ORGANISATION MONDIALE
DU COMMERCEWT/WGTCP/W/101
25 septembre 1998
(98-3721)
Groupe de travail de l'interaction du commerce
et de la politique de la concurrenceOriginal:  anglais
COMMUNICATION DES ÉTATS-UNIS
La Mission permanente des États-Unis a fait parvenir au Secrétariat la communication
ci-après, datée du 24 septembre 1998, en lui demandant de la distribuer aux Membres.
_______________
POLITIQUE DE LA CONCURRENCE ET DROITS DE PROPRIÉTÉ
INTELLECTUELLE DANS LE CONTEXTE DU
COMMERCE INTERNATIONAL
Les lois concernant la propriété intellectuelle et les lois antitrust poursuivent un même
objectif, qui est de promouvoir l'innovation et d'améliorer le bien-être des consommateurs, mais elles
empruntent pour ce faire des voies différentes.  Les premières confèrent aux inventeurs et auteurs, sur
leurs œuvres originales, un droit temporaire exclusif qui leur permet de retirer de leur investissement
un bénéfice économique et qui encourage l'innova tion.  Les secondes ont pour but de préserver la
concurrence sur les marchés où la rivalité entre créateurs est l'aiguillon qui pousse à l'innovation.  Les
unes comme les autres sont essentielles pour que le commerce, la croissance économique et la
coopération internationale continuent de se développer et de se renforcer.
On entend dire parfois qu'il y aurait contradiction entre les principes de la propriété
intellectuelle et ceux de la lutte antitrust.  Toutefois, comme nous l'exposons ci-après, notre
expérience démontre que l'application judicieuse des lois antitrust au domaine de la propriété
intellectuelle donne des résultats conformes aux objectifs des deux disciplines, soit la maximisation dela production, le maintien de prix concurrentiels et l'encouragement de l'innovation.
Dans la présente communication, nous examinerons d'abord les principes sur lesquels se
fondent les droits de propriété intellectuelle et les règles de l'OMC y relatives.  Nous décrirons ensuite
comment la législation antitrust des États-Unis s'applique à la concession des licences de propriétéintellectuelle, en présentant, à titre d'exemple, quelques affaires récentes survenues dans ce domaine
et qui, dans bon nombre de cas, avaient une dimension internationale.
I. Droits de propriété intellectuelle
Les lois ont pour but de régir les relations au sein de la société, afin de prévenir les conflits ou
d'en faciliter le règlement.  Les lois concernant la propriété intellectuelle régissent habituellement
l'établissement, la propriété, les modalités et le transfert des droits sur ce qui a été produit grâce à
l'innovation, à l'imagination et à l'attention portée au caractère et à la qualité des biens et services mis
sur le marché.  Parce qu'ils reconnaissent que les efforts d'innovation et de création, ainsi que
l'attention au caractère et à la qualité des biens et services en circulation, ont un effet positif sur le
développement économique, les pays ont promulgué des lois concernant la propriété intellectuelle,WT/WGTCP/W/101
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puis ils les ont adaptées à l'évolution de la technologie et des pratiques commerciales.  Ils ont
promulgué des lois concernant les brevets, le droi t d'auteur, les marques de fabrique ou de commerce,
les indications géographiques1, les dessins et modèles industriels2, les moyens de masquage3 et les
secrets commerciaux.4
Les lois concernant les brevets encouragent la découverte et l'invention de produits améliorés
et de nouveaux procédés qui apportent des solutions originales et utiles.  Elles encouragent la
découverte et l'invention en accordant, pendant une période limitée, des droits exclusifs à ceux qui
divulguent le résultat de leurs travaux.  Grâce à cette divulgation, d'autres seront en mesure de
comprendre les progrès réalisés et de les porter plus loin, dans le même domaine technologique ou
dans d'autres.  Les brevets garantissent aux investisseurs la possibilité de tirer un profit de leurs
investissements si leurs inventions se révèlent rentables.  La réussite obtenue par une entreprise avecun produit ou un procédé breveté en incite d'autres à chercher, pour faire concurrence à l'original, des
produits ou des procédés qui ne portent pas atteinte au brevet.  En conséquence, une solide protection
des brevets favorise la croissance économique, la création d'emplois et la mise sur le marché d'une
grande variété de produits et de procédés à des prix raisonnables.
Les lois sur le droit d'auteur encouragent les act ivités créatrices de toute nature en conférant
aux auteurs des droits exclusifs sur leurs créations, sauf quelques exceptions limitées.  Ces droits
exclusifs leur permettent de bénéficier, leur vie durant, des fruits économiques de leur travail, s'ils
connaissent le succès, et donc de continuer à se consacrer à la création.  Après leur mort, leurs
héritiers retireront également un bénéfice de ces œuvres pendant un certain temps.  Comme lesbrevets, le droit d'auteur garantit aux investisseurs que leurs investissements dans des œuvres
protégées seront rentables si ces œuvres rencontrent la faveur du public auquel elles s'adressent.
L'existence de lois fortes pour protéger le droit d'auteur favorise la création d'un grand choix d'œuvres
artistiques et littéraires.
Les lois concernant les marques de fabrique ou de commerce protègent le consommateur en
garantissant l'origine des produits portant une certaine marque, qu'il associe à une certaine
provenance.  Afin de se fidéliser le consommateur, les détenteurs de marques s'efforcent de mettre au
point, à l'intention des marchés visés, des produits et services de qualité, et de maintenir cette qualité.
Pour se faire une place sur un marché rentable, les autres entreprises devront établir leurs propres
marques de commerce ou de service et maintenir la qualité et le service pour fidéliser le
                                                     
1 Les lois qui protègent les marques d'indication géographique protègent aussi le consommateur en
évitant qu'il ne soit trompé lorsqu'il achète un produit régional pour sa qualité, sa réputation ou toute autrecaractéristique attribuable à son origine géographique.  Les producteurs de ces produits régionaux collaborent en
vue de préserver la qualité, la réputation ou to ute autre caractéristique propres à leurs produits.
2 Les lois concernant les dessins et modèles industriels protègent les dessins et modèles nouveaux et
originaux.  Une législation forte en la matière favorise la mise au point de produits d'apparence variée et donne
ainsi au consommateur un plus grand choix dans certaines gammes de produits.
3 Les lois qui protègent les schémas de configuration des circuits intégrés encouragent la mise au point
de nouveaux circuits.  Ceux-ci permettent ensuite à d'autr es entreprises d'améliorer leurs produits et services et
d'investir dans la création de nouveaux produits et  services qui utiliseront ces circuits intégrés.
4 Les lois qui protègent les informations non divulguées (secrets commerciaux) encouragent les
entreprises à améliorer leurs méthodes de production ou de fourniture de services, à augmenter leur rendementou à réduire leurs coûts, même si les nouvelles méthodes ne sont pas brevetables.  Des lois rigoureuses en lamatière contribuent également à réprimer des pratiques commerciales déloyales telles que l'espionnage
industriel et la  corruption.WT/WGTCP/W/101
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consommateur.  Par conséquent, l'existence de lois efficaces en matière de marques de fabrique ou de
commerce encourage les entreprises à offrir des produits et services de meilleure qualité.
En l'absence de lois claires et stables régissant la propriété, le transfert et l'utilisation des
œuvres créées par la pensée et l'effort créateur et par l'attention portée aux caractéristiques et à laqualité des biens et services mis sur le marché, le développement économique d'un pays prendra du
retard.  En effet, les investisseurs, tant nationaux qu'étrangers, jugeront trop risqué d'investir dans des
produits et services novateurs et originaux, ou qui se distinguent par leur spécificité et leur qualité.
Sans une protection efficace de la propriété intellectuelle, les créateurs et inventeurs se trouvent à la
merci de ceux qui se contentent de copier.  Dans l'impossibilité de commercialiser en toute sécurité le
fruit de leur travail créateur, de nombreux créateurs, inventeurs et entrepreneurs émigrent vers des
pays où leurs efforts seront mieux récompensés.  C'est pourquoi les pays qui ont une économieouverte et libérale ont en général une solide législation en matière de propriété intellectuelle et, de ce
fait, des marchés sains et concurrentiels.  Par conséquent, les États-Unis continuent d'œuvrer au
niveau multilatéral en vue d'obtenir une meilleure protection de la propriété intellectuelle.
Le cadre juridique international de protection des droits de propriété intellectuelle a beaucoup
changé, suite, principalement, à l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui
touchent au commerce (ADPIC), négocié lors du Cycle d'Uruguay, ainsi qu'à une conscience accrue
de l'importance de ces droits pour le développement économique.  L'Accord sur les ADPIC intègre et
complète les accords les plus récents élaborés par l'Organisation mondiale de la propriété
intellectuelle (OMPI).
L'importance de l'Accord sur les ADPIC est triple:  i) c'est le premier accord international qui
inclut toutes les disciplines de la propriété intellectuelle;  ii) c'est le premier accord international qui
contient des dispositions visant à faire respecter les mesures de protection en matière de propriété
intellectuelle;  et iii) c'est le premier accord dans ce domaine qui prévoit le règlement des différendspar une procédure contraignante et ayant force exécutoire.
L'Accord sur les ADPIC, qui est l'instrument intern ational le plus détaillé et le plus complet
en matière de protection des droits de propriété intellectuelle et de respect de ces droits, est administré
par l'Organisation mondiale du commerce (OMC), avec l'assistance spécifique du Conseil des aspects
des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.
5  Ce lien avec l'OMC est l'un des
éléments qui distinguent l'Accord sur les ADPIC des nombreux autres accords multilatéraux sur lapropriété intellectuelle, tels que les Conventions de Berne et de Paris qui sont administrées par
l'OMPI, institution spécialisée des Nations Unies.  Il se distingue également de par le grand nombre
de pays qu'il lie.  En effet, l'accession à l'OMC suppose une adhésion globale à tous ses Accords, y
compris celui sur les ADPIC.
L'Accord sur les ADPIC contient des disposit ions générales et des principes fondamentaux
concernant la propriété intellectuelle, et notamment en ce qui touche le traitement national, le
traitement de la nation la plus favorisée et le respect de certaines conventions internationales relatives
à la propriété intellectuelle.
6  Bien qu'il ait pour objectif général de renforcer la protection et le respect
des droits de propriété intellectuelle, il contient aussi un certain nombre de dispositions qui cherchentà établir un équilibre entre les intérêts relatifs à ces droits et d'autres intérêts sociaux, économiques et
généraux.  Par exemple, l'article 7 dispose que la protection et le respect des droits de propriété
intellectuelle doivent avoir pour but de "contribuer à favoriser l'innovation technologique et à
accroître le transfert et la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et de
                                                     
5 ADPIC, article 68.
6 ADPIC, articles 1 à 4.WT/WGTCP/W/101
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ceux qui utilisent les connaissances techniques et d'une manière propice au bien-être social et
économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations".7  L'article 8 précise que les Membres
peuvent, lorsqu'ils intègrent les principes découlant de l'Accord sur les ADPIC dans leurs propres lois
et règlements, adopter des mesures appropriées et conformes à l'Accord afin de "protéger la santé
publique et la nutrition et pour faire prévaloir l'intérêt public dans les secteurs d'une importance vitalepour leur développement socio-économique et technologique ... [et] d'éviter l'usage abusif des droits
de propriété intellectuelle par les détenteurs de droits ou le recours à des pratiques qui restreignent de
manière déraisonnable le commerce ou sont préjudiciables au transfert international de la
technologie".
8  L'article 41:1 de l'Accord énonce les obligations générales des Membres en vue de
faire respecter les droits de propriété intellectuelle, et dispose que "[les] procédures seront appliquées
de manière à éviter la création d'obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre
tout usage abusif".9
L'Accord sur les ADPIC établit également des normes concernant l'existence, la portée et
l'exercice de sept catégories de propriété intellectuelle - les brevets, les marques de fabrique ou de
commerce, les secrets de fabrique ou de commerce, le droit d'auteur, les indications géographiques et
les schémas de configuration (topographie) de circuits intégrés.  Compte tenu du nombre et de ladiversité des pays signataires, des dispositions transitoires en vue de l'application des dispositions de
l'Accord sont prévues.  Ainsi, les pays en voie de développement et les pays en transition pourront
différer de cinq ans, soit jusqu'au 1
er janvier 2000, l'application de l'Accord.10
L'Accord sur les ADPIC reconnaît la nécessité de promouvoir une protection efficace et
suffisante des droits de propriété intellectuelle et de faire en sorte que les mesures et les procédures
visant à faire respecter ces droits ne deviennent pas en soi des obstacles au commerce légitime.11  Les
États-Unis estiment qu'il est très important de veiller à ce que les pays Membres s'acquittent des
obligations découlant de l'Accord dans les délais prévus.
II. L'application de la loi antitrust des États-Unis aux droits de propriété intellectuelle
Aux États-Unis, l'attitude dominante et la politique d'application des lois antitrust à l'exercice
des droits de propriété intellectuelles ont fluctué au cours des ans.  Dans les années 70, par exemple,
les organes antitrust tendaient à limiter la possibilité, pour les titulaires de droits, d'exploiter la
propriété intellectuelle, notamment au moyen des licences.  Dans les années 80, au contraire, guidés
par la pensée économique dite de "l'école de Chicago", ils ont porté sur l'exercice des droits depropriété intellectuelle un regard beaucoup plus tolérant.
                                                     
7 ADPIC, article 7 (Objectifs).
8 ADPIC, article 8 (Principes).  L'article 40 permet en outre aux Membres d'adopter des mesures
appropriées pour prévenir ou combattre les pratiques ou conditions en matière de cession de licences qui, dans
des cas particuliers, pourraient constituer un usage abusif de droits de propriété intellectuelle ayant un effet
préjudiciable pour la concurrence sur le marché considéré.  Idem , article 40.
9 ADPIC, article 41:1.
10 Les pays en développement ont cinq années supplémentaires, soit jusqu'en 2005, pour étendre la
protection des brevets de produits aux catégories de produ its - en particulier les produits pharmaceutiques et les
produits agrochimiques - qui n'étaient jusque-là pas brevetables dans ces pays.  De plus, les pays les moinsavancés pourront, eu égard à leurs besoins particuliers, reporter de dix ans l'application de l'Accord.  ADPIC,articles 65 et 66.
11 ADPIC, Préambule.WT/WGTCP/W/101
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En 1995, désireuses de saisir l'essence de la réflexion la plus avancée sur le rapport entre ces
disciplines et de donner aux milieux d'affaires, nationaux et étrangers, des indications claires, la
Division antitrust du Département de la justice et la Commission fédérale du commerce (les "organes
de contrôle") ont, ensemble, publié des Directives pour l'exploitation sous licence de la propriété
intellectuelle ("les Directives").  Ces directives, qui s'appliquent aux brevets, au droit d'auteur, auxsecrets de fabrique ou de commerce et au savoir-faire, concilient la nécessité de donner d'amples
encouragements à l'innovation avec l'objectif des politiques antitrust, qui est d'assurer que les marchés
sont concurrentiels et que les barrières à l'entrée ne soient pas excessives.  Une politique antitrust qui
ferait preuve d'une trop grande tolérance à l'égard de l'exploitation injustifiée des droits de propriété
intellectuelle priverait les consommateurs des avantages de l'innovation, tandis qu'une politique de la
concurrence exagérément restrictive freinerait le développement de nouvelles technologies et de
nouveaux procédés extrêmement avantageux pour les consommateurs.  En fixant les normes antitrustà leur niveau optimal, on maximiserait la producti on et l'innovation et, partant, le bien-être.  En
appliquant ces normes de la même façon aux entités nationales et étrangères, les organismes de
contrôle maximiseraient aussi les possibilités d'import-export dans le domaine de la propriété
intellectuelle.
A. Les Directives antitrust des États-Unis pour l'exploitation sous licence de la propriété
intellectuelle (1995)
Les Directives se fondent sur trois principes de base qui sont le fruit d'un vaste consensus
quant à l'interaction entre les mesures antitrust et la propriété intellectuelle.  Le premier de cesprincipes veut qu'aux fins des objectifs antitrust, les organes de contrôle considèrent la propriété
intellectuelle comme étant essentiellement comparable à tout autre type de propriété.  Bien qu'il existe
évidemment des différences, les lois antitrust sont suffisamment souples pour pouvoir en tenir compte
et elles ne devraient pas soumettre la propriété intellectuelle à un contrôle plus ou moins strict que les
autres formes de propriété.
Selon le deuxième principe, on ne peut pas postuler que le droit de propriété intellectuelle
crée une position de force sur le marché au sens des lois antitrust.  Bien que ce droit confère un
pouvoir exclusif concernant le produit, le procédé ou l'œuvre sur lesquels il porte, il existe en général
suffisamment de produits de remplacement proches (déjà offerts ou en gestation) pour empêcher
l'abus de position dominante.  Par conséquent, la détermination de la position commerciale dominante
doit se fonder sur une évaluation des circonstances propres au marché en question.  Lorsqu'une formede propriété intellectuelle confère à son titulaire un avantage compétitif notable, cet avantage n'est pas
plus en conflit avec les lois antitrust que s'il découlait de tout autre type de bien dont le propriétaire
tire des bénéfices supracompétitifs.  Une position de force sur le marché qui n'est que "la conséquence
d'un produit supérieur, du sens des affaires ou d'un accident de l'histoire" ne contrevient pas à la
législation antitrust des États-Unis.
12
Le troisième principe de base affirme que la concession des licences est généralement propice
à la concurrence.  Les licences ou licences réciproques ou toute autre forme de cession facilitent
l'intégration de la propriété intellectuelle avec les facteurs de production complémentaires.  Cette
intégration peut entraîner une exploitation plus rationnelle de la propriété intellectuelle, laquelleaccélérera la baisse des coûts et l'introduction de nouveaux produits découlant de la propriété
intellectuelle, au bénéfice des consommateurs.  Les accords de licences augmentent la valeur de la
propriété intellectuelle pour les consommateurs et pour les chercheurs, et ils permettent d'éviter les
frais liés aux poursuites pour contrefaçon.  Comme elle a pour effet d'accroître la rentabilité
potentielle de la propriété intellectuelle, la concession de licences peut favoriser les investissementsde recherche-développement dans le domaine de la propriété intellectuelle.
                                                     
12 États-Unis c. Grinnell Corp., 384 US 563, 571 (1966).WT/WGTCP/W/101
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Ce dernier principe est aussi important pour le commerce international.  Les accords de
licences peuvent faciliter les transferts de technologie transfrontalière, pour le bien de l'économie
mondiale et des consommateurs.  En reconnaissant que, de par sa nature, un régime de licences
favorise généralement la concurrence, les Directiv es cherchent à éviter toute ingérence superflue dans
la plupart de ces accords, qui ont sur la concurrence un effet favorable ou neutre et, de ce fait,stimulent la production et les échanges de technologie entre les pays.
Considérant que l'incidence de la concession de licences de propriété intellectuelle sur la
concurrence est généralement favorable, les Directives fixent une "zone de sécurité" à l'intérieur de
laquelle les organes de contrôle antitrust ne contesteront pas ces accords, sauf circonstances
exceptionnelles, si les restrictions ne paraissent pas, à première vue, nuire à la concurrence, et si le
titulaire principal et les bénéficiaires de la licence ne détiennent pas, collectivement, plus 20 pour centde chaque marché pertinent sur lequel la restriction aurait une incidence notable.  Les restrictions qui
nuisent à première vue à la concurrence sont notamment celles qui justifient en elles-mêmes
l'application des lois antitrust, telles l'entente sur les prix ou la répartition du marché.  La zone de
sécurité a pour but de faciliter et d'encourager la concession de licences de propriété intellectuelle
dans des conditions favorables à la concurrence en simplifiant les règles pour les petites entreprises etpour les inventeurs.
Hors de cette zone, les Directives indiquent qu'un accord de licence peut susciter des
inquiétudes du point de vue du contrôle antitrust lorsqu'il nuit à la concurrence entre entités qui, en
l'absence de la licence, auraient été ou auraient pu être concurrentes sur le marché concerné.  Parexemple, une restriction prévue dans un accord de licence peut être nuisible si elle permet une entente
sur les prix.  De la même manière, une restriction portant sur un marché donné peut nuire à la
concurrence sur un autre marché si elle en barre l'entrée à une composante ou un intrant importants,
en fait notablement augmenter leur prix, ou facilite une collusion en ce sens.  Un accord de licence qui
entraînerait une fusion effective des travaux de recherche-développement dans un domaine particulierpeut entraver la concurrence pour la mise au point de nouveaux produits et services.  L'acquisition
d'un droit de propriété intellectuelle peut également affaiblir la concurrence sur un marché.
Si les politiques énoncées dans les Directives en vue de faire respecter les droits de propriété
intellectuelle ont pour but de combattre de telles pratiques anticoncurrentielles, elles sont aussi
soigneusement formulées de manière à ne pas décourager les concessions de licences par
inadvertance.  Lorsqu'ils évaluent un accord de licence, les organes de contrôle antitrust examinent leseffets qu'il aura sur le marché concerné, et non sa forme.  Selon les circonstances, le marché touché
par l'accord pourrait être un marché de produits et services, de technologie et/ou de
recherche-développement.
L'article 3.4 des Directives décrit le cadre analytique que les organes de contrôle antitrust
appliqueront afin d'évaluer les effets sur la concurrence d'une concession de licence.
13  Pour le choix
de la méthode d'analyse appropriée, les Directives précisent que la question déterminante est celle qui
permet de savoir si l'on peut s'attendre à ce que la restriction contribue à une intégration de l'activité
économique qui renforce l'efficience.14  Si ce renforcement de l'efficience est absent et que la
restriction appartient à une catégorie qui enfreint en soi les lois antitrust des États-Unis - telles lafixation pure et simple des prix ou la répartition du marché -, les organes de contrôle contesteront la
                                                     
13 Les Directives (articles 5.1 à 5.7) décrivent aussi l'application du cadre analytique général à certaines
restrictions qu'on peut rencontrer dans un accord de li cence, telles que les transactions liées, l'exclusivité et le
maintien du prix de revente, ainsi qu'aux arrangements qui prévoient des licences réciproques, la mise encommun des licences ou l'acquisition d'un objet de propriété intellectuelle.
14 Voir, par exemple,  Broadcast Music, Inc. c. Columbia Broadcasting System, Inc. 441 US 1 (1979).WT/WGTCP/W/101
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restriction en vertu de la règle sur les restrictions interdites en soi, selon laquelle il n'est pas nécessaire
de faire une enquête pour déterminer les effets probables de la restriction sur la concurrence.  Dans les
autres cas, les organes de contrôle appliqueront la "règle de raison", qui s'attache à déterminer s'il est
probable que la conduite en question aura une incidence anticoncurrentielle et, le cas échéant, si la
restriction est raisonnablement nécessaire pour que les effets favorables à la concurrence l'emportentsur les effets négatifs.  Cette démarche reflète l'analyse qu'applique la Cour suprême.
15  L a  v a s t e
majorité des restrictions prévues dans les accords de licences sont évaluées à la lumière de la "règle de
raison" car ces accords produisent habituellement un renforcement notable de l'efficience par suite de
l'intégration et, en général, les restrictions en question sont assez étroitement liées à cette intégration.
Une section des Directives traite de l'analyse des effets d'un accord de licence sur la
concurrence en matière de recherche-développement de produits ou de procédés nouveaux ouaméliorés.  Si un tel accord risque de freiner la concurrence pour la mise au point de produits ou
procédés nouveaux ou améliorés, les organes de contrôle en analyseront soit l'effet distinct sur la
concurrence sur les marchés des produits ou de la technologie concernés, soit l'effet sur un "marché de
l'innovation" distinct.  Un marché de l'innovation est constitué des efforts de
recherche-développement portant sur des produits ou procédés précis, nouveaux ou améliorés, et surles proches succédanés de ces efforts de recherche-développement.  Il peut être utile d'analyser les
effets des accords de licence sur la concurrence sur le marché de l'innovation lorsque ces accords
risquent d'avoir sur l'innovation des effets que l'on ne pourrait déterminer par une seule analyse des
marchés des produits ou de la technologie.  Par exemple, les accords pourraient avoir une incidence
sur la mise au point de produits qui n'existent pas encore.  L'analyse des marchés de l'innovation peutégalement s'avérer utile lorsqu'un accord a des effets sur la concurrence en matière de
recherche-développement sur des territoires où la concurrence sur le marché des produits est limitée
ou absente.  Les organes de contrôle ne définiront un marché de l'innovation que dans les cas où les
capacités de recherche-développement peuvent être associées à des biens spécialisés ou aux
caractéristiques de certaines entreprises.
Les Directives prévoient que les organes de contrôle peuvent contester, en vertu des lois
antitrust, l'exercice de droits de propriété intellectuelle qui ne sont pas valides.  Par exemple,
l'exécution ou la tentative de faire exécuter un brevet obtenu par fraude auprès de l'Office des brevets
et des marques de commerce ou de l'Office du droit d' auteur peut constituer une infraction à l'article 2
de la Loi Sherman ou à l'article 5 de la Loi sur la Commission fédérale du commerce.
16  Une poursuite
objectivement infondée, engagée dans le but de faire respecter des droits de propriété intellectuelle quine sont pas valables, peut également constituer une infraction à la Loi Sherman.
17
B. Actions récentes touchant le respect des droits de propriété intellectuelle
Tandis que les Directives illustrent le principe de la relation et de la complémentarité entre
l'application des lois antitrust et les droits de propriété intellectuelle, les actions en justice fournissent
                                                     
15 Voir, par exemple, Commission fédérale du commerce c. Association des avocats-plaideurs devant le
Tribunal d'appel, 493 US 411, 433 (1990);  Commission fé dérale du commerce c. Fédération des dentistes de
l'Indiana, 476 US 447 (1986).
16 Par exemple  Walker Process Equipment Inc. c. Food Machinery & Chemical Corp., 382 US 172
(1965) (brevets);  Michael Anthony Jewelers c. Peaco ck Jewelry, Inc., 795 F. Supp. 639, 647 (S.D.N.Y. 1992)
(droit d'auteur).
17 Par exemple  Professional Real Estate Investors, Inc. c. Columbia Picture Industries, Inc. 508 US 49,
57 (1993) (droit d'auteur);  CVD, Inc. c. Raytheon Co., 769 F.2d 842 (1er circ. 1985), cert. refusé, 475 US 1016
(1986) (secrets commerciaux);  Handgards, Inc. c. Ethicon, Inc., 601 F.2d 986, 992-96 (9ème circ. 1979),
cert. refusé,  444 US 1025 (1985) (brevets).WT/WGTCP/W/101
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des exemples concrets.  Comme le démontrent les cas suivants, l'application des lois antitrust peut
faire en sorte que la conduite d'entreprises privées ou les ententes conclues entre celles-ci ne limitent
pas les sources potentielles d'innovation, ni n'empêchent l'entrée d'innovateurs.  Même dans les cas où
ils ont jugé nécessaire d'empiéter sur les droits de propriété intellectuelle afin d'éviter une réduction de
la concurrence ou de la variété des produits, ou un affaiblissement ou un ralentissement del'innovation, les organes de contrôle antitrust ont toujours veillé à ce que les solutions ne
contreviennent pas aux principes fondamentaux qui sous-tendent le droit de la propriété intellectuelle.
Les cas ci-après touchent tous deux au contrôle des fusions.
18  Au cours des dernières années,
on a assisté à une forte concentration dans certains marchés, notamment dans l'industrie
pharmaceutique où l'analyse a porté sur les effets des fusions sur la concurrence dans la
recherche-développement.  Ces cas illustrent l'importance du rôle des organes de contrôle antitrustdans le maintien de conditions favorables à une rigoureuse concurrence pour la course à la production
de produits nouveaux et meilleurs.
1) Actions du Département de la justice
a) Pilkington
L'action intentée en 1994 par le Département de la justice contre Pilkington plc portait sur un
cartel international organisé par un accord de licence qui restreignait la concurrence bien au-delà de ce
qui était raisonnablement nécessaire pour le progrès de la technologie faisant l'objet de la licence.  Denombreuses années auparavant, Pilkington, entreprise britannique, avait accordé aux principaux
fabricants mondiaux de verre flotté la licence d'utilisation de ses brevets et du savoir-faire connexe
pour certains territoires seulement.  Ces licences originales limitaient rigoureusement l'utilisation
géographique et les sous-licences, et prévoyaient la rétrocession des améliorations mises au point par
les preneurs de licences, ce qui restreignait considérablement la concurrence entre les preneurs delicences et Pilkington.
Ces licences n'expiraient pas en même temps que les brevets, mais duraient indéfiniment,
jusqu'à ce que le preneur de licence puisse prouver que la technologie était dans le domaine public.
Selon la plainte du Département de la justice, Pilkington avait ensuite exagéré ce qui appartenait au
domaine du "secret" afin de décourager ou d'empêcher les preneurs de licences et ses autres rivaux de
réaliser des inventions contournant les droits de propriété intellectuelle qui lui appartenaientlégitimement.  Pilkington avait en outre conclu avec ses preneurs de licences, en dehors du cadre de
celles-ci, d'autres ententes, notamment pour la limitation des exportations, réputées limiter et freiner la
concurrence dans les marchés du verre.  Le Département affirmait que, par suite de ses accords de
licence, les entreprises américaines étaient empêchées d'exporter leur propre technologie pour la
fabrication du verre et, partant, de construire des verreries à l'étranger.  Comme le précisait la plainte,cette situation avait aussi un effet défavorable sur la production nationale et l'innovation.  Un tel
comportement enfreignait l'interdiction faite dans la Loi Sherman d'adopter une conduite
anticoncurrentielle nuisant au commerce national et aux exportations des États-Unis.
L'affaire fut réglée par un décret d'expédient
19 qui transférait des preneurs de licences à
Pilkington la charge de prouver que la technologie de la fabrication du verre par flottage exploitée
sous licence relevait toujours du secret, et qui interdisait à Pilkington de menacer de poursuites pour
                                                     
18 Bien que les Directives ne traitent pas expressément de l'analyse des fusions (laquelle est exposée
dans les Directives concernant les fusions horizontales, publiées en 1992 par les organes de contrôle), leurs
principes introduisent dans l'analyse des fusions une dimension relative à la propriété intellectuelle.
19 États-Unis c. Pilkington plc, 1994 Trade Cas. (CCH) ¶ 70,842 (D.Ariz. 1994).WT/WGTCP/W/101
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atteinte à la propriété intellectuelle les éventuels clients (où qu'ils soient) de vendeurs américains
d'usines de verre flotté n'ayant pas obtenu de licences de Pilkington.  L'élimination de ces obstacles
artificiels à la concurrence ne sert pas seulement les intérêts des fabricants américains, qui jusque-là
avaient été limités dans leurs activités, mais aussi ceux des acheteurs de verre flotté dans le monde
entier qui peuvent désormais s'approvisionner sur un marché concurrentiel.
b) General Electric
L'action intentée en août 1996 par le Département de la justice contre General Electric Co.
("GE") à propos des dispositions de licences qui limitaient le champ d'activité des concurrents les plus
probables de GE dans la fourniture de services d'entretien et de réparation d'équipements médicaux
(les hôpitaux preneurs de licences) constitue un excellent exemple de la manière dont le Départementapplique les Directives aux accords de licences.  L'unité des systèmes médicaux de GE, premier
fabricant mondial d'équipements d'imagerie médicale, tels les tomodensitomètres (CT scanner) et les
appareils d'imagerie à résonance magnétique, fournit sous licence aux hôpitaux et autres
établissements de soins qui utilisent les appareils d'imagerie de GE des logiciels de diagnostic
avancés.  L'action visait principalement une clause de "représentation continue" qui, depuis desannées, stipulait que le preneur de licence n'était pas en concurrence avec GE pour l'entretien ou la
réparation de l'équipement hospitalier.  La Division antitrust affirmait que cette "représentation"
équivalait à une entente entre GE et le bénéficiaire de la licence, qui s'engageait à ne pas faire
concurrence à GE pour la maintenance du matériel de soins, qu'il utilise ou non le logiciel faisant
l'objet de la licence.
Normalement, une telle entente entre deux concurrents, effectifs ou probables, constituerait en
soi une infraction à la Loi Sherman, en tant que restriction intrinsèquement déraisonnable au
commerce.  Mais aux termes des Directives, il fallait déterminer si cette restriction pouvait contribuer
à renforcer l'efficience grâce à l'intégration rendue possible par la licence.  L'intégration était évidente,puisque les licences permettaient aux preneurs d'entretenir et de réparer l'équipement d'imagerie de
GE plus économiquement en utilisant à la fois le logiciel et leur propre personnel.  Si la clause de
"représentation continue" avait favorisé cette intégration, il aurait fallu l'analyser à la lumière de la
règle de raison.
Toutefois, cette clause ne semblait avoir aucun lien raisonnable avec l'intégration découlant
de la licence.  Elle n'empêchait pas le resquillage parmi les preneurs de licences, comme aurait pu lefaire une clause d'exclusivité territoriale.  Elle ne permettait pas à GE et aux preneurs de licences de
partager les risques inhérents au développement et à l'application de la technologie.  Bien qu'il soit
légitime que GE veuille s'assurer que les preneurs de licences ne puissent utiliser les logiciels d'une
manière qui soit contraire à la licence ou qui ne soit pas prévue par celle-ci, l'efficacité de la
restriction sur ce plan n'était que superficielle, comparée à son effet global, qui ne se limitait pas àinterdire aux bénéficiaires d'utiliser le logiciel  en question pour réparer l'équipement d'autres
hôpitaux.
20  En dernière analyse, la clause de "représentation continue" éliminait les concurrents les
plus probables de GE pour l'entretien et la réparation de l'équipement, qu'ils soient ou non en mesure
d'utiliser pour ce faire le logiciel obtenu sous licence.
                                                     
20 De fait, la clause de "représentation continue" n' était pas nécessaire à cette fin, le logiciel n'étant
utilisable que sur le modèle et la modalité spécifiques pour lesquels la licence avait été octroyée.  Parconséquent, le preneur de licence n'aurait pas pu l'employer pour un tomographe d'un autre fabricant ou mêmesur un autre modèle GE.  La possibilité de détourner le logiciel pour faire concurrence à GE était donc infime,pour des raisons techniques.  En outre, même pour un modèle et des modalités identiques, un code de sécurité
installé par GE empêchait toute utilisation non autorisée.WT/WGTCP/W/101
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Selon la thèse du Département de la justice, une telle pratique entravait la concurrence non
seulement sur le marché de la maintenance, mais aussi sur celui des équipements d'imagerie.  Dans les
régions peu peuplées, en particulier, les hôpitaux sont les seuls fournisseurs des services de
maintenance indispensables aux fabricants d'appareils d'imagerie pour assurer la viabilité
commerciale de leurs produits.  La clause de "représentation continue" éliminait un grand nombre deces fournisseurs potentiels.  Par conséquent, lorsqu'un hôpital souhaitait acquérir un appareil
d'imagerie, il ne pouvait que constater les difficultés que poserait l'entretien de tout appareil fabriqué
par les rivaux de GE.  Cela faussait le marché en faveur de GE, au détriment de la concurrence fondée
sur le mérite.  L'absence de tout lien plausible entre la restriction en question et le besoin légitime de
GE d'empêcher une appropriation illicite de la licence, ou tout autre effet propice à l'efficience, a
amené le Département de la justice à conclure que la limitation constituait en soi une infraction en
vertu de l'article premier, et que, de ce fait, il n'était pas nécessaire de prouver le préjudice à la
concurrence.
GE a vainement tenté d'obtenir que la Cour de district des États-Unis émette une ordonnance
de non-lieu concernant l'accusation de violation de l'article premier et la thèse de l'infraction en soi.
21
En fin de compte, les parties convinrent de régler l'affaire par un décret d'expédient qui interdit à GE
d'exiger des preneurs de licences qu'ils s'engagent à ne pas entretenir et réparer l'équipement médical
de tiers, et qui garantit à GE le droit de réserver l'utilisation de son logiciel et de sa documentation à
l'appareil d'imagerie pour lequel ils ont été fournis.
2) Actions de la Commission fédérale du commerce
a) Coentreprise Royal Dutch/Shell-Montedison
En 1993, le Groupe Royal Dutch/Shell ("Shell") et Montedison S.p.A. ("Montedison") se
proposaient de fusionner la majorité de leurs entreprises de production de polypropylène22 et de
technologie connexe en une coentreprise qui porterait le nom de "Montell".  La Commission fédérale
du commerce (FTC) a contesté la transaction, faisant valoir qu'elle suscitait des inquiétudes quant à
ses effets sur la concurrence dans cinq marchés liés au polypropylène.  Le plus important, dans le
contexte de cette communication, concerne la concurrence et les exportations sur les marchés de la
technologie et des licences.
À l'époque de la transaction, Montedison était le plus gros producteur mondial de
polypropylène et le premier cessionnaire de licences de technologie dans ce domaine.  Shell était le
deuxième producteur mondial de ce plastique et, grâce à une coentreprise de technologie et de
licences en partenariat avec Union Carbide Corporation (la "coentreprise Shell/Carbide"), était le
principal rival, à l'échelle mondiale, de Montedison pour la concession de licences concernant la plus
récente technologie de fabrication du polypropylène.  Cette technologie, essentielle pour la productiondu polypropylène, consiste en un procédé, un modèle d'usine et un catalyseur optimisés.  Elle est
cédée dans le cadre d'une licence globale qui comprend la technologie et le savoir-faire liés au
procédé de fabrication, la technologie et le savoir-faire liés au catalyseur, une licence pour
l'optimisation de l'utilisation du catalyseur avec cette technologie, et une entente pour la fourniture du
catalyseur.
                                                     
21 États-Unis c. General Electric Co., 1997-1 Trade Cas. (CCH) ¶ 71,765 (D. Mont. 1997).  Le tribunal
a cependant rejeté la thèse du Département disant que les licences équivalaient à une conspiration en vue de
monopoliser le marché de l'entretien de l'équipement médical au sens de l'article 2 de la Loi Sherman.
22 Le polypropylène est un plastique aux nombreuses applications:  fibres de tapis, tissus pour
vêtements et à usage industriel, pièces automobiles intérieu res et extérieures, jouets, capsules de bouteilles, entre
autres.WT/WGTCP/W/101
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Shell/Carbide était le principal concurrent de Montedison dans les domaines de la recherche,
du développement et des licences pour la technolog ie du polypropylène et du catalyseur.  À l'époque
de la transaction, Montedison coordonnait l'octroi de licences sur la technologie et le catalyseur de
fabrication du polypropylène avec Mitsui Petrochemical Industries Ltd. ("Mitsui"), et partageait aveccette dernière les redevances provenant de ces licences.  À l'inverse de cette collaboration avec Mitsui,
une vive concurrence opposait Montedison et Shell/Carbide sur le marché des licences.  Les données
ont révélé que l'intensité de cette concurrence était telle qu'après l'arrivée de Shell/Carbide sur le
marché, les droits de licence chutèrent.  D'autres éléments ont démontré que les innovations dues à la
compétition dans la recherche-développement techno logique avaient entraîné des baisses de prix, des
améliorations dans les propriétés et les aptitudes du produit, ainsi qu'un essor des applications et
utilisations des résines polypropyléniques.
Avec l'établissement de cette coentreprise, Montell/Mitsui aurait détenu plus de 70 pour cent
de la capacité mondiale de production de polypropylène en place ou prévue depuis 1990, et plus de
75 pour cent de la production mondiale de catalyseur.  Les faits ayant montré que les autres
technologies existantes ne représentaient pas une concurrence notable et que des obstacles importants,dus aux brevets notamment, barraient l'accès au marché, on conclut que la coentreprise représentait
une menace grave pour la concurrence.  Plus précisément, le partenariat créerait entre Shell et
Montedison un intérêt commun qui pourrait avoir des retombées sur la concurrence au-delà de la
coentreprise.  Shell contrôlerait à la fois Montell et la coentreprise Shell/Carbide et chercherait à
maximiser les bénéfices globaux que tiraient ces entités de la production et de la concession delicences.  Dans sa plainte, la FTC alléguait donc que la coentreprise allait probablement réduire
considérablement la concurrence sur les marchés mondiaux de la technologie du polypropylène et de
son exploitation sous licence, ainsi que sur ceux de la production, de la vente et de l'exploitation sous
licence des catalyseurs du polypropylène.
23  Elle soutenait qu'il s'ensuivrait une hausse du prix des
licences et des catalyseurs, et un ralentissement de l'innovation, ce qui causerait une hausse des coûtsde production et, à terme, du prix de la résine polypropylénique payé par l'utilisateur final.
La plainte alléguait en outre que la coentreprise proposée nuirait aux exportations des
États-Unis.
24  La FTC affirmait qu'avec la création de Montell, Shell serait moins intéressée à soutenir
la technologie de Shell/Carbide, ce qui ferait tomber à la fois la production totale de polypropylène et
les exportations américaines de la technologie et des produits connexes.  La FTC alléguait donc que
l'atténuation de la concurrence que provoquerait la fusion entraînerait probablement une réduction desexportations américaines.
Les parties réglèrent l'affaire par la signature d'un accord d'expédient.
25  Afin de préserver la
concurrence que la coentreprise aurait limitée, l'ordonnance imposait à Shell de se défaire de tous les
biens qu'elle détenait aux États-Unis dans le secteur du polypropylène, y compris sa participation dansla coentreprise Shell/Carbide et sa production de catalyseur.  Ces biens incluaient les droits de
propriété intellectuelle relatifs au polypropylène (brevets, secrets de fabrication, technologie et
savoir-faire) et ses droits découlant de l'exploitation sous licence des brevets pertinents.  Ces biens
                                                     
23 La définition de "marché de la technologie" comme étant un marché de la propriété intellectuelle
exploitée sous licence est conforme à l'alinéa 3.2.1 des Directives.
24 La Loi de 1982 sur l'amélioration de l'action antitrust dans le commerce extérieur modifiait
également la Loi concernant la Commission fédérale du commerce de manière à codifier sa portéejuridictionnelle sur les comportements anticoncurrentiels qui ont un effet direct, sensible et raisonnablementprévisible sur les exportations ou le commerce avec des pays étrangers.
25 Montedison S.p.A., 119 F.T.C. 676, 687-723 (1995).WT/WGTCP/W/101
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furent cédés à Union Carbide Corporation, qui interviendrait dès lors sur le marché en tant qu'entité
distincte.26
b) Ciba Geigy/Sandoz
En contestant la fusion de Ciba-Geigy Limite d ("Ciba") et Sandoz Ltd. ("Sandoz") en une
entreprise, Novartis, dont le capital s'élevait à 63 milliards de dollars EU, la FTC a soulevé des
questions complexes concernant la propriété intellectuelle.  La fusion entre Ciba et Sandoz suscitait de
graves inquiétudes pour la concurrence dans trois secteurs:  la recherche-développement en thérapie
génique, les herbicides utilisés dans la culture du maïs, et les produits contre les poux.  C'est dans le
marché de la thérapie génique que se sont posés les problèmes de propriété intellectuelle les plus
importants.27  À l'époque de l'enquête, aucun produit de thérapie génique n'était en vente aux
États-Unis, mais des essais cliniques étaient en cours sur certains traitements et l'arrivée des premiers
produits sur le marché était prévue pour l'an 2000.  Ces produits sont très prometteurs pour le
traitement de divers cancers et autres maladies.
La FTC s'inquiétait surtout de la réduction de la concurrence dans la
recherche-développement (R&D), alors que dans d'autres affaires celle-ci n'était qu'un effet annexe de
la perte de concurrence en matière de production et de ventes.  Dans son analyse des effets probables
de cette fusion sur la concurrence, la FTC a employé la notion de marché de l'innovation telle qu'elle
est exposée dans les Directives.  Ce cas montre, notamment, que, lorsqu'il s'agit de transactions
concernant les marchés de l'innovation, la FTC n'intervient que dans des circonstances soigneusementdélimitées, c'est-à-dire quand peu d'entreprises possèdent les actifs spécialisés ou les caractéristiques
nécessaires pour réussir.
Les inquiétudes de la FTC touchaient à la fois i) au marché général de la technologie des
thérapies géniques et de la recherche-développement sur ces thérapies, ex vivo  et in vivo , et ii) à la
recherche-développement, la fabrication et la vente de quatre thérapies géniques:  la thymidine kinase
du virus herpès simplex ("HSV-tk"), pour le traitement du cancer, la HSV-tk pour le traitement des
réactions du greffon contre l'hôte, le traitement de l'hémophilie et la chimiorésistance.  Comme le
précisait la plainte, les craintes de la FTC provenaient de ce que les marchés de chacune de ces
thérapies géniques sont très concentrés, et que Ciba/Chiron
28 et Sandoz comptent parmi les rares
entités capables d'amener sur le marché un vaste éventail de produits de thérapie génique;  dans le cas
des quatre types de produits cités, elles sont en fait les deux seules à pouvoir le faire.
                                                     
26 Au cours de l'enquête, le personnel de la FTC a découvert l'existence d'une entente entre Montedison
et Mitsui Petrochemical Industries Ltd. - partenaire de Montedison pour l'octroi de licences relatives aupolypropylène et au catalyseur -, entente que la FTC a contestée dans sa plainte.  Selon les éléments de preuve,l'entente avait pour but et pour effet de limiter la concurrence par les prix et de répartir les marchés de ces
technologies, y compris le marché américain.  Le règlement imposait à Montedison de renoncer aux recettes
qu'elle aurait perçues en vertu de l'entente sur les futures licences américaines de Mitsui, et lui interdisait deconclure d'autres ententes illicites du même type.
27 La thérapie génique consiste à traiter des maladies par modification de gènes qui sont ensuite
implantés dans les cellules des patients.  On peut procéder à la modification des gènes ex vivo , c'est-à-dire à
l'extérieur du corps, avant de les administrer au patient, ou in vivo , c'est-à-dire à l'intérieur du corps, en
administrant directement au patient les produits de thérapie génique.
28 Dans la partie de l'affaire consacrée à la thérapie génique, la plainte cite aussi la Chiron Corporation,
car Ciba détient environ 46,5 pour cent de son capital-actions et c'est Chiron, plutôt que Ciba, qui procède à  la
recherche-développement en thérapie génique.WT/WGTCP/W/101
Page 13
En ce qui concerne chacun des produits de thérapie génique mentionnés, Ciba/Chiron et
Sandoz étaient les deux seules entreprises dont les produits avaient atteint un stade de développement
suffisant pour effectivement concurrencer l'autre et motiver une course au développement et à la
commercialisation.  Quant au marché de la thérapie génique en général, les entreprises qui
fusionnaient contrôlaient des éléments de propriété intellectuelle essentiels pour la mise au point deproduits.
29  La FTC craignait que la fusion ne crée un portefeuille inégalable de droits de propriété
intellectuelle indispensables pour commercialiser des produits de thérapie génique.  Les deux firmes
possèdent en outre les connaissances technologiques, manufacturières, cliniques et juridiques, ainsi
que la capacité de fabrication nécessaires pour produire des produits de thérapie génique à l'échelle
commerciale.
En l'absence de mesures correctives, la fusion Ciba-Sandoz limiterait fort probablement la
concurrence dans la recherche, le développement, la fabrication et la vente de certains produits de
thérapie génique.  Sans concurrents potentiels, la nouvelle entité n'éprouverait plus les mêmes
motivations, à tel point que la FTC craignait que les parties n'en arrivent à unir leurs efforts de
recherche, ou à éliminer ou ralentir un de leurs projets en cas de travaux parallèles.  Quant au marché
de la thérapie génique en général, la nouvelle  entité aurait moins d'intérêt à accorder des droits
d'exploitation sous licence, ou à collaborer avec d'autres entreprises, que n'auraient pu en avoir les
parties lorsqu'elles étaient concurrentes.  Avant de fusionner, Ciba/Chiron et Sandoz détenaient
chacune d'importants portefeuilles de propriété intellectuelle, et il était dans leur intérêt de rivaliser
- ce que d'ailleurs elles faisaient - dans la concession de licences d'exploitation de droits de propriété
intellectuelle.  Après la fusion, la nouvelle entreprise pourrait se comporter comme un monopole àl'égard des chercheurs que ses droits intéresseraient, les décourageant fortement de poursuivre leurs
travaux de recherche-développement.
Le règlement à l'amiable qu'a obtenu la FTC rétablit la concurrence que la fusion aurait
éliminée tout en préservant des conditions qui inciteront la nouvelle entreprise à se battrevigoureusement sur cet important marché de l'innovation.
30  Afin de remédier au préjudice allégué,
l'ordonnance d'expédient prévoyait un ensemble de licences d'exploitation de brevets qui
permettraient à d'autres entreprises d'entrer en concurrence avec Novartis et, partant, de restaurer le
jeu de la concurrence que la fusion avait éliminé.31  Dans ce cas, on a jugé préférable de recourir à la
concession de licences plutôt qu'à la vente d'actifs.  En effet, comme l'accès à certains droits de
                                                     
29 Les droits de propriété intellectuelle essentiels en thérapie génique que détiennent Ciba/Chiron et
Sandoz comprennent un brevet général qui protège toutes les méthodes ex vivo utilisées en thérapie génique (le
"brevet Anderson") et des brevets protégeant l'utilisation de certaines cytokines, protéines nécessaires dans denombreuses applications de thérapie génique ex vivo et qui permettent de multiplier les cellules prélevées sur le
patient.  Les parties détiennent également des droits de pr opriété intellectuelle clés sur les vecteurs rétroviraux,
seuls moyens d'administrer les thérapies géniques dont l'innocuité et l'efficacité relative soient démontrées.
30 Ciba-Geigy Ltd., dossier n° C-3725 (ordonnance d'expédient émise le 24 mars 1997), repris dans
5 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 24, 182.
31 Dans le marché général de la thérapie génique, Novartis et Chiron seraient tenues d'accorder, contre
des redevances modestes, et à toute entité qui en ferait la demande, des licences d'exploitation du "brevetAnderson ex vivo " et des brevets couvrant les cytokines utilisées dans la thérapie génique ex vivo.  (Le brevet
Anderson protège toute thérapie génique qui procède par modification des cellules à l'extérieur du corps, soit la
méthode qui est au stade de développement commercial le plus avancé.  Sans cette disposition, la nouvelle entité
serait seule à pouvoir l'exploiter.)  En ce qui concerne les quatre produits de thérapie génique, Ciba, Chiron etSandoz devront accorder à Rhône-Poulenc Rorer une licence non exclusive d'exploitation du brevet mondial surla HSV-tk;  Sandoz devra convertir sa licence exclusive sur le gène du Facteur VII en licence non exclusive ouaccorder une sous-licence à Rhône-Poulenc Rorer;  et Sandoz se voit interdire l'acquisition de droits exclusifspour l'exploitation de la propriété intellectuelle et de la technologie liées à l'utilisation de certains gènes dans le
traitement de la chimiorésistance.WT/WGTCP/W/101
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propriété intellectuelle appartenant à Novartis pourrait s'avérer essentiel pour la commercialisation de
nombreux produits de thérapie génique, les concurrents et d'autres scientifiques ont confirmé qu'un
régime de licences leur permettrait de développer ces produits et de faire renaître la concurrence
étouffée par la fusion.  De plus, le désinvestissement risquait de perturber notablement les travaux de
recherche-développement des parties.
Afin que le développement des produits déjà identifiés puisse progresser rapidement et sans
trop d'interruptions, le jugement d'expédient exig eait la désignation immédiate d'un acheteur.  Les
parties ont donc proposé comme preneur de licence l'entreprise Rhône-Poulenc Rorer, sur laquelle le
personnel de la FTC a enquêté avant de recommander son acceptation.  Mais si l'ordonnance
d'expédient n'avait prévu la concession des licences qu'à Rhône-Poulenc Rorer, elle n'aurait pas rétabli
la concurrence dans le marché général de la thérapie génique.  Certains aspects de l'objet de lapropriété intellectuelle en cause limitaient la possibilité d'accorder des sous-licences à d'autres
chercheurs.  Il a donc fallu, pour restaurer une véritable concurrence sur ce marché, recourir à une
mesure inhabituelle:  la licence obligatoire.
c) Summit Technology/VISX
La mise en commun de brevets peut être une issue, licite et favorable à la concurrence,
lorsque des entreprises détiennent des brevets qui les empêchent mutuellement de commercialiser des
inventions.32  Mais, lorsque par cette mise en commun, les entreprises cessent d'être concurrentes et
créent un monopole qu'elles administrent conjointement, l'accord devient contestable en vertu des loisantitrust.  C'était le cas dans la poursuite que la FTC a engagée contre Summit Technology et VISX,
les deux seuls fabricants de lasers dont l'utilisation dans la photo-kératectomie réfractive ("PKR")
pour le traitement de la myopie, de la presbytie et de l'astigmatisme soit autorisée par l'Office de
contrôle des médicaments et des produits alimentaires (FDA) des États-Unis.
Selon la plainte de la FTC, Summit et VISX disposaient chacune de la propriété intellectuelle
et des autres actifs nécessaires pour s'engager sur le marché, mais ont préféré mettre en commun, au
sein d'une nouvelle entité du nom de Pillar Point Partners ("PPP"), la plupart de leurs brevets existants
en matière de PKR, ainsi que certains brevets futurs.  Cette mise en commun mettait fin à la
concurrence directe entre les deux entreprises de deux manières.  Premièrement, elle éliminait la
concurrence par les prix.  La nouvelle entité avait fixé un droit de licence de 250 dollars EU payable
chaque fois qu'un laser de l'un ou l'autre des deux partenaires était utilisé pour une PKR.  Les deuxpartenaires se partageaient ensuite le produit de ces droits selon une formule préétablie.  Par
l'imposition de ce paiement "à l'acte", les partenaires fixaient, à la hausse, le prix auquel les médecins
payaient l'équipement et la technologie, et ils privaient les consommateurs des avantages de la
concurrence.  Deuxièmement, la mise en commun éliminait la concurrence dans la concession des
licences d'utilisation de la technologie de photo-kératectomie réfractive.  Les partenaires étaientconvenus de ne pas concéder de licences sans l'autorisation de l'autre.  La plainte de la FTC suivait
l'analyse décrite dans les Directives et alléguait que la mise en commun des brevets n'était pas
raisonnablement nécessaire à l'obtention d'une efficience favorable à la concurrence.
La FTC alléguait en outre que VISX avait obtenu frauduleusement un brevet-clé de l'Office
des brevets et des marques des États-Unis.  Plus précisément, elle affirmait que VISX avait
intentionnellement caché à l'Office un "état de la technique" déterminant qui aurait pu prouver que
l'invention présentée n'était pas nouvelle, comme l'exigent les lois régissant les brevets.  La plainte
accusait en outre VISX d'avoir, en contravention des règles de l'Office, attribué un brevet à quelqu'un
qui n'était pas le véritable inventeur afin de couvrir la fraude commise par le détenteur légitime dubrevet dans  une affaire de brevets contradictoires .  Selon les précédents pertinents (voir partie II.A de
                                                     
32 Voir article 5.5 des Directives.WT/WGTCP/W/101
Page 15
la présente communication), si le fait est prouvé, il constitue une infraction à l'article 2 de la Loi
Sherman et à l'article 5 de la Loi concernant la FTC.
En août 1998, les deux entreprises réglèrent tous les points en litige, sauf les accusations de
fraude et de règlement illicite de revendications contradictoires sur un brevet portées contre VISX33,
qui continue de les contester.  L'ordonnance d'expé dient que propose la FTC interdirait toute entente
entre Summit et VISX:  i) en vue de fixer les prix qu'elles demandent aux médecins pour l'utilisation
des lasers et brevets de PKR, y compris le paiement facturé "à l'acte", et ii) en vue de s'imposer
mutuellement des restrictions pour la vente de leurs lasers ou la concession de licences sur leurs
brevets de PKR.  Elle impose en outre aux parties de dissoudre le partenariat, ce qu'elles ont déjà
accepté de faire, et leur interdit de recréer l'entente.  Elle exige qu'elles se cèdent réciproquement sous
licence, libre de redevance et sans exclusivité, les brevets que chacune d'entre elles avait apportésà PPP.  De plus, elles devront informer les clients qui avaient été contraints de s'engager à payer une
redevance à chaque utilisation qu'ils pourraient, sauf certaines exceptions, cesser d'utiliser les lasers
sans encourir de pénalité et sans autre obligation.  Enfin, elles devront notifier les ordonnances de
la FTC à toute personne leur ayant adressé une demande d'exploitation sous licence d'un brevet
appartenant à PPP.
Cette affaire illustre l'énorme préjudice que peuvent porter à la concurrence les ententes
injustifiées de mise en commun des brevets.  Le personnel de la Commission a estimé que la
suppression de la concurrence concernant cette nouvelle technique chirurgicale avait coûté aux
consommateurs 30 millions de dollars EU par an.  Sans cette action de la FTC, la perte pour lesconsommateurs aurait considérablement augmenté puisque l'on prévoit une forte hausse de la
demande.
III. Conclusion
Tant les Directives que l'exposé des cas ci-dessus montrent comment les organes chargés de
faire respecter le jeu de la concurrence peuvent concilier les objectifs des lois et politiques antitrust et
ceux du droit de la propriété intellectuelle de manière à favoriser la concurrence, l'innovation et le
bien-être.  Les droits et règlements nationaux et internationaux relatifs à la propriété intellectuelle
fournissent un cadre essentiel pour l'innovation, l'expansion du commerce international et le
développement économique.  Au bout du compte, l'a pplication judicieuse des politiques antitrust à la
propriété intellectuelle, dans la transparence et sans discrimination entre entreprises nationales etétrangères, encourage à la fois la concurrence et les échanges commerciaux, dans l'intérêt des nations
qui font commerce entre elles et des consommateurs.
__________
                                                     
33 Summit Technology Inc., dossier n° 951-0029 (projet d'ordonnance d'expédient publié le
21 août 1998).