RESTRICTEDORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/100
24 septembre 1998
(98-3693)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DU BRÉSIL
Le Secrétariat a reçu de la Mission permanente du Brésil la communication ci-après, datée du
18 septembre 1998, qu'il lui a été demandé de distribuer aux Membres.
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Résumé
La présente communication du Brésil comporte trois parties:  la première consiste en un bref
exposé de l'importance croissante de la politique de la concurrence dans le monde et des raisons pour
lesquelles il faudrait examiner cette question dans une optique internationale;  la deuxième présente et
analyse deux suggestions différentes quant à la manière d'aborder efficacement et utilement leproblème de la concurrence sous l'angle international.  Un renforcement de la communication et de la
coopération entre les organismes nationaux chargés des questions de concurrence est préconisé dans
la première suggestion.  Il y est proposé d'institutionnaliser les voies de communication entre
organismes pour faciliter les échanges sur des affaires communes et de s'acheminer progressivement
vers une harmonisation des formulaires et des procédures de notification qui précèdent les fusions.  La
seconde suggestion porte sur l'extension à la sphère antitrust de principes traditionnels du GATT/de
l'OMC, tels que ceux de la transparence et du traitement national.  Deux exemples tirés dedispositions concrètes prises par les autorités brésiliennes antitrust sont donnés sur la façon dont on
pourrait procéder.  La dernière partie de la communication explore les avantages qu'il y aurait à
s'intéresser au problème de la concurrence à l'intérieur même de l'OMC et il est montré en conclusion
qu'il serait assurément rationnel de traiter de la question dans le cadre du système commercial
international.
I. INTRODUCTION
La réduction progressive des obstacles au commerce et les avancées de la mondialisation ont
placé les questions de politique de la concurrence au premier plan du débat commercial international.
En fait, à mesure que les obstacles classiques au commerce, tant tarifaires que non tarifaires, dresséspar les États atteignaient leur plus bas niveau à l'époque moderne, d'autres restrictions et entraves,
dues à l'action d'agents économiques privés, ont surgi et leurs effets néfastes sur le commerce sont
apparus plus clairement.  Il suffit de songer aux cartels internationaux qui se partagent les régions du
monde pour faire augmenter les prix et réduire la concurrence ou aux accords verticaux qui
restreignent les activités des fournisseurs (nationaux et étrangers) qui n'y sont pas parties pourreconnaître l'effet délétère que les pratiques anticoncurrentielles privées peuvent avoir sur les
échanges commerciaux.
L'attention et l'importance croissantes qui sont accordées à cette problématique n'ont donc
rien d'étonnant et elles sont à coup sûr bienvenues, en particulier pour des pays comme le Brésil qui,
depuis longtemps, est associé à l'effort de libéralisation du commerce mené par le GATT-OMC etWT/WGTCP/W/100
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s'emploie à réorganiser rapidement ses structures pour mener une politique de la concurrence
moderne.
La tendance au progrès dans la sphère de la politique de la concurrence est en fait un
phénomène véritablement mondial:  plus de pays que jamais ont promulgué une législation de laconcurrence ou sont en passe de le faire.  D'après l'UNCTAD World Investment Report pour
l'année 1997, plus de 70 pays ont aujourd'hui une législation de la concurrence contre moins de 40dans les années 80.  En même temps, les activités des entreprises privées se mondialisent de plus en
plus, ce qui signifie que leurs pratiques et les fusions auxquelles elles procèdent auront tendance à
toucher en même temps un plus grand nombre de juridictions.  À l'évidence, tout cela fait que l'heure
est venue de s'attaquer au problème du point de vue international.
Cela étant, l'auteur de la présente communication explorera brièvement dans un premier
temps, pour en proposer l'examen aux membres du Groupe de travail, deux moyens d'aborder la
politique de la concurrence de façon réaliste et judicieuse au sein de l'instance internationale qu'est
l'OMC.  Il exposera, en conclusion, les raisons pour lesquelles il lui paraît plus efficace et plus
rationnel d'engager cet effort dans le cadre de l'OMC.
II. PROPOSITIONS
1. S'agissant de la relation entre les mesures antitrust et le commerce dans l'arène internationale,
il est un thème de réflexion qui mérite d'être creusé:  c'est le renforcement de la communication et de
la coopération entre les organismes de différents pays qui sont chargés des questions de concurrence.En termes de savoir-faire et d'expérience, il va de soi que l'on a tout à y gagner.
Afin de comprendre pourquoi la coopération internationale doit devenir une priorité, il
convient de considérer deux facteurs:
i) à la différence de ce que nous apprend la jurisprudence des années 60 et 70, il y a de
plus en plus d'affaires qui non seulement présentent les mêmes caractéristiques sur
plusieurs marchés, mais qui constituent, en réalité, des cas de fusion transfrontières ou
qui révèlent des pratiques généralisées.  Il en découle que le risque est grand de voir
les organismes nationaux de différents pays prendre des décisions incompatibles.
ii) la fréquence des opérations transfrontières pose le problème des coûts que les
entreprises doivent endosser pour remplir nombre de demandes et respecter nombrede calendriers bureaucratiques.  Il pourrait être utile de chercher à harmoniser
certaines prescriptions (par exemple en ce qui concerne la procédure d'examen des
fusions), même si l'on ne vise pas une plus grande convergence des législations.
Ces considérations suggèrent immédiatement deux formes possibles de coopération
internationale dans la sphère antitrust.
Pour ce qui est de la coopération touchant une conduite généralisée d'agents économiques
privés qui a des répercussions à l'échelle internationale, il s'impose d'essayer d'agir en premier lieu sur
les formes de comportement anticoncurrentiel qui sont les plus patentes, indiscutables etuniversellement condamnées.  C'est ce que l'on fait, par exemple, pour réduire le noyau dur des
cartels.  Le Groupe de travail devrait donc envisager d'inscrire cette importante question à son ordre
du jour.WT/WGTCP/W/100
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Presque toutes les juridictions qui ont promulgué des lois en matière de concurrence peuvent
prendre des mesures pour lutter contre ces pratiques dont il est en général relativement facile d'évaluer
l'effet néfaste sur la concurrence.  Dans ce sens et vu la nature de plus en plus globalisée des actions
privées, il pourrait s'avérer fort utile aux autorités antitrust concernées de créer des voies de
communication interinstitutions ou de prévoir à tout le moins des mécanismes pour établir, parexemple, où en est le déroulement d'une affaire portée simultanément devant plusieurs juridictions.  Il
est toutefois évident qu'il appartiendra à chaque organisme, dans chaque cas, de mettre ou non à profit
de tels dispositifs.
Le fait d'en débattre à l'OMC et de s'efforcer d'y parvenir à un accord présente l'intérêt
indéniable de porter à l'ordre du jour de tous les gouvernements la question de la coopération dans le
domaine antitrust et, du même coup, de mettre en relief les avantages qu'aurait une telle démarche.Comme on le montrera plus loin, on ne saurait surestimer l'effet stimulant qu'aurait un débat sur des
questions de cette nature au sein d'une machine aussi bien rodée que l'est le système commercial
international.
La seconde possibilité de coopération internationale en matière antitrust qui se présente
concerne, comme on l'a dit plus haut, les fusions et acquisitions.
Il est en fait bien évident que de plus en plus d'opérations de ce genre ont des répercussions
multinationales, d'où que les frais auxquels sont exposés les agents privés pour satisfaire aux
exigences de tous les organismes nationaux de la concurrence concernés augmentent trèssensiblement, ce qui porte préjudice à la concurrence.  Aussi l'idée fait-elle son chemin d'établir un
formulaire type de notification et de rapport sur les fusions, formulaire que les pays pourraient utiliser
en partie ou intégralement ou qui pourrait même leur servir seulement de référence générale.
Il se peut bien sûr qu'avec le temps et si les organismes nationaux voient des avantages à
l'utilisation de ce formulaire type, on arrive progressivement à une harmonisation, sinon dans la
présentation, du moins en ce qui concerne le contenu de l'information demandée par chaque
juridiction.  Il en résulterait une réduction des coûts pour les entreprises.
On pourrait, sans doute dans un avenir plus lointain, tirer un autre avantage de cette
coopération:  une réduction des délais d'attente pour l'approbation des fusions.  On ferait là
assurément un grand pas en avant pour écourter la durée d'incertitude et réduire tous les coûts quis'ensuivent pour les agents privés qui, à l'heure actuelle, doivent soumettre une même demande de
transaction internationale à divers organismes entre lesquels le temps pris pour arriver à une décision
varie considérablement.
Ici encore, par le seul fait qu'on discuterait de l'adoption d'un formulaire type ou de
prescriptions communes qui serviraient simplement de référence, on contribuerait à une meilleure
prise de conscience des frais endossés par les acteurs privés.  Cela donnerait peut-être aussi l'avantage
de s'entendre jusqu'à un certain point sur le contenu de l'information requise, ce qui ouvrirait la voie à
des progrès dans l'avenir.
On trouve aussi d'encourageants exemples de progrès sur ce chemin dans le cadre de la
politique de la concurrence au sein du MERCOSUR.  Le Protocole de Fortaleza, signé en
décembre 1996 et que les législatures nationales doivent encore revoir et ratifier, prévoit la création de
mécanismes de coopération entre les organismes nationaux de la concurrence ainsi que l'adoption d'un
calendrier pour la mise en route d'un système d'examen des demandes de fusion à l'intérieur du blocrégional.WT/WGTCP/W/100
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Poussant la coopération encore plus loin, les organismes de la concurrence du Brésil et de
l'Argentine ont arrêté un plan de travail commun, qui comprend des échanges de personnel,
l'organisation de séminaires et d'ateliers et, surtout, l'examen de cas intéressant les deux pays et la
participation d'observateurs aux sessions des organismes de l'un et de l'autre.
Tout aussi importantes sont les initiatives de coopération prises par des spécialistes antitrust
du secteur privé au Brésil, en Argentine et dans d'autres pays et qui pourraient déboucher sur la
création d'organisations non gouvernementales dont les travaux seraient axés sur le développement et
le renforcement d'une culture de la concurrence.
2. Il est un second et important moyen d'aborder la relation entre politique de la concurrence et
commerce, et c'est d'étendre au domaine antitrust les principes généraux de l'OMC.  Cela seraitd'autant plus constructif que ces principes sont universellement reconnus comme fondamentaux pour
créer un environnement économique international juste et performant.  Comme la présente
communication n'aspire qu'à amorcer le débat, nous  ne prétendons pas nous y livrer à une analyse
exhaustive de la question.  Nous nous en tiendrons à l'examen de deux des principes de l'OMC, qui
nous servira d'exercice préliminaire en vue de l'extension, que nous proposons, de leur application à lapolitique de la concurrence.
Ainsi, les parties contractantes à l'OMC pourraient s'engager à respecter le principe
fondamental de la transparence eu égard à la politique de la concurrence, comme elles le font déjà en
ce qui concerne la réglementation des échanges commerciaux.  Il est d'ailleurs évident qu'avoir accès
aux lois, à la réglementation et à la jurisprudence de chaque partie contractante en ce qui concerne laconcurrence est indispensable aux acteurs privés pour déterminer comment ils doivent agir.
Plus complexe est la question de l'application du principe de transparence aux procédures
d'adjudication antitrust.  Les parties impliquées dans une action ont à l'évidence besoin d'avoir accès à
toute la documentation pertinente et aux dossiers de procédure respectifs pour être en mesure de sedéfendre comme il convient.  Mais que des tierces personnes aient accès à cette information et à ces
dossiers peut aussi avoir un excellent effet pédagogique dans le sens d'une promotion de la
concurrence.  À cela se greffe, il va sans dire, l'avantage général, reconnu depuis longtemps par les
tribunaux de par le monde qui s'ouvrent au public, qu'il y a de donner au peuple la possibilité de
suivre l'application des lois dont il relève.
D'un autre côté, il est important de souligner que les autorités compétentes en matière de
concurrence sont souvent saisies d'une information particulièrement délicate, qui renferme des secrets
commerciaux ou industriels et des plans stratégiques, information à propos de laquelle les acteurs
privés en cause ont le droit de souhaiter qu'elle reste confidentielle.  Au demeurant, cette garantie est
indispensable au bon fonctionnement de l'organisme antitrust lui-même, car si elles se sentaient peu
sûres quant à l'usage qui sera fait des données secrètes qu'elles communiquent, les entreprises seraientsingulièrement peu enclines à les fournir.
Il est clair que, dans l'application à la lutte antitrust du principe de transparence, il convient de
tenir compte de cet élément et de laisser à chaque pays le soin de trouver le subtil équilibre entre
confidentialité et publicité des actes et procédures de son administration antitrust.  L'élaboration demécanismes utiles qui permettent aux organes de la concurrence de traiter entre eux comme il se doit
l'information confidentielle dont ils disposent devrait être un autre point important à inscrire à l'ordre
du jour en matière de coopération internationale.
Le respect de la légalité découle du principe précédent et, s'agissant de la politique de la
concurrence, il faudrait probablement consacrer du temps à cette question.  On enregistrerait un beau
progrès si chaque partie contractante relevait officiellement ce défi et s'engageait à respecter les
formes régulières dans les affaires antitrust.  L'impact que ce geste aurait, en termes de sécurité et deWT/WGTCP/W/100
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confiance, sur les agents privés, ainsi que la réduction des coûts qu'entraînent les carences en la
matière ne pourraient qu'être que bénéfiques.
Au problème du respect de la légalité se rattache une autre difficulté, à laquelle sont
certainement confrontés les organes judiciaires de tous les pays du monde, mais qui prend une acuitéparticulière à propos de la politique de la concurrence:  c'est l'équilibre à trouver entre la sécurité et la
célérité dans le processus de prise des décisions .  Dans le monde d'aujourd'hui, la situation
économique, on le sait, évolue avec une rapidité proprement étonnante.  Une décision antitrust qui se
fait trop attendre peut, dans bien des cas, être en pr atique tout aussi inutile que pas de décision du tout.
Aussi serait-il important que les parties contractantes s'engagent à essayer de parvenir rapidement à
des décisions en même temps solides et bien fondées, prises avec toutes les garanties de respect de la
légalité.
Le principe du traitement national est un autre important principe de l'OMC qui pourrait fort
bien être étendu à la politique de la concurrence.  Pour satisfaire à cette exigence fondamentale
d'équité, il faudrait que les pays reconnaissent à toutes les entreprises étrangères les mêmes droits et
obligations qu'aux firmes nationales, au regard de  la législation interne sur la concurrence, des
organes spécialisés en la matière et des procédures qui sont les leurs.
Les organismes nationaux de la concurrence pourraient s'acquitter eux-mêmes d'une
importante part de l'activité nécessaire pour appli quer les principes énoncés ci-dessus.  Le CADE
(Conseil administratif de défense économique, organisme autonome chargé d'analyser et de régler lesaffaires de concurrence au Brésil) en est un exemple, qui s'est colleté tout récemment à ces défis en
adoptant un nouveau Règlement intérieur et qui s'apprête à établir son propre Code de déontologie.
Le Conseil a débattu de questions difficiles mais cruciales comme celles de la transparence et de la
confidentialité et de l'adoption de décisions solides mais prises dans les meilleurs délais;  il a tenu
compte de l'apport d'hommes de loi en exercice, d'universitaires, de représentants d'organismesétrangers et du grand public, grâce à l'organisation de tables rondes et de séances de débats ouvertes à
tous.  Il a créé un site permanent sur l'Internet où l'on peut trouver, outre le compte rendu de débats
comme ceux dont nous venons de parler, le texte de décisions adoptées dans le passé, des données sur
les affaires antitrust et sur les décisions prises, des exposés sur des questions qui intéressent
directement la concurrence et son Rapport annuel.
Toujours dans le souci d'accroître la transparence, le SDE (Secrétariat pour le droit
économique du Ministère de la justice, chargé d'enquêter sur les affaires de concurrence qui seront
soumises au CADE) a, en 1996, pris l'initiative de publier au Journal officiel ("Diário Oficial") toutes
les notifications concernant les fusions et acquisitions, ce qui permet au public d'en prendre
connaissance et de manifester son opinion.  Grâce à cette façon de procéder, on dispose aussi de
précieux éléments pour pousser éventuellement plus loin les enquêtes.  Par ailleurs, le SDE étudieactuellement avec des spécialistes de renom les moyens de réformer ses procédures d'enquête internes
afin d'en améliorer l'efficacité et la transparence.
Dans la même ligne, le SEAE (Secrétariat pour le contrôle économique du Ministère des
finances, qui est chargé de présenter des opinions de nature économique concernant les affaires deconcurrence) organise des réunions auxquelles participent des représentants du CADE et du SDE, où
les parties à une transaction exposent leurs points de vue et leurs motifs concernant telle ou telle
fusion, ce qui permet de régler de manière concertée et plus rapidement les cas les plus simples.  Le
résumé des opinions et des initiatives du SEAE en matière de concurrence et le rapport annuel du
Secrétariat sont disponibles sur l'Internet.
L'expérience acquise par le Brésil à ce propos montre les avantages concrets que les pays
peuvent tirer en s'engageant à respecter les principes dont nous venons de parler et en les appliquant;WT/WGTCP/W/100
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elle souligne du même coup l'importance qu'il y a à ce que l'OMC adopte ces principes ou les appuie
d'une manière ou d'une autre.
III. CONCLUSION
Il reste un dernier aspect à considérer:  la raison pour laquelle le fait d'étudier les problèmes
de politique de la concurrence dans le cadre de l'OMC contribuerait à une réduction des coûts de
transaction sur toute une variété de fronts.  En participant aux travaux d'une grande institution, les
pays verraient s'élargir considérablement leur accès à l'information;  or il est bien connu que l'un des
principaux obstacles à la conclusion de transactions et d'accords internationaux est la faiblesse dans ce
secteur.
Inscrire la question de la politique de la concurrence à l'ordre du jour de l'OMC permettrait
aussi de mettre à profit toute l'infrastructure logistique de cette organisation - spécialistes de la
négociation, personnel, cadres contractuels, soutien apporté par toute une gamme de mécanismes de
travail.  Grâce à tout cela, le coût des transactions diminuerait de façon significative.  En outre, en
rattachant la question de la politique de la concurrence à un cadre plus large, à un ensemble intégré de
règles et de méthodes relativement bien connues, à des définitions, des principes et des conceptsessentiels éprouvés au fil des ans, on peut accroître les possibilités de s'entendre et d'interpréter dans
une optique commune les dispositions adoptées, d'en élucider le sens, de lever les incertitudes et,
partant, d'augmenter les chances d'application des décisions prises.
Traiter du problème de la concurrence à l'OMC présente encore un autre avantage, fort
important.  L'Organisation fournit une information qui ne se borne pas à une présentation de la
situation dans laquelle se trouvent les pays ou à des données et des analyses de base concernant des
tendances et des faits généraux.  Elle établit des rapports, des études et des analyses où sont souvent et
activement soulignés les bénéfices qu'on peut attendre d'une libéralisation du commerce et d'un
système multilatéral et appelle l'attention sur les effets nocifs du protectionnisme.  Il n'y a évidemmentrien d'étonnant à cela, mais le rappeler permet d'illustrer un point qu'ont également fait ressortir
certains théoriciens des relations internationales, à savoir que l'information émanant des institutions
internationales peut non seulement répondre aux besoins des États membres mais aussi avoir une
influence sur ces besoins ou, à tout le moins, sur la perception qu'en ont les pays.
Le régime GATT/OMC ne cesse de rappeler aux pays Membres les avantages du système
multilatéral qui doit les aider à atteindre l'objectif qui est le leur d'améliorer les conditions de vie deleur population et il les encourage à soutenir leurs efforts dans ce sens.  Par cette information et par le
rôle actif de promoteur qu'elle joue souvent, l'OM C peut contribuer à modifier le regard qu'un État
porte sur un secteur donné, à reconsidérer ses besoins et ce qui le motive à s'engager dans de
nouveaux accords ou transactions.
Cette capacité d'informer - et l'expérience que l'OMC a engrangée à cet égard - pourrait être
bien utile pour répandre la culture de la concurrence.  En fournissant des données sur les avantages à
tirer d'un environnement concurrentiel plus libre, en se faisant activement l'avocat de nouveaux
progrès dans ce sens et en favorisant la coopération, le système international commerce/antitrust
pourrait être un important facteur de stimulation en vue de l'élaboration ou de la réforme d'unelégislation et de procédures qui seraient en harmonie avec les principes généraux évoqués dans cette
communication, ainsi que des initiatives en faveur de la coopération mentionnées plus haut à propos
des aspects antitrust et des blocs commerciaux.  Toutes ces avancées contiennent en puissance une
amélioration considérable du bien-être social.WT/WGTCP/W/100
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Quoi qu'il en soit, par le seul fait que l'OMC s'intéresserait à la question, la place de celle-ci
sur l'agenda international s'en trouverait rehaussé e:  les parties contractantes seraient amenées à
réfléchir et à discuter et l'on pourrait s'attendre à tout le moins à voir reconnaître l'importance
croissante de la politique de la concurrence dans le monde d'aujourd'hui et les avantages que
présenterait un traitement du sujet à l'échelon multilatéral pour permettre aux pays d'atteindre leursobjectifs économiques et sociaux.
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