
droit de douane perçu est plus élevé que le taux ad valorem  consolidé de 35 pour cent."
Compte tenu de ce qui précède, l'Organe d'appel a constaté que l'application d'un type de droits
différent de celui qui est prévu dans la liste d'un Membre est incompatible avec la première phrase del'article II:1 b) du GATT de 1994.  À cet égard, voir aussi le rapport du Groupe spécial États-Unis – Normes
concernant l'essence nouvelle et ancienne formules , adopté le 20 mai 1996, WT/DS2/R, paragraphe 6.10.WT/DS152/R
Page 363
ses habitudes commerciales – en achetant des produits nationaux, par exemple, plutôt que des
importations – de manière à échapper aux éventuelles taxes annoncées dans la loi ou même au risque
d'une taxation discriminatoire.  Il a été constaté que ce risque ou cette menace, lorsqu'ils sont réels,
modifient les possibilités de concurrence relative entre les produits importés et les produits nationaux
parce qu'ils peuvent provoquer, du fait de leur seule existence, une modification des habitudes deconsommation, les produits importés étant délaissés au profit des produits nationaux.  Cette
modification serait entraînée, par exemple, par l'augmentation du coût des produits importés et
l'incidence défavorable sur la planification économique et l'investissement, cela au détriment de ces
produits.  Cette motivation a été exposée de la manière suivante dans le cadre de l'affaire du  Fonds
spécial pour l'environnement :
"protéger le rapport compétitif que les parties contractantes s'attendent à voir
maintenir entre leurs produits et ceux des autres parties contractantes.  Ces deuxarticles [articles III et XI du GATT] ne visent pas seulement à protéger les échanges
courants, mais aussi à créer les conditions de prévisibilité nécessaires pour planifier
les échanges futurs."
669
Ce faisant, le Groupe spécial qui était chargé de l'affaire du Fonds spécial pour l'environnement  s'est
référé au raisonnement suivi au sujet de l'affaire des Mesures appliquées par le Japon aux
importations de cuirs .  Dans cette affaire, le Groupe spécial a constaté qu'un contingent d'importation
constituait une violation de l'article XI du GATT quand bien même celui-ci n'avait pas été entièrement
utilisé.  Il a motivé sa constatation dans les termes suivants:
"l'existence d'une restriction quantitative devait être présumée annuler ou
compromettre des avantages, non seulement à cause de l'effet qu'elle a pu avoir sur le
volume des échanges, mais aussi pour d'autres raisons, par exemple du fait qu'elle
conduit à alourdir les frais commerciaux et qu'elle est génératrice d'incertitudes qui
peuvent affecter les plans d'investissement."670
7.85 En ce sens, non seulement l'article III:2 est une promesse de ne pas exercer de discrimination
dans un cas concret, mais il est aussi conçu pour donner au marché et aux agents qui opèrent sur ce
marché certaines garanties que des taxes discriminatoires ne seront pas imposées.  Pour les raisons
indiquées plus haut, toute ambivalence dans la  jurisprudence issue des groupes spéciaux du GATT
quant à la question de savoir si un risque de discrimination peut constituer une violation devrait, à
notre avis, être levée en optant pour notre interprétation.671
                                                     
669 Op. cit. , paragraphe 5.2.2.
670 Rapport du Groupe spécial Japon – Cuirs , op. cit. , paragraphe 55.  À cet égard, voir aussi le rapport
du Groupe spécial États-Unis – Boissons à base de malt  (op. cit. , paragraphe 5.60), dans lequel il a été constaté,
pour la raison suivante, qu'une loi constituait une violation du GATT même si elle n'était pas appliquée:
"Même si le Massachusetts n'exerçait pas actuellement ses pouvoirs réglementaires pour appliquer cette
législation à caractère impératif, celle-ci continuait d'être impérative et pouvait influer sur les décisions des
agents économiques .  Ainsi, la non-application d'une loi à caractère impératif à des produits importés ne
garantissait pas que la bière et le vin importés n'ét aient pas traités d'une manière moins favorable que les
produits similaires d'origine nationale auxquels la législation ne s'appliquait pas." (pas d'italique dans l'original)
671 Par conséquent, nous ne sommes pas d'avis que les déclarations de nature générale faites par
certains groupes spéciaux du GATT sont valables dans toutes les circonstances et en ce qui concerne toutes lesobligations au regard de l'OMC;  par exemple, la déclaration figurant dans le rapport du Groupe spécial CEE
- Pièces détachées et composants  (op. cit. , paragraphe 5.25) selon laquelle, "[c]onformément aux dispositions
[du GATT] qui, de l'avis du Japon, ont été violées par la CEE, les parties contract antes doivent éviter certainesWT/DS152/R
Page 364
7.86 De même, l'article 23 doit être interprété lui aussi à la lumière de ces principes qui enchâssent
un objet et un but aussi essentiels de l'OMC.  Il pourrait être plausible, dans un cadre strictement
bilatéral, de soutenir que les obligations énoncées à l'article 23 ne s'appliquent pas à une loi qui fait
planer la menace de déterminations unilatérales sans imposer effectivement l'établissement de ces
déterminations.  Cependant, il n'est pas plausible d'interpréter l'article 23 de cette manière si onl'interprète à la lumière de l'effet indirect qu'une telle loi a sur les particuliers et le marché, dont la
protection est l'un des principaux objets et buts de l'OMC.
7.87 Certes, dans les affaires mentionnées plus haut, la question de savoir si le risque se
matérialiserait ou non dépendait de certains facteurs du marché, comme la fluctuation des prix de
référence en fonction desquels le produit importé était taxé, conformément à la loi nationale.  En
l'espèce, la question de savoir si le risque se matérialisera dépend de la décision d'un organisme
public.  Cependant, pour l'agent économique, cela ne fait guère de différence.  À vrai dire, il est
peut-être plus difficile de prédire l'issue d'une action discrétionnaire des pouvoirs publics que de
prévoir la situation du marché, ce qui accentue l'incidence économique défavorable du type de loi
nationale que nous examinons ici.
7.88 Lorsqu'un Membre impose des mesures unilatérales en violation de l'article 23 dans le cadre
d'un différend donné, il cause un tort grave aux autres Membres et au marché.  Toutefois, à notre avis,le tort ne résulte pas uniquement d'un comportement effectif dans des cas concrets.  Une loi qui
confère le droit de prendre des mesures unilatérales, contrairement aux règles et procédures du
Mémorandum d'accord, peut – comme c'est le cas en l'occurrence – représenter une menace
permanente et avoir un "effet de refroidissement" qui cause un tort grave de diverses façons.
7.89 Premièrement, il y a le tort causé directement à un autre Membre.  Les Membres sur qui plane
la menace de mesures unilatérales, en particulier lorsque celle-ci émane d'un Membre puissant sur le
plan économique, peuvent en effet être forcés de céder aux exigences imposées par le Membre qui
emploie la menace, avant même que les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord n'aient été
engagées.  En d'autres termes, pour obtenir ce que l'on veut, le seul fait de brandir un gros bâton est
souvent un moyen aussi efficace que de s'en servir réellement.  Le seul fait de menacer de secomporter d'une manière interdite par l'OMC permettrait au Membre concerné d'exercer des pressions
indues sur d'autres Membres.  Il compromettrait la stabilité et l'équilibre mêmes que le règlement
multilatéral des différends était censé encourager puis établir, à savoir une même protection pour les
Membres petits et grands, puissants et moins puissants, par l'application homogène d'un ensemble de
règles et de procédures.
672
7.90 Deuxièmement, il y a le tort causé au marché proprement dit.  Le seul fait de disposer d'une
loi dont le dispositif législatif autorise un comportement interdit par l'OMC – à savoir, l'imposition parun Membre de mesures unilatérales à l'encontre d'autres Membres auxquels il est opposé dans le cadre
d'un différend commercial – peut en soi amener le s agents économiques à modifier leur comportement
commercial d'une manière qui fausse les échanges.  Les agents économiques peuvent craindre, par
exemple, de continuer à effectuer des opérations commerciales avec des entreprises menacées de
mesures unilatérales ou portant sur des produits visés par ces mesures, ou à investir dans ces
                                                                                                                                                                    
mesures;  mais ces dispositions ne leur font pas obligation d'éviter les législations au titre desquelles l'exécutif
peut éventuellement appliquer de telles mesures" et celle du Groupe spécial Thaïlande – Cigarettes  (op. cit. ,
paragraphe 84), selon laquelle "une législation qui donnait seulement à l'exécutif la possibilité d'agir de façon
incompatible avec l'article III:2 [du GATT] ne pouvait pas, en soi, constituer une violation de cette disposition".Concernant cette ambivalence dans la jurisprudence du GATT, voir Chua, A., "Precedent and Principles ofWTO Panel Jurisprudence", Berkeley Journal of International Law, 1998, page 171, en particulier la page 193.
672 À cet égard, voir les déclarations qui ont été faites par les tierces parties au présent différend, dans la
section V du présent rapport.WT/DS152/R
Page 365
entreprises ou ces produits.  Les échanges existants peuvent aussi être faussés parce que les agents
économiques peuvent ressentir le besoin d'obtenir des assurances additionnelles pour tenir compte de
l'éventualité illicite envisagée dans la loi, ce qui réduit la capacité concurrentielle relative de leurs
produits sur le marché.  D'autres agents renonceront peut-être complètement à commercer avec ce
Membre, ce qui faussera les perspectives commerciales.  Le tort ainsi causé au marché peut êtreaggravé en réalité lorsque la loi nationale donne aux différents agents économiques le pouvoir de
déclencher l'action unilatérale de l'État, comme c'est le cas aux États-Unis, où les requérants peuvent
demander à titre individuel au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales d'ouvrir une enquête au titre des articles 301 à 310.  Cela n'est pas illicite en soi.  Mais
la possibilité qui est donnée aux agents économiques de menacer leurs concurrents étrangers en
demandant à l'État d'engager une procédure qui peut déboucher sur des mesures unilatérales illicites
est une autre question.  Elle peut influer sur leur rapport de concurrence économique et priver lesconcurrents étrangers de certains avantages commerciaux dont ils bénéficieraient autrement.  La
menace de mesures unilatérales peut être aussi dommageable pour le marché que les mesures
elles-mêmes.
7.91 En conclusion, il a été constaté dans la jurisprudence du GATT que le risque de
discrimination constitue une violation de l'article III du GATT – parce qu'il a pour "effet de refroidir"les agents économiques.  Le risque d'une détermination unilatérale d'incompatibilité, tel qu'il existe
dans le dispositif législatif de l'article 304 en tant que tel, semble également avoir pour "effet de
refroidir" à la fois les Membres et le marché, quand bien même il n'est pas tout à fait certain qu'une
telle détermination serait établie.  L'idée est que ni les autres Membres ni, spécialement, les
particuliers ne peuvent être raisonnablement certains qu'elle ne sera pas établie.  Les États qui fontpartie d'un système juridique international peuvent s'attendre à ce que leurs partenaires dans le cadre
d'un traité exécutent de bonne foi leurs obligations conventionnelles, mais on ne peut pas avoir les
mêmes attentes en ce qui concerne les particuliers.
7.92 C'est faire un usage circonspect de la méthode téléologique que de retenir l'interprétation de
l'article 23 du Mémorandum d'accord qui offre cette certitude et supprime les "effets derefroidissement" non souhaités qui vont à l'encontre de l'objet et du but de l'Accord sur l'OMC.
d) "… dans leur contexte …"
7.93 Interpréter une obligation au regard de l'OMC comme prohibant une loi nationale qui expose
"simplement" les Membres et les différents opérateurs au risque que soit prise une mesure
incompatible avec les règles de l'OMC ne devrait pas être fait à la légère.  Cela dépend de l'obligation
spécifique en cause, de la mesure à l'examen et des circonstances propres à chaque cause.
Néanmoins, nous sommes confortés dans l'idée que l'article 23 renferme une telle obligation, nonseulement pour des considérations textuelles et téléologiques, mais aussi pour des raisons
systémiques, à savoir le contexte dans lequel se situent l'article 23 et le Mémorandum d'accord par
rapport à l'ensemble du système de l'OMC.
673
7.94 Le système de règlement des différends plus efficace et quasi automatique de l'OMC a
souvent été salué comme l'un des changements fondamentaux et des principales réalisations issus desaccords du Cycle d'Uruguay.  C'est pourquoi la pertinence des obligations énoncées à l'article 23 revêt
                                                     
673 Nous sommes conscients qu'il sera toujours possible pour un Membre de manquer à ses obligations
au titre de l'article 23:2 a).  En ce sens, des garanties ne peuvent jamais être absolues.  Néanmoins, il convient defaire une distinction entre l'éventualité peu probable qu'il y ait manquement à des obligations, c'est-à-dire lesrisques normaux qui doivent être acceptés dans toutes le s relations commerciales, et le risque ou la menace
explicite posé par une loi, c'est-à-dire lorsqu'un Membre fait savoir à tous ses partenaires commerciaux qu'ilspeuvent faire l'objet d'une  procédure interne en vertu de laquelle il se réserve le droit de manquer à ses
obligations au regard de l'OMC.WT/DS152/R
Page 366
une importance particulière pour les particuliers et le marché, puisqu'elles rayonnent sur toutes les
obligations de fond inscrites dans l'Accord sur l'OMC.  Si les différents agents économiques ne
peuvent avoir confiance dans l'intégrité du règlement des différends à l'OMC et peuvent craindre que
des mesures unilatérales soient prises malgré les garanties et les disciplines inscrites dans le
Mémorandum d'accord, leur confiance dans chacune des disciplines de fond du système s'en trouveraébranlée.  Le tort général causé au système et la négation des avantages en seraient donc aggravés.  À
notre avis, les assurances données dans le Mémorandum d'accord peuvent donc être même plus
importantes que celles offertes par les dispositions de fond de l'Accord sur l'OMC.  C'est pourquoi la
préservation des garanties données expressément à l'article 23 revêt une importance accrue étant
donné leur effet de ruissellement sur tous les droits et toutes les obligations substantiels au regard de
l'OMC.
5. Conclusion préliminaire après l'examen par le Groupe spécial du dispositif législatif de
l'article 304
7.95 Notre interprétation textuelle de l'article 23:2 a) est donc confirmée quand nous prenons aussi
en compte les autres éléments mentionnés à l'article 31 de la Convention de Vienne.
674  Selon cette
interprétation, l'obligation faite aux Membres, à l'article 23, de recourir et de se conformer aux règles
et procédures du Mémorandum d'accord et de ne pas établir de déterminations unilatéralesd'incompatibilité vise à garantir aux Membres ainsi qu'au marché et à ceux qui opèrent sur le marché
qu'aucune détermination de ce genre ne sera établie en ce qui concerne les droits et obligations au
regard de l'OMC.
7.96 En conséquence, le dispositif législatif de l'article 304 – qui prescrit l'établissement d'une
détermination avant  l'adoption des constatations de l'ORD et qui réserve légalement le droit d'établir
une détermination d'incompatibilité – doit être présumé incompatible avec les obligations énoncées à
l'article 23:2 a).  Le pouvoir qu'a le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales d'établir une détermination d'incomp atibilité fait qu'il existe un risque ou une menace
réels, pour les Membres comme pour les agents économiques, de voir imposer des déterminations
prohibées au titre de l'article 23:2 a).  Ce pouvoir discrétionnaire d'établir effectivement de tellesdéterminations annule la garantie que l'article 23 est censé donner non seulement aux Membres mais
aussi indirectement aux particuliers et au marché.  En ce sens, le pouvoir discrétionnaire que
l'article 304 confère au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales
ne garantit pas – comme l'ont prétendu les États-Unis - la compatibilité de l'article 304.  C'est au
contraire l'élément essentiel de l'incompatibilité apparente du dispositif législatif de cet article.
7.97 Par conséquent, à la lumière de notre examen du texte, du contexte et de l'objet et du but de
l'article 23:2 a), nous constatons, du moins à première vue, que le dispositif législatif de l'article 304empêche de se conformer à l'article 23:2 a).  Cela tient à la nature des obligations énoncées à
l'article 23.  Au titre de cet article, les États-Unis ont promis d'avoir recours et de se conformer aux
règles et procédures du Mémorandum d'accord et en particulier de ne pas recourir aux mesures
unilatérales visées par l'article 23:2 a).  Or, à l'article 304, les États-Unis se réservent légalement le
droit de le faire.  C'est pourquoi nous estimons que le dispositif législatif de l'article 304 constitue uneviolation apparente de l'article 23:2 a).
675
                                                     
674 Comme l'examen des éléments mentionnés à l'article  31 ne laisse pas le sens de l'article 23:2 a)
"ambigu ou obscur" ni ne conduit à un résultat qui est "manifestement absurde ou déraisonnable" au sens del'article 32 de la Convention de Vienne, nous n'avons pas besoin d'examiner les moyens complémentairesd'interprétation évoqués à l'article 32.
675 Nous tenons à souligner une fois encore que cette constatation ne requiert pas d'infirmer en bloc la
jurisprudence du GATT et de l'OMC relative à la distinction entre législation impérative et législation
discrétionnaire.  Dans cette jurisprudence, le critère habituel était que seule une loi prescrivant  uneWT/DS152/R
Page 367
6. Éléments non législatifs de l'article 304
a) Introduction et résumé de l'analyse du Groupe spécial
7.98 Dans l'analyse qui précède, nous nous sommes intentionnellement référés au dispositif
législatif de l'article 304 et nous avons intentionnellement conclu que celui-ci constitue une violation
apparente.  Nous n'avons pas confirmé qu'il y avait violation.  Cela tient à la nature particulière de lamesure en question, qui comprend, outre le dispositif législatif, des éléments d'ordre institutionnel et
administratif.
676  Pour juger de sa conformité globale au regard de l'OMC, nous devons évaluer tous
ces éléments conjointement.
7.99 Cela étant, bien que nous ayons constaté que le dispositif législatif de l'article 304 constitue
une violation apparente de l'article 23:2 a), cela ne signifie pas, en soi, que les États-Unis ont commis
une violation.  L'article 304 ne se résume pas au dispositif législatif.  Il s'ensuit que nous devons
examiner l'incidence des autres éléments sur la conformité globale de la mesure en question avec lesdispositions pertinentes de l'Accord sur l'OMC.
7.100  Pour ce faire, nous rappelons tout d'abord la nature de la violation que constitue à première
vue le dispositif législatif.  Celle-ci résulte du fait que la loi donne au Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales la possibilité d'établir une détermination
d'incompatibilité, ce qui annule les assurances que les partenaires des États-Unis dans le cadre del'OMC et les particuliers opérant sur le marché sont en droit d'attendre au titre de l'article 23.
7.101  On peut concevoir différentes façons de mettre fin à la violation apparente.  Par exemple, si le
dispositif législatif lui-même était modifié de manièr e à ce que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales ne soit pas tenu d'établir une détermination dans un délai de
18 mois et puisse attendre pour cela que les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord soientachevées, la garantie que l'article 23 est censée donner serait préservée et il n'y aurait pas
d'incompatibilité à première vue.
677  De même, si, par une modification du dispositif législatif, on
circonscrivait son pouvoir discrétionnaire d'établir une détermination d'incompatibilité avant
l'épuisement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord, il n'y aurait plus
d'incompatibilité apparente.
7.102  La modification de la loi n'est pas la seule façon de mettre fin à l'incompatibilité apparente .
Si la possibilité donnée au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales d'établir une détermination d'in compatibilité avant l'épuisement des procédures
prévues dans le Mémorandum d'accord était limitée d'une autre manière licite, cela aurait le même
effet juridique.  L'obligation pour les Membres de mettre leurs lois en conformité avec leurs
                                                                                                                                                                    
incompatibilité au regard de l'OMC ou empêchant la compatibilité au regard de l'OMC pouvait être contraire, en
tant que telle, aux dispositions de l'Accord sur l'OMC (voir les paragraphes 4.173 et suivants et 7.51 du présent
rapport).  Notre méthode a consisté à examiner attentivement en premier lieu la disposition en question de
l'Accord sur l'OMC et l'obligation qu'elle impose aux Me mbres.  On ne pouvait pas présumer, à notre avis, que
l'Accord sur l'OMC ne prohiberait jamais une loi qui confère à une administration nationale certains pouvoirs
discrétionnaires.  Si nous constations, à l'issue de cet examen, que certains pouvoirs discrétionnaires étaientincompatibles en fait avec une obligation au regard de l'OMC, la loi conférant ces pouvoirs ne répondrait pas à
première vue au critère habituel:  elle empêcherait la compatibilité au regard de l'OMC.
676 Voir les paragraphes 7.25 à 7.28 du présent rapport.
677 Toutefois, sur ce point, le dispositif législatif est probant puisque, comme nous l'avons constaté à
l'alinéa 7.31 a), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu d'établir
une détermination dans le délai de 18 mois prévu à l'article 304.WT/DS152/R
Page 368
obligations au regard de l'OMC est un élément fo ndamental du système et, bien qu'elle influe sur le
système juridique interne des États, elle doit être rigoureusement respectée.  L'exécution de cette
obligation doit cependant se faire avec le moins d'ingérence possible.  Il faut laisser aux Membres le
maximum d'autonomie pour assurer la conformité et, s'il y a plus d'un moyen licite d'y parvenir, ils
devraient avoir la faculté de choisir celui qui leur convient le mieux.
7.103  Il est essentiel de limiter, par des moyens licites , l'élément discrétionnaire constitutif d'une
violation car, comme l'indique la jurisprudence de l'OMC, la conformité avec les obligations au regard
de l'OMC ne peut être obtenue par une promesse de l'administration de passer outre à une loi
nationale ayant force exécutoire, c'est-à-dire par un engagement de l'administration d'agir de manière
illégale.678
7.104  Pour les raisons suivantes, nous constatons qu'en l'espèce la violation apparente a en fait été
éliminée de façon licite et n'existe plus.
7.105  La Loi sur le commerce extérieur en général et ses articles 301 à 310 en particulier font partie
de la législation qui régit l'ensemble des relations commerciales des États-Unis, y compris leurs
relations avec des États qui ne sont pas Membres de l'OMC et leurs relations avec des Membres qui
ne sont pas visées par des obligations au regard de l'OMC.
7.106  Le dispositif législatif de l'article 304 confère au Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales le large pouvoir discrétionnaire que nous avons décrit plus
haut en ce qui concerne tous les aspects des relations commerciales des États-Unis, dont une partie
seulement tombe sous le coup de leurs obligations au regard de l'OMC.  Dans le cadre de ce pouvoir
discrétionnaire, il est chargé d'appliquer les dispositions de la Loi sur le commerce extérieur qui
régisse l'ensemble des relations commerciales des États-Unis de manière compatible avec leursintérêts et leurs obligations.  Les intérêts et les obligations peuvent varier en fonction des différents
groupes d'États.
7.107  Nous constatons, de facto , qu'il entre dans le cadre du large pouvoir discrétionnaire conféré à
l'Administration des États-Unis, notamment en ce qui concerne la teneur des déterminations relevant
de l'article 304, d'établir de façon licite différentes modalités d'application de cet article selon que lessituations sont visées ou non par l'Accord sur l'OMC.
7.108  Le libellé de l'article 304 permet de tenir compte de l'existence de procédures multilatérales
de règlement des différends.
679  Il permet également de différer une détermination d'incompatibilité
jusqu'à ce que les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord soient épuisées.680  I l  p e r m e t
sans nul doute à l'Administration de limiter le pouvoir discrétionnaire du Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales de manière à ce qu'aucune détermination
d'incompatibilité ne soit établie avant l'épuisement desdites procédures.  Le large pouvoir
                                                     
678 Rapport de l'Organe d'appel Inde – Brevets (États-Unis) , op. cit. , paragraphes 69 à 71.
679 L'article 304 dispose que la détermination doit tenir compte "de l'enquête ouverte au titre de
l'article 302 ainsi que des consultations ( et des travaux, le cas échéant ) menés au titre de l'article 303" (pas
d'italique dans l'original).  À cet égard, voir plus haut la note de bas de page n° 649.
680 Comme l'ont dit les États-Unis dans leur réponse à la question 32 b) du Groupe spécial, "rien dans le
texte des articles 301 à 310 n'empêche [le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales d'établir deux déterminations dans une seule et même affaire] …  Le Représentant des États-Unispour les questions commerciales internationales est tenu d' établir une détermination dans les délais prévus dans
cet article, mais rien ne l'empêche d'établir ultérieurement des déterminations supplémentaires".  Voir le
paragraphe 4.599.WT/DS152/R
Page 369
discrétionnaire qui est accordé en ce qui concerne la teneur de la détermination à établir devrait être
interprété comme englobant la faculté qu'a l'Administration de prendre une décision administrative
limitant le pouvoir discrétionnaire du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de manière compatible avec les obligations internationales des États-Unis.681
7.109  Pour les raisons exposées ci-après, nous constatons que c'est précisément le cas en l'espèce.
En somme, l'Administration des États-Unis a soustrai t les situations relevant de l'OMC à l'application
générale de la Loi sur le commerce extérieur.  Elle l'a fait de façon très officielle, notamment au
moyen de l'Énoncé des mesures administratives ("SAA") que le Président a soumis au Congrès et qui
a été approuvé par ce dernier.  Il est dit dans le SAA que "… le Congrès escompte que les
Administrations suivantes respecteront et mettront en œuvre les [engagements énoncés dans
le SAA]".  Il s'agissait notamment de l'engagement de "fonder toute détermination au titre de
l'article 301 concluant à la violation ou à l'inexécution des droits des États-Unis … sur lesconstatations du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD".
682  Cette limitation du
pouvoir discrétionnaire empêcherait effectivement d' établir une détermination d'incompatibilité avant
l'épuisement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord.683  L'exercice du pouvoir
discrétionnaire conféré par le dispositif législatif dépend de l'Administration et c'est l'Administration
qui a pris cet engagement.  Nous savons évidem ment qu'un engagement pris par une Administration
peut être renié par cette même Administration ou par une autre.  Mais, de la même façon, le dispositif
législatif examiné par un groupe spécial peut être modifié par la suite par le même législateur ou par
un autre.684  La question essentielle est de savoir si la limitation du pouvoir discrétionnaire est licite et
effective.  Le présent groupe spécial constate qu'elle l'est.
                                                     
681 Nous arrivons à cette conclusion notamment en raison du principe constitutionnel selon lequel le
droit interne des États-Unis doit être interprété, si possible, d'une façon qui est compatible avec les obligations
des États-Unis au regard du droit international.  Nous nous rallions aux arguments des États-Unis selon lesquels
"dans leur droit interne, un principe élémentaire d'interprétation des lois veut qu"'une loi du Congrès ne soitjamais interprétée de façon contraire au droit international public s'il existe une autre interprétation possible".Murray v. Schooner Charming Betsy , 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804).  Bien que les obligations internationales
ne puissent pas l'emporter sur les prescriptions du droit interne qui sont incompatibles avec elles, "les
dispositions législatives ambiguës … [devraient] être inte rprétées, si possible, de façon à être compatibles avec
les obligations internationales des États-Unis".  Footwear Distributors and Retailers of America v. United
States , 852 F. Supp. 1078, 1088 (CIT), appel rejeté, 43 F.3d 1486 (Table) (Fed. Cir. 1994), citant Debartolo
Corp. v. Florida Gulf Coast Building and Trades Council , 485 U.S. 568 (1988)".
682 Comme c'est souvent le cas dans le jargon de la politique commerciale et du droit commercial, le
terme "article 301" est employé dans le SAA comme un terme générique désignant plus généralement les
procédures d'exécution prévues aux articles 301 à 310.  Ainsi, par "déterminations au titre de l'article 301", nousentendons toute détermination établie au titre des articles 301 à 310.
683 Dans leur réponse à la question 25 du Groupe spécial (reprise aux paragraphes 4.121 et 4.534 du
présent rapport), les États-Unis ont confirmé cette interprétation de manière non équivoque.  Ils ont dit en
particulier que le SAA "doit, en droit, être considéré comme exprimant l'interprétation officielle de la loi dans
toute action en justice" et que, en ce qui concerne tous les éléments mentionnés à l'article 304, "en droit desÉtats-Unis, une détermination positive concluant que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre d'unaccord de l'OMC doit obligatoirement être fondée sur le s constatations adoptées d' un groupe spécial et de
l'Organe d'appel.  Autrement dit, le droit des États-Unis empêche d'établir une détermination positive de ce
genre qui ne serait pas fondée sur les constatations adoptées d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel".
684 Il est évidemment plus facile de modifier une décision administrative que de modifier une loi.
Toutefois, comme cela est dit au paragraphe 7.133, si l'Administration des États-Unis reniait son engagementconcernant le droit interne, non seulement cela serait co ntraire aux attentes expresses du Congrès dont il est fait
état dans le SAA, mais les États-Unis s'exposeraient aussi à une constatation d'incompatibilité avec leurs
obligations au regard de l'OMC.WT/DS152/R
Page 370
b) Dimension interne:  Énoncé des mesures administratives
7.110  La limitation du pouvoir discrétionnaire que l'article 304 confère au Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales, évoquée ci-dessus, était prévue dans
l'Énoncé des mesures administratives ("SAA"), qui accompagnait la loi mettant en œuvre les résultats
du Cycle d'Uruguay soumise au Congrès par le Président.  Le SAA dispose, dans ses termes mêmes,ce qui suit:
"Le présent énoncé décrit les mesures administratives importantes qui sont proposées
pour mettre en œuvre les accords du Cycle d'Uruguay …
… c'est l'expression officielle de l'opinion de l'Administration sur l'interprétation et
l'application des accords du Cycle d'Uruguay, tant aux fins des obligations
internationales des États-Unis qu'aux fins de leur droit interne.  L'Administration sait
que le Congrès escompte que les Administrations suivantes respecteront etappliqueront les interprétations et les engagements énoncés ici.  De plus, comme cet
énoncé aura été approuvé par le Congrès au moment où seront mis en œuvre les
accords du Cycle d'Uruguay, cela donne un poids particulier aux interprétations de
ces accords."
685
7.111  Le SAA exprime donc l'opinion de l'Administra tion, soumise par le Président au Congrès qui
l'a approuvée, à la fois sur l'interprétation et sur l'application des accords, et il énonce des
engagements qui doivent être respectés par les Administrations suivantes, et auxquels les acteurs
nationaux et internationaux peuvent se fier.
7.112  Dans le SAA, l'Administration des États-Unis a donné son interprétation des articles 301
à 310 et a indiqué comment elle entend exercer le pouvoir discrétionnaire que ces articles luiconfèrent, comme suit (pas d'italique dans l'original):
"Bien qu'il renforce l'effet de l'article 301, le Mémorandum d'accord n'exige aucune
modification importante de cet article pour les enquêtes concernant une violation
alléguée d'un accord du Cycle d'Uruguay ou la réduction des avantages résultant
d'un tel accord pour les États-Unis.   Dans ces cas, le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales :
• invoquera les procédures de règlement des différends du Mémorandum
d'accord, comme le prévoit la loi actuelle;
• fondera toute détermination, au titre de l'article 301, concluant à la violation
ou à l'inexécution des droits des États-Unis au titre de l'accord pertinent sur
les constatations d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel adoptées par
l'ORD;
• après l'adoption d'un rapport favorable d'un groupe spécial ou de l'Organe
d'appel, ménagera à la partie défenderesse un délai raisonnable pour mettre en
œuvre les recommandations formulées dans le rapport;  et
                                                     
685 SAA, page 1.WT/DS152/R
Page 371
• si l'affaire ne peut être réglée dans ce délai, demandera à l'ORD l'autorisation
de prendre des mesures de rétorsion."686
Cette déclaration officielle dans le SAA – en particulier l'engagement énoncé au deuxième alinéaci-dessus – que le Congrès a approuvée en escomptant qu'elle serait respectée par les Administrations
suivantes, est un élément important qui nous permet de conclure que le pouvoir discrétionnaire conférépar le dispositif législatif autorisant l'établissement d'une détermination d'incompatibilité avant
l'épuisement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord a effectivement été limité.
Comme nous l'avons déjà dit, nous constatons que cette décision de l'Administration indiquant
comment elle envisage d'exercer son pouvoir discrétionnaire, c'est-à-dire la décision de limiter ce
pouvoir de façon à ne jamais adopter une détermination d'incompatibilité avant l'adoption des
constatations de l'ORD, a été prise de façon licite conformément au dispositif législatif de
l'article 304.
687
7.113  Les CE se réfèrent à des paragraphes qui figurent plus loin dans le SAA et qui contredisent,
d'après elles, le passage précité de ce document.688  Cependant, nous sommes convaincus, et donc
                                                     
686 SAA, pages 365 et 366.
687 À cet égard, les CE se réfèrent à l'article 102 a) de la Loi de 1 994 sur les accords du Cycle
d'Uruguay, par laquelle le Congrès des États-Unis a approuvé l'Accord sur l'OMC.  Cet article dispose ce quisuit:
"1) P
RIMAUTÉ DU DROIT DES ÉTATS -UNIS EN CAS DE CONFLIT  - Si  une disposition d'un accord du
Cycle d'Uruguay est incompatible avec une loi des États-Unis ou est appliquée à une personne ou à une
situation de manière incompatible avec une loi des États-Unis, elle est sans effet.
2) I NTERPRÉTATION – Aucune disposition de la présente loi ne sera interprétée comme …
B) limitant le pouvoir conféré par une loi des États-Unis, y compris l'article 301 de la
Loi de 1974 sur le commerce extérieur, sauf disposition expresse à l'effet contraire dans la
présente loi."
Nous notons cependant que, même si l'on considérait que, conformément à l'article 102 a), ni les
accords de l'OMC ni même la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay ne pouvaient limiter et ne limitaient pas lepouvoir discrétionnaire que l'article 304 confère au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales, à notre avis, l'Administration elle-même pouvait le faire et l'a fait, notamment,
dans le SAA, et ce de façon valable, en exerçant le pouvoir discrétionnaire que lui confère le dispositif législatifde l'article 304.
688 SAA, pages 366 et 367:
"Il n'y a pas lieu de craindre que les accords du Cycle d'Uruguay de manière générale, ou le
Mémorandum d'accord en particulier, fassent hésiter davantage les Administrations qui suivront lorsqu'il s'agirad'imposer, au titre de l'article 301, des sanctions qui pourraient être incompatibles avec les obligations àcaractère commercial des États-Unis, sous prétexte qu e ces sanctions pourraient entraîner des mesures de
rétorsion qui seraient autorisées en vertu du Mémorandum  d'accord.  Bien que les États-Unis aient déjà indiqué,
dans des cas précis, qu'ils avaient l'intention de lutter contre les pratiques déloyales de pays étrangers en prenant,
au titre de l'article 301, des mesures qui n'avaient pas été autorisées par le GATT, les États-Unis ne l'ont pas faitsouvent.  Parfois, ils ont pris ce genre de mesures parce que le gouvernement étranger avait bloqué l'adoption durapport d'un groupe spécial formé dans le cadre du GATT parce que celui-ci lui était défavorable.
Tout comme les États-Unis peuvent désormais décider de prendre au titre de l'article 301 des mesures
qui ne sont pas autorisées par le GATT, les gouvernements visés par ces mesures peuvent également leur rendre
la monnaie de leur pièce.  Cette situation ne changera pas avec les accords du Cycle d'Uruguay.  Malgré leWT/DS152/R
Page 372
nous constatons que ces paragraphes, interprétés dans leur contexte, ne contredisent pas la décision
d'appliquer les articles 301 à 310 de manière compatible avec les obligations des États-Unis au regard
de l'OMC.  À l'évidence, une partie du texte contesté ne s'applique pas aux questions examinées ici,
c'est-à-dire celles qui concernent les Membres de l'OMC et l'inexécution alléguée des droits des
États-Unis au titre de l'Accord sur l'OMC.  Ces paragraphes traitent plutôt de cas concernant lesMembres de l'OMC, mais pas les droits des États-Unis au titre de l'Accord sur l'OMC, c'est-à-dire des
questions qui ne sont pas visées par l'Accord sur l'OMC.  Il est vrai qu'une partie du libellé du SAA
semble ambiguë.  Nous notons cependant que, conformément au droit constitutionnel des États-Unis,
les ambiguïtés dans l'interprétation d'instruments juridiques devraient, si possible, être toujours
résolues de manière compatible avec les obligations internationales des États-Unis.  Nous constatons
qu'il est possible de le faire en l'espèce.
c) Déclarations des États-Unis devant le Groupe spécial
7.114  Le SAA comporte certes des éléments de caractère international
689, mais ceux-ci n'occupent
pas une place centrale.  Le SAA a été préparé dans une optique nationale, et a été soumis au Congrès
à l'occasion de la mise en œuvre par les États-Unis des résultats des négociations du Cycle d'Uruguay.
Comme c'est une loi nationale qui constitue la violation alléguée en l'espèce, les éléments internes
juridiquement pertinents pour l'interprétation de cette loi devraient en principe être déterminants.
7.115  La pertinence juridique sur le plan international des engagements des États-Unis énoncés dans
le SAA a été confirmée et renforcée dans le cadre même de la procédure engagée devant le présent
groupe spécial.  En réponse aux questions que nous leur avons posées avec insistance, les États-Unis
ont confirmé à plusieurs reprises, de manière explicite, officielle et inconditionnelle, l'engagement
exprimé dans le SAA, à savoir que le Représentant des États-Unis pour les questions commercialesinternationales "fondera toute détermination, au titre de l'article 301, concluant à la violation ou à
l'inexécution des droits des États-Unis au titre de l'accord pertinent sur les constatations d'un groupe
spécial ou de l'Organe d'appel adoptées par l'ORD".
690
                                                                                                                                                                    
risque de mesures de rétorsion dans le cadre du GATT, les États-Unis ont pris des mesures concernant les semi-
conducteurs, les produits pharmaceutiques, la bière et le bœuf aux hormones, par exemple."
Ces deux paragraphes du SAA peuvent être interprétés comme indiquant en fait que les conditions qui
expliquent le recours abusif à l'article 301 par le passé – en particulier, le blocage de l'adoption d'un rapport de
groupe spécial – n'existent plus dans le cadre de l'OMC (voir la réponse des États-Unis à la question 38 duGroupe spécial, dont il est fait état aux paragraphes 4.134 à 4.140 du présent rapport).  Nous avons décidéd'interpréter ces paragraphes de la façon la plus défavorable en concluant qu'il existe un tiraillement entre cesparagraphes et les engagements énoncés dans les quatre alinéas précédents.  Comme cela est dit dans le corps du
rapport, cette difficulté devrait être surmontée en appliquant les principes du droit constitutionnel des États-Unis
de manière à privilégier une interprétation qui garantit la conformité avec les obligations juridiques
internationales.  Nous sommes arrivés à cette solution aussi au vu des engagements solennels donnés par lesÉtats-Unis au Groupe spécial, qui confirment l'opinion de l'Administration exposée dans les quatre alinéas, selonlaquelle, à la lumière du SAA, le Représentant des Ét ats-Unis pour les questions commerciales internationales
n'a pas la faculté d'appliquer les articles 301 à 310 de manière incompatible avec les obligations au regard de
l'OMC.
689 Comme cela a été dit précédemment, le SAA est exp licitement présenté comme faisant autorité "aux
fins des obligations internationales des États-Unis [ainsi] qu'aux fins de leur droit interne", voir leparagraphe 7.110 du présent rapport.
690 SAA, page 366.WT/DS152/R
Page 373
7.116  Les États-Unis l'ont confirmé, pour que cela soit consigné au dossier, au cours de la première
réunion du Groupe spécial avec les parties.  Par la suite, en réponse à la question 14 du Groupe
spécial, ils ont déclaré ce qui suit:
"En ce qui concerne les déterminations établies au titre de l'article 304, comme cela
est dit aux paragraphes 12 et 41 de la première communication des États-Unis etcomme cela est stipulé à la page 365 de l'Énoncé des mesures administratives (pièce
n° 11 des États-Unis), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales est tenu, en vertu de l'article 304 a) 1), de déterminer si
les États-Unis ont été frustrés des droits que leur confère un accord en se fondant sur
les résultats de la procédure de règlement des différends de l'OMC.  Par conséquent,
au cas où un groupe spécial n'achèverait pas ses travaux dans les délais prévus dans le
Mémorandum d'accord et à l'article 304 a) 2) A), il ne serait pas en mesure dedéterminer que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre d'un accord."
691
7.117  Bien que nous ayons rejeté l'idée que le dispositif législatif de l'article 304 lui-même empêche
d'établir une détermination d'incompatibilité, nous admettons tout à fait que l'Administration des
États-Unis a la faculté de déterminer qu'il est de son devoir d'exercer le pouvoir discrétionnaire que lui
confère ce dispositif législatif de manière compatible avec les obligations au regard de l'OMC et defaire de ce devoir, au moyen du SAA, la politique officielle des États-Unis pour les Administrations
suivantes, et que, par ailleurs, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales, en tant que membre de l'Administration, peut considérer qu'il a l'obligation juridique
de s'en tenir à cette politique.
7.118  L'attribution d'une portée juridique internationale à des déclarations unilatérales d'un État ne
devrait pas se faire à la légère et devrait être soumise à des conditions strictes.  Bien que les effets
juridiques que nous attribuons aux déclarations que les États-Unis ont faites à l'ORD par
l'intermédiaire du présent groupe spécial soient de nature et de portée plus étroites et restreintes que
dans les autres cas pertinents au plan international où un effet juridique a été attribué à des
déclarations unilatérales, nous avons subordonné ces effets même restreints aux critères les plusrigoureux.  Normalement, un État souverain ne devrait pas subir les effets juridiques sur le plan
international des déclarations informelles des nombreux représentants parlant en son nom, dans ce
monde des plus interactifs et interdépendants
692, ou des déclarations faites dans le feu d'une
argumentation juridique, au nom d'un État, ce qui est loin d'être le cas en l'espèce.
                                                     
691 Voir aussi la note de bas de page 683.
692 Dans l'affaire des Essais nucléaires (Australie c. France), la C.I.J. a statué que la France était
juridiquement liée par l'engagement pris publiquement, au nom du gouvernement français, de cesser de procéderà des essais nucléaires dans l'atmosphère.  Les critères dé terminant l'obligation étaient les suivants:  l'intention
de l'État qui fait la déclaration d'être lié par elle conformément à ses termes et le fait que l'engagement a été
exprimé publiquement:
"Il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d'actes unilatéraux et concernant des situations de
droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques.  Des déclarations de cette naturepeuvent avoir et ont souvent un objet très précis.  Qu and l'État auteur de la déclaration entend être lié
conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d'un engagement juridique,
l'État intéressé étant désormais tenu en droit de suivre  une ligne de conduite conforme à sa déclaration.  Un
engagement de cette nature, exprimé publiquement et dans l'intention de se lier, même hors du cadre denégociations internationales, a un effet obligatoire."
(C.I.J., Recueil 1974, page 253, pages 267 à 271, paragraphe 43; voir aussi l'affaire des Essais
nucléaires  (Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J., Recueil 1974, page 457, pages 472 à 475;  l'affaire du Statut
juridique du Groenland oriental , C.P.J.I., Recueil, série A/B, n° 53, où il a été constaté qu'une déclaration avaitWT/DS152/R
Page 374
7.119  Il convient aussi de rappeler à ce stade que, conformément à l'article 11 du Mémorandum
d'accord, nous devons "procéder à une évaluation objective des faits de la cause … et formuler
d'autres constatations  propres à aider l'ORD à faire des recommandations ou à statuer ainsi qu'il est
prévu dans les accords visés" (pas d'italique dans l'original).
7.120  En ce qui concerne ces déclarations, nous constatons donc ce qui suit:
7.121  Les déclarations faites par les États-Unis devant le présent groupe spécial reflétaient leur
politique officielle et étaient destinées à exprimer leur interprétation de leurs obligations
internationales telles qu'elles ont été incorporées dans leur droit interne.693  Ces déclarations
représentaient non pas une nouvelle politique ou un nouvel engagement des États-Unis, mais
l'expression dans un cadre international d'une politique et d'un engagement préexistants établis dans
un cadre national.
7.122  Les arguments et les déclarations des représentants des États-Unis qui ont comparu devant
nous ont été présentés solennellement, après mûre réflexion, pour être consignés au dossier, et ont été
repris par écrit et confirmés à la seconde audition du Groupe spécial.  Ils n'avaient rien d'informels et
ils n'ont pas été présentés dans le feu de l'argumentation.  Les États-Unis ont eu amplement la
possibilité de se rétracter.  Mais ils ont cherché au contraire à rendre leur engagement juridique plus
contraignant à cet égard.694
7.123  Nous sommes convaincus que les représentants qui ont comparu devant nous étaient
pleinement habilités à présenter ces arguments juridiques et qu'ils agissaient dans le cadre de leur
mandat.  Les travaux des groupes spéciaux font partie du processus de règlement des différends de
l'ORD.  Il est inconcevable, sauf dans des circonstances exceptionnelles, qu'un groupe spécial conteste
le fait que les représentants légaux d'un Membre sont habilités à exposer à un groupe spécial, et parson intermédiaire, à l'ORD, la position juridique de ce Membre en ce qui concerne son droit interne
interprété à la lumière de ses obligations au regard de l'OMC.  Le système des groupes spéciaux ne
fonctionnerait pas si l'on ne pouvait pas présumer cela.
                                                                                                                                                                    
un effet juridique même si elle n'avait pas été faite publiquement, mais au cours de conversations avec le
Ministre norvégien des Affaires étrangères;  l'affaire du Nicaragua  (Fond), C.I.J., Recueil 1986, page 14,
page 132;  l'affaire du différend frontalier , C.I.J., Recueil 1986, page 554, pages 573 et 574.)
Dans la présente affaire, l'effet juridique des décl arations des États-Unis ne va pas jusqu'à créer une
nouvelle obligation juridique.  Nous leur avons cependant appliqué des conditions aussi strictes, voire plusstrictes.  À la suite de l'affaire des Essais nucléaires , certains auteurs ont critiqué l'attribution d'un effet juridique
à des déclarations qui ne s'adressaient pas à un État ou  à des États en particulier, mais qui étaient faites à
l'intention de tous (voir Rubin, A., "The International Legal Effects of Unilateral Declarations", AmericanJournal of International Law, 1977, page 1, et Franck, T., "Word Made Law:  The Decision of the ICJ in the
Nuclear Test Cases", American Journal of International Law, 1975, page 612).  Dans la présente affaire, les
déclarations des États-Unis s'adressaient à des destinatai res précis et elles ont été faites dans le contexte d'une
procédure particulière de règlement des différends.
693 Voir les paragraphes 7.110 et 7.114 du présent rapport.
694 Dans leur première communication, les États-Unis ont fait valoir avec force que l'article 304 n'avait
jamais exigé que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales établisse unedétermination d'incompatibilité avant l'épuisement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord (voirles paragraphes 4.527 à 4.530 du présent rapport).  Dans leur deuxième communication, ils sont allés plus loinen soutenant que l'interprétation correcte de l'article 304 était que la loi lui interdisait d'établir une telle
détermination (voir les paragraphes 4.536 et 4.537 du présent rapport).WT/DS152/R
Page 375
7.124  Nous sommes également convaincus, de facto , que les déclarations faites devant nous étaient
destinées à être versées au dossier, que les États-Unis savaient et comprenaient parfaitement qu'elles
pouvaient, comme toute autre communi cation officielle, être consignées dans notre rapport, et qu'elles
ont été faites non seulement pour que nous puissions nous y fier, mais aussi pour que les CE, les
tierces parties au différend et tous les membres de l'ORD - en fait tous les Membres de l'OMC -puissent s'y fier.
7.125  En conséquence, nous constatons que ces déclarations des États-Unis expriment sans
ambiguïté la position officielle des États-Unis, de manière à ce que tous les Membres puissent s'y fier,
l'engagement que le pouvoir discrétionnaire du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a été limité de façon à empêcher l'établissement d'une détermination
d'incompatibilité avant l'épuisement des procédures prévues dans le Mémorandum d'accord.  Bien
qu'elles ne créent pas une nouvelle obligation juridique internationale pour les États-Unis – qui sontdéjà liés somme toute par l'article 23 en tant que Membre de l'OMC – elles apportent des
éclaircissements et constituent un engagement, au niveau international, concernant certains aspects du
droit interne des États-Unis, en particulier la façon dont ils ont mis en œuvre leurs obligations au titre
de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
7.126  Le SAA et les déclarations que nous ont faites les États-Unis ont pour effet conjugué de
donner directement aux autres Membres, et indirectement au marché, les garanties que l'article 23 est
censé fournir.  À travers le SAA et les déclarations des États-Unis, tels que nous les avons interprétés,
il est clair désormais que, compte tenu des différents éléments constituant l'article 304, celui-ci
empêche le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'établir une
détermination d'incompatibilité contraire à l'article 23:2 a).  En droit international, les engagements
pris par les États-Unis permettent à l'État d'anticiper, ou de s'acquitter de la responsabilité qu'il aurait
pu avoir si la loi nationale examinée en l'espèce comprenait seulement le dispositif législatif.
695  I l
s'ensuit évidemment que si les États-Unis reniaient ou rompaient leurs engagements d'une manière ou
d'une autre, ils devraient assumer cette responsabilité  car leur loi deviendrait incompatible avec leurs
obligations au titre de l'article 23.
d) Pratique du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales au titre de l'article 304
7.127  Il ne nous appartient pas d'examiner le comportement des États-Unis dans des cas particuliers.
Nous avons cependant examiné la pratique du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales dans certains cas afin de faire la lumière  sur le sens des articles 301
à 310.  Nous avons aussi considéré que son action passée pouvait avoir une valeur probante limitée
lorsqu'il s'agissait d'évaluer la véracité et la po rtée du SAA et de la politique qui y était énoncée.
7.128  Pour étayer leur position, les États-Unis ont fait la déclaration suivante au Groupe spécial:
"Les faits montrent que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales n'a jamais établi de détermination au titre de
l'article 304 a) 1) concluant que les États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre
d'un accord du GATT ou de l'OMC sans se fonder sur les résultats des procédures derèglement des différends du GATT et de l'OMC.  Cela n'a jamais été le cas."
696
                                                     
695 Nous examinons plus loin une autre hypothèse (voir le paragraphe 7.133 du présent rapport) selon
laquelle l'engagement permet en fait à l'État de s'acquitter de la responsabilité qu'il aurait pu avoir en raison dudispositif législatif.
696 Déclaration orale des États-Unis, deuxième réunion, paragraphe 16 (voir le paragraphe 4.990).WT/DS152/R
Page 376
7.129  Étant donné les nombreuses critiques formulées à l'encontre des articles 301 à 310 dans les
communications des tierces parties devant le présent groupe spécial, nous avons expressément
demandé aux CE et à toutes les tierces parties de nous présenter des éléments de preuve établissant
que les États-Unis avaient eu, depuis l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, un comportement
incompatible avec leurs obligations au regard de l'OMC, et concordant avec les plaintes des CE – et,partant, entrant dans le cadre de notre mandat.  L'une des tierces parties a cité un cas où ils auraient eu
un tel comportement ( Japon – Pièces d'automobiles
697), et les CE en ont cité deux autres
(CE - Bananes III et Argentine - Textiles et vêtements (États-Unis) ).
7.130  Il ne nous appartient pas de formuler une constatation définitive au sujet de ces affaires, et
surtout pas au sujet de l'affaire Bananes III , qui fait l'objet d'une procédure devant un autre groupe
spécial.698  Toutefois, au vu des faits portés à notre connaissance, nous estimons que les éléments de
preuve qui nous ont été présentés à cet égard ne suffisent pas pour rejeter l'allégation des États-Unisselon laquelle l'article 304 a toujours été conforme à l'article 23:2 a) invoqué par les CE.  Nous
considérons, en tout état de cause, que les éléments de preuve dont nous disposons ne sont pas
suffisants pour infirmer nos conclusions concernant l'article 304 proprement dit.
699
                                                     
697 Ce différend est expliqué aux paragraphes 5.273 et 5.274 du présent rapport.  Par suite de l'action
des États-Unis à cet égard, voir aussi États-Unis - Imposition de droits d'importation sur les automobiles en
provenance du Japon au titre des articles 301 et 304 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur
("Japon - Pièces d'automobiles "), WT/DS6 (plainte du Japon), règlement notifié à l'ORD.
698 Voir les documents portant la cote WT/DS165.
699 Dans l'affaire Japon – Pièces d'automobiles , les États-Unis ne cherchaient pas à obtenir réparation
d'incompatibilités au regard de l'OMC, mais ils se dema ndaient, entre autres, si les actions ou les politiques du
Japon à cet égard étaient "déraisonnables" au sens de l'article 301 b).  Nous estimons que, même s'il y a eucomportement incompatible avec l'article 23:2 a) – question sur laquelle nous ne nous prononçons pas – le genred'incompatibilité en cause n'entrerait pas dans le cadre de notre mandat puisqu'il se rapporte à des questions quin'ont pas été soulevées dans les allégations des CE que nous examinons.
La question de savoir si les États-Unis ont violé l'article 23 dans l'affaire Bananes III  est examinée dans
le cadre d'une autre procédure de groupe spécial.  Même  si le comportement des États-Unis en réaction à la
prétendue mise en œuvre des constatations de l'ORD était incompatible avec l'article 23:2 a), nous relevons queles déterminations établies par les États-Unis à cet égard l'ont été au titre de l'article 306 – c'est-à-dire sur lepoint de savoir si les constatations de l'ORD avaient été mises en œuvre – et non au titre de l'article 304 examiné
ici – c'est-à-dire sur le point de savoir si les États-Unis avaient été frustrés de leurs droits avant que la question
de la mise en œuvre ne se pose.  Le fait que les déterminations au titre de l'article 306 doivent être considérées,aux fins de la publication et d'action ultérieure au titre de l'article 301, par exemple, comme des déterminationsau titre de l'article 304, conformément à l'article 306 b) 1), ne modifie en rien notre conclusion.  Nousexaminons plus loin dans la section VII.D l'allégation des CE selon laquelle l'article 306 est incompatible.
Enfin, dans l'affaire Argentine – Textiles et vêtements (États-Unis) , la détermination établie par le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a été publiée à la fois aprèsl'expiration du délai de 18 mois prévu à l'article 304 et  après l'adoption des constatations de l'ORD dans cette
affaire.  Il est dit expressément dans cette détermina tion que celle-ci se fonde sur les constatations de l'ORD en
la matière.  Nous ne jugeons pas pertinent au plan international le fait que la détermination a été datée
rétroactivement du 3 avril 1998, c'est-à-dire du jour précédant l'expiration du délai de 18 mois, date qui est donc
aussi antérieure à l'adoption des constatations de l'ORD en  la matière (22 avril 1998).  À notre avis, ce qui est
important, lorsque l'on examine l'article 23:2 a), c'est la date effective de la détermination et, en particulier, leséléments sur lesquels elle se fonde.  En ce qui con cerne les obligations des États-Unis envers les autres
Membres de l'OMC, cette affaire montre que les États-Un is ont attendu la fin des procédures prévues dans le
Mémorandum d'accord pour annoncer publiquement leur détermination et que le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales a effect ivement fondé ses constatations sur le résultat du
processus de règlement des différends, qui a conditionné la teneur de sa détermination.WT/DS152/R
Page 377
7. Résumé de l'analyse et des constatations du Groupe spécial concernant l'allégation des
CE relative à l'article 304
7.131  Le résultat global de notre analyse peut être résumé de la façon suivante.  Nous avons
constaté que le dispositif législatif de l'article 304 représente une menace sérieuse que des
déterminations contraires à l'article 23:2 a) seront peut-être établies et, compte tenu des circonstancesde l'espèce, qu'il est incompatible à première vue avec l'alinéa 23:2 a) lu dans le contexte du
paragraphe 23:1.  Nous avons cependant constaté ensuite que cette menace avait disparu en raison de
l'effet conjugué du SAA et des déclarations faites pa r les États-Unis devant le présent groupe spécial,
d'une manière qui fait également disparaître l'incompatibilité constatée à première vue et qui donne les
garanties que les États-Unis doivent offrir conformé ment à l'article 23.  Dans la comparaison que nous
faisons au paragraphe 7.65, nous avons interprété l'avertissement "Entrée interdite.  Les contrevenants
peuvent être abattus sans sommation" comme allant à l'encontre de la promesse que se sont faite lesvoisins de toujours recourir exclusivement à la police et à la justice en cas d'intrusion illicite alléguée.
En poursuivant cette comparaison, nous constaterions en l'espèce que l'agriculteur a ajouté à cet
avertissement adressé à tout le monde une phrase disant:  "Toutefois, si le contrevenant est un voisin,
il sera fait immédiatement appel à la police et à la justice."  Nous dirions, comme nous le faisons en
l'espèce, que, avec cette précision, l'accord a été respecté.
7.132  Cette conclusion est fondée sur notre interprétation de l'article 304 qui fait partie d'une loi à
plusieurs volets, renfermant à la fois des éléments d'ordre législatif, institutionnel et administratif.
Toutefois, par prudence, nous avons aussi examiné l'article 304 en supposant que notre tâche se
limitait à l'examen des seuls éléments d'ordre législatif.  Même dans cette hypothèse, nous conclurions
globalement à la conformité, quoique en vertu de méthodes légèrement différentes.
7.133  Premièrement, le SAA pourrait être considéré, non pas comme une mesure autonome de
l'Administration déterminant sa manière d'appliquer l'article 304, mais comme un élément important
pour l'interprétation du dispositif législatif de l'article 304 proprement dit.  Si le dispositif législatif
interprété séparément n'empêche pas d'établir une détermination d'incompatibilité, comme nous
l'avons constaté plus haut au paragraphe 7.31 d), selon cette autre méthode, le dispositif législatif, ludans le contexte du SAA, aurait cet effet.
7.134  Deuxièmement, à supposer que l'examen du dispositif législatif de l'article 304 nous amène à
conclure que, étant donné le large pouvoir discrétionnaire qu'il confère au Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales, la loi constitue une violation de l'article 23, nous
devrions alors examiner une mesure corrective appropriée, c'est-à-dire de quelle façon les États-Unis
pourraient redonner à leurs partenaires de l'OMC les garanties inscrites à l'article 23.  À notre avis,
tout moyen licite permettant à l'Administration de réduire l'élément discrétionnaire suffirait pouratteindre ce but.  En l'espèce, nous constaterions alors que le SAA et les déclarations du genre de
celles que les États-Unis ont faites à l'ORD par l'intermédiaire du présent groupe spécial constituent
effectivement une telle mesure corrective, pour les raisons que nous avons exposées précédemment.
Ainsi, dans cette seconde hypothèse, il aurait été remédié à la violation que nous aurions constatée sur
la base du dispositif législatif de l'article 304.
7.135  Pour les raisons susmentionnées, nous constatons que l'article 304 n'est pas incompatible avec
les obligations des États-Unis au titre de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.
7.136  Si les engagements qui sont énoncés dans le SAA, et qui ont été confirmés et complétés par
les États-Unis devant le présent groupe spécial étaient reniés ou rompus d'une manière ou d'une autreWT/DS152/R
Page 378
par l'Administration ou une autre branche du gouvernement des États-Unis700, cette constatation de
conformité ne serait plus justifiée.
D. ALLÉGATION DES CE SELON LAQUELLE L 'ARTICLE 306 EST INCOMPATIBLE AVEC
L'ARTICLE  23:2 A) DU MÉMORANDUM D 'ACCORD
1. Allégations et arguments des Parties
7.137  L'article 306 concerne le suivi par le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales d'une détermination établie au titre de l'article 304 selon laquelle les
États-Unis ont été frustrés de leurs droits au titre de l'Accord sur l'OMC.  Appliqué à des situations
relevant de l'OMC dont les CE font état dans leurs allégations, il présuppose l'achèvement de la
procédure de groupe spécial et, le cas échéant, de celle de l'Organe d'appel ainsi qu'une décision de
l'ORD en faveur des États-Unis.  Il définit les procédures à suivre aux termes de la Loi sur le
commerce extérieur pour obtenir de l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions quand lesÉtats-Unis estiment qu'un autre Membre n'a pas mis en œuvre de manière satisfaisante la décision
initiale de l'ORD.
7.138  Les CE allèguent que l'article 306 b) exige du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales qu'il donne son "appréciation" sur le point de savoir si un Membre de
l'OMC a mis en œuvre les recommandations de l'ORD et, dans l'éventualité où celui-ci ne l'aurait pasfait, qu'il détermine les mesures supplémentaires à prendre.  Elles prétendent que cette "appréciation"
constitue une "détermination" au sens de l'article 23, établie par le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales, sur le point de savoir si le Membre concerné a violé les
droits des États-Unis au titre de l'Accord sur l'OM C.  Conformément à l'article 23, une détermination
d'incompatibilité ne peut être établie avant l'épuisement des procédures de l'ORD.  Les CE fontcependant valoir que, conformément à l'article 306, cette détermination particulière doit être établie au
plus tard 30 jours  après l'expiration du délai raisonnable prévu pour la mise en œuvre des
recommandations de l'ORD par le Membre perdant.  D'après elles, tout différend relatif à la mise en
œuvre doit être réglé en conformité avec l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, qui prévoit que le
groupe spécial initial sera saisi de l'affaire et rendra sa décision dans un délai de 90 jours .  Les CE
font valoir que, comme celui-ci peut être saisi à l'expiration du délai raisonnable, voire après,
l'article 306 b) oblige à établir une détermination unilatérale sur la conformité sans attendre les
résultats de la procédure de l'OMC au titre de l'article 21:5, en violation de l'article 23:2 a).
7.139  Les États-Unis répondent que l'article 306 n'oblige pas le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales à établir une "détermination" en violation de
l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  D'après eux, pour faire valoir les droits des États-Unis au
titre de l'article 22 du Mémorandum d'accord, il a non seulement la possibilité, mais aussi l'obligationformelle de se prononcer - d'"estimer", pour reprendre le terme employé à l'article 306 b) - sur le point
de savoir si les recommandations de l'ORD ont été mises en œuvre.  D'après les États-Unis, un
Membre qui souhaite suspendre des concessions conformément à l'article 22 doit demander
l'autorisation de l'ORD dans les 30 jours suivant l'expiration du délai raisonnable.  S'il ne le fait pas, il
perd le droit d'obtenir cette autorisation par consensus négatif.  Par conséquent, comme le Membre quia gain de cause doit présenter sa demande dans un délai de 30 jours – même si, par la suite, l'affaire
est soumise à arbitrage et que l'autorisation n'est accordée qu'après – les États-Unis affirment que
l'article 22 lui-même présuppose que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales indique comment il entend suspendre des concessions dans ce délai de 30 jours.  Ce
délai a été transposé dans l'article 306 b) et, partant, de l'avis des États-Unis, il est conforme àl'article 23:2 a).
                                                     
700 Par "gouvernement des États-Unis", nous entendons ici les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.WT/DS152/R
Page 379
7.140  En ce qui concerne le conflit possible entre le délai de 30 jours prévu à l'article 306 b) et le
délai de 90 jours dans lequel une décision sur la mise en œuvre doit être rendue conformément à
l'article 21:5, les États-Unis font valoir que le recours à la procédure prévue à l'article 21:5 et
l'achèvement de cette procédure ne sont pas une condition préalable pour demander  l'autorisation de
suspendre des concessions dès lors qu'il y a désaccord au sujet de la mise en œuvre.
7.141  L'article 21:5 du Mémorandum d'accord dispose ce qui suit:
"Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec
un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et
décisions, ce différend sera réglé suivant les présentes procédures de règlement des
différends, y compris, dans tous les cas où cela sera possible, avec recours au groupe
spécial initial.  Le groupe spécial distribuera son rapport dans les 90 jours suivant la
date à laquelle il aura été saisi de la question.  Lorsque le groupe spécial estimera qu'ilne peut pas présenter son rapport dans ce délai, il informera l'ORD par écrit des
raisons de ce retard et lui indiquera dans quel délai il estime pouvoir présenter son
rapport."
L'article 22:6 dispose que:
"Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 ["si le Membre concerné ne met pas la
mesure jugée incompatible avec un accord visé en conformité avec ledit accord ou ne
respecte pas autrement les recommandations et décisions dans le délai raisonnable
déterminé conformément au paragraphe 3 de l'article 21"] se produira, l'ORD
accordera, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autresobligations dans un délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à
moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande.  Toutefois, si le Membre
concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et
procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une partie
plaignante a demandé l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autresobligations conformément au paragraphe 3 b) ou c), la question sera soumise à
arbitrage.  Cet arbitrage … sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à
laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration.  Les concessions ou autres
obligations ne seront pas suspendues pendant l'arbitrage."
2. Constatations préliminaires du Groupe spécial concernant le dispositif législatif de
l'article 306
7.142  Nous proposons d'adopter ici une méthode analogue à celle que nous avons employée pour
l'examen de l'article 304 en examinant tout d'abord le dispositif législatif de l'article 306 compte tenu
des obligations des États-Unis au titre de l'article 23:2 a), lu dans le contexte de l'article 23:1.
701
7.143  Pour mieux comprendre nos constatations ultérieures, il peut être utile de distinguer deux
étapes dans l'article 306.  La première est celle où le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales "estime" qu'"un pays étranger ne met pas en œuvre de manièresatisfaisante une mesure ou un accord" (article 306 b) 1)) ou, comme cela est redit à l'article 306 b) 2),
"estime" que "le pays étranger ne l'a pas mis en œuvre".  La seconde est celle où il "arrête" "les
mesures supplémentaires qu'il doit prendre au titre de l'article 301" (article 306 b) 1)).
                                                     
701 Voir la section VII.B.6.WT/DS152/R
Page 380
7.144  Cette seconde étape a un caractère impératif:  conformément à l'article 306, la mesure
envisagée doit être arrêtée au plus tard 30 jours après l'expiration du délai raisonnable accordé à
l'autre Membre de l'OMC pour mettre en œuvre les constatations de l'ORD.  Elle ne peut avoir lieu
qu'après que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales "a
estimé", à la première étape, que la mise en œuvre n'était pas satisfaisante.  La première étape doitdonc elle aussi avoir lieu, ipso facto , dans le délai de 30 jours prescrit pour la seconde.  Nous
constatons donc, de facto , que l'article 306 oblige le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales à donner son "appréciation" sur le point de savoir si le Membre
concerné a mis en œuvre ou non les recommandations de l'ORD dans les 30 jours suivant l'expiration
du délai raisonnable.
7.145  Nous constatons aussi que les CE ont raison de dire que, dans certaines circonstances, cette
"appréciation" est nécessairement établie avant  l'achèvement des procédures prévues à l'article 21:5
concernant la mise en œuvre.  Le délai normal pour mener à bien ces procédures est de 90 jours après
que le groupe spécial initial a été saisi de l'affaire.  L'article 21:5 ne précise pas quand et comment
celui-ci doit être saisi ni dans quel délai les parties doivent invoquer cet article.  C'est pourquoi il est
raisonnable de penser qu'il peut arriver que l'article 21:5 soit invoqué moins de 60 jours avant
l'expiration du délai raisonnable.  Il se peut donc que le groupe spécial achève ses travaux au titre del'article 21:5 après le 30
ème jour suivant l'expiration du délai raisonnable, c'est-à-dire après la limite
prévue à l'article 306 b).  Dans ce cas, l'"appréciation" prévue à l'article 306 devrait être établie  avant
l'achèvement de la procédure prévue à l'article 21:5.
7.146  Nous constatons, en outre, que l'"appréciation" du Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales requise dans un premier temps aux termes de l'article 306- appréciation qui doit être établie à la suite  et compte tenu du contrôle interne auquel il procède
conformément au paragraphe a) de cet article et qui, s'il estime que la mise en œuvre laisse à désirer,
aboutit automatiquement à la décision de prendre des mesures au titre de l'article 301, dont elle
constitue une condition sine qua non  - satisfait au critère de fermeté et d'immutabilité qui est requis
pour qu'il y ait "détermination" au titre de l'article 23:2 a).
702  C'est pourquoi nous considérons
ci-après cette "appréciation" comme une détermination.703  À notre avis, l'argument des États-Unis
selon lequel la première étape prévue à l'article 306 est positivement exigée par l'article 22 et
correspond tout au plus au sentiment qu'il est nécessaire de poursuivre la procédure de règlement des
différends a trait moins à la question de savoir s'il y a une "détermination" qu'à celle de savoir si cette
"détermination" est autorisée par l'article 23:2 a), c'est-à-dire à la question de savoir si elle a été
établie "en recourant au règlement des différends conformément aux règles et procédures" du
Mémorandum d'accord, autre condition posée par l'article 23:2 a) examinée ci-après.  Nous rappelons,
                                                     
702 À cet égard, voir plus haut le paragraphe 7.20 et la note de bas de page n° 657.
703 Rappelant les quatre conditions qui doivent être remplies pour qu'un acte donné posé dans le cadre
d'un différend particulier contrevienne à l'article 23:2 a), conditions exposées plus haut dans la note de bas de
page n° 657, nous constatons donc que les "appréciations" établies au titre de l'article 306 sont des
"déterminations" au sens de la deuxième condition posée par l'article 23:2 a).  Nous constatons aussi que lesdéterminations au titre de l'article 306 remplissent la  première condition posée par l'article 23:2 a).  Les
États-Unis cherchent manifestement à obtenir réparation d'incompatibilités au regard de l'OMC lorsqu'ilscontrôlent la mise en œuvre des constatations de l'ORD conformément à l'article 306.  La troisième condition a
trait à la question de savoir si la détermination établie  au titre de l'article 306 est une détermination concluant
"qu'il y a eu violation …".  En examinant plus particulièrement la détermination en cause ici, celle dontl'établissement est réservé à l'article 306 de la loi, c'est-à-dire la détermination selon laquelle la mise en œuvren'a pas eu lieu, autrement dit, la détermination selon la quelle les mesures de mise en œuvre ne sont pas
compatibles avec les règles de l'OMC, alors même que la procédure prévue à l'article 21:5 n'est pas encore
achevée, nous sommes d'avis qu'il s'agit d'une détermination d'incompatibilité qui remplit la troisième condition
posée par l'article 23:2 a).WT/DS152/R
Page 381
en outre, que l'opinion que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales se forme au titre de l'article 306, selon laquelle la mise en œuvre laisse à désirer, n'est
pas de nature préliminaire, en ce sens qu'elle ne doit pas être confirmée par un groupe spécial, étant
donné qu'elle est transmise à l'ORD pour obtenir l'autorisation immédiate de suspendre des
concessions (sauf en cas de contestation du niveau de la suspension ou des principes et procéduresappliqués lors de l'examen des concessions à suspendre).
704
7.147  Nous constatons en outre, de facto , que, bien que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales soit tenu d'établir cette détermination dans un délai de
30 jours, il dispose d'un large pouvoir discrétionnaire pour ce qui est de la teneur de cette
détermination.  Nous constatons en particulier qu'aucune circonstance ne l'oblige, aux termes du
dispositif législatif de l'article 306, à déterminer que la mise en œuvre  laisse à désirer , c'est-à-dire à
établir une détermination d'incompatibilité, tant que la procédure prévue à l'article 21:5 est en cours.Autrement dit, il a toujours la possibilité, aux termes de la Loi sur le commerce extérieur, de
déterminer que la mise en œuvre est satisfaisante tant que les procédures de l'ORD ne sont pas
épuisées.  Toutefois, comme dans le cas de l'article 304, compte tenu du pouvoir discrétionnaire que
lui confère le dispositif législatif, la loi ne l'empêche pas d'établir une telle détermination.
7.148  Il importe cependant de noter que, dans les situations relevant de l'OMC, la détermination en
cause ici n'est qu'une étape préliminaire, dans le cadre de l'article 306, pour demander à l'ORD
l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations.  Elle aboutit non pas à la
suspension de concessions sans l'autorisation de l'ORD, mais à la présentation d'une demande – jugée
prématurée, par les CE – pour obtenir de l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions.
3. Obligations des États-Unis au titre de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord tel
qu'il s'applique à l'article 306
7.149  Nous rappelons que nous avons pour mandat d'examiner la conformité de l'article 306 en tant
que tel avec l'article 23:2 a), et non une application particulière de l'article 306 dans un différend
donné.
7.150  Dans le cas de l'article 304, il était clair que l'établissement d'une détermination
d'incompatibilité dans un cas particulier, avant l'achèvement de la procédure de groupe spécial ou de
celle de l'Organe d'appel et avant l'adoption d'une décision par l'ORD, constituait une violation de
l'article 23:2 a).
705  C'est sur cette base que nous avons conclu que le dispositif législatif réservant
simplement le droit d'établir une telle détermination constituait lui aussi une violation apparente.
7.151  Dans le cas de l'article 306, nous avons déjà constaté que, là aussi, le dispositif législatif
réserve au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales le droit
d'estimer que la mise en œuvre laisse à désirer, c'est-à-dire d'établir une déterminationd'incompatibilité avant l'achèvement de la procédure prévue à l'article 21:5.  Toutefois, avant de
conclure que le dispositif législatif qui lui réserve ce droit constitue une violation apparente, nous
devons nous prononcer sur le point de savoir si une telle détermination, dans un cas particulier,
constitue une violation.  À la différence de ce que nous avons observé au sujet de l'article 304, dans le
cas de l'article 306, ce point est très controversé et loin d'être clair.  C'est seulement si nousconstatons, de jure , qu'il y a violation de l'article 23:2 a) quand le Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales détermine, dans un cas particulier, que la mise en œuvre
laisse à désirer au sens de l'article 306 avant  l'achèvement de la procédure prévue à l'article 21:5
                                                     
704 Voir la note de bas de page n° 657.
705 Voir le paragraphe 7.50 et la note de bas de page n° 657.WT/DS152/R
Page 382
- comme prélude pour demander à l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions - que nous
pourrons constater que le dispositif législatif lui réservant le droit d'établir une telle détermination est
en soi incompatible avec l'Accord sur l'OMC.
7.152  Si l'on interprète l'article 306 à la lumière des obligations des États-Unis au titre de
l'article 23:2 a), la question qui se pose plus particulièrement est celle de savoir si les déterminationsrelevant de l'article 306 sont établies "en recourant au règlement des différends conformément aux
règles et procédures du Mémorandum d'accord" et "au regard des constatations contenues dans le
rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adopté par l'ORD ou d'une décision arbitrale rendue
au titre du Mémorandum d'accord".
706  Ces deux conditions posées par l'article 23:2 a)  sont de nature
cumulative.  Des déterminations ne sont autorisées que si elles sont établies en recourant au
Mémorandum d'accord et au regard des constatations adoptées par l'ORD ou d'une décision arbitrale
rendue au titre du Mémorandum d'accord.
7.153  À notre avis, cette question est un élément essentiel de l'allégation des CE concernant
l'article 306.  Ainsi qu'il a été dit précédemment, les États-Unis soutiennent que l'article 22 oblige à
déterminer que la mise en œuvre laisse à désirer comme prélude pour demander l'autorisation de
suspendre des concessions, avant même l'achèvement de la procédure prévue à l'article 21:5.  Les CE
contestent ce point.
7.154  Conformément à notre mandat, nous devons examiner si l'article 306 est conforme à
l'article 23:2 a).  Si nous pouvons nous acquitter de cette tâche sans chercher à trancher le différend
entièrement distinct sur l'interprétation correcte des articles 21:5 et 22 et le rapport existant entre eux,
questions qui font l'objet de négociations dans le cadre du réexamen du Mémorandum d'accord, nous
le ferons.707  Le Groupe spécial ne devrait donc se prononcer sur l'interprétation correcte des
articles 21:5 et 22 et sur le rapport existant entre eux que si cela est indispensable du point de vue
juridique.
7.155  Nous examinerons donc la conformité de l'article 306 avec l'article 23:2 a) en supposant,
premièrement, que la thèse des États-Unis concernant les articles 21:5 et 22 est juste et,
deuxièmement, que c'est la thèse des CE qui est juste.
                                                     
706 Comme cela est indiqué dans la note de bas de page n° 698, la détermination dont l'établissement est
réservé à l'article 306 de la loi remplit les trois prem ières conditions requises pour qu'il y ait violation de
l'article 23:2 a) dans un différend donné.  Toutefois, la question cruciale qui subsiste à ce stade est celle de
savoir si cette détermination satisfait également à la quatrième condition posée par l'article 23:2 a).  Voir à cet
égard la note de bas de page n° 657.
707 Comme l'ont dit les CE dans leur réponse à la question 23 du Groupe spécial, "les CE n'ont pas
demandé au présent groupe spécial de "se prononcer sur le rapport entre l'article 21:5 et l'article 22" duMémorandum d'accord.  En revanche, elles ont demandé à l'ORD et obtenu l'établissement du présent groupe
spécial pour "faire des constatations propres à aider l' ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la
question", ainsi qu'il est prévu dans les dispositions des accords cités dans le document de l'OMCWT/DS152/11, daté du 2 février 1999" (voir le paragraphe 4.901 du présent rapport).  Nous notons que les CEont ajouté dans leur réponse que "la compatibilité des articles 301 à 310 avec l'Accord sur l'OMC doit êtreappréciée au regard de toutes les dispositions citées dans le mandat du Groupe spécial, y compris l'article 21:5
du Mémorandum d'accord pris séparément" et que "l'interprétation de l'article 22 du Mémorandum d'accord est
logiquement et juridiquement une question distincte qui doit être examinée séparément par le Groupe spécial, sinécessaire".  Toutefois, les CE n'ont fourni aucun élément étayant une allégation de violation de l'article 21:5 oude l'article 22.  Ces dispositions ne sont pertinentes en l'espèce que comme des éléments pour évaluer lesallégations des CE au titre de l'article 23.  Si cette éval uation n'exige pas que l'on se prononce sur la question du
rapport entre les articles 21:5 et 22, nous ne jugeons pas nécessaire - pour reprendre le mot employé par les CE -
de trancher cette controverse et nous estimons que cela n'entre pas dans le cadre de notre mandat, décrit dans la
section VII.A du présent rapport.WT/DS152/R
Page 383
a) En admettant que la thèse des États-Unis soit juste
7.156  Les États-Unis soutiennent qu'une demande de suspension de concessions doit être présentée
à l'ORD dans un délai de 30 jours, et que, par conséquent, ils sont obligés de déterminer dans ce délai
que la mise en œuvre laisse à désirer.  Cette thèse est fondée sur l'interprétation suivante de
l'article 22.
7.157  L'article 22:6 dispose que l'ORD " accordera … l'autorisation de suspendre des concessions
ou d'autres obligations dans un délai  de 30 jours  à compter de l'expiration du délai raisonnable, à
moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande" (pas d'italique dans l'original) ou que l'on
fasse opposition à cette demande et que la question soit soumise à arbitrage.  L'article 22 prévoit donc
un délai précis pour demander l'autorisation de l'ORD et pour que celui-ci l'accorde, ne serait-ce que
par consensus négatif.  Les articles 22 et 23 ne renvoient pas explicitement à l'article 21:5.  A fortiori ,
l'invocation de l'article 22 n'est nulle part expressément limitée aux cas où l'article 21:5 n'a pas été
invoqué.
7.158  Selon cette interprétation, les États-Unis seraient effectivement obligés, en vertu de
l'article 22, d'établir dans le délai prescrit à l'article 306 une détermination sur le point de savoir si la
mise en œuvre a eu lieu pour se prévaloir de la règle du consensus négatif.  Sans cela, il faudrait
revenir à la règle du consensus positif, et l'autorisation de l'ORD ne serait accordée que si tous lesMembres, y compris le Membre défendeur, sont d'accord.
7.159  Suivant la thèse des raisonnement des États-Unis, une détermination établie au titre de
l'article 306 dans les circonstances évoquées dans l'allégation des CE serait compatible avec
l'article 23:2 a) puisqu'elle aurait été établie "en recourant au règlement des différends conformément
aux règles et procédures du Mémorandum d'accord", en particulier à l'article 22 dudit mémorandum.Il ne s'agirait donc pas d'un acte unilatéral visant à obtenir réparation, mais d'un acte nécessaire pour
demander l'autorisation multilatérale de suspendre des concessions, comme il est prévu dans le
Mémorandum d'accord proprement dit.
7.160  Cette interprétation pose la question de savoir si la détermination de non-mise en œuvre
établie en recourant au Mémorandum d'accord est aussi une détermination établie "au regard desconstatations contenues dans le rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel adopté par l'ORD ou
d'une décision arbitrale rendue au titre du Mémorandum d'accord", au sens de la deuxième phrase de
l'article 23:2 a).  Si nous considérons qu'elle renvoie aux constatations du groupe spécial ou de
l'Organe d'appel dans le différend initial, elle satisfait également à cette exigence.  En effet, la
détermination de non-mise en œuvre établie par le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales ferait suite aux constatations initiales d'incompatibilité avec les règles de
l'OMC adoptées par l'ORD dans le cadre de la plainte initiale et serait fondée sur ces constatations.
7.161  Pourrait-on considérer, dans les circonstances particulières évoquées dans l'allégation des CE,
que les constatations mentionnées à l'article 23:2 a) sont les constatations du groupe spécial chargé
d'examiner la mise en œuvre dans le cadre de la procédure en cours au titre de l'article 21:5, plutôt que
les constatations du groupe spécial initial?  Si tel était le cas, il faudrait conclure – comme la
procédure prévue à l'article 21:5 serait en instance – qu'aucune constatation de ce genre n'a étéadoptée.  La détermination serait alors contraire à l'article 23:2 a).  À notre avis, cela ne constitue pas
une interprétation plausible de l'article 23:2 a) si nous admettons que l'interprétation de l'article 22
donnée par les États-Unis est correcte.
7.162  Ainsi qu'il a été dit plus haut, la détermination serait une détermination  exigée  par l'article 22
afin de maintenir la règle du consensus inverse.  C'est pourquoi ce serait aussi un comportementexigé, ou du moins autorisé, par l'article 23:2 c), qui fait obligation aux Membres de "suivr[e] les
procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la suspension de concessions ouWT/DS152/R
Page 384
d'autres obligations et obtenir l'autorisation de l'ORD".  Il y aurait alors un conflit entre
l'article 23:2 a) et l'article 23:2 c).  On pourrait l'éviter en adoptant l'interprétation selon laquelle les
constatations mentionnées à l'article 23:2 a) sont celles du groupe spécial initial et non celles du
groupe spécial établi au titre de l'article 21:5.  Pour ces raisons, et à supposer que la thèse des
États-Unis soit exacte, nous ne constatons pas que, en l'espèce, les constatations mentionnées àl'article 23:2 a) sont celles du groupe spécial établi au titre de l'article 21:5.
7.163  Pour ces motifs, nous constatons, si l'interprétation de l'article 22 donnée par les États-Unis
est correcte, qu'une détermination établie dans un cas particulier en application de l'article 306, selon
laquelle la mise en œuvre laisse à désirer, et qui tient lieu de prélude à la présentation d'une demande
de suspension de concessions dans les circonstances évoquées dans l'allégation des CE, ne pourrait
pas être jugée incompatible avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  En conséquence, la loi
autorisant pareille détermination ne constituerait pas non plus une violation.
708
b) En admettant que la thèse des CE soit juste
7.164  La thèse des CE selon laquelle l'article 22 ne peut être invoqué qu'une fois achevée la
procédure prévue à l'article 21:5 est fondée sur l'interprétation suivante des dispositions pertinentes.
L'article 21:5 dispose que, "[d]ans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la
compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer" – et, dans les circonstancesévoquées dans l'allégation des CE, un tel désaccord existe – "ce différend sera réglé suivant les
présentes procédures de règlement des différends".  On peut donc soutenir que, en cas de désaccord au
sujet de la mise en œuvre, il faut invoquer l'article 21:5, et non l'article 22.  De plus, l'article 22:6 ne
s'applique que "[l]orsque la situation décrite au paragraphe 2 se produi[t]", c'est-à-dire si "le Membre
concerné ne met pas la mesure jugée incompatible avec un accord visé en conformité avec leditaccord".  Étant donné que, dans les circonstances de l'espèce, une procédure au titre de l'article 21:5
est en cours pour trancher précisément cette question, on pourrait faire valoir que, tant que cette
procédure n'est pas achevée, les conditions requises pour demander la suspension de concessions au
titre de l'article 22:6 ne sont pas réunies.  Suivant ce raisonnement, l'article 22 ne peut être invoqué
tant qu'une procédure au titre de l'article 21:5 est en instance.
709
7.165  Ainsi, selon la thèse des CE, une détermination de non-mise en œuvre établie au titre de
l'article 306, dans un cas particulier, avant l'achèvement des procédures prévues à l'article 21:5 serait
contraire à l'article 23:2 a) parce que, de l'avis des CE, elle n'aurait pas été établie "en recourant au
règlement des différends conformément aux règles et procédures du Mémorandum d'accord", et plus
précisément, elle aurait été établie de manière incompatible avec les articles 21:5 et 22.  Toutefois,
comme nous l'avons déjà constaté, le dispositif législatif de l'article 306 oblige le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales à établir une détermination dans un délaide 30 jours, même si la procédure prévue à l'article 21:5 n'est pas achevée, et il lui attribue le pouvoir
discrétionnaire d'établir des déterminations de non-mise en œuvre qui sont contraires à
                                                     
708 Voir le paragraphe 7.151 du présent rapport.
709 Nous notons à cet égard que, dans un autre différend, Australie – Subventions accordées aux
producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles ("Australie – Cuir" , WT/DS126/R, rapport adopté le
16 juin 1999, n'ayant pas fait l'objet d'un appel), les États-Unis ont invoqué l'article 21:5 mais sont convenus
avec la partie défenderesse, l'Australie, d'attendre la fin de la procédure au titre de l'article 21:5 pour demander
l'autorisation de suspendre des concessions.  Se référant à la note de bas de page n° 6 relative à l'article 4 del'Accord SMC, les deux parties sont convenues que "le délai pour que l'ORD prenne une décision au titre de lapremière phrase de l'article 22:6 du Mémorandum d'acco rd sera de 60 jours à compter de la distribution du
rapport du groupe spécial d'examen conformément à l' article 21:5 du Mémorandum d'accord, et que le délai
spécifié à la troisième phrase de l'article 22:6 du Mé morandum d'accord pour mener à bien l'arbitrage sera de
45 jours à compter de la date à laquelle la question aura été soumise à arbitrage" (WT/DS126/8, page 2).WT/DS152/R
Page 385
l'article 23:2 a), d'après l'interprétation des CE.  En conséquence, nous estimons que - à supposer que
les CE aient raison et pour les motifs expliqués dans notre examen de leur allégation relative à
l'article 304710 - le dispositif législatif de l'article 306, indépendamment de son application dans des
différends particuliers, serait contraire à première vue aux obligations des États-Unis au titre de
l'article 23:2 a).
7.166  Comme nous l'avons expliqué plus haut, cela tiendrait à la nature des obligations des
États-Unis au titre de l'article 23.  Conformément à cet article, les États-Unis ont promis de ne pas
recourir aux mesures unilatérales visées par l'article 23:2 a).  Or, à l'article 306 – en supposant que
l'interprétation des articles 21:5 et 22 donnée par les CE est correcte – les États-Unis se sont réservés
légalement le droit de faire précisément cela.
7.167  Néanmoins, même si nous constations une violation apparente, celle-ci serait levée après
l'examen des autres éléments de l'article 306.  Pour les raisons exposées plus haut711, nous
constaterions alors que les engagements énoncés par les États-Unis dans le SAA et les déclarations
qu'ils ont faites à l'ORD par l'intermédiaire du présent groupe spécial712 ont pour effet conjugué de
limiter effectivement et de façon licite le pouvoir discrétionnaire conféré par l'article 306, qui serait à
l'origine de la violation apparente de l'article 23:2 a).713  Ces engagements fourniraient en effet aux
autres Membres de l'OMC et, à travers eux, aux agents économiques qui opèrent sur le marché, lesgaranties dont ils bénéficient au titre de l'article 23.
7.168  Quelle que soit l'issue des autres procédures de groupes spéciaux en cours, sur lesquelles nous
ne nous prononçons pas, le fait que le Représenta nt des États-Unis pour les questions commerciales
internationales a effectivement établi une détermin ation de non-mise en œuvre avant l'achèvement de
la procédure prévue à l'article 21:5, dans l'affaire Bananes III , n'est pas à notre avis un acte de
mauvaise foi, même s'il s'avère finalement que c'était illégal.  Cette détermination était fondée sur
l'interprétation des articles 21:5 et 22 donnée par les États-Unis, interprétation qui est partagée par
d'autres Membres et qui fait maintenant l'objet de négociations.  Le présent groupe spécial a le
sentiment que l'attitude des États-Unis à cet égard était due, dans une large mesure, au libellé
contradictoire des articles 21:5 et 22 et qu'il peut, en conséquence, être défendable en tant qu'actevisant à préserver leur droit d'obtenir de l'ORD l'autorisation de suspendre des concessions par
consensus négatif.
714  Le présent groupe spécial n'a aucune raison de douter que si, à l'issue de ces
                                                     
710 Voir la section VII.C.3 et 4.
711 Voir la section VII.C.6.
712 Voir le paragraphe 7.112, deuxième point en retra it, paragraphe 7.114 et notes de bas de page n° 680
et 681.
713 Nous rappelons à cet égard que nous avons constaté précédemment que le dispositif législatif de
l'article 306 permet au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales d'attendre
l'achèvement des procédures prévues dans le Mémora ndum d'accord, y compris celle prévue à l'article 21:5,
avant d'établir une détermination d'incompatibilité au ti tre de l'article 306 (voir le paragraphe 7.146).  Sur le
point de savoir s'il est licite de tenir compte des résulta ts d'une procédure au titre de l'article 21:5, l'article 306
dispose que les déterminations doivent être établies "compte tenu du contrôle effectué "au titre duparagraphe a)" de l'article 306.  Ce contrôle peut por ter également sur une procédure au titre de l'article 21:5.
714 Nous notons qu'au moins un autre Membre de l'OMC a agi récemment de façon analogue.  Dans
l'affaire Australie – Saumons , le Canada a lui aussi demandé à l'ORD l'autorisation de suspendre des
concessions dans le délai de 30 jours bien qu'il y ait dé saccord sur la question de savoir si l'Australie a mis en
œuvre les recommandations de l'ORD et qu'un groupe spécial formé au titre de l'article 21:5 examineactuellement ce différend.  Dans l'affaire Australie – Saumons,  le Canada a adopté une démarche analogue à
celle des États-Unis afin de protéger ses droits au titre de l'article 22.  À la réunion de l'ORD du 28 juillet 1999,
il a déclaré ce qui suit:WT/DS152/R
Page 386
négociations ou des procédures de règlement des différends relatives à l'affaire Bananes III , il s'avère
que la thèse des CE concernant les articles 21:5 et 22 est juste, les États-Unis honoreraient leur
engagement de respecter les procédures prévues dans le Mémorandum d'accord à l'égard de
l'article 306 également.  En effet, dans la mesure où les obligations des États-Unis à cet égard seraient
ainsi clarifiées et où la thèse des CE sur ce point serait confirmée, l'engagement prépondérant pris parl'Administration des États-Unis d'observer les procédures du Mémorandum d'accord et d'attendre
qu'elles soient achevées avant d'établir une détermination au titre de l'article 306 entrerait en jeu.
4. Constatation du Groupe spécial concernant l'allégation des CE au titre de l'article 306
7.169  Compte tenu de ce qui précède, indépendamment de la question de savoir si nous retenons la
thèse des États-Unis ou celle des CE concernant les articles 21:5 et 22, notre conclusion sur la
compatibilité de l'article 306 avec l'article 23:2 a) est la même.  Dans ces circonstances, comme nous
pouvons nous acquitter de notre mandat sans chercher à trancher le différend totalement distinctrelatif à l'interprétation correcte des articles 21:5 et 22 et au rapport entre ces deux articles, nous nous
abstiendrons d'examiner plus avant la controverse sur le rapport entre l'article 21:5 et l'article 22.  Si
nous agissions autrement, nous sortirions du cadre de notre mandat, tel qu'il est exposé dans la
section VII.A de notre rapport.
715
7.170  Pour ces motifs, nous constatons que, dans les circonstances évoquées par les CE dans leur
allégation, l'article 306 n'est pas incompatible avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord.  Les
réserves que nous avons émises dans nos constatations au sujet de l'article 304 valent également ici.716
                                                                                                                                                                    
"dans le cadre du réexamen du Mémorandum d'accord, l'Australie et le Canada avaient adopté la même
position en ce qui concerne l'interprétation des articles 21:5 et 22:  en cas de désaccord au sujet de la mise enœuvre, une détermination multilatérale d'incompatibilité devrait précéder l'autorisation de suspendre des
concessions.  Le Canada avait présenté une proposition détaillée visant à amender les dispositions du
Mémorandum d'accord en vue d'établir cette chronologie.   Comme aucun accord n'avait encore été conclu sur ce
point, le Canada avait dû faire valoir ses droits au moyen des dispositions actuelles du Mémorandum d'accord.À ce stade, il ne pouvait pas engager uniquement la procéd ure de groupe spécial prévue à l'article 21:5 parce que
celle-ci serait achevée après l'expiration du délai de 30 jour s prévu à l'article 22, dans lequel le Canada avait le
droit de demander la suspension de concessions par consensus négatif"  (WT/DSB/M/66).
Voir, par ailleurs, la chronologie et les procédures convenues dans l'affaire Australie – Cuir , qui sont
indiquées dans la note de bas de page n° 709.
715 Nous sommes conscients du fait que, en conséquence, on ne sait pas encore très bien si le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales 1) est tenu d'établir une
détermination d'incompatibilité au titre de l'article 306 même si une procédure au titre de l'article 21:5 est en
cours, afin de protéger les droits des États-Unis au titre de l'article 22, comme le prétendent les États-Unis, ou
2) s'il lui est interdit , eu égard à l'article 23:2 a), d'établir une telle détermination avant l'achèvement de la
procédure prévue à l'article 21:5, comme le font valoir les CE.  Nous soulignons cependant que nous étionschargés d'examiner la compatibilité de la loi des États- Unis en tant que telle et non son application dans un
différend particulier, autrement dit, nous n'avions pas à examiner si, dans un différend donné, le Représentant
des États-Unis pour les questions commerciales internationa les est autorisé à établir telle ou telle détermination.
Dans les deux hypothèses - thèse des États-Unis ou thèse des CE - nous avons constaté que l'article 306 n'est pasincompatible avec l'article 23:2 a).  Cela est maintenant clairement établi.  La façon dont l'article 306 devraitêtre appliqué dans un différend particulier est la seule question qui reste ouverte, mais elle n'entre pas dans le
cadre de notre mandat.
716 Voir les paragraphes 7.131 à 7.136.WT/DS152/R
Page 387
E. ALLÉGATION DES CE SELON LAQUELLE LES ARTICLES  305 ET 306 SONT INCOMPATIBLES
AVEC L 'ARTICLE  23:2 C) DU MÉMORANDUM D 'ACCORD
1. Introduction
7.171  Les CE allèguent que l'article 306 b) est incompatible avec l'article 23:2 c) du Mémorandum
d'accord car il oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales àarrêter dans les 30 jours qui suivent l'expiration du délai raisonnable les mesures supplémentaires à
prendre au titre de l'article 301 au cas où les recommandations de l'ORD n'ont pas été mises en œuvre.
Les CE allèguent également que l'article 305 a) 2) est incompatible avec l'article 23:2 c) du
Mémorandum d'accord car il oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à mettre en œuvre les mesures arrêtées auparavant au titre de l'article 306 dans les
60 jours qui suivent l'expiration du délai raisonnable.
7.172  Comme nous l'avons fait observer plus haut, l'article 23:2 c) dispose que lorsque des
Membres de l'OMC chercheront à obtenir réparation en cas d'incompatibilités au regard de l'OMC,
ceux-ci:
"suivront les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la
suspension de concessions ou d'autres obligations et obtenir l'autorisation de l'ORD,
conformément à ces procédures, avant de suspendre des concessions ou d'autresobligations résultant des accords visés au motif que le Membre en cause n'a pas mis
en œuvre les recommandations et décisions dans ce délai raisonnable".
L'article 23:2 c) comprend donc deux obligations cumulatives:
a) les États-Unis doivent "suivr[e] les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer
le niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations" (pas d'italique dans
l'original);  et
b) ils doivent "obtenir l'autorisation de l'ORD, conformément à ces procédures, avant de
suspendre  des concessions ou d'autres obligations résultant des accords visés au motif
que le Membre en cause n'a pas mis en œuvre les recommandations et décisions dans
ce délai raisonnable" (par d'italique dans l'original).
7.173  Après avoir examiné les communications des parties relatives à cette allégation, exposées en
détail dans la partie descriptive du présent rapport, nous parvenons aux conclusions ci-après.
2. Allégation des CE concernant les déterminations relatives aux mesures à prendre au
titre de l'article 306 b)
7.174  Alors que l'allégation précédente des CE portait sur l'"estimation", en vertu de l'article 306,
selon laquelle la mise en œuvre laissait à désirer, la présente allégation concerne la détermination
établie ultérieurement concernant les mesures à prendre à la suite d'une détermination de non-mise  en
œuvre.  La question porte ici sur la deuxième étape prévue à l'article 306, telle qu'elle a été exposée
plus haut.
717  Nous rappelons que cette détermination doit être établie dans les 30 jours qui suivent
l'expiration du délai raisonnable et que, dans les circonstances évoquées par les CE, elle peut être
effectivement impérative avant l'achèvement de la procédure prévue à l'article 21:5 concernant la mise
en œuvre.
                                                     
717 Voir les paragraphes 7.142 et 7.143.WT/DS152/R
Page 388
7.175  Nous constatons, de facto , que cette détermination des mesures à prendre dans le cadre de la
deuxième étape prévue à l'article 306 n'est impérative que si le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales a déterminé, dans  le cadre de la première étape, que la mise en
œuvre laisse à désirer.
7.176  Comme nous l'avons fait pour l'allégation précédente, nous examinerons la conformité de
l'article 306 avec l'article 23:2 c), en supposant, premièrement, que la thèse des États-Unis concernant
les articles 21:5 et 22 est correcte, puis, deuxièmement, que c'est la thèse des CE à cet égard qui est
correcte.
7.177  Nous rappelons que si l'on devait retenir la thèse des États-Unis concernant le rapport entre
l'article 21:5 et l'article 22, ces derniers seraient alors effectivement obligés, ou du moins habilités, en
vertu de l'article 22 – s'ils avaient déterminé que la mise en œuvre laisse à désirer – d'arrêter les
mesures à prendre dans les 30 jours qui suivent l'expiration du délai raisonnable.  S'ils ne procédaientpas ainsi, ils perdraient le droit d'obtenir l'autorisation de l'ORD par consensus négatif.  Dans cette
éventualité, toute détermination concernant les mesures à prendre établie au titre de l'article 306 dans
les circonstances évoquées dans l'allégation des CE "suivr[ai]t les procédures énoncées à l'article 22
pour déterminer le niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations" et serait donc
compatible avec l'article 23:2 c).
7.178  S'agissant à présent de la thèse des CE concernant les articles 21:5 et 22, nous constatons en
examinant la première étape prévue à l'article 306 que – si l'on devait retenir la thèse des CE – le
pouvoir discrétionnaire d'établir une détermination de non-mise en œuvre avant l'achèvement de la
procédure prévue à l'article 21:5 serait incompatible à première vue avec l'article 23:2 a).  Si ce
pouvoir discrétionnaire était maintenu, il aurait également des répercussions sur la deuxième étapeprévue à l'article 306.  Cependant, nous avons déjà constaté que – à supposer que la thèse des CE soit
correcte – le pouvoir discrétionnaire accordé au Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales de déterminer que la mise en œuvre laisse à désirer avant l'achèvement
de la procédure du Mémorandum d'accord prévue à l'article 21:5 serait effectivement limité par les
engagements pris par l'Administration des États-Unis sur le plan interne et au niveau international.Tant que les États-Unis maintiennent leurs engagements, l'élément faisant entrer en jeu la
détermination des mesures à prendre dans le cadre de la deuxième étape prévue à l'article 306 est ainsi
désactivé et toute violation potentielle de l'article 23:2 c) éliminée elle aussi.
718  E n  e f f e t ,  d a n s  c e s
                                                     
718 Nous relevons que – outre le pouvoir discrétionn aire accordé au Représentant des États-Unis pour
les questions commerciales internationales dans le cadre de la première étape prévue à l'article 306, lequel
l'autorise à différer l'établissement d'une déterminatio n de non-mise en œuvre – il a également été accordé à ce
dernier un certain pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la deuxième étape prévue à l'article 306, ainsi qu'autitre de l'article 301, lequel l'autorise à ne pas arrêter les mesures à prendre avant l'achèvement de la procédure
prévue à l'article 21:5.  La détermination des mesures à prendre prescrite à l'article 306 renvoie aux "mesuresimpératives" prévues à l'article 301 a).  L'article 301 a) prévoit lui-même plusieurs exceptions dans le cadredesquelles le Représentant des États-Unis pour les qu estions commerciales internationales n'est pas tenu de
prendre des mesures.  Au titre de cette disposition, il n'es t pas tenu de prendre des mesures, entre autres lorsque
l'ORD a adopté un rapport ou lorsqu'il est constaté que les États-Unis n'ont pas été frustrés de leurs droits;lorsque le Membre concerné prend des mesures satisfaisan tes pour exécuter les droits des États-Unis en question
au titre de l'Accord sur l'OMC, y compris s'il exprime son intention de se conformer aux recommandations del'ORD;  ou que, dans des cas exceptionnels, les mesures auraient une incidence défavorable disproportionnée sur
l'économie des États-Unis ou compromettaient gravement la sécurité nationale des États-Unis.  Il existe un
élément discrétionnaire additionnel – permettant au Représentant des États-Unis pour les questionscommerciales internationales de décider qu'aucune mesure ne sera prise – à savoir que les mesures autorisées autitre de l'article 301 a) sont subordonnées aux "instructio ns précises données éventuellement par le Président
concernant ce type de mesures".  Même si l'existence du pouvoir discrétionnaire conféré dans le cadre des deux
étapes prévues à l'article 306 et au titre de l'article 301 devait constituer une violation apparente, celle-ci serait
levée du fait des engagements pris par les États-Unis.WT/DS152/R
Page 389
circonstances, toute détermination des mesures à prendre dans le cadre de la deuxième étape prévue à
l'article 306 serait établie – comme la détermination de compatibilité établie dans le cadre de la
première étape – après l'achèvement de la procédure prévue à l'article 21:5, conformément à la thèse
des CE concernant l'article 22.  Ainsi, toute détermination de ce type concernant les mesures à prendre
"suivr[ai]t les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la suspension deconcessions ou d'autres obligations" et serait compatible avec l'article 23:2 c).
7.179  Pour les raisons exposées plus haut, nous cons tatons que l'article 306 – indépendamment de la
question de savoir si nous retenons la thèse des États-Unis ou celle des CE concernant les articles 21:5
et 22 – n'est pas incompatible avec les obligations des États-Unis au titre de l'article 23:2 c).  Les
réserves que nous avons émises dans nos constatations au sujet de l'article 304 valent également ici.
719
3. Allégation des CE concernant la mise en œuvre des mesures au titre de l'article 305
7.180  Le même raisonnement s'applique à l'allégation des CE concernant l'article 305.  Toute
mesure que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales a arrêtée
conformément à l'article 306, assimilable à la suspension de concessions ou d'autres obligations dans
le cadre de l'OMC, doit être mise en œuvre dans un délai de "30 jours suivant la date à laquelle cette
détermination a été établie", conformément à l'article 305 a) 1).  Autrement dit, si le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales décide de prendre des mesures dans les30 jours qui suivent l'expiration du délai raisonnable, comme cela est mentionné à l'article 306, il sera
tenu de les mettre en œuvre dans les 60 jours qui suivent l'expiration de ce délai.  Nous convenons
avec les CE que la procédure prévue à l'article 21:5 et même la procédure d'arbitrage prévue à l'article
22:6 concernant le niveau de la suspension peuvent ne pas être achevées dans ce délai de 60 jours.
720
En conséquence, l'article 305 a) 1), interprété isolément, peut, dans certaines circonstances, prescrire
la mise en œuvre de mesures avant que l'ORD n'ait donné son feu vert.
7.181  Toutefois, en vertu de l'article 305 a) 2), le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales a le pouvoir de suspendre la mise en œuvre d'une mesure jusqu'à
concurrence de 180 jours au-delà des 60 jours qui suivent l'expiration du délai raisonnable.  Il peut
agir ainsi s'il détermine, par exemple, qu'un report est "nécessaire ou souhaitable pour obtenir que lesdroits des États-Unis soient exécutés", par exempl e pour obtenir de l'ORD l'autorisation de suspendre
                                                     
719 Voir les paragraphes 7.131 à 7.136.
720 S'agissant de la procédure prévue à l'article 21:5, voir le paragraphe 7.145.  Puisque cette procédure
peut apparemment commencer le jour de l'expiration du délai raisonnable, ou à peu près à cette date, et qu'enrègle générale, elle dure 90 jours, il est probable qu'elle ne serait pas achevée dans la limite du délai de 60 joursprévu à l'article 305.  Pour ce qui est de la procédure d'arbitrage prévue à l'article 22:6, nous relevons que leditarticle dispose que l'arbitrage doit être mené à bien da ns les 60 jours suivant la date à laquelle le délai
raisonnable sera venu à expiration, soit le délai prévu à l'article 305.  Toutefois, même si l'arbitrage est mené à
bien dans ce délai, il est possible qu'il faille un peu plus de temps à l'ORD pour autoriser effectivement la
suspension de concessions conformément au rapport d'arb itrage.  Compte tenu de la note de bas de page 7 du
rapport d'arbitrage Bananes III  (WT/DS27/ARB), il n'est même pas sûr que la procédure d'arbitrage sera
achevée dans un délai de 60 jours:  "À première vue, le délai de 60 jours spécifié à l'article 22:6 ne limite pas nine définit le domaine de compétence des arbitres ratione temporis .  Il impose aux arbitres une obligation
procédurale  en ce qui concerne le déroulement de leurs travaux, pas une obligation fondamentale  en ce qui
concerne la validité de ces travaux.  À notre sens, si  les délais prévus à l'article 17:5 et à l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord devaient rendre caduc le pouvoir de l'Organe d'appel ou des arbitres, le Mémorandumd'accord l'aurait expressément prévu.  Une telle caduc ité de la compétence est expressément prévue, par
exemple, à l'article 12:12 du Mémorandum d'accord qui di spose que "si les travaux du groupe spécial ont été
suspendus pendant plus de 12 mois, le pouvoir conféré pour l'établissement du groupe spécial deviendra
caduc"".WT/DS152/R
Page 390
des concessions.721  De surcroît, la mise en œuvre d'une mesure au titre de l'article 305 est également
subordonnée aux "instructions précises données éventuellement par le Président concernant ce type de
mesures".722
7.182  La nécessité de mettre en œuvre des mesures dans un délai de 60 jours – à moins que des
exceptions ne soient établies – même lorsque l'autorisation de l'ORD n'a pas encore été obtenue, peutconstituer une violation apparente de l'obligation faite aux États-Unis à l'article 23:2 c) d'"obtenir
l'autorisation de l'ORD, conformément [aux] procédures [de l'article 22], avant de suspendre des
concessions ou d'autres obligations".  Le fait que la mise en œuvre peut être reportée ne remplit pas
forcément, à nos yeux, la garantie donnée par les États-Unis aux termes de l'article 23:2 c) à tous les
Membres de l'OMC et, à travers eux, aux agents économiques qui opèrent sur le marché, que des
déterminations contraires à l'article 23:2 c) ne seront pas établies.
7.183  Toutefois, même si l'existence d'un tel pouvoir discrétionnaire devait constituer une violation
apparente, les engagements pris par les États-Unis l'annuleraient et aucune violation de
l'article 23:2 c) ne pourrait être constatée.  Nous observons, en particulier, qu'en vertu du SAA, le
Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales est tenu de procéder de
la manière suivante:
"si l'affaire ne peut être réglée dans ce délai [le délai raisonnable], [il] demandera à
l'ORD l'autorisation de prendre des mesures de rétorsion".
723
7.184  En conséquence, après avoir évalué tous les éléments pertinents en ce qui concerne
l'article 305, nous en arrivons à la conclusion que le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales ne peut, en vertu de la loi des États-Unis, exercer le pouvoirdiscrétionnaire qui lui est conféré au titre de l'article 305 d'une façon telle que la mise en œuvre des
mesures intervienne avant que l'autorisation de l'ORD n'ait été obtenue.
724  Nous observons que le
pouvoir discrétionnaire du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à cet égard a été limité licitement.  L'article 305 a) 2) ii), en particulier, l'autorise à
reporter une mesure lorsque cela est "nécessaire ou souhaitable pour obtenir que les droits des
                                                     
721 Ainsi, même si la thèse des États-Unis concernant le rapport entre l'article 21:5 et l'article 22 était
correcte, le Représentant des États-Unis pour les ques tions commerciales internationales pourrait toujours –
après avoir établi des déterminations concernant la compatibilité au regard de l'OMC et les mesures à prendre autitre de l'article 301 avant  l'achèvement de la procédure prévue à l'article 21:5, comme il est tenu de le faire, ou
du moins habilité à le faire selon son interprétation de l'article 22 – reporter encore la mise en œuvre d'une
mesure qu'il peut avoir arrêtée jusqu'à ce qu'il ait obtenu l'autorisation de l'ORD de la mettre en œuvre,
conformément à l'article 23:2 c).
722 Nous relevons également que l'application de l'article 305 est subordonnée à une détermination des
mesures à prendre au titre de l'article 306 (deuxième étape) et que cette détermination est elle-même
subordonnée à une "estimation", en vertu de l'article 306 (première étape), selon laquelle la mise en œuvre n'a
pas eu lieu.  Puisque l'élément déclenchant au départ l'établissement d'une détermination selon laquelle la mise
en œuvre n'a pas eu lieu serait supprimé – suivant la thèse des CE concernant le rapport entre l'article 21:5 etl'article 22 – la mise en œuvre ultérieure des mesures serait également reportée au moins jusqu'à l'achèvement dela procédure prévue à l'article 21:5.
723 SAA, page 366, quatrième alinéa.
724 Nous partageons l'avis des États-Unis selon lequel, si le délai maximum était imposé (240 jours au
total après l'expiration du délai raisonnable – soit le délai initial de 60 jours auquel s'ajoute le délai de
180 jours –), le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales devrait pouvoirattendre dans tous les cas l'achèvement des procédures prévues tant à l'article 21:5 qu'à l'article 22:6, ainsi que
l'autorisation de l'ORD de suspendre des concessions.WT/DS152/R
Page 391
États-Unis soient exécutés", en l'espèce, le droit d'obtenir de l'ORD l'autorisation de suspendre des
concessions ou d'autres obligations.725
7.185  Pour les motifs exposés plus haut, nous constatons que l'article 305, dans les circonstances
évoquées dans l'allégation des CE, n'est pas incompatible avec les obligations des États-Unis au titre
de l'article 23:2 c).  Les réserves que nous avons émises dans nos constatations au sujet de l'article 304valent également ici.
726
F. ALLÉGATIONS DES CE AU TITRE DU GATT DE 1994
7.186  Les CE prétendent, en dernier lieu, que dans le cadre des différends concernant des
marchandises, l'article 306 oblige le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales à imposer "unilatéralement" des me sures après avoir déterminé "unilatéralement" que
les recommandations de l'ORD n'ont pas été mises en œuvre, ce qui n'est pas autorisé par le
Mémorandum d'accord et ce qui contrevient nécessairement aux articles Ier, II, III, VIII ou XI du
GATT de 1994.  Les CE en concluent par conséquent que l'article 306 lui-même contrevient
également auxdites dispositions du GATT.
7.187  Nous relevons, tout d'abord, que ces allégations au titre du GATT sont subordonnées à
l'acceptation des allégations des CE concernant le Mémorandum d'accord.727  Si des mesures sont
expressément autorisées par le Mémorandum d'accord, on peut soutenir qu'elles ne peuvent pas êtreinterdites par le GATT de 1994, qui a un caractère plus général.  Puisque nous avons constaté que
l'article 306 n'est pas incompatible avec l'article 23 du Mémorandum d'accord, nous pouvons
présumer également que l'allégation connexe au titre du GATT devrait être rejetée.
728
7.188  Par ailleurs, quant à la teneur de leur argument, les CE n'ont pas développé davantage cette
allégation.729  Elles ne se sont même pas référées au texte des dispositions du GATT qu'elles ont
invoquées.
                                                     
725 En établissant une constatation en ce sens, nous laissons volontairement ouverte la question de
savoir comment l'autorisation de l'ORD de su spendre des concessions doit être appliquée ratione temporis ,
question qui fait l'objet d'une autre procédure de groupe spécial.
726 Voir les paragraphes 7.131 à 7.136.
727 Les CE semblent en convenir lorsqu'elles indiquent, au paragraphe 11 de leur communication à titre
de réfutation, que "les articles 301 à 310, à première vue, prescrivent aux autorités des États-Unis de prendre desmesures unilatérales qui contreviennent à l'article 23 du Mémorandum d'accord ( et, par conséquent , aux
articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994)" (pas d'italique dans l'original).
728 À cet égard, nous relevons, par ailleurs, qu'une mesure relevant de l'article 301 peut aussi être
compatible avec les dispositions du GATT même lorsqu'elle n'est pas expressément autorisée par le
Mémorandum d'accord.  Ce pourrait être le cas, par exemple, lorsqu'elle consiste à relever sur une base NPF lesdroits effectivement appliqués pour les porter à un niveau qui n'excède pas le taux consolidé.
729 À la page 22 de la communication qu'elles ont présentée à titre de réfutation, les CE se sont bornées
à dire ce qui suit au sujet de cette allégation:  "Étant donné que les articles 304 a) 2) A) et 306 b), tels qu'ils ont
été modifiés, obligent les États-Unis à prendre des mesures de rétorsion commerciale dans certains délais, quelque soit le résultat des procédures de règlement des différends de l'OMC, les mesures prises dans le domaine ducommerce des marchandises et qui ne sont pas autorisées au titre des articles 3:7 et 22 du Mémorandumd'accord constitueront nécessairement un manquement à l'une ou à plusieurs des obligations des États-Unis autitre du GATT énumérées ci-après:  la clause de la nation la plus favorisée (article premier du GATT de 1994),.
les consolidations tarifaires effectuées par les États-Un is (article II du GATT de 1994), la clause du traitement
national (article III du GATT de 1994), l'obligation de ne  pas percevoir d'impositions excessives (article VIII duWT/DS152/R
Page 392
7.189  Pour ces motifs, nous constatons que les CE ne se sont pas acquittées de la charge qui leur
incombait de prouver que l'article 306 en tant que tel constituait une violation du GATT de 1994.
VIII.  CONCLUSIONS
8.1 Compte tenu des éléments législatifs et non législatifs des articles 301 à 310, en particulier
des engagements qui ont été formulés par les États-Unis dans l'Énoncé des mesures administrativesapprouvé par le Congrès des États-Unis lorsqu'il a mis en œuvre les Accords du Cycle d'Uruguay et
qui ont été confirmés et renforcés dans les déclarations faites par les États-Unis au présent groupe
spécial, nous concluons que les aspects des articles 301 à 310 de la Loi des États-Unis sur le
commerce extérieur dont nous avons été saisis dans le cadre du présent différend ne sont pas
incompatibles avec les obligations des États-Unis au regard de l'OMC.  Plus particulièrement, nous
concluons
a) que l'article 304 a) 2) A) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur n'est pas
incompatible avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord;
b) que l'article 306 b) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, indépendamment de
la question de savoir si nous retenons la thèse des États-Unis ou celle des CE
concernant les articles 21:5 et 22 du Mémorandum d'accord, n'est incompatible ni
- avec l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord;  ni- avec l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord;
c) que l'article 305 a) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur n'est pas incompatible
avec l'article 23:2 c) du Mémorandum d'accord;
d) que l'article 306 b) de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur n'est pas incompatible
avec les articles I
er, II, III, VIII et XI du GATT de 1994, tels qu'ils ont été invoqués
par les CE.
Il convient de souligner que toutes ces conclusions reposent en totalité ou en partie sur les
engagements de l'Administration des États-Unis  mentionnés plus haut.  Il s'ensuit donc que
les constatations de conformité figurant dans les présentes conclusions ne seraient plus
justifiées si ces engagements étaient reniés ou rompus d'une manière ou d'une autre par
l'Administration des États-Unis ou une autr e branche du gouvernement des États-Unis.
Texte original signé à Genève le 8 novembre 1999 par:
David Hawes
Président
Terje Johannessen
MembreJoseph Weiler
Membre
                                                                                                                                                                    
GATT de 1994) et la prohibition visant les restrictions quantitatives (article XI du GATT de 1994)."  Voir le
paragraphe 4.1013 du présent rapport.WT/DS152/R
Page 393
ANNEXE I
A. ARTICLES 301 À 310 DE LA LOI DE 1974 SUR LE COMMERCE EXTÉRIEUR
ARTICLE 301 - MESURES PRISES PAR LE REPRÉSENTANT DE S ÉTATS-UNIS POUR
LES QUESTIONS COMMERCIALES INTERNATIONALES
a) M ESURES IMPÉRATIVES
1) S'il détermine, au titre de l'article 304 a) 1) –
A) que les États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre d'un accord
commercial;  ou
B) qu'une action, politique ou pratique d'un pays étranger –
i) viole les dispositions d'un accord commercial, est incompatible avec
les dispositions d'un accord commercial ou frustre les États-Unis d'avantagesconférés par un accord commercial, ou
ii) est injustifiable et entrave ou restreint le commerce des États-Unis;
le Représentant pour les questions commerciales internationales prend les mesures autorisées
au titre de la section c) du présent article, sous réserve d'instructions précises données
éventuellement par le Président concernant ce type de mesures, et adopte toutes les autresmesures appropriées et réalisables que le Président, dans la limite de ses attributions, peut lui
ordonner de prendre au titre de la présente section afin de faire exécuter ces droits ou
d'obtenir que cesse l'action, la politique ou la pratique en question.
Des mesures qui sont du ressort du Président peuvent être prises concernant le commerce de
marchandises ou de services, ou concernant tout autre domaine de relations appropriées avec le pays
étranger.
2) Le Représentant pour les questions commerciales internationales n'est pas tenu de
prendre de mesures au titre du paragraphe 1)
A) lorsque l'Organe de règlement des différends (tel qu'il est défini à
l'article 121(5) de la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay) a adopté un rapport ou
lorsqu'il est constaté, dans une décision rendue dans le cadre d'une procédure formelle de
règlement des différends prévue par tout autre accord commercial,
i) que les États-Unis ne sont pas frustrés de leurs droits au titre d'un
accord commercial,
ou
ii) que l'action, la politique ou la pratique –
I) ne constitue pas une violation des droits des États-Unis ou
qu'elle n'est pas incompatible avec ces droits,
ou
II) n'annule ni ne compromet les avantages résultant pour les
États-Unis d'un accord commercial;  ou
B) qu'il constate –
i) que le pays étranger prend des mesures satisfaisantes pour exécuter
les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial,
ii) que le pays étranger
I) convient de mettre un terme à l'action, à la politique ou à la
pratique en question, ou
II) convient de lever rapidement l'entrave au commerce ou la
restriction du commerce des États-Unis, à la satisfaction du Représentant
pour les questions commerciales internationales,
iii) qu'il est impossible pour le pays étranger de parvenir aux résultats
mentionnés aux sous-alinéas i) ou ii), selon le cas, mais que celui-ci accepte
d'accorder aux États-Unis des avantages commerciaux compensatoires jugés
satisfaisants par le Représentant pour les questions commerciales internationales,WT/DS152/R
Page 394
iv) dans des cas exceptionnels, que l'adoption d'une mesure au titre de la
présente section aurait sur l'économie des États-Unis une incidence défavorable
hors de proportion avec les avantages de la mesure, compte tenu des conséquences
de la non-adoption d'une telle mesure pour la crédibilité des dispositions du
présent sous-chapitre, ou
v) que l'adoption d'une mesure au titre de la présente section
compromettrait gravement la sécurité nationale des États-Unis.
3) Toute mesure prise au titre du paragraphe 1) pour que cesse une action, une
politique ou une pratique est conçue de façon à viser les marchandises ou les services du pays
étranger pour un montant équivalent à la valeur de l'entrave ou de la restriction imposée par ce
pays au commerce des États-Unis.
b) M ESURES DISCRÉTIONNAIRES . – S'il détermine, au titre de l'article 304 a) 1) –
1) qu'une action, politique ou pratique d'un pays étranger est déraisonnable ou
discriminatoire et entrave ou restreint le commerce des États-Unis, et
2) qu'il convient que les États-Unis prennent des mesures, le Représentant pour les
questions commerciales internationales prend tout es les mesures appropriées et réalisables qui
sont autorisées au titre de la section c) du présent article, sous réserve d'instructions précises
données éventuellement par le Président concernant ce type de mesures et toutes les autres
mesures appropriées et réalisables que le Président, dans la limite de ses attributions, peut lui
ordonner de prendre au titre de la présente section afin d'obtenir que cesse l'action, la politiqueou la pratique en question.
Des mesures qui sont du ressort du Président peuvent être prises concernant le commerce de
marchandises ou de services ou concernant tout autre domaine de relations appropriées avec le pays
étranger.
c) A
TTRIBUTIONS
1) Aux fins de l'application des dispositions des sections a) ou b) du présent article, le
Représentant pour les questions commerciales internationales est habilité
A) à suspendre, à retirer ou à empêcher l'octroi d'avantages au titre de
concessions accordées dans le cadre d'un accord commercial pour que soit exécuté un
accord commercial conclu avec le pays étranger visé par la section en question;
B) à imposer des droits ou d'autres restrictions à l'importation des marchandises
et, nonobstant toute autre disposition législative, des redevances ou des restrictions
concernant les services de ce pays étranger pendant la durée qu'il juge appropriée;
C) lorsque l'action, la politique ou la pratique ne satisfait pas non plus aux
critères d'admissibilité concernant le régime d'admission en franchise au titre dessections b) et c) de l'article 2462 de la présente loi, des sections b) et c) de l'article 212 de
la Loi relative au redressement économique du bassin des Caraïbes (19 U.S.C. 2702 b)
et c)) ou des sections c) et d) de l'article 203 de la Loi sur les préférences commerciales
en faveur des pays andins (19 U.S.C. 3202 c) et d)), à retirer, à limiter ou à suspendre le
traitement accordé au titre de ces dispositions, nonobstant les dispositions de lasection a) 3) du présent article;  ou
D) à conclure des accords contraignants avec ce pays étranger aux termes
desquels celui-ci s'engage
i) à mettre un terme à l'action, à la politique ou à la pratique faisant
l'objet de la mesure prise au titre des sections a) ou b) du présent article,
ii) à lever l'entrave au commerce ou la restriction du commerce des
États-Unis résultant d'une telle action, politique ou pratique, ou
iii) à accorder aux États-Unis des avantages commerciaux
compensatoiresWT/DS152/R
Page 395
I) qui sont jugés satisfaisants par le Représentant pour les
questions commerciales internationales, et
II) qui satisfont aux exigences du paragraphe 4).
2) A) Nonobstant toute autre disposition législative régissant l'autorisation d'accès
à un secteur de services, et outre les attributions qui lui sont conférées au paragraphe 1), le
Représentant pour les questions commerciales internationales peut, aux fins de l'application des
dispositions des sections a) ou b) du présent article
i) resserrer, de la façon et dans la mesure qu'il juge appropriées, les
conditions régissant cette autorisation, ou
ii) refuser de délivrer cette autorisation.
B) Les mesures visées par l'alinéa A) ne peuvent être prises au titre du présent
article qu'en ce qui concerne les autorisations d'accès à un secteur de services qui sont
accordées ou les demandes d'autorisation en instance
i) à la date à laquelle une requête est déposée au titre de l'article 302 a)
ou à une date ultérieure, ou
ii) à la date à laquelle le Représentant pour les questions commerciales
internationales décide d'ouvrir une enquête au titre de l'article 302 b).
C) Avant de prendre au titre du présent article une mesure entraînant
l'imposition de redevances ou d'autres restrictions concernant les services d'un paysétranger, le Représentant pour les questions commerciales internationales doit, lorsque
les services en question sont réglementés par un organisme du gouvernement fédéral ou
d'un État, consulter s'il y a lieu le chef de l'organisme concerné.
3) Les mesures que le Représentant pour les questions commerciales internationales
est habilité à prendre au titre des sections a) ou b) du présent article peuvent viser n'importe
quel marchandise ou secteur économique –
A) sur une base non discriminatoire ou être ciblées uniquement sur le pays
étranger visé par la section en question,
B) sans égard à la question de savoir si les marchandises ou le secteur
économique étaient concernés par l'action, la politique ou la pratique faisant l'objet de la
mesure.
4) Tout accord commercial visé par le sous-alinéa 1) D) iii) accorde des avantages
commerciaux compensatoires au secteur économique comprenant la branche de production
nationale qui profiterait de la cessation de l'action, de la politique ou de la pratique qui fait
l'objet de la mesure à prendre au titre des sections a) ou b) du présent article, ou au secteuréconomique le plus proche possible de celui-ci, à moins
A) qu'il ne soit pas possible d'accorder de tels avantages commerciaux, ou
B) qu'il soit préférable d'accorder des avantages commerciaux à un autre
secteur économique.
5) S'il détermine que les mesures devant être prises au titre des sections a) ou b) du
présent article prendront la forme de restrictions à l'importation, le Représentant pour les
questions commerciales internationales
A) donne la préférence à l'imposition de droits plutôt qu'à l'imposition d'autres
restrictions à l'importation, et
B) si une restriction à l'importation autre qu'un droit est imposée, envisage de
remplacer progressivement cette autre restriction à l'importation par un droit équivalent.WT/DS152/R
Page 396
6) Toute mesure prise par le Représentant pour les questions commerciales
internationales au titre du présent article concernant le ciblage des exportations correspond
pleinement, dans la mesure du possible, à l'importance des avantages découlant du ciblage des
exportations pour celui qui en bénéficie durant la période au cours de laquelle la mesure prise
déploie ses effets.
d) D ÉFINITIONS ET RÈGLES PARTICULIÈRES . - Aux fins du présent sous-chapitre
1) Le terme "commerce" s'entend entre autres
A) des services (y compris des transferts de données) associés au commerce
international, que ces services soient ou non liés à des marchandises en particulier, et
B) de l'investissement étranger direct réalisé par des personnes des États-Unis
et ayant des effets sur le commerce des marchandises ou des services.
2) Une action, politique ou pratique d'un pays étranger qui entrave ou restreint le
commerce des États-Unis peut englober les subventions que ce pays accorde, directement ou
indirectement, pour la construction de navires utilisés pour le transport commercial de
marchandises entre des pays étrangers et les États-Unis.
3) A) Une action, politique ou pratique est déraisonnable même lorsqu'elle ne
constitue pas nécessairement une atteinte aux droits internationalement reconnus des États-Unis
ou qu'elle n'est pas nécessairement incompatible avec ces droits, pour autant qu'elle est déloyale
et inéquitable.
B) Les actions, politiques et pratiques déraisonnables comprennent entre autres celles
qui, prises individuellement ou dans une combinaison quelconque,
i) n'accordent pas de manière loyale et équitable
I) des possibilités d'établissement à une entreprise,
II) une protection adéquate et efficace des droits de propriété
intellectuelle, nonobstant le fait que le pays étranger puisse respecter les
obligations inscrites expressément dans l'Accord sur les aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce dont il est fait mention à
l'article 101 d) 15) de la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay,
III) des possibilités non discriminatoires d'accès aux marchés pour les
personnes des États-Unis qui tablent sur la protection des droits de propriété
intellectuelle, ou
IV) des possibilités commerciales, y compris le fait qu'un gouvernement
étranger tolère que des entreprises se livrent systématiquement sur son territoire à
des activités anticoncurrentielles qui ont pour effet de restreindre, pour des raisons
qui sont incompatibles avec des considérations commerciales, l'accès de
marchandises ou de services des États-Unis à un marché étranger,ii) constituent un ciblage des exportations, ou
iii) créent des habitudes de comportement ayant pour effet
I) de refuser aux travailleurs le droit d'association,
II) de refuser aux travailleurs la liberté syndicale et le droit de négocier
une convention collective,
III) de permettre le travail forcé ou obligatoire sous quelque forme que ce
soit,
IV) de ne pas fixer un âge minimum pour le travail des enfants, ou
V) de ne pas établir de normes concernant les salaires minima, la durée
du travail, la sécurité et la santé des travailleurs.
C) i) Les actions, politiques et pratiques d'un pays étranger mentionnées au
sous-alinéa B) iii) ne sont pas considérées comme déraisonnables si le Représentant pour les
questions commerciales internationales détermineWT/DS152/R
Page 397
I) que le pays étranger a pris ou est en train de prendre des mesures qui
témoignent de manière générale d'un progrès important et tangible en vue de
garantir, dans l'ensemble du pays (y compris dans toute zone désignée à l'intérieur
du pays), les droits et autres normes dont il est fait mention dans les dispositions
du sous-alinéa B) iii), ou
II) que ces actions, politiques et pratiques ne sont pas incompatibles avec
le niveau de développement économique du pays étranger.
ii) Le Représentant pour les questions commerciales internationales publie au
Federal Register toute détermination établie au titre du sous-alinéa i), avec un exposé des
faits qui étayent cette détermination.
D) Lorsqu'il s'agit de déterminer si une action, politique ou pratique est déraisonnable,
les possibilités réciproques offertes aux États-Unis aux entreprises et aux ressortissants
étrangers sont prises en compte, dans la mesure voulue.
E) L'expression "ciblage des exportations" s'entend d'un projet ou programme des
pouvoirs publics comprenant un ensemble de mesures concertées (qu'elles soient appliquéesséparément ou conjointement) ciblé sur une entreprise, une industrie ou un groupe d'industries
et qui a pour effet de les aider à devenir plus compétitifs en ce qui concerne l'exportation d'une
catégorie ou d'un type de marchandise.
F) i) Aux fins de la disposition B) i) II), la protection adéquate et efficace des
droits de propriété intellectuelle comprend des moyens adéquats et efficaces, dans la législation
du pays étranger, qui permettent aux personnes qui ne sont pas des citoyens ou des
ressortissants de ce pays de garantir, d'exercer et de faire respecter des droits et de bénéficier
d'avantages commerciaux liés aux brevets, aux marques de commerce ou de fabrique, au droit
d'auteur et aux droits connexes, aux moyens de masquage, aux secrets commerciaux et auxobtentions végétales.
ii) Aux fins de la disposition  B) i) IV), le refus d'accorder de manière loyale et
équitable des possibilités non discriminatoires d'accès aux marchés comprend les restrictions à
l'accès aux marchés liées à l'utilisation, à l'exploitation ou à la jouissance d'avantages
commerciaux découlant de l'exercice de droits de propriété intellectuelle sur des œuvres ou des
fixations protégées ou des produits incorporant des œuvres protégées.
4) A) Une action, politique ou pratique est injustifiable lorsqu'elle porte atteinte
aux droits juridiques internationaux des États-Unis ou qu'elle est incompatible avec ces droits.
B) Les actions, politiques et pratiques qui sont injustifiables comprennent entre autres
celles qui sont visées par l'alinéa A) et qui ont pour effet de ne pas accorder le traitementnational, le traitement de la nation la plus favorisée ou le droit d'établissement ou de ne pas
protéger les droits de propriété intellectuelle.
5) Les actions, politiques et pratiques discriminatoires comprennent, lorsqu'il y a lieu,
celles qui ont pour effet de ne pas accorder le traitement national ou le traitement de la nation laplus favorisée aux marchandises, aux services ou aux investissements des États-Unis.
6) L'expression "autorisation d'accès à un secteur de services" s'entend d'une licence,
d'un permis, d'une ordonnance ou d'une autre autorisation délivré en application de la
législation fédérale, qui permet à un fournisseur étranger de services d'avoir accès au marchédes États-Unis dans un secteur de services particulier.WT/DS152/R
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7) L'expression "pays étranger" comprend toute entité étrangère.  La possession ou le
territoire d'un pays étranger qui est administré comme une entité douanière distincte est
considéré comme un pays étranger distinct.
8) L'expression "Représentant pour les questions commerciales internationales"
s'entend du Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales.
9) L'expression "personnes intéressées", aux seules fins des articles 302 a) 4) B),
304 b) 1) A), 306 c) 2) et 307 a) 2) désigne entre autres les entreprises et travailleurs nationaux,
les représentants des associations de consommateurs, les exportateurs de produits des
États-Unis et les utilisateurs industriels de marchandises et de services qui peuvent être touchés
par des mesures prises au titre des sections a) ou b) du présent article.
ARTICLE 302 - OUVERTURE D'UNE ENQUÊTE
a) R EQUÊTE
1) Toute personne intéressée peut déposer une requête auprès du Représentant pour
les questions commerciales internationales afin que des mesures soient prises au titre del'article 301 et pour formuler les allégations sur lesquelles s'appuie sa requête.
2) Le Représentant pour les questions commerciales internationales examine les
allégations contenues dans la requête déposée au titre du paragraphe 1) et, au plus tard
quarante-cinq jours après la date à laquelle il a reçu la requête, se prononce sur l'opportunitéd'ouvrir une enquête.
3) S'il décide de ne pas ouvrir une enquête, le Représentant pour les questions
commerciales internationales informe le requérant des motifs de sa décision et publie au
Federal Register un avis relatif à cette détermination, ainsi qu'un résumé de ses motifs .
4) S'il établit une détermination positive au titre du paragraphe 2), le Représentant
pour les questions commerciales internationales ouvre une enquête portant sur les questions
soulevées dans la requête.  Il publie au Federal Register un résumé de la requête et, dès que
possible, ménage la possibilité de présenter des vues au sujet de ces questions, y compris dansle cadre d'une audition publique
A) dans un délai de trente jours à compter de la date de la détermination
positive (ou à une date ultérieure si le requérant y consent) lorsqu'il est demandé dans la
requête qu'une audition publique soit tenue dans ce délai, ou
B) à tout autre moment, lorsque le requérant ou une personne intéressée en fait
la demande en temps opportun.
b) O
UVERTURE D 'UNE ENQUÊTE PAR D 'AUTRES MOYENS QU 'UNE REQUÊTE
1) A) S'il décide qu'une enquête devrait être ouverte au titre du présent
sous-chapitre concernant une question afin de déterminer si celle-ci peut donner lieu à
une mesure au titre de l'article 301, le Représentant pour les questions commerciales
internationales publie cette détermination au Federal Register et ouvre une enquête.
B) Avant d'établir une détermination au titre du paragraphe A), le Représentant
pour les questions commerciales internationales consulte les commissions compétentes
établies conformément à l'article 135.
2) A) Au plus tard trente jours après la date à laquelle un pays est désigné
au titre de l'article 182 a) 2), le Représentant pour les questions commerciales
internationales ouvre une enquête au titre du présent sous-chapitre concernant l'action, la
politique ou la pratique de ce pays -WT/DS152/R
Page 399
i) qui motive cette désignation, et
ii) qui ne fait pas à ce moment-là l'objet d'une autre enquête ou mesure
au titre du présent sous-chapitre.
B) Au titre du paragraphe A), le Représentant pour les questions commerciales
internationales n'est pas tenu d'ouvrir une enquête au titre du présent sous-chapitre
concernant une action, politique ou pratique d'un pays étranger s'il détermine que
l'ouverture d'une enquête serait préjudiciable aux intérêts économiques des États-Unis.
C) S'il décide au titre du paragraphe B) de ne pas ouvrir une enquête, le
Représentant pour les questions commerciales internationales présente au Congrès un
rapport écrit dans lequel il énumère en détail
i) les motifs de sa décision, et
ii) les intérêts économiques des États-Unis qui seraient compromis par
une enquête.
D) Le Représentant pour les questions commerciales internationales procède,
de temps à autre, à des consultations avec le Directeur de l'enregistrement des droits
d'auteur, le Commissaire des brevets et  des marques et d'autres fonctionnaires
compétents du gouvernement fédéral au cours d'une enquête ouverte au titre du présent
sous-chapitre conformément au paragraphe A).
c) P OUVOIR D 'APPRÉCIATION . - Lorsqu'il se prononce sur l'opportunité d'ouvrir une enquête
au titre des sections a) ou b) du présent article concernant une loi, une politique ou une pratique visée
par une disposition de l'article 301 d), le Représentant pour les questions commerciales internationales
peut déterminer s'il serait efficace de prendre une mesure au titre de l'article 301 pour lutter contre
cette action, cette politique ou cette pratique.
ARTICLE 303 – CONSULTATION AU MOMENT  DE L'OUVERTURE D'UNE ENQUÊTE
a) R ÈGLE GÉNÉRALE
1) À la date de l'ouverture d'une enquête au titre de l'article 302, le Représentant pour
les questions commerciales internationales demande, au nom des États-Unis, la tenue de
consultations avec le pays étranger visé concernant les questions en jeu dans l'enquête.
2) Si l'enquête ouverte au titre de l'article 302 intéresse un accord commercial et
qu'une solution mutuellement acceptable n'est pas trouvée avant
A) la fin de la période de consultation prévue, le cas échéant, dans l'accord
commercial, ou
B) l'expiration d'un délai de cent cinquante jours après le jour où les
consultations ont débuté, selon la plus rapprochée de ces deux échéances, le Représentant
pour les questions commerciales internationales demande rapidement que des travaux de
fond soient engagés dans le cadre de la procédure formelle de règlement des différends
prévue dans cet accord.
3) Le Représentant pour les questions commerciales internationales demande des
renseignements et des conseils au requérant (le cas échéant) et aux commissions compétentes
établies conformément à l'article 135 pour préparer les communications qui seront présentées
par les États-Unis dans le cadre des consultations et de la procédure de règlement des
différends.WT/DS152/R
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b) R EPORT DE LA DEMANDE DE CONSULTATION
1) Nonobstant les dispositions de la section a) du présent article,
A) Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales peut, après avoir consulté le requérant (le cas échéant), reporter jusqu'à
concurrence de quatre-vingt-dix jours la présentation d'une demande de consultations autitre de la section a) du présent article afin de vérifier et d'améliorer la requête pour
asseoir les consultations sur une base solide, et
B) si les consultations sont reportées en raison de l'alinéa A), chacun des délais
prévus à l'article 304 sera prorogé en conséquence.
2) Le Représentant pour les questions commerciales internationales
A) publie au Federal Register un avis pour signaler tout report au titre du
paragraphe 1), et
B) explique au Congrès les raisons d'un tel report dans le rapport requis au titre
de l'article 309 a) 3).
ARTICLE 304 - DÉTERMINATIONS ÉTABLIES PAR LE REPRÉSENTANT POUR LES
QUESTIONS COMMERCIALES INTERNATIONALES
a) R ÈGLE GÉNÉRALE
1) Compte tenu de l'enquête ouverte au titre de l'article 302 ainsi que des
consultations (et des travaux, le cas échéant) menés au titre de l'article 303, le Représentant
pour les questions commerciales internationales
A) se prononce
i) sur la question de savoir si les États-Unis sont frustrés de leurs droits
au titre d'un accord commercial, ou
ii) sur l'existence d'une action, d'une politique ou d'une pratique visée par
les sections a) 1) B) ou b) 1) de l'article 301, etB) si la détermination établie au titre de l'alinéa A) est positive, décide, le cas
échéant, de la mesure qu'il devrait prendre au titre des sections a) ou b) de l'article 301.
2) Le Représentant pour les questions commerciales internationales établit les
déterminations requises au titre du paragraphe 1) au plus tard:
A) dans le cas d'une enquête intéressant un accord commercial,
i) dans un délai de trente jours suivant la date à laquelle la procédure de
règlement des différends s'est achevée, ou
ii) dans un délai de dix-huit mois suivant la date à laquelle l'enquête a été
ouverte, selon la plus rapprochée de ces deux échéances, ou
B) dans tous les cas non visés par l'alinéa A) ou le paragraphe 3), dans un délai
de douze mois suivant la date à laquelle l'enquête a été ouverte.
3) A) Si une enquête est ouverte au titre du présent sous-chapitre en raison de
l'article 302 b) 2) et que le Représentant pour les questions commerciales internationales estime
que celle-ci n'intéresse pas un accord commercial, notamment l'Accord sur les aspects des
droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (mentionné à l'article 101 d) 15) dela Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay) ou qu'il n'établit pas une détermination au titre de
l'alinéa B) concernant cette enquête, celui-ci établit les déterminations requises au titre du
paragraphe 1) concernant l'enquête six mois au plus tard après la date à laquelle l'enquête a été
ouverte.
B) S'il détermine, en ce qui concerne une enquête ouverte en raison de
l'article 302 b) 2) (autre qu'une enquête intéressant un accord commercial)
i) que l'enquête porte sur des questions complexes ou compliquées qui
nécessitent un délai supplémentaire,WT/DS152/R
Page 401
ii) que le pays étranger visé par l'enquête réalise des progrès substantiels
en ce qui concerne l'élaboration ou la mise en œuvre de mesures législatives ou
administratives qui protégeront de manière adéquate et efficace les droits de
propriété intellectuelle, ou
iii) que ce pays étranger prend des mesures adéquates et efficaces visant à
faire respecter les droits de propriété intellectuelle,
le Représentant pour les questions commerciales internationales publie au Federal Register un
avis relatif à cette détermination et établit les déterminations requises au titre du paragraphe 1)concernant l'enquête neuf mois au plus tard après la date à laquelle l'enquête a été ouverte.
4) Lorsqu'un différend n'est pas réglé avant l'expiration du délai minimal prévu dans
un accord commercial pour le règlement des différends, le Représentant pour les questionscommerciales internationales présente, dans un délai de quinze jours après l'expiration de ce
délai, un rapport au Congrès dans lequel il expose les raisons pour lesquelles le différend n'a
pas été réglé avant l'expiration du délai minimal prévu pour le règlement des différends, l'état
de l'affaire à l'expiration du délai et les perspectives de règlement.  Aux fins du présent
paragraphe, le délai minimal prévu dans un accord commercial correspond au délai cumulatiflorsque toutes les étapes de la procédure formelle de règlement des différends sont accomplies
en respectant les délais prévus dans l'accord, calculé en faisant abstraction des prorogations
autorisées dans l'accord à quelque étape que ce soit.
b) C
ONSULTATION AVANT L 'ÉTABLISSEMENT DES DÉTERMINATIONS
1) Avant d'établir les déterminations requises au titre de la section a) 1) du présent
article, et sauf s'il est nécessaire de faire diligence, le Représentant pour les questions
commerciales internationales
A) ménage aux personnes intéressées (après leur avoir donné un préavis d'au
moins trente jours) la possibilité de présenter leurs vues, y compris dans le cadre d'une
audition publique, lorsqu'une d'entre elles en fait la demande,
B) demande conseil aux commissions compétentes établies conformément à
l'article 135, et
C) peut solliciter les vues de la Commission du commerce international des
États-Unis concernant l'incidence que pourrait avoir sur l'économie des États-Unis une
mesure visant des marchandises ou des services.
2) S'il ne se conforme pas aux exigences des alinéas A) et B) du paragraphe 1) parce
qu'il est nécessaire de faire diligence, le Représentant pour les questions commerciales
internationales se conformera aux dispositions de ces alinéas après avoir établi les
déterminations au titre de la section a) 1) du présent article.
c) P UBLICATION . – Le Représentant pour les questions commerciales internationales publie
au Federal Register toute détermination établie au titre de la section a) 1) du présent article,
avec un exposé des faits qui étayent cette détermination.
ARTICLE 305 – MISE EN ŒUVRE DES MESURES
a) M ESURES RELEVANT DE L 'ARTICLE 301
1) Sous réserve des dispositions du paragraphe 2), le Représentant pour les questions
commerciales internationales applique la mesure qu'il a décidé, en vertu de
l'article 304 a) 1) B), de prendre au titre de l'article 301, sous réserve d'instructions précises
données éventuellement par le Président concernant ce type de mesures, au plus tard dans un
délai de trente jours suivant la date à laquelle cette détermination a été établie.
2) A) Sauf disposition contraire dans le présent paragraphe, le Représentant pour
les questions commerciales internationales peut reporter, d'au plus cent quatre-vingt jours,
l'application d'une mesure qui doit être prise au titre de l'article 301 -WT/DS152/R
Page 402
i) si,
I) dans le cas d'une enquête ouverte au titre de l'article 302 a), le
requérant en fait la demande, ou
II) dans le cas d'une enquête ouverte au titre de l'article 302 b) 1) ou qui
tombe sous le coup de l'article 304 a) 3) B), la majorité des représentants de labranche de production nationale qui bénéficierait de cette mesure en fait la
demande, ou
ii) que le Représentant pour les questions commerciales internationales
détermine que des progrès substantiels sont réalisés, ou qu'un report est nécessaire ou
souhaitable pour obtenir que les droits des États-Unis soient exécutés ou pour trouver une
solution satisfaisante concernant les actions, politiques ou pratiques visées par la mesure.
B) Le Représentant pour les questions commerciales internationales ne peut pas
reporter au titre de l'alinéa A) l'application d'une mesure qui doit être prise au titre de
l'article 301 concernant une enquête qui tombe sous le coup de l'article 304 a) 3) A).
C) Le Représentant pour les questions commerciales internationales ne peut pas
reporter au-delà de quatre-vingt-dix jours, au titre de l'alinéa A), l'application d'une mesure qui
doit être prise au titre de l'article 301 concernant une enquête qui tombe sous le coup de
l'article 304 a) 3) B).
b) A
UTRES MESURES APPLICABLES DANS CERTAINS CAS DE CIBLAGE DES EXPORTATIONS
1) S'il établit une détermination positive au titre de l'article 304 a) 1) A) concernant le
ciblage des exportations par un pays étranger et qu'il décide de ne prendre aucune mesure au
titre de l'article 301 à la suite de cette détermination positive, le Représentant pour les questions
commerciales internationales
A) crée un groupe consultatif chargé de recommander des mesures qui favoriseront la
compétitivité de la branche de production nationale touchée par le ciblage des exportations,
B) peut, compte tenu du rapport présenté par ce groupe au titre du paragraphe 2) B) et
sous réserve d'instructions précises données éventuellement par le Président, prendre une
mesure administrative autorisée en vertu de n'importe quelle autre disposition législative et, si
cela est nécessaire, proposer un texte de loi visant à mettre en œuvre ces autres mesures qui
rétabliraient ou amélioreraient la compétitivité internationale de la branche de production
nationale touchée par le ciblage des exportations, et
C) présente, au plus tard dans un délai de trente jours suivant la date à laquelle le
groupe a présenté son rapport au titre du paragraphe 2) B), un rapport au Congrès sur les
mesures administratives qui ont été prises et les projets de lois qui ont été présentés au titre de
l'alinéa B) concernant la branche de production nationale touchée par le ciblage des
exportations.
2) A) Les groupes consultatifs établis conformément à l'alinéa 1) A) sont
constitués de personnes physiques désignées par le Représentant pour les questions
commerciales internationales -
i) qui travaillent dans le secteur privé de l'économie, y compris des personnes
représentant les gestionnaires et les travailleurs de la branche de production nationaletouchée par le ciblage des exportations qui fait l'objet d'une détermination positive au
titre de l'article 304 a) 1) A), et
ii) qui, par leur formation ou leur expérience, sont qualifiées pour faire partie
du groupe consultatif.
B) Au plus tard dans un délai de six mois suivant la date à laquelle le groupe
consultatif a été créé au titre de l'alinéa 1) A), celui-ci présente au Représentant pour les
questions commerciales internationales ainsi qu'au Congrès un rapport sur les mesures qu'il
recommande que les États-Unis prennent en vue de favoriser la compétitivité de la branche deWT/DS152/R
Page 403
production nationale touchée par le ciblage des exportations qui fait l'objet d'une détermination
positive au titre de l'article 304 a) 1) A).
ARTICLE 306 – CONTRÔLE DE LA MISE EN ŒUVRE D'UNE MESURE OU D'UN
ACCORD PAR UN PAYS ÉTRANGER
a) R ÈGLE GÉNÉRALE . – Le  Représentant pour les questions commerciales internationales
contrôle la mise en œuvre de chacune des mesures qui a été adoptée ou de chacun des accords qui a
été conclu par un pays étranger afin de régler de manière satisfaisante une question faisant l'objet
d'une enquête au titre du présent sous-chapitre ou d'une procédure de règlement des différends visant
à faire exécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial prévoyant ce genre de
procédure.
b) M ESURES SUPPLÉMENTAIRES
1) Règle générale. – Si, compte tenu du contrôle effectué au titre du paragraphe a) du
présent article, le Représentant pour les questions commerciales internationales estime qu'un
pays étranger ne met pas en œuvre de manière satisfaisante une mesure ou un accord visé par le
paragraphe a) du présent article, il arrête les mesures supplémentaires qu'il doit prendre au titrede l'article 301 a).  Aux fins de l'article 301, cette décision est réputée constituer une
détermination établie au titre de l'article 304 a) 1).
2) Recommandations faites dans le cadre de la procédure de règlement des différends
de l'OMC. – Si la mesure ou l'accord visé par le paragraphe a) du présent article concerne la
mise en œuvre d'une recommandation faite dans le cadre de la procédure de règlement des
différends de l'Organisation mondiale du commer ce et que le Représentant pour les questions
commerciales internationales estime que le pays étranger ne l'a pas mis en œuvre, celui-ci
établit la détermination prévue au paragraphe 1) au plus tard trente jours après l'expiration du
délai raisonnable prévu pour cette mise en œuvre, conformément à l'article 21 du Mémorandumd'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends dont il est fait
mention à l'article 101 d) 16) de la Loi sur les accords du Cycle d'Uruguay.
c) C
ONSULTATIONS . – Avant d'établir une détermination au titre de la section  b) du présent
article, le Représentant pour les questions commerciales internationales
1) consulte le requérant, le cas échéant, à l'origine de l'enquête initiale au titre du
présent sous-chapitre ainsi que les représentants de la branche de production nationaleconcernée;  et
2) ménage aux personne intéressées la possibilité de présenter leurs vues.
ARTICLE 307 – MODIFICATION ET RÉVOCATION D'UNE MESURE
a) R
ÈGLE GÉNÉRALE
1) Le Représentant pour les questions commerciales internationales peut modifier ou
révoquer une mesure prise au titre de l'article 301, sous réserve d'instructions précises données
éventuellement par le Président concernant cette mesure, le cas échéant, si
A) l'une des conditions énoncées à l'article 301 a) 2) est remplie,
B) que l'entrave au commerce ou la restriction du commerce des États-Unis
résultant de l'inexécution des droits ou des actions, politiques et pratiques visées par la
mesure s'est alourdie ou s'est allégée, ou
C) que la mesure a été prise au titre de l'article 301 b) et qu'elle n'est plus de
circonstance.
2) Avant de modifier ou de révoquer au titre du paragraphe 1) une mesure prise au
titre de l'article 301, le Représentant pour les questions commerciales internationales consulte le
requérant, le cas échéant, ainsi que les représentants de la branche de production nationale
concernée et ménage aux autres personnes intéressées par le projet de modification ou deWT/DS152/R
Page 404
révocation la possibilité de présenter leurs vues concernant l'incidence de la modification ou de
la révocation et la question de savoir s'il y a lieu de modifier ou d'abroger la mesure.
b) A VIS;  RAPPORT AU CONGRÈS . – Le Représentant pour les questions commerciales
internationales annonce sans tarder au Federal Register la modification ou la révocation d'une mesure
prise au titre de l'article 301 en motivant cette décision et présente un rapport écrit au Congrès à ce
sujet.
c) R ÉEXAMEN DE LA NÉCESSITÉ DE LA MESURE
1) Si
A) une mesure donnée a été prise au titre de l'article 301 au cours d'une période
de quatre ans, et
B) que ni le requérant ni aucun représentant de la branche de production
nationale qui bénéficie de la mesure n'a demandé par écrit au Représentant pour les
questions commerciales internationales, dans les soixante jours précédant l'expiration de
cette période de quatre ans, le maintien de la mesure en question, celle-ci est révoquée à
l'expiration de cette période de quatre ans.
2) Le Représentant pour les questions commerciales internationales notifie par
courrier au requérant ainsi qu'aux représentants de la branche de production nationale visée par
l'alinéa 1) B) la révocation d'une mesure en raison du paragraphe 1) au moins soixante jours
avant la date de cette révocation.
3) S'il lui est demandé, au titre de l'alinéa 1) B), de maintenir une mesure donnée qui
a été prise conformément à l'article  301, le Représentant pour les questions commerciales
internationales procède au réexamen
A) de l'efficacité, lorsqu'il s'agit d'atteindre les objectifs énoncés à l'article 301,
i) de cette mesure, et
ii) des autres mesures qui pourraient être prises (y compris les mesures
visant d'autres produits ou services), et
B) de l'incidence de ces mesures sur l'économie des États-Unis, y compris sur
les consommateurs.
ARTICLE 308 – DEMANDE DE RENSEIGNEMENTS
a) R ÈGLE GÉNÉRALE . – Lorsque quelqu'un lui demande par écrit des renseignements, le
Représentant pour les questions commerciales internationales lui communique des renseignements
(qui ne sont pas confidentiels) concernant
1) la nature et le champ d'application d'une politique ou d'une pratique commerciale
d'un pays étranger concernant des marchandises, des services, des investissements ou des droitsde propriété intellectuelle, dans la mesure où le Représentant pour les questions commerciales
internationales ou d'autres organismes du gouvernement fédéral ont accès à ces renseignements;
2) les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial ainsi que les recours qui
peuvent être formés en vertu de cet accord ou de la législation des États-Unis;  et
3) les procédures qui ont été engagées ou qui sont en cours et les mesures qui ont été
prises ou qui sont en vigueur, à l'échelle nationale ou internationale, concernant la politique ou
la pratique en question.
b) I
NACCESSIBILITÉ DES RENSEIGNEMENTS . – Si le Représentant pour les questions
commerciales internationales ou les autres organi smes du gouvernement fédéral n'ont pas accès aux
renseignements demandés par une personne au titre de la section a) du présent article, le Représentant
pour les questions commerciales internationales, dans un délai de trente jours après réception de la
demande
1) demande les renseignements au gouvernement étranger;  ouWT/DS152/R
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2) décide de ne pas les demander et informe l'intéressé par écrit des raisons de sa
décision.
c) N ON-DIVULGATION DE CERTAINS RENSEIGNEMENTS COMMERCIAUX
1) Sous réserve des dispositions du paragraphe 2) et nonobstant toute autre
disposition législative (y compris l'article 552 du titre 5 du Code des États-Unis), aucun
renseignement demandé et obtenu par le Représentant pour les questions commerciales
internationales dans le cadre d'une enquête au titre du présent sous-chapitre n'est divulgué -
A) si la personne qui communique ces renseignements certifie
i) que les renseignements ont un caractère commercial confidentiel,
ii) que la divulgation de ces renseignements exposerait des secrets
commerciaux ou nuirait à la rentabilité, et
iii) que ces renseignements ne sont pas accessibles de manière générale;
B) si le Représentant pour les questions commerciales internationales
détermine que cette certification est justifiée;  et
C) que, dans la mesure prescrite par les règlements qui ont été pris par le
Représentant pour les questions commerciales internationales, la personne quicommunique ces renseignements fournit un résumé non confidentiel satisfaisant de ces
renseignements.
2) Le Représentant pour les questions commerciales internationales peut
A) utiliser ces renseignements ou les mettre à la disposition (selon son
appréciation) de n'importe quel fonctionnaire du gouvernement fédéral aux fins d'une
enquête menée au titre du présent sous-chapitre, ou
B) mettre ces renseignements à la disposition de n'importe quelle autre
personne sous une forme ne permettant d'identifier la personne qui les a communiqués.
ARTICLE 309 – MODALITÉS D'APPLICATION
Le Représentant pour les questions commerciales internationales
1) prend des règlements concernant le dépôt des requêtes ainsi que la conduite des
enquêtes et des auditions au titre du présent sous-chapitre,
2) tient le requérant régulièrement informé de toutes les déterminations et de
l'évolution de l'enquête menée au titre du présent sous-chapitre à la suite d'une requête déposée
conformément à la présente section, en expliquant les retards indus, et
3) présente un rapport semestriel à la Chambre des Représentants et au Sénat
décrivant
A) les requêtes qui ont été déposées et les déterminations qui ont été établies
(avec un exposé des motifs) au titre de l'article 302,
B) l'évolution et l'état de chacune des enquêtes ou procédures menées au titre
du présent sous-chapitre,
C) les mesures qui ont été prises ou les raisons pour lesquelles aucune mesure
n'a été prise par le Représentant pour les questions commerciales internationales au titre
de l'article 301 à la suite des enquêtes menées au titre du présent sous-chapitre, et
D) l'incidence sur le commerce des mesures prises au titre de l'article 301.
ARTICLE 310 – IDENTIFICATION DES PRIO RITÉS EN MATIÈR E D'EXPANSION DU
COMMERCE
a) I
DENTIFICATION
1) Dans un délai de cent quatre-vingt jours après la présentation du rapport requis au
titre de l'article 181 b) au cours de l'année civile 1995, le Représentant pour les questions
commerciales internationales
A) examine les priorités des États-Unis en matière d'expansion du commerce,
B) identifie les pratiques de pays étrangers à traiter en priorité et dontWT/DS152/R
Page 406
l'élimination serait le plus susceptible d'entraîner un accroissement des exportations des
États-Unis, soit directement, soit en créant un précédent avantageux, et
C) présente à la Commission des finances du Sénat ainsi qu'à la Commission
des voies et moyens de la Chambre des Représentants et publie au Federal Register un
rapport sur les pratiques de pays étrangers à traiter en priorité.
2) Lorsqu'il identifie les pratiques de pays étrangers à traiter en priorité au titre du
paragraphe 1 du présent article, le Représentant pour les questions commerciales internationales
tient compte de tous les facteurs pertinents, y compris
A) les principaux obstacles et pratiques qui faussent les échanges décrits dans
le Rapport d'appréciation sur le commerce extérieur des États-Unis ( National Trade
Estimate Report ) qui est requis au titre de l'article 181 b);
B) les accords commerciaux auxquels un pays étranger est partie et la façon
dont il exécute ces accords;
C) les incidences à moyen et long terme des projets de commandes de pays
étrangers;  et
D) la compétitivité sur le plan international et le potentiel d'exportation des
produits et des services des États-Unis.
3) Le Représentant pour les questions commerciales internationales peut inclure dans
le rapport, s'il y a lieu,
A) une description des pratiques de pays étrangers qui pourraient être
identifiées ultérieurement comme pratiques à traiter en priorité;  et
B) un exposé sur d'autres pratiques qui n' ont pas été identifiées du fait qu'elles
étaient déjà visées par des dispositions de la législation commerciale des États-Unis ou
par des accords commerciaux bilatéraux en vigueur ou qu'elles faisaient déjà l'objet de
négociations commerciales avec d'autres pays et que des progrès étaient réalisés en vuede leur élimination.
b) O
UVERTURE D 'ENQUÊTES . – Au plus tard vingt et un jours suivant la date à laquelle un
rapport a été présenté aux commissions compétentes du Congrès au titre de la section a) 1) du présent
article, le Représentant pour les questions commerciales internationales ouvre, conformément à
l'article 302 b) 1), des enquêtes au titre du présent sous-chapitre concernant toutes les pratiques de
pays étrangers à traiter en priorité.
c) A CCORDS EN VUE DE L 'ÉLIMINATION DES OBSTACLES . – Au cours des consultations avec
un pays étranger dont il est tenu de demander l'ouverture au titre de l'article 303 a) à la suite d'une
enquête ouverte conformément à la section b) du présent article, le Représentant pour les questions
commerciales internationales cherche à négocier un accord visant à éliminer le plus rapidementpossible les pratiques qui font l'objet de l'enquête ou, si l'élimination de ces pratiques n'est pas
possible, un accord prévoyant des avantages commerciaux compensatoires.
d) R
APPORTS . – Dans le rapport semestriel requis au titre de l'article 309, le Représentant
pour les questions commerciales internationales fait le point sur les enquêtes ouvertes conformément àla section b) du présent article et, s'il y a lieu, indique dans quelle mesure ces enquêtes ont permis
d'améliorer les possibilités d'exportation des produits et des services des États-Unis.WT/DS152/R
Page 407
B. DISPOSITIONS PERTINENTES DE L 'ACCORD SUR L 'OMC
MÉMORANDUM D'ACCORD SUR LES RÈGLES ET PROCÉDURES
RÉGISSANT LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
...
Article 21
Surveillance de la mise en oeuvre  des recommandations et décisions
1. Pour que les différends soient résolus efficacem ent dans l'intérêt de tous les Membres, il est
indispensable de donner suite dans les moindres dé lais aux recommandations ou décisions de l'ORD.
…3. À une réunion de l'ORD qui se tiendra dans les 30 jours
11 suivant la date d'adoption du rapport
du groupe spécial ou de l'Organe d'appel, le Membre  concerné informera l'ORD de ses intentions au
sujet de la mise en œuvre des recommandations et décisions de celui-ci.  S'il est irréalisable pour un
Membre de se conformer immédiatement aux recomm andations et décisions, ce Membre aura un délai
raisonnable pour le faire.  Le délai raisonnable sera …
4. Sauf dans les cas où le groupe spécial ou l'Or gane d'appel aura prolongé, conformément au
paragraphe 9 de l'article 12 ou au paragraphe 5 de l'article 17, le délai pour la présentation de son
rapport, le délai entre la date à laquelle le groupe spécial a été établi par l'ORD et la date de
détermination du délai raisonnable ne dépassera pas 15 mois, à moins que les parties au différend n'en
conviennent autrement.  Dans les cas où soit le groupe spécial, soit l'Organe d'appel, aura pris des
dispositions pour prolonger le délai pour la présen tation de son rapport, le délai supplémentaire qu'il se
sera accordé sera ajouté au délai de 15 mois;  il est entendu que, à moins que les parties au différend ne
conviennent qu'il existe des circonstances exceptionnelles, le délai total ne dépassera pas 18 mois.
5. Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord
visé de mesures prises pour se conformer aux reco mmandations et décisions, ce différend sera réglé
suivant les présentes procédures de règlement des différends, y compris, dans tous les cas où cela sera
possible, avec recours au groupe spécial initial.  Le groupe spécial distribuera son rapport dans les
90 jours suivant la date à laquelle il aura été saisi de la question.  Lorsque le groupe spécial estimera
qu'il ne peut pas présenter son rapport dans ce délai, il informera l'ORD par écrit des raisons de ce retard
et lui indiquera dans quel délai il estime pouvoir présenter son rapport.
...
Article 22
Compensation et suspension de concessions
1. La compensation et la suspension de concessi ons ou d'autres obligations sont des mesures
temporaires auxquelles il peut être recouru dans le cas où les recommandations et décisions ne sont pas
mises en oeuvre dans un délai raisonnable.  Toutefois, ni la compensation ni la suspension de
concessions ou d'autres obligations ne sont préférables à la mise en œuvre intégrale d'une
                                                     
11 S'il n'est pas prévu de réunion de l'ORD pendant cette période, celui-ci tiendra une réunion à cette fin.WT/DS152/R
Page 408
recommandation de mettre une mesure en conformité avec les accords visés.  La compensation est
volontaire et, si elle est accordée, elle sera compatible avec les accords visés.
2. Si le Membre concerné ne met pas la mesure jugée incompatible avec un accord visé en
conformité avec ledit accord ou ne respecte pas autrement les recommandations et décisions dans ledélai raisonnable déterminé conformément au paragraphe 3 de l'article 21, ce Membre se prêtera, si
demande lui en est faite et au plus tard à l'expiration du délai raisonnable, à des négociations avec toute
partie ayant invoqué les procédures de règlement des différends, en vue de trouver une compensation
mutuellement acceptable.  Si aucune compensation sa tisfaisante n'a été convenue dans les 20  jours
suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration, toute partie ayant invoqué les
procédures de règlement des différends pourra demande r à l'ORD l'autorisation de suspendre, à l'égard
du Membre concerné, l'application de concessions ou d'autres obligations au titre des accords visés.
…6. Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur demande,
l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un délai de 30 jours à compterde l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne décide par consensus de rejeter la demande.
Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les
principes et procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été suivis dans les cas où une partie
plaignante a demandé l'autorisation de suspendre de s concessions ou d'autres obligations conformément
au paragraphe 3 b) ou c), la question sera soumise à arbitrage.  Cet arbitrage sera assuré par le groupespécial initial, si les membres sont disponibles, ou par un arbitre
15 désigné par le Directeur général, et
sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration.
Les concessions ou autres obligations ne se ront pas suspendues pendant l'arbitrage.
7. L'arbitre16, agissant en vertu du paragraphe 6, n'examinera pas la nature des concessions ou des
autres obligations à suspendre, mais déterminera si  le niveau de ladite suspension est équivalent au
niveau de l'annulation ou de la réduction des avan tages.  L'arbitre pourra aussi déterminer si la
suspension de concessions ou d'autres obligations proposée est autorisée en vertu de l'accord visé.
Toutefois, si la question soumise à arbitrage co mprend l'affirmation selon laquelle les principes et
procédures énoncés au paragraphe 3 n'ont pas été su ivis, l'arbitre examinera cette affirmation.  Dans le
cas où l'arbitre déterminera que ces principes et procé dures n'ont pas été suivis, la partie plaignante les
appliquera conformément au paragraphe 3.  Les parties accepteront comme définitive la décision de
l'arbitre et les parties concernées ne demanderont pa s un second arbitrage.  L'ORD sera informé dans les
moindres délais de cette décision et accordera, su r demande, l'autorisation de suspendre des concessions
ou d'autres obligations dans les cas où la demande sera compatible avec la décision de l'arbitre, à moins
que l'ORD ne décide par consensus de rejeter la demande.
Article 23
Renforcement du système multilatéral
1. Lorsque des Membres chercheront à obtenir ré paration en cas de violation d'obligations ou
d'annulation ou de réduction d'avantages résultant des accords visés, ou d'entrave à la réalisation d'un
objectif desdits accords, ils auront recours et se conformeront aux règles et procédures du présent
mémorandum d'accord.
                                                     
15 Le terme "arbitre" s'entend soit d'une personne, soit d'un groupe.
16 Le terme "arbitre" s'entend soit d'une personne, soit d'un groupe, soit des membres du groupe spécial
initial siégeant en qualité d'arbitre.WT/DS152/R
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2. Dans de tels cas, les Membres:
a) ne détermineront pas qu'il y a eu viola tion, que des avantages ont été annulés ou
compromis ou que la réalisation d'un objectif des accords visés a été entravée si ce n'est
en recourant au règlement des différends co nformément aux règles et procédures du
présent mémorandum d'accord, et établiront t oute détermination de ce genre au regard
des constatations contenues dans le rapport  du groupe spécial ou de l'Organe d'appel
adopté par l'ORD ou d'une décision arbitrale rendue au titre du présent mémorandum
d'accord;
b) suivront les procédures énoncées à l'article 21 pour déterminer le délai raisonnable à
ménager au Membre concerné pour lui permettre de mettre en oeuvre lesrecommandations et décisions;  et
c) suivront les procédures énoncées à l'article 22 pour déterminer le niveau de la
suspension de concessions ou d'autres obliga tions et obtenir l'autorisation de l'ORD,
conformément à ces procédures, avant de  suspendre des concessions ou d'autres
obligations résultant des accords visés au motif que le Membre en cause n'a pas mis en
oeuvre les recommandations et décisions dans ce délai raisonnable.
…WT/DS152/R
Page 410
ANNEXE II
DESCRIPTION GÉNÉRALE DE L'APPLICATION
DES ARTICLES 301 À 310730
A. ENQUÊTE DU REPRÉSENTANT DES ÉTATS -UNIS POUR LES QUESTIONS COMMERCIALES
INTERNATIONALES AU TITRE DES ARTICLES 302 ET 303
1. Les articles 301 à 310 constituent un moyen important de faire exécuter les droits des
États-Unis au titre de l'Accord sur l'OMC.  Le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales peut également engager des procédures à l'OMC sans invoquer les
articles 301 à 310, comme ce fut le cas notamment pour les affaires  CE - Hormones  et CE - Matériels
informatiques .  Les articles 301 à 310 sont également invoqués dans le contexte d'autres accords
commerciaux.
2. En cas de recours aux articles 301 à 310, le Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales doit mener une enquête au titre des articles 302 et 303.  Le Représentantdes États-Unis pour les questions commerciales internationales peut ouvrir cette enquête soit à la suite
du dépôt d'une requête par une personne intéressée, soit de sa propre initiative.
3. Si une personne intéressée dépose une requête afin que des mesures soient prises au titre de
l'article 301, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doitd'abord examiner les allégations contenues dans cette requête.  Au plus tard quarante-cinq jours après
avoir reçu ladite requête, il doit se prononcer sur l'opportunité d'ouvrir une enquête.  S'il établit une
détermination positive, il doit ouvrir une enquête.
4. À la date de l'ouverture d'une enquête – ou dans un délai maximal de quatre-vingt-dix jours
après cette date – le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales doit
également demander la tenue de consultations avec l'autre Membre de l'OMC visé, conformément aux
procédures du Mémorandum d'accord (article 303 a) 1)).  Si une solution mutuellement acceptable
n'est pas trouvée avant la fin de la période de consultation de soixante jours prévue dans le
Mémorandum d'accord, il doit "demande[r] rapidement que des travaux de fond soient engagés dans
le cadre de la procédure formelle de règlement des différends prévue" dans le Mémorandum d'accord
(article 303 a) 2)).  Les États-Unis sont donc tenus d'engager des consultations et, le cas échéant, uneprocédure de groupe spécial, avant de mener leur enquête à terme.  Parallèlement, le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales intern ationales peut clore une enquête à n'importe quel
moment, y compris avant que la procédure de groupe spécial ne soit engagée.
B. "D
ÉTERMINATION " AU TITRE DE L 'ARTICLE  304 CONCERNANT LA QUESTION DE SAVOIR SI LES
ÉTATS -UNIS SE VOIENT FRUSTRÉS DE LEURS DROITS
5. L'article 304 oblige alors le Représentant de s États-Unis pour les questions commerciales
internationales à "se prononce[r] sur la question de savoir si les États-Unis sont frustrés de leurs droits
au titre [de l'Accord sur l'OMC]".  Pour cela, il doi t [tenir] ... compte de l'enquête ouverte au titre de
l'article 302 ainsi que des consultations (et des travaux le cas échéant) menés au titre de l'article 303".
                                                     
730 Le présent aperçu est de nature non contraignante et ne constitue pas une constatation de fait du
Groupe spécial.  Il a été préparé à la suite de consultatio ns menées avec les parties dans le cadre de la rédaction
de la partie descriptive du présent rapport.WT/DS152/R
Page 411
6. Cette détermination au titre de l'article 304 doit être établie dans le délai suivant:  "i) dans un
délai de trente jours suivant la date à laquelle la procédure de règlement des différends s'est achevée;
ou ii) dans un délai de dix-huit mois suivant la date à laquelle l'enquête a été ouverte, selon la plus
rapprochée de ces deux échéances".
7. L'article 304 dispose en outre que, "si la détermination établie ... est positive, [le Représentant
pour les questions commerciales internationales] décide, le cas échéant, de la mesure qu'il devrait
prendre au titre des sections a) ou b) de l'article 301".
8. L'article 301 a) – qui est intitulé "Mesures impératives" et qui est la disposition pertinente en
ce qui concerne les déterminations établies au titre de l'Accord sur l'OMC – dispose que "[s]'il
détermine, au titre de l'article 304 a) 1) ... que les États-Unis sont frustrés de leurs droits au titre d'unaccord commercial ... le Représentant pour les questions commerciales internationales prend les
mesures autorisées au titre de [l'article 301 c)], sous réserve d'instructions précises données
éventuellement par le Président concernant ce type de mesures, et adopte toutes les autres mesures
appropriées et réalisables que le Président, dans la limite de ses attributions, peut lui ordonner de
prendre au titre de la présente section afin de faire exécuter ces droits".
9. L'article 304 c) enjoint au Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales de "publie[r] au Federal Register toute détermination établie au titre de
l'article 304 a) 1), avec un exposé des faits qui étayent cette détermination".
C. "APPRÉCIATION " DE LA MISE EN ŒUVRE AU TITRE DE L 'ARTICLE 306
10. Comme il est indiqué plus haut, à la suite de l'enquête ouverte au titre de l'article 302, de la
demande y afférente concernant l'ouverture de consultations dans le cadre de l'OMC et, suivant le cas,
de l'achèvement des travaux d'un groupe spécial ou de l'Organe d'appel et de l'établissement d'une
détermination positive au titre de l'article 304, l'article 304 a) 1) enjointe au Représentant desÉtats-Unis pour les questions commerciales internationales de décide[r], le cas échéant, de la mesure
qui devrait être prise au titre de l'article 301.
11. L'article 301 c) définit les attributions du Représentant des États-Unis pour les questions
commerciales internationales, c'est-à-dire les mesures qu'il est habilité à prendre au titre de
l'article 301.  L'article 301 a) 2) prévoit certaines exceptions, en vertu desquelles le Représentant des
États-Unis pour les questions commerciales internationales "n'est pas tenu de prendre de mesures autitre de l'article 301 a) 1)".  Il en est ainsi par exemple lorsque le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales constate "que le pays étranger prend des mesures
satisfaisantes pour exécuter les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial".  Dans la
pratique, il a interprété cette exception comme englobant les situations où le Membre de l'OMC visé
exprime l'intention - dans un délai de trente jours après l'adoption du rapport d'un groupe spécial ou del'Organe d'appel, conformément à l'article 21:3 du Mémorandum d'accord - de se conformer aux
recommandations et décisions de l'ORD.
12. Néanmoins, lorsque aucune mesure n'est prise - parce qu'une mesure a été mise en œuvre ou
qu'un accord a été conclu afin de trouver une solution satisfaisante -, le Représentant des États-Unispour les questions commerciales internationales est tenu, au titre de l'article 306 a), de
"contrôle[r] la mise en œuvre de chacune des mesures qui a été adoptée ou de chacun
des accords qui a été conclu par un pays étranger afin de régler de manière
satisfaisante une question faisant l'objet d'une enquête au titre du présentsous-chapitre ou d'une procédure de règlement des différends visant à faire exécuter
les droits des États-Unis au titre d'un accord commercial prévoyant ce genre de
procédure".WT/DS152/R
Page 412
13. Si la mesure - y compris une déclaration dans laquelle le Membre de l'OMC visé indique qu'il
se conformera aux recommandations - ou l'accord concerne la mise en œuvre de recommandations de
l'ORD et qu'il "estime que le pays étranger ne l'a pas mis en œuvre", le Représentant des États-Unis
pour les questions commerciales internationales arrête les mesures supplémentaires qu'il doit prendre
au titre de l'article 301 "au plus tard trente jours après l'expiration du délai raisonnable prévu pourcette mise en œuvre" à l'article 21 du Mémorandum d'accord (article 306 b)).  En d'autres termes,
l'obligation qui lui est faite de contrôler l'intention d'un Membre de se conformer aux
recommandations de l'ORD lui donne la possibilité d'attendre l'expiration du délai raisonnable accordé
au Membre visé pour donner suite au rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel.
14. Étant donné que l'article 306 b) 1) dispose qu'une détermination établie au titre de
l'article 306 b) est réputée constituer une détermination établie au titre de l'article 304 a) 1), l'effetd'une détermination établie au titre de l'article 306 est identique à celui d'une détermination établie au
titre de l'article 304 en ce qui concerne les mesures que le Représentant des États-Unis pour les
questions commerciales internationales doit prendre - ou est habilité à ne pas prendre - au titre de
l'article 301.  Par conséquent, il est également tenu de publier au Federal Register toute détermination
établie au titre de l'article 306, avec un exposé des faits qui étayent cette détermination, conformément
à l'article 304 c).
D. "DÉTERMINATION " CONCERNANT LES MESURES À PRENDRE AU TITRE DE L 'ARTICLE 306 ET
MISE EN ŒUVRE DES MESURES AU TITRE DE L 'ARTICLE 305
15. Comme il est indiqué plus haut, s'il estime, conformément à l'article 306 b), que la mise en
œuvre n'a pas été satisfaisante, le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales
internationales arrête les mesures supplémentaires qui doivent être prises au titre de l'article 301 a).  Il
doit le faire au plus tard trente jours  après l'expiration du délai raisonnable.  L'article 301 a) 2) prévoit
des exceptions en vertu desquelles il n'est pas tenu de prendre de mesures.
16. S'il décide de prendre des mesures au titre de l'article 301, l'article 305 a) 1) dispose ce qui
suit:
"Sous réserve des dispositions du paragraphe 2), le Représentant pour les questions
commerciales internationales applique la mesure qu'il a décidé, en vertu de
l'article 304 a) 1) B), de prendre au titre de l'article 301, sous réserve d'instructions
précises données éventuellement par le Président concernant ce type de mesures, auplus tard dans un délai de trente jours suivant la date à laquelle cette détermination a
été établie."
Sauf lorsqu'une exception est invoquée, la détermination des mesures à prendre établie dans un délai
de trente jours après l'expiration du délai raisonnable serait donc mise en œuvre au plus tard
soixante jours  après l'expiration du délai raisonnable.
17. L'article 305 a) 2) A) prévoit quant à lui certaines exceptions à cette règle des soixante jours.
L'exception qui importe le plus en l'occurrence est celle qui est énoncée à l'article 305 a) 2) A) ii):
"[L]e Représentant pour les questions commerciales internationales peut reporter,
d'au plus cent quatre-vingt jours, l'application d'une mesure qui doit être prise au titre
de l'article 301 ... [s'il] détermine que des progrès substantiels sont réalisés, ou qu'un
report est nécessaire ou souhaitable pour obtenir que les droits des États-Unis soient
exécutés ou pour trouver une solution satisfaisante concernant les actions, politiques
ou pratiques visées par la mesure."
__________