ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/219
6 novembre 2002
(02-6103)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DES ÉTATS-UNIS
Le document qui suit est le texte final d'une communication de la Mission permanente des
États-Unis, qui a fait l'objet d'une distribution préliminaire pour la réunion du Groupe de travail des26 et 27 septembre 2002.
_______________
ÉQUITÉ PROCÉDURALE
I. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR L'ÉQUITÉ PROCÉDURALE
La Déclaration ministérielle de Doha a établi un programme de travail pour le Groupe de
travail de l'interaction du commerce et de la politique de la concurrence, programme qui notamment
appelle à une clarification des principes de base que sont l'équité procédurale, la transparence et la
non-discrimination – sujets qui seront examinés à la session de septembre du Groupe de travail.
Comme c'est la première fois que le Groupe de travail se penchera sur la notion d'équité procédurale
d'une manière détaillée, les États-Unis ont décidé de présenter deux documents pour cette session du
Groupe de travail.  La présente communication porte intégralement sur l'équité procédurale, tandis
que la transparence et la non-discrimination, qui ont déjà été examinées par ce Groupe de travail enjuin 1999, sont étudiées dans un document annexe distinct intitulé "Transparence et
non-discrimination".
Les États-Unis débutent la présente communication par des considérations générales sur les
procédures qu'appliquent les organismes antitrust des États-Unis pour garantir l'équité et l'impartialitéde leurs décisions.  Le document se termine par un examen propre à faire ressortir les points que le
Groupe de travail pourrait vouloir explorer davantage dans l'étude d'un éventuel cadre multilatéral de
l'OMC renfermant des engagements en matière d'équité procédurale dans les affaires antitrust.  Les
États-Unis espèrent que leur communication encouragera un utile échange de vues entre les Membres
et aidera le Groupe de travail dans sa tâche d'éclaircir les notions d'équité procédurale.
A. L'
ÉQUITÉ PROCÉDURALE DANS LES ORGANISMES ANTITRUST DES ÉTATS -UNIS
Dans notre communication de mars 2001 intitulée "Administration d'une politique et d'une loi
de la concurrence:  les manières de fixer et de poursuivre les objectifs d'une telle politique avec des
ressources limitées", nous décrivions en détail les procédures de sélection et d'examen des cas qui sontappliquées par les organismes antitrust des États-Unis.
1  Nous n'entendons pas exposer à fond de
nouveau le contenu de notre communication précédente, mais nous résumerons plutôt les aspects de la
                                                     
1 WT/WGTCP/W/164.WT/WGTCP/W/219
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communication qui concernaient les aménagements de procédure adoptés par les autorités antitrust
des États-Unis pour s'assurer de l'équité et de l'objectivité de leurs décisions, et nous compléterons le
sommaire le cas échéant par un complément d'information.2
1. Enquêtes antitrust
Commençons par dire que les deux organismes antitrust des États-Unis jouissent d'un très
large pouvoir d'appréciation lorsqu'ils décident de l'opportunité d'ouvrir une enquête sur la foi d'une
plainte ou d'engager une action coercitive.3  Le principe d'un vaste pouvoir discrétionnaire de
poursuite4, c'est-à-dire de la liberté d'introduire ou non une procédure, est une notion familière aux
pays de common law.5  Dans le cas du Département de la justice (le "DOJ"), il n'existe pas de
méthode officielle de dépôt des plaintes, lesquelles peuvent prendre la forme d'appels téléphoniques,
de fac-similés, de messages électroniques, de lettres ou d'exposés qui viennent de particuliers,d'entreprises ou de leurs avocats.
6  En accord avec la protection du pouvoir discrétionnaire de
poursuite, il n'y a pas obligation pour le DOJ de réagir à des plaintes ou d'agir à la suite de plaintes.
Le DOJ, selon ses procédures internes7, conserve le pouvoir discrétionnaire de décider s'il convient ou
non d'ouvrir et de mener une enquête, eu égard à la loi et aux éléments de preuve, ainsi qu'à ses
priorités stratégiques et à ses contraintes financiè res.  Il importe de noter que le DOJ n'a pas le
pouvoir de rendre, de sa propre initiative, des ordonnances bloquant des fusions ou stoppant un
comportement anticoncurrentiel.  Le DOJ veille plutôt à l'application des lois antitrust en introduisant
des procédures devant les juridictions fédérales.  Un aspect essentiel de la décision d'introduire ou non
                                                     
2 Cette communication est axée sur les procédures appliquées par les instances fédérales antitrust des
États-Unis, mais, comme on l'a indiqué dans des communications précédentes, par exemple
WT/WGTCP/W/164, la législation et la jurisprudence des États-Unis confèrent aux procureurs généraux des
États, ainsi qu'aux plaideurs privés également, l'intérêt requis pour faire appliquer les lois nationales antitrust desÉtats-Unis.  La plupart des États de l'Union ont adopté eux aussi des lois antitrust, qui reprennent étroitement leslois fédérales antitrust.  Les lois des États s'appliquent en général aux violations qui surviennent intégralement à
l'intérieur des frontières d'un État.
3 Les organismes antitrust des États-Unis peuvent ouvrir des enquêtes de leur propre chef de même qu'à
la suite de plaintes.  Les enquêtes sont déclenchées à l'occasion de l'examen de reportages par leur personnelet/ou elles peuvent résulter d'autres dossiers, enquêtes ou projets.
4 L'expression "pouvoir discrétionnaire de poursuite" s'entend en général de la liberté d'action conférée
à un organisme d'enquête lorsqu'il décide quels cas ou dossiers, que ce soit en matière civile, criminelle ou
administrative, valent d'être menés plus loin.
5 Au Canada, le Procureur général du Canada (habituellement par l'entremise de l'Avocat de la
Couronne) exerce au nom de l'intérêt public un vaste pouvoir d'appréciation lorsqu'il décide de l'opportunitéd'engager des poursuites;  la décision de poursuivre ou non appartient exclusivement au procureur général et àson substitut.  C'est également la pratique suivie de longue date au Royaume-Uni.  En 1925, le Procureur
général d'Angleterre de l'époque expliquait:  "Selon moi la tâche du procureur général est la suivante:  Il doit
absolument refuser les ordres du Premier Ministre, du Cabinet ou de quiconque lui intimerait d'engager despoursuites.  Sa fonction première est de veiller à ce que nul ne soit poursuivi avec tout le cérémonial propre à laloi à moins que le procureur général … ne soit convaincu que la poursuite a de bonnes chances de conduire àune condamnation.  Il ne doit recevoir d'ordres de personne."  J. Edwards, The Law Officers of the Crown  215
(1964).
6 Pour un examen plus complet des procédures appliquées par le Département de la Justice des
États-Unis dans les enquêtes antitrust, voir le guide de 550 pages de la Division antitrust.  Guide de la Divisionantitrust (1998), accessible à http://www.usdoj.gov/atr/foia/divisionmanual/three.atr.htm.
7 Voir de manière générale le Guide de la Division antitrust, au chapitre III.WT/WGTCP/W/219
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une procédure est donc la nécessité de persuader un juge fédéral (ou un jury dans un procès criminel,
voir ci-après) qu'un délit a été commis.8
La Commission fédérale du commerce (la FTC ou la "Commission"), tout comme le DOJ,
jouit d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'elle se demande s'il convient ou non d'ouvrir uneenquête et d'engager une action coercitive.  Les Règles de pratique et de procédure de la FTC (les
Règles de la Commission) prévoient que "un particulier, une société de personnes, une personne
morale, une association ou une organisation peut  demander à la Commission d'ouvrir une enquête à
l'égard d'une matière relevant de la compétence de la Commission".
9  Les plaignants sont encouragés
à produire une déclaration signée renfermant une de scription de la présumée violation et accompagnée
des documents justificatifs pertinents, sans oublier le nom et l'adresse du plaignant.  Outre ce
processus officiel de dépôt d'une plainte, et de loin plus importantes sur le plan numérique, il y a lesnombreuses plaintes non officielles qui parviennent à l'organisme par courrier, par téléphone, par
télécopieur ou autre support.  La Commission n'a pas l'obligation de donner suite à une demande qui
lui est faite d'ouvrir une enquête, mais le personnel du Bureau de la concurrence de la FTC a pour
pratique d'accuser réception de telles demandes et en général entreprend, par écrit ou plus
couramment par téléphone, un bref examen des points de droit qu'elles soulèvent.  Les réponses partéléphone sont de plus en plus fréquentes en raison de la célérité, de la commodité et de la possibilité
de dialogue qu'elles offrent, sans compter le contact direct ainsi établi entre le plaignant et
l'organisme.  La décision finale d'ouvrir une enquête repose en partie sur le sérieux des accusations,
sur les priorités de la Commission en matière d'application de la loi ainsi que sur ses contraintes (par
exemple financières).  Cette décision est entièrement discrétionnaire.
Après qu'est amorcée une enquête civile antitrust, les procédures d'enquête du DOJ et de la
FTC qui conduisent à l'introduction d'une instance de vant les tribunaux (ou au dépôt d'une plainte
administrative pour les dossiers de la FTC sur lesquels il est statué au sein de la FTC) sont
semblables.  Pour s'assurer que l'enquête se déroule d'une manière équitable, à chacune de ses étapes- ouverture de l'enquête, communication d'une deuxième demande dans une enquête sur une fusion,
application d'une procédure contraignante, puis finalement recommandation d'une mesure coercitive
ou clôture de l'enquête – le personnel doit consulter la direction avant de passer à l'étape suivante.
Tout au long d'une enquête antitrust, ceux qui font l'objet de l'enquête (et/ou leurs représentants)
peuvent, et c'est ce qu'ils font en général, rencontrer les fonctionnaires chargés de l'enquête.  Par
exemple, dans les dossiers criminels, le Guide de la Division antitrust du DOJ invite les agents à
donner aux avocats des parties l'occasion de présenter leurs points de vue aux agents avant queceux-ci ne recommandent une ligne de conduite, et aux fonctionnaires supérieurs de la Division
antitrust avant que ne soit prise la décision d'introduire une instance ou de demander une mise en
accusation.
10  Les organismes confèrent fréquemment avec les tiers intéressés.  À mesure que le
dossier franchit des étapes décisionnelles importantes, des rencontres ont lieu souvent entre les
personnes visées par l'enquête et le personnel supérieur du DOJ et de la FTC.  Dans le cas de laCommission, il pourra s'agir de rencontres avec les commissaires eux-mêmes, à qui revient la décision
ultime d'ordonner ou non une mesure coercitive, mais qui n'interviennent pas dans la structure
hiérarchique quotidienne.  Tout au long du processus, le personnel comme la direction sont
parfaitement conscients que, si une mesure coercitive est engagée, son bien-fondé pourrait
éventuellement devoir être prouvé  devant un tribunal indépendant.
                                                     
8 Voir de manière générale la communication de mars 2001 des États-Unis, WT/WGTCP/W/164, pour
un exposé plus détaillé des facteurs qui sont pris en compte lorsque la FTC ou le DOJ décide d'introduire une
instance, et notamment les normes suivies pour le dépôt d'accusations criminelles.
9 Règle 2.2 a), 16 CFR 2.2 a).
10 Guide de la Division antitrust, section III-113.WT/WGTCP/W/219
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Les deux organismes fédéraux américains sont astreints à de strictes consignes de
confidentialité.  La plupart des affaires criminelles antitrust sont examinées selon la procédure du
grand jury, qui se déroule à huis clos.11  La loi interdit à toute personne présente dans la salle du grand
jury, à l'exception des témoins, de révéler le déroulement de la procédure devant le grand jury.12  La
plupart des fusions viennent à l'attention des organismes à la faveur de documents antérieurs à la
fusion, lesquels sont déposés conformément à la Loi Hart-Scott-Rodino (la Loi HSR), qui prévoit que
"tout renseignement ou document" communiqué à la Division ou à la FTC conformément à la Loi
HSR est interdit de publicité sauf "dans la mesure où il intéresse une décision ou procédure
administrative ou judiciaire".13  Hormis cette exception restreinte, les documents communiqués en
vertu de la Loi HSR ne peuvent être divulgués aux organismes d'exécution des États ou de l'étranger
ni à des tiers sans le consentement de la partie qui les a communiqués.  Dans les enquêtes en matièrede fusion et dans les enquêtes civiles antitrust qui ne portent pas sur des fusions, une quantité
appréciable de renseignements est obtenue à la faveur d'une procédure contraignante, qui consiste en
interrogatoires, en demandes de documents et en dépositions.  Les documents de ce genre ne peuvent
être communiqués aux tiers que dans des circonstances très restreintes.
14  Même les renseignements
communiqués aux organismes volontairement (c'est -à-dire en dehors d'une procédure contraignante)
bénéficient d'une importante protection contre la divulgation.15  E n  r a i s o n  d e s  s t r i c t e s  r è g l e s  d e
                                                     
11 Aux États-Unis, les procureurs fédéraux enquêtent sur les actes criminels au moyen du système du
grand jury.  Le grand jury est un ensemble de citoyens, dont le nombre va de 16 à 23, qui ont pour tâche
d'entendre la preuve recueillie contre les cibles d'une enquête et de prononcer leur mise en accusation s'ils jugent
qu'il existe des raisons légitimes de croire qu'elles ont commis un acte criminel.  Les seules personnes autoriséesà assister à l'audience du grand jury, outre les grands jurés eux-mêmes, sont les poursuivants, le témoin qui estinterrogé, les interprètes s'ils sont nécessaires, enfin la personne qui consigne l'audience.
12 La violation délibérée du secret de la procédure du grand jury est punissable au même titre qu'un
outrage à magistrat.  Le secret de cette procédure vise à encourager les dépositions libres et franches destémoins, à minimiser le risque de voir d'éventuels défendeurs prendre la fuite ou recourir à la corruption pourfaire échouer des enquêtes, à préserver les grands jurés eux-mêmes ainsi que l'instance contre les pressions etinfluences extérieures et à protéger les personnes sous enquête qui finalement ne sont pas accusées.  Latranscription des témoignages est généralement tenue secrète durant l'étape "grand jury" de l'enquête et elle n'est
en général révélée que si la cible est mise en accusation et renvoyée à procès et si la communication des
témoignages est utilisée comme preuve au procès ou es t requise en vertu des règles applicables touchant la
communication de la preuve avant procès.
13 Section 7A h) du Clayton Act, 15 U.S.C. § 18a h).  Pour les organismes, cette expression s'entend
d'une action administrative ou judiciaire à laquelle l'organisme est partie.
14 La Loi sur la procédure civile antitrust, 15 U. S.C. § 1311-1314, régit la procédure contraignante
appliquée dans les enquêtes du DOJ.  Les documents obtenus conformément à cette loi peuvent être divulguéssans le consentement de la partie qui les a produits:  1) au Congrès;  2) à la FTC, laquelle est liée par les mêmes
règles que le DOJ en ce qui a trait à l'utilisation des documents;  3) aux tiers "dans le cadre de la réception detémoignages" conformément à la Loi CID;  et 4) pour utilisation officielle en rapport avec des procédures
judiciaires, des grands jurys ou une procédure administrative ou réglementaire fédérale dans laquelle le DOJ est
intéressé.  Les obligations de confidentialité de la FTC au regard des renseignements qu'elle obtient à la faveurde ses procédures contraignantes sont semblables.
15 Les renseignements confidentiels communiqués volontairement au cours d'une enquête antitrust ne
bénéficient pas de la protection réglementaire étendue qui est conférée aux documents produits à la suite d'une
procédure contraignante ou dans le cadre des procédures d'un grand jury, mais le DOJ a pour principe de ne pasdivulguer les renseignements commerciaux sensibles à moins que la divulgation ne soit requise par la loi ou nesoit nécessaire pour faire progresser une mesure légitime d'application de la loi.  À la FTC, les renseignementscommuniqués volontairement pour tenir lieu de procédure contraignante bénéficient de la même protection queles renseignements communiqués conformément à une telle procédure.WT/WGTCP/W/219
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confidentialité régissant les renseignements obtenus à la faveur de la procédure du grand jury, et les
renseignements obtenus en vertu de la Loi HSR et des lois sur les demandes d'enquête au civil (les
lois CID), les fonctionnaires ne donnent pas aux tiers intéressés l'accès à la preuve recueillie ni ne
divulguent le fait qu'une entreprise ou un particulier est soumis à enquête, à moins que ce fait ne soit
déjà connu du public, auquel cas les organismes confirmeront qu'ils mènent une enquête, maisgénéralement ne révéleront aucun détail additionnel sur l'enquête.
Les organismes fédéraux antitrust des États-Unis mettent en équilibre la règle de
confidentialité avec l'objectif important de préserver la transparence générale des procédures,
décisions et politiques antitrust.
16  En règle générale, le DOJ et la FTC notifient à la personne visée
par une éventuelle action coercitive les allégations qu'ils entendent faire, de telle sorte que l'intéressé
ait l'occasion de réagir avant que l'organisme ne prenne une décision finale sur la mesure coercitive.Les deux organismes publient les compromis qu'ils négocient et sollicitent les commentaires du public
avant de les mettre au point.
17  Les décisions de ne pas prendre de mesures ne sont pas en général
publiées encore qu'elles soient le plus souvent portées à la connaissance de la personne visée par
l'enquête et que, si l'affaire le justifie, les tiers intéressés soient informés du résultat.  Naturellement,
les procès et appels antitrust (examinés plus en détail ci-après) se déroulent presque entièrement dansun environnement public.
2. Procès antitrust
S'agissant des dossiers antitrust de nature civile, ce qui englobe les fusions et la plupart des
infractions liées aux monopoles, le DOJ doit déposer un recours devant une juridiction fédérale dedroit commun, qui rendra une décision après un pr ocès au fond.  Le défendeur, dans une telle
procédure, bénéficie de plusieurs protections proc édurales pendant la durée du litige, et il a
notamment le droit d'appeler des témoins favorables et le droit de contre-interroger les témoins
hostiles.  En outre, avant le procès, le gouvernement et le défendeur peuvent tous deux obtenir l'un de
l'autre, ainsi que de tiers, les renseignements pouvant intéresser la demande ou la défense, et cela aumoyen d'interrogatoires, de demandes de production de documents et de dépositions.  Le
gouvernement tout comme le défendeur peuvent faire appel de la décision du juge du procès.
Le DOJ peut, et c'est ce qu'il fait souvent, engager aussi des poursuites pénales contre les
auteurs d'infractions à la Loi Sherman.  La grande majorité des poursuites pénales font suite à des
accusations de contraventions comme telles à la section 1, par exemple ententes horizontales sur les
prix, collusions frauduleuses et accords de partage des marchés ou de la clientèle.  La procédurecriminelle fait intervenir de nouvelles protections procédurales qui visent au respect de la clause de
sauvegarde des libertés individuelles inscrite dans la Constitution des États-Unis, ainsi qu'au respect
des nombreux précédents interprétant la notion de sauvegarde des libertés individuelles et les notions
de justice fondamentale.  Les affaires antitrust de nature criminelle aux États-Unis sont plaidées
devant les juridictions fédérales, et les accusés ont le droit d'assigner leurs propres témoins et decontre-interroger les témoins à charge.  Cependant, les accusés bénéficient de droits procéduraux
additionnels, notamment procès avec jury, accès aux documents qui sont en la possession du
gouvernement fédéral et qui sont essentiels pour la préparation de la défense, communication de
déclarations des témoins du gouvernement, divulgation de renseignements disculpatoires en la
possession du gouvernement fédéral, enfin droit de ne pas témoigner contre soi-même.  En matière
                                                     
16 La transparence sera examinée en détail dans notre document annexe intitulé "Transparence et
non-discrimination".
17 Voir Section du droit antitrust de l'ABA, Évolution du droit antitrust, 686 et 756-763 (5e éd., 2002).
Les accords de plaidoyer conclus dans les dossiers se rapportant à des ententes criminelles ne sont pas soumisaux observations du public mais doivent être approuvés par un tribunal fédéral.WT/WGTCP/W/219
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criminelle, le gouvernement doit prouver l'accusation au-delà de tout doute raisonnable.  C'est là une
norme plus élevée que la norme de la "prépondérance de la preuve" utilisée dans les dossiers antitrust
en matière civile.  Dans une poursuite pour entente illégale, l'accusé peut faire appel d'une décision de
première instance qui lui est défavorable, mais, sauf très rares exceptions, le gouvernement ne le peut
pas.
La FTC introduit certaines de ses instances indépendamment devant les tribunaux tandis que
d'autres sont résolues au sein même de la FTC dans une procédure assimilable à un procès.  Dans les
deux cas, les décisions peuvent être révisées par une cour d'appel fédérale.  S'agissant des affaires qui
sont décidées devant la FTC, diverses règles de procédure visant à garantir l'équité sont appliquées,
notamment la règle selon laquelle les procédures décisionnelles doivent se dérouler avec célérité, et
les dispositions qui prévoient que le juge administratif doit être indépendant.  Le défendeur a aussicertains droits procéduraux, notamment le droit d'examiner les documents de la FTC et des tiers, de
récuser les témoins du gouvernement ainsi que d'assigner et de contre-interroger des témoins à
décharge durant l'instance.
18  Lorsque la FTC introduit une action devant les juridictions fédérales de
droit commun, les mêmes sauvegardes de procédure évoquées ci-dessus en rapport avec les affaires
antitrust du DOJ en matière civile sont applicables.
II. QUESTIONS QUE POSE L'INTÉGRATION DU PRINCIPE D'ÉQUITÉ
PROCÉDURALE À UN CADRE MULTILATÉRAL DE L'OMC
A. QU'ENTEND -ON PAR ÉQUITÉ PROCÉDURALE ?
Il n'existe pas à l'heure actuelle de consensus international étendu sur ce en quoi consiste
l'équité procédurale dans le contexte antitrust, et il sera extrêmement difficile d'arriver à une entente
sur les éléments qu'il conviendrait d'inclure dans un éventuel cadre multilatéral et qui porteraient sur
l'équité procédurale.  Les notions de justice fondamentale dans le contexte de règles d'application de
la loi, telles les règles antitrust, varient considérablement d'un système juridique à un autre et elles
seront naturellement influencées par la culture politique et juridique dans laquelle doit évoluerl'organisme antitrust concerné.  Il semble improbable que l'on parvienne à un consensus sur des lignes
directrices détaillées et spécifiques qui tiennent compte des différences entre systèmes juridiques et
qui n'empiètent pas sur la souveraineté nationale ni ne restreignent l'indépendance des organismes
d'exécution ou des tribunaux.  En revanche, il serait sans doute trop commode de discerner des
notions particulières de justice fondamentale dans des lignes directrices en matière d'équité
procédurale dont le niveau de détail serait insuffisant.  Si les lignes directrices sont formulées d'une
manière indûment abstraite ou générale, non seulement n'offriront-elles guère de moyens de serepérer, mais encore elles risquent d'instaurer un niveau d'incertitude et de devenir une invitation
opportune à mettre en doute l'efficacité du système de n'importe quel Membre.
Le Groupe de travail n'a pas examiné en détail le principe de l'équité procédurale ni n'a
analysé le lien entre les notions d'équité procédurale en matière antitrust et le système commercialmondial, mais des communications antérieures présentées à ce Groupe de travail par l'Union
européenne (UE) donnent des indications sur quelques-uns des éléments que le Groupe de travail
pourrait envisager dans un éventuel instrument de l'OMC.  Afin de stimuler le débat parmi les
membres du Groupe de travail, nous résumerons ci-après le travail de l'UE.  Puis nous étudierons les
principaux concepts soulevés par l'UE et énumérerons des éléments et questions pour l'examen duGroupe de travail.  Nous terminerons par quelques commentaires sur la notion de célérité, car nombre
des aspects de l'équité procédurale qui sont examinés ci-dessous sont sans grande valeur si l'autorité
antitrust concernée n'est pas en mesure de mener ses dossiers à terme avec célérité.  Nous espérons
                                                     
1816 C.F.R. § 3, accessible à http://www/access.gpo.gov/nara/cfr/cfrhtml_00/Title_16/16cfrv1_00.html.WT/WGTCP/W/219
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que les propos qui suivent permettront d'éclaircir les avantages, les coûts et les éléments éventuels que
pourrait entraîner un cadre multilatéral portant sur l'équité procédurale.
Comme on l'a dit ci-dessus, des communications antérieures de l'UE peuvent offrir certaines
idées pour la réflexion du Groupe de travail durant son premier examen de l'équité procédurale.  Danssa communication de juin 2000 au Groupe de travail, l'UE faisait valoir que des dispositions relatives
à la transparence dans un accord de l'OMC sur la concurrence "devraient inclure la question de la
"régularité des procédures" …  Ceci engloberait les procédures permettant aux parties privées d'avoir
accès aux organismes chargés de la concurrence, la garantie de procédures régulières dans les
enquêtes et l'application des lois, les normes fondamentales de protection des informations
confidentielles, un droit d'appel des décisions administratives et le rôle des tribunaux dans le
processus d'application".
19  L'UE a également abordé les notions d'équité procédurale dans sa
communication de mai 1999, où (dans le contexte de propos sur la non-discrimination et la
transparence) elle faisait observer que "les droits des particuliers dans les procédures en matière de
concurrence sont primordiaux" et elle soulignait l'importance "à la fois du droit de porter plainte
devant les autorités chargées de la concurrence et du droit d'intenter des poursuites devant les
tribunaux".  L'UE partageait ses idées initiales sur des éléments qui pourraient être envisagés pour desrègles de l'OMC sur la concurrence et elle recommandait que le Groupe de travail étudie les sujets
suivants pour inclusion comme éléments possibles:  "les moyens dont disposent les particuliers pour
faire appel aux autorités chargées de la concurrence";  la protection des renseignements confidentiels;
et "le rôle des autorités judiciaires … notamment l'accès direct aux tribunaux et le réexamen des
décisions administratives".
20  La communication résumait aussi les droits fondamentaux des
entreprises selon le droit européen de la concurrence,  lequel comprend:  a) la notification à toutes les
parties concernées d'un "exposé des objections" indiquant les objections formulées par la
Commission;  b) le droit de répondre par écrit et oralement aux objections soulevées par la
Commission;  c) le droit de consulter le dossier de la Commission, à l'exception des documents de
nature confidentielle;  d) le droit de protéger les renseignements confidentiels;  et e) le droit à unerévision judiciaire des décisions en matière de concurrence.
21
Le travail effectué par l'UE présente plusieurs thèmes pour l'examen de ce Groupe de travail,
notamment l'importance de l'accès à l'organisme antitrust, l'idée d'obliger l'organisme antitrust à
informer les parties de ses objections avant qu'il ne prenne une décision finale, la protection de la
confidentialité, enfin le rôle des tribunaux dans les mesures d'exécution, y compris dans les examens
en appel.  Nous aborderons chacun d'eux successivement.
                                                     
19 WT/WGTCP/W/152, page 8.
20 WT/WGTCP/W115, page 15.
21 WT/WGTCP/W/115, page 10.  Voir aussi WT/WGTCP/W/45, page 7 (où l'on recommande que le
groupe de travail explore le "droit pour les entreprises d'adresser des plaintes", les procédures administratives,les décisions, le réexamen judiciaire et l'accès des personnes privées au système judiciaire).  D'autres documents
de l'UE examinent la notion d'équité procédurale, mais seulement d'une manière générale.  Par exemple, lacommunication de juin 2000 de l'UE aborde aussi la question de la régularité des procédures sans s'étendre sur
le principe, en affirmant que les dispositions en matière de transparence figurant dans un accord multilatéral sur
la concurrence "devraient en outre englober les questions  touchant la "garantie des procédures" en tant que
contribution importante à l'application efficace du droit de  la concurrence".  WT/WGTCP/W140, page 9.  L'UE
aborde également le principe de la garantie des pro cédures dans le contexte de la transparence, dans sa
communication de juin 1999, en affirmant que "c'est grâce au principe de la transparence … qu'il existeégalement des garanties de "respect de la légalité"".  WT/WGTCP/W/130, page 4.WT/WGTCP/W/219
Page 8
B. ACCÈS À L 'ORGANISME CHARGÉ DE LA CONCURRENCE
À l'évidence, pour qu'un régime antitrust soit équitable, il ne doit pas traiter arbitrairement
certaines plaintes plus favorablement que d'autres, mais qu'est-ce que suppose l'accès adéquat à un
organisme antitrust du point de vue de l'équité procédurale?  Signifie-t-il simplement le droit
d'exprimer ses vues à l'organisme antitrust?  Ou signifie-t-il plus que cela, pour englober le droit à unerencontre en règle avec l'organisme antitrust ou à une intervention de cet organisme?  Dans
l'affirmative, l'accès obligerait-il l'organisme antitrust à appliquer des procédures formelles pour le
traitement des plaintes ou à tenir des audiences avant de prendre (ou de refuser de prendre) une
décision?  L'accès exigerait-il aussi qu'il soit répondu officiellement à toutes les plaintes, y compris à
celles qui sont manifestement non fondées?  Et, si un système officiel de traitement des plaintes et de
réaction aux plaintes est jugé nécessaire, comment des organismes antitrust aux ressources restreintes
(en particulier les régimes nouveaux ou les petits organismes) appliqueraient-ils de tels systèmes sansmettre en péril des priorités plus essentielles, par exemple l'importance à accorder aux questions
urgentes d'exécution et à la défense du principe de concurrence?  La nécessité de procédures formelles
réduirait-elle le pouvoir discrétionnaire de l'organisme en matière de poursuites – une notion qui est à
la base du fonctionnement des systèmes juridiques de maints pays?  Si des procédures officielles de
traitement et de solution des plaintes sont jugées nécessaires, comment un Membre qui utilise desprocédures informelles pourra-t-il prouver que ses décisions de donner suite à certaines plaintes mais
non à d'autres sont équitables?
S'agissant de l'accès et autres éléments de l'équité procédurale, les Membres de l'OMC
devront se demander si toutes les personnes devraient être traitées également sans égard auxcirconstances ou sans se demander si des droits plus étendus devraient être conférés à certaines
catégories de parties.  Par exemple, il est courant pour un organisme antitrust américain, durant
l'examen d'une fusion importante, de rencontrer à plusieurs reprises un client des parties fusionnantes,
mais de rencontrer un petit concurrent des parties moins fréquemment (voire jamais, surtout si ce
concurrent a exprimé ses vues par écrit).  L'organisme antitrust agit-il "avec équité" quand il traite leclient différemment du petit concurrent?  L'organisme antitrust devrait-il être tenu d'accorder des
entrevues ou des droits procéduraux aux catégories de tiers (par exemple syndicats ou actionnaires
dans le contexte d'une fusion) susceptibles d'être préjudiciés par une opération, mais non au sens
antitrust traditionnel?  Les organismes antitrust doivent-ils absolument rechercher les tiers
susceptibles d'être préjudiciés par la conduite en cause et leur donner avis de l'enquête?
Finalement, certains Membres – tels les États-Unis – confèrent des droits d'action étendus aux
personnes privées qui veulent faire valoir directement des revendications antitrust, quel que soit ce
qu'envisagent de faire les organismes publics antitrust.  Les Membres devraient-ils être tous tenus
d'offrir les mêmes droits? Les organismes antitrust des Membres dont les systèmes juridiques
confèrent des droits d'action aux plaideurs privés devraient-ils être tenus d'accorder autant d'accès que
ceux dont les régimes juridiques n'offrent pas de tels droits?
22
Pour répondre à ces questions et à d'autres portant sur l'équité procédurale, il pourrait être
nécessaire d'étudier et de mieux comprendre la relation entre les procédures antitrust et le système
commercial mondial, ainsi que d'entreprendre un trav ail complémentaire et de susciter un consensus
plus étendu sur l'orientation à donner à la politique antitrust.  Les Membres qui considèrent que la
                                                     
22 L'UE a fait cette observation dans sa communication de septembre 2000 au Groupe de travail.
WT/WGTCP/W/152, page 8 ("Par exemple, l'existence de garanties solides en ce qui concerne le droit deprésenter une requête devant les autorités administratives chargées de la concurrence est d'une plus grandeimportance dans le cas des pays où l'accès direct aux tr ibunaux est très limité.").  Voir aussi OCDE, "Moyens à
la disposition des personnes privées au titre du droit de la concurrence",COM/DAFFE/CLP/TD(2000)24/FINAL.WT/WGTCP/W/219
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politique antitrust est davantage concernée par l'intérêt du consommateur et par la performance du
marché mettront l'accent sur la preuve du consommateur, tandis que les Membres qui croient qu'un
régime antitrust devrait constituer un instrument de promotion de la politique industrielle ou de
protection des concurrents privilégieront sans doute des droits étendus pour les concurrents.  Et les
Membres dont la législation antitrust prend en compte les grands objectifs sociaux favoriseront sansdoute l'accès d'une catégorie plus vaste de plaignants que ce ne sera le cas pour les Membres dont la
législation antitrust est de nature plus classique.
C. C
ONNAISSANCE DU FONDEMENT DES OBJECTIONS DE L 'ORGANISME CHARGÉ DE LA
CONCURRENCE AVANT LA PRISE D 'UNE DÉCISION FINALE /DROIT DE RÉPONSE
Lorsque les personnes visées par une enquête sont informées du fondement des objections de
l'organisme antitrust avant qu'il ne prenne une décision, on fait prévaloir l'équité.  Cette pratiquedonne à l'intéressé l'occasion de répondre et de clarifier tout malentendu et, dans la mesure où un tel
débat encourage, entre l'organisme antitrust et les parties, un dialogue dans lequel sont examinés le
pour et le contre d'un éventuel litige, la justesse de la décision ultime n'en sera que renforcée.  Les
communications antérieures de l'UE semblent reconnaître ce point lorsque l'UE fait état de ses propres
procédures, qui consistent à délivrer un exposé des objections avant la décision finale de laCommission et à permettre aux parties de répondre oralement et par écrit.
Si les Membres de l'OMC décidaient que cette pratique devrait figurer dans un éventuel cadre
multilatéral sur la concurrence, il leur faudrait déterminer la forme que devrait prendre une telle
pratique et quelles seraient les conséquences d'une telle obligation.  Les questions que les Membrespourraient souhaiter étudier comportent celle de savoir si la personne visée par une enquête a droit à
cette information par écrit, comme c'est le cas dans l'UE.  Ou bien des Membres pourraient-ils se
conformer à la pratique en communiquant leurs objections oralement et d'une manière plus
informelle?  Au surplus, le Groupe de travail pourrait vouloir examiner ce que devrait être l'étendue
des obligations dans ce domaine.  Autrement dit, dans quelle mesure (et à quel moment) un organismeantitrust serait-il tenu de divulguer les détails de ses arguments futurs à la personne visée par
l'enquête?  De quelle manière serait traitée à cet ég ard l'information confidentielle ou l'information
obtenue de dénonciateurs (en particulier des dénonciateurs dans les affaires de cartel)?
D. R
ÔLE DES TRIBUNAUX /DROITS D 'APPEL
Les communications antérieures des États-Unis et de l'UE soulignent le rôle important que
jouent les tribunaux et les droits d'appel dans un régime antitrust.23  Il ne fait aucun doute qu'un
examen impartial des décisions antitrust imprime une discipline au processus décisionnel des
organismes, induisant ainsi des résultats plus exacts et plus équitables.  Si les Membres devaient
envisager des droits d'appel, plusieurs éléments additionnels devront alors être étudiés.  D'abord et
avant tout, les Membres devront déterminer quelles décisions seront sujettes à réexamen par les
tribunaux.  Une décision de ne pas enquêter ou une décision de clore une enquête sans que desmesures soient prises pourrait-elle faire l'objet d'un réexamen?  Ou bien les appels seraient-ils
restreints aux décisions finales et défavorables rendues sur le fond?  La réponse à cette question
dépendrait-elle de quelque manière si le système juridique du Membre confère des droits d'action aux
personnes privées dans les matières antitrust?  Un appel pourrait-il être formé contre une procédure
contraignante de l'organisme antitrust ou contre un autre type de demande de l'organisme pour laproduction de renseignements?  Dans la mesure où un organisme antitrust partage avec d'autres
organismes publics ou organes de régulation la compétence en matière de concurrence, les décisions
de ces entités seraient-elles également sujettes à réexamen?
                                                     
23 Voir par exemple la communication de juin 2000 des États-Unis, WT/WGTCP/W/142, page 8.WT/WGTCP/W/219
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Les Membres de l'OMC devront également étudier les aspects portant sur la procédure d'appel
elle-même.  Au nom de l'équité, il semblerait nécessaire que tout appel soit instruit par un tribunal
véritablement indépendant de l'organisme antitrust.  Le pouvoir judiciaire devrait-il nécessairement
intervenir dans les appels?  Les systèmes qui n'offrent pas une procédure publique d'appel seraient-ils
considérés comme équitables?  Dans quelle mesure les appels devraient-ils être ouverts au public ouautres parties concernées par l'affaire?  Les systèmes qui ne prévoient pas le dépôt de mémoires
amicus curiae  pour examen par la juridiction d'appel seraient-ils considérés comme équitables?
Si les Membres de l'OMC décident que les droits d'appel sont un élément important de
l'équité procédurale, ils devront également déterminer qui doit bénéficier de tels droits.  Ce point a été
examiné plus en détail ci-dessus dans la section II.B, sur l'accès à l'organisme antitrust.
E. C
ONFIDENTIALITÉ
L'aménagement de sauvegardes adéquates pour les renseignements confidentiels intéresse
l'équité, encore qu'il s'agisse également d'un volet nécessaire de tout régime antitrust le moindrement
efficace.  Les affaires antitrust reposent largement sur des faits, et l'organisme antitrust ne sera pas en
mesure d'enquêter adéquatement s'il n'a pas accès aux renseignements confidentiels de la personnevisée par l'enquête ainsi que de ses clients et concurrents.  Si l'organisme a la réputation d'un
organisme qui divulgue des renseignements sensibles, les entreprises ne collaboreront pas et
l'efficacité de l'organisme en sera éventuellement diminuée.  Les questions touchant la confidentialité
ne sont pas toujours faciles et un organisme antitrust doit mettre en équilibre le souci de
confidentialité et plusieurs autres intérêts rivaux dans le cours d'une enquête.  Par exemple, unorganisme antitrust doit fréquemment révéler certains des détails de l'opération – ou les détails d'un
éventuel compromis – afin de pouvoir obtenir des renseignements utiles de tiers dans une enquête
portant sur une fusion.  De plus, comme on l'a vu plus haut, les personnes visées par une enquête
devraient être mises au courant des doutes de l'organisme antitrust avant qu'il ne prenne une décision.
C'est se livrer à un exercice délicat et difficile dans la pratique que de mettre en équilibre les deuxintérêts suivants:  l'intérêt des entreprises visées par l'enquête, qui veulent connaître la nature des
allégations dont elles sont l'objet, et l'intérêt de telle ou telle entreprise (par exemple clients qui ont
déposé les plaintes) à ce que les entreprises visées par l'enquête ne sachent pas qu'elle a assisté
l'organisme antitrust.  Aux États-Unis, cette question se pose aussi non seulement durant les enquêtes,
mais également dans les procès antitrust, lorsque le tribunal tente de mettre en équilibre la nécessité
pour les défendeurs d'avoir pleinement accès à l'ensemble de la preuve produite contre eux, et la
confidentialité de documents provenant de tiers.  Le tribunal rend alors souvent une ordonnanceconservatoire (c'est-à-dire une ordonnance judiciaire qui autorise la divulgation des renseignements
sensibles uniquement aux avocats externes des parties, en préservant leur caractère non public, etc.).
Et, en règle générale, un organisme antitrust est constamment sollicité par des questions qui l'obligent
à mettre en équilibre le principe général de transparence – le droit du public de savoir ce que fait leur
gouvernement – et le droit d'une entreprise de préserver le caractère secret de ses renseignementscommerciaux confidentiels.  Étant donné que nombre de ces décisions sont prises par des organismes
antitrust en fonction des circonstances de l'espèce, il sera très difficile de formuler une nouvelle
disposition de l'OMC qui puisse renfermer des exceptions propres à composer avec la multiplicité des
situations de confidentialité que connaissent chaque jour les organismes antitrust.
Les Membres de l'OMC devront aussi déterminer quels engagements les Membres
prendraient au regard de la confidentialité.  Que se passera-t-il si un Membre a adopté des lois et
politiques en matière de confidentialité, mais n'a pas établi de sanctions adéquates à l'encontre de ceux
qui révèlent des renseignements confidentiels?
24
                                                     
24 Aux États-Unis, les employés antitrust qui révèlent des renseignements confidentiels peuvent être
démis de leurs fonctions et s'exposent à des poursuites pénales.  18 U.S.C. § 1905 (1948).  De plus, les employés
sont soumis à une foule de lois et de réglementations conçues pour  lutter contre la corruption.  Voir parWT/WGTCP/W/219
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F. CÉLÉRITÉ
Un organisme antitrust peut avoir établi de réels mécanismes d'équité procédurale, mais, s'il
ne peut mener à terme rapidement ses enquêtes, ses affaires contentieuses et ses appels, de telles
protections sont sans grande valeur.  Les délais indus ne servent pas des parties qui peuvent être léséespar la conduite reprochée, et ils engendrent l'incertitude, ce qui finalement entraînent des frais
injustifiés pour les personnes visées par l'enquête.
Dans l'examen de la notion de célérité, le Groupe de travail devra examiner plusieurs
questions difficiles.  Dans quel cas pourra-t-on dire qu'il y a eu célérité et à qui reviendra cette
décision dans le contexte de l'OMC?  Pour le nombre élevé de régimes d'exécution antitrust dont les
lois et réglementations n'imposent pas d'échéances dans l'adoption de mesures, ou qui s'en remettentau système judiciaire en tant qu'arbitre final des litiges, comment évaluera-t-on la célérité sans
examiner le détail de tel ou tel dossier ou sans empiéter sur l'indépendance de la justice?  La notion de
célérité serait-elle assez souple pour prendre en compte le fait que certaines affaires antitrust sont plus
complexes que d'autres et prennent plus de temps que d'autres à examiner et à résoudre?
Pareillement, certaines affaires antitrust requièrent un examen accéléré, et une longue enquête peut enelle-même forcer un résultat.  Par exemple, si un organisme antitrust n'arrive pas rapidement à une
décision concernant une fusion, le temps écoulé risque de faire dérailler une opération par ailleurs
légitime.  Un système d'examen des fusions qui n' offre pas des possibilités d'examen et d'appel des
décisions défavorables à l'intérieur d'un délai suffisant pour que les parties fusionnantes consomment
leur opération serait-il équitable?
III. CONCLUSIONS SUR L'ÉQUITÉ PROCÉDURALE
Les propos ci-dessus n'abordent qu'un nombre restreint d'aspects de l'équité procédurale pour
l'examen du Groupe de travail.  À maints égards, les possibilités sont presque infinies, et, si l'on n'a
pas une meilleure idée des procédures antitrust en particulier qui présentent une étroite relation avec lecommerce mondial, il sera difficile de savoir quoi inclure et quoi exclure.  Comme on l'a expliqué
plus en détail dans la section I, les organismes antitrust des États-Unis – ainsi que la plupart des
organismes semblables bien établis – appliquent une diversité de politiques, de procédures et de règles
conçues pour favoriser des résultats justes et équitables.  Cependant, il sera ardu de formuler, en
matière d'équité procédurale, des dispositions détaillées qui ne conduisent pas à d'interminables
arguments sur le pour et le contre des divers systèmes juridiques, et cela parce que les notions de
justice fondamentale varient considérablement d'un système juridique à un autre.  Ce qui seraconsidéré comme une politique saine et équitable dans un pays ne sera pas nécessairement
transférable ni même nécessaire dans un autre.  Par ailleurs, un cadre réduit à l'essentiel en matière
d'équité procédurale n'offrira sans doute pas suffisamment d'indications aux Membres de l'OMC ou au
grand public sur ce qui correspond aux normes minimales, et le système de n'importe quel Membre
risquera d'être en butte à la contestation, avec des résultats imprévisibles.
Les États-Unis espèrent que les quelques élémen ts abordés dans le présent document à propos
de l'équité procédurale aideront le Groupe de travail dans ses efforts de clarification, en accord avec le
mandat défini dans la Déclaration de Doha.
__________
                                                                                                                                                                    
exemple 18 U.S.C. §§ 201-209 (1948) (une loi pénale qui interdit de soudoyer fonctionnaires et témoins et qui
régit les conflits d'intérêts et les mandats externes des employés de l'État).