ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTI/W/139
11 septembre 2002
(02-4798)
Groupe de travail des liens entre
commerce et investissementOriginal:  anglais
COMMUNICATION DU JAPON
La Mission permanente du Japon a fait parvenir au Secrétariat la communication ci-après,
datée du 9 septembre 2002.
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CONSULTATIONS ET RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
ENTRE LES MEMBRES
I. INTRODUCTION
1. La présente note n'a pas pour objet de proposer quelque mécanisme de règlement des
différends que ce soit dans le cadre d'un éventuel accord de l'OMC sur l'investissement, mais plutôt de
soulever un certain nombre de points qu'il pourrait être utile d'examiner en liaison avec un ensemble
de règles sur l'investissement.
2. La plupart des accords internationaux comportent des mécanismes pour traiter les litiges nés
d'interprétations différentes des dispositions des textes ou de la violation des obligations énoncées
dans les accords.  L'OMC a mis au point un mécanisme détaillé dans le cadre du Mémorandum sur le
règlement des différends (Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlementdes différends), qui couvre tous les Accords de l'OMC.  Les traités bilatéraux sur l'investissement et
les accords commerciaux régionaux comportent aussi des mécanismes pour traiter les différends liés
aux accords.
3. Les différends nés de l'interprétation ou de l'application d'un accord éventuel futur de l'OMC
sur l'investissement devraient également être couverts par le mécanisme actuel de règlement desdifférends de l'OMC.  C'est important, entre autres pour assurer l'efficacité de l'accord futur, accroître
l'objectivité et l'équité, et améliorer la prévisibilité.  L'application du mécanisme actuel fournira à tous
les Membres de l'OMC la possibilité de demander un jugement objectif et équitable sur les questions
relatives à l'interprétation ou à l'application d'un accord futur sur l'investissement.
II. LES MÉCANISMES ACTUELS DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
A. OMC
4. Fondé sur la reconnaissance qu'un mécanisme bien conçu de règlement des différends est
indispensable pour préserver la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral, le
mécanisme prévu par le Mémorandum sur le règlement des différends a, dans l'ensemble, servi son
objectif initial, qui était d'instituer un système permettant de régler rapidement les litiges.WT/WGTI/W/139
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5. Les mécanismes fondamentaux que décrit le Mémorandum sur le règlement des différends
sont les suivants.  Premièrement, des consultations entre les Membres concernés auront lieu.  Les
bons offices, la conciliation et la médiation sont des procédures possibles, auxquelles les parties
peuvent avoir volontairement recours.  Si le différend ne peut être réglé à l'amiable, un groupe spécial
sera constitué.  Après que le groupe spécial a rédigé un rapport indiquant si la mesure en questionannule ou compromet les avantages que les Accords de l'OMC procurent au Membre, l'Organe de
règlement des différends (ORD) adopte le rapport du groupe spécial par un "consensus négatif".  Les
questions de droit couvertes dans le rapport du groupe spécial et les interprétations du droit données
par celui-ci peuvent faire l'objet d'un appel.
6. L'ORD peut recommander au Membre concerné de mettre la mesure en conformité avec les
dispositions de l'accord.  Lorsque le groupe spécial de la mise en conformité (article 21:5) établit que
les recommandations ne sont pas appliquées par ledit Membre, l'ORD peut autoriser la suspension deconcessions ou d'autres obligations par le(s) Membre(s) plaignant(s).  Le principe général est que les
concessions ou autres obligations devraient être suspendues dans le secteur où la violation ou une
annulation ou réduction d'avantages ont été constatées.  Si cela n'est pas possible ou efficace, la
suspension de concessions ou d'autres obligations au titre d'un autre accord de l'OMC peut être
autorisée.
7. Il convient d'appeler l'attention sur plusieurs caractéristiques.  Premièrement, le mécanisme de
règlement des différends couvre toutes les dispositions des Accords de l'OMC.  Deuxièmement, toute
question qui affecte le fonctionnement des Accords ou qui conduit à annuler ou compromettre les
avantages d'un Membre peut être réglée par le mécanisme de règlement des différends.
Troisièmement, seuls les différends qui ne peuvent être réglés par des consultations peuvent êtresoumis à un groupe spécial.  Quatrièmement, l'ORD peut émettre des recommandations, qui sont
juridiquement contraignantes, concernant la mise en conformité de la mesure, mais il ne dispose
d'aucun moyen pour assurer l'application de ses recommandations.  Cinquièmement, le principal
objectif du système actuel de règlement des différends n'est pas d'obtenir la réparation d'un préjudice,
mais d'éliminer les mesures incompatibles avec les dispositions de l'accord.
B. T
RAITÉS D 'INVESTISSEMENT BILATÉRAUX ET ACCORDS COMMERCIAUX RÉGIONAUX
8. La plupart des traités d'investissement bilatéraux et des accords commerciaux régionaux
comportent des dispositions pour le règlement des différends, mais, dans bien des cas, ils ne décrivent
pas le détail des procédures.  Souvent, ces traités et ces accords s'appuient sur un tribunal d'arbitrage
pour résoudre les différends et non pas sur un groupe spécial comme c'est le cas avec l'OMC, et les
règles et les procédures du tribunal d'arbitrage ne sont pas définies à l'avance dans les détails.  Les
tribunaux d'arbitrage se fondent par exemple sur le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI1 ou sur tout
ensemble de règles et procédures convenues entre les parties contractantes.  Dans certains accords
récents, tels que l'Accord de partenariat économique conclu entre le Japon et Singapour, les règles et
procédures d'arbitrage sont décrites en détail.  Habituellement, toutes les dispositions de l'accord sont
assujetties au tribunal d'arbitrage.
9. Certains traités d'investissement bilatéraux et accords commerciaux régionaux, tels que le
Traité d'investissement conclu entre le Japon et la Corée ou l'ALENA, comportent un mécanisme de
règlement des différends entre investisseurs et États.  C'est un mécanisme qui permet aux
investisseurs d'une partie d'engager une procédure devant un tribunal d'arbitrage lorsqu'une autre
partie a manqué à une obligation et leur a causé un préjudice.  Il y a là une différence fondamentale
par rapport au mécanisme intergouvernemental mis en place par l'OMC.
                                                     
1 Le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI a été adopté par la Commission des Nations Unies pour le
droit commercial international en 1976. Ce règlement a été rédigé pour être utilisé pour les arbitrages
commerciaux internationaux portant sur les différends liés à des transactions internationales.WT/WGTI/W/139
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III. MÉCANISMES ENVISAGEABLES DANS LE CADRE D'UN ACCORD FUTUR DE
L'OMC SUR L'INVESTISSEMENT
10. En principe, le mécanisme actuel de règlement des différends de l'OMC s'applique aux
différends liés à l'accord futur éventuel de l'OMC sur l'investissement.  Si les litiges relatifs à la
présence commerciale dans le secteur des services et les litiges relatifs aux investissements étrangersdirects dans le secteur manufacturier devaient être résolus par des mécanismes différents, ce serait
difficile à justifier.  S'il était décidé d'adopter un nouveau mécanisme pour l'accord sur
l'investissement, cela ajouterait un coût supplémentaire et il faudrait aussi penser à la difficulté qu'il y
aurait à parvenir à des solutions rationnelles dans les différends se rapportant à l'accord sur
l'investissement et à d'autres Accords de l'OMC.  Il est donc tout à fait logique d'appliquer le
mécanisme actuel de l'OMC au règlement des différends relatifs aux investissements.  En outre, le
caractère intergouvernemental du système de l'OMC devrait être préservé.
11. Le mécanisme actuel de règlement des différends couvre tous les Accords de l'OMC, et il n'y
a apparemment aucune raison d'exclure certaines dispositions de l'accord futur sur l'investissement
étant donné que n'importe quel accord peut donner lieu à des différends.  Théoriquement, toutes les
dispositions de l'accord futur sur l'investisseme nt devraient être assujetties au mécanisme de
règlement des différends.  Il convient aussi de souligner qu'il faut maintenir, et si possible renforcer,le rôle que jouent les consultations dans le cadre du mécanisme de règlement des différends de
l'OMC.  Dans tous les autres domaines, une solution amiable est souhaitable pour les différends
relatifs aux investissements.
12. Le mécanisme actuel de règlement des différends prévoit des procédures particulières pour les
litiges impliquant des Membres appartenant au groupe des pays les moins avancés.  Les Membressont invités à "faire preuve de modération" lorsqu'ils soulèvent des questions ou qu'ils demandent une
compensation ou l'autorisation de prendre des mesures de rétorsion dans le cadre d'un différend
impliquant un des pays les moins avancés Membres.  Entre outre, le Directeur général ou le Président
de l'Organe de règlement des différends doit offrir ses bons offices, sa conciliation et sa médiation aux
pays les moins avancés Membres à certaines conditions et si la demande en est faite.  Ces procéduresspéciales sont importantes pour l'assistance qu'elles apportent aux pays les moins avancés Membres et
elles joueraient un rôle important pour les différends dans le cadre d'un accord futur sur
l'investissement.
13. Toutefois, certaines questions doivent être examinées avec attention du fait même de la nature
particulière de l'investissement.  Lorsque des différends relatifs aux investissements seront soumis à
un groupe spécial, la question de savoir comment assurer l'application des recommandations ou des
décisions devra être étudiée de façon plus approfondie.  La suspension de concessions par le Membreplaignant est un élément très important du mécanisme de règlement des différends pour contraindre
les Membres concernés à mettre la mesure en conformité avec les dispositions de l'accord, et elle peut
se justifier pour autant que le degré de suspension n'excède pas le degré d'annulation ou de réduction
d'avantages.  Le problème qui se pose à nous dans le domaine de l'investissement est de savoir
comment déterminer le degré d'annulation ou de réduction des avantages, en particulier si la phasepréalable à l'établissement doit être incluse dans l' accord futur sur l'investissement.  Par exemple, si
les règles futures en matière d'investissement comportent des dispositions concernant les engagements
préétablissement, et si un investisseur s'est vu refuser l'admission/l'établissement dans un certain
secteur qu'un Membre s'était engagé à libéraliser, ce sera une tâche complexe de déterminer le niveau
d'annulation ou de réduction des avantages qu'im plique le refus d'admission/d'établissement.
14. Toutefois, avec le mécanisme actuel de règlement des différends de l'OMC, l'importance du
préjudice causé par les litiges relatifs à l'établissement d'une présence commerciale dans le secteur des
services (mode 3 de l'AGCS) doit être déterminée par les arbitres (Mémorandum sur le règlement des
différends, article 22:7), et il n'y a aucune raison de penser que la tâche qu'on exigera d'eux sera plusWT/WGTI/W/139
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complexe dans le cadre de l'accord futur sur l'investissement.  La suspension des concessions
continuera de jouer un rôle important en tant que solution de dernier recours dans le cadre du
mécanisme de règlement des différends, pour exercer des pressions sur le Membre concerné et
l'amener à mettre la mesure en conformité.
15. La deuxième question porte sur la protection des investissements et la compensation
appropriée en cas d'expropriation.  Ce sont là des éléments importants pour instaurer un climat
favorable à l'investissement, et ils sont repris dans un grand nombre de traités d'investissement
bilatéraux et d'accords commerciaux régionaux.  S'ils devaient être inclus dans le champ d'un accord
futur de l'OMC, la question se posera alors de savoir comment le mécanisme de règlement des
différends de l'OMC devrait traiter les litiges dans ces domaines.  Le mécanisme actuel ne comporte
aucun dispositif pour octroyer directement une compensation à l'investisseur qui a subi des pertes du
fait de l'expropriation.  Cela tient au fait que les Accords de l'OMC établissent des règlescommerciales entre les pays, et que la finalité du mécanisme de règlement des différends de l'OMC
n'est pas de prévoir des mesures correctives pour les pertes subies, mais de mettre les mesures
incompatibles avec les dispositions des Accords de l'OMC en conformité avec celles-ci.  Les
investisseurs étrangers devraient donc chercher une solution dans les procédures judiciaires de leur
pays.  Lorsque les procédures judiciaires de leur pays ne leur permettent d'obtenir un règlementsuffisant, les Membres peuvent demander que la situation soit corrigée en faisant jouer le mécanisme
de règlement des différends de l'OMC afin que la mesure soit mise en conformité, mais pas dans le
but d'obtenir une compensation pour les investisseurs.
16. Certains traités d'investissement bilatéraux et accords commerciaux régionaux comportent des
mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États, afin de protéger les investisseurs.Mais, compte tenu du caractère intergouvernemental de l'OMC, le mécanisme de règlement des
différends de l'Organisation ne devrait traiter que les différends entre les Membres.
17. Enfin, les Membres souhaiteront peut-être examiner la question de la recherche de l'instance
la plus favorable.  Selon le champ d'applicatio n de l'accord futur de l'OMC sur l'investissement,
certaines mesures faisant l'objet de différends pourront relever à la fois de l'accord sur l'investissementet d'autres traités d'investissement bilatéraux ou accords commerciaux régionaux.  La question de
savoir si la recherche de l'instance la plus favorable entre l'OMC et les traités d'investissement
bilatéraux/accords commerciaux régionaux devrait être autorisée ou non mérite un examen plus
approfondi.
IV. CONCLUSIONS
18. Le mécanisme actuel de règlement des différends de l'OMC devrait être appliqué à l'accord
futur de l'OMC sur l'investissement.  Compte tenu du  caractère particulier de l'investissement, il sera
peut-être nécessaire d'examiner certaines questions  de façon plus approfondie, mais il convient de
souligner que les différences entre le mécanisme de règlement des différends pour l'investissement et
les mécanismes que comportent d'autres Accords de l'OMC (l'AGCS en particulier) doivent être aussi
minimes que possible.  Toutes les dispositions de l'accord sur l'investissement devraient être
assujetties au mécanisme de règlement des différends et le traitement spécial en faveur des pays lesmoins avancés prévu dans le système actuel devrait être lui aussi maintenu afin qu'une certaine
flexibilité soit introduite.  Tous les Membres devraient en tirer avantage.
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