ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DEL COMERCIOTN/DS/W/23
4 de noviembre de 2002
(02-6058)
Órgano de Solución de Diferencias en
Sesión ExtraordinariaOriginal:  español
NEGOCIACIONES SOBRE MEJORAS Y ACLARACIONES DEL
ENTENDIMIENTO SOBRE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
Propuesta de México
Se ha recibido de la Misión Permanente de México la siguiente comunicación, de fecha 31 de
octubre de 2002.
_______________
MEJORAS Y ACLARACIONES DEL ENTENDIMIENTO SOBRE SOLUCIÓN DE
DIFERENCIAS PROPUESTA DE MÉXICO
I. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA Y PROPUESTA
México considera que el ESD es un paso muy importante en la solución de diferencias
comerciales, particularmente si se le compara con las reglas utilizadas en la época del GATT.  En
nuestra opinión, existen dos clases de mejoras y aclaraciones que se pueden hacer a este acuerdo:
i) mejoras estructurales, las cuales requieren enmendar el texto;  y ii) mejoras accesorias, las cuales
deberían efectuarse ya sea mediante interpretaciones, decisiones del OSD o simplemente mejorando la
práctica.  Tomando esto en cuenta, proponemos concentrarnos en la primera clase de mejoras, al
abordar lo que, en nuestra opinión, es el prin cipal problema en el funcionamiento del ESD.
México considera que el problema fundamental del sistema de solución de diferencias de
la OMC radica en el plazo durante el cual se puede mantener una medida incompatible sin
consecuencia alguna.
El 1º de enero de 1995, todos los Miembros iniciales de la OMC se comprometieron a
asegurar de la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las
obligaciones que le impongan los Acuerdos abarcados.1  Cada vez que se impone de manera unilateral
una medida ilegal o durante todo el tiempo en que ésta se mantiene, se vulnera este principio y se
pierde el delicado equilibrio de concesiones y otras obligaciones que se logró en la Ronda Uruguay.
Bajo el sistema actual, no existe mecanismo alguno para que un Miembro que impugne una
medida incompatible con la OMC pueda reparar las pérdidas que resulten de dicha medida.  Las
                                                     
1 Artículo XVI:4 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC.TN/DS/W/23
Página 2
medidas ilegales pueden mantenerse por más de tres años  antes de que la parte reclamante pueda
obtener una compensación o ejercer la suspensión de concesiones u otras obligaciones.2
Adicionalmente, con base en la experiencia adquirida, consideramos que la cantidad que un
reclamante pierde entre el establecimiento del Grupo Especial y la fecha en que puede obtener
compensación o suspender concesiones puede ascender a casi 370 millones de dólares
estadounidenses por caso .3
Lo anterior constituye una exención (waiver) de facto  conforme a la cual un Miembro puede
mantener medidas incompatibles, las cuales afectan a los exportadores, proveedores de servicios o
titulares de derechos de propiedad intelectual de otros Miembros y afecta seriamente la seguridad y
previsibilidad que el ESD busca aportar.
Al evadir unilateralmente las obligaciones de la OMC, el Miembro que impone la medida
ilegal comúnmente obtiene beneficios ilegítimos mucho mayores a los costos del propio litigio, locual elimina los incentivos para buscar soluciones rápidas.
México considera que la manera más adecuada de mejorar el ESD es abordando este
problema fundamental.  Por ello propone que los Miembros lo resuelvan en estas negociaciones .
II. APLICACIÓN
Para facilitar las discusiones, México desea compartir algunas ideas que, en nuestra opinión,
ayudarían a lograr el objetivo del párrafo anterior.
a) Pronta determinación y aplicación de anulación o menoscabo
El texto del ESD prevé que el arbitraje para determinar el nivel de anulación o menoscabo se
lleve después del plazo prudencial (y, presumiblemente, al transcurrir los procedimientos conforme al
artículo 21.5 del ESD).
4  El sistema se vería beneficiado si esta determinación, así como el derecho
para obtener compensación o autorización para obtener beneficios se diera en la etapa más temprana
posible.
Una forma de obtener esto sería, al "insertar" el procedimiento del artículo 22.7 como parte
del procedimiento del Grupo Especial original.  En este caso, el arbitraje podría iniciar después de que
el informe provisional del Grupo Especial haya sido trasladado a las partes y dicho arbitraje se basaríaen las constataciones y conclusiones provisionales del Grupo Especial.
Bajo este supuesto, el nivel de anulación o menoscabo que determine el Grupo
Especial/árbitro:
                                                     
2 Una revisión de todos los casos en que se han llevado a cabo procedimientos bajo el artículo 21.5
muestra una duración promedio de 1.067 días entre el establecimiento del Grupo Especial y la fecha de
adopción del informe del Grupo Especial y/o el Órgano de Apelación conforme al artículo 21.5.  No obstante,
este cálculo no toma en cuenta el plazo que precede a la  fecha de establecimiento del Grupo Especial original
o el tiempo transcurrido entre dicha adopción y la  fecha en la que el OSD efectivamente autoriza la
suspensión de concesiones u otras obligaciones a la parte reclamante.
3 Nuestro cálculo se basa en estimados de tres años por caso.  Excluimos deliberadamente el asunto
"EE.UU. - EVE" (DS108).  Sin embargo, si lo tomáramos en cuenta, esta cantidad se elevaría a2.049 millones de dólares estadounidenses por caso.
4 Artículo 22.6 del ESD.TN/DS/W/23
Página 3
a) podría ser confirmado, modificado o revocado por el Órgano de Apelación;  o
b) podría mantenerse de manera confidencial hasta que se circule el informe del Órgano
de Apelación.  En este caso, el Grupo Especial/árbitro, podría modificar sus
estimaciones con base en dicho informe.
El OSD podría autorizar la suspensión de beneficios al adoptarse el(los) informe(s) del Grupo
Especial (y del Órgano de Apelación).
BENEFICIOS
• Cumplimiento inmediato:  esto crearía incentivos para que el Miembro afectado
cumpla "sin demora" o "en el plazo más corto dentro de su sistema legal", ya que
sería objeto de compensación o suspensión de beneficios desde la adopción del
informe del Grupo Especial/Órgano de Apelación.  Además, se requerirían menos
arbitrajes para determinar el plazo prudencial.
• Soluciones satisfactorias:  Si el Miembr o afectado pone su medida en conformidad, se
debería eliminar automáticamente la compensación o suspensión de beneficios.  No
obstante, en caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a
cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas
con un acuerdo abarcado, la "eliminación" de la suspensión podría tener que esperarhasta terminar el procedimiento conforme al artículo 21.5.
• Negociaciones:  Esto promovería y facilitaría las negociaciones, ya que los Miembros
estarían conscientes del nivel de anulación o menoscabo aún antes de adoptar el
informe del Grupo Especial/Órgano de Apelación original.
• Eliminaría un peso al sistema de solución de diferencias:  Los Miembros podrían
calcular el valor real de un caso antes de llevarlo al sistema de solución de diferencias
y, si resulta no ser sustancial, podrían inclinarse a negociar en lugar de litigar.
• Distribución más justa de beneficios:  Se reduciría de forma importante el plazo
durante el cual una medida ilegal se mantiene sin consecuencias.
• Ahorro de tiempo:  Se podría aprovechar más eficientemente el tiempo posterior al
traslado del informe provisional.  Además, no sería necesario volver a buscar a los
integrantes del Grupo Especial original o designar a nuevos integrantes.
b) Determinación y aplicación retroactiva de anulación o menoscabo
Bajo la práctica actual, los Miembros únicamente obtienen compensación o ejercitan su
derecho de suspender beneficios de manera prospectiva.  Esto implica que una medida ilegal ha sido
mantenida "gratuitamente" cuando menos durante todo el procedimiento de solución de diferencias.
Si introducimos la idea de "retroactividad", los Miembros podrán beneficiarse íntegramente de lasconcesiones y derechos obtenidos como resultado de la Ronda Uruguay y se erradicarán los efectos de
esta exención  de facto .
El concepto de "retroactividad" ya es parte íntegra del derecho internacional.
5  Las reglas de
responsabilidad estatal y los principios generales del derecho contenidos en el Estatuto de la CIJ
                                                     
5 Véase, por ejemplo, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 36(2)(d).TN/DS/W/23
Página 4
requieren la eliminación, en la medida de lo posible, de todas las consecuencias del acto ilegal y el
restablecimiento de una situación que con toda probabilidad hubiera existido si el acto no se hubiera
cometido.
Por otra parte, el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC de la OMC también incorporan el
concepto de "retroactividad" como parte de las investigaciones.6  Además, muchos de los sistemas
judiciales de los Miembros de la OMC incorporan la noción de retroactividad para buscar un
equilibrio entre los derechos de los reclamantes y los demandados.
La determinación retroactiva requeriría que el cálculo de anulación o menoscabo se efectúe
tomando un período que podría iniciar en cualquiera de los siguientes momentos:
a) la fecha de imposición de la medida;
b) la fecha de la solicitud de consultas;  o
c) la fecha de establecimiento del Grupo Especial.Este cálculo podría incluir los honorarios de abogados y las costas del litigio.
7
Para maximizar estos beneficios, sería aconsejable llegar a un entendimiento sobre los
criterios que se deberían seguir al determinar el nivel de anulación o menoscabo.
BENEFICIOS
• Distribución más justa de beneficios:  Se aseguraría que el equilibrio de concesiones
y derechos obtenidos en la Ronda Uruguay se respetaría íntegramente, ya que el
reclamante tendría derecho a negociar una compensación y recuperar todas las
pérdidas en que hubiera incurrido por la medida ilegal;  o a suspender beneficios por
un monto equivalente a dichas pérdidas.
• Ahorro de tiempo:  Un Miembro demandado ya no tendría incentivos para retrasar
artificialmente el proceso (por ejemplo, al requerir que el Grupo Especial quede
establecido en la segunda reunión del OSD), ya que todo el tiempo ganado podría
contar potencialmente para la compensación/suspensión.
• Negociaciones:  Facilitaría las negociaciones al eliminar los incentivos para prolongar
los procedimientos.
c) Medidas preventivas
Bajo el sistema actual, los Miembros no cuentan con un procedimiento que les permita
afrontar las situaciones en las que la medida impugnada cause un perjuicio difícilmente reparable.  En
la práctica, algunos Miembros podrían estar tentados a adoptar medidas incompatibles con la OMC
para resolver esos problemas.  México considera que el sistema se beneficiaría al introducir el derecho
de solicitar la suspensión de la medida impugnada o de tomar medidas preventivas en esas
circunstancias excepcionales.
                                                     
6 Artículo 10 del AAD y artículo 20 del ASMC.
7 Véase, por ejemplo, el artículo 64 del Estatuto de la CIJ.TN/DS/W/23
Página 5
El derecho a tomar medidas provisionales para resolver situaciones de emergencia está bien
establecido en el derecho de la OMC.  Por ejemplo, el artículo 7 del Acuerdo Antidumping y el
artículo 17.1 del Acuerdo SMC regulan la aplicación de medidas provisionales cuando la autoridad
competente juzga que tales medidas son necesarias para impedir que se cause daño durante la
investigación".  El Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, el Acuerdo MSF, el Acuerdo OTC, elAcuerdo sobre los ADPIC y el Acuerdo sobre Salvaguardias también contienen medidas preventivas.
8
Las medidas preventivas también tienen un importante papel en los sistemas judiciales y
administrativos nacionales de la mayoría de los Miembros de la OMC, si no es que en todos;  y
también existen en las Cortes Internacionales.9  Estas medidas evitan que se cause un perjuicio
difícilmente reparable para el reclamante, por lo que asegura la eficacia de los procedimientos.
En el contexto del ESD, si una parte reclamante considera que la medida impugnada está
causando o amenaza causar un perjuicio difícilmente reparable, debería tener el derecho para solicitaral Grupo Especial que pida a la parte demandada que suspenda la aplicación de la medida impugnada
(o, más bien, sus efectos perjudiciales) por un plazo determinado.  Si la parte demandada no suspende
la medida o su aplicación rápidamente (por ejem plo, un mes), entonces el Grupo Especial podría, en
circunstancias excepcionales, autorizar a la parte reclamante a tomar medidas para evitar el perjuicio
difícilmente reparable.  Las medidas preventivas podrían mantenerse durante todo el procedimiento desolución de diferencias y no deben afectar los derechos de terceros.
Si el nivel definitivo de anulación o menoscabo resulta ser menor que el de las medidas
preventivas autorizadas (ya sea porque la medida no se considera incompatible o porque el nivel de la
incompatibilidad es menor que lo que se esperaba originalmente), la parte demandada debe tener
derecho a recibir una compensación por dicha aplicación excesiva de las medidas preventivas,obteniendo un nuevo balance del estado original de los derechos y concesiones.
Las medidas preventivas podrían ser particularmente útiles para los Miembros con industrias
pequeñas y vulnerables, ya que es más probable que sus industrias sufran perjuicios que los
procedimientos actuales no pueden resolver.
BENEFICIOS
• Nivel adecuado de protección durante el procedimiento:  Los Miembros que sufran
perjuicio difícilmente reparable tendrían la oportunidad de que la medida impugnada
sea suspendida o de prevenir el perjuicio de otra manera.
• Balance más seguro de derechos y obligaciones:  Eliminaría las "tentaciones" de los
Miembros de responder a la medida impugnada mediante la imposición de otras
medidas que, a su vez, pudieran afectar a terceros Miembros.
d) Remedios negociables
La fase de suspensión de concesiones impone un problema práctico para el Miembro que la
busca.  Dicho Miembro puede estar en una situación en que no es posible encontrar un sector
comercial o acuerdo en el cual suspender las concesiones sin afectar sus propios intereses o sin poder
                                                     
8 Véase artículo 6.11 del Acuerdo sobre los Textiles;  Anexo B del Acuerdo MSF;  artículos 2.10,
2.12, 5.7, 5.9 y Anexo 3 del Acuerdo OTC;  artículo 31 b) y parte III, sección 3 del Acuerdo sobre los ADPICy el artículo 6 del Acuerdo sobre Salvaguardias.
9 Véase por ejemplo, el Estatuto de la Corte internacional de Justicia, artículo 41.TN/DS/W/23
Página 6
forzar al otro Miembro a cumplir.10  No obstante, puede haber otros Miembros con capacidad efectiva
para suspender concesiones al Miembro infractor.
Los Miembros deberían poder "negociar" el derecho a suspender concesiones u otras
obligaciones a otros Miembros.  En otras palabras, si el Miembro infractor no ha negociado una
compensación aceptable, aquél podrá acordar con un tercer Miembro la transferencia del derecho desuspender concesiones a cambio de un beneficio que acuerden (i.e., "A" podría acordar con "B" el
transferir el derecho de suspender concesiones u obligaciones a "C" a cambio de un beneficio
mutuamente aceptable, el cual podría inclusive ser en dinero).
El concepto de "derechos negociables" es de naturaleza económica y debería ser comerciable.
Además, hay muchas legislaciones nacionales que, en reconocimiento de la necesidad de contar con
remedios efectivos para los reclamantes, les permiten "negociar" sus derechos con un tercero.  En la
opinión de México, este concepto ayudaría a resolver el problema específico de los Miembros que nopueden suspender concesiones de manera efectiva.
BENEFICIOS
• Incentivos para cumplir:  Al enfrentar una posibilidad más realista de ser objeto de
una suspensión de concesiones, el Miembro infractor se inclinará a poner su medida
en conformidad.
• Mejor reajuste de concesiones:  Ya que el Miembro afectado podría obtener un
beneficio tangible a cambio de su derecho de suspender.
III. MODALIDADES
México considera que, para lograr este objetivo, se requeriría enmendar los artículos 6, 7, 11,
12, 19 y 22 del ESD.
IV. CONCLUSIÓN
El problema que México identificó es de gran importancia y requiere que lo resolvamos
urgentemente.  Cada caso que llega al OSD involucra pérdidas de millones de dólares para las
industrias que sufren el perjuicio de las medidas ilegales.  Proponemos un sistema con mejores
principios de equidad para resolver disputas de manera más efectiva y, lo que es más importante, quecreen incentivos para que los Miembros cumplan con sus obligaciones o busquen soluciones
mutuamente satisfactorias.  Si se pone en vigor, esta propuesta beneficiará a todos los Miembros de la
OMC y mejorará al sistema de solución de diferencias, al concentrarse en las diferencias
verdaderamente significativas con resultados más claros para todos.
__________
                                                     
10 El problema es aún más evidente en el caso de países en desarrollo y países menos desarrollados,
pero también afecta de manera importante a los países cuya industria se concentra en uno o algunos sectores
que importan principalmente bienes primarios.