ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/DS222/ARB
17 février 2003
(03-0931)
Original:  anglais
CANADA – CRÉDITS À L'EXPORTATION ET GARANTIES DE
PRÊTS ACCORDÉS POUR LES AÉRONEFS RÉGIONAUX
Recours du canada à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends
et de l'article 4.11 de l' Accord SMC
DÉCISION DE L 'ARBITRE
La décision de l'arbitre sur l'affaire Canada – Crédits à l'exportation et garanties de prêts
accordés pour les aéronefs régionaux  est distribuée à tous les Membres conformément au
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends .  Elle est mise en distribution non restreinte le
17 février 2003 en application des Procédures de distribution et de mise en distribution générale des
documents de l'OMC (WT/L/452).WT/DS222/ARB
Page i
TABLE DES MATIÈRES
Page
I. INTRO DUCTION ................................................................................................................. ...1
A. P ROCÉDURE INITIALE ..................................................................................................................1
B. D EMANDE D 'ARBITRAGE ET CHOIX DE L 'ARBITRE ......................................................................1
II. QUESTIONS PRÉLIMINAIRES............................................................................................2
A. M ANDAT DE L 'ARBITRE ...............................................................................................................2
B. C HARGE DE LA PREUVE ...............................................................................................................3
C. T RAITEMENT DES ÉLÉMENTS DE PREUVE PRÉSENTÉS PAR LE BRÉSIL DANS SA
DÉCLARATION FINALE À L 'AUDIENCE .........................................................................................4
D. R ECEVABILITÉ DES NOUVEAUX ARGUMENTS .............................................................................5
E. C ONFIDENTIALITÉ .......................................................................................................................6
III. DÉTERMINATION DES "CONTRE- MESURES APPR OPRIÉES" ................................6
A. P RINCIPAUX ARGUMENTS DES PARTIES ......................................................................................6
B. A PPROCHE ADOPTÉE PAR L 'ARBITRE ...........................................................................................7
C. L A NOTION DE "CONTRE -MESURES APPROPRIÉES " AU SENS DE L 'ARTICLE  4.10 DE
L'ACCORD SMC ..........................................................................................................................8
D. É VALUATION DU NIVEAU DES CONTRE -MESURES PROPOSÉES PAR LE BRÉSIL .........................11
1. Introduction................................................................................................................. ............11
2. Méthode du Brésil fondée sur la perte de ventes/le tort sur le plan de la
concurrence .................................................................................................................... .........11
a) Arguments de s parties........................................................................................................ .......11
b) Analyse de l'arbi tre ......................................................................................................... ..........12
3. Le caractère approprié des contre-mesures proposées par le Brésil..................................14
a) Arguments du Canada.......................................................................................................... .....14
b) Arguments du Brésil .......................................................................................................... .......15
c) Analyse de l'arbi tre ......................................................................................................... ..........16
i) Remarques liminaires ......................................................................................................... ......16
ii) Caractère approprié des co ntre-mesures proposées ................................................................17
a. Les contre-mesures examinées par aéronef............................................................................. 17
b. Les contre-mesures examinées eu égard à la valeur des marchandises importées du
Canada au Brésil ............................................................................................................... ...... 18
c. Les contre-mesures examinées eu égard à la gravité de l'infraction........................................ 19
d. Les contre-mesures examinées eu égard à la nécessité d'inciter à la mise en
conformité..................................................................................................................... .......... 20
e. Les contre-mesures proposées sont-elles manifestement excessives? .................................... 21
4. Conclusion ................................................................................................................... ............21WT/DS222/ARB
Page ii
E. C ALCUL DU MONTANT DES "CONTRE -MESURES APPROPRIÉES " ...............................................22
1. Détermination du montant de la subvention ........................................................................22
2. Calcul du montant de la subvention par aéronef.................................................................25
a) Remarques introduc tives ...................................................................................................... .....25
b) Modèle des aéronefs et nombre d'aéronefs subventionnés non livrés au 20 mai 2002.............25i) Modèle de s aéronefs .......................................................................................................... .......25
ii) Nombre d'aéronefs subventionnés non livrés au 20 mai 2002..................................................25
c) Prix des aéronefs............................................................................................................ ...........27
d) Taux applicable de financem ent aux conditi ons du marché .....................................................28
e) Montant financé et dur ée du financement.................................................................................29
f) Méthode appliqu ée par l'ar bitre .............................................................................................. ..29
g) Calcul....................................................................................................................... .................30
i) Valeur actuelle nette de la subvention par  aéronef ..................................................................30
ii) Imputation au nombre total de ventes subventionnées avec livraison après le
20 mai 2002 .................................................................................................................... ..........30
iii) Valeur actuelle nette du mont ant total de la  subvention...........................................................30
3. Ajustements à apporter au montant de la subvention pour établir un niveau
approprié des contre-mesures................................................................................................31
a) Remarques pr éliminai res ...................................................................................................... ....31
b) Argument du Canada selon lequel les " contre-mesures appropriées" devraient être
inférieures au montant de la subvention ...................................................................................31
c) Arguments du Brésil selon lesquels les "contre-mesures appropriées" devraient être
supérieures au montant de la subvention ..................................................................................33
i) Refus du Canada de retirer la subvention et "incitation à la mise en conformité" ..................33
ii) Risque d'autres "coups de force"  (argument de la dissuasion).................................................35
iii) Incidence disproportionnée potentielle  de la subvention sur le marché...................................36
d) Conclusion concernant  les ajuste ments ....................................................................................37
IV. DÉCISION DE  L'ARBITRE .................................................................................................37WT/DS222/ARB
Page iii
LISTE DES ANNEXES
Annexe 1 Valeur actuelle nette de la subvention (Transactions Air Wisconsin)
Annexe 2 Procédures de travail de l'arbitreWT/DS222/ARB
Page iv
AFFAIRES CITÉES DANS LE PRÉSENT RAPPORT
TITRE ABRÉGÉ TITRE COMPLET
Argentine – Chaussures
(CE)Rapport du Groupe spécial Argentine – Mesures de sauvegarde à l'importation de
chaussures , WT/DS121/R, adopté le 12 janvier 2000, modifié par le rapport de
l'Organe d'appel, WT/DS121/AB/R, DSR 2000:II, 575.
Argentine – Chaussures(CE)Rapport de l'Organe d'appel Argentine – Mesures de sauvegarde à l'importation
de chaussures , WT/DS121/AB/R, adopté le 12 janvier 2000, DSR 2000:I, 515.
Argentine – Chaussures,
textiles et vêtementsRapport du Groupe spécial Argentine – Mesures affectant les importations de
chaussures, textiles, vêtements et autres articles , WT/DS56/R, adopté le
22 avril 1998, modifié par le rapport de l'Organe d'appel, WT/DS56/AB/R et
Corr.1, DSR 1998:III, 1033.
Argentine – Chaussures,
textiles et vêtementsRapport de l'Organe d'appel Argentine – Mesures affectant les importations de
chaussures, textiles, vêtements et autres articles , WT/DS56/AB/R et Corr.1,
adopté le 22 avril 1998, DSR 1998:III, 1003.
Australie – Cuir pourautomobiles II (article 21:5– États-Unis)Rapport du Groupe spécial Australie – Subventions accordées aux producteurs et
exportateurs de cuir pour automobiles – Recours des États-Unis à l'article 21:5du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends , WT/DS126/RW et
Corr.1, adopté le 11 février 2000, DSR 2000:III, 1189.
Brésil – Aéronefs(article 22:6 - Brésil)Décision des arbitres Brésil – Programme de financement des exportations pour
les aéronefs – Recours du Brésil à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 de
l'Accord SMC , WT/DS46/ARB, 28 août 2000.
Canada – Aéronefs Rapport de l'Organe d'appel Canada – Mesures visant l'exportation des aéronefs
civils , WT/DS70/AB/R, adopté le 20 août 1999, DSR 1999:III, 1377.
Canada – Aéronefs
(article 21:5 – Canada)Rapport du Groupe spécial Canada – Mesures visant l'exportation des aéronefs
civils – Recours du Brésil à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur lerèglement des différends , WT/DS70/RW, adopté le 4 août 1999, modifié par le
rapport de l'Organe d'appel, WT/DS70/AB/RW.
Canada – Crédits etgaranties pour les aéronefsRapport du Groupe spécial Canada – Crédits à l'exportation et garanties de prêts
accordés pour les aéronefs régionaux , WT/DS222/R, adopté le 19 février 2002.
CE – Bananes III
(États-Unis) (article 22:6
 – CE)Décision des arbitres Communautés européennes – Régime applicable à
l'importation, à la vente et à la distribution des bananes – Recours des
Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 duMémorandum d'accord sur le règlement des différends , WT/DS27/ARB,
9 avril 1999, DSR 1999:II, 725.
CE – Hormones (Canada)(article 22:6 – CE)Décision des arbitres Communautés européennes – Mesures concernant les
viandes et les produits carnés – Pl ainte initiale du Canada – Recours des
Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends , WT/DS48/ARB,
12 juillet 1999, DSR 1999:III, 1105.WT/DS222/ARB
Page v
TITRE ABRÉGÉ TITRE COMPLET
CE – Hormones
(États-Unis) (article 22:6– CE)Décision des arbitres Communautés européennes – Mesures concernant les
viandes et les produits carnés – Plainte initiale des États-Unis – Recours des
Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 duMémorandum d'accord sur le règlement des différends , WT/DS26/ARB,
12 juillet 1999, DSR 1999:III, 1135.
États-Unis – Chemises et
blouses de laineRapport de l'Organe d'appel États-Unis – Mesure affectant les importations de
chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde ,
WT/DS33/AB/R et Corr.1, adopté le 23 mai 1997, DSR 1997:I, 323.
États-Unis – FSC(article 22:6 - États-Unis)Décision de l'arbitre États-Unis – Traitement fiscal des "sociétés de ventes à
l'étranger" – Recours des États-Unis à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 duMémorandum d'accord sur le règlement des différends et de l'article 4.11 del'Accord SMC , WT/DS108/ARB, 30 août 2002.
Norvège – Matériel pour les
péages de TrondheimRapport du Groupe spécial du marché norvégien concernant le matériel pour la
perception des péages destiné à la ville de Trondheim , adopté le 13 mai 1992,
IBDD, S40/372.WT/DS222/ARB
Page 1
I. INTRODUCTION
A. PROCÉDURE INITIALE
1.1 Le 19 février 2002, l'Organe de règlement des différends (ORD) a adopté le rapport du
Groupe spécial concernant le présent différend.1  L'ORD a recommandé, en particulier, que le Canada
retire les subventions jugées incompatibles avec ses obligations au titre de l'article 3.1 a) de l'Accordsur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC) dans un délai de 90 jours.
2  Le délai
de 90 jours est arrivé à expiration le 20 mai 2002.
1.2 Le 24 mai 2002, le Brésil a affirmé que le Canada n'avait pas suivi la recommandation de
l'ORD dans le délai spécifié par le Groupe spécial et, conformément à l'article 4.10 de l'Accord SMC
et à l'article 22:2 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des
différends (Mémorandum d'accord), le Brésil demandait que l'ORD l'autorise à prendre descontre-mesures appropriées portant sur un montant de 3,36 milliards de dollars EU.
3
1.3 Dans sa communication, le Brésil indiquait, entre autres choses, qu'il entendait mettre en
œuvre cette autorisation pour prendre des contre-mesures appropriées sous les formes suivantes ou
certaines de ces formes:
a) suspension de l'application de l'obligation énoncée au paragraphe 6 a) de l'article VI
du GATT de 1994 de déterminer que le subventionnement au titre des programmes
Compte du Canada et Compte de la Société de la SEE a pour effet de causer ou
menacer de causer un dommage important à une branche de production nationaleétablie, ou de retarder de façon importante la création d'une branche de production
nationale;
b) suspension de l'application des obligations  énoncées dans l'Accord sur les procédures
de licences d'importation pour ce qui est des prescriptions en matière de licencesconcernant les importations en provenance du Canada;  et
c) suspension de concessions tarifaires et d'obligations connexes au titre du GATT de
1994 pour une liste de produits tirés de la liste jointe à sa demande.
B. D
EMANDE D 'ARBITRAGE ET CHOIX DE L 'ARBITRE
1.4 Le 21 juin, le Canada a adressé à l'ORD une communication dans laquelle il faisait objection
au recours du Brésil à l'article 22:2 du Mémorandum d'accord et à l'article 4.10 de l'Accord SMC.  Le
Canada affirmait que les contre-mesures proposées par le Brésil n'étaient pas appropriées.
1.5 Par ailleurs, le Canada estimait que, s'agissant de la partie de la demande du Brésil concernant
l'allégation selon laquelle le Canada n'avait pas retiré les subventions pour certaines optionsconcernant les aéronefs dans une transaction examinée par le Groupe spécial:
a) la situation décrite à l'article 22:2 du Mémorandum d'accord ne s'était pas produite
puisque le Canada n'avait pas de subvention à retirer;
                                                     
1 Rapport du Groupe spécial Canada – Crédits à l'exportation et garanties de prêts accordés pour les
aéronefs régionaux , ci-après dénommés le "Groupe spécial" et le "rapport du Groupe spécial".
2 Ainsi qu'il était recommandé dans le rapport du Groupe spécial Canada – Crédits et garanties pour
les aéronefs , paragraphe 8.4.
3 WT/DS222/7.WT/DS222/ARB
Page 2
b) par conséquent, une condition préalable et nécessaire au fonctionnement de
l'article 22:6 n'avait pas été remplie;  et
c) l'ORD n'avait pas le pouvoir d'examiner l'autorisation demandée par le Brésil.
Le Canada demandait que le point soit retiré de l'ordre du jour de l'ORD.  Sinon, le Canada demandait
que la question soit soumise à arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord et de
l'article 4.11 de l'Accord SMC.4
1.6 À la réunion de l'ORD du 24 juin 2002, il a été convenu que la question soulevée par le
Canada dans le document WT/DS222/8 serait soumise à arbitrage, conformément à l'article 22:6 du
Mémorandum d'accord et à l'article 4.11 de l'Accord SMC.5
1.7 L'arbitrage a été assuré par le Groupe spécial initial, à savoir:
Président: M. William J. Davey
Membres: Mme Usha Dwarka-Canabady
M. Seung Wha Chang.
1.8 L'arbitre a tenu une réunion d'organisation avec les parties le 17 juillet 2002, au cours de
laquelle les parties ont fait part de leurs vues au sujet des projets de calendrier et de procédures detravail établis par l'arbitre.  Tenant compte des observations additionnelles présentées ultérieurement
par les parties, l'arbitre a adopté son calendrier et ses procédures de travail le 25 juillet 2002.
6
Conformément au calendrier, le Brésil a présenté un exposé de sa méthode pour établir descontre-mesures appropriées le 3 septembre 2002.  Le Canada a présenté des observations le
10 septembre.  Les deux parties ont déposé des communications écrites initiales le 20 septembre etdes communications à titre de réfutation le 8 octobre.  L'arbitre a tenu une réunion de fond avec les
parties le 24 octobre 2002 et a présenté des questions écrites aux parties le 25 octobre.  Les parties ont
répondu par écrit le 1
er novembre 2002 et ont eu jusqu'au 7 novembre pour formuler des observations
au sujet de leurs réponses respectives.  Les deux parties ont ensuite demandé à l'arbitre de ne pas
distribuer son rapport entre le 6 décembre et le 19 décembre 2002.  Une version confidentielle du
rapport de l'arbitre a été remise aux parties le 23 décembre 2002.  Il a été demandé aux parties
d'identifier, pour le 6 janvier 2003, les parties du rapport qui, à leur avis, devraient resterconfidentielles.  Après avoir reçu des observations des parties, l'arbitre a distribué la version non
confidentielle du rapport aux Membres le 17 février 2003.
II. QUESTIONS PRÉLIMINAIRES
A. M
ANDAT DE L 'ARBITRE
2.1 Le Canada a engagé la présente procédure conformément à l'article 22:6 du Mémorandum
d'accord et à l'article 4.11 de l'Accord SMC.  La partie pertinente de l'article 22:6 du Mémorandum
d'accord dispose ce qui suit:
"Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, sur
demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligations dans un
délai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moins qu'il ne
                                                     
4 WT/DS222/8.
5 WT/DS222/9.
6 Les procédures de travail de l'arbitre figure nt à l'Appendice 3 du Mémorandum d'accord et à
l'annexe 2 du présent rapport.WT/DS222/ARB
Page 3
décide par consensus de rejeter la demande.  Toutefois, si le Membre concerné
conteste le niveau de la suspension proposée, (...) la question sera soumise à arbitrage
(...)"
2.2 Toutefois, en ce qui concerne les contre-mesures prises en réponse à des violations de
l'article 3.1 de l'Accord SMC relatif aux subventions prohibées, l'article 4.11 de cet accord prévoit lemandat suivant pour les arbitres:
"Dans le cas où une partie au différend demandera un arbitrage
conformément au paragraphe 6 de l'article 22 du Mémorandum
d'accord sur le règlement des différends ("Mémorandum d'accord"),
l'arbitre déterminera si les contre-mesures sont appropriées."
2.3 Le Canada fait valoir que le montant de la suspension de concessions demandée par le Brésil
est incompatible avec l'article 4.10 de l'Accord SMC en ce sens que les contre-mesures proposées ne
sont pas "appropriées" au sens de cette disposition.
2.4 Nous notons que le Canada n'a soulevé aucune question concernant le type de contre-mesure
proposée en l'espèce.  Notre mandat au titre de l'article 4.11 de l'Accord SMC pour ce qui est de laviolation de l'article 3 de cet accord consiste donc uniquement à déterminer si le niveau des
contre-mesures proposées est approprié.
B. C
HARGE DE LA PREUVE
2.5 Les deux parties conviennent qu'il incombe au Canada, en tant que requérant en l'espèce, de
prouver ses affirmations selon lesquelles le niveau de la suspension de concessions demandée n'est
pas une contre-mesure appropriée au sens de l'article 4.10 de l'Accord SMC.7
2.6 Nous rappelons que selon les principes généraux applicables à la charge de la preuve, tels
qu'ils ont été énoncés par l'Organe d'appel, une partie alléguant qu'il y a eu violation d'une dispositionde l'Accord sur l'OMC par un autre Membre doit soutenir et prouver son allégation.
8  Nous jugeons
ces principes également pertinents pour les procédures d'arbitrage au titre de l'article 4.11 de l'Accord
SMC.9  Dans la présente procédure, nous convenons donc qu'il incombe au Canada, qui a contesté le
niveau des contre-mesures proposées par le Brésil au titre de l'article 4.10 de l'Accord SMC, de
prouver que le montant proposé n'est pas compatible avec cette disposition.  Il incombe par
conséquent au Canada de fournir des éléments de preuve suffisants pour établir prima facie , ou établir
une "présomption", que les mesures que le Brésil propose de prendre ne sont pas "appropriées".  Unefois que le Canada l'a fait, il appartient au Brésil de fournir des éléments de preuve suffisants pour
réfuter cette "présomption".  Si les éléments de preuve devaient rester en équilibre pour une allégation
particulière, l'arbitre en conclurait que le bien-fondé de l'allégation n'a pas été établi.
2.7 Nous notons, toutefois, qu'il appartient généralement à chaque partie affirmant un fait, que ce
soit le demandeur ou le défendeur, d'en apporter la preuve.
10  À cet égard, il appartient donc
également au Brésil de fournir des éléments de preuve pour les faits qu'il affirme.
                                                     
7 Première communication du Brésil, paragraphes 22 à 24;  communication présentée à titre de
réfutation par le Canada, paragraphes 12 à 15.
8 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Chemises et blouses de laine , DSR 1997:I, 323, page 337.
9 Pour une application antérieure de ces règles dans  les procédures d'arbitrage au titre de l'article 22:6
du Mémorandum d'accord, voir la décision des arbitres CE – Hormones (Canada) (article 22:6 – CE) ,
paragraphes 8 et suivants.  Pour une application dans le contexte de l'article 4.11 de l'Accord SMC, voir ladécision des arbitres Brésil – Aéronefs (article 22:6 – Brésil) , paragraphes 2.8 et suivants, et la décision de
l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphes 2.8 à 2.11.
10 Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Chemises et blouses de laine , page 335.WT/DS222/ARB
Page 4
2.8 Enfin, les deux parties ont allégué que, pour ce qui est de certaines questions, l'autre partie est
la seule à détenir les renseignements nécessaires pour établir le caractère approprié du niveau de la
suspension de concessions ou d'autres d'obligations proposée.  À cet égard, nous rappelons que les
deux parties ont généralement le devoir de coopérer à la présente procédure d'arbitrage afin de nousaider à nous acquitter de notre mandat, par la fourniture de renseignements pertinents.
11  C ' e s t
pourquoi, même si la charge de la preuve incombe initialement au Canada, nous avons aussi demandé
au Brésil de présenter un "exposé méthodologique" décrivant comment il est arrivé au niveau des
contre-mesures qu'il propose.12  Plus tard, nous lui avons demandé de fournir des éléments de preuve
à l'appui de diverses affirmations factuell es faites dans son "exposé méthodologique".
C. TRAITEMENT DES ÉLÉMENTS DE PREUVE PRÉSENTÉS PAR LE BRÉSIL DANS SA DÉCLARATION
FINALE À L 'AUDIENCE
2.9 Le Canada allègue que le Brésil a présenté de nouveaux arguments et de nouveaux éléments
de preuve dans ses remarques finales à la fin de notre réunion de fond avec les parties, qui a eu lieu le
24 octobre 2002.13  Les éléments de preuve en question étaient constitués de deux articles de journal
figurant dans les pièces n° 76 et 77 du Brésil.  Le Canada fait valoir que la présentation de ces piècespar le Brésil constituait une atteinte aux garanties d'une procédure régulière et était contraire aux
dispositions du paragraphe d) des procédures de travail de l'arbitre
14, parce que le Brésil n'a donné
aucune raison expliquant pourquoi il n'aurait pas pu présenter ses éléments de preuve en temps voulu.
Pour ce motif, le Canada demande à l'arbitre d'exclure les pièces susmentionnées.
2.10 Le Brésil répond que sa déclaration finale n'était qu'un résumé de sa cause, auquel étaient
jointes quelques remarques générales.  S'agissant de ses pièces n° 76 et 77, le Brésil soutient qu'elles
figurent bien au dossier, faisant partie de la réponse du Brésil à la question n° 2 posée par l'arbitre aux
deux parties.
2.11 Nous rappelons que le paragraphe d) de nos procédures de travail dispose ce qui suit:
"d) Les parties présenteront aux arbitres tous les éléments de preuve factuels au
plus tard au moment où elles leur présenteront les premières communications écrites,
sauf en ce qui concerne les éléments de preuve nécessaires pour présenter des
réfutations ou répondre à des questions.  Les exceptions à cette procédure seront
accordées sur exposé de raisons valables.  En pareil cas, l'autre partie se verraaccorder un délai pour faire des observations, selon qu'il conviendra;"
2.12 L'objet du paragraphe d), que l'on retrouve, mutatis mutandis , dans les procédures de travail
de la plupart des groupes spéciaux et groupes spéciaux de la mise en conformité au titre de
l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, est de faire en sorte que les parties aient suffisamment de
possibilités de faire des observations sur tout élément de preuve présenté au cours de la procédure.  Leparagraphe d) indique clairement les circonstances dans lesquelles des éléments de preuve peuvent
être présentés après la première communication écrite.  Premièrement, des éléments de preuve
additionnels peuvent être présentés pour faire des réfutations ou répondre à des questions.
Deuxièmement, l'arbitre peut permettre que de nouveaux éléments de preuve soient présentés à un
                                                     
11 Rapport de l'Organe d'appel Canada – Aéronefs , paragraphe 190.
12 Cette approche est similaire à celles qui ont été su ivies dans tous les autres arbitrages au titre de
l'article 22:6 du Mémorandum d'accord et au titre de l'article 4.11 de l'Accord SMC.
13 "Observations du Canada sur les nouveaux arguments et éléments de preuve présentés par le Brésil
dans sa déclaration finale", 1er novembre 2002, paragraphes 1 à 3.
14 Annexe 2 du présent rapport.WT/DS222/ARB
Page 5
stade ultérieur, sur exposé de raisons valables.  En tout état de cause, le paragraphe d) exige que
l'autre partie se voie accorder un délai pour faire des observations, selon qu'il convient.
2.13 Nous rappelons que, dans l'affaire Argentine – Mesures affectant les importations de
chaussures, textiles, vêtements et autres articles15, le Groupe spécial a été confronté à des éléments de
preuve présentés à un stade avancé de la procédure.16  Le Groupe spécial a considéré que, pour
garantir la régularité de la procédure, il devait accepter les éléments de preuve fournis par les
États-Unis à la condition que l'Argentine dispose d'un délai pour présenter d'autres observations sur
les éléments de preuve additionnels.  L'Organe d'appel a confirmé le raisonnement du Groupe spécial,
assurant que le Groupe spécial avait un certain pouvoir discrétionnaire pour traiter les éléments de
preuve et indiquant que l'Argentine n'avait pas demandé plus de temps pour présenter des
observations.17
2.14 En l'espèce, le Canada demande que l'arbitre rejette les éléments de preuve, puisque le Brésiln'a pas exposé de raisons valables pour présenter tardivement un élément d'information dont il
disposait depuis un certain temps.
18  Le Brésil répond que ses pièces n° 76 et 77 ont été présentées
dans le cadre de sa réponse à la question n° 2 posée par l'arbitre aux deux parties.  Or, nous netrouvons aucune mention de ces pièces dans la réponse du Brésil du 1
er novembre 2002.  À supposer
que les éléments de preuve aient été présentés à des fins de réfutation, nous ne voyons aucune raison
particulière pour laquelle ils n'auraient pas pu être présentés en même temps que la déclaration orale
faite par le Brésil à notre réunion plutôt qu'avec sa déclaration finale.  En attendant sa déclaration
finale pour présenter ces éléments de preuve, sa position de défendeur a donné au Brésil un avantagesur le plan de la procédure puisqu'il a pris la parole en dernier et qu'il n'était pas prévu dans les
procédures de travail que le Canada pouvait répondre à ce stade.  Cela rend cette présentation tardive
d'éléments de preuve encore moins acceptable.  Présenter délibérément des éléments de preuve à un
moment où l'autre partie n'est normalement plus en mesure de formuler des observations – comme
dans le cas d'espèce – nuit aux intérêts de cette partie, mais influe aussi sur la régularité de laprocédure en général et peut provoquer des retards dans les travaux des groupes spéciaux et des
arbitres, ceux-ci ayant ainsi plus de mal à respecter les délais prévus dans l'Accord sur l'OMC.  Par
conséquent, nous avons jugé plus approprié d'exclure ces éléments de preuve plutôt que de permettre
au Canada de répondre, d'autant que le Canada avait expressément demandé à l'arbitre de rejeter ces
éléments de preuve.  Ainsi, nous avons décidé de ne pas tenir compte des éléments de preuve
présentés par le Brésil dans ses pièces n° 76 et 77.
D. R
ECEVABILITÉ DES NOUVEAUX ARGUMENTS
2.15 Puisque nous rejetons les éléments de preuve figurant dans les pièces n° 76 et 77 du Brésil,
nous ne voyons aucune raison d'examiner les arguments du Canada qui traitent de ces pièces.
2.16 Il nous reste à examiner la communication additionnelle du Canada dans la mesure où elle
traite des remarques finales faites par le Brésil à la réunion, séparément des pièces n° 76 et 77 du
Brésil.  Cette communication ne devrait pas être considérée comme une réponse à de nouveaux
éléments de preuve, mais comme une nouvelle présentation d'arguments, ce qui n'est pas prévu dans
les procédures de travail.  Une interprétation stricte de nos procédures de travail devrait nous amener à
ne pas tenir compte de la communication additionnelle du Canada.  Cependant, nous notons que leBrésil a présenté une argumentation assez nouvelle dans ses remarques finales.  Pour assurer la
                                                     
15 Rapport du Groupe spécial Argentine – Chaussures, textiles et vêtements , paragraphe 6.55.
16 Dans cette affaire, des éléments de preuve ont été présentés par les États-Unis quelques jours avant la
deuxième audience du Groupe spécial.
17 Rapport de l'Organe d'appel Argentine – Chaussures, textiles et vêtements , paragraphes 80 et 81.
18 Les pièces n° 76 et 77 du Brésil sont datées, respectivement, du 10 juillet 2001 et du
19 octobre 2002.WT/DS222/ARB
Page 6
régularité de la procédure et informer l'arbitre, il était intéressant d'entendre ce que le Canada avait à
dire à ce sujet, s'il souhaitait le faire.  Nous notons aussi que, même si le Canada décidait de répondre
aux arguments du Brésil, le droit du Brésil – en tant que défendeur – de prendre la parole en dernier
était préservé du fait de la possibilité donnée aux parties de faire des observations sur leurs réponses
respectives aux questions de l'arbitre.  Nous n'avons vu aucune raison d'intervenir formellement dansce processus dès lors que la régularité de la procédure était finalement respectée.  En outre, nous ne
pensons pas que notre passivité à cet égard pouvait donner lieu à un échange infini d'arguments
puisque les observations concernant les réponses aux questions constituaient la dernière possibilité
pour les parties d'exprimer leurs vues, comme prévu par l'arbitre lors de son audience avec les parties.
2.17 Pour ces raisons, nous décidons d'admettre les observations du Canada sur la déclaration
finale du Brésil et les remarques du Brésil sur ces observations.
E. C
ONFIDENTIALITÉ
2.18 Les deux parties ont insisté au cours de la procédure sur la confidentialité de certains
documents communiqués à l'arbitre.19  Nous étions conscients des graves problèmes que risquait de
causer la divulgation de certains renseignements commerciaux ou financiers.  Comme l'arbitre dansl'affaire Brésil – Aéronefs , nous étions aussi sensibles au fait que la pleine coopération des Membres
et des particuliers au mécanisme de règlement des différends de l'OMC, essentielle pour une
évaluation objective des faits, était souvent tributaire d'une protection appropriée des renseignements
confidentiels.
2.19 C'est la raison pour laquelle nous avons décidé d'établir deux versions du présent rapport.  La
première version, contenant les détails de nos calculs et tous les renseignements pris en compte, a été
remise exclusivement aux parties à titre confidentiel.  Nous avons également demandé aux parties
d'identifier les renseignements sensibles d'un point de vue commercial qui, selon eux, devaient être
retirés du texte de la version non confidentielle devant être distribuée aux Membres.
20  La présente
version ne contient pas certaines données, mais elle est suffisamment détaillée pour permettre à tous
les Membres de comprendre le raisonnement de l'arbitre et la méthode appliquée pour déterminer si
les contre-mesures proposées par le Brésil sont appropriées.  Ce faisant, l'arbitre est d'avis qu'il a
respecté ses obligations au titre du Mémorandum d'accord tout en protégeant comme il convient le
caractère confidentiel de certains renseignements, pour lesquels les parties avaient demandé ce statut.
III. DÉTERMINATION DES "CONTRE-MESURES APPROPRIÉES"
A. PRINCIPAUX ARGUMENTS DES PARTIES
3.1 Le Brésil fait valoir que, vu les circonstances de la présente affaire, le niveau approprié des
contre-mesures devrait être fixé compte tenu des ventes que le Brésil (c'est-à-dire Embraer) a perdues
au profit de Bombardier lors des transactions pour lesquelles le Groupe spécial a constaté que le
Canada avait accordé des subventions à l'exportation prohibées.  Pour calculer ce montant, le Brésilfait d'abord la somme de la valeur de tous les contrats obtenus par Bombardier à la suite des
subventions accordées par les pouvoirs publics canadiens, c'est-à-dire les contrats avec Comair,
                                                     
19 À notre demande, les parties ont accepté que nous ayons accès au dossier de l'arbitre sur l'affaire
Brésil – Aéronefs , à condition que nous respections le caractère confidentiel des renseignements qui y figuraient.
Nous avons fait cette demande compte tenu des abondantes références des parties au dossier de cet arbitrage.
20 Le Canada a présenté des propositions de suppression le 6 janvier 2003.  Le 13 janvier 2003, le
Brésil s'est élevé contre un certain nombre de suppressions proposées par le Canada.  Dans une réponse datée du22 janvier 2003, le Canada a reconnu que les suppressions contre lesquelles s'élevaient le Brésil n'étaient pasnécessaires.  Ainsi, le texte de la version distribuée aux Membres est identique à celui de la versionconfidentielle remise aux parties, à l'exception des rensei gnements que l'arbitre, eu égard aux observations des
parties, a considérés comme étant confidentiels.  Ces renseignements ont été remplacés par "xxx".WT/DS222/ARB
Page 7
Air Nostrum et Air Wisconsin.  Il calcule une valeur estimative pour chaque aéronef relevant de ces
contrats sur la base de la valeur totale du contrat Air Wisconsin mentionné dans le communiqué de
presse de Bombardier le 16 avril 2001.  Il ajoute à ce montant le tort causé à Embraer sous la forme de
possibilités commerciales perdues directement liées aux transactions dont le Groupe spécial a établi
qu'elles étaient incompatibles avec l'Accord SMC, c'est-à-dire la fourniture de parties et pièces et deservices à Air Nostrum, Air Wisconsin et Comair, et les ventes à d'autres filiales de Delta Airlines
perdues en raison de facteurs "d'uniformisation" de la flotte.
21  Le Brésil considère que le total
représente un niveau possible de contre-mesures "appropriées".  Toutefois, il juge ce montant
inutilement élevé, vu l'ampleur des échanges entre les deux pays.  Par conséquent, il limite le niveau
des contre-mesures qu'il propose à 3,36 milliards de dollars EU, ce qui représente son estimation de la
valeur des contrats pour les aéronefs non livrés à la date à laquelle la subvention aurait dû être retirée,
c'est-à-dire le 20 mai 2002.
3.2 Le Canada considère que cette affaire est semblable à l'arbitrage dans l'affaire Brésil
- Aéronefs .  De ce fait, il admet qu'il serait approprié d'autoriser le Brésil à prendre des contre-mesures
fondées, comme dans cet arbitrage, sur le montant de la subvention.  Ce montant correspondrait à la
différence entre la valeur actuelle des versements dus dans le cadre du financement subventionné pourles aéronefs livrés ou à livrer après la date de mise en conformité et la valeur des versements qui
auraient été dus si ces aéronefs étaient financés au taux du marché.
22  Le Canada fait valoir que
l'utilisation de la valeur des ventes plutôt que du montant de la subvention aboutirait à des
contre-mesures inappropriées, alléguant qu'il n'y a aucune raison de ne pas suivre l'approche utilisée
par les autres arbitres au titre de l'article 4.11.  En outre, selon le Canada, le Brésil n'a pas démontréque la valeur des ventes correspond au "tort" résultant prétendument de la transaction Air Wisconsin.
Le Canada fait valoir que le Brésil part simplement de l'idée que, s'il n'y avait pas eu la subvention du
Canada, Embraer aurait obtenu l'intégralité des ventes et options obtenues par Bombardier avec
Air Wisconsin.
23  Il considère qu'une approche plus appropriée consisterait à utiliser un scénario
hypothétique suivant lequel le Canada aurait retiré la subvention au 20 mai 2002.  Le Canadaconsidère que, si on laisse de côté les conditions de financement, il y avait une marge de préférence
pour Bombardier, qui doit être ajoutée au coût que représente pour Air Wisconsin le fait de transférer
ses commandes restantes à Embraer.  Le Canada pense que le coût global du changement aurait été
plus élevé que tous avantages financiers potentiels.  En outre, tout scénario hypothétique réaliste doit
prendre en compte l'intérêt manifeste qu'a le fournisseur de répondre en reprenant certaines des
clauses du contrat.  Cela étant, le Canada est d'avis que la seule conclusion raisonnable est que la
compagnie aérienne ne changerait pas de fournisseurs.  Ainsi, le niveau de tort dans une tellehypothèse serait nul.
B. A
PPROCHE ADOPTÉE PAR L 'ARBITRE
3.3 Nous rappelons que l'article 4.10 de l'Accord SMC dispose ce qui suit:
"Dans le cas où il ne sera pas donné suite à la recommandation de l'ORD dans le délai
spécifié par le groupe spécial, qui courra à compter de la date à laquelle le rapport du
groupe spécial ou le rapport de l'Organe d'appel aura été adopté, l'ORD accordera au
Membre plaignant l'autorisation de prendre des contre-mesures appropriées9, à moins
que l'ORD ne décide par consensus de rejeter la demande."
                                                     
21 Le Brésil ajoute qu'il n'a pas inclus dans ces calculs les pertes de recette fiscale dues à la perte de
ventes et à d'autres pertes matérielles, comme les pertes résultant du chômage direct et indirect et les pertes de
fournisseur de parties et pièces et de services, entre autres (exposé méthodologique du Brésil, troisième page).
22 Observations du Canada sur l'exposé méthodologique du Brésil, paragraphes 3 et 4.
23 Communication présentée à titre de réfutation par le Canada, paragraphes 42 à 48.WT/DS222/ARB
Page 8
(note de bas de page de l'original )9 Cette expression ne doit pas être interprétée comme
autorisant des contre-mesures qui soient disproportionnées eu égard au fait que lessubventions visées par ces dispositions sont prohibées.
3.4 En outre, l'article 4.11 de l'Accord SMC définit notre mandat comme suit:
"Dans le cas où une partie au différend demandera un arbitrage conformément au
paragraphe 6 de l'article 22 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends,
l'arbitre déterminera si les contre-mesures sont appropriées.10"
(note de bas de page de l'original )10 Cette expression ne doit pas être interprétée comme
autorisant des contre-mesures qui soient disproportionnées eu égard au fait que lessubventions visées par ces dispositions sont prohibées.
3.5 Ces deux dispositions sont complémentaires:  l'expression "contre-mesures appropriées"
définit les mesures qui peuvent être autorisées en cas de non-mise en conformité, et notre mandat nousimpose d'examiner si, en proposant certaines mesures à prendre en application de cette disposition, le
Membre ayant eu gain de cause s'est conformé aux paramètres de ce qui est admissible en vertu de
l'article 4.10 de l'Accord SMC.  Ce faisant, nous devons nous attacher à déterminer si, dans ce cas
particulier, les contre-mesures proposées par le Brésil sont "appropriées".
C. L
A NOTION DE "CONTRE -MESURES APPROPRIÉES " AU SENS DE L 'ARTICLE  4.10 DE L 'ACCORD
SMC
3.6 Notre première tâche est d'examiner le sens de l'article 4.10 dans la mesure nécessaire aux
fins du présent arbitrage.  À ce propos, nous notons que les parties ont fréquemment fait référence aux
deux autres arbitrages effectués jusqu'ici au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord et de
l'article 4.11 de l'Accord SMC:  Brésil – Aéronefs  et États-Unis – FSC .  Nous notons que dans les
deux affaires (et, en particulier, dans l'affaire États-Unis – FSC ) les arbitres ont dû examiner les
dispositions de l'article 4.10 et, en particulier, l'expression "contre-mesures appropriées".  Nous
rappelons que les deux arbitres ont appliqué à cet effet les principes généraux d'interprétation énoncés
essentiellement dans les articles 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969).24
3.7 Nous notons que l'arbitre, dans l'affaire États-Unis – FSC , a d'abord examiné le sens du terme
"contre-mesures":
"5.4 Les définitions de "countermeasure" (contre-mesure) données par le
dictionnaire laissent entendre qu'une contre-mesure est essentiellement définie par
référence à l'action illicite à laquelle elle est censée répondre.  Le New OxfordDictionary définit "countermeasure" (contre-mesure) comme signifiant "an action
taken to counteract a danger, threat, etc"
25 (une action menée pour contrer un danger,
une menace, etc.).  Le sens de "counteract" (contrer/contrebalancer) est "hinder or
defeat by contrary action;  neutralize the action or effect of"26 (empêcher ou déjouer
par une action contraire;  neutraliser l'action ou l'effet de).  De même, le terme"counter" (contre) utilisé comme préfixe est défini, entre autres choses, comme
signifiant:  "opposing, retaliatory"
27 (exprimant l'opposition, la rétorsion).  Le sens
                                                     
24 Voir la décision des arbitres Brésil – Aéronefs (ar ticle 22:6 – Brésil) , paragraphes 3.42 et suivants, et
la décision de l'arbitre États-Unis – FSC  (article 22:6) , paragraphe 4.7, pour ce qui est de l'application de
l'article 3:2 du Mémorandum d'accord et de la Convention de Vienne sur le droit des traités aux arbitrages dans
le cadre du Mémorandum d'accord.
25 (note de bas de page de l'original ) The New Shorter Oxford English Dictionary (1993).
26 (note de bas de page de l'original ) Ibid.
27 (note de bas de page de l'original ) Webster's New Encyclopaedic Dictionary (1994).WT/DS222/ARB
Page 9
ordinaire du terme laisse donc entendre qu'une contre-mesure a une relation avec
l'action qui doit être contrée, ou avec ses effets (cf. "empêcher ou déjouer par une
action contraire;  neutraliser l'action ou l'effet de"28)."
Considérant ces définitions dans le contexte de l'article 4 de l'Accord SMC, l'arbitre dans l'affaire
États-Unis – FSC  a constaté que le sens ordinaire du terme "contre-mesures" englobait les actions
destinées soit à contrer la mesure en cause (neutraliser effectivement la subvention à l'exportation),
soit à contrebalancer ses effets sur la partie concernée, soit les deux.29
3.8 Ensuite, examinant le sens du terme "appropriées", l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC  a
noté ce qui suit:
"5.9 Selon le dictionnaire, le sens ordinaire du terme "appropriate" (approprié)
désigne quelque chose qui est "especially suitable or fitting"30 (particulièrement
indiqué ou convenable).  Le terme "suitable" (indiqué), à son tour, peut être défini
comme signifiant "fitted for or appropriate to a purpose, occasion ..."31 (convenant à
ou approprié à un but, une occasion …) ou "adapted to a use or purpose"32 (adapté à
un usage ou un but).  Le terme "fitting" (convenable) peut être défini comme
signifiant "of a kind appropriate to the situation"33 (d'un genre approprié à la
situation)."
Sur la base de ces considérations, il a conclu ce qui suit:
"Sur la base du sens courant du mot, cela signifie que les contre-mesures devraient
être adaptées à l'affaire particulière à l'étude.  Le terme est compatible avec une
intention de ne pas préjuger ce que les circonstances pourraient être dans le contexte
spécifique du règlement du différend dans une affaire donnée.  Dans cette mesure, il ya un élément de flexibilité, au sens où est ainsi évitée toute formule quantitative a
priori rigide.  Mais il est clair également qu'il y a, néanmoins, une relation objective
qui doit être absolument respectée:  les contre-mesures doivent être indiquées ou
convenables à titre de réponse dans l'affaire à l'étude."
34
3.9 Passant à l'analyse du sens du terme "appropriées" eu égard aux termes de la note de bas de
page 9 jointe, l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC  a conclu que la flexibilité assurée par
l'utilisation du terme "appropriées" était limitée par l'obligation d'éviter une disproportion entre les
contre-mesures proposées et soit la mesure effective constitutive d'une violation elle-même, soit ses
effets sur le Membre concerné, soit les deux.35  La note de bas de page et le fait que la subvention doit
être retirée indiquent aussi clairement que le texte de l'article 4.10 ne peut pas être interprété pour
restreindre le critère du caractère approprié à l'élément consistant à contrer les effets dommageablessur une partie.  De l'avis de l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC :
"le droit à des contre-mesures doit être évalué compte tenu du statut juridique de
l'acte illicite et de la façon dont le manquement à l'obligation en question a perturbé
                                                     
28 (note de bas de page de l'original ) The New Shorter Oxford English Dictionary (1993).
29 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.6.
30 (note de bas de page de l'original ) Webster's New Encyclopaedic Dictionary (1994).
31 (note de bas de page de l'original ) The New Shorter Oxford English Dictionary (1993).
32 (note de bas de page de l'original ) Webster's New Encyclopaedic Dictionary (1994).
33 (note de bas de page de l'original ) Webster's New Encyclopaedic Dictionary (1994).
34 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.12.
35 Ibid. , paragraphe 5.19.WT/DS222/ARB
Page 10
l'équilibre des droits et des obligations entre les Membres.  C'est dans cette
perspective qu'il faut apprécier si les contre-mesures sont disproportionnées."36
En particulier, l'arbitre a rappelé que la proportion relative qui devait exister entre l'acte illicite et les
contre-mesures impliquait qu'il n'y ait "pas de déséquilibre ou d'inadéquation manifeste".37
3.10 Considérant l'Accord SMC dans le contexte de l'article 4.10, l'arbitre dans l'affaire États-Unis
– FSC  a relevé que le concept d'"effet sur le commerce", d'"effet défavorable" ou d'"incidence sur le
commerce" ne figurait pas dans l'article 4, alors qu'il apparaissait clairement dans le contexte des
voies de recours prévues à l'article 7 de l'Accord SMC.38  Il a conclu que la terminologie différente
reflétait la nature juridique et le traitement distincts de divers types de subventions.39  L'arbitre a
également noté la différence entre l'article 22:4 du Mémorandum d'accord et l'article 4.10 de l'AccordSMC, observant que l'article 4.10 ne contenait pas le point de repère quantitatif explicite figurant à
l'article 22:4, qui dispose que "le niveau de la suspension de concessions ou d'autres obligations
autorisée par l'ORD sera équivalent au niveau de  l'annulation ou de la réduction des avantages".
40
3.11 Enfin, considérant l'objet et le but de l'Accord  SMC et de l'Accord sur l'OMC, l'arbitre dans
l'affaire États-Unis – FSC  a estimé que l'objectif de l'Accord SMC s'agissant de l'article 4.10 était
d'obtenir le respect de la recommandation de l'ORD de retirer la subvention sans retard.41
3.12 L'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC  a conclu ce qui suit:
"5.61 Ainsi, selon notre interprétation de l'article 4.10 de l' Accord SMC , un
Membre a le droit d'agir en prenant des contre-mesures qui tiennent dûment compte
de la gravité de l'infraction et de la nature de la perturbation de l'équilibre des droits et
des obligations en question.  Cela ne peut pas se réduire à une disposition
circonscrivant les contre-mesures aux effets sur le commerce, pour les raisons quenous avons exposées ci-dessus.
5.62 En même temps, l'article 4.10 de l' Accord SMC ne constitue pas un chèque en
blanc.  Rien dans le texte ou dans son contexte ne laisse entendre qu'il existe un droit
de prendre des mesures ayant manifestement un caractère punitif.  Au contraire, la
note de bas de page 9 nous met spécifiquement en garde contre une interprétation
ainsi dénuée de limites en précisant que le mot "appropriées" ne peut être interprétécomme autorisant des contre-mesures "disproportionnées". (...)  Les contre-mesures
au titre de l'article 4.10 de l' Accord SMC  n'ont même pas, à strictement parler, à être
"proportionnées", mais à ne pas être "disproportionnées".  Non seulement un Membre
a le droit de prendre des contre-mesures conçues de façon à compenser l'acte illicite
initial et la perturbation de l'équilibre des droits et des obligations que cet acte illiciteentraîne mais, en évaluant "le caractère approprié" de ces contre-mesures - eu égard à
la gravité de l'infraction - une marge d'appréciation doit être accordée, en raison de la
gravité de cette infraction."
3.13 Eu égard au raisonnement de l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC , nous considérons que
les termes de l'article 4.10, pris dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but de l'Accord SMC
et de l'Accord sur l'OMC, n'excluent pas le recours a priori  à l'une ou l'autre des méthodes suggérées
                                                     
36 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.24.
37 Ibid., paragraphe 5.18.
38 Ibid., paragraphes 5.32 et 5.33.
39 Ibid., paragraphes 5.36 et 5.37.
40 Ibid., paragraphes 5.47 et 5.48.
41 Ibid., paragraphes 5.52 et 5.53.WT/DS222/ARB
Page 11
par les parties en l'espèce.  Nous jugeons particulièrement important l'élément rappelé par l'arbitre
dans l'affaire États-Unis – FSC , à savoir que "les contre-mesures doivent être indiquées ou
convenables à titre de réponse dans l'affaire à l'étude".42
3.14 Compte tenu de ce qui précède, nous devons déterminer en l'espèce si les contre-mesuresproposées sont appropriées au sens de l'article 4.10 de l'Accord SMC.  Ce faisant, nous devons faire
en sorte qu'elles ne soient pas disproportionnées.
D. É
VALUATION DU NIVEAU DES CONTRE -MESURES PROPOSÉES PAR LE BRÉSIL
1. Introduction
3.15 Ainsi qu'il est noté plus haut, le Brésil a demandé à l'ORD l'autorisation d'imposer des
contre-mesures portant sur un montant de 3,36 milliards de dollars EU, qu'il estime être la valeur descontrats pour les aéronefs non livrés à la date à laquelle les subventions en cause auraient dû être
retirées, c'est-à-dire le 20 mai 2002.  En fait, ce montant inclut tous les aéronefs relevant du contrat
Air Wisconsin, puisque le Brésil n'a aucun renseignement sur les livraisons effectives dans le cadre de
ce contrat.
3.16 Quand bien même le Canada admet que des contre-mesures fondées sur le montant de la
subvention accordée par lui, sous réserve de certains ajustements, seraient appropriées en l'espèce, il
fait valoir que le niveau des contre-mesures proposé par le Brésil est inapproprié.  Premièrement, le
Canada fait valoir que le présent différend est très semblable au différend Brésil - Aéronefs
43 et que,
par comparaison avec cette affaire, le niveau des contre-mesures proposées par le Brésil estdisproportionné.  Deuxièmement, il fait valoir qu'une analyse correcte de la proposition du Brésil,
dans la mesure où elle est fondée sur la perte de ventes ou le tort sur le plan de la concurrence,
amènerait à conclure qu'aucune contre-mesure n'est appropriée.
3.17 Ainsi qu'il est indiqué plus haut
44, étant donné que le Canada a contesté le caractère approprié
des contre-mesures proposées par le Brésil, la charge de la preuve lui incombe en premier lieu.  Par
conséquent, nous commençons par l'argument du Canada selon lequel une analyse correcte de la
méthode du Brésil fondée sur la perte de ventes/le tort sur le plan de la concurrence établit qu'aucune
contre-mesure n'est appropriée.
2. Méthode du Brésil fondée sur la perte de ventes/le tort sur le plan de la concurrence
a) Arguments des parties
3.18 Le Canada fait valoir que le Brésil "est simplement parti de l'idée, dans son argument, que, s'il
n'y avait pas la subvention du Canada, Embraer obtiendrait nécessairement l'intégralité des ventes et
options d'Air Wisconsin obtenues par Bombardier".45  Il indique que l'approche appropriée consiste à
examiner la situation hypothétique dans laquelle le Canada aurait retiré la subvention pour les
aéronefs non livrés au 20 mai 2002, comme le recommandait l'ORD.  Il fait valoir qu'Air Wisconsinn'aurait pas transféré ses commandes à Embraer parce qu'elle a une "marge de préférence déclarée"
pour les aéronefs Bombardier, comme le montre le  fait qu'elle a choisi Bombardier d'emblée
lorsqu'elle s'est trouvée en présence d'"offres équivalentes et concurrentes inférieures au marché".
46
Cette préférence devrait être ajoutée aux coûts qu'Air Wisconsin devrait supporter si elle changeait de
                                                     
42 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 – États-Unis) , paragraphe 5.12.
43 Voir le paragraphe 3.2 ci-dessus.
44 Voir le paragraphe 2.6 ci-dessus.
45 Communication présentée à titre de réfutation par le Canada, paragraphe 42.
46 Communication présentée à titre de réfutation par le Canada, paragraphe 44.WT/DS222/ARB
Page 12
fournisseurs en milieu de contrat.  Même si ces considérations n'étaient pas suffisantes pour qu'Air
Wisconsin reste avec Bombardier, le Canada fait valoir que Bombardier aurait été fortement incitée à
essayer de conserver Air Wisconsin parmi sa clientèle.
3.19 En réponse, le Brésil fait valoir que l'hypothèse du Canada est dénuée de pertinence parce
que, dans une affaire de subvention à l'exportation prohibée, il est présumé y avoir un préjudice grave
et des effets défavorables.47  En outre, le Brésil fait valoir que la position du Canada selon laquelle
Air Wisconsin avait une certaine préférence pour Bombardier est incompatible avec la décision du
Canada d'accorder une subvention au titre du Compte du Canada pour permettre à Bombardier
d'obtenir le contrat d'entrée de jeu.48  À cet égard, le Brésil rappelle que le Compte du Canada est
réservé aux transactions servant l'intérêt national, et il cite aussi des fonctionnaires canadiens selon
lesquels la subvention était nécessaire pour permettre à Bombardier d'obtenir le contrat.
b) Analyse de l'arbitre
3.20 Pour commencer, nous notons que, en principe, les contre-mesures fondées sur les effets sur
le commerce ou le tort sur le plan de la concurrence peuvent être compatibles avec l'article 4.10.
Cependant, indépendamment du point de savoir si des effets défavorables sont présumés exister dansune affaire de subvention à l'exportation prohibée, comme le fait valoir le Brésil, il reste à établir si la
méthode du Brésil se traduit par un niveau de contre-mesures qui est approprié.  Comme le Brésil
fonde les contre-mesures qu'il propose sur les effets sur le commerce ou sur le tort sur le plan de la
concurrence, nous devons d'abord déterminer la nature des effets sur le commerce ou du tort sur le
plan de la concurrence.
3.21 Dans les affaires antérieures où une méthode fondée sur la perte de ventes ou les effets sur le
commerce a été proposée, comme les affaires CE – Bananes et CE – Hormones , les arbitres ont fixé le
"niveau de la suspension de concessions" (l'équivalent dans l'article 22 du Mémorandum d'accord des
"contre-mesures" dans l'article 4.10 de l'Accord SMC) à autoriser en déterminant le niveau del'annulation ou de la réduction des avantages à la date à laquelle le délai raisonnable pour la mise en
œuvre des recommandations de l'ORD était arrivé à expiration.
49  Le niveau de l'annulation ou de la
réduction des avantages a été évalué eu égard aux mesures ou marchés pertinents à l'expiration du
délai raisonnable.  Ainsi, dans les affaires CE – Bananes , les arbitres ont considéré le niveau de
l'annulation ou de la réduction des avantages résultant de la mesure communautaire révisée50, tandis
que dans les affaires CE – Hormones  les arbitres ont considéré le marché des produits à base de
viande bovine existant à la date de mise en œuvre, qui, en raison de diverses préoccupationssanitaires, s'était rétréci par rapport au marché existant au début de l'affaire.
51  Dans toutes ces
affaires, les arbitres ont utilisé une approche hypothétique, comparant la situation existante avec celle
qui aurait existé si la mise en œuvre avait eu lieu à l'expiration du délai raisonnable.
3.22 Suivant cette approche traditionnelle, la question fondamentale en l'espèce est de savoir si le
retrait de subventions futures par le Canada au 20 mai 2002 – c'est-à-dire la date d'expiration du délai
raisonnable dans la présente affaire – aurait eu pour effet de modifier les achats futurs d'Air
Wisconsin.  Lorsque nous étudions les arguments du Canada selon lesquels il n'y aurait pas de
                                                     
47 Réponses du Brésil aux questions posées aux parties, paragraphe 47.
48 Réponses du Brésil aux questions posées aux parties, paragraphe 50.
49 Décision des arbitres CE – Bananes III (États-Unis) (article 22:6 – CE) , paragraphe 4.9;  CE
- Hormones (Canada) (article 22:6 – CE) , paragraphe 37;  CE – Hormones (États-Unis) (article 22:6 – CE) ,
paragraphe 38.
50 Décision des arbitres CE – Bananes III (États-Unis) (article 22:6 – CE) , paragraphes 4.8 et 4.9;  CE
- Bananes III (Équateur) (article 22:6 – CE) , paragraphe 168.
51 Décision des arbitres CE – Hormones  (Canada) (article 22:6 – CE) , paragraphe 37;  CE – Hormones
(États-Unis) (article 22:6 – CE) , paragraphe 38.WT/DS222/ARB
Page 13
changement, nous examinons d'abord son affirmation selon laquelle Air Wisconsin avait une marge
de préférence déclarée pour Bombardier.  Si une telle préférence peut avoir existé, le Canada ne l'a
pas dûment quantifiée et nous doutons de son intérêt étant donné le fait, relevé par le Brésil, que le
Canada s'est senti obligé d'accorder les subventions en cause pour assurer le contrat à Bombardier.
Cependant, chose plus importante, le Canada fait valoir que Bombardier aurait été incitée à essayer deconserver le contrat Air Wisconsin, même à un certain coût.
52  Le Brésil ne répond pas à cet
argument.53
3.23 Tout bien considéré, nous concluons que le Canada s'est acquitté de sa charge de démontrer
que les hypothèses sous-tendant la méthode du Brésil ne sont pas valables.  Après avoir examiné les
éléments de preuve et les arguments des deux parties, nous sommes persuadés que le retrait de la
subvention n'aurait pas permis à Embraer d'obtenir le reste du contrat Air Wisconsin.  Ainsi, nousconstatons que l'application de la méthode du Brésil fondée sur la perte de ventes/le tort sur le plan de
la concurrence ne justifie pas le niveau de contre-mesures (3,36 milliards de dollars EU) proposées
par le Brésil.  Par conséquent, nous constatons que le niveau des contre-mesures proposé par le Brésil
n'est pas approprié au regard de l'article 4 de l'Accord SMC.
3.24 Cette conclusion est étayée par notre conviction qu'il serait inapproprié de fonder le niveau
des contre-mesures sur la perte de ventes subie par Embraer après avoir perdu le contrat Air
Wisconsin dans une situation où nous avons précédemment constaté que l'offre initiale faite par
Embraer à Air Wisconsin n'était elle-même pas une offre fondée sur le marché.
54
3.25 Toutefois, nous craignons encore quelque peu que l'approche que nous suivons ici – mettantl'accent sur ce qui serait arrivé s'il y avait eu mise en conformité par comparaison avec la situation de
non-mise en conformité – peut dans certains cas avoi r pour résultat que les contre-mesures ne sont pas
efficaces pour assurer la mise en conformité.  Il pourrait s'agir d'affaires concernant des violations de
l'Accord sur les marchés publics ou de l'Accord SMC dans des circonstances ne faisant pas intervenir ,
comme dans la présente affaire, des offres faites autrement qu'aux conditions du marché par les deux
parties.  De fait, l'inadéquation des mesures correctives de type GATT a été discutée assez
longuement pour ce qui est des marchés publics dans l'affaire Norvège – Matériel pour les péages de
Trondheim .
55  Nous ne voyons aucune raison d'examiner cette question en l'espèce.  Cette question
devrait cependant être examinée dans une affaire où elle est pertinente.  En l'espèce, nous estimons
que l'approche que nous avons suivie a abouti au bon résultat pour cette affaire particulière.
                                                     
52 Il n'est pas sûr que les coûts à supporter pour conserver le contrat seraient très élevés.  Le Canada
soutient en outre que, compte tenu de la relation existant entre Air Wisconsin et Bombardier au 20 mai 2002,
Air Wisconsin n'aurait pas changé de fournisseurs à ce stade.  À cet égard, nous notons que 12 des
51 commandes fermes avaient été honorées au 20 mai 2002.  Le Brésil ne répond pas directement à cetteaffirmation.  De fait, il a fait valoir dans un contexte différent dans cette même procédure que, dès lors qu'unecompagnie aérienne achète un type d'aéronefs, il est probable que cette compagnie et les compagniesapparentées continuent d'utiliser ce type d'aéronefs "parce qu'il est bien connu dans l'industrie aéronautique quel'"uniformisation" des aéronefs de la flotte d'une co mpagnie réduit beaucoup les frais de maintenance et de
réparation".  Première communication du Brésil, paragraphe 46.  (souligné dans l'original)
53 À cet égard, nous notons que le Canada rappelle que le Brésil a lui-même avancé un argument
semblable dans l'affaire Brésil – Aéronefs , dans laquelle il soutenait, en envisageant la réaction d'Embraer face à
un retrait des subventions, qu'"Embraer a[vait] un grand intérêt, sur le plan commercial, à garder la préférence etla confiance de ses clients en veillant à honorer leurs commandes".  (Communication présentée à titre de
réfutation par le Canada, paragraphe 45, citant la première communication écrite du Brésil dans l'affaire Brésil
- Aéronefs , paragraphe 56)
54 Rapport du Groupe spécial, paragraphes 7.147 à 7.150.
55 Rapport du Groupe spécial adopté le 13 mai 1992, IBDD, S40/372.  Nous notons également que,
dans l'affaire Australie – Cuir pour automobiles II (article 21:5 – États-Unis) , le Groupe spécial a estimé que,
dans les circonstances de cette affaire, le retrait d' une subvention prohibée signifiait son remboursement (voir,
entre autres, les paragraphes 6.46 à 6.49).WT/DS222/ARB
Page 14
3.26 À notre avis, l'analyse qui précède montre que les contre-mesures proposées par le Brésil sur
la base de sa méthode fondée sur les effets sur le commerce/le tort sur le plan de la concurrence ne
sont pas appropriées.  Nous notons, cependant, que les parties ont présenté des arguments détaillés sur
la question de savoir si le niveau  de ces contre-mesures était "approprié", compte tenu en particulier
des contre-mesures autorisées dans l'affaire Brésil – Aéronefs .  Nous allons maintenant examiner ce
point.
3. Le caractère approprié des contre-mesures proposées par le Brésil
a) Arguments du Canada
3.27 Le Canada considère que la méthode du Brésil est incompatible avec les méthodes utilisées
dans les deux arbitrages précédents concernant des subventions à l'exportation, qui étaient fondées surle montant de la subvention.
56  Le montant proposé par le Brésil manque totalement de
proportionnalité et n'est donc pas approprié.  À cet égard, le Canada note que la présente affaire et
l'affaire Brésil – Aéronefs  concernent les mêmes parties, les mêmes dispositions juridiques, les
aéronefs régionaux et les subventions à l'exportation qui réduisent le coût du financement de ces
aéronefs.  Deux différences notables mises en évidence par le Canada est que l'affaire Brésil
- Aéronefs  concernait beaucoup plus d'aéronefs (1 118) et que dans cette affaire le Brésil offrait ses
subventions simplement pour avoir un avantage commercial illicite sur les aéronefs concurrents
d'autres pays alors que, dans la présente affaire, le Canada a accordé des subventions uniquement pour
neutraliser ce que le Groupe spécial a constaté être une offre inférieure au marché faite par Embraer.
Malgré cela, le Canada note que le niveau des contre-mesures proposées par le Brésil, considéré paraéronef, représente 43 fois le niveau autorisé dans l'affaire Brésil - Aéronefs .
57
3.28 Le Canada allègue également que les contre-mesures, comme l'a reconnu l'arbitre dans
l'affaire États-Unis – FSC , devraient être adaptées à l'affaire particulière à l'étude.  Le concept de
"caractère approprié" implique un examen des circonstances spécifiques qui, dans cette affaire,semblent indiquer une violation moins considérable par le Canada, ce qui justifie un niveau de
contre-mesures approprié plus bas.  Le Canada n'a fait que venir en aide à sa propre industrie
aéronautique en réponse à une menace imminente de subventionnement de certaines ventes par le
Brésil.  Comme l'a admis l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC , les contre-mesures devraient tenir
compte de la gravité de l'infraction et de la nature de la perturbation de l'équilibre des droits et des
obligations en question.  Dans ce contexte, le Canada considère qu'il serait approprié de ramener les
contre-mesures à la moitié du montant de la subvention.
58
3.29 Le Canada conteste l'argument du Brésil sel on lequel le Canada a délibérément violé ses
obligations et que cela mérite des contre-mesures particulièrement sévères.  Lorsque le Canada a
offert son financement pour la transaction Air Wisconsin, il l'a fait parce qu'il croyait que l'alignement
était autorisé par la "clause du refuge" figurant au point k) de la Liste exemplative reproduite dansl'Annexe I de l'Accord SMC.  S'agissant de l'allé gation du Brésil concernant le ciblage, le Canada
allègue qu'"alignement" implique nécessairement ciblage d'une transaction spécifique d'un autre pays.
Le Canada a agi sur la base d'éléments de preuve crédibles montrant que le Brésil offrait des
subventions PROEX illicites, comme il est reconnu dans le rapport du Groupe spécial.
59  Le Brésil
fonde sa demande de contre-mesures "punitives" sur la décision du Canada d'honorer son contrat avecAir Wisconsin, alors que dans l'affaire Brésil – Aéronefs  le Brésil non seulement a choisi d'honorer
ses contrats existants, mais encore a pris des engagements après le délai fixé pour la mise en
                                                     
56 Première communication du Canada, paragraphes 8 et 9.
57 Ibid. , paragraphe 7.
58 Ibid. , paragraphes 12 à 18.
59 Communication présentée à titre de réfutation par le Canada, paragraphes 20 à 27.WT/DS222/ARB
Page 15
conformité sur une échelle beaucoup plus large.  Compte tenu de la disparité des infractions et des
circonstances particulières de la présente affaire, il serait manifestement injuste d'accéder à la
demande du Brésil concernant des contre-mesures d' un niveau beaucoup plus élevé que celui qui a été
accordé pour la non-mise en conformité par le Brésil lui-même dans l'affaire Brésil – Aéronefs .  Au
contraire, des contre-mesures proportionnellement inférieures à celles qui ont été accordées au Canadadans l'affaire Brésil – Aéronefs  seraient parfaitement appropriées.
60
b) Arguments du Brésil
3.30 S'agissant de savoir si les contre-mesures qu'il propose sont appropriées, le Brésil rappelle que
les arbitrages Brésil – Aéronefs  et États-Unis – FSC  permettent au Membre autorisé à prendre des
mesures de rétorsion de choisir de fonder le niveau des contre-mesures soit sur le niveau de la
subvention soit sur l'effet de la subvention.61  Pour le Brésil, le fait que le Canada et les CE ont choisi
de fonder les contre-mesures qu'ils proposaient sur le niveau de la subvention dans ces deux affaires
est sans intérêt.  Le Brésil fait valoir également que l'arbitrage dans l'affaire Brésil – Aéronefs  n'est pas
déterminant en tant que point de droit, et que les deux affaires ne sont pas semblables.62
3.31 Pour ce qui est du niveau approprié des contre-mesures, le Brésil note que, dans l'affaireBrésil – Aéronefs , l'arbitre a déterminé qu'une contre-mesure était appropriée, entre autres choses, si
elle incitait véritablement à la mise en conformité.  Les contre-mesures du Brésil sont censées inciter
véritablement le Canada à retirer la subvention à l'exportation prohibée.  Si le niveau est trop bas, fait
valoir le Brésil, le Canada ne sera pas incité à retirer la subvention prohibée.
63  Le Brésil rappelle
également que, dans l'affaire États-Unis – FSC , l'arbitre a déclaré que la contre-mesure pouvait être
destinée soit à contrer la mesure en cause, soit à contrebalancer ses effets sur la partie concernée.
L'arbitre a aussi dit qu'il serait inapproprié de limiter les contre-mesures à la valeur nominale de la
subvention à l'exportation puisque dans certains cas l'effet défavorable pouvait manifestement être
plus important.64  Selon le Brésil, les arbitrages dans les affaires Brésil - Aéronefs  et États-Unis - FSC
permettent au Membre autorisé à prendre des mesures de rétorsion de choisir de fonder le niveau descontre-mesures soit sur le niveau de la subvention, soit sur l'effet de la subvention.
65
3.32 Le Brésil ajoute que, dans l'affaire États-Unis – FSC , l'arbitre a également indiqué que le
maintien de la subvention à l'exportation illégale lui-même avait pour effet de perturber l'équilibre des
droits et des obligations, indépendamment des effets réels sur le commerce.  Ainsi, un arbitrage doit
prendre en compte aussi bien la "gravité de l'acte illicite" que l'objectif consistant à obtenir le retrait
d'une subvention prohibée.66  Une marge d'appréciation aurait dû être accordée en raison de la "gravité
de l'infraction".  En l'espèce, le Canada savait et admettait que les subventions qu'il accordait étaient
illégales.  De plus, le Canada ciblait le Brésil.  Cela constitue une infraction grave.  En outre, le
Canada n'a rien fait pour mettre en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD et n'a pas
l'intention de s'y conformer.  Le Canada ne peut pas prétendre que la violation commise par le Brésil
dans l'affaire Brésil – Aéronefs  était plus grave.  Le PROEX est un programme général de crédits à
l'exportation.  Son application au secteur des aéronefs devait réparer ou neutraliser l'avantage déloyal
qu'avait le Canada en matière de financement des exportations, alors que le Canada accordait un
financement direct à des conditions très généreuses.67  Cela justifie comme étant manifestement
appropriées des contre-mesures fondées sur le niveau de tort sur le plan de la concurrence subi par
                                                     
60 Communication présentée à titre de réfutation par le Canada, paragraphes 28 à 30.
61 Communication présentée à titre de réfutation par le Brésil, paragraphe 3.
62 Ibid. , paragraphe 3.
63 Ibid. , paragraphes 16 et 17.
64 Première communication du Brésil, paragraphes 29 à 33.
65 Communication présentée à titre de réfutation par le Brésil, paragraphe 3.
66 Ibid. , paragraphe 6.
67 Ibid. , paragraphes 22 à 27.WT/DS222/ARB
Page 16
Embraer après avoir perdu le contrat Air Wisconsin.68  Le Brésil note que, dans l'affaire Brésil
- Aéronefs , le Canada considérait que les contre-mesures pouvaient être fondées de manière
appropriée sur le niveau de tort sur le plan de la concurrence.
3.33 Le Brésil ajoute que, dans l'affaire États-Unis – FSC , l'arbitre a constaté qu'un "niveau
approprié de contre-mesures" devait être adapté à l'affaire particulière, c'est-à-dire être indiqué et
convenable à titre de réponse et a conclu qu'un niveau proposé de contre-mesures n'était pas
"disproportionné" sauf s'il était "manifestement excessif".69  Le Brésil fait valoir qu'il aurait pu
proposer un niveau de contre-mesures nettement plus élevé qui n'aurait pas été disproportionné
puisqu'il était calculé sur la base des effets dommageables directs pour le Brésil et Embraer de la
mesure illégale canadienne.70  Par exemple, le Brésil aurait pu ajouter à la valeur du contrat
Air Wisconsin celles des contrats Air Nostrum et Comair, ainsi que les possibilités de fournir desparties et pièces détachées et des services pendant la durée de vie utile des aéronefs vendus à ces
compagnies.  Or, le Brésil a choisi de demander un niveau de contre-mesures beaucoup plus bas, un
niveau strictement proportionnel à la valeur d'un seul des contrats obtenus par Bombardier au moyen
de subventions prohibées.  Le niveau des contre-mesures demandées par le Brésil n'est donc à
l'évidence pas disproportionné et a un rapport direct avec l'effet de la mesure sur le commerce.
71
c) Analyse de l'arbitre
i) Remarques liminaires
3.34 L'argument fondamental du Canada est que les contre-mesures proposées par le Brésil sont
inappropriées parce qu'elles sont disproportionnées par comparaison avec les deux affaires antérieuresde subventions à l'exportation dans lesquelles des contre-mesures ont été autorisées.  En particulier, il
fait une comparaison entre le niveau autorisé dans l'affaire Brésil – Aéronefs  et celui qui est proposé
dans la présente affaire, où les contre-mesures par aéronef représenteraient 43 fois le niveau autorisé
dans le premier cas.  Comme le Canada estime qu'en l'espèce son infraction a été moins grave que
l'infraction du Brésil dans l'affaire Brésil – Aéronefs , il considère les contre-mesures proposées
comme étant particulièrement disproportionnées.
3.35 Le Brésil fait valoir qu'un niveau élevé de contre-mesures est approprié en l'espèce parce qu'il
faut que les contre-mesures incitent à la mise en conformité et du fait de la gravité de l'infraction du
Canada.
3.36 D'emblée, il nous semble clair que le fait que le montant de la subvention a été utilisé comme
base pour fixer le niveau des contre-mesures dans les affaires Brésil – Aéronefs  et États-Unis – FSC
n'empêche pas le Brésil d'utiliser une base différente pour les contre-mesures qu'il propose.  Le
montant de la subvention a été accepté comme base pour le niveau des contre-mesures dans ces
affaires par la partie ayant eu gain de cause.  Cependant, ce n'est pas le cas en l'espèce.  Le Brésil ne
peut pas être lié par des décisions stratégiques prises par d'autres parties dans d'autres affaires en cequi concerne le niveau des contre-mesures qu'elles souhaitaient voir autoriser.  De plus, le fait que le
Brésil a accepté l'approche fondée sur le montant de la subvention dans l'affaire Brésil – Aéronefs
n'est pas juridiquement pertinent.  De toute évidence, dans cette affaire-là, il était dans l'intérêt du
Brésil de préférer cette approche à l'autre approche proposée par le Canada, qui aurait abouti à un
niveau de contre-mesures plus élevé.  Cela ne veut pas dire, toutefois, que le Brésil a carte blanche
                                                     
68 Première communication du Brésil, paragraphes 35 et 36;  communication présentée à titre de
réfutation par le Brésil, paragraphe 7.
69 Première communication du Brésil, paragraphes 37 et 38.
70 Communication présentée à titre de réfutation par le Brésil, paragraphe 14.
71 Première communication du Brésil, paragraphes 50 à 52.WT/DS222/ARB
Page 17
pour proposer des contre-mesures.  Celles-ci doivent  être appropriées;  elles ne doivent pas être
disproportionnées.
ii) Caractère approprié des contre-mesures proposées
3.37 S'agissant de cette question, nous souscrivons aux constatations de l'arbitre dans l'affaire
États-Unis – FSC  selon lesquelles "les contre-mesures devraient être adaptées à l'affaire particulière à
l'étude".72  Par conséquent, nous sommes autorisés à examiner les facteurs pertinents constituant la
totalité des circonstances à l'étude pour déterminer si les contre-mesures proposées par le Brésil – à un
niveau de 3,36 milliards de dollars EU – sont appropriées dans ce cas particulier.
3.38 Dans les arguments des parties, nous avons discerné cinq facteurs qui peuvent être pertinents
pour évaluer le caractère approprié du niveau des contre-mesures proposées par le Brésil:  i) le niveaudes contre-mesures proposées eu égard à celles qui ont été autorisées dans l'affaire Brésil – Aéronefs ;
ii) le niveau des contre-mesures proposées eu égard à la valeur des marchandises importées du Canada
au Brésil;  iii) le niveau des contre-mesures proposées eu égard à la gravité de l'infraction;  iv) le
niveau des contre-mesures proposées eu égard à la nécessité d'inciter le Canada à se conformer à ses
obligations dans le cadre de l'OMC;  et v) la pertinence du point de savoir si les contre-mesures nesont pas manifestement excessives.  Dans la présente section, nous allons d'abord examiner si ces cinq
facteurs sont pertinents en l'espèce.  S'ils sont pertinents, nous examinerons alors chaque facteur pour
évaluer le caractère approprié des contre-mesures proposées.
a. Les contre-mesures examinées par aéronef
3.39 Premièrement, comme l'a noté le Canada, le niveau des contre-mesures proposées par le
Brésil, par aéronef, représente 43 fois celui qui a été autorisé dans l'affaire Brésil – Aéronefs ;  et cela
en dépit du fait que le niveau de la subvention par aéronef n'est pas très dissemblable.  La subvention
par aéronef dans la présente affaire, comme nous la calculons plus loin, représente approximativement
2,5 fois la subvention par aéronef calculée dans l'affaire Brésil – Aéronefs .
73  Même si on l'ajuste pour
tenir compte des différents niveaux des subventions, la différence dans le niveau des contre-mesures
par aéronef est frappante – de l'ordre de 20 à 1.
3.40 Si nous avons conclu que le Brésil n'est pas juridiquement contraint de proposer dans la
présente affaire la même méthode que celle que le Canada a acceptée dans l'affaire Brésil – Aéronefs ,
nous pensons qu'il peut être utile de comparer le résultat produit par la méthode brésilienne avec le
résultat dans l'affaire Brésil – Aéronefs  pour décider si le résultat de l'application de la méthode
brésilienne est approprié.  Après tout, le présent différend concerne dans une large mesure le même
marché et les mêmes produits, les mêmes parties et des violations semblables de l'Accord SMC,
c'est-à-dire l'utilisation de subventions à l'exportation prohibées.
3.41 À première vue, il y a de bonnes raisons de penser que l'importante différence dans les
niveaux des contre-mesures par aéronef doit amener à conclure que le niveau des contre-mesures
proposées par le Brésil n'est pas approprié en l'espèce.  Peut-on dire que les contre-mesures proposées
par le Brésil sont "convenables à titre de réponse dans l'affaire à l'étude"74 si le Canada est soumis à
des contre-mesures beaucoup plus lourdes par subvention/par aéronef que le Brésil ne l'a été dans une
                                                     
72 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.12.
73 On peut calculer un montant moyen de subvention par aéronef dans l'affaire Brésil – Aéronefs  en
divisant les subventions totales de 1,4 milliard de dollars  EU par les 1 118 aéronefs impliqués.  Voir l'affaire
Brésil – Aéronefs (article 22:6 – Brésil) , paragraphes 3.76 et 3.93.  Il convient de noter que les aéronefs
Embraer en cause étaient en partie plus petits et moin s coûteux que les aéronefs Bombardier impliqués dans la
transaction Air Wisconsin.
74 Voir la décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.12.WT/DS222/ARB
Page 18
affaire semblable opposant les deux mêmes parties?  Au bout du compte, toutefois, nous jugeons
difficile de conclure sur la base de ce seul facteur que les contre-mesures proposées ne sont pas
appropriées.  Après tout, le Canada a spécifiquement choisi d'accepter le plus bas des deux niveaux de
contre-mesures qu'il proposait dans l'affaire Brésil – Aéronefs .  L'autre niveau proposé par le Canada,
mais qui n'avait pas sa préférence, était fondé sur les effets sur le commerce et était nettement plusimportant (4,7 milliards de dollars canadiens).  Néanmoins, l'importante différence dans les niveaux
des contre-mesures par aéronef donne à penser que le niveau des contre-mesures proposées par le
Brésil peut ne pas être approprié.
b. Les contre-mesures examinées eu égard à la valeur des marchandises importées du Canada au
Brésil
3.42 Une deuxième manière de mesurer le caractère approprié est d'examiner les contre-mesures
proposées eu égard au niveau global des échanges de marchandises entre les deux parties.
75  C e l a
semble particulièrement pertinent puisque la raison d'être des contre-mesures est de restreindre les
échanges et que le Brésil a demandé à suspendre des concessions en rapport avec des importations de
marchandises en provenance du Canada.76  À cet égard, le Canada estime que ses exportations de
marchandises vers le Brésil se sont élevées à 591 millions de dollars EU en 2001.77  Le Brésil estime
le montant à 927 millions de dollars EU.78  Ainsi, le niveau des contre-mesures proposées
représenterait de trois à six fois les importations annuelles du Brésil en provenance du Canada.  Cette
disparité entre le niveau des contre-mesures proposées et la valeur totale des marchandises importées
par le Brésil du Canada est tellement importante que, à notre avis, cela n'est pas "convenable à titre de
réponse dans l'affaire à l'étude".79  Nous considérons que pour évaluer la proportionnalité au titre de
l'article 4.10 de l'Accord SMC l'arbitre doit normalement examiner s'il existe une adéquation entre les
contre-mesures et les mesures initiales constitutives d'une violation.80  Il est également vrai,
cependant, que le sens courant du terme "appropriées" figurant à l'article 4.10 donne à penser que les
"contre-mesures devraient être adaptées à l'affaire particulière à l'étude".81  Bien que nous ne voulions
minimiser d'une manière quelconque la gravité de la violation initiale résultant de la mesure en cause,notre examen de ce fait particulier qu'autoriser des contre-mesures aurait pour effet, si elles étaient
appliquées, de faire cesser une proportion très importante des échanges de marchandises entre les
deux parties pendant plusieurs années nous amène à constater que le niveau des contre-mesures
proposées par le Brésil peut ne pas être approprié dans les circonstances à l'étude.
82
                                                     
75 Le Brésil donne à penser implicitement que des contre-mesures peuvent ne pas être appropriées à la
lumière de la valeur des échanges entre les parties, lorsqu'il dit que son calcul initial des contre-mesures
- 10,2 milliards de dollars EU - "est inutilement élevé, vu l'ampleur des échanges entre les deux pays".  (Exposéméthodologique du Brésil, "étape 3")
76 Voir le document WT/DS222/7, point 3), page 2.  Nous notons que la demande du Brésil comprend
également la suspension d'autres obligations (voir le paragraphe 1.3 ci-dessus).
77 Réponse du Canada à la question n° 1 posée aux deux parties.
78 La différence peut s'expliquer par le fait que certaines marchandises passent par les États-Unis (voir
la réponse du Brésil à la question n° 1 posée par l'arbitre aux deux parties, paragraphe 3).
79 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.12.
80 Voir aussi le paragraphe 3.49 ci-après.
81 Décision de l'arbitre  États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.12.
82 Nous sommes conscients du fait que notre examen de la valeur totale des marchandises importées du
Canada au Brésil pour évaluer le caractère approprié peut être interprété comme créant un déséquilibre entre lesMembres de l'OMC.  Les Membres dont les importations sont limitées ne pourraient pas imposer un montant
important de contre-mesures, alors que les Membres dont les importations sont notables auraient droit à un
montant plus important de contre-mesures.  Nous ne pensons pas que notre décision crée un tel déséquilibre ouqu'elle exacerbe les inégalités dans un système fondé sur des contre-mesures sous la forme de suspensions deconcessions ou d'autres obligations au titre de l'Accord sur l'OMC.  En fait, notre décision reflète simplement ledéséquilibre entre les Membres qui résulte nécessairemen t du recours aux contre-mesures sous la forme de
restrictions de l'accès aux marchés, qui désavantagent les Membres dont la valeur des importations est plus
faible.  À cet égard, nous notons qu'il n'y a pas de restriction concernant les types de contre-mesures visées àWT/DS222/ARB
Page 19
c. Les contre-mesures examinées eu égard à la gravité de l'infraction
3.43 Le Brésil invoque en l'espèce la gravité de l'infraction comme étant un facteur aggravant
justifiant l'utilisation d'une méthode conduisant à un niveau élevé de contre-mesures.  Le Canada, en
revanche, allègue que son infraction est moins grave que la violation du Brésil dans l'affaireBrésil - Aéronefs .
3.44 Nous rappelons que l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC  a considéré que, pour évaluer le
"caractère approprié" des contre-mesures, il fallait accorder une marge d'appréciation eu égard à la
gravité de l'infraction en question.
83  Toutefois, nous pensons que l'arbitre dans l'affaire
États-Unis - FSC  a utilisé l'expression "la gravité de l'infraction" dans le contexte de l'examen du
caractère prohibé des subventions à l'exportation en général.84  Par comparaison, il nous apparaît que
ce que les parties entendent en l'espèce par "gravité de l'infraction" concerne les caractéristiques  de la
subvention prohibée spécifique en cause, c'est-à-dire la question de savoir si elle a trait à une
transaction ou est un programme récurant, si elle constitue une "autodéfense" en réponse à d'autres
subventions ou si elle vise un marché ou un concurrent particulier.
3.45 La lecture que nous faisons du rapport sur l'affaire États-Unis – FSC  ne signifie toutefois pas
que nous ne pouvons pas prendre en compte les caractéristiques de cette subvention particulière
signalée par le Brésil, étant donné que ces caractéristiques peuvent être des éléments pertinents des
mesures initiales constitutives d'une violation par rapport auxquelles la proportionnalité des
contre-mesures devrait être mesurée.  Notre examen de ces caractéristiques de la subvention enquestion ne justifie pas, à notre avis, un niveau de contre-mesures particulièrement élevé.  La gravité
de l'octroi d'une subvention prohibée est évaluée en termes absolus par rapport à la règle ou au
principe auquel il a été contrevenu.  Cepe ndant, la gravité d'une subvention prohibée particulière  sur
la base de ses caractéristiques ne peut être évaluée que d'une manière relative, par une comparaison
des caractéristiques d'autres subventions.  Le seul comparateur fiable existant dans ce domaine est leprogramme de subventionnement des aéronefs régionaux du Brésil étudié dans la procédure Brésil
- Aéronefs .  Nous notons premièrement que la mesure en cause dans l'affaire Brésil – Aéronefs  était un
programme de subventionnement qui n'était pas limité dans le temps, alors que la mesure en cause en
l'espèce concerne un montant de subvention défini.  Deuxièmement, le montant de la subvention
accordée par le Brésil ou pour laquelle il existait des engagements au moment où a eu lieu l'arbitrage
au titre de l'article 22:6 dans l'affaire Brésil – Aéronefs  était beaucoup plus élevé que dans la présente
affaire.  Troisièmement, même si nous devions évaluer la gravité de la subvention en cause sur la basedu "tort sur le plan de la concurrence", nous n'avons aucune raison de penser que l'un quelconque des
facteurs à examiner pour évaluer ce tort serait très différent dans les deux affaires, la conséquence
étant qu'il n'y a aucune raison de supposer que le tort causé par la subvention du Canada devrait être
proportionnellement plus important que le tort causé par la subvention du Brésil, tel qu'il a été
                                                                                                                                                                    
l'article 4.10 de l'Accord SMC.  Dans ce cas particulier, cependant, ce que le Brésil a demandé à titre de
contre-mesures est la suspension de concessions tarifaires  et d'autres obligations dans le cadre de l'OMC qui ne
concernent que des restrictions de l'accès aux marchés.  Enfin, nous tenons à souligner que, bien que la valeur
des échanges bilatéraux soit l'un des facteurs importants pour la détermination de l'arbitre au titre del'article 4.10 de l'Accord SMC dans certaines circonstances dans une affaire particulière comme celle qui nousoccupe, elle ne peut pas être considérée comme un fa cteur décisif universellement applicable dont le seul
examen, quelles que soient les circonstances, oblige to ujours l'arbitre à conclure que les contre-mesures
proposées ne sont pas appropriées.
83 Voir l'affaire États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.62.
84 Ibid., paragraphes 6.7 à 6.9.  Dans l'affaire FSC, l'arbitre a noté que le régime FSC/ETI était
applicable de façon systémique et large, mais lorsqu'il s'agissait de confirmer comment l'équilibre des droits etdes obligations avait été perturbé dans cette affaire particulière concernant un programme de subventions àl'exportation prohibées et pour établir le droit des CE de contrer la subvention par une mesure d'un montant
équivalent.WT/DS222/ARB
Page 20
examiné par l'arbitre dans l'affaire Brésil – Aéronefs .  Le fait que le Canada visait les offres d'Embraer
a aussi une importance limitée.  Étant donné que le Brésil et le Canada sont les principaux concurrents
dans le secteur des aéronefs régionaux, toute offre de l'un vise ipso facto l'autre.
3.46 En conclusion, même si les caractéristiques d'une subvention particulière peuvent quelquefois
justifier l'application d'un niveau particulièrement élevé de contre-mesures, nous ne voyons aucune
raison de considérer que les caractéristiques de la subvention du Canada en l'espèce le font.  Ainsi, ce
facteur n'est pas utile pour évaluer le caractère approprié du niveau de contre-mesures proposé par le
Brésil en l'espèce.
d. Les contre-mesures examinées eu égard à la nécessité d'inciter à la mise en conformité
3.47 L'un des buts reconnus des contre-mesures est d'inciter la partie en défaut à se conformer aux
recommandations de l'ORD.  En l'espèce, le Brésil fait valoir que l'application de sa méthode est
nécessaire pour fixer un niveau de contre-mesures qui sera suffisamment élevé pour inciter à la mise
en conformité.  Nous notons qu'inciter à la mise en conformité était une préoccupation expressément
mentionnée par les arbitres dans les affaires Brésil - Aéronefs85 et États-Unis – FSC .86  Par exemple,
dans le rapport États-Unis – FSC , il est indiqué ce qui suit:
"5.57 À notre avis (...) pour évaluer la portée de ce qui peut être considéré comme
des contre-mesures "appropriées", nous devrions tenir compte du fait que la
subvention en cause doit être retirée et qu'une contre-mesure devrait contribuer à
l'objectif ultime qui est le retrait sans retard de la subvention prohibée."
3.48 Nous nous accordons à penser que la nécessité d'inciter à la mise en conformité est un facteur
qui devrait être pris en compte pour évaluer le caractère approprié du niveau des contre-mesures
proposées.  S'agissant de la présente affaire et à la lumière de notre analyse jusqu'ici, la question est de
savoir si la nécessité d'inciter le Canada à se mettre en conformité devrait nous amener à constater que
le niveau des contre-mesures proposé par le Brésil est approprié, nonobstant la constatation que nousavons faite plus haut selon laquelle le niveau de contre-mesures proposé n'est pas approprié au regard
de l'article 4.10 de l'Accord SMC.  Nous ne sommes pas convaincus que nous devrions modifier notre
constatation en raison de l'incertitude quant au niveau de contre-mesures qui entraînerait la mise en
conformité.  Cette incertitude existe parce que, outre le niveau des contre-mesures, la nature des
contre-mesures et les secteurs soumis aux contre-mesures jouent un rôle pour déterminer la
probabilité de la mise en conformité.  De plus, d'autres facteurs propres au Membre soumis aux
contre-mesures peuvent avoir une incidence.  Si la logique qui sous-tend les contre-mesures est quedes contre-mesures de niveau plus élevé sont plus susceptibles d'inciter à la mise en conformité que
des contre-mesures de niveau plus bas, la prescription voulant que les contre-mesures soient
"appropriées" empêche de se fonder sur cette seule logique.  Ainsi, nous concluons que la nécessité
d'inciter à la mise en conformité ne justifie pas que nous modifions notre constatation selon laquelle le
niveau des contre-mesures proposées par le Brésil n'est pas approprié à la lumière de notreconstatation figurant au paragraphe 3.23 et des autres facteurs pertinents examinés plus haut.
87
                                                     
85 Décision de l'arbitre Brésil – Aéronefs (article 22:6 – Brésil) , paragraphes 3.44, 3.54, 3.57 et 3.58.
86 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphes 5.51 à 5.60.  Nous
rappelons que, dans les affaires Brésil – Aéronefs et États-Unis – FSC , les arbitres ont choisi d'utiliser le
montant intégral de la subvention, sans aucun ajustement.
87 À notre avis, cette conclusion n'empêche pas d'envisager d'ajuster le niveau des contre-mesures
obtenu par une méthode différente dans des circonstances différentes.WT/DS222/ARB
Page 21
e. Les contre-mesures proposées sont-elles manifestement excessives?
3.49 Le Brésil fait valoir, en se fondant sur le rapport sur l'affaire États-Unis - FSC88, que tout
niveau de contre-mesures qui n'est pas "manifestement excessif" devrait être jugé approprié.  Nous
considérons qu'il s'agit là plus d'un argument général concernant ce que signifie le caractère approprié
ou disproportionné à l'article 4.10 de l'Accord SMC.  Premièrement, nous doutons que dans l'affaireÉtats-Unis – FSC  l'arbitre ait considéré que le terme "disproportionné" figurant dans la note de bas de
page 9 relative à l'article 4.10 était censé vouloir dire "manifestement excessif", comme l'allègue le
Brésil.  Nous considérons que les termes sur lesquels le Brésil se fonde devraient être pris dans le
contexte plus large de la discussion de l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC  concernant la relation
entre les termes "approprié" et "disproportionné", que nous avons exposée dans la section III.C
ci-dessus.  Comme l'a noté l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC ,
"(...) il y a une prescription imposant d'éviter une réponse qui soit disproportionnée au
délit initial – de maintenir une relation adéquate lorsqu'il s'agit de contrer la mesure
en cause afin que la réaction ne soit pas excessive eu égard à la situation à laquelle il
doit y avoir une réponse .  Mais cela n'exige pas une équivalence exacte – la relation à
respecter est précisément celle de "proportion" plutôt que d'"équivalence".
89
Autrement dit, une certaine adéquation doit demeurer entre la contre-mesure et la mesure à laquelle
elle répond.  Par conséquent, nous considérons que nous n'avons pas à examiner si le niveau des
contre-mesures proposées par le Brésil est "manifestement excessif" ou non.
4. Conclusion
3.50 En conséquence, compte tenu de ce que nous avons dit dans les paragraphes qui précèdent,
nous constatons que le Canada a établi que les contre-mesures proposées par le Brésil ne sont pas
appropriées au regard de l'article 4 de l'Accord SMC.  Premièrement, la méthode proposée par le
Brésil repose sur des hypothèses qui ne sont pas viables.  Deuxièmement, le résultat de la méthode est
un niveau de contre-mesures qui n'est pas approprié.
3.51 Ainsi qu'il a été noté d'emblée, toutefois, le Canada admet que puisqu'il ne s'est pas conformé
aux recommandations de l'ORD le Brésil est en droit d'imposer des contre-mesures.  Le Canada fait
valoir qu'un point de départ approprié pour calculer le niveau de ces contre-mesures est le montant de
la subvention qui sera accordée pour les aéronefs non livrés au 20 mai 2002, date à laquelle le Canada
aurait dû retirer la subvention.  Compte tenu de ce qu'admet le Canada et du fait que dans les deux
arbitrages précédents au titre de l'article 4.10 de l'Accord SMC le montant de la subvention a étéutilisé comme base pour approuver les contre-mes ures proposées, nous estimons qu'il convient, pour
commencer, de calculer le niveau des contre-mesures en l'espèce en utilisant la méthode fondée sur le
montant de la subvention, sous réserve des ajustements nécessaires pour faire en sorte que le niveau
des contre-mesures soit approprié.  À cet égard, nous notons que les précédents arbitres qui ont rejeté
les niveaux de contre-mesures (ou de suspensions de concessions) proposés ont ensuite toujours fixédes niveaux compatibles avec les accords pertinents.
90
                                                     
88 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.24, note de bas de
page 51.
89 Ibid. , paragraphe 5.18, pas d'italique dans l'original.
90 Sauf dans l'affaire États-Unis – FSC , les arbitres ont toujours rejeté le niveau proposé par le Membre
demandant le droit de suspendre des concessions ou d'autres obligations et ont fixé un nouveau niveau, sur labase de leur propre évaluation (voir CE – Bananes III (États-Unis) (article 22:6 – CE) :  520 millions de
dollars EU demandés, 191,4 millions de dollars EU autorisés;  CE – Hormones (États-Unis) (article 22:6 – CE) :
202 millions de dollars EU demandés, 116,8 millions de dollars EU autorisés;  CE – Hormones (Canada)
(article 22:6 – CE) :  75 millions de dollars canadiens demandés, 11,3 millions de dollars canadiens autorisés;
CE – Bananes III (Équateur) (article 22:6 – CE) :  450 millions de dollars EU demandés, 201,6 millions deWT/DS222/ARB
Page 22
E. CALCUL DU MONTANT DES "CONTRE -MESURES APPROPRIÉES "
1. Détermination du montant de la subvention
3.52 Pour les raisons mentionnées ci-dessus, nous estimons qu'il convient, pour commencer,
d'utiliser une méthode fondée sur le montant de la subvention pour calculer le montant des"contre-mesures appropriées" en l'espèce.  Nous rappelons que le Canada, dans sa première
communication écrite, a suggéré que la subvention soit calculée comme étant "la valeur actuelle, après
réduction, de la différence entre les flux de paiement relevant du financement subventionné et ceux
qui relèvent d'un financement estimatif aux conditions du marché, la valeur actuelle étant calculée à la
date de livraison de l'aéronef considéré".
91
3.53 Le Brésil conteste la méthode de calcul proposée par le Canada, alléguant que le montant dela subvention correspond en fait à la valeur totale du prêt – le financement fourni au titre du Compte
du Canada de la SEE – et pas seulement à une partie de cette valeur.
92  Contrairement à ce qui s'est
passé dans l'affaire Brésil – Aéronefs , où la "contribution financière", au sens de l'article 1.1 a) 1) de
l'Accord SMC, était le versement direct de péré quation des taux d'intérêt au titre du PROEX, et non le
prêt, le Brésil estime que la contribution financière, en l'espèce, est le prêt lui-même accordé par lespouvoirs publics canadiens.
93  En outre, le Brésil soutient que, contrairement à ce qu'allègue le
Canada, le montant de la subvention ne devrait pas être fondé sur l'avantage pour le bénéficiaire mais
sur la définition de ce qui constitue une subvention, figurant à l'article premier de l'Accord SMC.
3.54 Nous relevons que le Groupe spécial, en l'espèce, a constaté que "le financement offert au
titre du Compte du Canada de la SEE à Air Wisconsin constitu[ait] une subvention à l'exportation
prohibée contraire à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC".94  Nous faisons toutefois observer que les
constatations demandées à un groupe spécial sont différentes de celles qui sont demandées à un arbitre
en vertu de l'article 22:7 du Mémorandum d'accord et de l'article 4.11 de l'Accord SMC.  Il est
demandé à un groupe spécial d'établir l'existence d'une violation conduisant à une présomptiond'annulation ou de réduction d'avantages.  Il est demandé pour l'essentiel à un arbitre de déterminer si
le niveau proposé des contre-mesures est approprié.
3.55 En tout état de cause, nous rappelons que le Groupe spécial, en l'espèce, a déterminé
l'existence d'une subvention sur la base de la définition figurant à l'article premier de l'Accord SMC.
Cet article dispose qu'"une subvention sera réputée exister" dans les cas où, entre autres choses, il y a
une contribution financière des pouvoirs publics et un avantage est ainsi conféré .  Ces prescriptions
sont cumulatives, c'est-à-dire qu'elles doivent toutes deux être remplies pour qu'il existe une
subvention.  En l'espèce, le Groupe spécial a identifié une contribution financière sous la forme d'un
transfert direct de fonds.
95  Il a ensuite conclu qu'un avantage était conféré et qu'il existait donc une
subvention parce que ladite contribution financière (en l'espèce, un prêt) n'était pas fournie aux
conditions du marché.
                                                                                                                                                                    
dollars EU autorisés;  Brésil – Aéronefs :  700 millions de dollars canadiens demandés, 344,2 millions de dollars
canadiens autorisés).
91 Première communication du Canada, paragraphe 19.
92 Communication présentée à titre de réfutation par le Brésil, paragraphes 41 à 51;  réponses du Brésil
aux questions de l'arbitre, paragraphe 67;  observations du Brésil sur les réponses du Canada aux questions del'arbitre, paragraphes 26 à 29.
93 Communication présentée à titre de réfutation par le Brésil, paragraphe 43.
94 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 8.1 e).
95 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 7.142.WT/DS222/ARB
Page 23
3.56 Notre tâche dans le présent arbitrage ne consiste naturellement pas à réexaminer la
détermination du Groupe spécial concernant l' existence  d'une subvention mais à examiner le montant
de la subvention pour déterminer si le niveau de s contre-mesures proposées est approprié.  L'Organe
d'appel, dans l'affaire Canada - Aéronefs96, a indiqué clairement que l' existence  d'un avantage, au sens
de l'article 1.1 b),
"(...) [supposait] une forme de comparaison.  Il doit en être ainsi, car il ne peut pas y
avoir "avantage" pour le bénéficiaire si, avec la "contribution financière", celui-ci
n'est pas "mieux loti" qu'en l'absence de contribution.  À notre avis, le marché
constitue une bonne base de comparaison lorsqu'on détermine si un "avantage" a été
"conféré", parce qu'on peut identifier la capacité d'une "contribution financière" de
fausser les échanges en déterminant si le bénéficiaire a reçu une "contributionfinancière" à des conditions plus favorables que celles auxquelles il a accès sur le
marché."
Toutefois, l'article premier ne nous donne aucun principe directeur spécifique concernant la façon
dont nous devrions calculer  le montant  de la subvention dans le cas d'un prêt.
3.57 Dans ses communications, le Canada se réfère à l'article 14 de l'Accord SMC, qui établit des
principes directeurs pour le calcul du montant d'une subvention aux fins de l'imposition de droits
compensateurs, pour étayer son opinion selon laquelle, dans le cas d'un prêt, le montant de la
subvention sur lequel les contre-mesures devraient être fondées devrait correspondre à la différenceentre le taux d'intérêt pratiqué pour le financement et le taux d'intérêt commercial qu'Air Wisconsin
aurait pu obtenir pour les transactions en cause.
3.58 Nous rappelons que l'article 14 b) de l'Accord SMC dispose ce qui suit:
"Aux fins de la Partie V, toute méthode utilisée par les autorités chargées de l'enquête
pour calculer l'avantage conféré au bénéficiaire conformément au paragraphe 1 de
l'article premier sera prévue dans la législation ou les réglementations d'application
nationales du Membre concerné et son application à chaque cas particulier sera
transparente et expliquée de manière adéquate.  Par ailleurs, toute méthode de ce
genre sera compatible avec les principes directeurs suivants:
(...)
b) un prêt des pouvoirs publics ne sera pas considéré comme
conférant un avantage, à moins qu'il n'y ait une différence entre le
montant que l'entreprise bénéficiaire du prêt paie sur le prêt des
pouvoirs publics et celui qu'elle paierait sur un prêt commercialcomparable qu'elle pourrait effectivement obtenir sur le marché.
Dans ce cas, l'avantage correspondra à la différence entre ces deux
montants;"
3.59 Nous relevons que le champ d'application de l'article 14 semble être limité à l'application de
mesures compensatoires.  Toutefois, nous relevons aussi que le paragraphe introductif de l'article 14fait mention de méthodes utilisées "pour calculer l'avantage conféré au bénéficiaire conformément au
paragraphe 1 de l'article premier".  Nous concluons donc que si l'article 14 b) a trait spécifiquement
aux procédures engagées au titre de la Partie V de l'Accord SMC, les principes directeurs qui y sont
contenus constituent le contexte pertinent pour la question de savoir comment calculer le montant de
                                                     
96 Voir le rapport de l'Organe d'appel Canada – Aéronefs , paragraphe 157.WT/DS222/ARB
Page 24
la subvention dans le cas où des contre-mesures doivent être évaluées conformément à l'article 4.11 de
l'Accord SMC, ainsi que l'a rappelé l'Organe d'appel dans l'affaire Canada - Aéronefs97:
"(...) L'article 14 énonce des principes directeurs pour calculer le montant d'une
subvention en termes d'"avantage conféré au bénéficiaire".  Bien qu'il soit indiqué audébut de cet article que les principes directeurs qu'il établit s'appliquent "[a]ux fins de
la Partie V" de l' Accord SMC , laquelle se rapporte aux "mesures compensatoires",
nous pensons que l'article 14 constitue, néanmoins, le contexte pertinent pour
interpréter le terme "avantage" figurant à l'article 1.1 b).  Les principes directeurs
énoncés à l'article 14 s'appliquent aux calculs de l'"avantage conféré au bénéficiaire
conformément au paragraphe 1 de l'article premier ".  (pas d'italique dans l'original)
Cette référence textuelle expresse de l'article 14 à l'article 1.1 nous montre que leterme "avantage" est utilisé à l'article 14 dans le même sens qu'à l'article 1.1.  Par
conséquent, la référence à l'"avantage … conféré au bénéficiaire " à l'article 14
signifie également que le terme "avantage", tel qu'il est utilisé à l'article 1.1 , concerne
l'"avantage … au bénéficiaire " et non le "coût pour les pouvoirs publics", comme
l'affirme le Canada."
3.60 Compte tenu de ce qui précède, nous concluons qu'en l'espèce, il est approprié de calculer le
montant de la subvention sur la base de l'avantage conféré par le prêt.  Nous convenons aussi avec le
Canada que, en pareil cas, le montant de la subvention devrait correspondre à la différence entre le
montant que paye Air Wisconsin au titre du prêt de la SEE et le montant que paierait Air Wisconsinau titre d'un prêt commercial comparable que la société pourrait effectivement obtenir sur le marché.
3.61 Cette conclusion n'est pas incompatible avec l'approche suivie dans l'affaire Brésil – Aéronefs
pour le calcul du montant d'une subvention.  Dans ladite affaire, les arbitres avaient utilisé, comme
base du calcul du montant de la subvention, le montant net du don reçu par les compagnies aériennesachetant l'aéronef subventionné, déduction faite de la commission prélevée par la banque servant
d'intermédiaire.  Dans le cas d'un don, la contribution financière nette reçue et le montant de
l'avantage conféré au sens de l'article premier sont les mêmes.  Cela n'est naturellement pas vrai dans
le cas d'un prêt, où l'élément subvention peut être nettement inférieur à la valeur nominale du prêt.
3.62 Le Brésil fait valoir que, dans un secteur où le commerce international est fortement
concurrentiel, "quelques points de base seulement" en dessous des conditions du marché pourraientsuffire pour permettre d'obtenir un contrat.  En pareil cas, si l'on devait appliquer la méthode suggérée
par le Canada, la "partie prohibée" de l'opération de financement à l'exportation serait très petite et le
niveau des contre-mesures serait aussi très faible, par rapport à la valeur de la transaction ou au
montant total du financement fourni.
3.63 Nous convenons avec le Brésil que, sur un marché aussi concurrentiel que celui des avions à
réaction régionaux, une différence même limitée entre les taux d'intérêt, si elle permet à un
constructeur d'obtenir un contrat, pourrait avoir une incidence disproportionnée par rapport au
montant de la subvention octroyée, calculée sur la base de l'avantage conféré.  D'un côté, nous
n'estimons pas que cela soit une raison suffisante pour que nous nous écartions de ce qui, à notre sens,est l'approche prescrite par l'article premier et l'article 14 de l'Accord SMC dans une affaire portant,
comme celle-ci, sur un prêt subventionné.
98  D'un autre côté, nous rappelons que le terme "approprié"
figurant à l'article 4.10 de l'Accord SMC nous permet une certaine souplesse pour traiter des situations
de ce type et, à cette fin, nous examinons ci-dessous le caractère approprié de différents ajustements
                                                     
97 Rapport de l'Organe d'appel, Canada – Aéronefs , paragraphe 155.
98 Nous n'ignorons pas la teneur de l'Annexe IV de l'Accord SMC sur le calcul du subventionnement
ad valorem  total au sens de l'article 6.1 a).  Toutefois, l'article 6.1 a) n'est plus applicable.WT/DS222/ARB
Page 25
du niveau des contre-mesures que nous calculons sur la base de la méthode du montant de la
subvention.
3.64 Pour ces raisons, nous décidons de calculer le montant de la subvention comme étant la valeur
actuelle, après réduction, de la différence entre les flux de paiement relevant du financementsubventionné et ceux qui relèvent d'un financement estimatif aux conditions du marché.
2. Calcul du montant de la subvention par aéronef
a) Remarques introductives
3.65 Nous traitons dans la présente section du calcul du montant de la subvention par aéronef.
Toutefois, ce montant est uniquement la base sur laquelle les contre-mesures devraient être
déterminées.  Les ajustements visant à prendre en compte les circonstances spécifiques de la présenteaffaire sont examinés dans la section suivante.
b) Modèle des aéronefs et nombre d'aéronefs subventionnés non livrés au 20 mai 2002
i) Modèle des aéronefs
3.66 Le communiqué de presse publié par Bombardier le 16 avril 2001 après la signature du
contrat Air Wisconsin
99 fait mention de la vente d'appareils CRJ-200.  Nous n'avons pas été informés
de modifications qui auraient pu intervenir à cet égard au stade de la livraison.  Nous supposons donc
que le contrat Air Wisconsin portait sur la vente d'un seul modèle d'aéronef.
ii) Nombre d'aéronefs subventionnés non livrés au 20 mai 2002
3.67 Le Canada fait valoir que, d'après la méthode fondée sur le montant de la subvention, la
valeur de la subvention par aéronef doit être multipliée par le nombre d'aéronefs qui ont été livrés ou
qui le seront après la date de mise en conformité.  Il allègue que toutes les transactions avec
Air Nostrum et Comair ont été achevées avant le 20 mai 2002.  En ce qui concerne Air Wisconsin, il
s'appuie sur le communiqué de presse de Bombardier daté du 16 avril 2001 pour indiquer que lesventes consistaient en 51 commandes fermes et 24 commandes conditionnelles, plus 75 options pour
lesquelles, selon lui, aucun financement ne serait accordé si elles étaient exercées.
100  S u r  l e s
51 commandes fermes, 12 ont été honorées avant la date de mise en conformité et il en reste donc 39 à
honorer.101  En ce qui concerne les commandes conditionnelles, le Canada allègue que, dans les
circonstances actuelles, environ 20 sur ces 24 commandes conditionnelles deviendraient des
commandes fermes.  Pour ce qui est des options, le Canada allègue que, même si elles sont exercées,
aucune subvention ne sera accordée pour ces transactions.
3.68 Le Brésil a contesté tout d'abord le nombre de commandes fermes restant à honorer après le
20 mai 2002, alléguant qu'il appartenait au Canada de démontrer que des livraisons avaient eu lieu
avant cette date.102  Il maintient que la tendance actuelle dans le secteur de l'aéronautique en faveur
d'une utilisation plus intensive d'aéronefs régionaux donne à penser que toutes les commandesconditionnelles seront confirmées et que, contrairement à ce que le Canada allègue, les difficultés
                                                     
99 Pièce n° 3 du Canada.
100 Première communication du Canada, paragraphe 27.
101 Ibid.
102 Au cours de la réunion de l'arbitre avec les parties, le Canada a présenté des éléments de preuve sous
forme de certificats de réception d'aéronefs, de factures de ventes enregistrées auprès de l'Administrationfédérale de l'aviation des États-Unis et d'une lettre de la SEE datée du 23 octobre 2002, à l'appui de sa
déclaration concernant le nombre de transactio ns achevées (pièces n° 14, 15 et 16 du Canada).WT/DS222/ARB
Page 26
rencontrées actuellement pour obtenir un financement sur le marché commercial conduiront la SEE à
financer les options pour garantir les ventes de Bombardier.103  Le Brésil fait aussi valoir que, dans un
tel contexte, le taux de conversion des options devrait être de 100 pour cent.104
3.69 Nous relevons tout d'abord que le Canada allègue et le Brésil ne conteste pas que le momentapproprié pour évaluer l'octroi de la subvention est celui de la livraison.  Par conséquent, pour
déterminer s'il restait encore une subvention à accorder le 20 mai 2002, il suffit de vérifier la date de
livraison.  Nous avons reçu confirmation, de la part du Canada, du nombre d'aéronefs livrés et avons
conclu que les transactions non achevées au 20 mai 2002 concernaient uniquement le contrat avec
Air Wisconsin.
3.70 Nous abordons maintenant la question des options et des commandes conditionnelles.  Nous
relevons que le Canada a dit à de nombreuses reprises, devant l'ORD
105 et au cours de la présente
procédure, que le Groupe spécial n'avait formulé aucune constatation concernant le subventionnement
du financement d'options et que les options ne faisaient l'objet d'aucun financement au titre du
Compte du Canada.  Nous connaissons l'argument du Brésil selon lequel du fait des difficultés
rencontrées pour obtenir le financement d'aéronefs visés par des options, le Canada pourrait être tenté,à un moment donné, d'offrir des subventions afin que les options soient exercées.  Nous avons aussi
noté l'argument selon lequel la diminution du nombre de passagers après le 11 septembre 2001
pourrait entraîner un accroissement des ventes d'avions à réaction régionaux en remplacement
d'aéronefs plus gros.  Nous notons toutefois que, contrairement à ce qui s'était passé dans l'affaire
Brésil – Aéronefs , le Groupe spécial en l'espèce n'a formulé aucune constatation concernant le
financement d'options.  Les arguments du Brésil ne sont que des conjectures.  En l'absence de quelque
chose de plus concret, nous ne voyons aucune raison de tenir compte des options actuellement non
subventionnées dans notre évaluation du niveau approprié des contre-mesures.
3.71 En ce qui concerne les commandes conditionnelles, nous rappelons que si elles sont
confirmées, la subvention sera versée.  Nous notons cependant que nous n'avons aucune certitude
quant au nombre de commandes conditionnelles qui seront confirmées.  D'après les renseignements
fournis par le Canada
106, nous croyons comprendre que, dans le contrat d'achat initial conclu entre
Air Wisconsin et Bombardier, les commandes conditionnelles xxxxxxxx xx xxx xxxxxxxx xx xxx
xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xx xxxxx xxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxx xx xxxxxxx xx
xxxxxxxxx xxxxxx xx xxxxxxxx xxxx xx xxxxxx xxxxxxxx  xxx xxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xx xxxx
xxx xxxxxxxxxxx xxxxxx xx xxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xx xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx xxxxxxxx xxx xxxxxx.  Le Canada nous a ensuite indiqué que xxx xxxxxxxx
xxxxxxxxx xxx xxxx xxxxxxx xx xx xxxxxxxx xxxx xx xxxxx xxx xxxxxxxxxx xx xxx xxxx
xxxxxxxxxxx xx xxxxx xxx xxxxxxxxxxx xxxx xxx xxxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxx xx xxx
xxxxxxxxxxx xxxxxx xxxx xxxx xxxxxx xx xxxxxxx xx xxx xxxxx xxxxxxxx xx xxxxxx xxxxxxxxx
il a aussi informé l'arbitre que, le 2 décembre,  Bombardier avait annoncé qu'Air Wisconsin avait
transformé six commandes conditionnelles en commandes fermes xxxxx xxx xxxxxxx xxxxxxxx
xxxxxxxxx. xxxxxxxxxxxxxxx.
107  Air Wisconsin a l'intention d'exploiter les six aéronefs dans le
cadre d'un accord de partage de code avec AirTran Holdings, Inc.
                                                     
103 Observations du Brésil sur les réponses du Canada aux questions de l'arbitre, paragraphe 20.
104 Ibid. , paragraphes 24 et 30.
105 Réunion de l'ORD tenue le 24 juin 2002, WT/DSB/M/128, pages 12 et 13.
106 Réponse du Canada à la question n° 1 que lui a posée l'arbitre.
107 Lettre du Canada au Président de l'arbitre, datée du 16 décembre 2002.  Dans cette lettre, le Canada
indiquait aussi que xxx xxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxx xxxxxxxxx et la confirmation de six commandesconditionnelles ne modifiait pas la position du Canada selon laquelle le taux de confirmation appropriée devantêtre appliquée par l'arbitre aux commandes conditionne lles en l'espèce était de 85 pour cent.  Le Brésil a
répondu au Canada dans une lettre datée du 17 décembre 2002.  Il a rappelé que "les commandesconditionnelles étaient assorties de conditions financières intéressantes et qu'il était donc d'autant plus certain
qu'Air Wisconsin confirmerait la totalité des 18 comm andes restantes.  xxx xxxxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxxxxWT/DS222/ARB
Page 27
3.72 Les éléments de preuve fournis par les parties ne nous permettent pas de déterminer
catégoriquement si toutes les commandes conditionnelles seront confirmées.  Les renseignements
communiqués par les parties tendent à montrer qu'il y aura une croissance du marché des avions à
réaction régionaux mais on ne sait pas exactement le nombre d'aéronefs que cela représentera.  Nousnotons à cet égard que le nombre de commandes conditionnelles est relativement faible (24) par
rapport au nombre d'options (75).  De toute év idence, Air Wisconsin confirmera ses commandes
conditionnelles – qui sont, comme il a été dit plus haut, subventionnées, avant d'exercer ses options.
3.73 En tout état de cause, les commandes conditionnelles font partie du montage financier dont le
Groupe spécial a constaté qu'il s'agissait d'une subvention prohibée.  En conséquence, nous estimons
que nous devrions inclure toutes les commandes conditionnelles dans le nombre total d'aéronefssubventionnés à moins que l'on ne nous donne des raisons convaincantes de penser que ces
commandes ne seront pas toutes confirmées.  Comme il a été dit plus haut, il n'existe aucun élément
de preuve clair concernant la probabilité de la confirmation ou de la non-confirmation de toutes les
commandes conditionnelles même s'il semblerait qu'en raison de xxx xxxxxx xxxxxxxxx xx xxx
xxxxxxxx xxxxxxxxxx la confirmation des commandes conditionnelles serait plus probablequ'auparavant.  Nous concluons donc que nous devr ions les inclure dans le nombre total d'aéronefs
subventionnés aux fins de notre calcul.
c) Prix des aéronefs
3.74 Le Canada allègue que le prix des aéronefs calculé par le Brésil sur la base du communiqué
de presse de Bombardier daté du 16 avril 2001 repose sur le prix de catalogue du CRJ-200, et qu'il
faudrait réduire ce montant de xx pour cent pour obtenir le prix effectif auquel les aéronefs ont été
vendus à Air Wisconsin.  Pour étayer sa position, le Canada a communiqué:  a)  une lettre de
Bombardier confirmant que la valeur divulguée de la transaction est fondée sur le prix de catalogue
108;
et b)  une lettre du cabinet d'analystes BK Associates, Inc.109,  indiquant notamment qu'"il [était] tout à
fait raisonnable de supposer, voire probable, qu'Air Wisconsin négocierait et obtiendrait une réduction
de xx pour cent sur le prix de catalogue pour une commande de 75 aéronefs".110  À notre demande, le
Canada a aussi communiqué des références concernant cette entreprise.111
3.75 Le Brésil soutient que le montant mentionné dans le communiqué de presse de Bombardier
daté du 16 avril 2001 est le montant effectif de la transaction et que toute réduction est:  a)  inférieure
à xx pour cent;  et b)  incluse dans le montant rendu public.  Il fait aussi valoir qu'il ne faudrait pasattribuer aux lettres produites par le Canada, étant donné qu'elles ont été rédigées après l'ouverture de
la présente procédure et aux fins de l'examen de la présente affaire, la même valeur probante que celle
d'un communiqué de presse établi avant l'ouverture de la procédure.
3.76 Nous relevons que les deux parties, pour déterminer le prix des aéronefs subventionnés,
partent des chiffres donnés par Bombardier dans son communiqué de presse du 16 avril 2001.  La
principale question est par conséquent de savoir si une réduction devrait être appliquée à ce montant.
En ce qui concerne les renseignements fournis par BK Associates, nous n'avons aucune raison de
douter de l'indépendance de cette entreprise.  Cependant, cette lettre est uniquement une évaluation
                                                                                                                                                                    
xxxxxxxxx xxxxxxx x xxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xxxx xxx xxxxxxxxxxx xxxxxx xx xxxxxxx xx
xxxx xxxxxxxx".
108 Lettre de xxxxxx xx xxxxxxx, Directeur général adjoint de Bombardier à Matthew Kronby,
Directeur adjoint, Direction générale du droit commercia l, Ministère des affaires étrangères et du commerce
international du Canada, datée du 31 octobre 2002 (pièce n° 17 du Canada).
109 Ci-après dénommé "BK Associates".
110 Lettre de xxxx xx xxxxx du 19 septembre 2002 (pièce n° 4 du Canada).
111 Pièces n° 18, 19 et 20 du Canada.WT/DS222/ARB
Page 28
raisonnable de ce que serait la pratique de la branche de production dans des circonstances analogues.
Ce n'est pas une description de ce que Bombardier a effectivement fait s'agissant du contrat Air
Wisconsin.  Nous relevons que la lettre de xxx xx xx xxxxxxxxxxxxxx de Bombardier indique
simplement que la "valeur contractuelle" peut ne pas correspondre au prix effectif des aéronefs.
Toutefois, elle ne précise pas de quel montant cette valeur devrait être ajustée pour correspondre auprix unitaire effectif.  En conséquence, si elle confirme que la valeur contractuelle peut ne pas
correspondre au prix effectif payé pour les aéronefs, elle est d'un intérêt limité quand il s'agit de
déterminer de quel montant la valeur contractuelle devrait être ajustée.  Nous convenons que
Bombardier n'a très probablement pas divulgué le prix effectif des aéronefs dans son communiqué de
presse du 16 avril 2001.  Toutefois, nous n'avons aucune base précise à partir de laquelle ajuster le
prix mentionné dans le communiqué de presse.  Le  Canada et Bombardier savent le montant de la
réduction accordée dans ce contrat sur le prix de catalogue du CRJ-200.  Or, bien qu'ils demandent àl'arbitre d'ajuster le prix des aéronefs en question, ils ne sont pas disposés à nous fournir les
renseignements exacts.
112  Dans ces conditions, et compte tenu du fait que c'est le Canada, la partie
qui possède les renseignements exacts, qui demande un ajustement du prix des aéronefs, nous
décidons de n'apporter aucun ajustement en ce sens au prix calculé sur la base du communiqué de
presse du 16 avril 2001.
d) Taux applicable de financement aux conditions du marché
3.77 Les parties n'ont pas discuté de la suggestion du Canada d'utiliser xxxx113 xxxxxxxxxx xx xxx
xxxx xx xxx xxxxxx xx xxxxx xx xxx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxx
xxxxx.  Ils ont centré leurs arguments sur le taux estimatif de financement aux conditions du marché àappliquer dans la comparaison.  Dans son calcul, le Canada utilise un taux estimatif de financement
aux conditions du marché à la date de la lettre d'offre, soit xxxx pour cent, fondé sur ce qu'il estime
être un taux d'actualisation comparable utilisé pour évaluer le flux de paiements.
114  En l'absence de
créances d'Air Wisconsin notées par des organismes extérieurs et faisant l'objet d'échanges actifs, le
Canada a utilisé un point de repère du marché correspondant d'aussi près que possible au risque decrédit associé à Air Wisconsin à la date de la lettre d'offre.
115  Ce point de repère du marché était un
prix fixé en mai 2001 pour les EETC xxxx xx xxxxxxx.
3.78 Le Brésil fait valoir que l'utilisation par le Canada du prix fixé en mai 2001 pour les EETC
xxxx xx xxxxxxx est un choix contestable.  Le transporteur et les types d'équipement sont très
différents.  Même si l'on acceptait l'utilisation par le Canada des marges sur les EETC, ce que le Brésil
juge contestable, il faudrait plutôt utiliser les marges de mai 2001 sur les EETC relatifs aux CRJ.116
3.79 En ce qui concerne la question spécifique du taux de financement applicable, nous sommesenclins à convenir avec le Brésil que certains des éléments du taux xx xxxxxxx utilisé par le Canada
peuvent ne pas sembler comparables avec la situation d'Air Wisconsin.  Toutefois, nous faisons
observer que le Canada a donné une explication détaillée de son calcul de la "valeur de substitution"du taux commercial, en reconnaissant les difficultés rencontrées.  Nous estimons que, ce faisant, le
Canada a établi prima facie  que le taux de xxxx pour cent qu'il a calculé était une valeur de
substitution raisonnable.  Si nous reconnaissons que le Brésil fait valoir d'une manière générale qu'il
                                                     
112 Pendant l'audience, le Canada a proposé de divulguer le prix effectif des aéronefs dans la transaction
Air Wisconsin, mais seulement à l'arbitre.  Le Brésil s'y est vivement opposé.  Nous avons rejeté la proposition
du Canada, la jugeant incompatible avec le principe de la régularité de la procédure qui devrait régir nos
travaux.
113 xxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxx
114 Première communication écrite du Canada, paragraphe 25 et note de bas de page 21.
115 Observations du Canada sur la question n° 4 posée au Brésil, paragraphes 1 à 4.
116 Réponse donnée par le Brésil le 1er novembre 2002 à la question n° 4 que lui a posée l'arbitre,
paragraphe 64.WT/DS222/ARB
Page 29
n'est pas approprié en l'espèce de fonder des contre-mesures sur le montant de la subvention, nous
rappelons que nous avons expressément demandé au Brésil, dans nos questions aux parties, de
présenter des observations sur le taux estimatif du marché calculé par le Canada, ainsi que sur tous
autres éléments du calcul proposé par le Canada.  Le Brésil a soulevé quelques questions concernant
les paramètres utilisés par le Canada mais n'a pas contesté de façon convaincante les calculs duCanada.  En outre, il n'a proposé aucun calcul pour les remplacer.
3.80 Nous estimons donc que le Canada a établi prima facie  que le taux d'intérêt qu'il a calculé
pourrait être une "valeur de substitution" raisonnable du taux commercial.  Nous avons donné au
Brésil d'amples possibilités de réfuter les arguments et les éléments de preuve présentés par le
Canada.  Le Brésil a choisi de suivre une approche qui ne comportait pas de réfutation détaillée des
calculs faits par le Canada.  En particulier, nous estimons que le Brésil n'a pas fourni d'argumentssuffisants ni d'éléments de preuve à l'appui de l'utilisation d'un autre taux alors que le Canada a
répondu, d'une façon que nous estimons suffisamment  crédible, aux arguments du Brésil concernant
l'utilisation d'un taux commercial fondé sur les EETC relatifs aux CRJ.  En conséquence, nous
estimons qu'en l'absence d'éléments convaincants qui justifieraient l'utilisation d'un autre taux, nous
devrions appliquer la valeur de substitution du taux commercial de xxxx pour cent proposé par leCanada.
e) Montant financé et durée du financement
3.81 Le Canada, dans son calcul, indique que le financement offert au titre du Compte du Canada
le 10 mai 2001 à Air Wisconsin s'appliquait à un rapport prêt/valeur de xx pour cent de la valeur desaéronefs sur une période de xxxx années.
117
3.82 Le Brésil fait valoir que la plupart des prêteurs sur le marché fournissent uniquement un
financement à raison de 80 pour cent et pour une durée de 15 ans.  Il estime que l'utilisation par le
Canada d'un rapport de xx pour cent sur une durée de xxxx années n'est pas appropriée.118
3.83 Nous relevons que les conditions correspondant à un rapport de xx pour cent sur une durée dexxxx années sont mentionnées au paragraphe 7.137 et 7.155 du rapport du Groupe spécial.  Nous
convenons avec le Brésil que ces conditions ne sont peut-être pas les plus courantes mais nous ne
voyons aucune raison particulière de les rejeter et d'utiliser le rapport de 80 pour cent sur une durée de
15 ans suggéré à la place par le Brésil.  Nous rappelons que dans l'affaire Brésil – Aéronefs , le
versement de péréquation a été appliqué sur une période de 15 ans, comme l'avait indiqué le Brésil,mais à 85 pour cent de la valeur des aéronefs.  Nous notons aussi que d'autres taux ont été indiqués
dans le rapport du Groupe spécial.
119
3.84 Nous décidons donc d'appliquer le financement à xx pour cent de la valeur des aéronefs sur
une période de xxxx années.
f) Méthode appliquée par l'arbitre
3.85 Compte tenu de ce qui précède, nous avons décidé de calculer le niveau approprié des
contre-mesures sur la base suivante:
a) Nous commençons par définir le prix de vente moyen du modèle d'aéronef dont les
ventes à Air Wisconsin sont encore subventionnées après le 20 mai 2002 en utilisant
                                                     
117 Première communication du Canada, paragraphe 20.
118 Réponse du Brésil à la question n° 4 de l'arbitre, paragraphe 64.
119 Rapport du Groupe spécial, paragraphe 7.235.WT/DS222/ARB
Page 30
le chiffre figurant dans le communiqué de presse de Bombardier daté du
16 avril 2001.
b) L'étape suivante consiste à calculer la valeur actuelle nette de la subvention par
modèle d'aéronef en utilisant le prix de vente du modèle considéré (CRJ-200), un tauxde financement de la SEE de xxxx pour cent
120 pour un financement correspondant à
xx pour cent du prix sur une période de xxxx années, et un taux estimatif de
financement commercial de xxxx pour cent.  Le financement est calculé pour les deux
taux appliqués sur la même période.
La différence entre les deux montants est la valeur actuelle nette de la subvention
pour chaque aéronef à la date du financement de la transaction.
c) Enfin, nous multiplions le nombre total d'aéronefs qui restent encore à livrer à
Air Wisconsin après le 20 mai 2002 (y compris toutes les commandes conditionnelles
mais non les options) par la valeur actuelle nette de la subvention par modèle.
g) Calcul
i) Valeur actuelle nette de la subvention par aéronef
3.86 Le tableau figurant à l'annexe 1 du présent rapport contient le calcul du montant de la
subvention par aéronef.
3.87 Comme il a été indiqué plus haut, nous avons utilisé comme prix des aéronefs le montant
provenant du communiqué de presse publié par Bombardier le 16 avril 2001.  Dans ce communiqué
de presse, la valeur des 75 commandes fermes et conditionnelles était évaluée à 1,68 milliard de
dollars EU environ, soit 22,4 millions de dollars EU par aéronef.  Pour les raisons indiquées plus haut,
nous n'avons appliqué aucune réduction à ce montant.  Dans ces conditions, le financement total paraéronef représente xxxxxxxxxxx dollars EU.  La différence entre la valeur actuelle de la somme des
paiements effectifs à xxxx pour cent (xxxxxxxxxxx dollars EU) et la valeur actuelle de la somme des
paiements actualisés au taux estimatif de financement aux conditions du marché de xxxx pour cent
que nous sommes convenus d'utiliser (xxxxxxxxxxx dollars EU) représente la valeur actuelle nette de
la subvention par aéronef, c'est-à-dire 3 277 735 dollars EU.
ii) Imputation au nombre total de ventes subventionnées avec livraison après le 20 mai 2002
3.88 Sur la base des éléments décrits ci-dessus, nous estimons que 39 commandes fermes n'avaient
pas été honorées au 20 mai 2002.  Le total des commandes conditionnelles était de 24.  Nous
multiplions donc le résultat obtenu à la section i) ci-dessus par 63 aéronefs.
iii) Valeur actuelle nette du montant total de la subvention
3.89 Le produit de la valeur actuelle nette de la subvention par aéronef (3 277 735 dollars EU)
multipliée par le nombre de commandes fermes non honorées et de commandes conditionnelles au
20 mai 2002 (63 appareils CRJ-200) est égal à 206 497 305 dollars EU.
                                                     
120 Comme il a été rappelé au paragraphe 3.77 ci-dessus, le Canada a suggéré que nous utilisions
xxxx applicable le 10 mai 2001, qui est la date de la lettre d'offre pour le contrat Air Wisconsin (pièce n° 5 du
Canada).  Le Canada a indiqué que le taux d'intérêt effectif perçu serait fixé à xxxx à la date de livraison del'aéronef considéré.  Puisque les aéronefs n'avaient pas tous été livrés au moment du présent arbitrage, nousavons décidé d'appliquer xxx xxxx xxxx à la date de la lettre d'offre.  Cela est compatible avec l'utilisation d'un
taux estimatif de financement aux conditions du marché déterminé à la date de la lettre d'offre.WT/DS222/ARB
Page 31
3.90 La valeur actuelle nette du montant total de la subvention est:  206 497 305 dollars EU.
3. Ajustements à apporter au montant de la subvention pour établir un niveau approprié
des contre-mesures
a) Remarques préliminaires
3.91 Nous rappelons que le Brésil a proposé un niveau de contre-mesures fondé sur le tort causé
par la subvention canadienne sur le plan de la concurrence mais n'a pas étayé suffisamment son
allégation.  Nous avons accepté la méthode du Canada fondée sur le montant de la subvention en tant
que point de départ approprié.  Le fait qu'il nous a semblé plus approprié de fonder notre
détermination du niveau des contre-mesures en cause sur le montant de la subvention ne signifie pas
que nous devions limiter le niveau des contre-mesures à ce montant.  Le Canada reconnaît que nousavons le pouvoir discrétionnaire d'ajuster le montant calculé d'après sa méthode et a présenté des
arguments en faveur d'un ajustement à la baisse du  niveau des contre-mesures.  De même, le Brésil
accepte implicitement ce pouvoir discrétionnaire en faisant valoir que le montant calculé d'après la
méthode de la subvention aboutit à un niveau des contre-mesures qui est trop bas.
3.92 Ici, nous rappelons à nouveau que nous approuvons les constatations formulées par l'arbitre
dans l'affaire États-Unis – FSC  selon lesquelles "les contre-mesures devraient être adaptées à l'affaire
particulière à l'étude".
121  En conséquence, nous sommes autorisés à examiner les facteurs pertinents
qui constituent la totalité des circonstances à l'étude afin de déterminer si un niveau spécifique de
contre-mesures est approprié dans cette affaire particulière.  Par conséquent, nous examinonsci-dessous les arguments des parties qui, selon nous, se rapportent à des facteurs qui peuvent justifier
que le niveau de contre-mesures soit ajusté pour tenir compte des caractéristiques spécifiques de la
présente affaire.  Nous commencerons par l'argument du Canada selon lequel les "contre-mesures
appropriées" devraient être inférieures au montant de la subvention.  Nous passerons ensuite à
l'examen des questions soulevées dans les arguments du Brésil.  Nous estimons que ces questions sontles suivantes:  i) les conséquences à tirer du refus du Canada de retirer la subvention en cause compte
tenu du principe selon lequel les contre-mesures sont censées contribuer à inciter à la mise en
conformité;  ii) le risque d'autres "coups de force" du Canada si le niveau des contre-mesures n'est pas
suffisamment dissuasif;  et iii) l'incidence que peut avoir une différence même faible entre les taux
d'intérêt sur le marché des aéronefs régionaux.
b) Argument du Canada selon lequel les " contre-mesures appropriées" devraient être inférieures
au montant de la subvention
3.93 Le Canada rappelle que, dans l'affaire États-Unis – FSC , l'arbitre a constaté que les
contre-mesures devraient être adaptées à l'affaire à l'étude.  Compte tenu des circonstances de la
présente affaire, la violation du Canada est une infraction moins considérable que celle du Brésil dans
l'affaire Brésil – Aéronefs .  Premièrement, le Canada réagissait contre une offre d'Embraer inférieure
au marché
122;  il a agi non pas pour perturber l'équilibre des droits et obligations, mais pour le
préserver face à une menace imminente d'une perturbation provoquée par le Brésil lui-même.
Deuxièmement, le Canada est d'avis qu'il pouvait encore à l'époque estimer de bonne foi que s'aligner
sur les offres d'Embraer au moyen d'une subvention était autorisé au titre du point k) de la Liste
exemplative figurant à l'Annexe I de l'Accord SMC.   Il reconnaît que le Groupe spécial établi au titre
de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord dans l'affaire Canada – Aéronefs  a fait observer qu'il
                                                     
121 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC (article 22:6 - États-Unis) , paragraphe 5.12, voir le
paragraphe 3.37 ci-dessus.
122 Première communication du Canada, paragraphes 15 à 18.  Communication présentée à titre de
réfutation par le Canada, paragraphes 20 à 27.WT/DS222/ARB
Page 32
estimait que l'"alignement" n'était pas une "disposition en matière de taux d'intérêt".123  Toutefois, il
estime que la partie du raisonnement du Groupe spécial traitant de cette question était un obiter
dictum , formulé en l'absence d'une transaction effective contestée.124
3.94 Le Brésil, s'appuyant sur le raisonnement de l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC , insiste
sur la gravité de l'acte illicite, indiquant que celui-ci était prémédité et reconnu comme visant
Embraer.125  Il conteste aussi l'allégation du Canada selon laquelle celui-ci pouvait croire de bonne foi
que ses subventions relèveraient du point k) de la Liste exemplative figurant à l'Annexe I de l'Accord
SMC.  Il estime que le Groupe spécial établi au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord dans
l'affaire Canada – Aéronefs  avait considéré que les dispositions de l'Arrangement de l'OCDE relatif
aux crédits à l'exportation concernant l'"alignement" ne rendaient pas une pratique suivie en matière
de crédit à l'exportation conforme aux dispositions de l'Arrangement de l'OCDE en matière de tauxd'intérêt.  L'"alignement" effectué par le Canada ne pourrait être justifié au titre du point k).
126
3.95 Nous rappelons à nouveau que l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC  a estimé que "[le
Membre concerné] a[vait] le droit d'agir en prenant des contre-mesures qui tiennent dûment compte
de la gravité de l'infraction et de la nature de la perturbation de l'équilibre des droits et obligations enquestion".
127  Une lecture approfondie du rapport d'arbitrage sur l'affaire États-Unis – FSC  nous a
toutefois conduits à considérer que la gravité de la violation examinée dans ladite affaire tenait
principalement au fait que c'était une subvention à l'exportation, prohibée en soi, qui était en cause.128
3.96 Cela ne signifie pas que les caractéristiques de la subvention particulière à l'examen, à savoirune action alléguée d'"autodéfense", ne devraient pas du tout être examinées par l'arbitre en l'espèce.
Puisque le Canada fait valoir que cette caractéristique de la subvention en l'espèce devrait être
considérée comme un facteur pertinent justifiant un ajustement à la baisse du niveau des
contre-mesures, nous examinons maintenant si cet argu ment est valable.  En d'autres termes, le fait
que le Canada a réagi en recourant au subventionnement pour neutraliser ce qu'il allègue être uneoffre illégale du Brésil constitue-t-il une excuse acceptable qui justifie un ajustement à la baisse du
niveau des contre-mesures calculé ci-dessus, comme le demande le Canada?
3.97 La subvention examinée dans le présent arbitrage, même si nous devions admettre qu'elle
constituait une réaction contre une menace crédible de subventionnement par le Brésil, reste par
nature une subvention à l'exportation, prohibée en soi, comme l'a rappelé l'arbitre dans l'affaire
États-Unis - FSC .  Le fait que le Canada a cherché à "maintenir [un] équilibre approprié [des droits et
obligations en question]"
129 en s'alignant sur l'offre du Brésil va à l'encontre du but même des
articles 3 et 4 de l'Accord SMC, qui est de faire en sorte que les subventions à l'exportation ne soient
pas maintenues.
3.98 Selon nous, accepter la suggestion du Canada de réduire de moitié le niveau des
contre-mesures parce qu'il s'agit d'une réaction contre un subventionnement par le Brésil serait aussi
contraire à l'article 23 du Mémorandum d'accord.  Le Canada ne devrait pas rendre justice lui-même.
L'Accord SMC ou l'Accord sur l'OMC ne tolère nulle part, d'une façon quelconque, le recours à ce
                                                     
123 Rapport du Groupe spécial Canada – Aéronefs (article 21:5 – Brésil) , paragraphe 5.126.
124 Communication présentée à titre de réfutation par le Canada, paragraphe 23.
125 Voir la communication présentée à titre de réfutation par le Brésil, paragraphes 7 et 23 à 27.
126 Première communication du Brésil, paragraphe 10.
127 Décision de l'arbitre États-Unis – FSC  (article 22:6 - États-Unis) , paragraphes 5.41, 5.61, 5.62, 6.6
et 6.25.
128 Voir aussi le paragraphe 3.44 ci-dessus.
129 Première communication du Canada, paragraphe 6.WT/DS222/ARB
Page 33
type de contre-mesure sans invocation préalable du Mémorandum d'accord, même si le Brésil était à
l'origine de la course aux subventions.130
3.99 En ce qui concerne l'allégation du Canada selon laquelle il pouvait croire de bonne foi que sa
tentative d'"alignement" sur l'offre du Brésil serait autorisée au titre de la "clause du refuge" figurantau point k) de la Liste exemplative de subventions à l'exportation, nous faisons observer tout d'abord
que le Canada connaissait manifestement le raisonnement contenu dans le rapport du Groupe spécial
Canada – Aéronefs  (article 21:5 – Brésil)  lequel, même si le Canada a raison de dire qu'il s'agissait
seulement de dicta , a rejeté cette opinion.
131  Ce rapport, daté du 9 mai 2000, a été adopté par l'ORD
le 4 août 2000.  Il n'y a pas eu d'appel du Canada concernant la question du point k).  Dans ce
contexte, on peut se demander si le Canada pouvait croire de bonne foi, quand la subvention à Air
Wisconsin a été accordée en 2001, que celle-ci pouvait être justifiée au titre du point k).  En outre,même à supposer que le Canada l'ait cru de bonne foi en 2001, nous estimons néanmoins que cela ne
peut justifier un ajustement à la baisse.  Dans les affaires faisant l'objet d'une procédure de règlement
des différends à l'OMC, il est probablement vrai que la plupart des parties défenderesses font valoir de
bonne foi qu'elles croyaient que les mesures en cause étaient conformes aux dispositions pertinentes
de l'Accord sur l'OMC.  Une fois qu'il a été constaté que ces mesures constituaient un manquement àdes obligations contractées dans le cadre de l'OMC, ces parties ne devraient pas avoir droit à un
traitement spécial s'agissant des mesures correctives prises contre un tel manquement au motif que la
violation a été commise de bonne foi.  Si l'arbitre tenait compte de cette bonne foi alléguée de la partie
défenderesse aux fins d'un ajustement à la baisse, un tel ajustement pourrait être nécessaire dans la
quasi-totalité des affaires relevant de l'article 4.10 de l'Accord SMC, ce qui ne serait certainement pasacceptable.
3.100 Nous concluons donc, à propos de cet argume nt du Canada, qu'aucun ajustement du montant
de la subvention n'est nécessaire.
c) Arguments du Brésil selon lesquels les "contre-mesures appropriées" devraient être
supérieures au montant de la subvention
3.101 Puisque le Brésil n'a pas accepté la méthode du Canada fondée sur le montant de la
subvention, il n'a pas fait valoir spécifiquement que le résultat obtenu avec cette méthode devrait être
ajusté à la hausse.  Toutefois, afin de justifier sa propre méthode et un niveau élevé de
contre-mesures, il a présenté des arguments qui sont pertinents pour la question de savoir si le niveau
des contre-mesures obtenu avec la méthode canadienne devrait être ajusté à la hausse.  Nous avonsdéjà traité l'argument du Brésil concernant la gravité de la violation commise par le Canada.  Dans la
présente section, nous examinerons:  i) le refus du Canada de retirer la subvention et l'"incitation à la
mise en conformité";  ii) le risque allégué par le Brésil d'autres "coups de force" de la part du Canada
si le niveau de contre-mesures n'est pas suffisamment élevé pour dissuader le recours à de telles
mesures à l'avenir;  et iii) l'incidence disproportionnée potentielle d'un montant même faible de lasubvention sur un marché très concurrentiel.
i) Refus du Canada de retirer la subvention et "incitation à la mise en conformité"
3.102 Le Brésil fait valoir que les contre-mesures sont conçues pour inciter à la mise en conformité.
Nous avons déjà dit que nous approuvions cette position.
132  En conséquence, nous passons à la
                                                     
130 En l'espèce, le subventionnement canadien n'est pas présenté comme une réponse à un
subventionnement préalable par le Brésil, mais comme une action simultanée visant à empêcher le Brésild'obtenir un contrat grâce à son propre programme de financement.
131 Rapport du Groupe spécial Canada – Aéronefs (article 21:5 – Brésil) , paragraphe 5.126.
132 Voir le paragraphe 3.48 ci-dessus.WT/DS222/ARB
Page 34
question de savoir si la fonction d'"incitation à la mise en conformité" des contre-mesures justifie un
ajustement à la hausse du montant établi au paragraphe 3.90 ci-dessus.133
3.103 Premièrement, nous faisons observer que la simple non-mise en conformité avec les
recommandations et décisions de l'ORD et le fait que le Canada ne s'est pas encore mis en conformiténe sont pas des "facteurs aggravants" justifiant un niveau plus élevé de contre-mesures.
Conformément à l'article 22:1 du Mémorandum d'accord et à l'article 4.10 de l'Accord SMC, la
non-mise en conformité est le fait même qui justifie l'adoption de contre-mesures.
3.104 Toutefois, cela ne signifie pas que la non-mise en conformité ne puisse pas devenir un facteur
aggravant quand il s'agit de déterminer un niveau approprié de contre-mesures compte tenu des faits
propres à une affaire particulière.  En fait, nous rappelons que, conformément au principe général dudroit international pacta sunt servanda , tel qu'il est énoncé à l'article 26 de la Convention de Vienne
sur le droit des traités (1969), les États ne sont pas seulement présumés s'acquitter de leurs obligations
conventionnelles de bonne foi, on attend d'eux qu'ils le fassent et ils sont tenus de le faire.  Nous
relevons aussi que l'article 27 de la même Convention de Vienne précise que les obligations découlant
du droit interne ne peuvent dispenser les États de respecter leurs obligations internationales.  Nousn'oublions pas que la Convention de Vienne n'est pas censée l'emporter sur des dispositions spéciales
contenues dans d'autres traités applicables entre les parties.  Toutefois, nous ne voyons rien dans le
Mémorandum d'accord ni dans l'Accord SMC qui créerait le droit de ne pas se conformer aux
recommandations et décisions de l'ORD.
3.105 Au contraire, tout en indiquant que ni la compensation ni la suspension de concessions ou
d'autres obligations ne sont préférables à la mise en œuvre intégrale d'une recommandation de mettre
une mesure en conformité, l'article 22:1 du Mémorandum d'accord est particulièrement clair quant au
fait que les suspensions de concessions ou d'autres obligations sont de nature temporaire, dans
l'attente de la mise en conformité.  À cet égard, dans l'affaire CE – Bananes , les arbitres, se référant à
cette disposition, ont estimé que la suspension de concessions ou d'autres obligations visait à inciter à
la mise en conformité parce qu'elle était temporaire.
134  En outre, nous rappelons que nous partageons
l'avis de l'arbitre dans l'affaire États-Unis – FSC selon lequel l'objectif de l'Accord SMC s'agissant de
l'article 4.10 est d'obtenir la mise en conformité avec la recommandation de l'ORD de retirer la
subvention.  En particulier, l'article 4.7 de l'Accord SMC exige que les subventions prohibées soient
retirées sans retard.
3.106 En l'espèce, nous avons demandé au Canada de préciser s'il n'avait pas effectivement
l'intention de se conformer aux recommandations de l'ORD.  Le Canada a confirmé qu'il honorerait
ses engagements contractuels pour ce qui est d'accorder le financement dont il avait été constaté qu'il
s'agissait d'une subvention illégale pour les aéronefs non livrés à la date de la mise en conformité.135
Nous considérons que cette déclaration signifie que le Canada n'a pas maintenant l'intention de retirer
les subventions en cause, comme il y est tenu aux termes de l'article 4.7 de l'Accord SMC.  À cet
égard, nous notons encore le paragraphe 5.57 du rapport États-Unis – FSC , où il est indiqué ce qui
suit:
"À notre avis, (...) pour évaluer la portée de ce qui peut être considéré comme des
contre-mesures "appropriées", nous devrions tenir compte du fait que la subvention
                                                     
133 Si nous avons constaté que l'objectif consistant à inciter à la mise en conformité ne pouvait pas
justifier le niveau de contre-mesures de 3,36 milliards de dollars EU proposé par le Brésil compte tenu de notreconstatation selon laquelle un tel niveau n'était pas appropr ié pour d'autres raisons, cette constatation n'empêche
pas d'examiner si un niveau de contre-mesures beaucoup plus bas devrait être ajusté à la hausse pour encouragerla mise en conformité.
134 Décision des arbitres CE – Bananes III  (États-Unis) (article 22:6 – CE) , paragraphe 6.3.
135 Réponse du Canada à la question n° 6 de l'arbitre, paragraphe 1.WT/DS222/ARB
Page 35
en cause doit être retirée et qu'une contre-mesure devrait contribuer à l'objectif ultime
qui est le retrait sans retard de la subvention prohibée."
3.107 En d'autres termes, nous estimons que les contre-mesures existent pour contribuer à mettre fin
à une infraction.  Nous pensons aussi que le niveau "approprié" des contre-mesures devrait refléter
l'objectif spécifique des contre-mesures.  Gardant cela à l'esprit, nous sommes d'avis que ladéclaration du Canada selon laquelle, pour l'instant, il n'a pas l'intention de retirer la subvention en
cause donne à entendre que, pour inciter à la mise en conformité en l'espèce, un niveau de
contre-mesures plus élevé que celui qui est fondé sur la méthode canadienne serait nécessaire et
approprié.
136
ii) Risque d'autres "coups de force" (argument de la dissuasion)
3.108 Le Brésil dit qu'il veut que l'arbitre fixe un "niveau important de contre-mesures" afin de
dissuader le Canada d'appliquer son régime de subventions aux ventes futures d'avions à réaction
régionaux.137  Comme le dit le Brésil, "plus le niveau prévu des contre-mesures est bas, plus les
risques de "coups de force" sont élevés".138
3.109 La mesure au sujet de laquelle les contre-mesures sont censées inciter à la mise en conformitéest manifestement la mesure jugée incompatible par le Groupe spécial.  Comme il ressort de
l'article 22:2 du Mémorandum d'accord et de l'article 4.10 de l'Accord SMC, c'est la non-mise en
conformité avec les recommandations et décisions de l'ORD qui donne le droit d'adopter des
contre-mesures et les recommandations et décisions ont trait exclusivement à la mesure jugée illégale.
3.110 En l'espèce, les mesures jugées illégales étaient l'octroi de subventions pour un certain
nombre de transactions.  Le Groupe spécial, dans son rapport, a clairement établi que les programmes
Compte de la Société et Compte du Canada de la SEE "en tant que tels" ne constituaient pas des
subventions à l'exportation prohibées et contraires à l'article 3.1 a) de l'Accord SMC.  Les
recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent manifestement pas être interprétées commeélargissant le droit de prendre des contre-mesures visant le maintien de ces programmes "en tant que
tels".
3.111 De même, les constatations du Groupe spécial ne vont pas au-delà du cas particulier dans
lequel il était constaté que l'application de ces programmes était illégale.  Il est probable que
l'application identique de ces programmes conduirait, dans des circonstances identiques, à une
décision identique.  Cependant, puisqu'il ne s'agit pas d'une question dont le Groupe spécial était saisiet que ce point n'a pas donné lieu à des recommandations de l'ORD, nous ne sommes pas autorisés, en
tant qu'arbitre au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord et de l'article 4.10 de l'Accord SMC,
à l'examiner.
                                                     
136 Le Canada fait valoir que, dans l'affaire Brésil – Aéronefs (a rticle 22:6 – Brésil)  aussi, les arbitres
ont noté que le Brésil avait dit ne pas avoir l'intention de se conformer aux recommandations et décisions de
l'ORD s'agissant des contrats qui avaient déjà été conclus.  Le Canada renvoie au paragraphe 56 de lacommunication écrite du Brésil dans l'affaire Brésil – Aéronefs (a rticle 22:6 – Brésil) .  Toutefois, les arbitres
n'ont tiré aucune conclusion particulière de cette décl aration.  En l'espèce, cependant, nous estimons qu'il
n'existe aucune raison juridique qui nous empêche de donner un certain poids à la position du Canada pour ce
qui est de déterminer le niveau approprié des contre-mesures.
137 Nous relevons que le Brésil utilise cet argument systémique pour justifier le recours à une méthode
fondée sur la perte de ventes ou le tort causé à Embraer et au Brésil.  Le fait que nous avons rejeté l'applicationde la méthode proposée par le Brésil ne signifie cependant pas que nous devrions écarter son argument dans ladétermination d'un montant "approprié" de contre-mesures.  Nous devrions donc examiner la question de savoirsi le fait de dissuader des violations analogues futures devrait être l'un des éléments à prendre en considération.
138 Déclaration finale du Brésil à l'audience tenue par l'arbitre avec les parties.WT/DS222/ARB
Page 36
3.112 Nous ne voyons aucune autre raison juridique pour laquelle le fait de dissuader l'application
future du Compte du Canada et du Compte de la Société de la SEE pour le financement des ventes
d'avions à réaction régionaux devrait faire partie des facteurs à prendre en considération pour
déterminer le niveau approprié des contre-mesures en l'espèce.  Nous relevons que le Groupe spécial a
appliqué la distinction "classique" entre législation impérative et législation dispositive139 et a constaté
que ces programmes ne prescrivaient pas le subventionnement des exportations.140  À ce stade, du
point de vue du droit et de la pratique de l'OMC, il semble difficile d'incorporer dans notre évaluation
des "contre-mesures appropriées" la simple possibilité d'une autre infraction résultant de l'existence de
programmes établis dans une législation dispositive.  En effet, cela équivaudrait à ne pas tenir compte
des conséquences juridiques de la distinction entre législation impérative et législation dispositive.
3.113 Nous n'avons pas besoin de décider que, s'il se créait au fil du temps une situation de
subventionnement illégal et de non-mise en conformité, de tels faits ne pourraient pas ou ne devraient
pas être pris en considération.  Selon nous, cette situation n'est pas la question dont nous sommes
saisis et, par conséquent, aucun ajustement n'est approprié en l'espèce.
iii) Incidence disproportionnée potentielle de la subvention sur le marché
3.114 Dans le cadre de ses arguments sur la gravité de l'infraction commise par le Canada, le Brésil
aborde une question spécifique.  Il fait valoir que, dans un secteur où le commerce international est
fortement concurrentiel, un taux d'intérêt inférieur de "quelques points de base seulement" au taux du
marché pourrait suffire pour permettre d'obtenir un contrat.
3.115 Nous convenons en principe avec le Brésil que, sur un marché aussi concurrentiel que celui
des avions à réaction régionaux, une différence même limitée entre les taux d'intérêt, si elle permet à
un constructeur d'obtenir un contrat, peut avoir une incidence disproportionnée, calculée sur la base de
l'incidence commerciale, par rapport au montant de la subvention accordée.
3.116 Nous notons que, dans certains cas de ce type, des contre-mesures égales au montant de la
subvention pourraient être considérées comme insuffisantes pour inciter à la mise en conformité.
Toutefois, nous avons déjà conclu qu'un ajustement était approprié étant donné la nécessité d'inciter à
la mise en conformité.  Ainsi, selon nous, la préoccupation exprimée ici par le Brésil a déjà été prise
en compte dans l'évaluation du niveau approprié des contre-mesures et ne justifie donc aucun nouvel
ajustement.
3.117 En tout état de cause, nous faisons observer que la situation dont nous sommes saisis diffère
de celle qu'a mentionnée le Brésil.  Les contre-mesures en l'espèce ne sont pas fondées sur une
subvention égale à "quelques points de base" du taux d'intérêt.  En l'espèce, la différence sur laquelle
les contre-mesures sont fondées est la différence entre le taux d'intérêt que nous avons accepté comme
étant le taux applicable pour le contrat Air Wisconsin (xxxx pour cent) et le taux d'intérêt que nousavons accepté comme étant représentatif du marché pour ce type de transaction (xxxx pour cent),
c'est-à-dire davantage que "quelques points de base".
3.118 Dans ces conditions précises, nous concluons qu'aucun ajustement n'est nécessaire en l'espèce
à cet égard.
                                                     
139 Rapport du Groupe spécial, paragraphes 7.56 à 7.68.
140 Ibid. , paragraphes 7.84 et 7.85 (la SEE, du fait qu'elle est un organisme de crédit à l'exportation);
paragraphes 7.96 et 7.97 (le Compte du Canada de la  SEE);  paragraphes 7.112 et 7.113 (le Compte de la
Société de la SEE);  paragraphes 7.126 et 7.127 (Investissement Québec).WT/DS222/ARB
Page 37
d) Conclusion concernant les ajustements
3.119 Eu égard à ce qui précède, nous estimons qu'il est approprié d'ajuster le résultat de nos calculs
fondés sur le montant de la subvention pour tenir compte du fait que le Canada, jusqu'à maintenant, a
déclaré qu'il n'avait pas l'intention de retirer les subventions en cause et de la nécessité de parvenir à
un niveau de contre-mesures pouvant raisonnablement contribuer à inciter à la mise en conformité.
3.120 Nous reconnaissons que de tels ajustements ne peuvent pas être estimés avec précision.  La
demande de réduction de 50 pour cent du niveau des contre-mesures formulée par le Canada sur la
base de ses allégations selon lesquelles il avait agi de bonne foi et son infraction n'était pas grave
montre qu'il est difficile d'évaluer avec précision la valeur monétaire de tels ajustements.
3.121 Rappelant la position actuelle du Canada consistant à maintenir la subvention en cause et
tenant compte du rôle des contre-mesures dans l'incitation à la mise en conformité, nous avons décidé
d'ajuster le niveau des contre-mesures calculé sur la base du montant total de la subvention d'un
montant que nous jugeons raisonnablement important afin d'amener le Canada à reconsidérer sa
position actuelle consistant à maintenir la subvention en cause d'une manière contraire à ses
obligations.  Nous ajustons en conséquence le niveau des contre-mesures d'un montant correspondantà 20 pour cent du montant de la subvention tel qu'il a été calculé à la section III.E ci-dessus,
c'est-à-dire:
206 497 305 dollars EU x 20% (41 299 461 dollars EU) = 247 796 766 dollars EU.
3.122 Comme nous l'avons fait observer au paragraphe 3.120, des ajustements tels que celui que
nous faisons ne peuvent pas être estimés avec précision.  Il n'existe aucune formule ayant un
fondement scientifique que nous pourrions utilis er pour calculer cet ajustement.  En ce sens,
l'ajustement pourrait être considéré comme symbolique.  Même ainsi, nous sommes convaincus qu'il
s'agit d'un ajustement justifié compte tenu des circonstances de l'espèce et, en particulier, de lanécessité d'inciter à la mise en conformité avec les obligations contractées dans le cadre de l'OMC.
Sans un tel ajustement, nous ne serions pas certains qu'un niveau approprié de contre-mesures ait été
établi en l'espèce.
IV. DÉCISION DE L'ARBITRE
4.1 Pour les raisons exposées ci-dessus, l'arbitre détermine que, dans l'affaire Canada – Crédits à
l'exportation et garanties de prêts accordés pour les aéronefs régionaux , la suspension par le Brésil:
a) de l'application de l'obligation énoncée au paragraphe 6 a) de l'article VI du GATT de
1994 de déterminer que le subventionnement au titre des programmes Compte du
Canada et Compte de la Société de la SEE a pour effet de causer ou menacer de
causer un dommage important à une branche de production nationale établie, ou deretarder de façon importante la création d'une branche de production nationale;
b) de l'application des obligations énoncées dans l'Accord sur les procédures de licences
d'importation pour ce qui est des prescriptions en matière de licences concernant les
importations en provenance du Canada;  et
c) de concessions tarifaires et d'obligations connexes au titre du GATT de 1994 pour
une liste de produits tirés de la liste jointe à sa demande
portant sur des échanges d'un montant total de 247 797 000 dollars EU constituerait des
contre-mesures appropriées au sens de l'article 4.10 de l'Accord SMC.WT/DS222/ARB
Page 38
4.2 À cet égard, l'arbitre demande instamment au Brésil de faire en sorte que, s'il décide de
procéder à la suspension de certaines de ses obligations à l'égard du Canada dont il est fait mentiondans le document WT/DS222/7, cela se fasse d'une manière telle que le niveau maximal descontre-mesures indiqué au paragraphe précédent soit respecté.
4.3 Enfin, l'arbitre aimerait souligner que l'article 22:8 du Mémorandum d'accord dispose ce qui
suit:
"La suspension de concessions ou d'autres obligations sera temporaire et ne durera
que jusqu'à ce que la mesure jugée incompatible avec un accord visé ait été éliminée,ou que le Membre devant mettre en œuvre les recommandations ou les décisions aittrouvé une solution à l'annulation ou à la réduction d'avantages, ou qu'une solutionmutuellement satisfaisante soit intervenue.  (...)"
4.4 L'arbitre croit savoir que les parties ont procédé à des consultations.  Il estime que, vu les
circonstances particulières de la présente affaire, un accord mutuellement satisfaisant entre les parties
portant sur les questions traitées en l'espèce dans leur contexte plus large serait la solution la plus
appropriée.WT/DS222/ARB
Page 39
ANNEXE 1
Valeur actuelle nette de la subvention
(Transactions Air Wisconsin)
Prix des aéronefs 22 400 000
Taux d'intérêt des bons du
Trésor à dix ans
Rapport prêt/valeur % Marge
Rendement global
Taux semestriel
Taux d'intérêt
Taux d'intérêt semestriel
Financement total Période de financement - années
Versements semestriels
Valeur actuelle nette à moins valeur actuelle
nette à
Nombre Année/date Annuité/
versementSolde du
principalIntérêt Partie du capital Annuité Valeur
actuelle nette
àValeur
actuelle nette
àWT/DS222/ARB
Page 40
ANNEXE 2
CANADA – CRÉDITS À L'EXPORTATION ET GARANTIES DE PRÊTS
ACCORDÉS POUR LES AÉRONEFS RÉGIONAUX (WT/DS222)
Recours du Canada à l'article 22:6 de Mémorandum d'accord
et à l'article 4.11 de l'Accord SMC
Procédures de travail
Les arbitres suivront les procédures de travail normales établies dans le Mémorandum
d'accord lorsque cela est approprié et adapté aux circonstances de la présente procédure,conformément au calendrier qu'ils ont adopté.  À cet égard,
a) les arbitres se réuniront en séance privée;b) les délibérations des arbitres et les documents qui leur auront été soumis resteront
confidentiels.  Toutefois, cela est sans préjudice de la communication au public, par
les parties, de leurs propres positions, conformément à l'article 18:2 du Mémorandum
d'accord;
c) à toute réunion de fond avec les parties, les arbitres demanderont au Canada de
présenter oralement ses vues en premier suivi du Brésil;
d) les parties présenteront aux arbitres tous les éléments de preuve factuels au plus tard
au moment où elles leur présenteront les premières communications écrites, sauf en
ce qui concerne les éléments de preuve nécessaires pour présenter des réfutations ou
répondre à des questions.  Les exceptions à cette procédure seront accordées sur
exposé de raisons valables.  En pareil cas, l'autre partie se verra accorder un délaipour faire des observations, selon qu'il conviendra;
e) les parties fourniront une version électronique (ayant un format compatible avec les
programmes du Secrétariat) ainsi que la version imprimée (sept exemplaires) de leurs
communications, y compris l'exposé méthodologique et les observations formulées àce sujet, à la date fixée.  Tous ces exemplaires doivent être déposés auprès du Greffier
pour le règlement des différends, M. Ferdinand Ferranco (bureau 3154.  Les versions
électroniques peuvent être envoyées par courrier électronique à M. Ferranco à
l'adresse DSregistry@wto.org ).  Les parties fourniront sept exemplaires et une
version électronique de leurs déclarations orales pendant ou immédiatement après
chaque réunion;
f) sauf indication contraire dans le calendrier, les communications devraient être
fournies au plus tard à 17 heures à la date fixée afin qu'il soit possible de les envoyer
aux arbitres à cette date.  Selon l'usage, chaque partie transmettra elle-même ses
communications à l'autre partie ;
g) si nécessaire, et à tout moment pendant la  procédure, les arbitres poseront aux parties
des questions pour éclaircir tous les points qui ne sont pas clairs;
h) tous les documents communiqués seront concis, aussi brefs que possible et limités
aux questions pertinentes pour la présente procédure;WT/DS222/ARB
Page 41
i) les parties communiqueront une liste des membres de leur délégation avant toute
réunion avec les arbitres ou au commencement de celle-ci;
j) pour faciliter la tenue du dossier de l'arbitrage et pour assurer la plus grande clarté
possible des communications et autres documents, en particulier des références auxpièces présentées par les parties, celles-ci numéroteront leurs pièces par ordre
chronologique tout au long de l'arbitrage.
__________