KOMMISSIONENS BESLUTNING
af 20. oktober 2004
om Tysklands støtte til Westdeutsche Landesbank Girozentrale, nu WestLB AG
(meddelt under nummer K(2004) 3925)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2006/737/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (1), under hensyntagen til disse bemærkninger og
ud fra følgende betragtninger:
I. SAGSFORLØB
1. ADMINISTRATIV SAG
(1)
Ved en klage af 23. marts 1993 anmodede den tyske bankforening Bundesverband deutscher Banken e.V. (»BdB«), som repræsenterer ca. 300 privatbanker med hjemsted i Tyskland, Kommissionen om over for Tyskland at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 226. Bankforeningen gjorde gældende, at det tyske finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (»BAKred«), havde overtrådt artikel 4, stk. 1, i direktiv 89/299/EØF ved at godkende formuen i Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (»WfA«), som var blevet fusioneret med Westdeutsche Landesbank Girozentrale (»WestLB«), som WestLB's egenkapital.
(2)
Ved brev af 31. maj 1994 underrettede BdB Generaldirektorat IV, der havde konkurrence som ansvarsområde, om formueoverdragelsen og mente i den forbindelse, at der var tale om en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Den 21. december 1994 indgav BdB en formel klage og opfordrede Kommissionen til over for Tyskland at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. I februar og marts 1995 og i december 1996 tilsluttede ti banker sig bankforeningens klage.
(3)
For at kunne vurdere, om formueoverdragelsen var en statsstøtte, anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om yderligere oplysninger ved breve af 12. januar, 9. februar, 10. november og 13. december 1993 og 16. januar 1996. Disse oplysninger blev meddelt ved breve af 9. februar og 16. marts 1993, 8. marts 1994, 12. april og 26. april 1996 og 14. januar 1997. Fra de forskellige interesserede parter modtog Kommissionen yderligere breve og dokumenter. Repræsentanter for Kommissionen holdt i årene 1994 til 1997 flere møder med repræsentanter for de tyske myndigheder, WestLB, de andre delstatsbanker og klageren
(4)
Efter denne udveksling af oplysninger fandt Kommissionen det nødvendigt at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2. Beslutningen herom blev truffet den 1. oktober 1997. Kommissionen konkluderede heri, at den pågældende foranstaltning sandsynligvis udgjorde støtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og at den for at kunne undersøge sagen havde behov for yderligere oplysninger. Det drejede sig i den forbindelse især om oplysninger om de foranstaltninger, ved hvilke delstaten Nordrhein-Westfalen, i det følgende benævnt »delstaten«, sikrer, at den på passende måde får del i det yderligere overskud, som WestLB kan opnå som følge af kapitalforhøjelsen, oplysninger om virkningerne af den overførte kapitals manglende likviditet, om følgerne af den omstændighed, at delstatens indflydelse på WestLB ikke blev forøget, og følgerne af den faste godtgørelses præferencekarakter samt oplysninger om andre faktorer ved fastsættelsen af en passende godtgørelse, oplysninger om størrelsen af den WfA-kapital, der kunne anvendes til sikring af WestLB's aktiviteter, om det beløb, der ligger herudover og er opført på WestLB's balance, om skattefritagelserne, om frigørelsen for gældsforpligtelser, om WestLB's rentabilitet og om de påståede synergier.
(5)
Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende (2). Kommissionen opfordrede heri interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger. Kommissionen har modtaget bemærkninger fra WestLB (19. maj 1998), Association Française des Banques (26. maj 1998), British Bankers' Association (2. juni 1998) og BdB (4. juni 1998). Disse bemærkninger blev videresendt til Tyskland ved brev af15. juni 1998 med anmodning om eventuelle kommentarer. Efter en fristforlængelse blev disse modtaget med brev af 11. august 1998.
(6)
Den 15. januar og den 16. september 1998 afholdtes der møder med repræsentanter for BdB og den 9. september 1998 med repræsentanter for WestLB. Ved brev af 22. september 1998 indbød Kommissionen de tyske myndigheder, WestLB og BdB til et fælles møde vedrørende forskellige aspekter i den foreliggende sag. BdB fremsendte informationsmateriale ved brev af 30. oktober 1998. Mødet med de tre parter fandt sted den 10. november 1998. Derefter anmodede Kommissionen ved brev af 16. november 1998 de tyske myndigheder og BdB om yderligere oplysninger og dokumenter.
(7)
Efter en fristforlængelse forelagde BdB de ønskede oplysninger ved brev af 14. januar 1999. De tyske myndigheder fremsendte efter en fristforlængelse nogle oplysninger ved breve af 15. januar 1999 og 7. april 1999.
(8)
Da de tyske myndigheder ikke ønskede at fremsende bestemte oplysninger til Kommissionen, vedtog Kommissionen ved en beslutning af 3. marts 1999, som tilstilledes Tyskland ved brev af 24. marts, at disse oplysninger skulle meddeles. Efter en fristforlængelse efterkom den tyske regering dette krav ved brev af 22. april 1999.
(9)
Kommissionen lod foretage en uafhængig undersøgelse af, hvad delstaten Nordrhein-Westfalen burde kræve som en passende godtgørelse for WfA's overdragelse til WestLB. Det konsulentfirma, der skulle foretage undersøgelsen, deltog også i mødet med de tre involverede parter den 10. november 1998 og afleverede undersøgelsesresultaterne til Kommissionen den 18. juni 1999. Den 8. juli 1999 vedtog Kommissionen beslutning 2000/392/EF om den foranstaltning, som Tyskland havde truffet til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale, i det følgende benævnt »den anfægtede beslutning« (3). Beslutningen meddeltes Tyskland den 4. august 1999, og Tyskland videresendte den til delstaten ved brev af 6. august 1999. Delstaten underrettede WestLB ved brev af 9. august 1999, som WestLB modtog samme dag. Beslutningens artikel 1, 2 og 3 havde følgende ordlyd:
»Artikel 1
Tysklands statsstøtte til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale til et beløb af i alt 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR), som blev ydet i perioden 1992-1998, er uforenelig med fællesmarkedet.
Artikel 2
1. Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.
2. Tilbagesøgningen af støtten sker i overensstemmelse med den nationale lovgivning. Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, hvor den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt. Renterne beregnes på basis af den referencesats, der anvendes til at beregne subventionsækvivalenten for regionalstøtte.
Artikel 3
Tyskland underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.«
2. RETSSAG
(10)
Den 12. oktober 1999 anlagde WestLB og delstaten Nordrhein-Westfalen sag ved De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans vedrørende nævnte beslutning. WestLB, delstaten og Tyskland som intervenient nedlagde påstand om, at den anfægtede beslutning skulle kendes ugyldig, og at Kommissionen skulle bære sagsomkostningerne. Desuden nedlagde delstaten påstand om, at BdB skulle bære sine egne omkostninger. Kommissionen og BdB som intervenient nedlagde påstand om, at begge klager skulle afvises som ubegrundede, og at sagsøgerne skulle bære sagsomkostningerne (BdB medtog heri sine egne omkostninger).
(11)
Desuden anlagde Tyskland den 8. oktober 1999 en sag vedrørende nævnte beslutning ved De Europæiske Fællesskabers Domstol, ligeledes med påstand om, at beslutningen skulle kendes ugyldig, og at Kommissionen skulle bære sagsomkostningerne. Denne sag blev imidlertid udsat i afventning af den tilsvarende sag ved Retten i Første Instans.
(12)
Ved Rettens kendelse af 22. august 2000 blev Tyskland godkendt som intervenient til støtte for sagsøgeren og BdB godkendt som intervenient til støtte for Kommissionen som sagsøgte. Ved Rettens kendelse af 11. juli 2001 blev de to sager forenet med henblik på fælles mundtlig forhandling og fælles afgørelse. Den mundtlige forhandling fandt sted den 5. og 6. juni 2002.
(13)
Den 6. marts 2003 afsagde Retten i Første Instans sin dom (4), ved hvilken den kendte den anfægtede kommissionsbeslutning ugyldig og pålagde Kommissionen at bære sagsøgernes omkostninger og sine egne omkostninger og Tyskland og BdB at bære deres egne omkostninger.
(14)
Retten annullerede Kommissionens beslutning på grund af utilstrækkelig begrundelse med hensyn til de nedennævnte to faktorer ved beregningen af en passende godtgørelse. For det første annulleredes beslutningen som følge af en begrundelsesmangel med hensyn til størrelsen af den godtgørelse for likvid stamkapital, der var benyttet som udgangspunkt for beregningen, og som Kommissionen havde fastsat til en sats på 12 % p.a. (efter selskabsskat og før investorens skat). For det andet skyldtes annulleringen en begrundelsesmangel med hensyn til størrelsen af tillægget til godtgørelsen, som Kommissionen havde fastsat til 1,5 % (efter selskabsskat og før investorens skat). På alle øvrige punkter bekræftede Retten fuldt ud Kommissionens beslutning.
3. FORNYET ADMINISTRATIV SAG
(15)
Ved breve af 20. og 29. januar, 6. februar og 28. maj 2004 anmodede Kommissionen de tyske myndigheder om en aktualisering af de for sagen relevante oplysninger, som efter en fristforlængelse forelagdes den 10. marts og den 14. juni 2004 og var genstand for mundtlige drøftelser den 28. juli 2004. Den 26. august 2004 modtoges yderligere bemærkninger hertil fra delstaten Nordrhein-Westfalen. Ved brev af 6. oktober 2004 forelagde Tyskland yderligere oplysninger, som der var anmodet om.
(16)
I juli 2004 nåede klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB til en foreløbig forståelse om den passende godtgørelse, som Kommissionen efter deres opfattelse skulle lægge til grund i forbindelse med de to af Retten kritiserede punkter, og denne forståelse meddeltes Kommissionen den 19. juli 2004. Den endelige udgave af denne forståelse meddeltes Kommissionen den 13. oktober 2004.
(17)
I nærværende nye beslutning har Kommissionen i overensstemmelse med Rettens udtalelser udbedret de to punkter, der blev kritiseret som utilstrækkelige (begrundelsen for basisgodtgørelsen og for et muligt tillæg hertil). Ellers fastholder Kommissionen den principielle vurdering, som den gav i sin oprindelige beslutning. Ved denne vurdering er der dog nu også taget hensyn til resultaterne af drøftelserne mellem klageren BdB på den ene side og delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG på den anden side vedrørende størrelsen af den passende godtgørelse. I nærværende beslutning har Kommissionen i øvrigt i forhold til den oprindelige beslutning foretaget de nødvendige ajourføringer af sagsforløbet, virksomhedens indlæg og beregningen af støtteelementet, herunder fastlæggelsen af støttens ophør, på grundlag af det talmateriale, som Tyskland har forelagt for årene efter den oprindelige beslutning, ligesom den har udeladt visse passager, som ikke længere er nødvendige for den nye beslutning.
II. DETALJERET BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN
1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)
(18)
I den for nærværende beslutning relevante periode fra WfA's overdragelse den 31. december 1991 til opsplitningen af WestLB den 1. august 2002, ved hvilken støtten bragtes til ophør, var WestLB et offentligretligt kreditinstitut i overensstemmelse med de i delstaten Nordrhein-Westfalen gældende bestemmelser. Den 31. december 1991 androg dets godkendte egenkapital 5,1 mia. DEM. Det var ved lov pålagt tre opgaver: Det var centralbank for delstatens lokale sparekasser og fra den 17. juli 1992 også for sparekasserne i delstaten Brandenburg. Det varetog en stats- og kommunebanks opgaver, idet det afviklede finansielle transaktioner på vegne af sine ejere. Endvidere udøvede det almindelig bankvirksomhed. Uanset de delstatsretlige særbestemmelser var WestLB underlagt den tyske lov på kreditområdet, Kreditwesengesetz (KWG), og undergivet tilsyn i henhold hertil.
(19)
WestLB var 100 % offentligt ejet. Den største andel af indskudskapitalen tilhørte delstaten (43,2 %). De andre ejere var Landschaftsverband Rheinland og Landschaftsverband Westfalen-Lippe (hver 11,7 %) samt Rheinischer henholdsvis Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (hver 16,7 %). Disse ejerforhold er forblevet uændrede i hele det relevante tidsrum fra 31. december 1991 til 1. august 2002.
(20)
De offentlige ejere hæftede for WestLB som offentligretligt organ inden for rammerne af »Anstaltslast« og »Gewährträgerhaftung«. Anstaltslast betyder, at WestLB's ejere er forpligtede til at sikre institutionens økonomiske grundlag og funktion i hele dens levetid. Med denne garanti hæftede ejerne ikke over for bankens kreditorer, idet den udelukkende vedrørte forholdet mellem myndighederne og banken. Inden for rammerne af Gewährträgerhaftung hæftede ejerne for alle bankens gældsforpligtelser, i det omfang disse ikke kunne dækkes af bankens formue. Her hæftede garanterne over for bankens kreditorer. Ingen af garantierne var begrænsede, hverken tids- eller beløbsmæssigt.
(21)
Oprindeligt var WestLB et regionalt organ, som koncentrerede sig om at supplere aktiviteterne i de lokale sparekasser, der oprindeligt især udøvede en social funktion, idet de tilbød finansielle tjenesteydelser på områder, hvor markedet ikke fungerede tilstrækkeligt. Sparekasserne havde dog for længst udviklet sig til kreditinstitutter, der udførte alle former for bankforretninger. Det samme gjaldt for WestLB, som i de seneste årtier i stadig højere grad havde udviklet sig til en uafhængig forretningsbank og i den for beslutningen relevante periode var en stærk konkurrent på de tyske og europæiske bankmarkeder.
(22)
I den for beslutningen relevante periode var WestLB-koncernen målt ved balancesummen et af de fem største tyske kreditinstitutter. WestLB-koncernen tilbød finansielle tjenesteydelser til virksomheder og offentlige organer og var også en vigtig aktør på de internationale kapitalmarkeder, såvel for egen regning som for andre emittenter af gældsinstrumenter. Ligesom mange andre tyske universalbanker havde WestLB også kapitalinteresser i finansieringsinstitutter og andre virksomheder. En betydelig del af WestLB's forretningsvirksomhed fandt i øvrigt sted uden for Tyskland.
(23)
Som følge af særlige bestemmelser var WestLB indtil opsplitningen i 2002 endvidere i stand til - i modsætning til privatbanker, men på samme måde som andre offentlige kreditinstitutter - at udføre realkredit- og sparekasseforretninger i samme organisatoriske regi som sine andre forretninger. WestLB kunne derfor i den for beslutningen relevante periode indtil opsplitningen regnes blandt de banker, der havde det mest omfattende aktivitetsområde i Tyskland.
(24)
På den anden side havde WestLB ikke noget tæt net af filialer på privatkundeområdet. På dette markedssegment opererede de lokale sparekasser, som WestLB fungerede som centralinstitut for.
(25)
WestLB's rentabilitet, beregnet som forholdet mellem overskuddet før skat og egenkapitalen på koncernniveau, var i de otte år inden WfA's overdragelse (1984 - 1991) i gennemsnit på højst 6,6 % uden en klar stigende tendens. I forhold til det tyske og også det europæiske gennemsnitsniveau kunne dette resultat anses for at være særdeles lavt.
(26)
WestLB-koncernen havde fra 1991, dvs. inden overdragelsen, til udgangen af 2001, tidspunktet for det sidste årsregnskab inden opsplitningen, øget sin balancesum fra godt 270 mio. DEM til godt 840 mio. DEM og således mere end tredoblet den.
(27)
Ved lov af 2. juli 2002 opsplittede delstaten Nordrhein-Westfalen den 1. august 2002 (regnskabsmæssigt med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002) WestLB i et offentligretligt moderselskab, Landesbank Nordrhein-Westfalen, og et privatretligt datterselskab, WestLB AG. WestLB AG omfattede den tidligere WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter og Landesbank Nordrhein-Westfalen omfattede WestLB's offentlige aktiviteter. WestLB AG er ifølge Tyskland retligt identisk med WestLB og må anses at hæfte for hele kravet om tilbagebetaling af støtte (5). WfA blev ved opsplitningen en del af Landesbank Nordrhein-Westfalen og mistede derved muligheden for at deltage i de konkurrenceprægede aktiviteter, som samledes i WestLB AG. I vedtægterne for Landesbank Nordrhein-Westfalen blev det desuden fastsat, at WfA-kapitalen ikke må benyttes som sikkerhed for de i banken forblevne pantebrevsaktiviteter, og at der i den forbindelse fremover skal betales en godtgørelse til delstaten på 0,6 % p.a. for en eventuel hæftelse.
2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (WFA)
(28)
WfA blev oprettet i 1957 og fungerede indtil den 31. december 1991 som en offentligretlig institution. Som sådan var den et organ med status som juridisk person og med en indskudskapital på 100 mio. DEM (50 mio. EUR), og delstaten ejede alle andele. I henhold til § 6, stk. 1, i Nordrhein-Westfalens tidligere lov om støtte til boligbyggeri (6) havde WfA udelukkende til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde rentelettede eller rentefrie lån. På grund af sin almennyttige karakter var institutionen fritaget for selskabsskat, formueskat og virksomhedskapitalskat (Gewerbekapitalsteuer).
(29)
Som offentligretlig institution var WfA omfattet af delstaten Nordrhein-Westfalens Anstaltslast og Gewährträgerhaftung med hensyn til alle institutionens gældsforpligtelser. Disse garantier eksisterer fortsat efter overdragelsen.
(30)
Den centrale finansieringskilde til støtten til boligbyggeri var og er fortsat midlerne i delstatens formue til boligbyggeri, »Landeswohnungsbauvermögen«, som er tilvejebragt via renteindtægter fra de lån til boligbyggeri, som WfA har ydet, og via årlige tilførsler af midler fra delstatsbudgettet. Denne formue, som i henhold til § 16 i den tidligere lov om støtte til boligbyggeri udelukkende skulle anvendes til finansiering af lån til boligbyggeri, udgjorde 75 % af WfA's refinansiering, dvs. 24,7 mia. DEM (12,6 mia. EUR) pr. 31. december 1991.
(31)
Inden overdragelsen blev de gældsforpligtelser, som delstaten Nordrhein-Westfalen havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri, garanteret af WfA. I forhold til delstatens indfrielse af gældsforpligtelser blev WfA-garantien hvert år konverteret til tilbagesøgningsfordringer, som delstaten havde på WfA, hvorved værdien af delstatens formue til boligbyggeri blev tilsvarende reduceret. WfA's gældsforpligtelser i så henseende skulle først forfalde, når WfA ikke længere var nødt til at anvende renteindtægter og tilbagebetalinger af lån til varetagelsen af sine offentlige opgaver. Denne gæld udgjorde i slutningen af 1991 ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) og blev ikke opført direkte på balancen, men kun som en post »under stregen«.
3. EGENKAPITALKRAV I HENHOLD TIL EGENKAPITALDIREKTIVET OG SOLVENSDIREKTIVET
(32)
I henhold til Rådets direktiv 89/647/EØF (7) og egenkapitaldirektivet skal bankerne disponere over en egenkapital på mindst 8 % (8) af deres risikovægtede aktiver og risikobetonede ikke-balanceførte transaktioner (9). Som følge af disse direktiver blev KWG ændret den 1. januar 1992. De nye krav trådte i kraft den 30. juni 1993 (10). Indtil da skulle de tyske kreditinstitutter disponere over en egenkapital på 5,6 % af deres risikovægtede aktiver (11).
(33)
Hvad angår den nye tærskel på mindst 8 %, så skal mindst halvdelen heraf bestå af »kerneegenkapital«, der omfatter kapital, som kreditinstituttet ubegrænset og umiddelbart kan disponere over til at dække tab, så snart sådanne måtte opstå. Kerneegenkapital er i tilsynsøjemed af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag, da »supplerende egenkapital«, dvs. yderligere egenkapital af lavere kvalitet, kun godkendes i samme omfang, som der foreligger kerneegenkapital til sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger.
(34)
Desuden er en banks mulighed for at indgå store engagementer begrænset af egenkapitalens størrelse. På tidspunktet for WfA's overdragelse fulgte det af KWG (§ 13), at et enkelt engagement ikke måtte overstige 50 % af et kreditinstituts egenkapital, og at alle engagementer, som udgjorde mere end 15 % af egenkapitalen, ikke måtte overstige det ottedobbelte af kreditinstituttets egenkapital. Ved en ændring af KWG i 1994 med henblik på en tilpasning til Rådets direktiv 92/121/EØF (12) blev loftet for et enkelt engagement begrænset til 25 % af en banks egenkapital, og alle store engagementer, som overstiger 10 % af en banks egenkapital, må tilsammen ikke overstige det ottedobbelte af den samlede egenkapital (13).
(35)
Artikel 12 i Rådets andet direktiv (89/646/EØF) af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut og om ændring af direktiv 77/780/EØF (14) begrænser endvidere størrelsen af kapitalinteresser i andre kreditinstitutter. Efter en særlig bestemmelse i KWG (§ 12), som ikke er baseret på fællesskabsretten, men som også findes i andre medlemsstater, begrænses de samlede langfristede investeringer - herunder også kapitalinteresser i virksomheder uden for finanssektoren - desuden til bankens samlede egenkapital.
(36)
De tyske banker skulle senest den 30. juni 1993 tilpasse sig de nye egenkapitalkrav. Allerede inden solvensdirektivets gennemførelse i tysk ret havde mange delstatsbanker, herunder også WestLB, et forholdsvis svagt egenkapitalgrundlag. Efter forsøgsvise beregninger, som Deutsche Bundesbank i december 1991 foretog på grundlag af bestemmelserne i direktivet, havde delstatsbankerne et gennemsnitligt solvensnøgletal på 6,3 %, mens værdien efter den 30. juni 1993 skulle udgøre 8 % (15). For disse kreditinstitutter var det derfor absolut nødvendigt at forhøje egenkapitalgrundlaget for at forhindre, at deres ekspansionsmuligheder blev begrænset, og for at de i det hele taget kunne bibeholde deres daværende forretningsvolumen. Kan en bank ikke dokumentere det nødvendige egenkapitalgrundlag, pålægger tilsynsmyndigheden den straks at træffe foranstaltninger med henblik på at overholde bestemmelserne om solvensnøgletal, enten ved at fremskaffe supplerende egenkapital eller ved at reducere de risikovægtede aktiver.
(37)
Mens de private banker var nødt til at dække deres yderligere behov for egenkapital via kapitalmarkedet, kunne de offentlige banker ikke gøre dette, da deres offentlige ejere besluttede ikke at privatisere dem, hverken helt eller delvist. På grund af den generelt anspændte budgetsituation kunne de offentlige ejere imidlertid heller ikke foretage en kapitaltilførsel (16). I stedet blev der fundet andre løsninger til fremskaffelse af yderligere egenkapital. I WestLB's tilfælde besluttede delstaten Nordrhein-Westfalen at overdrage WfA til WestLB for på denne måde at forhøje bankens egenkapitalgrundlag. Lignende transaktioner blev gennemført til fordel for delstatsbankerne i en række andre delstater.
4. OVERDRAGELSEN OG VIRKNINGERNE HERAF
a) OVERDRAGELSEN
(38)
Delstatsparlamentet i Nordrhein-Westfalen vedtog den 18. december 1991 lov om støtte til boligbyggeri (17). Ifølge artikel 1 i denne lov blev WfA overdraget til WestLB. Denne overdragelse fik virkning fra den 1. januar 1992.
(39)
I lovmotiverne begrundes overdragelsen først og fremmest med forhøjelsen af WestLB's egenkapital for at sætte kreditinstituttet i stand til at opfylde de strengere egenkapitalkrav, der var gældende fra den 30. juni 1993. Som følge af overdragelsen var dette muligt, uden at delstatsbudgettet blev belastet finansielt. Som en sidegevinst ved sammenlægningen af WfA's aktiviteter vedrørende støtte til boligbyggeri med WestLB's aktiviteter anførtes en større effektivitet.
(40)
Som led i overdragelsen ophævede delstaten WfA's garanti på ca. 7,4 mia. DEM (3,78 mia. EUR) for de gældsforpligtelser, som delstaten havde påtaget sig i forbindelse med støtten til boligbyggeri (se afsnit II, punkt 2).
(41)
WestLB blev WfA's universalsuccessor (med undtagelse af WfA's hæftelse over for delstaten, som blev ophævet inden overdragelsen, og som vedrørte gælden til delstaten i forbindelse med støtte til boligbyggeri). WfA blev organisatorisk og økonomisk en uafhængig offentligretlig institution uden retsevne inden for WestLB. WfA's indskudskapital og reserver skulle opføres som en særlig reserve på WestLB's balance. Delstaten hæftede som følge af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung fortsat for WfA's gældsforpligtelser.
(42)
De aktiver, der blev overdraget, dvs. indskudskapitalen, reserverne, delstatens formue til boligbyggeri og WfA's øvrige tilgodehavender samt fremtidige tilbagebetalinger af byggelån, skulle i henhold til artikel 2, § 16, stk. 2, i nævnte lov også efter WfA's overdragelse til WestLB fortsat anvendes til støtte til boligbyggeri. Ifølge samme bestemmelse skulle disse overdragne aktiver samtidig tjene som den egenkapital i henhold til KWG (og dermed egenkapitaldirektivet), som ligger til grund for beregningen af en banks solvensnøgletal. Dermed skulle de også tjene som sikkerhed for WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter.
(43)
I forbindelse med overdragelsen ændrede WestLB's kapitalindskydere rammeaftalen og indgik aftale om, at de aktiver, der var bestemt til støtte til boligbyggeri, til stadighed skulle bevares, selv hvis WestLB måtte lide tab, ved hvilke den oprindelige kapital ville blive opbrugt. WfA's kapital skulle internt kun tjene som sikkerhed efter WestLB's øvrige egenkapital. Det blev i rammeaftalen præciseret, at WestLB-ejernes Anstaltslast også skulle omfatte WfA's særlige reserver. I tilfælde af, at WestLB opløstes, ville delstaten have et fortrinsberettiget krav på WfA-kapitalen. Det blev endvidere aftalt, at forhøjelsen af WestLB's egenkapitalgrundlag som følge af WfA's overdragelse udgjorde en økonomisk ydelse fra delstatens side, og at ejerne skulle aftale den årlige godtgørelse herfor, så snart de første resultater af regnskabsårene fra 1992 forelå (18). Dette blev efterfølgende nedfældet i et protokolnotat til rammeaftalen af 11. november 1993. Trods denne interne aftale om sikring af WfA's aktiver og WfA-kapitalens interne efterstillelse sondres der i WestLB's forhold udadtil ikke mellem WfA's funktion som organ for støtte til boligbyggeri på den ene side og WfA-egenkapitalens funktion som ansvarlig kapital for WestLB på den anden. De aktiver, der er overdraget, kan WestLB ubegrænset og umiddelbart disponere over til dækning af tab eller, i tilfælde af konkurs, til dækning af kreditorernes tilgodehavender.
(44)
Ifølge den driftsaftale vedrørende loven om støtte til boligbyggeri, der blev indgået mellem delstaten og WestLB, vil WestLB kun anvende den særlige reserve som sikkerhed for sine egne aktiviteter, for så vidt som varetagelsen af WfA's lovbestemte opgaver er sikret.
(45)
Selv om WfA mistede sin retlige uafhængighed ved at blive en afdeling for støtte til boligbyggeri under WestLB og regnskabsmæssigt integreredes i WestLB's regnskaber, blev WfA's aktiviteter ikke operationelt integreret i WestLB. WfA blev bibeholdt som en særskilt enhed inden for WestLB med betegnelsen Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Denne nye WestLB-afdeling for støtte til boligbyggeri indgår ganske vist i WestLB's regnskaber, men har også sit eget regnskab. WestLB's tidligere afdeling for støtte til boligbyggeri blev lagt sammen med WfA.
(46)
De overførte WfA-aktiver i form af indskudskapital, reserver, øvrige aktiver og fremtidige overskud forbeholdes fortsat støtten til boligbyggeri og skal således forvaltes adskilt fra WestLB's øvrige aktiviteter. Samtidig er denne adskillelse en forudsætning for, at aktiviteterne i forbindelse med støtten til boligbyggeri efter den tyske skattelovgivning fortsat kan godkendes som almennyttige. Da de tyske myndigheder lagde til grund, at WfA efter overdragelsen rent faktisk forblev en almennyttig institution, blev de skattefritagelser, der er nævnt i afsnit II, punkt 2, ikke ophævet.
(47)
WestLB's konkurrenter modsatte sig fusionen mellem det monopolagtige WfA og WestLB, også fordi de frygtede, at WestLB ville udnytte de oplysninger, der opnås i forbindelse med støtten til boligbyggeri, til at hverve nye kunder til sine kommercielle aktiviteter. De kompetente myndigheder forpligtede sig til at sikre, at der som følge af aktiviteternes indbyrdes nærhed ikke indtrådte konkurrencefordrejninger, navnlig ved personalemæssigt, informationsmæssigt osv. at adskille afdelingen med ansvar for støtte til boligbyggeri fra WestLB's kommercielle afdelinger (19).
(48)
Ved opsplitningen af WestLB den 1. august 2002 (regnskabsmæssigt med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002) ved delstaten Nordrhein-Westfalens lov af 2. juli blev WfA overdraget til Landesbank Nordrhein-Westfalen og derved igen adskilt fra de konkurrenceprægede aktiviteter, der blev samlet i WestLB AG.
b) WFA'S VÆRDI
(49)
Den nominelle værdi af den WfA-formue, der blev overdraget til WestLB pr. 31. december 1991, udgjorde ca. 24,9 mia. DEM (12,73 mia. EUR), hvoraf delstatens formue til boligbyggeri udgjorde næsten 24,7 mia. DEM (12,68 mia. EUR). Da disse midler skulle anvendes til at finansiere rentelettede eller rentefrie lån til boligbyggeri, ofte med lange afdragsfri perioder, måtte den nominelle kapital diskonteres kraftigt, for at den faktiske værdi kunne beregnes.
(50)
WestLB udbad sig den 1. januar 1992 en ekspertudtalelse vedrørende beregningen af WfA's formue. Denne udtalelse blev forelagt den 30. april 1992. Det skal bemærkes, at denne værdifastsættelse først blev gennemført, efter at delstaten havde truffet beslutning om WfA's overdragelse.
(51)
Med hensyn til vurderingsmetoden erklærede revisorerne, at WfA på grund af den vedvarende forpligtelse til at reinvestere alle fremtidige indtægter i rentelettede eller rentefrie lån til boligbyggeri i virkeligheden ikke havde nogen kapitalværdi. Denne forpligtelse ville imidlertid ophøre i tilfælde af, at WfA realiseredes. Den fordel, som WestLB opnåede via WfA, bestod for det første i forhøjelsen af egenkapitalen og den heraf følgende mulighed for at udvide aktiviteterne og for det andet i en forbedring af kreditværdigheden som følge af den betydelige forhøjelse af egenkapitalen. Da WestLB ikke opnåede nogen fordel ved WfA's normale aktiviteter, skulle WfA's værdi beregnes på grundlag af det mulige provenu ved et salg, dvs. uden den reinvesteringsforpligtelse, der kun eksisterede i forholdet indadtil. Formuen skulle derfor vurderes på grundlag af en normal forrentning og skulle således diskonteres til en værdi, på grundlag af hvilken det nominelle afkast kunne betragtes som normal markedsforrentning.
(52)
Revisorerne korrigerede værdien af forskellige af WfA's formue- og gældsposter - lånene til boligbyggeri blev reduceret fra en nominel værdi på 30,7 mia. DEM (15,7 mia. EUR) til 13,5 mia. DEM (6,9 mia. EUR), hvilket svarer til en korrektion på 56 % - og nåede frem til, at WfA's nettoformue udgjorde 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Det svarer til en samlet diskontering på 76 % i forhold til WfA's daværende nominelle nettoformue på 24,9 mia. DEM (12,7 mia. EUR). Efter denne værdiregulering blev beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) i WestLB's regnskab opført som en særlig reserve, »Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt«.
(53)
Efter at WestLB havde anmodet Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) om at godkende beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) som WestLB's kerneegenkapital, anmodede BAKred et andet revisionsfirma om en værdifastsættelse. Denne blev udarbejdet den 30. september 1992. Som led i den undersøgelse, som BAKred lod gennemføre, så man nærmere på, om den værdifastsættelse, der var foretaget for WestLB, var troværdig, og den anvendte vurderingsmetode blev accepteret. Man nåede imidlertid frem til, at WfA's nettoformue udgjorde mellem 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) og 5,4 mia. DEM (2,76 mia. EUR), navnlig på grund af, at man havde valgt en anden diskonteringssats og behandlet de tilbagebetalinger, der foretages inden forfaldstidspunktet, på en anden måde.
(54)
På grundlag af denne vurdering godkendte BAKred slutteligt den 30. december 1992 et beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital for WestLB i henhold til KWG. Det beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), der var opført som egenkapital på WestLB's balance, og det beløb, der blev godkendt som kerneegenkapital, er ikke senere blevet ændret.
(55)
Ved begge vurderinger af den overdragne formue lagdes den situation til grund, som forelå efter ophævelsen af den hæftelse over for delstaten, som ifølge vurderingerne skønnedes at beløbe sig til ca. 7,3 mia. DEM (3,73 mia. EUR).
c) VIRKNINGERNE FOR WESTLB AF WFA'S OVERDRAGELSE
(56)
Pr. 31. december 1991 havde WestLB en godkendt egenkapital på 5,1 mia. DEM (2,6 mia. EUR), hvoraf 500 mio. DEM (260 mio. EUR) stammede fra særlige rettigheder. Inden ændringen med henblik på gennemførelsen af EF-bankdirektiverne var solvensnøgletallet på grundlag af KWG ca. 6,1 %, og det lå dermed 0,5 procentpoint over det daværende lovbestemte minimum.
(57)
Da BAKred godkendte WfA-kapitalen som WestLB's egenkapital, blev WestLB's egenkapital forøget til i alt 9,1 mia. DEM (4,65 mia. EUR), dvs. med 79 %. Under hensyntagen til en henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) fra overskuddet til reserverne blev WestLB's egenkapital forøget til 9,2 mia. DEM (4,7 mia. EUR) pr. 31. december 1992. Dette svarede til et solvensnøgletal på 8,7 %, når der også toges hensyn til WfA's kapital og risikovægtede aktiver.
(58)
Tabel 1: WestLB's og WfA's kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)
(i mio. DEM)
(pr. 31. december)
1991
1992
Risikovægtede aktiver - WestLB (uden WfA)
83 000
91 209
Risikovægtede aktiver - WfA
13 497
14 398
Risikovægtede aktiver - WestLB (med WfA) (20)
105 607
Lovbestemt egenkapital - WestLB (21) (=a)
4 611
5 867
Lovbestemt egenkapital - WestLB uden WfA (21) (=b)
5 067
Egenkapital - WestLB (=c)
5 090
9 190
Egenkapital - WestLB uden WfA (=d)
5 190
Egenkapitaludnyttelse - WestLB (=a/c)
91 %
64 %
Egenkapitaludnyttelse - WestLB uden WfA (=b/d)
98 %
(59)
Dette solvensnøgletal på 8,7 % tager højde for en forøgelse på 8,2 mia. DEM (4,19 mia. EUR) eller 9,9 % af WestLB's risikovægtede aktiver i 1992, som var uden sammenhæng med støtten til boligbyggeri. Hvis denne forøgelse var sket uden WfA's overdragelse, så ville WestLB's solvensnøgletal pr. 31. december 1992 være faldet til 5,7 %, dvs. næsten til minimumskravet på 5,6 %.
(60)
Mens hele WfA-kapitalen skal anvendes til støtte til boligbyggeri, er der i henhold til bestemmelserne om solvensnøgletal kun behov for en del af WfA's egenkapital som sikkerhed for de risikovægtede aktiver. Ifølge de tyske myndigheder var der på det tidspunkt, hvor de nye egenkapitalkrav trådte i kraft, behov for 1,5 mia. DEM (770 mio. EUR) til dette formål. De resterende 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) kunne WestLB således på dette tidspunkt anvende som egenkapitalgrundlag for sine konkurrencemæssige aktiviteter.
(61)
I WestLB-koncernen lå solvensnøgletallet med 5,8 % pr. 31. december 19910,2 procentpoint over det daværende minimum. Et år senere, efter at BAKred havde godkendt WfA-kapitalen, var tallet på ca. 8,1 % under hensyntagen til WfA's risikovægtede aktiver. Havde formueoverdragelsen ikke fundet sted, og havde koncernen alligevel forøget de risikobetonede aktiver, der ikke havde sammenhæng med støtten til boligbyggeri, på samme måde som den gjorde, ville koncernens solvensnøgletal være faldet til 5,3 %, og det ville dermed have ligget 0,3 procentpoint under det minimum, der var gældende på daværende tidspunkt.
(62)
Den 30. juni 1993, da de nye egenkapitalkrav i henhold til egenkapital- og solvensdirektivet trådte i kraft for de tyske kreditinstitutter, lå koncernens solvensnøgletal (inkl. egenkapitalkravene til WfA) på grundlag af de nye bestemmelser på 9 %, dvs. 1 procentpoint over minimumsværdien (heraf udgjorde kerneegenkapitalen 6,3 procentpoint og den supplerende egenkapital 2,7 procentpoint). Uden den tilførsel af egenkapital, der fandt sted ved WfA's overdragelse, og uden de risikobetonede udlånsaktiviteter havde koncernen pr. 30. juni 1993 haft et solvensnøgletal på ca. 7,2 %. De 9 % blev opnået ved, at der i begyndelsen af 1993 blev fremskaffet yderligere supplerende egenkapital i form af efterstillet ansvarlig indskudskapital på ca. 2,9 mia. DEM (1,48 mia. EUR). WestLB fremskaffede i løbet af 1993 i alt 3,1 mia. DEM (1,59 mia. EUR) supplerende egenkapital, hvorved koncernens egenkapital i henhold til KWG indtil udgangen af samme år blev forhøjet til 12,9 mia. DEM (6,6 mia. EUR). Solvensnøgletallene lå i slutningen af 1993 noget lavere end pr. 30. juni 1993.
(63)
Tabel 2: WestLB-koncernens kapitalbehov og egenkapital (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)
(i mio. DEM)
(Gennemsnitsværdier)
1992 (23)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002 (24)
Balancesum
271 707
332 616
378 573
428 622
470 789
603 798
693 026
750 558
782 410
844 743
519 470
Risikovægtede aktiver
126 071
120 658
151 482
156 470
173 858
204 157
259 237
[…] (22)
[…]
[…]
[…]
Lovbestemt kerneegenkapital (=a)
4 758
4 827
6 060
6 259
6 954
8 167
10 370
[…]
[…]
[…]
[…]
Lovbestemt egenkapital i alt (=b)
9 351
9 653
12 119
12 517
13 908
16 333
20 739
[…]
[…]
[…]
[…]
Kerneegenkapital (=c)
5 117
8 818
9 502
9 769
9 805
10 358
11 378
[…]
[…]
[…]
[…]
Supplerende egenkapital
500
2 495
4 513
4 946
5 270
7 094
10 170
[…]
[…]
[…]
[…]
Samlet egenkapital (=d)
5 617
11 313
14 015
14 715
15 075
17 452
21 548
[…]
[…]
[…]
[…]
Udnyttelse af kerneegenkapitalen (=a/c)
93 %
55 %
64 %
64 %
71 %
79 %
91 %
[…]
[…]
[…]
[…]
Udnyttelse af den samlede egenkapital (=b/d)
166 %
85 %
86 %
85 %
92 %
94 %
96 %
[…]
[…]
[…]
[…]
(64)
Med kerneegenkapitalen på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) øgedes i absolutte tal teoretisk muligheden for at udvide aktiviteterne i forbindelse med udlån med en risiko på 100 % med 72 mia. DEM (36,8 mia. EUR) i henhold til den tidligere udgave af KWG (minimumsnøgletal 5,6 %). På grundlag af det mindste solvensnøgletal på 8 %, der har været krævet siden den 30. juni 1993, ville den tilsvarende værdi være på 50 mia. DEM (25,6 mia. EUR). Antager man, at WestLB-koncernen i forbindelse med de konkurrenceprægede aktiviteter kunne disponere over 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) af WfA-kapitalen, blev dens kapacitet til at yde lån med en risiko på 100 % forøget med 31,3 mia. DEM (16 mia. EUR).
(65)
Men i realiteten blev den tilladte udlånsvolumen udvidet mere, da en banks aktiver normalt ikke er behæftet med en risiko på 100 %. I slutningen af 1993 beløb WestLB's risikovægtede aktiver (herunder WfA's aktiviteter) sig til 148,6 mia. DEM (76 mia. EUR). Balancesummen var på 332,6 mia. DEM (170,1 mia. EUR). Dette svarer til en gennemsnitlig risikovægtning på 45 % (25). Med en konstant risikostruktur muliggjorde den disponible kerneegenkapital på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) på grundlag af bankdirektivernes krav om en egenkapital på 8 % en samlet vækst (eller sikkerhed for eksisterende aktiviteter) på ca. 69,4 mia. DEM (35,5 mia. EUR). Da forøgelsen af WestLB's kerneegenkapital gav mulighed for at fremskaffe yderligere supplerende egenkapital (indtil kerneegenkapitalens størrelse), blev bankens faktiske långivningskapacitet indirekte endnu større.
(66)
Der kan heraf drages en række konklusioner. For det første havde WestLB uden en kapitalforhøjelse haft vanskeligt ved fortsat at ligge over minimumsnøgletallet i henhold til KWG i udgaven inden tilpasningen til EF-bankdirektiverne. For det andet havde det uden WfA's overdragelse kun været muligt for WestLB-koncernen at nå minimumsnøgletallet i henhold til solvensdirektivet ved at reducere sine risikovægtede aktiver eller ved at mobilisere andre kilder til egenkapital (f.eks. opløsning af skjulte reserver). Tilvejebringelsen af supplerende egenkapital havde kun været en midlertidig løsning, da denne kapitals størrelse er begrænset af den disponible kerneegenkapitals størrelse. For det tredje var kapitalforhøjelsen i forbindelse med den nye supplerende egenkapital, der blev fremskaffet i 1993, større end det beløb, som koncernen skulle disponere over for at kunne overholde de strengere egenkapitalkrav i den nye udgave af KWG.
(67)
For så vidt angår den tilsynsmæssige begrænsning af store engagementer, svarede tærsklen på 50 % i den tidligere udgave af KWG til ca. 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), inden WfA-kapitalen blev godkendt. Efter godkendelsen af WfA-kapitalen og henlæggelse af 100 mio. DEM (50 mio. EUR) af overskuddet til reserverne steg tærsklen til næsten 4,6 mia. DEM (2,35 mia. EUR). Tærsklen på 15 % i forbindelse med store engagementer, som tilsammen ikke må overskride det ottedobbelte af bankens egenkapital, svarede til 760 mio. DEM (390 mio. EUR) pr. 31. marts 1992. Et år senere, dvs. efter godkendelsen af WfA-kapitalen, steg tærsklen til næsten 1,4 mia. DEM (720 mio. EUR). WestLB's udlånskapacitet i forbindelse med store engagementer forhøjedes som følge af WfA-overdragelsen med 32 mia. DEM (16,4 mia. EUR) (dvs. med det ottedobbelte af egenkapitalforhøjelsen) (26).
d) GODTGØRELSE FOR WFA'S OVERDRAGELSE
(68)
WfA's overdragelse medførte ingen ændring af ejerforholdene i WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen får derfor ingen godtgørelse for den indskudte kapital, hverken gennem en større andel af det udbetalte udbytte eller gennem en større andel af afkastet af kapitalandele i WestLB.
(69)
I forbindelse med WfA-overdragelsen ændredes rammeaftalen mellem ejerne. Ifølge § 5, stk. 2, i aftalen udgør delstatens udvidelse af WestLB's egenkapitalgrundlag efter ejernes opfattelse en finansiel fordel for banken. Størrelsen af godtgørelsen for den tilførte kapital skulle fastsættes efter offentliggørelsen af WestLB's første resultater for regnskabsåret 1992, dvs. kort tid efter overdragelsen. En lignende formulering med hensyn til overdragelsens værdi og godtgørelsen findes i begrundelsen for loven om overdragelsen, Übertragungsgesetz.
(70)
I sidste ende blev godtgørelsen for den tilførte kapital fastsat til 0,6 % årligt. Den skal betales af WestLB af overskuddet efter skat, hvilket for WestLB betyder en belastning inden skat på ca. 1,1 % (27). Godtgørelsen skal kun betales, hvis der opnås overskud.
(71)
Grundlaget for godtgørelsen er den WfA-kapital, dvs. 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), som BAKred har godkendt som kerneegenkapital. Den betales kun for den del af denne kapital, som WfA ikke har behov for som sikkerhed for sine aktiviteter i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Denne del, som WestLB har til rådighed til sikkerhed for sine aktiviteter, udgjorde 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) efter de nye egenkapitalkravs ikrafttræden og er siden da blevet forøget (28).
(72)
Tabel 3: »Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung« (særlig reserve til støtte til boligbyggeri) og WfA's egenkapitalbehov (ifølge oplysninger fra de tyske myndigheder)
(i mio. DEM)
(31. december)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Sonderrücklage für die Wohnungsbauförderung
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
Heraf godkendt kerneegenkapital
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
Til WfA's byggelån
1 668
1 490
1 181
952
892
888
887
[…]
[…]
[…]
[…]
Til WestLB
13 (29)
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…] (30)
III. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER
1. BDB'S KLAGE OG BEMÆRKNINGER
(73)
Efter BdB's opfattelse er anvendelsen af den markedsøkonomiske investors princip ikke begrænset til tabsgivende eller saneringsmodne virksomheder. En sådan investor lader sig i forbindelse med sin investeringsbeslutning ikke lede af spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende virksomhed i det hele taget arbejder rentabelt, men undersøger, om forrentningen svarer til den normale markedssats. Hvis kapitaltilførsler fra offentlige myndigheder kun blev undersøgt i støttemæssig henseende i forbindelse med tabsgivende virksomheder, ville dette medføre, at private virksomheder blev stillet dårligere, hvilket ikke er foreneligt med EF-traktatens artikel 86, stk. 1.
(74)
EF-traktatens artikel 295 kan heller ikke benyttes som grundlag for, at overdragelsen af WfA's formue undtages fra konkurrencereglernes anvendelsesområde. Det kan af denne artikel højst udledes, at delstaten frit kan opbygge en sådan særlig formue, men så snart denne overgår til en kommercielt arbejdende virksomhed, skal konkurrencereglerne finde anvendelse.
a) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(75)
BdB anførte, at den godkendte kerneegenkapital på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som al anden kerneegenkapital kunne anvendes som sikkerhed for forretningsaktiviteterne og samtidig som al anden kerneegenkapital gav mulighed for at fremskaffe supplerende egenkapital af solvensmæssige grunde. Ved hjælp af formueoverdragelsen gjorde delstaten det dermed muligt for WestLB, som havde et meget spinkelt egenkapitalgrundlag, ikke blot at undgå at skulle indskrænke sine aktiviteter, men endog at udvide sine risikobetonede aktiviteter. Det beløb, hvormed egenkapitalen overstiger det faktiske egenkapitalbehov, påvirker endvidere finansieringsomkostningerne på kapitalmarkederne. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville efter BdB's opfattelse ikke tilføre sin virksomhed kapital, hvis denne i en årrække til stadighed havde opvist svage finansielle resultater, og der ikke var noget, som tydede på, at der ville ske en væsentlig forbedring, dvs. at der ikke var tegn på, at der fremover kunne forventes en højere forrentning.
i. Godtgørelsens størrelse
(76)
BdB understregede, at WestLB havde et presserende behov for kerneegenkapital og som følge af WfA's overdragelse næsten fik sin kerneegenkapital fordoblet fra 4,7 mia. DEM (2,4 mia. EUR) til 8,7 mia. DEM (4,45 mia. EUR). I betragtning af, at WestLB's resultater på daværende tidspunkt var svage, var der ingen privat investor, der ville have tilført WestLB et så betydeligt egenkapitalbeløb. For at stille kapital til rådighed under de givne omstændigheder ville en privat investor mindst have krævet et tillæg på 0,5 procentpoint ud over den normale forrentning af egenkapitalen. Ifølge BdB lå WestLB's rentabilitet i de ti år inden overdragelsen i gennemsnit på 5,6 % inden skat. For de private tyske storbanker lå de tilsvarende tal i den pågældende periode på mellem 12,4 % og 18,6 % med en gennemsnitsværdi på 16,8 % (inden skat). Andre delstatsbanker havde opnået en forrentning på 9 % - 11 %. BdB forelagde en beregning af tyske bankers egenkapitalforrentning, som var blevet foretaget for BdB af et eksternt rådgivningsfirma.
(77)
Hvad angår den egnede metode til beregning af referenceværdien for forrentningen, var BdB af den opfattelse, at den historiske forrentning skal beregnes som et aritmetisk gennemsnit og ikke som et geometrisk gennemsnit (»compound annual growth rate«). Sidstnævnte metode forudsætter, at investoren reinvesterer udbyttet og lader de ekstra indtægter herfra indgå i beregningen. Hvordan udbyttet reinvesteres, kan imidlertid ikke påvirke den oprindelige investeringsbeslutning, men skal betragtes som en ny selvstændig investeringsbeslutning. Der skal derfor anvendes en metode med et aritmetisk gennemsnit.
(78)
Anvendes derimod metoden med »compound annual growth rate«, var en række private tyske storbankers gennemsnitlige forrentning i perioden 1982-1992 på 12,54 % efter skat. Ved beregningen af denne værdi har BdB efter egne oplysninger taget højde for en lang række forskellige ihændehaverperioder for investeringer og salg mellem 1982 og 1992 for at udelukke fordrejninger, som kunne opstå som følge af, at der kun anvendtes et enkelt år som referenceår, og at dette år var kendetegnet ved usædvanligt høje eller lave aktiekurser; den samtidige anvendelse af mange ihændehaverperioder har til formål at udjævne kursudsvingene på aktiemarkedet. BdB hævdede, at de pågældende tal for WestLB var for lave, da der ikke var taget højde for indkomst fra afhændelsen af tegningsrettigheder.
(79)
I forbindelse med Capital Asset Pricing-modellen (CAPM), som i WestLB's centrale ekspertundersøgelse blev anvendt til at retfærdiggøre kapitalgodtgørelsen på 0,6 %, forelagde BdB selv en ekstern undersøgelse. Denne undersøgelse når frem til en forrentning af egenkapitalen på henholdsvis 12,21 % (på grundlag af det risikotillæg, der var normalt på det tyske marked i perioden 1982-1991) og 14,51 % (på grundlag af en højere forventet risikopræmie), hvilket ligger over den værdi, som WestLB anførte. Forskellen skyldes to faktorer. For det første anvendte BdB et højere risikotillæg for egenkapital (henholdsvis 3,16 % og 5 %). For det andet anvendte BdB en højere betaværdi for kreditinstitutter (1,25 %). Den risikofrie basisrentesats er den samme som i WestLB's beregning. I betragtning af de forskellige metoder til beregning af egenkapitalforrentningen nævnte BdB endelig en værdi på 14-16 % som den forrentning af egenkapitalen, der normalt kunne forventes.
(80)
BdB anførte endvidere, at en privat minoritetsaktionær ikke ville tilføre yderligere kapital uden at kræve en forhøjelse af sin andel i virksomheden. Kun derved kan vedkommende på passende vis få del i virksomhedens overskud og udøve en større indflydelse på virksomheden.
(81)
BdB fremhævede, at aftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, ifølge hvilken WfA-kapitalen kun skulle hæfte efter WestLB's øvrige ansvarlige egenkapital, i realiteten var uden virkning, da delstaten allerede som følge af Anstaltslast var forpligtet til at tilføre WestLB kapital i tilfælde af problemer. Dermed garanterer delstaten som ejer af WestLB ikke blot alle WestLB's passiver, men herudover også WfA's egenkapital, som den selv har indskudt, uden at modtage nogen modydelse herfor. Det betyder, at en reduktion af risikoen i forbindelse med den overførte kapital kun kan opnås som følge af en større risiko for delstaten som ejer af WestLB. WfA-formuens risikoprofil adskiller sig således ikke fra risikoprofilen for normal egenkapital.
(82)
Med hensyn til den sammenligning med egenkapitalinstrumenter på finansmarkedet, som Tyskland og WestLB anvendte som argument, anførte BdB, at særlige rettigheder og »cumulative perpetual stock« ikke kunne sammenlignes med WfA-formuen. For det første var de ikke godkendt som kerneegenkapital (i Tyskland var »cumulative perpetual stock« end ikke godkendt som supplerende egenkapital). Som følge af WfA-formuens klassificering som kerneegenkapital, gav den WestLB mulighed for en yderligere forøgelse af egenkapitalen gennem fremskaffelse af supplerende egenkapital. For det andet var de nævnte instrumenter tidsbegrænsede, og de særlige rettigheder mistede deres kvalitet som supplerende egenkapital to år inden forfaldstidspunktet. WestLB kunne derimod disponere over WfA-formuen på ubestemt tid. For det tredje udgjorde sådanne instrumenter normalt kun en begrænset del af en banks egenkapital, og de forudsatte en betydelig andel af kerneegenkapital. For det fjerde kunne kapitalmarkedsinstrumenter handles på markederne, således at investorer kunne afvikle deres investering, når de måtte ønske at gøre det. Denne mulighed har delstaten ikke; som kompensation for sådanne manglende kommercielle muligheder ville en privat investor kræve et tillæg på mindst 0,5 procentpoint ud over den normale forrentning.
(83)
BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om sammensætningen af egenkapitalen i en række private tyske storbanker og disses solvensnøgletal for årene fra 1990. Det fremgår af disse oplysninger, at der i begyndelsen af 1990'erne ikke indgik hybride kapitalinstrumenter i de tyske bankers kerneegenkapital (eller at sådanne i det mindste ikke blev anvendt). Endvidere fremgår det af oplysningerne, at kreditinstitutternes solvensnøgletal generelt lå klart over den krævede minimumsværdi på 4 % for kerneegenkapitalen og 8 % for den samlede egenkapital.
(84)
BdB kom også ind på rammeaftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, ifølge hvilken WfA-formuen kun hæfter efter den øvrige ansvarlige egenkapital. Da udtrykket »øvrig ansvarlig egenkapital« også omfatter supplerende egenkapitalinstrumenter såsom særlige rettigheder og efterstillet ansvarlig indskudskapital og dermed svækker disses stilling, er aftalen en »aftale til skade for tredjemand« og dermed ugyldig. Risikoen i forbindelse med WfA's særlige reserve er derfor større end risikoen i forbindelse med særlige rettigheder og efterstillet ansvarlig indskudskapital.
(85)
Af alle disse grunde nåede BdB frem til, at den godtgørelse på 0,6 %, som WestLB betalte, ikke udgjorde en normal markedsforrentning. I betragtning af, at WestLB måtte fremskaffe likvide midler for fuldstændig at udnytte WfA-formuen, og at der ikke var tale om deltagelse i forhøjelsen af reserverne, fordi delstatens andel af WestLB ikke forhøjedes, antog BdB, at en godtgørelsessats af størrelsesordenen 14 - 17 % ville være korrekt. En sådan forrentning skulle betales af det samlede godkendte beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR).
ii. Likviditetsmæssige ulemper
(86)
I sin klage accepterede BdB, at der forelå »likviditetsmæssige ulemper«, således at der ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af kapitalen, skal foretages et fradrag på ca. 7 procentpoint. Da egenkapitalen imidlertid også tjener som sikkerhed for aktiviteter, der ikke har indflydelse på balancen, og hvor der ikke er behov for likvide midler, bør dette nedslag på 7 % dog reduceres.
(87)
I sine bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, anfører BdB, at der ikke bør tages hensyn til »likviditetsmæssige ulemper« ved beregningen af, hvad der er en passende forrentning af WfA-formuen. Den påståede likviditetsmæssige ulempe er allerede blevet udlignet ved neddiskonteringen af WfA-formuen til en nutidsværdi på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Forskellige bankforretninger som f.eks. garantier forudsætter desuden ingen likviditet. Hvis der således i det hele taget skal tages højde for visse ulemper, skal det kun være i form af et mindre nedslag på 2,7 procentpoint for at opveje, at WfA-formuen er bundet på virksomhedsområder, der ikke er overskudsgivende. BdB forelagde i den forbindelse en undersøgelse fra en ekstern ekspert.
(88)
BdB hævder endvidere, at refinansieringsomkostningerne under alle omstændigheder er fastsat for højt af WestLB med 7,5 %. På grundlag af en undersøgelse af den gennemsnitlige markedsforrentning i de enkelte år for de forskellige refinansieringsinstrumenter i overensstemmelse med WestLB's balancestruktur skulle WestLB's faktiske refinansieringssats på markederne for årene 1992-1996 fastsættes til en gennemsnitsværdi på mellem 6,07 og 6,54 %. BdB forelagde endvidere Kommissionen oplysninger om en række private tyske storbankers refinansieringsomkostninger på tidspunktet for WfA's overdragelse; værdierne lå betydeligt under de 7,5 %, som WestLB tidligere i sagen havde angivet som passende refinansieringsomkostninger. Efter BdB's opfattelse skal der i den forbindelse sondres mellem værdierne før og efter skat. Refinansieringsomkostninger nedsætter det skattepligtige overskud. Hvis der skal tages hensyn til refinansieringsomkostninger, skal de pågældende refinansieringssatser beregnes efter skat.
iii. Kapitalgrundlaget for beregningen af godtgørelsen
(89)
Som allerede nævnt foreslog BdB, at den passende godtgørelse skulle betales af det samlede beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), der er godkendt som kerneegenkapital. BdB anførte imidlertid også i sine bemærkninger, at det ikke kun var dette beløb, som BAKred havde godkendt som kerneegenkapital, der var til fordel for WestLB, men også det overskydende beløb på 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR). Sidstnævnte beløb kunne ganske vist ikke anvendes som sikkerhed for forretninger, men det opførtes dog som egenkapital på balancen. Kreditvurderingsselskaber og investorer ser ikke på den godkendte kerneegenkapital, men derimod på hele den egenkapital, der er opført på balancen, da den udgør grundlaget for de skøn, der sædvanligvis foretages inden for branchen over de midler, som er disponible til dækning af tab. Det betyder, at beløbet øger WestLB's kreditværdighed, hvorfor der heraf skal betales en godtgørelse, som kan sammenlignes med en garantipræmie.
iv. Synergivirkninger
(90)
Ifølge BdB var de påståede synergivirkninger ikke den egentlige grund til formueoverdragelsen. Dette fremgår også klart af, at foranstaltningen i Übertragungsgesetz begrundes med, at det er nødvendigt at styrke WestLB's konkurrencestilling, og at der er indgået aftale om at betale en økonomisk godtgørelse for overdragelsen.
(91)
Derudover rejser BdB spørgsmålet om, hvordan der skal kunne opnås synergivirkninger, når WfA's og WestLB's kommercielle aktiviteter, som det er fastsat i de relevante lovbestemmelser, fortsat er adskilt fra hinanden i økonomisk, organisatorisk og personalemæssig henseende. Skulle der opstå synergier i forbindelse med WfA's aktiviteter, ville dette nedbringe omkostningerne i forbindelse med støtten til boligbyggeri, men ikke kunne betragtes som en godtgørelse, som delstaten modtager fra WestLB.
b) SKATTEMÆSSIGE ASPEKTER
(92)
BdB anfører, at WfA-formuen også efter overdragelsen er fritaget for selskabs-, formue- og virksomhedskapitalskat. Skattefritagelser for offentligretlige kreditinstitutter er imidlertid kun berettigede, såfremt disse institutter udelukkende udøver støtteaktiviteter, og for så vidt de ikke konkurrerer med private, skattepligtige institutter.
(93)
Ifølge BdB skal en normal bank, som forhøjer sin kapital, årligt betale 0,6 % i formueskat og 0,8 % i virksomhedskapitalskat af den yderligere kapital. WestLB er derfor stillet bedre end andre banker. Fritagelsen for selskabsskat begunstiger indirekte WestLB. Det forhold, at der er givet afkald på skatteindtægter, udgør statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
c) EFTERGIVELSE AF GÆLD
(94)
Inden overdragelsen blev WfA fritaget for gæld på 7,3 mia. DEM (3,77 mia. EUR) til delstaten. Delstaten gav afkald på en hæftelsesforpligtelse fra WfA's side uden at kræve godtgørelse herfor af WfA eller WestLB. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville kræve en godtgørelse for et sådant afkald. Afkaldet på hæftelsesforpligtelsen var en afgørende betingelse for, at det tyske finanstilsyn (BAKred) godkendte de 4 mia. DEM (2,5 mia. EUR) som kerneegenkapital. Dermed kommer denne eftergivelse af gæld direkte WestLB til gode.
2. BEMÆRKNINGER FRA ANDRE INTERESSEREDE PARTER
(95)
Foruden WestLB og BdB fremsatte to andre interesserede parter bemærkninger til Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2.
a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES
(96)
Den franske bankforening, Association Française des Banques, anførte, at overdragelsen af egenkapital til WestLB, som der kun forlangtes en minimal godtgørelse for, samt delstatens bestående garanti for banken medførte konkurrencefordrejninger til skade for franske kreditinstitutter. Da WestLB's kapitalindskydere forlangte en forrentning af egenkapitalen, som klart ligger under det normale niveau, kan WestLB tilbyde sine tjenesteydelser til en pris, der ligger under omkostningerne (»dumping«). På grund af Gewährträgerhaftung er WestLB kreditvurderet til AAA, hvilket medfører, at banken kan opnå refinansiering på markederne på meget fordelagtige vilkår.
(97)
Disse fordele, som WestLB opnåede, skadede de franske banker, som driver virksomhed i Tyskland. På grund af disse særlige omstændigheder kunne WestLB samtidig udvide sine aktiviteter i Frankrig, navnlig inden for kommunal finansiering. Konkurrencevilkårene i banksektoren var blevet fordrejet i Tyskland, Frankrig og andre medlemsstater.
b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION
(98)
Den britiske bankforening, British Bankers' Association, anfører, at WestLB er en aktiv konkurrent til de ikke-tyske banker i Tyskland og på hele det europæiske marked. Støtte til fordel for WestLB fordrejer derfor samhandelen i Fællesskabet. Kommissionen opfordres til at sørge for, at principperne for det indre marked overholdes, og at offentligt ejede banker ikke fritages for traktatens konkurrenceregler.
3. BEMÆRKNINGER FRA WESTLB
(99)
Efter offentliggørelsen af Kommissionens beslutning om at indlede proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, fremsendte WestLB som bemærkninger en afskrift af Tysklands bemærkninger til sagen og erklærede sig fuldt ud enig heri. Tysklands argumenter er derfor generelt også udtryk for WestLB's holdning, hvorfor denne kun refereres kort.
a) GENERELLE BEMÆRKNINGER VEDRØRENDE FORMUEOVERDRAGELSEN
(100)
Efter WestLB's opfattelse finder den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendelse på økonomisk sunde og rentable virksomheder. Dette skulle være bekræftet af Domstolen, som altid kun har anvendt princippet i forbindelse med virksomheder, der på tidspunktet for investeringsbeslutningen allerede i længere tid har lidt betydelige tab og opererer inden for en sektor med strukturel overkapacitet. I retspraksis findes intet grundlag for at anvende princippet på sunde og rentable virksomheder.
(101)
På grund af WfA's særlige opgave kan dens formue ikke sammenlignes med normal egenkapital. Overdragelsen til WestLB af WfA's formue, som ikke kunne anvendes på anden vis, var den økonomisk mest hensigtsmæssige anvendelse af disse aktiver. Med formueoverdragelsen optimerede delstaten anvendelsen af de aktiver, der var formålsbestemt til støtte til boligbyggeri. En privat ejer havde handlet på samme måde.
(102)
En forhøjelse af delstatens andel i tilknytning til formueoverdragelsen ville efter WestLB's opfattelse ikke blot være unødvendig, men ville heller ikke være forenelig med WfA-formuens særlige risikoprofil. Da WfA's overdragelse ikke gav yderligere likviditet, kan den ikke sammenlignes med andre kapitaltilførsler. Der findes også andre egenkapitalinstrumenter på markedet, der ikke giver stemmeret.
(103)
Da den godtgørelse, som delstaten modtager, er af en passende størrelse, er det ikke nødvendigt at kræve en forhøjelse af WestLB's rentabilitet. Det står heller ikke klart, hvorfor en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skulle kræve et overskud af en vis størrelse, hvis vedkommende investerer i en rentabel virksomhed. Da WestLB hidtil har givet overskud, er der heller ikke behov for en omstruktureringsplan. Domstolen kræver kun en sådan plan i forbindelse med omstruktureringsstøtte til tabsgivende virksomheder.
b) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(104)
Efter WestLB's opfattelse er godtgørelsen for WfA-kapitalen af en passende størrelse. Til støtte for denne opfattelse fremlagde WestLB en undersøgelse fra en investeringsbank, som WestLB havde anmodet om at beregne godtgørelsen. I ekspertundersøgelsen sammenlignes WfA-formuens risikoprofil med risikoprofilen for andre egenkapitalinstrumenter på kapitalmarkederne; det fremgår heraf, at der er ydet en passende godtgørelse for WfA's særlige reserve med en margen på 0,9 - 1,4 %. Dette svarer til, at der for WestLB opstod udgifter på 1,1 % (inden skat) for anvendelsen af WfA-formuen. WestLB understreger, at den fuldstændige udnyttelse af WfA-formuen er forbundet med yderligere refinansieringsudgifter; disse angives i de forskellige dokumenter til 7,5 - 9,3 %.
(105)
WestLB hævder endvidere, at de tal over tyske bankers egenkapitalforrentning, som BdB har forelagt, af forskellige grunde ikke er korrekte. Den investeringsperiode, som BdB har anvendt til beregningen, resulterer i særligt høje forrentningsværdier på grund af børskursernes særlige udvikling. Det aritmetiske gennemsnit, som BdB lægger til grund, giver ukorrekte resultater; man bør derimod lægge det geometriske gennemsnit (»compound annual growth rate«) til grund. BdB henholder sig i sin beregning til investeringsperioder, som er irrelevante for en investeringsbeslutning i 1992, og tæller enkelte år med flere gange som følge af, at der tages højde for en lang række ihændehaverperioder. De kreditinstitutter, som BdB har anvendt til beregning af en gennemsnitlig egenkapitalforrentning for tyske storbanker, kan ikke sammenlignes med WestLB på grund af den forskellige kernevirksomhed. Justerer man den gennemsnitlige forrentning på 16,6 %, som BdB har nævnt, for alle disse faktorer, når man frem til en værdi på 5,8 %.
c) SYNERGIVIRKNINGER
(106)
Ifølge WestLB var WfA's overdragelse til WestLB forbundet med betydelige omkostningsbesparelser for WfA. WfA's personale (tidligere 588 personer: de ansatte i »det tidligere WfA« samt medarbejderne i WestLB's afdeling for boligbyggeri, hvis omkostninger WfA skulle dække inden overførslen) kunne i de to første år nedskæres med 53 personer. I de første år havde WfA's overdragelse årligt haft synergivirkninger på 13 mio. DEM (7 mio. EUR). Personalenedskæringen vil fortsætte, således at de årlige besparelser fra og med 1997 formentlig vil stige til ca. 25 mio. DEM (13 mio. EUR). Disse beløb kommer udelukkende delstatens støtte til boligbyggeri til gode. I et andet dokument tales der om årlige synergivirkninger på mindst 35 mio. DEM (18 mio. EUR).
(107)
Som led i overdragelsen accepterede WestLB udgifter på 33 mio. DEM (17 mio. EUR) til ændring af pensionsordningen for WfA-medarbejderne og indbetalte et tilsvarende beløb til forbundsstatens og delstaternes pensionsforsikringsanstalt (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder). Denne indbetaling vil nedsætte WfA's senere udgifter.
d) SKATTEFRITAGELSER
(108)
Ifølge WestLB er WfA's fritagelse for visse skatter i overensstemmelse med systematikken i den tyske skattelovgivning, hvorefter de pågældende skatter ikke gælder for institutioner, der tjener offentlige formål og ikke konkurrerer med institutioner, der betaler skat. WestLB er selv ubegrænset undergivet alle disse skatter og opnår ingen fordel ved de fritagelser, der gælder for WfA. Der er ikke opkrævet formueskat efter den 1. januar 1997 og ikke virksomhedskapitalskat efter den 1. januar 1998.
e) EFTERGIVELSE AF GÆLD
(109)
Eftergivelsen af den pågældende gæld skete inden overdragelsen og vurderingen af WfA-formuen i tilslutning hertil. Beløbet på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) udgør således situationen uden gældsforpligtelserne. Da godtgørelsen er beregnet på grundlag af dette beløb, opnår WestLB ingen fordel som følge af eftergivelsen.
IV. KOMMENTARER FRA TYSKLAND
(110)
Tyskland er af den opfattelse, at overdragelsen ikke omfattede elementer af statsstøtte som omhandlet i EF-traktaten til fordel for WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen modtog en passende godtgørelse, der svarede til forholdene på markedet. For WestLB's øvrige kapitalindskydere udgør overdragelsen heller ikke statsstøtte, da det som følge af den passende godtgørelse, som WestLB betaler, er berettiget, at ejendomsstrukturen bibeholdes efter WfA's overdragelse. De skattefritagelser, som gjaldt for WfA, indeholdt heller ingen stattsstøtteelementer til fordel for WestLB, da de ikke berørte bankens kommercielle aktiviteter.
(111)
Tyskland er af den opfattelse, at Kommissionen kun må undersøge sagen på grundlag af de omstændigheder, der var gældende på tidspunktet for investeringsbeslutningen, dvs. i slutningen af 1991. Kun disse omstændigheder kunne ligge til grund for delstatens investeringsbeslutning. Senere spørgsmål og begivenheder, såsom BAKred's godkendelse af ansvarlig kapital og den årlige vurdering af WfA's aktiver og passiver samt opførelsen heraf på WestLB's balance, skal ikke omfattes af Kommissionens undersøgelse.
(112)
Ifølge Tyskland overvejede man allerede i 1970'erne og 1980'erne at overdrage WfA til WestLB. Motivet hertil var at gøre støtten til boligbyggeri mere effektiv. Inden overdragelsen var proceduren for opnåelse af et lån til boligbyggeri temmelig kompliceret, da både WfA og WestLB skulle medvirke foruden de kompetente offentlige myndigheder. Inden for WestLB fandtes der en selvstændig afdeling for »støtte til boligbyggeri«, hvis omkostninger blev dækket af WfA. Denne struktur var forbundet med dobbeltbemanding, dobbelt administration og andre forhold, der mindskede effektiviteten. Efter overdragelsen har låntagerne kun skullet henvende sig et enkelt sted i stedet for to steder.
(113)
WestLB havde ifølge Tyskland også kunnet opfylde de nye solvenskriterier ved at fremskaffe supplerende egenkapital. For at sikre bankens funktionsdygtighed på længere sigt var det imidlertid hensigtsmæssigt at forhøje kerneegenkapitalen. Alt dette viser, at det primære motiv til overdragelsen ikke var forhøjelsen af WestLB's egenkapital, men derimod mulige synergivirkninger og en forbedring af proceduren i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Ændringen af solvenskravene var blot den udløsende faktor.
(114)
Det var allerede i det pågældende lovforslag fastsat, at øremærkningen af delstatens formue til boligbyggeri skulle opretholdes, at formuens omfang skulle sikres, og at mekanismerne inden for boligpolitikken skulle bibeholdes. Derfor skal WestLB drive WfA som en organisatorisk og økonomisk selvstændig institution, som udarbejder sit eget årsregnskab. I tilfælde af, at WestLB opløses, har delstaten et fortrinsberettiget krav på WfA's nettoformue. Alle WfA's indtægter skal til enhver tid anvendes til støtte til boligbyggeri. Kun den del af WfA's egenkapital, som WfA ikke selv har behov for som sikkerhed for sine aktiver, kan udnyttes af WestLB i tilsynsmæssig henseende. Delstaten har fortsat en særlig indflydelse på WfA gennem særlige tilsyns-, informations- og samarbejdsrettigheder.
(115)
I forholdet udadtil hæfter den særlige reserve ubegrænset. I tilfælde af WestLB's konkurs eller likvidation ville kreditorerne direkte kunne søge fyldestgørelse i WfA's særlige reserve. Også i tilfælde af tab ville det være muligt at modregne sådanne fuldt ud i den særlige reserve. I forholdet indadtil havde WestLB's kapitalindskydere derimod fastsat en anden rækkefølge for, hvordan der kunne gøres brug af WfA's ansvarlige kapital. Her hæfter WfA-formuen først efter WestLB's øvrige egenkapital. Da denne interne aftale ikke berører den lovbestemte hæftelse i forholdet udadtil, godkendte BAKred den 30. december 1992 den særlige reserve på 4,0 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital.
1. DEN MARKEDSØKONOMISKE INVESTORS PRINCIP
(116)
Tyskland anfører, at delstaten på ingen måde var forpligtet til som alternativ til WfA's overdragelse også at overveje en privatisering for derved at gøre det muligt for WestLB at trække på kapitalmarkederne og fremskaffe den nødvendige egenkapital derfra. Delstaten var ikke forpligtet til at give WestLB adgang til privat kapital. En sådan argumentation ville ikke være forenelig med EF-traktatens artikel 295.
(117)
Det var ikke nødvendigt at øge WestLB's samlede rentabilitet, da det kun er nødvendigt at træffe foranstaltninger til at forøgelse af forrentningen, hvis staten tilfører kapital til tabsgivende virksomheder. Domstolen har altid kun anvendt den markedsøkonomiske investors princip på statslige foranstaltninger vedrørende tabsgivende virksomheder og erhvervsgrene med strukturbetinget overkapacitet. Det kan ikke udledes af retspraksis, at Kommissionen må undersøge statens investeringer i sunde og rentable virksomheder med hensyn til, om de i det mindste giver en gennemsnitlig forrentning. Staten kan også tage hensyn til langsigtede strategiske overvejelser og har et vist forretningsmæssigt spillerum, og inden for dette spillerum har Kommissionen ikke ret til at undersøge beslutninger af forretningsmæssig art. Kommissionen må derfor ikke kræve en bestemt minimumsforrentning, så længe det må lægges til grund, at den pågældende virksomhed på lang sigt ikke har underskud. Beregninger af den gennemsnitlige forrentning indebærer endvidere nødvendigvis, at mange virksomheders rentabilitet ligger under gennemsnittet for branchen. Det er desuden uklart, hvilke virksomheder og perioder der bør indgå i beregningen af den gennemsnitlige forrentning. Når staten træffer beslutninger som virksomhedsejer, er den ikke forpligtet til udelukkende at tage hensyn til rentabilitetsmæssige overvejelser. Også en privat investor kan tage højde for andre aspekter. Det står virksomhedsejerne frit for at videreføre virksomheder, hvis rentabilitet ligger under gennemsnittet, og at tilføre dem yderligere kapital. Grænsen for staten er først nået, når dens adfærd i forhold til den mulige adfærd, som en privat investor ville udvise, ikke længere kan forsvares i økonomisk henseende.
(118)
Den gennemførte transaktion kan imidlertid også i overensstemmelse med den markedsøkonomiske investors princip forsvares som en foranstaltning, som også en privat investor ville have truffet. Den tilførte kapital kan som følge af sin øremærkning ikke sammenlignes med en »normal« tilførsel af egenkapital; WfA's overdragelse var den kommercielt mest fornuftige og effektive anvendelse af WfA-formuen. Delstaten har gennem overdragelsen til WestLB anvendt WfA-formuen så rentabelt som muligt. Sammenligner man WfA med en privat formue, der er bestemt til almennyttige formål (f.eks. en fond), havde en privat ejer af en sådan formue udvist samme adfærd for at opnå en økonomisk udnyttelse af de formålsbestemte aktiver, der ikke må anvendes til andre formål.
(119)
Efter Tysklands opfattelse er WfA-formuens offentlige formål en opgave af almindelig økonomisk interesse, som i henhold til EF-traktatens artikel 295 ikke kan overvåges af Kommissionen. Det står medlemsstaterne frit for at tilvejebringe sådanne formålsbestemte aktiver.
(120)
Den måde, hvorpå der betales en passende godtgørelse, er efter Tysklands opfattelse irrelevant i støttemæssig henseende. Da delstaten modtager en passende godtgørelse, var det hverken nødvendigt eller berettiget at forøge dens andel af WestLB, idet dette ville have givet delstaten en yderligere økonomisk fordel uden en yderligere modydelse. En sådan forøgelse af andelene ville heller ikke være rimelig i betragtning af WfA-formuens særlige karakter (manglende likviditet, efterstillet hæftelse i forholdet indadtil). Desuden er visse kapitalmarkedsinstrumenter, som kan sammenlignes med WfA-formuen, heller ikke forsynet med stemmeret. Da den aftalte godtgørelse er passende, opnår de øvrige kapitalindskydere ingen yderligere indtægter, som de ikke ville have haft krav på under normale markedsøkonomiske betingelser, og WestLB bliver heller ikke af den grund mere attraktiv for andre investorer. Da WestLB's kapitalindskydere ligger fast, og ingen nye (private) kapitalindskydere kan deltage, ville en hypotetisk for lav godtgørelse endvidere også være uden indflydelse på eventuelle private investorer. Selv hvis de andre kapitalindskydere rent faktisk opnåede en fordel, ville virkningen for sparekasserne alligevel være for ubetydelig til at være mærkbar.
(121)
Da delstaten modtager en fast, passende godtgørelse, og WestLB altid har været og fortsat er en rentabel virksomhed, som uden nogen som helst tvivl kan betale den aftalte godtgørelse, er den faktiske størrelse af forrentningen af WestLB's egenkapital uden betydning, hvorfor det ikke var nødvendigt for delstaten at kræve, at bankens rentabilitet blev højere.
2. PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(122)
Efter Tysklands opfattelse betaler WestLB en passende godtgørelse for de overførte aktiver. Delstaten har altid betragtet det som en betingelse for overdragelsen, at WestLB skulle betale en godtgørelse for den tilførte kapital. Godtgørelsens størrelse og beregningsgrundlaget herfor er blevet drøftet indgående mellem de berørte parter. Da man i 1991 imidlertid endnu ikke vidste, hvilket beløb BAKred ville godkende som kerneegenkapital, blev der på tidspunktet for formueoverdragelsen kun principielt, men ikke konkret fastsat en godtgørelse. Den faktiske sats på 0,6 % blev derpå fastsat i 1993 efter forhandlinger med WestLB's andre kapitalindskydere (31). Tyskland har ikke forelagt Kommissionen nogen form for dokumentation med en nærmere angivelse af, hvordan denne værdi blev fastsat; Tyskland gør derimod gældende, at det ikke er de overvejelser, der ligger til grund for godtgørelsessatsen, som er af afgørende betydning i støttemæssig henseende, men derimod alene resultatet, og det er passende. Den faste godtgørelse skal betales af det overskud, der kan fordeles, dvs. inden udbetaling af udbytte. Udbetales godtgørelsen ikke i et år på grund af manglende overskud, er der ikke nogen ret til kompensation i de efterfølgende år (32). Værdien på 0,6 % svarer til udgifter inden skat for WestLB på ca. 1,1 %.
(123)
Af nedenstående tabel fremgår WestLB's betalinger til delstaten som godtgørelse for den overdragne formue:
(124)
Tabel 4: Godtgørelse betalt af WestLB for overdragelsen af WfA's formue (beløb i mio. DEM; oplysninger fra Tyskland)
(i mio. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Godtgørelse (inden skat)
0,0
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Indbetaling i forbindelse med WfA-medarbejdernes pensionskrav
33,1
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Samlet godtgørelse betalt til delstaten
33,1
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
(125)
Tyskland forelagde undersøgelser fra et eksternt rådgivningsfirma, som af WestLB havde fået til opgave at beregne, hvor stor en passende godtgørelse for investeringer med samme risikoprofil som WfA-formuen havde været i 1991. I disse ekspertvurderinger undersøges risikoprofilen, såvel i forholdet udadtil som indadtil, og betingelserne for betalingen af godtgørelsen. Disse forhold sammenlignes med forskellige værdipapirer, som findes på de internationale kapitalmarkeder, for således at beregne, hvad der er en passende godtgørelse. Der gøres nærmere rede for sammenligningen nedenfor. Undersøgelserne når frem til, at en sats på 0,9 - 1,4 % er en passende godtgørelse. Da godtgørelsen på 0,6 % svarer til udgifter inden skat på 1,1 % for WestLB, anses godtgørelsen for at være passende. Foruden denne direkte godtgørelse skal der også tages højde for synergivirkningerne i forbindelse med formueoverdragelsen.
a) SAMMENLIGNING MED ANDRE VÆRDIPAPIRER
(126)
Det lægges som led i ekspertundersøgelserne til grund, at forrentningen af et værdipapir afhænger af dets risikoprofil; jo større risiko, desto større risikotillæg, dvs. den renteforskel, der skal betales i forhold til sikre statspapirer. Ved analysen af et værdipapirs risikoprofil er det derfor navnlig følgende tre faktorer, der har betydning: de nærmere betingelser i forbindelse med de løbende rentebetalinger, investorens stilling i tilfælde af et løbende tab og investorens stilling i tilfælde af konkurs eller likvidation. I undersøgelserne beskrives forskellige karakteristika (33) ved en række værdipapirer, der findes på finansmarkederne (ordinære aktier, passive kapitalinteresser, udbyttebeviser, »perpetual preferred share«, »trust preferred securities« og efterstillede lån), og de sammenlignes derefter med WfA-formuen. Ifølge undersøgelserne kan WfA-formuen bedst sammenlignes med udbyttebeviser, »perpetual preferred shares« og passive kapitalinteresser (34). Af de nævnte værdipapirer er »trust preferred shares« og »perpetual preferred shares« ikke godkendt i Tyskland. Ifølge undersøgelserne var følgende værdipapirer med kerneegenkapitalkvalitet til rådighed i Tyskland ved udgangen af 1991: ordinære aktier, præferenceaktier og passive kapitalinteresser.
(127)
Det fremhæves i ekspertundersøgelserne, at WfA-formuen i tilfælde af WestLB's konkurs vil stå til rådighed for kreditorerne (hæftelsesfunktion). Samtidig kan WestLB i ubegrænset omfang dække tab ved hjælp af WfA's særlige reserve (tabsdækningsfunktion). De interne aftaler og øremærkningen af WfA-formuen er uden betydning i så henseende. I forholdet indadtil hæfter den særlige reserve imidlertid efter WestLB's øvrige egenkapital, og dette er af afgørende betydning for en investors beslutning.
(128)
Med hensyn til tabsdækningsfunktionen kan WfA's særlige reserve sammenlignes med »perpetual preferred shares«. Da WfA's særlige reserve - parallelt med udbyttebeviserne (som er supplerende egenkapital) - imidlertid først vil blive anvendt, når WestLB's øvrige kerneegenkapital er opbrugt, og også udbyttebeviserne allerede til dels er blevet anvendt sammen med denne øvrige kerneegenkapital, er den særlige reserve forbundet med en lavere risiko end udbyttebeviserne. Det samme gælder for passive kapitalinteresser.
(129)
Med hensyn til hæftelsesfunktionen vil den særlige reserve blive anvendt efter den øvrige kerneegenkapital, men inden passive kapitalinteresser, udbyttebeviser og anden supplerende egenkapital. WfA's særlige reserve er således forbundet med en større risiko end udbyttebeviser og passive kapitalinteresser. Også hvad hæftelsesfunktionen angår, kan WfA's særlige reserve sammenlignes med »perpetual preferred shares« med hensyn til risikoen. Da der er en særdeles minimal sandsynlighed for, at WestLB går konkurs, kan man imidlertid praktisk talt lade denne risiko ude af betragtning, og en investor ville anse de pågældende risikoomkostninger for at være meget lave.
(130)
Rentebetalinger for WfA-formuen erlægges af det overskud, der kan fordeles, og går forud for udbetalingen af udbytte. Er overskuddet ikke tilstrækkeligt, betales der ingen godtgørelse. Det samme er principielt tilfældet i forbindelse med »perpetual preferred shares«. Risikoen er mindre i forbindelse med udbyttebeviser, da ikke-erlagte rentebetalinger udsættes kumulativt og tilbagebetales i senere år. Også i forbindelse med passive kapitalinteresser er kumulative efterbetalinger mulige. I forbindelse med WfA's særlige reserve omfatter risikoen for misligholdelse kun risikotillægget (på grund af de »likviditetsmæssige ulemper«, se nedenfor), mens det i forbindelse med de to andre instrumenter vedrører hele kuponen (risikofri forrentning plus risikomargen). Med hensyn til rentebetalinger er risikoen i forbindelse med WfA's særlige reserve derfor lidt lavere end i forbindelse med de tre andre instrumenter.
(131)
Ekspertundersøgelserne når frem til den konklusion, at risikotillægget for WfA's særlige reserve både bør ligge under tillægget for udbyttebeviser og passive kapitalinteresser og under tillægget for »perpetual preferred shares«. Der nævnes en »historisk margen« inden skat for udbyttebeviser på 1,0 til 1,2 %, for passive kapitalinteresser på 1,1 til 1,5 % og for »perpetual preferred shares« på 1,5 til 2,0 % (35). For WfA's særlige reserve beregnes for årene 1993 til 1996 en godtgørelse på 1,1 % (36). For 1992 nævnes en værdi på 255 % (37). Der skal endvidere tages højde for synergivirkninger. Undersøgelserne når frem til den konklusion, at den godtgørelse, som WestLB betalte i 1992, var for høj, mens godtgørelsen i årene 1993 til 1996 var passende.
b) LIKVIDITETSMÆSSIGE ULEMPER
(132)
Det er Tysklands opfattelse, at en tilførsel af kontant kapital indebærer en forhøjelse af egenkapitalen og øget likviditet. De likvide midler kan nyinvesteres og give renter, som investoren kræver en godtgørelse for. WfA's overdragelse forhøjer WestLB's egenkapital, men medfører ingen likviditet. WfA's kapital er øremærket til støtte til boligbyggeri. I modsætning til, hvad der er tilfældet ved tilførsel af kontant kapital, kan WestLB ikke nyinvestere likvide midler, men er nødt at fremskaffe likviditet på kapitalmarkedet for opnå samme resultat. Dette er forbundet med yderligere renteudgifter. På grund af denne manglende likviditet kan delstaten ifølge ekspertundersøgelserne kun kræve en godtgørelse i samme størrelsesorden som risikotillægget, dvs. forskellen mellem den samlede forrentning af en investering og forrentningen af et tilsvarende statspapir.
(133)
Det anføres endvidere, at praktisk talt alle risikobetonede udlånsaktiviteter, som et kreditinstitut udfører, kræver likviditet, således f.eks. også swap-, forward- og derivatforretninger. Kun ydelsen af kautioner og garantier kræver ingen likviditet, men de pågældende aktiviteter opføres heller ikke på bankens balance.
(134)
For de refinansieringsomkostninger, der skal tages højde for, lægges forrentningen af et risikofrit langfristet tysk statspapir (løbetid 10 år) til grund. I slutningen af 1991 udgjorde det tilsvarende afkast på det sekundære marked 8,26 %. WestLB's faktiske gennemsnitlige refinansieringsomkostninger lå i november 1991 på 9,28 %.
c) KAPITALGRUNDLAGET FOR BEREGNINGEN AF GODTGØRELSEN
(135)
Det er Tysklands opfattelse, at godtgørelsen i henhold til et protokolnotat til rammeaftalen skal betales på grundlag af den del af WfA's særlige reserve, der i årsgennemsnit anvendes til WestLB's egne aktiviteter - første gang i 1993. I realiteten betaler WestLB imidlertid ikke godtgørelsen på grundlag af den udnyttede del, men derimod på grundlag af den del, der kan udnyttes, dvs. den del af den særlige reserve, der ikke anvendes i forbindelse med WfA's egne aktiviteter.
(136)
Det »overskydende kapitalbeløb«, dvs. den andel af den særlige reserve, som anvendes i forbindelse med WfA's egne aktiviteter, samt de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der opføres som egenkapital på WestLB's balance, men som ikke er godkendt af BAKred som kerneegenkapital, kan ikke forretningsmæssigt udnyttes af WestLB, da det ikke kan anvendes som sikkerhed for yderligere risikobetonede udlånsaktiviteter. De 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR), der er opført på balancen, er kun opstået som forskelsbeløb i forbindelse med vurderingen. Da kreditvurderingsselskaber og erfarne investorer på markedet kun ser på det anerkendte beløb, er de 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR) i økonomisk henseende uden betydning for WestLB. Ingen privat investor kan kræve en godtgørelse herfor på markedet, da banken altid vil have andre muligheder for på markedet at fremskaffe egenkapital (f.eks. i form af normal tilførsel af kontant kapital), som kan godkendes som kerneegenkapital.
(137)
WfA's aktiver og passiver bliver ifølge Tyskland hvert år diskonteret, således at de på WestLB's balance kan opføres til nutidsværdien. Da de modtagne renter og afdrag igen lånes ud til lav rente som langfristede lån til boligbyggeri, er det muligt, at WfA-formuens nominelle beløb stiger, mens såvel den diskonterede som den risikovægtede værdi falder.
d) SYNERGIVIRKNINGER
(138)
Ifølge Tyskland forventede delstaten i forbindelse med WfA's overdragelse synergivirkninger, som på lang sigt blev anslået til mere end 30 mio. DEM (15 mio. EUR) pr. år. De opstår som følge af en forenkling af forvaltningsproceduren, bl.a. gennem bortfald af tidligere dobbeltarbejde, forenkling og fremskyndelse af kommunikationen og et mindre koordineringsbehov. WfA har siden overdragelsen haft behov for færre ansatte og skal ikke længere betale kompensation for det arbejde, som WestLB's afdeling for støtte til boligbyggeri tidligere udførte for WfA. Delstatens forventninger er rent faktisk blevet opfyldt, og WfA's overdragelse til WestLB var i driftsøkonomisk henseende den eneste måde, på hvilken disse synergivirkninger kunne opnås. Desuden er den måde, hvorpå der opnås synergier, omfattet af delstatens forretningsmæssige spillerum, der er beskyttet af EF-traktatens artikel 295.
(139)
Tyskland gør opmærksom på, at WestLB i 1992 betalte 33 mio. DEM (17 mio. EUR) til dækning af WfA-medarbejdernes eksisterende og fremtidige pensionskrav, hvilket reducerede de fremtidige udgifter for WfA. Disse betalinger afskrives i WestLB's regnskab i løbet af 15 år med et årligt beløb på 1,5 mio. DEM (0,8 mio. EUR).
3. SKATTEFRITAGELSER
(140)
WfA's fritagelse for formue-, virksomhedskapital- og selskabsskat følger af det tyske skattesystem. WfA og andre offentligretlige virksomheder er fritaget for skat, da de ikke konkurrerer med skattepligtige finansieringsinstitutter, men er oprettet af staten med henblik på bestemte støtteformål. På grund af de beløb, der spares via skattefritagelsen, skal staten ikke tilføre så mange midler til WfA's drift. WestLB svarer fuld skat af hele sin indkomst (dvs. også af den indkomst, der opnås ved de konkurrenceprægede aktiviteter, der er sikret ved WfA's egenkapital) og opnår ingen økonomisk fordel som følge af WfA's skattefritagelse, da det beløb, der er godkendt som kerneegenkapital, ikke derved forhøjes. Selv hvis skattefritagelsen resulterede i en forhøjelse af den godkendte kapital, ville dette ikke begunstige WestLB, da banken så skulle betale en passende godtgørelse for forskelsbeløbet.
(141)
Hvad formue- og virksomhedskapitalskat angår, kan et aktiv kun være skattepligtigt én gang og skal beskattes det sted, hvor formuen umiddelbart anvendes. Da WfA's aktiver er fritaget for skat på det niveau, hvor de umiddelbart anvendes, dvs. i forbindelse med støtten til boligbyggeri, kan de ikke pålignes skat, når de anvendes til et andet, sekundært formål. Det ville være i strid med systematikken i den tyske skattelovgivning. Det samme gælder ved overdragelse af en privat skattefritaget institution til en privat bank. Da disse skattefritagelser ikke giver WestLB en vederlagsfri fordel, udgør de heller ikke statsstøtte. Desuden er der ikke opkrævet virksomhedsskat og formueskat siden henholdsvis 1997 og 1998, da den tyske forfatningsdomstol har kendt disse skatter forfatningsstridige.
4. EFTERGIVELSE AF GÆLD
(142)
Tyskland anfører, at det ved afkaldet på hæftelsesforpligtelsen hindres, at delstatens formue til boligbyggeri kontinuerligt reduceres som følge af de gældsforpligtelser, der hvert år opstår. Afkaldet mindsker ikke delstatens formue, da delstaten i tilfælde af WfA's likvidation ville få en tilsvarende større formue i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Da WfA's gældsforpligtelser, som blev eftergivet, kun ville forfalde i tilfælde af en sådan likvidation, ændres delstatens samlede økonomiske stilling ikke som følge af fritagelsen for hæftelsesforpligtelsen. Delstaten har i sidste ende blot givet afkald på et krav over for sig selv.
(143)
Ved BAKred's vurdering af WfA's ansvarlige kapital blev der taget hensyn til eftergivelsen af gæld, og WestLB betaler en passende godtgørelse på dette grundlag. WestLB har således ikke opnået nogen økonomisk fordel som følge af, at hæftelsesforpligtelsen blev ophævet.
5. KOMMENTARER TIL BEMÆRKNINGERNE FRA INTERESSEREDE PARTER
(144)
I forbindelse med bemærkningerne fra de to bankforeninger anfører Tyskland, at de generelle påstande ikke underbygges med kendsgerninger eller konkrete klager fra kreditinstitutter over WestLB's aktiviteter på markederne. Det spørgsmål om Anstaltslast og Gewährträgerhaftung, som tages op i en af disse henvendelser, har ingen forbindelse med den foreliggende sag og må betragtes særskilt.
(145)
Hvad angår bemærkningerne fra BdB, understreger Tyskland, at WfA's overdragelse ikke var en ad hoc-løsning, men derimod var baseret på langsigtede strategiske overvejelser, navnlig med henblik på at øge WfA's effektivitet. I Domstolens praksis findes der intet tilfælde, hvor en stats investering i en sund og rentabel virksomhed er blevet betragtet som statsstøtte. Det tilfælde, som BdB henviser til, vedrører virksomheder, som havde underskud. Da WestLB siden sin oprettelse altid har haft overskud, kan den markedsøkonomiske investors princip ikke anvendes i denne forbindelse. Dette støttes af Domstolens retspraksis, hvor princippet aldrig er blevet anvendt på sunde og rentable virksomheder. Desuden ser en privat investor ikke alene på, hvilken forrentning der kan forventes, men tager også andre strategiske overvejelser i betragtning. I forbindelse med støtte til redning og omstrukturering må man gøre sig andre overvejelser end i forbindelse med en kapitalforhøjelse i en rentabel virksomhed. Statens investeringer kan ikke blot vurderes på grundlag af, om den opnåede rentabilitet ligger på samme niveau som gennemsnittet for branchen. I modsat fald ville enhver statslig investering i en bank med en rentabilitet under gennemsnittet udgøre statsstøtte, selv om private investorer samtidig investerer i den samme virksomhed. Investorer lægger ikke gennemsnittet for branchen til grund, men derimod fremtidsperspektiverne.
(146)
Statsstøttereglerne giver kun mulighed for at undersøge betingelserne i forbindelse med overdragelsen af WfA's formue, men ikke de særlige forhold i forbindelse med WfA-formuen, som er beskyttet i henhold til EF-traktatens artikel 295. Da WfA-formuens særlige beskaffenhed er beskyttet ved denne artikel, kan den investerede WfA-kapital ikke sammenlignes med en normal tilførsel af likvid egenkapital. En privatretlig fond kan også overdrages på samme måde som WfA, uden at dette berører indtægternes formålsbestemte anvendelse.
(147)
Med hensyn til WfA-kapitalens risikoprofil må der skelnes mellem delstatens funktioner som ejer af WestLB og som investor i forbindelse med WfA's særlige reserve. Som WfA-investor bærer delstaten en lavere risiko, da der mellem WestLB's kapitalindskydere er indgået en aftale om, at den særlige reserve i forholdet indadtil kun hæfter efterstillet. Delstatens risiko som investor i WfA er begrænset til de overførte aktiver og ikke større, som hævdet af BdB.
(148)
Tyskland gør gældende, at de beregninger af forrentningen, som BdB har forelagt (og som fremgår af en undersøgelse foretaget af en uafhængig ekspert), er behæftede med fejl, og baserer denne opfattelse på en anden undersøgelse, som WestLB har ladet foretage. Ifølge sidstnævnte undersøgelse er de væsentligste fejl en ukorrekt beregningsmetode (aritmetisk gennemsnit i stedet for geometrisk gennemsnit, »compound annual growth rate«) og anvendelse af irrelevante investeringsperioder som referencegrundlag. Korrigeret for disse fejl reduceres private tyske storbankers rentabilitet fra 16,86 % inden skat til 7,0 %. De fem tyske privatbanker, der er lagt til grund ved beregningen af referenceværdien, kan heller ikke sammenlignes med WestLB, da deres aktiviteter er koncentreret på andre områder. Foretages beregningen på grundlag af sammenlignelige banker, falder forrentningen af egenkapitalen til 5,8 %. Desuden anvender BdB's undersøgelse en ikke-repræsentativ referenceperiode fra 1982 til 1992, som omfatter to børshausser. Med en kortere referenceperiode ville forrentningsprocenterne falde yderligere.
(149)
Tyskland afviser BdB's argument om, at der ikke opstår refinansieringsomkostninger som følge af manglende likviditet, da der i forbindelse med diskonteringen af WfA-formuens nominelle værdi allerede er taget hensyn til denne likviditetsmæssige ulempe. Efter Tysklands opfattelse har denne diskontering intet at gøre med likviditetsaspektet, men derimod kun med den omstændighed, at WfA-formuen i det væsentlige består af rentefrie og lavtforrentede langfristede aktiver og passiver. Tyskland afviser endvidere argumentet om, at det, selv hvis der tages højde for refinansieringsomkostninger, kun vil være rimeligt at foretage et mindre forrentningsnedslag på 2,7 % inden skat. Den ekspertundersøgelse, som BdB har forelagt i denne forbindelse, er forkert, da bankens indtægter fra bankforrentninger herved på en uacceptabel måde sammenblandes med en ekstern investors indtægter. BdB's undersøgelse tager endvidere udgangspunkt i bruttoindtægter, mens det korrekt var nettoindtægter, der skulle sammenlignes. I den forbindelse har den tyske regering forelagt en egen undersøgelse, der er udarbejdet af et eksternt rådgivningsfirma.
(150)
Der opstår kun synergier i forbindelse med WfA og ikke inden for WestLB, da man har afskaffet dobbeltarbejde og parallelle forvaltningsenheder (flytning af WestLB's tidligere afdeling for boligbyggeri). Der opstår derfor synergivirkninger fuldstændig uafhængigt af den økonomiske, organisatoriske og personalemæssige adskillelse mellem WfA og WestLB. De medfører, at der er behov for mindre kapitaltilførsel fra delstaten til WfA, og er en direkte følge af WfA's overdragelse til WestLB.
(151)
Forskellen mellem det beløb for WfA's særlige reserve, der er opført på balancen, og det beløb, som BAKred har godkendt i tilsynsmæssig henseende, er der givet klare oplysninger om over for tredjemand. Ud fra et kreditorsynspunkt har den kapital, der ikke er godkendt i tilsynsmæssige henseende, ingen hæftelseskvalitet. Da det kun er den del, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sin bankvirksomhed, der kan udnyttes økonomisk af banken, kan delstaten ikke kræve en godtgørelse for det overskydende beløb.
(152)
BAKred har ved vurderingen af WfA-formuen taget højde for frigørelsen for WfA's gældsforpligtelser, og WestLB betaler godtgørelsen på dette grundlag. Delstatens samlede økonomiske stilling er ikke blevet ændret som følge af WfA's fritagelse for hæftelsesforpligtelsen. Skattefritagelsen giver sig heller ikke udslag i en fordel for WestLB.
V. FORSTÅELSE MELLEM BDB, DELSTATEN NORDRHEIN-WESTFALEN OG WESTLB
(153)
Den 13. oktober 2004 gav klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG meddelelse til Kommissionen om en forståelse vedrørende WestLB-støttesagen. Uanset de grundlæggende retlige synspunkter, som parterne i forståelsen fortsat havde, var de blevet enige om, hvilke parametre det ville være hensigtsmæssigt at anvende ved beregningen af en godtgørelse, som de selv ville anse for at være passende. Parterne bad Kommissionen om ved sin beslutning at tage hensyn til resultaterne af denne forståelse.
(154)
Parterne havde først på basis af Capital Asset Pricing-modellen (CAPM) beregnet den forventede minimumsgodtgørelse for et hypotetisk indskud af ansvarlig kapital i WestLB på det relevante tidspunkt. Ifølge denne beregning skulle den passende minimumsgodtgørelse for den del af WfA-kapitalen, der af BAKred er godkendt som kerneegenkapital, og som WfA ikke anvender til sikring af sine egne aktiviteter i forbindelse med lån til boligbyggeri, andrage 10,19 % p.a.
(155)
Ved beregningen af denne minimumsgodtgørelse anvendtes dels de rentesatser for langfristede risikofrie lån, som delstatsbankerne havde konstateret på grundlag af det REX10 Performance Index, der fastlægges af Deutsche Börse AG, dels de betafaktorer, der antoges på grundlag af en KPMG-ekspertudtalelse af 26. maj 2004, som var afgivet på anmodning af delstatsbankerne. Konkret var resultatet for WestLB på det relevante overtagelsestidspunkt en risikofri basisrentesats på 7,15 %. Som betafaktor på det relevante overtagelsestidspunkt gik man på grundlag af KPMG-udtalelsen ud fra en værdi på 0,76. Markedsrisikopræmien blev generelt fastsat til 4 %.
(156)
Udgangsrentesatsen på 10,16 % (pr. 1. januar 1991) fremkom derved på følgende måde: risikofri rentesats 7,15 % + (generel markedsrisikopræmie 4,0 % x betafaktor 0,76).
(157)
Derefter blev der fastlagt et nedslag som følge af den øremærkede formues manglende likviditet. I den forbindelse lagdes den nævnte risikofrie rentesats på 7,15 % generelt til grund for bruttorefinansieringsomkostningerne. Til beregning af de relevante nettorefinansieringsomkostninger ansattes WestLB's skatteprocent på overtagelsestidspunktet skønsmæssigt til 50 %, så resultatet blev et nedslag på 3,57 %.
(158)
Endelig indregnedes et tillæg på 0,3 % som følge af, at der ikke tildeltes stemmeret.
(159)
Alt i alt fører dette til en passende godtgørelse for den øremærkede formue på 6,92 % (efter skat) for den del af WfA-kapitalen, der af BAKred var godkendt som kerneegenkapital, og som WfA ikke anvendte til sikring af sine egne aktiviteter i forbindelse med lån til boligbyggeri.
(160)
Parterne er enige om, at støtten i forbindelse med WfA-overdragelsen er ophørt ved indførelsen af modellen med moderselskab/datterselskab den 1. januar 2002.
VI. VURDERING AF FORANSTALTNINGEN
(161)
Til vurdering af foranstaltningen i henhold til traktatens statsstøtteregler skal det i første række undersøges, om foranstaltningen udgør statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
1. STATSMIDLER OG BEGUNSTIGELSE AF EN BESTEMT VIRKSOMHED
(162)
WfA var en offentligretlig institution med delstaten Nordrhein-Westfalen som eneste ejer og havde til opgave at støtte boligbyggeriet ved at yde lavtforrentede og rentefrie lån. Delstaten garanterede alle dens gældsforpligtelser inden for rammerne af Anstaltslast og Gewährträgerhaftung. WfA's centrale finansieringskilde, delstatens formue til boligbyggeri, blev tilvejebragt ved en årlig tilførsel af midler fra delstatsbudgettet og ved renteindtægter fra lånene til boligbyggeri.
(163)
Overføres en sådan statslig formue med kommerciel værdi til en virksomhed, uden at der ydes en tilstrækkelig godtgørelse, er der klart tale om statsmidler som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1.
(164)
Ved undersøgelsen af, om overdragelsen af statsmidler til en offentlig virksomhed begunstiger denne virksomhed og dermed kan udgøre statsstøtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, anvender Kommissionen »den markedsøkonomiske investors princip«. Dette princip er blevet accepteret (og videreudviklet) af Domstolen i en række sager. Vurderingen på grundlag af dette princip er beskrevet i punkt 3. Er der tale om statsstøtte, er det klart, at WestLB, dvs. en virksomhed som omhandlet i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, begunstiges.
2. FORDREJNING AF KONKURRENCEVILKÅRENE OG PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER
(165)
Med liberaliseringen af de finansielle tjenesteydelser og integrationen af finansmarkederne er banksektoren i Fællesskabet blevet mere følsom over for konkurrencefordrejninger. Denne udvikling skærpes på nuværende tidspunkt yderligere i forbindelse med Den Økonomiske og Monetære Union, som vil reducere de konkurrencemæssige hindringer, der stadig findes på markederne for finansielle tjenesteydelser.
(166)
Ifølge årsberetningen for 1997 opfatter WestLB sig selv som en forretningsbank, der udfører universelle bankforretninger på internationalt plan og er centralbank for sparekasserne samt stats- og kommunebank. Virksomheden betegner sig selv som en europæisk bankkoncern inden for erhvervskundeområdet med aktiviteter i de vigtigste finans- og erhvervscentre i verden. Dens udenlandske aktiviteter er navnlig koncentreret i Europa, hvor den har datterselskaber, filialer og repræsentationskontorer i alle vigtige lande. På verdensplan er WestLB-koncernen repræsenteret med egne afdelinger i mere end 35 lande.
(167)
På trods sit navn, sin tradition og sine lovbestemte opgaver er WestLB på ingen måde en lokal eller regional bank. Dens virksomhed i Europa og på de internationale markeder er beskrevet ovenfor i afsnit II, punkt 1. De udenlandske aktiviteter tegnede sig i 1997 for 48 % af de ikke-konsoliderede indtægter. Som det hedder i årsberetningen for 1997, skyldes bankens vækst i dette år frem for alt udvidelsen af de udenlandske aktiviteter.
(168)
Det fremgår klart af ovenstående, at WestLB udfører banktjenester i konkurrence med andre europæiske banker uden for Tyskland og - da banker fra andre europæiske lande driver virksomhed i Tyskland - i Tyskland. Dette er blevet bekræftet ved bemærkningerne fra bankforeningerne i to medlemsstater. Der hersker således ingen tvivl om, at støtte til WestLB fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstater.
(169)
Der skal endvidere gøres opmærksom på, at der er en meget tæt sammenhæng mellem et kreditinstituts egenkapital og dets bankaktiviteter. En bank kan kun arbejde og udvide sine kommercielle aktiviteter, hvis den har en tilstrækkelig godkendt egenkapital. Da WestLB som følge af den statslige foranstaltning fik en sådan egenkapital til solvensmæssige formål, blev bankens aktivitetsmuligheder direkte påvirket.
3. DEN MARKEDSØKONOMISKE INVESTORS PRINCIP
(170)
For at kunne vurdere, om en finansiel foranstaltning, som en offentlig ejer af en virksomhed træffer, indeholder elementer af statsstøtte, anvender Kommissionen »den markedsøkonomiske investors princip«. Dette princip er blevet anvendt af Kommissionen i mange sager, og det er blevet accepteret og videreudviklet af Domstolen i en række afgørelser (38). Det gør det muligt for Kommissionen at se nærmere på de særlige omstændigheder i den enkelte sag; f.eks. kan der tages hensyn til bestemte strategier i et holdingselskab eller en gruppe af foretagender eller sondres mellem en investors kort- og langsigtede interesser. Den markedsøkonomiske investors princip finder også anvendelse i den foreliggende sag.
(171)
Ifølge dette princip skal det ikke betragtes som statsstøtte, hvis der stilles midler til rådighed på »vilkår, som en privat investor ville finde acceptable at tilstå en tilsvarende privat virksomhed, når den private investor handler under normale markedsøkonomiske vilkår« (39). Bl.a. anses en finansiel foranstaltning for at være uacceptabel for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, hvis selskabets finansielle situation er af en sådan art, at der ikke inden for en rimelig frist kan forventes en normal forrentning (i form af udbytte eller værdistigning) (40).
(172)
Kommissionen må naturligvis basere vurderingen af en sag på de oplysninger, der var tilgængelige for investoren på det tidspunkt, hvor vedkommende traf beslutning om den pågældende finansielle foranstaltning. WfA's overdragelse blev besluttet af de kompetente offentlige myndigheder i 1991. Kommissionen skal således vurdere transaktionen på grundlag af de oplysninger, der var tilgængelige på daværende tidspunkt, og de daværende økonomiske og markedsrelaterede omstændigheder. De oplysninger i denne beslutning, de vedrører senere år, anvendes kun til at vise overdragelsens følger for WestLB's situation og ikke til efterfølgende at retfærdiggøre eller rejse tvivl om transaktionen.
(173)
Tyskland gjorde Kommissionen opmærksom på, at den kun skulle undersøge sagen på grundlag af forholdene på det tidspunkt, hvor overdragelsen blev besluttet, dvs. i slutningen af 1991, og ikke tage hensyn til den senere udvikling. Dette kunne betyde, at Kommissionen hverken kunne tage hensyn til den omstændighed, at kun 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) blev godkendt af BAKred som kerneegenkapital i stedet for de krævede 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), eller til det forhold, at der i 1993 blev aftalt en godtgørelse på 0,6 %. På overdragelsestidspunktet blev godtgørelsens størrelse ikke fastsat, selv om delstaten og WestLB var enige om, at WfA's værdi var på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR). Kommissionen anser det derfor for rimeligt, at den ved vurderingen af transaktionen også tager hensyn til forholdene på det tidspunkt, hvor godtgørelsen i sidste ende blev fastsat.
(174)
Kommissionen er ikke enig med Tyskland og WestLB i, at den markedsøkonomiske investors princip ikke kan anvendes på en sund og rentabel virksomhed, og at dette skulle fremgå af Domstolens retspraksis. Det forhold, at princippet hidtil hovedsagelig er blevet anvendt på kriseramte virksomheder, begrænser ikke dets anvendelse til denne kategori af virksomheder.
(175)
Der kan kun ydes omstruktureringsstøtte til virksomheder, hvis en omstruktureringsplan medfører, at virksomhedens rentabilitet genoprettes, dvs. at der opnås en »normal« forrentning, således at den støttede virksomhed kan videreføres uden yderligere støtte, fordi en sådan »normal« markedsforrentning er acceptabel for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger. I de tilfælde, hvor Domstolen har fået forelagt sådanne beslutninger, har den aldrig sat spørgsmålstegn ved, at Kommissionen ikke blot krævede en omkostningsdækning eller en symbolsk forrentning, men derimod en fuldstændig »normal« markedsforrentning.
(176)
Der findes ingen regel om, at det forhold, at en virksomhed har overskud, på forhånd udelukker muligheden af, at en kapitaltilførsel indeholder elementer af statsstøtte. Selv om en virksomhed er rentabel, kunne en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, undlade at tilføre den (yderligere) kapital, hvis vedkommende ikke kan forvente en passende forrentning (i form af udbytte eller værdistigning) af den investerede kapital. Hvis virksomheden på investeringstidspunktet ikke giver den forventede passende forrentning, ville en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kræve foranstaltninger med henblik på en forhøjelse af forrentningen. Den markedsøkonomiske investors princip skal derfor anvendes på samme måde på alle offentlige virksomheder, uafhængigt af, om de giver overskud eller underskud.
(177)
Hvornår det sandsynlige kapitalafkast er passende, afhænger igen af, hvad en investor, som handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kan forvente af lignende investeringer med en lignende risiko. Det er klart, at en virksomhed med vedvarende dårlige resultater og uden tegn på en forbedring ikke er levedygtig på længere sigt. Nye investorer ville ikke være villige til at imødekomme virksomhedens ønske om yderligere kapital, og eksisterende investorer ville i sidste ende trække sig ud - og om nødvendigt også affinde sig med tab - for at investere deres kapital mere rentabelt. I en meddelelse til medlemsstaterne om anvendelsen af statsstøttereglerne på offentlige virksomheder gjorde Kommissionen derfor opmærksom på, at den vil vurdere selskabets finansielle stilling på det tidspunkt, hvor det påtænkes at tilføre yderligere kapital, når den sammenligner statens adfærd med adfærden hos en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, »især når et selskab ikke er tabsgivende« (41).
(178)
Der skal endvidere tages hensyn til, at »sunde og rentable virksomheder« ikke er det samme som virksomheder, som ikke har underskud. En virksomhed, som kun har ubetydelige overskud eller hverken har overskud eller underskud, kan i realiteten ikke betragtes som sund og rentabel. Det er ganske vist vanskeligt at bestemme den »gennemsnitlige rentabilitet«, da denne afhænger af en række faktorer, f.eks. risikoen inden for den erhvervsgren, hvor virksomheden har sine aktiviteter. Virksomheder, som i en vis periode har et overskud, der er mindre end overskuddet i virksomheder med en lignende risikostruktur, vil imidlertid som nævnt blive fortrængt fra markedet på længere sigt. Den holdning, som Tyskland og WestLB giver udtryk for, ville medføre en situation, hvor staten uden hensyntagen til EF-traktatens statsstøtteregler kunne investere i virksomheder, der har et årligt overskud på 1 EUR.
(179)
Det er selvfølgelig ikke Kommissionens opgave straks systematisk at indlede en procedure, når en offentlig virksomheds rentabilitet ligger under gennemsnittet. Også private virksomheder har undertiden en rentabilitet, der ligger under gennemsnittet (det er logisk, at der i forhold til en middelværdi findes afvigelser i begge retninger). En normal virksomhed på markedet vil imidlertid i et sådant tilfælde forsøge at øge sin rentabilitet og gennemføre omstruktureringsforanstaltninger og andre foranstaltninger, for at denne situation ikke skal blive vedvarende. Markedsøkonomiske investorer forventer, at der træffes passende foranstaltninger i så henseende.
(180)
Endvidere bør der som allerede nævnt sondres mellem eksisterende og nye investeringer, da udgangspunkterne - men ikke de grundlæggende principper - for investeringsbeslutningerne er forskellige. I forbindelse med en eksisterende investering vil investoren formentlig snarere være rede til på kort sigt at acceptere et lavere (eller også et negativt) afkast, hvis vedkommende regner med en forbedring af situationen. En investor kan naturligvis også øge sin investering i en virksomhed med en lav rentabilitet, men vil dog undlade at gøre dette, hvis vedkommende ikke på lang sigt forventer en forbedring af situationen og en passende forrentning Forventer investoren på den anden side, at forholdet mellem risiko og forrentning vil blive dårligere end i lignende virksomheder, vil vedkommende overveje at trække sin investering ud. I forbindelse med en nyinvestering vil en investor muligvis lige fra begyndelsen være mindre indstillet på at acceptere en lavere rentabilitet (42). Som allerede anført vil baggrunden for beslutningen dog altid være den samme: Den forrentning af investeringen, der forventes på lang sigt (under hensyntagen til risikoen og andre faktorer), skal mindst være lige så høj som forrentningen af lignende investeringer. Er dette ikke tilfældet, vil virksomheden ikke kunne fremskaffe de nødvendige midler og dermed ikke være levedygtig på lang sigt.
(181)
Efter WestLB's opfattelse er det i princippet ligegyldigt, om banken i årene inden overdragelsen havde gennemsnitlige overskud, når der aftales en passende fast godtgørelse, og når rentabiliteten forekommer tilstrækkelig til sikre godtgørelsen på lang sigt. Denne opfattelse kan principielt støttes. Der bør dog også tages hensyn til, at levedygtigheden på lang sigt afhænger af, at virksomheden opnår en gennemsnitlig forrentning af sin egenkapital.
(182)
Hvad angår den sandsynlige adfærd hos en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, er det uden betydning, at også andre banker var nødt til at fremskaffe yderligere kapital som følge af solvensdirektivets strengere bestemmelser. Direktivet forpligter ikke bankerne til at fremskaffe yderligere kapital. Det fastsætter kun et minimum af kapital i forhold til de risikovægtede aktiver og opstiller således en retlig formodning om, hvad der er nødvendigt for en banks levedygtighed. Det betyder, at en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, muligvis ville have fået sin bank til at omstrukturere engagementerne for at kunne opfylde de nye bestemmelser for solvensnøgletal i stedet for at forhøje bankens kapital. Derved ville bankens forretningsvolumen umiddelbart blive mindre, og dens aktiviteter på markederne ville aftage.
(183)
Beslutter en offentlig kapitalindskyder, at en kapitaltilførsel til banken er rimelig med henblik på at opfylde kravene til egenkapitalens størrelse, rejser der sig det spørgsmål, om de særlige omstændigheder, hvorunder kapitalen stilles til rådighed, ville være acceptable for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger. Er en finansiel foranstaltning nødvendig for at opfylde solvenskravene, kunne en markedsøkonomisk investor være rede til at acceptere en sådan foranstaltning for at opretholde værdien af de allerede foretagne investeringer. Men investoren ville kræve en passende forrentning af den nye kapitaltilførsel. En markedsøkonomisk investor ville formentlig forvente en højere forrentning af en kapitalinvestering i en bank, hvis kapitalreserver er opbrugt, og som har et presserende behov for ny kapital, fordi vedkommende derved udsættes for en større risiko.
(184)
På baggrund af »den markedsøkonomiske investors princip« er det centrale spørgsmål således, om en sådan investor ville have stillet kapital med WfA-formuens særlige karakteristika til rådighed for WestLB på samme vilkår, navnlig hvad angår den sandsynlige forrentning af investeringen. Dette spørgsmål undersøges i det følgende.
a) TRAKTATENS ARTIKEL 295
(185)
Efter Tysklands opfattelse var delstaten Nordrhein-Westfalen ikke nødt til at overveje en privatisering af WestLB for at styrke bankens egenkapitalgrundlag, og det stod principielt delstaten frit for at overdrage WfA til WestLB med henblik på at opnå synergivirkninger, ligesom delstaten ikke i henhold til fællesskabsretten var forpligtet til at overveje at overdrage WfA til et privat kreditinstitut. Man kan tilslutte sig dette synspunkt. Tyskland anfører endvidere, at WfA's offentligretlige opgave er af almindelig økonomisk interesse, og at WfA derfor ikke i henhold til artikel 295 er undergivet Kommissionens kontrol.
(186)
Så længe offentlige institutioner udelukkende varetager offentlige opgaver og ikke konkurrerer med kommercielle virksomheder, finder konkurrencereglerne ikke anvendelse på dem. Anderledes forholder det sig, hvis konkurrencevilkårene påvirkes. EF-traktatens artikel 86, stk. 2, har til formål at håndtere situationer, hvor det kan være nødvendigt at afvige fra konkurrencereglerne for at sikre udførelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. EF-traktatens artikel 86, stk. 2, behandles i afsnit V, punkt 6. På den anden side berøres de ejendomsretlige ordninger i de enkelte medlemsstater ikke af traktaten i henhold til artikel 295, hvilket imidlertid ikke berettiger til en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler.
(187)
De tyske myndigheder og WestLB anfører, at da WfA-formuen i henhold til loven om støtte til boligbyggeri er formålsbestemt, kunne disse midler ikke anvendes rentabelt på anden måde end ved overdragelse til en lignende offentligretlig institution. Overdragelsen er derfor den kommercielt mest hensigtsmæssige anvendelse af denne formue. Dermed er enhver godtgørelse for overdragelsen, dvs. enhver yderligere forrentning af WfA's kapital, tilstrækkelig til at berettige overdragelsen i relation til »den markedsøkonomiske investors princip«. Denne argumentation kan ikke godtages. Det er muligt, at WfA's overdragelse til WestLB og WestLB's deraf følgende mulighed for at anvende en del af WfA-kapitalen til solvensmæssige formål var den økonomisk mest hensigtsmæssige anvendelse. Det står medlemsstaterne frit for at anvende offentlige midler til offentlige formål og i den forbindelse ikke at kræve noget afkast eller kun at kræve et lavere afkast. Kommissionen sætter ikke spørgsmålstegn ved medlemsstaternes ret til at oprette særlige fonde med henblik på at udføre opgaver af almindelig økonomisk interesse. Men så snart offentlige midler og andre aktiver anvendes i forbindelse med kommercielle, konkurrenceprægede aktiviteter, skal de normale regler på markedet anvendes. Det betyder, at så snart staten træffer beslutning om (også) kommercielt at udnytte en formue, der er bestemt til offentlige formål, skal den kræve et vederlag herfor, som svarer til den normale godtgørelse på markedet.
b) FORANSTALTNINGENS SÆRLIGE KARAKTER
(188)
Med den beskrevne overdragelse som reaktion på WestLB's behov for yderligere kerneegenkapital valgte delstatsmyndighederne en meget speciel kapitalforhøjelsesmetode. Den grundlæggende ide var at fusionere et almennyttigt kreditinstitut, som udfører en særlig opgave (WfA), med en normal forretningsbank, der opererer under konkurrencevilkår, for at anvende den (ud fra et solvenssynspunkt) overskydende kapital inden for det almennyttige institut i forbindelse med det konkurrenceprægede instituts aktiviteter. Samtidig skulle de aktiver, der blev overdraget, fortsat anvendes til det oprindelige formål. Man valgte derfor løsningen med en »institution inden for en institution«, idet WfA's formue udgør et uafhængigt »lukket« kredsløb, hvor de overskud, der opnås inden for WfA, kun henføres til denne institution og forbliver heri.
(189)
Kommissionen kender ikke noget fortilfælde med en kapitalforhøjelse ved hjælp af en sådan »ufuldstændig fusion«, for så vidt som dette kunne være af betydning i støttemæssig henseende. Efter Kommissionens opfattelse må det imidlertid, når en medlemsstat vælger en konstruktion som den foreliggende, indgående undersøges, hvordan denne i finansiel og økonomisk henseende indvirker på institutionens konkurrenceprægede del. Kun derved kan det forhindres, at man anvender ikke-gennemsigtige konstruktioner for at omgå EF-traktatens statsstøtteregler. Det må undersøges, i hvilket omfang kapitalindskuddet udgør en økonomisk fordel for den konkurrenceprægede del af foretagendet, selv om der etableres adskilte kredsløb.
(190)
Det skal i den forbindelse bemærkes, at sagens komplicerede beskaffenhed og det forhold, at der ikke kendes umiddelbart sammenlignelige transaktioner på det frie marked, gør en sådan undersøgelse temmelig vanskelig. Kommissionen har derfor brugt megen tid på at indsamle oplysninger og analysere sagen. Endvidere har den anmodet en ekstern ekspert om at foretage en vurdering af transaktionen og af, hvilken godtgørelse der kan anses for at svare til de normale vilkår på markedet. Det er først efter en gennemgang af alle disponible oplysninger og efter en omhyggelig undersøgelse at Kommissionen har draget sine konklusioner og er nået frem til den foreliggende beslutning.
c) INGEN ÆNDRING AF EJERSTRUKTUREN
(191)
Tilfører en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, en bank egenkapital, kræver vedkommende en passende andel i bankens overskud. En måde, hvorpå dette kan sikres, er at foretage en tilsvarende ændring af den andel, investoren ejer. Derved kan investoren i passende omfang få del i bankens overskud og den eventuelle åbne eller skjulte værdistigning som følge af de større indtægtsmuligheder. En måde til at sikre en passende forrentning af den investerede kapital havde derfor været at øge delstatens andel i WestLB tilsvarende, såfremt bankens samlede rentabilitet svarede til den normale forrentning, som en markedsøkonomisk investor forventer af sin investering. Dette havde gjort det overflødigt at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt godtgørelsen på 0,6 % er passende, men delstaten valgte ikke denne fremgangsmåde.
(192)
Ifølge de tyske myndigheder var det ikke muligt at foretage en omfordeling af andelene i WestLB som følge af transaktionens særlige karakter, først og fremmest på grund af konstruktionen med det lukkede kredsløb og den (kun internt gyldige) fortrinsberettigede adgang for delstaten til at søge fyldestgørelse i WfA's nettoformue i tilfælde af WestLB's likvidation, som WestLB's kapitalindskydere traf aftale om.
(193)
I dette tilfælde havde delstaten imidlertid i overensstemmelse med den markedsøkonomiske investors princip måttet kræve en passende godtgørelse for kapitalindskuddet på anden vis. Giver delstaten derimod afkald på en på markedet normal godtgørelse, handler den ikke som en markedsøkonomisk investor, men indrømmer WestLB en fordel, som udgør statsstøtte.
d) KAPITALGRUNDLAGET FOR BEREGNING AF GODTGØRELSEN
(194)
Ifølge Tyskland og WestLB har kun den del af den godkendte kerneegenkapital, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sine kommercielle aktiviteter, en økonomisk værdi for banken, og delstaten kan derfor kun kræve en godtgørelse for denne del. BdB hævder, at det samlede beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) er behæftet med risiko, og at der derfor skal betales en godtgørelse på grundlag af dette beløb. Størrelsen af denne godtgørelse skal være forskellig for den godkendte kerneegenkapital på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) og restbeløbet på 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR).
(195)
Kommissionens rådgivere baserer deres vurdering på den antagelse, at WfA's værdi på tidspunktet for formueoverdragelsen blev fastsat til 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) af delstaten og WestLB, og at en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, derfor principielt ville kræve en godtgørelse for denne værdi, uafhængigt af den senere udvikling såsom BAKred's godkendelse af kapitalen (eller kun en del heraf) som kerneegenkapital. Det afgørende for fastsættelsen af en godtgørelse for en kapitalinvestering er udelukkende omstændighederne på tidspunktet for investeringsbeslutningen og ikke senere begivenheder. Kommissionens rådgivere erkender imidlertid også, at transaktionen ville have fået et andet forløb, hvis den var foregået på normale markedsvilkår.
(196)
Efter Kommissionens opfattelse kunne overdragelsesforløbet faktisk tale for en godtgørelse af samme størrelse for hele den kapital, der er opført på WestLB's balance. Overdragelsen blev først besluttet og gennemført, derpå blev BAKred anmodet om at godkende WfA's særlige reserve som kerneegenkapital, og godtgørelsen blev først fastsat næsten to år efter beslutningen om overdragelsen. På normale markedsvilkår var der imidlertid ingen bank, der havde accepteret at opføre WfA med 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) i sit regnskab og betale en fast godtgørelse af dette beløb, uden at det først var afklaret, om tilsynsmyndigheden ville godkende beløbet som kerneegenkapital. Som det også understreges af Kommissionens eksterne eksperter, ville en fornuftigt handlende investor ganske givet ikke lægge denne adfærd for dagen, dvs. gå med til en betydelig kapitaltilførsel uden først at aftale en passende metode til beregning af godtgørelsen. Efter Kommissionens opfattelse kan begivenhedsforløbet imidlertid forklares ved de særlige omstændigheder i sagen. Delstaten havde langfristede finansielle relationer til banken og var dens primære ejer. Der var kun nogle få kapitalindskydere (alle offentlige), hvilket i praksis betyder, at der er mindre behov for gennemsigtighed og offentlighed end i forbindelse med en virksomhed, der har et stort antal (»udenforstående«) kapitalindskydere eller er børsnoteret. Som følge af disse særlige omstændigheder var det muligt at vedtage formueoverdragelsen og først fastsætte den endelige godtgørelse, da det var fastslået, hvor stor en del af WfA's kapital der i realiteten kunne anvendes til konkurrenceprægede bankforretninger.
(197)
Til fastsættelse af en passende godtgørelse bør der sondres mellem de forskellige dele af WfA's særlige reserve på grundlag af deres nytteværdi for WestLB. 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) blev opført som egenkapital på WestLB's balance. 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) blev godkendt som kerneegenkapital af BAKred. Kun 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) af disse midler gør det muligt for WestLB at udvide sine aktiviteter og bør anvendes som det primære grundlag for en godtgørelse til delstaten. Den resterende godkendte kerneegenkapital på 1,5 mia. DEM (770 mio. EUR) opføres på balancen, men er nødvendig som sikkerhed for WfA's aktiviteter i forbindelse med støtten til boligbyggeri. 1,9 mia. DEM (970 mio. EUR) er opført på balancen, men er ikke godkendt som egenkapital til solvensmæssige formål. Det beløb, der er opført på WestLB's balance, men som ikke kan anvendes til at udvide WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter, udgør således 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR).
(198)
Egenkapital er dog ikke kun af betydning i tilsynsmæssig henseende. Størrelsen af den egenkapital, der er opført på balancen, giver også bankens långivere oplysninger om dens soliditet og har således indflydelse på de vilkår, hvorpå banken kan optage fremmedkapital. I modsætning til, hvad Tyskland og WestLB anfører, tager kreditorer og kreditvurderingsselskaber ikke blot hensyn til den godkendte egenkapital, men også til bankens samlede økonomiske og finansielle stilling. Den godkendte egenkapital indgår kun som en del af den analyse, der foretages til vurdering af bankens kreditværdighed. Beløbet på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) blev af delstaten og af WestLB fastsat som den sandsynlige værdi, som kunne opnås ved salg af WfA til tredjemand. Hvis denne værdi ikke havde været passende, havde WestLB's revisorer ikke accepteret, at den fortsat optrådte på balancen. Det beløb på 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR), som BAKred har godkendt, fremkommer på grundlag af en meget forsigtig vurdering fra tilsynsmyndighedens side. Det skal bemærkes, at der også i forbindelse med den vurdering, der er foretaget for BAKred, er en margen fra 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) til 5,4 mia. DEM (2,76 mia. EUR). Derfor vil en potentiel kreditor betragte det samlede beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR) som sikkerhed for sine penge, og det forbedrer WestLB's kreditværdighed. Denne positive virkning af formueoverdragelsen på bankens kreditværdighed fremgik også af den vurdering af WfA, der blev udarbejdet for WestLB i 1992. Da beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) ikke kan anvendes til at udvide aktiviteterne, men forbedrer bankens anseelse i relation til kreditorerne, kan dets økonomiske funktion - selv hvis det opføres på balancen som egenkapital - i denne henseende i det mindste sammenlignes med en garanti.
(199)
Da beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) således også har en økonomisk nytteværdi for WestLB, havde en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, krævet en godtgørelse herfor. Størrelsen af denne godtgørelse ville ganske givet være mindre end godtgørelsen for den del på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), som er af større nytteværdi for WestLB, fordi den ifølge solvensreglerne også kan anvendes som egenkapitalgrundlag til udvidelse af bankens konkurrenceprægede aktiviteter.
e) PASSENDE GODTGØRELSE FOR KAPITALEN
(200)
Finansielle investeringer af forskellig økonomisk soliditet kræver forskellige forrentninger. Ved undersøgelsen af, om en investering er acceptabel for en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skal der derfor tages udgangspunkt i den pågældende finansielle foranstaltnings særlige økonomiske karakter og værdien for WestLB af den kapital, der tilføres.
(201)
Klageren gjorde oprindeligt gældende, at den pågældende transaktion udgjorde en statsgaranti fra delstaten Nordrhein-Westfalens side for WestLB's forpligtelser. WestLB opfører imidlertid den overførte kapital, som egenkapital på sin balance, og BAKred har godkendt et beløb på 4,0 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som kerneegenkapital i henhold til egenkapitaldirektivet, hvoraf 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) kan anvendes af WestLB som sikkerhed for bankens konkurrenceprægede aktiviteter. En kohærent vurdering af den finansielle foranstaltning i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, forudsætter derfor, at den principielt klassificeres som en kapitaltilførsel, og at der kræves en tilsvarende godtgørelse. En og samme finansielle foranstaltning kan ikke betragtes som kapitalforhøjelse i tilsynsmæssig henseende og som garanti i henhold til EF-traktatens statsstøtteregler. Denne principielle klassificering udelukker imidlertid ikke, at Kommissionen med henblik på beregningen af en passende godtgørelse sammenligner en del af dette kapitalbeløb, som ikke kan anvendes af WestLB på samme måde som »normal« egenkapital, med en garanti på grund af den særlige karakter.
i) Sammenligning med andre værdipapirer
(202)
Tyskland gør gældende, at da det ikke er muligt at foretage en direkte sammenligning med andre transaktioner, bør den passende godtgørelse for den kapital, der er tilført, beregnes ved, at formueoverdragelsen sammenlignes med forskellige gængse egenkapitalinstrumenter på markedet. Tyskland fremlagde i den forbindelse eksterne undersøgelser, hvis resultater allerede er behandlet ovenfor, og som når frem til den konklusion, at WfA-kapitalen bedst kan sammenlignes med udbyttebeviser, »perpetual preferred stock« og passive kapitalinteresser.
(203)
Efter Kommissionens opfattelse er det dog på grund af transaktionens særlige karakter vanskeligt at sammenligne WfA's overdragelse til WestLB med noget instrument, der dengang fandtes på markedet. Selv om transaktionen på visse punkter måtte ligne bestemte instrumenter, er der dog så mange forskelle i forhold til ethvert instrument, at enhver sammenligning kun har begrænset gyldighed. De undersøgelser, som Tyskland har fremlagt, er desuden heller ikke helt fuldstændige, da man ikke kommer ind på visse relevante instrumenter, f.eks. aktier uden stemmeret.
(204)
Det skal bemærkes, at en bank som regel kun fremskaffer en meget begrænset del af sin egenkapital på grundlag af de instrumenter, som Tyskland baserer sig på i sammenligningsøjemed. Der er tale om supplerende instrumenter, som supplerer »kerneegenkapitalen«, der hovedsageligt består af indskudskapital og åbne reserver. Som følge af overdragelsen af WfA-formuen blev WestLB's egenkapital derimod til beregningen af solvensnøgletallet forhøjet fra 5,09 mia. DEM (2,6 mia. EUR) til 9,09 mia. DEM (4,65 mia. EUR), dvs. med 80 %. Tager man kun den forhøjelse på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) i betragtning, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sine forretningsaktiviteter, betyder dette stadig en forhøjelse af egenkapitalen på 50 %. Hybride instrumenter blev på daværende tidspunkt sædvanligvis højst anvendt indtil en andel på 20 %. Med et af sammenligningsinstrumenterne havde det ikke været muligt at forhøje WestLB's kapital på samme måde - og på et varigt grundlag (43).
(205)
Der skal endvidere gøres opmærksom på, at kreditvurderingsselskaberne pressede på for at opnå en form for »frivillig begrænsning« med hensyn til sådanne instrumenters egenkapitalandel, idet disse selskaber nøje overvågede denne andel.
(206)
Det skal i den forbindelse understreges, at det relativt brede spektrum af hybride egenkapitalinstrumenter i form af kerneegenkapital og supplerende egenkapital, som kreditinstitutter i flere lande nu har til rådighed, endnu ikke fandtes i Tyskland, da WfA's overdragelse til WestLB blev besluttet i 1991, eller da WestLB i 1993 var nødt til at opfylde de strengere kapitalkrav, der trådte i kraft på dette tidspunkt. Nogle af disse instrumenter er først senere blevet udviklet, andre fandtes allerede, men var ikke godkendt i Tyskland. De instrumenter, som i praksis hovedsageligt var til rådighed og blev anvendt, var udbyttebeviser og efterstillede forpligtelser (begge supplerende egenkapital, det andet instrument først godkendt fra 1993). Sammenligningen af WfA-kapitalen med sådanne hybride instrumenter, som for en stor dels vedkommende først blev udviklet senere og til dels kun er til rådighed i andre lande, er således ikke overbevisende. Tyskland afviser også selv (indirekte) en sådan sammenligning, idet landet gør gældende, at Kommissionen skal vurdere sagen på grundlag af de faktiske omstændigheder på det tidspunkt, hvor beslutningen blev truffet, dvs. i slutningen af 1991.
(207)
I Tysklands ekspertundersøgelser anføres det, at WestLB's konkurs er så usandsynlig, at denne risiko i praksis kan lades ude af betragtning. En konsekvent videreførelse af denne argumentation ville indebære, at en investor ikke for en investering i en virksomhed, der betragtes som sikker, kunne kræve nogen form for risikotillæg i forhold til forrentningen af risikofrie statspapirer. Dette svarer bestemt ikke til forholdene på markedet. Selv om en bestemt finansiel investering kan være forbundet med en meget lav konkursrisiko, tager en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, dog alligevel højde herfor. En investor vil kræve et betydeligt tillæg for sådanne investeringer i banker eller i andre »sikre« kapitalandele.
(208)
Med hensyn til de to egenkapitalinstrumenter, som spiller en central rolle som nærmeste referencestørrelser i den sammenligning, som Tyskland har foretaget, dvs. »perpetual preferred shares« og udbyttebeviser, skal der fremhæves en række specifikke punkter. »Perpetual preferred shares« henregnes i en række lande til kerneegenkapital (kernekapital), men er fortsat ikke godkendt som sådan i Tyskland. Udbyttebeviser henregnes udelukkende til den supplerende egenkapital, mens WfA-kapitalen har kerneegenkapitalkvalitet. WfA-kapitalen er derfor af langt større nytteværdi for WestLB, da banken på grundlag heraf kan fremskaffe supplerende egenkapital (f.eks. udbyttebeviser) i samme omfang og dermed udvide egenkapitalgrundlaget. Såfremt underskudsgivende år igen følges af år med overskud, vil udbyttebeviserne først blive suppleret op til den nominelle værdi, og først derefter WfA-kapitalen. Derudover har WestLB WfA-kapitalen til rådighed uden nogen form for tidsmæssig begrænsning, mens udbyttebeviser sædvanligvis udstedes for ti år. Endvidere skal der endnu en gang gøres opmærksom på, at kapitaltilførslens enorme omfang er atypisk, og at rækkefølgen i tilfælde af tab skal ses i sammenhæng hermed. Da WfA-formuens andel er relativ stor, vil der i forbindelse med større tab relativt hurtigt blive gjort brug af den.
(209)
Af alle disse grunde er Kommissionen af den opfattelse, at den sammenligning, som Tyskland har foretaget med hybride egenkapitalinstrumenter, som følge af WfA-kapitalens særlige karakter ikke er egnet til at tjene som grundlag for fastsættelsen af en passende godtgørelse for WfA-kapitalen (44).
(210)
Med hensyn til forholdet mellem WfA-kapitalen og de andre egenkapitalinstrumenter gør BdB gældende, at den aftale om forpligtelsernes efterstillelse, der er indeholdt i rammeaftalen mellem WestLB's kapitalindskydere, er ugyldig, da den er til skade for tredjemand, idet det aftales, at WfA's særlige reserve - i forbindelse med underskud hos WestLB - først må anvendes efter WestLB's øvrige egenkapital. Kommissionen kan imidlertid godtage den tyske regerings og WestLB's argument om, at aftalen udelukkende vedrører forholdet mellem WfA's særlige reserve og den øvrige kerneegenkapital, som ejerne har indskudt, det vil konkret sige indskudskapital og reserver, men at det ikke er hensigten at gøre WfA-kapitalen efterstillet i forhold til supplerende egenkapital som udbyttebeviser og efterstillede forpligtelser.
ii) Likviditetsmæssige ulemper
(211)
Tysklands og WestLB's argumenter i forbindelse med de likviditetsmæssige ulemper kan i princippet godtages. Med en »normal« kapitaltilførsel til en bank får banken både likviditet og et egenkapitalgrundlag, som er en tilsynsmæssig betingelse for, at den kan udvide sine aktiviteter. For at udnytte kapitalen fuldt ud, dvs. for at udvide sine 100 % risikovægtede aktiver med faktoren 12,5 (nemlig 100 divideret med solvensnøgletallet på 8 %), er banken nødt til at foretage en 11,5 gange så stor refinansiering på finansmarkederne. Forenklet udtrykt fremkommer forrentningen af egenkapitalen som forskellen mellem 12,5 gange modtagne og 11,5 gange betalte renter af denne kapital minus bankens øvrige omkostninger (f.eks. administrationsudgifter) (45). De WfA-kapitalen i første omgang ikke tilfører WestLB likviditet - fordi den overførte formue og alle WfA's indtægter efter loven er forbeholdt støtten til boligbyggeri - har WestLB yderligere finansieringsomkostninger svarende til kapitalbeløbet, hvis den fremskaffer de nødvendige midler på finansmarkederne for fuldt ud at udnytte de aktivitetsmuligheder, som den får på grundlag af den yderligere egenkapital, dvs. for at udvide de risikovægtede aktiver med 12,5 gange kapitalbeløbet (eller for at bevare eksisterende aktiver af denne størrelsesorden) (46). På grund af disse ekstra omkostninger, som ikke opstår i forbindelse med normal egenkapital, skal der ved beregningen af en passende godtgørelse foretages et tilsvarende nedslag. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kan ikke forvente at få den samme godtgørelse som ved tilførsel af kontant kapital.
(212)
I modsætning til WestLB og Tyskland er Kommissionen imidlertid af den opfattelse, at der ikke skal tages højde hele refinansieringssatsen. Refinansieringsomkostninger er driftsudgifter og nedsætter dermed den skattepligtige indkomst. Bankens nettoresultat falder således ikke med det beløb, der yderligere betales i renter. En del af disse udgifter udlignes nemlig gennem en lavere selskabsskat. Det er kun nettoudgifterne, der skal tages i betragtning som en ekstra byrde for WestLB som følge af den overførte kapitals særlige karakter. Alt i alt anerkender Kommissionen således, at der for WestLB opstår yderligere »likviditetsomkostninger« svarende til »refinansieringsomkostninger minus skat«.
iii) Passende godtgørelse for beløbet på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR)
(213)
Den passende godtgørelse for beløbet på 2,5 mia. DEM kan uden tvivl beregnes på forskellige måder. Som det fremgår af nedenstående, baseres alle metoder til beregning af godtgørelsen for den stamkapital, der stilles til rådighed, imidlertid på de samme grundlæggende principper. På basis af disse grundlæggende principper foretager Kommissionen beregningen i to etaper i den foreliggende sag: Først beregnes den minimumsgodtgørelse, som en investor ville forvente for et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB. Derefter undersøges det, om de særlige omstændigheder ved den omhandlede transaktion efter markedsforholdene ville medføre et tillæg eller et nedslag, og om Kommissionen i givet fald kan bestemme størrelsen heraf efter en tilstrækkelig pålidelig metode.
(214)
Den forventede forrentning af investeringen og investeringsrisikoen er vigtige faktorer, når en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, skal tage stilling til, om han vil foretage en investering. Når investor skal fastslå størrelsen af disse to elementer, tager han alle disponible oplysninger om virksomheden og markedet i betragtning. Han tager i den forbindelse udgangspunkt i historiske gennemsnitforrentninger, der i reglen også giver ham en forestilling om virksomhedens fremtidige resultater, samt eksempelvis i en analyse af virksomhedens forretningsmodel i det tidsrum, som investeringen vedrører, virksomhedsledelsens strategi og kvalitet og udsigterne i den pågældende branche.
(215)
En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, foretager kun en investering, hvis den sammenlignet med den bedste alternative anvendelse af kapitalen giver mulighed for en højere forrentning eller en mindre risiko. En investor vil derfor ikke investere i en virksomhed, hvis den forventede forrentning er lavere end den gennemsnitlige forventede forrentning ved investeringer i andre virksomheder med en tilsvarende risikoprofil. I så fald kan man gå ud fra, at der er et tilstrækkeligt antal alternativer til det pågældende investeringsprojekt, som giver en højere forventet forrentning ved samme risiko.
(216)
Den passende minimumsgodtgørelse kan beregnes efter flere forskellige metoder. De rækker fra forskellige typer finansieringsmodeller til CAPM-modellen. For at illustrere de forskellige modeller er det nyttigt at sondre mellem to komponenter, nærmere bestemt en risikofri forrentning og en projektspecifik risikopræmie:
Passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering
=
risikofri basissats + risikopræmie for den risikobetonede investering.
Den passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering kan derfor beskrives som summen af den risikofrie forrentningssats og den ekstra risikopræmie for overtagelsen af risikoen ved den pågældende investering.
(217)
I overensstemmelse hermed er grundlaget for enhver beregning af forrentningen altid en investering uden risiko for misligholdelse og med en formodet risikofri forrentning. Den risikofrie basissats bestemmes normalt ud fra den forventede forrentning af fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter (eller et indeks, der er baseret på sådanne værdipapirer), da der her er tale om investeringer med en relativ lav risiko. Risikopræmien beregnes dog forskelligt alt efter den pågældende model:
-
Finansieringsmodellen: En investors forventede egenkapitalforrentning udgør fremtidige finansieringsomkostninger for den bank, der disponerer over kapitalen. Ved denne model bestemmer man først de historiske egenkapitalomkostninger, som sammenlignelige banker har haft. Det aritmetiske gennemsnit af de historiske kapitalomkostninger sættes derefter lig med de forventede fremtidige egenkapitalomkostninger og dermed lig med investors forventede forrentningskrav.
-
Finansieringsmodel med Compound Annual Growth Rate: Det centrale ved denne model er, at der anvendes en geometrisk og ikke en aritmetisk middelværdi (Compound Annual Growth Rate).
-
Capital Asset Pricing-modellen (CAPM-modellen): CAPM-modellen er den mest kendte og hyppigst afprøvede model inden for den moderne finansverden og kan anvendes til at beregne en investors forventede forrentning efter følgende formel:
Minimumsforrentning
=
risikofri basissats + (markedsrisikopræmie × beta)
Risikopræmien for investeringen i egenkapital fås ved at gange markedets risikopræmie med betafaktoren (markedsrisikopræmie × beta). Betafaktoren er et udtryk for størrelsen af en virksomheds risiko i forhold til den samlede risiko for alle virksomheder.
(218)
CAPM-modellen er den mest udbredte model til beregning af investeringsafkast for større børsnoterede virksomheder. Da WestLB ikke er en børsnoteret virksomhed, er det imidlertid ikke umiddelbart muligt at aflede betaværdien. CAPM-modellen kan derfor kun anvendes ved hjælp af en anslået betafaktor.
(219)
Kommissionen råder over seks ekspertundersøgelser, i hvilke risikopræmien og den samlede forrentning af investeringen er blevet beregnet efter forskellige metoder, og ved alle disse undersøgelser er risikopræmien for overdragelsen af WfA til WestLB ikke blevet beregnet direkte, men derimod på grundlag af et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB.
-
Udtalelser fra Ernst&Young af 11. september 1995 og 28. august 1997: Ernst&Young (1995), der anvender finansieringsmodellen, beregner for perioden fra 1982 til 1992 de faktiske kapitalomkostninger på grundlag af udsvingene i ultimokurserne (kursgevinster og kurstab) og den udbetalte dividende (udbyttet). Det aritmetiske gennemsnit af de historiske kapitalomkostninger sættes derefter lig med investors forventede forrentningskrav.
-
I en udtalelse, som WestLB indhentede fra Associés en Finance (oktober 1999), nåede man på grundlag af den såkaldte Securities Market Line Model frem til en minimumsgodtgørelse på 10 til 11 % for et indskud af ansvarlig kapital i WestLB på det relevante overdragelsestidspunkt.
-
Udtalelse fra BdB af 14. januar 1999: BdB beregnede efter finansieringsmodellen med Compound Annual Growth Rate og på grundlag af statistiske data fra Ernst&Young for alle tænkelige investeringsperioder i tidsrummet fra 1982 til 1992 de geometriske middelværdier for egenkapitalomkostningerne for de fire store tyske forretningsbanker Deutsche Bank, Dresdner Bank, Commerzbank og Bayerische Vereinsbank. De gennemsnitlige egenkapitalomkostninger for disse referencebanker på 12,54 % svarer til investorens forventede forrentning.
-
En af WestLB indhentet udtalelse fra Lehman Brothers af 8. juli 1997, en af BdB indhentet udtalelse fra professor Schulte-Mattler af 14. januar 1999 og en af Kommissionen indhentet udtalelse fra First Consulting af 18. juni 1999: I disse udtalelser, som alle er baseret på CAPM-modellen, er der først konstateret en generel markedsrisikopræmie for det tyske aktiemarked ved udgangen af 1991. De når i gennemsnit frem til en præmie på 4 - 5 % (Lehman Brothers 4 %, professor Schulte-Mattler 5 % og First Consulting 4 - 5 %). I den forståelse mellem delstaten Nordrhein-Westfalen, WestLB og klageren BdB, der forelagdes for Kommissionen den 13. oktober 2004, lagde disse også en markedsrisikopræmie på 4 % til grund. Derefter har eksperterne anslået betaværdien for WestLB, dvs. konstateret den individuelle risikopræmie for WestLB. Med denne værdi er den generelle markedsrisikopræmie blevet justeret for WestLB. Da WestLB ved udgangen af 1991 ikke var et børsnoteret aktieselskab, var det ikke muligt at anslå betaværdien statistisk. Eksperterne antog derfor, at betaværdien for WestLB var den samme som betaværdien for sammenlignelige børsnoterede banker. Professor Schulte-Mattler beregnede ved anvendelse af data fra Deutsche Bundesbank en betafaktor for kreditbankerne i Tyskland ved udgangen af 1991 på 1,25 (på grundlag af årsdata) og på 1,1 (på grundlag af månedsdata). WestLB's ekspert, Lehman Brothers, benyttede derimod ikke betaværdierne for alle de tyske kreditinstitutter, men lagde værdierne for IKB Deutsche Industriebank og BHF-Bank på 0,765 til grund. Lehman Brothers nåede derved frem til en lavere risikopræmie for WestLB. Klageren BdB har også i den forståelse, der forelagdes den 13. oktober 2004, accepteret en betafaktor på 0,76 som korrekt og nåede derved frem til minimumsgodtgørelse på 10,19 %, som afviger fra den, der var anført i BdB's udtalelse af 14. januar 1999.
(220)
Resultaterne af de nævnte undersøgelser er sammenfattet i nedenstående grafiske fremstilling. Ved anvendelse af de nævnte modeller til beregning af den forventede forrentning af en risikobetonet investering fremkommer således nedenstående værdier for minimumsforrentningen for et indskud af ansvarlig kapital i WestLB:
(221)
På grundlag af de foreliggende undersøgelser og udtalelser kan det konkluderes, at minimumsforrentningen for et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB på det relevante overdragelsestidspunkt lå på mellem 10 % og 13 % (47). Kun to af udtalelserne går ud fra en væsentligt højere minimumsforrentning. I forbindelse med drøftelserne mellem klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG i juli 2004 ansås en sats på 10,19 % for at være en passende godtgørelse. Denne værdi ligger i det ovenfor konstaterede markedsinterval. Kommissionen har derfor som en afvigelse fra sin første WestLB-beslutning af 1999, hvor den gik ud fra en minimumsgodtgørelse på 12 % p.a., besluttet sig for at anse den af parterne konstaterede værdi på 10,19 % p.a. for at være den normale godtgørelse for et indskud af ansvarlig kapital i WestLB pr. 31. december 1991. Kommissionen fastlægger som følge heraf en værdi på 10,19 % p.a. (efter selskabsskat og før investorens skat) som en passende minimumsgodtgørelse for overdragelsen af WfA-formuen.
(222)
WestLB anførte ved sagens begyndelse, at bankens refinansieringsomkostninger på tidspunktet for formueoverdragelsen lå på 9,2 % på grund af virksomhedens finansstruktur. I forbindelse med sagsbehandlingen er der i flere skriftlige indlæg fra og under samtaler med WestLB og Tyskland nævnt refinansieringssatser på 7,0 % og 7,5 % (48). I forståelsen mellem parterne har disse i overensstemmelse med den langfristede risikofri basisrentesats, de havde konstateret pr. 31. december 1991, lagt en rentesats på 7,15 % til grund. Derudover var parterne enige om at gå ud fra en skønsmæssigt anslået skatteprocent på 50 %. I overensstemmelse hermed når parterne frem til en nettorefinansieringssats på 3,75 % for den WfA-kapital, der var til disposition som sikkerhed for de konkurrencemæssige aktiviteter, og dermed til et tilsvarende likviditetsnedslag.
(223)
Da de nævnte værdier ligger inden for det interval, som Tyskland allerede tidligere havde nævnt, ser Kommissionen ingen grund til ikke at anse dem for korrekte, og den lægger derfor disse værdier til grund ved beregningen af støtteelementet. Kommissionen havde ganske vist i sin første WestLB-beslutning accepteret den langfristede risikofrie sats for tyske statspapirer med en løbetid på 10 år, der ved udgangen af 1991 androg 8,26 %, som minimumsbruttorefinansieringsomkostninger. Denne rentesats er imidlertid udtryk for situationen på et bestemt tidspunkt, så der ikke toges hensyn til, at WfA-formuen varigt skulle stilles til rådighed for WestLB. Under drøftelserne vedrørende den langfristede risikofri basisrentesats blev parterne derfor enige om ikke at anvende den markedssats for risikofri forrentning for en bestemt investeringsperiode, der kunne konstateres på datoen for overdragelsen, da man derved ville se bort fra reinvesteringsrisikoen, dvs. risikoen for at der efter investeringsperiodens udløb ikke igen ville kunne investeres til en sådan risikofri rentesats. Efter parternes opfattelse kan der bedst tages hensyn til investeringsrisikoen ved at lægge et »Total Return Index« til grund. Parterne har derfor benyttet det REX10 Performance Index, der er fastlagt af Deutsche Börse AG, og som er udtryk for afkastet af en investering i obligationer udstedt af Forbundsrepublikken Tyskland med nøjagtig 10 års løbetid. De i sagen anvendte indekstal omfatter ultimokurserne for REX10 Performance Index for årene fra 1970. Parterne har derefter konstateret forrentningerne pr. år, som viser den trend, der også fremgår af det benyttede REX10 Performance Index for perioden 1970 til 1991, og de er derved nået frem til ovennævnte risikofri basisrentesats på 7,15 % (31. december 1991).
(224)
Da indskuddet skulle stilles varigt til rådighed for WestLB, synes metoden med konstatering af den risikofri basisrentesats i dette specielle tilfælde at være hensigtsmæssig. Desuden er det anvendte REX10 Performance Index en almindeligt anerkendt datakilde. De konstaterede risikofri basisrentesatser synes således at være egnede til anvendelse i sagen.
(225)
Kommissionen har også derfor besluttet i denne sag at lægge den af parterne konstaterede langfristede risikofri rentesats på 7,15 % pr. 31. december 1991 til grund som minimumsbruttorefinansieringsomkostninger. Ved en skønsmæssigt ansat skatteprocent på 50 % (49) på det daværende overdragelsestidspunkt når Kommissionen således også frem til en nettorefinansieringssats og dermed et nedslag for likviditetsmæssige ulemper på 3,75 % p.a. for den WfA-kapital, der er til disposition som sikkerhed for de konkurrencemæssige aktiviteter.
(226)
Når der skal fastsættes en godtgørelse, tages der i praksis generelt hensyn til atypiske forhold, der afviger fra et normalt indskud af ansvarlig kapital i den pågældende virksomhed, ved at foretage tilsvarende tillæg eller nedslag. Det må derfor undersøges, om de særlige forhold, navnlig den konkrete risikoprofil i forbindelse med WfA-overdragelsen, giver anledning til at justere den ovenfor beregnede minimumsgodtgørelse på 10,19 %, som en privat investor ville forvente for et (hypotetisk) indskud af ansvarlig kapital i WestLB, og om Kommissionen i givet fald er i stand til at foretage en tilstrækkelig pålidelig beregning af en sådan justering. Der bør i denne forbindelse ses på tre forhold, nemlig for det første at der ikke blev udstedt nye andele i selskabet og dermed heller ikke tildelt stemmerettigheder, for det andet at der ved formueoverdragelsen var tale om et ekstraordinært stort beløb, og for det tredje at investeringen ikke var fungibel.
(227)
Delstaten fik ikke flere stemmerettigheder som følge af overdragelsen. Ved at give afkald på stemmerettigheder opgiver investor muligheden for at påvirke de beslutninger, bankens ledelse træffer. Hvis delstatens stemmerettigheder var blevet forøget, havde delstaten rådet over mere end 70 % af stemmerettighederne. Dvs. at delstaten fra at være minoritetsejer (med 42 % af ejerandelene) ville være blevet majoritetsejer. Som modydelse for at overtage en større risiko for tab uden at få en tilsvarende større indflydelse på virksomheden ville en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kræve en højere godtgørelse (også selv om risikoen blev mindsket ved interne aftaler med de øvrige medejere). Det viser sig tydeligt i forbindelse med præferenceaktier, der ikke giver stemmeret. Som modydelse for den manglende stemmeret gives en højere forrentning og fortrinsret til udbytte. Under hensyntagen til den forhøjede godtgørelse for præferenceaktier sammenlignet med stamaktier og i overensstemmelse med klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG, der som resultat af drøftelserne i juli 2004 anså en sats herfor på 0,3 % p.a. (efter skat) som passende, anser Kommissionen et tillæg på mindst 0,3 % om året (efter selskabsskat) for at være hensigtsmæssigt.
(228)
Den overførte formues omfang og den betydning, som denne havde for WestLB i relation til solvensdirektivet, er allerede nævnt ovenfor. Med overdragelsen af WfA fordobledes WestLB's kerneegenkapital, og dette endog uden omkostninger til erhvervelse og forvaltning. I det foreliggende tilfælde toges WfA-formuens anseelige størrelse som et - dog ikke alene afgørende - tegn på, at transaktionen kunne sammenlignes med stamkapital. En fornyet hensyntagen til WfA-overdragelsens omfang med henblik på et tillæg ville derfor betyde, at der uretmæssigt blev taget »dobbelt« hensyn hertil. Kommissionen vil derfor i den foreliggende sag - i modsætning til dens første WestLB-beslutning - undlade at foretage et tillæg som følge af transaktionens omfang.
(229)
Endelig skal det påpeges, at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt. En investor kan normalt på markedet sælge et egenkapitalinstrument til tredjemand og dermed bringe investeringen til ophør. En normal tilførsel af ansvarlig kapital foregår nøjere betragtet således: Investor indskyder aktiver (kontanter eller andre værdier), der opføres på balancens aktivside. På passivsiden modsvares dette i reglen af en omsættelig andel i investors favør, f.eks. aktier, når der er tale om et aktieselskab. Investor kan sælge disse aktier til tredjemand. Det betyder dog ikke, at han kan trække de aktiver ud, han oprindeligt indskød. Disse aktiver er nu en del af selskabets ansvarlige egenkapital, og han kan derfor ikke disponere over dem. Han kan imidlertid ved salg af aktierne realisere den økonomiske modværdi. Investeringen er dermed fungibel. På grund af de særlige omstændigheder i forbindelse med overdragelsen af WfA-formuen har delstaten ikke denne mulighed. I modsætning til den første WestLB-beslutning mener Kommissionen alligevel ikke, at der i dette tilfælde er grund til at pålægge et yderligere tillæg. Delstaten havde ganske vist ikke mulighed for at realisere den økonomiske modværdi ved at handle investeringen frit, men der var i det mindste principielt mulighed for ved lov igen at frigøre den særlige formue fra WestLB og i givet fald at opnå højere afkast ved at reinvestere i andre institutter.
(230)
Alt i alt anser Kommissionen derfor et forrentningstillæg på mindst 0,3 % p.a. (efter skat) for at være en passende modydelse for at give afkald på yderligere stemmerettigheder (50).
(231)
Ved aktier afhænger godtgørelsen direkte af virksomhedens resultater, og den kommer primært til udtryk i form af udbytte og en andel i virksomhedens værditilvækst (f.eks. udtrykt ved højere aktiekurser). Delstaten modtager en fast godtgørelse, hvis størrelse bør afspejle disse to aspekter af modydelsen for en »normal« kapitaltilførsel. Det kan hævdes, at den faste godtgørelse, som delstaten modtager i stedet for en godtgørelse, der er direkte knyttet til WestLB's resultater, er en fordel, som berettiger en nedsættelse af godtgørelsessatsen. Hvorvidt en sådan fast godtgørelse rent faktisk er mere fordelagtig end en variabel, resultatrelateret godtgørelse, afhænger af virksomhedens fremtidige resultater. Bliver resultaterne dårligere, er den faste sats en fordel for investor, men bliver de bedre, er den en ulempe. Den faktiske udvikling kan imidlertid ikke efterfølgende anvendes til at vurdere beslutningen om at foretage den pågældende investering. Der skal i det foreliggende tilfælde også tages hensyn til, at der ikke betales nogen godtgørelse i tilfælde af underskud, og at en afgørelse om kumulative efterbetalinger træffes af WestLB. Godtgørelsens faste karakter er derfor ikke for investor en fordel, der gør, at denne derfor ville have ladet sig nøje med en mindre godtgørelse. Kommissionen mener derfor ikke, at godtgørelsessatsen skal nedsættes af denne grund.
(232)
Det skal også nævnes, at den godtgørelse, der skal betales for den tilførte kapital, normalt aftales mellem virksomheden og investor. I det foreliggende tilfælde blev størrelsen af den godtgørelse, som WestLB skulle betale, tilsyneladende aftalt mellem WestLB's kapitalindskydere, hvilket forekommer usædvanligt. Godtgørelsens størrelse bør ikke afhænge af, hvad de andre kapitalindskydere er rede til at acceptere, men derimod af risikoen for delstaten og nytteværdien for WestLB. Tyskland har heller ikke forelagt noget materiale vedrørende forhandlingerne om godtgørelsen og beregningen af dennes størrelse. Tyskland har ganske vist ret, når landet gør opmærksom på, at det for Kommissionens støttemæssige vurdering alene er resultatet, dvs. godtgørelsens størrelse, der er afgørende, og ikke den måde, hvorpå den er kommet i stand. Efter Kommissionens opfattelse kan den måde, hvorpå godtgørelsen blev fastlagt, og de overvejelser, der spillede en rolle i den forbindelse, imidlertid indikere, hvorvidt delstaten har udvist samme adfærd som en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger.
(233)
Det blev endvidere aftalt mellem WestLB's kapitalindskydere, at godtgørelsen først skulle fastlægges, når WestLB's finansielle resultater for årene fra 1992 forelå. Efter Kommissionens opfattelse bør bankens finansielle resultater imidlertid være uden betydning for fastlæggelsen af den faste godtgørelses størrelse. En sådan godtgørelse bør netop ikke afhænge af det faktiske overskud, som WestLB opnår, men derimod af risikoen for delstaten og formueoverdragelsens potentielle nytteværdi for banken. En markedsøkonomisk investor ville ikke være rede til at acceptere en lavere fast godtgørelse på grund af dårlige resultater i den pågældende virksomhed. Denne aftale tyder således ikke på en adfærd, som svarer til adfærden hos en markedsøkonomisk investor.
(234)
I den indledende fase af Kommissionens undersøgelser fandt der forhandlinger sted mellem klageren og WestLB med henblik på at nå frem til en løsning uden at skulle gennemføre proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, dvs. på et fælles grundlag at finde en godtgørelse, der kunne anses for at svare til vilkårene på markedet. Disse drøftelser førte dog ikke til noget resultat. Under disse forhandlinger foreslog WestLB imidlertid, at delstaten foruden den allerede eksisterende faste godtgørelse på 0,6 % skulle have ret til i tilfælde af WestLB's likvidation at modtage en passende godtgørelse for den værditilvækst, som WestLB havde opnået gennem udvidelsen af aktiviteterne som følge af WfA-formuens overdragelse, dvs. at man indrømmede delstaten en yderligere andel af WestLB's åbne og skjulte reserver. Denne omstændighed tyder på, at værdien af den investerede kapital i realiteten var større for WestLB, end hvad der svarer til den aftalte godtgørelse. Der blev dog ikke indgået nogen aftale om en sådan andel af likvidationsværdien. En investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville heller ikke acceptere en sådan hypotetisk »godtgørelse«, da vedkommende i forbindelse med en permanent oprettet virksomhed som WestLB aldrig ville være i stand til at opnå den; den ville derfor være uden værdi for investoren.
(235)
På basis af alle disse overvejelser når Kommissionen ligesom klageren BdB, delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG frem til den konklusion, at en godtgørelse på 6,92 % (efter selskabsskat) ville være en passende godtgørelse, dvs. 10,19 % (efter selskabsskat) normal forrentning af den pågældende investering plus et tillæg på 0,3 % (efter selskabsskat) for transaktionens særlige karakter minus 3,75 % (efter selskabsskat) som følge af de finansieringsomkostninger, der opstår for WestLB, fordi den overdragne formue ikke er likvid.
iv) Passende godtgørelse for beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR)
(236)
Egenkapitalandelen på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) er som allerede nævnt ligeledes af materiel værdi for WestLB, og dens økonomiske funktion kan sammenlignes med den funktion, som en garanti eller hæftelse har. For at pådrage sig en sådan risiko ville en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kræve en passende godtgørelse.
(237)
I beslutningen om indledningen af proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, anførte Kommissionen en sats på 0,3 %, som Tyskland havde nævnt som en passende garantiprovision for en bank som WestLB. I den henseende skal der imidlertid navnlig tages hensyn til to faktorer. For det første er beløbet på 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) større end det, der normalt dækkes af sådanne bankgarantier. For det andet ydes bankgarantier sædvanligvis i forbindelse med bestemte transaktioner, og de er normalt tidsbegrænsede. WestLB kan derimod disponere over WfA's særlige reserve uden tidsbegrænsning. Begge faktorer fører til, at godtgørelsen bør forhøjes til ca. 0,5 - 0,6 %. Da garantipræmier normalt udgør driftsudgifter og derfor nedsætter det skattepligtige overskud, mens den godtgørelse, som ydes delstaten for WfA-kapitalen, betales af overskuddet efter skat, skal denne procentsats justeres tilsvarende. I betragtning heraf er Kommissionen af den opfattelse, at en godtgørelsessats på 0,3 % efter skat er en korrekt godtgørelse for denne form for kapital.
v) Synergivirkninger
(238)
De tyske myndigheder anfører, at den egentlige grund til overdragelsen var potentielle synergier og ikke forhøjelsen af WestLB's egenkapital. Det er absolut muligt, at der allerede i 1970'erne blev indledt drøftelser om at effektivisere støtten til boligbyggeri. Trods disse langvarige drøftelser fandt overdragelsen imidlertid først sted i 1991, hvor WestLB's kapitalbehov tvang de offentlige ejere til at gøre noget i så henseende. Det fremgår imidlertid ret entydigt af materialet - navnlig de relevante dokumenter i forbindelse med Übertragungsgesetz såsom lovmotiverne og protokollerne fra debatterne i Landdagen - at overdragelsens egentlige formål var at forsyne WestLB med et egenkapitalgrundlag, der var i overensstemmelse med de nye bestemmelser for solvensnøgletal. Synergier blev betragtet som en positiv (side)gevinst, men var på dette tidspunkt ganske givet ikke den væsentligste årsag til transaktionen.
(239)
De tyske myndigheder og WestLB gør gældende, at delstaten ikke kun modtog en godtgørelse på 0,6 % for beløbet på 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR), men desuden også havde fordel af synergivirkninger på ca. 30 mio. DEM (15 mio. EUR) årligt som følge af WfA's overdragelse og WestLB's overtagelse af WfA's pensionsforpligtelser på 33 mio. DEM (17 mio. EUR). De besparelser, der er opnået som følge af synergier, skyldes WfA's sammenlægning med WestLB's tidligere afdeling for støtte til boligbyggeri, hvorved det er blevet muligt at opnå en organisatorisk effektivisering af delstatens støtte til boligbyggeri og at spare personale.
(240)
Synergier er normale følger af en sammenlægning. Det er dog ikke klart, hvordan sådanne synergivirkninger er forenelige med det af delstaten anførte princip om et lukket kredsløb og WfA's konkurrencemæssige neutralitet. For så vidt som der var mulighed for synergier efter overdragelsen, selv om begge enheder forblev klart adskilt fra hinanden, og sådanne opstod som følge af WfA's sammenlægning med WestLB's afdeling for støtte til boligbyggeri, som allerede tidligere udelukkende arbejdede for WfA, er det vanskeligt at se, hvorfor sådanne synergier ikke også skulle have været mulige uden overdragelsen.
(241)
Såfremt der i øvrigt opstår sådanne synergier og besparelser for WfA, kommer dette støtten til boligbyggeri (og dermed delstaten) til gode gennem en nedsættelse af omkostningerne, men de kan ikke betragtes som en modydelse fra WestLB for tilvejebringelsen af kerneegenkapital. Da disse synergier hverken betyder, at WestLB's mulighed for at anvende den overførte kapital bliver mindre, eller at omkostningerne som følge af overdragelsen bliver større for WestLB, ville synergivirkningerne formentlig heller ikke have nogen indflydelse på størrelsen af den godtgørelse, som en investor, der handler ud fra markedsøkonomiske betragtninger, kunne kræve af banken for den indskudte egenkapital. Også i tilfælde af, at delstaten rent faktisk opnår en fordel som følge af synergier, ville enhver konkurrent som følge af konkurrencen være tvunget til for det finansielle instrument (WfA) ud over det passende vederlag for den indskudte egenkapital at »betale« delstaten en »godtgørelse« i form af sådanne fordele.
(242)
I øvrigt opstår der som følge af en sammenlægning normalt synergier i begge de virksomheder, der er omfattet af sammenlægningen. Det er vanskeligt at forstå, hvorfor WestLB overhovedet ikke skulle drage fordel af disse fordele.
(243)
Har WestLB foretaget indbetalinger i forbindelse med WfA's pensionsforpligtelser, hvorved WfA's årlige udgifter reduceres, kan sådanne indbetalinger ikke betragtes som synergier som følge af sammenlægningen. De kan imidlertid betragtes som en indirekte godtgørelse fra WestLB til delstaten. Fordelene skulle opstå i forbindelse med støtten til boligbyggeri og således øge de midler, der var til rådighed på dette område.
(244)
Kommissionen er således af den opfattelse, at der i forbindelse med de påberåbte synergivirkninger ikke er tale om en godtgørelse, som WestLB har betalt for overdragelsen af WfA, men den er rede til at betragte det beløb på 33 mio. DEM (17 mio. EUR), som WestLB i 1992 indbetalte i forbindelse med WfA's pensionsordning, som en del af den godtgørelse, som WestLB har betalt for overdragelsen.
f) HENSYNTAGEN TIL REGNSKABSÅRET 2002
(245)
Kommissionen er i øvrigt i modsætning til den opfattelse, parterne har givet udtryk for i deres forståelse, nået til den konklusion, at der også ved fastlæggelsen af støtteelementet bør tages hensyn til året 2002, nemlig for perioden indtil den 1. august 2002. Tyskland har ganske vist gentagne gange anført, at da den ved lov foretagne overdragelse af WfA til Landesbank Nordrhein-Westfalen regnskabs- og resultatmæssigt retligt havde tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2002, må støtten anses for at være afskaffet den 1. januar 2002. Uanset de regnskabsmæssige virkninger kunne WestLB imidlertid rent faktisk benytte WfA-kapitalen som sikkerhed for de konkurrencemæssige aktiviteter indtil den 1. august 2002. Det er den afgørende omstændighed ved vurderingen af dette spørgsmål.
(246)
Det virker navnlig ikke særligt overbevisende, når det som indvending anføres, at ikke blot WfA's indtægter og indtægterne på boligstøtteområdet, men også de samlede offentlige pantebrevsaktiviteter efter den nye ordning allerede var overgået til delstatsbanken den 1. januar 2002, og at disse indtægtstab for WestLB, der må ses i umiddelbar sammenhæng med den fremtidige WfA-ordning, dermed allerede var væsentligt højere end en passende godtgørelse for WfA-kapitalen, og at dette må anerkendes som en passende kompensation. Kommissionen er nået til den konklusion, at ulemperne i forbindelse med udskillelsen af aktiviteterne vedrørende støtte til boligbyggeri og af de offentlige pantebrevsaktiviteter ikke kan betragtes som nogen godtgørelse for udnyttelsen af WfA-kapitalen, som fortsatte til den 1. august 2002. Det var nemlig ikke kun aktiviteterne vedrørende støtte til boligbyggeri og de offentlige pantebrevsaktiviteter, der sikredes med WfA-kapitalen, men derimod alle WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter. WestLB skal derfor yde en forholdsvis godtgørelse på 6,92 % for perioden frem til den 1. august 2002.
g) STØTTEELEMENTET
(247)
Ifølge ovenstående beregninger anser Kommissionen følgende for at svare til markedsvilkårene: en godtgørelse på 6,92 % p.a. efter skat for den del af kapitalen, som WestLB kan anvende som sikkerhed for sine aktiviteter, dvs. 2,5 mia. DEM (1,28 mia. EUR) ved udgangen af 1993, og på 0,3 % efter skat for forskellen mellem denne del og det beløb på 5,9 mia. DEM (3,02 mia. EUR), der er opført på WestLB's balance som egenkapital, dvs. 3,4 mia. DEM (1,74 mia. EUR) ved udgangen af 1993.
(248)
WestLB betalte en godtgørelse på 0,6 % alene af det beløb, som banken kunne anvende som sikkerhed for sine aktiviteter. Denne godtgørelse blev for første gang betalt for 1993. Som anført ovenfor accepterer Kommissionen WestLB's indbetalinger i 1992 til WfA's pensionsordning som en yderligere godtgørelse til delstaten.
(249)
Støtteelementet kan beregnes som forskellen mellem de faktiske betalinger og de betalinger, der ville svare til markedsvilkårene.
(250)
Tabel 5: Beregning af støtteelementet
(i mio. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1.
Andel af den særlige reserve, der står til rådighed for WestLB
13
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
Restbeløb (forskel i forhold til 5,9 mia. DEM, 2002 forholdsvis med 7/12)
5 887
3 390
3 081
2 852
2 792
2 788
2 787
[…]
[…]
[…]
[…]
Godtgørelse på 6,92 % (efter skat) for punkt 1.
0,9
173,7
195,1
210,9
215,1
215,4
215,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Godtgørelse på 0,3 % (efter skat) for punkt 2.
17,7
10,2
9,2
8,6
8,4
8,4
8,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Samlet godtgørelse i overensstemmelse med markedsforholdene
18,6
183,9
204,3
219,5
223,5
223,8
223,8
[…]
[…]
[…]
[…]
Faktisk godtgørelse (efter skat)
33,1
15,1
16,9
18,3
18,6
18,7
18,7
[…]
[…]
[…]
[…] (51)
Støtteelement
-14,5
168,8
187,4
201,2
204,9
205,1
205,1
208,6
209,3
209,3
128,6
(Sum: 1 913,80 mio. DEM = 978,51 mio. EUR)
4. SKATTEFRITAGELSER
(251)
Som Kommissionen anførte i sin beslutning om indledningen af proceduren efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, kan der være tale om statsstøtte, hvis et bestemt foretagende er fritaget for den normale beskatning, som dets konkurrenter er underlagt. Hvis konstruktionen med en »institution inden for institutionen« omfatter en almennyttig, skattefritaget virksomhedsenhed, skal der træffes foranstaltninger til at sikre, at de økonomiske virkninger af skattefordelene begrænses til den almennyttige institution og ikke berører den konkurrenceprægede virksomhed.
(252)
WestLB skulle hverken betale formueskat eller virksomhedskapitalskat af de overdragne aktiver. Desuden var WfA's aktiviteter heller ikke efter overdragelsen underlagt selskabsbeskatning. Ifølge Tysklands opfattelse skulle denne skatteordning ikke give WestLB nogen begunstigelse i forhold til andre skattepligtige foretagender, og det var heller ikke tilfældet.
(253)
Overskud, som fremkommer i forbindelse med WestLB's konkurrenceprægede aktiviteter som følge af anvendelsen af WfA-kapitalen til beregning af solvensnøgletal, beskattes på normal vis. Det er kun overskud i forbindelse med støtten til boligbyggeri, der er fritaget for skat. Fritagelsen for formue- og virksomhedskapitalskat er ligeledes begrænset til aktiviteterne i forbindelse med støtten til boligbyggeri. Det er ikke Kommissionens opgave at afgøre, om der foreligger en overtrædelse af de tyske bestemmelser vedrørende skattefritagelse for almennyttige institutioner, men udelukkende at vurdere foranstaltningen på grundlag af EF-traktatens statsstøtteregler.
(254)
Som følge af, at WfA inden for WestLB fritoges for formue-, virksomhedskapital- og selskabsskat, øgedes WfA's overskud (eller underskuddene mindskedes), reduceredes delstatens eventuelle behov for at tilføre yderligere kapital til støtten til boligbyggeri, og kunne WfA's nettoformue øges. Da WfA kun havde behov for en bestemt del af dette (udvidede) egenkapitalgrundlag som kerneegenkapital til sin egen virksomhed, kunne den del, som WestLB havde til disposition som sikkerhed for sine aktiviteter, også med tiden øges. Hvis denne andel var vokset, ville grundlaget for den godtgørelse, der skulle betales til delstaten, også være vokset. Fastsættes godtgørelsen på et passende niveau, vil skattefritagelserne i forbindelse med støtten til boligbyggeri ikke resultere i en konkurrencefordrejning til fordel for WestLB. Ifølge ovenstående beregninger vil en passende godtgørelse være på henholdsvis 6,92 % p.a. og 0,3 % p.a. efter selskabsskat.
5. EFTERGIVELSE AF GÆLD
(255)
Tyskland gør gældende, at det ikke svækker delstatens finansielle stilling, at man har givet afkald på hæftelsesforpligtelsen, og at der ikke er tale om nogen konkurrencefordel for WfA eller WestLB. Da WfA-formuen (delstatens formue til boligbyggeri) efter overdragelsen ikke længere årligt reduceredes med den pågældende forpligtelse, ville det i tilfælde af, at WfA opløstes, være muligt at opnå større provenuer, som ville komme delstaten til gode. De tyske myndigheder anfører endvidere, at BAKred ikke havde accepteret de 4 mia. DEM (2,05 mia. EUR) som WfA's kerneegenkapital, hvis man ikke havde givet afkald på hæftelsesforpligtelsen.
(256)
Som følge af afkaldet på hæftelsen er WfA's værdi ganske givet steget. Da den godtgørelse, som WestLB skal betale, imidlertid er baseret på vurderingen af WfA efter dette afkald, dvs. at der er taget højde for værditilvæksten, udgjorde afkaldet ingen fordel for WestLB, såfremt godtgørelsen er i overensstemmelse med markedsvilkårene.
6. FORANSTALTNINGENS FORENELIGHED MED EF-TRAKTATEN
(257)
På basis af ovenstående kan det konstateres, at alle kriterier i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, er opfyldt, og at WfA's overdragelse derfor omfatter statsstøtte som omhandlet i den pågældende artikel. På grundlag heraf skal det undersøges, om støtten kan anses for at være forenelig med fællesmarkedet. Det skal dog bemærkes, at den tyske regering ikke har påberåbt sig nogen undtagelsesbestemmelse i traktaten med hensyn til eventuelle støtteelementer i forbindelse med WfA's overdragelse.
(258)
Ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2, finder anvendelse. Støtten er ikke af social karakter til enkelte forbrugere. Den har heller ikke til formål at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder, eller at opveje de økonomiske ulemper, som Tysklands deling har forårsaget.
(259)
Da støtten ikke har noget regionalt sigte - den har hverken til formål at fremme den økonomiske udvikling i områder, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse, eller at fremme udviklingen af visse økonomiske regioner - finder hverken EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra a) eller de regionale aspekter i artikel 87, stk. 3, litra c), anvendelse. Støtten har heller ikke til formål at fremme virkeliggørelsen af vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse eller at fremme kulturen og bevare kulturarven.
(260)
Eftersom der ikke var risiko for WestLB's økonomiske videreførelse, da foranstaltningen blev gennemført, rejser der sig ikke det spørgsmål, om sammenbruddet i et enkelt stort kreditinstitut som WestLB i Tyskland kunne resultere i en generel krise inden for banksektoren, hvilket på grundlag af EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra b), kunne begrunde en støtte til at afhjælpe en alvorlig forstyrrelse i den tyske økonomi.
(261)
I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), kan støtte betragtes som forenelig med fællesmarkedet, hvis den fremmer udviklingen af visse erhvervsgrene. Dette kunne principielt også gælde for omstruktureringsstøtte i banksektoren. I det foreliggende tilfælde er betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse imidlertid ikke opfyldt. WestLB betegnes ikke som en kriseramt virksomhed, hvortil der bør ydes statsstøtte, for at dens rentabilitet kan genoprettes.
(262)
EF-traktatens artikel 86, stk. 2, som under visse omstændigheder tillader undtagelser fra traktatens statsstøtteregler, gælder principielt også for sektoren for finansielle tjenesteydelser. Kommissionen bekræftede dette i sin rapport om »Tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i banksektoren« (52). Det er dog klart, at overdragelsen blev gennemført for at sætte WestLB i stand til at opfylde de nye egenkapitalkrav og uden relation til eventuelle tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Tyskland har i øvrigt ikke gjort gældende, at overdragelsen af WfA skulle betragtes som en kompensation til WestLB for udførelsen af bestemte tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Derfor kan denne undtagelsesbestemmelse heller ikke finde anvendelse i det foreliggende tilfælde.
(263)
Da ingen af undtagelserne fra det principielle forbud mod statsstøtte i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, finder anvendelse, kan den foreliggende støtte ikke betragtes som forenelig med traktaten.
VII. KONKLUSIONER
(264)
Kommissionen konstaterer, at Tyskland ulovligt har ydet den af foranstaltningen omfattede støtte i strid med EF-traktatens artikel 88, stk. 3. Støtten er derfor ulovlig.
(265)
Støtten kan hverken betragtes som forenelig i medfør af artikel 87, stk. 2 eller 3, eller på grundlag af en anden bestemmelse i traktaten. Støtten erklæres derfor uforenelig med fællesmarkedet og skal ophæves, og støtteelementet i den ulovlige foranstaltning skal tilbagesøges af den tyske regering -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Den statsstøtte på 978,51 mio. EUR, som Tyskland i perioden fra den 1. januar 1992 til den 1. august 2002 har ydet til fordel for Westdeutsche Landesbank Girozentrale, nu WestLB AG, er uforenelig med fællesmarkedet.
Artikel 2
Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.
Artikel 3
Tilbagesøgningen skal ske uophørligt og i overensstemmelse med national lovgivning, hvis denne giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt.
Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt.
Renterne beregnes i overensstemmelse med kapitel V i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 (53).
Artikel 4
Ved udfyldelse af det i bilaget anførte spørgeskema giver Tyskland senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen underretning om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.
Artikel 5
Denne beslutning er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.
Udfærdiget i Bruxelles, den 20. oktober 2004.
A BIZOTTSÁG HATÁROZATA
2004. október 20.
a Németország által a Westdeutsche Landesbank - Girozentrale, jelenleg WestLB AG részére nyújtott állami támogatásról
(az értesítés a C(2004) 3925. számú dokumentummal történt)
(Csak a német nyelvű szöveg hiteles)
(EGT vonatkozású szöveg)
(2006/737/EK)
AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK BIZOTTSÁGA,
tekintettel az európai Közösséget létrehozó szerződésre, és különösen annak 88. cikke (2) bekezdésének első albekezdésére,
tekintettel az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodásra, és különösen annak 62. cikke (1) bekezdésének a) pontjára,
miután felhívták az érdekelteket, hogy az említett rendelkezéseknek megfelelően nyújtsák be észrevételeiket (1), és ezen észrevételek figyelembevételével,
mivel:
I. ELJÁRÁS
1. IGAZGATÁSI ELJÁRÁS
(1)
A mintegy 300 németországi székhelyű magánbankot képviselő Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB”) 1993. március 23-án kelt levelében panasszal élt, és felkérte a Bizottságot, hogy az EK-Szerződés 226. cikkének értelmében indítson eljárást Németországgal szemben. A BdB azt állította, hogy a német Szövetségi Bankfelügyeleti Hatóság (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vagy„BAKred”) a 89/299/EGK irányelv 4. cikkének (1) bekezdését megsértette azzal, hogy a Westdeutsche Landesbank Girozentrale-val („WestLB”) összeolvadt Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („Wfa”) eszközeit a WestLB szavatoló tőkéjének ismerte el.
(2)
1994. május 31-én a BdB levél útján tájékoztatta a Versenypolitikai Főigazgatóságot az eszközátruházásról, és ezzel a WestLB számára előnyös versenytorzításról. 1994. december 21-én a BdB hivatalos panasszal élt és felkérte a Bizottságot, hogy az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése értelmében indítson eljárást Németországgal szemben. 1995 februárjában és márciusában, valamint 1996 decemberében tíz bank csatlakozott a BdB panaszához.
(3)
A Bizottság 1993. január 12-én, február 9-én, november 10-én és december 13-án, valamint 1996. január 16-án kelt leveleiben további információkat kért a német hatóságoktól, hogy megítélhesse, hogy az eszközátruházás állami támogatást jelent-e. Ezt a kérést a német hatóságok 1993. február 9-én és március 16-án, 1994. március 8-án, 1996. április 12-én és 26-án, valamint 1997. január 14-én kelt leveleikkel teljesítették. A különböző érintett felek további leveleket és iratokat juttattak el a Bizottsághoz. 1994 és 1997 között a Bizottság képviselői többször találkoztak a német hatóságok, a WestLB és más Landesbankok (tartományi bankok), valamint a panaszosok képviselőivel.
(4)
Az információcserét követően a Bizottság szükségesnek tartotta, hogy az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése értelmében eljárást indítson. Erre vonatkozóan 1997. október 1-jén hozott határozatot, amelyben arra a következtetésre jutott, hogy a kérdéses intézkedést illetően feltehetően az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése értelmében nyújtott állami támogatásról van szó. Az ügy vizsgálatához azonban további információra van szüksége, legfőképp az alábbi pontokkal kapcsolatban: mely intézkedésekkel biztosítja Észak-Rajna-Vesztfália (továbbiakban: tartomány), hogy a WestLB tőkéjének megemeléséből származó többletnyereségből méltányosan részesüljön, az átruházott tőke hiányzó likviditásának következményei, a tartomány WestLB-re gyakorolt befolyása, a rögzített díjazás előnyei, valamint esetleges más tényezők következményei a méltányos díj megállapításánál, valamint a WestLB üzleti tevékenységének fedezetéhez bevont Wfa-tőke összege és az ezen felüli, a WestLB mérlegében kimutatott összeg, illetve az adómentességre, kötelezettségek elengedésére, a WestLB nyereségességére és az állítólagos szoros együttműködésre vonatkozó adatok.
(5)
Az eljárás megindításáról szóló határozatot az európai Unió Hivatalos Lapjában (2) közzétették. A Bizottság a többi érdekelt felet észrevételeik megtételére hívta fel az üggyel kapcsolatban. A WestLB (1998. május 19.), az Association Française des Banques (1998. május 26.), a British Bankers' Association (1998. június 2.) és a BdB (1998. június 4.) megtették észrevételeiket. Ezeket 1998. június 15-én levélben küldték meg Németországnak véleményezésre, amit Németország - a határidő meghosszabbítása után - 1998. augusztus 11-én kelt levelében teljesített.
(6)
A Bizottság 1998. január 15-én és szeptember 16-án a BdB képviselőivel, 1998. szeptember 9-én pedig a WestLB képviselőivel találkozott. 1998. szeptember 22-én a Bizottság szervezeti egységei megkeresték a német hatóságokat, a WestLB-t és a BdB-t, hogy egy közös tanácskozás keretében a szóban forgó ügy vonatkozásait megvitassák. A BdB 1998. október 30-án kelt levelében információkat nyújtott a Bizottságnak. A három érdekelt fél megbeszélésére 1998. november 10-én került sor. Ezt követően a Bizottság szervezeti egységei 1998. november 16-án kelt, a német hatóságokhoz és a BdB-hez intézett leveleikben további felvilágosítást és iratokat kértek.
(7)
A BdB a határidő meghosszabbítása után, 1999. január 14-én eljuttatta a Bizottságnak a kért információkat. A német hatóságok a határidő meghosszabbítás után, 1999. január 15-én és április 7-én megküldtek néhány vonatkozó információt a Bizottságnak.
(8)
Mivel a német hatóságok bizonyos információkat nem akartak átadni a Bizottságnak, ezért ez 1999. március 3-án hozott határozatában, amelyet március 24-én levél útján juttattak el Németországnak, elrendelte a tájékoztatásnyújtást a kért adatokra vonatkozóan. A német kormány a határidő meghosszabbítása után, 1999. április 22-én kelt válaszában tett eleget e rendelkezésnek
(9)
A Bizottság megbízást adott egy, az Észak-Rajna-Vesztfáliának a Wfa WestLB-re történő átruházásáért járó méltányos díjazásra vonatkozó független tanulmány elkészítésére. A megbízott tanácsadó cég szintén részt vett az 1998. november 10-én a három érdekelt féllel folytatott megbeszélésen, és 1999. június 18-án átadta a tanulmányt a Bizottságnak. 1999. július 8-án a Bizottság meghozta a 2000/392/EK határozatát a kérdéses, Németország által a Westdeutsche Landesbank Girozentrale részére nyújtott támogatási intézkedésről (továbbiakban: megtámadott határozat) (3). A határozatot 1999. augusztus 4-én ismertették Németországgal, majd 1999. augusztus 6-án levél útján továbbították a tartománynak. A tartomány 1999. augusztus 9-én kelt levelében tájékoztatta a WestLB-t a határozatról, amelyet a címzett még aznap átvett. A határozat 1., 2. és 3. cikke a következőket tartalmazza:
„1. cikk
A Németország által 1992-től 1998-ig a Westdeutsche Landesbank Girozentrale részére nyújtott 1 579 700 000 DEM (807 700 000 euró) összegű állami támogatás a közös piaccal összeegyeztethetetlen.
2. cikk
(1) Németország minden szükséges intézkedést megtesz az 1. cikkben említett jogszerűtlenül a kedvezményezett rendelkezésre bocsátott állami támogatás megszüntetésére és visszakövetelésére.
(2) A visszakövetelést a nemzeti jog eljárásainak megfelelően kell végrehajtani. A visszatérítendő támogatási összeget kamattal kell megnövelni, mégpedig attól a naptól kezdve, amikortól az a kedvezményezett rendelkezésére állt, egészen a visszatérítés napjáig. A kamat kiszámításának alapját a regionális támogatások támogatástartalmának kiszámításánál használt referencia-kamatláb képezi.
3. cikk
Németország a határozat közzétételétől számított két hónapon belül tájékoztatja a Bizottságot arról, hogy milyen intézkedéseket tett annak végrehajtása érdekében.”
2. BÍRÓSÁGI ELJÁRÁS
(10)
1999. október 12-én a WestLB és Észak-Rajna-Vesztfália tartomány keresetet nyújtott be az európai Közösségek Elsőfokú Bíróságánál e határozat ellen. A WestLB, a tartomány és Németország mint beavatkozó indítványozta, hogy a megtámadott határozatot nyilvánítsák semmisnek, és kötelezzék a Bizottságot az eljárás költségeinek viselésére. Továbbá a tartomány indítványozta, hogy a BdB saját költségeit is maga viselje. A Bizottság és a BdB mint beavatkozó indítványozta, hogy mindkét keresetet utasítsák el azzal az indokolással, hogy azok megalapozatlanok, és az eljárás költségeinek (a BdB saját költségeit is beleértve) viselésére a felpereseket kötelezzék.
(11)
Azonkívül Németország 1999. október 8-án keresetet nyújtott be az Európai Közösségek Bíróságánál e határozat ellen, szintén azzal a kérelemmel, hogy nyilvánítsa semmisnek a határozatot, és kötelezze a Bizottságot az eljárás költségeinek viselésére. Ezt az eljárást azonban az Elsőfokú Bíróság elé terjesztett azonos tartalmú eljárásra való tekintettel megszüntették.
(12)
A Bíróság 2000. augusztus 22-i határozatában engedélyezte, hogy Németország mint beavatkozó a felpereseket, valamint a BdB mint beavatkozó a Bizottságot mint alperest támogassa. A Bíróság 2001. július 11-én kelt határozatában a két ügyet összevonta, közös tárgyalással és közös ítélethozatallal. Az eljárás szóbeli szakaszára 2002. június 5-én és 6-án került sor.
(13)
2003. március 6-án az Elsőfokú Bíróság ítéletet (4) hozott, amelyben a megtámadott határozatot semmisnek nyilvánította és kötelezte a Bizottságot a felperesek, valamint saját költségeinek viselésére, valamint Németországot és a BdB-t saját költségeik viselésére.
(14)
A Bíróság a Bizottság határozatát azért nyilvánította semmisnek, mert a piaci értéknek megfelelő díj megállapításánál két pont tekintetében elégtelen volt az indokolása, azaz egyrészt az alapdíj mértékének indokolása, ahol is Bizottság a likvid jegyzett tőkét vette számítási alapul, és a díj mértékét évi 12 %-ban határozta meg (vállalkozási adók levonása után és befektetőt terhelő adók levonása előtt). Másrészt a Bizottság által évi 1,5 %-ban meghatározott kiegészítő díj (vállalkozási adók levonása után és befektetőt terhelő adók levonása előtt) indokolása miatt. Ezen túlmenően a Bíróság a Bizottság határozatával teljes mértékben egyetértett.
3. ÚJ IGAZGATÁSI ELJÁRÁS
(15)
A Bizottság 2004. január 20-án és 29-én, február 6-án valamint május 28-án kelt leveleiben felkérte a német hatóságokat a határozat szempontjából lényeges adatok naprakésszé tételére, amelyet ezek a határidő meghosszabbítása után, 2004. március 10-én és június 14-én megküldtek és 2004. július 28-án szóban kifejtettek. 2004. augusztus 26-án Észak-Rajna-Vesztfália tartománya további észrevételeit juttatta el a Bizottsághoz, 2004. október 6-án kelt levelében pedig Németország is megküldte a kért információkat.
(16)
2004 júliusában a panaszos BdB, Észak-Rajna-Vesztfália tartomány és a WestLB AG előzetesen megállapodtak az átruházott eszközökért járó méltányos díjazásban, amit 2004. július 19-én ismertettek a Bizottsággal. Véleményük szerint ezt a megállapodást a Bizottságnak alapul kell vennie mindkét, a Bíróság által kifogásolt pont vonatkozásában. E megállapodás végleges változatát 2004. október 13-án nyújtották be a Bizottságnak.
(17)
Az új határozatban a Bizottság a Bíróság utasításának megfelelően helyesbítette a Bíróság által kifogásolt két pontot (az alapdíj és az esetleges kiegészítő díj indokolását). Egyébiránt fenntartja az eredeti határozatában szereplő értékelését, de figyelembe veszi a panaszosok, a BdB és a tartomány illetve a WestLB AG között a méltányos díjazás mértékéről folytatott megbeszélések eredményeit. Továbbá a Németország által rendelkezésre bocsátott új, az első határozathozatal óta eltelt időszakra vonatkozó adatok alapján végrehajtotta a szükséges változtatásokat, az eljárás, a vállalat bemutatása, valamint a támogatási elemek kiszámítása terén (beleértve a támogatás megszüntetésének tényét is), illetve törölte a határozat néhány részét, amelyek az új határozat szempontjából már nem voltak relevánsak.
II. A TÁMOGATÁS RÉSZLETES LEÍRÁSA
1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)
(18)
A WestLB az érintett időszakban, azaz a Wfa 1991. december 31-én a WestLB-re történő átruházását követően egészen a WestLB 2002. augusztus 1-jén bekövetkezett szétválásáig - ami a támogatási státusz megszüntetését jelentette - Észak-Rajna-Vesztfália jogszabályai szerint közjogi hitelintézet volt. Elismert saját tőkéje 1991. december 31-én5,1 milliárd DEM volt. A törvény értelmében három feladatot látott el: a helyi takarékpénztárak központi bankja volt a tartományban, és 1992. július 17.-től kezdődően Brandenburg tartomány takarékpénztárainak is. Állami bank, illetve városi és községi bank szerepét is ellátta oly módon, hogy részvényesei megbízásából pénzügyleteket bonyolított le. Végeredményben általános banki tevékenységet folytatott. A tartomány külön rendelkezéseitől függetlenül a WestLB a német hitelintézeti törvénynek („Kreditwesengesetz” vagy „KWG”), és ennek értelmében a német bankfelügyeletnek volt alávetve.
(19)
100 %-ban köztulajdonban volt. Legnagyobb részesedése a tartománynak volt (43,2 %). További részvényesei települési szövetségek („Landschaftsverband Rheinland” és „Landschaftsverband Westfalen-Lippe”, mindkettő 11,7 %-kal), valamint takarékpénztárak („Rheinische Sparkassen- und Giroverband” és „Westfälisch-Lippische Sparkassen- és Giroverband”, mindkettő 16,7 %-kal) voltak. Ez a tulajdonosi arány az érintett időszak egészében, azaz 1991. december 31-től egészen 2002. augusztus 1-ig változatlan maradt.
(20)
A WestLB-ért, mint közjogi intézményért, két formában feleltek közjogi személyiséggel rendelkező tulajdonosai: „intézményi felelősség” („Anstaltslast”) és „szavatoló felelősség” („Gewährträgerhaftung”) formájában. Az intézményi felelősség azt jelenti, hogy a WestLB tulajdonosai kötelezettséget vállaltak arra nézve, hogy az intézmény gazdasági alapját és működését fennállásának teljes ideje alatt biztosítják. Ez a garancia azonban nem foglalta magában a tulajdonosok felelősségét a bank hitelezőivel szemben, csupán a hatóságok, és a bank kapcsolatát szabályozta. A szavatoló felelősség keretében a tulajdonosok a bank összes fennálló kötelezettségéért feleltek, amennyiben ezeket a bank eszközeiből nem tudta volna kifizetni. A kezes felelt a bank hitelezőivel szemben. Egyik garancia sem volt korlátozott idejű vagy értékű.
(21)
A WestLB eredetileg regionális intézmény volt, legfőbb feladata a helyi takarékpénztárak tevékenységének kiegészítse volt. A takarékpénztárak eredetileg többnyire szociális feladatokat láttak el, ami azt jelentette, hogy olyan területeken nyújtottak pénzügyi szolgáltatásokat, amelyeken a piac nem megfelelő módon működött, azonban az idők során egyre inkább egyetemes hitelintézetekké váltak. Ugyanez érvényes a WestLB-re is, amely az utóbbi évtizedekben független üzleti bankká nőtte ki magát, és a német és európai bankpiacokon az érintett időszakban jelentős versenytárs volt.
(22)
A mérlegfőösszegét tekintve a WestLB-csoport ebben az időben az öt legnagyobb német hitelintézethez tartozott. Pénzügyi szolgáltatásokat kínált vállalatoknak és közintézményeknek, valamint saját és más értékpapír-kibocsátó nevében tevékenykedett a nemzetközi tőkepiacokon. Ahogy számos német egyetemes bank, úgy a WestLB is részesedésekkel rendelkezett pénzügyi intézetekben és egyéb vállalatokban. Üzleti tevékenységének egy jelentős részét pedig Németországon kívül bonyolította le.
(23)
Továbbá külön jogszabályok értelmében egészen 2002 augusztusában bekövetkezett szétválásáig - ellentétben a magánbankokkal - mint közjogi hitelintézet abban a helyzetben volt, hogy jelzáloghitel- és takarékpénztár-ügyleteit ugyanabban a szervezeti formában bonyolíthatta le, mint egyéb üzleti tevékenységét. Ezért lehetett az érintett időszakban egészen a szétválásáig az egyik legegyetemesebb bank Németországban.
(24)
A WestLB-nek nem volt sűrű fiókhálózata lakossági ügyfelek kiszolgálására. Ebben a piaci ágazatban helyi takarékpénztárak tevékenykedtek, amelyeknek a WestLB volt a központi intézménye.
(25)
A WestLB adózatlan nyereségén mért nyereségessége - a szavatoló tőke százalékos arányában konszernszinten kifejezve - a Wfa átruházása előtti nyolc évben (1984-1991) átlagosan maximum 6,6 % volt, és nem mutatott egyértelmű növekedést. Ez a 6,6 %-os érték a német és az európai átlagszinthez viszonyítva is meglehetősen alacsony.
(26)
A WestLB-csoport 1991-es (tehát az átruházás előtti) közel 270 millió DEM mérlegfőösszege több mint 840 millió DEM-re növekedett a 2001-es (tehát a szétválása előtti utolsó) év végéig, ezzel több, mint háromszorosára nőtt.
(27)
Észak-Rajna-Vesztfália 2002. július 2-án hozott törvénye értelmében a WestLB 2002. augusztus 1-jével (a számviteli törvény szerint 2002. január 1-jei visszamenőleges hatállyal) egy közjogi anyavállalatra, a Landesbank Nordrhein-Westfalen-re, valamint egy magánjogi leányvállalatra, a WestLB AG-ra válik szét. A WestLB AG az egykori WestLB versenyorientált üzleti tevékenységét veszi át, míg a Landesbank Nordrhein Westfalen közügyleti tevékenységet lát el. Németország tájékoztatása szerint a WestLB AG jogi értelemben teljesen azonos a WestLB-vel és az egész támogatás visszatérítésében adósként tekintendő (5). A bank szétválásánál a Wfa-t a Landesbank Nordrhein Westfalen-be vonták be, és ezzel megvonták tőle a WestLB AG-ban összefogott versenyorientált üzleti tevékenységet. Továbbá a Landesbank Nordrhein Westfalen működési szabályzatában azt is kikötötték, hogy a Landesbankban maradó Wfa-tőkét nem lehet jelzálogkötvény-ügyletek fedezeteként használni, valamint a jövőben évi 0,6 %-os díjat kell fizetnie a tartománynak esetleges felelősségvállalásáért.
2. „WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT” (LAKÁSÉPÍTÉST TÁMOGATÓ INTÉZMÉNY)
(28)
A Wfa-t 1957-ben alapították, és 1991. december 31-ig közjogi intézményként tevékenykedett. E funkciójában saját jogi személyiséggel rendelkező intézmény volt, mintegy 100 millió DEM (50 millió EUR) alaptőkével. Egyedüli részvényese a tartomány volt. A korábbi észak-rajna-vesztfáliai lakásépítés-támogatási törvény (6) 6. cikkének (1) bekezdése alapján a Wfa kizárólagos feladata a lakásépítés támogatása volt, csökkentett kamatú vagy kamatmentes kölcsönök formájában. Közhasznú tevékenysége miatt nem kellett társasági adót („Körperschaftssteuer”) vagyonadót („Vermögenssteuer”) és iparűzési adót („Gewerbekapitalsteuer”) fizetnie.
(29)
Mivel a Wfa közjogi intézmény volt, ezért a tartománynak intézményi és szavatoló felelősség („Anstaltslast” és „Gewährträgerhaftung”) formájában felelősséget kellett vállalnia az intézmény összes kötelezettségére nézve. Ezek a garanciák az átruházás után is megmaradtak.
(30)
A lakásépítési támogatás fő finanszírozási forrása a „tartományi lakásépítési alap” („Landeswohnungsbauvermögen”), ami a Wfa által nyújtott lakásépítési hitelek kamatbevételeiből és a tartományi költségvetésből évente odaítélt pénzeszközökből tevődik össze. Ez - a lakásépítés-támogatási törvény 16. cikke értelmében kizárólag lakásépítési kölcsönök finanszírozását szolgáló alap - a Wfa refinanszírozásának 75 %-át fedezte [24,7 milliárd DEM (12,6 milliárd EUR)] 1991. december 31-ével.
(31)
A Wfa átruházása előtt garantálta a tartomány lakásépítés támogatására vonatkozó kötelezettségeket. Minden évben a teljesített kötelezettségek mértékében a Wfa-garancia átalakult a tartomány Wfa-val szemben fennálló megtérítési követelésévé, így a tartományi lakásépítési alap ennek megfelelően csökkent. A Wfa e kötelezettségei csak akkor váltak volna esedékessé, ha a Wfa közhasznú tevékenysége során nem lett volna többé már szüksége kamatbevételekre és kölcsön-visszafizetésekre, amelyek 1991 végén mintegy 7,4 milliárd DEM-t (3,78 milliárd EUR) tettek ki, és amelyeket a mérlegben nem közvetlenül, hanem „a vonal alatt” tüntettek fel.
3. SZAVATOLÓ TŐKE-IRÁNYELV ÉS A SZOLVENCIAMUTATÓ-IRÁNYELV SZERINTI KÖVETELMÉNYEK A SAJÁT TŐKÉRE VONATKOZÓAN
(32)
A Tanács 89/647/EGK irányelve (7) és a szavatoló tőke-irányelv értelmében, amelyek a német hitelintézeti törvény (KWG) módosításához vezettek, a bankoknak kockázattal súlyozott eszközeik és kockázattal járó mérlegen kívüli tranzakcióik (8) legalább 8 % (9) -ában kell rendelkezniük szavatoló tőkével. Ennek megfelelően a KWG-t 1992. január 1-jén módosították, az új tőkekövetelmények 1993. június 30-án léptek hatályba (10). Ezt megelőzően a német hitelintézeteknek kockázattal súlyozott eszközeik 5,6 %-os arányában kellett szavatoló tőkével rendelkezniük (11).
(33)
Az új 8 %-os határérték legalább felének „alapvető tőkeelemek”-nek kell lennie, vagyis olyan tőkeelemeknek, amelyek a hitelintézetnek korlátlanul és közvetlenül rendelkezésére állnak veszteségek fedezése céljából, amennyiben ennek veszélye fennáll. Az alapvető tőkeelemek azért döntő jelentőségűek prudenciális megfontolásokból a bank szavatoló tőkével való felszereltségére nézve, mert kiegészítő tőkeelemeket, vagyis további csekélyebb értékű szavatoló tőkeelemeket, csak a rendelkezésre álló alapvető tőkeelemek mértékében fogadnak el a bank kockázattal járó ügyleteinek fedezeteként.
(34)
Továbbá a bank nagykockázat-vállalását szavatoló tőkéje mértékében korlátozzák. A Wfa-átruházás idején egy hitel a KWG értelmében (13. cikk) nem léphette túl a hitelintézet szavatoló tőkéjének 50 %-át, a szavatoló tőke több mint 15 %-át kitevő összes hitel pedig a hitelintézet szavatoló tőkéjének nyolcszorosát. A KWG a 92/121/EGK tanácsi irányelvhez (12) való igazítása után (1994) a lehető legnagyobb hitelt a bank szavatoló tőkéjének 25 %-ában állapította meg. A hitelintézet által vállalt, a bank szavatoló tőkéjének 10 %-át kitevő nagykockázat együttes összege nem lehet több a hitelintézet szavatoló tőkéjének nyolcszorosánál (13).
(35)
Továbbá a hitelintézetek tevékenységének megkezdésére és gyakorlására vonatkozó jogi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról és a 77/780/EGK irányelv módosításáról szóló, 1989. december 15-i 89/646/EGK második tanácsi irányelv (14) 12. cikke korlátozza a más hitel- és bankintézetekben való részesedést. A nem a közösségi jogon alapuló, de más tagállamokban is fellelhető KWG külön rendelkezése értelmében (12. cikk) pedig a hosszú távú betétek teljes összegét - köztük más, nem a pénzügyi szektorhoz tartozó vállalatokban való a részesedéseket - a bank szavatoló tőkéjének összegében korlátozza.
(36)
1993. június 30-ig a német bankoknak meg kellett felelniük az új tőkekövetelményeknek. Már a szolvencia-irányelvnek a német jogba való átültetését megelőzően is számos Landesbank, köztük a WestLB is, viszonylag kevés szavatoló tőkével rendelkezett. A Német Szövetségi Bank által az irányelv rendelkezéseinek alkalmazásával 1991 decemberében végzett próbaszámítások szerint, a Landesbankok átlagosan 6,3 %-os szolvenciamutatóval rendelkeztek. Ennek a mutatónak 1993. június 30-tól kezdődően el kellett érnie a 8 %-ot (15). Tehát a hitelintézeteknek tőkeemelést kellett végrehajtaniuk, hogy ezzel üzleti terjeszkedésük esetleges korlátozását megakadályozzák, és a jelenlegi tevékenységük szintjét fenntartsák. Amennyiben egy bank nem tudja a szükséges szavatoló tőkét felmutatni, úgy a felügyeleti hatóság felszólítja, hogy haladéktalanul hozzon olyan intézkedéseket, amelyekkel a szolvencia-rendelkezéseket teljesíteni tudja, történjen ez kiegészítő tőkeelemek felvételével vagy a kockázattal súlyozott eszközök csökkentésével.
(37)
A magánbankok további szavatoló tőke-igényüket a tőkepiacon fedezték. Az állami bankok ezt az utat azonban nem járhatták, mivel közjogi részvényesei úgy határoztak, hogy nem lehet őket privatizálni (még részben sem). A feszült költségvetési helyzet következtében a bankok közjogi személyiséggel rendelkező részvényesek azonban nem tudtak tőkét bevinni a bankokba. Így más módon próbáltak tőkére szert tenni (16). A WestLB esetében Észak-Rajna-Vesztfália úgy döntött, hogy a Wfa-t a WestLB-be vonja, és így ezzel annak alapvető tőkeelemeit megnöveli. Hasonló tranzakciókat hajtottak végre néhány más tartományban is az egyes Landesbankok javára.
4. AZ ÁTRUHÁZÁS ÉS KÖVETKEZMÉNYEI
a) AZ ÁTRUHÁZÁS
(38)
Az Észak-Rajna-Vesztfáliai Tartományi Gyűlés 1991. december 18-án elfogadta a lakásépítési támogatás szabályozásáról szóló törvényt („Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung”) (17). A törvény 1. cikke elrendelte a Wfa-nak a WestLB-re történő átruházását, ami 1992. január 1-jén lépett hatályba.
(39)
A törvény indokolása az átruházást elsősorban azzal magyarázza, hogy a WestLB szavatoló tőkéjének megemelésével biztosítani szerették volna, hogy a hitelintézet eleget tegyen az 1993. június 30-a óta hatályos szigorú tőkekövetelményeknek. Az átruházással ezt a tartományi költségvetés megterhelése nélkül tudták elérni. A Wfa és a WestLB lakástámogatási tevékenységének összevonásával kapcsolatban egy másodlagos pozitív hatást - a nagyobb hatékonyságot - is említenek.
(40)
Az átruházás keretében a tartomány megszüntette a Wfa közel 7,4 milliárd DEM (3,78 milliárd EUR) nagyságú garanciáját a tartomány lakásépítési támogatással kapcsolatban fennálló kötelezettségeire vonatkozóan (lásd II. szakasz, 2. pont).
(41)
A WestLB a Wfa teljes körű jogutódja lett (kivéve a Wfa-nak a tartománnyal szemben fennálló, az átruházás előtt megszüntetett felelősségét a tartomány lakásépítési támogatása miatt keletkezett adósságok tekintetében). A Wfa-ból szervezetileg és gazdaságilag független, jogképességgel nem rendelkező közjogi intézmény lett a WestLB keretén belül, alaptőkéjét és tartalékait „különtartalékként” („Sonderrücklage”) kell feltüntetni a mérlegben. Az „intézményi felelősség” és „szavatoló felelősség” alapján a tartomány továbbra is felelősséget vállal a Wfa kötelezettségeiért.
(42)
Az átruházott eszközök, azaz az alaptőke, a tartalékok, a „tartományi lakásépítési alap”, és egyéb követelések, valamint a lakásépítési kölcsönök jövőbeni visszafizetéséből származó bevételek a fent említett törvény 2. cikke (16) bekezdésének 2. pontja értelmében a WestLB-re történt átruházásuk után továbbra is a lakásépítés támogatását szolgálják. Ugyanez a rendelkezés szabályozza, hogy az átruházott eszközök - a KWG (és ebből fakadóan a szavatoló tőke-irányelv) értelmében, amelynek alapján egy bank szolvenciamutatóját meghatározzák - saját tőkének minősüljenek. Ezzel a WestLB kereskedelmi és versenyorientált üzleti tevékenységét is alátámasztják.
(43)
Az átruházás kapcsán a WestLB tulajdonosai megváltoztatták a keretmegállapodást és megállapodtak abban, hogy a lakásépítési támogatásra előirányzott eszközök mindig megmaradnak, akkor is, ha a WestLB veszteséges, és ezzel az eredeti tőkét felemészti. A Wfa-tőkét belső megegyezés alapján felelősség szempontjából a WestLB egyéb tőkeelemei után sorolták. A keretmegállapodásben pontosították, hogy a WestLB-tulajdonosok intézményi felelőssége („Anstaltslast”) a különtartalékra („Sonderrücklage”) is kiterjed. A WestLB felszámolása esetén a tartománynak elsőbbségi joga van a Wfa-tőke tekintetében. Kijelentették továbbá, hogy a WestLB sajáttőke-elemeinek a Wfa bevonásával történő emelése a tartomány által nyújtott pénzértékű szolgáltatást jelent, ami után évente díjat kell fizetni, amelynek mértékében a tulajdonosoknak meg kell állapodniuk, amint az 1992-től kezdődő üzleti évek első eredményei rendelkezésre állnak (18). Ezt az 1993. november 11-én kötött keretmegállapodás kiegészítő jegyzőkönyvében rögzítették. A Wfa-eszközökre vonatkozó belső megállapodás ellenére (a tőkeelemek között hátrasoroltan kezelik szavatolás szempontjából), a WestLB külső tevékenységére nézve nem tesznek különbséget a Wfa „lakásépítést támogató intézmény” szerepe és azon funkciója között, hogy tőkeelemei a WestLB szavatoló tőkeelemeiként tekintendők. Az átruházott eszközök veszteség vagy csőd esetén teljes egészében és haladéktalanul a WestLB rendelkezésére állnak, a hitelezők követeléseinek kielégítése céljából.
(44)
A tartomány és a WestLB között létrejött ügyviteli szerződésben kikötötték, hogy a WestLB a különtartalékot saját üzleti tevékenységének fedezésére csak akkor használhatja, ha a Wfa törvényben rögzített feladatainak ellátása biztosított.
(45)
Bár a Wfa azzal, hogy a WestLB lakásépítést támogató részlege lett, és azt a WestLB könyvvitelébe vonták be, elvesztette jogi függetlenségét, mégsem olvasztották be szervezetileg a WestLB-be, hanem „Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale” néven megmaradt külön szervezeti egységként a WestLB keretén belül. Bár szerepel ez az új lakásépítést támogató részleg a WestLB könyvvitelében, de a Wfa saját könyvvitellel is rendelkezik. A WestLB egykori lakásépítést támogató részlegét összevonták a Wfa-val.
(46)
Az átruházott eszközök - az alaptőke, tartalékok, egyéb eszközök és a jövőbeni nyereségek - továbbra is a lakásépítés támogatását szolgálják, ezért ezeket a WestLB üzleti tevékenységétől elhatároltan, külön kell kezelni. Ez a szétválasztás egyidejűleg előfeltétele annak, hogy a lakásépítést támogató tevékenység a német jog szerint továbbra is közhasznú tevékenységnek minősüljön. Mivel a német hatóságok abból indulnak ki, hogy a Wfa WestLB-be történt bevonását követően valóban közhasznú intézmény maradt, így nem törölték el a II. szakasz 2. pontjában említett adómentességét.
(47)
A WestLB versenytársai azért is ellenezték a monopolhelyzetű Wfa és WestLB fúzióját, mert attól féltek, hogy a WestLB a lakásépítés támogatását érintő információkat arra fogja felhasználni, hogy üzletei területein új ügyfelekre tegyen szert. Az illetékes hatóságok kötelezettséget vállaltak arra vonatkozóan, hogy biztosítják, hogy ne léphessen fel versenytorzítás e szoros kapcsolat miatt, mégpedig oly módon, hogy a lakásépítést támogató tevékenységet a WestLB kereskedelmi részlegeitől személyzetileg, információs szempontból, stb. elkülönítik (19).
(48)
A WestLB a 2002. július 2-i tartományi törvény értelmében 2002. augusztus 1-jével (a számviteli törvény szerint 2002. január 1-jei visszamenőleges hatállyal) történt szétválásával a Wfa-t a Landesbank Nordrhein-Westfalen-nek juttatták, és ezzel megvonták tőle a WestLB AG-ban egyesített versenyorientált üzleti tevékenység gyakorlását.
b) A WFA ÉRTÉKE
(49)
Az 1991. december 31-i hatállyal a WestLB-re átszállt Wfa-eszközök névleges értéke közel 24,9 milliárd DEM (12,73 milliárd EUR) volt, ebből közel 24,7 milliárd DEM (12,68 milliárd EUR) a „tartományi lakásépítési alap” volt. Mivel ezek a pénzek csökkentett kamatú illetve kamatmentes, legtöbbször hosszú törlesztési idejű lakásépítési hitelek finanszírozását szolgálták, így a névleges tőkét - a valós érték megállapítása érdekében - erősen diszkontálni kellett.
(50)
A WestLB a Wfa-eszközök értékének megállapításához 1992. január 1-jén szakértői véleményt kért, amelyet 1992. április 30-án nyújtottak be. Megjegyezendő, hogy az értéket azután állapították meg, amikor a tartomány már döntött a Wfa átruházásáról.
(51)
Az értékelési módszerrel kapcsolatban a könyvvizsgálók kijelentették, hogy azon változatlanul fennálló kötelezettség miatt, hogy a jövőbeni bevételeket ismét be kell fektetni csökkentett kamatú vagy kamatmentes lakásépítési kölcsönökbe, a valóságban nincs a Wfa-nak üzleti értéke. Ez a kötelezettség azonban a Wfa eladásával megszűnne. A WestLB a Wfa átruházásából elsősorban a szavatoló tőke megemelésén keresztül, illetve az üzleti tevékenységének kiterjesztésére irányuló lehetőségből profitál. Másodsorban a saját tőke jelentős megemelése kedvezőbb fizetőképességet jelent. Mivel a Wfa szokványos tevékenységéből a WestLB-nek nem származik haszna, ezért a Wfa értékét esetleges eladásából származó lehetséges bevétel alapján kell meghatározni, mégpedig a csupán belső megállapodás keretében fennálló újrabefektetési kötelezettségek nélkül. Ebből következően az eszközök értékét egy szokásos hozam figyelembevételével kell meghatározni, tehát azt egy olyan értékre kell leszámítolni, amely alapján a névleges kölcsön-visszafizetéseket normális piaci hozamnak lehet tekinteni.
(52)
A könyvvizsgálók helyesbítették a Wfa eszközeire és forrásaira vonatkozó értékeket. A lakásépítési kölcsön névleges értéke így 30,7 milliárd DEM-ről (15,7 milliárd EUR) 13,5 milliárd DEM-re (6,9 milliárd EUR) csökkent, amely 56 %-os helyesbítésnek felel meg. A nettó vagyont 5,9 milliárd DEM-ben (3,02 milliárd EUR) határozták meg. Ez összesen 76 %-os diszkontálásnak felel meg összehasonlítva a Wfa akkori 24,9 milliárd DEM (12,7 milliárd EUR) összegű névleges nettó vagyonával. Az értékhelyesbítést követően ezt az összeget 5,9 milliárd DEM (3,02 Mrd. EUR) összeggel „Wfa - különtartalék”(„Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt”) tételként felvették a WestLB könyvelésébe.
(53)
Miután a WestLB a német Bankfelügyeleti Hatóságnál („BAKred”) kérelmezte, hogy az 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) összeget a WestLB alapvető tőkeelemeként ismerjék el, a BAKred megbízott egy másik könyvvizsgáló társaságot az értékmeghatározással, amit a társaság 1992. szeptember 30-án el is végzett. A BAKred megbízásából elvégzett vizsgálat során megvizsgálták a WestLB által bekért érték-megállapítás hitelességét, és elfogadták az értékelési módszert. Mivel azonban egy másik diszkontálási kamatlábat választottak és a határidő előtt visszafizetett kölcsönöket is másképp kezelték, így a Wfa nettó vagyonát 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) és 5,4 milliárd DEM (2,76 milliárd EUR) között állapították meg.
(54)
Ezt az értékelést alapul véve végül is a BAKred 1992. december 30-án a KWG értelmében 4 milliárd DEM-t (2,05 milliárd EUR) ismert el a WestLB alapvető tőkeelemeinek. A WestLB mérlegében saját tőkeként kimutatott 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) összegen - éppúgy, mint az alapvető tőkeelemekként elismert összegen - azóta nem változtattak.
(55)
Az átruházott eszközökre vonatkozó értékeléseknél mindkét esetben abból a helyzetből indultak ki, amikor a Wfa-nak a tartománnyal szemben fennálló, becslések alapján közel 7,3 milliárd DEM-re (3,73 milliárd EUR) tehető felelősségvállalási kötelezettségét már megszüntették.
c) A WFA-ÁTRUHÁZÁS HATÁSA A WESTLB-RE
(56)
1991. december 31-én a WestLB-nek 5,1 milliárd DEM (2,6 milliárd EUR) értékű elismert szavatoló tőkéje volt, amelyből 500 millió DEM (260 millió EUR) nyereségrészesedést biztosító jogok („Genussrechten”) voltak. A KWG szerinti szolvenciamutatója - még a közösség bankügyletekre vonatkozó irányelvéhez történt igazítását megelőzően - 6,1 % volt, és ezzel 0,5 %-kal volt több az akkoriban minimálisan előírt értéknél.
(57)
Mivel a BAKred a Wfa-tőkét a WestLB szavatoló tőkéjeként elismerte, így a WestLB szavatoló tőkéje összesen 9,1 milliárd DEM-re (4,65 milliárd EUR), tehát 79 %-kal emelkedett. Azzal pedig, hogy a nyereségből 100 millió DEM (50 millió EUR) összeget a tartalékok közé soroltak, a WestLB szavatoló tőkéje 1992. december 31-én9,2 milliárd DEM-re (4,7 milliárd EUR) emelkedett. A Wfa tőkéjének és a kockázattal súlyozott eszközeinek figyelembevételével ez az összeg 8,7 %-os szolvenciamutatónak felel meg.
(58)
1. táblázat: a WestLB és a Wfa tőkeigénye és szavatoló tőkéje (a német hatóságok adatai szerint)
(millió DEM-ben)
(december 31-én)
1991
1992
Kockázattal súlyozott eszközök WestLB (Wfa nélkül)
83 000
91 209
Kockázattal súlyozott eszközök Wfa
13 497
14 398
Kockázattal súlyozott eszközök WestLB (Wfa-val együtt) (20)
105 607
Szükséges szavatoló tőke WestLB (21) (= a)
4 611
5 867
Szükséges szavatoló tőke WestLB Wfa nélkül (21) (= b)
5 067
Szavatoló tőke WestLB (= c)
5 090
9 190
Szavatoló tőke WestLB Wfa nélkül (= d)
5 190
Szavatoló tőke kihasználtsági aránya WestLB (= a/c)
91 %
64 %
Szavatoló tőke kihasználtsági aránya WestLB Wfa nélkül (b/d)
98 %
(59)
Ez a 8,7 %-os szolvenciamutató ill. a 9,9 %-os az 1992-es évben a WestLB kockázattal súlyozott eszközeinek 8,2 milliárd DEM (4,19 milliárd EUR) összegű növekedését mutatja. Amennyiben ez az emelkedés a Wfa átruházása nélkül történt volna, akkor a WestLB szolvenciamutatója 1992. december 31-én5,7 %-ra, azaz majdnem a minimálisan megkövetelt értékre, 5,6 %-ra esett volna vissza..
(60)
Míg a teljes Wfa-tőke lakásépítést támogató tevékenység célját szolgálja, a Wfa szavatoló tőkéjének csupán egy részére van szükség a szolvencia-rendelkezések értelmében a kockázattal súlyozott eszközök fedezetére. A német hatóságok felvilágosítása szerint szolvencia-célra az új tőkekövetelmények hatályba lépésének idején az előírások szerint, 1,5 milliárd DEM (770 millió EUR) összegnek kellett rendelkezésre állnia. Tehát a fennmaradó 2,5 milliárd DEM-t (1,28 milliárd EUR) a WestLB abban az időben versenyorientált üzleti tevékenység fedezetére fordíthatta.
(61)
A WestLB-csoport szolvenciamutatója 1991. december 31-én5,8 % volt, azaz 0,2 %-kal volt több mint a minimálisan megkövetelt érték. Egy évvel később, miután a BAKred a Wfa-tőkét elismerte, ez az érték a Wfa kockázattal súlyozott eszközeinek a figyelembevételével közel 8,1 % volt. Ha az eszközátruházás nem történt volna meg és a WestLB-csoport mégis megnövelte volna azokat a kockázattal járó eszközeit, amelyek a lakásépítési támogatást nem érintik, ahogyan ezt meg is tette, úgy a WestLB-csoport szolvenciamutatója visszaesett volna 5,3 %-ra, és így 0,3 %-kal az akkoriban érvényes minimálérték alatt lett volna.
(62)
1993. június 30-án, amikor a német hitelintézetekre vonatkozóan az új tőkekövetelmények a szavatoló tőke- és szolvencia-irányelv értelmében hatályba léptek, a WestLB-csoport szolvenciamutatója (beleértve a Wfa-val szembeni tőkekövetelményeket is) - az új rendelkezések alapján - 9 % volt, azaz 1 %-kal több, mint a minimálérték (ebből 6,3 % alapvető tőkeelemek és 2,7 % kiegészítő tőkeelemek voltak). A Wfa bevonásával bevitt tőke és a kockázattal járó eszközök bevonása nélkül a WestLB-csoport 1993. június 30-án mintegy 7,2 %-os szolvenciamutatót ért volna el. A 9 %-os értéket további kiegészítő tőkeelemek, mégpedig 2,9 milliárd DEM (1,48 Mrd. EUR) összegű hátrasorolt kölcsönök felvételével érte el 1993 elején. A WestLB 1993 folyamán összesen 3,1 milliárd DEM (1,59 milliárd EUR) kiegészítő tőkeelemeket szerzett be, mellyel a csoport szavatoló tőkéje a KWG értelmében az év végéig 12,9 milliárd DEM-re (6,6 milliárd EUR) emelkedett. A szolvenciamutatók 1993 júniusának végéhez viszonyítva valamivel alacsonyabbak voltak.
(63)
2. táblázat: a WestLB-csoport tőkeigénye és szavatoló tőkéje (a német hatóságok adatai szerint)
(millió DEM-ben)
(átlagértékek)
1992 (23)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002 (24)
Mérlegfőösszeg
271 707
332 616
378 573
428 622
470 789
603 798
693 026
750 558
782 410
844 743
519 470
Kockázattal súlyozott eszközök
126 071
120 658
151 482
156 470
173 858
204 157
259 237
[…] (22)
[…]
[…]
[…]
Előírt alapvető tőkeelemek (= a)
4 758
4 827
6 060
6 259
6 954
8 167
10 370
[…]
[…]
[…]
[…]
Előírt szavatoló tőke összesen (= b)
9 351
9 653
12 119
12 517
13 908
16 333
20 739
[…]
[…]
[…]
[…]
Alapvető tőkeelemek (= c)
5 117
8 818
9 502
9 769
9 805
10 358
11 378
[…]
[…]
[…]
[…]
Kiegészítő tőkeelemek
500
2 495
4 513
4 946
5 270
7 094
10 170
[…]
[…]
[…]
[…]
Szavatoló tőke összesen (= d)
5 617
11 313
14 015
14 715
15 075
17 452
21 548
[…]
[…]
[…]
[…]
Alapvető tőkeelemek kihasználtsága (= a/c)
93 %
55 %
64 %
64 %
71 %
79 %
91 %
[…]
[…]
[…]
[…]
Szavatoló tőke kihasználtsága összesen (= b/d)
166 %
85 %
86 %
85 %
92 %
94 %
96 %
[…]
[…]
[…]
[…]
(64)
Elméletileg megnőtt annak a lehetősége, hogy a 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összegű alapvető tőkeelemek segítségével az üzleti tevékenységet 100 %-osan kockázattal súlyozott eszközökkel 72 milliárd DEM (36,8 milliárd EUR) összegű értékben kiterjesszék (a KWG korábbi változatának értelmében minimális 5,6 %-os szolvenciamutatót figyelembe véve). 1993. június 30-i hatállyal alkalmazandó 8 % mértékű minimális szolvenciamutató alapján a megfelelő érték 50 milliárd DEM (25,6 milliárd EUR) lenne. Ha abból indulnak ki, hogy a WestLB-nek versenyorientált üzleti tevékenységéhez a Wfa-tőkéből 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) áll rendelkezésére, úgy a 100 %-osan kockázattal súlyozott hitelkerete 31,3 milliárd DEM-mel (16 milliárd EUR) emelkedett.
(65)
Valójában még nagyobb arányban bővült a hitelkerete, mivel egy bank eszközeit rendes körülmények között nem terheli 100 %-os kockázat. 1993 végén a WestLB kockázattal súlyozott eszközei (beleértve a Wfa-ügyletet is) 148,6 milliárd DEM-et (76 milliárd EUR) tettek ki. A mérlegfőösszeg 332,6 milliárd DEM (170,1 milliárd EUR) volt. Ebből egy átlagosan 45 %-os kockázati mutató adódik (25). Állandó kockázati struktúra esetén a 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) összegű rendelkezésre álló alapvető tőkeelemekkel a bankügyletekre vonatkozó irányelv 8 %-ban meghatározott szavatoló tőke alapján összesen közel 69,4 milliárd DEM (35,5 milliárd EUR) nagyságú növekedés volt lehetséges. Mivel a WestLB alapvető tőkeelemeinek megnövelése lehetőséget adott arra, hogy további kiegészítő tőkeelemeket szerezzen be (egészen az alapvető tőkeelemek erejéig), így a valós hitelkerete közvetett módon még jobban növekedett.
(66)
Többféle következtetést lehet levonni. Először is, tőkeemelés nélkül a WestLB nem tudott volna megfelelni a minimális szolvenciamutatónak, amelyet a KWG a közösség bankügyletekre vonatkozó irányelvéhez történt igazítása előtt előírt. Másodsorban a WestLB-csoport a Wfa-átruházása nélkül nem tudott volna a szolvencia-irányelvben meghatározott minimális szolvenciamutatónak megfelelni, csak kockázattal súlyozott eszközeinek csökkentésével vagy pedig más tőkeforrások mobilizálásával (pl. rejtett tartalékok felszámolásával). Kiegészítő tőkeelemek felvétele csak átmenetileg jelentett volna megoldást, mivel a tőke nagyságát a rendelkezésre álló alapvető tőkeelemek mértékében korlátozzák. Harmadsorban az 1993-ban felvett új, kiegészítő tőkeelemekkel történt tőkeemelés meghaladta azt az összeget, amely szükséges lett volna a WestLB-csoportnak ahhoz, hogy a módosított KWG szigorúbb tőkekövetelményeinek megfeleljen.
(67)
Ami a nagykockázat felügyeletjogi korlátozását illeti, úgy mielőtt a Wfa-tőkét elismerték volna a KWG korábbi változatában szereplő 50 %-os küszöbértéknek közel 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) összeg felelt meg. A Wfa-tőke elismerése után és a nyereségből 100 millió DEM (50 milió EUR) tartalékok közé való besorolását követően a küszöbérték csaknem 4,6 milliárd DEM-re (2,35 milliárd EUR) emelkedett. A 15 %-os küszöbérték nagykockázatnál, amelynek nem szabad meghaladnia a bank saját tőkéjének nyolcszorosát, 1992. március 31-én 760 millió DEM (390 millió EUR) volt. Egy évvel később, azaz a Wfa-tőke elismerése után, ez csaknem 1,4 milliárd DEM-re (720 millió EUR) emelkedett. A WestLB nagykockázatra vonatkozó hitelkerete a Wfa-átruházás következtében 32 milliárd DEM-mel (16,4 milliárd EUR) nőtt meg (azaz a szavatoló tőke megemelésének a nyolcszorosával) (26).
d) A WFA ÁTRUHÁZÁSÁÉRT JÁRÓ DÍJ
(68)
A Wfa átruházása nem jelentett változásokat a WestLB tulajdonosi szerkezetében. Ebből kifolyólag Észak-Rajna-Vesztfália nem részesül semmiféle juttatásban, sem magasabb osztalék formájában a rendelkezésre bocsátott tőke után, sem pedig magasabb tőkehozadék formájában a WestLB-ben való részesedése után.
(69)
A Wfa átruházása kapcsán a WestLB tulajdonosai között fennálló keretmegállapodást módosították. A tulajdonosok véleménye szerint a megállapodás 5 cikkének (2) bekezdése értelmében a WestLB alapvető tőkeelemeinek a tartomány által történt megemelése anyagi előnyt jelent a többi tulajdonosnak. A rendelkezésre bocsátott tőke után járó díj értékét a WestLB 1992-es üzleti évre szóló eredményének ismertetése után kell meghatározni. Az átruházott eszközök és a díj értékére vonatkozóan hasonló szövegezés található az átruházási törvény indoklásában is.
(70)
Végezetül a rendelkezésre bocsátott tőke után járó éves díjat a WestLB adózott eredményének 0,6 %-ban határozták meg, ami közel 1,1 %-ot jelent az adózatlan nyereség után (27). A díjat azonban csak nyereség esetén kell megfizetni.
(71)
A díjazás alapját a BAKred által alapvető tőkeelemekként elismert Wfa-tőke képezi, azaz 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR). A díjat csak a tőke azon része után fizetik, amelyre a Wfa-nak lakástámogatási tevékenységének fedezéséhez nincs szüksége. Ez a rész, amely a WestLB-nek üzleti tevékenységének fedezésére rendelkezésre áll, az új tőkekövetelmények hatálybalépése után 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) volt, és azóta megemelték (28).
(72)
3 táblázat: „lakástámogatási különtartalék” és a Wfa szavatoló tőke-igénye (a német hatóságok adatai szerint)
(millió DEM-ben)
(december 31.)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
„Lakástámogatási különtartalék”
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
Abból alapvető tőkeelemként elismert
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
Wfa lakásépítési kölcsöneire
1 668
1 490
1 181
952
892
888
887
[…]
[…]
[…]
[…]
WestLB-nek
13 (29)
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…] (30)
III. AZ ÉRDEKELT FELEK ÉSZREVÉTELEI
1. A BDB PANASZA ÉS MEGJEGYZÉSEI
(73)
A BdB véleménye szerint a „piacgazdasági befektető elvének” alkalmazása nem korlátozódik a veszteséges vagy szanálásra szorult vállalatokra. A befektető ugyanis a befektetésre vonatkozó döntéseinél nem azt nézi elsődlegesen, hogy az érintett vállalat egyáltalán jövedelmező-e, hanem hogy hozamai megfelelnek-e a piaci hozamoknak. Ha az állami tőkebefektetéseket szubvenciós szempontból csak veszteséges vállalatok esetében vizsgálnák meg, akkor ez a magánvállalkozásokkal szemben az EK-Szerződés 86. cikkének (1) bekezdésével összeegyeztethetetlen megkülönböztetés lenne.
(74)
Az EK-Szerződés 295. cikke sem támogatja, hogy a Wfa-eszközök átruházását a versenyjog hatálya alól kivegyék. A cikk értelmében az egyes országok éppenséggel szabadon képezhetnek úgynevezett „különalapot”; de amint ez egy kereskedelmi tevékenységet végző vállalatra átszáll, alkalmazni kell a versenyszabályokat.
a) A TŐKÉÉRT JÁRÓ MÉLTÁNYOS DÍJ
(75)
A BdB azzal érvelt, hogy a 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összegű elismert alapvető tőkeelemeket éppen úgy be lehet vonni üzleti tevékenység fedezésére, mint más alapvető tőkeelemeket. Ezzel egyidejűleg azt is lehetővé teszik - a szolvencia-rendelkezések értelmében -, hogy mértékük alapján további kiegészítő tőkeelemeket vonjanak be. Ily módon a tartomány az eszközátruházással a meglehetősen kevés saját tőkével rendelkező WestLB számára nem csak azt tette lehetővé, hogy ne kelljen az üzleti tevékenységét korlátoznia, hanem azt is, hogy kockázattal járó üzleti tevékenységét kiterjessze. Továbbá az az összeg, amellyel a szavatoló tőke a valós tőkeigényt meghaladja, befolyásolja a finanszírozási költségeket a tőkepiacokon. A BdB állítása szerint egy „piacgazdasági befektető” nem vinne be vállalkozásba további tőkét, ha ennek eredményei évek óta tartósan alulmaradnának, és semmi sem utalna jelentős javulásra, azaz magasabb hozamra a jövőre nézve.
i. A díjazás mértéke
(76)
A BdB hangsúlyozta, hogy a WestLB-nek sürgősen szüksége volt további alapvető tőkeelemekre és a Wfa átruházásával ezeket 4,7 milliárd DEM-ről (2,4 milliárd EUR) 8,7 milliárd DEM-re (4,45 milliárd EUR) meg tudta emelni, majdhogynem megduplázta. A WestLB akkori szerény hozamait tekintve egyetlenegy magánbefektető se vitt volna be ilyen jelentős mennyiségű tőkét a WestLB-be. Minden magánbefektető legalább egy 0,5 %-os felárat kért volna a szokásos tőkehozam után azért, hogy az adott feltételek között tőkét bocsát a vállalkozás rendelkezésére. A BdB szerint a WestLB nyereségessége az átruházást megelőző tíz évben átlagosan 5,6 % volt (adózatlan eredmény). A nagyobb német magánbankok esetében ez a szám erre az időszakra vonatkozóan 12,4 % és 18,6 % között volt, átlagosan 16,8 % (adózatlan eredmény). Más Landesbankok 9-től 11 %-ig terjedő hozamot tudtak felmutatni. A BdB előterjesztett egy tőkehozam-számítást a német bankokra vonatkozóan, amelyet egy külső tanácsadó cég készített el a BdB megbízásából.
(77)
A hozammutató meghatározásához alkalmas módszert illetően a BdB azon a véleményen volt, hogy a referencia hozamot számtani átlagként, és nem mértani átlagként („Compound Annual Growth Rate”; CAGR) kell meghatározni. Az utóbbi módszernek ugyanis előfeltétele, hogy a befektető az osztalékot újra befekteti, és ezért ez a módszer a további hozamokat is bevonja a számításba. Az eredeti befektetési döntés azonban nem befolyásolja, hogy hogyan fektetik be az osztalékot újonnan, az új döntést az eredetitől függetlenül kell kezelni. Ezért szükséges egy számtani középértékkel dolgozó módszer.
(78)
Ha ezzel szemben a CAGR „Compound Annual Growth Rate” módszert alkalmazzák, akkor a nagy német magánbankok adózott eredményük utáni átlaghozamait 1982-től 1992-ig 12,54 %-ban lehet meghatározni. Ennél a számításánál a BdB - saját bevallása szerint - minden lehetséges (befektetések és értékesítések közötti) tartási időt figyelembe vett az 1982-től 1992-ig terjedő időszakra vonatkozóan, hogy kizárja azokat az esetleges torzításokat, amelyek abból adódnak, hogy csupán egyetlen egy évet vesz alapul, és ez az év rendkívül magas vagy alacsony részvényárfolyamot mutat. Egyszerre több tartási idő bevonásával a részvénypiac ingadozásait ki lehet egyenlíteni. A BdB azt állította, hogy a WestLB vonatkozó értékei túl alacsonyak, mivel az elővásárlási jogok eladásból származó bevételeket nem vették figyelembe.
(79)
A „Capital Asset Pricing Model” (CAPM)-re vonatkozólag, amelyet a WestLB szakértői véleményében arra használt, hogy a tőkéért járó 0,6 %-os díj jogosságát alátámassza, a BdB egy saját, külső szakértői véleményt terjesztett elő. Ez a vizsgálat egy 12,21 %-os sajáttőke-hozamhoz vezetett (az 1982-1991-ig a német piacon szokásos kockázati pótlék figyelembevételével), illetve egy 14,51 %-os sajáttőke-hozamhoz (egy nagyobb kockázati díj alapulvételével), amely érték a WestLB által megjelölt díj felett van. A különbség két dologra vezethető vissza. Először is, a BdB egy magasabb kockázati pótlékot vett alapul a sajáttőkére vonatkozóan (3,16 %-ot illetve 5 %-ot). Másodsorban a BdB egy magasabb béta-értéket használt a hitelintézetek kapcsán (1,25 %). A kockázatmentes alapvető kamatláb megegyezett a WestLB számításaiban szereplővel. Az eltérő sajáttőke-hozam számítási módszerek tükrében a BdB először 14 % és 16 % közötti értéket adott meg a rendes körülmények között várható sajáttőke-hozamként.
(80)
A továbbiakban a BdB kifejtette, hogy egy vállalkozás kisebbségi tulajdonnal rendelkező magánrészvényese nem fektetne be további tőkét az adott vállalkozásba anélkül, hogy részesedésének megemelését ne követelné. Csak ily módon tudna megfelelően részesedni a vállalat nyereségéből és nagyobb befolyást gyakorolni arra.
(81)
A BdB hangsúlyozta, hogy a WestLB részvényesei közötti megállapodásnak - amelyben a Wfa-tőkét szavatolás szempontjából egyéb szavatoló tőkeelemek után sorolták - valójában nincs jelentősége, mivel a tartománynak az intézményi felelősség értelmében eleve kötelessége, hogy pénzügyi nehézségek esetén, tőkét vigyen be a WestLB-be. Ezzel, mint a WestLB tulajdonosa nem csak ennek forrásai, hanem azon felül a saját maga által bevitt Wfa-sajáttőke tekintetében is szavatol, minden ellenszolgáltatás nélkül. Ez azt jelenti, hogy az átruházott tőke kockázatcsökkenése a tartománynak, mint WestLB-tulajdonosnak kockázatnövekedést eredményez. A Wfa eszközök kockázati profilja tehát nem különbözik a szokványos sajáttőkéétől.
(82)
A pénzügyi piac sajáttőke-eszközeivel való összehasonlítás során, amit Németország és a WestLB is elvégzett, a BdB kifejtette, hogy a nyereségrészesedést biztosító jogokat és a „cumulative perpetual stock”-ot nem lehet a Wfa-eszközökkel összehasonlítani. Először is azért nem, mert ezeket nem ismerik el alapvető tőkeelemekként (a „cumulative perpetual stock”-ot Németországban még kiegészítő tőkeelemekként sem). Viszont a Wfa-eszközök alapvető tőkeelemeknek minősülnek, ezért további kiegészítő tőkeelemek bevonását teszik lehetővé. Másodsorban az említett eszközök meghatározott időre szólnak, és a nyereségrészesedést biztosító jogok kiegészítő tőkeelemekként való minősítésüket lejártuk előtt két évvel elveszítik. A Wfa-eszközök ezzel szemben korlátlan ideig a WestLB rendelkezésére állnak. Harmadsorban az ilyen eszközök rendes körülmények között a bank szavatoló tőkéjének csupán egy meghatározott részét teszik ki, és egy jelentős mértékű alapvető tőke meglétét feltételezik. Negyedsorban a tőkepiac eszközeit piacokon értékesítik, így a befektető befektetési tevékenységét akkor hagyhatná abba, amikor akarja. A tartomány ezt nem teheti meg. Ezért ellentételezésként egy magán befektető - azért, hogy efféle üzleti lehetőségektől elesik - legalább egy 0,5 %-os felárat követelne a hozam után.
(83)
A BdB néhány nagyobb német magánbankra és szolvencia-mutatójukra vonatkozó adatokat is benyújtott a Bizottságnak, amelyek az 1990-es évtől kezdődő időszakra vonatkoznak. Az adatokból kitűnik, hogy a német bankok alapvető tőkeelemei a 90-es évek elején nem hibrid tőkeeszközök voltak (legalábbis ezeket nem sorolták be az alapvető tőkeelemek közé). Továbbá az a következtetés is levonható, hogy ezek a hitelintézetek általában a szolvencia-mutatójukkal jelentősen az előírt 4 %-os minimális érték felett voltak az alapvető tőkeelemek, valamint a 8 %-os összes szavatoló tőkére vonatkozó érték tekintetében.
(84)
A BdB érintette a WestLB részvényesei között kötött keretmegállapodást is, amely szerint a Wfa-eszközök csak hátrasoroltan, az egyéb szavatoló sajáttőke-elemek után szavatolnak. Mivel az „egyéb szavatoló sajáttőke” kifejezés a kiegészítő tőkeelemekre, mint például nyereségrészesedést biztosító jogokra és hátrasorolt kölcsönökre vonatkozik, és ezzel ezeket hátrányos helyzetbe kényszeríti, így ez a megállapodás „harmadik személy kárára kötött szerződésként” tekinthető és semmis. A Wfa-„különtartalék” kockázata ezért nagyobb, mint a nyereségrészesedést biztosító jogoké és a hátrasorolt kölcsönöké.
(85)
Ezen érveket figyelembe véve a BdB arra jutott, hogy a WestLB által fizetett 0,6 %-os díj nem felel meg a piaci helyzetnek. Tekintettel arra, hogy a WestLB-nek likvid eszközöket kellett beszereznie ahhoz, hogy a Wfa-eszközöket teljesen ki tudja használni és amiatt, hogy a megnövekedett tartalékokból nem részesült, mivel a tartomány részesedése a WestLB-ben nem növekedett. Így a BdB a díjat először 14 és 17 % között határozta meg, amelyet („tényleges hozamot”) az egész 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) elismert összeg után kell fizetni.
ii. Likviditási hátrányok
(86)
Panaszában a BdB elismerte a „likviditási hátrányokat”, ami miatt a méltányos tőkehozam kiszámításánál 7 %-ot le kell vonni. Mivel a sajáttőke mérleget nem érintő olyan ügyletek fedezetére is szolgál, amelyek esetén nincs szükség likvid eszközökre, úgy ezt a 7 %-os levonást csökkenteni kell.
(87)
A Bizottság az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése alapján megindítandó eljárásról szóló határozatára vonatkozóan megjegyzi a BdB, hogy a „likviditási hátrányok”-at a Wfa-eszközökért járó méltányos térítés megállapításánál nem kell figyelembe venni. A vélt likviditási hátrányt már kompenzálták azzal, hogy a Wfa-eszközöket 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) készpénzértékre diszkontálták. Továbbá különböző bankügyleteknél - mint például a kezességvállalásnál - nem előfeltétel a likviditás. Tehát, ha bárminemű likviditásból származó hátrányt számításba akarnak venni, akkor az csak egy 2,7 %-os levonás lehet, ami annak az ellenszolgáltatása, hogy a Wfa-eszközöket nem jövedelmező üzleti tevékenységbe vonták be. Erre vonatkozóan a BdB egy külső szakértő véleményét nyújtotta be.
(88)
A BdB továbbá kifejtette, hogy a refinanszírozási költségeket a WestLB 7,5 %-kal túl magas értékben határozta meg. A refinanszírozási eszközök átlagos piaci kamatának az érintett időszakra vonatkozó vizsgálata alapján, valamint a WestLB mérlegfelépítését alapul véve a WestLB refinanszírozási kulcsa az 1992-től 1996-ig terjedő időszakra vonatkozóan 6,07 és 6,54 % közötti átlagérték. A BdB eljuttatott a Bizottsághoz néhány adatot német magánbank refinanszírozási költségeivel kapcsolatban, amelyek a Wfa-átruházás időszakára vonatkoznak; ezek az értékek jóval a 7,5 % érték alatt vannak, amelyet a WestLB az eljárás egy korábbi szakaszában méltányos refinanszírozási költségként megadott. A BdB úgy véli, hogy az adózatlan és adózott eredmények szerinti értékek között különbséget kell tenni. A refinanszírozási költségek csökkentik az adóköteles nyereséget. Amennyiben a refinanszírozási költségeket figyelembe veszik, úgy a megfelelő refinanszírozási kulcsokat az adózott eredmény alapján kell megállapítani.
iii. Tőkealap a díjszámításhoz
(89)
Amint az fentebb említésre került, a BdB indítványozta, hogy a méltányos díjat az egész 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) alapvető tőkeelemként elismert összegre vonatkozóan fizessék. Azonban észrevételeiben fenntartotta, hogy nem csak ez a BAKred által alapvető tőkeelemként elismert összeg jelentett hasznot a WestLB-nek, hanem az 1,9 milliárd DEM (970 millió EUR) összeg értékű „többletösszeg” is. Bár ez utóbbi összeggel nem lehet üzleteket fedezni, de azt a mérlegben saját tőkeként tüntetik fel. Hitelminősítő intézetek és befektetők nem az elismert alapvető tőkeelemeket, hanem a mérlegben kimutatott összes sajáttőkét veszik figyelembe, mivel arra irányuló szokásos becsléseikhez, hogy mekkora tőke áll veszteségek fedezéséhez rendelkezésre, ezek szolgálnak alapul. Ez azt jelenti, hogy ez az összeg a WestLB fizetőképességét oly mértékben megnöveli, hogy azért egy garanciadíjhoz hasonló díjat kell fizetni.
iv. Szoros együttműködés
(90)
A BdB szerint az állítólagos pozitív kölcsönhatások nem valódi okai az eszközátruházásnak. Ez abból is egyértelmű, hogy az átruházási törvényben az intézkedést azzal indokolták, hogy ezzel szerették volna a WestLB versenyhelyzetét növelni és megállapodtak abban, hogy ezután pénzbeli díjazás jár.
(91)
Továbbá a BdB felvetette azt a kérdést, hogy hogyan jelentkezik a szoros együttműködés, ha a Wfa és WestLB kereskedelmi tevékenységeit gazdaságilag, szervezetileg és személyzetileg elkülönítve végzi, ahogyan ezt az idevágó jogszabályokban előírták. Amennyiben a Wfa tevékenységét illetően szoros együttműködés jelentkezne, úgy az csökkentené a lakásépítés támogatásának költségeit, amit viszont nem lehet olyan „díjnak” tekinteni, amit a tartomány a WestLB-től kap.
b) ADÓZÁSI SZEMPONTOK
(92)
A BdB kifejtette, hogy a Wfa-eszközök az átruházásuk után is adómentesek, társasági, vagyon- és iparűzési adó vonatkozásában. A közjogi hitelintézeteknek nyújtott adómentességek azonban csak akkor indokoltak, ha ezek kizárólag támogatási tevékenységet végeznek, és így az adóköteles magán-hitelintézetekkel nem állnak versenyben.
(93)
A BdB véleménye szerint egy hagyományos értelemben vett olyan banknak, amely tőkéjét megnöveli, annak a megnövelt tőke után évi 0,6 %-os vagyonadót és 0,8 %-os iparűzési adót kell fizetnie. Ezért más bankokkal szemben a WestLB kiváltságos helyzetben van. A társasági adómentesség közvetve kedvez a WestLB-nek. Az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése értelmében az adómentesség állami támogatásnak minősül.
c) KÖTELEZETTSÉGEK ELENGEDÉSE
(94)
Az átruházás előtt a Wfa 7,3 milliárd DEM (3,77 milliárd EUR) összegű, a tartománnyal szemben fennálló tartozását elengedték. A tartomány eltekintett a Wfa felelősségi kötelezettségétől anélkül, hogy ezért a Wfa-tól vagy a WestLB-től díjat követelt volna. Egy piacgazdasági befektető egy ilyenfajta elállásért térítést követelt volna. A felelősségi kötelezettségről való lemondás döntő feltétele volt annak, hogy a 4 milliárd DEM (2,5 milliárd EUR) összeget a BAKred alapvető tőkeelemekként elismerje. Ezért ez a kötelezettség-elengedés éppen jókor jött a WestLB számára.
2. MÁS ÉRDEKELT FELEK ÉSZREVÉTELEI
(95)
A WestLB és a BdB mellett még két érdekelt fél tett észrevételt a Bizottságnak az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése szerinti eljárás megindításáról hozott határozatára vonatkozóan.
a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES
(96)
A francia bankszövetség, az Association Française des Banques kifejtette, hogy a WestLB-re történt szavatoló tőke-átruházás, amiért csak egy jelentéktelen térítési díjat követeltek, valamint a tartomány bankért vállalt kezessége versenytorzításhoz vezetett a francia hitelintézetek rovására. Mivel a WestLB részvényesei egy olyan tőkehozamot követeltek, ami lényegesen a szokásos szint alatt van, ezért a WestLB szolgáltatásait a költségek alatti áron tudja nyújtani („dömping”). A szavatoló felelősség miatt a WestLB-t az „AAA” kategóriába sorolták fizetőképesség szempontjából, amely igen kedvező feltételeket jelent a piacokon történő refinanszírozásánál.
(97)
A WestLB ezen előnyei hátrányos helyzetbe szorították a Németországban tevékenykedő bankokat. Ezzel egyidejűleg a WestLB e különleges helyzetből adódóan Franciaországban kiterjesztheti üzleti tevékenységét, különösen a települési önkormányzatok finanszírozásának területén. A bankszektorban Németországra, Franciaországra és más tagállamokra vonatkozóan ezért versenytorzításról beszélhetünk.
b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION
(98)
A brit bankszövetség (British Bankers' Association) kifejtette, hogy a WestLB Németországon belül és az egész közös piacon a nem német bankok aktív versenytársaként van jelen. A WestLB-nek nyújtott támogatások ezért torzították a Közösségen belüli kereskedelmet. Ezért felszólítják a Bizottságot arra, hogy a belső piac elveit érvényesítse, és köztulajdonban lévő bankokkal ne tegyen kivételt a Szerződés versenyjogi rendelkezéseivel kapcsolatban.
3. A WESTLB MEGJEGYZÉSEI
(99)
A Bizottságnak az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése szerinti eljárás megindításáról hozott határozatának közzétételét követően a WestLB megküldte a Bizottságnak Németország észrevételeinek másolatát és kijelentette, hogy az abban foglaltakkal teljes mértékben egyetért, ezért álláspontját csak röviden fejti ki.
a) ÁLTALÁNOS MEGJEGYZÉSEK AZ ESZKÖZÁTRUHÁZÁSSAL KAPCSOLATBAN
(100)
A WestLB véleménye szerint a „piacgazdasági befektető elve” nem alkalmazható a gazdaságilag egészséges és jövedelmező vállalatokra. Ezt a Bíróság is megerősítette, amely ezt az elvet mindig csak akkor alkalmazza, ha a kérdéses vállalat a befektetési döntés idején már régóta jelentős veszteségeket könyvel el, és olyan ágazatban tevékenykedik, amely strukturális többletkapacitással rendelkezik. Az ítélkezési gyakorlatban nem megalapozott, hogy egészséges vállalatokra is alkalmazzák ezt az elvet.
(101)
A Wfa eszközeit - különleges feladata révén - nem lehet a szokványos szavatoló tőkeelemekhez hasonlítani. A más célra nem használható Wfa-eszközöknek a WestLB-re történő átruházása az eszközök gazdasági szempontból legésszerűbb felhasználása volt. Az eszközátruházással a tartomány optimálisan hasznosította azokat az eszközöket, amelyeknek kizárólag lakásépítés támogatását szabad szolgálniuk. Egy magántulajdonos is hasonlóképpen cselekedett volna.
(102)
A WestLB álláspontja szerint a tartomány részesedésének megemelése az eszközátruházást követően nemcsak szükségtelen, hanem a Wfa-eszközök különleges kockázati profiljával összeegyeztethetetlen lett volna. A likviditási hiánya miatt nem lehet más tőkebevonással összehasonlítani. A piacon más tulajdoni részesedést jelentő eszközöknek sincs szavazati joguk.
(103)
Mivel a tartománynak kifizetett díj mértéke méltányos, így nem kell a WestLB nyereségességét fokozni. Az sem világos, hogy miért kellene egy „piacgazdasági befektetőnek” egy bizonyos mértékű nyereség elérését megkövetelnie csak azért, mert egy jövedelmező vállalatba fektetett be. Mivel a WestLB eddig nyereséges volt, ezért nincs szükség szerkezetátalakítási tervre. Ilyen tervet a Bíróság csak akkor kér, ha veszteséges vállalatnak nyújtott szerkezetátalakítási támogatásról van szó.
b) A TŐKÉÉRT JÁRÓ MÉLTÁNYOS JUTTATÁS
(104)
A WestLB véleménye szerint a Wfa-tőke után fizetett díj méltányos. Ennek alátámasztása érdekében a WestLB egy, a díjazás értékelésével megbízott beruházási bank szakvéleményét nyújtotta be. A szakértői véleményben összehasonlították a Wfa-eszközök és a tőkepiacon megtalálható más tulajdoni részesedést jelentő intézmények kockázati profilját. Arra az eredményre jutottak, hogy a Wfa-különtartalék után 0,9-1,4 %-os díj jár. Ennek megfelelnek a WestLB Wfa-eszközök használata során 1,1 %-os (adózatlan eredmény) keletkező költségei. A WestLB hangsúlyozza, hogy a Wfa-eszközök használatával még további refinanszírozási költségek keletkeznének, amelyeket a különböző dokumentumokban 7,5-9,3 % értékben adtak meg.
(105)
Továbbá a WestLB úgy véli, hogy a BdB által a német bankok tőkehozamáról előterjesztett adatok nem helytállóak. A számításnál alapul vett befektetési időszak a sajátosan alakuló tőzsdei árfolyamok miatt magasabb hozamokat eredményezett. A BdB által használt számtani átlag nem vezetett megfelelő eredményre, sokkal inkább a mértani átlagot kellett volna figyelembe vennie („compound annual growth rate”). A BdB számításai során olyan befektetési időszakokat vett figyelembe, amelyek az 1992-ben hozott befektetési döntés szempontjából irrelevánsak voltak, és - csak azért, hogy minden lehetséges tartási időt figyelembe vegyen - az egyes éveket többször is felsorolta. A BdB által a német nagybankok átlagos tőkehozamának kiszámításánál bevont hitelintézeteket eltérő alapvető üzleti tevékenységük miatt nem lehet a WestLB-vel összehasonlítani. Ha ezekkel a tényezőkkel a BdB által említett 16,6 %-os átlagos hozamot korrigáljuk, akkor 5,8 %-os értéket kapunk.
c) SZOROS EGYÜTTMŰKÖDÉS
(106)
A Wfa átruházása a WestLB-re jelentős költségcsökkenést jelentett a Wfa-ra nézve. Az első két évben 53 személlyel tudták csökkenteni a Wfa foglalkoztatottainak a számát (a létszám ezt megelőzően 588 volt: a „régi Wfa” dolgozói és a WestLB lakásépítési részlegének munkatársaiból tevődött össze, a személyzeti költségeket az átruházás előtt a Wfa viselte). Az első években a „pozitív kölcsönhatás” évente 13 millió DEM-t (7 millió EUR) jelentett a Wfa-nak. A személyzeti leépítések tovább folytatódtak, úgy hogy az így keletkezett megtakarítások 1997-től kezdődően állítólag évente 25 millió DEM-et (13 millió EUR) tettek ki. Ezeket az összegeket kizárólag a tartomány lakásépítési támogatására használták fel. Egy másik iratban évi 35 millió DEM (18 EUR) értékben határozzák meg a szoros együttműködés értékét.
(107)
Az átruházással a WestLB átvállalta azt a 33 millió DEM (17 millió EUR) értékű, a Wfa-alkalmazottak nyugdíjrendszerének módosítására irányuló költséget, és amit a megfelelő szövetségi és tartományi nyugdíjbiztosító intézeteknek ki is fizetett. Ez a kifizetés a későbbiekben csökkentette a Wfa költségeit.
d) ADÓMENTESSÉGEK
(108)
A WestLB állítása szerint a Wfa bizonyos adók alóli mentessége megfelel a német adórendszernek, amely szerint a kérdéses adók vonatkozásában olyan intézmények, amelyek közhasznú célokat szolgálnak, és nem versenyeznek adóköteles intézményekkel, adómentességet élveznek. WestLB adófizetésre kötelezett intézmény, így nem származik előnye a Wfa-nak nyújtott adómentességből. Azt is megjegyezte, hogy a vagyonadót 1997. január 1-jével, az iparűzési adót pedig 1998. január 1-jével eltörölték.
e) KÖTELEZETTSÉGEK ELENGEDÉSE
(109)
A kérdéses kötelezettségeket az átruházás és az azt követő Wfa-eszközök értékelése előtt engedték el. A 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összeg tehát már a kötelezettségek nélküli értéket mutatja. Mivel a díjat ezen összegnek alapján határozták meg, a WestLB-nek semmi előnye sem származik a kötelezettségek elengedéséből.
IV. NÉMETORSZÁG MEGJEGYZÉSEI
(110)
Németország véleménye szerint az EK-Szerződés értelmében ebben az esetben nincs szó a WestLB javára történt állami támogatásról. Észak-Rajna-Vesztfália méltányos, a piacnak megfelelő díjazásban részesült. A WestLB további részvényesei javára történt állami támogatásról sincs szó, mivel a tulajdonosi szerkezet megmaradását igazolja a Wfa átruházása után a WestLB által kifizetett díj. A Wfa-ra érvényes adómentességek sem tartalmaztak a WestLB javát szolgáló támogatási elemeket, mivel a bank kereskedelmi tevékenységét nem érintették.
(111)
Németország úgy véli, hogy a Bizottságnak az esetet csak a befektetési döntés idejére vonatkozóan, azaz az 1991 végén fennálló körülményeket figyelembe véve kell megvizsgálnia. Csak ezek a körülmények szolgálhattak alapul a tartománynak a befektetésre vonatkozó döntése meghozatalánál. A későbbi olyan kérdések és események, mint például a szavatoló tőkének a BAKred által történő elismerése, a Wfa eszközeinek és forrásainak éves értékelése, valamint azoknak a WestLB mérlegébe történő felvétele nem képezhetik a Bizottság vizsgálatának tárgyát.
(112)
Németország szerint a Wfa átruházását már a 70-es és 80-as években is fontolóra vették, mégpedig amiatt, hogy oly módon a lakásépítés támogatását hatékonyabbá tudják tenni. A lakásépítési kölcsön odaítélésének folyamata az átruházás előtt igen bonyolult volt, mivel az illetékes hatóságok mellett a Wfa és a WestLB is részt vett azokban. A WestLB keretén belül volt egy saját „lakásépítés-támogatási részleg”, amelynek költségeit a Wfa viselte. Ez a struktúra munkakörök kettős betöltését, az iratok kettős feldolgozását, és így a hatékonyság rovását jelentette. Az átruházás óta a támogatást igénylőnek már kettő helyett csak egy ügyintézőhöz kell fordulnia.
(113)
A WestLB az új szolvencia-kritériumokat - ahogyan azt Németország a továbbiakban kifejti - kiegészítő tőkeelemek beszerzése nélkül is teljesítette volna. A bank hosszú távú működésének biztosítása szempontjából azonban ésszerűnek tűnt az alapvető tőkeelemek megnövelése. Mindez azt mutatja, hogy az átruházás elsődleges oka nem a WestLB saját tőkéjének megnövelése volt, hanem a lehetséges szoros együttműködés és a lakásépítés támogatási eljárás hatékonyságának növelése. A szolvencia-követelmények megváltoztatása csupán kiváltó ok volt.
(114)
Az érintett törvényjavaslatban már rögzítették, hogy a tartományi lakásépítési alapot („Landeswohnungsbauvermögen”) csak az előírt célra lehet felhasználni, biztosítani kell vagyonát és a lakáspolitika eszköztárát meg kell őrizni. Ennek értelmében a WestLB-nek a Wfa-t szervezetileg és gazdaságilag önálló intézményként kell vezetnie, amely saját éves beszámolót készít. A WestLB felszámolása esetén a tartománynak elsőbbségi joga van a Wfa nettó vagyonát illetően. A Wfa teljes jövedelmét minden esetben a lakásépítés támogatására kell fordítani. A Wfa szavatoló tőkéjének csak azon részét használhatja prudenciális célokra, amelyekre a Wfa-nak a saját eszközeinek fedezésénél nincs szüksége. A tartománynak a Wfa-ra gyakorolt befolyása a különös prudenciális, információs és együttműködési jogaiból adódóan továbbra is megmaradt.
(115)
Külsőleg a különtartalék korlátlanul felel. A hitelezők csőd vagy a WestLB felszámolása esetén közvetlenül hozzáférhetnek a Wfa-különtartalékhoz. Veszteség esetén is lehetséges a veszteségek különtartalékkal történő elszámolása. Ezzel szemben belsőleg a WestLB tulajdonosai a Wfa szavatoló tőkéjének igénybevételével kapcsolatban másképp rögzítették a rangsort. Itt a Wfa-eszközök csak hátrasoroltan, a WestLB egyéb tőkeelemei után felelnek. Mivel ez a belső megegyezés nem érinti a bank külső megjelenésében érvényes törvényben előírt felelősségét, ezért a BAKred 1992. december 30-án a 4,0 milliárd DEM (2,05 milliárd DEM) összegű különtartalékot szavatoló tőkeként elismerte.
1. A PIACGAZDASÁGI BEFEKTETŐ ELVE
(116)
Németország véleménye szerint a tartomány nem volt köteles a Wfa átruházása helyett alternatívaként egy esetleges privatizációt is fontolóra venni, csak azért, hogy a WestLB szükséges tőkeelemeit a tőkepiacokon szerezhesse be. A tartomány nem volt köteles megnyitni a WestLB-t a magánbefektetők előtt. Efféle érvelés összeegyeztethetetlen lenne az EK-Szerződés 295. cikkével.
(117)
A WestLB-nek nem kellett fokoznia a nyereségességét, mivel hozamnövelő intézkedések csak akkor indokoltak, ha az állam veszteséges vállalkozásokba fektet be tőkét. A Bíróság a „piacgazdasági befektető elvét” csak akkor alkalmazza, ha veszteséges vállalkozásokba illetve strukturális többletkapacitással rendelkező gazdasági ágazatokba történt beavatkozásról van szó. A ítélkezési gyakorlatból nem tűnik ki, hogy rendezett és jövedelmező vállalkozásokba történt állami beavatkozást is felül kell-e vizsgálnia a Bizottságnak arra vonatkozóan, hogy elérik-e az átlagos hozamot. Az államnak jogában áll, hogy figyelembe vegyen hosszú távú stratégiai szempontokat is, és bizonyos vállalkozói döntéseinél szabad keze van, a Bizottság pedig nem jogosult arra, hogy ezeket a vállalkozói döntéseit felülvizsgálja. Ezért a Bizottság addig nem írhat elő kötelező minimális hozamot, amíg a kérdéses vállalkozás hosszú távon nem veszteséges. Az átlaghozamra vonatkozó értékek is azt mutatják, hogy számos vállalkozás hozama az ágazati átlag alatt van. Továbbá nem világos, hogy mely vállalkozásokat és időszakokat kell bevonni az átlaghozam kiszámításához. Az állam vállalkozói tevékenysége során nem köteles kizárólag nyereségességi szempontok alapján dönteni. A magánbefektetők is figyelembe vesznek más aspektusokat. A vállalkozói szabadsághoz tartozik, hogy az átlag alatti hozammal rendelkező vállalakozásokat is tovább működtessék, és további tőkét fektessenek ezekbe. Az állam „vállalkozói szabadságát” akkor kezdik el korlátozni, ha tevékenysége egy lehetséges magánbefektetőével összehasonlítva már semmi esetre sem nevezhető ésszerűnek és gazdaságosnak.
(118)
Ezen átruházást a „piacgazdasági befektető elve” szerint olyan intézkedésnek lehet tekinteni, amelyet egy magánbefektető is megtett volna. A bevitt eszközöket nem lehet „rendes” tőkebevitelnek nevezni, mivel azokat bizonyos célhoz kötötték. A Wfa átruházása kereskedelmi értelemben véve a Wfa-eszközök legésszerűbb és leghatékonyabb felhasználását jelentette. A tartomány a Wfa-eszközöket a WestLB-re történt átruházásával a legnyereségesebb módon hasznosította. Ha a Wfa-eszközöket közhasznú célra fordítandó magántulajdonú eszközökkel hasonlítjuk össze (például egy alapítvány eszközeivel), akkor biztos, hogy ezeknek a magántulajdonú eszközöknek a tulajdonosa is ugyanúgy cselekedett volna, mint a tartomány. Más célra nem használható eszközöket a célnak megfelelő gazdasági tevékenységbe vonjon be.
(119)
Németország úgy véli, hogy a Wfa-eszközök közhasznú felhasználása közérdekű gazdasági feladat, amelyet az EK-Szerződés 295. cikke értelmében nem a Bizottság felügyel. A tagállamok szabadon dönthetnek ilyen jellegű célhoz kötött eszközök képzéséről.
(120)
Németország álláspontja szerint a támogatásra vonatkozó jog szempontjából irreleváns, hogy hogyan fizetnek ki egy méltányos díjat. Mivel a tartomány méltányos díjat kapott, ezért részesedésének megnövelése a WestLB-ben nem szükséges és nem is lenne indokolt, mivel ily módon a tartomány további gazdasági előnyre tett volna szert anélkül, hogy ezért ellenszolgáltatást nyújtott volna. Részvényeinek megnövelése a Wfa-eszközök kivételes jellegéből adódóan nem lett volna méltányos (hiányzó likviditás, hátrasorolt felelősség bankon belül). Ezen kívül a Wfa-eszközökkel összevethető bizonyos tőkepiaci eszközök sem rendelkeznek szavazati joggal. Mivel a megállapított díj méltányos, ezért más részvényesek sem jutnak olyan további jövedelemhez, amelyhez rendezett piacgazdasági feltételek mellett nem jutnának. Mivel a WestLB részvényesei adottak, akikhez nem jöhetnek további új (magán) részvényesek, ezért egy vélhetőleg túl alacsony díj nem befolyásolna lehetséges új magánbefektetőket. Még akkor is, ha a többi részvényesnek valóban előnye származott az átruházásból, a takarékpénztárakra gyakorolt hatása alig érezhető.
(121)
Mivel a tartomány egy rögzített összegű méltányos díjazásban részesült és a WestLB mindig is nyereséges vállalat volt, amely a megállapodás szerinti díjat kétség nélkül a jövőben is meg tudja fizetni, ezért a WestLB tőkehozamának valós értéke nem fontos, és a tartomány nem tartotta szükségesnek, hogy a bank nagyobb nyereségességét megkövetelje.
2. TŐKÉÉRT JÁRÓ MÉLTÁNYOS DÍJ
(122)
Németország véleménye szerint a WestLB méltányos díjat fizetett az átruházott eszközökért. A tartomány mindig is az átruházás feltételének tartotta, hogy a WestLB a rendelkezésére bocsátott tőkéért díjat fizessen. A díj mértékét és kiszabási alapját az érintettek behatóan tárgyalták. Mivel 1991-ben még nem tudták, hogy a BAKred mekkora összeget fog elismerni szavatoló tőkeként, ezért az eszköz-átruházás idején csak elvben állapodtak meg a díjban, de részleteiben nem. A tényleges 0,6 %-os díjat csak 1993-ban, a többi részvényessel folytatott tárgyalás után rögzítették (31). Németország nem adott át a Bizottságnak dokumentumokat azzal kapcsolatban, hogy hogyan határozták meg ezt az összeget. Azt hangsúlyozta, hogy nem az a fontos a támogatásra vonatkozó jog szempontjából, hogy hogyan állapították meg ezt a díjat, hanem maga az eredmény, amely véleménye szerint méltányos díj. A megállapodásban rögzített díjat a felosztható nyereségből kell kifizetni, azaz az osztalék kifizetése előtt. Ha a nyereség valamelyik évben elmarad, akkor nem fizetik ki a díjat és az ezt követő években nem áll mód rá az elmaradt díjat kompenzációs kifizetésekkel érvényesíteni (32). A 0,6 %-os érték a WestLB adózatlan nyeresége 1,1 %-ának felel meg.
(123)
Az alábbi táblázatban a WestLB által a tartománynak kifizetett összegek láthatóak, amelyeket az átruházott eszközök után fizetett.
(124)
4. táblázat: a WestLB által a Wfa-eszközök átruházásáért kifizetett díjak (az összegek millió DEM-ben értendők; Németország adatai)
(millió DEM-ben)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Díj (adózatlan nyereségből)
0,0
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Megváltási összeg fizetése a Wfa alkalmazottak nyugdíjjogosultsága után
33,1
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
[…]
[…]
[…]
[…]
tartománynak fizetett díj összesen
33,1
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
(125)
Németország benyújtotta egy külső tanácsadó cég véleményeit, amelyet a WestLB bízott meg azzal, hogy állapítsa meg a Wfa-eszközökkel megegyező kockázati profillal rendelkező tőkeberuházás után járó méltányos díjat 1991-re vonatkozóan. E szakértői véleményekben megvizsgálták a bankon belüli és a bank külső megjelenésében fennálló a kockázati profilt, és díjfizetés feltételeit. Ezeket a jegyeket összehasonlították a nemzetközi tőkepiacon jelen lévő tőkeeszközökkel, és ily módon megállapítottak egy méltányos díjat. Az összehasonlítás a következő bekezdésben szerepel. Méltányos díjként 0,9 % és 1,4 % közötti díjtételt határoztak meg. Mivel a 0,6 %-os díj a WestLB számára 1,1 %-os költséget jelent az adózatlan nyereségből, így ezt méltányosnak találták. Ezen kívül a közvetlen díj mellet figyelembe kell venni az eszközátruházásból adódó szoros együttműködést is.
a) ÖSSZEHASONLÍTÁS MÁS TŐKEESZKÖZÖKKEL
(126)
A szakértők abból indultak ki, hogy a tőkeeszközök hozama kockázati profiljuktól függ, azaz minél nagyobb a kockázat, annál nagyobb a kockázati prémium, azaz a kamatkülönbség, amelyet biztos államkötvényekkel szemben ilyen tőkeeszközöknél kell fizetni. A tőkeeszközök kockázati profiljának elemzésekor ezért három tényezőt kell szemügyre venni: miként történik a kamatok kifizetése, „mi jár” a befektetőnek veszteség illetve csőd és felszámolás esetén. A szakvéleményekben felsorolták a pénzügyi piacokon jelen lévő tőkeeszközök (törzstőke, csendestársi betétek, nyereségrészesedést biztosító jogok, „perpetual preferred share”, „trust preferred securities”, és hátrasorolt kötvények) különböző adatait (33) és összehasonlították a Wfa-eszközökkel. A szakvélemények szerint a Wfa-eszközöket leginkább a nyereségrészesedést biztosító jogokkal, a „perpetual preferred shares”-szel és a csendestársi betétekkel lehet összehasonlítani (34). A fent említett tőkeeszközök közül a „trust preferred shares” és a „perpetual preferred shares” nem minősülnek Németországban elismert tőkeeszközöknek. A szakvélemények szerint 1991 végén a következő alapvető tőkeelemeknek minősülő tőkeeszközök álltak rendelkezésre Németországban: törzsrészvények, elsőbbségi részvények és csendestársi betétek.
(127)
A szakvéleményekben hangsúlyozzák, hogy a Wfa-eszközök a WestlB esetleges csődje esetén a hitelezők rendelkezésére áll (felelősségi funkció, „Haftungsfunktion”). Ugyanakkor a WestLB korlátlanul fedezhetné veszteségeit a Wfa-különtartalékkal (veszteségkompenzálási funkció, „Verlustausgleichsfunktion”). A belső megállapodásnak és a célhoz kötött Wfa-eszközöknek ebben a vonatkozásban nincs jelentőségük. Azonban az a tény, hogy a különtartalék a bankon belül csak hátrasoroltan, a WestLB más tőkeelemeit követően felel, döntő jelentőségű a befektető döntésére nézve.
(128)
A veszteségkompenzálási funkció tekintetében a Wfa-különtartalékot a „perpetual preferred shares”-hez lehet hasonlítani. Mivel a Wfa-különtartalékot csak akkor használnák, és csak a nyereségrészesedést biztosító jogokkal együtt (melyek kiegészítő tőkeelemek), ha a WestLB alapvető tőkeelemeit már felemésztették és a nyereségrészesedést biztosító jogokat az egyéb alapvető tőkeelemekkel együtt már részben felhasználták, így ez kisebb kockázatú tőkeelemnek számít, mint a nyereségrészesedést biztosító jogok. Ugyanez érvényes a csendestársi betétekre is.
(129)
A felelősségi funkció tekintetében a különtartalékot az egyéb alapvető tőkeelemek után, viszont a csendestársi betétek, nyereségrészesedést biztosító jogok és egyéb kiegészítő tőkeelemek előtt használnák fel. Ezzel a Wfa-különtartalék magasabb kockázatú lenne, mint a nyereségrészesedést biztosító jogok és csendestársi betétek. A Wfa-különtartalék kockázatát tekintve a felelősségi funkció vonatkozásában is a „perpetual preferred shares”-hez hasonlítható. Mivel igen csekély annak az esélye, hogy a WestLB csődbe megy, ezt a kockázati tényezőt figyelmen kívül lehet hagyni, és az ennek megfelelő kockázati költségek egy befektetőre nézve nagyon alacsonyak lennének.
(130)
A Wfa-eszközök utáni kamatokat a kiosztható nyereségből fizetnék, és előnyben részesülnének az osztalékok kiosztásával szemben. Ha nincs nyereség, akkor díj sem jár. Ez a szabályozás elméletileg megfelel a „perpetual preferred shares” szabályozásának. A nyereségrészesedést biztosító jogok kockázatmentesebbek, mivel azoknál az elmaradt kamatkifizetéseket utólag összevontan kifizetik. Csendestársi betéteknél is lehetséges az utólagos kifizetés. A Wfa-különtartalék esetében a kifizetés elmaradásának kockázata csak a kockázati díjat érintené (a „likviditási hátrányok” miatt, lásd továbbiakban), amíg a két másik eszköznél az egész szelvényt érintené (kockázatmentes hozam plusz kockázati árrés). A kamatfizetések vonatkozásában ezért a Wfa-különtartalék kockázata valamivel alacsonyabb, mint a másik háromé.
(131)
A szakértők arra a következtetésre jutottak, hogy a Wfa-különtartalék kockázati díjának a nyereségrészesedést biztosító jogok és csendestársi betétek illetve „Perpetual preferred shares” díja alatt kell lennie. A nyereségrészesedést biztosító jogok vonatkozásában egy adó előtti 1,0-1,2 % „referencia árrést” említenek, csendestársi betéteknél ez az érték 1,1-1,5 % a „perpetual preferred shares” esetén pedig 1,5-2,0 % (35). A Wfa-különtartalék után járó díjat az 1993-96 közötti időszakra 1,1 %-ban határozták meg (36), 1992-re nézve pedig 255 %-ban (37). A szoros együttműködést is figyelembe kell venni. A szakvélemények arra a következtetésre jutottak, hogy a WestLB által 1992-ben fizetett díj túl magas, az 1993-1996-os időszakra fizetett díjak méltányosak voltak.
b) LIKVIDITÁSI HÁTRÁNYOK
(132)
Németország véleménye szerint tőkebevonás készpénz formájában a szavatoló tőke megnövelését jelenti, és az likviditást nyújt. A likvid eszközöket újból be lehet fektetni, illetve kamatot hoznak, amiért a befektető egy díjat követelhet. A Wfa bevonása megnöveli a WestLB szavatoló tőkéjét, de nem nyújt likviditást. A Wfa tőkéje lakásépítési támogatáshoz kötött. A WestLB nem tud likvid eszközöket újból befektetni, ha ugyanazt az eredményt akarja elérni, mint a készpénz formájában történt tőkebevonás esetén, akkor a tőkepiacon kell likviditást beszereznie. Ez további kamatköltséget von maga után. A hiányzó likviditás miatt - ahogyan azt a szakértői véleményekben kifejtik - a tartomány csak a kockázati díj mértékében követelhet díjazást, azaz a befektetés teljes hozamának és egy megfelelő szövetségi kötvény („Bundesanleihe”) hozamának különbségében.
(133)
Továbbá a hitelintézetek minden kockázattal járó banki ügyletei - mint például a swap, forward és a származtatott ügyletek - likviditást igényelnek. Csak a kezességek, és garanciák vállalása nem követel likviditást, de ilyen ügyleteket nem is mutatnak ki a bank mérlegében.
(134)
A releváns refinanszírozási költségeket a kockázatmentes hosszú távú (10 éves futamidejű) német szövetségi kötvény („Bundesanleihe”) hozama alapján kell meghatározni. 1991 végén az ilyen kötvény hozama másodlagos piaci forgalomban 8,6 % volt.
c) TŐKEALAP A DÍJAZÁS MEGÁLLAPÍTÁSÁNÁL
(135)
Németország szerint a díjat - a keretmegállapodást kiegészítő jegyzőkönyvben rögzítettek alapján - a WestLB által évente átlagosan a saját üzleti tevékenységéhez igénybevett Wfa-különtartalék alapján kell megfizetni, mégpedig első alkalommal 1993-ban. A WestLB a díjat azonban nem a ténylegesen igénybevett, hanem az igénybe vehető tőkeelemek után fizeti, azaz a Wfa saját ügyletei során nem használt különtartalék után.
(136)
A fennmaradó tőkének, azaz a különtartalék azon a részének, amelyet a Wfa saját üzleti tevékenysége megkövetel illetve annak az 1,9 milliárd DEM (970 millió EUR) összegnek, amelyet a WestLB mérlegében szavatoló tőkeként tüntettek fel, de amit a BAKred akként nem ismert el, a WestLB számára nincs gazdasági szempontból jelentősége, mivel ezzel nem fedezhetnek további kockázattal járó banki ügyleteket. A mérlegben kimutatott 1,9 milliárd DEM (970 millió EUR) csak az értékelés során keletkezett különbségnek tekinthető. Mivel a hitelminősítő intézetek és gyakorlott befektetők csak az elismert összeget veszik figyelembe, ezért a 1,9 milliárd DEM (970 millió EUR) összeg a WestLB számára gazdasági szempontból jelentéktelen. Egy magánbefektető sem tudna ez után díjat követelni, mivel a banknak más lehetőségei is vannak a piacon tőkét beszerezni (például szokásos készpénz bevonás formájában), amit elismernének alapvető tőkeelemeknek.
(137)
A Wfa eszközeit és forrásait évente újból leszámítolják, hogy a valós értékkel tudják ezeket a WestLB mérlegében kimutatni. Mivel a törlesztésekből és kamatokból befolyó összeget hosszú távú alacsony kamatozású lakásépítési kölcsönök formájában ismét rendelkezésre bocsátják, ezért lehetséges, hogy a Wfa-eszközök névértéke növekszik, míg annak leszámítolt és kockázattal súlyozott értéke csökken.
d) SZOROS EGYÜTTMŰKÖDÉS
(138)
Németország véleménye szerint a tartomány a Wfa átruházásával szoros együttműködésre számított, amelynek értéke hosszú távon évente több mint 30 millió DEM-et (15 millió EUR) jelent. Ezek elsősorban a támogatási eljárás leegyszerűsítésével - többek között a kétszeresen elvégzett munka megszüntetésével, a kommunikáció leegyszerűsítésével és meggyorsításával és kevesebb koordinációs tevékenységgel - érhetők el. A Wfa-nak az átruházás óta kevesebb munkatársra van szüksége, és már nem kötelezett a kompenzációs kifizetések teljesítésére olyan tevékenységek után, amelyeket azelőtt a WestLB lakástámogatási részlege végzett el. A tartomány reményei beigazolódtak, vállalatvezetési szempontból az egyedüli út a szoros együttműködés eléréséhez valóban a Wfa-nak WestLB-re történt átruházásán keresztül vezetett. Az azonban, hogy miként érték el ezt a szoros együttműködést a tartomány vállalkozói szabadságára tartozik, amelyet az EK-Szerződés 295. cikke véd.
(139)
Németország utalt arra, hogy a WestLB 1992-ben 33 millió DEM (17 millió EUR) összeget fizetett a Wfa-alkalmazottak nyugdíjjogosultsága után, amely a Wfa jövőre vonatkozó költségeinek csökkenését jelenti. E kifizetéseket a WestLB könyvelésében 15 éven keresztül évi 1,6 millió DEM (0,8 millió EUR) összeggel írják le.
3. ADÓMENTESSÉGEK
(140)
A Wfa adómentessége vagyonadó, iparűzési adó és társasági adó tekintetében összhangban van a német adórendszerrel. A Wfa és más közjogi társaságok adómentesek, mert nem versenyeznek adóköteles pénzügyi intézetekkel, hanem az állam által meghatározott támogatási tevékenységeket látják el. Az adómentességből származó összegek miatt az államnak kevesebb támogatási eszközt kell a Wfa tevékenységéhez rendelkezésére bocsátania. A WestLB teljes bevétele után (tehát azon összeg után is, amelyre a Wfa-tőkével fedezett versenyorientált tevékenysége során tesz szert) teljes mértékben adót fizet, és a Wfa adómentességéből semmi előnye nem származik, mivel az alapvető tőkeelemekként elismert összeg azáltal nem növekszik. Akkor sem lenne a WestLB kedvezményezett, ha az adómentesség elismert tőkéjének megnövekedéséhez vezetne, mivel akkor méltányos díjat kellene fizetnie a különbözeti összeg után.
(141)
Ami a vagyon és iparűzési adót illeti, úgy a vagyonra csak egyszer lehet kivetni adót, mégpedig ott, ahol a vagyont közvetlenül felhasználják. Mivel a Wfa-eszközök elsődleges felhasználásukat tekintve - vagyis lakásépítési támogatást szolgálnak - adómentesek, így nem lehet megadóztatni ezeket akkor sem, ha másodlagos funkciót is ellátnak. Ez ellentmondana a német adórendszernek. Ugyanez érvényes egy adómentességet élvező magánintézmény magánbankra történő átruházására is. Mivel ez az adómentesség a WestLB számára semmiféle olyan vagyoni előnyt nem jelent, amiért nem fizetett volna, ezért ez nem jelent állami támogatást. Ezen kívül iparűzési adót és vagyonadót 1997. illetve 1998. óta nem kell fizetni, mivel a szövetségi alkotmánybíróság („Bundesverfassungsgericht”) ezeket alkotmányellenesnek nyilvánította.
4. KÖTELEZETTSÉGEK ELENGEDÉSE
(142)
Németország véleménye szerint a felelősségvállalási kötelezettség alól való felmentés megakadályozta, hogy a tartományi lakásépítés támogatási alap („Landeswohnungsbauförderungsvermögen”) az évente keletkező kötelezettségek miatt folyamatosan csökkenjen. Az eltörléssel nem csökkent a tartomány vagyona, mivel a Wfa esetleges felszámolása során egy megfelelő mértékű összeg jutna neki az alapból. Mivel a Wfa kötelezettségei is, amelyeket eltöröltek, csak egy felszámolás esetén váltak volna esedékessé, így a felelősségvállalási kötelezettség elengedésével nem változik meg a tartomány gazdasági pozíciója. Valójában a tartomány egy saját magával szemben támasztott felelősségről mondott le.
(143)
A kötelezettségek elengedését a BAKred figyelembe vette a Wfa tőkéjének értékelésénél, és ennek alapján fizeti a WestLB a méltányos díjat. Ezért a felelősségvállalási kötelezettség megszüntetéséből semmiféle előnye sem származik a WestLB-nek.
5. MEGJEGYZÉSEK AZ ÉRDEKELT FELEK ÉSZREVÉTELEIVEL KAPCSOLATBAN
(144)
Mindkét bankszövetség észrevételeivel kapcsolatban Németország megjegyzi, hogy az általános vádakat sem tényekkel sem pedig konkrét panaszokkal nem támasztották alá, amelyekkel hitelintézetek a WestLB piaci tevékenységét kifogásolták volna. Az észrevételek egyikében felvetett intézményi és szavatoló felelősség („Anstaltslast” és „Gewährträgerhaftung”) kérdése nem kapcsolódik az ügyhöz, ezért azokat külön kell kezelni.
(145)
A BdB észrevétele vonatkozásában Németország hangsúlyozza, hogy a Wfa átruházása semmi esetre sem volt egy ad hoc döntés, hanem az hosszú távú, stratégiai meggondolásokon alapult, különösen a Wfa hatékonyságának növelése szempontjából. A Bíróság ítélkezési gyakorlatában még nem fordult elő olyan eset, amikor egy rendezett, jövedelmező vállalkozásba történt állami beruházást állami támogatásnak tekintettek volna. Az az eset, amelyre a BdB utalt, veszteséges vállalkozásokat érintett. Mivel a WestLB fennállása óta nyereséges, így nem alkalmazható rá a „piacgazdasági befektető elve”. A Bíróság ítélkezési gyakorlata is ezt támasztja alá: még nem alkalmazta ezt az elvet rendezett, jövedelmező vállalkozások esetén. Egy magánbefektető sem csak a várható hozamokra figyel, hanem más stratégiai megfontolásokat is mérlegel. A vállalkozás megmentését célzó és szerkezetátalakítási támogatásoknál más meggondolásokból kell kiindulni, mint egy jövedelmező vállalat tőkéjének megemelésekor. Állami beruházásokat nem lehet egyszerűen az alapján megítélni, hogy az ágazatra vonatkozó átlagos hozamot elérték-e. Máskülönben minden, átlag alatti hozammal bíró bankba történő állami beruházás állami támogatást jelentene, míg a magánbefektetők ezzel egyidejűleg ugyanabba a vállalatba tőkét fektetnének be. A befektetők nem az ágazati átlaghoz, hanem a jövőbeni kilátásokhoz igazodnak.
(146)
Az állami támogatást érintő rendelkezések csupán az átruházás feltételeinek felülvizsgálatát teszik lehetővé, de a Wfa-eszközök sajátosságának vizsgálatát már nem, amely eszközöknek az EK-Szerződés 295. pontja nyújt védelmet. Mivel a Wfa-eszközök különleges jellege e cikk védelme alatt áll, ezért nem lehet a bevitt Wfa-tőkét egy szokványos likvid tőkebevitellel összehasonlítani. Egy magánjogi alapítványt is épp úgy, mint a Wfa-t át lehetne ruházni anélkül, hogy ez a jövedelmek célhoz kötött felhasználását érintené.
(147)
A Wfa-tőke kockázati profiljának tekintetében különbséget kell tenni a tartomány mint tulajdonos és mint Wfa-különtőke befektető között. Wfa befektetőként a tartomány kisebb kockázatot visel, mivel a WestLB részvényesei megegyeztek abban, hogy a különtartalék a bankon belül csak hátrasoroltan felel. A tartomány mint befektető kockázata a különtartalék vonatkozásában csak az átruházott eszközök mértékére korlátozódik és ennél nem több, mint ahogy azt a BdB állítja.
(148)
Németország úgy véli, hogy a BdB által a hozamra vonatkozóan előterjesztett (független szakértő véleményét tükröző) számítások hibásak, és ezt egy, a WestLB megbízásából készített ellenvélemény is alátámasztja. Az utóbbi szakvélemény szerint a legfőbb hiba az, hogy nem megfelelő számítási módszert vettek alapul (a CAGR-t, tehát a számtani átlagot a mértani átlag helyett,) illetve, hogy irreleváns beruházási időszakokra hivatkoztak. Ha e hibákat kijavítják, akkor a nagyobb német magánbankok nyereségessége (az adózatlan eredmény) 16,86 %-ról 7,0 %-ra csökken. Az összehasonlítási érték kiszámításához bevont öt német magánbank ezen felül nem hasonlítható a WestLB-hez, mivel üzleti profiljuk jelentősen eltér a WestLB-jétől. Az összehasonlítható bankok vonatkozásában végzett számítások során a tőkehozam 5,8 %-ra csökkenne. Ezen kívül a BdB-szakvélemény nem egy reprezentatív megfigyelési időszakot használ, mivel 1982 és 1992 között kettő „hossz” is volt. Egy rövidebb megfigyelési időszak választásánál a hozammutatók tovább csökkennének.
(149)
Németország visszautasítja a BdB azon érvelését, hogy nem keletkeznének refinanszírozási költségek a hiányzó likviditás következtében, mivel a Wfa-eszközök névértékének leszámítolásánál ezt a likviditási hátrányt már figyelembe vették. Németország véleménye szerint ennek a leszámítolásnak semmi köze sincs a likviditási szemponthoz, hanem csak ahhoz a körülményhez, hogy a Wfa-eszközök lényegében kamat nélküli és alacsony kamatozású hosszú távú eszközökből és forrásokból tevődnek össze. A BdB azon érvét, amely szerint a finanszírozási költségek feltételezésénél is csupán egy csekély 2,7 %-os hozamlevonás (adózatlan eredmény) az indokolt, Németország elutasítja. A BdB által e vonatkozásban megbízott független szakértő észrevételei nem helytállóak, mivel az a bank bevételeit egy külső befektető jövedelmeivel nem megengedhető módon hasonlítja össze. Továbbá a BdB-szakvélemény a bruttó bevételt veszi alapul, míg a helyes összehasonlításhoz a nettó bevételt kellene. Ezzel kapcsolatban a német kormány egy saját, külső tanácsadó cég által készített szakvéleményt terjesztett elő.
(150)
Szoros együttműködés csupán a Wfa esetén áll fenn, a WestLB-n belül nem, mivel ott a kétszeresen elvégzett munkát és a párhuzamosan működő igazgatási egységeket megszüntették (a WestLB korábbi lakásépítési részlegének áthelyezésével). A szoros együttműködést ezért teljesen függetlenül attól érik el, hogy a Wfa-t és a WestLB-t gazdaságilag, szervezetileg és személyzetileg szétválasztották. Ez azt eredményezte, hogy a tartománynak kevesebb tőkét kell bevinnie a Wfa-ba, és azt a Wfa-nak a WestLB-re történő átruházásának közvetett hatásaként értékelik.
(151)
A mérlegben kimutatott különtartalék és a BAKred által felügyeleti jogilag elismert összeg különbségét nem kívülállók számára is érhető módon levezették. A hitelezők nem tulajdonítanak a felügyeleti jog szerinti szavatoló tőkének nem elismert tőke-felelősségi funkciót. Mivel a WestLB számára a tőkének csak azon része hasznos gazdasági szempontból, amelyet bankügyleteinek fedezetéhez használhat, ezért az ezen felüli összeg után a tartománynak nem jár díjazás.
(152)
A Wfa kötelezettségeinek elengedését a BAKred a Wfa-eszközök értékelésénél, amely alapján a WestLB a díjat fizeti, figyelembe vette. A Wfa-nak a felelősségvállalási kötelezettség alól történő felmentésével a tartomány gazdasági pozíciója nem változott. Az adómentesség sem jelent előnyt a WestLB számára.
V. MEGEGYEZÉS A BDB, A TARTOMÁNY ÉS A WESTLB KÖZÖTT
(153)
2004. október 13-án a panaszos BdB, a tartomány és a WestLB AG benyújtott a Bizottsághoz egy, a WestLB-üggyel kapcsolatos állami támogatásra vonatkozó megállapodást. Függetlenül a felek által képviselt jogi szempontokban továbbra is meglévő alapvető különbségektől, a megállapodásban megegyeztek arról, hogy mely paramétereket tekintik alkalmasnak egy olyan méltányos díj megállapítására, amelyet maguk is méltányos díjként ismernek el. A felek arra kérik a Bizottságot, hogy a döntésénél vegye figyelembe a megállapodás eredményeit.
(154)
A felek a CAPM alapulvételével mindenekelőtt meghatározták a feltételezett jegyzett tőke WestLB-be történő befektetéséért elvárt minimális díjat az átruházás időpontjára vonatkozóan. Eszerint évi 10,19 %-ban határozták meg a Wfa-tőke azon részei után járó méltányos díjat, amelyeket a BAKred alapvető tőkeelemeknek ismert el, és amelyek nem a Wfa lakástámogatási tevékenységének fedezetére szolgálnak.
(155)
A minimális díj meghatározása során a Landesbankok által a német tőzsde AG („Deutsche Börse AG”) REX10 Performance Indexe felhasználásával megállapított hosszú távú kockázat nélküli és a Landesbankok által kért 2004. május 26-i KPMG szakértői vélemény által megbecsült béta-értékeket használták. A WestLB tekintetében az átruházás időpontjára 7,15 %-os kockázatmentes kamatlábat állapítottak meg. A béta-értéket a KPMG véleménye alapján az átruházás időpontjára. 0,76 % értékben határozták meg. A piaci kockázati díjat valamennyi Landesbank tekintetében egységesen 4 %-ban állapították meg.
(156)
Az eredeti, 10,16 %-os kamatlábat (1991. január 1.) az alábbiak szerint számították ki: kockázatmentes kamatláb 7,15 % + (4 %-os általános piaci kockázati díj × 0,76 béta-érték).
(157)
Ezt követően a céltartalék hiányzó likviditása miatt levonást állapítottak meg. Ennek során a már 7,15 %-os kockázatmentes kamatlábat általános bruttó refinanszírozási költségként ismerték el. A nettó finanszírozási költségek meghatározásához a WestLB átruházás időpontjában fennálló adóterhét 50 %-ban határozták meg, ami 3,05 %-os levonáshoz vezet.
(158)
Végül - a hiányzó szavazati jogok miatt - egy 0,3 %-os pótlékot állapítottak meg.
(159)
Összességében (az adózott eredmény) 6,92 %-ában állapították meg az átruházott Wfa-eszközök azon része után járó díjat, amelyet a BAKred alapvető tőkeelemekként elismert, és amelyeket a Wfa nem használ saját lakástámogatási tevékenységének fedezetéhez.
(160)
A felek egyetértenek abban, hogy az „anya- és leányvállalat-modell” megvalósításával az állami támogatás 2002. január 1-jei hatállyal megszűnt.
VI. A TÁMOGATÁSI INTÉZKEDÉS MEGÍTÉLÉSE
(161)
Az EK-Szerződés állami támogatást szabályozó rendelkezéseinek értelmében a támogatás megítéléséhez először is meg kell vizsgálni, hogy az intézkedés az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdés szerint állami támogatást jelent-e.
1. ÁLLAMI FORRÁSOK ÉS BIZONYOS VÁLLALKOZÁSOK ELŐNYBEN RÉSZESÍTÉSE
(162)
A Wfa közjogi intézmény volt, amelynek egyedüli részvényese a tartomány volt és feladata abban állt, hogy alacsony kamatozású illetve kamatmentes kölcsönök formájában támogassa a lakásépítést. A tartomány felelősséget vállalt a Wfa valamennyi kötelezettségeivel szemben az intézményi és a szavatoló felelősség keretében („Anstaltslast” és „Gewährträgerhaftung”). A Wfa fő finanszírozási forrása a tartományi lakásépítési alap („Landeswohnungsbauvermögen”) volt, amely a tartományi költségvetés éves juttatásaiból illetve a lakásépítési kölcsönökből származó kamatokból tevődött össze.
(163)
Amennyiben kereskedelmi értékű állami eszközöket nem megfelelő díjazás ellenében átruháznak egy vállalkozásra, úgy kézen fekvő, hogy az EK-Szerződés 87. cikke (1) bekezdésének értelmében állami források odaítéléséről van szó.
(164)
Annak vizsgálatakor, hogy az állami források köztulajdonban lévő vállalkozásra történő átruházása a vállalkozást előnyben részesíti-e, és ezáltal az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése szerint állami támogatásról van-e szó, a Bizottság a „piacgazdasági befektető elvét” alkalmazza. Ezt az elvet a Bíróság számos határozata során elfogadta (és továbbfejlesztette). Amennyiben állami támogatásról van szó, úgy a WestLB, azaz egy „vállalkozás” az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése értelmében, egyértelműen előnyben részesült.
2. VERSENYTORZÍTÁS ÉS A TAGÁLLAMOK KÖZÖTTI KERESKEDELEMI VERSENY MEGSÉRTÉSE
(165)
A pénzügyi szolgáltatások liberalizációjának és a pénzügyi piacok integrációjának következtében különösen érzékenyen reagál a közösségen belüli bankszektor a versenytorzításra. Ez az érzékenység a pénzügyi szolgáltatások piacán még fennálló versenyakadályok megszüntetését célzó gazdasági és monetáris unió következtében még inkább fokozódik.
(166)
1997-es üzleti beszámolója értelmében a WestLB olyan egyetemes és nemzetközi szinten működő üzleti bank, amely takarékpénztárak központi bankja és egyben állami és települési bank. A WestLB európai „wholesale bankcsoport”, amely a világ legfontosabb pénz- és gazdasági piacain aktív üzleti tevékenységet fejt ki. Németországon kívül legfőképpen Európában van jelen, ahol valamennyi fontos országban leányvállalattal, kihelyezett fiókokkal és képviseletekkel rendelkezik. A WestLB-csoport világszerte több mint 35 országban rendelkezik kirendeltséggel.
(167)
Elnevezése és a törvényben előírt feladata ellenére a WestLB nem egy helyi vagy regionális bank. Európában és a nemzetközi piacokon betöltött szerepét már a II. szakasz 1. pontjában ismertették. 1997-ben a külföldi üzleti tevékenységéből a nem konszolidált bevételek 48 %-a származott. Ahogyan az 1997-es üzleti beszámolójában szerepel, a növekedés elsősorban üzleti tevékenységének más országokba való kiterjesztésére vezethető vissza.
(168)
Ez egyértelműen azt mutatja, hogy a WestLB bankszolgáltatásait Németországon belül és kívül más európai bankokkal versenyezve nyújtja. Ezt a tagállamok két bankszövetsége észrevételeiben megerősítette. Ezért nincs kétség afelől, hogy a WestLB számára nyújtott állami támogatás torzítja és sérti a tagállamok közötti versenyt.
(169)
Arra is utalni kell, hogy egy hitelintézet saját tőkéje és banktevékenysége között szoros kapcsolat áll fenn. Csak elegendő elismert saját tőke segítségével tudja ellátni a bank feladatát és kereskedelmi tevékenységét. Mivel a WestLB-t fizetőképességi szempontokra hivatkozva állami eszközök segítségével ilyen saját tőke-eszközökkel felruházták, így a bank üzleti lehetőségeit közvetlenül befolyásolták.
3. A PIACGAZDASÁGI BEFEKTETŐ ELVE
(170)
A Bizottság a „piacgazdasági befektető elvét” használja annak megítéléséhez, hogy egy vállalkozás állami részvényese által hozott tőkeátruházás állami támogatás elemeit tartalmazza-e. Ezt az elvet a Bizottság már több esetben alkalmazta, és a Bíróság számos döntése során elfogadta és továbbfejlesztette (38). Az elv alkalmazása lehetővé teszi, hogy a Bizottság minden egyes ügy különleges körülményeit - mint például egy holding társaság vagy vállalatcsoport bizonyos stratégiáját - figyelembe vegye, vagy rövid és hosszú távú befektetői érdekek között különbséget tegyen. A „piacgazdasági befektető elvét” ebben az ügyben is alkalmazták.
(171)
Az említett elv alapján nem számít állami támogatásnak, ha tőkeeszközöket olyan feltételek mellett bocsátanak rendelkezésre, „amelyek mellett egy olyan magánbefektető, aki a szokásos piacgazdasági feltételek szerint cselekszik, tőkét vinne be egy magánvállalkozásba” (39). Különösen olyan pénzügyi intézkedést lehet piacgazdasági befektető számára elfogadhatatlannak minősíteni, amely esetén a vállalkozás pénzügyi helyzete nem engedi meg, hogy a befektető egy méltányos határidőn belül egy szokásos hozammal (osztalék vagy értéktöbblet formájában) számolhasson (40).
(172)
Természetesen a Bizottságnak egy eset megítélésekor olyan adatokra kell támaszkodnia, amelyek az adott pénzügyi intézkedésre vonatkozó döntésnél a befektető rendelkezésére álltak. A Wfa átruházásáról 1991-ben döntöttek az illetékes állami szervek. Így a Bizottságnak az átruházást az akkor rendelkezésre álló gazdasági és piacra vonatkozó körülmények alapján kell megítélnie. A határozat későbbi évekre vonatkozó adatait, csak annak érdekében használhatják fel, hogy megmutassák az átruházás WestLB-re gyakorolt hatását és nem azért, hogy az átruházás jogszerűségét utólag igazolják vagy megkérdőjelezzék.
(173)
Németország felhívta a Bizottság figyelmét arra, hogy az esetet csak az átruházásról való döntés időpontjában, azaz 1991 végén fennálló viszonyok alapján szabad megvizsgálnia, a későbbi eseményeket ne vegye figyelembe. Eszerint a Bizottság nem vehetné figyelembe sem azt a tényt, hogy csak a 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összeget ismert el a BAKred alapvető tőkeelemekként a WestLB által követelt 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) helyett, sem azt, hogy egy 0,6 %-os díjazásban egyeztek meg. Annak ellenére, hogy az átruházás idején a tartomány és a WestLB egyetértettek abban, hogy a Wfa értéke 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR), a díj mértékét még nem rögzítették. A Bizottság szerint ezért helyénvaló lenne, hogy az átruházás megítélésénél azt az időszakot is megvizsgálják, amikor a díj mértékét rögzítették.
(174)
A Bizottság Németország és WestLB azon véleményét nem tudja elfogadni, hogy a piacgazdasági befektető elvét nem lehet rendezett, jövedelmező vállalkozásokra alkalmazni, és ez a Bíróság ítélkezési gyakorlatából következik. Az a tény, hogy az elvet eddig főként nehézségekkel küzdő vállalkozásoknál alkalmazták, nem jelenti azt, hogy csak ilyenekre lehet alkalmazni.
(175)
Vállalati szerkezetátalakítási támogatásokat csak akkor nyújthatnak, ha a szerkezetátalakítási terv a vállalat életképességének visszaállítását eredményezi, azaz egy „szokásos” hozamot, oly módon, hogy a támogatott vállalkozás ezt követően saját erejéből fenn tud maradni, mivel ez a „piacnak megfelelő” hozam az, amit egy piacgazdasági befektető el tud fogadni. A Bíróság azokban az esetekben, amelyekben hasonló döntést kellett meghoznia, soha nem kérdőjelezte meg, hogy a Bizottság nem csak egy egyszerű költségmegtérülést vagy szimbolikus hozamot követelt meg, hanem egy „piacnak megfelelő” hozamot.
(176)
Nincs szabály arra vonatkozóan, hogy egy nyereséges vállalkozás esetében kizárt-e az állami támogatás lehetősége. Akkor is, ha a vállalkozás rentábilis, dönthet úgy a piacgazdasági befektető, hogy (további) befektetéstől eltekint, ha a befektetett tőke után nem számolhat egy méltányos hozammal (osztalék vagy értéktöbblet formájában). Amennyiben a vállalkozás a beruházás időpontjában nem termelné meg a megfelelő kívánt hozamot, akkor a piacgazdasági befektető intézkedéseket tenne annak érdekében, hogy a hozamot növeljék. Ezért a piacgazdasági befektető elvét minden közvállalkozásra, függetlenül attól, hogy nyereséges vagy veszteséges, lehet alkalmazni.
(177)
A feltehető tőkehozam méltányossága viszont attól függ, hogy mivel számolhat a piacgazdasági a befektető hasonló kockázattal járó hasonló befektetés esetén. Kézenfekvő, hogy egy olyan vállalkozás, amely tartósan gyenge eredményeket mutat és semmi jele sincs javulásnak, életképtelen. Új befektetők elutasítanák a vállalkozás azon igényét, hogy tőkét fektessenek be, az adott befektetők pedig kivonnák tőkéjüket - ha kell, akkor veszteségek árán is - azért, hogy azt jövedelmezően fektessék be. Ezért a Bizottság a tagállamokhoz intézett közvállalkozásoknak nyújtott állami támogatásokra vonatkozó szabályozásokról szóló közleményében arra utalt, hogy ha az állam magatartását egy piacgazdasági befektetőjével hasonlítja össze, akkor a vállalkozás pénzügyi helyzetét arra az időszakra vonatkozóan vizsgálja meg, amelyben további tőkebevonást hajtottak volna végre, „különösen olyan esetekben, amikor a vállalkozás nem veszteséges” (41).
(178)
Továbbá meg kell jegyezni, hogy „rendezett és nyereséges vállalkozásokat” nem szabad összetéveszteni olyan vállalkozásokkal, amelyek nem veszteségesek. Egy olyan vállalkozás, amely csak csekély nyereséget, illetve sem nyereséget sem pedig veszteséget nem tud felmutatni, nem nevezhető rendezett és jövedelmező vállalkozásnak. Valóban nehéz meghatározni az „átlagos nyereségességet”, mivel az számos tényezőtől függ, például az adott gazdasági ágazat kockázatától. Azonban olyan vállalkozások, amelyek hosszabb időn keresztül olyan mértékű nyereséget termelnek, amely a hasonló kockázatú vállalatok nyeresége alatt van, úgy ezeket - ahogyan már említettük - a nyereségesebb vállalatok kiszorítanák a piacról. Az az álláspont, amelyet Németország és WestLB képvisel, arra vezetne, hogy az állam az EK-Szerződés állami támogatásokat érintő szabályozását figyelmen kívül hagyva olyan vállalkozásokba fektethetne be, amelyek évi 1 EUR nyereséget termelnek.
(179)
Valóban nem a Bizottság feladata rögtön eljárást indítani, ha egy közvállalkozás átlagon aluli hozamot ér el. Időközben már magánvállalatok is az átlagos hozam alatt vannak (logikus, hogy a középértéktől mindkét irányba lehetséges eltérés). Egy szokványos vállalkozás azonban egy ilyen helyzetben megpróbálná nyereségességét növelni, és szerkezetátalakítási és más intézkedéseket hozna, hogy változtasson helyzetén. Piaci befektetők elvárják, hogy e tekintetben megfelelő döntések szülessenek.
(180)
Ahogy már említettük, különbséget kellene tenni a már adott és az új befektetések között, mivel az alaphelyzet - de nem az alapelvek - befektetésekre vonatkozó döntéseknél eltérő. Már meglévő befektetés esetén a befektető sokkal inkább hajlandó egy alacsonyabb (vagy akár negatív) hozammal is megelégedni, ha számíthat a hozam javulására. Természetesen megnövelhetné befektetését egy alacsony hozamot termelő vállalkozásba. De ezt nem teszi meg akkor, ha hosszú távon nem javul a helyzet, és nem számíthat méltányos hozamra. Másfelől, amennyiben a kockázat és hozam arányát kedvezőtlenebbnek tartja, mint más hasonló vállalkozásnál, akkor fontolóra veszi tőkéjének kivonását. Új befektetés esetében a befektető valószínűleg kezdettől fogva kevésbé lesz hajlandó megelégedni egy alacsony hozammal (42). Mint ahogyan az már említetésre került, minden döntésnél ugyanazokat az alapelveket veszik figyelembe: a befektetés hosszú távú várható hozamának (a kockázatok és más tényezők figyelembevételével) el kell érnie egy hasonló befektetés hozamát. Máskülönben a vállalkozás nem tudja majd a szükséges eszközöket előteremteni, és ezért hosszú távon nem lesz életképes.
(181)
A WestLB véleménye szerint, azt a kérdést, hogy a bank az átruházás előtti időszakban nyereséges volt-e, elvileg nem kell megválaszolni abban az esetben, ha méltányos, rögzített díjban egyeztek meg, és a nyereségesség elegendőnek tűnik ahhoz, hogy ezt a díjat hosszú távon fizessék. Ez az álláspont elvileg helytálló. Azonban azt is figyelembe kell venni, hogy a hosszú távú életképesség attól függ, hogy a vállalkozás tőkéjéből hozamot tud-e termelni.
(182)
Egy piacgazdasági befektető várható magatartását tekintve nincs jelentősége annak, hogy más bankok a szigorúbb szolvencia-irányelvek következtében további tőkét vontak be. Az irányelv nem kötelezi a bankokat arra, hogy ne vegyenek fel további tőkét. Csupán meghatározza a tőke minimális mennyiségét a kockázattal súlyozott eszközökhöz viszonyítva, azaz felállít egy jogi vélelmet arra vonatkozóan, hogy mi az, ami egy bank életképességéhez szükséges. Ez azt jelenti, hogy egy piacgazdasági befektető a bankját inkább arra ösztönözte volna, hogy szerkezeti átalakításokat hajtson végre, hogy megfeleljen az új szolvencia-irányelveknek, minthogy a bank tőkéjét megnövelte volna. Azzal ugyanis a bank üzleti volumenét - és így a piacokon végzett tevékenységét is - közvetlenül csökkentette volna.
(183)
Ha egy állami részvényes úgy dönt, hogy helyénvaló tőkét befektetni a bankba, hogy az a tőkekövetelményeknek megfeleljen, felmerül az a kérdés, hogy azok a különös körülmények, amelyek mellett a tőkét rendelkezésre bocsátják, elfogadhatók-e egy piacgazdasági befektető számára. Ha tőkebevitel szükséges ahhoz, hogy a szolvencia-követelményeknek megfeleljenek, úgy egy piacgazdasági befektető hajlandó lenne-e erre a lépésre azért, hogy a már bent lévő befektetés értékét megtartsa. Az újonnan bevitt tőke után méltányos hozamot kérne. Egy piacgazdasági befektető bizonyára nagyobb hozamra számítana egy olyan bankba történt befektetése után, amely a tőketartalékait már felemésztette, és amely sürgősen újabb tőkét igényel, mivel ez számára nagyobb kockázattal járna.
(184)
A „piacgazdasági befektető elve” fényében a központi kérdés abban áll, hogy a „WestLB piacgazdasági befektetője” egy olyan tőkét, amely ugyanolyan jellemzőkkel rendelkezik, mint a Wfa-eszközök - különösen a befektetésből származó hozamra tekintettel - rendelkezésre bocsátott volna ugyanolyan feltételek mellett.
a) AZ EK-SZERZŐDÉS 295. CIKKE
(185)
Németország véleménye szerint a tartománynak nem kellett a WestLB privatizációját fontolóra vennie, hogy saját tőke elemeit megnövelje. A tartomány szabadon dönthetett arról, hogy a Wfa-t átruházza a WestLB-re abból a célból, hogy szoros együttműködést valósítson meg. A tartomány a közösségi jog értelmében nem volt köteles fontolóra venni a Wfa-nak egy magán-hitelintézetre történő átruházását sem. Ezzel az állásponttal a Bizottság egyetért. Németország továbbá kifejti, hogy a Wfa közjogi tevékenysége gazdasági közérdekeket szolgál, ezért a Wfa a 295. cikk értelmében nem tartozik a Bizottság felügyelete alá.
(186)
Amíg a közintézmények kizárólag közfeladatokat látnak el, és nem versenyeznek kereskedelmi vállalkozásokkal, addig nem vonatkoznak rájuk a versenyszabályok. Ez azonban megváltozik, ha tevékenységük kihat a versenyre. Az EK-Szerződés 86. cikkének (2) bekezdése olyan helyzetek kezelését szolgálja, ahol - a közérdekű szolgáltatás nyújtásának biztosítása érdekében - szükséges lehet a versenyszabályoktól való eltérés. Az EK-Szerződés 86. cikkének (2) bekezdését az V. szakasz 6. pontjában ismertették. Máskülönben a 295. cikk nem érinti az egyes tagállamok tulajdoni rendjét, ami azonban nem indokolja a versenyszabályok megsértését.
(187)
A német hatóságok és a WestLB úgy vélik, hogy mivel a Wfa-eszközök kizárólag a lakásépítés támogatását szolgálhatják, ezért nem tudják azokat másként nyereségesen felhasználni, csak ha egy másik közjogi intézménybe átruházzák ezeket. Ezért az átruházás - kereskedelmi szempontból nézve - az eszközök lehető legésszerűbb felhasználását jelenti. Így bármilyen, az átruházásért fizetett ellenérték, azaz a Wfa-eszközökből származó pótlólagos hozam elegendő ahhoz, hogy indokolttá tegye az átruházást a „piacgazdasági befektető elve” vonatkozásában. Ezt az érvelést nem lehet elfogadni. Az igaz lehet, hogy a Wfa-nak a WestLB-re történő átruházása, és az abból adódó lehetőség, hogy a Wfa-tőke egy részét szolvenciacélokra használja fel, gazdasági szempontból a legésszerűbb hasznosítási mód volt. A tagországok számára megengedett, hogy közpénzeket olyan szuverén és közcélokra használjanak fel, amelyek csak kevésbé vagy egyáltalán nem nyereségesek. A Bizottság nem vonja a tagállamok azon jogát kétségbe, hogy külön alapokat hozzanak létre, amelyekből közérdekű feladatok ellátását fedezik. Amennyiben azonban közpénzeket és egyéb ilyen eszközöket üzleti, versenyorientált tevékenységekre használnak fel, a piacon szokásos szabályokat kell alkalmazni. Ez azt jelenti, hogy amennyiben az állam úgy dönt, hogy közcélokat szolgáló eszközöket kereskedelmileg (is) hasznosít, ezek után olyan díjat kell követelnie, amely a szokásos piaci díjnak felel meg.
b) A TÁMOGATÁSI INTÉZKEDÉS SAJÁTOSSÁGA
(188)
A szóban forgó átruházással a tartományi hatóságok WestLB alapvető tőkeeleminek fedezése céljából a tőkeemelés egy sajátos módszere mellett döntöttek. Az alapkoncepció abból állt, hogy egy közhasznú hitelintézetet - mely egy különleges feladatot lát el - azzal a céllal összeolvasztanak egy, a versenyszférában tevékenykedő üzleti bankkal, hogy a közhasznú intézmény (a szolvencia-irányelv értelmében) „felesleges” tőkéjét a versenyszférában tevékenykedő intézmény céljaira rendelkezésre bocsássa. Ugyanakkor az átruházott eszközök továbbra is eredeti rendeltetésüket szolgálják. Ezért egy ún. „intézményen belüli intézmény”-forma mellett döntöttek. Ahol a Wfa-eszközök egy független, „zárt” rendszerben cirkulálnak, mégpedig oly módon, hogy az általuk termelt többlet a Wfa-t illeti, és az ott is marad.
(189)
A Bizottság nem ismer hasonló példát a „nem teljes összeolvadás” során végbevitt tőkeemelésre, ha ez a támogatásra vonatkozó jog szempontból fontos. A Bizottság véleménye szerint azonban, ha egy tagállam egy ilyen konstrukció mellett dönt, mint a jelen esetben, akkor alaposan meg kell vizsgálni, hogy ez a konstrukció az intézmény versenyszférában használt tőkerészét hogyan befolyásolja pénzügyileg és gazdaságilag. Csak így lehet megakadályozni azt, hogy nem átlátható konstrukciókhoz folyamodjanak, és így az EK-Szerződés állami támogatásra vonatkozó szabályait kijátsszák. Meg kell vizsgálni, hogy az átruházás külön körforgás ellenére milyen mértékben részesíti előnyben a vállalkozás versenyszférában történő tevékenységét.
(190)
E vonatkozásban azonban meg kell jegyezni, hogy az ügy összetettsége, és az a tény, hogy az esethez hasonlítható átruházások nem történtek, az eset megítélést meglehetősen megnehezíti. Ezért a Bizottság jelentős időt töltött azzal, hogy információkat szerezzen be, és az esetet elemezze. Továbbá megbízott egy külső szakértőt észrevételek megtételére az átruházással és azzal kapcsolatban, hogy mi felel meg méltányos díjnak a piacon. Csak a rendelkezésre álló információk alapján és csak gondos vizsgálat után hozta meg a Bizottság végül következtetéseit, és hozta meg e határozatot.
c) A TULAJDONOSI SZERKEZET ÁTRENDEZŐDÉSÉNEK ELMARADÁSA
(191)
Amennyiben egy piacgazdasági befektető egy bankba tőkét fektet be, akkor a bank nyereségeiből méltányos részesedést követel. E részesedés biztosításának egyik módja az lehet, hogy a részesedési viszony a bevitt tőke arányában megváltozik. Ezáltal méltányosan részesülhet a bank osztalékaiból, és egy esetleges nyílt vagy rejtett értékemelkedésből nagyobb. A rendelkezésre bocsátott tőke után járó megfelelő hozam biztosításának egyik eszköze lett volna, ha a tartománynak a WestLB-ben való részesedését a bevitt tőke arányában megemelik, amennyiben a bank össznyeresége egy olyan szokásos hozamnak felel meg, amelyet egy piacgazdasági befektető a befektetésétől elvár. Ezáltal feleslegessé válna az a kérdés, hogy méltányos-e a 0,6 %-ban meghatározott díj. A tartomány azonban nem ezt a módszert választotta.
(192)
A német hatóságok véleménye szerint a WestLB-részvények újrafelosztása az átruházás különleges helyzetéből adódóan nem volt lehetséges, leginkább a „zárt körforgás” elgondolása miatt, és a tartomány (csak a bankon belül érvényes) előjogára a Wfa nettó eszközeivel kapcsolatban a WestLB felszámolása esetén, amiben a WestLB tulajdonosai egyeztek meg.
(193)
Ez esetben azonban a tartománynak tőkebeviteléért követelnie kellett volna más formában egy méltányos díjat a „piacgazdasági befektető elve” alapján. Ezzel szemben, ha a tartomány lemond a piacnak megfelelő díjazásról, akkor nem úgy viselkedik, mint egy piacgazdasági befektető, és olyan kedvezményben részesíti a WestLB-t, ami állami támogatásnak minősül.
d) TŐKEALAP A DÍJAZÁS MEGÁLLAPÍTÁSÁHOZ
(194)
Németország és a WestLB véleménye szerint az elismert alapvető tőkeelemeknek csak azon része jelent gazdasági értéket a bank számára, amelyet üzleti tevékenységének fedezetéhez fel tud használni. Ezért a tartománynak csak ezután jár díjazás. A BdB úgy gondolja, hogy az említett 5,9 milliárd (3,02 milliárd EUR) teljes összeget kockázat terheli, és ezért ezen összeg után jár a díj. Az elismert 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összegű alapvető tőkeelemek után és a fennmaradó 1,9 milliárd DEM (970 millió EUR) összeg után azonban különböző díj jár.
(195)
A Bizottság tanácsadói a helyzet megítélésénél arra a feltevésre támaszkodtak, hogy a Wfa értékét az eszközátruházás idején 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) összegben állapították meg, és egy piacgazdasági befektető ezért ezen érték után követelne díjat, függetlenül a későbbi eseményektől, mint például a BAKred által a tőke (csak egy bizonyos részének) alapvető tőkeelemekként való elismerése. Egy tőkebefektetésért járó díj megállapításánál csak a befektetésre vonatkozó döntés idején fennálló körülmények döntő jelentőségűek, a későbbiek nem. A tanácsadók azonban a Bizottság azon állítását helybenhagyják, hogy az átruházás másként alakult volna, ha a szokásos piaci feltételek mellett ment volna végbe.
(196)
A Bizottság véleménye szerint az átruházás menete valóban arra enged következtetni, hogy egységes díj járt volna a WestLB mérlegében kimutatott teljes tőke után. Az átruházásról először döntöttek, majd végrehajtották azt. Csak ezt követően kérték fel a BAKred-et, hogy a Wfa-különtartalékot ismerje el alapvető tőkeként, és a díj mértékét csaknem két évvel az átruházásról született döntés után állapították meg. Szokásos piaci feltételek mellett azonban egy bank sem értett volna azzal egyet, hogy a Wfat 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) összeggel felvegye a könyveibe, és utánuk egységes díjat fizessen anélkül, hogy előtte tisztázták volna, hogy a felügyeleti hatóság ezt az összeget elismeri-e alapvető tőkeként. Ahogyan azt a Bizottság szakértői is hangsúlyozták, egy piacgazdasági befektető bizonyára nem így viselkedett volna, azaz egy jelentős tőkebefektetéshez csak akkor járult volna hozzá, ha már előtte egy megfelelő díj-megállapítási módszerben megállapodtak volna. A Bizottság véleménye szerint azonban az események menete az eset különös körülményeire vezethető vissza. A tartomány régóta pénzügyi kapcsolatban állt a bankkal, annak fő tulajdonosa volt. A részvényesek száma alacsony volt (közülük valamennyi közvállalkozás), ami a gyakorlatban kisebb átláthatóságot és nyilvánosságot jelent, mint jelentős („külső”) részvényessel rendelkező, illetve tőzsdén jegyzett vállalkozások esetén. Ezért volt lehetséges az, hogy az átruházásról való döntés már megszületett, de a végleges díjat csak később rögzítették, amikor a Wfa-tőke a versenyorientált bankügyletek elvégzéséhez már valóban rendelkezésre állt.
(197)
Egy méltányos díj megállapításánál különbséget kell tenni a Wfa-különtartalék egyes részei között WestLB-t szolgáló hasznosságukat tekintve. Az 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) összeget felvett a WestLB saját tőkeként a mérlegébe. 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összeget alapvető tőkeelemekként elismert a BAKred. Ebből csak 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) összeget használhat fel a WestLB üzleti tevékenységének kiterjesztésére, és ezt az összeget kell alapul venni egy a tartománynak járó díj megállapításánál. A fennmaradó 1,5 milliárd DEM (770 millió EUR) összegű elismert alapvető tőkeelemeket bár kimutatják a mérlegben, de azok a Wfa lakásépítést támogató tevékenységének fedezetét szolgálják. Az 1,9 milliárd DEM (970 millió EUR) összeg - bár szerepel a mérlegben -, azt nem ismerték el szavatoló tőkének. Ezek szerint a WestLB mérlegében kimutatott összeg, amit nem használhat versenyorientált üzleti tevékenységének fedezetére 3,4 milliárd DEM (1,74 milliárd EUR).
(198)
A saját tőke nem csak prudenciális szempontból fontos. Ugyanis a mérlegben kimutatott összeg a bank hitelezőinek ad felvilágosítást a bank megbízhatóságáról, és ily módon befolyásolja azokat a feltételeket, amelyek mellett a bank idegen tőkét vehet fel. Németország és a WestLB érveivel szemben hitelezők és hitelminősítő intézetek nemcsak az elismert szavatoló tőkét, hanem a bank egész gazdasági és pénzügyi helyzetét is figyelembe veszik. Az elismert szavatoló tőkét egy ilyen elemzés során csak a bank fizetőképességének részelemeként lehet értékelni. Az 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) összeget a tartomány és a WestLB olyan lehetséges értékként rögzítette, amely a Wfa-nak egy harmadik fél számára történő eladásából származik. Ha ez a megközelítés nem lett volna helyénvaló, akkor a WestLB könyvvizsgálói nem engedték volna meg, hogy ez az összeg szerepeljen a mérlegben. A BAKred által elismert 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összeg a bankfelügyelet nagyon óvatos értékeléséből adódik. Azonban meg kell említeni, hogy a BAKred 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összegtől 5,4 milliárd DEM (2,76 milliárd EUR) összegig terjedően határozta meg az elismert alapvető tőkeelemek értékét. Ezért egy potenciális hitelező a teljes 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) összeget fogja pénzének biztosítékaként tekinteni, és ez az összeg növeli a WestLB hitelképességét. Az eszközátruházás bank fizetőképességére vonatkozó pozitív hatását a Wfa értékelésénél is figyelembe vették, amelyet a WestLB megbízásából 1992-ben készítettek. Mivel a 3,4 milliárd DEM (1,74 milliárd EUR) összeget nem csak az üzleti tevékenység kiterjesztését szolgálja, hanem a bank presztízsét is növeli hitelezőivel szemében, ezért gazdasági szerepe - még akkor is, ha a mérlegben saját tőkeként tüntetik azt fel - legalább is garanciához hasonlítható.
(199)
Mivel ily módon a 3,4 milliárd DEM (1,74 milliárd EUR) összeg a WestLB számára jelentőséggel bír, egy piacgazdasági befektető ezen összeg után díjat követelne. Ez a díj biztosan a 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) után megállapított összeg alatt lenne, amely a WestLB szempontjából nagyobb hasznot jelent, mert a szolvencia-szabályok értelmében szavatoló tőkeként is használhatja versenyorientált üzleti tevékenységének kiterjesztésére.
e) A BEVITT TŐKE UTÁN JÁRÓ MÉLTÁNYOS DÍJ
(200)
A gazdasági szempontból eltérő jegyekkel bíró befektetett pénzügyi eszközök más-más hozamot eredményeznek. Annak megítélésénél, hogy egy tőkeügylet szokásos piaci feltételek mellett tevékenykedő befektető számára elfogadható-e, a kérdéses tőkeügylet sajátos gazdasági jellemzőiből és a WestLB rendelkezésére bocsátott tőke értékéből kell kiindulni.
(201)
A panaszos eredetileg azt állította, hogy a kérdéses átruházás a tartomány állami kezességét jelenti a WestLB kötelezettségei iránt. A WestLB azonban az átruházott tőkét saját tőkeként mutatja ki a mérlegében. Továbbá a BAKred 4,0 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összeget ismert el a szavatoló tőke-irányelv értelmében alapvető tőkeelemként, amelyből 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) összeg áll a WestLB rendelkezésére versenyorientált üzleti tevékenységének fedezetére. A tőkeügyletnek az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése értelmében történő megítélésének alapfeltétele, hogy az ügyletet tőkebevitelnek tekintsék, amelyért díj jár. Ezt a tőkeügyletet nem lehet prudenciális szemszögből nézve tőkeemelésnek minősíteni, és az EK-Szerződés állami támogatást érintő rendelkezései szerint kezességnek minősíteni. Ez az elvi megkülönböztetés azonban nem zárja ki azt, hogy a Bizottság ennek a tőkének azon része tekintetében, amelyet a WestLB sajátos jellemzői révén nem tud „rendes” saját tőkéjével azonos formában felhasználni, méltányos díjat állapítson meg, és azt a kezességhez hasonlítsa.
i) Összehasonlítás más sajáttőke-eszközökkel
(202)
Németország úgy véli, mivel nem lehetséges a közvetlen összehasonlítás más átruházásokkal, így a rendelkezésre bocsátott tőke után járó méltányos díjat úgy állapítják meg, hogy a szóban forgó eszközöket összehasonlítják más, szokásos piaci sajáttőke-eszközökkel. Erre vonatkozóan Németország külső szakértői véleményt terjesztett elő, amelynek eredménye a fentiekben már bemutatásra került, és amely végül arra a következtetésre jutott, hogy a Wfa-tőkét a nyereségrészesedést biztosító jogokkal, a „perpetual preferred stock”-kal és a csendestársi betétekkel lehet a leginkább összehasonlítani.
(203)
A Bizottság véleménye szerint azonban az átruházás sajátossága miatt nehéz a Wfa-nak a WestLB-re történt átruházását bármely más akkoriban a piacon jelen lévő eszközzel összehasonlítani. Akkor is, ha az átruházás bizonyos vonatkozásokban hasonlóságot mutat más eszközökkel, az eszközök között olyan nagy a különbség, hogy minden összehasonlítás csak részben lenne érvényes. A Németország által benyújtott szakértői vélemény ezen kívül nem teljesen átfogó, mivel olyan releváns eszközöket, mint például a szavazati joggal nem bíró részvényeket, figyelmen kívül hagy.
(204)
Továbbá figyelembe kell venni, hogy azok az eszközök, amelyeket Németország összehasonlítás gyanánt felhoz, a bankoknak rendszerint csak egy korlátozott mértékű szavatoló tőkét biztosítanak. Ezek kiegészítő tőkeelemek, amelyek az „alapvető tőkeelemeket” (alaptőkét és feltárt tartalékokat) egészítik ki. Azonban a Wfa átruházásának segítségével a WestLB alapvető tőkeelemeit szolvencia-célokból 5,09 milliárd DEM-ről (2,6 milliárd EUR) 9,09 milliárd DEM-re (4,65 milliárd EUR) növelték, ami 80 %-os növekedést jelent. Ha csupán azt a 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) összegű növekedést vesszük figyelembe - melyet a WestLB üzleti tevékenységének fedezéséhez használhat -, akkor ez még mindig 50 %-os emelkedését jelent. Hibrid eszközöket akkoriban 20 %-ban vontak be. Az összehasonlításhoz bevont eszközök egyikével sem lett volna lehetséges a WestLB tőkét hasonló módon - és tartósan - megnövelni (43).
(205)
Utalni kell arra is, hogy a hitelminősítő intézetek nyomása miatt - ami abból adódik, hogy ezek az intézetek gondosan megvizsgálják a tőkeelemeket - egyfajta „önkéntes megszorítás” volt érezhető a szavatoló tőke arányának meghatározásánál.
(206)
Ennek kapcsán hangsúlyozni kell, hogy 1991-ben, amikor a Wfa WestLB-re történő átruházását elhatározták, és 1993-ban, amikor a WestLB-nek teljesítenie kellett a hatályba lépett szigorú tőkekövetelményeket, akkor ez az aránylag széles palettájú eszköztár alapvető tőkeelemek és a kiegészítő tőkeelemek vonatkozásában, Németországban nem állt rendelkezésre. Közülük néhány csak azóta van jelen a piacon, másokat pedig - habár léteztek -, Németországban nem ismertek el. Azok az eszközök, amelyek a gyakorlatban is rendelkezésre álltak, és amelyeket használták, azok nyereségrészesedést biztosító jogok és hátrasorolt kötelezettségek voltak (mindkettő kiegészítő tőkeelem, az utóbbit csak 1993-ban ismerték el). Ezért a Wfa-tőke ilyen hibrid eszközökkel történő összehasonlítása - melyek csak később jelentek meg és részben csak más országokban álltak rendelkezésre - nem meggyőző. Gyakorlatilag maga Németország is elutasít egy ilyenfajta (közvetett) összehasonlítást azzal, hogy felkéri a Bizottságot, hogy értékelése során az 1991-es év végén fennálló tényállást vegye alapul.
(207)
Németország szakértői véleményei megemlítik, hogy a WestLB esetleges csődje annyira valószínűtlen, hogy gyakorlatilag figyelmen kívül lehet hagyni. Ha szigorúan követnénk ezt az érvelést, akkor ez azt jelentené, hogy a befektető egy olyan vállalkozásba történt befektetése után, amely „biztosnak” minősül, nem követelhetne kockázatmentes állami kötvény hozamára kockázati díjat. Ez azonban nem felel meg a piaci valóságnak. Egy piaci befektető ezt akkor is figyelembe veszi, ha a csőd valószínűsége egy bizonyos befektetett pénzügyi eszköz esetén igen csekély. Ilyen bankokba történő befektetésért, ahogy más „biztos” részesedések esetén is, jelentős pótlékot követelne.
(208)
A „perpetual preferred shares” („lejárat nélküli elsőbbséget biztosító részvények”) és nyereségrészesedést biztosító jogok vonatkozásában, amelyek a Németország által összehasonlítás gyanánt bevont sajáttőke-eszközök között referenciaértékek szempontjából központi szerepet játszanak, meg kell említeni egy sajátosságot. A „perpetual preferred shares”-t néhány országban az alapvető tőkeelemek közé sorolják, Németországban azonban továbbra sem ismerik el annak. A nyereségrészesedést biztosító jogok csupán kiegészítő tőkeelemek, amíg a Wfa-tőke alapvető tőkének minősül. Ezért a Wfa-tőke a WestLB számára nagyobb hasznot jelent, mert a Wfa-tőke értékben be tud vonni további kiegészítő tőkeelemeket, hogy ezzel szavatoló tőkéjét megemelje. Emellett - amennyiben a veszteséges éveket nyereségesek követik - úgy először a nyereségrészesedést biztosító jogokat kellene, és csak utána a Wfa-tőkét névértékre „feltölteni”. Ezen kívül a Wfa-tőke a WestLB-nek korlátlan ideig rendelkezésére áll, míg a nyereségrészesedést biztosító jogok rendszerint tíz évre szólnak. Továbbá ismételten utalni kell arra, hogy az ilyen méretű tőkebevitel nem jellemző, és ezért a sorrendet veszteség esetén ez alapján kell megállapítani. Mivel a Wfa-eszközök aránya meglehetősen nagy, ezért nagyobb veszteségek esetén gyorsan használatba veszik.
(209)
Az említett valamennyi okból kifolyólag a Bizottság azon a véleményen van, hogy a Németország által a hibrid sajáttőke-eszközökkel végzett összehasonlítás a Wfa-tőke sajátossága miatt nem alkalmas arra, hogy a Wfa-tőke után járó méltányos díj megállapításának alapjául szolgáljon (44).
(210)
A Wfa-tőke és más sajáttőke-eszközök viszonyát illetően a BdB úgy véli, hogy a WestLB részvényeseinek keretmegállapodásában rögzített, a Wfa-tőke hátrasorolására vonatkozó megállapítás semmis, mivel az harmadik fél rovására történik, mégpedig azért mert megállapodtak abban, hogy a Wfa-különtartalékot - a WestLB veszteségessége esetén - csak a WestLB egyéb sajáttőkéjének felhasználása után használják. A német kormány és a WestLB azon érvelése azonban meggyőző, hogy a megállapodás kizárólag a Wfa-különtartalék és a részvényesektől rendelkezésre bocsátott alapvető tőkeelemek - azaz az alaptőke és tartalékok - kapcsolatát szabályozza, és nem tervezik, hogy a Wfa-tőkét olyan kiegészítő tőkeelemek után sorolják, mint például nyereségrészesedést biztosító jogok és hátrasorolt kötelezettségek.
ii) Likviditási hátrányok
(211)
Németország és a WestLB érvelése a likviditási hátrányokra vonatkozóan elvileg nyomon követhető. Egy bankba történő „rendes” tőkebevonás a banknak likviditást és szavatoló tőkét jelent, amely üzleti tevékenységének kiterjesztéséhez nélkülözhetetlen. A banknak ahhoz, hogy a tőkét teljes mértékben használni tudja, azaz kockázattal súlyozott eszközeinek 100 %-át 12,5 szorzóval megnövelje (azaz 100 osztva a 8 %-os szolvenciamutatóval), 11,5-ször kell magát a pénzügyi piacon refinanszíroznia. Egyszerűbben kifejezve, a 12,5-ször kapott és a 11,5-ször fizetett tőke utáni kamatok különbsége, levonva a bank egyéb költségeit (pl. igazgatási költségek) megadja a sajáttőkére jutó nyereséget (45). Mivel a Wfa-tőke a WestLB számára nem jelent likviditást - mivel az átruházott eszközöknek és a Wfa valamennyi bevételének törvény szerint a lakásépítés támogatását kell szolgálnia -, így a WestLB-nek a tőke mértékében további finanszírozási költségei keletkeznek, ha üzleti lehetőségeit teljes mértékben ki szeretné használni, amit a további sajáttőke tesz lehetővé, tehát a kockázattal súlyozott eszközök a tőke összegének 12,5-szeres szorzata (46). A fennálló többletköltségek miatt - ami szokásos sajáttőke esetén nem létezne - a méltányos díj megállapításánál megfelelő levonást kell érvényesíteni. Egy piacgazdasági befektető nem várhatja el, hogy ugyanolyan összegű díjazásban részesüljön, mint készpénzben történő tőkebevitel esetén.
(212)
Németországgal és a WestLB-vel ellentétben a Bizottság úgy véli, hogy nem a teljes refinanszírozási kamatlábat kell figyelembe venni. A refinanszírozási költségek működési költségek, és az adóköteles bevételt csökkentik. Ez azt jelenti, hogy a bank nettó eredménye nem a további fizetett kamatok mértékében csökken. Ugyanis e ráfordítások egy része az alacsonyabb társasági adóval kompenzálódik. Az átruházott tőke sajátos jegyeiből adódóan csak a nettó költségek jelentenek további terhet a WestLB számára. A Bizottság összességében elismeri, hogy a WestLB-nek további „likviditási költségei” keletkeznek „a refinanszírozási költségek mínusz adók” mértékében.
iii) A 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) összeg után járó méltányos díj
(213)
A 2,5 milliárd DEM után járó díj összegét kétségtelenül különböző módon lehet megállapítani. A következőkben bemutatják, hogy bármely számítási módot is veszik figyelembe, azok mindig ugyanazokat az alapelveket követik. A Bizottság ez esetben két lépésben végzi el a számítást: először meghatározza azt a minimális díjat, amellyel egy befektető számolhat WestLB-be történt (feltételezett) tőkebefektetésért. Ezt követően megvizsgálja, hogy a piacon a kérdéses átruházás sajátossága miatt megegyeztek volna pótlékokban és kedvezményekben, és ha igen, akkor a Bizottság módszerekkel alátámasztva meghatározza ennek mennyiségi értékét.
(214)
A befektetés várható hozama és a befektetés kockázata döntő tényezők egy piacgazdasági befektető döntésénél. E két elem nagyságának meghatározásához a befektető minden rendelkezésére álló információt a cégre és a piacra vonatkozóan számításba vesz. Ennek során a referencia átlaghozamokra támaszkodik, amelyek általában a vállalkozás teljesítményének jövőbeni megítélésére vonatkozóan is támpontul szolgálnak, valamint többek között azokra az elemzésekre, amelyek a vállalkozás befektetés időszakában érvényes üzletmodelljét, a vállalatvezetés stratégiáját és kvalitását illetve az adott gazdasági ágazat kilátásait értékelik.
(215)
Egy piacgazdasági befektető csak akkor fog befektetni, ha egy lehető legjobb másik befektetéssel összehasonlítva ez a befektetés nagyobb hozammal illetve kisebb kockázattal jár. Ennek megfelelően egy befektető nem fog egy olyan vállalatba befektetni, amelynek lehetséges hozama kisebb, mint egy hasonló kockázattal rendelkező vállalat lehetséges átlaghozama. Ez esetben feltételezhatő, hogy elegendő olyan befektetési lehetőség áll rendelkezésre, amelyeknél ugyanolyan kockázat mellett magasabb a várható hozam.
(216)
Különböző módszerek vannak a méltányos minimális díj megállapítására, a különböző finanszírozási módszerektől kezdve egészen a CAPM-módszerig. Ezek bemutatása céljából ésszerű két komponens között különbséget tenni, mégpedig a kockázatmentes hozam és a projektsajátos kockázati díj között:
Egy kockázattal járó befektetés minimális hozama
=
kockázatmentes alapdíj + kockázattal járó befektetés kockázati díja.
Ebből következően egy kockázattal járó befektetés méltányos minimális díját a kockázatmentes hozam és egy a befektetéssel átvállalt befektetésre jellemző kockázatért járó kockázati díj összegeként határozhatjuk meg.
(217)
Ennek megfelelően minden hozam megállapításánál egy hitelkockázat-mentes befektetési formát kell alapul venni, amely feltételezhetően kockázatmentes hozammal jár. Rendszerint állami kibocsátók fix kamatozású értékpapírjainak hozamát veszik alapul a kockázatmentes alapdíj meghatározásához (illetve egy ilyen értékpapírra vonatkozó indexet), mivel ezek hasonló kockázatmentes befektetési formák. A módszerek közötti különbség a kockázati díj meghatározásából adódik:
-
Finanszírozási szemlélet: A befektető várható sajáttőke-hozama a tőkehasználó bank számára jövőbeni finanszírozási költséget jelent. E megközelítésben először a referencia sajáttőke-költségeket állapítják meg, amelyek a kérdéses bankkal összehasonlítható bankoknál fordulnak elő. Ezt követően a referencia tőkeköltségek számtani átlagát egyenlősítik a jövőben várható sajáttőke-költséggel és így a befektetőt illető hozammal.
-
Finanszírozási szemléletű Compound Annual Growth Rate: Ennek a módszernek a középpontjában nem a számtani, hanem a mértani középérték áll (Compound Annual Growth Rate).
-
Capital Asset Pricing Model (CAPM): A modern pénzgazdaság legismertebb, és leggyakrabban használt módszere, amelynek segítségével a befektetőnek járó hozamot a következő képlet segítségével határozzák meg:
minimális hozam
=
kockázatmentes alapdíj + (piaci kockázati díj × béta-érték)
A tőkebefektetés után járó kockázati díjat úgy állapítják meg, hogy a piac kockázati díját megszorozzák a béta-értékkel (piaci kockázati díj x béta-érték). A béta-értékkel a vállalkozás kockázatát határozzák meg valamennyi vállalkozás összkockázatához viszonyítva.
(218)
A CAPM az uralkodó módszer tőzsdén jegyzett nagyvállalatok befektetéshozamának kiszámításánál. Mivel a WestLB-t nem jegyzik, ezért béta-értékét nem lehet közvetlenül levezetni. A CAPM alkalmazása ezért csak egy béta-érték becslése alapján lehetséges.
(219)
A Bizottság birtokában hat szakértői vélemény van, amelyekben a kockázati díjat illetve a befektetés összhozamát különböző módszerek alapján határozták meg. Azonban valamennyi vélemény a Wfa WestLB-re történő átruházása után járó kockázati díjat nem közvetlenül, hanem egy a WestLB-re történő (feltételezhető) tőkebefektetés alapján határozza meg.
-
Ernst&Young véleménye (1995. szeptember 11./1997. augusztus 28.): Ernst&Young (1995), akik a pénzügyi szemléletet követik, az 1982-től 1992-ig terjedő időszakra a tényleges tőkeköltségeket az „ultimóárfolyamok” (azaz az árfolyamnyereségek és veszteségek) árváltozásának és a kifizetett osztalék (osztalékhozam) különbségeként határozzák meg. A referencia tőkeköltségek számtani átlaga adja meg a befektetőnek járó várható hozamot.
-
Associés en Finance véleménye (1999 októbere) a WestLB felkérésére az ún. „Securities Market Line Modells” alapján egy 10 és 11 % közötti minimális díjat állapít meg, amely egy a WestLB-be történő jegyzett tőkéhez hasonló befektetés után járna az átruházás időszakára nézve.
-
A BdB véleménye (1999. január 14.): A BdB a „Compound Annual Growth Rate” alapján az Ernst&Young adatait felhasználva minden lehetséges befektetési időre vonatkozóan 1982 és 1992 között a sajáttőke-költségek mértani középértékét a négy nagy német üzleti bank, a Deutsche Bank, Dresdner Bank, Commerzbank és a Bayerische Vereinsbank bevonásával határozta meg. E bankoknak a 12,54 %-os átlagos tőkeköltségei megfelelnek a befektető várható hozamával.
-
Lehman Brothers véleménye (a WestLB megbízásából 1997. július 8.), Professor Schulte-Mattler véleménye (a BdB megbízásából 1999. január 14.), First Consulting véleménye (a Bizottság megbízásából 1999. június 18.): Ezek a véleményezők, akik mindannyian a CAPM modellt alkalmazták, először egy általános piaci kockázati díjat állapítottak meg a német részvénypiacra vonatkozóan 1991 végére. Átlagosan egy 4-5 %-ig terjedő (Lehman Brothers 4 %, Professor Schulte-Mattler 5 % és First Consulting 4-5 %) díjra jutottak. 2004. október 13-án a Bizottsághoz eljuttatott közös megegyezésükben a tartomány, a WestLB és a panaszos BdB is 4 %-os piaci kockázati díjat állapított meg. Ezt követően a szakértők megbecsülték a WestLB béta-értékét, azaz a WestLB egyéni kockázati díját. Ezzel az értékkel az általános piaci kockázatot a WestLB-hez igazították. Mivel a WestLB 1991 végén nem volt jegyzett részvénytársaság, így a béta-értékét nem tudták statisztikai adatok alapján meghatározni. Ezért a szakértők feltételezték, hogy a WestLB béta-értéke akkora, mint más hasonló tőzsdén jegyzett banké. Schulte-Mattler professzor a Német Szövetségi Bank (Deutsche Bundesbank) adatai alapján (éves adatok alapján) 1,25, illetve (havi adatok alapján) 1,1 nagyságú béta-értéket állapított meg a németországi hitelbankokra vonatkozóan az 1991-es év vége tekintetében. Ezzel szemben a WestLB szakértője, a Lehman Brothers, nem az összes német hitelintézet béta-értékét vette alapul, hanem az IKB Deutsche Industriebank és a BHF-Bank 0,765 nagyságú béta-értékét. A Lehman Brothers így egy összességében alacsonyabb kockázati díjat állapított meg. A panaszos BdB is méltányosnak találta a Bizottságnak 2004. október 13-án megküldött közös megegyezésben megállapított 0,76-os béta-értéket, és így 1999. január 14-én kelt észrevételétől eltérően 10,19 %-os minimális díjat határozott meg.
(220)
Az alábbi ábra a vélemények eredményeit foglalja össze. Egy kockázattal járó befektetés várható hozamának megállapításához felhasznált módszerek alapján a WestLB-be befektetett jegyzett tőke után az alábbi minimális hozamértékek járnának:
(221)
Valamennyi előterjesztett vélemény és észrevétel kapcsán azt lehet megállapítani, hogy a WestLB-be történt (feltételezett) jegyzett-tőkebefektetés után járó minimális hozam az átruházás időszakában 10 és 13 %-ra tehető (47). Csupán két véleményben szerepel ennél jóval nagyobb hozam. A panaszos BdB-vel, a tartománnyal és a WestLB AG-val 2004 júliusában folytatott beszélgetések során 10,19 %-os értéket ismertek el méltányos díjnak. Ez az érték is a meghatározott piaci értékhatárok között van. Ezért a Bizottság az első, WestLB-re vonatkozóan 1999-ben hozott határozatától eltérően - amelyben évi 12 %-os értéket határozott meg minimális díjként - elfogadta az 1991 december 31-én a felek által évi 10,19 %-ban meghatározott, piacnak megfelelő díjat. A Bizottság a Wfa-eszközök átruházásáért járó minimális méltányos díjat így évi 10,19 %-ban határozza meg (vállalkozási adók levonása után és a befektetőket terhelő adók levonása előtt).
(222)
A WestLB az eljárás kezdetén 9,2 %-ban határozta meg az eszközátruházás idején pénzügyi szerkezete alapján fennálló refinanszírozási költségeit. Az eljárás során a WestLB és Németország több írásbeli beadványában, valamint a megbeszélések során 7,0 % és 7,5 %-os refinanszírozási kulcsot említett (48). A közös megegyezésben a felek az általuk 1991. december 31-re vonatkozóan megállapított hosszú távú kockázatmentes alapkamatláb alapján 7,15 %-os kulcsból indultak ki. Ezen kívül megegyeztek abban, hogy 50 %-os átlagos adókulcsot ismernek el. Így végezetül 3,57 %-os nettó refinanszírozási kulcsot kaptak a versenyorientált üzleti tevékenység fedezetéhez rendelkezésre álló Wfa-tőke vonatkozásában, ami a likviditás csökkenését is jelenti.
(223)
Mivel az említett összegek a már Németország által korábban említett kereten belül vannak, így semmi sem indokolta, hogy a Bizottság ezeket az összegeket ne ismerje el, és ne vegye alapul a támogatási elemek meghatározásánál. Bár a Bizottság a WestLB-re vonatkozó első határozatában elfogadta az 1991 végére megadott tízéves futamidővel rendelkező német szövetségi kötvények után járó 8,26 %-os hosszú távú kockázatmentes díjat, mint minimális bruttó refinanszírozási költséget. E kamatláb kapcsán azonban határidős szemléletről van szó, amely figyelmen kívül hagyja, hogy a Wfa-eszközök tartósan a WestLB rendelkezésére állnak. A hosszú távú kockázatmentes kamatlábról folytatott eszmecseréik során azonban a felek eltekintettek egy, az átruházás idején a piacon nyújtott kockázatmentes határidős hozamtól egy rögzített időtartamra, mivel egy ilyenfajta megközelítés nem vette volna figyelembe az újbóli befektetés kockázatát, azaz azt a kockázatot, amely a befektetés lejárta után áll fenn arra vonatkozóan, hogy nem lehet a kockázatmentes kamat mértékében újra befektetni. A felek véleménye szerint a befektetési kockázatot a leginkább oly módon lehet figyelembe venni, ha egy ún. „Total Return Index”-et vesznek alapul. Ezért a felek a német tőzsde (Deutsche Börse) által felállított REX10 Performance Index-et vették alapul, amely pontosan tíz év futamidejű Németországban rendelkezésre álló kötvények befektetését „követi nyomon”. Az összehasonlításhoz felhasznált mutatók a REX10 Performance Index év végi értékeit mutatják, 1970-től kezdődően. A felek ennek segítségével megállapították az éves hozamot, amely tükrözi azt a trendet, amelyet az alapul vett REX10 Performance Index is követ (1970-1991.), és megkapták a fent említett kockázatmentes (1991. december 31-én fennálló) 7,15 %-os alapkamatlábat.
(224)
Annak fényében, hogy a WestLB betéte tartósan áll rendelkezésre, ezért ez az eljárás a kockázatmentes alapkamatlábak meghatározásánál megfelelőnek bizonyul. Az összehasonlításhoz bevont REX10 Performance Index is elismert adatforrásnak minősül. A megállapított alapkamatlábak ezért méltányosnak tűnnek.
(225)
Ezért is döntött a Bizottság úgy, hogy a felek által 1991 december 31-re megállapított 7,15 %-os hosszú távú kockázatmentes kamatlábat veszi alapul a minimális bruttó finanszírozási költségekhez. Az átruházás idejére 50 %-os (49) átalány-adókulcsot figyelembe véve a Bizottság is 3,75 %-os nettó finanszírozási kulcshoz, és ezzel ugyanilyen értékű évi likviditási levonáshoz jut, a versenyorientált üzleti tevékenység fedezetéhez rendelkezésre bocsátott tőke után.
(226)
A gyakorlatban egy díj megállapításánál olyan nem jellemző körülményeket, amelyek egy adott vállalkozásba történő szokványos részvénytőke-befektetés estén nem merülnek fel, általában megfelelő pótlékok illetve levonások formájában vesznek figyelembe. Ezért meg kell vizsgálni, hogy a Wfa-átruházás sajátosságai, különösen kockázati profilja indokolttá teszi-e ebben az esetben a fentiekben megállapított 10,19 %-os minimális díj jogszerűségét, amely egy magánbefektetőnek járna a WestLB-be bevitt (feltételezett) részvénytőkéje után. Ennek megállapításához három szempontot kell fontolóra venni: először is, hogy nem adtak ki új társasági részesedéseket, és ezzel összefonódó szavazati jogokat, másodsorban az eszközátruházás volumenét, harmadsorban pedig az állótőke hiányzó piacképességét.
(227)
A tartomány az átruházással nem jutott további szavazati joghoz. A szavazati jogról való lemondással a befektető elszalasztja azt a lehetőséget is, hogy a bank ügyvezetését befolyásolja. Ha a tartomány szavazati jogát megnövelték volna, akkor a szavazati jogoknak több mint 70 %-át birtokolta volna, azaz már nem kisebbségi tulajdonos (42 %-os tulajdonjogi aránnyal) lett volna, hanem többségi tulajdonos. Azért, hogy egy nagyobb veszteségi kockázattal kell számolnia, anélkül, hogy nagyobb befolyást gyakorolhatna a vállalkozásra, minden piacgazdasági befektető (még akkor is, ha más részvényesekkel kötött belső megállapodás keretében a kockázatot mérséklik) egy magasabb díjat követelt volna. Ez leginkább szavazati joggal nem rendelkező elsőbbségi részvények esetén mutatkozik meg. A szavazati jogról való lemondásért ellenszolgáltatásként nagyobb kamatfizetés, valamint a kiszolgálásnál elsőbbség jár. Az elsőbbségi részvények törzsrészvényekkel szembeni magasabb díjazásából kiindulva, és a panaszos BdB-vel, a tartománnyal és a WestLB AG-val összhangban, amelyek 2004 júliusában folytatott megbeszéléseik eredményeként évi 0,3 %-os (adó utáni) pótdíjat ismertek el méltányosnak, a Bizottság évi legalább 0,3 %-os (vállalkozási adók levonása utáni) pótdíjat tart helyénvalónak.
(228)
Az átruházott eszközök nagyságát és funkcióját (a szolvencia-irányelv szemszögéből nézve a WestLB számára) már említették a fentiekben. A Wfa átruházásával megkétszereződtek a WestLB beszerzési és ügyintézési költségek nélkül vett alapvető tőkeelemei. Ebben az esetben azonban a Wfa-eszközöket a jelentős volumene - de nem csak emiatt - a törzstőkéhez hasonlították. Ezért, ha a Wfa-átruházás volumenét a pótlék megállapításánál ismételten figyelembe vennék, akkor nem megengedett módon „kétszeresen” méltatnák ezt. A Bizottság ezért jelen esetben - eltérően a WestLB-re vonatkozó első határozatától - eltekint attól, hogy a pótdíjat az átruházás volumene alapján állapítsák meg.
(229)
Végezetül utalni kell az állótőke nem megfelelő piacképességére, azaz arra, hogy a befektetett tőkét nem lehet bármikor ismét kivonni a vállalkozásból. Rendszerint egy befektető a piacon el tudja adni sajáttőke-eszközeit egy harmadik személy részére, és ezzel véget vet a befektetésének. A törzstőke-bevitel rendszerint az alábbiak szerint történik: a befektető a mérleg vagyoni oldalára (eszközállományába) vagyont visz be (készpénz vagy tárgyi eszköz formájában). Ennek megfelelően a mérleg forrásai között megjelenik a befektető forgalomképes jegyzett tőkéje, például egy részvénytársaság esetén részvények formájában. Ezeket eladhatja harmadik személy részére. Ez azonban nem jelenti azt, hogy kivonhatja a vállalkozásból az eredetileg bevitt eszközeit, mivel azok már a társaság szavatoló tőkeelemeihez tartoznak, így nem vonhatók ki. A részvény eladásával azonban tőkéjének gazdasági ellenértékét kapja. Ezért tőkebefektetése forgalomképes. A Wfa-eszközök átruházásának sajátos körülményei miatt a tartomány nem élhet ezzel a lehetőséggel. Mindazonáltal a Bizottság - ellentétben a WestLB-re vonatkozó első határozatával - nem látja indokoltnak a pótlékot. Habár a tartománynak nem volt lehetősége arra, hogy a befektetett tőkét szabadon forgalomba hozza és így ennek ellenértékét realizálja, azonban - legalábbis elvileg - fent állt a lehetőség, hogy a Wfa-eszközöket jogi úton a WestLB-ből ismét kivonja, és így más intézménybe történő befektetésével magasabb hozamhoz jusson.
(230)
A Bizottság évi legalább 0,3 %-os (adók utáni) hozampótlékot tart megfelelőnek a további szavazati jogokról való lemondás ellenszolgáltatásaként (50).
(231)
Részvények esetén a díjazás a vállalkozás eredményétől függ, ami leginkább osztalék illetve a vállalkozás értéknövekedésében való részesedés formájában jelentkezik (például részvényárfolyamok emelkedésében). A tartomány egy olyan mértékű átalánydíjat kap, amely egy „szokványos” tőkebevitel után járó díjnak felel meg. Lehetne azzal érvelni, hogy ez rögzített díj, amelyet a tartomány kap, szemben egy olyan díjjal, amely a WestLB eredményétől függ, egy olyan előnyt jelent, amely a díjtétel csökkentését indokolná. Azonban az, hogy egy ilyen rögzített díj valóban kedvezőbb-e egy változó, nyereségtől függő díjnál, a vállalkozás jövőbeni eredményei fogják megmutatni. Ha ezek romlanak, akkor egy átalánydíj kedvezőbb a befektetőnek, azonban ha javulnak, akkor az eredménytől függő díj az előnyösebb. A jövőbeni eredményeket azonban nem tudhatni előre, így ezeket nem lehet bevonni a befektetésről hozott döntés megítéléséhez. Ebben az esetben figyelembe kell venni azt is, hogy veszteség esetén elmarad a díj, és egyedül a WestLB dönt arról, hogy az elmaradt díjak halmozott formában kifizetésre kerülnek-e. Egy átalánydíj a befektetőnek nem jelent akkora hasznot, hogy egyetértene a díj csökkentésében. Ennek fényében a Bizottság azon a véleményen van, hogy a díj összegét nem lehet csökkenteni.
(232)
Azonban azt is meg kell említeni, hogy a bevitt tőke után járó díjat rendszerint a vállalkozás és a befektető állapítja meg. Ebben az esetben azonban a fizetendő díj mértékét nyilvánvalóan a WestLB részvényesei határozták meg, ami nem szokványos. A díj mértékének nem attól kellene függenie, hogy mi az, amit a többi részvényes elfogadna, hanem a tartományra nézve fennálló kockázat „értékétől” és a WestLB átruházásból adódó hasznától. Németország sem terjesztett elő a díjra illetve mértékének meghatározására vonatkozó adatokat a tárgyalások során. Bizonyos mértékben igaza van, amikor arra utal, hogy az átruházásnak a támogatásra vonatkozó jog szerinti megítélésénél egyedül az eredmény - azaz a díj mértéke - a fontos, és nem az, hogy hogyan jutottak ehhez az értékhez. A Bizottság szemszögéből nézve azonban a díj megállapításának módja és ennek során döntő szerepet játszó megfontolások igenis fontos információt nyújtanának arra vonatkozóan, hogy mennyire járt el a tartomány úgy, mint egy piacgazdasági befektető.
(233)
Továbbá a WestLB részvényesei megállapodtak abban, hogy a díjat csak akkor határozzák meg, ha a WestLB 1992-es évre vonatkozó adatai rendelkezésre állnak. A Bizottság véleménye szerint azonban az átalánydíj meghatározásához a bank pénzügyi eredményének ismerete nem volt szükséges. Egy ilyen díjnak nem a WestLB ténylegesen elért eredményétől kell függenie, hanem a tartományra néző kockázattól és a WestLB eszközátruházásból eredő feltételezett hasznától. Egy piacgazdasági befektető nem lenne hajlandó egy alacsonyabb átalánydíjat elfogadni az adott vállalkozás kedvezőtlenebb eredménye miatt. Ez a megállapodás tehát nem egy olyan magatartásra utal, amely egy piacgazdasági befektető viselkedésének megfelel.
(234)
A Bizottság vizsgálatának elő szakaszában tárgyalások folytak a panaszos és a WestLB között a célból, hogy egy, az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése értelmében megindított eljárás nélkül találjanak megoldást, azaz közös megegyezés alapján határozzanak meg egy, a piaci feltételeknek megfelelő méltányos díjat. Ezek a megbeszélések nem vezettek eredményre. A tárgyalások során a WestLB azonban felvetette, hogy a tartománynak a már meglévő 0,6 %-os átalánydíj mellett azt a jogot is biztosítsák, hogy a WestLB felszámolása esetén méltányos ellentételezést is kapjon a WestLB üzleti tevékenységének kiterjesztéséből származó értéknövekedés után, amelyet a Wfa-átruházással valósított meg. Tehát a tartománynak a WestLB feltárt és rejtett tartalékaiban további részesedést biztosítanának. Ez a tényállás arra utal, hogy a bevitt tőke értéke a WestLB számára valóban nagyobb haszonnal bírt, mint ami a megállapodott díj mértékének megfelel. Ilyen arányú részesedésben a felszámolási értékből azonban nem egyeztek meg. Egy piacgazdasági befektető sem fogadna el egy ilyen „díjat”, mivel egy olyan vállalkozás esetén, amelybe hosszú távra fektetett be - ahogy ez a WestLB kapcsán fennáll - soha sem lenne abban a helyzetben, hogy ez a díj hasznot hozzon neki, ezért a díjnak nem lenne számára értéke.
(235)
Ezen megfontolások alapján és egybehangzóan a panaszos BdB-vel, a tartománnyal és a WestLB-vel, a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy az e tőke után járó díj mértéke 6,92 % (vállalkozási adók után). Az e befektetésért járó szokásos tényleges hozam 10,19 % (vállalkozási adók után), hozzáadva az átruházás különleges helyzetért járó a (vállalkozói adók utáni) 0,3 %-os pótlékot, levonva 3,75 %-ot (vállalkozói adók után) azon finanszírozási költségek után, amelyek az átruházott eszközök hiányzó likviditásából adódóan a WestLB-t terhelik.
iv) A 3,4 milliárd DEM (1,74 milliárd EUR) után járó méltányos díj
(236)
Ahogyan azt már említették, a 3,4 milliárd DEM (1,74 milliárd EUR) összegű sajáttőke-rész is anyagi értéket jelent a WestLB számára, amelynek gazdasági szerepét egy kezességhez vagy felelősségéhez lehet hasonlítani. Egy piacgazdasági befektető méltányos díjat követelne azért, hogy ilyenfajta kockázatnak teszi ki magát.
(237)
Az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése szerinti eljárás megindításáról szóló határozatban a Bizottság 0,3 %-ban határozta meg a díjat, amelyet Németország „méltányos kezességi jutaléknak” nevezett egy olyan bank esetén, mint a WestLB. Ezzel kapcsolatban azonban különösen két tényezőt figyelembe kell venni. Először is, a 3,4 milliárd DEM (1,74 milliárd EUR) összeg több annál az összegnél, mint amit rendszerint ilyenfajta bankkezességgel fedeznek. Másodszor, a bankkezességek általában bizonyos tranzakciókhoz kapcsolódnak és meghatározott időre korlátozódnak. A Wfa-különtartalék azonban a WestLB részére korlátlan ideig rendelkezésre áll. Ezek a tényezők megkövetelik a díj 0,5-0,6 %-ra történő emelését. Mivel a garanciaprémiumok működési költségnek minősülnek, csökkentik az adóköteles nyereséget - az a díj pedig, amit a tartománynak fizetnek, az adózott nyereségből kerül kifizetésre - így a díjtételt ennek megfelelően korrigálni kell. Ezen okfejtésből következően a Bizottság azon az állásponton van, hogy egy 0,3 %-os díjtétel az adózott nyereség után egy korrekt díjazást jelent a jelen tőke esetében.
v) Szoros együttműködés
(238)
A német hatóságok előadják, hogy az átruházás egyedüli oka a lehetséges szoros együttműködés, és nem a WestLB tőkéjének megemelése volt. Az a tény, hogy már a 70-es években is fontolóra vették a lakásépítési támogatás hatékonyságának növelését minden bizonnyal igaz. A hosszas eszmecserék ellenére azonban mégsem került sor 1991 előtt az átruházásra, amikor is a WestLB tőkeigénye arra kényszerítette közjogi tulajdonosait, hogy e vonatkozásban cselekedjenek. A dokumentumokból - különösen az átruházási törvényt érintő releváns iratokból, mint például a törvény indoklása vagy a (német szövetségi) tartományi gyűlés vitáiról készített jegyzőkönyvek - egyértelműen kitűnik, hogy az átruházásnak tulajdonképpeni célja az volt, hogy a WestLB számára biztosítsák az új szolvenciarendelkezéseknek megfelelő sajáttőke-elemeket. A szoros együttműködést pozitív (mellék)hatásnak értékelték, de akkoriban biztos, hogy az átruházásnak nem a legfőbb oka volt.
(239)
A német hatóságok és a WestLB azt állítják, hogy a tartomány a 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) összegért nemcsak egy 0,6 %-os díjazásban részesült, hanem évente 30 millió DEM (15 millió EUR) értékű szoros együttműködés formájában is profitált a Wfa átruházásból és bevonásából, és abból, hogy a WestLB 33 millió DEM (17 millió EUR) értékben nyugdíjkötelezettséget vállalt át. A szoros együttműködésből származó költségmegtakarításokat a korábbi lakásépítési támogatási részleg Wfa-val történt összevonására lehet visszavezetni, amellyel lehetővé vált, hogy a tartomány lakásépítést támogató tevékenységét szervezetileg modernizálják és a személyzet területén költségcsökkentést érjenek el.
(240)
A szoros együttműködés az összevonás rendes következménye. Az azonban nem világos, hogy ilyen szoros együttműködést hogyan lehet a tartomány zárt körforgásra vonatkozó szemléletével, illetve a Wfa versenysemlegsségével összeegyeztetni. Ha az átruházást követően szinergiák jelentkeztek - annak ellenére, hogy a két szervezeti egységet egymástól elkülönítették -, és a Wfa-nak a WestLB lakásépítést támogató részlegével történő összevonásából eredtek, amelyek már korábban is kizárólag a Wfa-nak dolgoztak, úgy nem érthető, hogy e szoros együttműködés miért nem jelentkezett már az átruházás előtt.
(241)
Amennyiben a Wfa-ra nézve egyébként ilyen szoros együttműködés és költségmegtakarítások jelentkeznek, az a költségek (és ily módon a tartomány költségeinek) csökkentését eredményezi, mégsem lehet ezeket a WestLB által az alapvető tőkeelemek rendelkezésére bocsátásáért „fizetett” ellenszolgáltatásaként felfogni. Mivel e szoros együttműködéssel az átruházott tőke funkciója nem korlátozódik, illetve nem emelkednek a WestLB átruházásból származó költségei sem, ezért e szoros együttműködés nem befolyásolhatja a díjazás mértékét, amit egy piacgazdasági befektető a bevitt tőke után a banktól követelne. Akkor is, ha a tartománynak ténylegesen előnye származna a szinergiákból a verseny miatt minden vetélytárs arra kényszerülne, hogy a tartománynak a Wfa-ért, mint „pénzügyi eszközért” a méltányos díj felett a rendelkezésre bocsátott sajáttőkéért egy ilyen „díjat fizessen” hasonló előnyök formájában.
(242)
Mindazonáltal, összefonódásból eredő szoros együttműködés rendszerint mindkét érintett fél számára előnyt jelenten. Ezért nehezen érthető az, hogy miért ne profitált volna a WestLB is ebből az összefonódásból.
(243)
Amennyiben a WestLB a Wfa nyugdíjkötelezettségeire nézve olyan kifizetéseket teljesített, amelyekkel a Wfa éves költségei csökkentek, így ezeket nem lehet az összefonódásból adódó szoros együttműködésnek tekinteni. Azonban az a tartománynak fizetett közvetett díjnak tekinthető.
(244)
A Bizottság tehát azon a véleményen van, hogy az állítólagos szoros együttműködés esetén nem egy a WestLB által a Wfa átruházásáért fizetett díjról van szó, de kész arra, hogy az 1992-ben a WestLB által 33 millió DEM (17 millió EUR) értékben kifizetett Wfa nyugdíjkötelezettségeket a WestLB által az átruházásért fizetett díj részének tekintse.
f) A 2002-ES ÜZLETI ÉV BEVONÁSA A VIZSGÁLATBA
(245)
A Bizottság ellentétben a közös megegyezésben érintettek véleményével arra a következtésre jutott, hogy a támogatás vizsgálatába a 2002-es évet is be kell vonni, mégpedig arányosan, 2002. augusztus 1-jéig bezárólag. Annak ellenére, hogy Németország több ízben jelezte, hogy a Wfa 2002. január 1-jei visszamenőleges számviteli hatállyal törvényben elrendelt Landesbank Nordrhein-Westfalen-ra történt átruházásával 2002. január 1-jei hatállyal megszűnt a támogatás ténye. A mérleg jogi hatályától függetlenül 2002. augusztus 1-jéig a WestLB versenyorientált üzleti tevékenységének fedezetéhez rendelkezésére állt a Wfa-tőke. Ez döntő szempont a megítélendő kérdés vonatkozásában.
(246)
Nem különösebben meggyőző az a kifogás sem, hogy nemcsak a lakástámogatási területek és a Wfa bevételei, hanem a nyilvános jelzálogkötvény-üzletek bevételei is - mely tevékenyéget egy új rendelettel 2002. január 1-jei hatállyal átruháztak a Landesbankra, és így a WestLB jelentős bevételektől esett el - jelentősen magasabbak voltak, mint a Wfa-tőke után járó, megfelelő kompenzációként elismert méltányos díj, és, hogy ezt közvetlen kapcsolatban kell nézni a Wfa-ra vonatkozó döntéssel. A Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy a lakástámogatási terület, valamint a nyilvános jelzálogkötvény-üzletek Landesbankra történt átruházásából adódó veszteségek nem tekinthetőek a Wfa-tőke használatáért 2002. augusztus. 1-jéig fizetett „díjnak”. Mivel nemcsak a támogatási és jelzálogkötvény ügyleteket, hanem a WestLB versenyorientált tevékenységét is a Wfa-tőkéből fedezték. Ezért a WestLB-nek 2002. augusztus 1-ig bezárólag 6,92 %-os díjat kell részarányosan fizetnie.
g) TÁMOGATÁSI ELEM
(247)
A fenti számítások szerint a Bizottság azon tőkerész - azaz 2,5 milliárd DEM (1,28 milliárd EUR) után 1993 végén - után, amelyet a WestLB üzleti tevékenységének fedezetére használhatott évi 6,92 %-os díjat (adózott nyereség) tart piacképesnek, valamint e tőkerész és a WestLB mérlegében kimutatott 5,9 milliárd DEM (3,02 milliárd EUR) sajáttőke különbsége, azaz 3,4 milliárd DEM (1,74 milliárd EUR) után 1993 végére vonatkozva 0,3 %-os díjat.
(248)
A WestLB 0,6 %-os díjat fizetett azon összeg után, amelyet üzleti tevékenységének fedezetéhez használhatott. Ezt az összeget első ízben 1993-ban fizette meg. Ahogyan a Bizottság a fentiekben kifejtette, a WestLB 1992-ben a Wfa nyugdíjkötelezettségei után teljesített kifizetéseit további a tartománynak nyújtott díjként ismeri el.
(249)
A támogatási elemet a tényleges kifizetések, és a piaci feltételeknek megfelelő kifizetések különbségeként lehet meghatározni.
(250)
5. Táblázat: a támogatási elem kiszámítása
(millió DEM-ben)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1.
a WestLB részesedése a rendelkezésre álló „különtartalék”-ból
13
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
fennmaradó összeg (az 5 900 millió DEM-hez viszonyítva, 2002-ben 7/12 részarányosan)
5 887
3 390
3 081
2 852
2 792
2 788
2 787
[…]
[…]
[…]
[…]
6,92 %-os díj (adózott nyereség) az 1. ponthoz
0,9
173,7
195,1
210,9
215,1
215,4
215,4
[…]
[…]
[…]
[…]
0,3 %-os díj (adózott nyereség) a 2. ponthoz
17,7
10,2
9,2
8,6
8,4
8,4
8,4
[…]
[…]
[…]
[…]
piacképes díj összesen
18,6
183,9
204,3
219,5
223,5
223,8
223,8
[…]
[…]
[…]
[…]
tényleges díj (adózott nyereség)
33,1
15,1
16,9
18,3
18,6
18,7
18,7
[…]
[…]
[…]
[…] (51)
támogatási elem
-14,5
168,8
187,4
201,2
204,9
205,1
205,1
208,6
209,3
209,3
128,6
(összeg: 1 913,80 millió DEM = 978,51 millió EUR)
4. ADÓMENTESSÉGEK
(251)
Ahogyan azt a Bizottság az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése szerinti eljárás megindításáról hozott határozatában kijelentette, állami támogatásnak minősülhet, ha egy adott vállalat olyan adók megfizetésére vonatkozóan élvez adómentességet, amelyek alól versenytársai nem mentesek. Ha az „az intézményen belüli intézmény” konstrukció egy közhasznú, adómentes vállalati egységet is magában foglal, akkor olyan intézkedéseket kell hozni, amelyek biztosítják, hogy az adókedvezmények gazdasági kihatásai csakis a közhasznú intézményre korlátozódjanak, és a versenyszférában tevékenykedő intézményt ne érintsék.
(252)
A WestLB-nek az átruházott eszközökért sem vagyonadót sem pedig üzleti adót nem kellett fizetnie. Továbbá a Wfa üzleti tevékenysége az átruházást követően sem volt társasági adóköteles. Németország véleménye szerint ezekkel az adópolitikai szabályozásokkal nem lehet a WestLB-t más adóalanyokkal szemben előnyben részesíteni, és ezt nem is tették.
(253)
Azon nyereségek után, amelyeket a WestLB a Wfa-tőke szolvencia-okokból történő felhasználásával termel meg, rendesen adózik. Csak a lakásépítés-támogatási területen keletkező nyereségek adómentesek. A vagyonadóra és üzleti adóra vonatkozó adómentesség szintén a lakásépítés támogatási tevékenységre vonatkozott. A Bizottságnak nem az a feladata, hogy arról határozzon, hogy ebben az esetben a közhasznú intézmények javát szolgáló adókedvezményekre vonatkozó német rendelkezések megszegéséről van-e szó, hanem, hogy az intézkedést az EK-Szerződés állami támogatást érintő rendelkezéseire vonatkozóan értékelje.
(254)
A Wfa WestLB keretein belüli (vagyon-, iparűzési és társasági adóra vonatkozó) adómentességével megnövekedtek a Wfa nyereségei (illetve veszteségei csökkentek), és ezzel csökkent annak szükségszerűsége, hogy a tartomány lakásépítés támogatására további tőkét fektessen be, továbbá feltehetően a Wfa nettó vagyona is megnövekedett. Mivel a Wfa-nak saját üzleti tevékenységéhez ennek a (kibővített) sajáttőke-alapnak csak egy részére volt szüksége alapvető tőkeelemekként, ezért a WestLB üzleti tevékenységének fedezetéhez rendelkezésre bocsátott tőkerész az idők folyamán szintén növekedhetett. Amennyiben ez a rész növekedett volna, úgy a tartomány számára fizetett díj alapja is növekedett volna. Amennyiben a díjat megfelelő mértékben határozták volna meg, úgy a lakásépítés támogatására vonatkozó adókedvezmény nem vezetett volna versenytorzításhoz a WestLB javára. A fenti számítások szerint egy méltányos díj, évi 6,92 % illetve 0,3 % lett volna az adózott nyereség után.
5. KÖTELEZETTSÉGEK ELENGEDÉSE
(255)
Németország azt állítja, hogy a felelősségvállalási kötelezettség elengedése a tartomány pénzügyi helyzetét nem csorbította, és nem jelentett versenyelőnyöket a Wfa-ra vagy WestLB-re nézve. Mivel a Wfa eszközei (tartományi lakásépítési alap) az átruházást követően már nem csökkentek évente az említett kötelezettséggel, így a Wfa felszámolása esetén magasabb bevételre lehetne szert tenni, amelyek a tartományhoz folynának be. Továbbá a német hatóságok kijelentik, hogy a kötelezettségek elengedése nélkül a BAKred nem fogadott volna el 4 milliárd DEM (2,05 milliárd EUR) összeget alapvető tőkeelemekként.
(256)
A felelősségről való lemondással a Wfa értéke biztosan növekedett. Mivel azonban a WestLB által fizetendő díj a Wfa kötelezettségek elengedése utáni értékét veszi alapul, tehát számításba vették az értéknövekedést, így az elengedés nem jelentett hasznot a WestLB-re nézve, amennyiben a díj a piaci feltételeknek megfelel.
6. AZ INTÉZKEDÉSNEK AZ EK-SZERZŐDÉSSEL VALÓ ÖSSZEEGYEZTETHETŐSÉGE
(257)
Ezen észrevételek alapján megállapítható, hogy az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdésének valamennyi kritériumát teljesítették, és a Wfa-átruházás ebből következően tartalmazza az említett cikk szerinti állami támogatás elemeit. Meg kell vizsgálni továbbá, hogy a támogatás a közös piaccal összeegyeztethető-e. Azonban meg kell jegyezni, hogy a német kormány az esetleges támogatási elemekre nézve a Wfa átruházásának keretében nem kérte a Szerződés egyik kivételt megállapító szabályának az érvényesítését sem.
(258)
A Szerződés 87. cikke (2) bekezdésének egyik kivételt megállapító szabálya sem alkalmazható. A támogatásnak nincs szociális jellege, és azt nem is egyes fogyasztóknak nyújtják. Nem természeti csapások vagy más rendkívüli események által okozott károkat állítanak ezzel helyre, és nem a Németország felosztásából adódó gazdasági hátrányokat ellensúlyozzák így.
(259)
Mivel a támogatás nem rendelkezik regionális célkitűzéssel - azt nem rendkívül alacsony életszínvonallal vagy jelentős alulfoglalkoztatottsággal rendelkező térségek támogatására és nem is bizonyos gazdasági térségek fejlődésének támogatására jelölték ki -, nem alkalmazható a Szerződésnek sem a regionális tényezőkről szóló 87. cikke (3) bekezdésének a) pontja, sem a Szerződés 87. cikke (3) bekezdésének c) pontja. A támogatással semmilyen közös európai érdeket nem támogattak. A kultúra támogatása és a kulturális örökség megőrzése éppen ilyen kevéssé célja a támogatásnak.
(260)
Mivel a WestLB gazdasági fennmaradása nem forgott kockán az intézkedés végrehajtásakor, ezért nem merül fel az a kérdés, hogy Németországban egyetlen olyan nagy hitelintézet, mint a WestLB összeomlása a bankszektor általános válságához vezetett volna, ami megalapozhatná a támogatásnak a német gazdasági élet komoly zavarának megszüntetéséhez szükséges jogszerűségét a Szerződés 87. cikke (3) bekezdésének b) pontja alapján.
(261)
A Szerződés 87. cikke (3) bekezdésének c) pontja alapján a támogatások a közös piaccal összeegyeztethetőnek tekinthetők, amennyiben azok bizonyos gazdasági területek fejlődését mozdítják elő. Ez alapvetően érvényes lehet a bankszektorban elvégzett szerkezetátalakítási támogatásokra. Azonban ebben az esetben e kivételt megállapító szabály nem alkalmazható. A WestLB nem volt nehézséggel küzdő vállalkozás, amely nyereségességének újra megszerzését állami támogatásokkal kellett volna elősegítenie.
(262)
A Szerződés 86. cikkének (2) bekezdése, amely bizonyos szerződéses körülmények között megengedi az állami támogatás nyújtását, alapvetően a pénzügyi szolgáltatások ágazatára is érvényes. A Bizottság ezt a „Közérdekű gazdasági szolgáltatások a bankszektorban” című jelentésében megerősítette (52). Az azonban egyértelmű, hogy az átruházást azért hajtották végre, hogy a WestLB az új, szavatoló tőkére vonatkozó feltételeknek megfelelhessen, és anélkül, hogy az bármilyen általános gazdasági érdeket szolgált volna. Továbbá Németország nem állította, hogy a Wfa átruházásával a WestLB bizonyos általános gazdasági érdekű szolgáltatásait kárpótolták volna. Ezért ebben az esetben ez a kivételt meghatározó rendelkezés nem alkalmazható.
(263)
Mivel a Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése szerinti állami támogatás nyújtásának alapvető tilalma alóli kivételek egyike sem alkalmazható, e támogatás nem tekinthető a Szerződéssel összeegyeztethetőnek.
VII. KÖVETKEZTETÉS
(264)
A Bizottság megállapítja, hogy Németország a támogatási intézkedést a Szerződés 88. cikkének (3) bekezdésébe ütközően, jogellenesen nyújtotta.
(265)
A támogatást nem lehet sem a 87. cikk (2), illetve (3) bekezdése alapján, sem az EK-Szerződés más rendelkezése alapján összeegyeztethetőnek tekinteni. Ezért a támogatást a közös piaccal összeegyeztethetetlennek kell nyilvánítani, és a jogellenes intézkedés támogatási elemét Németországnak vissza kell követelnie -
ELFOGADTA EZT A HATÁROZATOT:
1. cikk
Az állami támogatás, amelyet Németország 978,51 millió EUR összegben 1992. január 1-től2002. augusztus 1-ig a Westdeutsche Landesbank - Girozentrale, jelenleg WestLB AG részére nyújtott, a közös piaccal összeegyeztethetetlen.
2. cikk
Németország minden szükséges intézkedést meghoz az 1. cikkben említett, jogszerűtlenül a kedvezményezett rendelkezésére bocsátott támogatás visszakövetelése érdekében.
3. cikk
A visszakövetelést késedelem nélkül és a nemzeti jog által meghatározott eljárásnak megfelelően kell megvalósítani, amennyiben ez az eljárás lehetővé teszik a határozat azonnali és hatékony végrehajtását.
A visszatérítendő támogatásra kamatot kell fizetni, attól a naptól kezdve, amikortól az a kedvezményezett rendelkezésére állt, egészen a visszafizetés napjáig.
A kamatot kiszámításának az alapját a 794/2004/EK bizottsági rendelet V. fejezetének rendelkezései (53) alapján kell kiszámítani.
4. cikk
Németország az e határozat közzétételétől számított két hónapon belül a határozat mellékletében található űrlap felhasználásával tájékoztatja a Bizottságot arról, hogy milyen intézkedéseket tett annak végrehajtása érdekében.
5. cikk
E határozat címzettje a Németországi Szövetségi Köztársaság.
Kelt Brüsszelben, 2004. október 20-án.