ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/WGTI/W/130
2 de julio de 2002
(02-3690)
Grupo de Trabajo sobre la Relación
entre Comercio e InversionesOriginal:  inglés
COMUNICACIÓN DEL CANADÁ
Se ha recibido de la Misión Permanente del Canadá la siguiente comunicación, de fecha 1º de
julio de 2002.
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NO DISCRIMINACIÓN Y MODALIDADES DE COMPROMISOS PREVIOS
AL ESTABLECIMIENTO BASADOS EN UN ENFOQUE DE LISTAS
POSITIVAS DEL TIPO PREVISTO EN EL AGCS
RESUMEN
El Canadá sigue creyendo que sería beneficioso acordar un enfoque general  de las cuestiones
en el Grupo de Trabajo sobre la Relación entre Comercio e Inversiones, con miras a aclarar las
opciones de los Ministros en el lapso que media hasta Cancún.  Todo futuro acuerdo internacional
sobre inversiones (AII) en el marco de la OMC debe ser compatible con el mandato de Doha, en
particular en el sentido de reflejar de forma equilibrada los intereses de los países de origen y los
países receptores y tener debidamente en cuenta las políticas y objetivos de desarrollo de los
gobiernos receptores así como su derecho a reglamentar en función del interés público.
Con respecto al concepto fundamental de no discriminación, así como a las modalidades de
los compromisos en ese sentido, las consideraciones estructurales son de capital importancia.
Un acuerdo internacional sobre inversiones en el marco de la OMC tendrá también que estar
plenamente integrado en el actual conjunto de Acuerdos de la OMC, incluidos el AGCS y losacuerdos que afectan al comercio de mercancías.  Muchos de esos acuerdos contienen ya
disposiciones que afectan a las prácticas en materia de inversiones de los inversores extranjeros, en
particular en cuanto están relacionadas con el comercio.
Dos de las piedras angulares de un sistema de comercio no discriminatorio, el trato nacional y
el trato de la nación más favorecida (NMF), se complementan y están estrechamente relacionadas.
No es estrictamente así en el caso del AGCS, en pa rte porque se refiere al suministro de servicios
desde el exterior del territorio de una de las partes.  Empero, los AII contienen por lo general
disposiciones similares sobre trato nacional y NMF.  Ello suele obedecer a que ese tipo de trato se
considera necesario para dar seguridades a los inversores extranjeros respecto de su compromiso deinvertir capital en el territorio de una Parte a largo plazo.
Para que sea de interés para los gobiernos, los inversores y los particulares interesados, en
un AII en el marco de la OMC debe tratarse de reducir al mínimo las diferencias entre el trato
otorgado a los inversores en el sector de las mercancías y el dispensado a los inversores en el sector de
los servicios, así como, en primer lugar, entre los inversores extranjeros y los nacionales que traten de
hacer inversiones, con sujeción a excepciones y reservas acordadas.WT/WGTI/W/130
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Tanto los acuerdos de "liberalización selectiva" (del tipo del AGCS) como los de "trato
nacional/NMF" (lista negativa) tienden por lo general a incorporar compromisos previos al
establecimiento con respecto a las disposiciones relativas a la no discriminación.  En realidad, el
establecimiento de una distinción entre compromisos previos y compromisos posteriores al
establecimiento puede socavar los conceptos de no discriminación y acceso a los mercados.No obstante, tanto los acuerdos de liberalización selectiva como los de trato nacional/NMF facilitan la
imposición de limitaciones del alcance de las disposiciones de no discriminación de varias maneras.
Este atributo debe tenerse presente en todo futuro AII en el marco de la OMC.
Un acuerdo de trato nacional/NMF se basa en la aplicabilidad general, con excepciones o
reservas definidas respecto de ciertas disposiciones.  Este enfoque es intrínsecamente más
transparente que el de un acuerdo basado en compromisos contraídos sólo con respecto adeterminadas obligaciones.
Cualquiera que sea el enfoque adoptado en la OMC, los países en desarrollo y los menos
adelantados pueden necesitar de los países desarrollados más asistencia técnica específica y creación
de capacidad para consignar los compromisos, excepciones y/o reservas.  Esta sería una maneraconstructiva de cumplir el mandato de Doha con respecto a lograr una integración productiva y
significativa de los países no desarrollados en la economía mundial.
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I. INTRODUCCIÓN
1. Este documento se basa en la misma premisa que la comunicación anterior del Canadá
[WT/WGTI/W/113] sobre alcance y definición:  consideramos que convendría a nuestra labor en el
Grupo de Trabajo concentrarla en un enfoque general de las cuestiones que los Ministros nos pidieron
examinar en Doha.  A su vez, esto podría ayudarnos a seguir aclarando conceptos específicos con
vistas a sentar las bases de una decisión sobre las modalidades de negociación sin prejuzgar sus
resultados.  Se entiende que nuestra labor debe ser también coherente con el mandato de Doha, en
particular con respecto a la importancia de equilibrar "los intereses de los países de origen y los países
receptores, y tener debidamente en cuenta las políticas y objetivos de desarrollo de los gobiernos
receptores así como su derecho a reglamentar en función del interés público", como se señala en el
párrafo 22 de la Declaración de Doha.
2. Asimismo, conviene reiterar que, para que nuestra labor esté firmemente asentada y tenga la
mayor pertinencia posible a una economía internacional en rápida evolución, el Canadá estima que
son consideraciones importantes para determinar el enfoque de las modalidades de no discriminación
y modalidades conexas de los compromisos las siguientes:  a) apoyar los principios y objetivos de
la OMC, establecidos en la Declaración de Doha y en Marrakech;  b) reflejar la realidad de laactividad comercial y contribuir al establecimiento de un marco multilateral basado en normas para
las cambiantes relaciones entre el Estado por un lado y los inversores y las inversiones por otro,
y c) proveer "flexibilidad" con respecto al alcance de cualquier futuro acuerdo, en lo que se refiere,
entre otras cosas, a las necesidades de desarrollo de los Miembros.
3. Por último, la presente comunicación se basa también en la convicción de la utilidad de un
futuro acuerdo sobre inversiones en el marco de la OMC.  En fin, ese acuerdo debe ser coherente con
un marco de comercio e inversiones mejorado desde el punto de vista jurídico y administrativo y, de
ese modo, constituir un aporte positivo a las actividades de los inversores y los gobiernos, y dar esa
imagen al público interesado.WT/WGTI/W/130
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II. IMPORTANCIA DE LAS CONSIDERACIONES ESTRUCTURALES PARA TODO
FUTURO ACUERDO SOBRE INVERSIONES EN EL MARCO DE LA OMC
4. A fin de alcanzar todos los objetivos enunciados supra , las consideraciones estructurales
-es decir, la forma en que se establecería una interacción entre las disposiciones de un futuro acuerdo
sobre inversiones, así como la forma en que esas disposiciones tendrían una interacción con los demásacuerdos del sistema de la OMC- cobran gran importancia en la labor del Grupo de Trabajo sobre la
Relación entre Comercio e Inversiones.  Ello es así especialmente en el caso de las disposiciones
sobre no discriminación y la forma en que puedan establecerse reservas o compromisos, entre ellos
los "previos al establecimiento", en relación con ese concepto de fundamental importancia.  A este
respecto el documento de la Secretaría sobre las modalidades de los compromisos previos al
establecimiento [WT/WGTI/W/120] contiene una taxonomía útil de tres tipos de acuerdos ("control
de la inversión", "trato nacional/NMF" y "liberalización selectiva" (o enfoque adoptado enel "AGCS")).
5. En la presente comunicación se abordan juntas la "no discriminación" y "las modalidades de
los compromisos previos al establecimiento" con respecto a esas disposiciones.  Estos asuntos se
encuentran inextricablemente vinculados.  Como se señala varias veces en el documento de la
Secretaría sobre no discriminación [WT/WGTI/W/118], el grado de trato no discriminatorio de losinversores extranjeros y sus inversiones queda en muchos aspectos determinado por la forma en que
se establecen las excepciones a ese trato.
1  Además, en la sección IV.B.1 sobre el trato previo al
establecimiento y posterior al establecimiento (párrafos 47 a 52) del documento de la Secretaría se
señalan explícitamente las vinculaciones existentes entre las dos cuestiones y se indica acertadamente
que el acceso al mercado previo al establecimiento es cada vez más importante para los países quedesean atraer inversión extranjera directa.
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6. A partir de lo expuesto, nuestro enfoque de estas cuestiones debe ser también coherente con la
otra consideración conceptual en la que se basan los Acuerdos de la OMC, es decir, la transparencia,
también subrayada por los Ministros en Doha.  Esta cuestión se abordó en parte en la anterior reunión
del Grupo de Trabajo sobre la Relación entre Comercio e Inversiones (véanse los párrafos 118 a 155del documento WT/WGTI/M/17), ocasión en la cual quedó claro que podría propiciarse
considerablemente el objetivo fundamental de la transparencia mediante la forma en que se
estructurara el futuro acuerdo.  En consecuencia, las consideraciones estructurales revisten
fundamental importancia para el alcance y el ámbito de aplicación de las futuras disposiciones,
incluidas las reservas y/o los compromisos, del futuro acuerdo, así como la forma en que se establezca
una interacción entre el futuro acuerdo sobre inversiones y los demás Acuerdos de la OMC.
III. NO DISCRIMINACIÓN Y TRANSPARENCIA:  DISPOSICIONES FUNDAMENTALES
DE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES  SOBRE INVERSIONES
A. N
O DISCRIMINACIÓN :  TRATO NACIONAL Y NMF
7. Dos de las piedras angulares de las disposiciones en materia de no discriminación tanto en el
sistema de la OMC como en los acuerdos internacionales sobre inversiones son el trato nacional y el
trato de la nación más favorecida (NMF).
                                                     
1 Véanse los párrafos 5 y 9 del resumen del documen to WT/WGTI/W/118, así como los párrafos 5 a 9,
secciones III.C (párrafos 25 a 32), IV.B.2 (párrafos 53 a 56) y V.C (párrafos 84 a 86).
2 Párrafo 51 del documento WT/WGTI/W/118;  según señala la UNCTAD en el folleto titulado Trato
de la Nación más Favorecida, de la serie de publi caciones de la UNCTAD sobre temas relacionados con los
acuerdos internacionales en materia de inversión - Publicación de las Naciones Unidas, Número de
ventas S.99.II.D.11.WT/WGTI/W/130
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8. Las disposiciones sobre esos dos poderosos principios, intrínsecos en un sistema de comercio
no discriminatorio, se refuerzan mutuamente y hay varias consideraciones con respecto a la práctica
en materia de inversiones que sugieren que deberían seguir siendo complementarias y mantenerse
estrechamente relacionadas.  Cuando el acceso a los mercados no es claro, por ejemplo, o no es todo
lo transparente que podría ser (lo que en sí mismo puede depender del enfoque de las excepciones ode la consignación en listas de los compromisos - véase infra ), los inversores procurarán en primera
instancia que se los trate, como mínimo, tan bien como a los demás inversores extranjeros (es decir,
que se les otorgue trato NMF).  Cuando las condiciones del mercado son más claras, para los
inversores es importante lograr trato nacional, es decir, que se los trate de igual forma que a los
inversores nacionales.  Las partes que desean ofrecer un entorno óptimo para la inversión con miras a
aumentar al máximo las corrientes de inversiones también tratarán de ofrecer ese tipo de trato.
9. Por supuesto, el trato nacional y el trato NMF reciben una consideración diferente en
el AGCS.  El artículo sobre el trato NMF (artículo II) establece una obligación general, es decir, se
aplica a todos los sectores y medidas, salvo que se especifique lo contrario mediante exenciones.
En consecuencia, en el AGCS se adopta un enfoque de lista negativa con respecto a esa obligación.
El concepto NMF tendría poco sentido en el marco de un enfoque de lista positiva, que permitiría una
discriminación ilimitada y no especificada entre los Miembros de la OMC en los sectores en los queno se asumieran compromisos.
10. Los aspectos de lista positiva del AGCS se refieren al trato nacional y al acceso a los
mercados (artículos XVI y XVII), según lo cual estas disciplinas son pertinentes sólo con respecto a
los compromisos enumerados (consignados en listas).  Empero, incluso en ese caso se adopta un
enfoque parcial de lista negativa, dado que se consignan limitaciones con respecto a esoscompromisos en cada uno de los cuatro modos de suministro de servicios, como se señala en el
documento de la Secretaría.
11. No obstante, la posible aplicabilidad del AGCS a actividades de inversión en los sectores de
bienes y servicios puede resultar problemática.  En el marco del AGCS, el trato nacional y, en
realidad, el acceso a los mercados en general, son conceptos que cabe aducir tendrían que tratarse concierto grado de circunspección en lo atinente al comercio de servicios en los modos de suministro 1
(suministro transfronterizo) y 2 (consumo en el extranjero), en los que los servicios se suministran
desde el exterior del territorio de una de las partes (véase también el párrafo 39 del documento
WT/WGTI/W/120).
12. Ahora bien, el AGCS tiene atributos de claro interés para los inversores, así como para las
partes que deseen alentar la inversión en consonancia con metas sociales más amplias.  Uno de ellos
es el reconocimiento implícito de que las restricciones previas al establecimiento  aplicables a las
inversiones extranjeras (no sólo en materia de capital sino también con respecto a licencias,
contingentes numéricos y otras restricciones) están abarcadas en el acuerdo.  En consecuencia,
cualquiera de las partes que establezca limitaciones con respecto a los compromisos de acceso a los
mercados (o, en realidad, exenciones del trato NMF) deberá incluir restricciones previas al
establecimiento entre ellas.  Es importante, pues, destacar que, incluso en un acuerdo de liberalizaciónselectiva como el AGCS, los compromisos previos al establecimiento no están excluidos, y el Canadá
cree que este entendimiento debería mantenerse en todo futuro acuerdo sobre inversiones que pueda
establecerse en el marco de la OMC.WT/WGTI/W/130
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13. Lo expuesto es cada vez más frecuente en los acuerdos internacionales sobre inversiones.
En efecto, es difícil justificar conceptualmente el trato discriminatorio de los inversores extranjeros
previa o posteriormente al establecimiento.3  Además, en muchos AII se dispone ya la no
discriminación con respecto a los compromisos posteriores al establecimiento, a menudo mediante un
enfoque de lista negativa.
14. Al abordar la cuestión de la discriminación de los inversores extranjeros, podría considerarse
que el establecimiento de una distinción a priori  entre el trato nacional previo al establecimiento y el
posterior al establecimiento socava el significado de  trato nacional y de acceso a los mercados.  Para
los inversores extranjeros, el derecho de establ ecimiento (o el acceso a los mercados antes del
establecimiento) determina efectivamente si existe de hecho un acceso a los mercados no
discriminatorio.  En una época en que los aranceles están disminuyendo, esta consideración cobra
cada vez mayor importancia para los inversores internacionales.  En mercados cada vez máscompetitivos, los inversores se sienten menos inclinados a hacer inversiones sólo por razones
relacionadas con la sustitución de las importaciones y, en cambio, tienden a responder a las
condiciones del mercado extendiendo sus inversiones más allá del mercado del país huésped (o del
mercado interno).  Por consiguiente, se establece una dinámica creciente entre las condiciones de
inversión en el mercado receptor y las posibilidades comerciales, lo que milita en contra de ladiscriminación previa al establecimiento de la inversión extranjera de la misma forma en que se
aborda esa discriminación en el sistema comercial.
15. Por consiguiente, sería una oportunidad perdida considerar el establecimiento de un AII en el
marco de la OMC en el que desde el principio el  trato nacional y el trato NMF recibiesen un trato
diferente.
16. Desde luego, debe reconocerse también que el acceso a los mercados previo al
establecimiento no será permitido por el país receptor en todos los casos en todos los sectores.
Por razones políticas o de otra índole, no siempre será posible -ni siquiera conveniente- hacerlo y, aun
cuando tenga sentido desde el punto de vista económico exponer a los inversores nacionales a la
competencia de inversores extranjeros más eficientes, puede resultar difícil hacerlo debido a interesescreados.  Esta consideración está implícita en los acuerdos trato nacional/NMF (o del tipo de lista
negativa), y constituye un importante ejemplo de "flexibilidad" que suele pasarse por alto en ese tipo
de acuerdos.  En realidad, las exenciones del trato NMF con respecto a acuerdos bilaterales y
regionales son también una característica de los acuerdos sobre inversiones de los que el Canadá es
parte, y del propio AGCS (artículo V).  Y en el TLCAN existe asimismo un anexo con respecto a
México en el cual se exime a varios amplios sectores -petróleo, electricidad, ferrocarriles y otros- del
trato nacional, del trato NMF y de otras disposiciones del acuerdo.
17. En consecuencia, desde la perspectiva tanto de los inversores extranjeros como de las partes
en un Acuerdo de la OMC, tratar de eludir la no discriminación para permitir que las partes
mantengan el trato discriminatorio de los inversores extranjeros sin tener que describirlo no sería el
enfoque óptimo.  Una vez más debe insistirse en que la flexibilidad por motivos de desarrollo o de
otra índole en un acuerdo trato nacional/NMF permite la discriminación en circunstancias específicas.A reserva de negociaciones, se mantiene el "derecho de discriminar", incluso, en algunos casos, para
medidas horizontales como la selección o el examen de las inversiones;  lo que se requiere, sin
embargo, es que las partes indiquen de qué modo o en qué sectores o subsectores se produce esa
discriminación.
                                                     
3 En realidad, la "discriminación posterior al esta blecimiento" puede a veces equivaler en la práctica a
la expropiación y abordarse medi ante disposiciones o acuerdos de  protección de las inversiones.WT/WGTI/W/130
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B. TRANSPARENCIA
18. Como se señaló en la última reunión del Grupo de Trabajo sobre la Relación entre Comercio
e Inversiones, la transparencia es un principio de importancia decisiva intrínseco en un sistema
multilateral de comercio abierto y no discriminatorio.  En consecuencia, los compromisos y/o
excepciones o reservas respecto de la no discriminación deben ser transparentes.  El AGCS contieneobligaciones amplias en materia de transparencia, tanto con respecto a los requisitos de información
(publicación, notificación, información y contranotificación: artículo III - Transparencia) como a los
procedimientos (artículo VI - Reglamentación nacion al).  En la última reunión del Grupo de Trabajo
se debatió la posible aplicabilidad de este tipo de obligaciones a un acuerdo sobre inversiones amplio.
Otro enfoque de la transparencia, propuesto por el  Canadá, es la posibilidad de que el objetivo de
transparencia pueda propiciarse también mediante la forma en que pueda estructurarse el acuerdo
sobre inversiones, incluso en lo relativo al modo en que se describan las reservas y/o los compromisoscon respecto a las obligaciones.
19. Desde la perspectiva del Canadá es evidente que, sin transparencia, es difícil hablar de
condiciones estables y previsibles -y mucho más conseguirlas- para las inversiones transfronterizas a
largo plazo.  En consecuencia, cobran importancia las consideraciones estructurales que favorecen la
transparencia inherente a los acuerdos del tipo trato nacional/NMF.  Un enfoque de tratonacional/NMF, basado en la aplicabilidad general, con excepciones o reservas definidas, es
intrínsecamente más transparente que un acuerdo basado en compromisos contraídos sólo con
respecto a determinadas obligaciones.  Tiende a ser este último enfoque el que ha necesitado
obligaciones complejas adicionales en materia de transparencia, acompañadas también de otras
obligaciones y negociaciones constantes.  Otro problema que podría plantearse con un enfoque deliberalización selectiva en la esfera de las inversiones podría ser la tendencia a "congelar" el trato no
discriminatorio en niveles relativamente bajos de compromisos, sin tener en cuenta el progreso de la
liberalización en el país receptor.  Sin embargo, en un acuerdo del tipo trato nacional/NMF se
enumeran simplemente las excepciones y reservas, ya sean horizontales, amplias o específicas.
En este contexto, debe señalarse también que en ese tipo de acuerdos los países en desarrollo gozanpor lo general de exenciones más amplias con respecto a la disposición de no discriminación que los
países desarrollados.
IV. MODALIDADES PARA LA CONSIGNACIÓN EN LISTAS EN UN FUTURO
ACUERDO INTERNACIONAL SOBRE INVERSIONES:  OTRAS IMPLICACIONES
PARA LA OMC
20. Las diferencias de las modalidades con respecto a los compromisos previos al establecimiento
entre los acuerdos "trato nacional/NMF" y los acuerdos del tipo AGCS pueden ser  más aparentes que
reales.  El Canadá, que tiene experiencia con ambos  tipos de acuerdos en, por ejemplo, el Acuerdo de
Libre Comercio entre el Canadá y Chile (ALCCC) y en el AGCS, incluye amplias listas en ambos.
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En la primera lista figuran los sectores y/o subsectores -con inclusión de las medidas horizontales- alos que no se aplican las disposiciones de no discriminación ni otras disposiciones especificadas en el
acuerdo.  Esto puede también extenderse a futuras medidas (Anexo II):  en sectores negociadosespecificados, algunos de los cuales son relativamente amplios (en el Canadá, con respecto a
cualquier medida que afecte a asuntos aborígenes, por ejemplo, o a la propiedad extranjera de tierras
lindantes con el océano), las partes tienen libertad para mantener o en realidad, adoptar medidas más
restrictivas en el futuro.  No obstante, están consignados y tanto los inversores como los gobiernos
pueden decir, con un examen superficial, en qué casos está todavía en vigor y se permite el tratodiscriminatorio.  Debe señalarse además que en esos tipos de acuerdos pueden figurar también
                                                     
4 El texto y los anexos de ese Acuerdo pueden consultarse en el sitio Web del Ministerio de Asuntos
Exteriores y Comercio Internacional del Canadá, en la siguiente dirección:  http://www.dfait-maeci.gc.ca/
tna-nac/cda-chile/menu.asp .WT/WGTI/W/130
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excepciones horizontales para todas las partes con respecto a seguridad nacional, tributación, balanza
de pagos, medidas ambientales y transferencias.
21. La adopción de un enfoque de la consignación en listas de los compromisos que pueda no
fomentar suficientemente la transparencia no facilita el mandato de Doha.  Por otra parte, con el
compromiso por parte de los países desarrollados de prestar asistencia técnica en la redacción de lasreservas y las listas, y el reconocimiento, de conformidad con la Declaración de Doha (párrafo 22), de
que las obligaciones y los compromisos de los países en desarrollo guardarán relación con sus
necesidades y circunstancias individuales, sostendríamos que es prematuro cerrar las puertas a
mecanismos de consignación en listas que propicien la transparencia.
V. CONCLUSIÓN
22. Como sucede ya en casi todos los AII y en el sistema de la OMC, la no discriminación debe
ser la piedra angular de todo acuerdo sobre inversiones que pueda establecerse en el futuro enla OMC.  Hay argumentos sólidos para considerar el trato nacional y el trato NMF en tándem.
Se permitirían excepciones a ese trato en sectores especificados para fines de desarrollo u otros
propósitos.
23. El Canadá es flexible con respecto a la forma de estructurar las excepciones y los
compromisos respecto de la no discriminación.  En el presente documento hemos tratado de ilustraralgunas de las ventajas prácticas de un enfoque de li stas del tipo trato nacional/NMF, en particular con
respecto a la no discriminación, la transparencia y el enfoque de las reservas y excepciones.
No obstante, cualquiera que sea la opción que finalmente se elija, debemos hacerlo con pleno
conocimiento de sus consecuencias para el sistema de la OMC.  La estructura de un acuerdo del tipo
trato nacional/NMF ofrece una serie de ventajas y puede contribuir a la elaboración de un acuerdosobre inversiones en la OMC, así como a una integración más plena de los países en desarrollo en el
marco internacional de inversiones y comercio de la OMC.
24. Por último, se reconoce que la consignación en listas de los compromisos y las excepciones
para los países en desarrollo en el marco de un acuerdo del tipo de trato nacional/NMF requerirá
asistencia técnica de los países desarrollados.  Sería una manera muy provechosa de ayudar a lospaíses en desarrollo a participar más integralmente en la economía mundial, según lo previsto en
Doha.  En última instancia, ese enfoque podría ayudar también en la elaboración de un acuerdo sobre
inversiones plenamente compatible con las actuales disciplinas de la OMC, incluidos los Acuerdos de
la Organización ya relacionados directamente con la práctica en materia de inversiones.
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