ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOWT/DS27/ARB
9 de abril de 1999
(99-1434)
Original:  inglés
COMUNIDADES EUROPEAS -RÉGIMEN PARA LA IMPORTACIÓN,
VENTA Y DISTRIBUCIÓN DE BANANOS- Y RECURSO DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS AL ARBITRAJE PREVISTO EN
EL PÁRRAFO 6 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD
DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS
La decisión de los Árbitros sobre Comunidades Europeas -Régimen para la importación, venta y
distribución de bananos- Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6
del artículo 22 del ESD se distribuye a todos los Miembros de conformidad con el ESD.  El informe
se distribuye como documento de distribución general a partir del 9 de abril de 1999 de conformidad
con los Procedimientos para la distribución y supresión del carácter reservado de los documentos de la
OMC (WT/L/160/Rev.1).WT/DS27/ARB
Página i
ÍNDICE
Página
I. INTRO DUCCIÓN ................................................................................................................1
II. CUESTIONES PR ELIMINARE S.......................................................................................3
A. P ROCEDIMIENTO DE TRABAJO E INFORMACIÓN COMERCIAL CONFIDENCIAL ...3
B. P ETICIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A PARTICIPAR EN
CALIDAD DE TERCERO ..............................................................................................5
C. P ETICIÓN DE SUSPENSIÓN .........................................................................................5
D. D ECISIÓN INICIAL .....................................................................................................5
III. PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS QUE HAN DE SEGUIRSE DE
CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO 3 DEL
ARTÍCULO 22 D EL ESD....................................................................................................7
A. A LCANCE DEL EXAMEN DE LOS ÁRBITROS EN EL MARCO DEL PÁRRAFO 3 DEL
ARTÍCULO  22 .............................................................................................................8
B. A PLICACIÓN DEL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD EN EL
PRESENTE CASO .........................................................................................................9
IV. EL CONCEPTO DE EQUIVALENCIA Y EL ALCANCE DEL PRESENTE
PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE DE CONFORMIDAD
CON EL ARTÍ CULO 22....................................................................................................11
V. ¿HAY EN EL RÉGIMEN REVISADO DE LAS CE PARA LA IMPORTACIÓN
DE BANANOS ANULACIÓN O MENOSCABO DE VENTAJAS
RESULTANTES PARA LOS EE.UU. ? ............................................................................16
A. A RTÍCULO XIII DEL GATT DE 1994 .....................................................................16
1. Las 857.700 toneladas reservadas a las importaciones tradicionales
procedentes de los Estados ACP ..............................................................17
a) La aplicabilidad de l artículo XIII ...................................................17
b) Las prescripciones del artículo XIII y el contingente
arancelario de 857.700 toneladas para las
importaciones tradic ionales ACP ...................................................18
i) Párrafo 1 del ar tículo XIII.................................................19
ii) Párrafo 2 del ar tículo XIII.................................................20
c) Las prescripciones del informe del Órgano de Apelación
en el asunto Bananos III .................................................................20
2. Las cuotas del contingente arancelario NMF .........................................21
a) Las prescripciones del artículo  XIII ...............................................21
b) El período re presenta tivo................................................................23WT/DS27/ARB
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Página
B. C UESTIONES RELACIONADAS CON EL AGCS........................................................24
1. Procedimiento para la as ignación de licencias........................................25
a) Las constataciones sobre los artículos II y XVII del
AGCS en el asunto Bananos III .....................................................26
b) El régimen revisado de licencias de las CE....................................26
c) Los requisitos de los artículos XVII y II del AGCS.......................27
d) Argumentos de  las partes................................................................28
i) Comunidades Europeas.....................................................28
ii) Estados Unidos ..................................................................31
e) Análisis de las alegaciones efectuado por los Árbitros ..................32
i) Argumentos generales aducidos por las
Comunidades Europeas.....................................................33
ii) Asignación de licencias con arreglo al
régimen revisado ...............................................................33
iii) Estructura del régimen revisado .......................................35
iv) Evaluación global..............................................................37
f) Asignación de licencias por el sistema de la
adición de las cantidades ................................................................37
2. Las normas aplicables a las licencias para los
"operadores recién llegados" ...................................................................40
3. Resumen .....................................................................................................42
VI. PARÁMETROS PARA EL CÁLCULO DEL NIVEL DE ANULACIÓN O
MENOSCABO ....................................................................................................................43
A. C ONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................43
B. L A CUESTIÓN DE LAS VENTAJAS "INDIRECTAS " .................................................44
C. C UESTIONES RELATIVAS AL CÁLCULO EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS ........48
D. E FECTOS PARA EMPRESAS ESPECÍFICAS Y EFECTO GLOBAL
SOBRE LOS ESTADOS UNIDOS .................................................................................51
VII. CÁLCULO DE LOS NIVE LES ........................................................................................52
VIII. LAUDO Y DECISIÓN DE LOS ÁRB ITROS ..................................................................55
IX. OBSERVACIONES  FINALES..........................................................................................56WT/DS27/ARB
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I. INTRODUCCIÓN
1.1 El 14 de enero de 1999, los Estados Unidos ( EE.UU.), de conformidad con el párrafo 2 del
artículo 22 del ESD, pidieron la autorización del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) para
suspender la aplicación a las Comunidades Europeas (CE) y sus Estados miembros de concesiones
arancelarias y otras obligaciones conexas resultantes del GATT de 1994, que abarcaban intercambios
comerciales por valor de 520 millones de dólares EE.UU. (WT/DS27/43).  En la reunión que celebróel OSD los días 25 de enero a 1º de febrero de  1999, las Comunidades Europeas impugnaron el nivel
de la suspensión propuesta por los Estados Unidos, basándose en que no era equivalente al valor de la
anulación o menoscabo de ventajas que había sufrido este país, y sostuvo que no se habían seguido los
principios y procedimientos establecidos en el párr afo 3 del artículo 22 del ESD.  De conformidad con
lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, las Comunidades Europeas pidieron que el grupo
especial que entendió inicialmente en el asunto se hiciera cargo del arbitraje de las cuestiones
precedentes (WT/DS27/46).  En respuesta a esa petición, el OSD decidió el 29 de enero de 1999
someter la cuestión al arbitraje del grupo especial que entendió inicialmente en el asunto, de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD (WT/DSB/M/54).
1.2 Actúan como Árbitros en el presente procedimiento:
Presidente: Sr. Stuart Harbinson
Sr. Kym Anderson
Sr. Christian Häberli
1.3 En los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD se describen de la siguiente forma las funciones
de los Árbitros en el marco de dicho artículo:
"[...] No obstante, si el Miembro afec tado impugna el nivel de la suspensión
propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientosestablecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado
autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo
dispuesto en los párrafos 3 b) o c), la cuestión se someterá a arbitraje. [...]"
"[Los árbitros] [...] determinará[n] si el nivel de esa suspensión es  equivalente  al nivel
de la anulación o el menoscabo.  [Los árbitros] podrá[n] también determinar si lasuspensión de concesiones u otras obligaciones propuesta está permitida en virtud del
acuerdo abarcado.  Sin embargo, si el asunto sometido a arbitraje incluye la
reclamación de que no se han seguido  los principios y procedimientos establecidos en
el párrafo 3, [los árbitros] examinará[n] la reclamación.  En el caso de que
determine[n] que no se han seguido dichos principios y procedimientos, la parte
reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3. [...]"
1.4 Así pues, nuestras funciones abarcan el examen de la equivalencia entre el nivel de la
suspensión propuesta y la anulación o menoscabo producidos y el examen de si se han seguido los
principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD.
1  En la presente
decisión, nos ocupamos de las siguientes cuestiones:  i) determinadas cuestiones preliminares;  ii) los
principios y procedimientos que han de seguirse de conformidad con el párrafo 3 del artículo 22
del ESD, con inclusión de a) el alcance del examen de los Árbitros en el marco del párrafo 2 del
                                                     
1 Señalamos que nuestra función no es examinar la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el
artículo 22 del ESD.  No obstante, responderemos a algunos argumentos de las CE relativos a esa cuestión al
final de la Parte IV.WT/DS27/ARB
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artículo 22 y b) la aplicación al presente caso del párrafo 3 del artículo 22;  iii) el concepto de
equivalencia y el alcance del presente procedimiento de arbitraje de conformidad con el artículo 22
del ESD;  iv) si en el nuevo régimen para la importación de bananos de las CE sigue habiendo
anulación o menoscabo de ventajas resultantes para los EE.UU.;  v) los parámetros para el cálculo del
nivel de anulación o menoscabo, incluidas a) la cuestión de las ventajas "indirectas" y b) cuestiones
concretas relativas al cálculo de la anulación o menoscabo en la esfera de los servicios;  y vi) el nivelde la suspensión.WT/DS27/ARB
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II. CUESTIONES PRELIMINARES
A. PROCEDIMIENTO DE TRABAJO E INFORMACIÓN COMERCIAL CONFIDENCIAL
2.1 El 5 de febrero de 1999 celebramos una reunión con las partes para establecer nuestro
procedimiento de trabajo y nuestro calendario.  Con anterioridad a esa fecha, habíamos invitado a los
Estados Unidos a que presentaran una comunicación, de ser posible antes del 5 de febrero de 1999, en
la que explicaran la metodología que habían utilizado para calcular el nivel de la suspensiónpropuesta.
2  De conformidad con el calendario establecido, con las modificaciones introducidas
posteriormente en él, las partes presentaron sus comunicaciones iniciales el 11 de febrero de 1999, y,
sus réplicas el 18 de febrero de 1999.  El 22 de febrero de 1999 celebramos una reunión con las
partes.
2.2 El 5 de febrero de 1999, los Estados Unidos indicaron que pedirían a los Árbitros que
establecieran un procedimiento para el tratamiento de la información comercial confidencial similar alestablecido en varios procedimientos en curso de grupos especiales.
3  En su respuesta, las CE
indicaron que era necesario que cualquier procedimiento que se adoptara permitiera a las CE el acceso
a la información comercial confidencial.
2.3 El 10 de febrero de 1999, los Estados Unidos solicitaron a los Árbitros que establecieran un
procedimiento especial en relación con la información comercial confidencial.  Con arreglo a la
propuesta de los EE.UU., habría dos niveles de información reservada: información comercial
confidencial  e información comercial superconfidencial.  La primera sería información relativa a
empresas específicas sensible y que no fuera de dominio público, pero que pudiera extrapolarse de
otra información, pública o no, al alcance de los gobiernos y de los competidores de la empresa.  Lasegunda sería la información sensible relativa a empresas específicas, y que no fuera de dominio
público, respecto de la cual no era posible esa extrapolación.  En el caso de la información
confidencial, se depositaría una copia en la Secretaría y otra en la Misión en Ginebra de la parte
receptora;  en el de la información superconfidencial, se depositaría una copia en la Secretaría.  La
información reservada de uno y otro tipo estaría además disponible en las Misiones de las partes enlas capitales respectivas (por ejemplo, la información comercial reservada presentada por los Estados
Unidos podría ser examinada en cualquier momento por las Comunidades Europeas en la Misión de
los EE.UU. ante las CE en Bruselas).  Había disposiciones relativas a la no divulgación, la guarda y la
devolución o destrucción de uno y otro tipo de información, y sus receptores estarían obligados a
firmar una declaración de reserva.  Esas dispos iciones y el trato establecido para la información
reservada del primer tipo se basaban en los procedimientos utilizados en las actuaciones en curso de
grupos especiales.
4  A esos procedimientos se añadían el concepto de información comercial
superconfidencial y las propuestas de los EE.UU. de que se aplicaran determinadas sanciones en caso
de violación del procedimiento y de que sólo se permitiera el acceso a esta información a
determinados tipos de representantes de una parte.
2.4 Con posterioridad al 10 de febrero de 1999, el Presidente de los Árbitros se reunió con las
partes para conocer su opinión sobre la petición de los EE.UU.  Las Comunidades Europeas se
opusieron a ella, basándose en que la adopción de procedimientos de trabajo en relación con el
                                                     
2 En respuesta a una pregunta de las CE, indicamos que considerábamos que la petición dirigida a
los EE.UU. tenía únicamente carácter informativo,  y respondía a la finalidad de ahorrar tiempo.
3 Informe sobre Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves , WT/DS46;
informe sobre Canadá - Medidas que afectan a la exportación de aeronaves civiles , WT/DS70;  informe sobre
Australia - Subvenciones concedidas a los productores y exportadores de cuero para automóviles , WT/DS126.
4 Ibid.WT/DS27/ARB
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carácter confidencial de los documentos no debía hacerse caso por caso, sino que correspondía a los
Miembros de la OMC actuando colectivamente.  Señalaron que, en otro caso, en el que eran parte los
Estados Unidos, las CE se habían opuesto con éxito a la adopción de un procedimiento de esa
naturaleza.  En segundo lugar, adujeron que no era necesario un procedimiento especial, porque la
obligación de reserva recogida en el artículo 214 del Tratado de las CE vinculaba a sus funcionarios.
En tercer lugar, objetaron que ese procedimiento limitaría su derecho, debido a los problemasprácticos que se plantearían si la información no estaba disponible en su sede en Bruselas.  Los
Estados Unidos respondieron que el ámbito de la información confidencial era limitado, que se trataba
de hecho de información muy sensible porque se refería a empresas específicas y que era
indispensable que los Árbitros dispusieran de esa información para llevar a cabo sus funciones.
2.5 El 11 de febrero de 1999, adoptamos el procedimiento relativo a la información comercial
confidencial.  Aunque compartíamos la opinión de los Estados Unidos de que estaba justificado elestablecimiento de normas especiales habida cuenta del tipo de información de que se trataba, no
aceptábamos la necesidad de un trato diferente de la información comercial superconfidencial, ni de
sanciones especiales o de limitaciones relativas a la identidad de las personas autorizadas a examinar
la información (en la medida en que se hubiera firmado una declaración de reserva).  El 15 de febrero
de 1999, las Comunidades Europeas formularon nuevas objeciones en relación con la viabilidad, laimposibilidad de limitar las obligaciones de info rmar a los superiores en las Comunidades y las
preocupaciones que suscitaba el hecho de que se hubiera puesto en tela de juicio la inviolabilidad de
la Misión de las CE en Ginebra.  El 16 de febrero de 1999, modificamos el procedimiento relativo a la
información comercial confidencial para abordar ese último aspecto.
2.6 El 17 de febrero de 1999, las Comunidades Europeas indicaron que no podían aceptar el
procedimiento relativo a la información comercial confidencial y que los Árbitros no debían tener en
cuenta esa información en la medida en que ello supusiera una vulneración del párrafo 1 del
artículo 18 del ESD, que prohíbe las comunicaciones ex parte entre las partes y los integrantes de
grupos especiales.  Dado que consideramos que el procedimiento es razonable dadas lascircunstancias
5, no admitimos el argumento de las CE de que su decisión de no recibir información
con sujeción a las normas que hemos establecido suponga que los Estados Unidos no pueden
presentar la información correspondiente.  Si se aceptara el argumento de las CE, la negativa de una
parte a participar en un procedimiento impediría de hecho que el procedimiento siguiera adelante.
2.7 En cualquier caso, señalamos que no consideramos necesario basarnos en la información
comercial confidencial presentada por los Estados Unidos para establecer el nivel de la suspensión.
Como se aclara más adelante (Parte VII), utilizamos un método distinto de cálculo, que no se basaba
en información de los costos y beneficios de empresas específicas sino en la información confidencial
de otro tipo facilitada en las comunicaciones de las partes.  No obstante, hemos examinado
información comercial confidencial no referida a empresas específicas simplemente para compararla
con los supuestos que habíamos establecido.  En caso de no haber examinado esa información,nuestros cálculos no hubieran sido diferentes.
                                                     
5 Como se ha indicado antes, tres grupos especiales distintos han adoptado ya procedimientos similares
en asuntos concernientes a subvenciones a la exportación.  En uno de ellos, un Miembro se negó a facilitar
información comercial confidencial, aduciendo que el procedimiento era insuficiente y que eran necesarias
disposiciones de procedimiento relativas a la información comercial superconfidencial.  En el peor de los casos,de ello se desprende que el procedimiento relativo a la información comercial confidencial adoptado en este
procedimiento de arbitraje no es excesivamente restrictivo.WT/DS27/ARB
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B. PETICIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A PARTICIPAR EN CALIDAD DE TERCERO
2.8 El 4 de febrero de 1999 el Ecuador pidió a los Árbitros que le reconocieran la condición de
tercero, por tener un interés especial en el procedimiento.  No obstante, dada la inexistencia de
disposiciones relativas a la condición de tercero en el artículo 22 del ESD y habida cuenta de que no
consideramos que este procedimiento afecte a los derechos del Ecuador, desestimamos la petición de
ese país.  A este respecto, señalamos que tanto nuestra decisión inicial como nuestra decisión final enel presente arbitraje respetan plenamente los derechos que el ESD, y en particular, su artículo 22
reconoce al Ecuador.
C. P
ETICIÓN DE SUSPENSIÓN
2.9 En una carta de fecha 22 de febrero de 1999, las Comunidades Europeas pidieron que
suspendiéramos este procedimiento de arbitraje hasta el 23 de abril de 1999, es decir hasta
aproximadamente 10 días después de la fecha prevista para la terminación del procedimiento en cursoen el que eran partes el Ecuador y las Comunida des Europeas de conformidad con el párrafo 5 del
artículo 21 del ESD con respecto al régimen revisado de las CE para la importación de bananos.
6
No obstante, habida cuenta de que el párrafo 6 del artículo 22 del ESD dispone que el arbitraje "seconcluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial", es decir,
el 2 de marzo de 1999, decidimos que estábamos obligados a atenernos en la mayor medida posible aese plazo para concluir nuestra labor, por lo que no era procedente que suspendiéramos nuestros
trabajos.
D. D
ECISIÓN INICIAL
2.10 El 2 de marzo de 1999, el Presidente de los Árbitros comunicó al Presidente del OSD lo
siguiente (WT/DS27/48):
"Le escribo para informarle de que los Árbitros hemos dado hoy traslado a las partes
de una decisión inicial en la que resolvemos cuestiones relacionadas con el alcance de
nuestra labor y con ciertos aspectos de la metodología y los cálculos de los EE.UU.para determinar el nivel de la suspensión de concesiones.  Además, hemos pedido a
las partes que nos suministren información adicional.  Esta información ha de
permitirnos adoptar una opinión definitiva con respecto al nivel de anulación o
menoscabo sobre la base de la incompatibilidad, de haberla, del régimen revisado de
la CE para el banano con la OMC y, si procede, determinar el nivel de la suspensiónde concesiones u otras obligaciones equivalente al nivel de esa anulación o
menoscabo.  Pensamos que, una vez recibida y analizada esa información, estaremos
pronto en condiciones de pronunciar una decisión definitiva sobre este asunto."
2.11 En la decisión inicial se examinaban cuestiones concernientes al párrafo 3 del artículo 22, al
concepto de equivalencia y al alcance de este procedimiento de arbitraje de conformidad con el
artículo 22 y a los parámetros para el cálculo del nivel de anulación o menoscabo.  Nuestros debates
sobre esas cuestiones se reproducen literalmente (salvo que se indique lo contrario) en las Partes III,IV y VI de la presente decisión.  Como se ha indicado antes, en la decisión inicial pedimos también a
las partes que el 15 de marzo de 1999 a más tardar presentaran por escrito sus respuestas a
determinadas preguntas que les habíamos formulado, respuestas que precisábamos para completar
nuestros trabajos.  En el caso de las Comunidades Europeas, habíamos pedido que respondieran a
determinados argumentos expuestos en las comunicaciones de los EE.UU. acerca de la compatibilidaddel nuevo régimen de las CE para el banano con el Acuerdo sobre la OMC (véase la Parte V).  En el
                                                     
6 Véase el documento WT/DSB/M/43.WT/DS27/ARB
Página 6
caso de los Estados Unidos, habíamos solicitado que analizaran dos hipótesis adicionales y que
revisaran, teniendo en cuenta nuestra decisión inicial, sus cálculos en relación con dos de sus hipótesis
iniciales (véase la Parte VII).
2.12 En nuestras observaciones finales a la decisión inicial señalábamos que éramos conscientes
del hecho de que, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, los Árbitros "deberán"concluir su labor dentro de los 60 días siguientes de la fecha de expiración del plazo prudencial para
la aplicación.  No obstante, dado que no cabe apelación contra nuestras decisiones, consideramos
imprescindible conseguir el mayor grado posible de claridad con el fin de evitar futuras discrepancias
entre las partes.  Para alcanzar ese objetivo era preciso que las partes dispusieran de más tiempo para
facilitarnos la información que necesitábamos para llevar a cabo nuestras tareas.
7
2.13 Hicimos hincapié en que la pluralidad, el alcance y la complejidad de las tareas que habíamosde realizar en nuestra calidad de Árbitros de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD
exigían la cooperación constante de las partes, que habían de actuar de buena fe de conformidad con
lo dispuesto en el párrafo 10 del artículo 3 del ESD.  A este respecto, instamos a las partes a que
siguieran haciendo esfuerzos para llegar cuanto antes a una solución mutuamente aceptable del
presente asunto, dado que la suspensión de concesiones no es ventajosa económicamente paraninguna de ellas.
                                                     
7 A juzgar por sus propios términos, el plazo de 60 días establecido en el párrafo 6 del artículo 22 no
limita ni define la competencia de los Árbitros ratione temporis , sino que, impone a éstos una obligación
de procedimiento  con respecto a la realización de su labor, y no establece una obligación sustantiva  con respecto
a su validez.  En nuestra opinión, si los plazos del párrafo 5 del artículo 17 y del párrafo 6 del artículo 22 dieran
lugar a la falta de competencia del Órgano de Apelaci ón o de los Árbitros, el ESD lo habría declarado
expresamente.  Por ejemplo, el párrafo 12 del artículo 12 del ESD, que dispone que "si los trabajos del grupoespecial hubieran estado suspendidos durante más de 12 meses, quedará sin efecto la decisión de establecer el
grupo especial" prevé esa extinción de la competencia.WT/DS27/ARB
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III. PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS QUE HAN DE SEGUIRSE DE
CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD
3.1 En su solicitud de arbitraje al amparo del párrafo 6 del artículo 22 del ESD, las Comunidades
Europeas sostienen que los EE.UU. no han seguido los principios y procedimientos establecidos en el
párrafo 3 del artículo 22 en su petición de autorización de suspensión de concesiones u otras
obligaciones al amparo del párrafo 6 del artículo 22.  Los Estados Unidos sostienen que los Árbitrosno deben examinar los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 en el
presente procedimiento de arbitraje, ya que los Estados Unidos sólo han solicitado autorización para
la suspensión de concesiones al amparo del apartado a) del párrafo 3 del artículo 22 del ESD.
A juicio de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas sólo podrían formular la alegación que
han formulado a este respecto si los Estados Unidos hubieran solicitado autorización para suspender
concesiones al amparo de los apartados b) o c) del párrafo 3 del artículo 22 del ESD.
3.2 El texto del párrafo 3 del artículo 22, del ESD, en la parte pertinente, establece lo siguiente:
"Al considerar qué concesiones u otras obligaciones va a suspender, la parte reclamante
aplicará los siguientes principios y procedimientos:
a) el principio general es que la parte reclamante deberá tratar primeramente de
suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector  (los mismos
sectores) en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una
infracción u otra anulación o menoscabo;
b) si la parte considera impracticable o ineficaz  suspender concesiones u otras
obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores), podrá tratar de
suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores en el marco del mismo
acuerdo ;
c) si la parte considera que es impracticable o ineficaz  suspender concesiones u
otras obligaciones relativas a otros sectores en el marco del mismo acuerdo, y que las
circunstancias son suficientemente graves , podrá tratar de suspender concesiones u
otras obligaciones en el marco de otro acuerdo abarcado ;
d) en la aplicación de los principios que anteceden la parte tendrá en cuenta lo
siguiente:
i) el comercio realizado en el sector o en el marco del acuerdo  en que
el grupo especial o el Órgano de Apelac ión haya constatado una infracción u
otra anulación o menoscabo, y la importancia que para ella tenga ese
comercio;
ii) los elementos económicos más amplios  relacionados con la anulación
o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de la suspensión
de concesiones u otras obligaciones;
e) si la parte decide pedir autorización para suspender concesiones u otras
obligaciones en virtud de lo dispuesto en los apartados b) o c) , indicará  en su
solicitud las razones en que se funde .  Cuando se traslade la solicitud al OSD se dará
simultáneamente traslado de la misma a los Consejos correspondientes y también en
el caso de una solicitud formulada al amparo del apartado b), a los órganos sectorialescorrespondientes;WT/DS27/ARB
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f) a los efectos del presente párrafo, se entiende por " sector ":
i) en lo que concierne a bienes, todos los bienes ;
ii) en lo que concierne a servicios, un sector principal  de los que figuran
en la versión actual de la "Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios"en la que se identifican esos sectores" (las cursivas son nuestras;  no se
reproducen las notas a pie de página).
3.3 Antes de analizar la impugnación de las CE al amparo del párrafo 3 del artículo 22,
recordamos el mandato de los Árbitros a ese respecto.  El párrafo 6 del artículo 22, en la parte
pertinente, dispone lo siguiente:
"[…] Si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene
que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en
el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender
concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c),
la cuestión se someterá a arbitraje. […]"
El párrafo 7 de ese mismo artículo especifica lo siguiente:
"[…] Si el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han
seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, el Árbitro
examinará la reclamación.  En el caso de que determine que no se han seguido dichos
principios y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con lasdisposiciones del párrafo 3. […]"
A. A
LCANCE DEL EXAMEN DE LOS ÁRBITROS EN EL MARCO DEL PÁRRAFO 3 DEL
ARTÍCULO  22
3.4 Habida cuenta de la defensa formulada por los Estados Unidos frente a la impugnación de
las CE, hemos de definir en primer lugar el alcance de las facultades discrecionales que el párrafo 3del artículo 22 del ESD confiere al Miembro que pide autorización para suspender concesiones u otras
obligaciones y distinguirlo del alcance de la facultad de los Árbitros de examinar, en aplicación de los
párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD, la opción elegida por ese Miembro.
3.5 El párrafo 7 del artículo 22 del ESD faculta a los Árbitros para examinar todas las
reclamaciones relativas a los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22
del ESD, mientras que el párrafo 6 de ese mismo artículo del ESD parece restringir la competencia de
los Árbitros en ese examen a los casos en que la solicitud de autorización para suspender concesiones
se haya formulado al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c) del artículo 22 del ESD.  No
obstante, consideramos que no hay ninguna contradicción entre los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del
ESD, y que esas disposiciones pueden interpretarse conjuntamente de forma armónica.
3.6 Cuando el informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación contiene constataciones
en las que se declara la existencia de incompatibilidades con la OMC con respecto únicamente a un
solo sector en el sentido del párrafo 3 f) del artículo 22 del ESD, no resulta demasiado necesario un
examen multilateral de la opción que en relación con las mercancías, los servicios o los derechos de
propiedad intelectual, según los casos, haya elegido un Miembro para la suspensión de concesionesprevia autorización del OSD.  En cambio, si un Miembro decide pedir autorización para suspender
concesiones relativas a otro sector, o en el marco de otro acuerdo distintos de los sectores o acuerdos a
los que se refieren las constataciones del grupo especial, los incisos b) a d) del párrafo 3 del
artículo 22 del ESD establecen determinadas disciplinas, como la prescripción que obliga a eseWT/DS27/ARB
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Miembro a indicar las razones por las que considera impracticable o ineficaz la suspensión de
concesiones en el mismo sector o sectores respecto de los que se constataron infracciones de las
normas legales de la OMC.
3.7 Consideramos que la razón de ser fundamental de esas disciplinas es la necesidad de que la
suspensión de concesiones u otras obligaciones en vari os sectores o en el marco de varios acuerdos -y
no sólo en aquellos sectores o en el marco de aquellos acuerdos respecto de los cuales un grupo
especial o el Órgano de Apelación ha constatado la existencia de infracciones- continúe siendo la
excepción y no la regla.  A nuestro parecer, para dar pleno efecto al párrafo 3 del artículo 22 del ESD
es necesario que se entienda que la facultad de los Árbitros de examinar, previa solicitud a tal efecto,
si se han seguido los principios y procedimientos de  los apartados b) o c) incluye su competencia para
examinar si una petición formulada al amparo del inciso a) debería haber sido formulada -en todo o en
parte- al amparo de los apartados b) o c).  Si se privara a los Árbitros de esa facultad que se lesreconoce implícitamente, podrían eludirse fácilmente los principios y procedimientos del párrafo 3 del
artículo 22 del ESD.  Si no hubiera ningún tipo de examen en relación con las peticiones de
autorización para suspender concesiones formuladas al amparo del apartado a), los Miembros podrían
sentirse tentados a recurrir siempre a ese apartado para eludir la supervisión multilateral de la
suspensión de concesiones y otras obligaciones en varios sectores, y todas las disciplinas de los demásincisos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD podrían caer en desuso.
B. A
PLICACIÓN DEL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD EN EL PRESENTE CASO
3.8 Las Comunidades Europeas alegan que, en los casos en los que se han formulado
constataciones de la existencia de infracciones u otra anulación en más de un sector, o en el marco demás de un acuerdo, las peticiones encaminadas a la suspensión de concesiones han de corresponder al
número o la gravedad de las infracciones, es decir a la magnitud de la anulación o menoscabo sufridos
en cada uno de esos sectores o en el marco de cada uno de esos acuerdos considerados aisladamente.
Dada su posición de que ni siquiera bajo el régimen anterior los Estados Unidos han sufrido anulación
o menoscabo en la esfera del comercio de mercancías, las Comunidades Europeas sostienen que losEstados Unidos debían haber considerado la posibilidad de pedir autorización para suspender
concesiones, en primer lugar, en el sector de los servicios de distribución o, en segundo lugar, en
cualquier otro sector de los servicios, por razón de la anulación sufrida como consecuencia de
infracciones del AGCS, siempre que esas infracciones siguieran existiendo en el régimen revisado.
Dado que los Estados Unidos han solicitado la suspensión de concesiones relativas al comercio demercancías, las Comunidades Europeas alegan que la petición de ese país se refiere en realidad a
varios sectores y debía haberse formulado al amparo de los apartados b) o c) del párrafo 3 del
artículo 22.  Además, se alega que los Estados Unidos no han cumplido los requisitos de
procedimiento establecidos en los apartados d) y e) del párrafo 3 del artículo 22.
3.9 No compartimos la opinión de las CE.  La hipótesis expuesta por las Comunidades Europeas
sólo sería válida y las obligaciones establecidas en los apartados b) a e) del párrafo 3 del artículo 22sólo serían exigibles si la presente diferencia afectara a infracciones que se hubieran producido
exclusivamente en el marco del AGCS.  Compartimos la opinión de que, en tal caso, la petición de los
EE.UU. se referiría a la suspensión de concesiones en varios sectores y en el marco de varios
acuerdos;  pero la obligación que imponen los incisos b) o c) de indicar las razones por las que sería
impracticable o ineficaz suspender concesiones relativas al mismo sector o en el marco del mismoacuerdo sólo sería pertinente si la suspensión de concesiones propuesta por los Estados Unidos
excediera del alcance de las constataciones del Grupo Especial o del Órgano de Apelación, por
ejemplo, si la suspensión propuesta afectara a otros sectores de servicios distintos de los servicios de
distribución o a los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio.WT/DS27/ARB
Página 10
3.10 Recordamos que el apartado a) del párrafo 3 del artículo 22 del ESD se refiere a la suspensión
de "concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores) en que el grupo
especial o el Órgano de Apelación haya consta tado una infracción u otra anulación o menoscabo".
Observamos que las palabras "mismo sector (los mismos sectores)" abarcan el singular y el plural.
Con arreglo al apartado i) del inciso f) se entiende por "sector[es]", en lo que concierne a bienes, todos
los bienes , y con arreglo al apartado ii) de ese mismo inciso, en lo que concierne a servicios un  sector
principal  de los que figuran en la "Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios".
En consecuencia, llegamos a la conclusión de que los Estados Unidos tienen derecho a pedir la
suspensión de concesiones en cualquiera de esos dos sectores o en ambos, dentro del límite del nivel
global de anulación o menoscabo sufridos, en caso de que en el régimen revisado de las CE no se
hayan eliminado completamente las incompatibilidades que se constataron en la diferencia inicial con
las obligaciones de las CE en virtud del GATT y del AGCS.  En este caso "el mismo sector (los
mismos sectores)" serían, respectivamente, "todos los bienes" y el sector de los "servicios dedistribución".  Nuestra conclusión, basada en el sentido corriente del párrafo 3 a) del artículo 22, es
además concorde con el hecho de que las constataciones de infracciones en el marco del GATT y del
AGCS formuladas en la diferencia inicial estaban es trechamente relacionadas y se referían todas ellas
a un único régimen de importación, aplicable a un único producto, el banano.WT/DS27/ARB
Página 11
IV. EL CONCEPTO DE EQUIVALENCIA Y EL ALCANCE DEL PRESENTE
PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 22
4.1 El párrafo 7 del artículo 22 del ESD establece que "el árbitro [los árbitros] [...] determinará[n]
si el nivel de esa suspensión es equivalente  al nivel de la anulación o el menoscabo" (la cursiva es
nuestra).  Además, el párrafo 4 de ese mismo artículo del ESD dispone lo siguiente:
"El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el
OSD será equivalente  al nivel de la anulación o menoscabo" (las cursivas son
nuestras).
Observamos que el sentido corriente de la palabra " equivalente"  es "de igual valor, importancia o
significación", "que tiene los mismos efectos", "que tiene la misma posición o función relativa",
"correspondiente a" "algo de igual valor" o "algo prácticamente idéntico".8  Es evidente que este
sentido connota una correspondencia, identidad o equilibrio entre dos niveles, en este caso concreto,
entre el nivel de las concesiones que han de suspenderse de una parte, y el nivel de la anulación o
menoscabo, de otra.
4.2 El primero de esos niveles, es decir el de la suspensión de las concesiones propuesta resulta
claramente discernible, tanto en lo que respecta al valor global (520 millones de dólares EE.UU.)
indicado por los EE.UU., como en lo que respecta a los productos a los que afectaría.9  En cambio,
respecto del segundo, es decir del nivel de anulación o menoscabo sufridos, no existe la misma
claridad.  Es imposible cerciorarse de la correspondencia o identidad de dos niveles si uno de ellos no
ha sido establecido claramente.  Por consiguiente, como condición previa para cerciorarnos de laequivalencia entre los dos niveles de que se trata hemos de determinar el nivel de anulación o
menoscabo.
4.3 En la diferencia inicial Bananos III , las constataciones de anulación y menoscabo se basaron
en la conclusión de que determinados aspectos de las medidas de las CE en litigio eran, incompatiblescon las obligaciones de las CE en el marco de la OMC.  En consecuencia, la evaluación del nivel de
anulación o menoscabo presupone la evaluación de la compatibilidad o incompatibilidad de las
medidas de aplicación adoptadas por las Comunidades Europeas, es decir del régimen revisado para el
banano, con las normas de la OMC, en lo que respecta a las constataciones del Grupo Especial y del
Órgano de Apelación relativas al régimen anterior.
4.4 El contexto inmediato de los párrafos 4 y 7 del artículo 22, en los que se aclara el requisito de
"equivalencia ", confirma nuestra conclusión.  En la frase inicial del párrafo 6 del artículo 22 se hace
referencia a la situación descrita en el párrafo 2.  Esta última disposición establece lo siguiente:
"Si el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida
declarada incompatible con él o no cumple de otro modo  las recomendaciones y
resoluciones adoptadas dentro del plazo pr udencial determinado de conformidad con el
párrafo 3 del artículo 21, ese Miembro, si así se le pide, y no más tarde de la expiración
del plazo prudencial, entablará negociaciones con cualesquiera de las partes que hayan
recurrido al procedimiento de solución de diferencias, con miras a hallar una
compensación mutuamente aceptable.  Si dentro de los 20 días siguientes a la fecha deexpiración del plazo prudencial no se ha c onvenido en una compensación satisfactoria,
cualquier parte que haya recurrido al pro cedimiento de solución de diferencias podrá
                                                     
8 The New Shorter Oxford English Dictionary on Historic Principles (1993), página 843.
9 WT/DS27/43.WT/DS27/ARB
Página 12
pedir la autorización del OSD para suspe nder la aplicación al Miembro afectado de
concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados."
Así pues, la autorización de la suspensión de concesiones u otras oblig aciones por el OSD presupone
que no se hayan cumplido las recomendaciones o resoluciones que figuran en los informes del grupo
especial y/o del Órgano de Ap elación, adoptados  por el OSD.
4.5 Observamos también que ambas partes admiten que para la evaluación de la equivalencia
entre el nivel de la anulación sufrida y el nivel de la suspensión propuesta hay que tomar como base la
compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la OMC del nuevo régimen de las CE, y no del
régimen anterior.  De hecho, en el presente procedimiento de arbitraje, los Estados Unidos han
dedicado una parte considerable de sus comunicaciones escritas y de sus exposiciones orales a los
Árbitros a las razones por las que consideran que en el nuevo régimen persisten la mayoría de las
incompatibilidades con la OMC del régimen anterior.
4.6 De forma análoga, las Comunidades Europeas han subrayado repetidamente que el
establecimiento del nivel de las concesiones que han de ser objeto de suspensión debe basarse
exclusivamente en la magnitud de la anulación o menoscabo causados por su régimen revisado, en
caso de que se constate su incompatibilidad con la OMC en el otro procedimiento que seguimos,como miembros del grupo especial que entendió inicialmente en el asunto, de conformidad con lo
establecido en el párrafo 5 del artículo 21.  No obstante, observamos también que en sus
comunicaciones escritas y en sus exposiciones orales a los Árbitros las Comunidades Europeas han
respondido en cierta medida a las alegaciones de los EE.UU. sobre la supuesta incompatibilidad del
régimen revisado con la OMC.  Por último, la s Comunidades Europeas han indicado en varias
ocasiones que los Estados Unidos no pueden establecer unilateralmente la compatibilidad o
incompatibilidad de su régimen revisado para el banano con las normas de la OMC, y que las CE
consideran que una determinación de esa naturaleza al margen del mecanismo de solución de
diferencias de la OMC es incompatible con las prescripciones inequívocas del artículo 23 del ESD.
4.7 Por las razones expuestas, consideramos que el concepto de equivalencia  entre los dos niveles
(el de la suspensión propuesta y el de la anulación o menoscabo) seguirá careciendo de contenido en
tanto sigamos sin conocer cualquiera de las dos variables de la comparación entre la suspensión
propuesta y la anulación o menoscabo:  no tendríamos otra alternativa que declarar que el nivel de
anulación o menoscabo es equivalente al nivel propuesto de suspensión, es decir que equiparar lasdos variables de la ecuación, lo que significaría que habría que considerar necesariamente que
cualquier nivel propuesto de suspensión es equivalente al nivel de anulación o menoscabo al que se ha
equiparado, o medir el nivel de anulación o menoscabo tomando como base nuestras constataciones
en la diferencia inicial, modificadas por el Órgano de Apelación y adoptadas por el OSD, para lo que
sería necesario prescindir completamente del hecho indiscutible de que las Comunidades Europeas
han adoptado medidas para revisar su régimen para la importación de bananos.  Es evidente que no es
ése el mandato que el OSD nos ha encomendado.
4.8 En consecuencia, no podemos cumplir nuestra función de evaluar la equivalencia  entre los
dos niveles citados si no llegamos antes a una conclusión acerca de si el régimen revisado de las CE
es, sobre la base de nuestras constataciones y de las constataciones del Órgano de Apelación en la
diferencia inicial, plenamente compatible con la OMC.  La causa básica de cualquier anulación omenoscabo sufrido por los Estados Unidos sería la incompatibilidad con la OMC del régimen
revisado de las CE.  Puesto que el nivel de la suspensión de concesiones propuesta ha de ser
equivalente al nivel de anulación o menoscabo, es necesario, por lógica, que el examen que hemos de
realizar en calidad de Árbitros se centre en primer lugar en el último de esos niveles para queWT/DS27/ARB
Página 13
podamos estar en condiciones de evaluar su equivalencia con el nivel de la suspensión de concesiones
propuesta por los Estados Unidos.10
4.9 Al llegar a esta conclusión, hemos tenido presente la declaración del Presidente del OSD en la
reunión de 29 de enero de 1999, en la que el OSD decidió someternos esta cuestión en calidad de
Árbitros:
"[...] Queda por resolver el problema de la forma en que el Grupo Especial y los
Árbitros coordinarían su labor, pero, al tratarse de las mismas personas, no cabe duda
de que encontrarán una forma lógica de proceder, en consulta con las partes.  De esta
forma, es posible utilizar los mecanismos de solución de diferencias del ESD para
resolver todas las cuestiones pendientes en esta diferencia, sin dejar por ello de
reconocer los derechos de ambas partes y de respetar la integridad del ESD. [...]"
Estamos convencidos que la "forma de proceder" que hemos elegido para abordar las tareas que
hemos de realizar es la más "lógica", por cuanto en ella se da el máximo peso y la mayor significación
a todos los mecanismos de solución de diferencias previstos en el ESD a los que las partes en la
diferencia inicial Bananos III han decidido recurrir.
4.10 En respuesta a los párrafos precedentes de la Parte IV, que figuraban en nuestra decisión
inicial, las Comunidades Europeas aducen que no deberíamos examinar la compatibilidad de su nuevo
régimen para los bananos.  En primer lugar, afirman que, de actuar así, sobrepasaríamos nuestro
mandato, que, según indican, se limita a la determinación del nivel de suspensión y de la equivalencia
entre ese nivel y el nivel de anulación o menoscabo.  No obstante, como se ha indicado antes, elestablecimiento del nivel de anulación o menoscabo puede requerir un análisis de la existencia de
anulación o menoscabo derivados de la incompatibilidad con la OMC del nuevo régimen para el
banano.
4.11 En segundo lugar, las Comunidades Europeas aducen que si examináramos la compatibilidad
de su régimen para los bananos con la OMC en un procedimiento de arbitraje de conformidad con el
artículo 22 privaríamos al párrafo 5 del artículo 21 de su  raison d'être .  No compartimos esa opinión.
El párrafo 5 del artículo 21 sigue constituyendo para los Miembros que por cualquier razón no deseen
suspender concesiones el principal instrumento para impugnar las medidas de aplicación.  Por el
contrario, si aceptáramos el argumento de las CE interpretaríamos en realidad el plazo del párrafo 6del artículo 22, prescindiendo enteramente del ESD, puesto que pocas veces o ninguna un
procedimiento en el marco del párrafo 5 del artículo 21, que en opinión de las CE abarca las consultas
y la posibilidad de apelar, terminaría antes de que finalizara el plazo establecido en el párrafo 6 del
artículo 22 (30 días contados a partir de la expiración del plazo prudencial).
11  A este respecto,
                                                     
10 A este respecto observamos que el párrafo 2 a)  del artículo 23 del ESD establece que los Miembros
formularán una determinación de que se ha producido una infracción o se han anulado o menoscabado ventajas"de forma coherente con las constataciones que figure n en el informe del Grupo Especial o del Órgano de
Apelación, adoptado por el OSD, o en el laudo arbitral  dictado con arreglo al presente Entendimiento" (las
cursivas son nuestras), de lo que se deduce que cabe dete rminar mediante arbitraje la infracción y la anulación o
menoscabo.
11 Como indicábamos en nuestra decisión inicial, el momento en el que las partes en la diferencia
inicial inicien ese procedimiento, o un procedimiento del marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, elmomento en que el OSD pueda ocuparse de las peticione s correspondientes o volver a reunir al grupo especial
que entendió inicialmente en el asunto o someter una cuestión a arbitraje no dependen de los Árbitros queactúan en el marco del artículo 22 del ESD.  Recordamos que, por una parte, el párrafo 5 del artículo 21 del ESDobliga a los miembros del grupo especial que haya entend ido inicialmente el asunto a completar en principio su
labor dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto, pero no especifica cuándo
debe iniciarse ese procedimiento.  El texto del párrafo 5 del artículo 21 del ESD no excluye la posibilidad deWT/DS27/ARB
Página 14
conviene recordar el laudo arbitral en el asunto  Hormonas , en el que se declaraba lo siguiente:  "leído
en su contexto, está claro que el plazo prudencial a que se refiere el apartado c) del párrafo 3 del
artículo 21 debe ser el plazo más breve posible, en el marco del ordenamiento jurídico del Miembro,
para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD."12  Señalamos que, en opinión de los
EE.UU., la imposibilidad de presentar una petición de que se autorice la suspensión de concesiones en
el plazo del párrafo 6 del artículo 22 implica la pérdida del derecho a hacerlo, al menos en lossupuestos en los que es aplicable la norma del consenso negativo del párrafo 6 del artículo 22.
4.12 En tercer lugar, las Comunidades Europeas indican que no debe entenderse que al remitirse al
párrafo 2 a) del artículo 23 hayan pretendido sostener que un arbitraje de conformidad con el
artículo 22 puede determinar si se han infringido Acuerdos de la OMC o si existe anulación o
menoscabo.  En nuestra opinión, a pesar de que la referencia que se hace al arbitraje en ese precepto
tal vez no sea concluyente, es evidente que el objetivo del artículo 23 -una determinación multilateral-se cumple cuando la cuestión de la anulación o menoscabo se examina en un arbitraje ante el Grupo
Especial que entendió inicialmente en el asunto.
4.13 En cuarto lugar, las Comunidades Europeas sostienen que no es procedente examinar la
incompatibilidad en un procedimiento de arbitraje, debido a que cuestiones como la carga de laprueba no están claramente reguladas.  A este respecto, subrayan que no está claro que los Estados
Unidos impugnen en realidad la compatibilidad con la OMC del nuevo régimen de las CE.  En nuestra
opinión, del hecho de que más de 30 páginas de la primera comunicación de las EE.UU. se dediquen a
establecer que en el nuevo régimen de las CE sigue habiendo anulación o menoscabo se desprende
claramente que los Estados Unidos sostienen que el nuevo régimen es incompatible con la OMC.  Enlo que respecta a la carga de la prueba, si no estuviéramos convencidos de que los Estados Unidos
habían demostrado la existencia de un nivel positivo de anulación o menoscabo, fijaríamos un nivel
nulo de suspensión de concesiones.
4.14 En cuarto lugar, las CE sostienen que si examináramos la cuestión de la compatibilidad
privaríamos a los terceros y al OSD de su derecho a participar en la determinación de la anulación o
menoscabo.  No obstante, señalamos que no se nos pide que formulemos una determinación formal
sobre la existencia de anulación o menoscabo, ni tenemos intención de formularla, sino únicamente
que nos cercioremos de que el nivel de suspensión de las concesiones es equivalente al nivel de la
anulación o menoscabo.  A este respecto, señalamos que el OSD tiene, para rechazar nuestra decisiónsobre el nivel de suspensión, la misma competencia que para rechazar los informes del grupo especial
y del Órgano de Apelación, por lo que no privamos al OSD de su facultad de supervisión.  Si el OSD
llegara a la conclusión de que no hay anulación o menoscabo, rechazaría seguramente cualquier nivel
de suspensión de concesiones que no fuera un nivel nulo.
                                                                                                                                                                    
iniciar el procedimiento antes  o después  de la expiración del plazo prudenci al para la aplicación de los informes
del grupo especial y/o del Órgano de Apelación adoptados por el OSD.  Por otra parte, con arreglo al párrafo 6
del artículo 22 del ESD, los Árbitros han de concluir su labor dentro de los 60 días siguientes a la fecha deexpiración del plazo prudencial.  Si se inicia un procedimiento en el marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESDen una fecha próxima al término del plazo prudencial o después de su expiración, los plazos de 90 y 60 díasestablecidos en el párrafo 5 del artículo 21 y en el párrafo 6 del artículo 22, respectivamente, resultan
inconciliables.  En todo caso, nuestro mandato como Árbitros se limita a lo previsto en los párrafos 6 y 7 del
artículo 22 del ESD.  Hay que señalar que la relación entre el párrafo 5 del artículo 21 y el artículo 22 estásiendo actualmente analizada en el examen en curso del ESD.
12 Laudo arbitral de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 en Comunidades Europeas -
Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (Hormonas) , WT/DS26/15 y WT/DS48/13, párrafo 26
(29 de mayo de 1998) (las cursivas son nuestras).WT/DS27/ARB
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4.15 Por último, reiteramos lo que hemos escrito en el párrafo 4.9 supra.  En las circunstancias
especiales del presente caso, y habida cuenta de la discrepancia entre Miembros de la OMC sobre la
interpretación adecuada de los artículos 21 y 22, es necesario encontrar una forma lógica de proceder
que permita formular una decisión multilateral, suje ta a revisión por el OSD, sobre el nivel de la
suspensión de concesiones.  Estimamos que la hemos encontrado.WT/DS27/ARB
Página 16
V. ¿HAY EN EL RÉGIMEN REVISADO DE LAS CE PARA LA IMPORTACIÓN DE
BANANOS ANULACIÓN O MENOSCABO DE VENTAJAS RESULTANTES PARA
LOS EE.UU.?
5.1 Los Estados Unidos aducen que las Comunidades Europeas no han puesto en conformidad, en
el sentido del párrafo 2 del artículo 22, su régimen para la importación de bananos, que en el
procedimiento inicial sobre este asunto se constató que era incompatible con las obligaciones queimponían a las CE varios acuerdos abarcados
13, con esos acuerdos.  En su comunicación inicial los
Estados Unidos desarrollan esta alegación en los términos que se exponen infra .  A solicitud nuestra,
las Comunidades Europeas respondieron a los argumentos de los Estados Unidos.
5.2 Dada la necesidad de formarnos una opinión sobre la compatibilidad con la OMC del régimen
revisado de las CE para los bananos, en los párrafos siguientes examinamos si como consecuencia de
ese régimen existe anulación o menoscabo de las ventajas de los Estados Unidos.
A. ARTÍCULO XIII DEL GATT DE 1994
5.3 Los Estados Unidos alegan que los Reglamentos 1637/98 y 2362/98, en la forma en que
i) establecen un contingente arancelario que prevé el trato en franquicia arancelaria para
857.700 toneladas de importaciones de banano tradicional procedentes de los 12 Estados ACP yii) asignan cuotas por países del contingente arancelario NMF que aplican las CE al banano, son
incompatibles con las obligaciones que corresponden a las CE en virtud del artículo XIII del GATT
de 1994.
5.4 A este respecto, observamos que el Reglamento 1637/98 confirma el contingente arancelario
de 2,2 millones de toneladas consolidado en la Lista de las CE y un contingente arancelario autónomo
adicional de 353.000 toneladas.
14  Éstos se encuentran en los mismos niveles que en el régimen
anterior.  Dado que no pudo llegarse a un acuerdo con los abastecedores con un interés sustancial con
respecto a la repartición de asignaciones por países, en el Reglamento 2362/98, las Comunidades
Europeas asignaron, con arreglo al apartado d) del párrafo 2 del artículo XIII, las siguientes cuotas porpaíses a cada uno de los abastecedores con un interés sustancial (es decir, a Colombia, Costa Rica,
el Ecuador y Panamá):
Cuadro 1 - Asignaciones del contingente arancelario de las CE para países
terceros y proveedores de bananos no tradicionales ACP
País Cuota (%)15Volumen (miles de toneladas)16
Costa Rica 25,61 653,8
Colombia 23,03 588,0
Ecuador 26,17 668,1
Panamá 15,76 402,4
Otros 9,43 240,7
Total 100,00 2.553,0
                                                     
13 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III , modificados por el informe del Órgano de
Apelación.
14 Artículo 18, párrafos 1 y 2 del Reglamento 1637/98.
15 Anexo I al Reglamento 2362/98.
16 Cálculo de cuotas absolutas basadas en el contingente arancelario de 2.553.000 toneladas y las cuotas
de los proveedores con un interés sustancial según el Anexo I al Reglamento 2362/98.WT/DS27/ARB
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5.5 El Anexo al Reglamento 1637/98 prevé una cantidad global de 857.700 toneladas para las
importaciones tradicionales de los Estados ACP.  En el marco del régimen revisado de las CE, ya no
hay asignaciones por países para los 12 Estados tradicionales ACP (es decir, Belice, el Camerún,
Cabo Verde, Côte d'Ivoire, Dominica, Granada, Jamaica, Madagascar, Somalia, Santa Lucía,
San Vicente y las Granadinas y Suriname).17
5.6 Al examinar el régimen revisado del banano que aplican las CE y su compatibilidad con elartículo XIII, recordamos que en el asunto Bananos III  el Órgano de Apelación revocó la
interpretación del Grupo Especial con respecto al alcance de la Exención de Lomé y sostuvo que la
Exención de Lomé no abarca las incompatibilidades con el artículo XIII.  En consecuencia, al
considerar las cuestiones relativas al artículo XIII, no consideramos lo que está exigido o no por el
Convenio de Lomé.
1. Las 857.700 toneladas reservadas a las importaciones tradicionales procedentes de los
Estados ACP
5.7 Los Estados Unidos alegan que la división del régimen revisado de las CE de importación del
banano en i) un contingente arancelario NMF de 2.553.000 toneladas, combinado con ii) una cantidad
de 857.700 toneladas reservadas a las importaciones tradicionales procedentes de los Estados ACP aun nivel de derecho nulo no está en conformidad con las prescripciones de no discriminación del
artículo XIII y equivale a continuar la aplicación de "regímenes distintos" del tipo constatado
incompatible con el artículo XIII por el Grupo Espe cial inicial y el Órgano de Apelación en el asunto
Bananos III .
5.8 Las Comunidades Europeas responden que en virtud de los Reglamentos 1637/98 y 2362/98
existe un único régimen de importación.  La posición de las CE es que, a efectos del artículo XIII, la
cantidad de 857.700 toneladas para las importaciones tradicionales ACP está fuera del contingente
arancelario NMF de 2.553.000 toneladas.  En opinión de las CE, la cantidad de 857.700 toneladas
constituye un límite máximo con respecto a la preferencia arancelaria de derechos nulos para lasimportaciones tradicionales ACP.  Señalan que el Convenio de Lomé exige esa preferencia
arancelaria y que la misma está comprendida en la Exención de Lomé por lo que respecta a cualquier
incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I del GATT.  Además, las Comunidades Europeas se
basan en el informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Importaciones de papel prensa
18 al
alegar que las importaciones en el marco de acuerdos preferenciales no deben incluirse en elcontingente arancelario NMF.  Las Comunidades Europeas también alegan que el informe del Órgano
de Apelación sobre el asunto Bananos III  requiere efectivamente la asignación colectiva que han
previsto una cantidad de 857.700 toneladas para las importaciones tradicionales procedentes de los
Estados ACP.
a) La aplicabilidad del artículo XIII
5.9 De conformidad con el párrafo 5 del artículo XIII las disposiciones de ese artículo se aplican
a los "contingentes arancelarios".  Las Comunidades Europeas alegan fundamentalmente que la
cantidad de 857.700 toneladas para las importaciones tradicionales procedentes de los Estados ACP
constituyen un límite máximo a una preferencia arancelaria y no un contingente arancelario sujeto al
artículo XIII.  No obstante, por definición, un contingente arancelario es un límite cuantitativo a la
                                                     
17 Anexo al Reglamento 1637/98 y Anexo I al Reglamento 2362/98.
18 Informe del Grupo Especial sobre CEE - Importaciones de papel prensa , adoptado el 20 de
noviembre de 1984, IBDD 31S/128, 146 a 150.WT/DS27/ARB
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disponibilidad de un tipo arancelario específico.  Por lo tanto, el artículo XIII se aplica al límite de
857.700 toneladas.
5.10 En nuestra opinión, el caso Papel prensa  no afecta a la aplicabilidad del artículo XIII al
contingente arancelario para las importaciones tradicionales procedentes de los Estados ACP.  En ese
caso, las Comunidades Europeas habían reducido unilateralmente el contingente arancelario para elpapel prensa de 1,5 millones de toneladas a 500.000 toneladas, alegando que algunos países que eran
abastecedores en el marco del contingente arancelario habían concertado acuerdos de libre comercio
con las Comunidades Europeas y que el contingente arancelario debía reducirse para reflejar ese
hecho.  El Grupo Especial sostuvo que las Co munidades Europeas no podían unilateralmente
introducir tal cambio.  Al resolver el caso, el Grup o Especial declaró lo siguiente:  "Las importaciones
que ya están exentas de derechos por efecto de un acuerdo preferencial no pueden, por su misma
naturaleza, participar en un contingente exonerado en régimen n.m.f.".
19  El Grupo Especial del Papel
prensa  no se ocupó de la aplicabilidad del artículo XIII a un caso tal como el presente.  Además,
nuestras conclusiones no implican que las Comunidades Europeas deban incluir las importaciones
ACP en su contingente arancelario NMF.
5.11 Por lo tanto, en nuestra opinión, el límite de 857.700 toneladas a las importaciones
tradicionales ACP constituye un contingente arancelario y, por consiguiente, se le aplica el
artículo XIII.
b) Las prescripciones del artículo XIII y el contingente arancelario de 857.700 toneladas para las
importaciones tradicionales ACP
5.12 Los Estados Unidos impugnan el contingente arancelario de 857.700 toneladas al amparo de
los párrafos 1 y 2 del artículo XIII.  Nos ocuparemos de sus argumentos en ese orden.  Al evaluar el
contingente arancelario de 857.700 toneladas para las importaciones tradicionales ACP a la luz de las
prescripciones del artículo XIII, recordamos las constataciones del Órgano de Apelación en el asunto
Bananos III  con respecto a los "regímenes distintos":
"La cuestión que se plantea no es si las Comunidades Europeas están en lo cierto al
afirmar que hay dos regímenes distintos de importación para el banano, sino si la
existencia de dos o mas regímenes distintos de importación de las CE es en alguna
medida pertinente a la aplicación de las disposiciones sobre no discriminación delGATT de 1994 y de los demás Acuerdos del Anexo 1A.  La esencia de la obligación
de no discriminación estriba esencialmente en el otorgamiento de un trato igual a
productos similares, independientemente de su origen.  Dado que ningún participante
pone en duda que todos los bananos son productos similares, las disposiciones que
prohíben la discriminación son aplicables a todas  las importaciones de banano, con
independencia de que un Miembro haya clasificado o subdividido esas importaciones
por razones administrativas o de otro tipo y de la forma en que haya realizado talclasificación o subdivisión.  Si los Miembros pudieran, mediante la elección de un
fundamento jurídico distinto para establecer restricciones a la importación, o la
aplicación de distintos tipos arancelarios, eludir la aplicación de las disposiciones de
no discriminación a las importaciones de productos similares originarios de distintos
Miembros, se frustraría el objeto y fin de las disposiciones en cuestión.  Resultaríamuy fácil a un Miembro eludir las disposiciones de no discriminación del GATT
de 1994 y de los demás Acuerdos del Anexo 1A, si tales disposiciones se aplicaran
                                                     
19 Ibid.,  párrafo 55.WT/DS27/ARB
Página 19
únicamente dentro  de los sistemas reglamentarios establecidos por el Miembro en
cuestión."20
5.13 También recordamos la constatación del Órgano de Apelación en el sentido de que laExención de Lomé no justifica las incompatibilidades con el artículo XIII.  Como indicó el Órgano de
Apelación:
"Dado el carácter realmente excepcional de las exenciones de las obligaciones de no
discriminación derivadas del artículo XIII, resulta sumamente difícil aceptar la tesis
de que una exención que no hace referencia expresa al artículo XIII pueda, no
obstante, dispensar del cumplimiento de las obligaciones dimanantes de ese artículo.
Si las PARTES CONTRATANTES del GATT h ubieran tenido intención de dispensar
a las Comunidades Europeas de las obligaciones dimanantes del artículo XIII en la
exención relativa al Convenio de Lomé, lo habrían manifestado así expresamente." 
21
Por lo tanto, en nuestro examen de la compatibilidad del régimen revisado de las CE con la OMC,
hemos de aplicar plenamente las prescripciones de no discriminación y otras prescripciones del
artículo XIII a todos los bananos importados "simila res" independientemente de su origen, es decir,
sin tener en cuenta si las importaciones tienen lugar dentro del contingente arancelario NMF de
2.553.000 toneladas o del contingente arancelario de 857.700 toneladas, reservado a las importacionestradicionales ACP.
i) Párrafo 1 del artículo XIII
5.14 A este respecto, observamos que en el régimen revisado, por una parte, pueden importarse
bananos dentro del contingente NMF sobre la base de los resultados comerciales obtenidos durante unperíodo representativo anterior (es decir, el período de tres años de 1994 a 1996).  Por otra parte,
pueden importarse bananos de países proveedores tradicionales ACP hasta una cantidad colectiva de
857.700 toneladas, que inicialmente se estableció para reflejar la cantidad global del mayor volumen
de las exportaciones realizadas antes de 1991 por los proveedores tradicionales ACP considerados
individualmente, previendo un margen para determinadas inversiones.
22  Observamos además que las
importaciones en el marco del contingente arancelario realizadas por algunos abastecedores sin un
interés sustancial (es decir, terceros países y proveedores ACP no tradicionales) se limitan, en
conjunto, a 240.748 toneladas (es decir, la categoría "Otros" del contingente arancelario NMF),
mientras que las importaciones procedentes de otras fuentes de abastecimiento no sustanciales (es
decir, proveedores tradicionales ACP) se limitan, en conjunto, a 857.700 toneladas.  Además, algunosabastecedores sin un interés sustancial, a saber, los proveedores ACP, se podrían beneficiar del acceso
a la categoría "Otros" del contingente arancelario NMF una vez agotado el contingente de
857.700 toneladas.  Por otra parte, los abastecedores sin un interés sustancial de terceros países no
tienen acceso al contingente arancelario de 857.700 toneladas, una vez agotada la categoría "Otros"
del contingente arancelario NMF.  Los Miembros  individuales de estos dos grupos -proveedores
tradicionales ACP y otros proveedores sin un interés sustancial- no son objeto de una limitación
similar.  Este tratamiento diferente es incompatible con las disposiciones del párrafo 1 delartículo XIII, que exige que "[no se imponga] prohibición ni restricción alguna a la importación de un
producto originario del territorio de otro Miembro … a menos que se imponga una prohibición o
restricción semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país …".
                                                     
20 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Bananos III , párrafo 190.
21 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Bananos III , párrafo 187.
22 Las asignaciones por países para, por ejemplo, Be lice, el Camerún, Côte d'Ivoire y Jamaica parecen
incluir márgenes para las inversiones realizadas.WT/DS27/ARB
Página 20
ii) Párrafo 2 del artículo XIII
5.15 La norma general del párrafo 2 del artículo XIII del GATT exige a los Miembros que
procuren "hacer una distribución del comercio … que se aproxime lo más posible a la que las distintas
partes contratantes podrían esperar si no existieran tales restricciones".  A este fin, cuando se presenta
la opción de repartir contingentes arancelarios entre países abastecedores, el párrafo 2 d) delartículo XIII dispone que las asignaciones de partes (es decir, asignaciones por países para los
abastecedores que tengan un interés sustancial ;  y una  asignación global en una categoría "Otros" para
los abastecedores que no tengan un interés sustancial , a menos que se distribuyan asignaciones por
países a cada uno de los abastecedores sin un interés sustancial), debe basarse en los porcentajes
suministrados durante un período representativo anterior.  Las Comunidades explican que optaron por
el período de tres años de 1994 a 1996 como el período trienal más reciente con respecto al que se
disponía de datos fiables sobre las importaciones.
5.16 Según la información de que disponemos, el promedio de importaciones durante el período
trienal de 1994 a 1996, correspondiente a los países proveedores tradicionales ACP alcanza en
conjunto un nivel de 685.000 toneladas, aproximadamente, que representa sólo un 80 por ciento de las
857.700 toneladas reservadas a las importaciones tradicionales ACP, tanto en el marco del régimenanterior como en el del régimen revisado.  En contraste, el contingente arancelario NMF de
2,2 millones de toneladas (ampliación autónoma de 353.000 toneladas) ha sido prácticamente
utilizado desde su creación (más del 95 por ciento).  Por lo tanto, la asignación del contingente de
857.700 toneladas para las importaciones de bananos tradicionales procedentes de los Estados ACP es
incompatible con las prescripciones del párrafo 2 d) del artículo XIII porque el régimen de las CEevidentemente no procura una distribución del comercio que se aproxime lo más posible a las cuotas
que los distintos Miembros podrían esperar si no existieran tales restricciones.
5.17 A la luz de lo precedente, y teniendo en cuenta las constataciones del Órgano de Apelación de
que la Exención de Lomé no comprende las incompatibilidades con el artículo XIII, consideramos quelas importaciones procedentes de distintos países que son abastecedores sin un interés sustancial  no
son objeto de una restricción semejante, en el sentido del párrafo 1 del artículo XIII del GATT.
Además, la asignación de un contingente arancelario colectivo a los Estados ACP tradicionales no se
aproxima lo más posible a las cuotas que estos países podrían esperar si no existieran tales
restricciones, de conformidad con lo dispuesto en la parte introductoria del párrafo 2 del artículo XIIIdel GATT.  En consecuencia, constatamos que la reserva de la cantidad de 857.700 toneladas para las
importaciones tradicionales ACP en el marco del régimen revisado es incompatible con los párrafos 1
y 2 del artículo XIII del GATT.
c) Las prescripciones del informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III
5.18 Las Comunidades Europeas recuerdan que el  Grupo Especial y el Órgano de Apelación
sostuvieron en el asunto Bananos III  que el Convenio de Lomé requiere que proporcionen acceso en
régimen de franquicia arancelaria a las exportaciones tradicionales procedentes de proveedores ACP
en una cantidad equivalente al mayor volumen de sus exportaciones antes de 1991 (es decir,
857.700 toneladas), y que el Órgano de Apelación so stuvo que no podían atribuir asignaciones por
países a aquellos proveedores de manera incompatible con el artículo XIII.  Las Comunidades aducen
que, en consecuencia, el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Bananos III  requiere que
atribuyan una asignación colectiva de 857.700 toneladas a esos proveedores.
5.19 Observamos, sin embargo, que los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación
dejan claro que aquello que exige el Convenio de Lomé no está necesariamente incluido en la
Exención de Lomé. Y, como el Órgano de Apelación constató en el asunto Bananos III , las
Comunidades Europeas no están autorizadas en virtud de la Exención de Lomé a proceder de maneraWT/DS27/ARB
Página 21
incompatible con las obligaciones que les corresponden de conformidad con el artículo XIII.  El
Órgano de Apelación también confirmó la constata ción del Grupo Especial de que las CE no podían
asignar cuotas por países a algunos abastecedores que no tenían un interés sustancial (por ejemplo,
países tradicionales y países no tradicionales ACP y signatarios del Acuerdo Marco para el Banano) a
menos que se atribuyeran también asignaciones por países a todos los abastecedores sin un interés
sustancial.
2. Las cuotas del contingente arancelario NMF
5.20 El párrafo 2 d) del artículo XIII dispone que si un Miembro decide repartir un contingente
arancelario podrá ponerse de acuerdo sobre la repartición del contingente con los Miembros que
tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto de que se trate.  A falta de tal acuerdo,
el Miembro
"asignará a los Miembros que tengan un interés sustancial en el abastecimiento de
este producto, partes proporcionales a la contribución aportada por ellas al volumen o
valor total de las importaciones del producto indicado durante un período
representativo anterior , teniendo debidamente en cuenta todos los  factores especiales
que puedan o hayan podido influir en el comercio de ese producto" (itálicasañadidas).
5.21 Los Estados Unidos alegan que la asignación por las CE del contingente arancelario NMF a
partes correspondientes a abastecedores sustanciales no se aproxima a las partes que podrían esperar
si no existieran restricciones.  También alega que dado que el período 1994-1996 fue objeto de
"restricciones", no es un período representativo a efectos del artículo XIII.
5.22 Las Comunidades Europeas observan que basaron sus cálculos de las asignaciones por países
en el marco del contingente arancelario NMF del régimen revisado en el período trienal de 1994
a 1996.  En opinión de las CE, éste fue el período trienal más reciente para el cual en ese momento
había datos fiables.
a) Las prescripciones del artículo XIII
5.23 Al considerar los argumentos de los Estados Unidos al amparo del artículo XIII con respecto
a las cuotas del contingente arancelario, recordamos nuestras constataciones en el asunto Bananos III :
"El texto del artículo XIII es claro.  En caso de aplicarse restricciones cuantitativas
(como excepción a la prohibición general de la utilización de esas restricciones
establecida en el artículo XI), han de aplicarse de la forma que menos distorsione el
comercio.  Con arreglo a la norma general de la introducción al párrafo 2 del
artículo XIII:
'Al aplicar restricciones a la importación de un producto cualquiera, los Miembros
procurarán hacer una distribución del comercio de dicho producto que se aproxime lomás posible a la que los distintos Miembros podrían esperar si no existieran tales
restricciones …'
En el caso que examinamos no se trata de restricciones cuantitativas per se , sino de
contingentes arancelarios, autorizados por las normas del GATT.  No obstante, según
se desprende claramente del párrafo 5 del artículo XIII, y las partes reconocen, elartículo XIII es aplicable a la administración de los contingentes arancelarios.  A la
luz del texto del artículo XIII, cabe decir que el objetivo y finalidad del párrafo 2 del
artículo XIII es reducir al mínimo la incidencia de un régimen de contingentes o deWT/DS27/ARB
Página 22
contingentes arancelarios en las corrientes comerciales, tratando de que la
distribución del comercio en el marco de esas medidas se aproxime a la que se habría
producido en ausencia de ese régimen."23
5.24 También tomamos nota de lo siguiente:
"[P]ara poner en conformidad sus reglamentaciones sobre la importación de banano
con el artículo XIII, la CE habría de tener en cuenta los párrafos 1 y 2 d) del
artículo XIII.  Para asignar cuotas específicas por países del contingente arancelario
de forma compatible con las prescripciones del artículo XIII, la CE tendría que basar
esas cuotas en un período representativo anterior adecuado375 y aplicar de forma no
discriminatoria los factores especiales que se tuvieran en cuenta."
___________________
375 "A este respecto, hacemos nuestra la declaración del Grupo Especial de 1980 sobre
las Manzanas chilenas :
'En armonía con la práctica normal del GATT, el Grupo Especial consideró apropiado
utilizar como 'período de referencia' un período de tres años anterior a 1979, año en
que las medidas de la CEE estuvieron en vigor.  A causa de la existencia de
restricciones en 1976, el Grupo Especial consideró que dicho año no se podíaconsiderar como período de referencia y que debía utilizarse en cambio el año
inmediatamente anterior a 1976.  El Grupo Especial escogió así los años 1975, 1977
y 1978 como 'período de referencia'.'
[Se omite la cita.]  En el informe del Grupo Especial sobre la 'carne de aves de corral',
publicado el 21 de noviembre de 1963 (documento L/2088 del GATT), párrafo 10, elGrupo Especial declaraba:  'Las participaciones en el período de referencia de los
diversos países exportadores en el mercado suizo, que era un mercado libre y
competitivo, brindaban una clara orientación en cuanto a la proporción del aumento
del consumo alemán de carne de aves de corral que habría sido probablemente
absorbido por las exportaciones de los Estados Unidos'.  Véase también el informedel Grupo Especial sobre 'Japón - Restricciones aplicadas a la importación de ciertos
productos agropecuarios, párrafo 5.1.3.7 [se omite la cita]'."
5.25 Con el fin de cumplir la prescripción de la parte introductoria de que "[los Miembros]
procurarán hacer una distribución del comercio … que se aproxime lo más posible a la que los
distintos Miembros podrían esperar si no existieran tales restricciones", el párrafo 2 d) delartículo XIII exige, como una alternativa, que la repartición de las partes se realice sobre la base de un
período representativo anterior (con un ajuste por factores especiales, si y en la medida en que
proceda).
5.26 Cuando los datos de un período están desactualizados o las importaciones distorsionadas
porque el mercado pertinente es objeto de restricciones, si se utiliza ese período como período
representativo no se podrá cumplir el objetivo de la parte introductoria.  Por lo tanto, conforme a lapráctica del GATT, es necesario que el "período representativo anterior" a efectos del párrafo 2 d) del
artículo XIII sea el período más reciente no distorsionado por restricciones.  Como se señala  supra , el
Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Restricciones a la importación de manzanas
                                                     
23 Informe del Grupo Especial sobre CE - Bananos III , párrafo 7.68.WT/DS27/ARB
Página 23
procedentes de Chile24, examinó si las restricciones a las importación reflejaban la proporción de
importaciones en las Comunidades Europeas "existentes durante un período representativo anterior"
en el contexto del párrafo 2 c) del artículo XI.  Ese Grupo Especial excluyó el año 1976 del período
trienal más reciente anterior a 1979, año en que la restricción de las CE en litigio estaba en vigor, y
optó en cambio por los años 1978, 1977 y 1975.  Sostuvo que el año 1976 no podía considerarse
representativo porque durante el mismo habían existido restricciones.
5.27 El Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Restricciones aplicadas a la importación
de ciertos productos agropecuarios25 examinó la cuestión de la falta de un "período representativo
anterior" en el contexto del párrafo 2 c) del artículo XI.  Tomó nota de que:
"en el caso que tenía ante sí, las restricciones a la importación mantenidas por el
Japón existían desde hacía decenios y de que, por lo tanto, no había un períodoanterior sin restricciones en el que pudiera razonablemente suponerse que las partes
correspondientes a las importaciones y a la oferta interna fueran semejantes a las que
existirían actualmente. [...]  El Grupo Especial comprendía que si se aplicaban
estrictamente las reglas sobre la carga de la prueba, la consecuencia sería que el
párrafo 2 c) i) del artículo XI no podría invocarse en la práctica en los casos en quelas restricciones se hubieran mantenido durante tanto tiempo que fuera ya imposible
determinar, por comparación con un período de referencia anterior, la relación entre
las importaciones y la oferta interna que existiría sin las restricciones. [...]  Por esas
razones, el Grupo Especial consideró que la parte contratante que invocara la
disposición debía seguir asumiendo plenamente la carga de suministrar las pruebas deque se cumplían todos los requisitos del párrafo 2 c) i) del artículo XI, incluido el
requisito del carácter proporcional."
5.28 Observamos que el párrafo 2 c) del artículo XI, que estipula que los contingentes deben ser
tales que no deberán tener como consecuencia la reducción de la relación entre el total de las
importaciones y el de la producción nacional, en comparación con la que cabría razonablementeesperar que existiera sin tales restricciones, constituye una excepción de la prohibición de
restricciones cuantitativas del párrafo 1 del artículo XI.  El artículo XIII regula la administración no
discriminatoria de las restricciones cuantitativas, incluidas, cuando proceda, la repartición de partes
entre Miembros.  La determinación de un período representativo anterior en el marco del artículo XIII
plantea problemas similares a los que se presentan con respecto al párrafo 2 del artículo XI.  Por lotanto, estimamos que las consideraciones citadas de los Grupos Especiales anteriores son pertinentes
al caso que nos ocupa.  La falta de un período representativo anterior con arreglo al artículo XIII tiene
consecuencias de mucho menos alcance que la falta de tal período con arreglo al párrafo 2 c) del
artículo XI.  En el asunto Japón - Restricciones , la falta de un período representativo anterior idóneo
excluyó la posibilidad de aplicar la excepción del párrafo 2 c) del artículo XI.  En el marco del
artículo XIII, la falta de un período representativo anterior idóneo impediría únicamente la asignación
de un contingente arancelario en forma unilateral.  Pero no impediría la utilización de un contingentearancelario global ni de asignaciones por países mediante acuerdo.
b) El período representativo
5.29 Con respecto a la selección de un "período representativo anterior" para aplicar el régimen de
contingentes arancelarios a las importaciones de bananos dirigidas a las Comunidades Europeas,recordamos que con anterioridad a 1993, los Estados miembros de las CE aplicaban distintos
                                                     
24 Informe del Grupo Especial sobre CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de
Chile , adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, párrafo 4.8.
25 Informe del Grupo Especial sobre el asunto Japón - Restricciones aplicadas a la importación de
ciertos productos agropecuarios , adoptado el 22 de marzo de 19 88, IBDD 35S/185, párrafo 5.1.3.7.WT/DS27/ARB
Página 24
regímenes nacionales de importación.  Algunos Estados miembros aplicaban restricciones o
prohibiciones de las importaciones, mientras que las importaciones dirigidas a otros Estados
miembros estaban sujetas a un régimen solamente arancelario, o bien podían entrar libres de
derechos.26  Por lo tanto, ese período no podía servir como período representativo anterior (véase el
párrafo 5.24).
5.30 Con la introducción de la organización de un mercado común para el banano a mediados
de 1993, observamos que se garantizaron a los países proveedores tradicionales ACP asignaciones por
países a los mayores niveles de sus importaciones antes de 1991, que superaban con mucho los
resultados comerciales efectivos que habían logrado en el pasado reciente.  En 1995, el Acuerdo
Marco para el Banano (AMB) asignó cuotas del contingente de 2,2 millones de toneladas, establecido
en el Reglamento 404/93, a Colombia y Costa Rica, como proveedores con un interés sustancial.
Dadas las distorsiones del mercado comunitario con anterioridad al AMB, las cuotas asignadas aColombia y Costa Rica no podían haber estado basadas en un período representativo anterior.
Además, el AMB contenía normas incompatibles con la OMC en lo que respecta a las prescripciones
de certificados de exportación y la reasignación de las partes no utilizadas de las asignaciones por
países exclusivamente entre los signatarios del AMB, lo que agravaba aún más esas distorsiones.  Las
partes de los países proveedores no tradicionales ACP también estaban distorsionadas debido a lasasignaciones por países dentro de la cantidad de 90.000 toneladas, que estaban reservadas a los
proveedores no tradicionales ACP.
5.31 Podría alegarse que dentro de la categoría "Otros" del contingente arancelario de 2,2 millones
de toneladas (ampliación autónoma de 353.000 toneladas en 1995 para las CE-15), el Ecuador yPanamá y los terceros países abastecedores sin un interés sustancial a los que no se les habían
asignado cuotas estaban compitiendo sobre una base relativamente no distorsionada durante el
período en que estuvo en vigor el régimen anterior (aunque no tanto después de que entró en vigor el
AMB).  Sin embargo, a efectos de la aplicación de las prescripciones del artículo XIII, no importa si
las importaciones procedentes de algunos países abastecedores estuvieron relativamente menosdistorsionadas que otras dado que las distorsiones con respecto a un (grupo de) países abastecedores
tendrán repercusiones en los resultados de importación de otros países abastecedores con o sin un
interés sustancial en el mercado de un determinado producto.
5.32 En consecuencia, a nuestro juicio, el período 1994-1996 no podía servir como un período
representativo anterior debido a la presencia en el mercado de las distorsiones indicadas.
5.33 Por lo tanto, si bien los Miembros tienen cierto grado de discreción para elegir un período
representativo anterior, en este caso es evidente que el período 1994-1996 no es un "período
representativo".  En consecuencia, consideramos que las asignaciones por países atribuidas por las
Comunidades Europeas a los proveedores con un interés sustancial no son compatibles con las
prescripciones del párrafo 2 del artículo XIII.
B. C
UESTIONES RELACIONADAS CON EL AGCS
5.34 Los Estados Unidos alegan que los Reglamentos 1637/98 y 2362/98 perpetúan la anulación y
menoscabo causados por el régimen comunitario anterior, que se consideró incompatible con las
obligaciones de las CE dimanantes de los artículos II y XVII del AGCS.  Más concretamente, losEstados Unidos alegan:  1.) que el procedimiento de asignación de licencias revisado perpetúa las
violaciones de los artículos II y XVII del AGCS (es decir, las cláusulas del AGCS sobre la nación más
favorecida y el trato nacional), constatadas por el Grupo Especial original y el Órgano de Apelación
                                                     
26 Para una descripción de ese mercado, véase el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto
CEE - Regímenes de importación del banano de algunos Estados miembros de la CEE , 3 de junio de 1993 (no
adoptado), documento del GATT DS32/R, páginas 6 a 11.WT/DS27/ARB
Página 25
en el asunto Bananos III );  y 2.) que la ampliación de la cantidad de la licencia reservada para "recién
llegados" al 8 por ciento, y los criterios para adquirir la condición de "recién llegado" en los
procedimientos de licencias revisados son incompatibles con el artículo XVII del AGCS.
1. Procedimiento para la asignación de licencias
5.35 Los Estados Unidos alegan que el régimen revisado de asignación de licencias de las CE es
incompatible con los artículos II y XVII del AGCS y mantiene la anulación y menoscabo porque
perpetúa o retoma los elementos discriminatorios del sistema de licencias anterior, en el sentido de
que las licencias se asignan a quienes utilizaron licencias para importar bananos y pagaron los
derechos de aduana durante el período 1994-1996.  Además, los Estados Unidos sostienen que las
nuevas normas de asignación de licencias, denominadas de "adición de las cantidades", en virtud de
las cuales, entre otras cosas, los antiguos importadores de bananos ACP pueden solicitar licencias de
importación para importar bananos de terceros países no ACP sobre la base de las cantidades dereferencia derivadas de sus importaciones de bananos ACP, incrementa los elementos
discriminatorios del régimen anterior.
27
5.36 La CE sostiene que ha derogado el sistema anterior de concesión de licencias, incluidas las
categorías de operadores, el criterio de la realización de determinadas funciones, los certificados deexportación y las licencias huracán.  El nuevo criterio para la asignación de licencias a los "operadores
tradicionales" es decir, la prueba del pago de derechos aduana, elimina todo "efecto de arrastre" del
sistema anterior al sistema revisado de asignación de licencias, y asegura que los importadores
"verdaderos y reales" del pasado obtengan derechos de licencia en el futuro.
5.37 El examen de presuntas incompatibilidades con respecto a las cláusulas sobre trato nacional y
NMF del AGCS supone por lo general un examen en dos etapas.  A los fines del artículo XVII, es
necesario examinar:  i) si los servicios o los proveedores de servicios nacionales y extranjeros en
cuestión son "similares", y ii) si los servicios o los proveedores de servicios originarios de la parte
reclamante son tratados de modo menos favorable que los de origen nacional.  A los fines delartículo II, es necesario examinar:  i) si los se rvicios o los proveedores de servicios originarios de
diferentes países extranjeros son "similares", y ii) si los servicios o los proveedores de servicios
originarios de la parte reclamante están sometidos a un trato menos favorable que los originarios de
otros Miembros.
5.38 En este contexto, recordamos que algunas cuestiones, como el origen de los servicios y los
proveedores de servicios y la "similitud" de los servicios o los proveedores de servicios originarios de
la parte reclamante y los originarios de las CE o de otro país tercero, según sea el caso, fueron
resueltas en el asunto original.  Observamos también que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación
-si bien con fundamentos jurídicos diferentes- constataron que la obligación de trato nacional y la
obligación de trato NMF dimanantes del AGCS prohíben la discriminación de jure  y de facto .  Por
consiguiente, a los fines de resolver las cuestiones planteadas, no necesitamos examinar si el conceptode discriminación de facto  en el artículo II es similar o más estrecho que el concepto de
discriminación de facto  en el artículo XVII, y en particular en los párrafos 2 y 3 de ese artículo.  Sólo
necesitamos recordar que el Grupo Especial original, y también el Órgano de Apelación, constataron
que el artículo II del AGCS también abarca la discriminación de facto :  "[…] por estos motivos,
llegamos a la conclusión de que la expresión 'trato no menos favorable' del párrafo 1 del artículo II del
                                                     
27 Los Estados Unidos hacen referencia a este resp ecto a la reserva del 30 por ciento de las licencias
para las importaciones de bananos de terceros países y bananos no tradicionales ACP, para los operadores de lacategoría B;  a la reserva del 28 por ciento de dichas li cencias de importación para los maduradores, en virtud de
las normas relativas al criterio de la realización de determinadas funciones, y a la asignación de licencias
huracán exclusivamente a determinados operadores de la categoría B.WT/DS27/ARB
Página 26
AGCS debe interpretarse de modo que incluya tanto la discriminación de facto  como la
discriminación de jure  […]".28  Por lo tanto, consideramos conveniente examinar conjuntamente la
cuestión de si el procedimiento revisado de asignación de licencias concede o no un trato menos
favorable en el sentido de los artículos II y XVII del AGCS a los servicios o los proveedores de
servicios de los Estados Unidos.
a) Las constataciones sobre los artículos II y XVII del AGCS en el asunto Bananos III
5.39 Recordamos nuestras constataciones con respecto a aspectos particulares del procedimiento
de asignación de licencias que se aplicaban con arreglo al régimen anterior a las importaciones de
terceros países y las importaciones no tradicionales ACP incluidas en el contingente arancelario, en la
medida en que son pertinentes en el caso presente, es decir:
"[…] que la asignación a los operadores de la categoría B del 30 por ciento
de los certificados que permiten la importación de plátanos de terceros países y no
tradicionales ACP a los tipos de los derechos de aduana aplicables a las
importaciones comprendidas en el contingente genera condiciones de competencia
menos favorables para los proveedores de servicios similares originarios de los
reclamantes y es, por consiguiente, incompatible con las prescripciones de losartículos II y XVII del AGCS."
29
"[…] que la asignación a los maduradores de un 28 por ciento de las
licencias de las categorías A y B que permiten la importación de bananos de terceros
países y de bananos no tradicionales ACP a unos tipos de derechos contingentarios
crea unas condiciones de competir menos favorables que las existentes para losproveedores de servicios originarios de países reclamantes y, por lo tanto, es
incompatible con las disposiciones del artículo XVII del AGCS."
30
"[…] que la asignación de licencias huracán exclusivamente a operadores
que abarcan o representan directamente a productores de la CE (o de países ACP)
crea unas condiciones de competencia menos favorables para los proveedores deservicios similares originarios de países reclamantes y, por lo tanto, está en
contradicción con las disposiciones del artículo XVII (o del artículo II) del AGCS."
31
Estas constataciones fueron ratificadas por el Órgano de Apelación.
b) El régimen revisado de licencias de las CE
5.40 En virtud del régimen revisado de licencias de las CE, las licencias se asignan a los
importadores sobre la base de sus cantidades de referencia.  Estas cantidades de referencia se
atribuyen a los "operadores tradicionales" (que se definen infra ) en la medida en que puedan
demostrar que importaron efectivamente bananos en el período 1994-1996.  Más particularmente, el
artículo 3 del Reglamento 2362/98 establece:
                                                     
28 Informe del Órgano de Apelación en el asunto Bananos III , párrafo 234.
29 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos III , párrafos 7.341 y 7.353.
30 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos III , párrafo 7.368.
31 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos III , párrafos 7.393 y 7.397.WT/DS27/ARB
Página 27
"[S]e entenderá por 'operador tradicional'  el agente económico establecido en la Comunidad
durante el período que determina su cantidad de referencia […] [que] […] haya importado
efectivamente durante un determinado período de referencia una cantidad mínima de plátanos
originarios de terceros países o de países ACP con vistas a su posterior venta en el mercado
comunitario.  La cantidad mínima […] será de 100 toneladas durante uno de los años del
período de referencia […] [o] […] 20 toneladas cuando se trate exclusivamente de laimportación de plátanos de longitud inferior o igual a 10 cm."
5.41 El artículo 5 del Reglamento 2362/98 establece lo siguiente:
"3. La importación efectiva se demostrará:
a) mediante la presentación de una copia de los certificados de
importación utilizados  por el titular del certificado  o por el cesionario , en caso de
que haya habido una cesión […] para el despacho a libre práctica de las cantidades
indicadas, debidamente imputadas por las autoridades competentes;  y
b) mediante la presentación de la prueba del pago de los derechos de
aduana  aplicables el día del cumplimiento de los trámites aduaneros de importación,
pago que se efectuará bien directamente  a las autoridades competentes, bien por
intermedio de un agente o representante de aduanas .
El operador que presente la prueba de haber pagado los derechos de aduana
aplicables en el momento del despacho a libre práctica de una cantidad concreta de
plátanos , bien directamente a las autoridades competentes, bien por mediación de un
agente o representante de aduanas, sin ser el titular o el cesionario del certificado de
importación correspondiente […] se considerará autor de la importación efectiva de
dicha cantidad, si ha sido registrado en un Estado miembro en aplicación del
Reglamento (CEE) Nº 1442/93  o si cumple las condiciones previstas por el presente
Reglamento  para el registro como operador tradicional .  Los agentes o
representantes de aduanas no podrán invocar la aplicación del presente párrafo"(cursivas añadidas).
5.42 El artículo 31 del Reglamento 2362/98 deroga los Reglamentos 1442/93 y 478/95, que
constituían la base del régimen de licencias anterior.  Observamos, no obstante, que de conformidad
con el párrafo 3) del artículo 5 del Reglamento 2362/98, los operadores registrados con arreglo al
Reglamento 1442/93 pueden adquirir la condición de "operadores tradicionales" de conformidad conel procedimiento revisado para la concesión de licencias.
c) Los requisitos de los artículos XVII y II del AGCS
5.43 Recordamos nuestra decisión en el asunto Bananos III  sobre los elementos necesarios para
establecer una incompatibilidad con respecto a los artículos XVII y II del AGCS y sobre algunas
cuestiones preliminares.
32  Como no han sido cuestionados en este procedimiento, pasaremos a
ocuparnos de las cuestiones principales.
5.44 En lo que respecta al artículo XVII, debemos determinar si, al aplicar su régimen de licencias
revisado, las Comunidades Europeas conceden un trato menos favorable a los servicios y proveedores
de servicios de los Estados Unidos, que el que conceden a sus propios servicios y proveedores de
                                                     
32 Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos III , párrafos 7.314, 7.317, 7.344, 7.277 y
siguientes, 7.298.WT/DS27/ARB
Página 28
servicios similares.  En lo que respecta al artículo II, debemos determinar también si, en virtud del
régimen revisado, se concede un trato menos favorable a los servicios y proveedores de servicios de
los Estados Unidos, con respecto a los servicios y proveedores de servicios de otros Miembros.
Recordamos en este contexto la consideración que hemos expresado anteriormente, en el sentido de
que estimamos apropiado examinar conjuntamente si el régimen revisado de las CE concede un trato
menos favorable, tanto en el sentido del artículo II como en el del artículo XVII, a los servicios oproveedores de servicios de los Estados Unidos.  La cuestión decisiva respecto de estas alegaciones
contra el procedimiento revisado de licencias de las CE es si la asignación de licencias basada en el
criterio del " pago efectivo " de los derechos aduaneros por parte de los " operadores tradicionales " en
el régimen revisado es una prolongación de la asignación de licencias basada en los aspectos del
sistema de concesión de licencias anterior que se consideró incompatible con el AGCS en el asunto
Bananos III .
5.45 Al plantear el examen de esta cuestión, no queremos decir que las CE tienen la obligación de
remediar las discriminaciones del pasado.  El párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que "[…] el
primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de
las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de
cualquiera de los acuerdos abarcados".  Este principio exige el cumplimiento ex tunc  a partir del
vencimiento del plazo razonable de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones adoptadas
por el OSD.  Si resolviéramos que la asignación de licencias a los proveedores de servicios originarios
de terceros países se debían "corregir" para los años 1994 a 1996, crearíamos un efecto retroactivo de
medidas correctivas ex tunc .  Sin embargo, en nuestra opinión, lo que se exige a las CE es que pongan
fin a las pautas discriminatorias en la asignación de licencias con efecto prospectivo  a partir del
comienzo del año 1999.
5.46 Al comienzo de nuestro análisis, observamos que los Estados Unidos no alegan que el nuevo
régimen de las CE sea discriminatorio de jure .  La cuestión, como ocurrió en el asunto Bananos III , es
si es discriminatorio de facto  de manera incompatible con los artículos XVII y II del AGCS.
Recordamos a este respecto que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XVII, todo Miembro
podrá otorgar a los servicios y a los proveedores de servicios extranjeros un trato no menos favorable,
otorgando un trato formalmente idéntico o formal mente diferente al que dispense a sus propios
proveedores de servicios similares.  Además, de conformidad con el párrafo 3 del artículo XVII, se
considerará que un trato formalmente idéntico es menos favorable si modifica desfavorablemente lascondiciones de competencia de los servicios o los proveedores de servicios de otros Miembros.
Recordamos también las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en la
diferencia original, en el sentido de que la cláusula NMF del AGCS incluye la prohibición de la
discriminación de jure  y también de la discriminación de facto .
d) Argumentos de las partes
i) Comunidades Europeas
5.47 Las Comunidades Europeas alegan inicialmente que los hechos en los que basó sus
conclusiones el Grupo Especial original habían cambiado tanto en 1994-1996, que dicho Grupo
Especial no hubiera realizado las mismas constataciones si hubiera tenido a su disposición los hechos
de 1994-1996.
5.48 Con respecto a los principales operadores de terceros países (por ejemplo, Chiquita, Dole, Del
Monte y Noboa), las Comunidades Europeas sostienen que las asignaciones de licencias para la
importación de bananos de terceros países y bananos no tradicionales ACP a esos operadores
aumentaron una media del 35 por ciento entre 1994, con arreglo al régimen anterior, y 1999, conWT/DS27/ARB
Página 29
arreglo al régimen revisado.33  Concretamente, las Comunidades Europeas informan de un aumento en
las asignaciones de licencias a Chiquita y Dole del 34 y el 44 por ciento, respectivamente, entre 1994
y 1999.  Además, las asignaciones de licencias a Chiquita y Dole fueron mayores en 1999 que
en 1998.  Según las Comunidades Europeas, esto se debió a dos razones:  las inversiones y las
transferencias de licencias.
5.49 En primer lugar, se registraron inversiones de operadores de terceros países en operadores
CE/ACP.  Las Comunidades Europeas mencionan in versiones en Compagnie Fruitière y CDB/Durand
por parte de Dole y Chiquita, respectivamente, y concluyen que las cantidades de referencia
correspondientes a los principales operadores de terceros países se duplicaron entre 1993 y 199634,
cuando las cantidades de referencia globales de los operadores de terceros países ascendieron a
272.822 toneladas.  Las Comunidades Europeas señalan asimismo que el Grupo Especial original
constató que no había una discriminación de jure  basada en el origen del operador, con respecto al
acceso a la actividad de maduración, que daría derecho a los operadores a obtener licencias y, por
tanto, a obtener rentas contingentarias con arreglo al régimen anterior.  No obstante, el Grupo
Especial constató que había de facto  condiciones de competencia menos favorables para los
proveedores de servicios al por mayor de terceros países porque en las Comunidades Europeas la
propiedad o el control de las empresas maduradoras eran predominantemente comunitarios35 y, por
tanto, las asignaciones de licencias y las rentas contingentarias beneficiaban en gran medida a los
proveedores de servicios comunitarios.  Ante este  Grupo Especial, las Comunidades Europeas hacen
hincapié en que, según las estadísticas de 1994 a 1996, tres de los cuatro principales maduradores no
son actualmente de propiedad comunitaria, y ellos representan aproximadamente el 20 por ciento del
total de la capacidad de maduración de las Comunidades Europeas.36
5.50 La segunda razón por la cual las asignaciones de licencias a operadores de terceros paísesaparentemente ha aumentado es que se han producido transferencias de licencias en condiciones que
hacen posible que esos operadores invoquen cantidades de referencia con arreglo al régimen revisado.
En opinión de las CE, esto podría explicar por qué se ha producido una disminución del número de
operadores que reciben licencias.  Según las Comunidades Europeas, con arreglo al régimen anterior
se habían registrado 1.568 operadores de las categorías A y B, mientras que con arreglo al régimen
revisado el número de operadores tradicionales se  ha reducido a 629.  A juicio de las Comunidades
Europeas, esto demuestra que los operadores principalmente comunitarios que habían recibido
licencias en el pasado sin haber realizado efectivamente importaciones habían quedado ipso facto
                                                     
33 Las Comunidades Europeas alegan asimismo que las asignaciones de licencias a estos principales
operadores de terceros países fueron las siguientes:  1994:  598.857 toneladas;  1995:  651.266 toneladas;
1996:  726.782 toneladas;  modificaci ones:  1994-1995:  8,8 por ciento;  1995-1996:  11,6 por ciento;
1994-1996:  201,4 por ciento.
34 Cifras de las CE:  1989:  21.305 (cantidades de referencia en toneladas);  1990:  30.514;
1991:  45.532;  1992:  72.592,  1993:  132.614;  1994:  267.511;  1995:  276.804;  1996:  272.822.
35 En la diferencia original, el Grupo Especial llegó a esta conclusión sobre la base de que el promedio
del volumen estimado de maduración realizado por empresas maduradoras comunitarias era, según losreclamantes, del 83,7 por ciento del volumen total de maduración en las Comunidades Europeas.  LasComunidades Europeas afirmaron que entre el 20 y el 26 por ciento de la capacidad de maduración en lasComunidades Europeas era de propiedad extranjera, es  decir, principalmente Chiquita, Dole y Del Monte.
Informes del Grupo Especial en el asunto Bananos III , nota de pie de página 514.
36 Las CE presentan los siguientes datos sobre los volúmenes madurados por los principales operadores
de terceros países:
Chiquita: 1994:  214.037;  1995:  232.544;  1996:  241.386;Atlanta: 1994:  425.147;  1995:  449.969;  1996:  360.179;
Grupo Dole: 1994:  146.530;  1995:  139.257;  1996:  121.617.WT/DS27/ARB
Página 30
excluidos de la asignación de licencias por la introducción del régimen revisado, es decir,
principalmente maduradores y organizaciones de productores de las CE.
5.51 Las Comunidades Europeas sostienen que es razonable suponer que, con arreglo al régimen
anterior, los operadores no comunitarios recibieron el 50,35 por ciento de todas las cantidades de
referencia disponibles que autorizan a los operadores a recibir licencias en el futuro.37
Posteriormente, las Comunidades Europeas aumentan la cifra básica en un 35 por ciento (véase el
párrafo 5.48) y llegan a la conclusión de que los operadores no comunitarios obtienen actualmente
alrededor del 68 por ciento de las asignaciones de licencias.  Como el 8 por ciento de las asignaciones
se destina a recién llegados, sólo el 24 por ciento corresponde a proveedores de servicios CE/ACP.
Las Comunidades Europeas sugieren que las licencias se han asignado legítimamente a proveedores
de servicios CE/ACP con arreglo al régimen revisado porque esos operadores importaron
efectivamente bananos latinoamericanos.
5.52 Las Comunidades Europeas formulan también otros dos argumentos de carácter general.  En
primer lugar, insisten en que el AGCS no garantiza determinadas partes de mercado a lo largo del
tiempo, es decir, que no existen disposiciones sobre derechos de anterioridad.  En segundo lugar, las
Comunidades Europeas alegan que tienen derecho a elegir las "importaciones efectivas" como basepara la asignación de licencias.  En particular, las Comunidades Europeas mencionan el párrafo 5 j)
del artículo 3 del Acuerdo sobre Procedimientos  para el Trámite de Licencias de Importación
38, con
arreglo al cual se debe tener en cuenta la "utilización íntegra de las licencias" como criterio para las
asignaciones futuras.  En opinión de las CE, el único modo objetivo y no cuestionable de demostrar la
importación "efectiva" es el pago de los derechos, sea directamente o por intermedio de un agente de
                                                     
37 Al estimar las cantidades de referencia que los proveedores de servicios de terceros países no ACP
podían obtener íntegramente con arreglo al régimen anterior, las Comunidades Europeas consideran apropiadosuponer que los importadores primarios de la categoría A obtuvieron el 37,905 por ciento de las cantidades dereferencia (es decir, el 57 por ciento del 66,5 por ciento).  Con respecto a las empresas encargadas de la
tramitación aduanera, las Comunidades Europeas no impugnan la suposición de que dos tercios de estas
empresas eran originarias de terceros países no AC P, mientras que un tercio era de origen CE/ACP.  En
consecuencia, podía presumirse que el 6,65 por ciento de las cantidades de referencia de estas empresas (esdecir, el 10 por ciento del 66,5 por ciento) beneficiaba a operadores de terceros países.  A los fines de desglosarlas actividades de maduración originarias de terceros pa íses o de origen CE/ACP, las actividades de maduración
de los operadores de las categorías A y B se subdividier on utilizando una  proporción del 78,5 por ciento para los
operadores CE/ACP y del 21,5 por ciento para los opera dores de terceros países no ACP.  El resultado
correspondiente a los operadores de la categoría A es del 4 por ciento para los operadores de terceros países y el
14,6 por ciento para los operadores CE/ACP, con respecto al 18,6 por ciento, que representa la asignación delicencias para las actividades de maduración de la categ oría A (es decir, el 28 por ciento del 66,5 por ciento).
En cuanto a los operadores de la categoría B, el resultado es el 1,8 por ciento para los operadores de tercerospaíses y el 6,6 por ciento para los operadores CE/ACP, con respecto al 8,4 por ciento que representa laasignación de licencias para las actividades de maduraci ón de la categoría B (es decir, el 28 por ciento del
30 por ciento).  En consecuencia, en la estimación de la parte total de las cantidades de referencia
correspondientes a proveedores de terceros países no ACP, las Comunidades Europeas suman el 37,905 porciento (para los importadores primarios de la categoría A), el 6,65 por ciento (para las empresas que se encargan
del despacho de aduana originarias de terceros países no  ACP) el 4 por ciento y el 1,8 por ciento (para las
actividades de maduración efectuadas por operadores de las categorías A y B originarios de terceros países no
ACP).  De esto se desprende que a los proveedores de servicios de terceros países no ACP les corresponde una
estimación de la participación global de derechos de licencia, del 50,35 por ciento de todas las cantidades dereferencia.
38 El párrafo 5 j) del artículo 3 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de
Importación dispone que:  "[…] deberá tenerse en cuenta si, durante un período representativo reciente, los
solicitantes han utilizado en su integridad las licencias anteriormente obtenidas."WT/DS27/ARB
Página 31
aduanas, mediante el pago de honorarios o en virtud de un contrato, es decir, el sistema aplicado en el
Reglamento 2362/98.
ii) Estados Unidos
5.53 Los Estados Unidos argumentan que la discriminación que existía de hecho en el anterior
régimen de licencias de las CE continúa a causa de los criterios elegidos por las CE para asignar laslicencias.  Al basar la asignación de las licencias en los criterios referentes al "importador efectivo",
las CE hacen que los proveedores de servicios predominantemente CE/ACP a los que con el anterior
régimen se expedían la mayoría de las licencias de la categoría B, de las licencias de madurador y de
las licencias huracán conserven el derecho a la mayoría de esas licencias con el nuevo régimen.
5.54 Los Estados Unidos impugnan, por inexacta, la información proporcionada por las CE en el
sentido de que, entre otras cosas, las asignaciones de licencias a los grandes operadores de países
terceros aumentaron al doble entre 1993 y 1996 a causa de las inversiones hechas en la CompagnieFruitière y en CBD/Durand por Dole y Chiquita, re spectivamente.  Incluso si esos datos fueran
exactos, a juicio de los Estados Unidos, dado que las importaciones totales efectuadas por las CE de
países ACP que son abastecedores tradicionales fueron de 734.000 toneladas en 1996, la cifra
de 272.822 toneladas indicaría todavía que, aunque las empresas no radicadas en las CE se vieron de
hecho forzadas con el antiguo régimen a aumentar sus compras en los países ACP, la clara mayoría deese volumen de la categoría B/ACP continúa estando en manos de operadores que son propiedad de
empresas de países de las CE.
5.55 Los Estados Unidos argumentan que las cifr as dadas por las CE sobre el aumento de la
propiedad extranjera de los maduradores son inexactas porque los datos incluyen volúmenes
madurados en virtud de contratos concertados con clientes, por lo que las ventajas económicasdimanantes de las licencias corresponden a maduradores de propiedad de empresas de países de
las CE, y no a operadores de terceros países.  Además, las cifras, incluso si fueran exactas, no harían
sino confirmar que aproximadamente el 80 por ciento  de la capacidad de maduración total de las CE
es todavía de propiedad de empresas de países de las CE, con lo que se refuerza el mantenimiento de
las consecuencias del anterior régimen.
5.56 Los Estados Unidos subrayan que para 1999, con arreglo al régimen revisado, se han
asignado a Chiquita menos licencias que en 1998, cuando estaba en vigor el régimen anterior.
39  A
juicio de los Estados Unidos, Dole se enfrentó mejor que Chiquita al régimen de los bananos de
las CE, como resultado de las compras de licencias y de las inversiones en operadores que tenían
acceso a licencias, en particular licencias de la categoría B.  Los Estados Unidos también hacenreferencia a datos de la Odeadom ( Office de Développement de l'économie agricole des Départements
d'Outre Mer , organismo francés encargado de aceptar las solicitudes de licencias y de registrar las
transferencias de licencias)
40 según los cuales en esos años no hubo ventas considerables de licencias
de la categoría B más que en dos países, Francia y España, y no hubo ventas en el Reino Unido.41
Además, los Estados Unidos mencionan información procedente de la rama de producción en cuestiónen la que se indica que, en el período 1994-1996, las empresas de las CE o de países ACP Fyffes,
Geest y Jamaican Producers importaron por término medio más de 300.000 toneladas de bananos
                                                     
39 Respuestas de los Estados Unidos, de 22 de febrero de 1999, a preguntas de las CE sobre el régimen
de licencias.
40 Las CE impugnan esa información y presentan una carta en la que la Odeadom subraya que nunca ha
publicado el gráfico sobre transferencias de licencias presentado por los Estados Unidos.
41 Prueba documental 6 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.WT/DS27/ARB
Página 32
latinoamericanos al año.42  Los Estados Unidos llegan a la conclusión de que esa información fáctica
apoya su posición de que con el régimen revisado los proveedores estadounidenses de servicios al por
mayor continúan estando sometidos a unas condiciones de competencia menos favorables que los
proveedores de tales servicios de origen CE/ACP.
5.57 En general, los Estados Unidos argumentan que, con el régimen revisado, cabe suponer que
los operadores no pertenecientes a las CE o a países ACP pueden obtener solamente el 43,7 por cientode las licencias que se les deberían otorgar, porque, a juicio de los Estados Unidos, es errónea la
estimación de las CE según la cual los operadores de países terceros obtienen el 68 por ciento de las
licencias asignadas.  Primero, subrayan que no hay ninguna base para suponer que, con arreglo al
antiguo régimen, dos tercios de los responsables del despacho de aduana eran de propiedad de países
terceros y solamente un tercio era de propiedad de las CE o de países ACP.  En consecuencia, la
estimación de las CE en el sentido de que con el antiguo régimen el 50,35 por ciento de las licencias
asignadas se atribuían a operadores de terceros países se reduciría en un 6,65 por ciento y quedaría enel 43,7 por ciento, lo que significa que menos de la mitad de las licencias utilizadas para administrar
el contingente arancelario correspondiente a países terceros estaban en manos de operadores no
pertenecientes a las CE o a países ACP.  Segundo, señalan que se refiere solamente al contingente
arancelario de 2.553.0000 toneladas en total, pero no a la totalidad de las importaciones (incluyendo
las importaciones tradicionales ACP), que es de 3,4 millones de toneladas.  Tercero, los EstadosUnidos argumentan que el aumento medio del 35 por ciento de las licencias asignadas a operadores de
países terceros entre 1994 y 1996 está distorsionado, dado que las cifras correspondientes a 1994 se
refieren a las CE-12 (con exclusión de Austria, Finlandia y Suecia), mientras que las cifras
correspondientes a 1996 incluyen también los nuevos Estados miembros de las CE.
5.58 En consecuencia, los Estados Unidos alegan que el sistema revisado perpetúa la asignación
insuficiente de licencias a sus proveedores de servicios, los cuales no pueden obtener licencias para
importar bananos en condiciones tan favorables como los proveedores de las CE o de países ACP que
con el régimen revisado continúan beneficiándose del mantenimiento de los criterios incompatibles
con el AGCS aplicados para la asignación de licencias con el antiguo régimen.  Los Estados Unidos
señalan que, con el antiguo régimen, los titulares iniciales de licencias que generalmente noimportaban por sí mismos bananos de países terceros aprendieron a no vender sus licencias
directamente.  Por el contrario, los titulares iniciales de licencias de la categoría B y de licencias de
madurador concertaron disposiciones contractua les (por ejemplo, arrendamientos de licencias,
acuerdos de recompra, puesta en común de licencias, venta de bananos descargados en las CE pero
que aún no habían pasado despacho de aduanas) con arreglo a las cuales los proveedores de serviciosde origen estadounidense estaban obligados a pagar para poder importar bananos en las CE sin
obtener efectivamente la licencia.  Los Estados Unidos afirman que sus proveedores de servicios
también están obligados actualmente a concertar disposiciones contractuales desfavorables con los
titulares iniciales de licencias expedidas con el anterior régimen.  Según los Estados Unidos,
conforme a muchas de esas disposiciones, los titulares originales de licencias, efectuasen o no
materialmente la importación, pueden probar que han pagado los derechos de aduanas, lo que los
convierte en "importadores efectivos" para los efectos de la asignación de licencias con el régimenrevisado.
e) Análisis de las alegaciones efectuado por los Árbitros
5.59 Para analizar si el nuevo régimen de las CE es de hecho discriminatorio, consideraremos
primero los dos argumentos generales de las CE ex puestos en el párrafo 5.52.  Después evaluaremos
las pruebas presentadas por las partes sobre las asignaciones efectivas de licencias y consideraremossu importancia para los efectos de las alegaciones de los Estados Unidos.  Luego estudiaremos la
                                                     
42 Prueba documental 7 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.WT/DS27/ARB
Página 33
estructura del régimen y la medida en que éste se basa en el régimen anterior o en que está
relacionado con el régimen anterior, que en el asunto Bananos III  se constató que es incompatible con
los artículos XVII y II.
i) Argumentos generales aducidos por las Comunidades Europeas
5.60 En cuanto al argumento de las CE de que en el AGCS no hay derechos basados en la
anterioridad y de que no hay garantías de cuotas de mercado, estamos de acuerdo en ello, peroobservamos que eso no descarta la posibilidad de que se constate que las condiciones de competencia
son de hecho menos favorables y se mantienen infringiendo las normas del AGCS.
5.61 En cuanto al derecho, reivindicado por las CE, a utilizar las "importaciones efectivas" como
base para la asignación de las licencias, estamos también de acuerdo en que las CE pueden basarse,
para asignar las licencias, en la práctica anterior.  Sin embargo, observamos que la disposición del
Acuerdo sobre Licencias de Importación en el senti do de que "deberá tenerse en cuenta" si se han
utilizado en su integridad las licencias no descarta la posibilidad de que la elección de la forma dehacerlo pueda verse limitada cuando se ha constatado con anterioridad que había una discriminación
de hecho y cuando el basarse en la utilización de las licencias puede hacer que se prolonguen los
resultados de una infracción de las normas del AGCS.  El hecho de que las licencias se puedan asignar
en función de los resultados obtenidos anteriormente, método que es una opción y que no está
impuesto por el Acuerdo sobre Licencias de Importación, no justificaría tal infracción.  En otraspalabras, el hecho de que los Miembros tengan normalmente libertad para asignar las licencias
basándose en la utilización de éstas hecha anteriormente no significa que tengan libertad para hacerlo
prescindiendo de las obligaciones que les impone el AGCS.  Además, señalamos que la prueba de que
se han pagado los derechos de aduana, directamente o por conducto de un representante o de un
agente de aduanas, no demuestra necesariamente que la licencia haya sido utilizada por un operadordeterminado.
ii) Asignación de licencias con arreglo al régimen revisado
5.62 Al examinar las pruebas presentadas sobre la asignación de licencias con el régimen revisado,
observamos que nuestras constataciones iniciales se basaban en los hechos que se conocían en aquel
momento.  En nuestras constataciones preveíamos explícitamente que uno de los efectos del régimenanterior sería alentar a los proveedores de servicios no pertenecientes a países de las CE ni a
países ACP a invertir en la producción y comerciali zación de bananos CE/ACP y a adquirir licencias
de proveedores de servicios CE/ACP.  Aunque se pr eveían estos efectos, nuestras constataciones se
basaban en el hecho de que el anterior régimen de las CE modificaba las condiciones de la
competencia infringiendo el artículo XVII y el artículo II.
5.63 En lo que se refiere a la asignación de licencias a los grandes proveedores de servicios al por
mayor de países terceros con arreglo al régimen revisado, observamos que las CE no han presentado
más que una información limitada.  Esa información no nos permite calcular de nuevo si las licencias
asignadas a los proveedores de servicios de países terceros aumentaron entre 1994 y 1999 en un
promedio del 35 por ciento en general, del 34 por ciento en el caso de Chiquita y del 44 por ciento en
el caso de Dole.
5.64 En lo que concierne a las pruebas presentadas por las CE sobre el aumento de las licencias
asignadas a proveedores no pertenecientes a países de las CE como resultado de sus inversiones en
operadores ACP, observamos que las CE no presentaron pruebas sobre el alcance exacto de las
participaciones de países terceros no ACP en el capital de la Compagnie Fruitière y de CBD/Durand.
Por consiguiente, no está claro si esas inversiones son suficientemente grandes como para que los
proveedores de servicios en cuestión pasen de ser originarios de países de las CE o de países ACP aser originarios de otros Miembros de la OMC.  A este respecto recordamos que, según el apartado n)WT/DS27/ARB
Página 34
del artículo XXVIII del AGCS, un proveedor de servicios que sea persona jurídica es originario de un
Miembro de la OMC si más del 50 por ciento de su capital social es propiedad de personas naturales o
jurídicas de ese Miembro o si está controlado por esas personas en el sentido de que éstas tienen la
facultad de designar a la mayoría de sus directores.  Además, con respecto a las inversiones en
maduradores y en transferencias de licencias, observamos que las pruebas presentadas por las CE no
eran completas, lo que significa que no estamos en condiciones de determinar hasta qué punto esosfactores han hecho que las asignaciones de licencias cambien en comparación con el régimen anterior.
5.65 En cuanto al argumento de las CE de que con el régimen anterior habían registrados
1.568 operadores de las categorías A y B pero que con el régimen revisado hay solamente
629 operadores tradicionales, observamos que las CE no incluyeron información sobre la propiedad o
el control de esos operadores tradicionales que subsisten.  Por consiguiente, no estamos en
condiciones de determinar si la disminución del número de operadores registrados tuvo repercusiones
sobre las condiciones de competencia de los proveedores de servicios de países terceros no ACP.
5.66 Sin embargo, incluso si el alcance exacto no está claro, para nosotros es evidente que han
aumentado las asignaciones de licencias a operadores no pertenecientes a las CE o a países ACP.  De
hecho, tal aumento estaría en consonancia con las consideraciones que hicimos en la diferencia inicial
en el sentido de que el aumento de las licencias asignadas a proveedores de países terceros no ACP
durante el período en que estuvo en vigor el régimen anterior podría ser resultado de las subvencionescruzadas que indujeron a tales proveedores de servicios que anteriormente operaban en el segmento
del mercado correspondiente a los países terceros no ACP a entrar en el segmento del mercado
correspondiente a las CE y a los países ACP o a dedicarse a actividades de maduración y de despacho
de aduana a fin de poder obtener licencias en el futuro.
5.67 En lo que atañe a los datos de la Odeadom presentados por los Estados Unidos y a las
afirmaciones hechas por las CE sobre esas pruebas
43, estamos de acuerdo con las CE en lo que se
refiere a los datos sobre las transferencias de licencias con respecto a Estados miembros distintos de
Francia.  Sin embargo, en lo que concierne a Francia consideramos que los datos de la Odeadom son
fiables porque, según el apartado a) del párrafo 2 del artículo 5 del Reglamento (CE) Nº 2362/98 de la
Comisión, no se reconoce como "importador efectivo" a la persona a la que se haya transferido unalicencia a menos que tal transferencia haya sido debidamente refrendada por las autoridades
competentes de los Estados miembros, y la Odeadom es, según el anexo II del Reglamento 2362/98,
la autoridad competente de Francia.  Así pues, observamos que los datos que figuran en el gráfico
presentado por los Estados Unidos sobre las asignaciones de licencias de la categoría B en Francia
coinciden con los datos mencionados en la carta de la Odeadom presentada por las CE.
44
5.68 En cuanto a la información presentada por los Estados Unidos y procedente de la rama de
actividad en cuestión sobre las importaciones de bananos latinoamericanos efectuadas por
                                                     
43 Las CE presentaron una carta en la que la Odea dom subraya que nunca ha publicado datos sobre las
ventas de licencias, en particular con respecto a Estados miembros de las CE distintos de Francia.
44 En la carta enviada por la Odeadom a la Comisión de las CE, Dirección General de Agricultura, se
afirma que en Francia se expidieron licencias de la categoría B por las siguientes cantidades:1994, 230.531 toneladas;  1995, 252.740 toneladas;  y 1996, 294.410 toneladas.
En el gráfico de la Odeadom presentado por los Estados Unidos como prueba documental 6 se indica el
volumen de las licencias de la categoría B que se expidi eron (esencialmente sólo en España, Francia, el Reino
Unido y, en mucha menor medida, Italia y Portugal).  En  lo que concierne a Francia, en el gráfico presentado
por los Estados Unidos aparecen cifras prácticamente idénticas sobre el volumen de las licencias de la
categoría B expedidas:  1994, 230.476 toneladas;  1995,  252.531 toneladas;  y 1996, 295.359 toneladas.  En el
gráfico se indica además que se vendieron la mayoría de las licencias de la categoría B expedidas en España,
aproximadamente la mitad de las expedidas en Francia y ninguna de las expedidas en el Reino Unido.WT/DS27/ARB
Página 35
operadores CE/ACP, por una parte no estamos en condiciones de determinar hasta qué punto esa
información es representativa y fiable como descripción adecuada de las modalidades de la
participación de los operadores CE/ACP en las importaciones de países terceros no ACP con arreglo
al régimen anterior.  Por otra parte, observamos que la tendencia a una participación creciente de los
operadores CE/ACP en el segmento del mercado correspondiente a los países terceros no ACP se
orienta en la dirección a la que apunta el enfoque de subvenciones cruzadas adoptado en el régimenanterior.
5.69 En nuestra opinión, para los efectos de este asunto no es particularmente importante
determinar exactamente hasta qué punto las licencias asignadas a proveedores estadounidenses (por
ejemplo, Chiquita, Dole o sus filiales) o a proveedores de servicios al por mayor de otros países
terceros aumentaron con el sistema revisado en comparación con el bajo nivel que tenían en el
régimen anterior.  El aumento indica solamente que el efecto de prolongación que tiene el régimen
revisado es inferior al 100 por ciento.  En cambio, lo que es importante para los efectos del AGCS esque la información presentada muestra que las empresas estadounidenses, al tratar de prestar servicios
comerciales al por mayor en las CE con respecto a parte de sus actividades, han de comprar o arrendar
licencias a quienes tienen acceso a ellas o han de concertar otras disposiciones contractuales con esas
empresas.  Dada la estructura del régimen anterior, esos titulares de licencias formarían parte del
grupo de proveedores de servicios en favor de los cuales el anterior régimen de las CE alteró lascondiciones de la competencia.  Así pues, los proveedores de servicios de los Estados Unidos y de
otros países terceros están en una situación de desventaja competitiva en la que no se encuentran
igualmente los proveedores de servicios de los pa íses de las CE o de los países ACP.  Aunque no
podemos determinar exactamente el alcance de esa prolongación de las consecuencias, parece que no
es insignificante, particularmente en lo que se refiere a los proveedores de servicios estadounidenses.Por consiguiente, un aumento, incluso si está dentro del orden de magnitud de las estimaciones de
las CE, no puede considerarse como prueba de que las condiciones de competencia de los proveedores
de países terceros no ACP no son menos favorables que las condiciones de los proveedores CE/ACP
con arreglo al régimen revisado.
5.70 En consecuencia, llegamos a la conclusión de que los operadores de los países de las CE o de
los países ACP que continúan obteniendo licencias con el régimen revisado siguen teniendo una
posición competitivamente ventajosa en comparación con los operadores de países no pertenecientes a
las CE, y de que esa ventaja se debe al mantenimiento de los efectos de los aspectos del régimen
anterior que eran incompatibles con el AGCS.  Tales operadores CE/ACP, incluso si comercian
efectivamente en bananos latinoamericanos y no se limitan a vender o arrendar sus licencias, puedencompetir en condiciones más favorables en el mercado para la distribución de bananos que sus
competidores no pertenecientes a países de las CE porque las asignaciones de licencias se basan en el
anterior régimen discriminatorio.  De esta forma, el régimen revisado prolonga la discriminación de
hecho del régimen anterior.
iii) Estructura del régimen revisado
5.71 También examinamos la estructura del régimen revisado porque el Órgano de Apelación ha
señalado anteriormente, en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas  
45, que la "aplicación con fines de
protección [de una medida] puede, la mayoría de las veces, discernirse a partir del diseño, la
arquitectura y la estructura reveladora de la medida".  Aunque el asunto  Japón - Bebidas alcohólicas
se refería a reclamaciones formuladas en el marco del GATT, creemos que la descripción de la
discriminación de hecho en el contexto del GATT hecha por el Órgano de Apelación puede también
servir de orientación para analizar si existe una discriminación de hecho en el marco del AGCS.
                                                     
45 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas ,
WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 34.WT/DS27/ARB
Página 36
5.72 Al examinar la estructura del Reglamento 2362/98, partimos de la proposición de que, si las
CE se hubieran limitado en su nuevo régimen de concesión de licencias a disponer que las licencias se
expedirán a las empresas a las que se habían expedido en el período 1994-1996, cuando estaban en
vigor los aspectos del anterior procedimiento de asignación de licencias que en la diferencia inicial
examinada por el Grupo Especial y por el Órgano de Apelación se constató que eran incompatibles
con las normas de la OMC, habríamos constatado que tal régimen revisado no eliminaba lasincompatibilidades con el AGCS existentes en el antiguo régimen, aunque se aplicasen normas
técnicamente diferentes para la asignación de las licencias.  En efecto, continuarían existiendo las
condiciones de competencia menos favorables de los proveedores de servicios de los Estados Unidos
(o de otros Miembros de la OMC). Ahora bien, el  régimen revisado no se basa en la expedición de
licencias entre 1994 y 1996, sino en la utilización de las licencias y en el pago de derechos de aduana
durante ese período.  Según el artículo 4 del Reglamento 2362/98, las cantidades de referencia
para 1999 correspondientes a los "operadores tradicionales" en el régimen revisado se calculanbasándose en la cantidad media de bananos efectivamente importados durante el período 1994-1996.
46
5.73 La elección de los años 1994 a 1996 como período de referencia se explica en el tercer
párrafo del preámbulo del Reglamento 2362/98 como sigue:
"Considerando […] que, para la aplicación del nuevo régimen en 1999,
resulta apropiado, a la vista de los c onocimientos disponibles sobre la realidad de
las importaciones realizadas , determinar los derechos de los operadores
tradicionales en función de las importaciones efectivas que hayan realizado durante el
trienio 1994-1996 [...]" (se han añadido las cursivas).
5.74 Observamos que en ciertos Estados miembros de las CE algunos funcionarios que han
expresado su preocupación por la elección del trienio 1994-1996 como período de referencia por la
Comisión.47  En un análisis jurídico de la propuesta de la Comisión efectuado en un Estado miembro
de las CE también se expresaban dudas sobre ese enfoque.48
5.75 En este contexto, observamos también que en el documento de trabajo de la Comisión"Determination of Reference Quantities from 1995 Onwards "
49 se reconoce que si las licencias se
asignasen basándose en el "método de la utilización de las licencias" se mantendría "la misma
estructura de asignación de licencias entre los diferentes tipos de operadores que se observa en la
actualidad" y se fosilizaría la asignación de licencias en su forma actual.  "Los comerciantes nopodrían obtener un mayor contingente ampliando su negocio;  la única forma de hacerlo sería comprar
licencias a otro operador o absorber otra empresa."
50
                                                     
46 Párrafos 1 y 2 del artículo 4 del Reglamento 2362/98.
47 Prueba documental 9 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
48 "Utilizando los resultados obtenidos en la esfera de  las importaciones en un período reciente, a saber,
los años 1993 a 1998, se perpetuaría efectivamente el trato discriminatorio (de hecho) al premiar a quienesreciben licencias de la categoría B y licencias de madurador, denunciadas en la OMC, en contra de lo dispuestoen los artículos XVII y II del AGCS."  En:  Amending the EC banana Regulation 404/93 and making it WTO
compatible:  A legal analysis of Commission Proposal COM(1998) 4 final (98/0013(CNS)) , párrafo 22;  prueba
documental 8 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
49 Prueba documental 5 presentada por los Estados Unidos en su primera comunicación.
50 Documento de trabajo de la Comisión "Determination of Reference Quantities from 1995 Onwards",
de 6 de octubre de 1993.  En el documento se señala  asimismo que "Evidentemente, el método de la utilización
de las licencias sólo puede emplearse para los años en que funcionaba la organización del mercado común.  Así
pues, si se decide adoptar este método, habría tres años (1995 a 1997) en los que habría que aplicar ambosWT/DS27/ARB
Página 37
5.76 Reconocemos, no obstante, que no hay un efecto de prolongación de las consecuencias
cuando los proveedores de servicios de los Estados Unidos concertaron disposiciones contractuales
con los titulares iniciales de licencias en condiciones en que pudieron presentar pruebas del pago
efectivo de los derechos de aduana y de la utilización de las licencias.  En cambio, cuando las
disposiciones contractuales concertadas entre los titulares iniciales de licencias y los proveedores deservicios de los Estados Unidos no les permite demostrar el pago efectivo de los derechos de aduana
ni la utilización de las licencias durante el período de referencia 1994-1996 (disposiciones de
recompra de licencias o de puesta en común de licencias), esos proveedores de servicios no pueden
reivindicar unas cantidades de referencia como "operadores tradicionales" para la asignación de
licencias a partir de 1999.
5.77 En ese último caso, el régimen revisado de concesión de licencias facilita la continuación de
las modalidades anteriores de asignación de licencias basadas en elementos incompatibles con las
normas de la OMC.  En particular, por ejemplo cua ndo los anteriores operadores de la categoría B y/o
los maduradores pueden demostrar que utilizaron las licencias y que pagaron los derechos de aduana
correspondientes a las importaciones efectuadas con tales licencias durante el período 1994-1996,
esos operadores pueden reivindicar cantidades de referencia para 1999 con arreglo al régimenrevisado, independientemente de que hicieran efectivamente las importaciones.
5.78 En conclusión, como resultado de nuestro examen de la estructura del régimen revisado,
observamos que las asignaciones de licencias con arreglo al régimen revisado se basan en la
utilización de las licencias (y en el pago de los derechos de aduana), lo que, según el mencionadodocumento de la Comisión, es probable que haga que las anteriores asignaciones de licencias queden
congeladas o al menos continúen en parte.  Observamos también que el período tomado como base
(1994-1996) es un período en el que, según se constató en el asunto Bananos III,  las normas relativas
a la asignación de las licencias eran en ciertos aspectos incompatibles con las normas de la OMC.
A primera vista, la elección del período de referencia 1994-1996, unida a los criterios de la utilizaciónde las licencias y del pago efectivo de los aranceles, parece que hace que continúen, a menos en parte,
las condiciones de competencia menos favorables en que se constató que operaban los proveedores
extranjeros de servicios con arreglo al anterior régimen de licencias.
iv) Evaluación global
5.79 A la vista de todas estas consideraciones, estimamos que los Estados Unidos han demostrado
que el sistema revisado de asignación de licencias hace que se prolongue, al menos en parte, el trato
menos favorable, en el sentido de los artículos II y XVII, dispensado a los proveedores de servicios al
por mayor de origen estadounidense.  Los Estados Unidos han demostrado también que sus
proveedores de servicios no tienen oportunidades de obtener licencias de importación en condiciones
iguales a aquellas de que disfrutan los proveedores de servicios de origen CE/ACP con arreglo al
régimen revisado y mantenidas del régimen anterior.
5.80 En consecuencia, consideramos que el sistema revisado de asignación de licencias que refleja
los resultados anteriores y la utilización de las licencias durante el período 1994-1996 presenta una
estructura que es de hecho discriminatoria.  Estimamos asimismo que, con arreglo al régimen
revisado, los proveedores de servicios al por mayor de los Estados Unidos reciben un trato menosfavorable que los proveedores CE/ACP de esos servicios, con infracción de los artículos II y XVII
del AGCS.
                                                                                                                                                                    
métodos [es decir, el mé todo de la utilización de las licenci as y el método de las categorías de
operadores/funciones]  […]" (se han añadido las cursivas).WT/DS27/ARB
Página 38
f) Asignación de licencias por el sistema de la adición de las cantidades
5.81 En el Reglamento 1637/98 se introdujo un sistema de asignación de licencias por el sistema
de la adición de las cantidades, con arreglo al cual las cantidades de referencia que se solicita que se
imputen al contingente arancelario de 2.553.000 toneladas se suman a aquellas que se pide que se
imputen a la cantidad de 857.700 toneladas reservada para las importaciones tradicionales ACP.  Así
pues, con arreglo al sistema revisado, los operadores tradicionales pueden utilizar las cantidades dereferencia basadas en sus importaciones anteriores de bananos tradicionales ACP para solicitar
licencias de importación de bananos de terceros países, y viceversa.
5.82 Los Estados Unidos alegan que este sistema de la adición de las cantidades para el cálculo de
las cantidades de referencia hace que se agrave la prolongación de la discriminación de hecho
existente en el régimen anterior y erosiona aún más la asignación de licencias a los proveedores de
servicios estadounidenses.  Específicamente, los Estados Unidos afirman que las solicitudes delicencias presentadas por los proveedores de servicios estadounidenses se reducen considerablemente
en los procedimientos trimestrales de asignación de licencias a causa de la sobresuscripción y de la
aplicación de coeficientes de reducción con respecto a las asignaciones por países para proveedores
que tienen un interés sustancial y la asignación para "otros" proveedores que no tienen un interés
sustancial de los que los proveedores de servicios estadounidenses obtienen tradicionalmente susimportaciones de bananos a las CE.  A juicio de los Estados Unidos, estos resultados se deben a que
con el régimen revisado las licencias se asignan por el sistema de la adición de las cantidades.
5.83 Las CE sostienen que, cumpliendo las decisiones del OSD, han suprimido los diferentes
procedimientos de concesión de licencias establecidos en el régimen anterior para las importacionestradicionales ACP, por una parte, y para las importaciones de países terceros y las importaciones no
tradicionales ACP, por otra.  Han introducido un único régimen de concesión de licencias para las
importaciones de bananos procedentes de todas las fuentes de suministro y han creado una rúbrica
común para el cálculo de las cantidades de referencia con arreglo al régimen revisado.  Las CE
subrayan que no se pueden proteger los derechos de anterioridad en lo que se refiere a las licencias,especialmente en el período de transición del régimen anterior al régimen revisado.
5.84 Tomamos nota de los resultados de los procedimientos trimestrales de dos rondas para la
asignación de licencias en los trimestres primero y segundo de 1999.  Como las solicitudes excedían
de las cantidades disponibles con arreglo a las licencias durante la primera ronda de losprocedimientos para la asignación de licencias durante el primer trimestre de 1999 
51, se aplicaron
unos coeficientes de reducción de 0,5793,  0,6740 y 0,7080 a las solicitudes de licencias para efectuar
importaciones de Colombia, Costa Rica y el Ecuador, respectivamente.  Aunque las cantidades de
77.536.711 toneladas y de 41.473.846 toneladas autorizadas por licencias para las importaciones
procedentes de Panamá y de "otros" países (es decir, los países terceros que no tienen un interés
sustancial y los países proveedores no tradicionales ACP) se transfirieron a la segunda ronda, esas
cantidades se agotaron en la segunda ronda, en la que se aplicaron unos coeficientes de reducciónde 0,9701 y 0,7198 a las solicitudes de licencias para efectuar importaciones de Panamá y de "otros"
países, respectivamente.
52  En la primera ronda no se solicitaron unas cantidades de
148.128.046 toneladas autorizadas por licencias para las importaciones tradicionales ACP, y al
parecer esas cantidades tampoco se agotaron en la segunda ronda.  En la primera ronda del
procedimiento de asignación de licencias para el segundo trimestre de 199953 se aplicaron unos
                                                     
51 Reglamento (CE) Nº 2806/98, de 23 de diciembre de 1998, D.O. L 349/32, de 24 de diciembre
de 1998.
52 Reglamento (CE) Nº 102/1999, de 15 de enero de 1999, D.O. L 11/16, de 16 de enero de 1999.
53 Reglamento (CE) Nº 608/1999, de 19 de marzo de 1999, D.O. L 75/18, de 20 de marzo de 1999.WT/DS27/ARB
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coeficientes de reducción de 0,5403,  0,6743 y 0,5934 a las solicitudes de licencias para efectuar
importaciones de Colombia, Costa Rica y el Ecuador, respectivamente.  Sin embargo, hubo unas
cantidades de 120.626.234 toneladas y de 7.934.461 toneladas autorizadas por licencias para efectuar
importaciones de Panamá y de otros países terceros y fuentes no tradicionales ACP, respectivamente,
que se transfirieron a la segunda ronda del procedimiento de asignación de licencias para el segundo
trimestre de 1999.
5.85 Las partes convienen en que la solución basada en la adición de las cantidades no es
discriminatoria de jure .  Estamos de acuerdo en ello.  Cabe suponer que la adición de, por una parte,
las cantidades de referencia que se solicita que se imputen al contingente arancelario de
2.553.000 toneladas y, por otra, la cantidad de 857.700 toneladas reservada para las importaciones
tradicionales ACP en un único régimen de condición de licencias hará que se intensifique la
competencia entre los operadores que solicitan licencias en los procedimientos trimestrales deasignación.  Como es más rentable comercializar bananos latinoamericanos que bananos ACP, es
evidente que los operadores que tratan de maximizar sus beneficios tienen un incentivo para recurrir
primero, en los procedimientos trimestrales de asignación de licencias, a las fuentes de abastecimiento
latinoamericanas cuyo costo es bajo.  Confirma este efecto obvio el hecho de que, en los dos primeros
procedimientos trimestrales de asignación de licencias con arreglo al régimen revisado, las solicitudesexcedieron de las licencias disponibles en el caso de la mayoría de las fuentes latinoamericanas (es
decir, las asignaciones por países correspondientes al Ecuador, Colombia y Costa Rica, proveedores
que tienen un interés sustancial) en la primera ronda, y las licencias de importación restantes para
América Latina (es decir, Panamá y "otros" proveedores que no tienen un interés sustancial) se
agotaron en la segunda ronda.  Sin embargo, las solicitudes de licencias de importación dentro de lacantidad de 857.700 toneladas reservada para los proveedores tradicionales ACP se hicieron
generalmente en la segunda ronda, y esa cantidad no se agotó.
5.86 Examinamos seguidamente si los efectos discriminatorios de hecho que se afirma que tiene la
agrupación de las licencias de países terceros y de las licencias tradicionales ACP en una rúbrica
común se debe a que con arreglo al régimen revisado las cantidades de referencia se calculanbasándose en el período 1994-1996, en el que se aplicaban unos criterios de asignación que se
constató que eran incompatibles con el AGCS.  Recordamos que en el régimen anterior había dos
procedimientos distintos para la concesión de licencias, por una parte para las importaciones
tradicionales ACP y por otra para las importaciones de países terceros y para las importaciones no
tradicionales ACP.  Con este último régimen de concesión de licencias, se asignaban a los operadoresde la categoría B, basándose en las cantidades de referencia para la comercialización de bananos
tradicionales ACP o de bananos CE, el 30 por ciento de las licencias necesarias para la importación de
bananos de terceros países y de bananos no tradicionales ACP reservadas para esos operadores de la
categoría B además  del derecho a continuar importando bananos tradicionales ACP.  Análogamente, a
los maduradores se les asignaba el 28 por ciento de las licencias de importación de países terceros.  En
el régimen revisado y único de concesión de licencias no hay ninguna reserva similar de cantidades
incluidas en las licencias para los anteriores operadores de la categoría B o para los maduradores.
5.87 No obstante, los antiguos operadores de la categoría B y los maduradores, si pueden probar
que utilizaron las licencias y que pagaron los derechos de aduana correspondientes a las
importaciones efectuadas durante el período de referencia 1994-1996 con licencias obtenidas dentro
de las cantidades incompatibles con el AGCS reservadas para esos operadores con arreglo al régimen
anterior, pueden pedir que se les apliquen las cantidades de referencia con arreglo al régimen revisadopara las asignaciones de licencias a partir de 1999.  Por consiguiente, los anteriores proveedores de
servicios de la categoría A de origen estadounidense que no se beneficiaron de asignaciones de
licencias basadas en criterios incompatibles con el AGCS con arreglo al régimen anterior disfrutan de
hecho de oportunidades menos favorables de obtener licencias de importación con el régimen
revisado que los proveedores de servicios CE/ACP que, como antiguos operadores de la categoría B oWT/DS27/ARB
Página 40
como maduradores, pueden probar que pagaron los derechos de aduana y que utilizaron las licencias
obtenidas sobre la base de unas normas de asignación incompatibles con el AGCS.
5.88 Observamos que la solución basada en la adición de las cantidades no crea, en sí misma,
problemas de incompatibilidad con las normas de la OMC.  Por el contrario, parece que, al menos en
teoría, establece la igualdad de condiciones de competencia entre los proveedores de servicios al por
mayor, en una situación en que hay diversos grados de incentivos económicos para importar bananosde diferentes procedencias.  Sin embargo, puede muy bien ocurrir que, cuando la solución basada en
la adición de las cantidades se base en un período de referencia sesgado (es decir, 1994-1996), junto
con la aplicación de ciertos criterios para la asignación de las licencias (tales como las prescripciones
relativas al importador efectivo y al pago de los derechos de aduana), las condiciones de competencia
que de hecho son menos favorables para los proveedores de servicios estadounidenses se ven
agravadas por la persistencia de las consecuencias del régimen anterior.
2. Las normas aplicables a las licencias para los "operadores recién llegados"
5.89 Los Estados Unidos alegan que i) el aumento del 3,5 por ciento en el régimen anterior al 8 por
ciento en el régimen revisado de la proporción de licencias reservada a los "operadores recién
llegados" (con lo que esas licencias amparan importaciones por un volumen de hasta
272.856 toneladas) y ii) los criterios para acreditar la competencia con objeto de adquirir la condición
de "operador recién llegado" en el régimen revisado tienen como consecuencia a un trato de facto
menos favorable para los proveedores estadounidenses de servicios al por mayor, por lo que son
incompatibles con las obligaciones que impone a las CE el artículo XVII del AGCS.  Según
los EE.UU., en 1999 hubo 997 solicitantes del reconocimiento de la condición de "operador recién
llegado", pero sólo 13 de esos solicitantes eran empresas que no eran de propiedad comunitaria.
54
5.90 Las Comunidades Europeas responden que el aumento de la proporción de licencias reservada
para "operadores recién llegados" no discrimina de jure ni de facto  a los proveedores extranjeros de
servicios.  Indican que en los procedimientos de las CE para la atribución de licencias
correspondientes a otros productos se han reservado porcentajes de hasta el 20 por ciento a los
"operadores recién llegados".  En lo que respecta a los criterios para acreditar la competencia con
objeto de adquirir la condición de "operador recién llegado", las Comunidades Europeas aducen queen el Reglamento 2362/98 no se establece ninguna distinción entre proveedores comunitarios y no
comunitarios de servicios, ni entre proveedores no comunitarios de servicios de distinto origen.  Las
Comunidades Europeas señalan que los importadores de frutas y hortalizas establecidos en las
Comunidades Europeas no son necesariamente empresas proveedoras de servicios cuya propiedad o
control corresponda a las CE, y que el Reglamento 2362/98 no impide a las empresas reciénestablecidas en las Comunidades Europeas, es decir establecidas en 1998, solicitar el reconocimiento
de la condición de "operador recién llegado".  Sostienen, además que se eligió la cifra de
400.000 euros de valor declarado en aduana, porque era la que correspondía al tamaño de una
empresa con capacidad suficiente para ser viable en el sector y añaden que hay empresas propiedad de
países terceros que han cumplido las condiciones para que se reconozca su situación de "operador
recién llegado" con arreglo al régimen revisado.
5.91 Recordamos que el artículo 7 del Reglamento 2362/98 establece lo siguiente:
"[…] se entenderá por 'operador recién llegado'  el agente económico establecido en
la Comunidad que, en el momento de su registro:
                                                     
54 Prueba documental 17, primera comunicación de los EE.UU.WT/DS27/ARB
Página 41
a) haya ejercido una actividad comercial como importador en el sector de las
frutas y hortalizas frescas  pertenecientes a los capítulos 7 y 8, así como de los
productos del capítulo 9 de la nomenclatura arancelaria y estadística y del arancel
aduanero común en caso de que haya realizado también importaciones de los
mencionados productos de los capítulos 7 y 8, por cuenta propia y con carácter
autónomo, durante uno de los tres años inmediatamente anteriores al año con cargoal que se solicite el registro , y
b) haya realizado a través de esa actividad, importaciones por un valor
declarado en aduana igual o superior a 400.000 ecus  durante el período indicado en
la letra a)."
5.92 No entendemos cómo el aumento de la prop orción de licencias al 8 por ciento de los
contingentes arancelarios y de la cantidad tradicional ACP
55 podría generar por sí mismo condiciones
de competencia menos favorables para las empresas proveedoras de servicios originarias de paísesterceros.
5.93 En lo que respecta a los criterios para la adquisición de la condición de "operador recién
llegado", señalamos que ambas partes concuerdan en que el artículo 7 del Reglamento 2362/98 no
establece condiciones que impliquen una discriminación de jure  de los proveedores de servicios de
origen no comunitario con respecto a los proveedores de origen comunitario.  No obstante, señalamosque los posibles "operadores recién llegados" han de tener un determinado grado de relación actual
con las Comunidades Europeas, dado que es necesario que estén establecidas en ellas y que hayan
ejercido una actividad comercial como importadores en el sector de las frutas u hortalizas durante uno
de los tres años inmediatamente anteriores al año con cargo al que se solicite el registro como
"operador recién llegado".  Más importante aún es el hecho de que los proveedores de servicios deotros Miembros sólo pueden acreditar su competencia en relación con la actividad comercial como
importadores de frutas y hortalizas frescas mediante la prueba de importaciones realizadas en las
Comunidades Europeas y no del mismo de tipo de actividades de comercio en el sector de las frutas u
hortalizas con otros países.  Si lo que con ese criterio se pretende garantizar es realmente el nivel de
experiencia, debería, a nuestro juicio, considerarse suficiente también para garantizar el nivel exigidode competencia la experiencia en actividades de comercio en el sector de las frutas u hortalizas en o
con otros países.  Si de lo que se trata es de la viabilidad comercial de la empresa, consideramos que
también sería posible establecer esa viabilidad sobre la base de su actividad comercial fuera de las
Comunidades Europeas.
5.94 Así, aunque de jure  no se impide a ningún posible proveedor de servicios originarios de
países terceros la adquisición de la condición de "operador recién llegado", los criterios para acreditar
la competencia exigida para que un importador pueda adquirir la condición de "operador recién
llegado" establecen, globalmente, condiciones para los proveedores de servicios originarios de los
Estados Unidos o de otros Miembros condiciones de competencia menos favorables que para los
proveedores similares de servicios de origen comunitario.  A este respecto, recordamos la declaración
del Órgano de Apelación en Japón - Bebidas alcohólicas
56 según la cual "la 'aplicación con fines de
protección' de una medida puede, la mayoría de las veces, discernirse a partir del diseño, laarquitectura y la estructura reveladora de la medida".
                                                     
55 Párrafo 1 b) del artículo 2 del Reglamento 2362/98.
56 Informe del Órgano de Apelación sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas ,
WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 34.WT/DS27/ARB
Página 42
5.95 A la luz de las consideraciones precedentes, consideramos que los criterios para la
adquisición de la condición de "operador recién llegado" con arreglo al procedimiento revisado para el
trámite de licencias conceden de facto  a los proveedores estadounidenses de servicios condiciones de
competencia menos favorables, en el sentido del artículo XVII, que a los proveedores comunitarios
similares de servicios.
3. Resumen
5.96 En lo que respecta al artículo XIII  del GATT, consideram os que el límite de
857.700 toneladas impuesto a las importaciones tradicionales ACP es un contingente arancelario, por
lo que le es aplicable el artículo XIII.  Además, la reserva de la cantidad de 857.700 toneladas para
importaciones tradicionales ACP con arreglo al régimen revisado es incompatible con los párrafos 1
y 2 del artículo XIII del GATT.
5.97 En lo que respecta al AGCS, consideramos i) que en el régimen revisado se concede de facto
a los proveedores estadounidenses de servicios al por mayor un trato menos favorable en cuanto a laasignación de licencias que el otorgado a los proveedores CE/ACP de esos servicios, con infracción
de lo dispuesto en los artículos II y XVII del AGCS y ii) que los criterios para la adquisición de la
condición de "operador recién llegado" del procedimiento revisado para el trámite de licencias
conceden de facto  a los proveedores de servicios estadounidenses condiciones de competencia menos
favorables que las que otorgan a los proveedores similares comunitarios de servicios, con infracciónde lo dispuesto en el artículo XVII del AGCS.
5.98 En consecuencia, consideramos que en el régimen revisado de las CE sigue existiendo
anulación o menoscabo de ventajas resultantes para los EE.UU.WT/DS27/ARB
Página 43
VI. PARÁMETROS PARA EL CÁLCULO DEL NIVEL DE ANULACIÓN O
MENOSCABO
6.1 En su comunicación inicial, los EE.UU. recuerdan que el artículo XXIII del GATT de 1994
prevé un nivel de la suspensión que sea justificado "habida cuenta de las circunstancias" y aducen que
la evaluación de la equivalencia debe ser razonable y que en ella debe tenerse en cuenta que la
suspensión constituye un incentivo para el pronto cumplimiento, que no se requiere la precisión en elcálculo de los perjuicios comerciales y que hay que tomar en consideración los perjuicios comerciales
directos e indirectos.
6.2 En la presente sección analizamos en términos generales los parámetros y criterios que, en
nuestra opinión, deben aplicarse al comparar el nivel de la suspensión de concesiones que debe
autorizar el OSD con el nivel de la anulación o menoscabo resultante de medidas incompatibles con
la OMC.
A. C
ONSIDERACIONES GENERALES
6.3 A este respecto, recordamos en primer lugar el objetivo general de la compensación y de la
suspensión de concesiones u otras obligaciones, establecido en el párrafo 1 del artículo 22:
"La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas
temporales a las que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazoprudencial las recomendaciones y resoluciones adoptadas.  Sin embargo, ni lacompensación ni la suspensión de concesiones u otras obligaciones son preferibles ala aplicación plena de una recomendación de poner una medida en conformidad conlos acuerdos abarcados.  La compensación es voluntaria y, en caso de que seotorgue, será compatible con los acuerdos abarcados."
Así pues, la autorización de suspender concesiones u otras obligaciones es una medida temporal en
espera de la aplicación plena de las recomendaciones y resoluciones por el Miembro de que se trate.
Coincidimos con los Estados Unidos en que ese carácter  temporal  indica que las contramedidas
tienen por finalidad  inducir al cumplimiento , pero ello no significa que el OSD deba conceder una
autorización para suspender concesiones en un nivel que exceda del equivalente  al nivel de la
anulación o menoscabo.  A nuestro parecer, no hay en el párrafo 1 del artículo 22 del ESD, ni menos
aún en los párrafos 4 y 7 de ese mismo artículo, ninguna disposición que pueda entenderse que
justifique contramedidas de carácter  punitivo .
6.4 Somos conscientes de que el Grupo de Trabajo sobre la suspensión por los Países Bajos del
cumplimiento de obligaciones respecto de los EE.UU.  al amparo del artículo XXIII.2
57 examinó si la
medida propuesta era "adecuada" y que para ello hubo de tener en cuenta  exclusivamente la
equivalencia  del menoscabo sufrido:
"2. Las PARTES CONTRATANTES encargaron al Grupo de Trabajo que
investigara la adecuación de la medida contemplada por el Gobierno de los Países
Bajos, teniendo en cuenta su equivalencia al menoscabo  sufrido por los Países Bajos
como resultado de las restricciones impuestas por los EE.UU.
3. El Grupo de Trabajo estimó que la adecuación de la medida contemplada por
el Gobierno de los Países Bajos debía examinarse desde dos puntos de vista:  había
que considerar, en primer lugar, si la medida propuesta era de carácter apropiado , y,
                                                     
57 Informe del Grupo de Trabajo, adoptado el 8 de noviembre de 1952 (BISD 1S/62).WT/DS27/ARB
Página 44
en segundo lugar, si la restricción cuantitativa propuesta por el Gobierno de los Países
Bajos era razonable , tomando en consideración el menoscabo sufrido" (las cursivas
son nuestras).
A nuestro parecer, dada la referencia expresa de los párrafos 4 y 7 del artículo 22 del ESD a la
necesidad de garantizar la equivalencia  entre el nivel de la suspensión propuesta y el nivel de la
anulación o menoscabo sufridos, el criterio de adecuación  aplicado por el Grupo de Trabajo de 1952
ha perdido su importancia como parte de referencia para la autorización de la suspensión de
concesiones de conformidad con el ESD.
6.5 No obstante, observamos que el sentido corriente de " adecuado ", que denota algo
"especialmente apropiado, adaptado, apto para o correspondiente a"58, sugiere un determinado grado
de conexión entre el nivel de la suspensión propu esta y el nivel de la anulación o el menoscabo,
siendo así que, como hemos expuesto supra,  el sentido corriente de " equivalente " conlleva un grado
mayor de correspondencia, mayor identidad o un equilibrio más estricto entre el nivel de lasuspensión propuesta y el nivel de la anulación o menoscabo.  En consecuencia, concluimos que el
criterio de equivalencia  refleja una norma más estricta de examen para los Árbitros que actúen de
conformidad con el párrafo 7 del artículo 22 del ESD de la OMC que la que correspondería a un
examen basado en el criterio de la adecuación  aplicado de conformidad con el GATT de 1947.
B. L
A CUESTIÓN DE LAS VENTAJAS "INDIRECTAS "
6.6 Analizamos a continuación el concepto de ventajas directas o indirectas  resultantes de
acuerdos abarcados por la OMC, cuya anulación o menoscabo pueden generar el derecho a obtener
una compensación o a que se autorice la suspensión de concesiones o de otras obligaciones.  Este
aspecto es especialmente pertinente en este caso, ya que los Estados Unidos aducen, entre otras cosas,
que al fijar el nivel de la suspensión hay que tener en cuenta las exportaciones estadounidensesa América Latina de productos (por ejemplo abonos) utilizados en la producción de bananos que se
exportarían a las Comunidades Europeas con un régimen compatible con la OMC.
6.7 El texto del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994, en su parte pertinente, es el
siguiente:
"En caso de que un [Miembro] considere que una ventaja resultante para [él] directa o
indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada [...]"
En tanto que no hay una disposición del mismo tenor en el párrafo 1 del artículo XXIII del AGCS, el
párrafo 3 del artículo 3 del ESD establece lo siguiente:
"Es esencial para el funcionamiento eficaz  de la OMC y para el mantenimiento de un
equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los Miembros la prontasolución de las situaciones en las cuales un Miembro considere que cualesquiera
ventajas resultantes para él directa o indirectamente de los acuerdos abarcados  se
hallan menoscabadas por medidas adoptadas por otro Miembro" (las cursivas son
nuestras).
6.8 Observamos que, entre otras cosas, los Estados Unidos deducen del texto del párrafo 1 del
artículo XXIII del GATT y del párrafo 3 del artículo 3 del ESD, que cualesquiera ventajas que
consideren resultantes para los EE.UU. del GATT o del AGCS pueden ser tenidas en cuenta alcalcular el nivel de anulación o menoscabo a los efectos de los párrafos 6 y 7 del artículo 22 del ESD.
                                                     
58 The New Shorter Oxford English Dictionary on Historic Principles (1993), página 103.WT/DS27/ARB
Página 45
Las Comunidades Europeas sostienen que, especialmente en el caso del comercio de mercancías, la
anulación o menoscabo sufridos por los Estados Unidos sólo pueden ser nulos  o insignificantes,
puesto que no hay ningún comercio real de bananos entre los Estados Unidos y la Comunidades
Europeas y las perspectivas de comercio potencial  son escasas.  Los Estados Unidos justifican su
razonamiento, al menos en parte, basándose en nuestras constataciones en la diferencia inicial acerca
de la cuestión de si ese país tenía un "interés reconocido jurídicamente" en presentar contra el régimenanterior de las CE una reclamación basada en las obligaciones de las CE en virtud del GATT.  En
consecuencia, recordaremos en primer lugar nuestras constataciones en relación con esta cuestión,
para analizar a continuación qué consecuencias cabe sacar de ellas en relación con el concepto de
ventajas directas o indirectas  resultantes del GATT y del AGCS.
6.9 En el procedimiento inicial del grupo especial declaramos que "de conformidad con el ESD,
los Estados Unidos tenían derecho a presentar las alegaciones que habían planteado en el presente
asunto".
59  Recordamos el argumento expuesto por las CE en la diferencia inicial, según el cual si se
permitiera a un Miembro que no había sufrido en relación con los bananos anulación o menoscabo de
ventajas resultantes de Acuerdos de la OMC formular una alegación al amparo del GATT, ese
Miembro no dispondría de ninguna reparación eficaz con arreglo al artículo 22 del ESD.60  Tomanos
nota asimismo del argumento de los reclamantes61 en la diferencia inicial de que en el párrafo 8 del
artículo 3 del ESD se daba por supuesto que se había constatado un incumplimiento antes de examinarla cuestión de la anulación o menoscabo, lo que sugería que, incluso si no correspondiera ninguna
compensación, se podría formular una constatación de incumplimiento.  Estamos de acuerdo con ese
argumento.  El párrafo 1 del artículo XXIII del GAT T de 1994 y el párrafo 3 del artículo 3 del ESD
no establecen un requisito de procedimiento, sino que se refieren a la iniciación de un procedimiento
de solución de diferencias en el marco de la OMC cuando un Miembro considere qué ventajasresultantes directa o indirectamente para él se hallan anuladas o menoscabadas.   Esa decisión inicial
acerca de la conveniencia o no de presentar una reclamación es necesariamente fruto de un análisis
subjetivo y estratégico realizado desde la perspectiva del Miembro de que se trate.  En cambio, la
decisión sobre si la alegación por un Miembro de la existencia de anulación o menoscabo está
justificada a la luz de las normas legales de la OMC es una decisión diferente, adoptada por un grupoespecial o por el Órgano de Apelación, sobre la base objetiva de los acuerdos abarcados por el
Acuerdo sobre la OMC.
6.10 No cabe considerar que la presunción  de anulación o menoscabo en caso de infracción de una
disposición del GATT que establece el párrafo 8 del artículo 3 del ESD constituya en sí misma
también una prueba  de un determinado nivel de la anulación o menoscabo supuestamente sufridos por
un Miembro que pida autorización para suspender concesiones al amparo del artículo 22 del ESD en
una etapa muy posterior del sistema de solución de diferencias de la OMC.  El examen por los
Árbitros del nivel de anulación o menoscabo, sobre la base objetiva prevista en el artículo 22 del ESD,
es un procedimiento distinto, independiente de la constatación de la existencia de una infracción de
las normas de la OMC formulada por un grupo especial o por el Órgano de Apelación.   Por
consiguiente, el derecho de un Miembro a iniciar un procedimiento de solución de diferencias en el
marco de la OMC puede fundarse tanto en los intereses potenciales de ese Miembro en el comercio debienes o servicios como en su interés por obtener una declaración de derechos y obligaciones en
virtud de los Acuerdos de la OMC.  En cambio, el interés jurídico de un Miembro en el cumplimiento
de las normas por otros no conlleva automáticamente, a nuestro parecer, el derecho de ese Miembro a
obtener una autorización para suspender concesiones al amparo del artículo 22 del ESD.
                                                     
59 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III, párrafo 7.52.
60 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III , párrafo 7.47
61 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III , párrafo 7.48.WT/DS27/ARB
Página 46
6.11 En la práctica de los procedimientos de solución de diferencias del GATT durante los últimos
decenios el principio de que la inexistencia de corrientes comerciales reales  no es determinante a los
efectos de constatar que no ha habido infracción de una disposición se ha convertido en una premisa
del sistema jurídico del GATT, porque no cabe excluir la posibilidad de que la inexistencia de
intercambios comerciales sea fruto de una medida ilícita.  Como se exponía en los informes iniciales
del Grupo Especial62, en la práctica anterior de los procedimientos de solución de diferencias se ha
interpretado que las disposiciones relativas a la no discriminación protegían las "oportunidades de
competencia"63 o la "igualdad efectiva de oportunidades"64 para los productos extranjeros, que podían
verse menoscabadas por "leyes y reglamentos [...] que puedan alterar [...] las condiciones de la
competencia entre el producto de origen nacional y el producto de importación".65  En todos esos
informes de anteriores grupos especiales se examinó la supuesta anulación o menoscabo de
oportunidades potenciales de comercio resultantes de la cláusula del trato nacional.  El asunto
EE.UU. - Superfund 66, que dio origen a la redacción del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en el que se
establece la presunción de anulación o menoscabo en caso de infracción del GATT, se refería también
a la supuesta infracción del artíc ulo III del GATT.  En consecuencia, la protección de las
oportunidades potenciales de comercio se basa en el comercio potencial  entre la parte reclamante y la
parte demandada.  De forma análoga, en el caso de una supuesta infracción de la cláusula del
trato NMF la diferencia se referiría también al comercio entre la parte reclamante o un tercer país, deun lado, y la parte reclamante, de otro.
6.12 Consideramos que la pauta para calcular la anulación o menoscabo de corrientes comerciales
de los EE.UU. debe basarse en las pérdidas de exportaciones estadounidenses de mercancías a la
Comunidades Europeas y en las pérdidas de suministro de servicios a las Comunidades Europeas o
dentro de las Comunidades Europeas sufridas por los proveedores estadounidenses de servicios.  Encambio, consideramos que las pérdidas de exportaciones estadounidenses de bienes o servicios en el
comercio entre los EE.UU. y terceros países  no suponen una anulación o menoscabo, ni siquiera de
ventajas indirectas  resultantes para los Estados Unidos del GATT o del AGCS, por razón de los
cuales las Comunidades Europeas puedan verse enfrentadas a la suspensión de concesiones.  En la
medida en que la evaluación por los EE.UU. de  la anulación o menoscabo comprende pérdidas de
exportaciones estadounidenses de productos a los que se califica de contenido estadounidense
incorporado a los bananos de América Latina  (concretamente abonos, plaguicidas y maquinaria
estadounidenses enviados a América Latina y capitales o servicios de gestión estadounidenses
utilizados en el cultivo de bananos) no tenemos en cuenta esas pérdidas de exportaciones
estadounidenses para calcular la anulación o menoscabo en el presente procedimiento de arbitrajeentre las Comunidades Europeas y los Estados Unidos.
6.13 En lo que respecta a los productos utilizados como insumos, nuestra conclusión también es
coherente con las normas de origen para los productos.  El Acuerdo de la OMC sobre Normas de
                                                     
62 Informes del Grupo Especial sobre Bananos III , párrafo 7.50.
63 Informe del Grupo de Trabajo sobre los impuestos internos brasileños,  adoptado el 30 de junio
de 1949, BISD II/181, 185, párrafo 16.
64 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - artículo 337 de la Ley arancelaria de 1930,
adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, página 451, párrafo 5.11.
65 Informe del Grupo Especial sobre Medidas discriminatorias italianas para la importación de
maquinaria agrícola , adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, página 68, párrafo 12.
66 Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre
determinadas sustancias importadas , adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, páginas 182-183,
párrafo 5.1.9.WT/DS27/ARB
Página 47
Origen, aunque establece algunas disciplinas, permite a los Miembros de la OMC establecer reglas
para la determinación del país de origen de los productos durante un período transitorio, hasta que se
complete el programa de trabajo para la armonización de las normas de origen no preferenciales.
Los Miembros de la OMC suelen determinar el origen de los productos agropecuarios en función del
lugar de producción.  En principio, cada banano es originario del país en que haya sido cultivado.  A
los efectos de las normas de la OMC no es pertinente el hecho de que los bienes o servicios (abonos,maquinaria, plaguicidas, capitales y servicios de ge stión) utilizados como insumos intermedios en el
cultivo de bananos y su suministro hasta la fase f.o.b. sean de origen estadounidense, aún en el
supuesto de que el contenido estadounidense represente una proporción importante del valor del
producto final.   Con arreglo a las normas estadounidenses de origen los bananos cultivados en Puerto
Rico o Hawai son también productos estadounidenses, con independencia del porcentaje de insumos
importados incorporado a ellos o utilizado en su cultivo.  Nuestra conclusión responde también al
hecho de que las prescripciones de los artículo I y XIII del GATT están vinculadas al origen de lasmercancías.
6.14 Sería erróneo suponer que no existe otra acción en el marco del sistema de solución de
diferencias de la OMC para reclamar una compensación o pedir una autorización para suspender
concesiones equivalentes al nivel de la anulación o el menoscabo causados con respecto a los bananos
originarios de América Latina, con inclusión de los insumos incorporados a ellos, cualquiera que seasu origen.  Con arreglo al ESD tienen derecho a tratar de obtener reparación por ese nivel de
anulación o menoscabo los Miembros de la OMC de los que son originarios esos bananos, y no
los Estados Unidos.  De hecho, varios de esos Miembros de la OMC han ejercitado recientemente o
están actualmente ejercitando los derechos que les asisten en virtud del ESD.  Además, nuestra
preocupación por la protección de los derechos de los demás Miembros de la OMC está enconsonancia con los principios de derecho internacional público de igualdad soberana de los Estados
y de no intromisión en el derecho de otros Estados.  En consecuencia, el ESD no reconoce, ni es
necesario que reconozca, a un Miembro de la OMC el derecho a reclamar una compensación o a
solicitar una autorización para suspender concesiones por razón de la anulación o menoscabo sufridos
por otros Miembros de la OMC en relación con mercancías originarias de esos Miembros oprocedentes de empresas proveedores de servicios que sean de su propiedad o estén bajo su control.
6.15 Además, si en el marco del ESD se admitiera la  presentación por varios Miembros de la OMC
de reclamaciones coincidentes relativas a la anulación o el menoscabo sufridos a raíz de las mismas
pérdidas de intercambios comerciales de mercancías (y de insumos en forma de bienes y servicios
utilizados en su producción o incorporados a ellas) o por las mismas pérdidas de comercio deservicios, se plantearía el problema del " doble cómputo " de la anulación o el menoscabo.  Debido al
diferente origen de los bienes o servicios utilizados como insumos  en la producción de bananos, de un
lado, y de los bananos como productos finales , de otro, cabría la posibilidad de que se presentaran
peticiones acumulativas  de compensación o suspensión de concesiones por razón del mismo  nivel de
anulación o menoscabo causado por un Miembro.
6.16 Si permitiéramos ese " doble cómputo " de la misma anulación o menoscabo en procedimientos
de arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD en los que fueran partesdiferentes Miembros de la OMC, podrían producirse incompatibilidades con el criterio de
"equivalencia " recogido en los párrafos 4 y 7 del artículo 22 del ESD.  Dado que no es posible que
el mismo  nivel de anulación o menoscabo impuesto a un Miembro se imponga simultáneamente a
otro, las autorizaciones de suspensión de concesiones concedidas por el OSD a diferentes Miembros
de la OMC podrían superar el nivel total de anulación o menoscabo causado por el Miembro que nohubiera puesto una medida incompatible con la OMC en conformidad con las normas jurídicas de esta
Organización.  Además, la compensación acumulativa  a varios Miembros de la OMC o la suspensión
acumulativa  de concesiones por varios Miembros de la OMC por el mismo  nivel de anulación oWT/DS27/ARB
Página 48
menoscabo serían contrarios al principio general del derecho internacional de proporcionalidad de las
contramedidas.67
6.17 Dado que en la diferencia inicial Bananos III  participaron desde su iniciación cinco Miembros
de la OMC, el problema del " doble cómputo " de la anulación o menoscabo no es meramente teórico.
A pesar de la ambigüedad del texto del párrafo 6 del artículo 22 del ESD, como Árbitros en este
procedimiento, que afecta sólo a los Estados Unidos, no excluimos la posibilidad de que,posteriormente, otros reclamantes iniciales pidan al OSD autorización para suspender concesiones con
respecto a las Comunidades Europeas (suponiendo que el régimen revisado resulte incompatible con
la OMC).  Por ello, aparte de la necesidad de preservar los derechos de los demás Miembros de
la OMC de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, consideramos que el cálculo del
nivel de la anulación o menoscabo sufridos por otros reclamantes iniciales en la diferencia
Bananos III  excede del ámbito de nuestro mandato en el presente procedimiento de arbitraje en el que
son partes únicamente las Comunidades Europeas y los Estados Unidos
6.18 Consideramos que del cálculo de la anulación o menoscabo en que se funda el derecho de los
Estados Unidos a reclamar en el presente procedimiento de arbitraje no sólo debemos excluir los
insumos en forma de bienes o servicios utilizados en  el cultivo de bananos, sino también los servicios
que añaden valor a los bananos en el período comprendido entre la fase de recolección y la fase f.o.b.
Somos conscientes de que la utilización tanto de esta línea divisoria como de las normas de origen esen cierta medida arbitraria.  Debido a la gl obalización de la economía mundial, los productos
"incorporan" en un grado cada vez mayor muchos bienes y servicios de distintas procedencias como
insumos intermedios.  Aunque tal vez sea necesario perfeccionar en el futuro las normas en esta
esfera, consideramos que la línea divisoria que hemos trazado resulta apropiada en este caso concreto,
que afecta a la suspensión de concesiones.  Con nuestra decisión no pretendemos limitar el alcance delas obligaciones en el marco de la OMC en este o en otros casos.
6.19 En respuesta a la sección B precedente, que figuraba en nuestra decisión inicial, los Estados
Unidos afirman que debe darse un trato distinto a la exportación de materiales de embalaje, porque
esos materiales no son un insumo para la producción de bananos per se .  No obstante, a nuestro
parecer, en la medida en que el embalaje forma parte del valor de los bananos exportados en la fasef.o.b., no cabe duda de que es aplicable también a ese respecto el razonamiento expuesto.
C. C
UESTIONES RELATIVAS AL CÁLCULO EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS68
6.20 Las Comunidades Europeas plantean una cuestión preliminar con respecto a las transacciones
de servicios que pueden incluirse en el cálculo de la anulación o menoscabo, a la luz del alcance de
los compromisos específicos consolidados consignados en la Lista de las CE anexa al AGCS.Sostienen que la revisión del sistema de la Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas
afecta a la interpretación del alcance de los compromisos en materia de acceso a los mercados y trato
nacional en los "servicios comerciales al por mayor" consignados por las Comunidades Europeas en
su Lista anexa al AGCS.  Las Comunidades Eur opeas aducen que la CPC provisional ha sido
sustituida posteriormente por la Clasificaci ón Central de Productos (CPC) - versión 1.0 ("CPC
                                                     
67 Proyecto de artículos sobre responsabilidad de lo s Estados, comentado, adoptado por la Comisión de
Derecho Internacional en primera lectura, enero de 199 7, artículo 49, relativo a la proporcionalidad:  "Las
contramedidas adoptadas por el Estado lesionado no debe rán ser desproporcionadas en relación con el grado de
gravedad del hecho internacionalmente ilícito o los efectos de éste sobre el Estado lesionado."  Véase también:I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford (1983) página 219;  H. Kelsen, Principlesof International Law, New York (1966), página 21.
68 La presente es una versión modificada de la decisión inicial, en la que se llega a los mismos
resultados.WT/DS27/ARB
Página 49
revisada"), y que la CPC revisada trata de establecer un sistema de categorías de servicios exhaustivas
y que se excluyen recíprocamente.  En consecuencia, las CE consideran que es necesario evaluar los
servicios relacionados con transacciones comerciales al por mayor comprendidas también en otra
categoría de la CPC en función de esta nueva realidad, o lo que es lo mismo, que no debe entenderse
que los compromisos de las CE sobre "servicios comerciales al por mayor" 69 abarcan esos servicios.
Las Comunidades Europeas añaden que los compromisos específicos consolidados en su Lista anexaal AGCS siguen siendo válidos.
6.21 Los Estados Unidos sostienen que la modificación posterior por las Naciones Unidas de la
Clasificación Central de Productos no puede afectar al alcance de los compromisos específicos de
las CE en el marco del AGCS, consolidados en la Lista de las CE anexa al AGCS, y que, por
consiguiente, a los efectos de la interpretación del alcance de los compromisos de las CE en la esfera
de los "servicios comerciales al por mayor" hay que seguir atendiendo a la CPC provisional.
6.22 Tomamos nota de que los compromisos específicos consolidados por las Comunidades
Europeas en su Lista anexa al AGCS con respecto a los sectores
70 o subsectores en litigio en la
diferencia inicial estaban clasificados conforme a la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios,
que se remite al sistema más detallado de la CPC provisional.  Recordamos también que en
Bananos III  no había acuerdo entre las partes acerca de si el mandato del Grupo Especial se contraía
al subsector de "servicios comerciales al por mayor" o abarcaba el sector, más amplio, de los"servicios de distribución" descritos en una nota explicativa a la sección 6 de la CPC provisional.  La
definición pertinente de la CPC provisional de " servicios comerciales al por mayor " es la siguiente:
"Servicios especializados de ventas al por mayor de frutas y verduras frescas, secas,
congeladas o envasadas (bienes clasificados en CPC 012, 013, 213, 215)."
Por su parte, la descripción de " servicios comerciales de distribución " es la siguiente:
"Servicios comerciales de distribución que consisten en la venta de mercancías a
vendedores al por menor, cons umidores industriales, comerciales, institucionales o
profesionales o a otros vendedores al por mayor, o en la actuación como agente o
intermediario (servicios de venta al por mayor) o en la venta de mercancías para el
consumo personal o doméstico, incluidos los servicios - accesorios a la venta de las
mercancías (servicios de venta al por menor).  Los servicios principales prestados por
los vendedores al por mayor o al por menor pueden clasificarse como la reventa demercancía, acompañada de una variedad de servicios relacionados y subordinados,
del tipo de:  mantenimiento de inventarios de mercancías;  montaje (físico),
clasificación y agrupación de mercancías en grandes partidas;  redistribución demercancías a granel en pequeñas partidas;  servicios de entrega;  servicios de
refrigeración;  servicios de promoción comercial prestados por los vendedores al
por mayor […]"
                                                     
69 Las Comunidades Europeas hacen notar que, según las "Tablas de correspondencia entre la
versión 1.0 de la CPC y la CPC provisional, la subclase 62221 "Servicios comerciales al por mayor de frutas y
verduras" corresponde a la revisión 1.0 de la CPC a la subclase 61121 "Servicios comerciales al por mayor,
excepto a comisión o por contrata, de frutas y verduras".
70 Con arreglo al apartado e) del artículo XXVIII del AGCS, "'sector' de un servicio significa:
i) con referencia a un compromiso específico, uno o varios subsectores de esos servicios, o la
totalidad de ellos, según se especifique en la lista de un Miembro,
ii) en otro caso, la totalidad de ese sector de servicios, incluidos todos sus subsectores".WT/DS27/ARB
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6.23 Recordamos que, con respecto tanto a los servicios comerciales al por mayor como a los
servicios comerciales de distribución, las Comunidades Europeas han consolidado compromisos
específicos en relación con la liberalización del acceso a los mercados y el trato nacional, sin
condiciones o limitaciones específicas, y sin consig nar ninguna exención del trato NMF.  El Grupo
Especial que entendió inicialmente en el asunto limitó sus constataciones al subsector, menos amplio,
de los "servicios comerciales al por mayor".
6.24 No estamos demasiado seguros de la forma en que, a juicio de las CE, la nueva clasificación
de los sectores de servicios conforme a la CPC revisada afecta a la clasificación de los sectores de
servicios que las Comunidades Europeas tomaron como base para consolidar sus compromisos
específicos en relación con el acceso a los mercados y el trato nacional en su Lista anexa al AGCS.
En consecuencia, no está claro en qué forma podría afectar el principio de la clasificación en
categorías recíprocamente excluyentes de los sectores de servicios al alcance de los compromisos de
las CE en relación con los "servicios comerciales al por mayor" en el caso de las transacciones deservicios que no estén comprendidas en otra categoría de la CPC revisada.  En todo caso, no
entendemos cómo la revisión de la CPC podría modificar retroactivamente los compromisos
específicos consignados y consolidados en la Lista de las CE anexa al AGCS sobre la base de la CPC
provisional.  De hecho, en la audiencia, las Comunidades Europeas manifestaron que esa
modificación en los compromisos específicos de las CE consolidados en su Lista anexa al AGCS sólopodría efectuarse en forma compatible con los requisitos establecidos en el artículo XXI del AGCS
relativo a la "Modificación de las Listas".
6.25 En nuestra opinión, lo importante a los efectos del cálculo de la anulación o menoscabo en el
marco del AGCS, teniendo en cuenta los compromisos de las CE en relación con los "servicios
comerciales al por mayor", es que, según las descripciones de la CPC de las Naciones Unidas citadassupra , los servicios principales  prestados por los vendedores al por mayor  consisten en la reventa de
mercancía, acompañada de una variedad de servicios relacionados y subordinados , del tipo de:
mantenimiento de inventarios de mercancías;  montaje (físico), clasificación y agrupación de
mercancías en grandes partidas;  redistribución de mercancías a granel en pequeñas partidas;
servicios de entrega;  servicios de refrigeración;  y servicios de promoción comercial.  Consideramosque la categoría de referencia para la posible alegación por los Estados Unidos de anulación o
menoscabo por la pérdida de intercambios comerciales reales o potenciales con las Comunidades
Europeas debe ser este amplio conjunto de servicios principales y subordinados .
6.26 Deseamos subrayar también que, de conformidad con el apartado b) del artículo XXVIII
del AGCS, el "suministro de un servicio" (por ejemplo, de venta al por mayor) abarca "la producción,distribución, comercialización, venta y prestación del servicio".  Recordamos también que, de
conformidad con los apartados d), f), g), l), m) y  n) del artículo XXVIII del AGCS, la definición del
origen de una empresa proveedora de servicios se basa en la propiedad y el control.  En consecuencia,
para calcular la anulación o menoscabo con referencia a suministros reales o potenciales de servicios
perdidos, el hecho de que los servicios perdidos correspondan al comercio de bananos entre los
Estados Unidos o países terceros y las Comunida des Europeas, o a bananos vendidos al por mayor
dentro de las Comunidades Europeas, carece de importancia, siempre que las empresas proveedorasde servicios perjudicadas estén comercialmente presentes en las Comunidades Europeas y sean de
propiedad o estén bajo el control de los Estados Unidos.  Estas consideraciones están vinculadas a
nuestra conclusión anterior de que quienes tienen derecho a alegar anulación o menoscabo por razón
de pérdidas reales o potenciales de transacciones de suministro de servicios que añaden valor a los
bananos hasta la fase f.o.b. son los Miembros de la OMC de los que son originarios los bananos, y deque, de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD los Estados Unidos no pueden formular
alegaciones en ese sentido.WT/DS27/ARB
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D. E FECTOS PARA EMPRESAS ESPECÍFICAS Y EFECTO GLOBAL SOBRE LOS ESTADOS UNIDOS
6.27 Señalamos que la petición inicial de los EE.UU. de autorización para suspender concesiones u
otras obligaciones se refería exclusivamente a las pérdidas sufridas por una empresa estadounidense.
Consideramos necesario para calcular el nivel de anulación y menoscabo sufrido por los Estados
Unidos, calcular los efectos netos agregados sobre todos los proveedores estadounidenses de servicios
de venta al por mayor de bananos vendidos al por mayor en las Comunidades Europeas.WT/DS27/ARB
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VII. CÁLCULO DE LOS NIVELES
7.1 Es necesario utilizar la misma base para estimar el nivel de anulación o menoscabo y para
medir el nivel de la suspensión de concesiones.  Dado que este último es el valor bruto de las
importaciones estadounidenses procedentes de las Comunidades Europeas, la base comparable para
estimar la anulación y menoscabo es, en nuestra opinión, el impacto sobre el valor de las
importaciones comunitarias pertinentes procedentes de los Estados Unidos (y no los costos ybeneficios de las empresas estadounidenses, utilizados en la comunicación de los EE.UU.)  Más
concretamente, comparamos el valor de las importaciones comunitarias pertinentes procedentes de los
Estados Unidos en el régimen actual para la importación de bananos (situación real) con el valor que
habrían tenido en un régimen compatible con la OMC (situación "hipotética").
7.2 En su comunicación inicial, los Estados Unidos basaban el nivel de la suspensión de
concesiones propuesto en una hipótesis "de base" cuya premisa era que las Comunidades Europeasmantuvieran un contingente de 857.700 toneladas para las importaciones de plátanos tradicionales
ACP y ampliaran a 3,7 millones de toneladas el c ontingente para las importaciones de plátanos de
países terceros y no tradicionales ACP, condición necesaria, según los Estados Unidos, para que el
contingente de 857.700 toneladas fuera compatible con la OMC.  Los Estados Unidos presentaban
además otras cuatro hipótesis, entre ellas una basada en un aumento nulo del contingente arancelarioglobal.
7.3 En su respuesta, las Comunidades Europeas criticaron algunos de los supuestos concretos
utilizados en la hipótesis de base de los EE.UU.  Adujeron también que había muchos regímenes
hipotéticos posibles compatibles con la OMC, cuyos efectos sobre los proveedores estadounidensesserían diversos.  A este respecto, se citaban como ejemplos un régimen basado únicamente en
aranceles y el régimen vigente de contingencia arancelaria, con un sistema de concesión de licencias
por orden de presentación de las solicitudes.
7.4 En nuestra decisión inicial, solicitamos a los Estados Unidos que nos facilitaran nuevos
cálculos con respecto a los cuatro regímenes "hipotéticos" distintos del régimen revisado de las CE
siguientes:
1) un régimen basado únicamente en aranceles, sin contingentes arancelarios, pero que
incluyera una preferencia arancelaria ACP (con un cálculo de sus efectos para unagama de tipos arancelarios comprendidos entre 75 euros por tonelada y el tipo
consolidado aplicado a las importaciones no comprendidas en el contingente);
2) un sistema de contingentación arancelaria con un régimen de concesión de licencias
basado en el orden de presentación de las solicitudes;
3) la distribución completa del contingente en un sistema de contingentación arancelaria
(en el que los contingentes para las importaciones tradicionales ACP se redujeran al
nivel de los resultados comerciales anteriores efectivos), con asignaciones por países
a todos los abastecedores sustanciales y no sustanciales ACP y no ACP;  y
4) la hipótesis de base de los Estados Unidos, que, como ya se ha indicado, tenía como
premisa el mantenimiento de un volumen de 857.700 toneladas para las
importaciones ACP y la ampliación del contingente arancelario NMF a 3,7 millones
de toneladas.WT/DS27/ARB
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7.5 En su respuesta, los Estados Unidos procedieron de la forma que se les había solicitado y
presentaron la siguiente gama de niveles (con exclusión del embalaje):
1) régimen basado únicamente en aranceles,
con un arancel de 75 euros por tonelada: 326,9 millones de dólares EE.UU.;
2) sistema de concesión de licencias por orden 
de presentación de las solicitudes: 619,8 millones de dólares EE.UU.;
3) distribución completa del contingente
arancelario: 558,6 millones de dólares EE.UU.;  y
4) hipótesis de base de los Estados Unidos: 362,4 millones de dólares EE.UU.
7.6 En sus observaciones generales sobre las cuatro hipótesis, las Comunidades Europeas señalan
que en un régimen basado únicamente en aranceles, los beneficios de los proveedores estadounidenses
serían inferiores a los que obtienen actualmente, debido a la inexistencia de rentas contingentarias.
Además, según las Comunidades Europeas, no es probable que la cuota de mercado de esosproveedores experimentara modificaciones, por cuanto competirían entre sí y con otros proveedores
no estadounidenses, como hacen ahora.  En relación con el régimen de licencias concedidas por orden
de presentación de las solicitudes, las Comunidades Europeas señalan que los precios y volúmenes
seguirían siendo los mismos y sólo cambiarían las asignaciones de licencias.  Las Comunidades
Europeas afirman que, dado el gran número de importadores tradicionales que tendrían derecho asolicitar licencias, la proporción de licencias obtenidas por los proveedores estadounidenses
disminuiría, y éstos obtendrían menores rentas cont ingentarias (y menos beneficios) que actualmente.
En el caso de la tercera hipótesis -distribución completa del contingente arancelario- las Comunidades
Europeas aducen que es probable que los suministros y precios siguieran siendo los mismos y que los
proveedores estadounidenses obtuvieran beneficios comparables a los obtenidos en el régimen actual.Por último, en relación con la hipótesis de base de los EE.UU., las Comunidades Europeas sostienen
que la ampliación del contingente arancelario en la cuantía propuesta por los Estados Unidos sería de
suficiente magnitud para que su resultado económico fuera equivalente al de un régimen basado
únicamente en aranceles (primera hipótesis).  En síntesis, las Comunidades Europeas consideran que
ninguna de las hipótesis mencionadas conllevaría para los proveedores estadounidenses beneficiosmayores que los obtenidos en el actual régimen revisado.  No obstante, como ya hemos indicado, lo
pertinente no es, a nuestro juicio, los efectos sobre los beneficios de los proveedores estadounidenses,
sino los efectos en el valor de las importaciones pertinentes procedentes de los Estados Unidos.
7.7 Varios regímenes hipotéticos serían compatibles con la OMC.  Tras evaluar las diversas
hipótesis hemos decidido elegir, como hipótesis razonable, una situación en la que el contingente
arancelario global fuera de 2.553 millones de toneladas (sujetas al pago de un arancel de 75 euros portonelada) y hubiera un acceso ilimitado de plátanos ACP en régimen de franquicia arancelaria (con la
preferencia arancelaria ACP amparada, como lo está actualmente, por una exención).  Puesto que el
contingente actual correspondiente a las importaciones en régimen de franquicia arancelaria de
plátanos tradicionales ACP carece en la práctica de restricciones, este régimen hipotético tendría
sobre los precios y el volumen efectos similares a los del régimen actual de las CE.  No obstante, laslicencias de importación se asignarían de forma di ferente para rectificar las infracciones del AGCS.
7.8 Calculamos los efectos del régimen revisado de las CE para el banano sobre las importaciones
pertinentes procedentes de los Estados Unidos, en comparación con los de la hipótesis descrita en el
párrafo anterior, partiendo del supuesto de que el volumen global de las importaciones comunitariasde bananos fuese la misma en ambas situaciones ceteris paribus , es decir, de que la producción y
consumo de bananos en las CE y los precios f.o.b., c.i.f., al por mayor y al por menor de los bananos
fueran también los mismos, lo que a su vez implica que el valor agregado de los servicios comercialesWT/DS27/ARB
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al por mayor relacionados con los bananos después del punto f.o.b. y el valor agregado de las rentas
contingentarias de las importaciones de bananos fueran los mismos en una y otra situación.  A partir
de los datos sobre precios y volúmenes de que disponemos resulta fácil calcular ambos valores.  La
única diferencia entre una y otra situación es la concerniente a la parte de esos valores agregados que
corresponde a los proveedores de servicios estadounidenses y a otros proveedores de servicios.  Por
consiguiente, con esta metodología y esta hipótesis concretas no precisamos establecer supuestossobre la capacidad de respuesta, en términos de volumen, de los productores, consumidores e
importadores a las diferencias de los precios internos de las CE, puesto que no habría ninguna
diferencia.  Nuestra tarea se reduce a determinar las diferencias entre las dos situaciones en cuanto a
a) la participación de los EE.UU. en los servicios comerciales al por mayor de bananos vendidos en
las Comunidades Europeas y b) la proporción de las licencias asignadas para la importación de
bananos, que dan origen a rentas contingentarias correspondiente a los EE.UU.  Utilizando los
diversos datos facilitados sobre las cuotas estadounidenses de mercado y la información que tenemosacerca de la actual distribución del contingente y de la distribución que consideramos que se
produciría en la hipótesis compatible con la OMC que hemos elegido, determinamos que el nivel de
anulación y menoscabo es de 191,4 millones de dólares EE.UU. por año.WT/DS27/ARB
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VIII.  LAUDO Y DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS
8.1 A la luz de las consideraciones precedentes, los Árbitros determinan que el nivel de anulación
o menoscabo sufrido por los Estados Unidos en el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la
importación, venta y distribución de bananos  es de 191,4 millones de dólares EE.UU. por año.  En
consecuencia, los Árbitros deciden que sería compatible con el párrafo 4 del artículo 22 del ESD la
suspensión por los Estados Unidos de la aplicación a las Comunidades Europeas y sus Estadosmiembros de concesiones arancelarias y obligaciones conexas derivadas del GATT de 1994 que
abarcaran intercambios comerciales por un valor máximo de 191,4 millones de dólares EE.UU.
por año.WT/DS27/ARB
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IX. OBSERVACIONES FINALES
9.1 Como indicó el Presidente el OSD en la declaración citada supra  (párrafo 4.9), hemos
encontrado una forma lógica de proceder para examinar las cuestiones que se nos han sometido tanto
en el presente arbitraje como en los procedimientos que sustancia el Grupo Especial de conformidad
con el párrafo 5 del artículo 21.  Nuestras constataciones en esos tres procedimientos son coherentes.
No se sabe si el Órgano de Apelación se declarará competente en una apelación formulada respecto deun procedimiento sustanciado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21.  Si lo hace, podría
resultar necesario modificar el nivel indicado de la suspensión de concesiones tras la adopción del
informe del Órgano de Apelación.  En tal caso estaríamos dispuestos a comunicar a las partes, si se
nos solicita, nuestra opinión acerca de los efectos de ese informe en el nivel de la suspensión de
concesiones.
9.2 Por último, ponemos de relieve que el párrafo 8 del artículo 22 del ESD establece lo
siguiente:
"la suspensión de concesiones u otras obligaciones será temporal y sólo se aplicará
hasta que sea suprimida la medida declarada incompatible con un acuerdo abarcado
hasta que el Miembro que deba cumplir las recomendaciones o resoluciones ofrezcauna solución a la anulación o menoscabo de ventajas […]."
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