ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/117
27 mai 1999
(99-2143)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  français
COMMUNICATION DE LA SUISSE
La Délégation permanente de la Suisse a fait parvenir au Secrétariat la communication
ci-après, datée du 15 avril 1999, en lui demandant de la distribuer aux Membres.
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La pertinence, pour la politique de la concurrence, des principes fondamentaux
de l'OMC tels que le traitement national et la transparence
I. INTRODUCTION
1. En juillet 1998, la Suisse avait présenté dans l'une de ses contributions (WT/WGTCP/W/89)
quelques éléments préliminaires sur la pertinence des principes de traitement national (article III
du GATT de 1994) et de la transparence (article X du GATT de 1994) en tentant de différencier lesmarchés où il existe un droit de la concurrence efficacement appliqué de ceux où ce droit est encore
inexistant.  L'analyse préliminaire a laissé apparaître que dans les marchés où il n'existe pas de loi sur
la concurrence ou que celle-ci n'est pas appliquée, la possibilité de recours aux articles III et X
du GATT de 1994 est davantage limitée.  Eu égard aux récentes procédures de différend à l'OMC,
l'affaire Fuji/Kodak a démontré que la pertinence des articles III et X du GATT de 1994 peut s'avérer
inexistante dès le moment où l'on est en présence de pratiques anticoncurrentielles privées.  Or, un
nombre important de pratiques anticoncurrentielles émanent du secteur privé et ne peuvent êtreassimilées à des actions gouvernementales.  Dans cette affaire, une grande partie des allégations ont
ainsi été rejetées car un nombre important de mesures de distribution et de promotion ne répondaient
pas au premier élément contenu dans les articles III et X du GATT de 1994, à savoir que les diverses
lois, règlements ou prescriptions doivent pouvoir être assimilés à des actions gouvernementales.
2. Avant de poursuivre la réflexion sur la portée des principes fondamentaux de l'OMC au
domaine de la concurrence, il reste important d'identifier les besoins de l'OMC et de ses Membres.
Dans le contexte de la libéralisation progressive qui a été retenue comme méthode de travail de
l'OMC, il s'agit de veiller à ce que les conditions de concurrence dans chacun des marchés deviennent
peu à peu comparables.  Or, pour ce faire, les Memb res de l'OMC ont besoin de développer des règles
de concurrence.  L'OMC est ainsi l'enceinte privilégiée pour réaliser ces objectifs.  De futuresdiscussions, voire négociations, pourraient dès lors poursuivre un triple objectif:
- intégrer le domaine de la concurrence dans le système des règles et disciplines de
l'OMC;
 
- veiller à ce que les législations nationales répondent aux exigences minimales des
règles et principes de l'OMC;
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- développer à cet effet un cadre juridique qui assume au moyen de standards
multilatéraux une comparabilité accrue des droits nationaux de la concurrence.
3. L'analyse suivante vise avant tout à approfondir l'étude sur la pertinence des principes de
traitement national et de transparence en se référant à l'expérience faite dans le domaine des droits depropriété intellectuelle liés au commerce.  Ce domaine présente en effet plusieurs caractéristiques
intéressantes vu que l'Accord sur les ADPIC est composé de standards minimaux élaborés dans le
cadre de l'OMC mais se basant directement sur les standards internationaux définis dans d'autres
accords et sur les diverses législations nationales ou régionales en matière de droits de propriété
intellectuelle.  On pourrait envisager une approche similaire pour le droit de la concurrence dans la
mesure où il ne s'agirait pas d'élaborer des règles internationales complètement nouvelles mais de
déterminer quelques standards minimaux reflétant les convergences possibles des diverses loisnationales sur la concurrence.
4. Le fait de focaliser l'analyse sur ces deux principes de base n'exclut en rien la possibilité de
tenir compte d'autres principes fondamentaux tels que la non-discrimination incluant entre autres la
clause de la nation la plus favorisée (NPF).  Il serait dans ce contexte également intéressant d'explorer
au sein de ce groupe dans quel cas de figure concret le principe NPF pourrait s'avérer pertinent enmatière de concurrence.  L'objectif de cette contribution reste toutefois de démontrer dans un premier
temps la pertinence des principes de traitement national et de transparence dans le domaine de la
concurrence, une fois que ces principes ont été adaptés au domaine de la concurrence.
II. ADAPTATION POSSIBLE DU PRINCIPE DE TRAITEMENT NATIONAL À LA
POLITIQUE DE CONCURRENCE
5. L'article III:4 du GATT de 1994 stipule clairement qu'un traitement non moins favorable doit
être octroyé à des produits similaires importés sur le territoire d'une autre partie contractante que celui
accordé aux produits similaires d'origine nationale en ce qui concerne toutes lois, règlements ou toutes
prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation de
ces produits sur le marché intérieur.  L'expression "toutes lois similaires ou toutes prescriptionsaffectant la vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation de ces produits sur le marché
intérieur" est soumise à interprétation.  Interprétée largement, cette expression engloberait un éventail
large d'actions gouvernementales et d'actions de parties privées pouvant être assimilées à des actions
gouvernementales.  Le rôle du gouvernement doit t outefois être clairement défini. Dans le domaine de
la concurrence, la part des pratiques anticoncurrentielles émanant du secteur privé reste très
importante.  Les exemples de pratiques anticoncurrentielles entravant les échanges qui ont été cités
durant les discussions de ce groupe de travail étaient en effet souvent d'origine privée (ex. accordshorizontaux ayant un impact direct sur les prix, cartels à l'exportation ou à l'importation ou ententes
intrafirmes de partage mutuel de marchés mondiaux).  La pertinence du traitement national tel que
défini dans l'article III du GATT de 1994 pour ce type de pratiques est dès lors limitée, voire
inexistante.
6. Or, il s'agit également de ce type de mesures privées entravant le commerce mondial auquel
les États Membres devraient pouvoir remédier à l'avenir.  L'élément central de ce principe de
traitement national, à savoir l'application d'un traitement non moins favorable aux
produits/producteurs/services étrangers qu'aux produits/producteurs/services nationaux pourrait
toutefois être adapté au domaine particulier de la concurrence.  D'un point de vue matériel, on pourrait
ainsi envisager l'élaboration d'un principe prévoyant un traitement non moins favorable en matière de
protection du droit de la concurrence pour un ressortissant/entreprise étrangers que celui accordé à un
ressortissant/entreprise nationaux.  Plus concrètement, cela pourrait signifier que la législation en
matière de concurrence d'un pays soit également appliquée à des comportements anticoncurrentiels
ayant un effet à l'extérieur des frontières nationales de ce pays sur la base de standards minimums
reconnus à l'échelle multilatérale.  D'un point de vue procédural, on pourrait envisager un traitement
non moins favorable à une entreprise étrangère ou un producteur étranger dans l'utilisation de sesWT/WGTCP/W/117
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droits auprès d'une autorité de concurrence nationale que celui qui est accordé à une entreprise
nationale ou un producteur national pour ce même type de droit.
7. Une telle adaptation du traitement national au domaine de la concurrence peut être comparée
à celle effectuée dans le domaine de la propriété intellectuelle.  L'article 3 de l'Accord sur les ADPIC
stipule en effet que chaque Membre accordera aux ressortissants des autres Membres un traitementnon moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la
protection des droits de propriété intellectuelle, sous réserve de diverses exceptions.  Le terme
"protection" englobe plus spécifiquement les questions concernant l'existence, l'acquisition, la portée,
le maintien des droits de propriété intellectuelle et les moyens de les faire respecter ainsi que les
questions concernant l'exercice des droits de propriété intellectuelle.
8. Dans le contexte de la concurrence, le principe de traitement national serait appliqué à toute
disposition de loi existante.  Ce principe serait davantage pertinent si on l'appliquait également à desstandards minimums reconnus à l'échelle multilatérale.  Ces standards minimums pourraient être
constitués de règles matérielles davantage opérationnelles qui font, dans la plupart des cas, partie
intégrante des lois sur la concurrence.  Plus concrètement, on pourrait songer à la reconnaissance de
standards minimaux contraignants tels que l'interdiction per se  des "hard core cartels" (ex. accords
horizontaux ayant pour but de fixer un prix déterminé ou de partager des marchés) ou l'élaboration decertains critères-clés convergents dans l'évaluation des accords verticaux ou des concentrations.  D'un
point de vue procédural, cette adaptation du traitement national aurait pour effet de prendre en compte
explicitement des agents privés vu qu'il s'agirait d'octroyer à tout ressortissant étranger ou toute
entreprise privée étrangère les mêmes moyens de faire appel à une autorité nationale de concurrence
que ceux prévus pour des ressortissants ou entreprises d'origine nationale.  Il peut en effet arriver que,dans certains pays, il reste difficile pour un ressortissant ou une entreprise d'origine étrangère
d'adresser une plainte en raison de démarches apparemment plus lentes, moins efficaces et plus
coûteuses de l'autorité de concurrence qu'elles ne sont appliquées aux entreprises nationales.
9. L'application du principe de traitement national implique nécessairement l'adoption et la mise
en œuvre d'une loi sur la concurrence.  À ce jour, on compte au sein du système commercialmultilatéral plus de 70 pays qui disposent d'une loi sur la concurrence et une trentaine de pays qui sont
sur le point de mettre en œuvre une telle législation.  Les diverses contributions des pays qui
introduisent actuellement une telle législation ont largement démontré durant les discussions au sein
de ce groupe de travail l'importance que ces pays attribuent à une politique de concurrence
réglementée et efficace.  Les nouvelles lois en matière de concurrence adoptées dans ces pays se
réfèrent principalement aux modèles anglo-saxon ou communautaire.  Un premier pas en vue d'une
harmonisation progressive des règles en matière de concurrence à l'échelle multilatérale pourraitconsister à prévoir que toute nouvelle législation en matière de concurrence réponde aux principes
fondamentaux de l'OMC.  Il s'agirait en d'autres termes d'inciter les Membres de l'OMC à adopter une
loi sur la concurrence qui ne prévoit pas de traitement différencié entre nationaux et étrangers et qui
oblige les autorités chargées de mettre en œuvre cette législation en appliquant des procédures
transparentes.
III. ADAPTATION POSSIBLE DU PRINCIPE DE TRANSPARENCE À LA POLITIQUE
DE CONCURRENCE
10. L'article X du GATT de 1994 stipule que les lois, règlements, décisions judiciaires et
administratives d'application générale qui touchent entre autres la vente, la distribution, le transport,
l'inspection seront publiés de façon à permettre au x gouvernements et aux commerçants d'en prendre
connaissance.  L'expression "d'application générale" est ici essentielle car elle implique, comme cela a
été soulevé dans divers règlements de différends, l'établissement de nouveaux principes ou la
modification de principes généraux pas uniquement applicables à des personnes ou entités précises.WT/WGTCP/W/117
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11. En outre, dans l'affaire Fuji/Kodak, le groupe spécial a reconnu qu'il est souvent difficile de
plaider un cas avec succès si une décision n'est pas publiée.  Comme révélé par cette affaire,
l'application du principe de transparence tel que défini par l'article X du GATT de 1994 peut s'avérer
décisive d'un point de vue purement procédural.  Mise à part la difficulté de prouver qu'une loi ou un
règlement existe, on doit également se poser la question si la condition d'application générale estréellement adaptée au domaine de la concurrence.  Plus concrètement, ne faudrait-il pas également
introduire plus de transparence en ce qui concerne les décisions d'autorités de concurrence sur des cas
spécifiques?
12. Pour accroître la transparence dans ce domaine, on pourrait ainsi envisager l'existence d'un
principe de base qui stipule la transparence des lois, réglementations et décisions adoptées et publiées
par les autorités de concurrence ainsi que la publication de toutes les réglementations en matière de
pratiques anticoncurrentielles telles que les cartels, accords horizontaux, restrictions verticales, abus
de position dominante et fusions.  Il ne s'agirait nullement de révéler des renseignements confidentiels
dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou
privées.  Il s'agirait avant tout de rendre plus transparents les critères de concurrence sur les marchés.
13. On peut à nouveau se référer dans ce contexte à l'Accord sur les ADPIC dont l'article 63
(principe de transparence) stipule entre autres que les lois, réglementations, décisions judiciaires etadministratives finales qui visent les questions faisant l'objet de l'Accord sur les ADPIC seront
publiées, telles que l'existence, la portée, l'acquisition des droits de propriété intellectuelle et les
moyens de les faire respecter ainsi que la prévention d'un usage abusif de ces droits.  À nouveau, cette
disposition n'oblige nullement les Membres à révéler des renseignements confidentiels dont la
divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées.
IV. CONCLUSIONS
14. Parmi les conditions essentielles nécessaires à l'adaptation du principe de traitement national
telles que proposées dans cette contribution, on retiendra avant tout l'adoption et l'application efficace
d'une législation sur la concurrence.  Les nombreuses contributions de pays en développement au sein
de ce groupe ont jusqu'alors clairement démontré l'importance attribuée dans ces pays à une culture dela concurrence.  À cet égard, il a été noté durant les récents travaux que l'existence d'un droit de la
concurrence doublé d'une politique d'application rigoureuse facilite considérablement le travail de
promotion de la concurrence.  L'existence d'une loi ainsi que d'une autorité de concurrence pourraient
par ailleurs permettre de renforcer substantiellement la mise en œuvre des deux principes
fondamentaux que sont le traitement national et la transparence.  Les nouvelles lois adoptées devraient
d'ores et déjà ne pas prévoir de traitement différencié entre nationaux et étrangers et prévoir un haut
degré de transparence.  On pourrait ainsi envisager, dans le cadre de l'OMC, que toute législation enmatière de concurrence réponde à ces deux principes fondamentaux de l'OMC.
15. On constate dans un deuxième temps que les principes fondamentaux du traitement national
et de la transparence tels que définis dans les articles III et X du GATT de 1994 ont une portée limitée
si l'on tient compte de l'ensemble des pratiques anticoncurrentielles.  La problématique réside
particulièrement dans le domaine des pratiques d'origine privée pour lesquelles ces principes ne sontpas pertinents.  Pour accroître la pertinence de ces principes, ils devraient être adaptés au contexte
spécifique de la concurrence tout comme cela a été fait pour l'application de ces principes aux droits
de propriété intellectuelle liés au commerce.  Les deux propositions d'adaptation élaborées ci-dessus
ne sont toutefois que des propositions préliminaires et théoriques qui pourraient faire l'objet d'une
discussion au sein de ce groupe.
16. La pertinence du principe de traitement national serait accrue si ce dernier s'appliquait à un
cadre multilatéral de standards minimums en matière de droit de concurrence.  Ces standards
minimums pourraient être constitués de règles matérielles davantage opérationnelles qui font, dans la
plupart des cas, partie intégrante des lois sur la concurrence.  Plus spécifiquement, on pourrait songerWT/WGTCP/W/117
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à la reconnaissance de standards minimaux contraignants tels que l'interdiction per se  des "hard core
cartels" ou l'élaboration de certains critères-clés convergents dans l'évaluation de pratiques
anticoncurrentielles.
Compte tenu de l'analyse qui précède, une simple interprétation de ces deux principes de
l'OMC ne saurait suffire.  Il faut pour des raisons systémiques, de droit matériel et de procédure, unenégociation en la matière si les Membres de l'OMC parviennent à la conclusion qu'il faut poursuivre
les travaux dans ce domaine à l'OMC. La Suisse invite les membres du groupe à présenter de
premières réactions.
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