ROZHODNUTÍ KOMISE (EU) 2015/507
ze dne 16. září 2014
o opatření SA.23129 (12/C) (ex 12/NN) (ex CP 141/2007), které provedlo Německo
(oznámeno pod číslem C(2014) 6411)
(pouze německé znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie, a zejména na čl. 108 odst. 2 první pododstavec této smlouvy,
poté, co vyzvala zúčastněné strany k podání připomínek v souladu s uvedeným článkem (1), a s ohledem na tyto připomínky,
vzhledem k těmto důvodům:
1. ŘÍZENÍ
(1)
Dne 30. března 2007 podala společnost Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH (dále jen „společnost Neuwoges“) na základě čl. 20 odst. 2 nařízení Rady (ES) č. 659/1999 (2) u Komise stížnost, podle níž byla společnostem Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG a Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG (dále jen „společnost BAVARIA 1“ a „společnost BAVARIA 2“; společně „skupina Bavaria“) poskytnuta protiprávní státní podpora ve formě smlouvy o dlouhodobém právu stavby na pozemcích (Erbbaurechtsvertrag, dále jen „smlouva o právu stavby“) a smlouvy o správě nemovitostí (Generalverwaltervertrag). Společnost Neuwoges požádala o zahájení formálního vyšetřovacího řízení podle čl. 108 odst. 2 SFEU.
(2)
Dne 6. srpna 2007, 14. května 2008, 6. dubna 2009 a 3. února 2012 si Komise od Německa vyžádala doplňující informace. Německo odpovědělo dne 4. září 2007, 12. října 2007, 17. října 2007, 11. července 2008, 14. července 2008, 12. prosince 2008, 30. června 2009 a 28. února 2012. Společnost Neuwoges podala své připomínky dne 30. května 2007, 5. listopadu 2007, 26. února 2008, 15. července 2008, 30. září 2008, 18. prosince 2008, 6. března 2009, 4. června 2009, 15. července 2009, 26. srpna 2009, 22. září 2009 a 19. ledna 2012. Skupina Bavaria podala připomínky dne 13. května 2008.
(3)
Dne 28. listopadu 2008 vydal ve věci BAVARIA/NEUWOGES rozsudek Landgericht Rostock (zemský soud v Rostocku, dále jen „LG Rostock“). Skupina Bavaria podala proti společnosti Neuwoges žalobu pro neplnění smlouvy, kterou spolu obě strany uzavřely. Společnost Neuwoges následně prohlásila, že tato smlouva obsahuje protiprávní státní podporu, která je neslučitelná s vnitřním trhem, a je tudíž neplatná. LG Rostock dospěl k závěru, že k žádnému zvýhodnění skupiny Bavaria, a tedy ani k žádnému poskytnutí státní podpory ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU nedošlo. Společnost Neuwoges se proti tomuto rozsudku odvolala. Řízení před Oberlandesgericht Rostock (vrchní zemský soud v Rostocku, dále jen „OLG Rostock“) stále probíhá. Skupina Bavaria zahájila kromě toho též řízení před Verwaltungsgericht Greifswald (správní soud v Greifswaldu, dále jen „VG Greifswald“), aby touto soudní cestou získala přístup ke všem spisům společnosti Neuwoges nebo města Neubrandenburg, které se těchto smluv týkají. Toto řízení stále probíhá.
(4)
Dopisem ze dne 4. června 2009 vyzvala společnost Neuwoges Komisi v souladu s čl. 265 odst. 2 SFEU, aby do dvou měsíců zahájila formální vyšetřovací řízení.
(5)
V dopise ze dne 29. července 2009 Komise společnosti Neuwoges sdělila, že podle jejího předběžného posouzení smlouva o právu stavby ani smlouva o správě nemovitostí neobsahují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(6)
V dopise ze dne 26. srpna 2009 stěžovatelka toto předběžné posouzení napadla a vyzvala Komisi, aby do dvou týdnů zahájila formální vyšetřovací řízení.
(7)
Útvary Komise dopisem ze dne 15. září 2009 společnosti Neuwoges sdělily, že jí zašlou další dopis s posouzením nejnovějších připomínek společnosti Neuwoges. V dopise ze dne 22. září 2009 informovala společnost Neuwoges Komisi o tom, že s návrhem Komise nesouhlasí.
(8)
Dne 9. října 2009 podala společnost Neuwoges žalobu u Tribunálu a požádala, aby rozhodnutí, které je podle ní obsaženo v dopise Komise ze dne 29. července 2009, zrušil nebo aby podpůrně konstatoval, že Komise zanedbala svou povinnost jednat, protože se zdráhala zahájit formální vyšetřovací řízení podle čl. 108 odst. 2 SFEU. Dne 9. ledna 2012 Tribunál žalobu na neplatnost zamítl jako nepřípustnou a žalobu pro nečinnost jako neopodstatněnou (3).
(9)
V dopise ze dne 19. ledna 2012 vyzvala společnost Neuwoges Komisi znovu k zahájení formálního vyšetřovacího řízení podle čl. 108 odst. 2 SFEU.
(10)
Dopisem ze dne 21. března 2012 informovala Komise Německo o svém rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení. Rozhodnutí Komise o zahájení formálního vyšetřovacího řízení (dále jen „rozhodnutí o zahájení řízení“) bylo uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (4). Komise vyzvala zúčastněné strany, aby k tomuto opatření podaly připomínky. Dne 22. března 2012 podala společnost Neuwoges proti usnesení Tribunálu ze dne 9. ledna 2012 opravný prostředek. Dne 15. listopadu 2012 zamítl Soudní dvůr tento opravný prostředek jako bezpředmětný (5).
(11)
Dne 17. července 2012, 2. října 2012, 4. dubna 2013 a 15. dubna 2014 byly Komisi doručeny připomínky společnosti Neuwoges, dne 18. června 2012 a 22. dubna 2013 připomínky skupiny Bavaria. Tyto připomínky byly dne 7. srpna 2012 a 16. září 2013 předány Německu. Na žádost spolkové vlády podalo město Neubrandenburg dne 23. července 2012 a 28. září 2012 své připomínky; spolková země Berlín předložila své připomínky dne 16. května 2012, 28. září 2012 a 30. září 2013.
2. POPIS OPATŘENÍ
(12)
Neuwoges je společnost s ručením omezeným založená podle německého práva. Město Neubrandenburg je v ní 100 % podílníkem. Cílem společnosti Neuwoges je zajišťovat pro velkou část obyvatel města Neubrandenburg a přilehlých oblastí cenově dostupné bydlení. Společnost v současnosti vlastní 33 % všech bytů města Neubrandenburg. Bavaria 1 a Bavaria 2 jsou sdružení pro zvláštní účely, která byla založena výhradně pro obchodování se společností Neuwoges a jejichž většinovými vlastníky jsou uzavřené nemovitostní fondy. Ve společnosti Bavaria 1 mají obchodní podíl společnost BAVARIA Immobilien-Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG (94 %) a společnost BAVARIA Immobilien-Management GmbH i.I (6 %), zatímco ve společnosti Bavaria 2 má 100 % obchodní podíl společnost Perseus Immobilien-Verwaltungs GmbH & Co. KG - LBB Fonds Dreizehn. Držiteli obchodních podílů společnosti BAVARIA Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG i společnosti Perseus Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG - LBB Fonds Dreizehn jsou soukromí investoři. Oba fondy byly zřízeny a provozovány společností Berliner Immobilien-Holding GmbH, která do 1. ledna 2006 patřila společnosti Bankgesellschaft Berlin, a poté se jejím přímým, 100 % vlastníkem stala spolková země Berlín.
(13)
Společnost Neuwoges je mj. vlastníkem řady pozemků v Neubrandenburgu, na nichž se nachází dvanáct obytných budov s celkovým počtem 557 bytových jednotek a mnoha nebytovými prostory pro komerční využití. Dne 21. ledna 1998 spolu společnost Neuwoges a skupina Bavaria uzavřely smlouvu o právu stavby a smlouvu o správě nemovitostí („předmětné smlouvy“ nebo společně „obchod na principu prodeje a zpětného leasingu“).
2.1. SMLOUVA O PRÁVU STAVBY (ERBBAURECHTSVERTRAG)
(14)
Dne 21. ledna 1998 spolu společnost Neuwoges a skupina Bavaria uzavřely smlouvu o pronájmu pozemků a prodeji budov vztahující se na dvanáct budov s celkovým počtem 557 bytových jednotek. Na základě této smlouvy obdržela skupina Bavaria právo stavby na pozemcích na dobu 75 let a příslušné budovy získala.
(15)
Smlouva o právu stavby má dvě základní části:
a)
V první se skupina Bavaria zavázala k tomu, že společnosti Neuwoges zaplatí celkem […] (6) EUR (7): […] EUR představující kapitalizované protiplnění za právo stavby na pozemcích za období do 31. prosince 2028 a […] EUR představující kupní cenu budov.
b)
Ve druhé části přijímá skupina Bavaria závazek, že od 1. ledna 2029 bude po dobu 10 let každoročně platit protiplnění za právo stavby ve výši […] % aktuální hodnoty pozemků, tj. ve výši […] EUR za m2, resp. […] EUR za rok. Pro následnou zbylou dobu trvání smlouvy o právu stavby je stanovena úprava tohoto protiplnění za právo stavby podle cenového indexu celkových životních nákladů, změní-li se tento index o více než […] %.
(16)
V roce 1997 nechala společnost Neuwoges před uzavřením smlouvy o právu stavby se skupinou Bavaria posoudit prostřednictvím svého interního znalce hodnotu objektů (budov a pozemků). Podle tohoto posudku činila hodnota objektů […] EUR. V roce 2007 pověřila společnost Neuwoges ještě i externího znalce, aby vypracoval další posudek se zpětnou platností, který by ověřil tržní hodnotu objektů v roce 1997. Podle tohoto posudku z roku 2007 činila odhadovaná hodnota objektů v roce 1997 […] EUR.
Zákon o odpuštění starých dluhů (Altschuldenhilfegesetz)
(17)
Smlouva o právu stavby byla uzavřena na základě zákona o odpuštění starých dluhů (8) (Altschuldenhilfegesetz, dále jen „AHG“). Po znovusjednocení Německa v roce 1990 se z bývalých národních podniků bytové správy ve východním Německu staly právně samostatné obecní podniky bytové správy. Aktiva a závazky jejich předchůdců přešly na tyto nové podniky, což pro ně představovalo značnou zátěž. Za účelem zajištění dlouhodobé životaschopnosti těchto podniků bytové správy přijal spolkový zákonodárce zákon o odpuštění starých dluhů (AHG), který vstoupil v platnost dne 27. června 1993.
(18)
Obecní podniky bytové správy ve východním Německu mohly podle AHG na požádání dosáhnout zproštění starých závazků. U starých závazků převyšujících částku 76,69 EUR na m2 bylo podle § 4 odst. 1 a 2 AHG možné získat částečné zproštění, přičemž maximální výše těchto závazků, kterou bylo možné zohlednit, činila 434,60 EUR na m2. Podnik bytové správy za to musel akceptovat určité nové závazky. Musel například vyvinout značnou snahu o zajištění privatizace 15 % bytů (§ 4 odst. 5 první věta ve spojení s § 5), vypracovat obchodní plán procesu rychlé privatizace, modernizace a rekonstrukce vlastního bytového fondu (§ 4 odst. 5 druhá věta) a podávat zprávy o stavu svého investičního programu a výsledcích privatizace (§ 4 odst. 5-7). Podle znění zákona, které platilo v daném období (1997-1998), mohly podniky bytové správy svůj privatizační závazek splnit do 31. prosince 2003. Podnik bytové správy, který tento privatizační závazek nesplnil (tzn. nevyvíjel dostatečně intenzivní snahu o zajištění privatizace), musel prostředky, které obdržel v rámci zproštění starých závazků, vrátit.
(19)
Z výnosů privatizace, které přesáhly částku 76,69 EUR za m2, musely podniky bytové správy odvádět určité procento do Fondu pro umoření převzatých dluhů (Erblastentilgungsfond, dále jen „ETF“). K danému období (1997-1998) platilo ustanovení § 5 odst. 2 AHG, podle něhož muselo být ze všech privatizací, které byly uskutečněny do 31. prosince 1998, odvedeno 45 % výnosů z odprodeje. Na privatizace uskutečněné do 31. prosince 2000, resp. do 31. prosince 2003, se vztahovala sazba 50 %, resp. 55 % podílu z výnosů. Pokud privatizace proběhla formou zřízení práva stavby na pozemcích (kdy nedojde k přímému prodeji budov a pozemků, nýbrž pouze k prodeji budov, přičemž k pozemkům je zřízeno právo stavby), výše výnosu z odprodeje sloužící jako základ pro výpočet povinně odváděné částky odpovídala ceně budov a současné hodnotě celkové výše protiplnění za právo stavby (§ 5 odst. 2).
(20)
Během roku 1995 vyšlo najevo, že původně plánovaná forma privatizace - tj. prodej nájemníkům - pravděpodobně nepovede k dosažení požadované 15 % privatizační kvóty. S ohledem na to začala instituce Kreditanstalt für Wiederaufbau (dále jen „KfW“), která byla pověřena správou umořování starých dluhů, uznávat rovněž tzv. „privatizaci do vlastnictví zprostředkujícího pořizovatele“ (9). Podle tohoto modelu, který měl být uplatňován pouze tehdy, když bylo pravděpodobné, že 15 % kvóty nebude možné dosáhnout prostřednictvím přímých privatizací, mohl podnik bytové správy prodávat budovy jako celek komerčnímu kupujícímu. Aby bylo možné podniku bytové správy započítat takový prodej do jeho 15 % privatizační kvóty, musel se komerční kupující zavázat k tomu, že provede sanaci budov a co možná nejvíce bytů (nejméně však jednu třetinu) postoupí k prodeji nájemníkům (10). Pokud se po předložení konkrétních prodejních nabídek ukázalo, že zájem o koupi jeví výrazně méně nájemníků než jedna třetina jejich celkového počtu, měl komerční kupující možnost zprostit 60 % bytů privatizačního závazku, a omezit tak tento závazek na privatizaci jedné třetiny zbývajících 40 % bytů (11).
Společnost Neuwoges a AHG
(21)
KfW posléze uznala smlouvu o právu stavby jako náležitý způsob odprodeje zprostředkujícímu pořizovateli. Uzavření obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu společnosti Neuwoges rovněž usnadnilo plnění jejího privatizačního závazku vyplývajícího z AHG. Stále ovšem zůstává nejasné a sporné, nakolik byly obchodní úvahy, které vedly společnost Neuwoges k tomu, že se rozhodla uzavřít předmětné smlouvy, ovlivněny AHG a zda má být v rámci zkoumání otázky, zda obchod na principu prodeje a zpětného leasingu představuje podporu ve prospěch skupiny Bavaria, zohledněno zproštění závazků, kterého společnost Neuwoges dosáhla na základě AHG.
(22)
Společnost Neuwoges podle informací, které sama poskytla, dosáhla zproštění závazků v celkové výši […] EUR (12). Společnost Neuwoges uvedla, že stanovit, jaká část celkové výše závazků, jejichž zproštění dosáhla, představuje podíl odpovídající obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu, je obtížné, protože ke zproštění závazků může podle AHG dojít teprve poté, co podnik bytové správy v plném rozsahu splní svůj privatizační závazek. Pokud by i přesto bylo nutné stanovit určitou dílčí částku z celkové výše umořených závazků připadající na určité privatizační opatření na základě podílu těchto privatizací na celkovém privatizačním závazku společnosti Neuwoges, bylo by možné vypočítat, že na obchod na principu prodeje a zpětného leasingu připadají umořené závazky v celkové hrubé výši […] EUR. Z výnosů obchodu se skupinou Bavaria muselo být odvedeno […] EUR do ETF, z čehož lze vypočítat, že čistá výše závazků, jichž byla společnost Neuwoges zproštěna, činila […] EUR (13).
2.2. SMLOUVA O SPRÁVĚ NEMOVITOSTÍ (GENERALVERWALTERVERTRAG)
(23)
Skupina Bavaria a společnost Neuwoges rovněž podepsaly dne 21. ledna 1998 smlouvu o správě nemovitostí, na jejímž základě byly společnosti Neuwoges příslušné budovy zpětně poskytovány formou leasingu. Podle smlouvy o správě nemovitosti je společnost Neuwoges po dobu 30 let odpovědna za správu a komerční využívání těchto budov. Veškeré výnosy z pronajímání budov si ponechává společnost Neuwoges. Společnost Neuwoges se za poskytnutí těchto užívacích práv zavázala k placení měsíčních leasingových splátek v pevně stanovené výši, která až do ukončení sanačních prací činila […] EUR ([…] EUR ročně) a v následujícím období pak […] EUR ([…] EUR ročně). Ode dne 1. ledna 2000 rostla výše této leasingové splátky o […] % ročně.
2.3. SMLOUVA O CELKOVÉM PAUŠÁLU
(24)
Skupina Bavaria se zavázala k zajištění sanace předmětných budov a uzavřela za tímto účelem se společností BRG Bau-Regie GmbH (dále jen „BRG“), 100 % dceřiným podnikem společnosti Neuwoges, smlouvu o celkovém paušálu. Podle této smlouvy platila skupina Bavaria společnosti BRG za veškeré sanační práce paušální částku ve výši […] EUR.
3. PŘIPOMÍNKY NĚMECKA
(25)
Německo se ve své odpovědi na rozhodnutí o zahájení řízení omezilo na prohlášení, že v daném případě nemá k rozhodnutí žádné připomínky a přenechává tuto věc příslušným oblastním orgánům, městu Neubrandenburg a spolkové zemi Berlín.
4. PŘIPOMÍNKY ZÚČASTNĚNÝCH STRAN
4.1. SPOLEČNOST NEUWOGES
(26)
Společnost Neuwoges tvrdí, že když uzavírala předmětné smlouvy, nejednala jako hospodářský subjekt v tržním hospodářství, a skupina Bavaria tudíž získala hospodářskou výhodu představující státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. Podle odhadů společnosti Neuwoges dochází v důsledku uzavření předmětných smluv ke ztrátám ve výši […] EUR (nominální hodnoty), resp. […] EUR (diskontované hodnoty). Společnost Neuwoges považuje tyto ztráty za státní podporu neslučitelnou s vnitřním trhem ve prospěch skupiny Bavaria.
(27)
V rámci hodnocení tržní přiměřenosti předmětných smluv společnost Neuwoges tvrdí, že smlouva o právu stavby a smlouva o správě nemovitosti musejí být přezkoumány samostatně (oddíl 4.1.1). K jednotlivým smlouvám společnost Neuwoges uvádí, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by smlouvu o právu stavby (oddíl 4.1.2) ani smlouvu o správě nemovitosti (oddíl 4.1.3) neuzavřel. Uvádí také, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by se rozhodl pro alternativní kalkulaci (oddíl 4.1.4). Společnost Neuwoges vyslovila rovněž tvrzení, že výhoda poskytnutá ve prospěch skupiny Bavaria představuje převod státních prostředků, které lze přičíst městu Neubrandenburg (oddíl 4.1.5).
4.1.1. Společný nebo samostatný přezkum předmětných smluv
(28)
Společnost Neuwoges tvrdí, že co se týče otázky, zda předmětné smlouvy byly uzavřeny za tržních podmínek, musejí být smlouva o právu stavby a smlouva o správě nemovitosti přezkoumány samostatně. Podle společnosti Neuwoges jsou smlouva o právu stavby a smlouva o správě nemovitosti právně samostatné smlouvy, které měly existovat nezávisle na sobě. Kdyby obě tyto smlouvy byly koncipovány jako jednotný celek, musely by být podle společnosti Neuwoges obě notářsky ověřené; notářsky ověřená je však pouze smlouva o právu stavby.
(29)
Společnost Neuwoges tudíž při přezkoumávání tržní přiměřenosti těchto smluv přistupuje ke každé jako k samostatné smlouvě.
4.1.2. Smlouva o právu stavby (Erbbaurechtsvertrag)
(30)
Společnost Neuwoges zastává názor, že vzhledem k odhadům hodnoty předmětných objektů (budov a pozemků) vypracovaných v roce 1997 a 2007 by žádný hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství smlouvu o právu stavby se skupinou Bavaria za dohodnutou cenu neuzavřel. Placení protiplnění za právo stavby, zproštění závazků v souladu s AHG na základě smlouvy o právu stavby, závazek zajistit sanace ani omezení nabídkového řízení na tomto závěru nic nemění.
4.1.2.1. Kupní cena
(31)
Společnost Neuwoges připomíná, že skupina Bavaria zaplatila peněžitou částku […] EUR za budovy a spolu s částkou ve výši […] EUR představující kapitalizované protiplnění za právo stavby na pozemcích. V obou znaleckých posudcích tržní hodnoty z roku 1997 a 2007 byla podle sdělení společnosti Neuwoges hodnota všech objektů (pozemků i staveb) odhadnuta na […] EUR, resp. […] EUR. V obou těchto posudcích přitom nebyla stanovena pouze celková hodnota objektů, nýbrž také zvlášť hodnota pozemků (posudek z roku 1997: […] EUR, posudek z roku 2007: […] EUR) a zvlášť hodnota staveb (posudek z roku 1997: […] EUR, posudek z roku 2007: […] EUR).
(32)
Společnost Neuwoges zastává stanovisko, že posudek tržní hodnoty z roku 1997 představuje reálný odhad tehdejší hodnoty objektů (1997-1998) a že při srovnávání je nutno brát v úvahu pouze cenu za budovy, kterou skupina Bavaria skutečně zaplatila (a nikoli cenu za budovy zahrnující kapitalizované protiplnění za právo stavby na pozemcích). Společnost Neuwoges tak podle svého mínění obdržela částku, která byla ve srovnání s tržní cenou v rozhodné době (1997-1998) o […] EUR nižší. I při zohlednění zproštění závazků podle AHG by cena, kterou zaplatila skupina Bavaria, byla stále o 16 % nižší než nejnižší hodnota uvedená v posudku z roku 2007. Cena, kterou zaplatila skupina Bavaria, byla podle společnosti Neuwoges mnohem nižší než tržní cena, a žádný hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by tudíž s prodejem za takovou cenu nesouhlasil.
(33)
Společnost Neuwoges v této souvislosti připomíná, že podle „sdělení Komise o prvcích státní podpory při prodejích pozemků a staveb orgány veřejné moci“ (14) lze za určitých okolností akceptovat jako tržní cenu i kupní cenu, která je o 5 % nižší než tržní cena stanovená nezávislým odhadcem. Cena, která se i za nejpříznivějšího předpokladu nachází nejméně 16 % pod nejnižší odhadovanou hodnotou, je tudíž jako tržní cena neakceptovatelná.
4.1.2.2. Kapitalizované protiplnění za právo stavby na pozemcích
(34)
Společnost Neuwoges tvrdí, že při srovnávání ceny, kterou zaplatila skupina Bavaria, s cenami stanovenými v posudcích z roku 1997 a 2007 (v nichž byla stanovena hodnota celkového majetku, který představovaly příslušné budovy a pozemky), nelze brát v úvahu kapitalizované protiplnění za právo stavby prvních 30 let. Jelikož skupina Bavaria hradí protiplnění za právo stavby, jež bylo v její prospěch zřízeno a na ni převedeno na dobu 75 let, a nikoli za převod vlastnictví pozemků, nelze toto protiplnění zohledňovat při srovnávání ceny, kterou skupina Bavaria zaplatila za budovy, s cenou stanovenou v jednom z obou posudků.
4.1.2.3. Zproštění závazků podle AHG
(35)
Společnost Neuwoges dále prohlašuje, že při srovnávání ceny, kterou zaplatila skupina Bavaria, s cenou stanovenou v obou posudcích tržních hodnoty nelze zohledňovat zproštění závazků ve výši […] EUR, k němuž došlo podle AHG na základě předmětných smluv. Pro toto tvrzení uvádí následující důvody:
-
Zproštění závazků podle AHG představuje výhodu, kterou společnosti Neuwoges poskytla třetí strana (KfW), jež není s kupujícím v žádném spojení. Není důvod, aby prodávající přistoupil na cenu, která je nižší než tržní cena, jen proto, aby mu díky této transakci vznikly nějaké dodatečné výhody od třetí strany.
-
Skupina Bavaria nepřevzala žádné závazky vyplývající z AHG, které předtím měla společnost Neuwoges a které by zdůvodňovaly poskytnutí náhrady v podobě nižší kupní ceny. Bavaria se sice „na papíře“ zavázala k tomu, že se bude snažit rozprodat část bytového fondu nájemníkům, konkrétním prováděním privatizace však pověřila společnost Neuwoges, a to na vlastní náklady společnosti Neuwoges; skupina Bavaria tudíž nepřevzala žádnou skutečnou odpovědnost a nenesla také ručitelské riziko v případě neúspěchu těchto privatizačních snah.
-
Vzhledem k tomu, že zproštění závazků bylo podmíněno tím, že společnost Neuwoges splní závazek privatizace 15 % jejích bytů, a že obchod se skupinou BAVARIA zahrnoval jen 20 % všech privatizačních závazků, nelze reálně (nýbrž pouze početně) určit podíl závazků, jejichž umoření podle AHG tento obchod umožnil. Jinak řečeno, kdyby společnost Neuwoges nesplnila v plném rozsahu své privatizační závazky, nezískala by tato společnost obchodem se skupinou Bavaria žádnou výhodu podle AHG.
-
Obchod na principu prodeje a zpětného leasingu by mohl vést k tomu, že společnost Neuwoges bude muset do fondu ETF odvádět pouze relativně nižší procento (45 % namísto 50 % nebo 55 %) výnosů, zatímco neuzavření smlouvy a hledání jiného kupce by bylo spojeno s rizikem, že podíl, který bude muset odvádět do fondu ETF ze svých výnosů z odprodeje, bude vyšší.
-
Společnost Neuwoges se každopádně odvolává na to, že své privatizační závazky splnila na 165 %, takže zproštění závazků, jehož dosáhla, by jí bylo potvrzeno i bez uskutečnění obchodu se skupinou BAVARIA.
4.1.2.4. Sanace
(36)
Společnost Neuwoges dále uvádí, že sanace, kterou měla zajistit skupina Bavaria, pro ni nepředstavovala žádný zisk, protože skupina Bavaria byla vlastníkem budov, a byla tudíž jedinou stranou, která ze sanace profitovala.
4.1.2.5. Nabídkové řízení
(37)
Společnost Neuwoges zdůrazňuje, že omezené nabídkového řízení, které probíhalo v roce 1997, nelze považovat za ukazatel toho, že cena, kterou skupina Bavaria zaplatila, byla skutečnou tržní cenou. Nabídkové řízení podle jejího sdělení nebylo otevřené, transparentní, nezatížené zvláštními podmínkami a nediskriminační, a nelze tudíž na jeho základě stanovit tržní hodnotu.
4.1.3. Smlouva o správě nemovitostí (Generalverwaltervertrag)
(38)
Společnost Neuwoges uvádí, že žádný srovnatelně velký hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by ve srovnatelné situaci smlouvu o správě nemovitosti neuzavřel, neboť prý bylo od začátku jasné, že tato smlouva povede ke značným ztrátám. Společnost Neuwoges argumentuje zvláště v tom smyslu, že ztráty byly od začátku předvídatelné, protože výpočty, o něž se tato smlouva opírala, vycházely jednoznačně z příliš optimistických předpokladů o budoucím vývoji trhu s nájemními byty v Neubrandenburgu. Společnost Neuwoges argumentuje i tím, že různé jiné a údajně podobné smlouvy, které skupina Bavaria za účelem srovnání předložila, nemohou sloužit jako doložení tržní přiměřenosti smlouvy o správě nemovitostí, a že společnost Neuwoges na tuto jednoznačně nevýhodnou smlouvu přistoupila pouze z politických důvodů, které jsou z hlediska uplatnění kritéria subjektu jednajícího v tržním hospodářství nerelevantní.
4.1.3.1. Smlouva o správě nemovitostí při zohlednění tržních očekávání
(39)
Společnost Neuwoges tvrdí, že hlavní ustanovení smlouvy o správě nemovitostí - pevně stanovená měsíční leasingová splátka, která se ročně zvyšuje o […] %, neindexovaný odpočet nákladů, původně ve výši zhruba […] % (včetně […] % rizika výpadku nájemného), a třicetiletá doba platnosti - neodpovídají podmínkám, na něž by hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství mohl přistoupit. Společnost v této souvislosti uvádí tyto argumenty:
-
Protože bylo stanoveno příliš nízké riziko výpadku nájemného ve výši pouhých […] % výnosů z nájemného, nese společnost Neuwoges finanční riziko spojené s dosažením kvóty minimální vytíženosti ve výši […] %.
-
Vzhledem k indexaci pevné leasingové splátky roční sazbou ve výši […] % nese společnost Neuwoges finanční riziko, že nebude moci prosadit roční zvýšení nájemného, a to přinejmenším ve výši odpovídající této sazbě.
-
Jelikož náklady indexovány nejsou, nese společnost Neuwoges finanční riziko spojené se zvyšováním nákladů na správu a údržbu s tím, že zvýšení nákladů by bylo možné vyrovnat pouze zvýšením nájemného, jehož roční nárůst by musel přesahovat […] %.
-
Vzhledem k dlouhé době platnosti smlouvy, která byla uzavřena na 30 let, jsou tato finanční rizika značná.
(40)
Podle společnosti Neuwoges bylo od začátku jasné, že tato rizika vzniknou a že povedou k vysokým ztrátám, a že žádný hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by tudíž tuto smlouvu neuzavřel. Hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by uzavřel jen takovou smlouvu, která by byla rentabilní nebo by přinejmenším nevedla k žádným ztrátám. Společnost Neuwoges prohlašuje, že smlouva o správě nemovitostí by mohla být zisková jen tehdy, kdyby bylo možné rozumně předpokládat, že může být reálně splněna vysoká kvóta vytíženosti, zajištěno roční zvyšování nájemného o […] % a zachovány stabilní náklady. Již v době uzavírání smlouvy však bylo podle společnosti Neuwoges možné rozpoznat, že průměrná kvóta vytíženosti ve výši […] % je nedosažitelná, že zvyšování nájemného nejméně o […] % ročně nebude možné a že náklady na správu a údržbu se během doby trvání smlouvy budou nevyhnutelně zvyšovat. K doložení těchto svých tvrzení společnost Neuwoges poukazuje jednak na předpovídaný pokles počtu obyvatel, jednak na neubrandenburgský trh s nemovitostmi, a zdůrazňuje, že na základě těchto informací se muselo počítat se ztrátami. Jelikož počet obyvatel Neubrandenburgu už před uzavřením předmětných smluv klesal, existoval přinejmenším od roku 1995 značný převis nabídky bytů, přičemž problém s neobsazenými byty a nízkými nájmy se nejvíce týkal málo atraktivních panelových domů, které jsou předmětem smlouvy.
(41)
Podle společnosti Neuwoges by hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství ve svých výpočtech vycházel z pesimistických očekávání, takže by například počítal s předpovídaným zvýšením nájemného v rozmezí od […] % do […] %, rizikem výpadku nájemného ve výši […] % a indexací nákladů hodnotou […] %. Dodatečná analýza peněžního toku z roku 2012, kterou předložila společnost Neuwoges, dokládá, že na základě těchto předpokladů by bylo nutno počítat s tím, že smlouva o správě nemovitostí povede k záporným hodnotám peněžního toku ve výši […] EUR (nominální hodnoty), resp. […] EUR (diskontované hodnoty) (15). Společnost Neuwoges uvádí, že tato částka představuje státní podporu, kterou skupina Bavaria obdržela. K tomu byla předložena řada variant této analýzy peněžního toku, z nichž vyplývá, že i kdyby byly optimistické předpoklady (tj. průměrný podíl nevyužívaných prostor ve výši […] %, roční zvýšení nájemného o […] % a nárůst nákladů o […] %) odůvodněné, výsledná hodnota celkového peněžního toku by stejně byla záporná. Za podmínek, které stanoví smlouva o správě nemovitostí, by bylo možné dosahovat zisku jen na základě předpokladů, které jsou podle názoru společnosti Neuwoges zcela nereálné (podíl nevyužívaných prostor ve výši […] %, roční zvýšení nájemného o […] %, nárůst nákladů o […] %).
4.1.3.2. Příklady smluv
(42)
Společnost Neuwoges popírá možnost, že by některé smlouvy, které byly uzavřeny při obdobných transakcích (smlouva […] (16), […] (17) a […] (18)), dokládaly tržní přiměřenost smlouvy o správě nemovitostí. Společnost Neuwoges nesouhlasí s názorem, že tyto smlouvy jsou srovnatelné, a vysvětluje, že od smlouvy o správě nemovitostí se liší v těchto podstatných bodech:
-
Jelikož nebyly předloženy žádné důkazy, které by prokazovaly dostačující podobnost mezi hospodářskou situací a budoucími vyhlídkami měst, ve kterých se nacházejí nemovitosti, na něž se tyto příklady smluv vztahují, a situací a vyhlídkami Neubrandenburgu, nelze vycházet z toho, že tyto smlouvy jsou celkově srovnatelné.
-
Indexace leasingové splátky se ve srovnávaných smlouvách výrazně liší od indexace stanovené ve smlouvě o správě nemovitostí (tj. 1,0 % - 1,5 %).
-
Ani jeden z uvedených příkladů smluv není pro účely srovnávání vhodný, protože okolnosti se ve všech případech liší ([…]: méně nákladné závazky v oblasti údržby; […]: žádné bytové, nýbrž pouze nebytové prostory ke komerčnímu využití, přičemž podíl nevyužívaných prostor byl v době uzavírání smlouvy nulový; […]: nemovitosti v růstovém regionu).
(43)
Podle mínění společnosti Neuwoges nemohou příklady smluv sloužit jako doklad tržní přiměřenosti smlouvy o správě nemovitostí, nýbrž prokazují spíše naopak její tržní nepřiměřenost, protože obsahují méně zatěžující ustanovení, ačkoli hospodářské vyhlídky týkající se předmětných objektů byly lepší.
4.1.3.3. Politické důvody
(44)
Společnost Neuwoges tvrdí, že smlouva o správě nemovitostí byla uzavřena navzdory její jednoznačné hospodářské nevýhodnosti z politických důvodů. Připomíná, že z hlediska právního posouzení nejsou důvody poskytnutí státní podpory relevantní, a tvrdí, že právě uvedené politické důvody dokládají, že hospodářské úvahy neměly rozhodující význam. Společnost Neuwoges prohlašuje, že smlouva o správě nemovitostí byla uzavřena z těchto důvodů:
-
Existoval velký politický tlak, aby sanace a privatizace bytových fondů v nových spolkových zemích proběhla co nejrychleji.
-
Město Neubrandenburg věřilo, že díky sanaci a privatizaci bytů bude schopno bránit trvalému úbytku obyvatel.
-
Uzavření smlouvy o správě nemovitostí ve spojení se smlouvou o celkovém paušálu umožnilo udržet v Neubrandenburgu investice, zatímco pokles investic by měl tehdy naopak značné dopady na nezaměstnanost v daném místě.
4.1.4. Alternativy
(45)
Společnost Neuwoges závěrem tvrdí, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by býval dal přednost alternativám předmětných smluv.
(46)
Společnost Neuwoges především uvádí, že by uvedený subjekt preferoval přímý prodej, protože přímý prodej by mu generoval zisk, kdežto v případě smlouvy o správě nemovitostí bylo od začátku možné předpokládat ztráty. Objekty (budovy a pozemky) mohly být prodány za cenu stanovenou v odhadu jejich tržní hodnoty, anebo i za cenu vyšší. I kdyby kupující nabyl pouze pozemky a budovy byly zbořeny, byl by takový prodej rentabilnější. Podle společnosti Neuwoges by toto hodnocení bylo platné i v případě, že by bylo zohledněno zproštění závazků podle AHG, neboť své závazky se tehdy společnost Neuwoges mohla pokoušet splnit prostřednictvím privatizace jiných budov, přičemž jejich prodej by byl i bez zproštění závazků podle AHG rentabilnější než předmětný obchod na principu prodeje a zpětného leasingu. Důvody toho, že tyto alternativy nebyly zvoleny, je podle společnosti Neuwoges třeba spatřovat v politických závazcích této společnosti.
(47)
Společnost Neuwoges zastává dále názor, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by provedením sanace nepověřoval další stranu, ale spíše by ji v méně rozsáhlém měřítku financoval sám, anebo by budovy nechal zbořit. Skutečnost, že na tyto alternativy nedošlo, zdůvodňuje společnost Neuwoges opět svými politickými závazky.
(48)
Závěrem společnost Neuwoges konstatuje, že v případě sanačního rozhodnutí by byl pro společnost Neuwoges každopádně rentabilnější jiný způsob financování těchto prací. Například by si tehdy mohla vzít úvěr, za jehož zajištění by ručilo město Neubrandenburg, takže by ve výsledku měla příznivější podmínky, než jaké jí nabízel obchod se skupinou BAVARIA.
4.1.5. Státní prostředky a přičitatelnost
(49)
Skupina Bavaria je toho názoru, že údajná výhoda byla poskytnuta ze státních prostředků a je přičitatelná státu.
(50)
Společnost Neuwoges především tvrdí, že město Neubrandenburg mělo jako její jediný podílový vlastník rozhodující vliv na její dozorčí radu, a mělo tedy i rozhodující vliv na společnost Neuwoges. A vzhledem k tomu, že její činnost kontrolovalo město Neubrandenburg, představují údajné ztráty z obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu prohospodařené státní prostředky.
(51)
Společnost Neuwoges dále tvrdí, že v daném případě prakticky všechny ukazatele svědčí pro přičitatelnost: město Neubrandenburg má podle ní rozsáhlý podíl na řízení společnosti Neuwoges; sloužit zájmům tohoto města je významným úkolem společnosti Neuwoges; předmětný obchod byl podle ní uzavřen z politických důvodů a město Neubrandenburg mělo při sjednávání obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu poslední slovo.
4.2. SKUPINA BAVARIA
(52)
Skupina Bavaria argumenty přednesené společností Neuwoges odmítá a prohlašuje, že předmětné smlouvy byly normálními tržními transakcemi a žádným způsobem ji nezvýhodňovaly. Proto také nepředstavovaly žádnou státní podporu. Skupina Bavaria předně uvádí, že předmětné smlouvy je třeba chápat jako jeden ekonomický celek (oddíl 4.2.1). Zadruhé podle ní není pravda, že by tyto smlouvy chápané jako celek žádný hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství nepodepsal (oddíl 4.2.2). Zatřetí tvrdí, že alternativy, které společnost Neuwoges uvádí, by pro společnost Neuwoges nebyly výhodnější (oddíl 4.2.3). Závěrem pak skupina Bavaria prohlašuje, že nedošlo k převodu žádných prostředků, které byly přičitatelné státu (oddíl 4.2.4).
4.2.1. Společný, anebo samostatný přezkum předmětných smluv
(53)
Skupina Bavaria argumentuje v tom smyslu, že předmětné smlouvy je třeba chápat jako jeden celek a nelze je hodnotit izolovaně. Prodej a následný zpětný leasing budov jsou dvě související části jediného obchodu. Skupina Bavaria zdůrazňuje, že tento obchod byl nabídnut jako celek a že jako takovýto celek jej chápala i společnost Neuwoges, což má být zřejmé z interního protokolu dokumentujícího rozhodovací proces v rámci společnosti Neuwoges.
(54)
Kritérium subjektu jednajícího v tržním hospodářství musí být proto - podle skupiny Bavaria - použito na obchod jako celek, a nikoli na jednotlivé smlouvy, chápané samostatně.
4.2.2. Transakce nepředstavovala pro skupinu Bavaria žádnou výhodu
(55)
Podle skupiny Bavaria vylučuje možnost jejího zvýhodnění již skutečností, že společnost Neuwoges uskutečnila nabídkové řízení (třebaže omezeného rozsahu), jejímž cílem bylo prozkoumání trhu. Skupina Bavaria uvádí, že není žádný důvod pochybovat o tom, že společnost Neuwoges si vybrala hospodářsky nejvýhodnější nabídku.
(56)
Aby bylo možné s jistotou říci, zda by hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství uskutečnil předmětný obchod i mimo rámec nabídkového řízení, bylo by nutné vzít v úvahu situaci společnosti Neuwoges. K uskutečnění privatizace bytů (při zachování výhodného nájemného) a dosažení zproštění závazků podle AHG společnost Neuwoges údajně potřebovala získat kapitál a provést sanaci těchto bytů. Předmětný obchod by tudíž podle skupiny Bavaria ve stejné situaci uskutečnil i hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství.
(57)
Co se týče ustanovení smlouvy o správě nemovitostí a rizik, která jsou spojena s tím, že vývoj trhu s nemovitostmi v Neubrandenburgu nesplňuje výchozí očekávání (jako je tomu v případě podílu nevyužívaných prostor, který je vyšší, než se předpovídalo, atd.), argumentuje skupina Bavaria v tom smyslu, že riziko spočívající v tom, že se nepodaří dosáhnout požadované výše nájemného a kvóty vytíženosti, nebylo společnosti Neuwoges vnuceno, nýbrž na její straně pouze zůstalo. Následky vývoje trhu nesplňujícího výchozí očekávání by společnost Neuwoges musela nést i tehdy, kdyby se obchod se skupinou BAVARIA neuskutečnil.
(58)
K jednotlivým ustanovením smlouvy o správě nemovitostí skupina Bavaria uvádí, že průměrné hodnoty nájemného za m2 použité pro výpočet výše leasingové splátky byly o něco nižší než hodnoty, jaké by bylo možné očekávat u nájmů odpovídající úrovně v Neubrandenburgu. Skupina Bavaria také zdůrazňuje, že u nájmů této úrovně se počítalo s tím, že od 1. ledna 2000 se nájemné bude zvyšovat, takže roční zvyšování nájemného o […] % nebylo nereálné.
(59)
Stran smlouvy o právu stavby skupina Bavaria zdůrazňuje, že odhady tržní hodnoty z roku 1997 a 2007 nelze se smlouvou o právu stavby přímo srovnávat, protože posudky se týkaly přímého prodeje, kdežto předmětem smlouvy o právu stavby byl sice prodej budov, ale co se týče pozemků, obsahovala pouze zřízení práva stavby na nich. Jelikož společnost Neuwoges zůstala vlastníkem pozemků, nelze brát v úvahu hodnotu pozemků, která je v posudku stanovena. Skupina Bavaria se domnívá, že posudky každopádně nemají žádný větší význam, protože hodnota objektů, která je v nich stanovena, je pouze teoretická, a nejedná se tedy o skutečnou hodnotu, kterou by bylo možné získat na trhu.
(60)
Skupina Bavaria dále tvrdí, že v úvahu je nutno brát zproštění starých dluhů, jehož bylo na základě tohoto obchodu dosaženo. Dosáhnout zproštění dluhů podle AHG bylo údajně jedním z cílů, které společnost při uzavírání předmětného obchodu sledovala.
(61)
Bez ohledu na konkrétní podmínky smlouvy o právu stavby a smlouvy o správě nemovitostí musejí být podle skupiny Bavaria zohledněny i výhody, jichž společnost Neuwoges díky smlouvě o celkovém paušálu dosáhla. Skupina Bavaria zdůrazňuje, že společnost Neuwoges trvala na tom, aby sanací bytů byla pověřena její dceřiná společnost BRG, přičemž si byla dobře vědoma toho, že veškeré zisky BRG obdrží společnost Neuwoges (zároveň ovšem ručila i za krytí případných ztrát). S ohledem na tuto skutečnost by zisky plynoucí ze smlouvy se společností BRG, uzavřené na částku […] EUR, měly být považovány za relevantní výhodu ve prospěch společnosti Neuwoges.
(62)
A dále, co se týče celkové logiky obchodního modelu prodeje a zpětného leasingu, skupina Bavaria uvádí, že společnost Neuwoges musí samozřejmě zaplatit vstupní investici skupiny Bavaria včetně úroků. Skupina Bavaria poukazuje na protokol vnitřního rozhodovacího postupu společnosti Neuwoges, z něhož má být zřejmé, že společnost Neuwoges si byla plně vědoma skutečnosti, že leasingová splátka slouží k umoření vstupní investice skupiny Bavaria.
4.2.3. Alternativy
(63)
Co se týče alternativ, které přednesla společnost Neuwoges a které by podle jejího mínění byly ekonomicky výhodnější, skupina Bavaria uvádí, že tyto alternativy buď nebyly k dispozici, anebo by nebyly výhodnější. Pokud jde o první údajnou alternativu, tj. přímý prodej nájemníkům, považuje skupina Bavaria za velmi nepravděpodobné, že by tehdy společnost Neuwoges dokázala prodat nesanované byty, přičemž na financování nezbytných sanačních prací neměla v daném okamžiku prostředky. V souvislosti s financováním sanace prostřednictvím úvěru skupina Bavaria zadruhé uvádí, že společnost Neuwoges by i při takovém postupu nesla stejná rizika a stejné náklady, jaké nesla v obchodu se skupinou BAVARIA. Přímý prodej sanovaných bytů nájemníkům nebo komerčnímu kupci by navíc nebyl atraktivní, protože značně vysoký procentní podíl z vyšší ceny by společnost Neuwoges musela odvést do fondu ETF.
4.2.4. Státní prostředky a přičitatelnost
(64)
Závěrem pak skupina Bavaria tvrdí, že obchod se netýkal žádných státních prostředků a není přičitatelný státu. Společnost Neuwoges je běžný podnik zřízený podle soukromého práva, který přímo ani nepřímo neobdržel státní prostředky. Skutečnost, že na její činnost dohlížela dozorčí rada, jejímiž členy byli z větší části obecní zastupitelé, není dostatečným důvodem k tomu, aby transakce byla přičtena státu. Argument společnosti Neuwoges, že na uzavření obchodu tlačilo z politických důvodů město Neubrandenburg, není podle skupiny Bavaria věrohodný.
4.3. MĚSTO NEUBRANDENBURG
(65)
Město Neubrandenburg, které je vlastníkem společnosti Neuwoges, tvrdí, že předmětné smlouvy obsahují státní podporu. Město vychází z argumentů, které přednesla společnost Neuwoges, a k řadě bodů zaujímá vlastní stanovisko.
4.3.1. Zvýhodnění
(66)
Neubrandenburg je zaprvé toho názoru, že smlouva o právu stavby a smlouva o správě nemovitostí musejí být posuzovány odděleně, protože smluvní strany je údajně jak z právního, tak hospodářského hlediska důsledně oddělily. Na druhém místě poukazuje Neubrandenburg na argumenty, které společnost Neuwoges předložila ohledně prognózy poklesu počtu obyvatel, kterou by hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství vzal v úvahu. Neubrandenburg dále zdůrazňuje, že pro hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by byl vysoký podíl nevyužívaných prostor skutečností, kterou by tehdy mohl jasně předpokládat. Zatřetí zastává Neubrandenburg názor, že sanace, jejichž provedení skupina Bavaria zadala, byly natolik omezené, že nebylo možné očekávat žádné vysoké kvóty vytíženosti ani žádné významné zvýšení nájemného.
(67)
Neubrandenburg kromě toho odmítá některé další argumenty, které přednesla skupina Bavaria. Zastává zejména stanovisko, že nabídkové řízení nelze považovat za okolnost, která by dokládala, že nabídka skupiny Bavaria byla nejpříznivější nabídkou na trhu. Hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by na nabídku skupiny Bavaria v žádném případě nepřistoupil, ani kdyby byla skutečně nejvýhodnější nabídkou na trhu. Co se týče údajných alternativ, přebírá Neubrandenburg podstatné části argumentace společnosti Neuwoges. Stran posudků tržní hodnoty nemovitostí a argumentu skupiny Bavaria, že stanovené ceny byly tehdy reálně nedosažitelné, Neubrandenburg prohlašuje, že posudek představuje nezbytný parametr, z něhož musí vycházet stanovení tržní hodnoty nemovitostí v rozhodné době, protože údajně již není možné stanovit, jakou cenu by společnost Neuwoges mohla na trhu v roce 1998 skutečně získat.
4.3.2. Státní prostředky a přičitatelnost
(68)
Město Neubrandenburg je toho názoru, že předmětný právní úkon musí být přičítán jemu, protože v dostatečné míře vykonávalo kontrolu nad činností společnosti Neuwoges, a to jak obecně, tak i v konkrétním případě obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu.
(69)
Město Neubrandenburg mělo jako jediný podílový vlastník nad činností společnosti Neuwoges úplnou kontrolu. Společnost Neuwoges je proto ve své obchodní činnosti údajně vázána pokyny města. Osm z deseti členů dozorčí rady společnosti Neuwoges jsou podle sdělení města Neubrandenburg zástupci města, takže má možnost využívat i další kontrolní mechanismus. Z veřejnoprávních předpisů vyplývala pro město Neubrandenburg povinnost zajistit si možnost přiměřeného ovlivňování společnosti Neuwoges.
(70)
Ohledně předmětného obchodu město Neubrandenburg prohlašuje, že mělo nejen možnost vykonávat kontrolu, nýbrž že ji při tomto obchodu také skutečně vykonávalo. Neubrandenburg je toho názoru, že mimo jiné ze zápisů jednání dozorčí rady je zřejmé úzké zapojení zástupců města a že před uzavřením obchodu musela přijmout určité rozhodnutí dozorčí rada. K podmínkám obchodu Neubrandenburg uvádí, že město požadovalo respektování zájmů obecní politiky.
(71)
Město Neubrandenburg shrnuje svůj postoj tvrzením, že uvedená fakta dokládají vliv města na obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, jakož i jeho odpovědnost za tento obchod, a že je to tudíž město, komu má být tento obchod přičítán.
4.4. SPOLKOVÁ ZEMĚ BERLÍN
(72)
Spolková země Berlín, která je se skupinou Bavaria (19) úzce provázána, tvrdí, že předmětné smlouvy žádný prvek státní podpory neobsahují, protože skupina Bavaria nebyla nijak zvýhodněna.
4.4.1. Zvýhodnění
(73)
Spolková země Berlín argumentuje především tím, že předmětné smlouvy je nutno chápat jako jediný obchod, protože představují komplementární části jednoho obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu. Společnost Neuwoges k nim údajně právě takto přistupovala.
(74)
Co se týče kritéria hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství, poukazuje spolková země Berlín na to, že vzhledem k hospodářské situaci, ve které se společnosti Neuwoges v rozhodné době (1997-1998) nacházela, a vzhledem k povaze obchodu, který chtěla uzavřít (privatizace v souladu s podmínkami pro zproštění starých dluhů podle AHG, sanace vlastního bytového fondu, požadavek, že si ponechá výkon správy nad svými objekty, zachování nájemného v sociálně únosné výši), nabídla skupina Bavaria vyvážené řešení.
(75)
Zvláště pak v souvislosti se smlouvou o právu stavby spolková země Berlín uvádí zaprvé to, že nabídkové řízení, které uspořádala společnost Neuwoges, je dokladem toho, že společnost Neuwoges považovala nabídku skupiny Bavaria za nabídku, která byla v daném časovém okamžiku (1997-1998) v rámci dostupných možností financování nejpříznivější. Zadruhé pak Berlín tvrdí, že musí být zohledněna okolnost zproštění starých dluhů podle AHG, protože splnění privatizačního závazku vyplývajícího z AHG představovalo na straně společnosti Neuwoges zásadní požadavek. Zatřetí Berlín zdůrazňuje, že prodej za relativně nízkou cenu (pro který byla zvolena forma odprodeje zahrnujícího náklady na sanaci, a nikoli forma odprodeje po ukončení již realizovaných sanačních prací) byl v hospodářském zájmu společnosti Neuwoges, protože nižší cena znamenala nižší odvod do fondu ETF.
(76)
Ohledně smlouvy o správě nemovitostí Berlín uvádí zaprvé to, že příklady smluv dokládají, že ani doba plnění smlouvy, ani indexace leasingové splátky sazbou […] % ročně nebyly neobvyklé. Zadruhé konstatuje, že s ohledem na průměrnou míru inflace, kterou lze pro tehdejší dobu (1997-1998) vypočítat, byla indexace odůvodněná. A za třetí tvrdí, že nájemné za m2 bylo stanoveno v rozmezí sazeb nájemného platných v Neubrandenburgu.
4.4.2. Státní prostředky a přičitatelnost
(77)
Spolková země Berlín argumentuje podobně jako skupina Bavaria v tom smyslu, že město Neubrandenburg neposkytuje společnosti Neuwoges žádné prostředky. Společnost Neuwoges měla údajně k dispozici naopak jen příjmy z vlastního hospodaření, nad nimiž obecní orgány neměly přímou kontrolu.
(78)
Co se týče přičitatelnosti, je podle Berlína málo pravděpodobné, že by se město Neubrandenburg rozhodlo poskytnout nemovitostnímu fondu z Berlína podporu na úkor svého vlastního místního bytového družstva. Navíc ani neexistují žádné dostatečné indicie, které by svědčily o tom, že si město Neubrandenburg chtělo uzavření těchto smluv přičítat.
5. DŮVODY PRO ZAHÁJENÍ FORMÁLNÍHO VYŠETŘOVACÍHO ŘÍZENÍ
(79)
Ve svém rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení zaujala Komise předběžné stanovisko k řadě otázek a vyzvala účastníky řízení, aby předložili informace týkající se zejména tří otázek.
(80)
Komise předběžně souhlasila, že smlouvu o právu stavby a smlouvu o správě nemovitostí je nutno chápat jako jeden celek, a nikoli jako oddělené jednotky, protože obě jsou součástí leasingu na nemovitosti v rámci konkrétní varianty prodeje a zpětného leasingu (20). Ve svém hodnocení možného hospodářského zvýhodnění vyšla tudíž z analýzy výnosů, které mohla společnost Neuwoges v roce 1998 na základě uzavření smlouvy o právu stavby a smlouvy o správě nemovitostí očekávat (21).
(81)
Ohledně smlouvy o právu stavby vznesla Komise zejména tyto dvě otázky:
-
Zaprvé je nutno objasnit, zda má být zohledněno zproštění závazků podle AHG (22).
-
Zadruhé chtěla Komise získat další informace o rozdílech mezi posudky tržní hodnoty z roku 1997 a 2007, protože bez dalších upřesňujících informací nebylo možné stanovit, který z těchto posudků případně odráží skutečnou tržní hodnotu, jakou měly příslušné pozemky v letech 1997-1998 (23).
(82)
Co se týče smlouvy o správě nemovitostí, poukázala Komise především na to, že z příkladů smluv vyplývá, že podmínky, které si spolu dohodly společnosti Neuwoges a skupina Bavaria, nebyly v tehdejší době (1997-1998) na trhu neobvyklé (24). Zadruhé Komise tvrdí, že omezené nabídkové řízení realizované společností Neuwoges je dokladem toho, že společnost Neuwoges měla možnost získat potřebné informace o trhu a učinit ekonomicky racionální rozhodnutí (25). Zatřetí poukázala Komise na skutečnost, že smluvně stanovené sazby nájemného na rok 2008 fakticky odpovídaly průměrné výši nájmů v příslušné městské čtvrti v roce 2008 anebo byly jen nepatrně nižší (26).
(83)
Přestože všechny tyto faktory naznačují, že smlouva o správě nemovitostí byla z tržního hlediska přiměřená, požádala Komise o další informace týkající se očekávání účastníků trhu s nemovitostmi v roce 1998, aby mohla důkladněji přezkoumat příslušné argumenty (27).
(84)
Komise přezkoumala též analýzu peněžního toku, kterou předložila společnost Neuwoges, a dospěla nakonec k závěru, že z důvodu metodických nedostatků nemůže tato analýza prokazovat hospodářské zvýhodnění skupiny Bavaria (28).
(85)
Komise tudíž došla k závěru, že na základě předložených informací nemůže hospodářské zvýhodnění skupiny Bavaria dokázat (29). Oznámila nicméně, že má v úmyslu přezkoumat argumenty účastníků trhu ještě důkladněji, a od všech zúčastněných stran si vyžádala relevantní doplňující informace (30).
6. VNITROSTÁTNÍ SOUDNÍ ŘÍZENÍ
(86)
Dne 28. listopadu 2008 vydal ve věci BAVARIA/NEUWOGES v řízení v prvním stupni rozsudek LG Rostock. Skupina Bavaria podala žalobu, protože společnost Neuwoges jí od října roku 2006 odmítala hradit měsíční leasingovou splátku dohodnutou v rámci smlouvy o správě nemovitostí s odůvodněním, že smlouva je neplatná, jelikož obsahuje protiprávní státní podporu.
(87)
LG Rostock ve svém rozsudku především konstatoval, že smlouvu o právu stavby a smlouvu o správě nemovitostí je nutno chápat jako jednotný celek, a nikoli jako oddělené jednotky, protože obě smlouvy jsou součástí jednoho a téhož obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu (31).
(88)
Co se týče smlouvy o právu stavby, stanovil LG Rostock zejména roční výši protiplnění za toto právo za prvních 30 let trvání smlouvy o právu stavby; ta činila […] % ročně. LG Rostock byl toho názoru, že se v daném případě nejednalo o žádnou nepřiměřeně nízkou náhradu, protože společnost Neuwoges obdržela toto protiplnění za právo stavby předem na dobu 30 let a mohla tyto prostředky zúročit, což by v případě ročních plateb nebylo možné (32).
(89)
LG Rostock dále konstatoval, že je nutno zohlednit okolnost zproštění všech starých závazků, jehož společnost Neuwoges na základě obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu dosáhla, neboť obchod pro toto zproštění vytvořil předpoklady (33). Pokud se do kupní ceny budov započítá i tato částka odpovídající starým závazkům, jichž byla společnost Neuwoges zproštěna, je výsledná hodnota jen o 16 % nižší než hodnota budov uvedená v posudku jejich tržní hodnoty z roku 2007, a není tudíž k hodnotě budov nepoměrná (34). LG Rostock konečně také uvádí, že společnost Neuwoges měla na sjednání nízké kupní ceny zájem, protože s nižší kupní cenou se snížil také celkový objem investic skupiny Bavaria, a tím i odpovídající výše leasingové splátky (35). LG Rostock kromě toho také konstatoval, že nižší kupní cena byla výhodná rovněž z toho důvodu, že platební závazky společnosti Neuwoges vůči fondu ETF závisely na výnosu z prodeje (36).
(90)
V otázce smlouvy o správě nemovitostí byl LG Rostock zaprvé toho názoru, že v obchodech, jejichž předmětem jsou úvěry na nemovitosti, není třicetiletá doba trvání smlouvy ničím neobvyklým (37). Zadruhé zastával soud stanovisko, že smluvně dohodnutá výše leasingové splátky, původně ve výši […] EUR za m2, nebyla nijak neúměrná průměrné výši nájmů účtovaných v příslušném období (1997-1998) za srovnatelné budovy (38). Soud dospěl rovněž k závěru, že roční zvyšování leasingové splátky o […] % z důvodu inflace mezi roky 1970 a 1998 (tj. v průměru o 3,52 % ročně) je odůvodněno (39). LG Rostock kromě toho poukázal rovněž na to, že skutečný vývoj nájemného v příslušných městských čtvrtích během prvních deseti let doby trvání smlouvy odpovídal smluvně stanovenému zvyšování splátek. Zatřetí pak LG Rostock argumentoval tím, že náklady na správu a údržbu byly podle platných právních předpisů oprávněné a nesvědčí o žádném zvýhodnění skupiny Bavaria (40).
(91)
Co se týče rizika výpadku nájemného ve výši […] %, byl LG Rostock toho názoru, že v každém leasingu je to příjemce půjčky, kdo nese riziko, zda věc, která mu byla přenechána k užívání, bude moci skutečně používat předpokládaným způsobem (41). Tento svůj závěr podložil LG Rostock argumentem, že žádná úvěrová instituce by nepřevzala odpovědnost za to, že financovanou nemovitost bude možné používat plánovaným způsobem.
(92)
LG Rostock provedl konečně také srovnání průměrné výše leasingového úroku stanovené v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu s úrokovou sazbou obvyklých půjček. Jelikož průměrná roční výše úroků za leasing dosahovala […] % za rok, nebyla tato sazba neúměrná očekávanému vývoji úroků z prostředků na financování nemovitostí, protože úroky z prostředků na financování nemovitostí mohly činit ročně až 10 % (42).
(93)
LG Rostock shrnul svůj postoj tvrzením, že skupina Bavaria nebyla nijak zvýhodněna, protože předmětné smlouvy by uzavřel i hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství (43).
(94)
Společnost Neuwoges se proti tomuto rozsudku odvolala; řízení před OLG Rostock stále probíhá.
(95)
Kromě toho také skupina Bavaria zahájila řízení před VG Greifswald, aby touto soudní cestou získala přístup ke všem spisům společnosti Neuwoges nebo město Neubrandenburg, které se těchto smluv týkaly. Skupina Bavaria prohlásila, že ještě předtím se pokusila získat možnost nahlédnout do těchto spisů na základě žádosti podané v souladu se zákonem o svobodě informací (Informationsfreiheitsgesetz), kterou však město Neubrandenburg zamítlo, údajně s odůvodněním, že skupina Bavaria má již nyní v rámci řízení před LG/OLG Rostock a před Evropskou komisí přístup ke všem potřebným dokumentům (44). Také řízení před VG Greifswald stále probíhá.
7. POSOUZENÍ OPATŘENÍ
7.1. EXISTENCE PODPORY PODLE ČL. 107 ODST. 1 SFEU
(96)
Podle čl. 107 odst. 1 SFEU „podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné s vnitřním trhem“. Státní podporou je tudíž takové opatření, které splňuje všechny čtyři níže uvedené podmínky:
a)
Opatřením se určitému podniku zjednává selektivní hospodářské zvýhodnění.
b)
Opatření lze přičíst státu a je financováno ze státních prostředků.
c)
Opatření narušuje nebo může narušit hospodářskou soutěž.
d)
Opatření je takové povahy, že ovlivňuje obchod mezi členskými státy.
7.1.1. Selektivní zvýhodnění ve prospěch určitého podniku: obecné zásady
(97)
Předpoklady, jež musí splňovat opatření, které má spadat do kategorie „podpory“ ve smyslu článku 107 SFEU, nejsou podle ustálené judikatury Soudního dvora splněny tehdy, pokud zvýhodněný podnik získal tutéž výhodu, která mu byla poskytnuta ze státních prostředků, i za okolností odpovídajících obvyklým tržním podmínkám. Při posuzování otázky, zda by tatáž opatření přijal za běžných tržních podmínek i hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství nacházející se v situaci co možná nejpodobnější situaci státu, musí být posuzovány pouze výhody a závazky, které souvisejí s funkcí státu jako podílového vlastníka, nikoli však výhody a závazky, které se pojí s jeho funkcí vykonavatele veřejné moci (45).
(98)
Použitelnost zásady hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství závisí tudíž vposled na tom, zda dotčený členský stát poskytne podniku hospodářskou výhodu jakožto hospodářský subjekt, a nikoli jakožto vykonavatel veřejné moci. Členský stát, který se v rámci správního řízení odvolává na tuto zásadu, musí proto v případě pochybností jednoznačně a za pomoci objektivních a ověřitelných důkazů doložit, že realizovaná opatření přijal jakožto hospodářský subjekt. Z těchto důkazů musí jasně vyplývat, že dotčený členský stát před poskytnutím hospodářské výhody nebo současně s jejím poskytnutím přijal rozhodnutí, na jehož základě bude prostřednictvím reálně uskutečněného opatření ve vztahu k danému podniku hospodářsky činný. S ohledem na to mohou být vyžadovány především důkazy, z nichž bude zřejmé, že toto rozhodnutí se zakládá na ekonomických analýzách srovnatelných s těmi, které by před investicí příslušného kapitálu provedl hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství nacházející se v situaci co možná nejpodobnější situaci dotčeného členského státu s cílem určit budoucí rentabilitu takové kapitálové investice.
(99)
Hospodářská hodnocení, která byla vypracována poté, co byla tato výhoda poskytnuta, zpětné stanovení skutečné rentability kapitálových investic realizovaných dotčeným členským státem nebo pozdější odůvodnění skutečně zvoleného postupu však jako důkaz toho, že tento členský stát před poskytnutím takové výhody nebo současně s jejím poskytnutím toto rozhodnutí přijal jakožto hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, nestačí (46).
(100)
Z výše uvedeného vyplývá zaprvé to, že pro účely přezkumu dodržení zásady hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství nemohou být smluvními stranami předložené podklady, které byly vypracovány až po přijetí opatření, právě vzhledem k této okolnosti v daném případě zohledněny.
(101)
Za druhé je z výše uvedeného zřejmé, že pro účely přezkumu dodržení zásady hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství nelze brát v daném případě v úvahu ani vliv AHG na finanční situaci společnosti Neuwoges. Cíl, který AHG sledoval, byl ve skutečnosti politický a podmínky poskytnutí podpory splňovala pouze omezená kategorie podniků (§ 2 AHG). Na hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, který by se nacházel v podobné situaci jako společnost Neuwoges, by tento zákon nebyl použitelný.
7.1.2. Struktura hodnocení v této věci
(102)
Aby bylo možné stanovit, zda skupina Bavaria byla díky předmětným smlouvám nějak zvýhodněna, je nutno přezkoumat, zda tyto smlouvy odpovídaly smlouvám, na které by přistoupil i hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, pokud by se nacházel v podobné situaci jako společnost Neuwoges.
(103)
Komisí provedený přezkum sestává ze tří kroků. V prvním kroku jsou analyzovány finanční důsledky předmětného obchodu pro společnost Neuwoges s cílem stanovit, s jakými zisky mohl tento podnik počítat (oddíl 7.2). Ve druhém kroku je obchod na principu prodeje a zpětného leasingu srovnáván s jinými alternativami, mezi něž patří například přímý prodej, aby pak na základě tohoto srovnání bylo stanoveno, zda by některé z těchto možných alternativ byly z hospodářského hlediska zajímavější (oddíl 7.3). Ve třetím kroku je provedeno referenční hodnocení, jehož součástí je jednak srovnání předmětného obchodu s podobnými obchody na principu prodeje a zpětného leasingu, které byly uzavřeny zhruba v témže časovém rozmezí, jednak analýza výsledků omezeného řízení, které uskutečnila společnost Neuwoges, a dále srovnání obchodních podmínek s obvyklými úrokovými sazbami, které jsou známy z jiných obchodů s nástroji financování realizovaných v odpovídajícím časovém rozmezí, tj. koncem roku 1997 nebo začátkem roku 1998 (oddíl 7.4). Celkový výsledek těchto tří kroků analýzy dovoluje učinit závěr o tom, zda se společnost Neuwoges chovala jako hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství.
7.2. FINANČNÍ DŮSLEDKY OBCHODU PRO SPOLEČNOST NEUWOGES
(104)
První krok analýzy finančních důsledků předmětného obchodu spočívá v určení druhu obchodu. V tomto případě se jedná hlavně o zodpovězení otázky, zda obě smlouvy, které spolu společnosti Neuwoges a skupina Bavaria uzavřely, představují jeden a tentýž nedílný obchod, nebo zda mají být přezkoumávány jako dvě oddělené transakce (oddíl 7.2.1). Ve druhém kroku jsou zjišťovány zvláštní vlastnosti obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu, aby bylo možné provést přiměřené posouzení finančních důsledků tohoto obchodu pro společnost Neuwoges (oddíl 7.2.2). Nejprve byly provedeny samostatné hloubkové analýzy finančních dopadů smlouvy o právu stavby (oddíl 7.2.3) a smlouvy o správě nemovitostí (oddíl 7.2.4) a v návaznosti na ně i celková analýza rentability obchodu pro společnost Neuwoges (oddíl 7.2.5).
7.2.1. Společný vs. samostatný přezkum předmětných smluv
(105)
Především je třeba připomenout, že jak v rozhodnutí Komise o zahájení řízení, tak i v rozsudku LG Rostock je zastáván názor, že obě předmětné smlouvy je třeba chápat jako celek (47). Tento závěr potvrdilo i formální vyšetřovací řízení, a to z těchto důvodů:
a)
Obě smlouvy představují vzájemně se doplňující součásti jediného obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu. V brožuře, kterou zhotovila skupina Bavaria a ve které je prezentován její specifický model prodeje a zpětného leasingu, se poukazuje na to, že obchod byl realizován prostřednictvím dvou smluv, z nichž jedna stanovila podmínky prodeje a druhá podmínky zpětného pronájmu (48). Na obě smlouvy se poté odkazovalo vždy jen v tom smyslu, že tvoří jeden obchod.
b)
Smlouvy byly uzavřeny dne 21. ledna 1998, tzn. téhož dne, a vzájemně na sebe odkazují (49), což svědčí o jejich úzké provázanosti a o tom, že ani jedna z těchto smluv by bez té druhé nebyla uzavřena.
c)
Jak vyplývá z původní cenové kalkulace skupiny Bavaria, kterou předložila společnost Neuwoges, jsou spolu podmínky smluv neoddělitelně provázány (50). Výše předem splatné peněžité částky závisela na výši leasingové splátky, kterou měla společnost Neuwoges měsíčně hradit, a na realizovaných investicích, které skupina Bavaria vložila do sanace budov. Leasingová splátka má v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu sloužit k umoření původních investic poskytovatele leasingu. To znamená, že při změně ustanovení smlouvy o správě nemovitostí by se změnily i číselné hodnoty ve smlouvě o právu stavby a naopak (51).
d)
Ze zápisů ze zasedání dozorčí rady společnosti Neuwoges vyplývá, že společnost Neuwoges obě tyto smlouvy chápala jako součást jednoho a téhož obchodu (52). V dokumentech z jednání dozorčí rady ze dne 30. října 1997 a ze dne 16. prosince 1997 se například zcela jasně uvádí, že kupní cena bude financována z prostředků kupujícího formou leasingové půjčky. Z toho je zřejmé, že společnost Neuwoges si byla spojení mezi smlouvou o právu stavby a smlouvou o správě nemovitostí velmi dobře vědoma. Rovněž na zasedání, které se konalo dne 16. prosince 1997, sdělilo vedení společnosti Neuwoges dozorčí radě, že platba, která byla dojednána se skupinou Bavaria, představuje cenu, která je pro tento „balíček“ dosažitelná, a že pro podnik s sebou tento „balíček“ sice nese určitá rizika, ale že jsou to rizika přijatelná. Zmínka o „balíčku“ a riziku, které je s ním spojeno, je opět dalším dokladem toho, že obě smlouvy byly chápány jako jediný obchod.
(106)
Argumenty, které společnost Neuwoges přednesla ohledně neověření jedné z předmětných smluv, nejsou přesvědčivé. Jako hlavní argument uvádí společnost Neuwoges to, že toto odložené ověření dokládá záměr smluvních stran uzavřít dvě oddělené, vzájemně nezávislé smlouvy. Komise poukazuje na to, že státní opatření mohou mít různé podoby a že musí být rozlišovány podle svých účinků, takže nelze vyloučit, že několik na sebe navazujících opatření státu může být pro účely použití čl. 107 odst. 1 SFEU považováno za jedno jediné opatření. Takový případ může nastat především tehdy, kdy na sebe navazující opatření, zvláště se zřetelem k jejich časovému sledu, jejich účelu a situaci, v níž se podnik v době, kdy jsou tato opatření přijímána, nachází, spolu natolik těsně souvisejí, že je od sebe nelze oddělit (53). Pojem jediného obchodu je tudíž v unijních právních předpisech týkajících se státní podpory chápán v širším smyslu než v německém smluvním právu. Z úvah obsažených ve 105. bodě odůvodnění vyplývá, že předmětné smlouvy musejí být se zřetelem k jejich časovému sledu, jejich účelu a situaci, v níž se podnik nacházel v době uzavření smluv podle unijních právních předpisů týkajících se státní podpory, chápány jako jediný obchod.
7.2.2. Rámcové souvislosti: podoba obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu
(107)
Obchod mezi skupinou Bavaria a společností Neuwoges je založen na „modelu leasingové půjčky na nemovitosti“ vytvořeném skupinou Bavaria. Tento model počítá s tím, že kupující (skupina Bavaria) financuje své původní investice pomocí zpětného leasingu získaných budov prodávajícímu (společnosti Neuwoges). Objem investic a odpovídající výše leasingových splátek se v tomto modelu leasingové půjčky určí pomocí jednoduchého vzorce, kdy se objem investic spočítá tak, že nominální roční výše leasingové splátky se vydělí výší leasingového úroku (v %):
Výše leasingového úroku se opět spočítá na základě doby trvání smlouvy, indexace leasingové splátky a zůstatkové hodnoty budov:
Výše leasingového úroku (v %):
Doba trvání: 25 let
Zůstatková hodnota (v %):
Indexace
0
1
1,5
2
2,5
3
3,5
10
8,385
7,687
7,35
7,02
6,701
6,39
6,068
50
7,80
7,149
6,836
6,53
6,232
5,943
5,661
100
7,066
6,478
6,194
5,917
5,647
5,384
5,129
Doba trvání: 30 let
Zůstatková hodnota (v %):
Indexace
0
1
1,5
2
2,5
3
3,5
10
7,94
7,196
6,83
6,488
6,148
5,81
5,498
50
7,552
6,844
6,503
6,177
5,847
5,53
5,229
100
7,069
6,464
6,08
5,774
5,47
5,17
4,893
(108)
Je tak zřejmé, že objem investic závisí jak na výši leasingového úroku, tak na výši měsíčních leasingových splátek a naopak. Jakmile se smluvní strany dohodly na základních parametrech (době trvání, roční indexací, zůstatkové hodnotě) a na požadovaném objemu celkových investic nebo na plánované výši měsíčních leasingových splátek, bylo možné vypočítat chybějící parametry. Kratší doba trvání, nižší zůstatková hodnota, nižší indexace nebo nižší nominální výše měsíčních leasingových splátek odpovídají v souladu s uvedeným vzorcem nižšímu objemu celkových investic.
(109)
Po stanovení celkového objemu investic se odečtou náklady na sanaci, daně a případné další zvláštní náklady. Výsledná částka pak odpovídá kupní ceně. V rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu uzavřeného mezi společností Neuwoges a skupinou Bavaria se při stanovení kupní ceny (zaplacené předem v hotovosti) nerozlišovalo mezi cenou zaplacenou za majetek v podobě budov a protiplněním za právo stavby.
Výpočet v rámci obchodu mezi skupinou Bavaria a společností Neuwoges
Celkový objem investic
[…] EUR
Sanace
[…] EUR
Daně a poplatky
[…] EUR
Privatizační úhrady
[…] EUR
Kupní cena
[…] EUR
(110)
Předmětný obchod na principu prodeje a zpětného leasingu má dvě části, smlouvu o právu stavby a smlouvu o správě nemovitostí; obě tyto části pak souvisejí ještě se smlouvou o celkovém paušálu. Finanční důsledky smlouvy o právu stavby, smlouvy o správě nemovitostí a smlouvy o celkovém paušálu pro společnost Neuwoges je třeba posuzovat s ohledem na tyto rámcové souvislosti.
7.2.3. Stanovení očekávatelných finančních důsledků smlouvy o právu stavby pro společnost Neuwoges
(111)
Hlavní části smlouvy o právu stavby tvoří prodej budov a zřízení práva stavby na pozemcích, na nichž tyto budovy stojí, a to na dobu 75 let. Skupina Bavaria se zavázala k tomu, že společnosti Neuwoges zaplatí celkem […] EUR […]: z čehož […] EUR představuje kapitalizované protiplnění za právo stavby na pozemcích za období do 31. prosince 2028 a […] EUR představuje kupní cenu za budovy (54). Kromě toho musí skupina Bavaria ode dne 1. ledna 2029 po dobu 10 let každoročně platit protiplnění za právo stavby ve výši […] % aktuální hodnoty pozemků, tj. ve výši […] EUR za m2, resp. […] EUR za rok (55). Pro zbývající dobu trvání smlouvy o právu stavby - od roku 2039 do konce roku 2073 - je stanovena úprava tohoto protiplnění za právo stavby podle cenového indexu celkových životních nákladů, změní-li se tento index o více než […] % (56).
(112)
Kromě zakoupení budov a nabytí práva stavby na příslušných pozemcích se skupina Bavaria zavázala i k zajištění sanace budov a souhlasila s uzavřením smlouvy s BRG, dceřiným podnikem společnosti Neuwoges, o provedení stavebních prací.
(113)
Při stanovení výše kupní ceny, kterou měla skupina Bavaria v rámci smlouvy o právu stavby zaplatit společnosti Neuwoges, vycházely smluvní strany z výše měsíční leasingové splátky, která činila […] EUR za m2, indexace ve výši […] % ročně, zůstatkové hodnoty budov ve výši […] % (kterou měla společnost Neuwoges uhradit po uplynutí doby platnosti smlouvy o zřízení práva stavby, která byla uzavřena na dobu 75 let, na základě znaleckého posudku vypracované k danému časovému okamžiku), jakož i z doby trvání zpětného leasingu v délce 30 let (57). Z těchto hodnot, na nichž se smluvní strany dohodly, vyplynul celkový objem investic ve výši […] milionů EUR (58). Po odečtení sanačních nákladů ve výši […] EUR, privatizačních nákladů ve výši […] EUR a daní a poplatků ve výši […] EUR činila prodejní cena […] EUR (59).
(114)
Tato konečná cena byla následně rozdělena na dvě části, z nichž první tvořila cena budov ([…] % = […] EUR), druhou kapitalizované protiplnění za právo stavby na pozemcích ([…] % = […] EUR) (60). Částky vztahující se na pozemky a na budovy nebyly vypočítány odděleně, nýbrž každá byla stanovena jako podíl celkové prodejní ceny.
(115)
První výhody, které společnosti Neuwoges z tohoto obchodu vznikly, představovaly tudíž peněžitá platba ve výši […] EUR a po uplynutí 30 let též příjmy z protiplnění za právo stavby, k jehož úhradě se společnost Bavaria zavázala.
7.2.3.1. Další faktory
Privatizační úhrady
(116)
V první řadě je třeba konstatovat, že v každém případě musí být zohledněny peněžité částky ve výši […] EUR, které zaplatila skupina Bavaria v rámci privatizačních úhrad.
(117)
Jako strana kupující budovy a držící právo stavby na pozemcích se skupina Bavaria měla snažit o odprodej části bytového fondu nájemcům, a to způsobem, který jasně stanovily předmětné smlouvy. Tato povinnost byla smluvně stanovena, takže odprodej bylo možné uznat pro účely AHG jako „privatizaci do vlastnictví zprostředkujícího pořizovatele“. Podle tohoto zákona měl komerční kupující usilovat o to, aby co největší část, nejméně však 1/3 bytového fondu, který na něj byl v rámci obchodu převeden, odprodal nájemníkům (61). V rámci této povinnosti bylo nutné vynaložit i úsilí na informování nájemníků o jejich stávajících možnostech a zjišťování, zda mají o koupi bytu zájem. Tento úkol pak na sebe na základě smlouvy o právu stavby (část V, §§ 1-3) převzala zpátky společnost Neuwoges. Strany se kromě toho také dohodly, že společnost Neuwoges za to obdrží náhradu ve výši […] EUR za m2, a na základě toho pak byla stanovena celková náhrada za plnění privatizačních závazků ve výši […] EUR.
(118)
Zprvu nebylo plánováno, že společnost Neuwoges získá za plnění svých privatizačních závazků náhradu; zvláštní částka, která byla později vyplacena jako náhrada za plnění privatizačních závazků, tvořila původně jen součást přibližně stanovené prodejní ceny (62). Z hlediska skupiny Bavaria to ve skutečnosti nemělo žádný smysl, aby společnosti Neuwoges vyplácela náhradu za činnosti, na nichž skupina Bavaria neměla žádný hospodářský zájem. Dosažení zproštění závazků podle AHG, na něž se privatizační povinnost vázala, bylo pouze v hospodářském zájmu společnosti Neuwoges.
(119)
Náhrada za plnění privatizačních povinností byla přesto později odečtena od prodejní ceny a vyplacena formou samostatné platby. Důvod toho mohl spočívat v tom, že pokud by předmětná částka zůstala součástí prodejní ceny, vztahovala by se na ni povinnosti odvodu do fondu ETF. Prodejní cena, kterou skupina Bavaria zaplatila společnosti Neuwoges, byla o částku odpovídající výše snížena. Z hlediska skupiny Bavaria v tom z hospodářského hlediska nebyl žádný rozdíl. Společnost Neuwoges obdržela od skupiny Bavaria částku v přesně takové výši, jakou by získala v případě, že by ke sjednání samostatné náhrady za plnění privatizačních povinností nedošlo. Společnost Neuwoges si ve skutečnosti i platby spojené s privatizací připočítala k výnosům z obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu (63).
(120)
To, že tyto platby byly účtovány jako samostatné náhrady, a nikoli jako součást prodejní ceny, mělo pro společnost Neuwoges význam jen v souvislosti s AHG. Jak již bylo řečeno výše (viz 101. bod odůvodnění), hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by AHG nebral v úvahu. Okolnost, že společnost Neuwoges přistoupila na privatizační závazky a vynakládala na jejich plnění prostředky, není v dané souvislosti významná. Hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, který nevyvíjí činnost s ohledem na AHG, by na žádné privatizační závazky nepřistoupil, a plnění těchto závazků nelze tudíž v souvislosti s použitím kritéria hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství zohlednit.
(121)
Náhradu, kterou skupina Bavaria vyplatila společnosti Neuwoges za plnění privatizačních povinností, je proto nutno považovat za významnou výhodu ve prospěch společnosti Neuwoges, která musí být připočtena k prodejní ceně, protože jedině tak je možné stanovit úplný rozsah finančních důsledků obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu pro společnost Neuwoges.
Sanace
(122)
Sanační práce realizované v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu měly pro společnost Neuwoges další finanční důsledky. Je třeba připomenout, že sanační náklady bezprostředně souvisely s částkou, kterou měla podle smlouvy o právu stavby skupina Bavaria zaplatit společnosti Neuwoges a která se stanovila na základě výpočtu celkového objemu investic po odečtení nákladů, mezi něž se počítaly i náklady na sanaci (viz 109. bod odůvodnění). Jinak řečeno, čím vyšší byly sanační náklady, tím nižší byla kupní cena. Z tohoto důvodu byla při alternativní kalkulaci transakce, která vycházela z nižšího nájemného, nižší indexace, a tedy i z výrazně nižších leasingových splátek, kupní cena i přesto stále ještě nižší než cena dohodnutá ve smlouvě o právu stavby; tato skutečnost byla dána v první řadě tím, že předpokládané sanační náklady byly v této alternativní kalkulaci podstatně nižší než náklady, na nichž se nakonec dohodly skupina Bavaria a BRG (64).
(123)
V této souvislosti je třeba poznamenat, že paušální částka za sanační práce, kterou skupina Bavaria na základě smlouvy o celkovém paušálu vyplácela společnosti BRG, 100 % dceřinému podniku společnosti Neuwoges, výrazně přesahovala původní výši sanačních nákladů stanovenou podle odhadu společnosti Neuwoges (65). Celková výše stanovených nákladů měla podle původního odhadu společnosti Neuwoges dosahovat […] EUR, resp. […] EUR za m2, avšak paušální částka za sanační práce, na které se skupina Bavaria a společnost BRG, dceřiný podnik společnosti Neuwoges, dohodly, činila […] EUR, resp. […] EUR za m2. Jinak řečeno, dohodnuté náklady přesáhly původně odhadované náklady o […] EUR, resp. […] EUR za m2. Tato výrazně vyšší dohodnutá paušální výše nákladů významně snížila kupní cenu, kterou skupina Bavaria na základě smlouvy o právu stavby zaplatila společnosti Neuwoges.
(124)
Zdůvodnění rozdílu mezi původním odhadem nákladů a dohodnutou paušální částkou nebylo sděleno. Tato skutečnost je o to překvapivější, že společnost Neuwoges odhadované náklady v průměrné výši […] EUR za m2 původně označila jako „zcela obvyklé[]“ (66). Také ve znaleckém posudku Mezi sanací a demolicí: panelové domy v nových spolkových zemích (Zwischen Sanierung und Abriss: Plattenbauten in den neuen Bundesländern, dále jen „posudek Pestelova institutu“), který předložila společnost Neuwoges, jsou náklady na sanaci odpovídající té, kterou realizovala společnost BRG, odhadovány v rozmezí od […] EUR za m2 do […] EUR za m2 (67). Společnost Neuwoges měla jako vlastník a správce budov přesnou představu o potřebných sanačních pracích, a lze jen obtížně pochopit, proč jejich rozsah tak významně podcenila.
(125)
Stanovení finančních důsledků smlouvy o právu stavby musí tyto sanační náklady zohlednit. Je především zcela zřejmé, že pro skupinu Bavaria nebylo důležité, jak vysoké sanační náklady dceřiný podnik společnosti Neuwoges, společnost BRG, uplatní, protože veškeré dodatečné sanační náklady by se jednoduše zaúčtovaly s kupní cenou. Společnost Neuwoges měla naopak zjevný hospodářský zájem na tom, aby skupina Bavaria uzavřela se společností BRG smlouvu o provedení sanačních prací a aby část prodejní ceny byla započítána k sanačním nákladům. Tato druhá úvaha se zakládala na skutečnosti, že na zisk, který by zajištěním sanace vytvořil zmíněný dceřiný podnik společnosti Neuwoges, by se nevztahovala povinnost odvodu, kterou ukládá AHG. Podle vlastních odhadů činil zisk, který společnosti BRG (a tedy i společnosti Neuwoges) přinesly sanační práce zadané skupinou Bavaria, […] EUR (68). Tento zisk představuje přímou výhodu pro společnost Neuwoges, která musí být vzata v úvahu. Také obchodní vedení společnosti Neuwoges ve svém zdůvodnění prodejní ceny se ve skutečnosti odvolávalo na smlouvu o provádění sanačních prací, která byla uzavřena se společností BRG (69).
Protiplnění za právo stavby na pozemcích
(126)
Co se týče protiplnění za právo stavby, je na tomto místě zapotřebí uvážit argument společnosti Neuwoges, podle níž skupina Bavaria nemusí během prvních 30 let de facto nic platit, protože kapitalizované protiplnění za právo stavby bylo zahrnuto v prodejní ceně. Avšak otázka, je-li toto protiplnění hrazeno ročně nebo předem formou kapitalizovaného protiplnění, může mít pro účely předmětného hodnocení sotva nějaký význam. Neexistují žádné indicie, které by svědčily ve prospěch tvrzení, že takováto dohoda postrádala smysl; byla pouze výrazem preference společnosti Neuwoges získat likviditu předem.
(127)
Konečně také nelze opomenout skutečnost, že skupina Bavaria se zavázala, že protiplnění za právo stavby na pozemcích bude platit i po skončení doby trvání smlouvy o správě nemovitostí. Ode dne 1. ledna 2029 musí skupina Bavaria po dobu 10 let každoročně hradit protiplnění za právo stavby ve výši […] % aktuální hodnoty pozemků, tj. ve výši […] EUR za m2. Pro zbývající dobu trvání smlouvy je stanovena úprava tohoto protiplnění za právo stavby podle indexu celkových životních nákladů, změní-li se tento index o více než […] %. Vyjdeme-li pro jednoduchost z toho, že index životních nákladů nebude kolísat, měly by tyto budoucí platby dosahovat odhadem nominální hodnoty […] EUR. Při celkovém hodnocení je nutno tyto budoucí platby diskontované k roku 1998 považovat za jednu z výhod, kterých společnost Neuwoges dosáhla.
7.2.3.2. Závěry
(128)
Na tomto místě je třeba připomenout, že cílem předchozí analýzy bylo určit s co největší přesností, jaký měla smlouva o právu stavby pro společnost Neuwoges finanční důsledky. Z této analýzy vyplynulo, že společnost Neuwoges dosáhla těchto relevantních výhod:
a)
obdržení peněžité částky, kterou jí vyplatila skupina Bavaria ([…] EUR);
b)
vyplacení náhrady za plnění privatizačních povinností ([…] EUR);
c)
zisků ze sanace ([…] EUR);
d)
současné hodnoty protiplnění za právo stavby za období od roku 2029 (diskontovaná hodnota […] EUR).
7.2.4. Určení očekávatelných finančních důsledků smlouvy o správě nemovitostí pro společnost Neuwoges
(129)
Podle smlouvy o správě nemovitostí je společnost Neuwoges odpovědná za správu předmětných budov. Společnosti Neuwoges náleží veškeré příjmy z pronájmu bytů a nebytových prostor pro komerční využití. Vlastníkovi (skupině Bavaria) za to musí odvádět pevně stanovené měsíční leasingové úroky, jejichž výše činí do ukončení sanačních prací […] EUR a v době následující pak […] EUR (§ 3 smlouvy o správě nemovitostí). Smlouva je uzavřena na dobu 30 let, která se počítá od skončení sanačních prací (§ 2 odst. 1). Měsíční leasingový úrok je indexován roční sazbou […] % (§ 4 odst. 2). Účelem následující analýzy je určit, jaké finanční důsledky měla smlouva o správě nemovitostí pro společnost Neuwoges.
7.2.4.1. Rámcové souvislosti (kalkulace)
(130)
Měsíční výše leasingového úroku se vypočítá jako součin očekávané čisté výše nájemného za m2 a měsíc - po odečtení správních nákladů, nákladů na údržbu a rizika výpadku nájmu - a počtu využitelných čtverečných metrů (70). Hlavními výchozími hodnotami jsou tudíž očekávaná čistá výše nájemného za m2 a měsíc a očekávané náklady. Ve smlouvě o správě nemovitostí vycházejí smluvní strany z čistého nájemného ve výši […] EUR za m2 po provedení sanace a úhrady nákladů ve výši […] EUR za m2; stanovená měsíční výše leasingového úroku tak činí […] EUR za m2 (71).
(131)
Při stanovení konkrétních parametrů, které byly s konečnou platností uvedeny ve smlouvě o správě nemovitostí, si společnost Neuwoges mohla vybrat (72). Měla možnost přesně určit výši měsíčních splátek, které bude v průběhu doby trvání smlouvy hradit, i výnos z prodeje, který mohla ovlivnit stanovením jiné výše nájemného nebo použitím vyšší indexace (73). Mezi převzetím větších nebo menších rizik odpovídajících určité výši leasingové splátky (například na základě stanovení jiné výše nájemného, odlišné indexace a odlišných nákladů) a formou likvidity získané v podobě prodejní ceny existovala přímá korelace. Podle alternativní kalkulace, kterou provedla skupina Bavaria a která vycházela z indexace hodnotou 2,0 %, nájemného ve výši […] EUR, a v důsledku toho i ceny leasingové půjčky ve výši […] EUR, by tak například výše měsíční leasingové splátky nečinila […] EUR, nýbrž […] EUR (74). Nižší by pak ve výsledku byla samozřejmě i prodejní cena.
7.2.4.2. Analýza finančních důsledků
Obecné poznámky
(132)
Při stanovení finančních důsledků smlouvy o správě nemovitostí pro společnost Neuwoges je třeba zohlednit dvojí. Zaprvé: Výše leasingové splátky se počítá na základě plošné výměry. Vzhledem k tomu, že některé byty byly po uzavření smlouvy se skupinou Bavaria prodány, změnila se celková plošná výměra z původních […] m2 v roce 1999 na […] m2, v roce 2000 na […] m2 a v roce 2001 na […] m2. Po roce 2001 zůstala již rozhodná plošná výměra […] m2 beze změn. Ve svých připomínkách vychází společnost Neuwoges při výpočtu zpětně kalkulovaných finančních toků z této postupně se zmenšující plošné výměry. Platná je však pouze perspektiva ex ante, a to znamená, že společnost Neuwoges neměla ve svých výpočtech vycházet z celkové plošné výměry snížené o reálný počet prodaných čtverečných metrů, nýbrž z celkové plošné výměry snížené o počet čtverečných metrů, s jejichž dalším prodejem počítala v roce 1998. Následující analýza proto nevychází z číselných údajů uvedených v připomínkách společnosti Neuwoges; jejím základem jsou naopak čísla, z nichž společnost Neuwoges vycházela ve své původní zpětné kalkulaci zisků, v níž se počítá s postupným snižováním plošné výměry z […] m2 až na […] m2 v roce 2003. Zadruhé: Aby bylo možné stanovit, jaké byl v době uzavření obchodu pro společnost Neuwoges očekávané finanční důsledky smlouvy, musejí být budoucí příjmy a náklady diskontovány, což znamená, že je nutno stanovit úrokovou sazbu. Komise v souladu se svým původním dopisem a ve shodě s analýzami peněžního toku, které předložila společnost Neuwoges, vychází z úrokové sazby ve výši 5 % ročně (75).
Spolehlivost analýz peněžního toku předložených společností Neuwoges
(133)
Před provedením nezávislé hospodářské analýzy smlouvy o správě nemovitostí bylo nejprve třeba okomentovat analýzy peněžního toku z perspektivy ex post, které předložila společnost Neuwoges a které měly dokládat, jaká očekávání ohledně peněžního toku generovaného na základě smlouvy o správě nemovitostí by měl z perspektivy ex ante obezřetný hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství. Společnost Neuwoges argumentuje tím, že pokud by takový subjekt v rámci perspektivy ex ante počítal s reálně možnými výchozími hodnotami - a o takové hodnoty by se podle jejího názoru jednalo v případě, že by se nájemné zvyšovalo o […] % ročně, indexace nákladů by ročně dosahovala […] % a podíl nevyužitých prostor by byl […] % -, pak by mohl na základě smlouvy o správě nemovitostí očekávat záporný celkový peněžní tok v nominální výši -[…] EUR, po diskontaci -[…] EUR (76). Společnost Neuwoges dále tvrdí, že ke kladnému číslu […] EUR (nominální hodnota) a […] EUR (diskontovaná hodnota) by smlouva o správě nemovitostí mohla vést jen v případě, že by se vycházelo z hodnot, které jsou podle ní v rámci perspektivy ex ante nereálné, tj. z předpokladu ročního zvyšování nájemného o […] %, podílu nevyužitých prostor ve výši […] % a stabilních nákladů (77). Podle názoru společnosti Neuwoges bylo tudíž od začátku jasné, že jen získání prostředků na hrazení leasingové splátky by vyžadovalo prosadit každoroční zvyšování nájemného o […] % a ani v takovém případě by nezůstala žádná rezerva na krytí vzrůstu nákladů.
(134)
V této souvislost je třeba poznamenat, že co se týče výše nákladů, vychází společnost Neuwoges z hodnot, které nejsou příliš přesvědčivé (ve všech analýzách, které společnost Neuwoges předložila, je výchozí výše nákladů shodná). Výpočty, o něž se opírá uzavřená smlouva o správě nemovitostí, vycházejí z celkových nákladů (správa, údržba, riziko výpadku nájemného) v přibližné výši […] % nájemného, zatímco analýzy peněžního toku, které předložila společnost Neuwoges, vycházejí z minimálních nákladů (po fázi sanace) ve výši […] % ([…] % představující riziko výpadku nájemného, […] % připadající na správu a údržbu). I když nebude brána v úvahu možnost dramatického nárůstu výpadku nájemného (z […] % na […] %), je nutno stále ještě zohlednit skutečnost, že na straně ostatních nákladů došlo ke zvýšení z […] % na […] % nájemného. Dostatečné zdůvodnění tohoto nárůstu společnost Neuwoges ve svých připomínkách nepodává. Konstatuje naopak, že pro období bezprostředně po modernizaci představuje […] % ([…] EUR za m2) věrohodnou hodnotu, ale že pro pozdější období se tato hodnota musí každoročně zvýšit o […] % (78). Také v posudku tržní hodnoty nemovitostí, který před uskutečněním prodeje nechala vypracovat společnost Neuwoges, se vychází z celkové výše nákladů (zahrnujících i riziko výpadku nájemného (79)) v rozmezí od […] % do […] % (znalecký posudek z roku 1997). Vzhledem k tomu, že v tomto posudku se neuvádí, na základě jak velkého procentuálního podílu byl odhad proveden, nelze říci, nakolik se výchozí hodnoty ostatních nákladů liší od hodnot, ze kterých vycházela společnost Neuwoges. V každém případě jsou ostatní náklady podle nynějšího odhadu společnosti Neuwoges vyšší, a to i za předpokladu, že by znalecký posudek z roku 1997 počítal s tím, že riziko výpadku nájemného přestavuje […] %. Na pozadí těchto souvislostí nelze analýzy peněžního toku, které předložila společnost Neuwoges, akceptovat a musejí být opraveny tak, že se jako výchozí výše nákladů stanoví […] % - bez rizika výpadku nájemného (80).
(135)
Dále je v této souvislost třeba poukázat na to, že tvrzení společnosti Neuwoges, že pouhá kompenzace zvyšování leasingové splátky by vyžadovala prosazení zvýšení nájemného o […] %, je nepravdivé. Vzhledem k tomu, že výše leasingové splátky se počítá jako procentuální podíl původního celkového nájemného (v tomto případě […] %), umožnilo by zvýšení nájemného o […] % pokrýt jak zvýšení leasingové splátky, tak i nárůst nákladů o […] %. Při stabilní výši nákladů by tak i mírné zvýšení nájemného stačilo k vyrovnání vyšší leasingové splátky. Ve skutečnosti by k vyrovnání vyšší leasingové splátky za předpokladu rizika výpadku nájemného ve výši […] % a stabilních nákladů stačilo, aby se nájemné ročně zvyšovalo o […] % Pokud by ho společnost Neuwoges zvýšila ještě více, získala by prostředky na krytí vyšších nákladů nebo na vytváření zisku.
Analýza finančních důsledků
(136)
V době uzavření smlouvy provedla společnost Neuwoges také analýzu nominálního peněžního toku (81). V této analýze vycházela z toho, že její vlastní náklady (na správu a údržbu) se budou zvyšovat o […] % ročně, že nájmy bude možné každé tři roky zvýšit o […] %, že bude možné počítat s […]% podílem nevyužívaných prostor a že […] % bytů bude prodáno nájemníkům. Na základě toho společnost Neuwoges očekávala, že nominální peněžní tok, který bude během 30 let na základě smlouvy o správě nemovitostí vytvořen, bude dosahovat hodnoty […] EUR.
(137)
V rámci formálního vyšetřovacího řízení nebyly získány žádné informace, které by naznačovaly, že uvedené výpočty byly provedeny vědomě na základě příliš optimistických očekávání. Nic nenasvědčuje tomu, že zástupci společnosti Neuwoges, kteří uvedená čísla předložili dozorčí radě společnosti Neuwoges, by tak činili u vědomí, že se jedná o čísla nesprávná. Zdá se, že ani společnost Neuwoges ve skutečnosti netvrdí, že by se její obchodní vedení vědomě z politických důvodů rozhodlo k nevýhodnému obchodu, nýbrž právě naopak, že se při hodnocení hospodářského přínosu nechala zmýlit nesprávným odhadem (k čemuž by podle názoru společnosti Neuwoges nemohlo dojít v případě hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství) (82).
(138)
Je nicméně třeba prověřit, zda je vyloučeno, aby se na základě takových očekávání rozhodoval také hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství. V této souvislosti budiž řečeno, že podle mínění společnosti Neuwoges by hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství vycházel z předpokladu, že nájemné by se zvyšovalo pouze o […] % za rok, riziko výpadku nájemného by bylo […] % a náklady na správu a údržbu by rostly o […] % (83). Pokud by se z tohoto předpokladu vyšlo, dosahoval by podle společnosti Neuwoges celkový objem peněžního toku hodnoty -[…] EUR (nominální hodnota) a -[…] EUR (diskontovaná hodnota), na čemž se podepisuje především více než sedminásobně vyšší riziko výpadku nájemného.
7.2.4.3. Tržní očekávání
(139)
Předně je třeba upozornit na podklady, které osvětlují skutečná očekávání obou stran obchodu. V první řadě je třeba zmínit zápis ze zasedání dozorčí rady, které se konalo dne 16. prosince 1997, z něhož je zřejmé, že obchodní vedení společností vyhodnotilo rizika spojená s tímto obchodem jako „únosná“ (84). Z tohoto zápisu rovněž vyplývá, že společnost Neuwoges se při jednání opírala o výpočty, které vycházely z předpokladu, že nájemné se každé tři roky zvýší o […] %, že náklady (bez rizika výpadku nájmu) vzrostou o […] % a že riziko výpadku nájmu bude […] % (85).
(140)
Před podepsáním smluv konzultovala společnost Neuwoges svůj postup s auditní společností Nordrevision, podle jejíhož odhadu zvyšování nájemného o […] % sice odpovídalo všeobecné míře inflace, bylo však jen stěží dosažitelné (86). Společnost Nordrevision byla toho názoru, že výchozí výše nákladů (ve svých výpočtech se opírala o odhadované náklady ve výši […] % nájemného) je za předpokladu nulového procenta nevyužívaných prostor sice reálná, ale že tyto náklady je nicméně nutné indexovat úměrně indexaci leasingového úroku (87).
(141)
Skupina Bavaria vycházela ve své úvaze z poznatku, že vzhledem k demografickému vývoji, který se v Neubrandenburgu pravděpodobně nezmění (na což usuzovala z usazování různých velkých poskytovatelů služeb) (88) a vzhledem k dobrému stavu budov je možné očekávat velmi nízký podíl nevyužívaných prostor (89). Kromě toho vycházela i z toho, že nájemné bude možné zvyšovat úměrně indexaci leasingových splátek (90).
(142)
A konečně je třeba poukázat i na to, že znalecký posudek tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997, jehož vypracování zadala společnost před uskutečněním obchodu, obsahoval údaje týkající se očekávaného vývoje v příslušných oblastech. Znalecký posudek z roku 1997 vycházel z toho, že náklady se budou pohybovat v rozmezí od […] % do […] %, neuváděl však žádné údaje, z nichž by vyplývalo, jak vysoké procento podle jeho odhadu představuje riziko výpadku nájemného (91).
7.2.4.4. Hodnocení
Správní náklady
(143)
Nejprve je třeba říci, že očekávání týkající se nákladů na správu a údržbu se jak z hlediska jejich výchozí výše ([…] EUR za m2, resp. […] % nájemného), tak z hlediska jejich očekávaného zvyšování ([…] % ročně) jeví jako věrohodná. Co se týče výchozí výše nákladů, vyplývá tento závěr z tvrzení společnosti Neuwoges: předpokládaná výše nákladů byla totiž přinejmenším pro dobu bezprostředně po sanaci dostatečná. V posudku Pestelova institutu se zadruhé uvádí, že náklady na správu a údržbu dosahovaly v roce 1997 průměrné výše […] EUR za m2; což je o […] EUR méně než výše nákladů předpokládaných v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu (92). A konečně i náklady předpokládané ve znaleckém posudku se pohybovaly řádově v téže výši. S jistotou bylo možné předpokládat, že tyto náklady porostou; odhad, že jejich nárůst bude dosahovat […] % ročně, se jevil jako věrohodný a spíše opatrný. Společnost Nordrevision pouze navrhla, aby příslušné indexování správních nákladů bylo úměrné indexaci leasingového úroku; z toho by vyplývalo roční zvyšování o […] %, čili zvyšování, které by bylo mírnější než to, k jakému reálně přistoupila společnost Neuwoges. Ostatně nyní i sama společnost Neuwoges již zastává názor, že s reálnějšími vyhlídkami by tehdy bylo možné očekávat roční zvyšování o […] %; to znamená, že hodnota […] % ročně nebyla zcela jistě natolik nízká, že by ji nebylo možné obhájit.
Riziko výpadku nájemného
(144)
Co se týče rizika výpadku nájemného, předpoklad počítající s obecným výpadkem nájemného ve výši […] % nebyl nereálný. Zaprvé je třeba konstatovat, že když společnost Nordrevision posuzovala smlouvy, nijak tento předpoklad nezpochybnila, třebaže jinak tato společnost vyjádřila obavy ohledně celkové hospodářské situace a neubrandenburgského trhu s nemovitostmi (93). Zadruhé se zdá, že posudek tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997, ačkoli neuvádí žádné přesné údaje ohledně předpokládaného rizika výpadku nájemného, nevycházel z žádné výrazně vyšší míry rizika výpadku nájemného (94).
(145)
Jak vyplývá z interních podkladů skupiny Bavaria, o něž se opírala při svém rozhodování, pokud jde o usazování různých velkých poskytovatelů služeb, vycházela skupina Bavaria z toho, že počet obyvatelstva v Neubrandenburgu zůstane stabilní a že téměř všechny předmětné byty bude možné po jejich sanaci pronajímat. Podle údajů společnosti Neuwoges počítaly město Neubrandenburg a spolková země Meklenbursko - Přední Pomořansko v letech 1997-1998 s tím, že počet obyvatel i vývoj příjmů zůstane stabilní.
(146)
Konečně také nelze opomenout skutečnost, že obchodní vedení společnosti Neuwoges - jež vedlo podnik, který byl v Neubrandenburgu vlastníkem více než 30 % místních bytů, a který byl tudíž důkladně obeznámen s místním trhem s nemovitostmi - označilo rizika spojená s obchodem na principu prodeje a zpětného leasingu jako únosná a ve svých vlastních prognózách vycházelo z toho, že riziko výpadku nájemného bude […] %. Neexistuje žádný zjevný důvod, proč by certifikovaní odborníci se znalostí místního trhu s nemovitostmi stavěli své výpočty na těchto předpokladech, kdyby jimi předpokládané hodnoty byly tak nerealisticky nízké, jak nyní společnost Neuwoges tvrdí.
(147)
Zároveň je třeba vzít v úvahu i podklady, které společnost Neuwoges předložila v souvislosti s otázkou, zda by tehdy obezřetně uvažující účastník odpovídajícího trhu s nemovitostmi (panelové domy ve východním Německu) očekával vyšší podíl nevyužívaných prostor, pokud tyto podklady pocházejí z doby před uzavřením obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu. Z předložených posudků byl v době před uzavřením předmětných smluv vypracován pouze posudek Pestelova institutu. Je ovšem třeba mít na zřeteli, že posudek Pestelova institutu se týká východního Německa jako celku a nezohledňuje konkrétní místní podmínky v Neubrandenburgu, takže jeho výpovědní hodnota je v daném kontextu omezená. V posudku se upozorňuje na některé obecné problémy východoněmeckého trhu s nemovitostmi, sám o sobě však tento posudek neposkytuje dostatečně spolehlivá východiska pro tvrzení, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by při rozhodování o svých investicích nevycházel z předpokladu rizika výpadku nájemného ve výši […] %.
Nájemné
(148)
Co se týče nájemného, je především třeba říci, že společnost Neuwoges nezastává názor, že očekávaná výše nájemného byla po sanaci stanovena příliš vysoko. Společnost naopak tvrdí, že nájemné nebylo možné zvyšovat v očekávané míře. Na základě výroku LG Rostock, že průměrné nájemné ve výši […] EUR za m2, z něhož vycházela smlouva o správě nemovitostí, se pohybovalo v rozpětí nájemného odpovídající úrovně (95), lze vyvozovat, že původní průměrná výše nájemného byla stanovena realisticky.
(149)
Co se týče indexace dohodnuté výše leasingového úroku, neexistují žádné přímé doklady o tom, z jakých předpokladů průměrného zvyšování nájemného se v roce 1998 obecně vycházelo. Společnost Nordrevision pouze konstatovala, že původně stanovená hodnota […] % ročně odpovídá míře inflace, ale že v Neubrandenburgu nebude pravděpodobně možné takového zvýšení dosáhnout (96). Okolnost, že společnost Neuwoges souhlasila nakonec s tím, že leasingové splátky se budou indexovat „pouze“ […] %, a předpokládala, že bude schopna prosadit každé tři roky zvýšení nájemného o […] % (resp. […] % ročně), hovoří, jak se zdá, ve prospěch toho, že toto varování vzala v úvahu. V posudcích tržní hodnoty nemovitostí nejsou vyslovena žádná explicitní očekávání týkající se budoucího zvyšování nájemného. Je ovšem třeba říci, že posudky tržní hodnoty nemovitostí právě proto, že žádné výslovné předpoklady o vývoji inflace a nájemného neobsahují, zjevně vycházely z předpokladu sbližování výše nájemného a obecné inflace (která byla v předchozích desetiletích odhadována na 3,5 %) (97). LG Rostock byl toho názoru, že s ohledem na průměrnou míru inflace, která během 28 let předcházejících uzavření smluv dosahovala roční výše 3,52 %, byla indexace odůvodněná (98). Dále také poznamenal, že na 30 let dopředu lze přirozeně jen těžko předvídat, jak se bude nájemné v průběhu času vyvíjet, ale že mezi indexací leasingového úroku a očekávaným vývojem nájemného nelze vysledovat žádný nápadný nepoměr.
(150)
Posudek Pestelova institutu, který předložila společnost Neuwoges, neobsahuje žádné údaje o tom, jaká byla skutečná očekávání účastníků východoněmeckého trhu s nemovitostmi, ani žádné konkrétní údaje týkající se Neubrandenburgu. Obsahuje nicméně informace poukazující na to, že východoněmecký trh s nemovitostmi je trh, který je potenciálně obtížný. V souvislosti s dalšími uvedenými skutečnostmi však posudek Pestelova institutu nepřináší nic, co by dostatečným způsobem dokazovalo, že dohoda o indexaci leasingových splátek roční sazbou […] % a očekávání, že bude možné prosadit roční zvyšování nájemného o […] %, byla pochybená.
Doba trvání
(151)
Konečně co se týče doby trvání smlouvy, argumentoval LG Rostock tím, že existují leasingové smlouvy, které se také vyznačují dlouhou dobou trvání (až 30 let), a že smlouva jako ta, která je předmětem sporu, není tudíž nijak neobvyklá (99). Třicetiletá doba trvání v sobě samozřejmě skrývá určitá rizika, zároveň však nabízí i možnost zajistit si stabilní zisky a získat vysokou míru jistoty ohledně výše očekávaných nákladů. Dlouhá doba trvání obnáší kromě toho také to, že požadované měsíční leasingové splátky, z nichž se umořují investice kupujícího, jsou nižší nebo že prodejní cena je při stejné výši leasingových splátek vyšší, než by tomu bylo v případě kratší doby trvání (100). S ohledem na to se uzavření smlouvy s třicetiletou dobou trvání nejeví jako nerozumné rozhodnutí.
7.2.4.5. Závěr
(152)
Očekávání společnosti Neuwoges, která vyjadřuje její původní kalkulace, proto nelze považovat za nereálná. Z dostupných podkladů je tudíž patrné, že společnost Neuwoges mohla velmi dobře vycházet z předpokladu, že na základě smlouvy o správě nemovitostí bude dosahovat zisku. Když se očekávané nominální zisky vyjádří v hodnotě diskontované k rozhodnému období (začátek roku 1998), je zjevné, že rozhodnutí společnosti Neuwoges vycházelo z předpokladu, že smlouva o správě nemovitostí má současnou hodnotu […] EUR.
7.2.5. Celkové hodnocení
(153)
Komise dospěla již dříve k závěru, že smlouva o právu stavby a smlouva o správě nemovitostí jsou součástí jednoho a téhož nedílného obchodu. Má-li být tedy stanoveno, jaká byla celková hodnota obchodu pro společnost Neuwoges, musí být sečteny současné hodnoty obou smluv. Připomeňme, že společnost Neuwoges mohla na základě smlouvy o právu stavby očekávat následující výhody:
a)
obdržení peněžité částky, kterou jí vyplatila skupina Bavaria ([…] EUR);
b)
vyplacení náhrady za plnění privatizačních povinností ([…] EUR);
c)
zisky ze sanace ([…] EUR);
d)
současnou hodnotu protiplnění za právo stavby za období od roku 2029 (diskontovaná hodnota […] EUR).
(154)
Kromě toho, jak je uvedeno v oddíle 7.2.4, smlouva o správě nemovitostí musela mít za předpokladu reálných očekávání pro společnost Neuwoges po diskontaci současnou hodnotu […] EUR. Obchod na principu prodeje a zpětného leasingu měl tudíž pro společnost Neuwoges celkovou hodnotu […] EUR.
7.3. SROVNÁNÍ S JINÝMI OBCHODNÍMI MOŽNOSTMI
(155)
Aby bylo možné stanovit, zda obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, který spolu uzavřely společnost Neuwoges a skupina Bavaria, odpovídá smlouvám, na které by přistoupil hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, je nyní nutno srovnat hodnotu tohoto obchodu s hodnotou jiných obchodních možností. Kdyby společnost Neuwoges měla nějakou alternativu, která by byla z hospodářského hlediska výhodnější, bylo by možné považovat rozhodnutí uzavřít obchod na principu prodeje a zpětného leasingu za obchodní možnost, kterou by si hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství nezvolil.
(156)
V této souvislosti je třeba poznamenat, že pronájem budov bez jejich sanace, či dokonce demolice těchto budov by jen stěží mohly představovat schůdné alternativy. Pronájem budov bez jejich sanace by předně zajišťoval pouze omezené příjmy. Navíc je také zřejmé, že v nesanovaných budovách by na rozdíl od budov, u kterých by byla provedena sanace, zůstávalo více prostor nevyužitých (101). Nejsou tedy známy žádné spolehlivé faktory, na jejichž základě by bylo možné vyvozovat, že kdyby se byly i nadále pronajímaly budovy bez sanace, bylo by bývalo možné počítat s vyššími zisky, než jaké bylo možné očekávat v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu. Demolice by nepřinesla žádné zisky, naopak by byla spojena s příslušnými demoličními náklady. V rozhodné době (1997-1998) nepředstavovala tedy ani demolice schůdnou alternativu.
7.3.1. Možnost úvěrového financování
(157)
Jako první možná alternativa by přicházelo v úvahu úvěrové financování. Kdyby společnost Neuwoges financovala sanaci předmětných budov za pomoci úvěru, mohla by zčásti dosáhnout týchž zisků jako v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu. V první řadě by sanované budovy mohla pronajmout, a docílit tak dobrých příjmů. Kromě toho by také - na rozdíl obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu - zůstala vlastníkem těchto budov.
(158)
Je nicméně zřejmé, že úvěrové financování by bylo spojeno i s určitými nevýhodami. Předně by společnost Neuwoges musela ze svého vlastního kapitálu zajistit 30 % objemu investic, protože společnost Neuwoges považovala dodržení 30 % podílu vlastních kapitálových prostředků za nezbytné (102). Na konci roku 1997 byla v dozorčí radě společnosti Neuwoges projednávána možnost snížení této kvóty vlastních kapitálových prostředků, což by umožnilo vyšší investice. Obchodní vedení nicméně tento návrh zamítlo jako hospodářsky neobhajitelný, a to z toho důvodu, že by vedl k nepřijatelně vysokému zadlužení společnosti (103). Obchodní vedení společnosti k tomu prohlásilo: „Snížení kvóty vlastního kapitálu ze 30 na 25 % by bylo neobhajitelné (vzhledem k míře zadlužení).“ (104) Pan Räuber, člen dozorčí rady společnosti Neuwoges, rovněž uvedl, že „snížení kvóty vlastního kapitálu je z hlediska podnikové ekonomie nemyslitelné. Závazky podniku musejí být vyrovnány.“ (105) K financování investic potřebných na sanaci budov ve výši […] EUR by tudíž společnost Neuwoges musela použít […] EUR z vlastního kapitálu. Lze mít vážné pochybnosti o tom, že společnost by měla takové množství vlastních kapitálových prostředků bezprostředně k dispozici. Ze zápisu z jednání dozorčí rady je zřejmé, že možný celkový objem investic v roce 1998 (včetně úvěrů) činil přibližně […] EUR a že tato částka byla určena pro jiné záměry (106). Je tudíž jasné, že společnost Neuwoges by mohla sanační práce financovat pomocí úvěru jen tehdy, kdyby ustoupila od realizace jiných projektů.
(159)
Oproti úvěrovému financování měl obchod na principu prodeje a zpětného leasingu tu výhodu, že společnost Neuwoges nejenže nemusela investovat žádný vlastní kapitál, ale získala dokonce novou likviditu, a navíc měla zajištěno i veškeré financování sanace budov.
(160)
Při zohlednění všech těchto úvah nelze považovat za prokázanou skutečnost, že financování sanace by bylo možné zajistit pomocí úvěru, nebo že kdyby taková možnost existovala, byla by pro společnost Neuwoges výhodnější než obchod uzavřený se skupinou Bavaria. Domněnka, že společnost Neuwoges s největší pravděpodobností neměla k dispozici takové množství vlastního kapitálu, aby mohla získat úvěr, a že vyšší likviditu mohla potřebovat k financování jiných investic, svědčí spíše ve prospěch závěru, že rozhodnutí pro obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, a nikoliv pro úvěrové financování bylo rozumné.
7.3.2. Možnost přímého prodeje
(161)
Druhou možností, o níž by tehdy bylo možné vážně uvažovat, byl přímý prodej budov a pozemku. Rozhodující otázka zní, zda by byl takový prodej výhodnější.
7.3.2.1. Hodnocení s přihlédnutím k posudkům tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997 a 2007
(162)
Při srovnání hodnoty, jakou měl pro společnost Neuwoges obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, a výhod, které by jí přinesl přímý prodej, je klíčová otázka, jaké ceny by tehdy mohla společnost Neuwoges v rámci „normálního“ prodeje dosáhnout. Určitou úlohu zde sehrávají oba posudky tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997 a 2007.
(163)
Vypracování obou těchto posudků zadala společnost Neuwoges, aby získala odhad hodnoty předmětných objektů (budov a pozemků), již měly v roce 1997. První posudek vypracoval v roce 1997 interní znalec, druhý, zpětný posudek vyhotovil v roce 2007 nezávislý znalec. V posudku z roku 1997 byla hodnota nemovitostí odhadnuta na […] EUR, kdežto v posudku z roku 2007 na […] EUR (107). V obou posudcích byl proveden odhad zvlášť pro budovy (1997: […] EUR; 2007: […] EUR) a zvlášť pro pozemky (1997: […] EUR; 2007: […] EUR). Oba posudky se v podstatných ohledech řídí toutéž metodou („příjmový přístup“).
(164)
Jelikož posudek tržního hodnoty nemovitostí z roku 2007 byl vypracován teprve po uzavření obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu, nemůže podle stanoviska Komise sloužit jako spolehlivý základ pro stanovení hodnoty objektů v roce 1997, které odpovídá tehdejšímu stavu znalostí společnosti Neuwoges. Ostatně ani společnost Neuwoges své rozhodnutí o tom, zda má být obchod na principu prodeje a zpětného leasingu se skupinou Bavaria uzavřen, nemohla opírat o zpětný posudek z roku 2007.
(165)
Podle názoru Komise však nelze použít jako spolehlivý ukazatel hodnoty nemovitostí v roce 1997, která odpovídá tehdejšímu stavu znalostí společnosti Neuwoges, ani posudek tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997. V průběhu formálního vyšetřovacího řízení bylo zjištěno, že obchodní vedení společnosti Neuwoges si bylo plně vědomo toho, že posudek z roku 1997 nebylo možné v době uzavření předmětných smluv považovat za spolehlivý podklad pro hodnocení. K tomuto závěru vedou tyto zjištěné skutečnosti:
a)
Nájemné
Posudek tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997 vycházel z výše nájemného v rozmezí […] EUR za m2 a […] EUR za m2. Zároveň se v něm také na základě údajů z roku 1997 uvádí, že od 1. ledna 1998 platí pro město Neubrandenburg jako první úroveň nájemného za byty po sanaci průměrné nájemné v rozmezí 3,90 EUR za m2 a 4,38 EUR za m2. Velkému podniku působícímu na trhu s nemovitostmi, jakým je společnost Neuwoges, byly hodnoty průměrné výše nájemného v Neubrandenburgu nutně známy. Společnost Neuwoges se proto mohla o tyto údaje při posuzování hodnoty nemovitostí opírat. Ve skutečnosti bylo v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu stanoveno pro období po sanaci (tedy od roku 1999, tj. k době o dva roky pozdější, než byla doba, kdy byly shromážděny údaje, z nichž vycházelo stanovení výše nájemného první úrovně) nájemné v průměrné výši […] EUR za m2, což také odpovídalo dané úrovni nájemného.
b)
Sanační náklady
Zatímco posudek tržní hodnoty byl vypracován v prvních měsících roku 1997 a vycházel z celkových sanačních nákladů ve výši […] EUR, obchodní vedení společnosti Neuwoges ve svém dopise adresovaném skupině Bavaria, který je z téže doby (březen 1997), uvedlo, že sanační náklady odhaduje na […] EUR. Je tedy zjevné, že společnost Neuwoges si byla velmi dobře vědoma toho, že v posudku z roku 1997 je odhadovaná výše nezbytných sanačních nákladů výrazně nižší, než by měla být. Paušální částka na sanaci nemovitostí, na které se spolu dohodly skupina Bavaria a dceřiný podnik společnosti Neuwoges BRG, byla dokonce ještě o mnoho vyšší ([…] EUR), což je třeba chápat jako známku toho, že společnost Neuwoges si při uzavírání smluv se skupinou Bavaria byla vědoma skutečnosti, že sanační náklady uvedené v posudku z roku 1997 byly téměř o 10 milionů EUR podhodnoceny.
c)
Životnost nemovitostí
V posudku tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997 se s ohledem na jejich plánovanou sanaci vycházelo z obecného předpokladu, že doba životnosti nemovitostí je od […] do […] let. Přitom je třeba poznamenat, že nízké sanační náklady, s nimiž se počítá v posudku z roku 1997, nejsou bez dalšího slučitelné s předpokladem, že životnost budov se díky sanaci podstatně prodlouží.
d)
Hodnota pozemků
Je třeba upozornit na skutečnost, že v posudku tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997 nebyly při posuzování hodnoty předmětných pozemků zohledněny faktory snižující hodnotu nemovitostí (naopak v posudku z roku 2007 tyto faktory zohledněny byly). Mezi tyto faktory patří kromě jiného stávající infrastruktura, kterou nelze přemístit nebo odstranit (kanalizace, rozvody), nebo nepříznivý půdorys pozemku. Zohlednění těchto faktorů vede zpravidla ke snížení hodnoty nemovitostí. Společnosti Neuwoges musely být jakožto vlastníkovi pozemků tyto faktory známy. Musela si být proto vědoma toho, že hodnota pozemků je v posudku z roku 1997 stanovena příliš vysoko.
(166)
Úhrnem je možno konstatovat, že společnost Neuwoges si byla prokazatelně vědoma toho, že některé z klíčových předpokladů, z nichž vycházel posudek tržní hodnoty nemovitostí z roku 1997, zvláště pak v otázce sanačních nákladů, jsou neudržitelné. Komise na základě této skutečnosti dospěla k závěru, že o tom, jaká byla v roce 1997 hodnota objektů podle tehdejšího stavu znalostí společnosti Neuwoges, neposkytuje posudek z roku 1997 žádné spolehlivé údaje.
(167)
Komise je dále toho názoru, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, který by se tehdy nacházel v situaci společnosti Neuwoges, by při posuzování hodnoty nemovitostí ex ante na základě informací, které byly v rozhodné době společnosti Neuwoges dostupné, došel pravděpodobně k závěrům, které by se velmi podobaly závěrům zpětného posudku z roku 2007. Stejně jako v případě tohoto zpětného posudku z roku 2007 by hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, který by se nacházel v situaci společnosti Neuwoges, svá očekávání ex ante ohledně dosažitelné výše nájemného opíral o směrodatnou výši nájemného dané kategorie, sanační náklady by odhadl ve výši, která by se blížila částce, na níž se dohodly skupina Bavaria a společnost BRG, a hodnotu pozemků by určil s přihlédnutím k jemu známým faktorům snižujícím cenu nemovitostí. Hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, který by se nacházel v situaci společnosti Neuwoges, by kromě toho s ohledem na plánovaná sanační opatření a na základě srovnávacích údajů (jako je tomu v posudku z roku 2007) pečlivě určil zbývající dobu životnosti nemovitostí, což opravňuje k vyvození závěru, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, který by se nacházel v situaci společnosti Neuwoges, by se při posuzování hodnoty nemovitostí opíral o odhady zbývající doby životnosti, které by se příliš nelišily od odhadů uvedených ve zpětném posudku z roku 2007.
(168)
Komise je tudíž toho názoru, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství, který by se nacházel v situaci společnosti Neuwoges, by za rozumný odhad hodnoty objektů před uzavřením obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu považoval zhruba […] EUR (stejně jako je tomu v posudku z roku 2007).
7.3.2.2. Srovnání možnosti přímého prodeje a prodeje a zpětného leasingu
(169)
Připomeňme, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu měl pro společnost Neuwoges celkovou hodnotu […] EUR. Z výše uvedené analýzy oproti tomu vyplynulo, že společnost Neuwoges mohla tehdy reálně vycházet z předpokladu, že hodnota jejích objektů je […] EUR, což je pouze o […] % více než hodnota obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu. Tento malý rozdíl ovšem neznamená, že hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství by se nutně rozhodl pro přímý prodej.
a)
Předně nelze opomenout skutečnost, že zmíněná možnost přímého prodeje by obnášela nejen prodej budov, ale také prodej příslušných pozemků, zatímco skupina Bavaria koupila pouze budovy a na pozemcích získala jen právo stavby na dobu 75 let. Pozemky jako takové zůstaly ve vlastnictví společnosti Neuwoges. Hodnotu samotných pozemků by tehdy společnost Neuwoges odhadla na […] EUR (stejně jako v posudku z roku 2007). Vyčíslit hodnotu, kterou si společnost Neuwoges udržela díky tomu, že tyto pozemky neprodala, nýbrž k nim zřídila pouze právo stavby, je sice obtížné, je nicméně třeba vyjít z toho, že ponechání pozemků ve vlastnictví společnosti Neuwoges ospravedlňovalo o něco nižší cenu transakce.
b)
Zadruhé je třeba říci, že lze mít určité pochybnosti o tom, zda by cena, kterou by na základě svého odhadu stanovil subjekt v tržním hospodářství nacházející se v situaci společnosti Neuwoges, byla také cenou, které by bylo možné skutečně docílit. Jedinou konkrétní kupní nabídku, o níž společnost Neuwoges informovala, předložila realitní firma Felske-Immobilien, která zřejmě nabídla cenu ve výši […] EUR za m2, což znamená, že celková kupní cena by byla […] EUR (108). Tato nabídka byla o výrazně více než 1 milion EUR nižší než cena, kterou by na základě svého odhadu stanovil subjekt v tržním hospodářství nacházející se v situaci společnosti Neuwoges.
c)
Zatřetí společnost Neuwoges do svého odhadu zisků, které mohla na základě smlouvy o správě nemovitostí očekávat, počítala nesprávně pouze zisky do roku 2027 včetně. Doba trvání smlouvy o správě nemovitostí je však 30 let od skončení sanačních prací (tzn. 30 let od začátku roku 1999), a kalkulace zisků měla tudíž zahrnout zisky až do roku 2028 včetně. Pokud by se tento odhad odpovídajícím způsobem opravil, hodnota obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu by se zvýšila.
d)
Při výpočtu současné hodnoty protiplnění za právo stavby, které má společnosti Neuwoges do budoucna platit skupina Bavaria, se pro jednoduchost předpokládalo, že se nebude měnit výše životních nákladů, a že čísla tudíž nebude nutné upravovat. Reálnější je ovšem vycházet z předpokladu, že životní náklady obecně porostou, což znamená, že platby, které bude muset skupina Bavaria do budoucna hradit, budou oproti jejich předpokládané výši pravděpodobně vyšší. Také tato okolnost by vedla ke zvýšení hodnoty smlouvy.
(170)
Na základě těchto úvah je nutno vyvodit závěr, že rozhodnutí upřednostnit obchod na principu prodeje a zpětného leasingu před pokusem o přímý prodej bylo z hospodářského hlediska racionální.
7.3.3. Závěr
(171)
Na základě srovnání hodnoty, jakou měl pro společnost Neuwoges obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, s hodnotou jiných možností je nutné vyvodit závěr, že obchod by sjednán v takové podobě, že by na něj tehdy přistoupil i hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství.
7.4. REFERENČNÍ HODNOCENÍ
(172)
Poté, co tedy bylo možné konstatovat, že rozhodnutí ve prospěch obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu a v neprospěch alternativních řešení je zcela v souladu s chováním hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství, přistoupila Komise se stejnou obezřetností i k posouzení otázky, zda tento obchod odpovídá jiným smlouvám, které byly podle dostupných informací v dané době a na příslušném trhu uzavřeny, a zda existují i nějaké indicie, které podporují závěr Komise, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu odpovídá zásadě hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství.
(173)
Dostupné informace o srovnatelných obchodech se týkají dohod o prodeji a zpětném leasingu, které skupina Bavaria uzavřela v přibližně stejné době jako předmětné opatření. Příslušné smlouvy mohou poskytnout východiska pro posouzení otázky, zda se tehdy pro tento druh obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu rozhodli i nějací jiní účastníci trhu včetně soukromých podniků, protože pokud ano, bylo by to možné chápat jako známku svědčící o tržní přiměřenosti takového obchodu (oddíl 7.4.1). Na tržní přiměřenost předmětného obchodu kromě toho dovoluje usuzovat i omezené nabídkové řízení, které společnost Neuwoges uspořádala, a rovněž srovnání s jinými obchody s nástroji financování (oddíly 7.4.2 a 7.4.3).
7.4.1. Příklady smluv
(174)
Pro účely srovnání byly použity smlouvy, jejichž předmětem jsou tři srovnatelné právní úkony ([…]). V úvahu je však možné vzít pouze smlouvu o […] a smlouvu o […], protože jen tyto dvě smlouvy byly uzavřeny přibližně v téže době jako obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, který spolu uzavřely skupina Bavaria a společnost Neuwoges. Předně je třeba konstatovat, že obě srovnávané smlouvy se od předmětného obchodu liší dobou trvání, indexací pevné výše leasingového úroku a sanací. Společnost Neuwoges poukazuje zvláště na odlišnou výši indexu ([…]: 1,5 % ročně; […]: úprava podle měnící se výše životních nákladů), aby tím doložila, že smlouva o správě nemovitostí obsahuje ustanovení, která v rozhodné době (1997-1998) neodpovídala obvyklé tržní praxi.
(175)
Skupina Bavaria uvádí obchod […] a […] jako příklady používání jejího „modelu leasingové půjčky na nemovitosti“ (109), což svědčí ve prospěch závěru, že ustanovení těchto smluv byla založena na výpočtech, které se podobaly výpočtům, na kterých byl postaven obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, jejž spolu uzavřely skupina Bavaria a společnost Neuwoges.
(176)
Jak již bylo ve větší šíři vyloženo výše (viz 131. bod odůvodnění), smluvní parametry modelu leasingové půjčky nabízeného skupinou Bavaria si společnost Neuwoges mohla zvolit podle svého vlastního uvážení. Společnost Neuwoges tudíž měla možnost zvolit si nižší indexaci nebo odečíst vyšší náklady. Důsledkem takové volby by přirozeně bylo snížení předem vyplacené částky. Lze se domnívat, že totéž platilo i pro […] a […].
(177)
Jelikož smluvní partneři si mohli podle svého vlastního uvážení zvolit v rámci modelu nabízeného skupinou Bavaria přesné parametry obchodu, zdá se, že otázka, zda parametry, které si zvolila společnost Neuwoges, jsou totožné s parametry, které si zvolily účastnické strany obchodu […] a […], nemá pro posouzení tržní přiměřenosti obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu, který spolu uzavřely skupina Bavaria a společnost Neuwoges, zásadní význam. Volba parametrů byla pouze důsledkem strategických obchodních rozhodnutí účastnických stran. Důležitější je okolnost, že všechny tyto obchody byly založeny na jednom a témže transakčním modelu.
(178)
Vzhledem k tomu, že smlouvy […] a […] se zakládaly na stejném modelu propočtu, o čemž podle dostupných informací není důvod pochybovat, lze vyvodit závěr, že transakční model, který byl i základem transakce společnosti Neuwoges, byl tržně přiměřený. Významná je v této souvislosti zjevná skutečnost, že pro „model leasingové půjčky na nemovitosti“ se rozhodly právě tak veřejné podniky ([…]) jako podniky soukromé ([…]) a že tento model byl nabízen jak podnikům, které mohly využít možnosti zproštění závazků podle AHG, tak subjektům, na něž se tento zákon nevztahoval.
7.4.2. Nabídkové řízení
7.4.2.1. Rámcové souvislosti
(179)
Jak již bylo řečeno, společnost Neuwoges v souvislosti s privatizací budov, které nakonec prodala skupině Bavaria, neuspořádala žádné plně otevřené, transparentní a nediskriminační nabídkové řízení nezatížené zvláštními podmínkami. Původně však společnost Neuwoges i přesto vyzvala k předložení nabídek 72 potenciálních kupujících. Společnost Neuwoges tvrdí, že adresáty vybrala více méně náhodně a že tento výběr nelze považovat za reprezentativní vzorek celého trhu. Po rozeslání této první výzvy k vyjádření zájmu navázala ještě některé další kontakty, mimo jiné i se skupinou Bavaria, kterou původně neoslovila.
7.4.2.2. Výsledek nabídkového řízení
(180)
Z doručených nabídek, jejichž počet není znám, bylo vybráno pět, které se jevily jako „realizovatelné“ (110). Dvě z nich byly nicméně odmítnuty, protože potenciální kupující uvedli, že z časových důvodů nejsou schopni předložit úplnou nabídku. Dvě nabídky pak byly odmítnuty z ekonomických důvodů. Pátá nabídka, kterou předložila realitní společnost Felske, byla odmítnuta z toho důvodu, že nabídnutá cena byla považována za příliš nízkou (společnost Felske nabídla […] EUR za m2, což odpovídalo celkové kupní ceně […] EUR). Kromě těchto pěti zmíněných nabídek byly podány ještě tři další, z nichž jednu předložila skupina Bavaria a ostatní dvě nabídky pak zájemci, kteří k předložení nabídky nebyli vyzváni. S jedním z těchto dvou zájemců, kteří svou nabídku předložili sami od sebe, se začalo i jednat, ale jeho nabídka byla nakonec zamítnuta, a to opět z blíže neupřesněných ekonomických důvodů (111).
(181)
Po ukončení jednání musela smlouvy schválit dozorčí rada společnosti Neuwoges. Když obchodní vedení předložilo smlouvy dozorčí radě, argumentovalo tím, že vyšší cenu nelze vyjednat, protože smlouvy se týkají pouze zřízení práva stavby na pozemcích (a nikoli jejich přímého prodeje), že prováděním sanačních prací je pověřena společnost BRG a že budovy bude po dobu dalších 30 let obhospodařovat společnost Neuwoges (112). Na otázku, čím je dán rozdíl oproti posudku z roku 1997, odpovědělo obchodní vedení stejně jako již předtím, že vyšší cena je v rámci tohoto obchodu nedosažitelná (113).
7.4.2.3. Hodnocení
(182)
Nabídkové řízení sice nelze považovat za otevřené, transparentní, nezatížené zvláštními podmínkami a nediskriminační, i tak ale umožňuje vyvodit určité závěry týkající se stavu nabídky na trhu. V souvislosti s tím je důležitá také zřejmá skutečnost, že bylo předloženo i několik nabídek ze strany neoslovených zájemců. Tato skutečnost je dokladem toho, že i potenciální kupující, kteří nebyli mezi původně kontaktovanými 72 podniky, se o tomto řízení dozvěděli a mohli se ho zúčastnit.
(183)
Z toho, jakým způsobem společnost Neuwoges nabídky posoudila, je zřejmé, že nabídku skupiny Bavaria považovala společnost Neuwoges v rozhodné době (1997-1998) za nejlepší nabídku, jakou bylo na trhu možné získat. Argument společnosti Neuwoges, že přinejmenším nabídka společnosti Felske byla příznivější, neobstojí. Cena, kterou společnost Felske nabídla ([…] EUR), byla sice vyšší než konečná částka, kterou předem vyplatila skupina Bavaria ([…] EUR), nutno ovšem připomenout, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu musí být posuzován jako celek, jehož celková hodnota ([…] EUR) cenu nabídnutou společností Felske převyšuje.
(184)
Na pozadí těchto argumentů je třeba konstatovat, že nabídkové řízení nebylo sice dostatečně kvalifikované, aby samo o sobě mohlo platit jako důkaz toho, že nabídka skupiny Bavaria byla nejlepší nabídkou na trhu, přesto však tímto směrem jasně ukazuje. V každém případě však toto omezené nabídkové řízení nepřináší nic, co by opravňovalo k domněnce, že společnost Neuwoges měla v rozhodné době (1997-1998) nějakou lepší nabídku.
7.4.3. Jiné druhy obchodů uzavřené v předmětné době
7.4.3.1. Celkový rámec jejich posuzování
(185)
Velmi užitečné je přezkoumání předmětného obchodu na základě jeho srovnání s jinými podobnými druhu obchodů, které byly na trhu nabízeny v předmětné době (1997-1998).
(186)
V případě předmětného obchodu se jedná o typický obchod na principu prodeje a zpětného leasingu. Dohody o prodeji a zpětném leasingu přirozeně patří mezi obchody s nástroji financování. Poskytovatel leasingové půjčky poskytne na základě koupě určité nemovitosti od příjemce leasingové půjčky tomuto příjemci likvidní prostředky, případně financuje rozsáhlejší investice, mezi něž patří například sanace starších budov. Aby daná nemovitost mohla i nadále sloužit, ať už komerčním, nebo jiným účelům, koupí si příjemce leasingové půjčky tuto nemovitost na leasing zpátky, čímž pak po dobu trvání leasingové smlouvy umořuje (v úplném nebo částečném rozsahu) investici poskytovatele leasingové půjčky.
(187)
Dohoda o prodeji a zpětném pronájmu se jakožto obchod s nástrojem financování do určité míry podobá bankovním úvěrům a hypotékám. Zároveň se však od nich v důležitých ohledech liší a tyto rozdíly nelze opomenout. Obchod na principu prodeje a zpětného leasingu umožňuje prodávajícímu/příjemci leasingu zajistit financování rozsáhlejších investic a obratem získat použitelné likvidní prostředky, aniž by byl odkázán na vlastní kapitál. To znamená, že příjemce leasingu má k dispozici vlastní kapitál a dodatečně získané likvidní prostředky, které může využít k dalším investicím, čili je schopen realizovat investice, na které by kvůli nedostatku vlastního kapitálu nebo vysoké míře zadlužení nezískal žádný obvyklý úvěr. Vzhledem k tomu, že kupující/poskytovatel leasingu musí svou vstupní investici refinancovat a dosáhnout při tom určitého zisku, je sazba leasingového úroku zpravidla vyšší než úroková sazba u srovnatelného bankovního úvěru (což je blíže vysvětleno v následujícím oddíle). Po uplynutí doby trvání leasingové smlouvy musí příjemce leasingu nemovitost buď odkoupit zpět, nebo tato nemovitost zůstává ve vlastnictví poskytovatele leasingu, který ji pak může využívat. To znamená, že výše leasingového úroku závisí na zůstatkové hodnotě nemovitosti po uplynutí doby trvání leasingové smlouvy, kterou spolu obě strany uzavřely. Jelikož zůstatková hodnota je zvláště v případě dlouhodobých leasingových smluv často jen těžko předvídatelná, představuje pro poskytovatele leasingu rizikový faktor, který se odráží ve výši leasingového úroku. Běžné bankovní úvěry s sebou takové riziko nenesou a hypotéky jen v určité míře.
(188)
V důsledku toho nejsou leasingové úroky a úrokové sazby vztahující se na úvěry či hypotéky zcela srovnatelné. Na základě srovnání leasingového úroku požadovaného v případě předmětného obchodu s průměrnými úrokovými sazbami, které se v dané době (1997-1998) vztahovaly na úvěry či hypotéky, nelze jednoznačně stanovit, zda požadovaný leasingový úrok byl v dané době (1997-1998) tržně přiměřený. Lze nicméně posoudit, zda byl tento leasingový úrok natolik vysoký, že by tehdy na takový obchod žádný hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství nepřistoupil.
7.4.3.2. Hodnocení
(189)
V případě předmětného právního úkonu činila původní roční výše leasingového úroku […] % celkového objemu investic. Vlivem indexace splatné částky hodnotou […] % za rok bude hodnota leasingového úroku na konci doby trvání smluv činit […] %, což odpovídá průměrnému leasingovému úroku ve výši […] % za rok. Pro srovnání: Kdyby se společnost Neuwoges rozhodla, že leasingový úrok nebude indexovat, zůstal by po celých 30 let trvání smluv ve výši […] % ročně. „Přirážka“ je tudíž cenou za rozhodnutí splácet na začátku doby trvání smluv nižší a na jeho konci vyšší leasingové úroky, a nikoli tedy úroky, jejichž výše by se po celou dobu trvání smluv neměnila.
(190)
Především je třeba připomenout, že posouzení leasingového úroku na základě jeho srovnání s běžnými úrokovými sazbami u jiných obchodů provedl Landgericht Rostocku. Konstatoval, že lze jen těžko odhadovat, jak se během 30 let mohou vyvíjet úrokové sazby u hypoték, ve fázích s vyššími úroky je nicméně možné počítat s úroky přes 10 %. Průměrná výše leasingového úroku, který měla platit společnost Neuwoges, nebyla tudíž podle názoru soudu tržně nepřiměřená.
(191)
Údaje, na jejichž základě lze takové srovnání provést, jsou jen zcela všeobecné. Ze všech shromážděných údajů Německé spolkové banky (Deutsche Bundesbank, dále jen: DBB), které se vztahují k lednu 1998 (doba, kdy byl uskutečněn předmětný právní úkon), je za relevantní možno považovat dva druhy úrokových sazeb. V prvním případě se jedná o úrokové sazby „hypotečních úvěrů na stavební pozemky s pevnou úrokovou sazbou na dobu 10 let“, které jsou zajímavé z toho důvodu, že k zajištění úvěru by bylo možné využít i bytový fond ve vlastnictví společnosti Neuwoges (bez ohledu na to, zda by takový úvěr splňoval všechny formální předpoklady hypotéky). Ve druhém případě by pro účely srovnávání bylo možné použít úrokové sazby pro „dlouhodobé úvěry s pevnou úrokovou sazbou pro podniky a osoby samostatně výdělečně činné od 500 000 EUR do 5 milionů EUR“, protože společnost Neuwoges byla považována za podnik (hypotéky si berou zpravidla spíše soukromé osoby, které v dané nemovitosti samy bydlí a dále ji nepronajímají).
(192)
Podle DBB dosahovala průměrná úroková sazba u německých hypotéčních úvěrů s pevnou úrokovou sazbou na dobu 10 let v lednu 1998 výše 6,40 % ročně. Úrokové sazby se u tohoto druhu úvěrů tehdy pohybovaly zpravidla v rozmezí od 6,17 % ročně (spodní hranice) do 6,97 % ročně (horní hranice). U dlouhodobých úvěrů s pevnou úrokovou sazbou činila průměrná úroková sazba v lednu 1998 6,35 % ročně a pohybovala se v rozpětí od 5,55 % (spodní hranice) do 7,73 % ročně (horní hranice). DBB ovšem neuvádí žádný údaj o průměrné době trvání takového „dlouhodobého“ úvěru. Lze nicméně vyjít z předpokladu, že průměrná doba trvání nepřesahovala 10 let a pravděpodobně byla kratší (114).
(193)
Při srovnávání leasingového úroku spláceného společností Neuwoges s úrokovými sazbami, které uvádí DBB a které se vztahují na úvěry poskytované v témže období (tj. v lednu 1998), je třeba zohlednit následující aspekty:
-
Průměrná roční výše leasingového úroku za třicetileté období trvání smluv dosahuje […] %. Jak již bylo řečeno, společnost Neuwoges se na základě svého vlastního uvážení rozhodla, že na začátku tohoto období bude platit nižší leasingové úroky a že někdy později se sazba leasingového úroku zvýší, aby se rozdíl vyrovnal. Toto rozhodnutí má svoji cenu: Kdyby se totiž společnost Neuwoges rozhodla pro leasingové úroky, které budou mít od začátku pevnou úrokovou sazbu, musela by pak platit jen úroky s roční sazbou […] % (115). Výše splátek uváděných DBB se vztahuje úvěry s pevnou úrokovou sazbou, tzn. na úvěry, jejichž úroková sazba je v každém roce stejně vysoká. Kdybychom předpokládali, že by společnost Neuwoges byla tehdy v situaci, kdy by si vyjednala úvěr s podobnými platebními podmínkami (tzn., že by na začátku období platila nižší úroky než k jeho konci), musela by za to i tehdy zaplatit určitou cenu (z týchž důvodů jako v případě obchodu se skupinou Bavaria) (116). Úrokové sazby DBB by proto měly být srovnávány se stálou sazbou leasingového úroku ve výši […] %.
-
Leasingový úrok byl stanoven na období 30 let. I při roční indexaci bylo možné spočítat už na začátku doby trvání smlouvy průměrnou výši leasingového úroku pro celou dobu trvání smlouvy. Úrokové sazbou pro hypotéční úvěry uváděnou DBB jsou stanoveny pouze na dobu 10 let (bylo vysvětleno výše, že není známo, na jak dlouhé období byly stanoveny úroky pro podniky; lze nicméně vycházet z předpokladu, že to nebylo více než 10 let). Nejvhodnější referenční hodnotu by představovaly úrokové sazby stanovené na dobu 30 let. Takové údaje však DBB nezveřejňuje. Obecně platí, že úvěry s pevnou úrokovou sazbou se s narůstající dobou splatnost prodražují. Z číselných údajů uváděných DBB pro období ledna 1998 například vyplývá, že u pevně úročených hypotéčních úvěrů s pevnou úrokovou sazbou na dobu 5 let byla průměrná úroková sazba 5,85 %, zatímco v případě úvěrů s pevnou úrokovou sazbou na dobu 10 let dosahovala úroková sazba výše 6,40 %. Lze tudíž oprávněně předpokládat, že v případě úvěru s pevnou úrokovou sazbou na dobu 30 let by úroky byly výrazně vyšší než průměrné úrokové sazby uváděné DBB, které dosahují 6,35 %, resp. 6,40 %.
-
Německá spolková banka (DBB) uvádí jak průměrnou úrokovou sazbu, tak i úrokové rozpětí, které se opírají o velký počet úvěrových smluv, které byly v Německu uzavřeny od ledna 1998. Výše leasingového úroku stanoveného společnosti Neuwoges odráží implicitní riziko, které je s obchodem se skupinou Bavaria spojeno. Největší riziko, kterému byla skupina Bavaria vystavena, bylo riziko úvěrové, tj. riziko, že společnost Neuwoges se dostane do platební neschopnosti nebo z nějakého jiného důvodu přestane být schopna plnit svůj závazek splácet požadovaný leasingový úrok. I banka by před poskytnutím úvěru posuzovala bonitu společnost Neuwoges. Klienti s nižší bonitou (nebo klienti, kteří pro banku představují vyšší riziko) musejí zpravidla platit vyšší úroky, které tyto vyšší riziko vyrovnávají (117). Jak bylo vyloženo v oddíle 7.3.1, společnost Neuwoges měla vzhledem ke svému dosti vysokému zadlužení a ke skutečnosti, že její vlastní kapitál byl vázán v jiných investičních záměrech, jen omezené možnosti uzavírání nových úvěrových smluv. Kdyby některá banka byla i přesto ochotna společnosti Neuwoges úvěr poskytnout, zohlednila by tyto aspekty při stanovení výše úrokové sazby. Úrokové sazby u úvěrů poskytovaných zadluženějším podnikům, které do své investice mohou vložit jen nevelký vlastní kapitál, bývají vyšší. Srovnávání výše leasingového úroku placeného společností Neuwoges s úrokovými sazbami u úvěrů, které byly tehdy na trhu dostupné, by z těchto důvodů mělo zohledňovat vyšší úrokové sazby v rámci rozpětí uváděných DBB (118).
-
Jak již bylo zmíněno, leasingová společnost musí svou vstupní investici (což je v tomto případě především kupní cena za budovy a sanační náklady) refinancovat. Výše úrokové sazby, kterou za své vlastní refinancování musí zaplatit, závisí na různých faktorech, mezi něž patří například její vlastní velikost, zadluženost a nemovitosti v jejím portfoliu. Tato úroková sazba je přesto pouze první krok, protože předmětná leasingová společnost (skupina Bavaria) musí kompenzovat riziko, které nese: riziko změny úrokových sazeb (které je spojeno s tím, že svou vlastní investici musí refinancovat při pohyblivé úrokové sazbě, zatímco leasingové splátky jsou úročeny pevnou sazbou); úvěrové riziko (výše zmíněná možnost, že se společnost Neuwoges dostane do platební neschopnosti a skupina Bavaria nezíská nesplacenou část úvěru zpátky); a riziko zůstatkové hodnoty (nejistota ohledně toho, jakou hodnotu budou mít příslušné nemovitosti po uplynutí doby trvání leasingové smlouvy). Leasingová společnost má pravděpodobně i nějaké režijní náklady, které se rovněž musejí promítnout do výše leasingového úroku (119). A kromě toho chce leasingová společnosti také dosáhnout určitého zisku, a toto tedy také zohledňuje při stanovení výše leasingového úroku (120). I kdyby skupina Bavaria byla v situaci, že by svou investici byla schopna refinancovat při nižší úrokové sazbě, než jakou by společnost Neuwoges zaplatila za bankovní úvěr, musela by se úroková sazba potřebná k refinancování o tyto různé složky zvýšit (rizikový příplatek, náklady a zisk), aby bylo možné docílit požadovaného leasingového úroku, tj. takového úroku, který by mohl být vyšší než úroková sazba u obvyklého úvěru.
(194)
Při zohlednění všech výše uvedených faktorů se leasingový úrok ve výši […] % ročně při pevné leasingové splátce (nebo i ve výši […] % při pevné leasingové splátce indexované o […] %, který se ovšem pro účely srovnávání jeví jako méně vhodný) ve srovnání s úrokovými sazbami za úvěry, které uvádí DBB, jeví jako vcelku rozumný. Je třeba připomenout, že číselné údaje, které uvádí DBB, by měly být přepočítány tak, aby odpovídaly například úvěrům s pevnou úrokovou sazbou na dobu 30 let. Ačkoli nezbytnou korekci, která by umožnila stanovit vhodnou referenční hodnotu, nelze přesně kvantifikovat, rozdíl mezi průměrnými úrokovými sazbami u úvěrů/hypoték a leasingovým úrokem se zdá být dostatečně odůvodněný, a lze tudíž vyvodit závěr, že nic nenasvědčuje tomu, že leasingový úrok požadovaný skupinou Bavaria byl příliš vysoký. Komise proto dospěla k závěru, že leasingový úrok, který v rozhodné době (konec roku 1997 - začátek roku 1998) požadovala skupina Bavaria, byl tržně přiměřený.
7.4.4. Závěr
(195)
Dostupné informace poukazují na to, že obchod, který spolu uzavřely společnost Neuwoges a skupina Bavaria, by uskutečnil i hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství. Příklady smluv, nabídkové řízení i srovnání s jinými finančními nástroji poukazuje na to, že obchod proběhl v souladu s podmínkami, které byly tehdy na trhu obvyklé, a že model skupiny Bavaria nebyl předražený.
7.5. DOPLŇUJÍCÍ HODNOCENÍ: ZBÝVAJÍCÍ PRVKY PODPORY A SLUČITELNOST S VNITŘNÍM TRHEM
(196)
Z primárního přezkumu, který Komise provedla, vyplynulo, že rozhodnutí společnosti Neuwoges přistoupit na obchod na principu prodeje a zpětného leasingu bylo v souladu se zásadou hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství, tzn., že skupina Bavaria nebyla tímto obchodem nijak zvýhodněna, a nebyla jí tudíž touto cestou poskytnuta ani žádná podpora. Komise nicméně přezkoumala i otázku, zda by jiný výsledek - totiž případ, že by skupině Bavaria díky společnosti Neuwoges skutečně vznikla určitá výhoda - vedl nutně k závěru, že jejich obchod představuje státní podporu neslučitelnou s vnitřním trhem. Komise vyšla z hypotetického předpokladu, že by se společnost Neuwoges neřídila zásadou hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství a skupině Bavaria tak poskytla určitou výhodu, a na základě toho pak Komise prošetřila otázku, zda by se v případě předmětných opatření jednalo o státní podpory ve prospěch skupiny Bavaria a zda by tyto případné podpory bylo možné vykládat ve smyslu státní podpory slučitelné s vnitřním trhem.
7.5.1. Zbývající prvky podpory
7.5.1.1. Podnik
(197)
Poskytnutí veřejných prostředků lze klasifikovat jako státní podporu jen tehdy, pokud je jejich příjemcem „podnik“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. Podle ustálené judikatury Soudního dvora zahrnuje pojem podniku jakoukoli entitu vykonávající hospodářskou činnost (121). Hospodářskou činností je každá činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na trhu (122).
(198)
Skupina Bavaria vykonává řadu hospodářských činností, jako jsou obchodní investice do nemovitostí a pronajímání těchto nemovitostí hospodářským subjektům i soukromým osobám. Skupina Bavaria je tudíž podnik ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
7.5.1.2. Využití státních prostředků a přičitatelnost státu
(199)
Opatření musí být přičitatelná státu a financována ze státních prostředků. Podle judikatury Soudního dvora ve věci Stardust Marine (123) mohou toto kritérium splňovat také státní podpory, které nejsou financovány přímo ze státního rozpočtu, nýbrž prostředky podléhají kontrole státu, jemuž je také přičitatelné rozhodnutí o převedení těchto prostředků.
(200)
Společnost Neuwoges je ve 100 % vlastnictví města Neubrandenburg, a je tudíž veřejným podnikem ve smyslu čl. 2 písm. b) směrnice Komise 2006/111/ES, na niž se odvolává Soudní dvůr v rozsudku ve věci Stardust Marine (124). Město Neubrandenburg je držitelem veškerých obchodních podílů společnosti Neuwoges a jakožto jediný společník může prostřednictvím dozorčí rady a valné hromady podstatným způsobem ovlivňovat řízení této společnosti. Komise dospěla proto k závěru, že město má možnost usměrňovat používání prostředků společnosti Neuwoges. V rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu byly tudíž použity státní prostředky.
(201)
V otázce přičitatelnosti státu Komise konstatuje, že město Neubrandenburg se podle dostupných informací rozhodující měrou podílelo na uskutečnění obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu. Obchod musela schválit dozorčí rada společnosti Neuwoges, jejíž členové jednali podle pokynů města. Také podklady svědčí o tom, že dozorčí rada se na sjednání smluv aktivně podílela. Komise je tudíž toho názoru, že uzavření obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu je třeba přičítat státu.
7.5.1.3. Selektivita
(202)
Podle čl. 107 odst. 1 SFEU je opatření považováno za státní podporu jen tehdy, když zvýhodňuje určité podniky nebo určitá odvětví výroby. Pojem státní podpory tudíž zahrnuje pouze taková opatření ve prospěch podniků, která těmto podnikům poskytují selektivní výhodu.
(203)
Jelikož předmětné opatření mělo charakter dvoustranného obchodu, který spolu uzavřely společnost Neuwoges a skupina Bavaria, byla by každá výhoda, kterou by společnost Neuwoges skupině Bavaria poskytla, selektivní, protože žádný jiný podnik by tehdy takovou možnost neměl.
7.5.1.4. Narušení hospodářské soutěže a účinky na obchod
(204)
Veřejné příspěvky poskytované podnikům představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU jen tehdy, když narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž a ovlivňují obchod mezi členskými státy. Pokud příspěvek poskytnutý některým státem určitému podniku posílí postavení tohoto podniku v rámci hospodářské soutěže oproti jeho konkurenci, jedná se o opatření, které narušuje nebo může narušit hospodářskou soutěž (125). Z předpokladu narušení hospodářské soutěže se vychází tudíž v situaci, kdy podniku působícímu v rámci liberalizovaného hospodářského odvětví, ve kterém probíhá nebo může probíhat hospodářská soutěž, poskytne stát určitou finanční výhodu.
(205)
Podle ustálené judikatury Soudního dvora Evropské unie je podpora podniku působícímu na vnitřním trhu charakterizována tím, že ovlivňuje obchod mezi členskými státy (126).
(206)
Skupina Bavaria je konkurentem dalších nemovitostních fondů a profesionálních investorů z Německa a dalších členských států Unie na poli investorských firem a možností investic. Finanční výhoda poskytnutá skupině Bavaria by posílila hospodářské postavení tohoto podniku v rámci hospodářské soutěže, a byla by to tudíž výhoda, která by mohla narušit hospodářskou soutěž. Jelikož trh s realitními investicemi je trhem celoevropským, posílila by každá finanční výhoda skupiny Bavaria tržní postavení tohoto podniku oproti jeho konkurentům z ostatních členských států, a měla by tudíž účinek na obchod mezi členskými státy.
7.5.1.5. Závěr
(207)
Za předpokladu, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu by - v rozporu s výše předestřeným primárním závěrem Komise - nebyl v souladu se zásadou hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství, a skupině Bavaria by tudíž byla poskytnuta výhoda, by bylo nutné vyvodit závěr, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu představoval státní podporu. V rámci této hypotézy by tudíž bylo nutné přezkoumat, zda by tuto případnou státní podporu bylo možné považovat za slučitelnou s vnitřním trhem.
7.5.2. Slučitelnost s vnitřním trhem podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU
(208)
Podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU mohou být za slučitelné s vnitřním trhem považovány „podpory, které mají usnadnit rozvoj určitých hospodářských činností nebo hospodářských oblastí, pokud nemění podmínky obchodu v takové míře, jež by byla v rozporu se společným zájmem“. Při použití čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU musí Komise prověřit pozitivní a žádoucí účinky opatření podpory a zvážit je oproti jeho negativním účinkům na podmínky obchodu, které vyplývají z jeho provedení.
(209)
Aby určité opatření podpory v tomto prověřování vyváženosti obstálo, musí splňovat pět podmínek. Opatření podpory musí zaprvé sloužit dobře vymezenému cíli společného zájmu. Zadruhé musí toto opatření představovat vhodný nástroj k dosažení tohoto cíle. Zatřetí musí být toto opatření nezbytné a musí mít motivační účinek. Začtvrté musí být toto opatření přiměřené. Zapáté nesmí tato podpora ovlivňovat podmínky obchodu v takové míře, jež by byla v rozporu se společným zájmem.
7.5.2.1. Cíl společného zájmu
(210)
Podle článků 3 a 174 SFEU je jedním z cílů Unie hospodářská a sociální soudržnost. Předpokladem upevňování hospodářské a sociální soudržnosti je zlepšování životního prostředí ve městech a zvyšování kvality života jejich obyvatel. Politika soudržnosti může přispívat k vytváření udržitelných společenství tím, že prostřednictvím integrovaných strategií pro obnovu, regeneraci a rozvoj městských i venkovských oblastí umožňuje zajistit řešení hospodářských, sociálních a ekologických problémů. Tohoto cíle je možné dosahovat různými způsoby (127).
(211)
Komise konstatuje, že cíl společnosti Neuwoges spočívá podle jejích stanov v zajišťování dostatečných možností bydlení v regionu. Komise dále konstatuje, že uzavřením obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu společnost sledovala společnost Neuwoges určité (komunálně)politické cíle. Společnost Neuwoges tvrdí, že
-
po znovusjednocení Německa bylo v 90. letech minulého století důležitým politickým cílem zajistit ve východním Německu srovnatelné podmínky bydlení jako v západním Německu; to vedlo k tomu, že byl vyvíjen tlak na urychlení privatizace a sanace bytových fondů ve východním Německu bez ohledu na to, zda to bylo ekonomicky smysluplné;
-
privatizace a sanace budov, jež byly předmětem smlouvy o prodeji a zpětném pronájmu, sloužily snaze města Neubrandenburg o zajištění vyhlídek do budoucna: společnost Neuwoges věřila, že její nabídka cenově dostupného bydlení v bytech vyšší kvality a privatizace těchto bytů (k níž se zavázala skupina Bavaria) zvýší přitažlivost Neubrandenburgu pro jeho občany.
(212)
Komise dále konstatuje, že skupina Bavaria přijala závazek, že se pokusí zajistit odprodej určitého procentuálního podílu bytů jejich tehdejším nájemníkům. Skupina Bavaria přitom nesměla požadovat volně stanovenou tržní cenu, nýbrž musela dodržet určité nejvyšší přípustné hranice (128). Smlouva sjednaná za těchto podmínek poskytovala tudíž tehdejším nájemníkům předmětných budov určitou výhodu.
(213)
Kdyby byl obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, který spolu uzavřely společnost Neuwoges a skupina Bavaria, skutečně klasifikován jako státní podpora, k čemuž ovšem nedošlo, pak by tato podpora sloužila uskutečňování výše uvedených politických cílů. Snaha zajistit v regionu dostatečné množství bytových prostor, přispívat k uskutečňování vnitrostátního politického cíle (vytvořit ve východním Německu po znovusjednocení srovnatelné podmínky bydlení jako v západním Německu) a nabídnout obyvatelům cenově dostupné bydlení v bytech vyšší kvality (při zvýhodnění tehdejších nájemníků předmětných budov), a zajistit tak městu Neubrandenburg vyhlídky do budoucna, to vše může být považováno za dobře vymezené cíle společného zájmu. Podle názoru Komise by měl být proto obchod považován za opatření sloužící uskutečňování cíle společného politického zájmu.
7.5.2.2. Přiměřenost opatření
(214)
Je nesporné, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, který spolu uzavřely společnost Neuwoges a skupina Bavaria, splnil svůj cíl. Vedl k tomu, že budovy zakoupené skupinou Bavaria prošly celkovou sanací a byly zprivatizovány, přičemž tehdejším nájemníkům byly nabídnuty za nižší kupní cenu, a že se zvýšila nabídka kvalitních bytových prostor v regionu, čímž se zlepšily i vyhlídky města Neubrandenburg do budoucna.
(215)
Při hledání kupce budov a při posuzování svých možností podnikla společnost Neuwoges řadu kroků, které měly ve skutečnosti zajistit, aby v případě, že by obchod na principu prodeje a zpětného leasingu obsahoval nějakou podporu, byla tato podpora co nejmenší a omezovala se na dosažení kýžených cílů. Společnost Neuwoges především uspořádala omezené nabídkové řízení, vedla se skupinou Bavaria několikaměsíční jednání o podmínkách obchodu a na jeho konci byla přesvědčena o tom, že tento obchod představuje nejlepší nabídku na trhu. Žádné skutečnosti tudíž nenasvědčují tomu, že by podpora, kterou by obchod na principu prodeje a zpětného leasingu případně obsahoval, překročila nezbytné minimum. Analýza uvedená v oddíle 7.3, v jejímž rámci byl obchod na principu prodeje a zpětného leasingu porovnán s různými dalšími možnostmi (např. sanace budov za pomoci úvěru nebo přímý prodej), ukázala, že k dispozici tehdy nebyla žádná alternativa, která by umožňovala dosáhnout týchž cílů bez poskytnutí určité podpory nebo s podporou v menší výši. Obchod na principu prodeje a zpětného leasingu a každá podpora, kterou by případně obsahoval, představovaly tudíž vhodný nástroj k dosažení cílů společného zájmu.
7.5.2.3. Nezbytnost a motivační účinek
(216)
Vyjdeme-li z předpokladu, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu skutečně obsahoval státní podporu, bylo by třeba dále prověřit, zda tato podpora měla nějaký motivační účinek. Společnost Neuwoges a skupina Bavaria jednaly o podmínkách obchodu několik měsíců. Skupina Bavaria by patrně nepřistoupila na obchod, který by neodpovídal jejímu „modelu leasingové půjčky na nemovitosti“. Kdyby realizovaný obchod, který stál nakonec na „modelu leasingové půjčky na nemovitosti“, jejž nabídla skupina Bavaria, obsahoval státní podporu, pak je zcela nepochybné, že skupina Bavaria by na tento obchod bez této podpory nepřistoupila.
7.5.2.4. Přiměřenost
(217)
Komise již dříve poukázala na to, že cíle, které společnost Neuwoges při uzavírání předmětného obchodu sledovala, musí být považovány za důležité. Sanace a privatizace budov, jakož i jejich odprodej nájemníkům za nižší cenu představovaly důležitý příspěvek ke zlepšení hospodářské a sociální soudržnosti Unie. Zároveň platí, že výše částky poskytnuté jako podpora v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu byla každopádně omezená, a omezené byly tudíž i případné nepříznivé účinky opatření spočívající v narušování hospodářské soutěže. Vzhledem k těmto skutečnostem byla každá případná podpora poskytnutá v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu, který spolu uzavřely společnost Neuwoges a skupina Bavaria, ve vztahu k uskutečňovanému cíli přiměřená.
7.5.2.5. Nebyly prokázány žádné účinky na podmínky obchodu, jež by byly v rozporu se společným zájmem
(218)
Je třeba připomenout, že výše částky poskytnuté skupině Bavaria jako podpora v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu byla každopádně velmi nízká. Omezené byly tudíž i účinky opatření na podmínky obchodu. Postavení skupiny Bavaria, která přinejmenším potenciálně konkurovala ostatním účastníkům hospodářské soutěže (včetně účastníků z jiných členských států), by se sice zlepšila každá podpora poskytnutá v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu, avšak rozsah účinků této podpory závisí na výši poskytnuté částky. Jelikož postavení skupiny Bavaria v rámci hospodářské soutěže by se díky ní zlepšilo jen velmi málo, lze vyvodit závěr, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu, pokud by nějakou podporu obsahoval, neovlivnila podmínky obchodu v takové míře, jež by byla v rozporu se společným zájmem.
7.5.3. Závěr v otázce zbývajících prvků podpory a slučitelnosti s vnitřním trhem
(219)
Pokud obchod na principu prodeje a zpětného leasingu přinesl skupině Bavaria nějakou výhodu, vyvodila Komise na základě důvodů uvedených v oddíle 7.5.2 závěr, že se jednalo o státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. Komise nicméně konstatuje, že každá podpora získaná v rámci obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu by byla slučitelná s vnitřním trhem podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU.
7.6. ZÁVĚR V OTÁZCE POSKYTNUTÍ PODPORY A SLUČITELNOSTI S VNITŘNÍM TRHEM
(220)
Z analýzy hodnoty obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu pro společnost Neuwoges, ze srovnání s jinými možnými obchody a přezkoumání tržní přiměřenosti předmětného obchodu lze vyvodit závěr, že předmětný obchod je v souladu se zásadou hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství. Společnost Neuwoges se uzavřením obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu chovala způsobem, pro který by se rozhodl i hospodářský subjekt jednající v tržním hospodářství. Zdůrazněna musí být především okolnost, že se nenabízela žádná jiná, ekonomicky zajímavější alternativa a že podmínky obchodu na principu prodeje a zpětného leasingu musely být považovány za podmínky, které byly v rozhodném období (1997-1998) tržně přiměřené, jak o tom svědčí srovnání s dostupnými referenčními údaji i jiné nabídky, které byly výsledkem nabídkového řízení.
(221)
Komise proto dospěla k nutnému závěru, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu nepřinesl skupině Bavaria žádnou výhodu, protože společnost Neuwoges se chovala způsobem odpovídajícím chování hospodářského subjektu jednajícího v tržním hospodářství. Jelikož v rámci předmětného opatření nedošlo k žádnému zvýhodnění, není splněna jedna z podmínek nezbytných pro klasifikaci tohoto opatření jako státní podpory; předmětné opatření tudíž nepředstavuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(222)
Vedle primárního zjištění, že obchod na principu prodeje a zpětného leasingu nepřinesl skupině Bavaria žádnou výhodu, a neobsahoval tudíž žádnou státní podporu, dospěla Komise rovněž k dodatečnému závěru, že by se v případě, že by obchod na principu prodeje a zpětného leasingu skupině Bavaria nějakou výhodu přinesl, jednalo skutečně o státní podporu. Tato státní podpora by však byla slučitelná s vnitřním trhem podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Právní úkon, který se uskutečnil dne 21. ledna 1998 mezi společnostmi Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH, Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG a Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG v podobě smlouvy o právu stavby (Erbbaurechtsvertrag) a smlouvy o správě nemovitostí (Generalverwaltervertrag), nepředstavuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
Článek 2
V případě, že by právní úkon, který se uskutečnil dne 21. ledna 1998 mezi společnostmi Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH, Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG a Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG v podobě smlouvy o právu stavby (Erbbaurechtsvertrag) a smlouvy o správě nemovitostí (Generalverwaltervertrag), přeci jen státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU představoval, je tato podpora slučitelná s vnitřním trhem ve smyslu čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU.
Článek 3
Toto rozhodnutí je určeno Spolkové republice Německo.
V Bruselu dne 16. září 2014.
BESCHLUSS (EU) 2015/507 DER KOMMISSION
vom 16. September 2014
über die Maßnahme SA.23129 (12/C) (ex 12/NN) (ex CP 141/2007) Deutschlands
(Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2014) 6411)
(Nur der deutsche Text ist verbindlich)
(Text von Bedeutung für den EWR)
DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION -
gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 108 Absatz 2 Unterabsatz 1,
nach Aufforderung der Beteiligten zur Äußerung gemäß dem genannten Artikel (1) und unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme,
in Erwägung nachstehender Gründe:
1. VERFAHREN
(1)
Am 30. März 2007 reichte die Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH (im Folgenden „NEUWOGES“) auf der Grundlage von Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates eine Beschwerde bei der Kommission ein (2), derzufolge der Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG und der Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG (im Folgenden „BAVARIA 1“ und „BAVARIA 2“; zusammen „BAVARIA“) mittels eines Erbbaurechtsvertrags (im Folgenden „EBV“) und eines Generalverwaltervertrags (im Folgenden „GVV“) eine rechtswidrige staatliche Beihilfe gewährt wurde. NEUWOGES beantragte die Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV.
(2)
Am 6. August 2007, 14. Mai 2008, 6. April 2009 und 3. Februar 2012 forderte die Kommission von Deutschland weitere Auskünfte an. Deutschland antwortete am 4. September 2007, 12. Oktober 2007, 17. Oktober 2007, 11. Juli 2008, 14. Juli 2008, 12. Dezember 2008, 30. Juni 2009 und 28. Februar 2012. NEUWOGES übermittelte Stellungnahmen am 30. Mai 2007, 5. November 2007, 26. Februar 2008, 15. Juli 2008, 30. September 2008, 18. Dezember 2008, 6. März 2009, 4. Juni 2009, 15. Juli 2009, 26. August 2009, 22. September 2009 und 19. Januar 2012. BAVARIA nahm am 13. Mai 2008 Stellung.
(3)
Am 28. November 2008 verkündete das Landgericht Rostock (im Folgenden „LG Rostock“) sein Urteil im Verfahren BAVARIA/NEUWOGES. BAVARIA hatte gegen NEUWOGES wegen Nichterfüllung des zwischen den beiden Parteien geschlossenen Vertrags geklagt. Daraufhin hatte NEUWOGES geltend gemacht, dass der Vertrag rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfen enthalte und daher nichtig sei. Das LG Rostock gelangte zu der Schlussfolgerung, dass es keinen Vorteil zugunsten von BAVARIA und daher keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV gebe. NEUWOGES legte gegen das Urteil Rechtsmittel ein. Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht Rostock (im Folgenden „OLG Rostock“) ist noch anhängig. Darüber hinaus strengte BAVARIA ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Greifswald (im Folgenden „VG Greifswald“) an, um auf dem Gerichtsweg Einsicht in alle diese Verträge betreffenden Akten der NEUWOGES oder der Stadt Neubrandenburg zu erwirken. Das Verfahren ist noch anhängig.
(4)
Mit Schreiben vom 4. Juni 2009 forderte NEUWOGES im Einklang mit Artikel 265 Absatz 2 AEUV die Kommission auf, das förmliche Prüfverfahren innerhalb von zwei Monaten einzuleiten.
(5)
Mit Schreiben vom 29. Juli 2009 übermittelte die Kommission NEUWOGES ihre vorläufige Einschätzung, dass weder der EBV noch der GVV eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV enthalten.
(6)
Mit Schreiben vom 26. August 2009 focht die Beschwerdeführerin diese vorläufige Würdigung an und forderte die Kommission auf, das förmliche Prüfverfahren innerhalb von zwei Wochen einzuleiten.
(7)
Die Kommissionsdienststellen teilten NEUWOGES mit Schreiben vom 15. September 2009 mit, dass sie ihr ein weiteres Schreiben mit einer Würdigung der letzten Stellungnahmen von NEUWOGES übermitteln würden. Mit Schreiben vom 22. September 2009 informierte NEUWOGES die Kommission darüber, dass sie mit dem Vorschlag der Kommission nicht einverstanden sei.
(8)
Am 9. Oktober 2009 erhob NEUWOGES Klage vor dem Gericht der Europäischen Union und beantragte, den angeblich im Schreiben der Kommission vom 29. Juli 2009 enthaltenen Beschluss für nichtig zu erklären oder hilfsweise festzustellen, dass die Kommission es unterlassen habe, tätig zu werden, da sie sich geweigert habe, das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV einzuleiten. Am 9. Januar 2012 wies das Gericht die Nichtigkeitsklage als unzulässig und die Untätigkeitsklage als unbegründet zurück (3).
(9)
Mit Schreiben vom 19. Januar 2012 forderte NEUWOGES die Kommission erneut zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV auf.
(10)
Mit Schreiben vom 21. März 2012 informierte die Kommission Deutschland über ihren Beschluss zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens. Der Beschluss der Kommission zur Einleitung des Verfahrens (im Folgenden „Einleitungsbeschluss“) wurde im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (4). Die Kommission forderte die Beteiligten auf, zu der Maßnahme Stellung zu nehmen. Am 22. März 2012 legte NEUWOGES Rechtsmittel gegen den Beschluss des Gerichts vom 9. Januar 2012 ein. Der Gerichtshof wies das Rechtsmittel am 15. November 2012 als gegenstandslos ab (5).
(11)
Bei der Kommission gingen am 17. Juli 2012, 2. Oktober 2012, 4. April 2013 und 15. April 2014 Stellungnahmen von NEUWOGES sowie am 18. Juni 2012 und am 22. April 2013 Stellungnahmen von BAVARIA ein. Die Stellungnahmen wurden Deutschland am 7. August 2012 und 16. September 2013 zugeleitet. Im Auftrag der Bundesregierung nahm die Stadt Neubrandenburg am 23. Juli 2012 und am 28. September 2012 Stellung; das Land Berlin übermittelte seine Stellungnahmen am 16. Mai 2012, 28. September 2012 und 30. September 2013.
2. BESCHREIBUNG DER MASSNAHMEN
(12)
NEUWOGES ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht. Die Stadt Neubrandenburg hält 100 % der Anteile. NEUWOGES verfolgt das Ziel, große Teile der Bevölkerung der Stadt Neubrandenburg und der umliegenden Gebiete mit bezahlbaren Wohnungen zu versorgen. Die Gesellschaft besitzt heute 33 % aller Wohnungen der Stadt Neubrandenburg. BAVARIA 1 und BAVARIA 2 sind Objektgesellschaften, die eigens für das Geschäft mit NEUWOGES gegründet wurden und mehrheitlich von geschlossenen Immobilienfonds gehalten werden. BAVARIA 1 wird von der BAVARIA Immobilien-Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG (94 %) und der BAVARIA Immobilien-Management GmbH i. I. (6 %) gehalten, während BAVARIA 2 zu 100 % von Perseus Immobilien-Verwaltungs GmbH & Co. KG - LBB Fonds Dreizehn gehalten wird. Die Anteile an BAVARIA Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG wie auch an Perseus Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG - LBB Fonds Dreizehn werden von Privatanlegern gehalten. Beide Fonds wurden von der Berliner Immobilien-Holding GmbH initiiert und vertrieben, die bis zum 1. Januar 2006 der Bankgesellschaft Berlin gehörte und seither zu 100 % unmittelbar im Eigentum des Landes Berlin steht.
(13)
NEUWOGES ist unter anderem Eigentümerin einer Reihe von Grundstücken in Neubrandenburg, auf denen sich zwölf Wohngebäude mit insgesamt 557 Wohneinheiten und mehreren Gewerbeeinheiten befinden. Am 21. Januar 1998 schlossen NEUWOGES und BAVARIA den EBV und den GVV („in Rede stehende Verträge“ oder zusammen „Sale-and-lease-back-Geschäft“).
2.1. ERBBAURECHTSVERTRAG
(14)
Am 21. Januar 1998 schlossen NEUWOGES und BAVARIA einen Grundstücksleasing- und Gebäudekaufvertrag für zwölf Gebäude mit insgesamt 557 Wohneinheiten ab. Im Rahmen dieses Vertrags erhielt BAVARIA die Erbbaurechte für die Grundstücke über einen Zeitraum von 75 Jahren und erwarb die Gebäude.
(15)
Der EBV gliedert sich in zwei Hauptbestandteile:
a)
Zum einen verpflichtete sich BAVARIA zu einer Zahlung von insgesamt […] (6) EUR (7) an NEUWOGES: […] EUR als kapitalisierter Erbbauzins auf Grund und Boden für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2028 und […] EUR als Kaufpreis für die Gebäude.
b)
Zum anderen muss BAVARIA ab dem 1. Januar 2029 über einen Zeitraum von zehn Jahren jährlich einen Erbbauzins in Höhe von […] % des derzeitigen Grundstückswertes entrichten, d. h. von […] EUR pro m2 bzw. […] EUR pro Jahr. Für die nachfolgende Restlaufzeit des EBV ist eine Anpassung des Erbbauzinses an den Preisindex für die Gesamtlebenshaltungskosten vorgesehen, sofern sich dieser um mehr als […] % verändert.
(16)
1997 hat NEUWOGES vor Abschluss des EBV mit BAVARIA den Wert der Objekte (Gebäude und Grundstücke) durch hausinterne Sachverständige ermitteln lassen. Laut diesem Gutachten betrug der Wert der Objekte […] EUR. 2007 beauftragte die NEUWOGES zusätzlich einen externen Sachverständigen, rückwirkend ein weiteres Gutachten über den Marktwert der Objekte im Jahr 1997 zu erstellen. Nach dem Gutachten von 2007 belief sich der für 1997 geschätzte Wert der Objekte auf […] EUR.
Das Altschuldenhilfegesetz
(17)
Der EBV wurde vor dem Hintergrund des Altschuldenhilfegesetzes (8) (im Folgenden „AHG“) geschlossen. Nach der deutschen Wiedervereinigung im Jahr 1990 wurden die früheren volkseigenen Wohnungswirtschaftsbetriebe in Ostdeutschland zu rechtlich selbstständigen kommunalen Wohnungsunternehmen. Die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten ihrer Vorgänger wurden auf diese neuen Unternehmen übertragen, was eine schwere Belastung für sie darstellte. Um die Wohnungsunternehmen in die Lage zu versetzen, langfristig existenzfähig zu sein, verabschiedete der Bundesgesetzgeber das Altschuldenhilfegesetz (AHG), das am 27. Juni 1993 in Kraft trat.
(18)
Nach dem AHG konnten kommunale Wohnungsunternehmen in Ostdeutschland auf Antrag eine Entlastung von ihren Altverbindlichkeiten erhalten. Nach § 4(1)-(2) AHG konnte für Altverbindlichkeiten, die einen Betrag von 76,69 EUR pro m2 übersteigen, eine Teilentlastung gewährt werden, wobei jedoch höchstens 434,60 EUR pro m2 berücksichtigt werden durften. Im Gegenzug musste das Wohnungsunternehmen bestimmte Verpflichtungen akzeptieren. So musste es z. B. sich intensiv um die Privatisierung von 15 % der Wohnungen (§ 4 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 5) bemühen, über einen Geschäftsplan zur zügigen Privatisierung, Modernisierung und Instandsetzung seiner Wohnungsbestände verfügen (§ 4 Abs. 5 Satz 2) sowie über den Stand seines Investitionsprogramms und die Ergebnisse der Privatisierung berichten (§ 4 Abs. 5-7). Nach der Fassung des Gesetzes, die zum betreffenden Zeitpunkt (1997/1998) in Kraft war, konnten die Wohnungsunternehmen ihrer Privatisierungspflicht bis zum 31. Dezember 2003 nachkommen. Kam ein Wohnungsunternehmen seiner Privatisierungspflicht nicht nach (d. h. bemühte es sich nicht intensiv um die Privatisierung), musste die bereits gewährte Entlastung zurückgezahlt werden.
(19)
Die Wohnungsunternehmen mussten einen bestimmter Prozentsatz der über 76,69 EUR pro m2 liegenden Privatisierungserlöse an den Erblastentilgungsfonds (im Folgenden „ETF“) abführen. Zum damaligen Zeitpunkt (1997/1998) sah § 5 Abs. 2 AHG vor, dass für alle Privatisierungen bis zum 31. Dezember 1998 45 % der Veräußerungserlöse abgeführt werden mussten. Für Privatisierungen bis zum 31. Dezember 2000 oder bis zum 31. Dezember 2003 wurden die Erlösanteile auf 50 % bzw. 55 % festgelegt. Wenn die Privatisierung in Form einer Erbbaurechtsbestellung erfolgte (d. h. anstelle des Direktverkaufs der Gebäude und Grundstücke lediglich die Gebäude verkauft und für die Grundstücke Erbbaurechte bestellt wurden), bestand der für die Berechnung der Abführungsverpflichtungen zugrunde gelegte Veräußerungserlös im Preis der Gebäude und dem Barwert des vereinbarten Erbbauzinses (§ 5 Abs. 2).
(20)
Im Laufe des Jahres 1995 stellte sich heraus, dass die ursprünglich geplante Privatisierungsform - d. h. der Verkauf an die Mieter - wahrscheinlich nicht zu der geforderten Privatisierungsquote von 15 % führen würde. Dementsprechend begannt die Kreditanstalt für Wiederaufbau (im Folgenden „KfW“), die mit der Verwaltung der Altschuldenhilfe betraut war, auch die sogenannte „Privatisierung an Zwischenerwerber“ zu akzeptieren (9). Diesem Modell zufolge, das lediglich Anwendung finden sollte, wenn die Quote von 15 % durch direkte Privatisierungen voraussichtlich nicht zu erreichen war, konnte ein Wohnungsunternehmen Gebäude en bloc an einen gewerblichen Käufer veräußern. Um auf die Privatisierungsquote des Wohnungsunternehmens in Höhe von 15 % angerechnet werden zu können, musste sich der gewerbliche Käufer dazu verpflichten, die Gebäude zu sanieren und möglichst viele Wohnungen (mindestens aber ein Drittel) an die Mieter weiterzuveräußern (10). Wenn nach Vorlage konkreter Verkaufsangebote deutlich weniger als ein Drittel der Mieter an einem Kauf interessiert war, konnte der gewerbliche Käufer 60 % der Wohnungen von der Privatisierungspflicht ausnehmen und dadurch diese Pflicht auf die Privatisierung eines Drittels der verbleibenden 40 % der Wohnungen begrenzen (11).
NEUWOGES und das AHG
(21)
Der EBV wurde schließlich von der KfW als einschlägige Zwischenerwerbsveräußerung nach dem AHG anerkannt. Der Abschluss des Sale-and-lease-back-Geschäfts erleichterte NEUWOGES also die Erfüllung seiner Privatisierungsverpflichtung nach dem AHG. Es bleibt allerdings unklar und umstritten, inwieweit das AHG die geschäftlichen Erwägungen beeinflusste, die der Entscheidung von NEUWOGES zum Abschluss der Verträge zugrunde lagen, und ob die von NEUWOGES erhaltene AHG-Entlastung bei der Prüfung der Frage, ob das Sale-and-lease-back-Geschäft eine Beihilfe für BAVARIA darstellt, zu berücksichtigen ist.
(22)
NEUWOGES erhielt eigenen Angaben zufolge eine Entlastung von insgesamt […] EUR (12). NEUWOGES führte aus, dass es schwierig sei, einen Teil der gesamten erhaltenen Entlastung dem Sale-and-lease-back-Geschäft anteilig zuzuordnen, da nach dem AHG nur dann eine Entlastung möglich sei, wenn das Wohnungsunternehmen seiner Privatisierungspflicht vollständig nachgekommen ist. Sollte jedoch ein Teilbetrag der erhaltenen Gesamtentlastung einer bestimmten Privatisierungsmaßnahme auf der Grundlage des Anteils dieser Privatisierungen an der Gesamtprivatisierungspflicht von NEUWOGES zugeordnet werden müssen, könnte eine Gesamtbruttoentlastung in Höhe von […] EUR rechnerisch dem Sale-and-lease-back-Geschäft zugeordnet werden. Von den Erlösen aus dem BAVARIA-Geschäft mussten […] EUR an den ETF abgeführt werden, sodass NEUWOGES rechnerisch eine Nettoentlastung in Höhe von […] EUR hatte (13).
2.2. GENERALVERWALTERVERTRAG
(23)
Ebenfalls am 21. Januar 1998 unterzeichneten BAVARIA und NEUWOGES den GVV, durch den die Gebäude an NEUWOGES zurückgeleast wurden. Dem GVV zufolge bleibt NEUWOGES für die Verwaltung und kommerzielle Nutzung der in Rede stehenden Gebäude über einen Zeitraum von 30 Jahren verantwortlich. Alle Erlöse aus der Vermietung der Gebäude verbleiben bei NEUWOGES. Im Gegenzug für diese Nutzungsrechte verpflichtete sich NEUWOGES zu einer festen monatlichen Leasingzahlung in Höhe von […] EUR ([…] EUR pro Jahr) bis zum Abschluss der Sanierungsarbeiten und […] EUR ([…] EUR pro Jahr) für die Folgezeit. Ab dem 1. Januar 2000 erhöhte sich diese Leasingrate um […] % pro Jahr.
2.3. GLOBALPAUSCHALVERTRAG
(24)
BAVARIA verpflichtete sich zur Sanierung der in Rede stehenden Gebäude und schloss zu diesem Zweck mit der BRG Bau-Regie GmbH (im Folgenden „BRG“), einer 100 %igen Tochtergesellschaft von NEUWOGES, einen Globalpauschalvertrag (im Folgenden „GVP“) ab. Nach dem GPV zahlte BAVARIA der BRG einen Pauschalbetrag von […] EUR für die vereinbarten Sanierungsarbeiten.
3. BEMERKUNGEN DEUTSCHLANDS
(25)
Deutschland beschränkt seine Antwort auf den Einleitungsbeschluss auf die Erklärung, dass es im vorliegenden Fall nicht zu dem Beschluss Stellung nimmt und dies den betroffenen Gebietskörperschaften, der Stadt Neubrandenburg und dem Land Berlin überlässt.
4. STELLUNGNAHMEN VON BETEILIGTEN
4.1. NEUWOGES
(26)
NEUWOGES macht geltend, dass sie mit dem Abschluss der in Rede stehenden Verträge nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter gehandelt und daher BAVARIA einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft habe, der eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstelle. Schätzungen von NEUWOGES zufolge führen die in Rede stehenden Verträge zu Verlusten in Höhe von […] EUR (nominal) bzw. […] EUR (abgezinst). Diese Verluste werden von NEUWOGES als mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfe für BAVARIA angesehen.
(27)
Bei der Bewertung der Marktüblichkeit der in Rede stehenden Verträge macht NEUWOGES geltend, dass der EBV und der GVV getrennt voneinander geprüft werden müssen (Abschnitt 4.1.1). In Bezug auf die Einzelverträge behauptet NEUWOGES, dass weder der EBV (Abschnitt 4.1.2) noch der GVV (Abschnitt 4.1.3) von einem marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten geschlossen worden wären. NEUWOGES führt ferner aus, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter sich für einen alternativen Ansatz entschieden hätte (Abschnitt 4.1.4). Schließlich bringt NEUWOGES vor, dass der BAVARIA gewährte Vorteil eine Übertragung staatlicher Mittel darstelle, die der Stadt Neubrandenburg zuzurechnen sei (Abschnitt 4.1.5).
4.1.1. Gemeinsame vs. getrennte Prüfung der in Rede stehenden Verträge
(28)
NEUWOGES macht geltend, dass der EBV und der GVV hinsichtlich der Frage, ob die in Rede stehenden Verträge zu Marktbedingungen geschlossen wurden, streng voneinander getrennt geprüft werden müssten. NEUWOGES zufolge sind der EBV und der GVV rechtlich selbstständige Verträge, die gesondert bestehen sollten. Wenn die beiden Verträge tatsächlich als Einheit konzipiert worden wären, hätten NEUWOGES zufolge beide notariell beglaubigt werden müssen; nur der EBV sei aber notariell beglaubigt worden.
(29)
Daher geht NEUWOGES auf jeden Vertrag getrennt ein, um seine Marktüblichkeit zu prüfen.
4.1.2. Erbbaurechtsvertrag (EBV)
(30)
NEUWOGES vertritt die Auffassung, dass angesichts der 1997 und 2007 erstellten Gutachten zu den in Rede stehenden Objekten (Gebäude und Grundstücke) kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter den EBV mit BAVARIA zu dem vereinbarten Preis abgeschlossen hätte. Weder die Zahlung von Erbbauzinsen, noch die AHG-Entlastung auf der Grundlage des EBV, die Sanierungsverpflichtung und das eingeschränkte Bieterverfahren könnten etwas an dieser Schlussfolgerung ändern.
4.1.2.1. Kaufpreis
(31)
NEUWOGES erinnert daran, dass BAVARIA einen Barbetrag von […] EUR für die Gebäude zuzüglich […] EUR als kapitalisierten Erbbauzins auf Grund und Boden entrichtet hat. In den beiden Verkehrswertgutachten von 1997 und 2007 sei der Wert der Objekte insgesamt (Grundstücks- plus Gebäudewert) auf […] EUR bzw. […] EUR geschätzt worden. Ferner sei in beiden Gutachten nicht nur der Gesamtwert der Objekte, sondern auch der Wert der Grundstücke (Gutachten 1997: […] EUR, Gutachten 2007: […] EUR) und der Gebäude (Gutachten 1997: […] EUR, Gutachten 2007: […] EUR) getrennt ermittelt worden.
(32)
NEUWOGES vertritt den Standpunkt, dass das Verkehrswertgutachten von 1997 eine realistische Einschätzung des Objektwerts zum damaligen Zeitpunkt (1997/1998) darstellt und lediglich der tatsächlich von BAVARIA für die Gebäude entrichtete Preis (und nicht der Preis für die Gebäude zuzüglich des kapitalisierten Erbbauzinses auf Grund und Boden) für Vergleichszwecke zu berücksichtigen ist. Dementsprechend hat NEUWOGES ihrer Auffassung nach einen Betrag erhalten, der den Marktpreis zum maßgeblichen Zeitpunkt (1997/1998) um […] EUR unterschreitet. Selbst unter Berücksichtigung der AHG-Entlastung würde der von BAVARIA entrichtete Preis immer noch 16 % unter dem niedrigeren Wert aus dem Gutachten von 2007 liegen. Der von BAVARIA gezahlte Preis lag NEUWOGES zufolge weit unter dem Marktpreis, sodass kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter einem Verkauf zu diesem Preis zugestimmt hätte.
(33)
In diesem Zusammenhang erinnert NEUWOGES daran, dass gemäß der „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand“ (14) unter bestimmten Umständen ein Kaufpreis, der bis zu 5 % unter dem in einem unabhängigen Gutachten ermittelten Marktwert liegt, als Marktpreis akzeptiert werden kann. Im Umkehrschluss könne ein Preis, der auch unter günstigster Annahme mindestens 16 % unter der niedrigsten Bewertung liegt, nicht als Marktpreis akzeptiert werden.
4.1.2.2. Kapitalisierter Erbbauzins auf Grund und Boden
(34)
NEUWOGES macht geltend, dass für den Vergleich des von BAVARIA gezahlten Preises mit den in den beiden Verkehrswertgutachten von 1997 und 2007 (in denen der Wert des vollständigen Eigentums an den Gebäuden und Grundstücken ermittelt wurde) ermittelten Preisen die kapitalisierten Erbbauzinsen für die ersten 30 Jahre nicht berücksichtigt werden dürfen. Da der Erbbauzins für die Bestellung und Übertragung der Erbbaurechte über einen Zeitraum von 75 Jahren und nicht für die Übereignung der Grundstücke entrichtet wird, kann er nicht für den Vergleich zwischen dem von BAVARIA für die Gebäude gezahlten Preis und dem in einen der beiden Gutachten ermittelten Preis herangezogen werden.
4.1.2.3. AHG-Entlastung
(35)
NEUWOGES erklärt ferner, dass die sich aus den in Rede stehenden Verträgen ergebende AHG-Entlastung in Höhe von […] EUR beim Vergleich des von BAVARIA entrichteten Preises mit dem in den beiden Verkehrswertgutachten ermittelten Preis nicht berücksichtigt werden darf. Dafür werden folgende Gründe angeführt:
-
Die AHG-Entlastung ist ein Vorteil, der NEUWOGES von einem Dritten (der KfW) gewährt wurde, der in keiner Verbindung zum Käufer steht. Es gibt keinen Grund, warum ein Verkäufer einen unter dem Marktpreis liegenden Preis akzeptieren sollte, nur weil ihm durch die Transaktion einige zusätzliche Vorteile von dritter Seite zufließen.
-
BAVARIA hat keinerlei Pflichten aus dem AHG übernommen, die zuvor NEUWOGES oblagen und eine Vergütung in Form eines Kaufpreisnachlasses verdienen würden. BAVARIA verpflichtete sich zwar „auf dem Papier“ zu dem Versuch, einige Wohnungen an die Mieter zu verkaufen, beauftragte aber NEUWOGES mit der konkreten Durchführung der Privatisierung auf eigene Kosten von NEUWOGES; somit übernahm BAVARIA keine wirkliche Verantwortung und trug auch nicht das Haftungsrisiko im Falle des Scheiterns der Privatisierungsbemühungen.
-
Da die Entlastung an die Erfüllung der Verpflichtung von NEUWOGES gebunden war, 15 % ihrer Wohnungen zu privatisieren, und das Geschäft mit BAVARIA nur 20 % der gesamten Privatisierungsverpflichtungen deckte, ist eine anteilige Zuordnung der durch das BAVARIA-Geschäft ermöglichten AHG-Entlastung real (im Gegensatz zu rechnerisch) nicht möglich. Anders ausgedrückt, wenn NEUWOGES ihre Privatisierungsverpflichtung nicht vollständig erfüllt hätte, hätte die Gesellschaft keinerlei Vorteil nach dem AHG aus dem Geschäft mit BAVARIA erhalten.
-
Das Sale-and-lease-back-Geschäft hätte allenfalls dazu geführt, dass NEUWOGES nur einen vergleichsweise geringen Prozentsatz (45 % anstatt 50 % oder 55 %) der Erlöse an den ETF hätte abführen müssen, wohingegen der Nichtabschluss des Vertrags und die Suche nach einem anderen Käufer mit dem Risiko verbunden gewesen wäre, einen größeren Teil der Veräußerungserlöse an den Fonds abführen zu müssen.
-
NEUWOGES nimmt für sich auf jeden Fall in Anspruch, ihren Privatisierungsverpflichtungen schlussendlich zu 165 % nachgekommen zu sein, sodass die bereits gewährte Entlastung auch ohne das Geschäft mit BAVARIA bestätigt worden wäre.
4.1.2.4. Sanierung
(36)
NEUWOGES führt weiter aus, dass sie von der Sanierung durch BAVARIA nicht profitiert habe, da BAVARIA Eigentümerin der Gebäude und somit die einzige Begünstigte der Sanierung war.
4.1.2.5. Bieterverfahren
(37)
NEUWOGES bekräftigt, dass das eingeschränkte Bieterverfahren im Jahr 1997 nicht als Indikator darauf angeführt werden könne, dass der von BAVARIA entrichtete Preis tatsächlich der Marktpreis war. Das Bieterverfahren sei nicht offen, transparent, bedingungs- und diskriminierungsfrei gewesen und reiche daher für die Ermittlung des Marktwerts nicht aus.
4.1.3. Generalverwaltervertrag (GVV)
(38)
NEUWOGES führt aus, dass kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter von vergleichbarer Größe und in vergleichbarer Lage den GVV abgeschlossen hätte, da von vornherein klar gewesen sei, dass der Vertrag zu erheblichen Verlusten führen würde. NEUWOGES argumentiert insbesondere dahingehend, dass Verluste von Anfang an vorhersehbar waren, da die Berechnungen, auf die sich der Vertrag stützte, von Annahmen über die künftige Entwicklung des Mietwohnungsmarkts in Neubrandenburg ausgingen, die eindeutig zu optimistisch waren. NEUWOGES argumentiert auch, dass verschiedene angeblich ähnliche Verträge, die BAVARIA für Vergleichszwecke beibrachte, nicht die Marktüblichkeit des GVV belegen können, und dass NEUWOGES diesen eindeutig nachteiligen Vertrag nur aus politischen Gründen akzeptiert habe, die für die Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten irrelevant seien.
4.1.3.1. GVV unter Berücksichtigung der Markterwartungen
(39)
NEUWOGES macht geltend, dass die zentralen Bestimmungen des GVV - eine feste monatliche Leasingrate, die jährlich um […] % erhöht wird, ein nicht indexierter Kostenabzug von ursprünglich ca. […] % (einschließlich […] % Mietausfallrisiko) und eine Laufzeit von 30 Jahren - nicht den Bedingungen entsprechen, die ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter akzeptiert hätte. NEUWOGES bringt in diesem Zusammenhang folgende Argumente vor:
-
Aufgrund des niedrig angesetzten Mietausfallrisikos von lediglich […] % der Nettomieterlöse trägt NEUWOGES das finanzielle Risiko für die Erzielung einer Auslastungsquote von mindestens […] %.
-
Die Indexierung der festen Leasingrate mit […] % pro Jahr bedeutet, dass NEUWOGES das finanzielle Risiko trägt, zumindest diesem Satz entsprechende jährliche Mieterhöhungen nicht durchsetzen zu können.
-
Da die Kosten nicht indexiert sind, trägt NEUWOGES das finanzielle Risiko für eine Erhöhung der Verwaltungs- und Instandhaltungskosten, und nur eine Mieterhöhung von über […] % pro Jahr könnte möglicherweise einen Kostenanstieg kompensieren.
-
In Anbetracht der langen Laufzeit von 30 Jahren sind diese finanziellen Risiken beträchtlich.
(40)
NEUWOGES zufolge war von Beginn an klar, dass diese Risiken eintreten und zu hohen Verlusten führen würden und folglich kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter den Vertrag geschlossen hätte. Ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter würde nur einen Vertrag schließen, der rentabel ist oder zumindest keine Verluste nach sich zieht. NEUWOGES erklärt, dass der GVV nur dann Gewinn hätte abwerfen können, wenn man vernünftigerweise hätte annehmen können, dass die hohe Auslastungsquote, jährliche Mieterhöhungen von […] % und stabile Kosten tatsächlich erreicht werden können. Bereits bei Abschluss des Vertrags sei jedoch erkennbar gewesen, dass eine durchschnittliche Auslastungsquote von […] % nicht erreichbar sei, eine Mieterhöhung von mindestens […] % pro Jahr unmöglich wäre und dass sich die Verwaltungs- und Instandhaltungskosten unweigerlich über die Laufzeit des Vertrags erhöhen würden. Zur Untermauerung dieser Behauptungen verweist NEUWOGES sowohl auf den prognostizierten Bevölkerungsrückgang als auch auf den Immobilienmarkt in Neubrandenburg, und bekräftigt, dass aufgrund dieser Informationen mit Verlusten zu rechnen war. Da die Einwohnerzahl Neubrandenburgs schon vor dem Abschluss der in Rede stehenden Verträge rückläufig war, bestand zumindest ab 1995 ein erhebliches Überangebot an Wohnungen, wobei die wenig attraktiven Plattenbauten, die Gegenstand des Vertrags sind, am stärksten von Leerständen und niedrigen Mieten betroffen waren.
(41)
NEUWOGES zufolge hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter seine Berechnungen auf pessimistischere Erwartungen gestützt, wie beispielsweise prognostizierte Mieterhöhungen von […] % bis […] %, ein Mietausfallrisiko von […] % und eine Indexierung der Kosten mit […] %. Eine von NEUWOGES vorgelegte nachträgliche Cashflow-Analyse aus dem Jahr 2012 belegt, dass auf der Grundlage dieser Annahmen hinsichtlich des GVV mit einem negativen Cashflow von […] EUR (nominal) bzw. […] EUR (abgezinst) zu rechnen war (15). NEUWOGES bringt vor, dass dieser Betrag die von BAVARIA erhaltene staatliche Beihilfe darstellt. Zudem wird eine Reihe von Varianten dieser Cashflow-Analyse beigebracht, aus denen hervorgeht, dass selbst wenn optimistischere Annahmen gerechtfertigt gewesen wären (wie eine durchschnittliche Leerstandsquote von […] %, jährliche Mieterhöhungen um […] % und ein Kostenanstieg von […] %), der projizierte Gesamt-Cashflow ebenfalls negativ gewesen wäre. Mit dem GVV hätte nur unter Zugrundelegung angeblich völlig unrealistischer Annahmen ein Gewinn erwirtschaftet werden können ([…] % Leerstandsquote, jährliche Mieterhöhung um […] %, Kostenanstieg von […] %).
4.1.3.2. Beispielverträge
(42)
NEUWOGES bestreitet, dass bestimmte Verträge aus vergleichbaren Transaktionen ([…] (16)-, […] (17)- und […] (18)-Verträge) die Marktüblichkeit des GVV nachweisen können. NEUWOGES schließt sich nicht der Auffassung an, dass die Verträge vergleichbar sind, und führt aus, dass sie sich vom GVV in folgenden wesentlichen Punkten unterscheiden:
-
Da keine Beweise dafür beigebracht wurden, dass eine hinreichende Ähnlichkeit zwischen der wirtschaftlichen Lage und den Zukunftsperspektiven der Städte, in denen sich die Immobilien befinden, auf die sich die Beispielverträge beziehen, und der Lage und den Perspektiven Neubrandenburgs bestand, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verträge insgesamt vergleichbar sind.
-
Die Indexierung der Leasingrate in den Vergleichsverträgen unterscheidet sich erheblich von der im GVV vorgesehenen Indexierung (d. h. 1,0 %-1,5 %).
-
Jeder der herangezogenen Beispielverträge ist für den Vergleich ungeeignet, da die Umstände in jedem Fall verschieden sind ([…]: weniger aufwendige Instandhaltungsverpflichtungen, […]: keine Wohnungen, sondern Gewerbeimmobilien mit einer Leerstandsquote von 0 % bei Vertragsabschluss, […]: Immobilien in einer Wachstumsregion).
(43)
Nach Auffassung von NEUWOGES können die Beispielverträge die Marktüblichkeit des GVV nicht belegen, sondern weisen vielmehr umgekehrt gerade dessen Marktunüblichkeit nach, da sie weniger belastende Bestimmungen umfassen, obwohl die wirtschaftlichen Perspektiven für die betreffenden Objekte besser waren.
4.1.3.3. Politische Gründe
(44)
NEUWOGES macht geltend, dass der GVV trotz eindeutiger wirtschaftlicher Nachteilhaftigkeit aus politischen Gründen geschlossen wurde. NEUWOGES erinnert daran, dass die Gründe der Gewährung staatlicher Beihilfen für die rechtliche Würdigung nicht relevant sind, und macht geltend, dass eben die angeführte politischen Gründe belegen, dass wirtschaftliche Erwägungen nicht die entscheidende Rolle spielten. NEUWOGES erklärt, dass der GVV aus folgenden Gründen geschlossen wurde:
-
Es habe großer politischer Druck bestanden, die Sanierung und Privatisierung der Wohnungsbestände in den neuen Bundesländern voranzutreiben.
-
Die Stadt Neubrandenburg habe gehofft, dem kontinuierlichen Bevölkerungsschwund durch die Sanierung und Privatisierung von Wohnungen entgegenzuwirken.
-
Durch den Abschluss des GVV in Kombination mit dem GPV wurde das Investitionsniveau in Neubrandenburg hoch gehalten, während rückläufige Investitionen erhebliche Auswirkungen auf die Arbeitslosenquote vor Ort gehabt hätten.
4.1.4. Alternativen
(45)
NEUWOGES bringt abschließend vor, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter Alternativen für die in Rede stehenden Verträge bevorzugt hätte.
(46)
NEUWOGES führt zunächst aus, dass ein Direktverkauf vorzuziehen gewesen wäre, da er einen Gewinn generiert hätte, wohingegen beim GVV von Anfang an von Verlusten ausgegangen werden konnte. Die Objekte (Gebäude und Grundstücke) hätten zu oder über dem in den Verkehrswertgutachten ermittelten Preis veräußert werden können. Selbst wenn ein Käufer lediglich die Grundstücke erworben und die Gebäude abgerissen hätte, wäre ein solcher Verkauf rentabler gewesen. NEUWOGES hält an dieser Bewertung auch für den Fall einer Berücksichtigung der AHG-Entlastung fest, denn NEUWOGES hätte versuchen können, ihren Verpflichtungen durch die Privatisierung anderer Gebäude nachzukommen, und ein Verkauf wäre auch ohne die AHG-Entlastung rentabler als das Sale-and-lease-back-Geschäft gewesen. Die Gründe für den Verzicht auf eine dieser Alternativen seien in den politischen Verpflichtungen von NEUWOGES zu sehen.
(47)
Ferner vertritt NEUWOGES die Auffassung, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter lieber eine weniger umfassende Sanierung selbst finanziert, ohne Sanierung weiter vermietet oder die Gebäude abgerissen hätte. Der Verzicht auf diese Alternativen wird wiederum mit den politischen Verpflichtungen von NEUWOGES begründet.
(48)
Schließlich hält NEUWOGES fest, dass es im Falle einer Sanierungsentscheidung für NEUWOGES jedenfalls rentabler gewesen wäre, diese Arbeiten anders zu finanzieren. Beispielsweise hätte ein Kredit aufgenommen werden können, für den die Stadt Neubrandenburg eine Bürgschaft zur Absicherung übernommen hätte, sodass die Kreditbedingungen günstiger als beim Geschäft mit BAVARIA ausgefallen wären.
4.1.5. Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit
(49)
NEUWOGES ist der Meinung, der angebliche Vorteil sei aus staatlichen Mitteln gewährt worden und dem Staat zurechenbar.
(50)
Zunächst einmal macht NEUWOGES geltend, dass die Stadt Neubrandenburg als alleinige Anteilseignerin und durch ihren beherrschenden Einfluss auf den Aufsichtsrat einen beherrschenden Einfluss auf NEUWOGES hatte. In Anbetracht dieses Kontrollverhältnisses stellten die angeblichen Verluste aus dem Sale-und-lease-back-Geschäft entgangene staatliche Mittel dar.
(51)
Ferner macht NEUWOGES geltend, dass im vorliegenden Fall praktisch alle Indikatoren für eine Zurechenbarkeit vorliegen: Die Stadt Neubrandenburg habe eine weitreichende Kontrolle über NEUWOGES; für NEUWOGES sei es von größter Bedeutung, den Interessen der Stadt zu dienen; das in Rede stehende Geschäft sei aus politischen Gründen abgeschlossen worden, und die Stadt Neubrandenburg habe nachweislich das letzte Wort bei dem Sale-and-lease-back-Geschäft gehabt.
4.2. BAVARIA
(52)
BAVARIA weist die von NEUWOGES vorgebrachten Argumente zurück und erklärt, dass die in Rede stehenden Verträge normale Markttransaktionen waren und ihr keinen Vorteil verschafft haben. Folglich stellten sie auch keine staatliche Beihilfe dar. BAVARIA führt zunächst aus, dass die in Rede stehenden Verträge als eine wirtschaftliche Einheit zu betrachten seien (Abschnitt 4.2.1). Zweitens seien die Verträge insgesamt nicht so, dass kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter sie unterzeichnet hätte (Abschnitt 4.2.2). Drittens seien die von NEUWOGES angeführten Alternativen für NEUWOGES nicht vorteilhafter gewesen (Abschnitt 4.2.3). Schließlich erklärt BAVARIA, dass keine dem Staat zurechenbaren Mittel übertragen wurden (Abschnitt 4.2.4).
4.2.1. Gemeinsame vs. getrennte Prüfung der in Rede stehenden Verträge
(53)
BAVARIA argumentiert dahingehend, dass die in Rede stehenden Verträge als eine Einheit zu betrachten sind und nicht isoliert voneinander bewertet werden können. Der Verkauf und das anschließende Rückleasing der Gebäude seien zwei miteinander in Zusammenhang stehende Teile eines einzigen Geschäfts. BAVARIA betont, dass das Geschäft als Paket angeboten war und von NEUWOGES auch so angesehen wurde, wie aus dem internen Protokoll hervorgehe, das den Entscheidungsfindungsprozess bei NEUWOGES dokumentiere.
(54)
Folglich ist - BAVARIA zufolge - das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten auf das Geschäft als Ganzes und nicht auf jeden einzelnen Vertrag anzuwenden.
4.2.2. Die Transaktion verschaffte BAVARIA keinen Vorteil
(55)
BAVARIA zufolge ist die mögliche Existenz eines Vorteils bereits durch die Tatsache ausgeschlossen, dass NEUWOGES ein Bieterverfahren (wenn auch nur in beschränktem Umfang) durchführte, um den Markt zu sondieren. Es gebe keinen Grund daran zu zweifeln, dass NEUWOGES das wirtschaftlich günstigste Angebot ausgewählt habe.
(56)
Um festzustellen, ob, unabhängig von dem Bieterverfahren, ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter das Geschäft abgeschlossen hätte, müsse die besondere Situation von NEUWOGES berücksichtigt werden. NEUWOGES habe Kapital aufnehmen und die Wohnungen sanieren müssen, um diese (bei weiterhin günstigen Mieten) zu privatisieren und die AHG-Entlastung zu erhalten. Daher hätte BAVARIA zufolge ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in derselben Situation ebenfalls das Geschäft abgeschlossen.
(57)
Hinsichtlich der GVV-Bestimmungen und der Risiken, die mit einer unter den Erwartungen liegenden Entwicklung des Immobilienmarktes in Neubrandenburg einhergehen (wie eine über den Prognosen liegende Leerstandsquote usw.) argumentiert BAVARIA dahingehend, dass das Risiko, die gewünschte Miete und Auslastungsquote nicht erreichen zu können, NEUWOGES nicht aufoktroyiert wurde, sondern vielmehr bei NEUWOGES verblieb. NEUWOGES hätte die Folgen einer unter den Erwartungen liegenden Marktentwicklung auch tragen müssen, wenn das Geschäft mit BAVARIA nicht zustande gekommen wäre.
(58)
In Bezug auf die einzelnen GVV-Bestimmungen macht BAVARIA geltend, dass die für die Berechnung der Leasingrate herangezogene Durchschnittsmiete pro m2 etwas unter den Werten lag, die nach dem entsprechenden Mietspiegel für Neubrandenburg zu erwarten gewesen wären. Ferner betont BAVARIA, dass im selben Mietspiegel von steigenden Mieten für die Zeit nach dem 1. Januar 2000 ausgegangen wurde, sodass eine Mieterhöhung von […] % pro Jahr nicht unrealistisch war.
(59)
In Bezug auf den EBV betont BAVARIA, dass die 1997 und 2007 erstellten Verkehrswertgutachten nicht direkt mit dem EBV verglichen werden können, da die Gutachten einen Direktverkauf betrafen, wohingegen der EBV zwar einen Verkauf der Gebäude, aber lediglich eine Bestellung von Erbbaurechten für die Grundstücke beinhaltete. Da NEUWOGES Grundstückseigentümerin blieb, konnte der in den Gutachten festgestellte Grundstückswert nicht berücksichtigt werden. Die Verkehrswertgutachten sind nach Auffassung von BAVARIA in jedem Fall nicht weiter von Bedeutung, da darin nur der theoretische Wert der Objekte und nicht ihr tatsächlich auf dem Markt erzielbarer Wert ermittelt wurde.
(60)
BAVARIA macht ferner geltend, dass die aufgrund des Geschäfts erreichte Altschuldenentlastung zu berücksichtigen ist. Eines der Ziele von NEUWOGES beim Abschluss des in Rede stehenden Geschäfts habe darin bestanden, die AHG-Entlastung zu erreichen.
(61)
Abgesehen von den genauen Bedingungen des EBV und des GVV müssen BAVARIA zufolge auch die Vorteile, die NEUWOGES durch den GPV erhalten hat, berücksichtigt werden. BAVARIA bekräftigt, dass NEUWOGES darauf bestand, ihre Tochtergesellschaft BRG mit der Sanierung der Wohnungen zu betrauen, wohl wissend, dass NEUWOGES sämtliche Gewinne der BRG erhalten würde (allerdings auch für die Deckung etwaiger Verluste haftete). Vor diesem Hintergrund sind die Gewinne aus dem Vertrag mit BRG, der einen Umfang von […] EUR hatte, als relevanter Vorteil für NEUWOGES anzusehen.
(62)
Zur allgemeinen Logik des Sale-and-lease-back-Modells führt BAVARIA schließlich aus, dass NEUWOGES selbstverständlich die ursprüngliche Investition von BAVARIA zuzüglich Zinsen zurückzahlen müsse. BAVARIA verweist auf das Protokoll des internen Entscheidungsfindungsprozesses von NEUWOGES, um zu zeigen, dass sich NEUWOGES durchaus der Tatsache bewusst war, dass mit der Leasingrate die ursprüngliche Investition von BAVARIA zu amortisieren war.
4.2.3. Alternativen
(63)
Hinsichtlich der von NEUWOGES vorgebrachten Alternativen, die ihrer Meinung nach wirtschaftlich vorteilhafter gewesen wären, macht BAVARIA geltend, dass diese Alternativen entweder nicht zur Verfügung standen oder nicht vorteilhafter gewesen wären. Was erstens die angebliche Option des Direktverkaufs an die Mieter betrifft, hält es BAVARIA für sehr unwahrscheinlich, dass NEUWOGES nicht sanierte Wohnungen hätte verkaufen können, gleichzeitig aber auch nicht über die Mittel zur Finanzierung der notwendigen Sanierung verfügte. Zweitens führt BAVARIA in Bezug auf die Finanzierung der Sanierung mit einem Kredit aus, dass NEUWOGES dabei die gleichen Risiken und Kosten wie bei dem Geschäft mit BAVARIA zu tragen gehabt hätte. Darüber hinaus wäre ein Direktverkauf sanierter Wohnungen an die Mieter oder an einen gewerblichen Käufer nicht attraktiv gewesen, da NEUWOGES einen beträchtlichen Prozentsatz des höheren Preises an den ETF hätte abführen müssen.
4.2.4. Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit
(64)
BAVARIA macht schließlich geltend, dass das Geschäft keine staatlichen Mittel betreffe und nicht dem Staat zurechenbar sei. NEUWOGES sei ein normales privatrechtliches Unternehmen, das weder direkt noch indirekt staatliche Mittel erhalte. Die allgemeine Kontrolle durch den mehrheitlich kommunal besetzten Aufsichtsrat reiche nicht aus, um die Transaktion dem Staat zuzurechnen. Das Argument von NEUWOGES, die Stadt Neubrandenburg habe NEUWOGES aus politischen Gründen zum Abschluss des Geschäfts gedrängt, sei nicht plausibel.
4.3. STADT NEUBRANDENBURG
(65)
Die Stadt Neubrandenburg, die Eigentümerin von NEUWOGES ist, macht geltend, dass die in Rede stehenden Verträge staatliche Beihilfen umfassen. Die Stadt schließt sich den von NEUWOGES vorgebrachten Argumenten an und nimmt zu einer Reihe von Punkten selbst Stellung.
4.3.1. Vorteil
(66)
Neubrandenburg ist erstens der Auffassung, dass der EBV und der GVV getrennt bewertet werden müssen, da die Vertragsparteien sie sowohl im rechtlichen als auch im wirtschaftlichen Sinne sorgfältig getrennt hätten. Zweitens verweist Neubrandenburg auf die von NEUWOGES vorgebrachten Argumente hinsichtlich der prognostizierten Bevölkerungsabnahme, der ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter Rechnung getragen hätte. Neubrandenburg betont ferner, dass hohe Leerstandsquoten für einen marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten klar vorhersehbar gewesen wären. Drittens ist Neubrandenburg der Auffassung, dass die von BAVARIA in Auftrag gegebene Sanierung so einfacher Art war, dass keine hohen Auslastungsquoten und signifikante Mieterhöhungen zu erwarten waren.
(67)
Neubrandenburg weist zudem weitere Argumente von BAVARIA zurück. Insbesondere vertritt Neubrandenburg den Standpunkt, dass das Bieterverfahren nicht als Indiz dafür genommen werden kann, dass das Angebot von BAVARIA das günstigste am Markt verfügbare Angebot war. Ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter hätte das Angebot von BAVARIA jedenfalls nicht akzeptiert, selbst wenn es tatsächlich das günstigste Angebot auf dem Markt gewesen wäre. Was die angeblichen Alternativen betrifft, greift Neubrandenburg im Wesentlichen die Argumente von NEUWOGES auf. In Bezug auf die Verkehrswertgutachten und das Argument von BAVARIA, die ermittelten Preise hätten nicht erreicht werden können, erklärt Neubrandenburg, dass das Verkehrswertgutachten als Parameter für den Marktpreis zum maßgeblichen Zeitpunkt zugrunde gelegt werden müsse, da nicht mehr feststellbar sei, welchen Preis NEUWOGES 1998 auf dem Markt tatsächlich hätte erzielen können.
4.3.2. Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit
(68)
Die Stadt Neubrandenburg ist der Auffassung, dass das Rechtsgeschäft ihr zuzurechnen ist, da sie ein ausreichendes Maß an Kontrolle über NEUWOGES im Allgemeinen und im Besonderen hinsichtlich des Sale-and-lease-back-Geschäfts ausgeübt habe.
(69)
Als alleinige Anteilseignerin hatte die Stadt nach eigenen Angaben die vollständige Kontrolle über NEUWOGES. Die Geschäftsführung von NEUWOGES sei daher an die Weisungen der Stadt gebunden. Darüber hinaus seien acht der zehn Mitglieder des Aufsichtsrats von NEUWOGES Vertreter der Stadt, so dass diese über einen weiteren Kontrollmechanismus verfüge. Die Stadt Neubrandenburg sei kommunalrechtlich verpflichtet gewesen sicherzustellen, dass sie einen angemessenen Einfluss auf NEUWOGES ausüben konnte.
(70)
In Bezug auf das in Rede stehende Geschäft erklärt die Stadt Neubrandenburg, dass sie nicht nur die Möglichkeit zur Kontrollausübung hatte, sondern dies bei diesem Geschäft tatsächlich auch getan habe. Neubrandenburg ist der Auffassung, dass unter anderem aus den Protokollen des Aufsichtsrats die enge Einbindung der Stadtvertreter hervorgehe und dass vor dem Abschluss des Geschäfts eine Entscheidung des Aufsichtsrats erforderlich war. Im Hinblick auf die Bedingungen des Geschäfts führt Neubrandenburg aus, dass die Stadt die Wahrung der kommunalpolitischen Interessen gefordert habe.
(71)
Zusammenfassend stellt die Stadt Neubrandenburg fest, dass die Kontrolle der Stadt über das Sale-and-lease-back-Geschäft sowie ihre Verantwortung dafür durch die Fakten belegt seien, sodass das Geschäft ihr zurechenbar sei.
4.4. LAND BERLIN
(72)
Das Land Berlin, das eng mit BAVARIA (19) verbunden ist, macht geltend, dass die in Rede stehenden Verträge kein Beihilfeelement enthalten, da BAVARIA kein Vorteil verschafft wurde.
4.4.1. Vorteil
(73)
Berlin argumentiert zunächst, dass die in Rede stehenden Verträge als ein einziges Geschäft betrachtet werden müssen, da sie einander ergänzende Teile eines Sale-and-lease-back-Geschäfts seien. NEUWOGES habe sie auch als solche behandelt.
(74)
Hinsichtlich des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten verweist Berlin darauf, dass BAVARIA angesichts der wirtschaftlichen Lage von NEUWOGES zum maßgeblichen Zeitpunkt (1997/1998) und der Art des angestrebten Geschäfts (Privatisierung im Einklang mit den AHG-Entlastungsvoraussetzungen, Sanierung ihres Wohnungsbestandes, Beibehaltung der Verwaltungstätigkeit für ihre Objekte, Aufrechterhaltung sozialverträglicher Mieten) eine ausgewogene Lösung geboten habe.
(75)
Insbesondere hinsichtlich des EBV führt Berlin erstens aus, dass das Bieterverfahren von NEUWOGES zeige, dass NEUWOGES das Angebot von BAVARIA für das günstigste zu dem betreffenden Zeitpunkt (1997/1998) auf dem Markt verfügbare Finanzierungsangebot gehalten habe. Zweitens macht Berlin geltend, dass die AHG-Entlastung berücksichtigt werden müsse, da die Erfüllung der Privatisierungsverpflichtung nach dem AHG ein wesentliches Anliegen von NEUWOGES war. Drittens betont Berlin, dass der Verkauf zu einem relativ niedrigen Preis (durch Wahl einer mit Sanierungsauflagen verbundene Veräußerung anstelle einer Veräußerung nach Abschluss selbst durchgeführter Sanierungsarbeiten) im wirtschaftlichen Interesse von NEUWOGES gelegen habe, weil ein niedrigerer Preis bedeutete, dass weniger Geld an den ETF abzuführen war.
(76)
In Bezug auf den GVV führt Berlin erstens aus, dass die Beispielverträge zeigten, dass weder die Vertragslaufzeit noch die Indexierung der Leasingrate mit […] % pro Jahr unüblich gewesen seien. Zweitens sei die Indexierung in Anbetracht der zum damaligen Zeitpunkt (1997/1998) kalkulierbaren durchschnittlichen Inflationsrate gerechtfertigt gewesen. Drittens habe die Miete pro m2 innerhalb der gültigen Mietspiegelwerte für Neubrandenburg gelegen.
4.4.2. Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit
(77)
Ähnlich wie BAVARIA argumentiert das Land Berlin dahingehend, dass die Stadt Neubrandenburg NEUWOGES keine Mittel zur Verfügung stellt. Vielmehr sei es so, dass NEUWOGES nur die selbst erwirtschafteten Einnahmen zur Verfügung stünden, über welche die kommunalen Behörden keine direkte Kontrolle hätten.
(78)
Hinsichtlich der Zurechenbarkeit hält es Berlin für wenig plausibel, dass die Stadt Neubrandenburg beschlossen habe, einem Immobilienfonds aus Berlin zu Lasten ihrer eigenen lokalen Wohnungsbaugesellschaft eine Beihilfe zu gewähren. Ferner gebe es keine ausreichenden Hinweise darauf, dass die Stadt Neubrandenburg sich den Abschluss der Verträge zurechnen lassen wollte.
5. GRÜNDE FÜR DIE ERÖFFNUNG DES FÖRMLICHEN PRÜFVERFAHRENS
(79)
In ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens hatte die Kommission einen vorläufigen Standpunkt zu einer Reihe von Fragen eingenommen und die Beteiligten zur Übermittlung von Informationen zu insbesondere drei Fragen aufgefordert.
(80)
Erstens akzeptierte die Kommission vorläufig, dass der EBV und der GVV als eine Einheit und nicht gesondert voneinander betrachtet werden müssen, da beide Bestandteil eines Immobilienleasings in der Sale-and-Lease-Back-Variante sind (20). Daher basiere die Bewertung eines möglichen wirtschaftlichen Vorteils auf der Analyse der Erlöse, die NEUWOGES 1998 aus dem gemeinsamen Abschluss des EBV und des GVV erwarten konnte (21).
(81)
Zum EBV führte die Kommission insbesondere zwei Fragen an:
-
Erstens müsse geklärt werden, ob die AHG-Entlastung in die Bewertung miteinbezogen werden solle (22).
-
Zweitens wollte die Kommission weitere Informationen zu den Unterschieden zwischen den Verkehrswertgutachten von 1997 und 2007 erhalten, da ohne weitere Präzisierungen nicht feststellbar sei, welches dieser Gutachten ggf. den tatsächlichen Marktwert des Grundbesitzes in den Jahren 1997/1998 widerspiegle (23).
(82)
In Bezug auf den GVV wies die Kommission zunächst darauf hin, dass aus den Beispielverträgen hervorgehe, dass die zwischen NEUWOGES und BAVARIA vereinbarten Bedingungen zum damaligen Zeitpunkt (1997/1998) auf dem Markt nicht unüblich gewesen seien (24). Zweitens machte die Kommission geltend, dass das von NEUWOGES durchgeführte beschränkte Bieterverfahren belege, dass NEUWOGES die Möglichkeit hatte, sich am Markt zu erkundigen und eine wirtschaftlich rationale Entscheidung zu treffen (25). Drittens verwies die Kommission auf die Tatsache, dass die vertraglich vereinbarten Mieten für 2008 tatsächlich der durchschnittlichen Miete in dem maßgebenden Stadtviertel im Jahr 2008 entsprachen oder nur geringfügig darunter lagen (26).
(83)
Obwohl alle diese Faktoren auf die Marktüblichkeit des GVV hinwiesen, bat die Kommission um weitere Informationen über die Erwartungen der Immobilienmarktteilnehmer im Jahr 1998, um die entsprechenden Argumente eingehender prüfen zu können (27).
(84)
Schließlich prüfte die Kommission die von NEUWOGES vorgelegte Cashflow-Analyse und kam letztlich zu dem Schluss, dass diese Analyse aufgrund methodischer Mängel einen wirtschaftlichen Vorteil zugunsten von BAVARIA nicht nachweisen könne (28).
(85)
Die Kommission kam daher zu dem Ergebnis, dass sie auf der Grundlage der vorgelegten Informationen einen wirtschaftlichen Vorteil zugunsten von BAVARIA nicht nachweisen könne (29). Sie bekundete jedoch ihre Absicht, die Argumente der Marktteilnehmer eingehender zu prüfen und ersuchte alle Beteiligten um zusätzliche zweckdienliche Informationen (30).
6. NATIONALE GERICHTSVERFAHREN
(86)
Am 28. November 2008 hat das LG Rostock sein Urteil im erstinstanzlichen Verfahren zwischen BAVARIA und NEUWOGES verkündet. BAVARIA hatte die Klage eingereicht, da NEUWOGES ab Oktober 2006 die Zahlung der im GVV vereinbarten monatlichen Leasingrate mit der Begründung abgelehnt hatte, dass der Vertrag nichtig sei, da er eine rechtswidrige staatliche Beihilfe beinhalte.
(87)
In seinem Urteil stellte das LG Rostock zunächst fest, dass der EBV und der GVV als Einheit und nicht isoliert zu betrachten seien, da beide Verträge Bestandteil ein und desselben Sale-and-lease-back-Geschäfts seien (31).
(88)
Im Hinblick auf den EBV ermittelte das LG Rostock zunächst für die ersten 30 Jahre der Laufzeit des EBV den jährlichen Erbbauzins; dieser lag bei […] % pro Jahr. Das LG Rostock vertrat die Auffassung, dass es sich dabei um keine unangemessen niedrige Vergütung handele, da NEUWOGES den Erbauzins für die ersten 30 Jahre im Voraus erhalten habe und ihn gewinnbringend anlegen konnte, was bei einer jährlichen Zahlung nicht der Fall gewesen wäre (32).
(89)
Ferner stellte das LG Rostock fest, dass die von NEUWOGES aufgrund des Sale-and-lease-back-Geschäfts erlangte Befreiung von Altverbindlichkeiten vollumfänglich berücksichtigt werden müsse, da dieses Geschäft die Voraussetzungen für die Befreiung von den Altverbindlichkeiten geschaffen habe (33). Wenn der Betrag der Befreiung von den Altverbindlichkeiten zum Kaufpreis der Gebäude hinzugerechnet werde, liege der sich daraus ergebende Wert lediglich 16 % unter dem im Verkehrswertgutachten von 2007 angegebenen Wert der Gebäude und steht daher nicht außer Verhältnis zum Gebäudewert (34). Schließlich führte das LG Rostock aus, dass NEUWOGES ein Interesse an einem niedrigen Kaufpreis gehabt habe, da sich durch den geringeren Kaufpreis das Gesamtinvestitionsvolumen von BAVARIA und die entsprechende Leasingrate reduziert habe (35). Zudem stellte das LG Rostock fest, dass ein niedrigerer Kaufpreis auch deshalb vorteilhaft gewesen sei, da die Zahlungsverpflichtungen von NEUWOGES gegenüber dem ETF von dem Verkaufserlös abhingen (36).
(90)
In Bezug auf den GVV war das LG Rostock erstens der Auffassung, dass bei Immobilienleasinggeschäften eine Vertragslaufzeit von 30 Jahren nichts Ungewöhnliches sei (37). Zweitens vertrat das Gericht den Standpunkt, dass die vertraglich vereinbarte Leasingrate von ursprünglich […] EUR/m2 in keinem Missverhältnis zu den durchschnittlichen Mieten für vergleichbare Gebäude in der relevanten Zeit (1997/1998) gestanden habe (38). Ferner kam das Gericht zu dem Schluss, dass die jährliche Steigerung der Leasingrate um […] % angesichts der Inflation zwischen 1970 und 1998 (d. h. durchschnittlich 3,52 % pro Jahr) gerechtfertigt sei (39). Darüber hinaus verwies das LG Rostock darauf, dass die tatsächliche Mietzinsentwicklung in den maßgebenden Stadtvierteln in den ersten zehn Jahren der Vertragslaufzeit etwa der vertraglich vereinbarten Anhebung entsprochen habe. Drittens brachte das LG Rostock das Argument vor, dass die Verwaltungs- und Instandhaltungskosten nach den geltenden Rechtsvorschriften berechnet worden seien und auf keinen Vorteil für BAVARIA hinwiesen (40).
(91)
Im Hinblick auf das Mietausfallrisiko von […] % vertrat das LG Rostock die Auffassung, dass der Leasingnehmer bei jedem Leasingverhältnis das Risiko zu tragen habe, ob er die ihm zum Gebrauch überlassene Sache so wie vorgesehen auch tatsächlich nutzen kann (41). Das LG Rostock untermauerte diese Schlussfolgerung mit dem Argument, dass kein Kreditinstitut die Verantwortung dafür übernehmen würde, dass die finanzierte Immobilie wie geplant genutzt werden kann.
(92)
Das LG Rostock verglich schließlich die durchschnittliche, aus dem Sale-and-lease-back-Geschäft resultierende Leasingrate mit den Zinssätzen herkömmlicher Kredite. Da der durchschnittliche jährliche Leasingzins bei […] % pro Jahr liege, habe dies, so das LG Rostock, nicht außer Verhältnis zu der erwartbaren Zinsentwicklung für Baugeld gestanden, da die Baugeldzinsen bis zu 10 % pro Jahr betragen könnten (42).
(93)
Zusammenfassend stellte das LG Rostock fest, dass BAVARIA kein Vorteil gewährt wurde, da auch ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter die in Rede stehenden Verträge abgeschlossen hätte (43).
(94)
NEUWOGES legte gegen dieses Urteil Berufung ein; das Verfahren vor dem OLG Rostock ist noch anhängig.
(95)
Darüber hinaus strengte BAVARIA ein Verfahren vor dem VG Greifswald an, um auf dem Gerichtsweg Einsicht in alle diese Verträge betreffenden Akten von NEUWOGES oder der Stadt Neubrandenburg zu erwirken. BAVARIA erklärte, zuvor versucht zu haben, eine derartige Einsichtnahme durch einen Antrag nach dem Informationsfreiheitsgesetz zu erhalten, der jedoch von der Stadt Neubrandenburg mit dem Argument abgelehnt worden sei, dass BAVARIA im Rahmen der Verfahren vor dem LG/OLG Rostock und bei der Europäischen Kommission bereits Zugang zu allen relevanten Dokumenten gehabt habe (44). Das Verfahren vor dem VG Greifswald ist ebenfalls noch anhängig.
7. WÜRDIGUNG DER MASSNAHME
7.1. VORLIEGEN EINER BEIHILFE NACH ARTIKEL 107 ABSATZ 1 AEUV
(96)
Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV „sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen“. Folglich ist eine Maßnahme eine staatliche Beihilfe, wenn alle vier nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a)
Die Maßnahme verschafft einem Unternehmen einen selektiven wirtschaftlichen Vorteil.
b)
Die Maßnahme ist dem Staat zuzurechnen und wird aus staatlichen Mitteln finanziert.
c)
Die Maßnahme verfälscht den Wettbewerb oder droht ihn zu verfälschen.
d)
Die Maßnahme ist geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
7.1.1. Selektiver Vorteil zugunsten eines Unternehmens: allgemeine Grundsätze
(97)
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Voraussetzungen, die eine Maßnahme erfüllen muss, um unter den Begriff der „Beihilfe“ im Sinne des Artikels 107 AEUV zu fallen, nicht erfüllt, wenn das begünstigte Unternehmen denselben Vorteil, der ihm aus staatlichen Mitteln gewährt wurde, unter Umständen, die normalen Marktbedingungen entsprechen, hätte erhalten können. Zur Beurteilung der Frage, ob dieselbe Maßnahme unter normalen Marktbedingungen von einem marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten, der sich in einer möglichst ähnlichen Lage befindet wie der Staat, ergriffen worden wäre, sind nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die mit der Eigenschaft des Staates als Anteilseigner zusammenhängen, nicht aber jene, die sich an seine Eigenschaft als Träger von öffentlicher Gewalt knüpfen (45).
(98)
Folglich hängt die Anwendbarkeit des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten letztlich davon ab, ob der betroffene Mitgliedstaat in seiner Eigenschaft als Wirtschaftsbeteiligter und nicht in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt einem Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil gewährt. Daher muss ein Mitgliedstaat, wenn er sich im Verwaltungsverfahren auf diesen Grundsatz beruft, im Zweifelsfall eindeutig und anhand objektiver und nachprüfbarer Nachweise belegen, dass er die durchgeführte Maßnahme in seiner Eigenschaft als Wirtschaftsbeteiligter getroffen hat. Aus diesen Nachweisen muss klar hervorgehen, dass der betroffene Mitgliedstaat vor oder gleichzeitig mit der Gewährung des wirtschaftlichen Vorteils die Entscheidung getroffen hat, mit der tatsächlich durchgeführten Maßnahme im Hinblick auf das Unternehmen wirtschaftlich tätig zu werden. Insoweit können insbesondere Nachweise erforderlich sein, die zeigen, dass diese Entscheidung auf wirtschaftlichen Bewertungen beruht, die mit jenen vergleichbar sind, die ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in einer möglichst ähnlichen Lage wie der betreffende Mitgliedstaat vor der betreffenden Kapitalanlage vorgenommen hätte, um die künftige Rentabilität einer solchen Kapitalanlage zu ermitteln.
(99)
Wirtschaftliche Bewertungen, die nach Gewährung dieses Vorteils erstellt werden, die rückblickende Feststellung der tatsächlichen Rentabilität der vom betroffenen Mitgliedstaat getätigten Kapitalanlage oder spätere Rechtfertigungen der tatsächlich gewählten Vorgehensweise reichen demgegenüber nicht für den Nachweis aus, dass dieser Mitgliedstaat vor oder gleichzeitig mit dieser Gewährung eine solche Entscheidung in seiner Eigenschaft als marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter getroffen hat (46).
(100)
Aus dem Vorstehenden folgt erstens, dass die von den Vertragsparteien vorgelegten Unterlagen, die nach dem Erlass der Maßnahme erstellt wurden, als solche im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Einhaltung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten nicht berücksichtigt werden können.
(101)
Zweitens ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass der Einfluss des AHG auf die finanzielle Situation von NEUWOGES im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Einhaltung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten ebenfalls keine Berücksichtigung finden kann. Das AHG verfolgte in der Tat ein politisches Ziel, und nur eine begrenzte Kategorie von Unternehmen (§ 2 AHG) kam für eine Förderung in Betracht. Das Gesetz wäre nicht auf einen marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten in einer ähnlichen Lage wie NEUWOGES anwendbar gewesen.
7.1.2. Aufbau der Würdigung in dieser Sache
(102)
Um zu ermitteln, ob BAVARIA durch die in Rede stehenden Verträge ein Vorteil gewährt wurde, muss geprüft werden, ob diese Verträge solchen Verträgen entsprachen, auf die sich auch ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in einer ähnlichen Lage wie NEUWOGES eingelassen hätte.
(103)
Die Prüfung der Kommission umfasst drei Schritte. In einem ersten Schritt werden die finanziellen Auswirkungen des Geschäfts auf NEUWOGES analysiert, um zu ermitteln, mit welchen Gewinnen das Unternehmen rechnen konnte (Abschnitt 7.2). In einem zweiten Schritt wird das Sale-and-lease-back-Geschäft mit anderen Alternativen, wie etwa einem Direktverkauf, verglichen, um festzustellen, ob etwaige Alternativen wirtschaftlich attraktiver gewesen wären (Abschnitt 7.3). In einem dritten Schritt wird ein Benchmarking durchgeführt, wobei das in Rede stehende Geschäft mit ähnlichen Sale-and-lease-back-Geschäften, die in etwa zum selben Zeitpunkt abgeschlossen wurden, verglichen wird, die Ergebnisse eines von NEUWOGES durchgeführten beschränkten Bieterverfahrens analysiert werden und die Bedingungen des Geschäfts mit den üblichen Zinssätzen anderer Finanzierungsgeschäfte zum relevanten Zeitpunkt (Ende 1997/Anfang 1998) verglichen werden (Abschnitt 7.4). Diese drei Analyseschritte lassen in der Gesamtschau eine Schlussfolgerung darüber zu, ob sich NEUWOGES wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter verhalten hat.
7.2. DIE FINANZIELLEN FOLGEN DES GESCHÄFTS FÜR NEUWOGES
(104)
Der erste Schritt bei der Analyse der finanziellen Folgen des in Rede stehenden Geschäfts besteht in der Bestimmung der Art des Geschäfts. In diesem Fall geht es hauptsächlich um die Frage, ob die beiden zwischen NEUWOGES und BAVARIA geschlossenen Verträge zwei Teile ein und desselben integrierten Geschäfts darstellen oder ob sie als zwei getrennte Transaktionen zu prüfen sind (Abschnitt 7.2.1). Um zweitens eine angemessene Würdigung der finanziellen Folgen des Geschäfts für NEUWOGES vornehmen zu können, werden die Besonderheiten eines Sale-and-lease-back-Geschäfts untersucht (Abschnitt 7.2.2). Nach einer eingehenden separaten Analyse der finanziellen Auswirkungen des EBV (Abschnitt 7.2.3) und des GVV (Abschnitt 7.2.4) folgt eine globale Analyse der für NEUWOGES zu erwartenden Rentabilität des Geschäfts (Abschnitt 7.2.5).
7.2.1. Gemeinsame vs. getrennte Prüfung der in Rede stehenden Verträge
(105)
Zunächst sei daran erinnert, dass sowohl im Einleitungsbeschluss der Kommission als auch im Urteil des LG Rostock die Auffassung vertreten wird, dass die beiden in Rede stehenden Verträge zusammen zu prüfen seien (47). Das förmliche Prüfverfahren bestätigte diese Feststellung aus folgenden Gründen:
a)
Die beiden Verträge sind einander ergänzende Bestandteile eines einzigen Sale-and-lease-back-Geschäfts. In der von BAVARIA erstellten Broschüre, in der für ihr besonderes Sale-and-lease-back-Modell geworben wird, wird darauf hingewiesen, dass das Geschäft mittels zweier Verträge durchgeführt würde, wobei der eine den Verkauf und der andere das Rückleasing regeln würde (48). Auf die beiden Verträge wurde sodann immer nur als gemeinsames Geschäft Bezug genommen.
b)
Die Verträge wurden am 21. Januar 1998, d. h. am selben Tag, abgeschlossen und nehmen jeweils aufeinander Bezug (49), was auf ihre enge Verbindung und auf die Tatsache verweist, dass keiner der beiden Verträge ohne den jeweils anderen geschlossen worden wäre.
c)
Wie aus der ursprünglichen, von NEUWOGES vorgelegten Preiskalkulation von BAVARIA hervorgeht, sind die Bedingungen der Verträge untrennbar miteinander verbunden (50). Die Höhe der Vorabzahlung in bar hing von der von NEUWOGES monatlich zu entrichtenden Leasingrate und der von BAVARIA in die Gebäudesanierung getätigten Investition ab. Bei einem Sale-and-lease-back-Geschäft soll die Leasingrate die ursprüngliche Investition des Leasinggebers amortisieren. Dies bedeutet, dass sich im Falle anderer Bestimmungen im GVV die Zahlen im EBV sich ebenfalls geändert hätten und umgekehrt (51).
d)
Aus den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen von NEUWOGES geht hervor, dass NEUWOGES die beiden Verträge stets als Bestandteil ein und desselben Geschäfts angesehen hat (52). Zum Beispiel wird in den Aufsichtsratsvorlagen vom 30. Oktober 1997 und 16. Dezember 1997 klar festgestellt, dass die Finanzierung des Kaufpreises durch den Käufer über ein Leasingmodell erfolgt. Dies zeigt, dass sich NEUWOGES der Verbindung zwischen dem EBV und dem GVV sehr wohl bewusst war. Ebenfalls in der Sitzung vom 16. Dezember 1997 erklärte die Geschäftsleitung von NEUWOGES dem Aufsichtsrat, dass die mit BAVARIA ausgehandelte Zahlung der Preis sei, der für dieses „Paket“ erzielt werden könne, und dass das „Paket“ einige Risiken für das Unternehmen beinhalte, die jedoch tragbar seien. Der Verweis auf das „Paket“ und das damit verbundene Risiko belegt erneut, dass beide Verträge als ein einziges Geschäft angesehen wurden.
(106)
Die Argumente von NEUWOGES bezüglich der Nichtbeurkundung eines der in Rede stehenden Verträge sind nicht überzeugend. NEUWOGES führt als Hauptargument an, dass diese versäumte Beurkundung die Absicht der Vertragsparteien belege, zwei getrennte, voneinander unabhängige Verträge abzuschließen. Die Kommission weist darauf hin, dass staatliche Maßnahmen unterschiedliche Formen annehmen können und somit nach ihren Wirkungen zu untersuchen sind, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass mehrere aufeinanderfolgende Maßnahmen des Staates für die Zwecke der Anwendung des Artikels 107 Absatz 1 AEUV als eine einzige Maßnahme zu betrachten sind. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn aufeinanderfolgende Maßnahmen insbesondere in Anbetracht ihrer zeitlichen Abfolge, ihres Zwecks und der Lage des Unternehmens zum Zeitpunkt dieser Maßnahmen derart eng miteinander verknüpft sind, dass sie sich unmöglich voneinander trennen lassen (53). Der Begriff des einzigen Geschäfts ist im Beihilferecht der Union somit weiter gefasst als im deutschen Vertragsrecht. Die in Erwägungsgrund 105 ausgeführten Überlegungen zeigen, dass die in Rede stehenden Verträge angesichts der zeitlichen Abfolge, ihres Zwecks und der Lage des Unternehmens zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge nach dem Beihilferecht der Union als ein einziges Geschäft anzusehen sind.
7.2.2. Hintergrund: Ausgestaltung des Sale-and-lease-back-Geschäfts
(107)
Das Geschäft zwischen BAVARIA und NEUWOGES beruht auf dem „Leasingmodell Immobilien“ von BAVARIA. Dieses Modell sieht vor, dass der Käufer (BAVARIA) seine ursprüngliche Investition durch ein Rückleasing der erworbenen Gebäude an den Verkäufer (NEUWOGES) finanziert. Zur Bestimmung des Investitionsvolumens und der entsprechenden Leasingraten verwendet das Leasingmodell eine einfache Formel, nach der das Investitionsvolumen durch Division der nominalen jährlichen Leasingzahlung durch die Leasingrate (in %) berechnet wird:
Die Leasingrate wiederum ergibt sich aus einer Kombination der Vertragslaufzeit, der Indexierung der Leasingrate und des Restwerts der Gebäude:
Leasingrate (in %):
Laufzeit: 25 Jahre
Restwert (in %)
Indexierung
0
1
1,5
2
2,5
3
3,5
10
8,385
7,687
7,35
7,02
6,701
6,39
6,068
50
7,80
7,149
6,836
6,53
6,232
5,943
5,661
100
7,066
6,478
6,194
5,917
5,647
5,384
5,129
Laufzeit: 30 Jahre
Restwert (in %)
Indexierung
0
1
1,5
2
2,5
3
3,5
10
7,94
7,196
6,83
6,488
6,148
5,81
5,498
50
7,552
6,844
6,503
6,177
5,847
5,53
5,229
100
7,069
6,464
6,08
5,774
5,47
5,17
4,893
(108)
Somit ist klar, dass das Investitionsvolumen sowohl von der Leasingrate als auch von den monatlichen Leasingzahlungen und umgekehrt abhängt. Sobald die Vertragsparteien die Eckwerte (Laufzeit, jährliche Indexierung, Restwert) und entweder das angestrebte Gesamtinvestitionsvolumen oder die geplanten monatlichen Leasingzahlungen festgelegt haben, können die fehlenden Parameter berechnet werden. Nach der Formel ergeben eine kürzere Laufzeit, ein geringerer Restwert, eine geringere Indexierung oder niedrigere nominale monatliche Leasingzahlungen ein niedrigeres Gesamtinvestitionsvolumen.
(109)
Nach Festlegung des Gesamtinvestitionsvolumens werden die Kosten für Sanierung und Steuern sowie sonstige mögliche Kosten abgezogen. Der verbleibende Betrag entspricht dem Kaufpreis. Bei dem Sale-and-lease-back-Geschäft zwischen NEUWOGES und BAVARIA wird bei dem Kaufpreis (Vorabzahlung in bar) nicht zwischen dem für das Eigentum an den Gebäuden gezahlten Preis und den Erbbauzinsen unterschieden.
Kalkulation für das Geschäft zwischen BAVARIA und NEUWOGES
Gesamtinvestitionsvolumen
[…] EUR
Sanierung
[…] EUR
Steuern und Gebühren
[…] EUR
Privatisierungsvergütung
[…] EUR
Kaufpreis
[…] EUR
(110)
Das in Rede stehende Sale-and-lease-back-Geschäft hat zwei Bestandteile, den EBV und den GVV; diese stehen wiederum mit dem GPV in Verbindung. Die finanziellen Folgen des EBV, des GVV und des GPV für NEUWOGES sind vor diesem Hintergrund zu bewerten.
7.2.3. Bestimmung der erwartbaren finanziellen Auswirkungen des EBV für NEUWOGES
(111)
Die zentralen Bestandteile des EBV sind der Verkauf der Gebäude und die Bestellung von Erbbaurechten an den Grundstücken, auf denen die Gebäude stehen, für die Dauer von 75 Jahren. BAVARIA verpflichtete sich zu einer Zahlung in Höhe von insgesamt […] EUR an NEUWOGES, davon […] EUR als kapitalisierter Erbbauzins auf Grund und Boden für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2028 und […] EUR als Kaufpreis für die Gebäude (54). Außerdem muss BAVARIA ab dem 1. Januar 2029 über einen Zeitraum von zehn Jahren jährlich einen Erbbauzins in Höhe von […] % des derzeitigen Grundstückswerts entrichten, d. h. von […] EUR/m2 bzw. […] EUR pro Jahr (55). Für die Restlaufzeit des EBV - ab 2039 und bis Ende 2073 - ist eine Anpassung des Erbbauzinses an den Index der Gesamtlebenshaltungskosten vorgesehen, sofern sich dieser um mehr als […] % verändert (56).
(112)
Zusätzlich zum Kauf der Gebäude und zum Erwerb von Erbbaurechten an den betreffenden Grundstücken hat sich BAVARIA zur Sanierung der Gebäude verpflichtet und einem Vertragsabschluss mit BRG, einer Tochtergesellschaft von NEUWOGES, über die Durchführung der Bauarbeiten zugestimmt.
(113)
Zur Bestimmung der Höhe des von BAVARIA an NEUWOGES im Rahmen des EBV zu zahlenden Kaufpreises gingen die Vertragsparteien von einer monatlichen Leasingzahlung in Höhe von […] EUR/m2, einer Indexierung mit […] % pro Jahr, einem Restwert der Gebäude von […] % (der von NEUWOGES nach Ablauf des für 75 Jahre geschlossenen Vertrags über die Bestellung von Erbbaurechten auf der Grundlage eines zum betreffenden Zeitpunkt zu erstellenden Sachverständigengutachtens entrichtet werden sollte) sowie einer Laufzeit von 30 Jahren für das Rückleasing aus (57). Das sich aus diesen Annahmen ergebende Gesamtinvestitionsvolumen betrug […] Mio. EUR (58). Nach Abzug der Sanierungskosten in Höhe von […] EUR, der Privatisierungskosten in Höhe von […] EUR sowie der Steuern/Gebühren in Höhe von […] EUR belief sich der Verkaufspreis auf […] EUR (59).
(114)
Dieser Endpreis wurde dann in den Preis für die Gebäude ([…] % = […] EUR) und den kapitalisierten Erbbauzins auf Grund und Boden ([…] % = […] EUR) aufgespalten (60). Die auf Grund und Boden und auf die Gebäude entfallenden Beträge wurden nicht gesondert berechnet, sondern jeweils als Anteil des Gesamtverkaufspreises festgelegt.
(115)
Die ersten Vorteile, die NEUWOGES aus dem Geschäft erwuchsen, waren somit die Barzahlung in Höhe von […] EUR und die Einnahmen aus den nach Ablauf von 30 Jahren von BAVARIA zu zahlenden Erbbauzinsen.
7.2.3.1. Sonstige Faktoren
Privatisierungsvergütung
(116)
Zunächst ist festzustellen, dass in jedem Fall die von BAVARIA als Privatisierungsvergütung an NEUWOGES geleisteten Barzahlungen in Höhe von […] EUR zu berücksichtigen sind.
(117)
Als Käuferin der Gebäude und Inhaberin der Erbbaurechte an den Grundstücken hatte BAVARIA gemäß den in Rede stehenden Verträgen klar vorgeschriebene Anstrengungen zur Veräußerung eines Teils der Wohnungen an die Mieter zu unternehmen. Diese Auflage war vertraglich festgelegt, sodass eine Veräußerung als „Privatisierung an Zwischenerwerber“ für die Zwecke des AHG anerkannt werden konnte. Nach diesem Gesetz hatte sich ein gewerblicher Käufer zu bemühen, einen möglichst großen Teil, mindestens aber 1/3 des im Rahmen des Geschäfts übernommenen Wohnungsbestands, an die Mieter zu veräußern (61). Im Rahmen dieser Verpflichtung waren auch Bemühungen zu unternehmen, um die Mieter über die für sie bestehenden Möglichkeiten zu informieren und ihr Interesse am Wohnungskauf zu erkunden. Die Aufgabe, entsprechende Bemühungen zu unternehmen, wurde durch den EBV (Teil V §§ 1-3) auf NEUWOGES rückübertragen. Außerdem wurde vereinbart, dass NEUWOGES hierfür eine Vergütung in Höhe von […] EUR/m2 erhält, womit sich die Gesamtvergütung für die Privatisierungsbemühungen auf […] EUR bemaß.
(118)
Zunächst war nicht geplant, dass NEUWOGES eine Vergütung für ihre Privatisierungsbemühungen erhält; der später separat als Vergütung für die Privatisierungsbemühungen gezahlte Betrag war ursprünglich schlicht Teil des ins Auge gefassten Verkaufspreises (62). In der Tat machte es für BAVARIA keinen Sinn, NEUWOGES für Tätigkeiten, an denen BAVARIA keinerlei wirtschaftliches Interesse hatte, eine Vergütung zu zahlen. Die Gewährung einer Entlastung nach dem AHG, die an die Auflage von Privatisierungsbemühungen geknüpft war, lag allein im wirtschaftlichen Interesse von NEUWOGES.
(119)
Die Vergütung für die Privatisierungsbemühungen wurde jedoch später vom Verkaufspreis abgezogen und stattdessen in Form einer separaten Zahlung ausgezahlt. Der Grund hierfür dürfte darin bestanden haben, dass der in Rede stehende Betrag, wenn er Teil des Verkaufspreises geblieben wäre, der Verpflichtung zur Abführung an den ETF unterlegen hätte. Der von BAVARIA an NEUWOGES gezahlte Verkaufspreis wurde um den entsprechenden Betrag gemindert. Aus der Sicht von BAVARIA machte dies wirtschaftlich gesehen keinen Unterschied. NEUWOGES erhielt genau denselben Betrag von BAVARIA, den sie erhalten hätte, wenn keine separate Privatisierungsvergütung vereinbart worden wäre. Tatsächlich rechnete NEUWOGES selbst die Privatisierungszahlungen zu den zu erwartenden Erlösen aus dem Sale-and-lease-back-Geschäft hinzu (63).
(120)
Die Abrechnung dieser Zahlungen als separate Vergütung und nicht als Teil des Verkaufspreises war für NEUWOGES nur vor dem Hintergrund des AHG von Relevanz. Wie bereits weiter oben (siehe Erwägungsgrund 101) dargelegt, hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter das AHG außer Acht gelassen. Der Umstand, dass NEUWOGES die Privatisierungsbemühungen unternommen und dafür Ressourcen aufgewendet hat, ist im vorliegenden Kontext nicht von Bedeutung. Ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter, der nicht im Kontext des AHG agiert, hätte keine Privatisierungsbemühungen unternommen, weshalb diese auch nicht im Zuge der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten berücksichtigt werden können.
(121)
Entsprechend ist die von BAVARIA an NEUWOGES gezahlte Vergütung für die Privatisierungsbemühungen als relevanter Vorteil für NEUWOGES zu betrachten, der zum Verkaufspreis hinzugerechnet werden muss, um die finanziellen Auswirkungen des Sale-and-lease-back-Geschäfts für NEUWOGES in Gänze zu bestimmen.
Sanierung
(122)
Die im Rahmen des Sale-and-lease-back-Geschäfts durchgeführte Sanierung hatte für NEUWOGES zusätzliche finanzielle Auswirkungen. Es ist daran zu erinnern, dass die Sanierungskosten unmittelbar mit der Zahlung von BAVARIA an NEUWOGES nach dem EBV in Verbindung standen, die sich aus der Berechnung des Gesamtinvestitionsvolumens abzüglich der Kosten - einschließlich Sanierungskosten - ergab (siehe Erwägungsgrund 109). Anders ausgedrückt: Je höher die Sanierungskosten, desto niedriger der Kaufpreis. Aus diesem Grund lag bei einer alternativen Berechnung der Transaktion, bei der von niedrigeren Mieten, einer geringeren Indexierung und somit deutlich niedrigeren Leasingraten ausgegangen wurde, der Kaufpreis trotzdem immer noch über dem im EBV vereinbarten Preis; in erster Linie war dies darauf zurückzuführen, dass die Sanierungskosten in dieser alternativen Berechnung wesentlich niedriger angesetzt wurden als letztlich zwischen BAVARIA und BRG vereinbart (64).
(123)
Vor diesem Hintergrund ist anzumerken, dass der von BAVARIA an BRG, einer 100 %ige Tochter von NEUWOGES, nach dem GPV gezahlte Pauschalbetrag für die Sanierungsarbeiten erheblich über den ursprünglich von NEUWOGES geschätzten Sanierungskosten lag (65). Während NEUWOGES die Kosten in ihrer ursprünglichen Schätzung mit insgesamt […] EUR bzw. […] EUR/m2 angesetzt hatte, belief sich der zwischen BAVARIA und der NEUWOGES-Tochter BRG schließlich vereinbarte Pauschalbetrag für die Sanierung auf […] EUR bzw. […] EUR/m2. Anders ausgedrückt: Die vereinbarten Kosten überstiegen die ursprünglich geschätzten Kosten um […] EUR bzw. […] %. Die deutliche höhere vereinbarte Kostenpauschale senkte den nach dem EBV von BAVARIA an NEUWOGES gezahlten Kaufpreis signifikant.
(124)
Eine Begründung für die Differenz zwischen der ursprünglichen Kostenschätzung und dem vereinbarten Pauschalbetrag wurde nicht genannt. Dies ist umso überraschender, als NEUWOGES die geschätzten Sanierungskosten in Höhe von durchschnittlich […] EUR/m2 ursprünglich als „allgemein üblich“ bezeichnet hatte (66). Auch in dem von NEUWOGES beigebrachten Gutachten Zwischen Sanierung und Abriss: Plattenbauten in den neuen Bundesländern (im Folgenden „Pestel-Gutachten“) wurden die Kosten einer Sanierung, ähnlich wie sie von BRG durchgeführt wurde, auf […] EUR/m2 bis […] EUR/m2 veranschlagt (67). Als Eigentümerin und Verwalterin der Gebäude verfügte NEUWOGES über eine genaue Kenntnis des Sanierungsbedarfs, und es ist schwer nachvollziehbar, warum dieser so drastisch unterschätzt wurde.
(125)
Die Sanierungskosten sind bei der Bestimmung der finanziellen Auswirkungen des EBV zu berücksichtigen. Zunächst einmal liegt auf der Hand, dass es für BAVARIA irrelevant war, in welcher Höhe die NEUWOGES-Tochter BRG ihr Sanierungskosten in Rechnung stellen würde, da alle zusätzlichen Sanierungskosten einfach mit dem Kaufpreis verrechnet würden. NEUWOGES hingegen hatte ein offenkundiges wirtschaftliches Interesse daran, dass BAVARIA einen Vertrag mit BRG über die Durchführung der Sanierungsarbeiten schließt und dass ein Teil des Verkaufspreises den Sanierungskosten zugerechnet wird. Letztere Überlegung basierte auf der Tatsache, dass der von der NEUWOGES-Tochter durch die Sanierung erwirtschaftete Gewinn nicht der Abführungspflicht nach dem AHG unterlag. Nach eigenen Schätzungen belief sich der von BRG (und folglich von NEUWOGES) aus den BAVARIA-Sanierungen erwirtschaftete Gewinn auf […] EUR (68). Dieser Gewinn stellt einen unmittelbaren Vorteil für NEUWOGES dar, den es zu berücksichtigen gilt. Tatsächlich verwies auch die NEUWOGES-Geschäftsleitung zur Rechtfertigung des Verkaufspreises auf den mit BRG geschlossenen Vertrag über die Durchführung der Sanierungsarbeiten (69).
Erbbauzins auf Grund und Boden
(126)
Hinsichtlich des Erbbauzinses muss an dieser Stelle auf das Argument von NEUWOGES eingegangen werden, dass BAVARIA für die ersten 30 Jahre de facto keine Zahlungen leisten müsse, da der kapitalisierte Erbbauzins im Verkaufspreis enthalten war. Die Frage, ob der Erbbauzins jährlich oder vorab als kapitalisierter Erbbauzins entrichtet wird, ist für die vorzunehmende Würdigung jedoch kaum von Belang. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass eine derartige Vereinbarung unvernünftig war; sie war lediglich Ausdruck einer Präferenz von NEUWOGES zugunsten einer Vorabliquidität.
(127)
Schließlich darf nicht vergessen werden, dass BAVARIA auch nach Ablauf des GVV zur Zahlung des Erbbauzinses auf Grund und Boden verpflichtet ist. Ab dem 1. Januar 2029 muss BAVARIA über einen Zeitraum von zehn Jahren jährlich einen Erbbauzins in Höhe von […] % des derzeitigen Grundstückswerts entrichten, d. h. von […] EUR/m2. Für die Restlaufzeit ist eine Anpassung des Erbbauzinses an den Index der Gesamtlebenshaltungskosten vorgesehen, sofern sich dieser um mehr als […] % verändert. Geht man der Einfachheit halber davon aus, dass der Lebenshaltungskostenindex nicht schwanken wird, wären diese künftigen Zahlungen mit einem nominalen Wert von […] EUR zu veranschlagen. Bei einer Gesamtbewertung ist der auf das Jahr 1998 abgezinste Wert dieser künftigen Zahlungen ebenfalls als Teil des von NEUWOGES erzielten Vorteils anzusehen.
7.2.3.2. Schlussfolgerungen
(128)
An dieser Stelle sei daran erinnert, dass die vorstehende Analyse zum Ziel hatte, die finanziellen Auswirkungen des EBV für NEUWOGES so genau wie möglich zu ermitteln. Aus der Analyse geht hervor, dass die von NEUWOGES erhaltenen relevanten Vorteile Folgendes umfassen:
a)
den von BAVARIA gezahlten Barpreis ([…] EUR);
b)
die für die Privatisierungsbemühungen gezahlte Vergütung ([…] EUR);
c)
die durch die Sanierung erwirtschafteten Gewinne ([…] EUR);
d)
den Barwert des Erbbauzinses für die Zeit ab 2029 (abgezinst […] EUR).
7.2.4. Bestimmung der erwartbaren finanziellen Auswirkungen des GVV für NEUWOGES
(129)
Nach dem GVV ist NEUWOGES für die Verwaltung der in Rede stehenden Gebäude zuständig. NEUWOGES stehen sämtliche Einnahmen aus der Vermietung der Wohnungen und Gewerbeeinheiten zu. Im Gegenzug hat sie der Eigentümerin (BAVARIA) eine feste monatliche Leasingrate zu zahlen, die auf […] EUR bis zum Abschluss der Sanierungsarbeiten und auf […] EUR für die Zeit danach festgesetzt ist (§ 3 GVV). Der Vertrag hat eine Laufzeit von 30 Jahren, gerechnet ab Beendigung der Sanierungsarbeiten (§ 2 Abs. 1). Die monatliche Leasingrate ist mit […] % pro Jahr indexiert (§ 4 Abs. 2). Zweck der folgenden Analyse ist es, die finanziellen Auswirkungen des GVV für NEUWOGES zu bestimmen.
7.2.4.1. Hintergrund (Berechnungen)
(130)
Die monatliche Leasingrate ergibt sich durch Multiplikation der erwarteten Nettomiete pro m2 und Monat - abzüglich Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten und Mietausfallrisiko - mit der Zahl der verfügbaren Quadratmeter (70). Die zentralen Annahmen betreffen somit die erwartete Nettomiete pro m2 und Monat sowie die erwarteten Kosten. Im GVV gingen die Parteien von einer Nettomiete von […] EUR/m2 nach der Sanierung und Kosten in Höhe von […] EUR/m2 aus; entsprechend wurde die monatliche Leasingrate auf […] EUR/m2 festgesetzt (71).
(131)
Bei der Festlegung der konkreten Parameter, die schließlich in den GVV übernommen wurden, hatte NEUWOGES die Wahl (72). Sie hatte die Möglichkeit, die von ihr während der Vertragslaufzeit zu leistenden monatlichen Zahlungen sowie den Verkaufserlös durch Festsetzung einer unterschiedlichen Miethöhe oder einer höheren Indexierung genau zu bestimmen (73). Es bestand eine direkte Korrelation zwischen der Übernahme eines höheren oder niedrigeren Risikos durch Festlegung einer bestimmten Leasingrate (etwa durch Festlegung unterschiedlicher Miethöhen, einer unterschiedlichen Indexierung und unterschiedlicher Kosten) und der in Form des Verkaufspreises erhaltenen Liquidität. So hätte beispielsweise nach einer von BAVARIA angestellten alternativen Berechnung, bei der eine Indexierung von 2,0 %, eine Miethöhe von […] EUR und damit ein Leasingpreis von […] EUR zugrunde gelegt wurde, der monatliche Leasingbetrag […] EUR anstelle von […] EUR betragen (74). Selbstverständlich wäre auch der Verkaufspreis niedriger ausgefallen.
7.2.4.2. Analyse der finanziellen Auswirkungen
Allgemeine Erwägungen
(132)
Bei der Bestimmung der finanziellen Auswirkungen des GVV für NEUWOGES sind zwei Überlegungen zu berücksichtigen. Erstens: Die Leasingrate wird auf Quadratmeter-Basis berechnet. Da einige Wohnungen nach Vertragsabschluss von BAVARIA verkauft wurden, änderte sich die Gesamtquadratmeterzahl von ursprünglich […] m2 auf […] m2 im Jahr 1999, […] m2 im Jahr 2000 und […] m2 im Jahr 2001. Nach 2001 blieb die maßgebliche Quadratmeterzahl unverändert bei […] m2. In ihren Stellungnahmen legte NEUWOGES bei der Berechnung der projizierten Finanzströme diese schrittweise abnehmende Quadratmeterzahl zugrunde. Da aber allein die Ex-ante-Perspektive von Bedeutung ist, hätte NEUWOGES nicht die ihren Berechnungen zugrunde liegende Gesamtquadratmeterzahl um die tatsächlich verkaufte Quadratmeterzahl reduzieren dürfen, sondern um die Quadratmeterzahl, von deren Weiterverkauf sie Anfang 1998 ausging. Entsprechend stützt sich die folgende Analyse nicht auf die von NEUWOGES in ihren Stellungnahmen genannten Zahlen; vielmehr werden die Zahlen zugrunde gelegt, von denen NEUWOGES in ihrer ursprünglichen Gewinnprojektion ausging, nämlich einer schrittweisen Reduzierung von […] m2 auf […] m2 bis 2003. Zweitens: Um die zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses erwarteten finanziellen Auswirkungen des Vertrags für NEUWOGES zu bestimmen, müssen die künftigen Einnahmen und Kosten abgezinst werden, was die Festlegung eines Abzinsungssatzes erfordert. Im Einklang mit ihrem ursprünglichen Schreiben und den von NEUWOGES vorgelegten Cashflow-Analysen geht die Kommission von einem Abzinsungssatz von 5 % pro Jahr aus (75).
Zuverlässigkeit der Cashflow-Analysen von NEUWOGES
(133)
Vor einer unabhängigen wirtschaftlichen Analyse des GVV bedarf es zunächst einer Kommentierung der von NEUWOGES vorgelegten Ex-post-Cashflow-Analysen, die aufzeigen sollen, welche Ex-ante-Erwartungen ein umsichtig und marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter hinsichtlich des durch den GVV generierten Cashflows gehabt hätte. NEUWOGES argumentiert, dass der GVV bei Zugrundelegung realistischer Ex-ante-Annahmen - um solche handelte es sich aus ihrer Sicht bei einer Mieterhöhung von […] % pro Jahr, einer Indexierung der Kosten mit […] % pro Jahr und einem Leerstand von […] % - einen negativen Gesamt-Cashflow von nominal -[…] EUR und abgezinst -[…] EUR (76) hätte erwarten lassen. NEUWOGES macht ferner geltend, dass der GVV nur im Falle angeblich unrealistischer Ex-ante-Annahmen - Mieterhöhung von […] % pro Jahr, Leerstand von […] %, stabile Kosten - einen positiven Wert von nominal […] EUR und abgezinst […] EUR hätte erbringen können (77). Somit sei nach Auffassung von NEUWOGES von vornherein klar gewesen, dass allein um die Leasingrate zu erwirtschaften, alljährlich Mieterhöhungen von […] % durchgesetzt werden müssten, wobei kein Raum für Kostensteigerungen geblieben wäre.
(134)
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass NEUWOGES von Annahmen bezüglich der Höhe der Kosten ausgeht, die wenig überzeugend sind (das Ausgangsniveau der Kosten ist in allen von NEUWOGES vorgelegten Analysen identisch). Die dem abgeschlossenen GVV zugrunde liegenden Berechnungen gehen von Gesamtkosten (Verwaltung, Instandhaltung, Mietausfallrisiko) in Höhe von ca. […] % der Mieten aus, die Cashflow-Analysen von NEUWOGES hingegen von einem Kostenniveau (nach der Sanierung) von mindestens […] % ([…] % Mietausfallrisiko, […] % Verwaltung und Instandhaltung). Selbst wenn man den dramatischen Anstieg bei den Mietausfällen (von […] % auf […] %) außer Acht lässt, bleibt bei den übrigen Kosten immerhin noch ein Anstieg von […] % auf […] % der Mieten festzustellen. Eine hinreichende Begründung für diesen Anstieg findet sich in den Stellungnahmen von NEUWOGES nicht. Im Gegensatz stellt NEUWOGES fest, dass […] % ([…] EUR/m2) ein plausibler Wert für die Zeit unmittelbar nach der Modernisierung sei, dass sich dieser Wert dann aber in der Folge jährlich um […] % pro Jahr erhöhen müsse (78). Auch das Verkehrswertgutachten, das NEUWOGES vor dem Verkauf in Auftrag gegeben hatte, ging von einem Gesamtkostenniveau (einschließlich Mietausfallrisiko (79)) zwischen […] % und […] % (Gutachten von 1997) aus. Da in dem Gutachten nicht genau angegeben wird, mit welchem Prozentsatz Mietausfälle veranschlagt werden, kann nicht ermittelt werden, inwieweit die zugrunde liegenden Annahmen hinsichtlich sonstiger Kosten von den NEUWOGES-Annahmen abweichen. In jedem Fall sind die von NEUWOGES jetzt veranschlagten sonstigen Kosten höher, selbst bei der Annahme, dass das Mietausfallrisiko im Gutachten von 1997 mit […] % angesetzt worden wäre. Vor diesem Hintergrund können die Cashflow-Analysen von NEUWOGES nicht akzeptiert werden und müssen unter Zugrundelegung eines Ausgangskostenniveaus von […] % - ohne Mietausfallrisiko - korrigiert werden (80).
(135)
Ferner ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass die Behauptung von NEUWOGES, dass Mieterhöhungen von […] % durchgesetzt werden müssten, um allein die Steigerung der Leasingrate zu kompensieren, falsch ist. Da die Leasingrate als Prozentanteil der ursprünglichen Gesamtmiete (in diesem Fall […] %) berechnet wird, würde eine Mieterhöhung um […] % es ermöglichen, sowohl die Steigerung der Leasingrate als auch eine Erhöhung der Kosten um […] % aufzufangen. Bei stabilen Kosten würde bereits eine geringere Mieterhöhung ausreichen, um die Steigerung der Leasingrate zu kompensieren. Tatsächlich wäre bei Zugrundelegung eines Mietausfallrisikos von […] % und ansonsten stabiler Kosten eine jährliche Mieterhöhung von […] % ausreichend, um die Steigerung der Leasingrate auszugleichen. Jede darüber hinausgehende Erhöhung könnte NEUWOGES für die Begleichung steigender Kosten oder für die Erzielung eines Gewinns nutzen.
Analyse der finanziellen Auswirkungen
(136)
Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hat NEUWOGES selbst eine Analyse des nominalen Cashflows vorgenommen (81). In dieser Analyse ging sie davon aus, dass ihre eigenen Kosten (Verwaltung, Instandhaltung) um […] % pro Jahr steigen würden, dass sie die Mieten alle drei Jahre um […] % erhöhen könnte, dass eine Leerstandsquote von […] % gehalten werden könnte und dass […] % der Wohnungen an die Mieter verkauft würden. Auf dieser Grundlage erwartete NEUWOGES einen durch den GVV generierten nominalen Cashflow von […] EUR während der Laufzeit von 30 Jahren.
(137)
Im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens wurden keine Erkenntnisse gewonnen, die die Vermutung nahelegen würden, dass die genannten Berechnungen bewusst auf der Grundlage zu optimistischer Erwartungen vorgenommen worden seien. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vertreter von NEUWOGES, die dem NEUWOGES-Aufsichtsrat diese Zahlen vorlegt haben, dies in dem Bewusstsein getan hätten, dass es sich um unkorrekte Zahlen handelte. Tatsächlich scheint NEUWOGES auch nicht zu behaupten, dass ihre Geschäftsleitung sich aus politischen Gründen wissentlich auf ein nachteiliges Geschäft eingelassen hätte, sondern vielmehr, dass man einer Fehleinschätzung bei der Bewertung der wirtschaftlichen Auswirkungen erlegen sei (was nach Auffassung von NEUWOGES im Falle eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten nicht geschehen wäre) (82).
(138)
Nichtsdestoweniger gilt es zu prüfen, ob die Erwartungen tatsächlich derart waren, dass kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter seine Entscheidung darauf gestützt hätte. In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass nach Ansicht von NEUWOGES ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter von einer Mieterhöhung von lediglich […] % pro Jahr, einem Mietausfallrisiko von […] % und einem Anstieg der Verwaltungs- und Instandhaltungskosten um […] % ausgegangen wäre (83). Bei Zugrundelegung dieser Annahmen würde NEUWOGES zufolge der Gesamt-Cashflow nominal -[…] EUR und abgezinst -[…] EUR betragen, wobei vor allem der um mehr als das Siebenfache erhöhte Mietausfall zu Buche schlägt.
7.2.4.3. Markterwartungen
(139)
Zunächst sei auf die Unterlagen verwiesen, die Aufschluss über die tatsächlichen Erwartungen der beiden an dem Geschäft beteiligten Parteien geben. Erstens ist dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung am 16. Dezember 1997 zu entnehmen, dass die Geschäftsleitung von NEUWOGES die mit dem Geschäft verbundenen Risiken als „tragbar“ einstufte (84). Weiterhin geht aus dem Protokoll hervor, dass sich NEUWOGES in ihrem Handeln auf Berechnungen stützte, die von einer Mieterhöhung um […] % alle drei Jahre, einem Kostenanstieg (ohne Mietausfallrisiko) von […] % und einem Mietausfallrisiko von […] % ausgingen (85).
(140)
Vor Unterzeichnung der Verträge konsultierte NEUWOGES das Wirtschaftsprüfungsunternehmen Nordrevision, nach dessen Einschätzung eine Mieterhöhung von […] % zwar der allgemeinen Inflationsrate entsprach, aber kaum realisierbar sei (86). Außerdem vertrat Nordrevision die Auffassung, dass das Ausgangsniveau der Kosten (die Berechnungen stützen sich auf geschätzte Kosten in Höhe von […] % der Mieten) bei Annahme eines Null-Leerstands realistisch sei, dass jedoch eine Indexierung der Kosten entsprechend der Indexierung der Leasingrate notwendig sei (87).
(141)
BAVARIA ging ihrerseits davon aus, dass angesichts einer voraussichtlich gleichbleibenden Bevölkerungsentwicklung in Neubrandenburg (aufgrund der Ansiedlung verschiedener großer Dienstleister) (88) und der guten Lage der Gebäude eine sehr geringe Leerstandsquote zu erwarten sei (89). Außerdem ging sie davon aus, dass Mieterhöhungen entsprechend der Indexierung der Leasingzahlungen möglich seien (90).
(142)
Schließlich wird darauf hingewiesen, dass das von NEUWOGES vor dem Verkauf in Auftrag gegebene Verkehrswertgutachten von 1997 Angaben zu den erwarteten einschlägigen Entwicklungen enthielt. Das Gutachten von 1997 ging von einem Kostenniveau von […] % bis […] % aus, wobei jedoch keine Angaben dazu gemacht wurden, mit welchem Prozentsatz das Mietausfallrisiko veranschlagt wurde (91).
7.2.4.4. Würdigung
Verwaltungskosten
(143)
Zunächst einmal erscheinen die Erwartungen hinsichtlich der Verwaltungs- und Instandhaltungskosten sowohl in Bezug auf das Ausgangsniveau ([…] EUR/m2 bzw. […] % der Mieten) als auch in Bezug auf den erwarteten Anstieg ([…] % pro Jahr) plausibel. Was das Ausgangsniveau der Kosten betrifft, ergibt sich diese Schlussfolgerung aus der Feststellung von NEUWOGES selbst, dass damit die Kosten zumindest für die Zeit unmittelbar nach der Sanierung ausreichend hoch angesetzt waren. Zweitens wurde im Pestel-Gutachten festgestellt, dass sich die Verwaltungs- und Instandhaltungskosten im Jahr 1997 auf durchschnittlich […] EUR/m2 belaufen würden; dies sind […] EUR weniger als für dieselben Kosten im Rahmen des Sale-and-lease-back-Geschäfts angesetzt waren (92). Schließlich bewegten sich auch die im Sachverständigengutachten angesetzten Kosten in dieser Größenordnung. Von einem Anstieg dieser Kosten war mit Sicherheit auszugehen; die Annahme eines Anstiegs um […] % pro Jahr erschien plausibel und eher vorsichtig geschätzt. Nordrevision hatte lediglich vorgeschlagen, eine derartige Indexierung der Verwaltungskosten an der Indexierung der Leasingrate auszurichten; damit ergäbe sich eine jährliche Steigerung um […] %, also eine geringere Erhöhung als von NEUWOGES tatsächlich angenommen. Im Übrigen vertritt NEUWOGES nunmehr selbst die Auffassung, dass realistischerweise eine Erhöhung um […] % pro Jahr hätte erwartet werden können; dies bedeutet, dass ein Wert von […] % pro Jahr sicherlich nicht unvertretbar niedrig war.
Mietausfallrisiko
(144)
Was das Risiko eines Mietausfalls betrifft, war es nicht unrealistisch, mit einem allgemeinen Mietausfall von […] % zu rechnen. Erstens ist festzustellen, dass diese Annahme bei der Bewertung der Verträge durch Nordrevision nicht infrage gestellt wurde, obwohl die Berater anderweitig Besorgnis angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen Lage und des Immobilienmarktes in Neubrandenburg äußerten (93). Zweitens schien das Verkehrswertgutachten von 1997, auch wenn keine genauen Angaben zum angenommenen Mietausfallrisiko gemacht wurden, nicht von signifikant höheren Mietausfallrisiken auszugehen (94).
(145)
Wie aus den internen Beschlussfassungsunterlagen von BAVARIA hervorgeht, ging BAVARIA angesichts der Ansiedlung verschiedener großer Dienstleister davon aus, dass die Bevölkerung in Neubrandenburg stabil bleiben werde und dass die in Rede stehenden Wohnungen nach der Sanierung nahezu vollständig vermietet werden könnten. Den Angaben von NEUWOGES zufolge rechneten die Stadt Neubrandenburg und das Land Mecklenburg-Vorpommern in den Jahren 1997/1998 tatsächlich mit stabilen Bevölkerungszahlen und einer stabilen Einkommensentwicklung.
(146)
Schließlich darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die NEUWOGES-Geschäftsleitung - die ein Unternehmen leitete, welches Eigentümer von über 30 % der Wohnungen in Neubrandenburg war und somit über eine gründliche Kenntnis des lokalen Immobilienmarktes verfügte - die mit dem Sale-and-lease-back-Geschäft verbundenen Risiken als tragbar betrachtete und bei ihren eigenen Projektionen von einem Mietausfallrisiko von […] % ausging. Es ist kein Grund ersichtlich, warum ausgewiesene Experten für den lokalen Immobilienmarkt ihre Berechnungen auf diese Annahme gestützt hätten, wenn diese so unrealistisch niedrig angesetzt gewesen wäre, wie NEUWOGES nunmehr behauptet.
(147)
Gleichzeitig sind die Unterlagen heranzuziehen, die NEUWOGES mit Blick auf die Frage vorgelegt hatte, ob ein umsichtig handelnder Teilnehmer des relevanten Immobilienmarkts (Plattenbauten in Ostdeutschland) höhere Leerstandsquoten erwartet hätte, soweit die betreffenden Unterlagen aus der Zeit vor Abschluss des Sale-and-lease-back-Geschäfts stammen. Von den vorgelegten Gutachten wurde nur das Pestel-Gutachten in der Zeit vor dem Abschluss der in Rede stehenden Verträge erstellt. Es ist allerdings zu beachten, dass das Pestel-Gutachten Ostdeutschland als Ganzes betrifft und nicht den spezifischen lokalen Gegebenheiten in Neubrandenburg Rechnung trägt, womit seine Aussagekraft im vorliegenden Kontext begrenzt ist. In dem Gutachten werden einige allgemeine Probleme des ostdeutschen Immobilienmarktes aufgezeigt, doch liefert das Gutachten allein für sich genommen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter bei seiner Investitionsentscheidung nicht von einem Mietausfallrisiko von […] % ausgegangen wäre.
Mieten
(148)
Was die Mieten anbelangt, so ist zunächst festzuhalten, dass NEUWOGES nicht der Ansicht ist, die nach der Sanierung erwartete Miethöhe sei zu hoch angesetzt gewesen. Vielmehr behauptet sie, dass die Mieten nicht im erwarteten Umfang erhöht werden konnten. Im Lichte der Feststellung des LG Rostock, dass sich die im GVV zugrunde gelegte durchschnittliche Miethöhe von […] EUR/m2 innerhalb der Bandbreite des anwendbaren Mietspiegels (95) bewegte, kann geschlussfolgert werden, dass die ursprüngliche durchschnittliche Miethöhe realistisch angesetzt war.
(149)
Was die Indexierung der vereinbarten Leasingrate betrifft, so liegen keine direkten Belege dafür vor, von welcher durchschnittlichen Mieterhöhung generell im Jahr 1998 ausgegangen wurde. Nordrevision stellte lediglich fest, dass die ursprünglich angesetzten […] % pro Jahr der allgemeinen Inflationsrate entsprachen, in Neubrandenburg aber wahrscheinlich nicht zu realisieren seien (96). Der Umstand, dass NEUWOGES letztlich einer Indexierung mit „nur“ […] % zustimmte und davon ausging, alle drei Jahre Mieterhöhungen um […] % (bzw. […] % pro Jahr) durchsetzen zu können, scheint dafür zu sprechen, dass sie diese Warnung berücksichtigt hat. In den Verkehrswertgutachten wurden keine expliziten Erwartungen hinsichtlich künftiger Mieterhöhungen formuliert. Nichtsdestoweniger ist festzuhalten, dass die Verkehrswertgutachten, da sie keine expliziten Annahmen zur Entwicklung der Inflation und der Mieten enthielten, offenbar von einer Konvergenz des Mietanstiegs und der allgemeinen Inflation (die in den vorangegangenen Jahrzehnten bei etwa 3,5 % gelegen hatte) ausgingen (97). Das LG Rostock war der Auffassung, dass die Indexierung im Lichte der durchschnittlichen Inflationsrate von jährlich 3,52 % pro Jahr in den 28 Jahren vor Abschluss der Verträge gerechtfertigt war (98). Ferner merkte es an, dass sich die Mietzinsentwicklung über einen Zeitraum von 30 Jahren natürlich nur schwer prognostizieren lasse, dass es aber kein auffälliges Missverhältnis zwischen der Indexierung der Leasingrate und der zu erwartenden Mietzinsentwicklung erkennen könne.
(150)
Das von NEUWOGES vorgelegte Pestel-Gutachten enthält keine Daten über die tatsächlichen Erwartungen der Teilnehmer des ostdeutschen Immobilienmarktes und keine spezifischen Daten für Neubrandenburg. Nichtsdestoweniger enthält es Hinweise darauf, dass es sich beim ostdeutschen Immobilienmarkt um einen potenziell schwierigen Markt handelte. Vor dem Hintergrund der weiteren angeführten Fakten reicht das Pestel-Gutachten aber wiederum nicht, um zu beweisen, dass die Verständigung auf eine Indexierung der Leasingzahlungen mit […] % pro Jahr und die Erwartung, Mieterhöhungen um […] % pro Jahr durchsetzen zu können, abwegig gewesen seien.
Laufzeit
(151)
Was schließlich die Laufzeit des Vertrags betrifft, so argumentierte das LG Rostock, dass sich bestimmte Leasing-Verträge durch lange Laufzeiten (von bis zu 30 Jahren) auszeichneten und dass ein Vertrag wie der in Rede stehende somit nicht ungewöhnlich sei (99). Zwar barg eine Laufzeit von 30 Jahren selbstverständlich gewisse Risiken, doch bot sie auch die Möglichkeit, stabile Gewinne zu erzielen sowie ein hohes Maß an Sicherheit hinsichtlich der zu erwartenden Kosten zu gewährleisten. Zudem bedeutete eine lange Laufzeit auch, dass die zur Amortisierung der Investitionen des Käufers erforderlichen monatlichen Leasingzahlungen geringer ausfielen bzw. dass der Verkaufspreis bei gleich hohen Leasingzahlungen höher war als dies bei einer kürzeren Laufzeit der Fall gewesen wäre (100). In diesem Lichte betrachtet erscheint die Vereinbarung einer Laufzeit von 30 Jahren nicht unvernünftig.
7.2.4.5. Schlussfolgerung
(152)
Daher können die von NEUWOGES bei ihrer ursprünglichen Berechnung geäußerten Erwartungen nicht als unrealistisch angesehen werden. Im Lichte der vorliegenden Unterlagen konnte NEUWOGES somit durchaus davon ausgehen, dass sie im Rahmen des GVV einen Gewinn erzielen werde. Werden die erwarteten nominalen Gewinne auf den maßgeblichen Zeitpunkt (Anfang 1998) abgezinst, zeigt sich, dass der Entscheidung von NEUWOGES die Annahme zugrunde lag, dass der GVV einen Barwert von […] EUR habe.
7.2.5. Gesamtbewertung
(153)
Die Kommission ist bereits zu dem Schluss gelangt, dass der EBV und der GVV Teile ein und desselben integrierten Geschäfts sind. Zur Bestimmung des Gesamtwerts des Geschäfts für NEUWOGES sind somit die Barwerte beider Verträge zusammenzurechnen. Zur Erinnerung: NEUWOGES konnte die folgenden Vorteile aus dem EBV erwarten:
a)
den von BAVARIA gezahlten Barpreis ([…] EUR);
b)
die für die Privatisierungsbemühungen gezahlte Vergütung ([…] EUR);
c)
die durch die Sanierung erwirtschafteten Gewinne ([…] EUR);
d)
den Barwert des Erbbauzinses für die Zeit ab 2029 (abgezinst […] EUR).
(154)
Darüber hinaus war der GVV, wie in Abschnitt 7.2.4 festgestellt, bei Zugrundelegung der realistischen Erwartungen von NEUWOGES mit einem abgezinsten Barwert von […] EUR anzusetzen. Somit hatte das Sale-and-lease-back-Geschäft für NEUWOGES einen Gesamtwert von […] EUR.
7.3. VERGLEICH MIT ANDEREN GESCHÄFTSOPTIONEN
(155)
Damit ermittelt werden kann, ob das von NEUWOGES mit BAVARIA abgeschlossene Sale-and-lease-back-Geschäft den Verträgen entspricht, für die sich ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter entschieden hätte, muss der Wert dieses Geschäfts nun mit dem Wert anderer Geschäftsoptionen verglichen werden. Hätte NEUWOGES eine unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorteilhaftere Alternative gehabt, könnte die Entscheidung für das Sale-and-lease-back-Geschäft nicht als Handlungsoption betrachtet werden, die ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter gewählt hätte.
(156)
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass eine Vermietung der Gebäude ohne Sanierung oder gar ein Abriss kaum gangbare Alternativen gewesen wären. Zunächst einmal hätte eine Vermietung ohne Sanierung lediglich begrenzte Einnahmen generiert. Zudem war klar, dass unsanierte Gebäude in stärkerem Maße von Leerstand betroffen sein würden als sanierte Gebäude (101). Somit liegen keine soliden Fakten vor, die den Schluss zulassen, dass man im Falle einer weiteren Vermietung unsanierter Gebäude mit höheren Gewinnen hätte rechnen können, als sie im Rahmen des Sale-and-lease-back-Geschäfts zu erwarten waren. Ein Abriss hätte keinerlei Einnahmen gebracht, sondern wäre mit entsprechenden Abrisskosten verbunden gewesen. Somit wäre auch dies zum maßgeblichen Zeitpunkt (1997/1998) keine gangbare Alternative gewesen.
7.3.1. Kreditfinanzierung als mögliche Option
(157)
Als erste mögliche Alternative wäre eine Kreditfinanzierung in Betracht gekommen. Hätte NEUWOGES die Sanierung der in Rede stehenden Gebäude über einen Kredit finanziert, hätte sie zum Teil dieselben Gewinne realisieren können wie bei dem Sale-and-lease-back-Geschäft. An erster Stelle hätte sie die sanierten Gebäude vermieten und damit gute Einnahmen erzielen können. Außerdem wäre sie - anders als bei dem Sale-and-lease-back-Geschäft - Eigentümerin der Gebäude geblieben.
(158)
Es liegt jedoch auf der Hand, dass eine Kreditfinanzierung auch mit gewissen Nachteilen verbunden gewesen wäre. Erstens hätte NEUWOGES 30 % des Investitionsvolumens aus seinem Eigenkapital bereitstellen müssen, da es nach Auffassung von NEUWOGES eine Eigenkapitalquote von 30 % beizubehalten galt (102). Ende 1997 wurde im NEUWOGES-Aufsichtsrat die Möglichkeit erörtert, die Eigenkapitalquote abzusenken, um höhere Investitionen zu ermöglichen. Dieser Vorschlag wurde jedoch von der Geschäftsleitung als wirtschaftlich nicht vertretbar abgelehnt, weil dies zu einer inakzeptabel hohen Verschuldung geführt hätte (103). Die Geschäftsleitung erklärte hierzu: „Eine Absenkung der Eigenkapitalquote von 30 auf 25 % wäre nicht vertretbar (Verschuldungsgrad).“ (104) Herr Räuber, Mitglied des NEUWOGES-Aufsichtsrats, stellte des Weiteren fest, dass „aus betriebswirtschaftlicher Sicht eine Absenkung der Eigenkapitalquote nicht denkbar ist. Die Verpflichtungen des Unternehmens müssen bedient werden.“ (105) Zur Finanzierung der Sanierungsinvestitionen in Höhe von […] EUR hätte NEUWOGES somit […] EUR an Eigenkapital beisteuern müssen. Es darf stark bezweifelt werden, dass Eigenkapital in dieser Höhe unmittelbar zur Verfügung gestanden hätte. Aus dem Protokoll des Aufsichtsrats geht hervor, dass sich das mögliche Gesamtinvestitionsvolumen für 1998 (einschließlich Krediten) auf ca. […] EUR belief und dass dieser Betrag bereits für andere Vorhaben eingeplant war (106). Damit war klar, dass NEUWOGES die Sanierungsarbeiten nur dann über einen Kredit hätte finanzieren können, wenn sie auf andere Projekte verzichtet hätte.
(159)
Im Gegensatz zu einer Kreditfinanzierung hatte das Sale-and-lease-back-Geschäft den Vorteil, dass NEUWOGES nicht nur kein Eigenkapital einsetzen musste, sondern sogar frische Liquidität erhielt und zudem die vollständige Finanzierung der Sanierung der Gebäude gesichert wurde.
(160)
Bei Berücksichtigung all dieser Überlegungen kann es nicht als erwiesen gelten, dass eine kreditfinanzierte Sanierung möglich gewesen wäre bzw., sofern sie möglich gewesen wäre, für NEUWOGES vorteilhafter gewesen wäre als das Geschäft mit BAVARIA. Dass NEUWOGES kaum über das für die Gewährung eines Kredits erforderliche Eigenkapital verfügte und die zusätzliche Liquidität zur Finanzierung anderer Investitionen nutzen konnte, legt eher den Schluss nahe, dass die Entscheidung für das Sale-and-lease-back-Geschäft und gegen eine Kreditfinanzierung vernünftig war.
7.3.2. Direktverkauf als mögliche Option
(161)
Eine zweite ernsthaft in Betracht kommende Option wäre ein Direktverkauf der Gebäude sowie des Grundstücks gewesen. Die entscheidende Frage lautet, ob ein solcher Verkauf vorteilhafter gewesen wäre.
7.3.2.1. Bewertung unter Berücksichtigung der Verkehrswertgutachten von 1997 und 2007
(162)
Bei einem Vergleich des Werts des Sale-and-lease-back-Geschäfts für NEUWOGES und den Vorteilen, die ein Direktverkauf gehabt hätte, lautet die zentrale Frage, welchen Preis NEUWOGES bei einem „normalen“ Verkauf hätte erzielen können. Hier spielen die beiden Verkehrswertgutachten aus den Jahren 1997 und 2007 eine gewisse Rolle.
(163)
Diese beiden Gutachten wurden von NEUWOGES in Auftrag gegeben, um den Wert der in Rede stehenden Objekte (Gebäude und Grundstücke) im Jahr 1997 schätzen zu lassen. Eines der Gutachten wurde 1997 von einem hauseigenen Sachverständigen, das andere im Jahr 2007 rückwirkend von einem unabhängigen Sachverständigen erstellt. Im Gutachten von 1997 wurde der Wert mit […] EUR angesetzt, im Gutachten von 2007 hingegen mit […] EUR (107). In beiden Gutachten wurden Gebäude (1997: […] EUR; 2007: […] EUR) und Grundstücke (1997: […] EUR; 2007: […] EUR) getrennt bewertet. Beide Gutachten basieren im Wesentlichen auf derselben Methode („Ertragswertverfahren“).
(164)
Da das Verkehrswertgutachten von 2007 erst nach Abschluss des Sale-and-lease-back-Geschäfts erstellt wurde, kann es nach Auffassung der Kommission nicht als verlässliche Grundlage für die Bestimmung des Werts der Objekte im Jahr 1997 nach dem damaligen Kenntnisstand von NEUWOGES dienen. NEUWOGES konnte ihre Entscheidung darüber, ob sie das Sale-and-lease-back-Geschäft mit BAVARIA eingehen sollte, schließlich nicht auf das 2007 rückwirkend erstellte Gutachten stützen.
(165)
Nach Ansicht der Kommission kann aber auch das Verkehrswertgutachten von 1997 nicht als zuverlässiger Indikator für den Wert der Immobilien im Jahr 1997 nach dem damaligen Kenntnisstand von NEUWOGES herangezogen werden. Wie im Zuge des förmlichen Prüfverfahrens festgestellt wurde, war sich die NEUWOGES-Geschäftsleitung durchaus dessen bewusst, dass das Gutachten von 1997 zum Zeitpunkt des Abschlusses der in Rede stehenden Verträge nicht als verlässliche Bewertungsgrundlage betrachtet werden konnte. Diesbezüglich sind die folgenden Feststellungen aufschlussreich:
a)
Mieten
Das Verkehrswertgutachten von 1997 ging von einer Miete zwischen […] EUR/m2 und […] EUR/m2 aus. Gleichzeitig wies der ab 1. Januar 1998 geltende und auf Daten von 1997 basierende erste Mietspiegel für die Stadt Neubrandenburg für sanierte Wohnungen Durchschnittsmieten zwischen 3,90 EUR/m2 und 4,38 EUR/m2 aus. Als in Neubrandenburg tätiges großes Immobilienunternehmen dürften NEUWOGES die Neubrandenburger Durchschnittsmieten zwangsläufig bekannt gewesen sein. Folglich dürfte sich NEUWOGES bei der Bewertung der Immobilien auf diese Daten gestützt haben. Tatsächlich sah der Sale-and-lease-back-Vertrag für die Zeit nach der Sanierung (also ab 1999, d. h. zu einem um zwei Jahre späteren Zeitpunkt als dem Zeitpunkt, zu dem die dem ersten Mietspiegel zugrunde liegenden Daten erhoben wurden) eine Miethöhe von durchschnittlich […] EUR/m2 vor, was auch dem Mietspiegel entsprach.
b)
Sanierungskosten
Während das Verkehrswertgutachten im Frühjahr 1997 erstellt wurde und von Sanierungskosten in Höhe von insgesamt […] EUR ausging, gab die NEUWOGES-Geschäftsleitung zum selben Zeitpunkt (März 1997) in einem Schreiben an BAVRIA an, dass sie die Sanierungskosten mit […] EUR veranschlage. Es ist somit offenkundig, dass NEUWOGES sich sehr wohl dessen bewusst war, dass die erforderlichen Sanierungskosten im Gutachten von 1997 erheblich unterschätzt wurden. Der zwischen BAVARIA und dem NEUWOGES-Tochterunternehmen BRG vereinbarte Pauschalbetrag für die Sanierung der Immobilien war sogar noch deutlich höher ([…] EUR), was als Indiz dafür zu werten ist, dass NEUWOGES bei Abschluss der Verträge mit BAVARIA bewusst war, dass die Sanierungskosten im Gutachten von 1997 um fast 10 Mio. EUR zu niedrig angesetzt worden waren.
c)
Restnutzungsdauer
Im Verkehrswertgutachten von 1997 wurde mit Blick auf die geplante Sanierung allgemein von einer Restnutzungsdauer von […] bis […] Jahren ausgegangen. Hierbei ist zu bemerken, dass die im Gutachten von 1997 geschätzten niedrigen Sanierungskosten nicht ohne weiteres mit der Annahme vereinbar sind, dass durch die Sanierung die Lebensdauer der Gebäude wesentlich verlängert würde.
d)
Grundstückswert
Es ist festzustellen, dass im Verkehrswertgutachten von 1997 wertmindernde Faktoren bei der Bewertung der in Rede stehenden Grundstücke außer Acht gelassen wurden (im Gutachten von 2007 wurden sie dagegen berücksichtigt). Zu diesen Faktoren zählen unter anderem bestehende Infrastrukturen, die nicht bewegt oder entfernt werden können (Abwassersysteme, Rohrleitungen) oder auch ein ungünstiger Zuschnitt des Grundstücks. In der Regel hat dies eine Wertminderung zur Folge. Als Eigentümerin der Grundstücke müssen NEUWOGES diese Faktoren bekannt gewesen sein. Folglich muss sie auch gewusst haben, dass der Wert der Grundstücke im Gutachten von 1997 zu hoch angesetzt war.
(166)
Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass sich NEUWOGES nachweislich dessen bewusst war, dass einige der dem Verkehrswertgutachten von 1997 zugrunde liegenden zentralen Annahmen, insbesondere hinsichtlich der Sanierungskosten, nicht haltbar waren. Folglich gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass das Gutachten von 1997 keine verlässlichen Angaben zum Wert der Objekte im Jahr 1997 nach damaligem Kenntnisstand von NEUWOGES liefert.
(167)
Ferner ist die Kommission der Auffassung, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter, der sich in der Situation von NEUWOGES befunden hätte, auf der Grundlage der NEUWOGES zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegenden Informationen bei der Ex-ante-Schätzung des Immobilienwerts wahrscheinlich zu Ergebnissen gekommen wäre, die denen des rückwirkend erstellten Gutachtens von 2007 sehr ähnlich gewesen wären. Wie auch in diesem rückwirkenden Gutachten von 2007 geschehen, hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in der Situation von NEUWOGES seine Ex-ante-Erwartungen hinsichtlich der erzielbaren Mieten auf den maßgeblichen Mitspiegel gestützt, Sanierungskosten in einer Höhe veranschlagt, die der zwischen BAVARIA und BRG vereinbarten Summe näher gekommen wäre, und den Grundstückswert unter Berücksichtigung der ihm bekannten wertmindernden Faktoren angepasst. Außerdem hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in der Situation von NEUWOGES im Lichte der geplanten Sanierungsmaßnahmen und von Vergleichsdaten (wie auch bei der Bewertung von 2007 geschehen) sorgfältig die Restnutzungsdauer beleuchtet, sodass vernünftigerweise geschlussfolgert werden darf, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in der Situation von NEUWOGES seine Bewertung auf Schätzungen der Restnutzungsdauer gestützt hätte, die denen der rückwirkenden Bewertung aus dem Jahr 2007 nahegekommen wären.
(168)
Somit ist die Kommission der Auffassung, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in der Situation von NEUWOGES den Wert der Objekte vor Abschluss des Sale-and-lease-back-Geschäfts vernünftigerweise mit annähernd […] EUR (wie auch im Gutachten von 2007) veranschlagt hätte.
7.3.2.2. Vergleich der Optionen Direktverkauf und Sale-and-lease-back
(169)
Zur Erinnerung: Der Gesamtwert des Sale-and-lease-back-Geschäfts für NEUWOGES betrug […] EUR. Die vorstehende Analyse hingegen hat ergeben, dass NEUWOGES realistischerweise von einem Objektwert von […] EUR hätte ausgehen dürfen, was lediglich […] % über dem Wert des Sale-and-lease-back-Geschäfts liegt. Diese geringe Differenz bedeutet jedoch nicht, dass sich ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter zwangsläufig für einen Direktverkauf entschieden hätte.
a)
Zunächst einmal darf nicht übersehen werden, dass die in Rede stehende Option des Direktverkaufs einen Verkauf der Gebäude sowie der betreffenden Grundstücke betraf, wohingegen BAVARIA nur die Gebäude gekauft und auf Grund und Boden lediglich Erbbaurechte für die Dauer von 75 Jahren erworben hat. Die Grundstücke als solche verblieben im Eigentum von NEUWOGES. Der Wert der Grundstücke allein wäre von NEUWOGES mit einem Wert von […] EUR veranschlagt worden (wie auch im Gutachten von 2007). Zwar ist es schwierig, jenen Wert genau zu beziffern, der NEUWOGES dadurch erhalten blieb, dass sie die Grundstücke nicht verkauft hat, sondern nur Erbbaurechte für sie bestellt hat. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Verbleib des Grundstückeigentums bei NEUWOGES einen etwas geringeren Transaktionspreis rechtfertigte.
b)
Zweitens ist festzustellen, dass gewisse Zweifel bestehen, ob der Preis, den ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in derselben Situation wie NEUWOGES geschätzt hätte, auch tatsächlich hätte erzielt werden können. Das einzige konkrete Kaufangebot, zu dem NEUWOGES Informationen vorgelegt hat, wurde von der Firma Felske-Immobilien eingereicht, die offenbar einen Preis von […] EUR/m2 angeboten hatte, was einen Gesamtkaufpreis von […] EUR ergeben hätte (108). Dieses Angebot lag um deutlich mehr als 1 Mio. EUR unter dem Preis, den ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in der Situation von NEUWOGES geschätzt hätte.
c)
Drittens hat NEUWOGES bei der Schätzung der im Rahmen des GVV erwarteten Gewinne fälschlicherweise nur die Gewinne bis einschließlich 2027 berechnet. Da aber die Laufzeit des GVV 30 Jahre ab Beendigung der Sanierungsarbeiten betrug (d. h. 30 Jahre ab Anfang 1999), hätten bei der Berechnung die Gewinne bis einschließlich 2028 einbezogen werden müssen. Bei einer entsprechenden Korrektur der Schätzung würde sich der Wert des Sale-and-lease-back-Geschäfts erhöhen.
d)
Bei der Berechnung des Barwerts des künftig von BAVARIA an NEUWOGES zu zahlenden Erbbauzinses wurde aus Gründen der Einfachheit angenommen, dass die Lebenshaltungskosten unverändert bleiben und die Zahlungen somit nicht angepasst werden müssen. Realistischer ist jedoch, von einem allgemeinen Anstieg der Lebenshaltungskosten auszugehen, sodass die künftig zu leistenden Zahlungen wahrscheinlich höher als angenommen ausfallen werden. Auch dies hätte eine Erhöhung des Werts des Vertrags zur Folge.
(170)
Im Lichte dieser Überlegungen muss geschlussfolgert werden, dass es wirtschaftlich gesehen vernünftig war, dem Sale-and-lease-back-Geschäft den Vorzug gegenüber dem Versuch eines Direktverkaufs zu geben.
7.3.3. Schlussfolgerung
(171)
Vergleicht man den Wert des Sale-and-lease-back-Geschäfts für NEUWOGES mit dem Wert anderer Optionen, muss die Schlussfolgerung lauten, dass das Geschäft so ausgestaltet war, dass sich auch ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter darauf eingelassen hätte.
7.4. BENCHMARKING
(172)
Nachdem nunmehr festgestellt werden kann, dass die Entscheidung für ein Sale-and-lease-back-Geschäft und gegen alternative Lösungen durchaus dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten entspricht, hat die Kommission vorsichthalber ebenfalls geprüft, ob das Geschäft anderen Verträgen entspricht, die zum relevanten Zeitpunkt in dem relevanten Markt zu beobachten war, und ob es andere Anzeichen gibt, die die Schlussfolgerung der Kommission, dass das Sale-und-lease-back-Geschäft dem Prinzip des marktwirtschaftliche handelnden Wirtschaftsbeteiligten entspricht, untermauern.
(173)
Die verfügbaren Informationen über vergleichbare Geschäfte betreffen Sale-and-lease-back-Vereinbarungen, die von BAVARIA ungefähr zur gleichen Zeit wie die in Rede stehende Maßnahme getroffen wurden. Die entsprechenden Verträge können Anhaltspunkte dafür liefern, ob sich auch andere Marktteilnehmer, einschließlich Privatunternehmen, für diese Art von Sale-and-lease-Back-Geschäft entschieden haben, was als Indiz für dessen Marktüblichkeit zu werten wäre (Abschnitt 7.4.1). Darüber hinaus können auch das von NEUWOGES durchgeführte beschränkte Bieterverfahren und der Vergleich mit anderen Finanzierungsgeschäften Aufschluss über die Marktüblichkeit des in Rede stehenden Geschäfts geben (Abschnitte 7.4.2 und 7.4.3).
7.4.1. Beispielverträge
(174)
Zu Vergleichszwecken wurden Verträge über drei vergleichbare Rechtsgeschäfte herangezogen ([…]). Allerdings können nur der […]- und der […]-Vertrag berücksichtigt werden, weil nur sie ungefähr zur selben Zeit wie das Sale-and-lease-back-Geschäft zwischen BAVARIA und NEUWOGES geschlossen wurden. Zunächst ist festzustellen, dass sich beide Vergleichsgeschäfte hinsichtlich Laufzeit, Indexierung der festen Leasingrate und Sanierung von dem in Rede stehenden Geschäft unterscheiden. NEUWOGES stellt insbesondere auf die unterschiedliche Indexierung ab ([…]: 1,5 % pro Jahr; […]: Anpassung an die Entwicklung der Lebenshaltungskosten), um zu belegen, dass der GVV Bestimmungen enthielt, die zum maßgeblichen Zeitpunkt (1997/1998) nicht der üblichen Marktpraxis entsprachen.
(175)
BAVARIA führt das […]- und das […]-Geschäft als Beispiele für die Anwendung ihres „Leasingmodells Immobilien“ (109) an, was den Schluss nahelegt, dass die Bestimmungen dieser Verträge auf der Grundlage von Berechnungen festgelegt wurden, die den dem NEUWOGES/BAVARIA-Sale-and-lease-back-Geschäft zugrunde liegenden Berechnungen ähnelten.
(176)
Wie bereits weiter oben (siehe Erwägungsgrund 131) dargelegt, konnte NEUWOGES die Vertragsparameter im Rahmen des von BAVARIA angebotenen Leasingmodells frei wählen. Somit hätte NEUWOGES die Möglichkeit gehabt, eine niedrigere Indexierung zu wählen oder höhere Kosten in Abzug zu bringen. Die Konsequenz wäre natürlich eine geringere Höhe der geleisteten Vorabzahlung gewesen. Es darf gemutmaßt werden, dass dies auch für […] und […] galt.
(177)
Da die Vertragspartner die genauen Parameter des Geschäfts im Rahmen des von BAVARIA angebotenen Modells offenbar frei wählen konnten, scheint es zur Beurteilung der Marktüblichkeit des NEUWOGES/BAVARIA-Sale-and-lease-back-Geschäfts nicht von zentraler Bedeutung zu sein, ob die von NEUWOGES gewählten Parameter identisch mit den Parametern waren, die von den am […]- und am […]-Geschäft beteiligten Parteien gewählt wurden. Die Wahl der Parameter war lediglich die Konsequenz strategischer Geschäftsentscheidungen der beteiligten Parteien. Wichtiger ist der Umstand, dass alle diese Geschäfte auf ein und demselben Transaktionsmodell beruhten.
(178)
Insofern dem […]-Vertrag und dem […]-Vertrag dasselbe Berechnungsmodell zugrunde lag, woran angesichts der verfügbaren Informationen kein Grund zum Zweifel besteht, lassen sie den Schluss zu, dass das Transaktionsmodell, welches auch der NEUWOGES-Transaktion zugrunde lag, marktüblich war. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass das „Leasingmodell Immobilien“ offenbar gleichermaßen von öffentlichen Unternehmen ([…]) und privaten Unternehmen ([…]) gewählt wurde und dass es sowohl Unternehmen, die von einer Entlastung nach dem AHG profitieren wollten, als auch nicht unter dieses Gesetz fallenden Parteien angeboten wurde.
7.4.2. Bieterverfahren
7.4.2.1. Hintergrund
(179)
Wie bereits erläutert hat NEUWOGES mit Blick auf die Privatisierung der schließlich an BAVARIA verkauften Gebäude kein vollumfassendes offenes, transparentes, bedingungs- und diskriminierungsfreies Bieterverfahren durchgeführt. Jedoch forderte NEUWOGES ursprünglich 72 potenzielle Käufer zur Abgabe eines Angebots auf. NEUWOGES macht geltend, dass sie die Adressaten mehr oder weniger zufällig ausgewählt habe und dass die Auswahl nicht als repräsentativ für den Gesamtmarkt gelten könne. Nach Versendung dieser ersten Aufrufe zur Interessenbekundung kam es zu weiteren Kontakten, unter anderem mit BAVARIA, die ursprünglich nicht angeschrieben worden war.
7.4.2.2. Ergebnis des Bieterverfahrens
(180)
Von den eingegangen Angeboten, deren Zahl nicht bekannt ist, wurden fünf als „verwertbar“ angesehen (110). Zwei davon wurden dennoch abgelehnt, weil die potenziellen Käufer sich aus Zeitgründen nicht in der Lage sahen, ein vollständiges Angebot vorzulegen. Darüber hinaus wurden zwei Angebote aus wirtschaftlichen Gründen abgelehnt. Das fünfte - von Felske-Immobilien vorgelegte - Angebot wurde abgelehnt, weil der angebotene Preis für zu niedrig erachtet wurde (Felske hatte einen Preis von […] EUR/m2 angeboten, was einem Gesamtkaufpreis von […] EUR entsprach). Außer den fünf genannten wurden noch drei weitere Angebote unterbreitet - eines von BAVARIA und zwei von anderen nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bietern. Es wurden auch Verhandlungen mit einem der beiden anderen Bieter eingeleitet, die von sich aus ein Angebot unterbreitet hatten, doch wurde dieses Angebot schließlich ebenfalls aus nicht näher bestimmten wirtschaftlichen Gründen abgelehnt (111).
(181)
Nach Abschluss der Verhandlungen mussten die Verträge vom NEUWOGES-Aufsichtsrat gebilligt werden. Bei Vorlage der Verträge im Aufsichtsrat argumentierte die Geschäftsleitung, dass kein höherer Verkaufspreis erzielt werden könne, da die Verträge lediglich die Bestellung von Erbbaurechten an den Grundstücken (und nicht einen Direktverkauf) beträfen, die BRG mit der Durchführung der Sanierungsarbeiten beauftragt werde und NEUWOGES die Gebäude für weitere 30 Jahre bewirtschaften werde (112). Auf die Frage nach dem Unterschied im Vergleich zum Gutachten von 1997 hin erklärte die Geschäftsleitung erneut, dass ein höherer Preis für das Geschäft nicht zu erzielen gewesen sei (113).
7.4.2.3. Würdigung
(182)
Zwar kann das Bieterverfahren nicht als offen, transparent, bedingungs- und diskriminierungsfrei bezeichnet werden, doch lässt es gewisse Rückschlüsse auf die Angebotslage am Markt zu. Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang auch, dass offenbar eine Reihe nicht angeforderter Angebote eingingen. Dies belegt, dass auch potenzielle Käufer, die nicht zu den ursprünglich kontaktierten 72 Unternehmen gehörten, von dem Verfahren Kenntnis erlangten und daran teilnehmen konnten.
(183)
Die Bewertung der Angebote durch NEUWOGES zeigt, dass das Angebot von BAVARIA zum maßgeblichen Zeitpunkt (1997/1998) von NEUWOGES für das beste am Markt verfügbare Angebot erachtet wurde. Das Argument von NEUWOGES, dass zumindest das Felske-Angebot günstiger gewesen sei, ist nicht haltbar. Zwar lag der von Felske offenbar gebotene Preis ([…] EUR) über der schließlich von BAVARIA vorab geleisteten Zahlung ([…] EUR), doch ist daran zu erinnern, dass das Sale-and-lease-back-Geschäft als Ganzes zu bewerten ist und dessen Gesamtwert ([…] EUR) über dem von Felske gebotenen Preis lag.
(184)
Im Lichte dieser Ausführungen ist festzustellen, dass das Bieterverfahren zwar nicht ausreichend qualifiziert war, um allein für sich genommen als Nachweis dafür gelten zu können, dass das BAVARIA-Angebot das beste am Markt verfügbare Angebot war, es jedoch deutlich daraufhin deutet. In jedem Fall liefert das beschränkte Bieterverfahren keinen begründeten Hinweis darauf, dass NEUWOGES zum maßgeblichen Zeitpunkt (1997/1998) ein besseres Angebot vorgelegen hätte.
7.4.3. Andere Arten von Geschäften zum fraglichen Zeitpunkt
7.4.3.1. Bewertungsrahmen
(185)
Es ist hilfreich, das in Rede stehende Geschäft vor dem Hintergrund anderer ähnlicher Arten von Geschäften, die zum fraglichen Zeitpunkt (1997/1998) auf dem Markt angeboten wurden, zu prüfen.
(186)
Bei dem in Rede stehenden Geschäft handelt es sich um ein typisches Sale-and-lease-back-Geschäft. Sale-and-lease-back-Vereinbarungen sind naturgemäß Finanzierungsgeschäfte. Durch den Kauf einer Immobilie vom Leasingnehmer versorgt der Leasinggeber den Leasingnehmer mit liquiden Mitteln bzw. finanziert größere Investitionen wie die Sanierung alter Gebäude. Um die Immobilie - für gewerbliche oder andere Zwecke - weiter nutzen zu können, least der Leasingnehmer die Immobilie zurück, wodurch sich die Investition des Leasinggebers über die Laufzeit des Leasingvertrags (ganz oder teilweise) amortisiert.
(187)
Als Finanzierungsgeschäft hat eine Sale-and-lease-back-Vereinbarung eine gewisse Ähnlichkeit mit Bankkrediten und Hypotheken. Es gibt allerdings auch einige wichtige Unterschiede, die nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Ein Sale-and-lease-back-Geschäft ermöglicht es dem Verkäufer/Leasingnehmer, größere Investitionen zu finanzieren und umgehend liquide Mittel zur Verfügung zu haben, ohne auf Eigenkapital angewiesen zu sein. Dies bedeutet, dass das Eigenkapital und die zusätzlich erworbenen liquiden Mittel für andere Investitionen zur Verfügung stehen oder der Leasingnehmer Investitionen tätigen kann, für die aufgrund eines Mangels an Eigenkapital oder eines hohen Verschuldungsgrads kein herkömmlicher Kredit gewährt würde. Da der Käufer/Leasinggeber seine Erstinvestition refinanzieren und einen Gewinn erwirtschaften muss, ist die Leasingrate in der Regel etwas höher als der Zinssatz für einen vergleichbaren Bankkredit (wie im folgenden Abschnitt näher erläutert wird). Nach Ablauf des Leasingvertrags muss der Leasingnehmer die Immobilie entweder zurückkaufen oder sie verbleibt im Eigentum des Leasinggebers und steht für eine weitere Nutzung zur Verfügung. Dies bedeutet, dass die Leasingrate vom Restwert der Immobilie nach Ablauf des zwischen den beiden Parteien geschlossenen Leasingvertrags abhängt. Da der Restwert insbesondere im Falle langfristiger Leasingverträge oft schwer vorauszusehen ist, stellt er für den Leasinggeber einen Risikofaktor dar, der sich in der Leasingrate widerspiegelt. Ein solches Risiko besteht bei herkömmlichen Bankkrediten nicht und bei Hypotheken nur in gewissem Maße.
(188)
In der Folge sind die Leasingraten und die Zinssätze für Kredite/Hypotheken nicht vollständig vergleichbar. Wenn man die Leasingrate des in Rede stehenden Geschäfts mit den durchschnittlichen Zinssätzen für Kredite/Hypotheken zum fraglichen Zeitpunkt (1997/1998) vergleicht, ist es nicht möglich eindeutig festzustellen, ob die verlangte Leasingrate zum fraglichen Zeitpunkt (1997/1998) marktüblich war. Es ist jedoch möglich zu beurteilen, ob die Leasingrate so hoch war, dass sich voraussichtlich kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter auf das Geschäft eingelassen hätte.
7.4.3.2. Würdigung
(189)
Bei dem in Rede stehenden Rechtsgeschäft wurde die Leasingrate ursprünglich auf […] % pro Jahr des gesamten Investitionsvolumens festgelegt. Durch eine Indexierung des zu entrichtenden Betrags mit […] % pro Jahr wird die Leasingrate am Ende der Vertragslaufzeit bei […] % liegen, was einer durchschnittlichen Leasingrate von […] % pro Jahr entspricht. Zum Vergleich: Wenn NEUWOGES entschieden hätte, die Leasingrate nicht zu indexieren, wäre sie über die gesamte Laufzeit von 30 Jahren auf […] % pro Jahr festgesetzt worden. Der „Aufschlag“ ist dann der Preis der Entscheidung, zu Beginn niedrigere und gegen Ende der Vertragslaufzeit höhere Leasingraten anstatt über die gesamte Vertragslaufzeit stabile Raten zu zahlen.
(190)
Es sei zunächst daran erinnert, dass das Landgericht Rostock die Leasingrate im Vergleich zu Zinssätzen anderer Geschäfte bewertet hat. Es stellte fest, dass die Entwicklung der Zinssätze für Hypotheken über einen Zeitraum von 30 Jahren zwar schwer einzuschätzen sei, in Hochzinsphasen jedoch mit Zinsen von über 10 % zu rechnen sei. Die durchschnittliche von NEUWOGES verlangte Leasingrate sei somit nicht marktunüblich gewesen.
(191)
Es stehen nur recht allgemeine Daten für einen Vergleich zur Verfügung. Von all den von der Deutschen Bundesbank für Januar 1998 gesammelten Daten (der Zeitpunkt, zu dem das in Rede stehende Rechtsgeschäft durchgeführt wurde) können zwei Arten von Zinssätzen als relevant angesehen werden. Zum einen sind die Zinssätze für „Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke zu Festzinsen auf 10 Jahre“ von Interesse, da auch NEUWOGES Wohneigentum zur Besicherung eines Kredits verwenden würde (unabhängig davon, ob ein solcher Kredit alle formalen Voraussetzungen einer Hypothek erfüllen würde). Zum anderen könnten die Zinssätze für „Langfristige Festzinskredite an Unternehmen und Selbständige von 500 000 bis unter 5 Mio. EUR“ ebenfalls für einen Vergleich geeignet sein, da NEUWOGES als Unternehmen betrachtet werden kann (Hypotheken werden in der Regel eher von Privatpersonen aufgenommen, die selbst in der Immobilie wohnen und sie nicht weitervermieten).
(192)
Laut Bundesbank lag der durchschnittliche Zinssatz für deutsche Hypothekarkredite zu Festzinsen auf zehn Jahre im Januar 1998 bei 6,40 % pro Jahr. Damals bewegten sich die Zinssätze für diese Art von Krediten normalerweise innerhalb einer Streubreite von 6,17 % pro Jahr (Untergrenze der Streubreite) und 6,97 % pro Jahr (Obergrenze der Streubreite). Bei den langfristigen Festzinskrediten lag der durchschnittliche Zinssatz im Januar 1998 bei 6,35 % pro Jahr und bewegte sich innerhalb einer Spanne von 5,55 % (Untergrenze der Streubreite) bis 7,73 % pro Jahr (Obergrenze der Streubreite). Die Bundesbank trifft jedoch keine Aussage über die durchschnittliche Laufzeit eines „langfristigen“ Kredits. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die durchschnittliche Laufzeit bei maximal zehn Jahren und wahrscheinlich darunter liegen würde (114).
(193)
Bei einem Vergleich der von NEUWOGES gezahlten Leasingrate mit den von der Bundesbank angegebenen Zinssätzen für Kredite, die im selben Zeitraum (d. h. im Januar 1998) vergeben wurden, sind folgende Aspekte zu berücksichtigen:
-
Die durchschnittliche jährliche Leasingrate über die 30-jährige Vertragslaufzeit liegt bei […] %. Wie bereits dargelegt, hat NEUWOGES jedoch frei entschieden, zu Beginn der Vertragslaufzeit eine niedrigere Leasingrate zu zahlen, die durch eine höhere Leasingrate zu einem späteren Zeitpunkt ausgeglichen wird. Diese Entscheidung hat ihren Preis: Denn hätte sich NEUWOGES von Anfang an für eine feste Leasingrate entscheiden, hätte sie nur eine Rate von […] % pro Jahr zahlen müssen (115). Die Zahlen der Bundesbank sind für Festzinskredite, d. h., der Zinssatz ist in jedem Jahr gleich hoch. Geht man davon aus, dass NEUWOGES in der Lage gewesen wäre, einen Kredit mit ähnlichen Zahlungsbedingungen (d. h. niedrigere Zinszahlungen zu Beginn und höheren Zahlungen gegen Ende) auszuhandeln, hätte auch dies seinen Preis gehabt (aus den gleichen Gründen wie im Falle von BAVARIA) (116). Die Zinssätze der Bundesbank sollten daher mit der gleichbleibenden Leasingrate von […] % verglichen werden.
-
Die Leasingrate ist auf einen Zeitraum von 30 Jahren festgelegt worden. Trotz der jährlichen Indexierung war es durchaus möglich, bereits zu Beginn der Vertragslaufzeit die durchschnittliche Leasingrate für die gesamte Vertragslaufzeit zu berechnen. Die von der Bundesbank angegebenen Zinssätze für Hypothekarkredite sind auf nur zehn Jahre festgelegt (wie oben erläutert, ist nicht bekannt, für welchen Zeitraum die Zinsen für Unternehmen festgesetzt werden; es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Zeitraum nicht mehr als zehn Jahre beträgt). Die am besten geeignete Benchmark wären auf 30 Jahre festgelegte Zinssätze. Solche Daten werden jedoch von der Bundesbank nicht veröffentlicht. Im Allgemeinen werden Festzinskredite mit zunehmender Laufzeit teurer. Zum Beispiel zeigen die Zahlen der Bundesbank für Januar 1998, dass der durchschnittliche Zinssatz für festverzinsliche Hypothekarkredite zu Festzinsen auf fünf Jahre bei 5,85 % lag, während der Zinssatz für Festzinskredite mit einer Laufzeit von zehn Jahren bei 6,40 % lag. Daher kann berechtigterweise davon ausgegangen werden, dass die Zinsen auf einen Festzinskredit mit einer Laufzeit von 30 Jahren erheblich höher gewesen wären als die von der Bundesbank angegebenen durchschnittlichen Zinssätze von 6,35 % bzw. 6,40 %.
-
Die Bundesbank gibt sowohl einen Durchschnittssatz als auch eine Streubreite an, die sich auf eine große Zahl von im Januar 1998 in Deutschland abgeschlossenen Kreditverträgen stützen. Die für NEUWOGES festgesetzte Leasingrate spiegelt implizit das mit dem Geschäft für BAVARIA verbundene Risiko wider. Am stärksten war BAVARIA dem Kreditrisiko ausgesetzt, d. h. dem Risiko, dass NEUWOGES zahlungsunfähig werden oder aus einem anderen Grund ihrer Verpflichtung zur Zahlung der erforderlichen Leasingraten nicht mehr nachkommen könnte. Ebenso hätte eine Bank vor der Gewährung eines Kredits die Kreditwürdigkeit von NEUWOGES bewertet. Kunden mit einer schlechteren Kreditwürdigkeit (oder einem höheren Kreditrisiko für die Bank) müssen in der Regel als Ausgleich für das höhere Risiko einen höheren Zinssatz zahlen (117). Wie in Abschnitt 7.3.1 dargelegt, hatte NEUWOGES angesichts ihrer recht hohen Verschuldung und der Tatsache, dass ihr Eigenkapital in anderen Investitionsvorhaben gebunden war, nur begrenzte Möglichkeiten, neue Kreditverträge abzuschließen. Wäre eine Bank jedoch bereit gewesen, NEUWOGES einen Kredit zu gewähren, so hätte sie diese Aspekte bei der Festsetzung des Zinssatzes berücksichtigt. Die Zinssätze von Krediten an relativ hoch verschuldete Unternehmen, die nur wenig Eigenkapital in ihre Investition einbringen können, sind höher. Aus diesem Grund sollten bei jedem Vergleich der von NEUWOGES gezahlten Leasingrate mit den Zinssätzen für auf dem Markt verfügbare Kredite die höheren Sätze der Streubreite der Bundesbank im Blickpunkt stehen (118).
-
Wie bereits erwähnt, muss eine Leasinggesellschaft ihre Erstinvestition (in diesem Fall vor allem den Kaufpreis für die Gebäude und die Sanierungskosten) refinanzieren. Der Zinssatz, den sie für ihre eigene Refinanzierung zahlen muss, hängt von verschiedenen Aspekten ab wie z. B. ihrer eigenen Größe, ihrem Schuldenstand und den Immobilien in ihrem Portfolio. Dieser Zinssatz ist jedoch lediglich der Ausgangspunkt, da die Leasinggesellschaft (BAVARIA) auch für die vor ihr getragenen Risiken entschädigt werden muss. Dazu gehören das Zinsänderungsrisiko (das damit verbundene Risiko, dass sie ihre Investition zu einem variablen Zinssatz refinanzieren muss, während die Leasingzahlungen über einen festen Zinssatz verfügen), das Kreditrisiko (die bereits erwähnte Möglichkeit, dass NEUWOGES zahlungsunfähig wird und BAVARIA die noch ausstehenden Leasingzahlungen nicht erhält) sowie das Restwertrisiko (die Ungewissheit bezüglich des Immobilienwerts nach Ablauf des Leasingvertrags). Die Leasinggesellschaft trägt wahrscheinlich auch bestimmte Gemeinkosten, die sich ebenfalls in der Leasingrate widerspiegeln (119). Darüber hinaus will die Leasinggesellschaft auch Gewinne erwirtschaften und berücksichtigt dies bei der Festsetzung der Leasingrate (120). Selbst wenn BAVARIA in der Lage gewesen wäre, ihre Investitionen zu einem niedrigeren Zinssatz zu refinanzieren als dem, den NEUWOGES für einen Bankkredit gezahlt hätte, so hätte der Refinanzierungszinssatz doch um diese verschiedenen Elemente (Risikoaufschlag, Kosten und Gewinn) erhöht werden müssen, um die verlangte Leasingrate zu erhalten, die letztlich höher als der Zinssatz für einen herkömmlichen Kredit sein könnte.
(194)
Unter Berücksichtigung aller zuvor genannten Faktoren erscheint eine Leasingrate von […] % pro Jahr bei einer festen Leasingrate (oder selbst von […] % bei einer Leasingrate mit einer Indexierung mit […] %, die jedoch für einen Vergleich weniger geeignet erscheint) im Vergleich zu den von der Bundesbank für Kredite angegebenen Zinssätzen recht vernünftig. Es sei daran erinnert, dass die Zahlen der Bundesbank beispielsweise auf eine Laufzeit von 30 Jahren bei festem Zinssatz hochgerechnet werden sollten. Obwohl sich die zur Erreichung einer geeigneten Benchmark nötige Korrektur nicht genau quantifizieren lässt, scheint die Differenz zwischen den durchschnittlichen Zinssätzen für Kredite/Hypotheken und der Leasingrate hinreichend begründbar zu sein, um den Schluss zu ziehen, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass BAVARIA eine zu hohe Leasingrate verlangt hat. Daher kommt die Kommission zu dem Schluss, dass die BAVARIA-Leasingrate zum maßgeblichen Zeitpunkt (Ende 1997/Anfang 1998) marktüblich war.
7.4.4. Schlussfolgerung
(195)
Die verfügbaren Informationen weisen darauf hin, dass das Geschäft zwischen NEUWOGES und BAVARIA auch von einem marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten vollzogen worden wäre. Die Beispielverträge, das Bieterverfahren und der Vergleich mit anderen Finanzierungsinstrumenten weisen allesamt darauf hin, dass das Geschäft zu den damals herrschenden Marktbedingungen erfolgte und das BAVARIA-Modell nicht überteuert war.
7.5. ERGÄNZENDE WÜRDIGUNG: VERBLEIBENDE BEIHILFEELEMENTE UND VEREINBARKEIT MIT DEM BINNENMARKT
(196)
Die primäre Prüfung der Kommission zeigt somit, dass die Entscheidung von NEUWOGES, sich auf das Sale-and-lease-back-Geschäft einzulassen, mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten im Einklang stand, d. h., das Geschäft hat BAVARIA keinen Vorteil verschafft, und ihr wurde somit auch keine Beihilfe gewährt. Dennoch hat die Kommission auch geprüft, ob ein anderes Ergebnis - nämlich dass BAVARIA durch NEUWOGES tatsächlich ein Vorteil gewährt wurde - zwangsläufig zu der Schlussfolgerung geführt hätte, dass das Geschäft eine nicht mit dem Binnenmarkt vereinbare staatliche Beihilfe darstellte. Ausgehend von der hypothetischen Annahme, dass NEUWOGES den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten nicht eingehalten hätte und BAVARIA somit ein Vorteil gewährt worden wäre, hat die Kommission daher untersucht, ob es sich bei den Maßnahmen um staatliche Beihilfen zugunsten von BAVARIA gehandelt hat und ob diese etwaigen Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden könnten.
7.5.1. Verbleibende Beihilfeelemente
7.5.1.1. Unternehmen
(197)
Die Gewährung öffentlicher Mittel kann nur dann als staatliche Beihilfe eingestuft werden, wenn der Empfänger ein „Unternehmen“ im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit (121). Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten (122).
(198)
BAVARIA übt eine Reihe wirtschaftlicher Tätigkeiten aus wie kommerzielle Investitionen in Immobilien und die Vermietung dieser Immobilien an gewerbliche und private Kunden. BAVARIA ist somit ein Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV.
7.5.1.2. Verwendung staatlicher Mittel und Zurechenbarkeit an den Staat
(199)
Die Maßnahme muss dem Staat zuzurechnen sein und aus staatlichen Mitteln finanziert werden. Laut der Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rechtssache Stardust Marine (123) können auch staatliche Beihilfen, die nicht direkt aus dem Staatshaushalt finanziert werden, dieses Kriterium erfüllen, sofern die Mittel der Kontrolle des Staates unterliegen und die Entscheidung über die Übertragung dieser Mittel dem Staat zuzurechnen ist.
(200)
NEUWOGES steht zu 100 % im Eigentum der Stadt Neubrandenburg und ist damit ein öffentliches Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Buchstabe b der vom Gerichtshof im Urteil Stardust Marine herangezogenen Richtlinie 2006/111/EG der Kommission (124). Die Stadt Neubrandenburg hält sämtliche Geschäftsanteile an NEUWOGES und kann als Alleingesellschafterin über den Aufsichtsrat und die Gesellschafterversammlung wesentliche Kontrolle über NEUWOGES ausüben. Daher kommt die Kommission zu dem Schluss, dass die Stadt die Möglichkeit hat, die Verwendung der Mittel von NEUWOGES zu steuern. Folglich beinhaltete das Sale-and-lease-back-Geschäft staatliche Mittel.
(201)
Hinsichtlich der Zurechenbarkeit an den Staat stellt die Kommission fest, dass die Stadt Neubrandenburg laut den vorliegenden Informationen maßgeblich am Zustandekommen des Sale-and-lease-back-Geschäfts beteiligt war. Das Geschäft musste vom NEUWOGES-Aufsichtsrat genehmigt werden, dessen Mitglieder im Auftrag der Stadt handelten. Die Unterlagen belegen auch, dass der Aufsichtsrat aktiv mit der Aushandlung der Verträge befasst war. Die Kommission ist daher der Auffassung, dass der Abschluss des Sale-and-lease-back-Vertrags dem Staat zuzurechnen ist.
7.5.1.3. Selektivität
(202)
Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV gilt eine Maßnahme nur dann als staatliche Beihilfe, wenn sie bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt. Demnach fallen nur diejenigen Maßnahmen zugunsten von Unternehmen unter den Begriff der staatlichen Beihilfe, die diesen Unternehmen einen selektiven Vorteil verschaffen.
(203)
Da es sich bei der in Rede stehenden Maßnahme um ein bilaterales Geschäft zwischen NEUWOGES und BAVARIA handelte, wäre jeder Vorteil, den NEUWOGES BAVARIA gewährt hat, selektiv, da kein anderes Unternehmen Zugang dazu gehabt hätte.
7.5.1.4. Verfälschung des Wettbewerbs und Auswirkungen auf den Handel
(204)
Bei öffentlichen Zuwendungen für Unternehmen handelt es sich nur dann um staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV, wenn sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Stärkt eine vom Staat gewährte Zuwendung die Wettbewerbsposition eines Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern, wird sie als Maßnahme erachtet, die den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht (125). Es wird daher von einer Wettbewerbsverfälschung ausgegangen, sobald der Staat einem Unternehmen in einem liberalisierten Wirtschaftszweig, in dem Wettbewerb herrscht oder herrschen könnte, einen finanziellen Vorteil gewährt.
(205)
Nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichte der Union sind Beihilfen zugunsten von auf dem Binnenmarkt tätigen Unternehmen geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (126).
(206)
BAVARIA konkurriert mit anderen Immobilienfonds und Unternehmensinvestoren aus Deutschland und anderen Mitgliedstaaten der Union um Investoren und Anlagemöglichkeiten. Ein BAVARIA gewährter finanzieller Vorteil würde die Wettbewerbsposition dieses Unternehmens stärken und wäre daher geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen. Da es sich bei dem Markt für Immobilieninvestitionen um einen unionsweiten Markt handelt, würde jeder finanzielle Vorteil für BAVARIA die Marktposition des Unternehmens im Vergleich zu seinen Wettbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten stärken und sich somit auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken.
7.5.1.5. Schlussfolgerung
(207)
Angenommen, das Sale-and-lease-back-Geschäft hätte - entgegen der oben dargelegten primären Schlussfolgerung der Kommission - nicht mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten im Einklang gestanden, und wäre BAVARIA somit ein Vorteil gewährt worden, so müsste der Schluss gezogen werden, dass es sich bei dem Sale-and-lease-back-Geschäft um eine staatliche Beihilfe gehandelt hat. Daher wäre unter dieser Hypothese zu prüfen, ob diese etwaige staatliche Beihilfe als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden könnte.
7.5.2. Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV
(208)
Nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV können „Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete [als mit dem Binnenmarkt vereinbar betrachtet werden], soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft“. Bei der Anwendung des Artikels 107 Absatz 3 Buchstabe c muss die Kommission die positiven und gewünschten Auswirkungen einer Beihilfemaßnahme gegen ihre negativen Auswirkungen auf die Handelsbedingungen, die sich aus ihrer Umsetzung ergeben, abwägen.
(209)
Damit eine Beihilfemaßnahme der Abwägungsprüfung standhält, muss sie fünf Voraussetzungen erfüllen. Erstens muss die Beihilfemaßnahme einem genau definierten Ziel von gemeinsamem Interesse dienen. Zweitens muss die Beihilfemaßnahme ein geeignetes Instrument zur Erreichung dieses Ziels darstellen. Drittens muss die Beihilfemaßnahme erforderlich sein und einen Anreizeffekt haben. Viertens muss die Beihilfemaßnahme angemessen sein. Fünftens darf die Beihilfe die Handelsbedingungen nicht in einem Maße beeinträchtigen, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft.
7.5.2.1. Ziel von gemeinsamem Interesse
(210)
Nach den Artikeln 3 und 174 AEUV ist der wirtschaftliche und soziale Zusammenhalt ein Ziel der Union. Die Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts impliziert eine Verbesserung der städtischen Umwelt und der Lebensqualität der Stadtbewohner. Die Kohäsionspolitik kann dazu beitragen, nachhaltige Gemeinschaften zu schaffen, indem sie sicherstellt, dass wirtschaftliche, soziale und ökologische Probleme mithilfe integrierter Strategien für die Erneuerung, Regenerierung und Entwicklung sowohl städtischer als auch ländlicher Gebieten gelöst werden. Dies kann auf unterschiedliche Weise erreicht werden (127).
(211)
Die Kommission stellt fest, dass das satzungsmäßige Ziel von NEUWOGES darin besteht, eine ausreichende Wohnungsversorgung in der Region sicherzustellen. Die Kommission stellt ferner fest, dass NEUWOGES mit dem Abschluss des Sale-and-lease-back-Geschäfts bestimmte (kommunal-)politische Ziele verfolgte. NEUWOGES macht geltend, dass
-
es in den 1990er-Jahren nach der Wiedervereinigung ein wichtiges politisches Projekt gewesen sei, die Wohnverhältnisse in Ostdeutschland an die Wohnverhältnisse in Westdeutschland anzugleichen; dies habe dazu geführt, dass die Privatisierung und Sanierung der Wohnungsbestände in Ostdeutschland vorangetrieben worden sei, unabhängig davon, ob dies wirtschaftlich sinnvoll war oder nicht;
-
die Privatisierung und Sanierung der Gebäude, die Gegenstand des Sale-and-lease-back-Vertrags waren, der Sicherung der Zukunftsperspektiven der Stadt Neubrandenburg dienten: durch die Bereitstellung bezahlbarer Wohnungen mit hoher Wohnqualität und deren Privatisierung (zu der BAVARIA verpflichtet war) habe NEUWOGES gehofft, die Attraktivität Neubrandenburgs für seine Bürger zu steigern.
(212)
Des Weiteren stellt die Kommission fest, dass BAVARIA die Verpflichtung eingegangen ist, den Versuch zu unternehmen, eine bestimmte Anzahl von Wohnungen an die derzeitigen Mieter zu verkaufen. Dabei durfte BAVARIA keinen frei vom Markt bestimmten Preis verlangen, sondern musste bestimmte Höchstgrenzen einhalten (128). Der Vertrag mit diesen Auflagen gewährte den derzeitigen Mietern der in Rede stehenden Gebäude somit einen gewissen Vorteil.
(213)
Würde das Sale-and-lease-back-Geschäft zwischen NEUWOGES und BAVARIA tatsächlich als staatliche Beihilfe eingestuft, was nicht der Fall ist, dann wäre diese Beihilfe zur Verwirklichung der oben genannten politischen Ziele gewährt worden. Die Versorgung einer Region mit ausreichendem Wohnraum, der Beitrag zur Verwirklichung eines nationalen politischen Ziels (Angleichung der Wohnverhältnisse in Ost- und Westdeutschland nach der Wiedervereinigung) und die Sicherung der Zukunftsperspektiven der Stadt Neubrandenburg durch die Bereitstellung bezahlbarer Wohnungen mit hoher Wohnqualität für die Bevölkerung (und die Begünstigung der derzeitigen Mieter der betreffenden Gebäude) können allesamt als genau definierte Ziele von gemeinsamem Interesse angesehen werden. Nach Auffassung der Kommission ist das Geschäft deshalb als eine Maßnahme zur Verwirklichung eines Ziels von gemeinsamem Interesse anzusehen.
7.5.2.2. Angemessenheit der Maßnahmen
(214)
Es ist unbestritten, dass der Sale-and-lease-back-Vertrag zwischen NEUWOGES und BAVARIA die angestrebten Ziele erreicht hat. So hat das Geschäft dazu geführt, dass die von BAVARIA gekauften Gebäude umfassend saniert und privatisiert wurden und den derzeitigen Mietern zu einem niedrigeren Kaufpreis angeboten wurden und dass das Angebot an hochwertigem Wohnraum in der Region erhöht und damit die Zukunftsperspektiven der Stadt Neubrandenburg verbessert wurden.
(215)
Bei der Suche nach einem Käufer für die Gebäude und bei der Beurteilung ihrer Optionen unternahm NEUWOGES eine Reihe von Schritten, die in der Tat sicherstellten, dass für den Fall, dass das Sale-and-lease-back-Geschäft eine Beihilfe beinhalten sollte, diese auf das zur Erreichung der angestrebten Ziele erforderliche Minimum begrenzt wäre. Insbesondere führte NEUWOGES ein eingeschränktes Bieterverfahren durch, handelte mit BAVARIA über einen Zeitraum von mehreren Monaten die Bedingungen des Geschäfts aus und war schließlich davon überzeugt, dass es sich bei dem Geschäft um das beste Angebot auf dem Markt handelte. Somit liegen keine Hinweise darauf vor, dass selbst dann, wenn das Sale-and-lease-back-Geschäft eine Beihilfe beinhaltete, diese Beihilfe über das erforderliche Minimum hinausgegangen wäre. Die Analyse in Abschnitt 7.3, in deren Rahmen das Sale-and-lease-back-Geschäft mit verschiedenen anderen Optionen (wie einer kreditbasierten Sanierung der Gebäude oder einem Direktverkauf) verglichen wurde, hat gezeigt, dass es keine Alternative gegeben hätte, bei der ohne die Gewährung einer Beihilfe oder mit einem geringeren Beihilfebetrag dieselben Ziele erreicht worden wären. Das Sale-and-lease-back-Geschäft und jede etwaige darin enthaltene Beihilfe waren somit ein geeignetes Instrument zur Erreichung der Ziele von gemeinsamem Interesse.
7.5.2.3. Erforderlichkeit und Anreizeffekt.
(216)
Ausgehend von der Annahme, dass, das Sale-and-lease-back-Geschäft tatsächlich eine staatliche Beihilfe beinhaltete, wäre ferner zu prüfen, ob diese Beihilfe einen Anreizeffekt hatte. NEUWOGES und BAVARIA haben die Bedingungen des Geschäfts über einen Zeitraum von mehreren Monaten ausgehandelt. BAVARIA hätte sich dem Anschein nach nicht auf ein Geschäft eingelassen, das nicht zu ihrem „Leasingmodell Immobilien“ gepasst hätte. Wenn das letztlich durchgeführte Geschäft, das auf dem „Leasingmodell Immobilien“ von BAVARIA beruhte, eine staatliche Beihilfe beinhaltet hätte, dann steht außer Frage, dass sich BAVARIA ohne diese Beihilfe nicht auf das Geschäft eingelassen hätte.
7.5.2.4. Verhältnismäßigkeit
(217)
Die Kommission hat bereits darauf hingewiesen, dass die von NEUWOGES beim Abschluss dieses Geschäfts verfolgten Ziele als wichtig angesehen werden müssen. Die Sanierung und Privatisierung der Gebäude, wie auch deren Verkauf zu einem niedrigeren Preis an die Mieter, haben einen wichtigen Beitrag zur Verbesserung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts in der Union geleistet. Gleichzeitig war der im Sale-and-lease-back-Geschäft enthaltene Beihilfebetrag zugunsten von BAVARIA allenfalls begrenzt, wodurch etwaige wettbewerbsverzerrende Wirkungen der Maßnahme ebenfalls begrenzt wurden. Vor diesem Hintergrund war jede möglicherweise in dem Sale-and-lease-back-Geschäft zwischen NEUWOGES und BAVARIA enthaltene Beihilfe im Hinblick auf das verfolgte Ziel verhältnismäßig.
7.5.2.5. Keine Auswirkungen auf die Handelsbedingungen, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderlaufen
(218)
Es sei daran erinnert, dass der im Sale-and-lease-back-Geschäft enthaltene Beihilfebetrag zugunsten von BAVARIA allenfalls gering war. Die Auswirkungen der Maßnahme auf die Handelsbedingungen waren somit ebenfalls nur begrenzt. Während jede im Sale-and-lease-back-Geschäft enthaltene Beihilfe die Wettbewerbsposition von BAVARIA, die zumindest potenziell im Wettbewerb mit anderen Unternehmen (auch mit Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten) stand, verbessert hätte, hängt das Ausmaß dieser Auswirkungen vom Betrag der erhaltenen Beihilfe ab. Da sich die Wettbewerbsposition von BAVARIA somit nur geringfügig verbessert hätte, kann der Schluss gezogen werden, dass das Sale-and-lease-back-Geschäft, selbst wenn es eine Beihilfe beinhaltete, die Handelsbedingungen nicht in einem Maße beeinträchtigt hat, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft.
7.5.3. Schlussfolgerung zu den verbleibenden Beihilfeelementen und der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt
(219)
Sollte das Sale-and-lease-back-Geschäft BAVARIA einen Vorteil verschafft haben, so ist die Kommission aus den in Abschnitt 7.5.2 genannten Gründen zu dem Schluss gekommen, dass es sich um eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikel 107 Absatz 1 AEUV handeln würde. Die Kommission stellt jedoch auch fest, dass jede in dem Sale-and-lease-back-Geschäft enthaltene staatliche Beihilfe nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar wäre.
7.6. SCHLUSSFOLGERUNG ZUM VORLIEGEN EINER BEIHILFE UND ZUR VEREINBARKEIT MIT DEM BINNENMARKT
(220)
Aus der Analyse des Werts des Sale-and-lease-back-Geschäfts für NEUWOGES, dem Vergleich mit möglichen anderen Geschäften und der Prüfung des Geschäfts auf Marktüblichkeit kann der Schluss gezogen werden, dass das Geschäft mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten im Einklang steht. Mit dem Abschluss des Sale-and-lease-back-Geschäfts hat NEUWOGES eine Verhaltensweise gezeigt, die auch ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter gewählt hätte. Besonders hervorzuheben ist, dass weder eine wirtschaftlich attraktivere Alternative zur Verfügung stand, noch die Bedingungen des Sale-and-lease-back-Geschäfts zu dem maßgeblichen Zeitpunkt (1997/1998) im Lichte der verfügbaren Vergleichsmaßstäbe sowie der aus dem Bieterverfahren hervorgegangenen anderen Angebote als marktunüblich anzusehen waren.
(221)
Es muss daher der Schluss gezogen werden, dass das Geschäft mit NEUWOGES der BAVARIA keinen Vorteil gewährt hat, da das Verhalten von NEUWOGES dem eines marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers entsprach. Da im Rahmen der in Rede stehenden Maßnahme kein Vorteil gewährt wurde, ist eine der Voraussetzungen zur Einstufung als staatliche Beihilfe nicht erfüllt; somit stellt die Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV dar.
(222)
Zusätzlich zu der primären Feststellung, dass das Sale-and-lease-back-Geschäft BAVARIA keinen Vorteil gewährt hat und somit keine staatliche Beihilfe beinhaltet, gelangt die Kommission zu der zusätzlichen Schlussfolgerung, dass für den Fall, dass das Sale-and-lease-back-Geschäft BAVARIA doch einen Vorteil gewährt hätte, es in der Tat eine staatliche Beihilfe darstellen würde. Diese staatliche Beihilfe wäre jedoch nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar -
HAT FOLGENDEN BESCHLUSS ERLASSEN:
Artikel 1
Das am 21. Januar 1998 zwischen der Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH, der Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG und der Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG in Form eines Erbbaurechtsvertrags und eines Generalverwaltervertrags vollzogene Rechtsgeschäft stellt keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV dar.
Artikel 2
Falls das am 21. Januar 1998 zwischen der Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH, der Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG und der Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG in Form eines Erbbaurechtsvertrags und eines Generalverwaltervertrags vollzogene Rechtsgeschäft doch eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellen sollte, ist diese im Sinne des Artikels 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar.
Artikel 3
Dieser Beschluss ist an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet.
Brüssel, den 16. September 2014