DECISÃO DA COMISSÃO de 6 de Abril de 1993 relativa aos auxílios concedidos pela Alemanha à HIBEG e pela HIBEG, através da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG, destinados a facilitar a venda da Krupp Atlas Elektronik GmbH, da Krupp GmbH, à Bremer Vulkan AG (Apenas faz fé o texto em língua alemã)
(93/412/CEE)A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e, nomeadamente, o no 2, primeiro parágrafo, do seu artigo 93o,
Tendo notificado os interessados para apresentarem as suas observações, nos termos do referido artigo 93o, e tendo em conta essas observações,
Considerando o seguinte:
I Por carta de 17 de Dezembro de 1991, o Governo alemão notificou uma garantia concedida pela Freie Hansestadt Bremen/Land de Brema. A Comissão, através da carta D/00130 de 20 de Janeiro de 1992, solicitou informações complementares ao Governo alemão, que respondeu por carta de 4 de Março de 1992, recebida em 9 de Março de 1992. Em 6 de Maio de 1992, a Comissão decidiu dar início ao processo previsto no no 2 do artigo 93o do Tratado CEE. Esta decisão foi comunicada ao Governo alemão através da carta SG(92)D/6699 de 20 de Maio de 1992 e publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 7 de Julho de 1992 (1).
II A notificação alemã refere-se a uma garantia concedida pelo Land (Estado federado) de Brema destinada a apoiar a compra da Krupp Atlas Elektronik GmbH (KAE), empresa pertencente à Krupp GmbH (Krupp), pela Bremer Vulkan AG (BV). O Governo alemão descreveu uma estrutura complexa abrangendo diversas transacções que, em conjunto, constituem a venda da KAE à BV.
Com o objectivo de diversificar ainda mais as suas actividades relativamente à construção naval, a BV adquiriu à Krupp uma participação de 74,9 % na KAE. O preço de 350 milhões de marcos alemães não foi pago em numerário, mas através de novas acções emitidas pela BV. Realizaram-se, ou ficaram acordadas, as seguintes transacções (resumidamente):
- 17 de Outubro de 1991: a assembleia geral de accionistas da BV decidiu aumentar o capital social,
- 21 de Novembro de 1991: a Freie Hansestadt Bremen (Land de Brema) concedeu uma garantia de 126 milhões de marcos alemães, acrescidos de encargos e juros, à Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (HIBEG), uma empresa pública detida pelo Land de Brema,
- 26 de Novembro de 1991: permuta entre a Krupp e a BV, nos termos da qual a BV paga à Krupp 2,8 milhões de novas acções da BV (num valor total, segundo a BV, de 350 milhões de marcos alemães, ou seja, 125 marcos alemães por acção) pela aquisição de uma participação de 74,9 % na KAE,
- 26 de Novembro de 1991: a Krupp e a HIBEG criaram conjuntamente a Gesellschaft buergerlichen Rechts (GbR),
- 31 de Dezembro de 1991: a Krupp e a HIBEG efectuaram ambas as suas participações acordadas na GbR. A Krupp contribuiu com os 2,8 milhões de acções da BV e a HIBEG com 350 milhões de marcos alemães, financiados por crédito bancário parcialmente coberto pela garantia estatal acima referida,
- 31 de Dezembro de 1991: com base no acordo que cria a GbR, esta dá à Krupp um adiantamento de 350 milhões de marcos alemães. A HIBEG adquire o direito irrevogável de vender as acções da BV a terceiros ao preço mínimo de 125 marcos alemães por acção. Cada acção vendida reduz a participação dos dois parceiros na GbR, uma vez que constitui, simultaneamente, uma diminuição do saldo do adiantamento da Krupp e um reembolso do crédito de participação da HIBEG,
- 28 de Fevereiro 1994, pelo menos, e 31 de Dezembro de 1994, o mais tardar: a GbR será dissolvida. As restantes acções da BV serão transferidas para a HIBEG, enquanto a Krupp conserva o saldo do adiantamento. A HIBEG pode, após acordo com os bancos que concederam o crédito, reembolsar (em parte) o crédito através da venda de acções da BV a esses bancos ao preço de 80 marcos alemães por acção na data de vencimento do crédito.
Em resumo, isto significa que a BV adquire uma participação de 74,9 % na KAE através do pagamento à Krupp de 2,8 milhões de acções da BV. No âmbito da GbR, a Krupp permuta estas acções com a HIBEG, recebendo 350 milhões de marcos alemães. Na altura da transacção, as acções da BV estavam cotadas na bolsa a cerca de 80 marcos alemães por acção, isto é, o valor total do lote de 2,8 milhões de acções era de 224 milhões de marcos alemães. O Land de Brema/Freie Hansestadt Bremen apoia a HIBEG com uma garantia de 126 milhões de marcos alemães, a diferença entre o preço de aquisição acordado da KAE e o valor corrente das acções, permitindo assim a efectivação da venda original da KAE à BV.
Na sua carta de 4 de Março de 1992, o Governo alemão menciona que a garantia, à excepção de algumas alterações, preenche os requisitos do Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen, aprovado pela Comissão através da carta SG(91)D/20146 de 28 de Outubro de 1991 (N 512/91). A principal alteração mencionada na carta alemã refere que em vez de uma « Ausfallbuergschaft » é utilizada uma « selbstschuldnerische Buergschaft », constituindo a diferença no facto de, neste último caso, o credor poder exigir o cumprimento directamente ao fiador, não tendo de o exigir previamente ao devedor caso este último não possa pagar.
III Na sua apreciação antes do início do processo previsto no no 2 do artigo 93o, a Comissão tomou posição em relação a três questões: 1. saber se estava envolvido um auxílio; 2. em caso afirmativo, o montante do auxílio envolvido; e 3. a identificação do beneficiário do eventual auxílio.
A sua posição quanto à primeira questão foi afirmativa. O preço médio por acção da BV em Novembro/Dezembro de 1991, altura em que tiveram lugar as transacções mais importantes, foi de cerca de 80 marcos alemães por acção. Este preço reflecte já o efeito de descida provocado pela emissão das novas acções, uma vez que, em 17 de Outubro de 1991, a assembleia de accionistas da BV decidiu proceder à nova emissão. O preço de emissão das novas acções deve normalmente situar-se abaixo de preço de mercado das acções, a fim de evitar que a emissão se salde por um fracasso. Consequentemente, a Comissão concluiu que o valor de 80 marcos alemães por acção é o preço máximo que poderia ser praticado numa emissão pública. Esta opinião foi confirmada pelo facto de os bancos estarem dispostos a aceitar as acções não vendidas até à data de vencimento do crédito ao preço de 80 marcos alemães por acção.
Uma vez que a Comissão concluiu que 80 marcos alemães por acção era o preço de mercado das novas acções, é óbvio que, a este preço, a KAE não pode ser adquirida pela BV. Os 2,8 milhões de acções valem neste caso 224 milhões e não 350 milhões de marcos alemães (o preço da participação de 74,9 % na KAE). A HIBEG, que é propriedade integral do Land de Brema e que, portanto, deve ser considerada uma empresa pública, só pôde adoptar esse comportamento e permutar 350 milhões de marcos alemães pelas novas acções da BV devido ao facto de o Land de Brema cobrir os riscos através de uma garantia de 126 milhões de marcos alemães. Este montante de 126 milhões de marcos alemães corresponde exactamente à diferença entre 350 milhões de marcos alemães (o crédito total) e 224 milhões de marcos alemães (o valor das acções com base no preço do mercado, ou seja, 80 marcos alemães por unidade). Deste modo, a Comissão não pôde aceitar a alegação de que o comportamento da HIBEG constitui uma prática comercial normal, tal como afirmado por escrito pelo Governo alemão, em virtude de, em 1990, o preço médio das acções da BV ter sido de 130,8 marcos alemães por acção, tendo chegado mesmo a atingir 170,5 marcos alemães por acção em 1 de Junho de 1990 e tendo registado no final de 1991 um resultado negativo em consequência da tendência geral negativa na bolsa de valores causada pela guerra do Golfo.
Em relação à segundo questão, relativa ao montante do auxílio envolvido, a Comissão respondeu recorrendo aos mesmos factos. Com base no preço de mercado de 80 marcos alemães por acção, as novas acções da BV têm o valor de 224 milhões de marcos alemães. A diferença em relação ao preço de 350 milhões de marcos alemães pago pela participação na KAE, isto é, 126 milhões de marcos alemães, não se pode justificar por motivos comerciais, como acima referido. Deste modo, esta diferença, equivalente ao total da garantia, deve ser considerada um auxílio.
Na altura do início do processo não podia ainda responder-se à terceira questão. Esta resposta depende da apreciação do preço de mercado efectivo da KAE. Se se partir do princípio que 74,9 % da KAE valem apenas 224 milhões de marcos, então o auxílio destina-se na totalidade à Krupp. Caso se considere que o preço de 350 milhões de marcos alemães pela participação de 74,9 % na KAE é um preço de mercado justificado, então o auxílio destina-se na sua totalidade à BV, através da HIBEG, para permitir à BV adquirir 74,9 % da KAE. No caso de o valor real de mercado de 74,9 % da KAE se situar entre esses dois valores, o auxílio beneficiará a BV e a Krupp.
Relativamente à referência alemã ao Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen (ver secção II), a Comissão não pôde aceitar que a garantia preenche as condições deste regime de garantia aprovado. Não só a forma da garantia (« selbstschuldnerisch » e não « Ausfall ») não corresponde ao regime aprovado, mas a Comissão também não pôde aceitar, com base nos factos apresentados, que existe uma relação normal entre os resultados do investimento na GbR e os fundos necessários ao serviço da dívida, como exigido pelo regime de garantia.
Além disso, o regime de garantia exige que a garantia seja prestada enquanto caução e que seja pago um prémio de 0,5 % na entrega e de 0,5 % anualmente, duas condições que, com base nas informações disponíveis, parece não terem sido respeitadas. Deste modo, o presente caso não parece encontrar-se em conformidade com o regime de garantia aprovado e, com base nas cartas da Comissão SG (89)D/4328 e SG(89)D/12772, o Governo alemão deveria ter notificado a garantia antes de a conceder, a fim de permitir à Comissão a sua análise com base nos artigos 92o e 93o do Tratado CEE.
Face a estes antecedentes, a Comissão decidiu dar início ao processo previsto no no 2 do artigo 93o, de forma a permitir à Comissão examinar a garantia concedida pela Freie Hansestadt Bremen/Land de Brema em relação a 126 milhões de marcos alemães mais encargos e juros do crédito bancário da HIBEG e as transacções da HIBEG com a Krupp no âmbito da GbR e apreciar a sua compatibilidade global com o mercado comum.
IV Após a publicação da decisão de início do processo, apresentaram observações as seguintes partes interessadas:
- Bremer Vulkan AG, Brema,
- Fried. Krupp AG, Essen.
A Bremer Vulkan AG alegou que não recebera qualquer auxílio e remeteu para o ponto de vista do Governo alemão. A Fried. Krupp AG é igualmente de opinião de que não recebeu qualquer auxílio, uma vez que o valor de 74,9 % da KAE é pelo menos de 350 milhões de marcos alemães. Salienta que este valor de 74,9 % da KAE é igualmente reconhecido pela Bremer Vulkan na carta em que convida os seus accionistas para a reunião destinada a aprovar a emissão de novas acções da BV e que esse valor foi igualmente objecto de análise por parte de duas empresas de consultoria/auditoria independentes.
A Comissão transmitiu as observações das partes em causa ao Governo alemão por carta de 16 de Setembro de 1992, dando-lhe a oportunidade de sobre elas se pronunciar.
V O Governo alemão reagiu à abertura do processo por carta de 1 de Julho de 1992. Por carta de 15 de Outubro de 1992, respondeu às observações das outras partes. Através da carta D/09810 de 23 de Novembro de 1992, a Comissão solicitou informações adicionais, tendo o Governo alemão respondido por carta de 8 de Janeiro de 1993. As observações do Governo alemão podem ser resumidas da seguinte forma:
1. O Governo alemão não concorda que o valor das acções da BV fosse ou seja de 80 marcos alemães por acção, apesar de ser este o preço de transacção no final de 1991 na bolsa de valores. De acordo com o Governo alemão, o preço das acções na bolsa não reflecte a situação de uma empresa considerada individualmente, sendo sim a expressão do desenvolvimento económico geral a nível nacional e internacional. O preço de emissão das acções não se deveria basear no preço corrente das acções na bolsa de valores, mas sim nos progressos e expectativas passados e futuros. O Governo alemão considera que o valor das acções da BV é pelo menos de 125 marcos alemães por acção, devido aos seguintes factores:
a) Os bancos avaliam as acções a 125 marcos alemães por unidade ou até a um preço superior. Isto reflecte-se no facto de os bancos concederem um crédito de 350 milhões de marcos alemães. Normalmente, os bancos apenas concedem um crédito sobre 50 a 60 % das garantias em que o crédito se baseia. É apenas em relação ao crédito superior a estes 50 a 60 % que os bancos necessitam de garantias adicionais, concedidas pelo Land de Brema sob a forma de uma garantia.
Também o facto de os bancos estarem preparados para adquirir as acções da BV ao preço de 80 marcos alemães por acção no final do período de crédito reflecte, com base nesta mesma regra de 50 a 60 %, que os bancos calcularam o valor das acções da BV como sendo de, pelo menos, 125 marcos alemães por acção.
Ao pedido da Comissão no sentido de lhes serem facultadas análises ou relatórios dos bancos em que se encontra expressa essa avaliação, o Governo alemão respondeu que não podia apresentar tais documentos uma vez que a eles não tinha acesso;
b) O preço médio das acções da BV foi de 130,8 marcos alemães em 1990, tendo mesmo atingido 170,5 marcos alemães em 1 de Junho de 1990. O preço tem vindo a descer desde então na sequência da guerra do Golfo e em consequência da recessão económica que não podia ser prevista na altura da transação;
c) Os efeitos de sinergia que resultarão da integração da KAE na BV;
d) Um grande lote de acções (2,8 milhões de acções representam cerca de 20 % do conjunto das acções da BV) é mais atraente para um investidor do que acções individuais;
e) O balanço da GbR, tal como aprovado por dois consultores contabilísticos e fiscais independentes, comprova o valor de 350 milhões de marcos alemães em relação aos 2,8 milhões de acções da BV.
2. Quanto à questão relativa ao valor de 74,9 % da KAE, o Governo alemão referiu-se às apreciações exaustivas efectuadas por duas empresas de consultoria/auditoria independentes, a pedido da Krupp e da BV na altura da transacção realizada entre estas duas empresas. Essas duas empresas de consultoria/auditoria avaliaram o valor da KAE em 350 milhões de marcos alemães.
3. Relativamente à questão de saber se a garantia preenche as condições do Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen, o Governo alemão respondeu da seguinte forma: o Buergschaftsrichtlinien exige, em princípio (« grundsaetzlich »), que as garantias sejam garantias « Ausfall ». De acordo com o Governo alemão, isto significa que as garantias « selbstschuldnerische » são possíveis no âmbito do Buergschaftsrichtlinien. Uma vez que a HIBEG constitui propriedade estatal, uma garantia « Ausfall », com os seus eventuais processos de falência, também não é razoável de um ponto de vista económico.
No que se refere à questão de saber se os resultados do investimento serão suficientes, em condições normais, para assegurar o serviço da dívida, o Governo alemão respondeu que isto depende da avaliação do valor das acções da BV e, a este respeito, remeteu para os argumentos acima mencionados (ver ponto 1).
Relativamente às garantias e prémios exigidos no âmbito do Richtlinie, o Governo alemão respondeu que não eram necessários, dado que a HIBEG é propriedade estatal. Os prémios apenas dariam origem a uma transferência interna (« Umbuchung »). Relativamente à notificação prévia da concessão da garantia, o Governo alemão comentou que procedera à notificação em 17 de Dezembro de 1991 e que a garantia apenas entrou em vigor uma vez concluído o acordo de crédito (final de Dezembro).
4. A Comissão pediu, nas suas cartas de 20 de Janeiro de 1992, 20 de Maio de 1992 e 23 de Novembro de 1992, para ser informada relativamente à propriedade privada ou pública da BV. O Governo alemão respondeu dizendo que a HIBEG detinha, na altura da transacção, 0,08 % das acções da BV e que o Land de Brema não tem qualquer participação adicional.
VI A primeira questão a solucionar nesta apreciação final consiste em saber se existe qualquer auxílio envolvido. A resposta da Comissão, em conformidade com o seu raciocínio aquando do início do processo (ver secção III), é afirmativa. O preço médio das acções da BV em Novembro/Dezembro de 1991, altura em que ocorreram as transacções mais importantes, era de cerca de 80 marcos alemães por acção (84,94 marcos alemães em Novembro e 75,43 marcos alemães em Dezembro). De acordo com a Comissão, o preço de uma acção na bolsa de valores reflecte a situação de uma empresa considerada individualmente, no contexto da evolução geral a nível nacional e internacional. A cotação na bolsa representa uma avaliação de mercado genuína do valor de uma acção, visto que reflecte o equilíbrio entre a procura e a oferta num contexto totalmente público e transparente. O preço de emissão de novas acções deve normalmente situar-se abaixo do preço de mercado das acções, a fim de evitar que a emissão se salde por um fracasso. Isto implica que, dada a cotação na bolsa ser de cerca de 80 marcos alemães, o preço de emissão deveria ter sido inferior a 80 marcos alemães por acção. Consequentemente, a Comissão concluiu que 80 marcos alemães por acção é o preço máximo que poderia ser praticado numa emissão pública e de natureza comercial.
As razões adiantadas pelo Governo alemão para avaliar as acções da BV a um nível consideravelmente superior, 125 marcos alemães por acção (ver secção V), não podem ser aceites. A transacção a 125 marcos alemães apenas poderia ocorrer devido à concessão da garantia que cobre a diferença entre 125 e 80 marcos alemães por acção. O Governo alemão foi incapaz de apresentar análises ou relatório dos bancos em apoio dessa avaliação elevada. O facto de o preço médio por acção em 1990 ter sido de 130,8 marcos alemães não tem em conta o facto de o preço das acções, desde 1981, se ter situado quase sempre a um nível inferior a 100 marcos alemães, à excepção do final de 1985/1986 e início de 1989/final de 1990.
Isto foi confirmado posteriormente pelo facto de, desde o final de 1991 até Fevereiro de 1993, o preço das acções da BV ter vindo a flutuar à volta de 80 marcos alemães. Além disso, todas as expectativas do mercado relativas a lucros futuros são incorporadas imediatamente no preço da acção. Consequentemente, o preço das acções na altura das transacções constitui o valor (de mercado) real e pertinente.
O mesmo raciocínio se aplica aos alegados efeitos de sinergia. Estes efeitos são imediatamente tomados em consideração pela bolsa. Posteriormente, a evolução do preço da acção da BV desde o final de 1991, flutuando à volta de 80 marcos, não exibe qualquer sinal de influência desses efeitos.
Relativamente ao argumento alemão de que um grande lote de acções é mais atraente para um investidor do que acções individuais, é difícil imaginar que este argumento possa constituir uma explicação razoável para a diferença entre 80 marcos alemães e 125 marcos alemães por acção. Deve igualmente considerar-se o facto de que uma emissão de novas acções corre o risco de ter um efeito negativo sobre o preço das acções.
Em relação à aprovação do balanço da GbR por dois consultores fiscais e peritos em contabilidade, deve assinalar-se o seguinte: normalmente, os contabilistas, ao estabelecerem o balanço de abertura, têm de aplicar o princípio de uma valorização cuidadosa (Vorsichtsprinzip), o que significa que têm de avaliar qualquer elemento do activo ao mais baixo valor possível (Niederstwertprinzip). Se existir qualquer valor de mercado estabelecido, por exemplo, na bolsa de valores, este valor deve ser referido. No entanto, se existir recentemente um preço estabelecido diferente do preço da bolsa, tal como no caso das acções da Bremer Vulkan, os contabilistas podem tomar este preço em consideração na sua avaliação. Consequentemente, os peritos apenas referiram o preço de 350 milhões de marcos alemães pago recentemente pelo lote de 2,8 milhões de acções da Bremer Vulkan que tinha sido estabelecido pela Krupp e pela Bremer Vulkan em colaboração com o Senado de Brema através da HIBEG e do Consórcio de Bancos, de forma que não pode falar-se de uma avaliação independente por parte dos peritos, os quais apenas reflectiram a avaliação efectuada pelas partes envolvidas.
Dado que a Comissão conclui que o preço de 80 marcos alemães constituía o preço de mercado das novas acções da BV na altura das transacções principais, é evidente que a este preço a KAE não podia ser adquirida pela BV. A HIBEG, detida a 100 % pelo Land de Brema e considerada assim como empresa pública, apenas podia agir no interesse da BV e prosseguir os acordos com a Krupp no âmbito da GbR, tal como acima descrito (ver secção II), uma vez que o risco está coberto com a garantia de 126 milhões de marcos alemães mais encargos e juros. Este montante de 126 milhões de marcos alemães representa exactamente a diferença entre 350 milhões de marcos alemães (o crédito total e o preço de 74,9 % da KAE) e 224 milhões de marcos alemães (o valor do lote de 2,8 milhões de acções da BV com base em 80 marcos alemães por acção). A Comissão não pode aceitar a implicação de que o envolvimento da HIBEG constitui uma prática comercial normal. Tal como em casos anteriores, a intervenção da HIBEG é instrumental em relação ao Land de Brema, prestando auxílio económico e assistência a uma empresa, a Bremer Vulkan, cujos proprietários, apesar das perguntas da Comissão, continuam a ser desconhecidos. Num caso anterior, a HIBEG encarregou-se de garantir a emissão em 1987 de acções da BV de forma a financiar as actividades de construção naval da Bremer Vulkan. A garantia de aquisição das novas acções não vendidas durante a emissão não foi considerada como uma garantia normal, mas sim como um auxílio em relação ao montante total da diferença entre o preço garantido e o valor real das acções com base no seu preço de bolsa. Esta apreciação da Comissão não foi contestada pelo Governo alemão, nem tão pouco a sua aprovação do auxílio nos termos do limite de auxílio existente, previsto na Sexta Directiva 87/167/CEE do Conselho relativa aos auxílios à construção (2) naval (carta SG(90)D/28234 de 16 de Outubro de 1990).
As considerações precedentes também respondem à questão do montante do auxílio envolvido. Tal como no início do processo, esse montante pode ser calculado como sendo o valor total coberto pela garantia. Com base num preço de mercado de 80 marcos alemães por acção da BV, os 2,8 milhões de acções da BV valem 224 milhões de marcos alemães. A diferença em relação ao preço de 350 milhões de marcos alemães pago pela participação na KAE, isto é, 126 milhões de marcos alemães, não se pode justificar por motivos comerciais. O total desta diferença, equivalente ao total da garantia, deve ser considerado um auxílio. A própria HIBEG, que é uma empresa pública, apenas pôde permutar 350 milhões de marcos alemães pelas acções da BV no valor de apenas 224 milhões de marcos alemães com a cobertura da garantia.
Relativamente à questão do beneficiário do auxílio, a resposta alemã sobre o valor de 74,9 % da KAE confirma a hipótese de que o valor de 350 milhões de marcos alemães, estabelecido em negociações entre dois parceiros iguais no mercado, reflecte o valor real de mercado dos 74,9 %. A Comissão possui a garantia disto devido à explicação alemã de que o valor de 74,9 % da KAE foi estabelecido em 350 milhões de marcos alemães por duas empresas de auditoria independentes (ver secção V).
Isto significa que o beneficiário final do auxílio é a BV. O total das transacções e o auxílio envolvido tornaram possível à BV adquirir 74,9 % da KAE no valor de 350 milhões de marcos alemães em permuta não de dinheiro, mas sim de um lote de 2,8 milhões de acções da BV no valor de 224 milhões de marcos alemães. Na formulação escolhida, o auxílio é concedido pela HIBEG, com a combinação de que a transacção entre a BV e a Krupp seria concluída sob a forma de pagamento em numerário. A este respeito, é importante que o Governo alemão tenha descrito, nas suas diferentes cartas, toda a operação como tendo por objectivo a diversificação da BV através da compra da KAE. Apesar de ter sido a Krupp a receber o pagamento em numerário directamente da HIBEG no âmbito dos acordos relativos à GbR, é a BV que melhora efectivamente a sua posição financeira mediante a contribuição em numerário pela HIBEG e a respectiva garantia estatal, pelo que é o beneficiário final do auxílio.
Relativamente à propriedade da BV, a relutância ou a incapacidade do Governo alemão em fornecer informações completas impede a Comissão de estabelecer por que é que no presente caso é necessário que sejam a HIBEG (0,08 % das acções) e o Land de Brema, em vez dos accionistas da empresa, a contribuírem com o financiamento.
Relativamente à questão de saber se a garantia preenche os requisitos do Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen/Freien Hansestadt Bremen, a resposta alemã não pode ser aceite pela Comissão. É discutível se o texto do Richtlinien, tal como notificado à Comissão por carta de 31 de Julho de 1991, permite garantias « selbstschuldnerische » em vez de garantias « Ausfall ». A redacção do texto é a seguinte: « Die Buergschaften werden grundsaetzlich gegenueber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes ueber das Kreditwesen als Ausfallbuergschaften uebernommen » (no 1 do artigo 2o do Buergschaftsrichtlinie). Em relação às garantias e prémios exigidos no âmbito do Richtlinie, é evidente que, dado que não foram exigidos à HIBEG, isto constitui um desvio ao Richtlinie aprovado. O facto de não terem sido exigidas garantias e prémios à HIBEG já constitui um auxílio. Os custos da garantia deviam ter sido avaliados na transacção entre a Krupp e a HIBEG. Consequentemente, a garantia devia ter sido notificada de acordo com as cartas da Comissão SG(89)D/4328 de 5 de Abril de 1989 e SG(89)D/12772 de 12 de Outubro de 1989, antes da sua concessão, e não, tal como o Governo alemão o fez, antes de entrar em vigor.
Consequentemente, a Comissão identifica os seguintes auxílios: a BV recebeu um auxílio de 126 milhões de marcos alemães da HIBEG. Este auxílio da HIBEG foi possível através de uma garantia de 126 milhões de marcos alemães juntamente com os encargos e juros concedidos pela Freie Hansestadt Bremen/Land de Brema à HIBEG, garantindo o montante em relação ao qual o preço de aquisição acordado da KAE excedia o valor de 2,8 milhões de acções da BV. A Comissão não considera a garantia como uma garantia normal que deva ser avaliada ao abrigo do regime de garantias, considerando sim o montante total da garantia como um auxílio concedido à HIBEG pela Freie Hansestadt Bremen/Land de Brema.
VII O Governo alemão não cumpriu a sua obrigação de notificação prévia deste auxílio, nos termos do no 3 do artigo 93o do Tratado. O Governo alemão notificou o auxílio depois de a garantia ter sido concedida e após a Krupp ter vendido e a BV comprado 74,9 % da KAE e após a HIBEG e a Krupp terem criado a GbR.
Dado que o Governo alemão não notificou o auxílio antes da sua concesão, tal como devia ter feito nos termos do no 3 do artigo 93o do Tratado CEE, a Comissão não pôde dar a conhecer o seu ponto de vista em relação às medidas antes de estas terem sido aplicadas. Assim, o auxílio, ao abrigo do direito comunitário, foi ilegal desde a data da sua concessão. A situação resultante desta violação das exigências legais é particularmente grave, uma vez que o auxílio já foi atribuído ao beneficiário. Além disso, as medidas de auxílio têm produzido efeitos considerados incompatíveis com o mercado comum.
No caso de um auxílio incompatível com o mercado comum, a Comissão pode - tal como o Tribunal de Justiça confirmou nos seus acordãos de 12 de Julho de 1973, proferido no processo 70/72 (Kohlegesetz) (3), de 21 de Março de 1990, proferido no processo 142/87 (Tubemeuse) (4) e de 20 de Setembro de 1990, proferido no processo 5/89 (BUG-Alutechnik) (5) - exigir que os Estados-membros recuperem junto dos beneficiários qualquer auxílio concedido ilegalmente.
VIII As principais actividades da KAE são no domínio da electrónica para aplicações marítimas e de defesa (técnica de eco sonoro, tratamento de sinais e dados). Existe concorrência na Comunidade entre produtores neste domínio e existem trocas comerciais entre os Estados-membros em relação aos produtos em causa.
De acordo com o relatório anual de 1991 da (K)AE (a designação de KAE passou para AE após a aquisição pela BV), a própria KAE exportou parte do seu volume de negócios para outros países da Comunidade. O seu volume de negócios total em 1991 foi de 689 milhões de marcos alemães, dos quais 45 milhões corresponderam a exportações para outros países da Comunidade. Em relação a 1990, estes dados foram respectivamente de 578 milhões e de 30 milhões de marcos alemães.
No domínio da electrónica para aplicações marítimas e de defesa, a KAE opera num certo número de mercados especializados em relação aos quais existem dados que demonstram a existência de comércio intracomunitário. Esta informação encontra-se resumida no quadro seguinte:
Importações de outros países da Comunidade Europeia em 1991 Diversas categorias de produtos
/* Quadros: ver JO */
1 do artigo 92o do Tratado.
IX O no 1 do artigo 92o do Tratado CEE estabelece o princípio que os auxílios com as características aí especificadas são incompatíveis com o mercado comum. No que se refere às derrogações a este princípio, as previstas no no 2 do artigo 92o do Tratado CEE não se aplicam no caso em apreço, dada a natureza e os objectivos do auxílio. Neste caso, o auxílio não tem uma natureza social, não se destina a remediar danos causados por calamidades naturais nem é um auxílio atribuído à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha afectadas pela divisão da Alemanha.
Para efeitos do no 3 do artigo 92o do Tratado CEE, de forma a salvaguardar o bom funcionamento do mercado comum e tendo em conta os objectivos da alínea f) do artigo 3o do Tratado CEE, as derrogações ao princípio da incompatibilidade dos auxílios devem ser interpretadas de forma restritiva ao apreciar-se qualquer regime de auxílio ou medida de auxílio individual.
Em especial, as derrogações apenas podem ser aplicadas se a Comissão considerar que, sem o auxílio, as forças de mercado não seriam suficientes para, por si só, induzirem os beneficiários a agir de forma a alcançar um dos objectivos pretendidos.
A aplicação das derrogações a casos que não contribuem para um tal objectivo ou em que o auxílio não se revela necessário para este efeito equivaleria a conferir vantagens a indústrias ou empresas de certos Estados-membros, cuja posição financeira seria reforçada artificialmente, e a afectar as trocas comerciais entre Estados-membros e distorcer a concorrência sem qualquer justificação baseada no interesse comum, referida no no 3 do artigo 92o do Tratado CEE.
Tendo em vista o que precede, o auxílio a que esta decisão se refere não se enquadra em qualquer das derrogações previstas no no 3 do artigo 92o do Tratado CEE.
Relativamente à excepção prevista no no 3, alínea a), do artigo 92o, o auxílio não se destina a promover o desenvolvimento económico de uma região em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego. Tão pouco tentou o Governo alemão justificar o auxílio com base em tal fundamento.
Relativamente à derrogação prevista no no 3, alínea b), do artigo 92o, é evidente que o auxílio não se destina a fomentar a realização de um projecto importante de interesse europeu comum, ou a sanar uma perturbação grave da economia alemã. Tão pouco tentou o Governo alemão justificar o auxílio com base em tal fundamento.
No que diz respeito à derrogação prevista no no 3, alínea c), do artigo 92o do Tratado, para auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum, a Comissão examinou o auxílio quanto aos seus aspectos sectorial e regional. Em qualquer destes aspectos, é importante assinalar que o auxílio concedido à Bremer Vulkan é um auxílio ao investimento destinado a ajudar a Bremer Vulkan a adquirir uma empresa já existente (KAE) e não a criar novas instalações de produção ou novos empregos. Torna-se igualmente importante aludir à secção VIII, onde se demonstra claramente que existe concorrência entre produtores da Comunidade e que existem trocas comerciais entre Estados-membros em relação aos produtos em causa. No que se refere ao aspecto sectorial, é o sector objecto do investimento que assume importância. Neste caso, é o sector da electrónica, em que a KAE opera.
Dado que não existe justificação sectorial a nível comunitário para este auxílio, deve ser considerado como afectando as condições das trocas comerciais numa medida contrária ao interesse comum.
O auxílio daria à BV uma vantagem injustificada em relação ao funcionamento da KAE em comparação com os seus concorrentes no mercado, que não recebem nem receberam tal auxílio. O Governo alemão também não tentou justificar o auxílio com esse fundamento. Relativamente ao aspecto regional, Brema é uma região elegível para assistência a nível nacional (« Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur ») e a nível comunitário (« região de objectivo no 2 »). Contudo, no caso em apreço o auxílio não é, tal como exigido, atribuído como parte de um regime regional aprovado, mas sim como um auxílio ao investimento ad hoc. Além disso, a compra de uma empresa ou de parte de uma empresa existente não pode ser apreciada como um investimento elegível para auxílio nos termos do anteriormente mencionado « Gemeinschaftsaufgabe », dado que não há qualquer criação de emprego e que o Governo alemão não deu qualquer indicação ou prova de que a KAE teria de ser encerrada no caso de não ser vendida à BV. Consequentemente, o auxílio não pode ser justificado por motivos regionais ao abrigo do no 3, alínea c), do artigo 92o Além disso, o Governo alemão não notificou nem tentou justificar o auxílio com base em motivos regionais.
X Em conclusão, os auxílios concedidos pelo Land de Brema/Freie Hansestadt Bremen à BV e à HIBEG não são compatíveis com o mercado comum, visto que foram concedidos ilegalmente, em violação do no 3 do artigo 93o do Tratado e, além disso, não reúnem nenhuma das condições previstas nos nos 2 e 3 do artigo 92o do Tratado.
O auxílio deve ser suprimido e devem ser recuperados todos os montantes concedidos [ver acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, proferido no processo C-301/87 Boussac (6), fundamento no 22].
O reembolso deve ser efectuado de acordo com os procedimentos e disposições do direito alemão, em especial os relativos aos juros de mora das dívidas estatais, começando os juros a contar da data da concessão do auxílio ilegal. Esta medida é necessária de forma a restaurar a situação anterior, mediante a supressão de todas as vantagens financeiras de que as empresas que receberam auxílio ilegal beneficiaram indevidamente desde a data em que o auxílio foi pago (ver acórdão de 21 de Março de 1990, proferido no processo C-142/87 Tubemeuse, fundamento no 66),
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1o
1. O auxílio a favor da Bremer Vulkan, no total de 126 milhões de marcos alemães, concedido no contexto da aquisição de 74,9 % do capital da Krupp Atlas Elektronik GmbH através da HIBEG, é ilegal, visto que foi concedido em violação das regras processuais previstas no no 3 do artigo 93o O auxílio é também incompatível com o mercado comum nos termos do no 1 do artigo 92o, uma vez que não preenche qualquer das condições de isenção previstas nos nos 2 e 3 do artigo 92o
2. O auxílio a favor da HIBEG, concedido pelo Estado federado de Brema/Freie Hansestadt Bremen sob a forma de uma garantia sobre 126 milhões de marcos alemães, mais encargos e juros, é ilegal, visto que foi concedido em violação das regras processuais previstas no no 3 do artigo 93o O auxílio é também incompatível com o mercado comum nos termos do no 1 do artigo 92o, uma vez que não preenche qualquer das condições de isenção previstas nos nos 2 e 3 do artigo 92o
Artigo 2o
1. A Alemanha tomará as medidas necessárias para garantir que o auxílio de 126 milhões de marcos alemães atribuído à Bremer Vulkan e referido no no 1 do artigo 1o seja totalmente reembolsado e pago à HIBEG no prazo de dois meses a partir da notificação da presente decisão.
O auxílio será recuperado de acordo com os procedimentos e disposições do direito nacional, em especial os que se referem aos juros de mora relativos a dívidas estatais, começando os juros a contar da data da concessão do auxílio ilegal.
2. A Alemanha suprimirá a garantia referida no no 2 do artigo 1o no prazo de dois meses a partir da data da notificação da presente decisão.
Artigo 3o
O Governo alemão informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da data de notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.
Artigo 4o
A República Federal da Alemanha é a destinatária da presente decisão.
Feito em Bruxelas, em 6 de Abril de 1993.