Decisão da Comissão
de 17 de Setembro de 2001
relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE e do artigo 53.o do Acordo EEE
(processos COMP/34493 - DSD, COMP/37366 - Hofmann + DSD, COMP/37299 - Edelhoff + DSD, COMP/37291 - Rethmann + DSD, COMP/37288 - ARGE. e 5 outros + DSD, COMP/37287 - AWG e 5 outros + DSD, COMP/37526 - Feldhaus + DSD, COMP/37254 - Nehlsen + DSD, COMP/37252 - Schönmakers + DSD, COMP/37250 - Altvater + DSD, COMP/37246 - DASS + DSD, COMP/37245 - Scheele + DSD, COMP/37244 - SAK + DSD, COMP/37243 - Fischer + DSD, COMP/37242 - Trienekens + DSD, COMP/37267 - Interseroh + DSD)
[notificada com o número C(2001) 2672]
(Apenas faz fé o texto em língua alemã)
(Texto relevante para efeitos do EEE)
(2001/837/CE)
A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia,
Tendo em conta a Acordo sobre o Espaço Económico Europeu,
Tendo em conta o Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado(1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 1216/1999(2), e, nomeadamente, os seus artigos 2.o, 6.o e 8.o,
Tendo em conta os pedidos de certificado negativo ou de isenção dos acordos subjacentes ao sistema DSD, apresentados pela DSD em 2 de Setembro de 1992, ao abrigo dos artigos 2.o e 4.o do Regulamento n.o 17, os pedidos de certificado negativo ou de isenção complementares do contrato de serviços, apresentados pelas empresas de gestão de resíduos Trienekens em 17 de Setembro de 1998, Fischer em 17 de Setembro de 1998, SAK em 18 de Setembro de 1998, Scheele em 18 de Setembro de 1998, DASS em 21 de Setembro de 1998, Altvater em 21 de Setembro de 1998, Schönmackers em 25 de Setembro de 1998, Nehlsen em 28 de Setembro de 1998, Feldhaus em 29 de Setembro de 1998, Rethmann em 30 de Outubro de 1998, Edelhoff em 6 de Novembro de 1998, Hofmann em 4 de Janeiro de 1999, pela associação de empresas de gestão de resíduos BVSE e VKS, em 29 de Outubro de 1998, bem como um pedido de certificado negativo ou de isenção complementar dos contratos de garantia pelo prestador de serviços de gestão de resíduos Interseroh em 9 de Outubro de 1998,
Tendo em conta a decisão, de 25 de Outubro de 1996, de dar início a um processo, neste caso,
Após ter notificado as empresas em causa para se pronunciarem nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17(3),
Consultado o Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,
Considerando o seguinte:
A. OS FACTOS
I. INTRODUÇÃO
(1) Em 2 de Setembro de 1992, a sociedade anónima Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG, com sede em Colónia, (adiante designada por "DSD"), comunicou formalmente uma série de acordos com o objectivo de obter um certificado negativo ou, a título subsidiário, uma decisão de isenção. A DSD explora na Alemanha um sistema de âmbito nacional destinado à recolha e valorização de embalagens de venda. O sistema destina-se ao cumprimento das disposições previstas no Regulamento alemão das embalagens (Verpackungsverordnung). A comunicação formal dizia respeito aos acordos [pacto social/estatutos, contrato de serviços, contrato de concessão de licença de utilização do símbolo Der Grüne Punkt ("Ponto verde") nas embalagens, contratos de garantia], nos quais se baseia a exploração do sistema.
(2) Após publicação, tal como previsto no n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17, da comunicação da Comissão em que manifestava a sua intenção de apreciar positivamente os acordos em questão, nos termos do artigo 81.o, foram recebidas, no total, observações de 13 terceiros directamente interessados(4).
(3) Entre Setembro de 1998 e Janeiro de 1999, 12 associados da DSD apresentaram uma comunicação formal particular e duas associações do sector procederam, cada uma, à comunicação formal conjunta do contrato de serviços em nome de seis empresas de gestão de resíduos.
(4) As empresas de gestão de resíduos que apresentaram uma comunicação formal particular são as seguintes: Friedrich Hofmann GmbH & Co, Edelhoff Entsorgung Süd GmbH, Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co KG, Feldhaus Recycling GmbH & Co KG, Karl Nehlsen GmbH & Co KG, Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co KG, Jakob Altvater GmbH & Co, DASS GmbH, Erwin Scheele GmbH & Co KG, SAK Sondershäuser Entsorgungs GmbH, Fischer Rohstoff Recycling Freudenstadt GmbH e Trienekens GmbH.
(5) A BVSE (BVSE Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e. V.) apresentou em 29 de Outubro de 1998 uma comunicação formal conjunta do contrato de serviços para as empresas ARGE Duales System Storman-Lauenburg, ART Abfallberatungs- und Verwertungs GmbH, Cordier Abfallentsorgung GmbH, Rudolf Fritsche GmbH, TWR Tenner Wertstoff Recycling GmbH e Ostthüringer Recycling- und Handels-GmbH.
(6) A VKS (VKS Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e. V.) apresentou igualmente uma comunicação formal conjunta do contrato de serviços em 29 de Outubro de 1998 para as empresas AWG - Abfallwirtschafts-Gesellschaft Donau-Wald, Betrieb für das Duale System im Saarland, Entsorgung Dortmund GmbH, ESG Entsorgungswirtschaft Soest GmbH, VIVO Gesellschaft für Abfall Vermeidung GmbH, e USB Umweltservice Bochum GmbH.
(7) Por outro lado, mais de 200 empresas de gestão de resíduos comunicaram o contrato de serviços à Comissão através da BDE (Bundesverband der Deutschen Entsorgungswirtschaft). Estas empresas são referidas na lista anexa à presente decisão.
(8) Em 9 de Outubro de 1998, a empresa Interseroh comunicou formalmente, a título suplementar, os contratos de retoma e de garantia já formalmente comunicados pela DSD para os seguintes materiais: cartão/papel/cartolina, folha-de-Flandres, alumínio e outras embalagens compósitas.
(9) Em 3 de Agosto de 2000, a Comissão enviou à DSD uma comunicação de objecções no processo de aplicação do artigo 82.o do Tratado CE. Em 20 de Abril de 2001, a Comissão tomou a Decisão 2001/463/CE(5) que considerou incompatível com o mercado comum a exigência da DSD, ao abrigo do primeiro parágrafo do n.o 1 do artigo 4.o e do primeiro parágrafo do n.o 1 do artigo 5.o do contrato de utilização do símbolo "Ponto verde", de uma contribuição financeira pelo direito de utilização do referido símbolo para todas as embalagens de venda colocadas no mercado alemão portadoras do símbolo "Ponto verde", sempre que as empresas obrigadas a proceder à gestão dos resíduos de embalagens:
a) Beneficiassem do serviço de isenção da DSD, ao abrigo do artigo 2.o do contrato de utilização do símbolo "Ponto Verde",
- só para uma quantidade parcial das embalagens, ou
- não beneficiassem desse serviço de insenção, mas colocassem uma embalagem de concepção uniforme no mercado alemão que também estivesse em circulação noutro Estado-Membro do Espaço Económico Europeu e aderissem a um sistema de retoma de embalagens usadas que utilizasse o símbolo "Ponto verde", e
b) Comprovassem que cumpriam, para a quantidade global ou parcial de embalagens para a qual não usufruíssem do serviço de isenção, as suas obrigações decorrentes do regulamento das embalagens através de sistemas de isenção concorrentes ou de soluções de auto-gestão dos resíduos.
(10) São objecto da presente decisão os estatutos, os contratos de garantia e os contratos de serviços.
II. O REGULAMENTO DAS EMBALAGENS
(11) Em 12 de Janeiro de 1991, o Governo alemão aprovou um regulamento para a prevenção dos resíduos de embalagens (adiante designado por "regulamento das embalagens"). A versão revista do regulamento entrou em vigor em 28 de Agosto de 1998. O regulamento tem por objectivo evitar ou minimizar o impacte ambiental dos resíduos de embalagens.
(12) O regulamento das embalagens obriga especialmente os fabricantes e distribuidores de embalagens. O regulamento distingue no n.o 1 do seu artigo 3.o entre embalagens de venda, de transporte e grupadas. As embalagens de venda são as que são vendidas à unidade e cuja cadeia de distribuição termina no consumidor final. As embalagens de venda são, na acepção do regulamento, também as utilizadas pelo comércio, pela gastronomia e por outros prestadores de serviços que permitem ou facilitam (embalagens de serviço) a entrega de mercadorias ao consumidor final, bem como louça e talheres descartáveis. As embalagens de transporte são as que facilitam o transporte de mercadorias, que protegem as mercadorias contra eventuais danos no trajecto entre o fabricante o distribuidor, ou que são utilizadas no transporte por motivos de segurança e cuja cadeia de distribuição termina no distribuidor. As embalagens grupadas são invólucros utilizados como embalagens adicionais às embalagens de venda para fins de entrega ao consumidor final, não sendo necessárias por questões de higiene, de conservação ou de protecção da mercadoria contra danos ou sujidade.
(13) Nos n.os 7 e 8 do artigo 3.o do regulamento das embalagens, são definidos os conceitos de fabricante e de distribuidor. Na acepção do regulamento, um fabricante é quem procede ao fabrico de embalagens, de materiais de embalagem ou de produtos com os quais sejam directamente fabricadas embalagens, bem como quem procede à importação de embalagens para o território abrangido pelo âmbito de aplicação do regulamento. Um distribuidor, na acepção do regulamento, é qualquer entidade responsável pela colocação, no mercado nacional, de embalagens, materiais de embalagem ou produtos com os quais sejam directamente fabricadas embalagens, ou mercadorias embaladas, independentemente do tipo de comércio praticado. Na acepção do regulamento, é igualmente distribuidor quem efectua vendas por catálogo. Nos termos do primeiro parágrafo do n.o 10 do artigo 3.o do regulamento das embalagens, o consumidor final é quem não procede à revenda das mercadorias sob a forma em que lhe foram fornecidas.
(14) As disposições aplicáveis às embalagens de venda, grupadas e de transporte variam entre si. Relativamente às embalagens de venda, o n.o 1 do artigo 6.o do regulamento das embalagens determina que o distribuidor de embalagens de venda é obrigado a retomar gratuitamente do consumidor final as embalagens de venda vazias no local da sua entrega efectiva ou nas suas imediações e a proceder à sua valorização de acordo com as regras quantitativas previstas no anexo do regulamento (a chamada solução de auto-gestão de resíduos). O distribuidor deve chamar a atenção do consumidor privado final, através de tabelas com indicações escritas facilmente reconhecíveis e legíveis, para a possibilidade de retoma (terceiro parágrafo do n.o 1 do artigo 6.o). A obrigatoriedade de retoma do distribuidor restringe-se às embalagens simples ou às embalagens de produtos embalados que, pelo seu tipo, formato e tamanho, se inscrevam na gama de produtos que o distribuidor coloca no mercado (quarto parágrafo do n.o 1 do artigo 6.o). Para distribuidores com uma superfície de vendas inferior a 200 metros quadrados, a obrigatoriedade de retoma limita-se às embalagens das marcas que o distribuidor colocar no mercado (quinto parágrafo do n.o 1 do artigo 6.o). Às vendas por catálogo aplica-se igualmente uma obrigação de retoma das embalagens que pode, por exemplo, ser efectuada mediante instalações de devolução adequadas, situadas a uma distância aceitável do consumidor final (sexto parágrafo do n.o 1 do artigo 6.o)(6).
(15) Em resposta a questões sobre o assunto colocadas pela Comissão, o Governo alemão informou que as quotas devem ser cumpridas exclusivamente através de retoma das embalagens de venda no local da sua entrega efectiva ou nas suas imediações e que a eventual recolha de resíduos organizada paralelamente para utilizadores domésticos junto ao seu local de residência não pode ser considerada para efeitos de cumprimento dessas quotas. O Tribunal de Colónia, porém, partiu do princípio de que a quota não pode ser cumprida unicamente através da recolha no local da sua entrega efectiva(7). As embalagens retomadas pelo distribuidor nos termos do n.o 1 devem, por sua vez, nos termos do n.o 2 do artigo 6.o do regulamento das embalagens, ser retomadas pelos fabricantes e (pré-)distribuidores dessas embalagens e ser objecto de reutilização ou, tendo em conta determinadas quotas, de reciclagem dos materiais nelas contidos fora do sistema público de gestão de resíduos.
(16) Nos termos do artigo 11.o do regulamento das embalagens, os fabricantes e distribuidores podem igualmente recorrer aos serviços de terceiros para cumprimento de todas as suas obrigações de retoma e valorização.
(17) A obrigação de retoma e valorização não se aplica, nos termos do primeiro parágrafo do n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens, aos fabricantes e distribuidores que adiram a um sistema com cobertura territorial (sistema integrado) que assegure, na zona de intervenção do distribuidor, uma recolha periódica de embalagens de venda usadas junto do consumidor final (processo porta-a-porta) ou nas imediações do seu local de residência (processo ecoponto). O sistema em causa deve satisfazer igualmente determinadas quotas de valorização. No caso das embalagens de venda não existe qualquer obrigação legal de aderir a um sistema deste tipo. As empresas não aderentes continuam sujeitas à obrigação individual de retoma. O âmbito de intervenção do sistema, tal como previsto no n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens, limita-se às embalagens de venda cuja cadeia de distribuição termina no consumidor final privado(8). Na acepção do segundo parágrafo do n.o 10 do artigo 3.o do regulamento das embalagens, consumidores finais privados são os utilizadores domésticos e outros pontos equivalentes de afluxo de embalagens, sobretudo restaurantes, hotéis, refeitórios, serviços administrativos, quartéis, hospitais, estabelecimentos de ensino, instituições de caridade e escritórios de profissionais liberais, assim como explorações agrícolas e empresas do sector artesanal, à excepção das tipografias e de outras empresas transformadoras de papel, cuja gestão de resíduos pode ser feita através de contentores de recolha de papel, cartão, cartolina e embalagens leves, com capacidade não superior a 1100 litros por grupo de materiais e que são esvaziados ao ritmo de escoamento habitual dos utilizadores domésticos.
(18) Nos termos do segundo parágrafo do n.o 4 do anexo I do regulamento das embalagens, os fabricantes e distribuidores devem informar os clientes sobre a sua adesão a um sistema tal como previsto no n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens, através de uma marca aposta nas embalagens ou de outras medidas apropriadas (por exemplo, através de informação aos clientes no ponto de venda ou de um folheto que acompanhe a embalagem). A aposição do símbolo de um sistema sem que exista adesão a esse sistema não é punível com coima nos termos do regulamento das embalagens(9).
(19) O reconhecimento de um sistema como sistema com cobertura territorial nos termos do n.o 3 do, artigo 6.o do regulamento das embalagens processa-se através de certificação da autoridade competente do respectivo Estado federado. Além disso, o quarto parágrafo do n.o 3, do artigo 6.o do regulamento das embalagens prevê ainda que o sistema deve ser articulado com os sistemas de recolha e valorização das empresas municipais responsáveis pela gestão de resíduos. Na prática, a autoridade competente do Estado federado respectivo só pode reconhecer o sistema quando a respectiva empresa municipal responsável pela gestão de resíduos tiver dado o seu aval. Tal significa que as autarquias locais devem ter dado o seu consentimento antes da celebração do contrato entre o operador do sistema e a empresa responsável pela gestão de resíduos.
(20) Em anexo ao regulamento das embalagens são previstas as regras quantitativas. Até à revisão do regulamento das embalagens, as quotas de integração no sistema de recolha e de triagem de resíduos eram previstas com base no volume global de materiais de embalagem produzidos na zona de intervenção (ou seja, no Estado federado correspondente). Com efeito, sensivelmente a partir de 1 de Julho de 1995, foi necessário que o sistema de recolha procedesse à integração de 80 % de todo o volume de materiais de embalagem. Dos materiais integrados no sistema foi necessário proceder à triagem, para obtenção de materiais de qualidade valorizável, de 90 % no caso do vidro, folha-de-Flandres e alumínio, bem como de 80 % de cartão, cartolina, papel, plástico e embalagens compósitas. No período de 1993 até 30 de Junho de 1995 aplicavam-se menores exigências em termos de quotas.
(21) Com a consumada revisão do regulamento das embalagens, este método de cálculo absoluto foi convertido num método de cálculo baseado num sistema individual (ou seja, com base no volume de embalagens de venda introduzido num só sistema). Além disso, futuramente também os fabricantes e distribuidores que não aderem a um sistema tal como previsto no n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens devem comprovar o cumprimento das referidas regras quantitativas. Desde 1 de Janeiro de 2000, tanto os operadores de sistemas de cobertura territorial, tal como definidos no n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens, no referente às embalagens relativamente às quais os fabricantes e distribuidores adiram ao seu sistema, bem como os fabricantes e distribuidores que optem por uma solução de auto-gestão dos resíduos, devem submeter 75 % das embalagens de vidro, 70 % das embalagens de folha-de-Flandres e de papel, cartão e cartolina, bem como 60 % das embalagens compósitas a um processo de reciclagem dos materiais nelas contidos. Pelo menos 60 % das embalagens de plástico devem ser submetidas a uma valorização, das quais pelo menos 60 % devem ser submetidas a processos nos quais seja feita a substituição por material virgem idêntico ou nos quais o plástico fique disponível para posterior reutilização (o chamado processo de reciclagem de materiais). As embalagens de materiais, para os quais não estejam previstos quaisquer métodos de valorização específicos, devem ser sujeitas a uma reciclagem de materiais, desde que tal seja viável do ponto de vista técnico e comportável do ponto de vista económico. No caso de uma solução de auto-gestão dos resíduos, o cumprimento da obrigação de retoma e valorização deve ser atestado por um perito independente com base em documentos de prova (primeiro parágrafo do ponto 2 do anexo I). Um sistema de isenção deve comprovar devidamente as quantidades objecto de recolha e de valorização. A autoridade à qual é apresentado o requerimento pode solicitar que o documento de prova seja confirmado mediante relatório de inspecção emitido por um perito independente (quarto parágrafo do ponto 3 do anexo I).
(22) O Governo alemão informou que é possível uma combinação simultânea entre uma solução de auto-gestão de resíduos e a adesão a um sistema tal como previsto no n.o 3 do artigo 6.o e que, por esse motivo, também é possível aderir com uma determinada massa de um produto de embalagem a um sistema tal como previsto no n.o 3 do artigo 6.o Haverá, contudo, que assegurar, face aos consumidores e às autoridades, a necessária transparência quanto às embalagens que estão ou não sujeitas à obrigação de retoma no ponto de venda ou nas suas imediações. O Governo alemão confirmou ainda que, segundo o regulamento das embalagens, o consumidor final pode decidir livremente se deixa a embalagem ou a devolve no ponto de venda, ou se a introduz nos recipientes de um sistema de gestão de resíduos sólidos urbanos próximo do seu local de residência(10).
(23) Caso os distribuidores e fabricantes não cumpram as obrigações de retoma no ponto de venda determinadas no primeiro parágrafo do n.o 1 e no primeiro parágrafo do n.o 2 do artigo 6.o do regulamento das embalagens, devem assegurar o seu cumprimento, conforme previsto no nono parágrafo do n.o 1 do artigo 6.o (em articulação com o quarto parágrafo do n.o 2 do artigo 6.o) do regulamento das embalagens, através de um sistema tal como previsto no n.o 3. A este respeito, o Governo alemão informou a título acessório que as entidades que procedam à gestão dos resíduos das próprias embalagens que não tiverem atingido as quotas de valorização são obrigadas a aderir a um sistema conforme previsto no n.o 3 do artigo 6.o com a massa de embalagens necessária para atingir as quotas impostas.
(24) Às embalagens de transporte e grupadas aplicam-se obrigações de retoma semelhantes. Não existe, porém, a possibilidade de dispensa destas obrigações através da adesão a um sistema. Nem são impostas quaisquer regras em termos de retoma e de quotas. Os distribuidores que fornecem mercadorias com embalagens grupadas são obrigados a remover essas embalagens no momento da entrega da mercadoria ao consumidor final ou a dar ao consumidor final a possibilidade de devolução gratuita da embalagem no ponto de venda. Caso o consumidor final mantenha a mercadoria dentro da embalagem grupada, aplicam-se em conformidade as disposições válidas para as embalagens de venda.
(25) O Governo alemão já em 1993 informara, em resposta a questões sobre o assunto colocadas pela Comissão, que o n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens não deveria ser interpretado como permitindo apenas a criação de um único sistema. O regulamento das embalagens permitiria a introdução de outros sistemas de eliminação de embalagens de venda. Não teria sido intenção do legislador possibilitar apenas um único sistema, seja a nível de todo território nacional ou em cada um dos Estados federados.
(26) Segundo a fundamentação apresentada pelo Governo alemão relativamente à versão revista do regulamento das embalagens, uma das suas maiores prioridades prende-se com um reforço da concorrência. Futuramente, esse objectivo deverá ser alcançado, entre outras medidas, através do lançamento de concursos públicos para serviços de gestão de resíduos, nomeadamente, de recolha, triagem e valorização de embalagens num processo que garanta uma adjudicação em condições de livre concorrência. Além disso, interessa garantir a máxima transparência quanto aos custos de recolha, triagem, valorização ou eliminação de cada um dos materiais de embalagem. Por outro lado, segundo a fundamentação apresentada, serão melhoradas as condições por forma a permitir uma concorrência entre diferentes sistemas duais. A referência às quantidades que aderiram ao sistema em termos de requisitos de valorização irá facilitar o surgimento de sistemas concorrentes. O reforço da concorrência pode assim conduzir a uma redução dos custos tanto junto dos produtores como dos distribuidores(11).
III. O SISTEMA DE RECOLHA E DE VALORIZAÇÃO OPERADO PELA DSD
(27) A DSD é a única empresa que procede na Alemanha à recolha e valorização de embalagens de venda nos termos do regulamento das embalagens, na qualidade de sistema de âmbito nacional tal como previsto no n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens. Assim, no início de 1993, a DSD obteve o reconhecimento das autoridades competentes de todos os Estados federados. O sistema é operado desde 1992 e encontra-se inteiramente operacional desde 1993. O sistema é designado por sistema "dual", uma vez que a recolha e valorização se processam fora do sistema público de gestão de resíduos, ou seja, no sector privado.
(28) Além da DSD, existem outras empresas que também organizam serviços de retoma e valorização de determinadas embalagens de venda. Não se trata, contudo, de sistemas de recolha e valorização de âmbito nacional nos termos do n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens. De facto, as empresas intervêm como terceiros, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 6.o em articulação com o artigo 11.o do regulamento das embalagens, ou seja, assumem directamente a responsabilidade de retoma do fabricante ou distribuidor. Existem ainda muitas outras empresas que procedem à recolha e valorização de embalagens de transporte.
(29) A DSD financia as suas actividades através da remuneração que cobra às empresas aderentes ao sistema. A adesão ao sistema processa-se através de celebração do chamado "contrato de utilização do símbolo 'Ponto verde'". O contrato concede à empresa o direito de apor o símbolo "Ponto verde" nas suas embalagens, dispensando-a simultaneamente da obrigação de retoma dessas embalagens de venda.
(30)
POSIÇÃO NUMA TABELA
(31) A DSD não procede directamente à recolha das embalagens de venda usadas, recorrendo a empresas locais (municipais e privadas) de gestão de resíduos. A DSD celebrou com estas empresas os chamados "contratos de serviços". Existem no total 546 zonas administrativas de recolha. Algumas empresas de gestão de resíduos celebraram contratos com a DSD relativamente a várias zonas. A DSD celebrou contratos de serviços com 537 empresas no total. Algumas destas empresas encontram-se, por sua vez, integradas em grupos de maior dimensão. Nos termos do contrato de serviços, a empresa responsável pela gestão de resíduos tem por única incumbência proceder à recolha e triagem, numa determinada zona, de embalagens de venda usadas. As embalagens cobertas por este sistema são aquelas, cuja cadeia de distribuição termina nas residências particulares e em determinadas empresas do sector artesanal. As empresas de gestão de resíduos não procedem em todos os casos à recolha e triagem directas das embalagens usadas; para determinados materiais de embalagem é frequente subcontratarem outras empresas.
(32) O sistema criado pela DSD procede à recolha de embalagens de venda usadas, fabricadas a partir de quaisquer materiais. A recolha é efectuada mediante recipientes instalados nas proximidades dos locais de residência (sistema ecoponto), nos quais são introduzidas as embalagens de venda usadas, ou através da recolha regular ou esvaziamento (sistema porta-a-porta) dos sacos de plásticos ou pequenos contentores distribuídos aos utilizadores domésticos pela entidade responsável pela gestão de resíduos. Esta última é a proprietária dos contentores(12). A triagem dos materiais recolhidos inscreve-se no conjunto de atribuições da empresa de gestão de resíduos. Por regra, a triagem é feita nas instalações de empresas especializadas nessa actividade. A empresa procede à gestão de todas as embalagens que são introduzidas nos recipientes instalados para o efeito. Quaisquer outros objectos introduzidos nos recipientes são igualmente sujeitos a um processo de valorização ou de triagem enquanto resíduos sólidos urbanos. Além das embalagens de venda de papel, cartão e cartolina, as empresas de gestão de resíduos também procedem normalmente à recolha de material impresso usado (jornais e revistas), que constitui a maior percentagem (cerca de 75 %) da fracção de resíduos de papel. A recolha de material impresso não se inscreve no conjunto de atribuições da DSD e não é remunerada por esta empresa.
(33) Os materiais triados são submetidos a valorização pelas próprias entidades gestoras de resíduos ou mediante recurso a terceiros, ou ainda confiados aos chamados prestadores de garantia, para fins de valorização. Estas entidades comprometeram-se perante a DSD a proceder à valorização das embalagens usadas. Trata-se de sociedades financiadas pelas indústrias de produção dos diferentes materiais de embalagem ou de empresas especialmente constituídas para fins de comercialização e valorização dos materiais recolhidos. De acordo com as quotas estipuladas, uma determinada quantidade de embalagens tem de ser valorizada por reciclagem dos materiais. As restantes embalagens deve ser sujeitas a uma valorização por outros processos, desde que tal seja viável do ponto de vista técnico e comportável do ponto de vista económico. Se tal valorização não for viável do ponto de vista técnico e comportável do ponto de vista económico, as embalagens podem ser eliminadas na condição de se recorrer a processos ecológicos.
(34) O sistema operado pela DSD não procede à recolha de todas as embalagens de venda nos termos do regulamento das embalagens, mas apenas das provenientes do nível doméstico e de outros locais equivalentes de afluxo de embalagens de venda. As embalagens de transporte não são abrangidas pelo sistema de gestão de resíduos. Esta delimitação das atribuições da DSD foi ordenada pela autoridade alemã competente em matéria de concorrência, o Bundeskartellamt. O Bundeskartellamt opôs-se por diversas vezes ao projecto da DSD de alargar o seu sector de actividade.
(35) Com efeito, a DSD anunciou, em Outubro de 1992, o seu projecto de proceder igualmente à gestão das embalagens de venda das grandes empresas comerciais e da indústria. Na sequência das objecções levantadas pelo Bundeskartellamt, segundo as quais semelhantes actividades conduziriam à exclusão do mercado das entidades gestoras de resíduos que não fossem parceiras contratuais da DSD, a DSD abandonou o projecto. Neste contexto, o Bundeskartellamt entendeu que as disposições acessórias contidas na certificação emitida pelas autoridades competentes do Estado federado respectivo, que exigem expressamente semelhante projecto da DSD, não poderiam obstar ao procedimento do Bundeskartellamt. Para encerrar o processo determinou-se que a DSD ficaria autorizada a proceder à gestão de resíduos de embalagens provenientes de restaurantes, refeitórios, hospitais, serviços administrativos, estabelecimentos de ensino, quartéis, escritórios de profissionais liberais, bem como de empresas do sector artesanal, à excepção das tipografias e de outras empresas transformadoras de papel, que dispõem de contentores de recolha normalmente ao serviço dos utilizadores domésticos com capacidade não superior a 1100 litros por tipo de materiais, sendo esvaziados ao ritmo normal de escoamento dos resíduos domésticos.
(36) Por outro lado, por decisão de 24 de Junho de 1993, o Bundeskartellamt proibiu à DSD o alargamento das suas actividades às embalagens de venda não utilizadas normalmente nos pontos de venda, assim como às embalagens de transporte. A proibição incidia no projecto da DSD de, através de uma filial, integrar no seu sistema de gestão embalagens de venda e de transporte de papel/cartão/cartolina e plástico recolhidas em pontos de afluxo do sector de pequena e grande indústria. O Bundeskartellamt considerou que a concentração da procura de serviços de gestão de resíduos daí resultante constituiria uma restrição da concorrência nos termos do artigo 1.o da lei alemã contra restrições da concorrência [Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)]. A DSD não recorreu da decisão.
IV. OS ACORDOS SUBJACENTES À PRESENTE DECISÃO
(37) São objecto da presente decisão, o pacto social da DSD, o contrato-tipo de base celebrado com as empresas de gestão de resíduos, incluindo os 1.o, 2.o, 3.o e 4.o contratos de alteração, bem como os acordos concluídos com os garantes. Estes acordos foram alterados por várias vezes durante o procedimento.
1. O PACTO SOCIAL
(38) A DSD foi fundada em 28 de Setembro de 1990. Em 1997, a empresa foi convertida numa sociedade anónima, passando a designar-se "Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland Aktiengesellschaft". O pacto social estabelece, no seu preâmbulo, que o comércio, ou seja, as empresas de engarrafamento, de fabrico de embalagens e os fornecedores de matéria-prima decidiram criar um sistema de retoma privado que garante a recolha de embalagens de venda na proximidade dos locais de residência, fora do sistema público de gestão de resíduos. Segundo o pacto social, o sistema dual de gestão dos resíduos compõe-se dos seguintes elementos indissociáveis: criação de um sistema de recolha na proximidade dos consumidores, garantia de retoma e de valorização e contratos de valorização, marcação de todas as embalagens cujos produtores sejam aderentes do sistema com um "Ponto verde" e financiamento através da cobrança de uma remuneração pela utilização do símbolo "Ponto verde". Inicialmente, o preâmbulo do pacto social contemplava igualmente o compromisso assumido pelo comércio no sentido de só vender embalagens marcadas com o símbolo "Ponto verde". A versão formalmente comunicada já não inclui esta disposição.
(39) O pacto social indica como objecto da empresa a organização e exploração de um sistema dual privado de gestão de resíduos através de medidas que incidem na prevenção da produção de resíduos, nomeadamente dos resíduos de embalagens, na recolha e pré-triagem de matérias-primas secundárias e na cobrança das verbas financeiras necessárias. O termo "embalagens" foi substituído, por decisão dos accionistas de 19 de Outubro de 1992, pelo termo inicial "embalagens de venda".
(40) A participação na emprersa está aberta a todas as empresas nacionais e internacionais. Em 1998, a empresa contava com 552 accionistas oriundos do comércio, das indústrias de empacotamento, de produção de embalagens e de fornecimento de matéria-prima. As empresas de gestão de resíduos disponibilizaram, contudo, à DSD créditos de valor superior a 700 milhões de DEM aquando da crise financeira que a empresa atravessou em 1993. Tais créditos foram parcialmente convertidos em participações instrumentais.
(41) O pacto social prevê a criação de um conselho fiscal. Os membros do conselho fiscal são eleitos de modo a obter um número igual de representantes do comércio, das empresas de engarrafamento, dos fabricantes de embalagens e dos fornecedores de matéria-prima. O conselho fiscal actual conta com respectivamente três representantes dos grupos citados e três representantes da indústria de gestão de resíduos.
2. O CONTRATO DE SERVIÇOS
(42) As relações jurídicas entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos regem-se por um contrato-tipo, o contrato relativo à criação e operação de um sistema destinado à recolha e triagem de embalagens de venda usadas (o chamado contrato de serviços). O contrato inicial (o chamado contrato L "O") foi já alterado por várias vezes desde a comunicação formal (1.o, 2.o e 3.o contratos alterados). O 4.o contrato alterado introduziu modificações suplementares relativamente à relação contratual existente. Os contratos de serviços foram celebrados primeiramente, salvo raras excepções, no período de Janeiro de 1992 a Janeiro de 1993. Nem todas as empresas de gestão de resíduos aprovaram todas as alterações do contrato de serviços, de modo que o contrato em vigor para determinadas empresas é ainda o contrato anterior.
(43) Dos 537 contratos de serviços celebrados no total entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos (até Janeiro de 2000), 502 correspondiam à versão da 4.a alteração, 10 à versão da 3.a alteração, 6 à versão da 2.a alteração, 18 à versão da 1.a alteração e 1 à versão inicial.
(44) O contrato de serviços prevê, no seu artigo 1.o, que a empresa de gestão de resíduos assumirá sozinha a criação e a operação de um sistema em conformidade com o n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens para uma determinada zona de recolha. De igual modo, a DSD confia em exclusividade à empresa de gestão de resíduos respectiva todos os outros serviços suplementares inseridos na respectiva zona de recolha que aceita na sequência de alterações do regulamento das embalagens bem como de alterações e da promulgação de outras disposições. Segundo o ponto 2.1 da 3.a versão do contrato, que não foi suprimida pela 4.a versão, as partes acordam em que todas as embalagens de venda que se encontrem nos locais de recolha da DSD e sejam objecto do sistema, só serão recolhidas e, se for caso disso, triadas e valorizadas com base no contrato. A recolha deve ter lugar junto dos consumidores finais privados, ou na sua proximidade, incumbindo à empresa de gestão de resíduos as modalidades da sua execução. Pode recorrer neste contexto a subcontratantes. Uma disposição introduzida na 3.a versão do contrato prevê, contudo, que os sistemas de recolha utilizados pelas empresas com excepção da recolha do vidro, devem ser substituídos, até 31 de Dezembro de 1999, por contentores a colocar junto dos consumidores domésticos.
(45) O contrato de serviços prevê que a propriedade das embalagens de venda usadas é transferida do consumidor final para a empresa de gestão de resíduos a partir do momento que as tiver recolhido ou colocado nos contentores previstos para o efeito. Em nenhuma altura, a DSD adquire a propriedade dos resíduos a recolher ou já recolhidos.
(46) A DSD compromete-se a celebrar, para cada tipo de material, contratos com os garantes adequados susceptíveis de assegurar a longo prazo a respectiva valorização.
(47) O contrato de serviços inicial previa que a empresa não estava no direito de comercializar ela própria os materiais recolhidos. Estava antes obrigada a entregá-los gratuitamente aos garantes nomeados pela DSD. A Comissão opôs-se a esta prática (a chamada "interface zero"), dado que viola o n.o 1, alínea a), do artigo 81.o do Tratado CE. A restrição da concorrência residia no facto de as empresas de gestão de resíduos ficarem vinculadas relativamente às suas relações com terceiros, não podendo assim valorizar de modo rentável e autónomo os materiais de que são proprietárias. A DSD suprimiu o sistema de "interface zero" na sequência de conversações com a Comissão.
(48) Actualmente, o contrato prevê que a empresa de gestão de resíduos pode optar, a partir de 1 de Janeiro de 1996, por comercializar, ela própria o vidro, o cartão/cartolina/papel, a folha-de-Flandres e o alumínio, ou em conjunto com um garante. Pode também continuar a entregar esses materiais a um garante. A empresa deve tomar esta decisão antes do termo de validade do contrato de serviços. A decisão pode ser diferente consoante os materiais. As embalagens em plástico e as embalagens compósitas (embalagens compósitas para bebidas e outras embalagens) devem ser entregues a um garante.
(49) Se a empresa de gestão de resíduos optar pela comercialização directa, tem o direito e a obrigação de valorizar e de comercializar os materiais recolhidos por sua conta e risco. Se a empresa registar um atraso na valorização, a DSD pode realizá-la ela própria ou recorrer para tal a um terceiro. A empresa deve oferecer à DSD uma garantia, cujo montante deve ser em função dos custos potenciais da valorização do respectivo material. A DSD só pode recorrer à garantia se se verificar a falência da empresa. No caso da segunda opção prevista no contrato, a empresa tem o direito de valorizar os referidos materiais em conjunto com um garante. As duas partes devem assumir solidariamente a obrigação de valorização. No caso da terceira opção, a empresa deve entregar os materiais recolhidos e triados a um garante designado pela DSD.
(50) A empresa de gestão de resíduos deve nomear um garante mesmo se comercializar os materiais directamente ou em conjunto com um garante, a fim de que este possa coordenar os procedimentos de prova do fluxo das quantidades de materiais. A empresa e o garante devem concluir um acordo sobre o modo de obter a prova em causa, o qual deve ser aprovado pela DSD. A empresa deve provar perante o garante e mediante apresentação de documentos comprovativos, sem excepção e de modo exaustivo, quais as etapas percorridas pelos materiais desde a recolha até à valorização. Este acordo com o garante pode ser rescindido mediante aviso prévio de seis meses no termo do respectivo ano civil.
(51) A empresa de gestão de resíduos recebe pela recolha e triagem de cada tipo de material uma remuneração, cujo montante é em princípio fixado em função do peso. O cálculo da remuneração tem igualmente em conta o custo do tratamento dos resíduos triados e a taxa de êxito da recolha que é calculada com base na relação entre as quantidades recolhidas e o número de habitantes da zona de recolha. Uma cláusula de revisão de preços permite que a remuneração seja adaptada. A cláusula incluída inicialmente no contrato de serviços que obrigava a empresa de gestão de resíduos que havia optado pela comercialização directa ou pela comercialização em conjunto com um garante a pagar um montante fixo de 1,25 DEM por habitante e por ano à DSD, em compensação das receitas obtidas com a valorização, foi suprimida em execução de um compromisso apresentado pela DSD à Comissão (considerando 70).
(52) Inicialmente, os contratos de serviços formalmente comunicados previam, com base no 4.o contrato alterado, uma vigência até finais de 2004 ou respectivamente 2007, e com base no 3.o contrato alterado, até finais de 2003 ou, em caso de prorrogação, até finais de 2005. As versões anteriores do contrato de serviços previam, regra geral, uma primeira possibilidade de rescisão em finais de 2002/2003, permitindo ainda uma opção de prorrogação por mais cinco anos. Os contratos de serviços previam assim, regra geral, uma vigência total (pelo menos para aqueles celebrados com base no 4.o contrato alterado) de cerca de 15 anos.
(53) A Comissão objectou face às partes notificantes do contrato de serviços a duração dos contratos. As empresas de gestão de resíduos justificaram este longo período de duração, invocando nomeadamente a necessidade de dispor de segurança em matéria de organização e de investimento no quadro dos investimentos a realizar para a execução do contrato. Tais investimentos incidem principalmente nos veículos de recolha e de transporte, nos contentores de recolha e nos locais/instalações de triagem para as embalagens de venda usadas. Nomeadamente as instalações de triagem, que requerem uma tecnologia de separação altamente sofisticada e onerosa, representavam um investimento substancial. A maior parte das cerca de 400 instalações de triagem actuais foram construídas entre 1992 e 1995. Segundo as empresas de gestão de resíduos e a BDE (Bundesverbandes der Deutschen Entsorgungswirtschaft), as referidas empresas procedem ou procederam, durante a duração do contrato, a investimentos de cerca de 10 mil milhões de DEM. O período de duração dos contratos acordado seria assim indispensável, nomeadamente para garantir a segurança em termos de organização e de investimento para que as empresas em causa possam amortizar estes investimentos considerados excepcionais para o sector. Tendo em conta nomeadamente que a DSD era inicialmente para as empresas de gestão de resíduos o único cliente no quadro da eliminação de embalagens de venda usadas, estas empresas só podiam suportar estes investimentos com base em condições claras e fiáveis em termos de organização e de amortização.
(54) A Comissão procedeu a várias investigações no sentido de apurar a necessidade de períodos de vigência tão longos para amortecer os investimentos. Apurou, por um lado, através de um estudo de sector, o volume, a dimensão e a data dos investimentos já realizados ou previstos, nomeadamente no domínio das instalações de triagem, um sector de elevada intensidade de capital. Por outro lado, submeteu as 24 empresas de gestão de resíduos, que solicitaram uma isenção individual para os seus contratos de serviços e que podem ser consideradas como suficientemente representativas do sector no contexto dos objectivos do estudo em causa, a um exame pormenorizado das condições de amortização. Para esse efeito, os dados e as previsões apresentadas pelas empresas de gestão de resíduos quanto aos investimentos realizados ou ainda a realizar, ao volume de negócios e aos custos efectivos e previstos durante o período contratual, foram submetidos a uma análise económica na perspectiva do investimento e da rentabilidade, tendo em conta outros modos de operação e os valores residuais.
(55) Conclui-se deste estudo que uma duração contratual exclusiva até finais de 2007 não é indispensável para a amortização dos investimentos efectivamente a realizar pelas empresas de gestão de resíduos. Os resultados do estudo realizado pela Comissão revelam antes que uma vigência dos contratos de serviços até finais de 2003 permite uma amortização suficiente, do ponto de vista económico, dos investimentos realizados ou a realizar. Após a Comissão ter notificado esta conclusão às partes notificantes, estas fixaram em 31 de Dezembro de 2003 o termo do contrato de serviços para o caso de este beneficiar de uma isenção. Esta alteração foi introduzida entre Agosto de 1999 e Janeiro de 2000.
(56) Os contratos de serviços não vinculam as empresas de gestão de resíduos à DSD de modo exclusivo. Estas empresas são assim livres de propor os seus serviços a outros clientes. Além disso, a DSD assumiu perante a Comissão o compromisso citado no considerando 71.
(57) Inicialmente, a DSD tinha contudo submetido a utilização das instalações de recolha dos contratantes da DSD por terceiros à aprovação da DSD. Esta condição foi um dos fundamentos de uma denúncia apresentada, ao abrigo do artigo 82.o do Tratado CE, pela empresa concorrente Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW), constituindo igualmente o objecto de um litígio perante o Tribunal de Colónia. A DSD havia requerido que a VfW, não dispondo da devida autorização da DSD, não utilizasse ou não deixasse utilizar pelas suas empresas de gestão de resíduos as instalações de recolha de materiais criadas no quadro da DSD. A Comissão fez referência, neste contexto, à possível aplicabilidade do artigo 82.o do Tratado CE.
(58) Na sequência do parecer da Comissão, a DSD renunciou ao direito a uma decisão judicial inibitória tanto no caso concreto da empresa VfW como nos casos comparáveis, tendo apresentado o compromisso referido no considerando 72.
(59) O anexo 1 da 3.a alteração, que não é revogada pela 4.a alteração, prevê os chamados pontos de afluxo que são os pontos que existem a par dos pontos de recolha de resíduos domésticos. A DSD explicou que a lista dos pontos de afluxo não é objecto da comunicação formal.
3. OS CONTRATOS DE GARANTIA
(60) O contrato de garantia rege as relações jurídicas entre a DSD e as empresas que garantem a retoma e a valorização das embalagens de venda recolhidas. Estas empresas garantem a valorização a longo prazo dos materiais recolhidos independentemente da respectiva situação de mercado. Inicialmente, as indústrias produtoras davam para os diferentes tipos de materiais garantias de valorização por vezes pouco concretas. Posteriormente, a DSD celebrou com algumas empresas (os chamados garantes) contratos de garantia. Para a categoria cartão/papel/cartolina existiam três garantes, enquanto que para o vidro, a folha-de-Flandres, o alumínio e outras embalagens compósitas foi celebrado, para cada tipo, um contrato de garantia.
(61) Os contratos de garantia previam inicialmente que a DSD devia obrigar as empresas de gestão de resíduos a entregar gratuitamente os materiais ao garante (a chamada "interface zero"). Esta disposição correspondia à disposição já mencionada no quadro dos contratos de serviços. Na sequência das objecções a tais disposições pela Comissão, os contratos de garantia ou foram suprimidos ou adaptados às disposições alteradas dos contratos de serviços (considerando 47).
(62) Actualmente, encontram-se em vigor contratos de garantia praticamente equivalentes para os seguintes materiais: para papel, cartão e cartolina existem contratos com a Interseroh Aktiengesellschaft zur Verwertung von Sekundärrohstoffen, a Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW), a Gesellschaft für Papier Recycling (GespaRec), a Deutsche Gesellschaft für Wertstoffverwertung mbH (DGW), a Papier- und Kunststoffverwertungs GmbH (IPK) e a Recostra SA. No que respeita ao vidro existe um contrato com a Gesellschaft für Glasrecycling und Abfallvermeidung mbH (GGA). Relativamente ao alumínio existem contratos com a Interseroh Aktiengesellschaft zur Verwertung von Sekundärrohstoffen, a Deutsche Gesellschaft für Wertstoffverwertung mbH (DGW), a Papier- und Kunststoffverwertungs- GmbH (IPK), a Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW) e a Deutsche Aluminium Verpackung Recycling GmbH (DAVR). Relativamente à folha-de-Flandres existem contratos com a Interseroh Aktiengesellschaft zur Verwertung von Sekundärrohstoffen, a Rasselstein Hoesch GmbH, a Deutsche Gesellschaft für Wertstoffverwertung mbH (DGW), a Papier- und Kunststoffverwertungs- GmbH (IPK), a Vereinigung für Wertstoffrecycling mbH (VfW), a Entsorgungs- und Beratungsgesellschaft für die deutsche Recyclingwirtschaft mbH & Co KG (GEBR) e a Thyssen Sonnenberg GmbH. No que respeita a embalagens compósitas para bebidas, existe um contrato com a Recarton GmbH. No que respeita a outras embalagens compósitas, existe um contrato com a Interseroh Aktiengesellschaft zur Verwertung von Sekundärrohstoffen. Regra geral, os contratos de garantia têm um período de vigência até 31 de Dezembro de 2003.
(63) O garante é obrigado a recolher junto das empresas de gestão de resíduos, que optaram pela entrega a um garante, todas as embalagens de venda que satisfaçam os critérios de qualidade a nível da triagem. No quadro da comercialização em conjunto com um garante, este último organiza a comercialização e a valorização em colaboração com a empresa de gestão de resíduos, sendo ambos responsáveis por uma valorização correcta.
(64) O garante é obrigado a apresentar provas sobre a valorização dos materiais e, anualmente, documentação comprovativa do fluxo das quantidades tratadas. O garante é ainda obrigado a apresentar esta documentação comprovativa dos fluxos de quantidades tratadas relativamente às empresas de gestão de resíduos que comercializam directamente os materiais. Tem o direito de exigir, a este título, uma remuneração.
(65) A fim de garantir um procedimento de comunicação formal neutro em termos de concorrência entre as empresas de gestão de resíduos e os garantes, a DSD apresentou os compromissos que figuram nos considerandos 73 e 75.
(66) Os contratos de garantia não contêm quaisquer cláusulas de exclusividade. A DSD é assim livre de celebrar contratos para um determinado tipo de material com vários garantes. A DSD declarou que em princípio concluiria um contrato de garantia com qualquer empresa que satisfizesse as respectivas condições. Neste contexto, a DSD apresentou o compromisso citado no considerando 74.
(67) A DSD não comunicou formalmente o contrato de garantia celebrado com a Deutsche Gesellschaft für Kunststoffrecycling GmbH (DKR) para a valorização das embalagens em plástico, dado que se trata de uma empresa que está ligada à DSD. A DSD tem 49,6 % do capital e diversas empresas do sector da indústria química 50,4 % através de uma sociedade de participação financeira.
(68) Os contratos subjacentes à criação dos garantes não são objecto da presente decisão.
V. COMPROMISSOS APRESENTADOS PELA DSD
(69) No contexto dos contratos que são objecto do processo, a DSD assumiu perante a Comissão uma série de compromissos.
a) O contrato de serviços
(70) "A Duales System Deutschland AG compromete-se a alterar, o mais tardar até 30 de Setembro de 1997, as cláusulas dos contratos celebrados com as empresas de gestão de resíduos (n.o 3.4.5, segunda frase, do '3.o contrato que altera o contrato de serviços') em matéria de comercialização de materiais triados, de modo que as empresas de gestão de resíduos, que fazem plenamente uso do direito de comercialização, não estejam em vantagem relativamente às empresas de gestão de resíduos que só fazem uso desta possibilidade para uma parte dos materiais que podem ser comercializados.".
(71) "A Duales System Deutschland AG não obrigará as empresas de gestão de resíduos a exercer a sua actividade exclusivamente para a Duales System Deutschland AG. A Duales System Deutschland AG compromete-se ainda a não obrigar as empresas de gestão de resíduos a utilizar os contentores ou outras instalações de recolha de embalagens de venda usadas exclusivamente para efeitos de execução do contrato (contrato de serviço). Este compromisso não se aplica se a utilização de contentores e de instalações de recolha por terceiros for incompatível com a isenção ou se o regulamento das embalagens ou outros textos legislativos preceituarem noutro sentido, ou se a utilização for inaceitável por outras razões (por exemplo, substâncias nocivas ou poluentes). A utilização de contentores e de instalações de recolha por terceiros pode ser tida em conta de modo adequado aquando do apuramento das contas com as empresas de gestão de resíduos.".
(72) "A Duales System Deutschland AG está disposta a renunciar ao direito a uma decisão judicial inibitória descrito no acórdão do Tribunal de Colónia de 18 de Março de 1997 face à Vfw, bem como em casos comparáveis. Fica reservado o direito de exercício dos direitos de informação e de compensação contra as empresas de gestão de resíduos que tenham uma relação contratual com a Duales System Deutschland AG.".
b) Os contratos de garantia
(73) "As informações que a Duales System Deutschland AG recebe no quadro da obrigação imposta pelo regulamento das embalagens de fornecer a prova de que as embalagens são entregues para valorização não podem ser utilizadas para fins comerciais. Se for caso disso, as provas devem ser tornadas anónimas. No que respeita aos tipos de materiais como o vidro, a folha-de-Flandres, o alumínio, o cartão, o papel e a cartolina, a Duales System Deutschland AG não pode exigir outra prova da entrega dos materiais para valorização a uma empresa autorizada, ao abrigo da legislação nacional, comunitária ou do EEE, enquanto não haja motivos justificados para duvidar que a empresa em causa satisfaz as condições estabelecidas no regulamento das embalagens.".
(74) "A Duales System Deutschland AG está basicamente disposta a autorizar como garante para um tipo de material qualquer empresa que satisfaça as condições requeridas.".
(75) "A Duales System Deutschland AG está basicamente disposta a tornar anónimas as denominações das empresas quando apresenta os documentos comprovativos do fluxo das quantidades tratadas, na medida em que os Estados federados, na sua qualidade de autoridades responsáveis pela concessão de isenção, aceitem tal procedimento.".
VI. OBSERVAÇÕES DE TERCEIROS
(76) Após a publicação de uma comunicação nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 e do artigo 3.o do Protocolo n.o 21 do Acordo EEE, treze interessados no total transmitiram as suas observações à Comissão. Estas últimas incidiram principalmente no contrato de serviços e no contrato de utilização do símbolo "Ponto verde". Este último contrato não é objecto da presente decisão (considerando 10).
(77) No que respeita ao contrato de serviços, os interessados alegaram que a DSD na prática e contrariamente ao compromisso assumido no considerando 71 não permitia que terceiros acedessem livremente às instalações de recolha e de eliminação das partes contratantes do contrato de serviços. Tal levou a Comissão a clarificar de novo a sua posição sobre este compromisso face à DSD, o que levou a DSD a apresentar um compromisso suplementar sobre este assunto (considerando 72). As observações sobre a duração prevista para os contratos de serviços vieram corroborar as reservas já expressas anteriormente pela Comissão à DSD relativamente ao carácter indispensável desta duração, o que levou a uma adaptação da duração. Além disso, terceiros alegaram que os contratos de serviços deveriam ser adjudicados após o termo dos contratos no quadro de um concurso aberto à concorrência. Como mencionado anteriormente, tal está previsto no regulamento das embalagens revisto. Outras observações solicitaram nomeadamente a supressão do princípio da "interface zero" no contrato de serviços também para as embalagens em plástico e as embalagens compósitas com teor de plástico.
(78) A Comissão analisou cuidadosamente as observações de terceiros, tendo-as considerado na presente decisão sempre que tal se relevar necessário e fundado.
B. APRECIAÇÃO JURÍDICA
I. N.o 1 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE E N.o 1 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE
(79) São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum.
1. ACORDOS ENTRE EMPRESAS
(80) A actividade comercial da DSD assenta no pacto social que foi redigido sob a forma de estatutos após sua conversão numa sociedade anónima em 1997. O pacto social estabelece, no seu preâmbulo, que o comércio, ou seja, as empresas de engarrafamento, de fabrico de embalagens e os fornecedores de matéria-prima decidiram criar uma organização cujo objectivo é criar as condições para a execução de um sistema de recolha dual. Em conformidade com os estatutos, a participação na empresa está aberta a todas as empresas nacionais e internacionais. Os estatutos da DSD são assim um acordo entre empresas.
(81) Para efeitos de prestação de serviços, a DSD celebra, por seu lado, contratos de serviços com empresas de gestão de resíduos e contratos de garantia com garantes. Os contratos de serviços celebrados entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos e os contratos de garantia celebrados entre a DSD e os garantes são igualmente acordos entre empresas.
2. RESTRIÇÃO DA CONCORRÊNCIA
2.1. Mercados relevantes
(82) São a seguir delimitados os mercados relevantes, tanto do ponto de vista do serviço em causa como do ponto de vista geográfico, para efeitos de apreciação dos acordos objecto do processo.
2.1.1. Mercados do produto relevantes
(83) O mercado do produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor, em função das suas características, preços ou utilização pretendida.
(84) O objecto social da DSD consiste na organização e exploração de um sistema dual privado de retoma de embalagens usadas. Os acordos na base do sistema DSD têm efeitos económicos a diferentes níveis do valor acrescentado. Como a seguir descrito em pormenor, a apreciação, ao abrigo do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE, do contrato de serviços e dos contratos de garantia deve basear-se em mercados relevantes distintos.
2.1.1.1. Mercado da organização da retoma e da valorização das embalagens de venda usadas recolhidas junto dos consumidores finais privados
(85) A delimitação do mercado da organização da retoma e da valorização das embalagens de venda usadas recolhidas junto dos consumidores finais privados foi já dada pela Comissão na Decisão 2001/463/CE. Para efeitos da presente decisão, pode-se remeter assim para a delimitação de mercado referida naquela decisão.
(86) É aliás desnecessário decidir na presente decisão de forma conclusiva por qual das delimitações de mercado referidas na decisão atrás mencionada se deve optar. Como a seguir descrito, qualquer que seja a delimitação de mercado escolhida, os contratos a examinar não induzem uma restrição da concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o A questão da delimitação de mercado exacta da organização dos serviços de retoma e valorização de embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado na Alemanha pode ficar assim em aberto.
2.1.1.2. Mercado da recolha e triagem das embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado
(87) Em relação às empresas de gestão de resíduos que procedem à recolha, transporte e triagem das embalagens de venda usadas por conta da DSD, trata-se do mercado da recolha e da triagem de embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados. Este representa actualmente um mercado único. É certo que a recolha e a triagem de embalagens de venda são, na perspectiva da sua função, actividades diferentes que requerem, além disso, infra-estruturas diferentes. O factor decisivo para a sua delimitação como mercado único é, contudo, o facto de este mercado se caracterizar pela procura da DSD e de a procura da DSD se ter centrado no passado em ambos os serviços. Do lado da procura, os intervenientes neste mercado são, por um lado, os sistemas de isenção e, por outro, os produtores e os distribuidores sujeitos ao regulamento das embalagens e as empresas responsáveis pela organização em conformidade com o artigo 11.o do regulamento das embalagens. Na medida em que a posição do Governo alemão (considerando 15) se venha a impor, os sistemas de auto-gestão de resíduos só surgirão marginalmente enquanto clientes neste mercado, nomeadamente no sector dos pontos de recolha equiparáveis aos consumidores privados ou no fornecimento aos consumidores finais.
(88) O mercado da recolha e triagem das embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado é, por um lado, um mercado distinto do mercado da recolha no domicílio de embalagens que não são embalagens de venda, ou seja, basicamente resíduos domésticos e, por outro, um mercado distinto do mercado da recolha de resíduos da indústria e das grandes empresas.
Demarcação do mercado da recolha dos resíduos domésticos
(89) Através da aprovação do regulamento das embalagens, a recolha de embalagens de venda usadas junto do consumidor final provado na proximidade do domicílio (ou seja, os agregados familiares e as pequenas empresas cuja logística de recolha é semelhante) foi separada dos "resíduos domésticos" tradicionais, eximindo-se assim à responsabilidade e à organização do sistema público de gestão de resíduos. As empresas de gestão de resíduos tiveram assim pela primeira vez a possibilidade de exercer uma actividade comercial independente em matéria de recolha e de triagem das embalagens de venda usadas, um sector em que até à data só podiam operar no quadro de mandatos conferidos a terceiros sob o controlo das autoridades locais responsáveis pela gestão de resíduos.
(90) O mercado da recolha de embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados distingue-se do mercado da recolha dos resíduos domésticos, que depende ainda das autoridades locais responsáveis pela gestão de resíduos, por um leque de serviços bastante mais vasto. Contrariamente à recolha tradicional dos resíduos domésticos, a triagem selectiva das embalagens de venda, que obedece a condições específicas, desempenha uma função de valor acrescentado por direito próprio. As prestações de triagem de embalagens usadas pressupõem, regra geral, que a empresa de gestão de resíduos responsável tem de proceder a importantes investimentos para dispor de uma infra-estrutura de triagem adequada. Trata-se de investimentos que dependem da procura, não podendo ser utilizados a curto prazo para outras tarefas ligadas à gestão de resíduos. Não se verifica assim uma substituibilidade funcional a curto prazo entre os serviços de recolha de embalagens de venda e os serviços de recolha de resíduos domésticos.
Demarcação do mercado da recolha de resíduos da indústria e das grandes empresas
(91) O mercado da recolha de resíduos da indústria e das grandes empresas distingue-se do mercado da recolha e triagem de embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado, nomeadamente pelas diferentes exigências em termos da logística de recolha, a nível por exemplo, por ponto de recolha, do número de pontos de recolha, do volume das embalagens a recolher por ponto de recolha, do número de contentores e da periodicidade de recolha.
(92) Assim, nomeadamente o número de pontos de recolha a nível da indústria e das grandes empresas é limitado, sendo ainda independentes entre si devido ao volume de recolha relativamente elevado, ou seja, podem ser operados por diferentes empresas de gestão de resíduos. Em contrapartida, no que respeita à recolha junto dos consumidores finais, com excepção dos chamados sistemas de entrega voluntária que só existem pontualmente (parques de contentores), regra geral, a recolha é efectuada directamente nos locais das respectivas autoridades locais (os chamados sistemas de recolha). Tal explica ainda o facto de haver no sector da recolha junto dos consumidores finais um efeito de rede muito evidente, ou seja, importantes economias de escala e de gama.
(93) Estas condições específicas da oferta levam a que, por razões de logística, os pontos de recolha junto dos domicílios, regra geral, só possam ser operados de modo economicamente viável por uma única empresa de gestão de resíduos. Acresce ainda que, regra geral, devido às limitações de espaço e aos hábitos tradicionais dos consumidores privados, só pode ser disponibilizado um contentor por material (vidro, papel, embalagens leves). Estas condições específicas da oferta explicam o facto de a recolha colectiva dos resíduos domésticos e dos materiais ser efectuada por uma única empresa.
(94) Tal não se aplica, contudo, aos pontos de recolha não situados na proximidade dos domicílios, os quais se inserem no sector das grandes empresas e da indústria. Estas gerem a recolha dos seus resíduos através de contratos específicos que celebram com as empresas de gestão de resíduos. Do ponto de vista da procura, pouco importa que a recolha incida em embalagens de venda, outros materiais ou resíduos. As grandes empresas, por exemplo, mostram uma tendência para optar por soluções globais e abrangentes aplicáveis a todos os locais de implantação da empresa. Antes da entrada em vigor do regulamento das embalagens, o sector das grandes empresas e da indústria estava organizado segundo as regras da livre concorrência e, contrariamente à recolha junto dos domicílios, não registava problemas de maior em termos de logística. Acresce ainda que as embalagens de venda a recolher junto do consumidor final privado se distinguem nitidamente em termos de composição e da adequação à valorização. Assim, a folha-de-Flandres, o alumínio e os produtos compósitos em plástico são quase exclusivamente resíduos produzidos por consumidores finais privados, sendo geralmente recolhidos em conjunto com as chamadas embalagens leves e de seguida triados. A triagem é então efectuada em instalações de triagem de elevada intensidade de capital; em contrapartida, a triagem das embalagens produzidas pela indústria e pelas grandes empresas não exige uma tecnologia tão onerosa.
(95) Tendo em conta o que precede, também não se verifica uma substituibilidade funcional entre os serviços de recolha de resíduos junto dos consumidores finais privados e os serviços de recolha junto da indústria e das grandes empresas.
Conclusão
(96) A Comissão conclui que os serviços de recolha procurados pela DSD junto das empresas de gestão de resíduos constituem o mercado da recolha e triagem das embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados. Trata-se de um mercado distinto do mercado da recolha dos resíduos domésticos tradicionais e do mercado da recolha junto das grandes empresas e da indústria. É desnecessário proceder a uma diferenciação mais pormenorizada do mercado relevante em função dos diferentes tipos de materiais (vidro, cartão ...) ou das funções de valor acrescentado (recolha, triagem ...), dado que tal não alteraria a apreciação em termos de concorrência, nos termos do n.o 1 do artigo 81.o
2.1.1.3. Mercados de serviços de valorização e de matérias-primas secundárias
(97) A DSD intervém nos mercados de serviços de valorização e de matérias-primas secundárias relativamente a vidro usado, papel, cartão, cartolina, folha-de-Flandres, alumínio, embalagens de bebidas compósitas, outras embalagens compósitas e plásticos, na medida em que organiza, através de garantes, o encaminhamento dos materiais recolhidos no quadro do sistema e ao abrigo do disposto no regulamento das embalagens, a longo prazo e independentemente da situação de mercado. Os garantes comprometem-se perante a DSD a proceder à valorização das embalagens usadas entregues pelas empresas de gestão de resíduos ao abrigo do disposto no regulamento das embalagens.
(98) A Comissão considera que as matérias-primas secundárias triadas com vista à sua valorização no quadro do sistema DSD constituem, em função do material em causa, mercados distintos que já existiam em parte (por exemplo para o vidro ou o papel) antes da aprovação do regulamento das embalagens e da criação da DSD.
(99) A questão da delimitação dos mercados de produto relevantes dos serviços de valorização e das matérias-primas secundárias pode, contudo, ficar em aberto, dado que mesmo tomando por base uma delimitação mais estreita do mercado, a apreciação em termos de concorrência dos contratos formalmente comunicados relativamente a cada um desses mercados não levará a uma conclusão diferente nos termos do n.o 1 do artigo 81.o Nomeadamente, pode ser deixada em aberto a questão de saber se a simples organização de uma garantia de valorização para um determinado tipo de material por recurso a um garante, a valorização a jusante deste material e/ou a oferta de matérias-primas secundárias constituem mercados de produto relevantes distintos.
2.1.2. Mercado geográfico relevante
(100) O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao facto, em especial, das condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.
(101) As condições objectivas da procura e da oferta nos mercados do produto relevantes abrangidos pelo sistema da DSD ainda são muito diversas nos Estados-Membros da Comunidade. Esta situação deve-se sobretudo ao facto de se tratar de um sector que no passado foi em grande medida regulado e organizado pelo Estado, o que ainda se verifica em diferentes sectores parciais.
(102) Mesmo que, no seu conjunto, as empresas de gestão de resíduos revelem certas tendências de internacionalização, convém verificar que, sobretudo no sector dos serviços de gestão de embalagens de venda usadas, a oferta e a procura continuam ainda a ser organizadas em grande medida à escala nacional. Esta situação não deixa de depender em grande medida do facto de as disposições pelas quais se rege a gestão das embalagens possuírem um cunho nacional muito diverso. Esta verificação não se aplica somente aos requisitos legais impostos aos sistemas de retoma e isenção com cobertura territorial e às quotas de recolha, triagem e valorização a cumprir, mas também à margem de manobra à disposição do sector privado, como acontece no caso da eliminação e da triagem de embalagens de venda por conta própria. No seu conjunto, estes factores contribuíram para que o sistema de retoma e isenção da DSD ficasse limitado ao território alemão e que os contratos de serviços necessários à sua execução fossem celebrados exclusivamente a nível nacional.
(103) Perante o exposto, há que partir do princípio de que as condições objectivas da procura e da oferta nos mercados relevantes em apreço se distinguem marcadamente das que se verificam noutras regiões do mercado único. Na aplicação das regras da concorrência comunitárias aos mercados do produto abrangidos pelo sistema da DSD há, pois, que tomar por base o território da República Federal da Alemanha, na medida em que os mercados em causa incidam na organização da retoma e da valorização de embalagens de venda usadas recolhidas juntos dos consumidores finais privados e na recolha e triagem de embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado. Contudo, relativamente aos mercados de serviços de valorização e de matérias-primas secundárias, a demarcação geográfica pode ficar em aberto.
2.2. Restrição da concorrência decorrente dos estatutos da DSD no mercado da organização da retoma e da valorização das embalagens de venda usadas recolhidas juntos dos consumidores finais privados
(104) A DSD é actualmente a única empresa que explora na Alemanha um sistema com cobertura territorial de dispensa da obrigação de retoma e valorização de embalagens de venda no mercado da organização da retoma e da valorização de embalagens de venda usadas recolhidas juntos dos consumidores finais privados. A DSD é, a este título, a organização responsável através da qual os accionistas e outras empresas, que celebraram contratos de utilização do símbolo "Ponto verde", podem pedir a dispensa das obrigações de retoma e valorização.
(105) A constituição da sociedade em conformidade com os princípios fixados nos estatutos veio criar as condições básicas para a participação num sistema com cobertura territorial de dispensa da obrigação de retoma e valorização, enquanto que a participação comercial concreta num sistema deste tipo se processa através da celebração do contrato de utilização do símbolo "Ponto verde", quer dizer, de um contrato de permuta.
(106) Os estatutos da DSD não incluem quaisquer cláusulas de exclusividade. Os accionistas da DSD são assim livres de celebrar contratos tanto com as empresas concorrentes como com os contratantes da DSD. O compromisso incluído inicialmente no preâmbulo do pacto social de que o comércio se comprometia a vender exclusivamente as embalagens marcadas com o símbolo "Ponto verde" deixou de figurar na versão formalmente comunicada.
(107) Por conseguinte, os estatutos da DSD não induzem uma restrição sensível da concorrência, nos termos do n.o 1 do artigo 81.o, no mercado da organização da retoma e da valorização das embalagens de venda usadas recolhidas juntos dos consumidores finais privados. Tendo em conta o que precede, a questão da delimitação do mercado pode ficar igualmente em aberto. Por outro lado, não é necessário apurar se o comércio entre os Estados-Membros é afectado pelos contratos em questão.
Conclusão
(108) A Comissão conclui que a criação da DSD com base nos estatutos não constitui uma restrição da concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o Tal não exclui, contudo, que o exercício de actividades comerciais no quadro deste sistema possa estar abrangido pelo artigo 81.o
2.3. Restrições da concorrência no mercado de serviços de valorização e de matérias-primas secundárias
(109) A DSD intervém nos mercados de serviços de valorização e de matérias-primas secundárias relativamente ao vidro usado, papel, cartão, cartolina, folha-de-Flandres, alumínio, plásticos e outras embalagens compósitas, na medida em que organiza a valorização necessária das embalagens de venda recolhidas no quadro do sistema com vista à dispensa da obrigação de retoma concedida pelas autoridades competentes do Estado federado respectivo. As respectivas disposições figuram no contrato de serviços e no contrato de garantia.
2.3.1. Restrição da concorrência através do contrato de serviços
(110) Tal como indicado no considerando 47, a DSD suprimiu o sistema da "interface zero". Por conseguinte, não se regista uma restrição sensível da concorrência nos mercados relevantes constituídos pelos seguintes materiais: vidro, cartão/cartolina/papel, folha-de-Flandres e alumínio. A disposição segundo a qual a empresa de gestão de resíduos tem de optar pelo modo de comercialização dos materiais recolhidos com efeitos até ao termo do contrato de serviços, é provisoriamente aceite pela Comissão, tendo em conta as circunstâncias especiais da primeira introdução de um sistema de isenção. A Comissão considera, contudo, que após o termo dos contratos de serviços em 31 de Dezembro de 2003, já se terão estabelecido mercados de serviços de valorização e de matérias-primas secundárias com um bom funcionamento e que relativamente aos futuros contratos de serviços será possível optar por uma comercialização dos materiais por um período significativamente mais curto.
(111) Em contrapartida, o contrato de serviços continua a não permitir às empresas de gestão de resíduos comercializar de modo independente as embalagens em plástico e as embalagens compósitas (embalagens compósitas para bebidas e outras embalagens compósitas). Estes materiais devem ser entregues a um garante. A admissibilidade desta excepção deve ser analisada no contexto das circunstâncias especiais do estabelecimento de um mercado operacional para a valorização do plástico de embalagens de venda recolhidas na proximidade dos consumidores domésticos.
(112) Contrariamente a outros tipos de materiais como o vidro ou o papel, as embalagens em plástico e as embalagens compósitas recolhidas na proximidade dos consumidores domésticos não eram sujeitas a uma recolha e a uma valorização separadas antes da aprovação do regulamento das embalagens e da criação da DSD, dado que estavam integradas na recolha tradicional dos resíduos domésticos (considerando 89). O regulamento das embalagens levou assim ao surgimento de um novo sector com uma forte componente ambiental no quadro da recolha e da valorização de embalagens em plástico e de embalagens compósitas.
(113) Contudo, as embalagens de venda em plástico e as embalagens compósitas em plástico sujeitas a recolha e a triagem no quadro da DSD apresentam geralmente um preço de mercado negativo, de modo que estes materiais só podem ser actualmente valorizados em conformidade com o regulamento das embalagens graças ao pagamento de verbas suplementares pela DSD. Também no passado, era o preço de mercado negativo que explicava o facto de os plásticos destinados à valorização serem dirigidos para outros canais de eliminação menos onerosos e não conformes com o regulamento das embalagens, o que implicava medidas de correcção e de controle por parte da DSD. A continuação provisória da aplicação da "interface zero" para as embalagens em plástico e as embalagens compósitas constitui uma destas medidas.
(114) Tendo em conta as circunstâncias e as condições excepcionais associadas ao estabelecimento de um mercado novo e operacional no sector da valorização de embalagens em plástico e de embalagens compósitas recolhidas, a Comissão conclui que a manutenção provisória do princípio da "interface zero" para os plásticos durante o período de vigência dos contratos de serviços até finais de 2003, não constitui uma restrição da concorrência. O facto de a DSD ter de organizar, em conformidade com o regulamento das embalagens revisto, um concurso aberto à concorrência para a adjudicação da valorização efectiva dos plásticos recolhidos, facilita esta conclusão.
(115) A cláusula incluída inicialmente no contrato de serviços que obrigava a empresa de gestão de resíduos que havia optado pela comercialização directa ou pela comercialização em conjunto com um garante a pagar um montante fixo de 1,25 DEM por habitante e por ano à DSD, em compensação das receitas obtidas com a valorização, foi suprimida após execução de um compromisso apresentado pela DSD à Comissão (considerando 70).
(116) A Comissão conclui assim que as disposições pertinentes do contrato de serviços não induzem quaisquer restrições significativas da concorrência nos mercados a jusante da recolha e da triagem de embalagens de venda usadas, nomeadamente os serviços de valorização e de matérias-primas secundárias, não estando assim abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o
2.3.2. Restrição da concorrência através dos contratos de garantia
(117) Tal como referido no considerando 61, os contratos de retoma e de garantia previam inicialmente para os diferentes materiais disposições correspondentes aos contratos de serviços no que respeita à obrigação de entrega dos materiais disponibilizados. Estas disposições foram suprimidas ou alteradas.
(118) Os contratos de garantia em vigor até finais de 2003 não contêm quaisquer cláusulas de exclusividade. A DSD é assim livre de celebrar contratos para um determinado tipo de material com vários garantes. A DSD apresentou à Comissão o compromisso de admitir como garante para um tipo de material qualquer empresa que satisfaça as condições requeridas (considerando 74). A Comissão considera assim que a DSD admitirá como garante num prazo razoável qualquer empresa que satisfaça objectivamente as condições requeridas e que o tenha solicitado à DSD.
(119) A fim de garantir um processo de comunicação formal neutro em termos de concorrência entre as empresas de gestão de resíduos e os garantes, no quadro da prova do fluxo das quantidades tratadas, a DSD comprometeu-se, a fim de dissipar as reservas apresentadas pela Comissão, a não utilizar para fins comerciais as informações que recebe no quadro da obrigação imposta pelo regulamento das embalagens de fornecer a prova de que as embalagens são entregues para valorização e a, se for caso disso, tornar as provas devidamente anónimas (considerando 73). Além disso, a DSD compromete-se a tornar anónimas as denominações das empresas sempre que apresentar os documentos comprovativos do fluxo das quantidades tratadas, na medida em que os Estados federados, na sua qualidade de autoridades responsáveis pela concessão da isenção, aceitem este procedimento (considerando 75).
(120) A Comissão conclui assim que as disposições pertinentes dos contratos de garantia não induzem quaisquer restrições significativas da concorrência nos mercados de produto relevantes dos serviços de valorização e de matérias-primas secundárias, não estando assim abrangidas pelo n.o 1 do artigo 81.o
2.4. Restrição da concorrência através do contrato de serviços no mercado da recolha e triagem de embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado
(121) A fim de dar execução às exigências legais impostas aos sistemas de retoma e isenção com cobertura territorial, nos termos do n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens, a DSD celebrou um contrato-tipo de serviços com as empresas de gestão de resíduos. Este contrato de serviços prevê, no seu artigo 1.o, que a empresa de gestão de resíduos assumirá sozinha a criação e a operação de um sistema em conformidade com o n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens para uma determinada zona de recolha (considerando 44). Seguidamente, será analisada a compatibilidade desta cláusula de exclusividade com o n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE.
a) Exclusividade a favor da empresa de gestão de resíduos
(122) Tendo em conta o compromisso assumido pela DSD no sentido de dar mandato exclusivo a uma empresa de gestão de resíduos para a totalidade dos serviços de recolha e de triagem durante o período contratual na zona abrangida pelo contrato, os outros prestadores de serviços de recolha e triagem de embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados são impedidos, em larga medida, de oferecer os seus serviços devido à posição dominante da DSD (considerando 30).
(123) Ao dar mandato a uma única empresa por zona contratual, a DSD restringe-se na procura de serviços de gestão de resíduos para as embalagens de venda usadas. Esta limitação leva a que os fornecedores concorrentes dos serviços de recolha e triagem de embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados sejam impedidos de oferecer este tipo de serviços ao cliente em posição dominante, o que representa uma restrição significativa da concorrência entre as empresas de gestão de resíduos na zona contratual respectiva. O facto de a DSD renunciar, salvo raras excepções, a dar mandato em princípio possível a diferentes contratantes relativamente a materiais a recolher separada e independentemente (nomeadamente o vidro, papel, cartão, cartolina, embalagens leves) reforça ainda esta restrição da concorrência.
(124) No final de contas, a DSD compromete-se, durante a totalidade da duração do contrato, a pedir em exclusividade à empresa escolhida a prestação destes serviços de recolha e de triagem na zona de recolha respectiva. Daí resulta uma restrição da concorrência no mercado da recolha e da triagem das embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados, dado que nenhuma outra empresa de recolha pode celebrar um contrato de serviços com a DSD, o que significa que as empresas excluídas perdem assim um cliente decisivo. Tal não impede que as empresas excluídas possam, eventualmente, celebrar contratos de subcontratação com um contratante da DSD relativamente à recolha e/ou triagem de determinados tipos de materiais.
Importância da restrição
(125) O contrato de exclusividade celebrado entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos só é contrário ao disposto no n. 1 do artigo 81.o do Tratado CE se a concorrência for restringida de modo significativo. A importância da restrição da concorrência é apreciada essencialmente com base na posição dos contratantes no mercado relevante e na duração do contrato de exclusividade.
(126) A DSD celebrou um contrato-tipo de exclusividade que inclui a cláusula de exclusividade acima descrita relativamente a mais de 500 zonas contratuais (considerando 44), criando assim uma rede para a recolha e triagem de embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados com cobertura nacional. A DSD estabeleceu assim em todo o mercado geográfico relevante uma rede de contratos de serviços similares.
(127) A DSD é a única empresa a dispor na Alemanha de um sistema de retoma das embalagens usadas junto do consumidor final privado com cobertura nacional, tendo assim uma posição determinante no quadro da procura de serviços de gestão de resíduos, tanto a nível nacional como a nível de cada zona contratual. Durante o período de 1996-1998, a retoma e valorização obrigatórias das embalagens de venda foram asseguradas pela adesão ao sistema DSD de cerca de 70 % deste tipo de embalagens comercializadas anualmente na Alemanha (considerando 30). Do lado da procura, a DSD representa pelo menos 80 % do mercado relevante da recolha e triagem das embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados. A DSD é assim o único cliente de primeiro plano no sector dos serviços de gestão de resíduos, enquanto que do lado da oferta existe um número elevado de operadores que exercem em parte a sua actividade a nível regional.
(128) Do lado da oferta, importa ainda ter em conta que, tal como dito no considerando 93, é pouco provável, sobretudo por razões de economia de espaço e de logística, que seja criado um sistema de recolha junto dos consumidores finais privados a par do sistema aplicado pela DSD, que daria às empresas de gestão de resíduos excluídas a possibilidade de recorrer a novos clientes. É bastante mais realista pensar que um sistema de isenção e/ou uma solução de auto-gestão potencialmente concorrente, tendo em conta a saturação da infra-estrutura de recolha junto dos domicílios, cooperará com as empresas que já fornecem serviços de recolha à DSD no quadro do contrato de serviços. O único caso em que seria concebível recorrer a outras empresas de gestão de resíduos (o que implicaria novos contentores de recolha) diz respeito aos locais de recolha equiparáveis aos domicílios privados, ou seja, os hospitais ou as cantinas, sob reserva do respeito de determinadas condições em termos de logística e de embalagem. Contudo, a importância económica destas eventuais alternativas de oferta no mercado relevante é para as empresas de gestão de resíduos comparativamente reduzida. Tendo em conta o que precede, conclui-se que é pouco provável que surjam durante a duração do contrato na zona contratual respectiva, novas alternativas de oferta significativas para as empresas excluídas.
(129) A duração dos contratos de exclusividade desempenha um papel decisivo na apreciação do impacte na concorrência. Os contratos-tipo de serviços formalmente comunicados nas suas diferentes versões, ou seja, sob a forma dos chamados contratos alterados, incluem a cláusula de exclusividade referida e têm um período de vigência até finais de 2003.
(130) Tendo em conta que a grande maioria dos contratos em causa foram celebrados pela primeira vez em 1992, a duração da cláusula de exclusividade é excepcionalmente longa. Esta exclui durante um período bastante longo as empresas que não foram escolhidas na primeira adjudicação do contrato de serviços, limitando a sua capacidade de oferta a longo prazo.
Efeito no comércio entre os Estados-Membros
(131) A DSD celebrou contratos de serviços de exclusividade relativamente a mais de 500 zonas contratuais, criando assim uma rede com cobertura nacional para a recolha e triagem de embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados. Esta situação afecta significativamente e a longo prazo o acesso ao mercado das empresas de gestão de resíduos de outros Estados-Membros do Espaço Económico Europeu. As cláusulas de exclusividade dificultam significativamente o estabelecimento das empresas estrangeiras no mercado relevante. Por conseguinte, a cláusula de exclusividade que figura nos contratos de serviços pode afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros.
Conclusão
(132) Com base na análise da cláusula de exclusividade que figura nos contratos de serviços, conclui-se que o acesso ao mercado relevante das empresas de gestão de resíduos nacionais e estrangeiras é afectado significativamente, o que contribui para uma compartimentação de uma parte substancial do mercado comum. O n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE é assim aplicável à cláusula de exclusividade do contrato de serviços.
b) Acesso às instalações das empresas de gestão de resíduos
(133) Dado que a questão do livre acesso dos concorrentes da DSD a estas instalações se reveste de uma importância particular em termos de concorrência devido à situação de saturação da infra-estrutura de recolha situada na proximidade dos domicílios (considerando 93) e que após a publicação de uma comunicação sobre este assunto nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 foram apresentadas reservas em matéria de práticas concorrenciais, a referida questão deve ser a seguir submetida a apreciação à luz do contrato de serviços. Registar-se-ia nomeadamente uma restrição da concorrência, nos termos do n.o 1 do artigo 81.o, se o contrato de serviços excluísse os concorrentes da DSD de aceder à infra-estrutura de recolha.
(134) Os contratos de serviços não contêm qualquer cláusula de exclusividade a favor da DSD, de modo que as empresas de gestão de resíduos podem oferecer os seus serviços a empresas concorrentes da DSD. A DSD confirmou o seu compromisso referido no considerando 71 no sentido de renunciar a uma cláusula de exclusividade a favor da DSD. A DSD comprometeu-se ainda a não obrigar as empresas de gestão de resíduos a utilizar os contentores ou outras instalações de recolha e triagem de embalagens de venda usadas exclusivamente para efeitos da execução do contrato de serviços celebrado com a DSD.
(135) Também o ponto 2.1 do 3.o contrato alterado, que não foi suprimido pelo 4.o contrato alterado, não indicia a existência de uma cláusula de exclusividade a favor da DSD. A disposição em causa refere-se só às embalagens de venda atribuídas ao sistema DSD. Trata-se de embalagens que aderiram ao sistema DSD, não englobando contudo todas as embalagens de venda que, regra geral, podem beneficiar do sistema de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 6.o do regulamento das embalagens.
(136) Inicialmente, a DSD tinha contudo submetido a utilização das instalações de recolha dos contratantes da DSD por terceiros à aprovação da DSD (considerando 57). A Comissão considerou neste contexto que os comportamentos tendentes a só permitir a utilização por terceiros dos contentores de recolha e de outras instalações que são propriedade dos contratantes da DSD, se tal for autorizado pela DSD, podem ser interpretados como um abuso de posição dominante nos termos do artigo 82.o do Tratado CE.
(137) Na sequência do parecer da Comissão, a DSD renunciou à obrigação de terceiros deverem passar pela autorização da DSD para poderem utilizar os contentores de recolha e outras instalações propriedade dos contratantes da DSD, tendo apresentado para esse efeito o compromisso referido no considerando 72.
(138) Igualmente problemática seria a adopção pela DSD de um comportamento tendente a exigir directamente de terceiros o pagamento de uma remuneração por essa utilização e/ou poder intervir na negociação entre as empresas de gestão de resíduos e terceiros sobre a utilização comum dos contentores de recolha e de outras instalações. Todavia, a DSD e os outros contratantes das empresas de gestão de resíduos são livres de velar por que, nas relações contratuais com estas últimas, nenhum serviço comprovadamente prestado a favor de terceiros seja facturado à DSD e, se for caso disso, de negociar uma redução da remuneração em relação às empresas de gestão de resíduos.
(139) O contrato de serviços não implica assim a exclusão das empresas concorrentes da DSD do acesso à infra-estrutura de recolha, de modo que não existe uma restrição da concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE.
c) Conclusão
(140) Com base na análise da cláusula de exclusividade que figura nos contratos de serviços, conclui-se que o acesso ao mercado relevante das empresas de gestão de resíduos nacionais e estrangeiras é afectado significativamente, o que contribui para uma compartimentação de uma parte substancial do mercado comum. O n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE é assim aplicável à cláusula de exclusividade do contrato de serviços.
II. APLICAÇÃO DO N.a 3 DO ARTIGO 81.o DO TRATADO CE E DO N.o 3 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE
(141) Dado que a cláusula de exclusividade nos contratos de serviços celebrados entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos está abrangida pelo n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE, importa apurar se as disposições satisfazem as condições para a aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE.
1. CONTRIBUIÇÃO PARA MELHORAR A PRODUÇÃO OU A DISTRIBUIÇÃO DOS PRODUTOS OU PARA PROMOVER O PROGRESSO TÉCNICO E ECONÓMICO
(142) Todos os efeitos positivos, que possam decorrer da cláusula de exclusividade que constitui uma infracção ao n.o 1 do artigo 81.o, devem ser comparados com os efeitos restritivos dos acordos.
(143) A DSD é actualmente a única empresa que explora na Alemanha um sistema com cobertura territorial de retoma e de isenção para embalagens de venda usadas recolhidas juntos dos consumidores finais privados, contribuindo assim para o preenchimento dos objectivos da política do ambiente desenvolvida tanto a nível nacional como comunitário no domínio da prevenção, reciclagem e valorização dos resíduos de embalagens. O contrato de serviços contribui assim tanto para a execução das disposições do regulamento das embalagens alemão como para a aplicação da Directiva 94/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 1994, relativa a embalagens e resíduos de embalagens(13). Estes actos têm por objectivo evitar ou minimizar o impacte ambiental dos resíduos de embalagens de modo a garantir um elevado nível de protecção do ambiente.
(144) Os contratos de serviços celebrados entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos contribuem para a execução prática dos objectivos ambientais no domínio da recolha e da triagem de embalagens de venda usadas junto do domicílio e de outros pontos de recolha equiparáveis. São assim uma condição para que a DSD possa satisfazer os objectivos e as obrigações assumidos no quadro do sistema. Para este efeito, os contratos de serviços exigem uma logística de recolha e de triagem que implica elevados investimentos (considerando 53). Uma recolha regular de embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado por tipos de resíduos e a sua triagem e/ou valorização subsequentes para efeitos de uma valorização global contribui directamente para a execução das normas impostas pela política do ambiente.
(145) A cláusula de exclusividade incluída nos contratos de serviços celebrados entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos oferece aos contratantes a possibilidade de planificarem os serviços em causa a longo prazo e de os organizarem de modo fiável. Os investimentos necessários podem ser disponibilizados com base em condições de amortização economicamente viáveis (considerando 54). Dado que no sector da recolha de embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado, tendo em conta a existência de efeitos de rede positivos, se podem obter elevadas economias de gama e de escala, o facto de se dar a uma única empresa o respectivo mandato permite uma maior eficiência. É garantida à DSD a satisfação das suas necessidades com regularidade e fiabilidade num sector sensível que estava anteriormente organizado ao abrigo de um regime público de gestão.
(146) Tendo em conta o que precede, pode-se considerar que a cláusula de exclusividade incluída nos contratos de serviços contribui para melhorar a produção dos produtos e para promover o progresso técnico ou económico.
2. VANTAGENS PARA O CONSUMIDOR
(147) Os contratos de serviços garantem a recolha selectiva com cobertura territorial junto do consumidor final privado das embalagens de venda integradas no sistema DSD. Tal corresponde aos hábitos do consumidor final privado, sendo assim especialmente favorável para este último.
(148) Para muitos dos fabricantes e distribuidores sujeitos à obrigação de retoma e de valorização, a adesão a um sistema de isenção com cobertura territorial, tendo em conta as economias de gama e de escala daí decorrentes pelo facto de não se tratar do cumprimento singular da obrigação de retoma e de valorização, permite a redução dos respectivos custos. Há que partir do princípio de que a redução de custos obtida durante o período de vigência do contrato pode ser canalizada para o consumidor que beneficiará não só de uma melhoria da qualidade do ambiente mas ainda da redução da quantidade de embalagens(14).
(149) A Comissão conclui assim que os contratos de serviços beneficiam o consumidor, sendo-lhe reservada uma parte equitativa das vantagens obtidas.
3. CARÁCTER INDISPENSÁVEL DA RESTRIÇÃO
(150) A Comissão analisou a cláusula de exclusividade incluída nos contratos de serviços com um período de vigência até finais de 2003, tendo concluído que esta é de considerar até à data como imprescindível.
(151) A apreciação do carácter indispensável da cláusula de exclusividade deve basear-se nas condições económicas e jurídicas em que foi concluído o acordo em causa. A execução do sistema exigiu investimentos de vulto para a disponibilização de uma logística de recolha e de triagem para embalagens de venda usadas que era inexistente até à data. A realização desses investimentos incumbia às partes contratantes do contrato de serviços.
(152) Do ponto de vista do operador do sistema, ou seja, da DSD, foram nomeadamente aspectos associados à gestão e à eficiência e, principalmente, à garantia de um serviço regular e fiável que é essencial para o êxito deste tipo de operação globalmente indispensável, que abonaram a favor da celebração de um contrato exclusivo com uma única empresa nas 500 zonas contratuais durante o período de vigência do contrato. Também o prazo relativamente curto estabelecido pelo legislador para a aplicação do sistema e a articulação necessária com as autoridades locais de gestão de resíduos abonam a favor da celebração de contratos selectivos com as empresas de gestão de resíduos.
(153) Contudo, a necessidade de dispor de segurança em matéria de organização e de investimento no quadro dos investimentos a realizar para a execução do contrato de serviços, desempenha um papel decisivo na apreciação do carácter indispensável da exclusividade acordada. Tais investimentos incidem principalmente nos veículos de recolha, nos contentores de recolha e nas instalações de triagem para as embalagens de venda usadas.
(154) Como referido no considerando 52, inicialmente os contratos de serviços formalmente comunicados previam, na sua grande maioria, um período de vigência até finais de 2005 ou respectivamente 2007. O carácter indispensável de tais períodos de vigência foi fundamentado essencialmente com base na garantia da amortização dos investimentos já realizados ou a realizar até ao termo do contrato de serviços, nomeadamente no sector da logística de recolha e de triagem.
(155) A Comissão analisou o carácter indispensável desses longos períodos de vigência dos contratos de serviços para amortização dos investimentos em causa com base em cálculos de investimento e de rentabilidade, tendo concluído que um vínculo de exclusividade até finais de 2005 ou respectivamente 2007 para a amortização dos investimentos previstos não é terminantemente indispensável (considerando 55). Os resultados desta análise revelam antes que a vigência dos contratos de serviços até finais de 2003 permite a amortização suficiente do ponto de vista económico dos investimentos realizados ou a realizar ou seja, um período de duração mais alargado não é indispensável. Assim, as partes concordaram em fixar o termo dos contratos de serviços em 31 de Dezembro de 2003.
(156) Tendo em conta o que precede, a Comissão considera que na ausência de uma cláusula de exclusividade até 2003 nos contratos de serviços, não teria sido viável de todo ou na dimensão prevista, dar excecução à logística de recolha e de triagem com cobertura nacional no mesmo período de tempo ou com a mesma garantia a nível da operacionalidade do sistema, ou seja, a DSD não teria podido dar execução a um sistema de retoma e de isenção com cobertura territorial. A Comissão conclui assim que, tendo em conta as circunstâncias especiais no contexto da aplicação das disposições do regulamento das embalagens e da introdução que lhe está associada de um novo sistema de retoma e de isenção com cobertura territorial, a cláusula de exclusividade dos contratos de serviços em vigor até finais de 2003 é de considerar como indispensável. Em contrapartida, os contratos de serviços celebrados entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos cujo período de vigência vá para além de 31 de Dezembro de 2003 não preenchem as condições de isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE.
(157) Todavia, a Comissão considera que a partir da referida data, o sistema DSD deve ser considerado como estando globalmente estabelecido e que no sector da gestão de resíduos, nomeadamente no domínio da infra-estrutura de recolha e de triagem de embalagens de venda usadas, estão criadas as condições para que deixe de ser indispensável estabelecer cláusulas de exclusividade com tão longa duração. Por conseguinte, a Comissão considera que os futuros contratos de serviços devem ter em princípio um período de vigência de no máximo três anos, o que lhe parece economicamente viável.
4. NÃO ELIMINAÇÃO DA CONCORRÊNCIA
(158) Independentemente da posição de mercado da DSD nos mercados relevantes, a cláusula de exclusividade dos contratos de serviços não está vocacionada para eliminar a concorrência no mercado da recolha e da triagem das embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado.
(159) Em primeiro lugar, as empresas excluídas pela DSD podem recorrer à oferta no quadro das soluções de auto-gestão de resíduos. Estas são sempre possíveis no quadro de determinadas combinações de embalagens/pontos de afluxo na periferia do mercado (considerando 87).
(160) Contudo, esta última apreciação da não eliminação da concorrência deve basear-se nas condições específicas da oferta no mercado em causa. Tal como referido nos considerandos 92 e 93, o mercado da recolha e da triagem de embalagens de venda usadas junto do consumidor final privado caracteriza-se, do lado da oferta, por um efeito de rede muito evidente e importantes economias de escala e de gama. Por este motivo é economicamente vantajoso celebrar, no quadro de um sistema de isenção, um contrato com uma única empresa por zona contratual. Acresce ainda que, nomeadamente por razões de economia de espaço e de logística e ainda devido aos hábitos tradicionais dos consumidores privados, uma duplicação dos pontos de recolha junto do domicílio parece pouco provável.
(161) Estas condições específicas da oferta do mercado relevante explicam igualmente o facto de o regulamento das embalagens revisto exigir que os operadores de sistemas de isenção e de retoma submetam a concurso os serviços de gestão de resíduos em processo que garanta a adjudicação em condições de livre concorrência (considerando 26). Assim, o legislador teve em conta que a concorrência do lado da oferta está sujeita neste mercado a factores específicos e que importa assegurar pelo menos a concorrências nas zonas de recolha através do lançamento de concursos em condições de livre concorrência.
(162) No contexto de tais condições específicas de oferta no mercado relevante, os recipientes instalados nas proximidades dos locais de residência para recolha de embalagens de venda usadas revestem-se muitas vezes de importância particular em termos da concorrência devido à situação de saturação da infra-estrutura. Em termos realistas, convém considerar que tanto os sistemas de isenção potencialmente concorrentes como em parte as soluções de auto-gestão irão colaborar frequentemente com aquelas empresas que já prestam serviços de recolha à DSD. De igual modo, o livre acesso à infra-estrutura de recolha disponibilizada pelas partes contratantes do contrato de serviços da DSD constitui uma condição decisiva tanto para o reforço da concorrência no lado da procura de serviços de recolha e de triagem de embalagens de venda junto do consumidor final privado como para o reforço da concorrência no mercado situado a jusante relativo à organização da retoma e da valorização das embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados.
(163) Tal como referido no considerando 56, os contratos de serviços não vinculam de modo exclusivo as empresas de gestão de resíduos à DSD. Estas últimas são livres de propor os seus serviços a outros clientes. A DSD apresentou, por outro lado, à Comissão os compromissos referidos nos considerandos 71 e 72, segundo os quais renuncia a obrigar as empresas de gestão de resíduos a utilizar os contentores ou outras instalações de recolha de embalagens de venda usadas exclusivamente para efeitos de execução do contrato. Por outro lado, a DSD está disposta a renunciar ao direito a uma decisão judicial inibitória face a terceiros no caso de utilização das instalações de recolha das empresas por terceiros.
Obrigações
(164) Não obstante a DSD ter já apresentado compromissos sobre a utilização comum das instalações de recolha por outras empresas concorrentes, a Comissão considera necessário sujeitar a presente decisão a determinadas obrigações. Tal justifica-se, tendo em conta a grande importância de que se reveste o livre acesso à infra-estrutura de gestão de resíduos para o desenvolvimento da concorrência neste mercado, caracterizado por condições de oferta específicas e tendo em conta os compromissos referidos no considerando 71. O objectivo consiste em garantir que o impacte a nível da concorrência previsto pela Comissão produza efectivamente efeitos e para que estejam reunidas as condições para uma isenção ao abrigo do n.o 3 do artigo 81.o
(165) A DSD considera que as obrigações previstas pela Comissão excedem em larga medida os compromissos já acordados com a Comissão. Considera ainda que, regra geral, não são compatíveis com o regulamento alemão das embalagens e que, pelo menos nalguns casos, são igualmente inaceitáveis por outros motivos.
- Incompatibilidade com o regulamento das embalagens
(166) A DSD refere que, segundo o regulamento das embalagens, não é permitida a recolha junto do consumidor final por entidades que procedem à auto-gestão dos resíduos. Por conseguinte, a Comissão não pode intimar a DSD a permitir, mediante a co-utilização, a recolha junto do consumidor final por entidades que procedem à auto-gestão dos resíduos.
(167) Na Alemanha, há uma controvérsia sobre se as entidades que procedem à auto-gestão dos resíduos podem atingir as suas quotas exclusivamente por recolha no local da entrega efectiva (considerando 15). Contudo, as embalagens das mercadorias fornecidas ao consumidor final privado (sector das vendas por catálogo, fornecimentos a pequenas empresas) têm de poder ser também recolhidas, sem dúvida alguma, no quadro de soluções de auto-gestão de resíduos na proximidade do consumidor final (considerando 14). Independentemente deste facto, o regulamento das embalagens não obriga a que a DSD estipule proibições a fim de impor aos seus contratantes normas de direito público relativas às soluções de auto-gestão. Por conseguinte, a DSD, respeitando esta obrigação, não pode infringir o regulamento das embalagens.
(168) A DSD alega que a co-utilização dos contentores de recolha por sistemas concorrentes é incompatível com o princípio da responsabilidade por defeito do produto determinado no regulamento das embalagens na sua versão alterada. Os sistemas têm de cumprir as quotas de valorização relativamente às embalagens aderentes ao respectivo sistema. Regra geral, não é possível afectar as embalagens ao respectivo sistema com base no princípio do poluidor-pagador.
(169) Segundo a Comissão, nenhuma das disposições do regulamento das embalagens permite concluir que a co-utilização dos contentores por sistemas concorrentes é proibida. Uma tal interpretação não se pode deduzir nem da jurisprudência(15) citada pela DSD nem das observações da Alemanha(16). É certo que, ao abrigo do regulamento das embalagens na sua versão alterada, os sistemas só têm de cumprir as quotas de valorização relativamente às embalagens que são aderentes do seu sistema e não relativamente ao volume total de determinados materiais de embalagem (considerando 21). Contudo, tal deveria permitir a realização de um dos principais objectivos da alteração do regulamento das embalagens, ou seja, reforçar a concorrência não só mediante o lançamento de concursos para a adjudicação de serviços de gestão de resíduos, mas também através do melhoramento das condições para o desenvolvimento da concorrência entre vários sistemas de recolha(17).
(170) A afectação das embalagens ao respectivo sistema com base no princípio do poluidor-pagador pode-se conseguir, procedendo a uma repartição por quotas. A DSD e as entidades gestoras de resíduos já procedem deste modo relativamente ao papel, cartão e cartolina, ou seja, podem ser recolhidos jornais e revistas nos contentores das entidades gestoras de resíduos aderentes da DSD (considerando 32).
(171) Acresce ainda que, ao interpretar o regulamento das embalagens, importa ter em conta a importância já mencionada da co-utilização das infra-estruturas de recolha para que possa existir concorrência. Tal resulta não só do facto de que o reforço da concorrência é um dos objectivos principais do regulamento das embalagens na sua versão alterada, mas também do facto de que a interpretação do regulamento das embalagens tem de ter em conta as regras da concorrência comunitárias.
- Inaceitabilidade
(172) A DSD entende que a co-utilização, pelo menos nalguns casos, também é inaceitável por outros motivos. Dificulta nomeadamente a verificação das quantidades tratadas, representa um risco para os trabalhadores dos contratantes das entidades gestoras de resíduos decorrente das embalagens que contêm substâncias nocivas, prejudica a DSD a nível contabilístico e exclui qualquer direito de acesso à informação.
(173) A documentação comprovativa deve incluir dados sobre as quantidades tratadas (considerando 21). Não é necessário comprovar que tais quantidades consistem nas embalagens que aderem efectivamente ao sistema. A repartição por quotas não dificulta, assim, a comprovação dessas quantidades.
(174) Dado que o contratante da entidade gestora de resíduos decide sobre a co-utilização dos seus contentores e sobre as respectivas modalidades contratuais, incumbe-lhe evitar quaisquer riscos potenciais para os seus trabalhadores.
(175) As obrigações não excluem que a DSD reduza adequadamente a remuneração a pagar ao respectivo contratante, desde que este coloque os seus contentores também à disposição de terceiros. As obrigações tão-pouco excluem os respectivos direitos de acesso à informação. A segunda obrigação não se destina a excluir o direito de acesso à informação, mas antes a garantir que as quantidades de embalagens recolhidas para os concorrentes, também lhes sejam atribuídas na documentação comprovativa das quantidades tratadas.
Conclusão intercalar
(176) Com base nos compromissos assumidos pela DSD e nas condições associadas à presente decisão, a Comissão considera que o livre acesso à infra-estrutura de recolha é possível sem restrições, estando assim reunidas condições de acesso ao mercado realistas tanto para os sistemas concorrentes de retoma e de isenção como para as soluções de auto-gestão. Por conseguinte, é possível uma concorrência a nível da procura sem restrições. Entende ainda que o acesso à infra-estrutura não é afectado por outras disposições incluídas no contrato de serviços, outras disposições acessórias ou modalidades de aplicação de efeito equivalente.
(177) A garantia do acesso ao mercado para os fornecedores concorrentes constitui uma condição para o reforço da concorrência tanto no mercado relevante em causa no sector da recolha e da triagem de embalagens de venda junto do consumidor final privado como no mercado situado a jusante da organização da retoma e da valorização das embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados.
(178) Por fim, tendo em conta o que precede e as condições associadas à presente decisão, a Comissão conclui que a concorrência não foi eliminada no mercado relevante. A garantia do acesso ao mercado para os fornecedores concorrentes permitirá prever de futuro um reforço da concorrência no sector dos serviços de gestão de resíduos para embalagens de venda usadas junto dos consumidores finais privados.
Conclusão
(179) O acordo de exclusividade concluído entre a DSD e as empresas de gestão de resíduos no quadro do contrato de serviços preenche as condições para a aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE, na condição de a data do termo dos contratos de serviços ser 31 de Dezembro de 2003.
C. CARÁCTER RETROACTIVO, DURAÇÃO DA ISENÇÃO, OBRIGAÇÕES
(180) A Comissão verifica que o contrato de serviços preenche as condições para a aplicação do n.o 3 do artigo 81.o desde 1 de Janeiro de 1996.
(181) Ao abrigo do n.o 1 do artigo 8.o do Regulamento n.o 17, as isenções devem ser concedidas por um período determinado, podendo ser sujeitas a condições e obrigações. Ao abrigo do artigo 6.o do referido regulamento, a data a partir da qual tal decisão produz efeitos não pode ser anterior à data da comunicação formal e respectivamente à data em que a comunicação formal foi efectuada em conformidade com as condições para a aplicação do n.o 1 e do n.o 3 do artigo 81.o A isenção deve, pois, vigorar de 1 de Janeiro de 1996 até 31 de Dezembro de 2003, a fim de permitir que a DSD e as empresas de gestão de resíduos possam garantir os seus investimentos com uma razoável segurança jurídica no quadro das regras da concorrência comunitárias.
(182) A fim de assegurar o acesso de terceiros às instalações de gestão de resíduos das partes no contrato de serviços e para impedir a eliminação da concorrência nos mercados relevantes, há que obrigar a DSD a não impedir que as empresas de gestão de resíduos celebrem e executem com as empresas concorrentes da DSD contratos sobre a co-utilização de contentores ou de outras instalações de recolha e de triagem de embalagens de venda usadas. A fim de permitir que as empresas concorrentes da DSD tenham um acesso sem restrições às embalagens de venda recolhidas no quadro da co-utilização das instalações de gestão de resíduos, a DSD deve ser ainda obrigada a não exigir das empresas a prova das quantidades de embalagens de venda não recolhidas para o sistema DSD. Tais obrigações são imprescindíveis para impedir a eliminação da concorrência nos mercados relevantes, representando uma concretização dos compromissos apresentados pela DSD em termos de segurança jurídica. Estas obrigações manter-se-ão em vigor durante o período de aplicação da isenção. Ao abrigo do n.o 3, alínea b), do artigo 8.o do Regulamento n.o 17, a Comissão pode revogar a presente decisão no caso de incumprimento das obrigações pelas partes.
(183) Caso se venha a verificar, após o período de isenção, nomeadamente por decisão de tribunal alemão superior competente que seja contrária à posição da Comissão, ou seja, que decrete que a co-utilização das infra-estruturas de recolha dos contratantes do contrato de serviços por terceiros é incompatível com a legislação alemã, nomeadamente com o regulamento das embalagens, tal constitui uma alteração dos factos em que assenta a presente decisão. A Comissão teria então que reexaminar a aplicabilidade do n.o 3 do artigo 81.o e, se for casso disso, revogar a declaração de isenção.
(184) A presente decisão não prejudica a aplicação do artigo 82.o do Tratado CE.
(185) A presente decisão é tomada sem prejuízo de processos em curso ou de futuros processos que corram na Comissão e que tenham por objecto o regulamento alemão das embalagens,
ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.o
Com base nas informações de que dispõe e tendo em conta os compromissos assumidos pela DSD, a Comissão não se opõe, nos termos do n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE aos respectivos estatutos e contratos de garantia.
Artigo 2.o
O disposto no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE é declarado inaplicável em conformidade com o n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE e o n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE relativamente a contratos de serviços singulares que incluam um vínculo de exclusividade com um período de vigência máxima até finais de 2003.
A presente isenção é aplicável de 1 de Janeiro de 1996 a 31 de Dezembro de 2003.
Artigo 3.o
A declaração de isenção concedida no artigo 2.o está sujeita às seguintes obrigações:
a) A DSD não impedirá que as empresas de gestão de resíduos celebrem e executem com as empresas concorrentes da DSD contratos sobre a co-utilização de contentores ou de outras instalações de recolha e de triagem de embalagens de venda usadas;
b) A DSD não exigirá, das empresas de gestão de resíduos que celebrem contratos sobre a co-utilização de contentores ou de outras instalações de recolha e de triagem de embalagens de venda usadas com empresas concorrentes da DSD, prova das quantidades de embalagens de venda não recolhidas para o sistema DSD.
Artigo 4.o
São destinatárias da presente decisão as seguintes empresas:
Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG Frankfurter Straße 720-726 D - 51145 Köln
ART Abfallberatungs- und Verwertungs GmbH Am Moselkai 1 D - 54293 Trier
Jakob Altvater GmbH & Co. Postfach 4330 D - 70781 Filderstadt
AWG Abfallwirtschafts GmbH Donau-Wald Eginger Straße 37 D - 94532 Außernzell
BVSE Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V. Hohe Straße 73 D - 53119 Bonn
Cordier Abfallentsorgung GmbH Stücks 8 D - 66871 Konken
DASS GmbH Hultschiner Damm 335 D - 12623 Berlin
Betrieb für das Duale System im Saarland Untertürkheimerstraße 21 D - 66117 Saarbrücken
ARGE Duales System Stormarn/Lauenburg Vor dem Bockholt D - 23883 Grambeck
Edelhoff Entsorgung Süd GmbH Am Ententeich 11 D - 36251 Bad Hersfeld
Entsorgung Dortmund GmbH Sunderweg 98 D - 44147 Dortmund
ESG Entsorgungswirtschaft Soest GmbH Aldegrewerwall 24 D - 59494 Soest
Feldhaus Recycling GmbH & Co. KG Eckernförder Landstraße 300 D - 24941 Flensburg
Fischer Rohstoff Recycling Freudenstadt GmbH Robert-Bürkle-Straße 10 D - 72250 Freudenstadt
Rudolf Fritsche GmbH Steinbühlstraße 5 D - 91301 Forchheim
Friedrich Hofmann GmbH & Co. Kirchenstraße 22 D - 91186 Büchenbach
Interseroh AG Stollwerckstraße 9a D - 51149 Köln
Karl Nehlsen GmbH & Co. KG Furtstraße 14-16 D - 28759 Bremen
Ostthüringer Recycling und HandelsGmbH Auenstraße 55 D - 07490 Gera-Langenberg
Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG Dieselstraße 3 D - 44805 Bochum
SAK Sondershäuser Entsorgungs GmbH Schachtstraße 5 D - 99706 Sondershausen
Erwin Scheele GmbH & Co. KG Agathastraße 63 D - 57368 Lennestadt
Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co. KG Laar 1 D - 47652 Weeze
Trienekens GmbH Greefsallee 1-5 D - 41747 Viersen
TWR Tenner Wertstoff Recycling GmbH Straupitzstraße 11 D - 03172 Guben
USB Umweltservice Bochum GmbH Postfach 102465 D - 44724 Bochum
VIVO Gesellschaft für Abfallvermeidung GmbH Lochham 56 D - 83627 Warngau
VKS Verband Kommunale Abfallwirtschaft und Stadtreinigung e. V. Postfach 510620 D - 50942 Köln
Feito em Bruxelas, em 17 de Setembro de 2001.