KOMMISSIONENS BESLUTNING
af 20. oktober 2004
om Tysklands statsstøtte til Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, i dag HSH Nordbank AG
(meddelt under nummer K(2004) 3930)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2006/741/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 88, stk. 2, første afsnit,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
efter at have opfordret medlemsstaten og andre interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (1) og under hensyntagen til disse bemærkninger, og
ud fra følgende betragtninger:
I. SAGSFORLØB
(1)
Den foreliggende sag vedrører delstaten Slesvig-Holstens overdragelse til Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (»LSH«) af Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein (»WKA«), Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG (»WAK«) og den særlige reserve i form af fast ejendom (Zweckrücklage Liegenschaften). Der er indledt yderligere seks sager mod Tyskland på grund af formueoverdragelser til andre delstatsbanker, bl.a. Westdeutsche Landesbank Girozentrale (»WestLB«).
(2)
Ved brev af 12. januar 1993 anmodede Kommissionen Tyskland om oplysninger om et kapitaltilskud på 4 mia. DEM til WestLB som følge af integreringen af Wohnungsbauförderanstalt (»WfA«) samt lignende indskud af egenkapital til andre delstatsbanker. Tyskland blev anmodet om at oplyse, hvilke delstatsbanker der var overført offentligretlige selskaber til, og hvilke forhold der kunne begrunde transaktionerne.
(3)
Tyskland svarede ved brev af 16. marts 1993 og 17. september 1993. Ved brev af 10. november 1993 og 13. december 1993 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 8. marts 1994.
(4)
Ved brev af 31. maj 1994 og 21. december 1994 meddelte den tyske bankforening, Bundesverband deutscher Banken e.V. (»BdB«), som repræsenterer private banker med hjemsted i Tyskland, bl.a. Kommissionen, at WKA og WAK, inkl. formuer, var blevet overført til LSH pr. 1. januar 1991. Samtidig var WKA's og WAK's opgaver overgået til Investitionsbank Schleswig-Holstein (»IB«), der var blevet oprettet forinden. IB drives som en særlig afdeling inden for LSH. Den dermed forbundne forhøjelse af LSH's egenkapital var efter BdB's opfattelse en konkurrenceforvridning til fordel for LSH, da der ikke var aftalt nogen form for godtgørelse i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip. BdB indgav derfor med sit andet brev en formel klage og opfordrede Kommissionen til at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 93, stk. 2 (nu artikel 88, stk. 2), mod Tyskland.
(5)
Klagen omfattede desuden lignende formueoverdragelser til Landesbank Berlin, Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Hamburger Landesbank og Bayerische Landesbank. I februar og marts 1995 og december 1996 tilsluttede flere individuelle banker sig klagen fra deres forbund.
(6)
Ved brev af 6. august 1997 og 30. juli 1998 underrettede BdB Kommissionen om to yderligere formueoverdragelser i Slesvig-Holsten og Hessen til hhv. LSH og Landesbank Hessen-Thüringen. Ifølge oplysningerne fra BdB agtede delstaten Slesvig-Holsten at overdrage sine bebyggede faste ejendomme til IB og at opføre dem som en særlig reserve i LSH's egenkapital. I denne forbindelse henviste BdB til § 20 i forslag til Gesetz zur Änderung des Investitionsbankgesetzes des Landes Schleswig-Holsteins (version af 26. juni 1997), hvorefter aktiverne i form af fast ejendom efter fradrag af gæld skal opføres som en særlig reserve i LSH's egenkapital. BdB henviste til lovmotiverne til lovforslagets § 20, hvorefter den særlige reserve i form af fast ejendom skulle betragtes som en del af delstatsbankens ansvarlige egenkapital i overensstemmelse med grundprincipperne i Kreditwesengesetz. Målet ifølge lovmotiverne - dvs. at mobilisere delstatens formue for at fremskaffe likvide midler, uden at delstaten mister råde- og bestemmelsesretten - ville ifølge BdB ikke blive opfyldt, hvis LSH skulle betale markedsprisen for den overdragne faste ejendom.
(7)
Kommissionen undersøgte i første omgang formueoverdragelsen til WestLB, men erklærede, at den ville vurdere overdragelserne til de øvrige banker i lyset af resultaterne i WestLB-sagen (2). Ved beslutning 2000/392/EF (3) erklærede Kommissionen i 1999 støtteforanstaltningen (forskellen mellem den betalte godtgørelse og den normale godtgørelse på markedet) uforenelig med fællesmarkedet, og den krævede, at støtten skulle tilbagesøges. Beslutningen blev annulleret af Retten i Første Instans den 6. marts 2003 (4) på grund af manglende begrundelse for to faktorer, der var blevet anvendt ved beregningen af godtgørelsens størrelse, men blev stadfæstet på alle øvrige punkter.
(8)
Ved brev af 1. september 1999 anmodede Kommissionen Tyskland om oplysninger om overdragelserne til de øvrige delstatsbanker. Ved brev af 8. december 1999 fremsendte Tyskland oplysninger om overdragelsen til LSH af WKA og WAK, som Tyskland supplerede ved brev af 22. januar 2001. Ved brev af 22. februar 2001 anmodede Kommissionen på ny Tyskland om oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 3. maj 2001.
(9)
Ved brev af 13. november 2002 underrettede Kommissionen Tyskland om sin beslutning om at indlede den formelle procedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, angående overdragelsen til LSH af WKA, WAK og Slesvig-Holstens særlige reserve i form af fast ejendom. Samtidig indledte Kommissionen procedurer på grund af lignende formueoverdragelser til Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Bayerische Landesbank Girozentrale, Hamburgische Landesbank Girozentrale og Landesbank Hessen-Thüringen. Kommissionen havde allerede forinden i juli 2002 indledt en procedure på grund af overdragelsen af Wohnungsbaukreditanstalt til Landesbank Berlin.
(10)
Beslutningerne om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (5). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger.
(11)
Ved brev af 11. april 2003 fremsatte LSH bemærkninger til indledningen af proceduren i LSH-sagen.
(12)
Ved brev af 14. april 2003 fremsatte Tyskland bemærkninger til indledningen af proceduren.
(13)
Ved brev af 29. juli 2003 fremsatte BdB under ét bemærkninger til de enkelte beslutninger af 13. november 2002.
(14)
Efter at Kommissionen den 11. september 2003 havde anmodet herom, fremsendte Tyskland ved brev af 29. oktober og 6. november 2003 yderligere oplysninger og kommenterede BdB's bemærkninger angående LSH. Ved brev af 30. oktober 2003 fremsendte Tyskland en redegørelse fra delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB angående BdB's bemærkninger til de fem procedurer, der var blevet indledt i november 2002.
(15)
Den 7. april 2004, den 30. april 2004, den 19. maj 2004 og den 12. august 2004 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 1. og 28. juni 2004, 27. maj 2004, 23. juni 2004, 27. august 2004 og 30. september 2004.
(16)
Den 19. juli 2004 fremsendte klageren (BdB), delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG en foreløbig aftale om en passende godtgørelse for den overdragne formue. Godtgørelsen burde efter deres opfattelse lægges til grund for Kommissionens beslutning. Den 13. oktober 2004 modtog Kommissionen aftalen i dens endelige form. Den 29. september 2004 fremsendte BdB, delstaten Slesvig-Holsten og HSH Nordbank, der opstod i 2003 ved en fusion af LSH og Hamburgische Landesbank, desuden en foreløbig aftale om en passende godtgørelse for den overdragne særlige formue. Kommissionen har siden hen modtaget flere breve fra nævnte parter og fra Tyskland. Den 14. oktober 2004 modtog Kommissionen aftalen om overdragelsen af den særlige formue til LSH i dens endelige form. Derudover er der også blevet indgået lignende aftaler i de øvrige sager angående formueoverdragelser til delstatsbanker, bortset fra i Landesbank Hessen-Thüringens tilfælde, og aftalerne er blevet sendt til Kommissionen.
II. DETALJERET BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGERNE
1. LANDESBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN GIROZENTRALE
(17)
Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (»LB Kiel«), som har hjemsted i Kiel, var med en koncernbalance på 145,5 mia. EUR (pr. 31. december 2002) en af Tysklands femten største banker. Den blev grundlagt i 1917 som delstatsbank for Slesvig-Holsten. Banken var et offentligretligt kreditinstitut og drev virksomhed som offentligretlig institution (Anstalt des öffentlichen Rechts).
(18)
LSH var siden 1994 ejet af WestLB-Konzern (39,9 %), delstaten Slesvig-Holsten (25,05 %), Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %) og Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Grundlaget for denne ejerstruktur var den overdragelse af stamaktier, som delstaten Slesvig-Holsten og Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein foretog den 1. januar 1994 til WestLB og Landesbank Baden-Württemberg. Før overdragelsen havde delstaten og Sparkassen- und Giroverband hver især 50 % af stamaktierne.
(19)
Den 2. juni 2003 opstod HSH Nordbank AG som aktieselskab ved en fusion af LSH og Hamburgische Landesbank. Skatte- og regnskabsmæssigt skete fusionen med tilbagevirkende kraft pr. den 1. januar 2003.
(20)
I LSH's årsberetning for 2002 udgjorde koncernens kernekapitalprocent 6,5 % og dens solvensnøgletal 10,3 %. Egenkapitalforrentningen udgjorde 10,4 % i 2002.
(21)
Ifølge § 42 i Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein var LSH pålagt opgaven som statsbank, centralbank for sparekasserne og forretningsbank. Den skulle varetage delstatens bankforretninger, bistå sparekasserne med deres opgaver og udstede kommunale lån. Som statsbank udstedte den lån til den offentlige sektor, medvirkede - til dels som medlem af et konsortium med private banker - ved emissionen af delstatsobligationslån og statsgældsbeviser. Derudover fungerede LSH som almindelig forretningsbank.
(22)
LSH udførte med sine over 2 500 ansatte bankforretninger både på regionalt og internationalt plan og anså som nordtysk bank Nordtyskland og Østersøområdet for sit kerneområde. Den havde egne filialer, agenturer og kapitalandele og var international produkt- og sektorekspert i transport-, skibs-, ejendoms- og bankfinansiering og deltog i stigende grad i syndikering og som aktør på de internationale kapitalmarkeder.
2. OVERDRAGELSEN TIL LSH AF WKA- OG WAK-FORMUERNE OG DEN SÆRLIGE RESERVE I FORM AF FAST EJENDOM
2.1. OPRETTELSEN OG UDVIKLINGEN AF INVESTITIONSBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN
(23)
Ved Gesetz über die Investitionsbank Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz eller »IBG«) af 11. december 1990 blev IB med virkning fra den 1. januar 1991 grundlagt som organisatorisk og økonomisk uafhængig, offentligretlig institution (Anstalt des öffentlichen Rechts), der ikke er en juridisk person, inden for LSH. Dermed foregår IB's genfinansiering i LSH's navn og med dennes deltagelse.
(24)
IB er det centrale støtteorgan for erhvervs- og strukturpolitikken i Slesvig-Holsten. IB's produktudbud omfatter erhvervsstøtte og støtte til fremme af boligbyggeriet, støtte til miljø- og energiprojekter, kommunal- og landbrugsstøtte og projektstyring for delstat og kommuner (6). Derudover støtter IB infrastrukturprojekter i Østersøområdet.
(25)
IB blev ved lov af 7. maj 2003, som trådte i kraft den 1. juni 2003, udskilt fra LSH's formue med virkning fra den 1. juni 2003 og med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003 og oprettet som offentligretlig institution, der er en juridisk person, under navnet »Investitionsbank Schleswig-Holstein« og med hjemsted i Kiel. Den formue, som Investitionsbank Schleswig-Holstein fik tildelt, herunder alle aktiver og passiver, blev overdraget til Investitionsbank Schleswig-Holstein ved universalsuccession. Selv om formuen blev udskilt med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003, kunne LSH fortsætte med at bruge IB-kapitalen til at dække sine konkurrenceudsatte aktiviteter på samme måde som hidtil frem til den 1. juni 2003.
(26)
Også Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (LVSH) blev med virkning fra den 1. juni 2003 og med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003 oprettet som offentligretlig institution, der er en juridisk person, under navnet »Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein« med hjemsted i Kiel. Den særlige formue i form af fast ejendom blev derfor overført til Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein den 1. juni 2003. I den forbindelse overgik alle aktiver og passiver til Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein ved universalsuccession. Selv om formuen blev udskilt med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003, kunne LSH fortsætte med at bruge den særlige formue i form af fast ejendom til at dække sine konkurrenceudsatte aktiviteter på samme måde som hidtil frem til den 1. juni 2003.
2.2. OVERDRAGELSEN TIL LSH AF WKA
(27)
WKA blev ved lov af 31. marts 1950 oprettet som offentligretligt selskab (Körperschaft des öffentlichen Rechts) under navnet »Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein«. WKA skulle hjælpe delstaten med at sikre egnede boliger til borgerne, særlig ved at støtte offentligt og skattebegunstiget boligbyggeri. WKA-formuen bestod af særlige aktiver (Sondervermögen) og egne aktiver (Eigenvermögen). De særlige aktiver var efter loven øremærket til løbende støtte til foranstaltninger til socialt boligbyggeri. Denne øremærkning omfattede ikke WAK's egne aktiver. WKA brugte bl.a. sine egne aktiver til at yde lavt forrentede byggelån (7).
(28)
WKA, inkl. formue, blev efter fradrag af afviklingsomkostninger overdraget til LSH med virkning fra den 1. januar 1991, jf. IBG's § 2, stk. 1. Fusionen mellem WKA og LSH er således reguleret ved IBG's § 2, stk. 1. Ifølge IBG's § 14, stk. 1, overgik alle WKA's opgaver og beføjelser, der er opregnet i bilag 1 til IBG, til IB den 1. januar.
2.3. OVERDRAGELSEN TIL LSH AF WAK
(29)
WAK var et særligt kreditinstitut, der var blevet oprettet som aktieselskab af delstaten, og som havde til opgave at yde finansiel bistand til projekter, der gennemføres af handelsvirksomheder, og andre foranstaltninger til styrkelse af erhvervs- og transportstrukturen.
(30)
Ved IBG's § 3 bemyndiges finansministeren til at overtage WAK's samlede formue, inkl. rettigheder og pligter. En sådan bemyndigelse var nødvendig, da WAK som aktieselskab ikke - i lighed med WKA - kunne fusioneres med LSH. WAK-formuen blev derfor først overdraget til delstaten ved universalsuccession efter § 359 i Aktiengesetz, så aktiverne efterfølgende kunne overføres til LSH. Økonomisk set svarede det til, at WAK blev overdraget til LSH.
(31)
Finansministeriet gjorde brug af denne bemyndigelse og accepterede tilbuddet af 19. november 1990 fra WAK's bestyrelse om at overdrage formuen pr. 2. januar 1991. WAK's samlede formue, inkl. rettigheder og pligter, blev overdraget pr. 2. januar 1991 ved en overdragelsesaftale af 2. januar 1991 mellem delstaten og LSH (8).
(32)
Ifølge IBG's § 14, stk. 1, varetog IB fortsat alle WAK's opgaver, der er opregnet i bilag 2 til IBG.
2.4. OVERDRAGELSEN TIL LSH AF DEN SÆRLIGE RESERVE I FORM AF FAST EJENDOM
(33)
Ved IBG's § 17, stk. 2, blev Slesvig-Holstens Finans- og Energiministerium bemyndiget til at overdrage fast ejendom til IB. IB blev med salget retlig og økonomisk ejer af de overdragne faste ejendomme. Ifølge Tyskland kunne IB dog ikke disponere frit over de overdragne ejendomme. Alle aktiverne i form af fast ejendom, herunder også eventuelle overskud, var derimod øremærket til særlige formål.
(34)
Ifølge IBG's § 20, stk. 1, blev de overdragne aktiver i form af fast ejendom således opført som særlig reserve i form af fast ejendom. Ifølge § 20, stk. 2, skulle indtægter fra aktiverne i form af fast ejendom bruges til at vedligeholde, erhverve og opføre fast ejendom. De kunne dog også - efter delstatsregeringens beslutning - bruges til at varetage IB's opgaver eller udloddes til delstaten.
(35)
Delstaten Slesvig-Holsten solgte i alt [...] (9) faste ejendomme til IB i flere trancher. Prisen for de enkelte ejendomme blev baseret på handelsværdien, som forinden var fastsat ved individuelle ekspertvurderinger.
(36)
Delstaten Slesvig-Holsten overdrog en del af den opnåede pris til LSH via den særlige reserve i form af fast ejendom. Overdragelsen af delstatens faste ejendomme havde følgende virkning på LSH's regnskabsmæssige egenkapital: IB's køb af første tranche af ejendomme betød på balancetidspunktet den 31. december 1999, at LSH's regnskabsmæssige egenkapital blev øget med [...] mio. DEM. Med købet af anden tranche steg den særlige reserve i form af fast ejendom til i alt [...] mio. DEM på balancetidspunktet den 31. december 2000. Efter købet af tredje tranche nåede den op på i alt [...] mio. DEM på balancetidspunktet den 31. december 2001 og holdt sig på samme niveau frem til den 31. december 2002 (10).
(37)
Den særlige reserve i form af fast ejendom havde ifølge Tyskland for LSH hverken en finansieringsfunktion eller en forretningsudvidende funktion. Den kunne ikke bruges til at dække forretninger, da den ikke var blevet godkendt som lovbestemt kernekapital af det tyske finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (11) (»BAKred«).
3. KAPITALKRAV IFØLGE EGENKAPITALDIREKTIVET OG SOLVENSDIREKTIVET
(38)
Ifølge Rådets direktiv 89/647/EØF af 18. december 1989 om solvensnøgletal for kreditinstitutter (12) (herefter »solvensdirektivet«) og Rådets direktiv 89/299/EØF af 17. april 1989 om kreditinstitutters egenkapital (13) (herefter »egenkapitaldirektivet«), ved hvilke Kreditwesengesetz (»KWG«) blev ændret, skal banker råde over ansvarlig kapital på mindst 8 % af deres risikovægtede aktiver. Heraf skal mindst 4 procentpoint være såkaldt kernekapital (tier 1-kapital), hvad der omfatter kapitalkomponenter, som kreditinstituttet straks og uden begrænsning skal kunne anvende som sikkerhed for risici eller tab på det tidspunkt, hvor sådanne indtræder. Kernekapitalen er af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag i tilsynsøjemed, da den supplerende kapital (tier 2-kapital) kun godkendes som sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger med indtil 100 % af den disponible kernekapital.
(39)
Pr. 30. juni 1993 (14) skulle de tyske banker tilpasse deres ansvarlige kapital til de nye krav i solvensdirektivet og egenkapitaldirektivet (15). Allerede inden solvensdirektivet blev gennemført i tysk ret, havde mange delstatsbanker et forholdsvis svagt egenkapitalgrundlag. Det var derfor absolut nødvendigt for disse kreditinstitutter at forhøje deres egenkapitalgrundlag for at forhindre, at muligheden for at udvide deres forretninger blev begrænset, eller for at sikre, at de i det mindste kunne bibeholde deres eksisterende forretningsomfang. På grund af den spændte budgetsituation var de offentlige ejere imidlertid ikke i stand til at indskyde ny kapital, men ønskede heller ikke at privatisere og at hente supplerende kapital på kapitalmarkedet. Det blev derfor besluttet at gennemføre formue- og kapitaloverdragelser, f.eks. i WestLB's tilfælde ved at tilføre formuen tilhørende delstaten Nordrhein-Westfalens Wohnungsbauförderungsanstalt (»WfA«), i LSH's tilfælde de nævnte WKA- og WAK-formuer og senere hen også de faste ejendomme.
4. VIRKNINGERNE AF OVERDRAGELSERNE TIL LSH
4.1. OVERDRAGELSEN TIL LSH AF WKA- OG WAK-FORMUERNE
(40)
WKA's egne aktiver og WAK-formuen blev ifølge Tyskland indskudt i IB's særlige reserve. IB's kapital nåede dermed op på i alt 1 306,05 mio. DEM (IB's særlige reserve på [...] mio. DEM - bestående af WKA's kapital ([...] mio. DEM) og WAK's kapital ([...] mio. DEM) - og den særlige reserve til boligbyggeri på [...] mio. DEM) (16). Egenkapitalen beløb sig ifølge den foreløbige åbningsbalance til i alt 1 558 mio. DEM pr. 1. januar 1991. Ved den endelige revision den 1. januar 1991 blev beløbet korrigeret til 1 306,05 mio. DEM (17).
(41)
Ved brev af 15. august 1991 havde BAKred anerkendt, at LSH's ansvarlige egenkapital var steget med 1 559,44 mio. DEM som følge af IB's kapitalreserve. Tyskland påpegede, at den endelige revision viste, at den godkendte egenkapital rent faktisk kun var på 1 306,05 mio. DEM, og at LSH derfor fra den 15. august 1991 kun havde supplerende ansvarlig kapital til rådighed i dette omfang (18).
(42)
LSH disponerede imidlertid ikke ubegrænset over de overdragne midler, eftersom den særlige reserve var øremærket til støtteprojekter, selv om der var tale om egenkapital. Af IB's særlige reserve på 1 306 mio. DEM blev 288 mio. DEM anvendt til IB's støtteaktiviteter i 1991. I perioden 1991-2003 disponerede LSH ifølge Tyskland over følgende beløb, der kunne anvendes til konkurrenceudsatte aktiviteter, eller følgende beløb blev rent faktisk anvendt af LSH som ansvarsgrundlag:
Figur 1
Indskudt IB-kapital og kapitalbeløb, der kan anvendes til konkurrenceudsatte aktiviteter, og faktisk anvendte kapitalbeløb (gennemsnit pr. år)
mio. DEM
1991
(4 mdr.)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5 mdr.)
IB's kapital i alt
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
Godkendt af banktilsynet
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
Anvendt af IB
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
LSH's disponible beløb
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
Faktisk anvendt af LSH
0
0
347,0
326,0
161,0
508,0
815,0
1 104,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
(43)
LSH havde ifølge Tyskland en kernekapital på 581 mio. DEM og en supplerende kapital på 100 mio. DEM pr. 31. december 1990. Det samlede egenkapitalgrundlag udgjorde dermed 681 mio. DEM, og aktiverne på 1 306 mio. DEM øgede dermed egenkapitalgrundlaget med ca. 190 %.
(44)
Antager man, at LSH i 1992 havde 1 013 mio. DEM til rådighed til sine konkurrenceudsatte aktiviteter, steg dens kapacitet til at yde lån, der risikovægtes med 100 %, med mindst 18 000 mio. DEM, når man går ud fra det daværende solvensnøgletal på 5,6 % ifølge den dagældende Kreditwesengesetz.
(45)
Antager man, at LSH, siden solvensnøgletallet på 8 % blev indført i EU, havde mellem 1 024 mio. DEM (1994) og [...] mio. DEM (2002) til rådighed til sine konkurrenceudsatte aktiviteter, steg dens kapacitet til at yde lån, der risikovægtes med 100 %, med hhv. 12 800 mio. DEM (1994) og over [...] mio. DEM (2002). I 1999 disponerede LSH over hele [...] mio. DEM, så dens udlånsmasse steg med mindst [...] mio. DEM.
(46)
I realiteten kunne den tilladte udlånsmasse dog være blevet øget mere, da en banks risikobetonede aktiver i reglen ikke skal risikovægtes med 100 % (19). Det gælder også for LSH, som bl.a. arbejder med refinansiering sammen med sparekasser og med långivning sammen med kommunerne. Går man ud fra en realistisk risikovægtning, som for LSH's vedkommende formentlig er på under 50 %, skulle det være muligt at fordoble forretningsvolumenet til over 30 mia. DEM.
4.2. OVERDRAGELSEN TIL LSH AF DELSTATENS FASTE EJENDOMME
(47)
Ifølge Tyskland afviste BAKred ved brev af 25. maj 1999 at godkende den særlige reserve i form af fast ejendom som lovbestemt kernekapital. BAKred bedømte i brevet af 25. maj 1999 ganske vist den særlige reserve i form af fast ejendom som kapitalreserve, men ikke som egenkapital. De overdragne faste ejendomme og dermed også den særlige reserve, der var blevet oprettet til fordel for LSH efter købet, kunne efter BAKred's opfattelse trækkes ud til enhver tid (20).
(48)
Efter dette afslag henvendte LSH sig ifølge Tyskland ikke på ny til BAKred for at få godkendt den særlige reserve som kernekapital, heller ikke angående den foreliggende sag om godtgørelsens størrelse. Den særlige reserve i form af fast ejendom kan derfor efter Tysklands opfattelse hverken anvendes af LSH til konkurrenceudsatte aktiviteter eller af IB til dennes egne aktiviteter (21).
5. GODTGØRELSE FOR DEN OVERDRAGNE EGENKAPITAL
5.1. GODTGØRELSE FOR WKA- OG WAK-FORMUERNE
(49)
LSH betalte en godtgørelse for IB's overdragne kapital, men kun for så vidt angik det faktisk anvendte dækningsbeløb. Ifølge de foreliggende oplysninger blev der aftalt en fast godtgørelse på 900 000 DEM for 1993. For 1994-1996 blev der betalt en avance (Gewinnvorab) på 0,5 % af de dele af den særlige reserve, der faktisk blev anvendt til konkurrenceudsatte aktiviteter, og en fast godtgørelse på 750 000 DEM (1994) og 200 000 DEM (1995). For 1997-2002 var avancen på [...] % af de dele af IB's kapital, der faktisk blev anvendt til konkurrenceudsatte aktiviteter (22). Der blev hverken betalt godtgørelse for 1991 eller 1992.
(50)
LSH har betalt følgende godtgørelser (23):
Figur 2
Betalt godtgørelse for indskudt IB-kapital efter skat
mio. DEM
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Betalt godtgørelse efter skat
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
(51)
Ifølge Tyskland var det nye solvensdirektiv imidlertid ikke det eneste afgørende for LSH ved overdragelsen af WKA- og WAK-formuerne. Formålet med at indskyde den formue, der var øremærket til boligbyggeri, og som ikke kunne anvendes som likvid kapital, var at sikre, at aktiverne blev anvendt så effektivt som muligt, dels for at øge kapitalgrundlaget til yderligere støtteaktiviteter, dels for at anvende formuerne på en økonomisk hensigtsmæssig måde. WKA's og WAK's fusion med LSH havde vist sig at være den økonomisk mest hensigtsmæssige løsning for delstaten, også sammenlignet med et retligt uafhængigt støtteorgan (24). Desuden gjorde overdragelsen af WKA- og WAK-formuerne ifølge Tyskland det muligt at øge LSH's økonomiske styrke, hvis der blev solgt kapitalandele i LSH. Samtidig ville fusionen sikre LSH's egenkapitalgrundlag på lang sigt i lyset af de skærpede fællesskabsregler (25). Muligheden for at øge den ansvarlige egenkapital spillede ifølge Tyskland dermed også en afgørende rolle ved overdragelsen til LSH af WKA- og WAK-formuerne.
5.2. GODTGØRELSE FOR DE FASTE EJENDOMME
(52)
Ifølge Tyskland betalte LSH ikke delstaten Slesvig-Holsten nogen godtgørelse for de aktiver, der blev overdraget som særlig reserve i form af fast ejendom (26).
III. BEGRUNDELSE FOR AT INDLEDE PROCEDUREN
(53)
Kommissionen kom i sin beslutning af 13. november 2002 om at indlede proceduren frem til, at overdragelsen af WKA og WAK og overdragelsen af [...] mio. EUR til en særlig reserve i form af fast ejendom for delstaten Slesvig-Holsten formentlig var statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, til fordel for LSH.
(54)
Undersøgelsen tog udgangspunkt i det markedsøkonomiske investorprincip. Efter dette princip er det forhold, at en virksomhed ejes af det offentlige og tilføres offentlige midler, ikke afgørende for, om der er tale om statsstøtte. Tilførslen af offentlige midler udgør kun en begunstigelse, hvis den offentlige virksomhed får stillet midler til rådighed på betingelser, den ikke havde opnået under normale markedsvilkår.
(55)
I den foreliggende sag mente Kommissionen, at den økonomiske fordel, som LSH fik i kraft af den indskudte egenkapital, navnlig bestod i en øget udlånsmasse til LSH's kommercielle, konkurrenceudsatte udlånsaktiviteter (egenkapitalens forretningsudvidende funktion). Værdien af den kapital, der blev indskudt, ville på normale markedsvilkår blive godtgjort under hensyn til sin funktion og den risiko, investor påtager sig. Den langsigtede risikofrie rentesats (statsobligationer med ti års løbetid) tillagt et risikotillæg, som afspejler aktivernes forhøjede risiko, kunne således ses som en rettesnor for fastsættelsen af den normale godtgørelse for den indskudte kapital. Da godtgørelsen for langsigtede risikofrie investeringer allerede lå på ca. 9 % (27), da midlerne blev overdraget, dvs. ultimo 1990, var Kommissionen stærkt i tvivl om, hvorvidt den betalte faste godtgørelse og/eller en godtgørelse på 0,5 % eller [...] % om året for de faktisk anvendte midler - selv uden hensyn til det nødvendige risikotillæg - kunne betragtes som almindelig markedspraksis.
(56)
Kommissionen nærede også tvivl om, hvorvidt en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have accepteret, at hans godtgørelse begrænses til den del, der svarer til de faktisk anvendte midler.
(57)
Kommissionen anerkendte dog allerede i beslutningen om at indlede proceduren, at der ved fastsættelsen af den normale godtgørelse på markedet skal tages hensyn til, at den indskudte kapital ikke var likvid. Selv om bankens ikke-likvide egenkapital gjorde det muligt at øge dens udlånsmasse, måtte der ifølge Kommissionen tages hensyn til, at LSH - ved et indskud af ikke-likvid kapital - kun kunne øge sit forretningsomfang maksimalt ved at refinansiere den samlede ekstra udlånsmasse på kapitalmarkedet. Delstaten kunne således ikke forvente samme forrentning som en investor, der indskyder likvid kapital, hvorfor det var rimeligt at foretage et tilsvarende nedslag.
(58)
Kommissionen kunne ikke anerkende, at delstaten Slesvig-Holsten ved overdragelsen af WKA- og WAK-formuerne havde påset, at den fik behørig del i de af bankens afkast, der kommer til udbetaling, og i bankens værditilvækst. Delstaten Slesvig-Holsten havde navnlig ikke insisteret på at få ændret ejerforholdet i egen favør, hvad der imidlertid havde været påkrævet for at sikre, at udbyttebetalingerne og værdistigningerne svarede til den indskudte kapital. Delstaten havde desuden ikke øget, men reduceret sin andel i denne værditilvækst siden den 1. januar 1994.
(59)
Kommissionen konkluderede derfor i beslutningen om at indlede proceduren, at de nævnte foranstaltninger til fordel for LSH, som primært udfører forretninger på regionalt plan, men også på nationalt og internationalt plan, formentlig var statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1. Da ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2 og 3, og artikel 86, stk. 2, fandt anvendelse i den foreliggende situation, forekom statsstøtten ikke forenelig med fællesmarkedet.
IV. KOMMENTARER FRA TYSKLAND OG LSH
(60)
Det blev gjort gældende, at LSH kun i begrænset omfang havde kunnet disponere over IB-kapitalen, da kapitalen modsat almindelig kernekapital ikke eller kun i begrænset omfang opfyldte tre væsentlige funktioner: a) finansieringsfunktionen, som LSH kun ville have kunnet disponere over, hvis hele WAK og WKA var blevet overdraget, b) garantifunktionen, som var yderst begrænset, da IB-kapitalen var efterstillet LSH's øvrige egenkapital. Derudover sikrede pligten til at tilføre supplerende midler, at IB-kapitalen heller ikke ville blive taget i brug, hvis LSH blev insolvent, og c) desuden kunne IB-kapitalen kun i begrænset omfang anvendes til at skabe forretninger, dels da den del af kapitalen, der skulle anvendes som sikkerhed for de ejendomme, der var overdraget til IB, skulle fratrækkes, dels da udvidelsen af IB's egne forretninger indebar, at den del af IB-kapitalen, der stod til rådighed for LSH, var blevet mindre i de senere år.
(61)
Det blev derfor konkluderet, at den indskudte IB-kapital ikke skulle betragtes som et almindeligt indskud af selskabskapital, og at de særlige forhold i sagen ville reducere den godtgørelse, delstaten kunne forvente som passende for IB-kapitalen.
(62)
Det blev videre gjort gældende, at der ikke var tale om statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1. For det første havde forholdet mellem delstatsbanken og dens offentlige ejere stadig primært været præget af de særlige statsgarantiordninger for offentlige banker i Tyskland, dvs. ordningerne med Anstaltslast (forpligtelse til at sikre organets økonomiske grundlag) og Gewährträgerhaftung (hæftelsespligt), da IB-kapitalen blev overdraget. IB-kapitalen var blevet indskudt med præcis dette formål. I forhold til den historiske forståelse af denne statsgarantiordning ville det ikke være rimeligt at reducere Anstaltslast til de hæftende parters blotte pligt til at sikre organet mod konkurs. For det andet gør LSH gældende, at den udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. For det tredje var kravet om en gennemsnitsforrentning i strid med EF-traktatens artikel 87, stk. 1, sammenholdt med EF-traktatens artikel 295, da det ville være i strid med princippet om ligebehandling af private og offentlige virksomheder, jf. EF-traktatens artikel 295, at stille et sådant specifikt krav til den offentlige investor.
(63)
Der blev set på tre forskellige økonomiske modeller til at beregne, hvad der er en normal godtgørelse på markedet for et kapitalindskud: en model baseret på forsikringspræmien, en model baseret på risikoprofilen og en model baseret på selskabskapitalen.
(64)
Ved forsikringspræmiemodellen tages der udgangspunkt i, at WAK og WKA ikke blev overdraget til LSH fuldt ud, og at øremærkningen betød, at delstaten bevarede hele likviditeten. Efter denne model er det derfor kun den risiko, delstaten havde for, at IB-kapitalen blev taget i brug i tilfælde af delstatsbankens konkurs, der skal godtgøres.
(65)
Ved risikoprofilmodellen fastsættes den passende godtgørelse på markedet ud fra den investeringsrisiko, der er forbundet med en investering i en banks ansvarlige egenkapital. I den forbindelse sammenlignes indskuddet af kapital, der svarer til IB-kapitalen, med kapitalinstrumenter, der i kraft af deres økonomiske profil kan sammenlignes med delstatens investering. Heraf udledes derefter den normale godtgørelse på markedet.
(66)
Selskabskapitalmodellen er væsentligt mere sammensat og medfører oftere fejl, men anvendes den korrekt, fører også denne model til samme resultat som de to andre modeller. Der blev fremsat følgende kommentarer til den oprindelige rentesats og de enkelte tillæg og nedslag:
(67)
Minimumsforrentning efter skat: Det blev gjort gældende, at satsen på 12 % var sat for højt i betragtning af de aktuelle indtægtsforhold i banksektoren, især for offentlige banker. Der burde højst anvendes en basissats på 11 %. Der henvises i den forbindelse til de forskellige ekspertvurderinger, der blev forelagt i WestLB-sagen.
(68)
Risikotillæg: Det blev gjort gældende, at det ikke var berettiget med risikotillægget på 1,5 % i beslutning 2000/392/EF, og at det helt burde opgives. I LSH's tilfælde var der tale om et kapitalindskud på 1,6 mia. DEM og ikke - som i WestLB's tilfælde - et indskud på 5,9 mia. DEM (stor finansiel investering). Hertil kom, at det ikke var investeringens omfang, men risikostrukturen, der var afgørende for en investor. Derudover var det forhold, at der ikke var blevet tildelt flere stemmerettigheder, ikke relevant i LSH's tilfælde, da det ikke ville have sikret større indflydelse at have flere stemmerettigheder. Den tredje grund, der blev anført, dvs. at IB-kapitalen ikke var fungibel, var heller ikke relevant, da IB-kapitalen ganske vist var indskudt i LSH for et ubegrænset tidsrum, men ikke uigenkaldeligt.
(69)
Nedslag på grund af manglende likviditet: Det blev gjort gældende, at ulempen rent likviditetsmæssigt var, at LSH - på grund af begrænsningerne ved indskuddet - kun modtog IB-kapitalen som efterstillet kapital, men måtte skaffe tilsvarende likvide midler på kapitalmarkedet, da delstaten bevarede IB-kapitalens likviditet. Den samlede ekstra forrentning af fremmedkapitalen skulle derfor - til den risikofrie rentesats - trækkes fra det krav på udbytte, delstaten havde som investor. Det blev anført, at Kommissionen i WestLB-sagen fejlagtigt havde foretaget et nedslag på ca. det halve med den begrundelse, at bankens skattepligtige indkomst var blevet nedsat, og at der derfor var blevet anvendt en lavere selskabsskat. Den selskabsskat, der betales af en standardinvestering, var indholdsmæssigt set en forudbetaling af investors indkomst- eller selskabsskat. Efter tysk selskabsskatteret var der derfor ikke tale om beskatning af virksomheden.
(70)
Selskabsskattemæssig godtgørelsesordning: Fastholder Kommissionen den model, der er selskabskapitalbaseret, skal den efter LSH's opfattelse enten tage hensyn til det særlige skattetilgodehavende, som en sammenlignelig privat investor ville have haft på sit udbytte, eller lægge et tilsvarende fiktivt skattetilgodehavende til delstatens udbytte.
(71)
Ejervirkning, coupon effect, nedslag for den faste godtgørelse: LSH nævner andre økonomiske virkninger, der fører til, at den godtgørelse, der må anses for »passende« for IB-kapitalen, reduceres.
(72)
Det blev videre gjort gældende, at det var irrelevant rent statsstøtteretligt, hvordan LSH havde indrømmet delstaten Slesvig-Holsten en godtgørelse for den indskudte IB-kapital. Den godtgørelse, der var blevet betalt til delstaten, måtte også vurderes ud fra de synergifordele, der var opnået ved indskuddet. IB-kapitalens overdragelse til LSH havde gjort det muligt for delstaten Slesvig-Holsten at opnå en højere pris for de poster, WestLB og Landesbank Baden-Württemberg havde erhvervet i LSH, end hvis dette indskud ikke var blevet foretaget.
(73)
For så vidt angår den særlige reserve i form af fast ejendom, blev det anført, at denne hverken havde en finansieringsfunktion eller en forretningsudvidende funktion for LSH, da den ikke var blevet godkendt som lovbestemt kernekapital af BAKred. Der skulle ikke være betalt en godtgørelse for de aktiver, der blev overdraget til LSH som særlig reserve i form af fast ejendom, da indskuddet ikke gav LSH en økonomisk fordel, for hvilken en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have krævet en godtgørelse.
(74)
Alt i alt var der ikke tale om statsstøtte ved overdragelsen til LSH af delstaten Slesvig-Holstens formue, der var bestemt til boligbyggeri. En hypotetisk privat investor ville have foretaget et tilsvarende indskud. LSH havde for dette indskud betalt delstaten en passende godtgørelse, der svarer til den normale godtgørelse på markedet.
V. BEMÆRKNINGER FRA BDB
(75)
LSH har efter BdB's opfattelse ikke betalt en passende godtgørelse for den indskudte kernekapital og har dermed modtaget statsstøtte.
(76)
BdB gjorde i sine bemærkninger af 29. juli 2003 til den procedure, der den 13. november 2002 var blevet indledt mod flere delstatsbanker, gældende, at spørgsmålet om, hvilken godtgørelse der var passende, måtte afgøres ved hjælp af den metode, Kommissionen havde anvendt i beslutning 2000/392/EF.
(77)
Det indebar, at den kapital, der var blevet stillet til rådighed, allerførst skulle sammenholdes med andre egenkapitalinstrumenter. Derefter skulle det fastslås, hvilken minimumsgodtgørelse en investor ville forvente for den pågældende investering i egenkapital i delstatsbanken. Til sidst skulle der beregnes eventuelle tillæg og nedslag som følge af de særlige forhold, der gjorde sig gældende ved overdragelsen.
(78)
BdB nåede i sine bemærkninger frem til, at overdragelsen af den særlige formue til boligbyggeri og støtteprojekter kan sammenlignes med en tilførsel af selskabskapital i alle fem nævnte sager angående delstatsbanker og dermed også i LSH's tilfælde.
(79)
Næsten alle delstatsbanker havde ifølge BdB haft brug for ny kernekapital efter 1992 for at kunne opfylde de strengere krav i det nye solvensdirektiv. Var der ikke blevet tilført kapital, ville delstatsbankerne have været nødt til at begrænse deres forretninger. Derfor kunne man ifølge BdB slutte, at den indskudte kapital kun kunne sammenlignes med den form for egenkapitalinstrumenter, der var godkendt som kernekapital (tier 1-kapital) og disponibel i Tyskland det år, overdragelsen fandt sted. Dette udelukkede umiddelbart præferenceaktier uden stemmeret, udbytterettigheder og såkaldte perpetual preferred shares fra en eventuel sammenligning. Disse tre egenkapitalinstrumenter var ikke godkendt som kernekapital i Tyskland, men kun som supplerende kapital (tier 2-kapital). Hertil kom, at man i begyndelsen af 1990'erne endnu ikke havde perpetual preferred shares i Tyskland.
(80)
Da de pågældende kapitalindskud blev foretaget, var det kun selskabskapital og passive kapitalindskud, der blev godkendt som kernekapital i Tyskland. Indskuddene kunne derfor ifølge BdB under ingen omstændigheder sammenlignes med passive kapitalindskud. BdB gjorde for det første gældende, at passive kapitalindskud til forskel fra selskabskapital, der blev stillet til rådighed, kun havde en begrænset løbetid eller kunne trækkes ud og skulle betales tilbage til investoren efter løbetidens udløb. En investor kunne derfor ikke forvente at få samme godtgørelse for et passivt kapitalindskud som for egenkapitalinstrumenter, der var blevet godkendt af banktilsynet for et ubestemt tidsrum.
(81)
BdB påpegede for det andet, at selv om det i flere tilfælde blev gjort gældende, at den indskudte kapital var efterstillet selskabskapitalen ifølge aftaler mellem delstatsbankens ejere, betød dette ikke nødvendigvis en mindre risiko for investor. Den indskudte kapital udgjorde i alle tilfælde en betragtelig del af den samlede kernekapital, til dels endog over 50 %. Det var derfor meget sandsynligt, at den indskudte kapital i hvert fald delvist kunne anvendes i tilfælde af tab (28).
(82)
For det tredje gjorde BdB gældende, at forskellen mellem passive kapitalindskud og selskabskapital også var blevet bekræftet af Basel-komitéen for Banktilsyn, for så vidt angår banktilsynets definition af kernekapital. Efter denne definition kunne banktilsynet kun godkende passive kapitalindskud som såkaldt lower tier 1-kapital. Denne kapital måtte nu kun udgøre 15 % af den krævede kernekapitalprocent, så grundkapital og synlige reserver (f.eks. de særlige reserver, der var blevet overdraget til delstatsbankerne) ved en kernekapitalprocent på 4 % skulle udgøre 3,4 %. Desuden optog banker kun meget få efterstillede egenkapitalinstrumenter, f.eks. præferenceaktier eller udbytterettigheder. Sådanne instrumenter tegnede sig under pres fra kreditvurderingsinstitutterne næsten aldrig for mere end 10 % af en banks samlede kernekapital, hvad der er en helt anden situation end i de foreliggende tilfælde. På denne baggrund kunne passive indskud ikke anvendes til store investeringer fra én enkelt investor.
(83)
BdB gør gældende, at alle metoder til at beregne en passende godtgørelse (forrentning) for selskabskapital, der stilles til rådighed, går ud fra en risikofri forrentning tillagt en risikopræmie.
De kunne ifølge BdB føres tilbage til følgende grundprincip:
Forventet forrentning af en risikobetonet investering
= risikofri forrentning + risikopræmie for den risikobetonede investering.
(84)
BdB beregner den risikofrie forrentning ud fra forrentningen ved langfristede statsobligationer, da fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter er den investeringsform, der er forbundet med lavest eller slet ingen risiko (29).
(85)
BdB afleder risikopræmien ved først at beregne den såkaldte markedsrisikopræmie, dvs. forskellen mellem den langfristede gennemsnitlige forrentning af hhv. aktier og statsobligationer. I sine bemærkninger af 29. juli 2003 tog BdB udgangspunkt i en langfristet markedsrisikopræmie på i alt 4,6 %.
(86)
BdB fastsætter derefter delstatsbankernes betaværdi, dvs. bankernes individuelle risikopræmie, med hvilken den generelle markedsrisikopræmie skal justeres. BdB meddelte i nævnte bemærkninger, at man beregnede betaværdierne statistisk, dvs. at betaværdierne blev anslået ud fra en historisk stikprøve. BdB nåede i denne forbindelse frem til en betaværdi på over 1 for alle delstatsbankerne og for alle observerede tidsrum (30).
(87)
Med udgangspunkt i en risikofri basisrentesats på 9,74 % og en betafaktor for LSH på 1,1105 nåede BdB frem til, at der, da IB-kapitalen blev overdraget (pr. 31. december 1990), kunne forventes en minimumsgodtgørelse for en investering i selskabskapital på 14,85 % om året.
(88)
BdB konstaterede videre, at den sats, som Kommissionen havde fratrukket minimumsgodtgørelsen i beslutning 2000/392/EF, fordi Wfa-formuen ikke var likvid, var blevet godkendt af Retten i Første Instans. Der var derfor ifølge BdB ingen grund til ikke også at gøre dette i de foreliggende tilfælde, så der også her burde foretages et nedslag på grund af manglende likviditet. Størrelsen af nedslaget for manglende likviditet kunne ved hjælp af WestLB-metoden fastsættes ud fra nettoudgifterne ved refinansiering (bruttoudgifterne minus den gældende selskabsskat).
(89)
Efter BdB's opfattelse var der tre forhold, der øgede risikoen ved transaktionerne sammenlignet med en »klassisk investering i selskabskapital«: at der ved formueoverdragelsen var tale om et til dels ekstraordinært stort beløb, at der ikke blev udstedt nye kapitalandele i selskabet og dermed heller ikke tildelt flere stemmerettigheder, og at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt.
(90)
Endelig fremhævede BdB, at man ved beregning af den passende godtgørelse i LSH's tilfælde skulle lægge hele det beløb, der blev godkendt som kernekapital, til grund og ikke kun den del, der faktisk anvendes. Som begrundelse herfor anførte BdB, at en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ikke ville acceptere, at hans godtgørelse begrænses til den del, der svarer til de faktisk anvendte midler. For en privat investor, der bærer risikoen for tab i forbindelse med sin investering, var det ifølge BdB uvæsentligt, om kreditinstituttet rent faktisk anvender den indskudte kapital til at udvide forretningerne. For ham var det snarere afgørende, at han ikke mere selv kan disponere over de midler, han havde investeret, og dermed ikke kan opnå en forrentning af dem.
(91)
BdB gjorde videre gældende, at der skulle betales en godtgørelse på 0,3 % for den særlige reserve i form af fast ejendom, som BAKred endnu ikke havde godkendt som lovbestemt egenkapital. Det beløb, der ikke var godkendt som kernekapital, stod imidlertid også delstatsbankens kreditorer til rådighed til at dække tab, og investorer og kreditvurderingsinstitutter så ikke kun på en banks kernekapital, men også på den økonomiske egenkapital, der er opført i balancen. Den garantiprovision (Haftungsprovision) på 0,3 % om året, som Kommissionen gik ud fra i WestLB-beslutningen, og som den var nået frem til ved at sammenligne kapitalbeløbet med en garanti, var også passende i den foreliggende sag.
VI. TYSKLANDS SVAR PÅ BEMÆRKNINGERNE FRA BDB OG SUPPLERENDE KOMMENTARER FRA TYSKLAND
(92)
Tyskland afviste i sine bemærkninger af 29. oktober 2003 til bemærkningerne fra BdB den indvending, at også IB-kapital, der ikke blev anvendt, men som var blevet godkendt af banktilsynet, skulle godtgøres. Denne del af IB-kapitalen havde ifølge Tyskland ikke givet LSH en økonomisk fordel og skulle derfor ikke godtgøres. Tyskland gjorde gældende, at en bank ikke automatisk drager økonomisk nytte eller fordel af al supplerende ansvarlig kapital, der er godkendt af banktilsynet. Desuden var den kapital, der var blevet indskudt i LSH, ikke likvid selskabskapital, men ikke-likvide aktiver, der højst havde en begrænset garantifunktion, og som netop ikke gjorde det muligt for LSH at anvende kapitalen til investerings- eller udlånsformål.
(93)
Tyskland afviste også den indvending, at der skulle betales en godtgørelse for den del af den indskudte kapital, der ikke var blevet godkendt af banktilsynet (i LSH's tilfælde den særlige reserve i form af fast ejendom). Tyskland gjorde gældende, at de pågældende midler havde indgået i et økonomisk kredsløb, da de var øremærket til et bestemt langsigtet formål, og at det ikke var til fordel for LSH, at de øgede dens solvens. Tyskland tilføjede, at kreditvurderingsinstitutterne desuden kun tog hensyn til kapital, der var godkendt som ansvarlig kernekapital af banktilsynet. Tyskland kunne derfor ikke se, hvorfor banktilsynet og kreditorerne skulle betragte den særlige reserve i form af fast ejendom som en varig værdireserve.
(94)
Tyskland påpegede, at IB-kapitalen mest af alt kunne sammenlignes med perpetual preferred shares, udbytterettigheder og passive kapitalindskud.
(95)
Tyskland gjorde gældende, at LSH's garanter i 1994 havde indgået en aftale om en proportionel pligt til at tilføre supplerende midler, som sikrede, at IB-kapitalen ikke tages i brug - heller ikke hvis LSH mod al sandsynlighed skulle blive insolvent. Skulle en investor, der har investeret i en delstatsbank, have godtgørelse for en risiko, skulle der derfor højst være tale om risikoen for, at den indskudte kapital gik tabt som følge af bankens løbende tab. En investor var dog beskyttet mod denne risiko takket være den aftalte prioritetsrækkefølge.
(96)
BdB's beregning af minimumsgodtgørelsen var ifølge Tyskland forkert af flere grunde. De faktorer, der var blevet anvendt ved CAPM-modellen, var utilstrækkeligt definerede, den garanterede faste godtgørelse byggede på en urealistisk antagelse, og tillæggene og nedslagene var uforståelige.
(97)
Tyskland stillede sig også kritisk til CAPM-modellen, som BdB havde anvendt til at beregne minimumsforrentningerne for investeringer i selskabskapital i delstatsbankerne. Kritikken gik ikke kun på, hvorvidt CAPM-modellen er egnet til at fastsætte afkastforventninger for en investering, der skal give en fast godtgørelse, men også på de anvendte faktorer (risikofri rentesats, markedsrisikopræmie og betaværdi).
(98)
Tyskland fandt det betænkeligt, at den metode, BdB havde brugt til at fastsætte den risikofrie rentesats, byggede på en realrente på en bestemt dato. Der burde ifølge Tyskland snarere anvendes en gennemsnitsværdi for en så lang periode som muligt. Tyskland anvendte et aritmetisk gennemsnit af de årlige afkast (total returns) efter Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks mellem februar 1970 og december 1990, hvad der gav et resultat på 6,91 %.
(99)
For så vidt angik markedsrisikopræmien, afviste Tyskland den værdi på 4,6 %, BdB havde anvendt, og mente, at der skulle gås ud fra en værdi på 3,0 %.
(100)
BdB havde beregnet betaværdien for LSH ved hjælp af de såkaldte CDAX-banker, hvad der ifølge Tyskland gav et skævt billede, fordi de fem største kreditbanker tilsammen udgjorde en meget stor del af CDAX-bankerne (76 %), og fordi de ikke havde samme forretningsprofil. LSH's betaværdi skulle snarere fastsættes ved hjælp af en sammenlignelig gruppe, nemlig IKB, BHF-Bank og Vereins- und Westbank, hvad der gav en betaværdi på 0,7894.
(101)
Tyskland konkluderede, at der derfor måtte gås ud fra en minimumsgodtgørelse på 9,28 % for en investering i selskabskapital i LSH pr. 31. december 1990 (ved en betafaktor på 0,7894, en markedsrisikopræmie på 3 % og nævnte basisrentesats på 6,91 %).
VII. BEMÆRKNINGER FRA DELSTATEN NORDRHEIN-WESTFALEN OG WESTLB
(102)
Den 30. oktober 2003 fremsendte Tyskland delstaten Nordrhein-Westfalens og WestLB's bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren, hvori de gjorde gældende, at formueoverdragelserne til delstatsbankerne ikke kan sammenlignes med selskabskapital, særlig ikke i LSH's tilfælde. De gjorde gældende, at passive kapitalindskud og såkaldte perpetuals havde været godkendt som kernekapital i Tyskland siden 1991. De gjorde desuden gældende, at godtgørelsen ikke afhang af banktilsynets vurdering af en investering, men af investeringens risikoprofil. De mente, at risikostrukturen, da formuen var tegnet som efterstillet kapital, snarere kunne sammenlignes med passive kapitalindskud eller såkaldte perpetuals end med investeringer i selskabskapital.
(103)
WestLB havde ingen indvendinger mod den CAPM-model, der var blevet anvendt til at beregne minimumsgodtgørelsen ved en investering i selskabskapital. WestLB mente dog ikke, at de betaværdier på langt over 1, som BdB var nået frem til, var rimelige. En betafaktor på over 1 betød nemlig, at en kapitalandel i en virksomhed var forbundet med større risiko end markedet som helhed. Risikoen ved at investere i en delstatsbank havde imidlertid været betydeligt mindre end risikoen på markedet som helhed på grund af den Anstaltslast og Gewährträgerhaftung, som delstaten ubestridt havde dengang.
(104)
De gjorde videre gældende, at det i delstatsbankernes særlige tilfælde var forkert at gå ud fra den forrentning, der kunne forventes, da formuerne blev overdraget til delstatsbankerne. Denne metode var efter deres opfattelse ganske vist generelt relevant i forbindelse med privat investor-prøven, men i dette tilfælde ville det betyde, at det var den forrentning, der kunne forventes i 1991, der skulle lægges til grund. Det stred imidlertid imod enhver økonomisk virkelighed, at en investor i 2003 fik den forrentning, der blev forventet i 1991, og som var langt højere end den faktisk opnåede forrentning. At gå ud fra en systematisk og vedvarende forrentningssats på ca. 12 % ville uden grund forfordele delstatsbankerne i forhold til private konkurrenter.
(105)
For så vidt angår nedslaget, fordi de overdragne formuer ikke var likvide, var WestLB og delstaten Nordrhein-Westfalen af den opfattelse, at satsen for risikofrie statsobligationer skulle fratrækkes basisforrentningen. Delstatsbankerne havde ikke modtaget likvide midler ved formueoverdragelserne. De fandt det økonomisk uforsvarligt at nedsætte denne sats med skattebesparelsen, da prisen på kapitalmarkedsinstrumenter blev fastsat uafhængigt af skatteforholdene. I modsat fald ville prisen på et kapitalmarkedsinstrument variere alt efter skatteforholdene.
(106)
Endelig gjorde de gældende, at det måtte betragtes som risikonedsættende og dermed som grund til at nedsætte godtgørelsen, at likviditeten ikke var udsat for risiko, da formuerne ikke var likvide. Der måtte tages højde herfor med et tilsvarende afslag. Tilsvarende måtte der foretages et nedslag på grund af den såkaldte ejervirkning, fordi en investor, der allerede har kapitalandele i en virksomhed, betragter en yderligere investering anderledes end en ny investor.
VIII. AFTALEN MELLEM BDB, DELSTATEN SLESVIG-HOLSTEN OG HSH NORDBANK
(107)
Den 8. oktober 2004 fik Kommissionen tilsendt resultaterne af en aftale mellem klageren (BdB), delstaten Slesvig-Holsten og HSH Nordbank, der opstod i 2003 ved en fusion af LSH og Hamburgische Landesbank. Uden at det berører de principielle retsopfattelser, som aftaleparterne fortsat har, er parterne blevet enige om, hvad de selv anser for passende parametre til at fastsætte en passende godtgørelse. Parterne har anmodet Kommissionen om at tage hensyn til resultaterne af aftalen, når den træffer sin afgørelse.
(108)
Parterne beregnede allerførst en minimumsgodtgørelse for en hypotetisk investering i selskabskapital i LSH på basis af CAPM-modellen. Dette gav en passende minimumsgodtgørelse på 9,29 % om året for den særlige formue. Minimumsgodtgørelsen blev beregnet ud fra den langfristede risikofrie rentesats, som delstatsbanken var nået frem til ved hjælp af Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks, og den betafaktor, der var blevet anslået ud fra en KPMG-ekspertvurdering af 26. maj 2004, som var blevet udarbejdet for delstatsbanken. For LSH betød det konkret en risikofri basisrentesats på 6,61 % på indskudstidspunktet pr. 31. december 1990. Betafaktoren blev fastsat til 0,670 på grundlag af KPMG-undersøgelsen. Markedsrisikopræmien blev fastsat til 4 % (for alle delstatsbanker).
(109)
Derefter blev der fastsat et nedslag, fordi kapitalen ikke var likvid. I den forbindelse blev den risikofrie rentesats på 6,61 % lagt til grund som bruttoudgifter ved refinansiering. Ved beregningen af de pågældende nettoudgifter ved refinansiering blev LSH's samlede skattebyrde på indskudstidspunktet sat til 50 %, så man nåede frem til et nedslag på 3,31 %.
(110)
Endelig blev der fastsat et tillæg på 0,3 %, fordi der ikke blev tildelt stemmerettigheder.
(111)
Efter skat gav det en passende godtgørelse for den særlige formue på i alt 6,28 % om året, som skulle betales for hele den del af den særlige formue, som LSH havde disponeret over til sine konkurrenceudsatte aktiviteter. Denne godtgørelse skulle betales fra ultimo den måned, hvor beløbet var blevet godkendt som kernekapital, dvs. fra den 31. august 1991.
(112)
Ifølge aftalen bestod støtteelementet derfor i forskellen mellem det beløb, LSH rent faktisk havde betalt, og den beregnede passende godtgørelse på 6,28 %, som HSH Nordbank skal betale tilbage.
(113)
Parterne blev også enige om en garantiprovision (Avalprovision) på 0,3 %, der ikke kun skal betales for den ansvarlige kapital, som IB selv anvendte, men også for den særlige reserve i form af fast ejendom. HSH Nordbank havde desuden ingen indvendinger imod, at der - fra det tidspunkt, hvor kapitalen blev indskudt, og til udgangen af den måned, hvor den blev godkendt som kernekapital af BAKred (dvs. fra den 1. januar 1991 til den 30. august 1991) - ligeledes skulle betales en garantiprovision på 0,3 % for de 1 306,05 mio. DEM, der er opført i balancen.
(114)
Under forhandlingerne om aftalen blev det gjort gældende for første gang, at der var endnu et godtgørelseselement ud over den allerede nævnte godtgørelse for IB-kapitalen, nemlig IB's overskud i regnskabsåret, som blev udloddet som udbytte til delstaten Slesvig-Holsten. Udlodningen skete med hjemmel i IBG's § 17, stk. 2 (1990-udgaven), og IBG's § 19, stk. 2 (1998-udgaven). Overskuddet af IB's særlige reserve blev udloddet til delstaten med hjemmel i disse bestemmelser (i hvert tilfælde i henhold til en særlig beslutning truffet af LB's ansvarlige organer). Udlodningerne var ifølge en bestemmelse i delstaten Slesvig-Holstens respektive finanslove øremærket til IB, dvs. til delstatens støtteprojekter, og de var dermed blevet indskudt i IB igen. Ordningen var helt i overensstemmelse med landdagens budgetbeføjelser, da parlamentet og ikke den udøvende magt burde træffe afgørelse om midlerne. Økonomisk var der tale om en udbetalings- og inddrivelsesordning, som ikke var til hinder for, at beløbene blev anerkendt som udbytteudbetaling, der skal tages i betragtning.
(115)
Dette kredsløb blev desuden brudt, da øremærkningen blev ophævet ved en række følgelove til finansloven, som vedrørte overskuddet for det pågældende regnskabsår. I disse tilfælde var de udloddede midler ikke blevet indskudt i IB igen. Da øremærkningen blev ophævet, havde delstaten Slesvig-Holsten i disse år disponeret over hele det udloddede overskud til at finansiere udgifter i delstatens budget. Det var i den forbindelse værd at bemærke, at langt de fleste af disse udlodningsbeløb ikke var blevet indskudt i IB igen, men forblev hos delstaten Slesvig-Holsten.
(116)
Følgende skema viser IB's udbytteudlodninger til delstaten:
Figur 3
IB's udbytteudlodninger til delstaten Slesvig-Holsten (mio. DEM)
mio. DEM
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
IB's udbytteudlodninger til delstaten
0,0
0,0
1,1
2,6
1,5
2,5
3,5
47,5
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
(117)
I overensstemmelse hermed skulle der tages hensyn til disse udlodninger i de pågældende regnskabsår ved beregningen af støtteelementet, hvilket aftaleparterne også gjorde i deres beregninger.
IX. VURDERING AF FORANSTALTNINGEN
1. STATSSTØTTE I HENHOLD TIL EF-TRAKTATENS ARTIKEL 87, STK. 1
(118)
Det er fastsat i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, at bortset fra de i EF-traktaten hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
1.1. STATSMIDLER
(119)
Med den ovenfor beskrevne formueoverdragelse valgte delstaten Slesvig-Holsten en metode til at øge kapitalen, der som udgangspunkt gik ud på at tilføre WKA- og WAK-formuerne og de faste ejendomme til LSH for at styrke bankens egenkapitalgrundlag. Selv om LSH ikke havde de overdragne midler til ubegrænset rådighed til støtteopgaver, fordi den særlige reserve var øremærket til særlige formål, var formuen blevet godkendt af banktilsynet, så den kunne anvendes som sikkerhed af LSH, som var i konkurrence med andre kreditinstitutter. Der hersker derfor ingen tvivl om, at LSH fik overdraget statsmidler.
1.2. BEGUNSTIGELSE AF EN BESTEMT VIRKSOMHED
(120)
Ved undersøgelsen af, om overdragelsen af statsmidler til en offentlig virksomhed begunstiger denne virksomhed og dermed kan udgøre statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, tager Kommissionen udgangspunkt i det såkaldte markedsøkonomiske investorprincip. EF-Domstolen og Retten i Første Instans har anerkendt og videreudviklet dette princip i en række sager, bl.a. i en for denne sag relevant sammenhæng i Retten i Første Instans' dom af 6. marts 2003 i WestLB-sagen (31).
a) Det markedsøkonomiske investorprincip
(121)
Efter dette princip skal det ikke betragtes som begunstigelse af en virksomhed, når der stilles midler til rådighed på vilkår, »som en privat investor ville finde acceptable at tilstå en tilsvarende privat virksomhed, når den private investor handler under normale markedsøkonomiske vilkår« (32). Til gengæld er der tale om begunstigelse i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, når den aftalte godtgørelsesordning og/eller virksomhedens finansielle situation er af en sådan art, at der ikke kan forventes en normal forrentning inden for en rimelig frist.
(122)
Det markedsøkonomiske investorprincip finder anvendelse, selv om LSH gav overskud, da den særlige formue blev overdraget. Princippet er hidtil ganske vist primært blevet anvendt på kriseramte virksomheder, men det betyder ikke, at det kun kan anvendes på sådanne virksomheder.
(123)
Der er ingen regel om, at det forhold, at en virksomhed har overskud, på forhånd udelukker muligheden af, at kapitaltilførslen indeholder elementer af statsstøtte. Selv om en virksomhed giver overskud, kunne en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, undlade at tilføre den (yderligere) kapital, hvis han ikke kan forvente en passende forrentning (i form af udbytte eller værdistigning) af den investerede kapital. Skulle virksomheden på investeringstidspunktet ikke give den forventede passende forrentning, ville en markedsøkonomisk investor kræve foranstaltninger, der øger forrentningen. Det markedsøkonomiske investorprincip finder derfor tilsvarende anvendelse på alle offentlige virksomheder, uanset om de giver overskud eller underskud. Retten i Første Instans har i sin dom i WestLB-sagen anerkendt dette standpunkt, som Kommissionen har (33).
(124)
Det afgørende spørgsmål ved den foreliggende vurdering er derfor, om en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have overdraget kapital, der har de samme kendetegn som delstaten Slesvig-Holstens særlige formue og faste ejendomme, på de samme betingelser, særlig i betragtning af den anslåede forrentning af investeringen.
(125)
Det var ifølge Tyskland vigtigt at samle alle delstatens støtteaktiviteter og at videreføre dem på en mere økonomisk og effektiv måde, at gøre rådgivningen og gennemførelsen af støtteprojekterne så god som muligt og at skabe grundlag for en fleksibel anvendelse af midlerne. Omlægningen var forbundet med en forhøjelse af LSH's egenkapital, som bidrog til at sikre LSH's ekspansionsmuligheder på lang sigt i betragtning af den forestående ændring af solvenskravene. Delstatens mål var desuden en gennemgribende omlægning af driften af dens faste ejendomme, der anvendes af dens forskellige tjenestegrene og organer, for at undgå ineffektivitet.
(126)
En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, vil også, hvis han allerede har kapitalandele i en virksomhed, undersøge andre investeringsmuligheder uden for virksomheden. Han vil i reglen kun vælge at investere yderligere midler i den offentlige virksomhed, hvis han kan forvente en passende forrentning af de ekstra midler. Når det skal fastslås, om et indskud af kapital udgør statsstøtte, skal der derfor generelt ikke tages hensyn til ejernes langsigtede rentabilitetsudsigter eller til effektivitets- og synergiforhold. Uanset investors motiver skal hans indskud af kapital derimod vurderes ud fra, om investoren kan forvente en normal forrentning af de ekstra midler inden for et rimeligt tidsrum.
(127)
Retten i Første Instans har ikke anfægtet denne fortolkning af det markedsøkonomiske investorprincip, som Kommissionen allerede anlagde i beslutning 2000/392/EF (34). Retten er i denne henseende ligeledes gået ud fra den betragtning, at heller ikke en privat investor, der allerede har interesser i en virksomheds selskabskapital, normalt lader sig nøje med, at en investering ikke giver ham tab eller kun giver begrænset udbytte. Han vil snarere til enhver tid bestræbe sig på at opnå en passende forrentning af sin investering i forhold til de foreliggende omstændigheder og hans interesser på kort, mellemlang eller lang sigt (35).
(128)
I lyset af det markedsøkonomiske investorprincip er det afgørende ved den foreliggende vurdering derfor, om en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have overdraget kapital, der har de samme kendetegn som delstaten Slesvig-Holstens særlige formue, på de samme betingelser, særlig i betragtning af den anslåede forrentning af investeringen.
b) EF-traktatens artikel 295
(129)
Ifølge EF-traktatens artikel 295 berøres de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke af traktaten. Dette berettiger dog ikke til at overtræde traktatens konkurrenceregler.
(130)
Tyskland gør i sagerne angående delstatsbankerne gældende, at de overdragne midler ikke kunne have været anvendt rentabelt på andre måder end ved at indskyde dem i en lignende offentlig institution. Overdragelsen var derfor den økonomisk set mest fornuftige måde at anvende formuen på. Enhver godtgørelse for overdragelsen, dvs. enhver yderligere forrentning af den overdragne formue, var derfor efter Tysklands opfattelse tilstrækkelig til at begrunde overdragelsen ud fra det markedsøkonomiske investorprincip.
(131)
Denne argumentation er ikke holdbar. Det er muligvis korrekt, at overdragelsen af den særlige formue til LSH og den mulighed, som banken dermed fik for at anvende kapitalen til solvensmæssige formål, var den økonomisk set mest fornuftige måde at anvende midlerne på. Så snart offentlige midler og andre aktiver anvendes i forbindelse med kommercielle, konkurrenceudsatte aktiviteter, er de imidlertid omfattet af de almindelige markedsøkonomiske regler. Det vil sige, at staten, så snart den beslutter (også) at anvende aktiver, der er bestemt til offentlige formål, rent kommercielt, skal opkræve en godtgørelse herfor, som svarer til den normale godtgørelse på markedet.
c) Ingen ændring i ejerstrukturen
(132)
En måde, hvorpå en markedsøkonomisk investor i en bank kan sikre sig en passende godtgørelse, er ved at få passende del i bankens overskud og værdistigninger. Det kan ske ved at ændre ejerforholdet i samme omfang som kapitalindskuddet. På denne måde kan investoren få passende del i udbyttet og i en mulig værditilvækst som følge af de øgede afkastmuligheder. En måde til at sikre en passende forrentning af den investerede kapital ville derfor have været at øge delstatens andel i LSH i samme omfang, forudsat at bankens samlede rentabilitet svarer til den normale forrentning, som en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, forventer af en investering. Det havde gjort det overflødigt at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt den aftalte godtgørelse er passende i forhold til den del, der rent faktisk blev anvendt som sikkerhed for de konkurrenceudsatte aktiviteter. Delstaten Slesvig-Holsten valgte imidlertid ikke denne fremgangsmåde.
(133)
Tyskland gør i denne forbindelse gældende, at det var irrelevant rent statsstøtteretligt, hvordan LSH havde indrømmet delstaten Slesvig-Holsten en godtgørelse for den indskudte IB-kapital, da kapitalindskuddet ikke nødvendigvis var forbundet med erhvervelsen af andele i overskuddet og ekstra stemmerettigheder. Desuden skulle der ifølge Tyskland tages hensyn til, at IB-kapitalens overdragelse til LSH havde gjort det muligt for delstaten Slesvig-Holsten at opnå en højere pris for de poster, WestLB og Landesbank Baden-Württemberg havde erhvervet i LSH, end hvis dette indskud ikke var blevet foretaget.
(134)
Var det ikke muligt at få omfordelt andelene, ville en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, imidlertid efter Kommissionens opfattelse kun have foretaget investeringen, hvis der i det mindste havde været aftalt en passende direkte godtgørelse. En markedsøkonomisk investor lader sig normalt ikke nøje med at undgå tab eller kun at opnå en begrænset forrentning af sin investering, men vil forsøge at maksimere forrentningen af sin formue i forhold til omstændighederne og sine interesser (36). En privat investor, der allerede har kapitalandele i den begunstigede virksomhed, vil derfor normalt også enten insistere på at få ændret ejerforholdet eller på at få en passende fast godtgørelse. I modsat fald ville han gå glip af en del af den ekstra forrentning som følge af kapitalindskuddet, da de øvrige ejere også ville have nydt godt af de højere afkast og virksomhedens værditilvækst uden selv at have ydet et tilsvarende bidrag.
(135)
Det kan derfor ikke fastslås, at en markedsøkonomisk investor ville have givet afkald på en passende direkte godtgørelse i en situation svarende til overdragelsen af den særlige formue til LSH, hvor det ikke var muligt at opnå en forskydning i ejerforholdet, og hvor ejeren af de andre 50 % heller ikke havde ydet et tilsvarende kapitalbidrag, der stod i direkte forhold til kapitalindskuddet.
d) Kapitalgrundlag for godtgørelsen
(136)
Som i WestLB's tilfælde fastsætter Kommissionen den passende godtgørelse for den overdragne særlige formue og den særlige reserve i form af fast ejendom ud fra, hvor økonomisk fordelagtig den er for LSH. Kommissionen sondrer også i den foreliggende sag mellem den såkaldte forretningsudvidende funktion og den (blotte) såkaldte garantifunktion, som den særlige formue, der blev stillet til rådighed som egenkapital, har for kreditinstituttets forretninger.
(137)
Ved kapitalens såkaldte forretningsudvidende funktion forstås udvidelsen af forretningspotentialet ved hjælp af risikobetonede aktiver som følge af banktilsynets godkendelse af en banks supplerende egenkapital. Udgangspunktet for, hvad der er en normal godtgørelse på markedet, er således den godtgørelse, en privat investor, der stiller egenkapital til rådighed for en bank, ville kræve. Opføres kapital, der stilles til rådighed, som egenkapital i balancen, men godkendes kapitalen ikke som kernekapital af banktilsynet, eller er kapitalen bestemt til dækning af støtteaktiviteten, er den ganske vist ikke disponibel til at udvide forretningerne. Kapital er dog ikke kun af betydning rent banktilsynsmæssigt. Det forhold, at kreditinstituttets kreditorer i hvert fald kan disponere over kapitalen som sikkerhed (den såkaldte garantifunktion), betyder, at kapitalens økonomiske funktion trods alt stadig kan sammenlignes med den funktion, en sikkerhed eller en garanti har. Den egenkapital, der er opført i balancen, viser nemlig bankens investorer, hvor økonomisk solid banken er, og har dermed betydning for de vilkår, hvorpå banken kan skaffe fremmedkapital. Den normale godtgørelse på markedet for kapitalens såkaldte garantifunktion fastsættes ud fra den godtgørelse, en privat garant ville have forlangt af et kreditinstitut, hvis størrelse og risikoprofil kan sammenlignes med LSH's.
(138)
Delstaten Slesvig-Holsten overdrog IB-kapitalen, 1 306 mio. DEM ifølge den endelige revision, til LSH den 1. januar 1991. Den indskudte IB-kapital voksede år for år og nåede i 2003 op på en værdi af 1 967,6 mio. DEM.
(139)
På balancedagen (31. december 1999) overdrog delstaten desuden den særlige reserve i form af fast ejendom til LSH, så den egenkapital, der er opført i balancen, steg med [...] mio. DEM. Efter yderligere to overdragelser udgjorde den særlige reserve i alt [...] mio. DEM pr. 31. december 2002.
(140)
Den samlede overdragne IB-kapital blev hvert år godkendt som supplerende kernekapital af BAKred (37). Hele beløbet var dog ikke disponibelt for LSH som sikkerhed for bankens konkurrenceudsatte aktiviteter. Som i WestLB's tilfælde blev den særlige reserve i et vist omfang også anvendt til IB's støtteprojekter. Denne del af den særlige reserve var således ganske vist ikke disponibel til at udvide bankens konkurrenceudsatte forretninger, men den fungerede som sikkerhed for LSH. Dette gjaldt også for den særlige reserve i form af fast ejendom, som ikke blev godkendt som kernekapital af BAKred, men som dog fungerede som sikkerhed for banken.
(141)
Kommissionen er af den opfattelse, at det omfang, den indskudte kapital rent faktisk blev anvendt i, ikke kan være en afgørende faktor, når det skal fastslås, hvad der er en passende godtgørelse. Det eneste relevante er selve muligheden for at anvende kapitalen til at udvide forretningerne. Heller ikke en privat investor ville lade sig nøje med en godtgørelse, der beror på, hvor meget af den indskudte kapital der anvendes. Kommissionen kan i den forbindelse tilslutte sig BdB's holdning, dvs. at det for en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, og som bærer risikoen for tab i forbindelse med sin investering, er uvæsentligt, om kreditinstituttet rent faktisk anvender den tilførte kapital til at udvide forretningerne. BdB påpeger med rette, at det for en markedsøkonomisk investor kun er afgørende, at han ikke mere selv kan disponere over de midler, han har investeret, og dermed ikke kan opnå en tilsvarende forrentning. Når det som her skal fastslås, hvad der er et passende kapitalgrundlag, er det derfor også irrelevant, at LSH kun anvendte den indskudte kapital i fuldt omfang i perioden 1999-2003.
(142)
Det skal desuden påpeges, at det relevante tidspunkt til at bestemme godtgørelsen for kapitalens forretningsudvidende funktion er det tidspunkt, hvor den særlige reserve blev godkendt som kernekapital af BAKred. Ifølge Tyskland var det først fra og med dette tidspunkt, at kapitalen kunne anvendes til dækning af risikobetonede aktiver.
(143)
Eftersom kapitalen allerede forinden var opført som egenkapital i balancen, fungerede den imidlertid som vist ovenfor i hvert fald som sikkerhed. Det samme gælder for det beløb, som IB selv anvendte, og for den særlige reserve i form af fast ejendom. Dette skal tages i betragtning ved fastsættelsen af den passende godtgørelse.
e) Sammenligning med andre egenkapitalinstrumenter
(144)
Som forklaret ovenfor er udgangspunktet for, hvad der er den normale godtgørelse på markedet, i den foreliggende sag den godtgørelse, som en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, og som stiller egenkapital til rådighed for en bank, ville kræve.
(145)
Der hersker ingen tvivl om, at den særlige formue, der blev overdraget til LSH, ikke umiddelbart kan sammenlignes med andre transaktioner. Selv om transaktionen i nogle henseender måtte ligne visse instrumenter, er der dog så mange forskelle i forhold til hvert enkelt instrument, at enhver sammenligning kun har begrænset værdi. Som i WestLB's tilfælde (38) kan det derfor også i denne sag kun fastslås, hvad der er en passende godtgørelse, ved at sammenligne formueoverdragelsen med forskellige normale egenkapitalinstrumenter på markedet, så man ved at se på lighedspunkterne kan fastslå, hvilket instrument der ligner det mest og derfor er målestok for fastsættelsen af godtgørelsen.
(146)
Klageren gør gældende, at de aktiver, der udgør den særlige reserve, kun kan sammenlignes med selskabskapital. Den særlige reserve blev godkendt som kernekapital (tier 1-kapital) af BAKred og kan derfor ifølge klageren også kun sammenlignes med denne form for egenkapitalinstrumenter, der var godkendt som kernekapital i Tyskland det år, overdragelsen fandt sted. Ifølge Tyskland har sammenligningen af de forskellige egenkapitalinstrumenter derimod kun til formål at fastslå, hvilken risikoprofil (og dermed hvilket godtgørelsesbillede) der svarer mest til investeringens ud fra investors synspunkt. IB-kapitalen skulle således have mest til fælles med perpetual preferred shares, udbytterettigheder og passive kapitalindskud.
(147)
Det skal betænkes, at en bank i reglen kun skaffer en meget begrænset del af sin egenkapital ved hjælp af de instrumenter, Tyskland anfører til sammenligning. Der er tale om instrumenter, der supplerer »kerneegenkapitalen«, som primært består af grundkapital og synlige reserver. Overdragelsen af aktiver til LSH betød derimod næsten en tredobling af egenkapitalen, der anvendes til beregning af solvensnøgletallet. Tages der kun hensyn til forhøjelsen af det beløb, LSH kunne anvende som sikkerhed for sine forretninger, blev egenkapitalen stadig forhøjet med over 50 %. Som BdB påpeger, blev de øvrige nævnte instrumenter i reglen kun anvendt i langt mindre omfang. Med et af sammenligningsinstrumenterne havde det ikke været muligt at øge LSH's kapital på samme måde og på et varigt grundlag.
(148)
Det skal i den forbindelse ligeledes understreges, at det forholdsvis brede spektrum af innovative egenkapitalinstrumenter i form af kerneegenkapital og supplerende egenkapital, som kreditinstitutter i dag har til rådighed i flere lande, endnu ikke fandtes i Tyskland, da IB-kapitalen i 1991 blev overdraget til LSH, og da LSH i 1993 skulle opfylde de strengere kapitalkrav, der trådte i kraft på dette tidspunkt. En række af disse instrumenter er først blevet udviklet senere hen, og andre fandtes allerede, men var endnu ikke godkendt i Tyskland. De instrumenter, der i praksis hovedsagelig var til rådighed og blev anvendt, var udbyttebeviser og efterstillede forpligtelser (i begge tilfælde supplerende egenkapital, det andet heraf kun godkendt fra 1993). IB-kapitalen bør derfor ikke sammenlignes med sådanne innovative instrumenter, der for størstedelens vedkommende først blev udviklet senere og til dels kun var til rådighed i andre lande.
(149)
For så vidt angår de to egenkapitalinstrumenter, der spiller en central rolle som nærmeste referencestørrelser i den sammenligning, Tyskland har foretaget, dvs. perpetual preferred shares og udbyttebeviser, er der en række konkrete punkter, der skal fremhæves. Perpetual preferred shares henregnes i en række lande til kerneegenkapital (kernekapital), men er stadig ikke godkendt som sådan i Tyskland. Udbyttebeviser henregnes udelukkende til den supplerende egenkapital, mens IB-kapitalen har karakter af kerneegenkapital. IB-kapitalen er derfor langt mere nyttig for LSH, da banken kan bruge den til at skaffe supplerende egenkapital (f.eks. udbyttebeviser) i samme omfang og dermed til at udvide egenkapitalgrundlaget. Afløses år med underskud igen af år med overskud, vil allerførst udbyttebeviserne og først derpå IB-kapitalen igen blive suppleret op til den nominelle værdi. LSH kan desuden disponere over IB-kapitalen i et ubegrænset tidsrum, mens udbyttebeviser i reglen udstedes for ti år. Det skal også fastholdes, at kapitalindskuddets størrelse er atypisk, og prioritetsrækkefølgen i tilfælde af tab skal ses i denne sammenhæng. Da IB-formuens andel er forholdsvis stor, vil der ved større tab blive gjort brug af den forholdsvis hurtigt.
(150)
Kommissionen er derfor af den opfattelse, at IB-kapitalens særlige karakter gør, at Tysklands sammenligning med innovative egenkapitalinstrumenter ikke er et egnet grundlag til at fastsætte en passende godtgørelse for IB-kapitalen. I aftalen af 8. oktober 2004 gik parterne også ud fra, at transaktionen kan sammenlignes med et indskud som selskabskapital.
(151)
Kommissionen er desuden enig med BdB i, at den prioritetsrækkefølge, der er aftalt i rammeaftalen mellem LSH's ejere, og hvorefter IB-kapitalen er efterstillet LSH's øvrige egenkapital, ikke gør risikoen mindre for investoren. Den indskudte kapital udgjorde en betragtelig del af den samlede kernekapital, og det er derfor meget sandsynligt, at kapitalen i hvert fald delvist anvendes i tilfælde af tab.
f) Likviditetsmæssige ulemper
(152)
LSH's argument i forbindelse med de likviditetsmæssige ulemper kan i princippet godtages. Med en »normal« kapitaltilførsel til en bank får banken både likviditet og et egenkapitalgrundlag, som af tilsynsmæssige årsager kræves, for at den kan udvide sine aktiviteter. For at udnytte bankens kapital fuldt ud, dvs. for at udvide sine 100 % risikovægtede aktiver med en faktor på 12,5 (dvs. 100 divideret med solvensnøgletallet 8 %), skal banken refinansieres 11,5 gange på finansmarkederne. Forenklet sagt fremkommer forrentningen af egenkapitalen som forskellen mellem 12,5 gange modtagne og 11,5 gange betalte renter minus bankens øvrige omkostninger (f.eks. administrationsudgifter) (39). Da den særlige formue i første omfang ikke tilfører LSH nogen likviditet (fordi den overdragne formue og alle indtægter på grundlag heraf efter loven alene er bestemt til erhvervsstøtte og støtte til fremme af boligbyggeriet), gav det LSH ekstra finansieringsomkostninger svarende til kapitalbeløbet, hvis den fremskaffede de nødvendige midler på finansmarkederne for fuldt ud at udnytte de aktivitetsmuligheder, som den fik i kraft af den ekstra egenkapital, dvs. for at udvide de risikovægtede aktiver med 12,5 gange kapitalbeløbet (eller bevare eksisterende aktiver i denne størrelsesorden) (40). På grund af disse ekstra omkostninger, som ikke opstår ved egenkapital, der tilføres i likvid form, skal der foretages et tilsvarende nedslag ved beregningen af, hvad der er en passende godtgørelse. En markedsøkonomisk investor kan ikke forvente at få samme godtgørelse som ved tilførsel af kontant kapital.
(153)
Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at der ikke skulle tages højde for den samlede refinansieringssats. Refinansieringsomkostninger er driftsudgifter og nedsætter dermed den skattepligtige indkomst. Bankens nettoresultat falder således ikke med det beløb, der er betalt i ekstra renter. En del af disse udgifter udlignes nemlig gennem en lavere selskabsskat. Kun nettoudgifterne skal tages i betragtning som ekstra byrder for LSH som følge af den overførte kapitals særlige karakter. Kommissionen anerkender derfor samlet set, at de ekstra »likviditetsomkostninger«, der opstår for LSH, svarer til »refinansieringsomkostninger minus selskabsskat« (41).
g) Passende godtgørelse
(154)
Den passende godtgørelse for det beløb, der er disponibelt til konkurrenceudsatte aktiviteter, kan uden tvivl beregnes på forskellige måder. Alle beregningsmetoder til at fastsætte godtgørelsen for selskabskapital, der stilles til rådighed, bygger imidlertid på de samme grundprincipper. På basis af disse grundprincipper foretager Kommissionen beregningen i to etaper i den foreliggende sag: Først beregnes den minimumsgodtgørelse, som en investor ville påregne for en (hypotetisk) investering i selskabskapital i LSH. Derefter undersøges det, om man på markedet ville have aftalt et tillæg eller et nedslag på grund af transaktionens særlige karakter, og om Kommissionen i givet fald er i stand til at bestemme størrelsen af dette beløb med behørig sikkerhed.
(155)
Den forventede forrentning af en investering og investeringsrisikoen er vigtige faktorer, når en markedsøkonomisk investor skal tage stilling til, om han vil foretage en investering. Når investor skal fastslå størrelsen af disse to elementer, tager han alle disponible oplysninger om virksomheden og markedet i betragtning. Han tager i den forbindelse udgangspunkt i historiske gennemsnitsforrentninger, der i reglen også giver ham en forestilling om virksomhedens fremtidige resultater, og desuden bl.a. i en analyse af virksomhedens forretningsmodel i det tidsrum, som investeringen vedrører, virksomhedsledelsens strategi og kvalitet eller udsigterne i den pågældende branche.
(156)
En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, foretager kun en investering, hvis den sammenlignet med den næstbedste alternative anvendelse af kapitalen giver mulighed for en højere forretning eller en mindre risiko. Tilsvarende investerer en investor ikke i en virksomhed, hvis forventninger til forrentningen er lavere end de gennemsnitligt forventede forrentninger hos andre virksomheder med en sammenlignelig risikoprofil. I dette tilfælde kan man gå ud fra, at der er nok alternativer til det pågældende investeringsprojekt, som giver en højere forventet forrentning ved samme risiko.
(157)
Der er forskellige metoder til at beregne den passende minimumsgodtgørelse. De rækker fra forskellige typer finansieringsmodeller til CAPM-modellen. For at illustrere de forskellige metoder er det nyttigt at sondre mellem to komponenter, nemlig en risikofri forrentning og en projektspecifik risikopræmie:
Passende minimumsgodtgørelse for en risikobetonet investering
=
risikofri basissats + risikopræmie for den risikobetonede investering.
Den passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering kan derfor beskrives som summen af den risikofrie forrentningssats og den ekstra risikopræmie for overtagelsen af risikoen ved den pågældende investering.
(158)
I overensstemmelse hermed fastsættes forrentningen altid ud fra, om der er tale om en investeringsform uden risiko for misligholdelse, og med en formodet risikofri forrentning. Den risikofrie basissats fastsættes normalt ud fra den forventede forrentning af fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter (eller et indeks, der er baseret på sådanne værdipapirer), da der er tale om investeringsformer med en tilsvarende lav risiko. Risikopræmien beregnes dog forskelligt alt efter den pågældende model:
-
Finansieringsmodellen: En investors forventede egenkapitalforrentning udgør fremtidige finansieringsomkostninger for den bank, der disponerer over kapitalen. Ved denne model beregnes først de historiske egenkapitalomkostninger, som sammenlignelige banker har haft. Det aritmetiske gennemsnit af de historiske kapitalomkostninger ligestilles derefter med de fremtidige forventede egenkapitalomkostninger og dermed med investors forventede udbytte.
-
Finansieringsmodel med compound annual growth rate: Det centrale ved denne model er, at der anvendes en geometrisk og ikke en aritmetisk middelværdi.
-
Capital asset pricing-modellen (CAPM-modellen): CAPM-modellen er den kendteste og mest afprøvede model inden for moderne finansiel økonomi og kan anvendes til at beregne en investors forventede forrentning efter følgende formel:
Minimumsgodtgørelse =
risikofri basissats + (markedsrisikopræmie × beta).
Risikopræmien for investeringen i egenkapital fås ved at gange markedets risikopræmie med betafaktoren (markedsrisikopræmie × beta). Betafaktoren anvendes til at bestemme størrelsen af en virksomheds risiko i forhold til alle virksomheders samlede risiko.
CAPM-modellen er den mest udbredte model til at beregne investeringsafkast for større børsnoterede virksomheder. Da LSH ikke er en børsnoteret virksomhed, er det imidlertid ikke umiddelbart muligt at aflede betaværdien. CAPM-modellen kan derfor kun anvendes ved hjælp af en anslået betafaktor.
(159)
BdB nåede i sine bemærkninger af 29. juli 2003 ved hjælp af CAPM-modellen frem til, at der den 31. december 1990, da overdragelsen fandt sted, kunne forventes en minimumsgodtgørelse for en investering i selskabskapital i LSH på 14,85 % om året. Tyskland udtrykte principielle betænkeligheder ved anvendelsen af CAPM-modellen. BdB havde ifølge Tyskland desuden lagt en for stor betafaktor til grund og havde tillige beregnet den risikofrie basisrentesats forkert. Markedsrisikopræmien på 4,6 % var også sat for højt. BdB skulle i stedet være nået frem til en markant lavere minimumsgodtgørelse for en hypotetisk investering i selskabskapital i LSH på basis af CAPM-modellen. Delstaten Slesvig-Holsten, HSH Nordbank og BdB nåede inden for rammerne af deres aftale om en passende godtgørelse frem til, at det var passende med en minimumsgodtgørelse på 9,29 %.
(160)
Parterne baserede deres beregninger på CAPM-modellen. De gik i den forbindelse ud fra en risikofri basisrentesats på 6,61 %. Denne rentesats er beregnet ud fra en formodning om, at LSH's særlige formue skulle stilles til rådighed varigt. Parterne undlod derfor at anvende en risikofri forrentning på en bestemt dato - som sås på markedet på indskudstidspunktet - for en fast investeringsperiode (f.eks. ti års forrentning ved statsobligationer), da de ikke mente, at en sådan betragtning tog højde for reinvesteringsrisikoen, dvs. risikoen for ikke at kunne reinvestere kapitalen til den risikofrie rentesats efter investeringsperioden. Efter parternes opfattelse tages der bedst hensyn til investeringsrisikoen ved at anvende et afkastindeks, et såkaldt total return index. Parterne anvendte derfor Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks, der viser udviklingen i en investering i tyske statsobligationer med en løbetid på nøjagtig ti år. Den indeksserie, der blev anvendt i den foreliggende sag, indeholder de respektive tal (ultimo hvert år) for REX10 Performance-indekset siden 1970. Parterne beregnede herefter den årlige forrentning, der afspejler udviklingen, som den fremgår af det tilgrundlagte REX10 Performance-indeks i perioden 1970-1990, og kom på denne måde frem til den risikofrie basisrentesats på 6,61 %.
(161)
Da investeringen rent faktisk skulle stilles varigt til rådighed for LSH, synes modellen til at beregne den risikofrie basisrentesats at være passende i dette særlige tilfælde. Det anvendte REX10 Performance-indeks er desuden alment anerkendt som datakilde. Den risikofrie basisrentesats, der blev fastsat, synes derfor at være passende.
(162)
Betafaktoren på 0,670 blev anslået ud fra en ekspertvurdering, som KPMG havde foretaget ved hjælp af såkaldte justerede betafaktorer for alle børsnoterede kreditinstitutter i Tyskland, og som Kommissionen ligger inde med. Denne betafaktor anses for passende på grundlag af denne ekspertvurdering og i betragtning af LSH's forretningsstrategi.
(163)
Markedsrisikopræmien på 4,0 % synes efter Kommissionens opfattelse også at være berettiget. Den såkaldte generelle langfristede markedsrisikopræmie, dvs. forskellen mellem den langfristede gennemsnitlige forretning af hhv. en almindelig aktieportefølje og statsobligationer, blev allerede behandlet flere gange i WestLB-sagen, som resulterede i beslutning 2000/392/EF. I de ekspertvurderinger, der blev udarbejdet i sagen, blev forskellen - alt efter metode, betragtet periode og datagrundlag - sat til ca. 3-5 %. Som eksempel kan nævnes, at der i en ekspertvurdering, der blev udarbejdet for BdB, blev regnet med hhv. 3,16 % og 5 %, at der i en anden ekspertvurdering, der blev udarbejdet for WestLB som led i samme sag, blev regnet med hhv. 4,5 % og 5 %, og at Lehman Brothers, der også arbejdede for WestLB, regnede med en sats på 4 %. På denne baggrund ser Kommissionen ikke i den foreliggende sag grund til at fravige den markedsrisikopræmie, der blev anvendt i aftalen. Går man ud fra CAPM-modellen, hersker der efter Kommissionens opfattelse ingen tvivl om, at den minimumsgodtgørelse, parterne regnede sig frem til, kan anses for passende i den foreliggende sag.
(164)
Kommissionen har intet, der indikerer, at den minimumsgodtgørelse, som parterne fastsatte for en hypotetisk investering i selskabskapital, ikke kan holde til en markedsundersøgelse i den foreliggende sag. Kommissionen mener derfor, at en sats på 9,29 % om året er en passende minimumsgodtgørelse for den særlige formue (efter selskabsskat og før investorskat).
(165)
Den langfristede risikofrie sats (tyske statsobligationer med en løbetid på ti år) var ultimo 1990 på 8,98 %. LSH gjorde gældende, at dens refinansieringsomkostninger på grund af dens finansielle struktur havde været på 9,2 %, da overdragelsen fandt sted. I aftalen anvendte parterne en langfristet risikofri sats på 6,61 % (42). Derudover var parterne enige om at gå ud fra en fast skattesats på 50 %. Herved kommer parterne frem til en nettorefinansieringssats på 3,31 % og dermed til et tilsvarende likviditetsfradrag.
(166)
I lyset af denne aftale og det forhold, at beløbet holder sig inden for de rammer, som Tyskland allerede har anført, ser Kommissionen ingen grund til ikke at anse det for passende og lægger derfor dette beløb til grund for beregningen af støtteelementet.
(167)
Når der skal fastsættes en godtgørelse, tages der i praksis generelt hensyn til atypiske forhold, der afviger fra en normal investering i en virksomheds selskabskapital, ved at foretage tilsvarende tillæg eller nedslag. Det skal derfor undersøges, om de særlige forhold, særlig den risikoprofil, som den konkrete overdragelse af IB-kapitalen har, giver anledning til at justere den beregnede minimumsgodtgørelse på 9,29 %, som en privat investor ville påregne for en (hypotetisk) investering i selskabskapital i LSH, og om Kommissionen desuden er i stand til at bestemme størrelsen af dette beløb med behørig sikkerhed. Der bør i den forbindelse ses på tre forhold: at der for det første ikke blev udstedt nye kapitalandele i selskabet og dermed heller ikke tildelt stemmerettigheder, at der ved formueoverdragelsen for det andet var tale om et ekstraordinært stort beløb, og at investeringen for det tredje ikke var fungibel.
(168)
Delstaten fik ikke flere stemmerettigheder som følge af indskuddet. En investor, der giver afkald på stemmerettigheder, opgiver muligheden for at påvirke de beslutninger, bankens ledelse træffer. Havde delstaten fået flere stemmerettigheder, ville delstaten have haft over 50 % af stemmerettighederne, dvs. delstaten var blevet majoritetsejer. Som modydelse for at overtage en større risiko for tab uden at få en tilsvarende større indflydelse i virksomheden ville en markedsøkonomisk investor kræve en større godtgørelse, også selv om risikoen blev mindsket ved interne aftaler med de øvrige ejere. På grundlag af den forhøjede godtgørelse for præferenceaktier sammenlignet med stamaktier og i overensstemmelse med klageren (BdB), delstaten Slesvig-Holsten og LSH, der efter deres forhandlinger i august/september 2004 anså en sats på 0,3 % om året (efter skat) for passende, anser Kommissionen et tillæg på mindst 0,3 % om året (efter selskabsskat) for passende. Også aftaleparterne anser et tillæg på 0,3 % for passende, fordi der ikke blev tildelt flere stemmerettigheder.
(169)
Den overdragne formues størrelse og den effekt, denne har for LSH i lyset af solvensdirektivet, er allerede blevet nævnt. Overdragelsen af IB-kapitalen øgede LSH's kernekapital markant helt uden akkvisitions- og administrationsomkostninger. En markedsøkonomisk investor ville formentlig have krævet et tillæg for et så stort kapitalindskud (relativt og absolut set) som IB-aktiverne. På den anden side kan en tilførsel af selskabskapital på ca. 1,3 mia. DEM i en af de største tyske universalbanker ikke anses for at være helt uforenelig med en normal forretningsmæssig beslutning i betragtning af europæiske kreditinstitutters ekstraordinære behov for kapital. Hertil kommer, at et indskuds størrelse kan ses som et indicium for, at midlerne kan sammenlignes med selskabskapital. Da overdragelsen fandt sted, dvs. ultimo 1990, var store passive indskud nemlig ikke almindelige på markedet. Der ville derfor uberettiget blive taget dobbelt hensyn til størrelsen, hvis man i forbindelse med en selskabskapitallignende investering anvendte den indskudte formues størrelse til at begrunde et yderligere tillæg. Kommissionen mener derfor ikke, at det kan fastslås med behørig sikkerhed, at en markedsøkonomisk investor ville have krævet et særligt tillæg for et kapitalindskud af den størrelsesorden i absolutte og relative tal. Kommissionen undlader derfor at pålægge LSH et tillæg, der er begrundet i den overdragne formues størrelse. Desuden fremgår det også af aftalen, at der ikke skal pålægges et tillæg på grund af den overdragne formues størrelse.
(170)
Endelig skal det påpeges, at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt. En investor kan normalt sælge et egenkapitalinstrument på markedet til tredjemand og dermed bringe investeringen til ophør. Selskabskapital tilføres strengt taget normalt således: Investor indskyder aktiver (kontanter eller naturalier), der opføres på balancens aktivside. På passivsiden modsvares dette i reglen af en omsættelig andel i investors favør, f.eks. aktier, når der er tale om et aktieselskab. Investor kan sælge disse aktier til tredjemand. Det betyder dog ikke, at han kan trække de aktiver ud, han oprindeligt indskød. Disse aktiver er nu en del af selskabets ansvarlige egenkapital, og han kan derfor ikke disponere over dem. Han kan dog sælge aktien og dermed alt efter børskurs realisere den økonomiske modværdi. Investeringen er dermed fungibel. Denne mulighed har delstaten ikke på grund af de særlige forhold ved overdragelsen af IB-kapitalen. Kommissionen finder dog ikke, at der er grund til at pålægge et ekstra tillæg. Delstaten havde ganske vist ikke mulighed for at realisere den økonomiske modværdi ved at handle investeringen frit, men der var til hver en tid mulighed for ved lov at frigøre den særlige formue fra LSH og i givet fald at opnå højere afkast ved at reinvestere i andre institutter. Også på dette punkt fremgår det af aftalen mellem BdB, delstaten Slesvig-Holsten og HSH Nordbank, at der ikke skulle pålægges et tillæg, idet formuen ikke var fungibel.
(171)
Alt i alt anser Kommissionen et forrentningstillæg på 0,3 % om året (efter selskabsskat og før investorskat) for passende som modydelse for at give afkald på at få yderligere stemmerettigheder.
(172)
På basis af alle disse betragtninger når Kommissionen ligesom klageren (BdB), delstaten Slesvig-Holsten og LSH frem til den konklusion, at det er passende med en godtgørelse på 6,28 % om året (efter selskabsskat), dvs. 9,29 % i normal forrentning af den pågældende investering plus et tillæg på 0,3 % for transaktionens særlige karakter minus 3,31 % som følge af de finansieringsomkostninger, der opstår for LSH, fordi den overdragne formue ikke er likvid.
(173)
IB-kapitalen var som nævnt af materiel værdi for LSH, inden den af BAKred blev godkendt som kernekapital i henhold til KWG, eftersom den allerede var opført som egenkapital, da overdragelsen fandt sted. Det gælder også for det beløb, IB tog i brug, og for den særlige reserve i form af fast ejendom. Dens økonomiske funktion kan sammenlignes med den funktion, en garanti eller hæftelse har. En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville kræve en passende godtgørelse for at overtage en sådan risiko. Kommissionen godkendte i beslutning 2000/392/EF (43) en basissats på 0,3 % om året for garantifunktionen over for LSH, hvad Tyskland i første omgang ikke fandt passende. I beslutning 2000/392/EF blev nævnte sats på 0,3 % om året forhøjet med et tillæg på yderligere 0,3 % om året, fordi avalgarantier (Avalbürgschaften) i reglen er knyttet bestemte transaktioner og er tidsbegrænsede (hvad der ikke var tilfældet ved WestLB), og fordi det beløb på over 3,4 mia. DEM, som WestLB havde fået stillet til rådighed, oversteg, hvad der normalt dækkes med bankgarantier af den art.
(174)
Eftersom WestLB og LSH generelt er sammenlignelige, og fordi der ikke er noget, der indikerer andet, går Kommissionen ud fra, at denne sats svarer til den godtgørelse, som LSH også skulle have betalt på markedet for at overtage en avalgaranti i egen favør.
(175)
Også på dette punkt fremgår det af aftalen mellem BdB, delstaten Slesvig-Holsten og LSH, at der synes at være grundlag for et tillæg på 0,3 % om året. Kommissionen mener derfor, at det er berettiget med et tillæg i LSH's tilfælde, og lægger en sats på 0,3 % om året til grund som passende godtgørelse for den garantifunktion, kapitalen havde fra det tidspunkt, kapitalen blev opført i balancen, dvs. den 1. januar 1991, og indtil den blev godkendt af BAKred. Satsen på 0,3 % om året efter skat blev også anvendt af parterne i en tabel, der er vedlagt som bilag til aftalen, og hvori støtteelementet er beregnet.
(176)
Tyskland har gjort gældende, at de IB-overskud, delstaten fik udbetalt i perioden 1993-2002, dvs. 99,9 mio. DEM, skal fradrages i den godtgørelse, der skal betales. Efter det markedsøkonomiske investorprincip kan investor imidlertid påregne en passende forrentning - eller aftale en direkte godtgørelse - på basis af de oplysninger, han råder over på investeringstidspunktet. Udbetalinger, der foretages - og værdistigninger, der realiseres - efter investeringen, er uden betydning. Udlodninger og værdistigninger, som det ikke er muligt at beregne på forhånd, kan derfor ikke være en afgørende faktor.
(177)
Kommissionen mener derfor, at IB-udbytteudlodningerne i den foreliggende sag ikke skal fradrages i den godtgørelse, der skal betales.
h) Synergieffekter
(178)
LSH mener, at man ved vurderingen af den godtgørelse, delstaten har fået, også skal se på de synergifordele, indskuddet har givet. Det er dog klart, at det egentlige formål med overdragelsen var at give LSH et egenkapitalgrundlag, der svarede til de nye solvenskrav. Synergieffekter blev betragtet som en positiv (side-)effekt, men var ganske givet ikke den vigtigste årsag til transaktionen på daværende tidspunkt.
(179)
Opstår der i øvrigt sådanne synergieffekter og besparelser for IB, kommer det WKA og WAK til gode i form af lavere omkostninger (og dermed delstaten), men det kan ikke betragtes som en modydelse fra LSH's side for at stille kerneegenkapital til rådighed. Da disse synergieffekter hverken betyder, at LSH's mulighed for at anvende den overdragne kapital bliver mindre, eller at omkostningerne som følge af overdragelsen blive større for LSH, vil synergieffekterne formentlig heller ikke have indflydelse på størrelsen af den godtgørelse, som en markedsøkonomisk investor kan kræve af banken for den indskudte egenkapital. Også hvis delstaten opnår en reel fordel som følge af synergieffekterne, ville enhver konkurrent på grund af konkurrencen være tvunget til at »betale« delstaten en »godtgørelse« i form af sådanne fordele for det finansielle instrument (IB-kapitalen) plus et passende vederlag for den indskudte egenkapital.
(180)
I øvrigt resulterer en sammenslutning normalt i synergieffekter for begge berørte virksomheder. Det er vanskeligt at forstå, hvorfor LSH slet ikke skulle drage nytte af disse fordele.
i) Lovændring pr. 1. juni 2003
(181)
Tyskland har gjort gældende, at IB blev udskilt fra LSH's formue pr. 1. juni 2003. Den særlige formue i form af fast ejendom blev udskilt fra LSH pr. 1. juni 2003.
(182)
Dermed har LSH fra den 1. juni 2003 ikke længere mulighed for at anvende den særlige formue til at dække risikobetonede aktiver, der udspringer af LSH's konkurrenceudsatte aktiviteter, eller for at anvende den som garanti.
(183)
Kommissionen anser det derfor for godtgjort, at der med udskillelsen af den særlige formue blev sat en stopper for den pågældende begunstigelse den 1. juni 2003.
j) Støtteelementet
(184)
Kommissionen når på grundlag af ovennævnte beregninger til den konklusion, at LSH skulle have betalt en godtgørelse på 6,28 % om året efter skat for den særlige formue, der blev godkendt som kernekapital af BAKred, og på 0,3 % efter skat for forskellen mellem denne del og det beløb, der er opført som egenkapital i LSH's balance, og også for den særlige reserve i form af fast ejendom.
(185)
Denne godtgørelse skulle have været betalt fra den 1. januar 1991 til den 31. maj 2003, da begunstigelsen ophørte.
(186)
LSH betalte kun en godtgørelse for det beløb, den kunne anvende som sikkerhed for sine forretninger.
(187)
Støtteelementet kan beregnes som forskellen mellem de faktiske betalinger og de betalinger, der ville svare til markedsvilkårene.
(188)
Følgende skema viser beregningen af støtteelementet:
Figur 4
Beregning af støtteelementet (mio. DEM)
mio. DEM
1991 (44)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5 mdr.)
IB-kapital i alt
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
1.
LSH's rådighedsbeløb
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
2.
Beløb anvendt af IB
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
3.
Beløb mellem 1.1.1991 og 30.8.1991
870,7
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
4.
Særlig reserve i form af fast ejendom
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[...]
[...]
[...]
[...]
Godtgørelse på 6,28 % (efter skat) for 1.
21,3
63,6
59,9
64,3
68,6
73,6
79,4
84,5
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
Godtgørelse på 0,3 % (efter skat) for 2.
0,3
0,9
1,2
1,1
1,1
1,2
1,2
1,3
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
Godtgørelse på 0,3 % (efter skat) for 3.
2,6
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Godtgørelse på 0,3 % (efter skat) for 4.
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[...]
[...]
[...]
[...]
Godtgørelse i tråd med markedsvilkårene, i alt
24,2
64,5
61,1
65,4
69,7
74,8
80,6
85,8
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
Faktisk godtgørelse (efter skat)
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
Støtteelement
24,2
64,5
60,2
63,0
68,7
72,3
75,6
79,2
[...]
[...]
[...]
[...]
[...]
(189)
Støtteelementet for tidsrummet, fra støtten blev ydet, og til og med den 31. maj 2003 udgør dermed på 845,6 mio. DEM. Beløbet skal omregnes til euro og beløber sig til 432,3 mio. EUR.
1.3. KONKURRENCEFORVRIDNING OG PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER
(190)
Liberaliseringen af de finansielle tjenesteydelser og integrationen af finansmarkederne betyder, at banksektoren i Fællesskabet bliver stadig mere følsom over for konkurrenceforvridninger. Denne udvikling skærpes på nuværende tidspunkt yderligere som led i Den Økonomiske og Monetære Union, som reducerer de hindringer for konkurrencen, der stadig findes på markederne for finansielle tjenesteydelser.
(191)
Den begunstigede LSH udførte bankforretninger på både regionalt og internationalt plan. LSH opfattede sig selv som en almindelig forretningsbank, centralbank for sparekasserne og stats- og kommunebank. Trods sit navn, sin tradition og sine lovbestemte opgaver var LSH på ingen måde kun en lokal- eller regionalbank.
(192)
Heraf fremgår klart, at LSH udførte banktjenester i konkurrence med andre europæiske banker uden for Tyskland og - da banker fra andre europæiske lande driver virksomhed i Tyskland - i Tyskland.
(193)
Det påpeges desuden, at der er en meget tæt sammenhæng mellem et kreditinstituts egenkapital og dets bankaktiviteter. En bank kan kun arbejde og udvide sine kommercielle aktiviteter, hvis den har en tilstrækkelig, godkendt egenkapital. Da LSH som følge af den statslige foranstaltning fik et sådant egenkapitalgrundlag til solvensmæssige formål, blev bankens aktivitetsmuligheder direkte påvirket.
(194)
Det er derfor klart, at støtte til LSH fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstater.
1.4. RESULTAT
(195)
På basis af ovenstående kan det konstateres, at alle kriterier i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, er opfyldt, og at overdragelsen af den særlige formue derfor omfatter statsstøtte i henhold til nævnte artikel.
2. FORENELIGHED MED FÆLLESMARKEDET
(196)
Det skal desuden undersøges, om støtten kan betragtes som forenelig med fællesmarkedet. I den forbindelse skal det bemærkes, at LSH kun har påberåbt sig undtagelsesbestemmelsen i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, med hensyn til eventuelle støtteelementer i forbindelse med overdragelsen af IB-kapitalen og de faste ejendomme.
(197)
Ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2, finder anvendelse. Støtten har hverken social karakter eller ydes til enkelte forbrugere. Den har heller ikke til formål at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder, eller at opveje økonomiske ulemper, som Tysklands deling har forårsaget.
(198)
Da støtten ikke har noget regionalt sigte - den har hverken til formål at fremme den økonomiske udvikling i områder, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse, eller at fremme udviklingen af visse økonomiske regioner - kan hverken EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra a), eller de regionale aspekter i artikel 87, stk. 3, litra c), gøres gældende. Støtten har heller ikke til formål at fremme virkeliggørelsen af vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse. Fremme af kulturen og bevarelse af kulturarven er heller ikke formålet med støtten.
(199)
Da der ikke var risiko for LSH's økonomiske videreførelse, da foranstaltningen blev gennemført, rejser der sig ikke det spørgsmål, om sammenbruddet i et enkelt stort kreditinstitut som LSH i Tyskland kunne resultere i en generel krise inden for banksektoren, hvilket på grundlag af EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra b), kunne berettige til en støtte til afhjælpning af en alvorlig forstyrrelse i den tyske økonomi.
(200)
I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), kan støtte betragtes som forenelig med fællesmarkedet, hvis den fremmer udviklingen af visse erhvervsgrene. Det kunne principielt også gælde for omstruktureringsstøtte i banksektoren. I det foreliggende tilfælde er betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse imidlertid ikke til stede. LSH betegnes ikke som en kriseramt virksomhed, der bør have statsstøtte for at genoprette sin rentabilitet.
(201)
EF-traktatens artikel 86, stk. 2, som under visse omstændigheder tillader undtagelser fra traktatens statsstøtteregler, gælder principielt også for sektoren for finansielle tjenesteydelser. Kommissionen bekræftede dette i sin rapport om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i banksektoren (45). LSH gjorde gældende, at den tilvejebringer tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, og at eventuelle beløb fra delstaten Slesvig-Holsten, der anvendes til formål, som ligger inden for public service-opgaver eller forsyningspligten, ikke udgør ulovlig statsstøtte. LSH opfylder dog ikke de formelle forudsætninger herfor: De opgaver, som LSH varetager i forbindelse med tilvejebringelsen af bestemte tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er ikke angivet klart, og det er omkostningerne i forbindelse med disse aktiviteter heller ikke. Det er derfor klart, at overdragelsen blev gennemført for at sætte LSH i stand til at opfylde de nye egenkapitalkrav og uden relation til eventuelle tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Derfor finder heller ikke denne undtagelsesbestemmelse anvendelse i det foreliggende tilfælde.
(202)
Da ingen af undtagelserne fra det principielle forbud mod statsstøtte, der er fastsat i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, finder anvendelse, kan den foreliggende støtte ikke betragtes som forenelig med traktaten.
3. IKKE EN EKSISTERENDE STØTTE
(203)
I modsætning til, hvad Tyskland og LSH gør gældende, kan kapitaltilførslen heller ikke betragtes som omfattet af den eksisterende støtteordning med Anstaltslast og Gewährträgerhaftung.
(204)
For det første er Gewährträgerhaftung en opfyldelsesgaranti for kreditorer for det tilfælde, at bankens formue ikke længere er stor nok til at opfylde forpligtelserne, hvad der ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Kapitaltilførslen er ikke bestemt til at sikre delstatsbankens kreditorer fyldestgørelse, og bankens formue er heller ikke opbrugt.
(205)
For det andet er der heller ikke tale om en Anstaltslast. Ved Anstaltslast er den offentlige ejer, dvs. delstaten Slesvig-Holsten, forpligtet til at give LSH de fornødne midler for at kunne sikre delstatsbankens forskriftsmæssige drift, hvis delstaten beslutter sig for at videreføre den. Da kapitalindskuddet blev foretaget, befandt LSH sig imidlertid slet ikke i en situation, hvor det ikke længere var muligt at drive banken forskriftsmæssigt, f.eks. på grund af manglende egenkapital. Kapitalindskuddet var derfor ikke nødvendigt for at sikre delstatsbankens forskriftsmæssige drift. Kapitalindskuddet blev snarere foretaget for at gøre det muligt for delstatsbanken at øge sit kapitalgrundlag i lyset af den stramning, der blev foretaget af bestemmelserne om kernekapital-/egenkapitalprocenter den 30. juni 1993, så den kunne undgå en ellers nødvendig reduktion af sit forretningsomfang/sine risikobetonede aktiver, og for desuden at gøre det muligt for den at udvide sine aktiviteter i fremtiden. LSH kunne derfor ud fra en bevidst økonomisk beregning fra delstatens side som medejer også fremover udnytte markedsmulighederne i forbindelse med sine konkurrenceudsatte aktiviteter. Det »nødvendighedskrav«, der er ved Anstaltslast, finder imidlertid ikke anvendelse på en sådan normal økonomisk afgørelse truffet af delstaten som medejer. Da der ikke eksisterer en anden støtteordning i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 1, der kan finde anvendelse, skal kapitaltilførslen derfor betragtes som ny støtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 3, og undersøges som sådan.
X. KONKLUSION
(206)
Kommissionen konstaterer, at Tyskland ulovligt har ydet støtte i strid med EF-traktatens artikel 88, stk. 3. Støtten er derfor ulovlig.
(207)
Støtten kan hverken betragtes som forenelig i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 2 og 3, eller på grundlag af en anden bestemmelse i traktaten. Støtten bør derfor erklæres uforenelig med fællesmarkedet og ophæves, og støtteelementet i den ulovlige foranstaltning bør tilbagesøges af den tyske regering -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Den statsstøtte på 432,3 mio. EUR, som Tyskland har ydet Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, i dag HSH Nordbank AG, i tidsrummet mellem den 1. januar 1999 og den 31. maj 2003, er uforenelig med fællesmarkedet.
Artikel 2
Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.
Artikel 3
Tilbagesøgningen skal ske straks og i overensstemmelse med national lovgivning, hvis denne giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt.
Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt.
Renterne beregnes i overensstemmelse med bestemmelserne i kapitel V i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 (46).
Artikel 4
Tyskland underretter ved brug af spørgeskemaet i bilaget senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen.
Artikel 5
Denne beslutning er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.
Bruxelles, den 20. oktober 2004.
A BIZOTTSÁG HATÁROZATA
(2004. október 20.)
Németország Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, ma HSH Nordbank AG javára nyújtott támogatásáról
(az értesítés a C(2004) 3930. számú dokumentummal történt)
(Csak a német nyelvű szöveg hiteles)
(EGT vonatkozású szöveg)
(2006/741/EK)
AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK BIZOTTSÁGA,
tekintettel az Európai Közösséget létrehozó szerződésre, és különösen annak 88. cikke (2) bekezdése első albekezdésére,
tekintettel az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodásra, és különösen annak 62. cikke, (1) bekezdésének a) pontjára,
Miután a tagállamot és más érintetteket a fent említett rendelkezések alapján véleménynyilvánításra kérték fel (1), és tekintettel azok megjegyzéseire,
mivel:
I. ELJÁRÁS
(1)
Az eljárás tárgya a Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein (a továbbiakban: WKA), a Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG (a továbbiakban: WAK) és az ingatlan céltartalékok Schleswig-Holstein tartomány általi átruházása a Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (a továbbiakban: LSH) bankra. Az eljárás hat további eljárással áll összefüggésben, amelyeket Németország ellen tartományi bankokra, különösen a Westdeutsche Landesbank Girozentrale (a továbbiakban: WestLB) bankra történő vagyonátruházások miatt indítottak.
(2)
A Bizottság 1993. január 12-én felvilágosítást kért Németországtól egy a WestLB-nél a Wohnungsbauförderanstalt (a továbbiakban: WfA) integrálásával történő 4 Mrd. DEM összegű tőkeemelésre, valamint más tartományok tartományi bankjai saját forrásainak hasonló emeléseire vonatkozóan. A felvilágosításkérésben azt kérdezte, melyik tartományi bankoknál került sor közjogi vállalatok átvitelére, valamint információkat kért azokról az okokról, melyek ezeket a tranzakciókat alátámasztják.
(3)
Németország 1993. március 16-i és 1993. szeptember 17-i keltezéssel küldött válaszleveleket. További információkat a Bizottság 1993. november 10-i és 1993. december 13-i leveleiben kért, Németország pedig 1994. március 8-i levelében nyújtott.
(4)
1994. május 31-i és 1994. december 21-i leveleiben a Bundesverband deutscher Banken e.V. (a továbbiakban: BdB), mely a németországi székhelyű magánbankokat képviseli, többek között azt közölte a Bizottsággal, hogy a WKA-t és a WAK-ot, vagyonukkal együtt 1991. január 1-i hatállyal teljes egészében az LSH-ra ruházták át. Ezzel egyidejűleg a WKA és a WAK feladatait az előzőleg megalapított Investitionsbank Schleswig-Holstein (a továbbiakban: IB) kapta meg. Az IB az LSH külön szekciójaként működik. A BdB az LSH saját forrásainak ehhez kapcsolódó emelését a javára történő versenytorzításnak tekintette, mivel egy a piacgazdaságban működő finanszírozó alapelvével összhangban álló ellenszolgáltatásról ehhez nem született megállapodás. Az említett második levelében a BdB ezért formálisan panaszt nyújtott be, és felkérte a Bizottságot, hogy az EK-Szerződés 93. cikkének (2) bekezdése (most 88. cikk (2) bekezdése) szerint indítson eljárást Németország ellen.
(5)
A panasz utalt továbbá hasonló, a Landesbank Berlin, a Westdeutsche Landesbank, a Norddeutsche Landesbank, a Hamburger Landesbank ill. a Bayerische Landesbank javára történő vagyonátruházásokra. 1995 februárjában és márciusában és 1996 decemberében több bank csatlakozott a BdB panaszához.
(6)
1997. augusztus 6-i és 1998. július 30-i levelében a BdB a Bizottságot két további vagyonátruházásról tájékoztatta, melyek Schleswig-Holsteinban és Hessenben az LSH és a Landesbank Hessen-Thüringen javára történtek. A BdB állításai szerint Schleswig-Holstein tartomány a szövetségi tartomány beépített ingatlanjait az IB-re szándékozta átruházni, és ezt az ingatlanvagyont céltartalékként az LSH sajáttőkéjében akarta nyilvántartani. A BdB ezen összefüggésben utalt a Schleswig-Holstein tartomány beruházási törvényét módosító törvény előadói tervezetének 20. § -ára (1997. június 26-i állapot), mely szerint az ingatlanvagyont a kötelezettségek levonása után az LSH sajáttőkéjében céltartalékként kell nyilvántartani. A BdB utalt az előadói tervezet 20. § -ához kapcsolódó törvényindoklásra, mely szerint az ingatlan-céltartalék a hitelintézeti törvény alapelvei szerint a tartományi bank szavatoló saját tőkéje. Azt a törvényindoklásban említett célt, hogy „a likviditás megteremtése érdekében a tartományi vagyon a tartomány rendelkezési és döntési jogának elvesztése nélküli mobilizálható lehessen” nem érik el, amennyiben az LSH-nak az átruházott ingatlanokra ténylegesen a piaci árat kellene vételárként megfizetnie.
(7)
A Bizottság először a WestLB-re való vagyonátruházást vizsgálta meg, de azt nyilatkozta, hogy a többi bankokra történő átruházásokat a WestLB (2) ügyben született eredmények alapján fogja megvizsgálni. 2000/392/EK (3) határozatával végül 1999-ben a támogatási intézkedést (a fizetett ellenszolgáltatás és a piacon szokásos ellenszolgáltatás közti különbözet) a közös piaccal összeegyeztethetetlennek nyilvánította, és elrendelte a támogatás visszakövetelését. Ezt a határozatot az Európai Közösségek Elsőfokú Bírósága 2003. március 6-i ítéletében (4) az ellenszolgáltatás mértékének megszabásánál két tényező elégtelen indoklása miatt hatályon kívül helyezte, egyébként azonban teljes terjedelmében megerősítette.
(8)
1999. szeptember 1-én a Bizottság tájékoztatást kért Németországtól, mely a többi tartományi bankra történő átruházásokra vonatkozott. Németország erre 1999. december 8-i levelében információkat közölt a WKA és a WAK LSH-ra való átruházásával kapcsolatban, melyeket 2001. január 22-i levelében egészített ki. Egy további 2001. február 22-i információkérést Németország 2001. május 3-i levelében válaszolt meg.
(9)
2002. november 13-i levelében a Bizottság ismertette Németországgal határozatát, hogy a WKA, a WAK és Schleswig-Holstein tartomány ingatlan-céltartalékainak az LSH-ra történő átruházására vonatkozóan megindítja az EK-Szerződés 88. cikkének (2) bekezdése szerinti hivatalos eljárást. Ezzel egyidejűleg a Bizottság a Norddeutsche Landesbank Girozentrale, a Bayerische Landesbank Girozentrale, a Hamburgische Landesbank Girozentrale és a Landesbank Hessen-Thüringen bankokra történő hasonló vagyonátruházások miatt is eljárásokat indított. Előzőleg, már 2002. júliusában pedig a Wohnungsbaukreditanstalt hitelintézet Landesbank Berlinre történő átruházása miatt indított eljárást.
(10)
Az eljárások megindításáról szóló határozatokat az Európai Közösségek Hivatalos Lapjában (5) tették közzé. A Bizottság a további érintetteket véleménynyilvánításra kérte fel.
(11)
2003. április 11-i levelében az LSH közölte véleményét az LSH ügyben történő eljárásindítással kapcsolatban.
(12)
2003. április 14-i levelében Németország közölte véleményét az eljárásindítással kapcsolatban.
(13)
2003. július 29-i levelében a BdB közölte összefoglaló véleményét a 2002. november 13-i összes eljárásindítással kapcsolatban.
(14)
A Bizottság további, 2003. szeptember 11-i keltezésű tájékoztatáskérésére Németország 2003. október 29-i és november 6-i levelében további információkat közölt, és kitért a BdB LSH-val kapcsolatos állásfoglalására. 2003. október 30-i levelében ezenkívül Németország megküldte Nordrhein-Westfalen tartomány és a WestLB véleményét a BdB-nek a tartományi bankok ügyében 2002 novemberében indított öt eljárással kapcsolatos állásfoglalására vonatkozóan.
(15)
A Bizottság 2004. április 7-i, 2004. április 30-i, 2004. május 19-i valamint 2004. augusztus 12-i tájékoztatáskéréseire Németország 2004. június 1-i és 28-i, 2004. május 27-i, 2004. június 23-i, 2004. augusztus 27-i és 2004. szeptember 30-i leveleiben válaszolt.
(16)
2004. július 19-én a panaszos BdB, Nordrhein-Westfalen tartomány és a WestLB AG előzetes megegyezést juttatott el a Bizottságnak az átvitt vagyonnal arányban álló ellenszolgáltatásról. Ennek az ellenszolgáltatásnak véleményük szerint a Bizottság döntésének alapját kell képeznie. E megegyezés végleges változata a Bizottsághoz 2004. október 13-án érkezett meg. A BdB, Schleswig-Holstein tartomány és az LSH-ból és a Hamburgische Landesbankból 2003-ban alakult HSH Nordbank 2004. szeptember 29-én szintén előzetes megegyezést juttatott el a Bizottságnak az átvitt célvagyonnal arányban álló ellenszolgáltatásról. A rákövetkező időben ezen érintettektől, valamint Németországtól több levél érkezett a Bizottsághoz. A célvagyon LSH-ra történő átruházására vonatkozó megegyezés végleges változata a Bizottsághoz 2004. október 14-én érkezett meg. Emellett a Landesbank Hessen-Thüringen ügy kivételével a tartományi bankokra történő vagyonátruházások miatt a többi esetben is sor került megegyezésekre, melyeket eljuttattak a Bizottsághoz.
II. AZ INTÉZKEDÉSEK RÉSZLETES LEÍRÁSA
1. LANDESBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN GIROZENTRALE
(17)
A kieli székhelyű Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (Rövid alakja: LB Kiel) 145,5 Mrd. EUR konszern-mérlegfőösszeggel (2002. december 31-i határnap) Németország 15 legnagyobb bankjának egyike volt. 1917-ben alapították Schleswig-Holstein tartomány tartományi bankjaként. A bank közjogi hitelintézet volt és közjogi intézményi jogi formában működött.
(18)
Az LSH tulajdonosai 1994 óta a WestLB-Konszern (39,9 %), Schleswig-Holstein tartomány (25,05 %), a Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), valamint a Landesbank Baden-Württemberg (10 %) voltak. Ennek a tulajdonosi szerkezetnek az alapja törzshányadok 1994. január 1-vel megtörtént átruházása volt Schleswig-Holstein tartomány és a Sparkassen- und Giroverbands für Schleswig-Holstein részéről a WestLB-re és a Landesbank Baden-Württembergre. Az átruházás előtt a tartománynak és a Sparkassen- und Giroverbandnak 50-50 % törzshányada volt.
(19)
2003. június 2-án az LSH és a Hamburgische Landesbank összeolvadásából létrejött a HSH Nordbank AG, részvénytársasági jogi formában. Az adózás és a könyvelés szempontjából a fúzió 2003. január 1-ig visszamenőleges hatállyal történt.
(20)
2002. évre az LSH üzleti beszámolójában a konszernre 6,5 %-os saját tőkehányadot és 10,3 %-os szolvenciamutatót mutattak ki. A saját tőke-jövedelmezőség 2002-ben 10,4 % volt.
(21)
Az LSH-ra Schleswig-Holstein tartomány takarékpénztárakról szóló törvényének 42. § -a szerint egy állami bank, egy takarékpénztári központi bank valamint egy kereskedelmi bank feladatai hárultak. Gondoskodnia kellett a tartomány banki ügyleteiről, támogatnia kellett a takarékpénztárakat feladatuk elvégzésében, és kommunális hiteleket kellett nyújtania. Állami bankként hiteleket nyújtott a központi költségvetésnek, részt vett - részben egy magán bankokkal létrejött konzorcium tagjaként - tartományi kölcsönök és adóslevél-kölcsönök kihelyezésében. Emellett az LSH univerzális kereskedelmi bankként működött.
(22)
Több, mint 2 500 alkalmazottjával az LSH regionális kötődésű és nemzetközi irányultságú volt, és az északi térség bankjaként Észak-Németországot és a Balti-tenger térségét tekintette központi területének. Saját fiókokkal, képviseletekkel és érdekeltségekkel rendelkezett, és nemzetközi termék- és ágazatspecialista volt a szállítás-, hajó- és ingatlanfinanszírozási, bankfinanszírozási üzletágakban valamint egyre inkább a szindikált finanszírozási üzletágban, ezenkívül a nemzetközi tőkepiacok szereplője volt.
2. A WKA- ÉS WAK-VAGYON, VALAMINT AZ INGATLAN CÉLTARTALÉK ÁTRUHÁZÁSA AZ LSH-RA
2.1. AZ INVESTITIONSBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN ALAPÍTÁSA ÉS FEJLŐDÉSE
(23)
Az Investitionsbank Schleswig-Holstein-ről szóló 1990. december 11-i törvény (beruházási banktörvény, a továbbiakban: IBG) az IB-t mint az LSH szervezetileg és gazdaságilag önálló, nem jogképes közjogi intézményét 1991. január 1-jével alapította meg. Az IB refinanszírozása ezzel az LSH nevében és bekapcsolásával történik.
(24)
Az IB a schleswig-holsteini gazdaság- és szerkezetpolitika támogatására létrejött központi fejlesztési intézet. Az IB termékkínálata magában foglalja a gazdasági- és lakásépítési támogatást, a környezetvédelmi és energiaprojektek támogatását, a kommunális és agrártámogatást, valamint a tartomány és községek számára végzett a projektmenedzsmentet (6). Emellett az IB a Balti-tenger térségében az infrastruktúra fejlesztésével kapcsolatos feladatokat is intézi.
(25)
Az IB-t a 2003. május 7-i törvény, amely 2003. június 1-jén lépett hatályba, 2003. június 1-i jogi hatállyal és könyvelési szempontból 2003. január 1-jéig visszaható hatállyal az LSH vagyonából leválasztotta, és jogképes közjogi intézményként „Investitionsbank Schleswig-Holstein” név alatt kieli székhellyel alapította meg. A leválasztott Investitionsbank Schleswig-Holsteinhez rendelt vagyon az aktív és passzív vagyon összes tárgyával egyetemleges jogutódlás útján átkerült az Investitionsbank Schleswig-Holsteinre. A 2003. január 1-jéig visszaható mérlegjogi hatály ellenére az LSH versenyüzletágát 2003. június 1-ig ugyanúgy, mint azelőtt az IB-tőkével tudta alátámasztani.
(26)
2003. június 1-i jogi hatállyal és könyvelési szempontból 2003. január 1-jéig visszaható fiktív hatállyal hozták létre a Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holsteint (LVSH) is, mint jogképes közjogi intézményt „Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein” név alatt, kieli székhellyel. Az ingatlan célvagyont ezzel 2003. június 1-jén a Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holsteinra különítették el. Emellett a vagyon az aktív és passzív vagyon összes tárgyával együtt egyetemleges jogutódlás útján átkerült a Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holsteinra. A 2003. január 1-jéig visszaható mérlegjogi hatály ellenére az LSH versenyüzletágát 2003. június 1-ig ugyanúgy, mint azelőtt, az ingatlan célvagyonnal tudta alátámasztani.
2.2. A WKA ÁTRUHÁZÁSA AZ LSH-RA
(27)
A WKA-t az 1950. március 31-i törvény Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein elnevezés alatt közjogi testületként alapította. Az volt a feladata, hogy a tartománynak, mindenekelőtt állami és adókedvezményben részesülő lakásépítések támogatásával, a lakosság megfelelő lakásokkal való ellátásában nyújtson segítséget. A WKA vagyona úgynevezett külön- és saját vagyonból állt. A különvagyonra törvényi különvagyonként egy célkötelezettség vonatkozott, mely szerint azt a szociális lakásépítés javára szolgáló intézkedések támogatására lehetett felhasználni. A WAK sajátvagyonára ez a célkötelezettség nem vonatkozott. A WKA saját vagyona alapján különösen kedvező kamatozású építési kölcsönöket nyújtott (7).
(28)
Az IBG 2. § (1) bekezdése szerint a WKA-t vagyonával együtt teljes egészében, 1991. január 1-i hatállyal a felszámolás mellőzésével ruházták át az LSH-ra. Ezzel az IBG 2. § (1) bekezdése elrendelte a WKA LSH-val való összeolvasztását. Az IBG 14. § (1) bekezdése szerint a WKA IBG 1. sz. mellékletében felsorolt összes feladata és felelőssége január 1-én az IB-re szállt át.
2.3. A WAK ÁTRUHÁZÁSA AZ LSH-RA
(29)
A WAK a tartomány által részvénytársaságként alapított szakhitelintézet, melynek feladata az ipari vállalatok terveinek, valamint a gazdasági és közlekedési szerkezet megerősítését célzó, egyéb intézkedéseknek a pénzügyi támogatása volt.
(30)
Az IBG 3. § felhatalmazza a pénzügyminisztert a WAK vagyonának, valamint összes jogának és kötelezettségének teljes átvételére. Erre a felhatalmazásra azért volt szükség, mivel a WAK-ot részvénytársaságként - a WKA-hoz hasonló módon - nem lehetett az LSH-val egybeolvasztani. A WAK vagyonát ezért a részvénytörvény 359. § -a szerint egyetemleges jogutódlással először a tartományra ruházták át, hogy azután a vagyontárgyakat át lehessen vinni az LSH-ra. Ez gazdaságilag a WAK LSH-ba való bevitelének felel meg.
(31)
Ezzel a felhatalmazással a pénzügyminisztérium élt, és 1991. január 2-án elfogadta a WAK igazgatóságának vagyonátruházásról szóló 1990. november 19-i ajánlatát. A WAK vagyonának, valamint összes jogának és kötelezettségének 1991. január 1-i átruházását egy a tartomány és az LSH között 1991. január 2-án létrejött „beviteli szerződés” szabályozza (8).
(32)
Az IBG 14. § (1) bekezdése szerint az IB a WAK összes tevékenységét folytatta, melyek az IBG 2. mellékletében felsorolásra kerültek.
2.4. AZ INGATLAN-CÉLTARTALÉK ÁTRUHÁZÁSA AZ LSH-RA
(33)
Az IBG 17. § (2) bekezdése szerint Schleswig-Holstein tartomány pénz- és energiaügyi minisztériuma felhatalmazást kapott, hogy az IB-re ingatlanokat ruházhasson át. Az eladással az IB az átruházott ingatlanok jogi és gazdasági tulajdonosává vált. Németország állítása szerint az IB mindazonáltal nem rendelkezhetett tetszés szerint az átruházott ingatlanok felett. Ellenkezőleg, a teljes ingatlanvagyont, beleértve az esetleges hasznokat, célkötelezettség terhelte.
(34)
Az IBG 20. § (1) bekezdése szerint az átruházott ingatlantulajdont ennek megfelelően ingatlan-céltartalékként mutatták ki. A 20. § (2) bekezdése szerint az ingatlanvagyonból származó bevételeket ingatlanok fenntartása, szerzése és újjáépítése javára kellett felhasználni. Azokat mindenesetre - a tartományi kormány döntése értelmében - a beruházási bank feladataihoz is fel lehetett használni, vagy a tartományhoz is vissza lehetett juttatni.
(35)
Schleswig-Holstein tartomány több tételben összesen […] (9) tartományi tulajdonban lévő ingatlant adott el az IB-nek. A mindenkori objektumok vételáraként azokat a forgalmi értékeket vették alapul, melyeket előzőleg egyéni értékbecslők állapítottak meg.
(36)
A megcélzott vételárakból Schleswig-Holstein tartomány az úgynevezett „ingatlan- céltartalékok” útján mindig bevitt részeket az LSH-ba. A tartományi ingatlanoknak ez a bevitele az LSH mérleg szerinti saját forrásaira a következő hatást gyakorolta: Az első tétel IB általi megszerzése az 1999. december 31-i mérleghatárnapon az LSH mérleg szerinti saját tőkéjének […] millió DEM-mel való növekedéséhez vezetett. A második tétel megszerzésével az ingatlan-céltartalék a 2000. december 31-i mérleghatárnapon […] millió DEM-re növekedett. Ez a 3. tétel lebonyolítása után a 2001. december 31-i mérleghatárnapon összesen […] millió DEM-et ért el és 2002. december 31-ig állandó maradt (10).
(37)
Németország állítása szerint az ingatlan-céltartalék az LSH számára nem töltött be sem finanszírozási, sem üzletbővítési feladatot. Mivel azt a Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (szövetségi hitelfelügyeleti hatóság) (11) (a továbbiakban: BAKred) nem ismerte el bankfelügyeleti saját tőkeként, nem lehetett üzlettel igénybe venni.
3. TŐKEKÖVETELMÉNYEK A SAJÁTFORRÁS-IRÁNYELV ÉS A SZOLVENCIA-IRÁNYELV SZERINT
(38)
A hitelintézetek szolvenciamutatóiról szóló, 1989. december 18-i 89/647/EGK tanácsi irányelv (12) (a továbbiakban: szolvencia-irányelv) és a hitelintézetek saját forrásairól szóló, 1989. április 17-i 89/299/EGK tanácsi irányelv (13) (a továbbiakban: sajátforrás-irányelv) szerint, melyek alapján a hitelintézeti törvényt (a továbbiakban: KWG) kiegészítették, a bankoknak kockázat szerint súlyozott eszközei 8 %-os mértékében kell szavatoló tőkével rendelkezniük. Ebből legalább 4 százalékpontot az úgynevezett saját tőkének („1. osztályú” tőke) kell kitennie, mely olyan tőkeösszetevőket foglal magában, melyek a hitelintézet számára korlátlanul és közvetlenül rendelkezésre állnak, hogy a kockázatokat vagy veszteségeket fedezhesse, amint ezek felmerülnek. A saját tőke egy bank teljes sajátforrás-ellátottságához felügyeleti jogi értelemben döntő jelentőségű, mert a kiegészítő tőkét („2. osztályú” tőke) csak a meglévő saját tőke mértékében ismerik el egy bank kockázatviselő ügyleteinek fedezetéhez.
(39)
1993. június 30-tól (14) a német bankoknak szavatolótőkével való ellátottságukat a szolvencia-irányelv és a sajátforrás-irányelv szerinti új követelményekhez kellett igazítaniuk (15). Már a szolvencia-irányelv német jogba való átültetése előtt is sok bank viszonylag gyenge szavatolótőke-ellátottsággal rendelkezett. Az érintett hitelintézetek számára ezért sürgősen szükség volt sajáttőke-alapjuk megerősítésére, hogy vállalatuk terjeszkedésének korlátozása megakadályozható, vagy legalább meglévő üzletvolumenük tartható legyen. A feszült költségvetési helyzet miatt az állami tulajdonosok azonban nem tudtak friss tőkét nyújtani, másrészt azonban privatizálni sem akartak, és a pótlólagos tőkét tőkepiacok révén sem akartak finanszírozni. Ezért úgy határoztak, hogy vagyon- ill. tőkeátruházásokat visznek véghez, pl. a WestLB esetében a Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (a továbbiakban: WfA) vagyonát, az LSH esetében a WKA és a WAK említett vagyonait és később az ingatlanokat is.
4. AZ ÁTRUHÁZÁSOK HATÁSAI AZ LSH-RA
4.1. A WKA ÉS A WAK-VAGYON ÁTRUHÁZÁSA AZ LSH-RA
(40)
Németország adatai szerint a WKA saját vagyonát és a WAK vagyonát az IB céltartalékába vitték be. Összesen ez 1 306,05 millió DEM IB-tőkét eredményezett ([…] millió DEM IB-céltartalék - mely a WKA […] millió DEM összegű tőkéjéből és a WAK […] millió DEM összegű tőkéjéből áll - és […] millió DEM lakásépítési céltartalék) (16). Az előzetes 1991. január 1-i nyitómérleg a sajáttőke-összetevők összegeként 1 558 millió DEM-et mutatott ki. Az 1991. január 1-i végleges vizsgálat az összeget 1 306,05 millió DEM-re korrigálta (17).
(41)
A BAKred 1991. augusztus 15-i levelében tudomásul vette, hogy az LSH szavatoló tőkéje az IB tőketartalékával 1 559,44 millió DEM összeggel nőtt. Németország utalt rá, hogy a végleges vizsgálat azt eredményezte, hogy az elismert saját tőke ténylegesen csak 1 305,05 millió DEM összeget tett ki, és ennélfogva 1991. augusztus 15-től az LSH-nak csak ekkora mértékű pótlólagos szavatolótőke állt rendelkezésére (18).
(42)
Az átruházott eszközök a céltartalék támogatási feladatokra irányuló külön célkötelezettsége miatt - a saját tőkeként való szavatolás ellenére - mindenesetre nem álltak korlátlanul az LSH rendelkezésre. A 1 306 millió DEM összegű IB céltartalékból 1991-ben 288 millió DEM összeget maguk az IB támogatási feladatai kötöttek le. Az 1991-2003 közötti időszakra Németország adatai szerint az alábbi versenyüzlethez igénybe vehető összegek álltak az LSH rendelkezésére, ill. az LSH az alábbi összegeket vette szavatoló alapként ténylegesen igénybe:
1. ábra
Bevitt IB-tőke, valamint a versenyüzlet által igénybe vehető és ténylegesen igénybe vett tőkeösszegek (évi átlagértékek)
millió DEM
1991
(4 hó)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5 hó)
IB-tőke összesen
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
Felügyeleti-jog által elismert
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
IB által igénybe vett
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
LSH számára igénybe vehető összeg
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Az LSH által ténylegesen igénybe vett
0
0
347,0
326,0
161,0
508,0
815,0
1 104,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(43)
Németország adatai szerint az LSH 1990. december 31-én 581 millió DEM saját tőkével és 100 millió DEM kiegészítő tőkével rendelkezett. Az akkori tehát 681 millió DEM sajáttőke-alaphoz viszonyítva a 1 306 millió DEM támogatási vagyon a saját tőke-alapot tehát kb. 190 %-kal növelte.
(44)
Ha abból indulunk ki, hogy az LSH versenyorientált üzletága számára 1992-ben 1 013 millió DEM ált rendelkezésre, így az akkor érvényben lévő hitelintézeti törvény szerinti akkori vonatkozó 5,6 %-os fizetőképességi mutatót alapul véve 100 %-os kockázattal súlyozott hitelekhez hitelnyújtási képessége jó 18 000 millió DEM összeggel növekedett.
(45)
Ha abból indulunk ki, hogy az LSH versenyorientált üzletága számára a 8 %-os közösségi fizetőképességi mutató alkalmazhatósága óta 1 024 millió DEM (1994) és […] millió DEM (2002) közötti összegek álltak rendelkezésre, akkor 100 %-os kockázattal súlyozott hitelek nyújtására hitelnyújtási képessége 12 800 millió DEM (1994) összeggel ill. több, mint […] millió DEM (2002) összeggel növekedett. 1999-ben még […] millió DEM is rendelkezésre állt, mellyel hitelnyújtási képessége jó […] millió DEM összeggel növekedett.
(46)
Valójában a megengedett hitelvolument azonban erősebben ki lehetett bővíteni, mivel egy bank kockázati aktívái rendszerint nem 100 %-os kockázattal súlyozandók (19). Ez az LSH-ra is ráillik, mely többek között a takarékpénztárakkal folytatott refinanszírozási üzletágban és a településekkel folytatott hitelüzletágban folytatja tevékenységét. Egy reális kockázatsúlyozást alapul véve, mely az LSH esetében valószínűleg 50 % alatt lenne, a korábban említett üzletbővítés 30 Mrd. DEM feletti összegre való megkétszereződése adódik.
4.2. A TARTOMÁNY TULAJDONÁT KÉPEZŐ INGATLANOK ÁTRUHÁZÁSA AZ LSH-RA
(47)
Németország adatai szerint a BAKred 1999. május 25-i levelében elutasította az ingatlan-céltartalékok bankfelügyeleti saját tőkeként való elismerését. 1999. május 25-i levelében a BAKred az ingatlan-céltartalékot ugyan tőketartalékként értékelte, azonban nem bankfelügyeleti saját tőkeként. A BAKred véleménye szerint a bevitt ingatlanok és ezzel közvetlenül a megszerzésükkel az LSH javára létrehozott céltartalék is mindenkor „levonható” (20).
(48)
Ezen elutasítás után az LSH - az ellenszolgáltatás mértéke miatt indult szóban forgó eljárásra is tekintettel - nem fordult újra a BAKred-hez, hogy ezt a céltartalékot ismerje el saját tőkeként. Ennek Németország véleménye szerint az lett a következménye, hogy az ingatlan céltartalékokat sem az LSH nem veheti igénybe versenyüzlettel, sem az IB saját üzlettel (21).
5. ELLENTÉTELEZÉS AZ ÁTRUHÁZOTT SAJÁT FORRÁSOKÉRT
5.1. ELLENTÉTELEZÉS A WKA-ÉRT ÉS A WAK-ÉRT
(49)
Az LSH az átruházott IB-tőkére teljesített fizetést, de csak a mindenkor igénybe vett szavatoló összegre. A rendelkezésre álló információk szerint 1993-ra 900 000 DEM összegű átalányfizetést állapítottak meg. Az 1994-től 1996-ig terjedő évekre a céltartalék mindenkor versenyüzletággal igénybe vett részeire vonatkozóan egy 0,5 %-os úgynevezett „nyereségelőleget” fizettek, 750 000 DEM (1994) és 200 000 DEM (1995) átalányfizetés mellet. Az 1997-től 2002-ig terjedő évekre az IB-tőke mindenkor versenyüzletággal igénybe vett részeire vonatkozóan a „nyereségelőleg” […] %-volt (22). 1991-re és 1992-re nem történt ellentételezés.
(50)
Az LSH a következő ellentételezéseket teljesítette (23):
2. ábra
A bevitt IB-tőkére adózás után teljesített ellentételezés
millió DEM
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Adózás után teljesített ellentételezés
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(51)
Az LSH számára mindenesetre Németország közlése szerint a WKA- és WAK-vagyon átruházásával kapcsolatban nem egyedül az új szolvencia-irányelv a mérvadó. A célhoz kötött lakásépítési vagyon bevitele révén, melyet likvid tőkeként nem lehetett alkalmazni, a vagyontömegeket a lehető leghatékonyabban kellett használni, egyrészt, hogy a tőkealapot további támogatási tevékenységekhez lehessen kibővíteni, másrészt, hogy ezeket a vagyonokat gazdasági felhasználásra lehessen hozzáférhetővé tenni. A WKA és a WAK LSH-ba való beolvadása a tartomány számára a leggazdaságosabb megoldásnak bizonyult, egy jogilag önálló fejlesztési intézményhez képest is (24). A WKA- és WAK-vagyon bevitele az LSH tőkeerejét az LSH-ban lévő tulajdonhányadok esetleges eladása esetén is erősítheti. Ezzel egyidejűleg - tekintettel a megszigorított közösségi előírásokra - a fúzió révén az LSH saját tőkealapja is hosszú távon biztosított (25). A szavatoló saját tőke emelése ezzel Németország saját állításai szerint is döntő szerepet játszott a WKA és a WAK-vagyon LSH-ba való bevitelekor.
5.2. ELLENÉRTÉK FIZETÉSE AZ INGATLANOKRA
(52)
Németország állítása szerint az ingatlan-céltartalékként bevitt vagyonértékekre az LSH Schleswig-Holstein tartomány számára nem teljesített ellentételezést (26).
III. AZ ELJÁRÁS MEGINDÍTÁSÁNAK OKAI
(53)
Az eljárás megindításáról szóló 2002. november 13-i határozatában a Bizottság arra az eredményre jutott, hogy a WKA és a WAK átruházása, valamint Schleswig-Holstein tartomány részéről […] millió EUR összeg ingatlan céltartalékba való bevitele esetében valószínűleg az EK-Szerződés 87. cikke értelmében az LSH javára nyújtott állami támogatásról van szó.
(54)
Vizsgálatának kiindulási pontja a piacgazdaságban működő finanszírozó alapelve volt. Eszerint az a körülmény, hogy vállalatok az állam tulajdonában vannak, és nekik ez pénzeszközöket juttat, nem jelent állami támogatást. Csupán akkor van szó állami pénzeszközök juttatása révén történő kedvezményezésről, ha ennek az állami vállalatnak bizonyos feltételekkel olyan pénzeszközöket bocsátanak rendelkezésére, amelyeket az rendes piaci feltételek mellett nem kaphatott volna meg.
(55)
A jelen esetben a Bizottság az LSH számára a gazdasági előnyt, mely saját források juttatásából következett, különösen az LSH kereskedelmi, versenyorientált hitelüzleteihez szükséges hitelnyújtási képesség növelésében (a saját tőke üzletbővítési funkciója) látta. Rendes piaci feltételek között a tőkebevitelre annak értékének megfelelően, funkciójának és a vállalt kockázat figyelembevételével ellenértéket fizetnek. A bevitt tőke piacon szokásos ellentételezéséhez a kiindulási pont eszerint a hosszú távú kockázatmentes kamatlábban (10 éves futamidejű szövetségi kölcsönök) látható, melyet a saját források megnövelt kockázatát visszatükröző kockázati felárral kell számba venni. Mivel egy hosszú távú kockázatmentes befektetett eszközre az ellentételezési kamatláb a vagyonátruházás időpontjában, 1990. végén, már 9 % (27) körül volt, a Bizottságnak jelentős kétségei voltak afelől, hogy a fizetett átalánydíj és/vagy egy a ténylegesen igénybe vett saját forrásokért teljesített évi 0,5 %-os ill. […] %-os fizetés, akár a szükséges kockázati felár figyelembevétele nélkül is, a piacon szokásosnak tekinthető-e.
(56)
A Bizottság kétségbe vonta továbbá, hogy egy piacgazdaságban működő finanszírozó a neki járó ellentételezésnek a ténylegesen igénybevett részre való korlátozását elfogadta volna.
(57)
Mindazonáltal a Bizottság már az eljárás megindításáról szóló határozatában elismerte, hogy a piacon szokásos ellenérték-fizetés esetében a szóban forgó folyósított tőke likviditásának hiánya nem maradhatott volna figyelmen kívül. Bár a bank nem likvid saját forrásai lehetővé teszik a hitelvolumen kibővítését, figyelembe kell venni, hogy nem likvid tőkebetétek bevitele esetén az LSH az üzletvolumen növelésének teljes lehetséges terjedelmét csak akkor tudná megcélozni, ha a pótlólagos hitelvolument teljes terjedelmében a tőkepiacon refinanszírozza. Ezzel a tartomány nem várhatja ugyanazokat a tőkehozamokat, mint egy likvid tőkét nyújtó finanszírozó, és ezért megfelelő levonást kell alkalmazni.
(58)
A Bizottság nem tudta megítélni, hogy Schleswig-Holstein tartomány a WKA- és WAK-vagyon bevitelekor ügyelt-e arra, hogy a bank kifizetett nyereségeiből és a bank értéknövekményéből megfelelően részesüljön. Schleswig-Holstein tartomány nem követelte a részesedési viszonyok javára történő megváltoztatását, mely azonban szükséges lett volna annak biztosítására, hogy az osztalékfizetések és értéknövekmények a bevitt tőkehozzájárulás mértékének megfeleljenek. Továbbá a tartomány 1994. január 1-től ebben az értéknövekedésben való részesedését nem növelte, hanem még csökkentette is.
(59)
Ennélfogva a Bizottság az eljárás megindításáról szóló határozatában arra a következtetésre jutott, hogy az említett intézkedések esetében a legfontosabb területeken regionálisan, de országosan és nemzetközi szinten is működő LSH javára valószínűleg egy az EK-Szerződés 87. cikke (1) bekezdése szerinti állami támogatásról van szó. Mivel a jelen helyzetben az EK-Szerződés 87. cikke (2) és (3) bekezdésében valamint az EK-Szerződés 86. cikkének (2) bekezdésében említett kivételes rendelkezések egyike sem volt alkalmazható, az állami támogatás a közös piaccal nem tűnt összeegyeztethetőnek.
IV. NÉMETORSZÁG ÉS AZ LSH VÉLEMÉNYEI
(60)
Előadták, hogy az IB-tőke csak korlátozottan volt használható az LSH számára, mivel a rendes sajáttőkével ellentétben három lényeges funkciót nem vagy csak korlátozottan teljesít: (a) finanszírozási funkció, mivel ez csak a WAK és a WKA teljes bevitele esetén állt volna rendelkezésre, (b) a szavatolási funkció nagyon erősen korlátozott, mivel az IB-tőke az LSH egyéb saját tőkéje után csak másodrangúan szavatol. Ezenkívül egy feltöltési funkció révén biztosították, hogy az IB-tőkét az LSH fizetésképtelensége esetén se lehessen igénybe venni és (c) az IB-tőke üzlet létesítéséhez is csak korlátozottan használható, mivel egyrészt abból le kell vonni azt a tőkerészt, melyet az IB-re átruházott tartományi ingatlanok alátámasztásául kell felhasználni, és másrészt az IB saját üzletbővítése alapján az IB-tőke LSH által igénybe vehető része az utóbbi években csökkent.
(61)
Ebből arra következtettek, hogy a bevitt IB-tőkét nem lehet rendes törzstőkebetétnek tekinteni, és hogy a sajátosságok csökkentik azt az ellenszolgáltatást, melyet a tartomány az IB-tőkéért méltányosan elvárhatott.
(62)
Továbbá előadták, hogy nincs szó az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése szerinti támogatásról. Először is az IB-tőke bevitelének időpontjában a tartományi bank és az intézmény kötelezettségviselői közti viszonyt még mérvadóan a németországi állami bankok javára szolgáló külön szavatoló rendelkezések (intézményi teher és kezességvállalói felelősség) határozták meg. „Intézményi teher” alatt az intézmény kötelezettségviselőjének azon felelősségét kell érteni, hogy az intézményt ellássa a feladatteljesítéshez szükséges pénzeszközökkel, és így fennállásának időtartama alatt működőképesen tartsa. Az IB-tőke bevitele éppen ezt a célt szolgálta. Az intézményi terhet az intézmény kötelezettségviselőjének csupán arra a kötelezettségére csökkenteni, hogy intézményét a csődtől meg tudja óvni, nem lenne méltó e szavatoló rendelkezés történelmi jellegéhez. Másodszor az LSH előadja, hogy ő általános gazdasági érdekű szolgáltatásokat nyújt. Harmadszor az átlagos tőkehozam iránti követelmény az EK-Szerződés 295. cikkével kapcsolatban az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdésével ellentmondásban áll, mivel az állami befektetővel szemben támasztott e külön követelmény miatt sérülne a magán- és állami vállalatok egyenlő elbánásban való részesítésének az EK-Szerződés 295. cikkéből következő alapelve.
(63)
Három különböző gazdasági szempontot vettek figyelembe, melyekkel egy tőkefolyósításra a piacon szokásos ellenszolgáltatás kiszámítható: a biztosítási díjtétel, a kockázati profil vizsgálata és a törzstőke vizsgálata.
(64)
A biztosítási díjtételnél az a kiindulási pont, hogy a WAK-ot és a WKA-t csak korlátozott mértékben vitték be az LSH-ba, és hogy a likviditás a célkötelezettség miatt teljes egészében a tartománynál maradt. Megtéríteni következésképpen csak a tartománynak azt a kockázatát kell, hogy a tartományi bank fizetőképtelensége esetén az IB-tőkét is igénybe veszik.
(65)
A kockázati profil vizsgálata a piacon szokásos ellenérték-fizetés megállapításához a befektetési kockázatra irányul, melynek a befektetett tőke egy bank szavatoló sajáttőkéjébe való befektetésnél ki van téve. Ennek során az IB-tőke jellegével megegyező tőke bevitelét olyan tőkepiaci eszközökkel vetik össze, melyek gazdasági profiljuk alapján a tartomány befektetésével összehasonlíthatók. Ebből aztán levezetik a piacon szokásos ellenérték-fizetést.
(66)
Bár a törzstőke vizsgálata lényegesen bonyolultabb és hibára hajlamosabb, megfelelően alkalmazva ez is ugyanahhoz az eredményhez vezet, mint a két másik szempont. A kiindulási kamatlábról, valamint az egyes felárakról és levonásokról az alábbi állásfoglalás született:
(67)
Adózás utáni minimális tőkehozam: A 12 %-os tétel a bankszektoron belüli, főleg az állami bankok területén jellemző jövedelmezőségi helyzetre tekintettel túl magas. Esetleg 11 %-os kiindulási kamatlábat szabadna megszabni. Ezzel kapcsolatban utalnak a WestLB-eljárásban benyújtott különböző szakvéleményekre.
(68)
Kockázati felár: A 2000/392/EK határozatban szereplő 1,5 %-os kockázati felár nem indokolt, és végképp figyelmen kívül kell hagyni. Az LSH esetében nem összesen 5,9 Mrd. DEM összegű tőkefolyósításról van szó (nagyszabású pénzügyi befektetés), mint a WestLB esetében, hanem összesen 1,6 Mrd. DEM összegű folyósításról. Ezenkívül ez befektetői szempontból egyébként sem a befektetés mértékéről függ, hanem annak kockázati szerkezetétől. Az LSH esetében a szavazati jogok hiányzó növelése sem lenne megoldás, mivel a befolyás szavazati jogok növelésével történő erősítése nem lett volna elérhető. A harmadik említett ok, az IB-tőke hiányzó helyettesíthetősége sem helytálló, mivel az IB-tőkét ugyan határozatlan időre vitték be az LSH-ba, de nem visszavonhatatlanul.
(69)
Levonás a likviditás hiánya miatt: A likviditási hátrány abban áll, hogy az LSH a korlátozott bevitel alapján az IB-tőkét csak alárendelt tőkeként kapta meg, azonban annak megfelelő likviditást a tőkepiacon kellett szereznie magának, mivel az IB-tőke likviditása a tartománynál maradt. Ezért a kiegészítő idegen tőke kamatait a kockázatmentes kamatlábak mértékében teljes egészében le kell vonni a tartományi befektető tőkehozam-követeléséből. A körülbelül a felével kisebb levonás, melyet a Bizottság a WestLB-ügyben a bank adóköteles jövedelmének csökkenésével és az abból következő alacsonyabb társasági adóteherrel indokolt, hibás. Egy normál befektetés társasági adója anyagilag egy előrefizetés a befektető jövedelem- vagy társasági adójára. Ez ezért a német társasági adójog rendszere szerint nem is a vállalat terhe.
(70)
A társasági adót beszámító eljárás: Az LSH azon a véleményen van, hogy ha a Bizottság a törzstőke-vizsgálatánál akar maradni, akkor a beszámítandó aktívát a hasonló magán befektető tőkehozamából kell kiszámolnia, vagy a tartomány tőkehozamának egy megfelelő fiktív beszámítandó aktíváját kell hozzászámolnia.
(71)
Tulajdonosi hatás, osztalékhatás, levonás a fix ellenérték-fizetésre: Az LSH további olyan gazdasági hatásokra is utal, melyek az IB-tőkére „megfelelőnek” jellemzendő ellentételezés csökkentéséhez vezetnek.
(72)
Továbbá támogatásjogi szempontból lényegtelen, hogy Schleswig-Holstein tartomány az IB-tőke beviteléért az LSH-nak milyen módon engedett el egy ellentételezést. A tartományhoz befolyt ellenérték-fizetés értékelésénél a bevitellel megcélzott szinergiaelőnyöket is figyelembe kell venni. Az IB-tőke LSH-ba való bevitele által Schleswig-Holstein tartomány számára lehetővé vált, hogy a WestLB és a Landesbank Baden-Württemberg LSH-ban való részesedéséért magasabb vételárat célozzon meg, mint ami e bevitel nélkül lehetséges lett volna.
(73)
Az ingatlan céltartalékkal kapcsolatban előadták, hogy ez az LSH számára nem tölt be sem finanszírozási, sem üzletlétesítési funkciót, mivel azt a BAKred nem ismerte el bankfelügyeleti saját tőkeként. Az LSH-ba ingatlan céltartalékként bevitt vagyonértékekért nem kellett ellenértéket fizetni, mivel ebből a bevitelből az LSH számára nem keletkezik olyan gazdasági előny, amelyért egy piacgazdaságban működő finanszírozó ellenszolgáltatást követelt volna.
(74)
Összegezve Schleswig-Holstein tartomány lakásépítés-támogatási vagyonának az LSH-ba való bevitele nem jelent állami támogatást. Hasonló bevitelt egy feltételezett magán befektető szintúgy végrehajtott volna. A tartomány ehhez a bevitelhez az LSH-tól megfelelő, piacon szokásos ellenszolgáltatást kapott.
V. A BDB VÉLEMÉNYE
(75)
A Bdb véleménye szerint az LSH nem fizetett megfelelő ellenértéket a neki folyósított saját tőkéért és ezzel állami támogatásban részesült.
(76)
A tartományi bankok ellen 2002. november 13-án indított eljárással kapcsolatos 2003. július 29-i véleményében a BdB kifejti, hogy azt a kérdést, hogy melyik ellenszolgáltatás a megfelelő, azon módszer alapján kell eldönteni, amit a Bizottság 2000/392/EK határozatában alapul vett.
(77)
Következésképp első lépésben el kell végezni a rendelkezésre bocsátott tőke összehasonlítását más sajáttőke-eszközökkel. Második lépésben meg kell határozni azt a minimális ellenszolgáltatást, melyet egy befektető a tartományi bankba való konkrét saját tőke-befektetésért elvárna. Végül ki kell számítani az átruházás sajátossága miatti esetleges felárakat és levonásokat.
(78)
A BdB véleményében arra az eredményre jutott, hogy a lakásépítési- és támogatási vagyon bevitele mind az öt tartományi banki eljárásban, és ezzel az LSH esetében is egy törzstőke-folyósítással hasonlítható össze.
(79)
Szinte az összes tartományi banknak szüksége volt 1992-től új sajáttőkére, hogy megfeleljen a szolvencia-irányelv szerinti szigorúbb követelményeknek. A tőkeemelések nélkül a tartományi bankoknak csökkenteniük kellett volna ügyleteiket. Ebből az következik a BdB szerint, hogy a folyósított tőkét csak olyan sajáttőke-eszközökkel szabad összehasonlítani, melyeket Németországban a bevitel évében saját tőkeként („1. osztályú” tőkeként) ismertek el, és melyek rendelkezésre álltak. Ebből az okból kifolyólag egy összehasonlításnál eleve nem jönnek számításba elsőbbségi részvények, melyek nem rendelkeznek szavazati joggal, haszonélvezeti jogok és úgynevezett perpetual preferred share-ek. Ez a három sajáttőke-eszköz Németországban nem elismert saját tőke, hanem csak kiegészítő tőke („2. osztályú” tőke). A perpetual preferred share ráadásul a kilencvenes évek elején Németországban még nem is létezett.
(80)
A mindenkori beviteli időszakokban Németországban csupán a törzstőkét és a csendes részesedéseket ismerték el saját tőkeként. A csendes részesedésekkel való összehasonlítás itt minden esetben kiesik. Először is a csendes részesedéseknek a rendelkezésre bocsátott törzstőkével szemben csak határozott futamideje van, ill. azokat fel lehet mondani, és a futamidő lejárta után a befektetőnek vissza kell fizetni. Egy befektető ezért nem várhatja el, hogy egy csendes betétért ugyanolyan ellenszolgáltatást kapjon, mint a bankfelügyeleti jog szerint határozatlan időre szólóan elismert sajáttőke-eszközökért.
(81)
Másodszor amennyire egyes esetekben érvényre juttatták, hogy a folyósított tőke a tartományi bank tulajdonosai között létrejött megállapodások alapján a törzstőke után alárendelten szavatol, ebből nem lehetett a befektető számára csökkentett kockázatot levezetni. A folyósított tőke az összes átruházási ügyben a teljes saját tőke jelentős részét, részben még 50 %-nál is többet tesz ki. Ezzel nagyon nagy annak valószínűsége, hogy a bevitt tőkét veszteségek esetén legalábbis részben igénybe lehetett venni (28).
(82)
A csendes betétek eltérő minőségét a törzstőkéhez képest harmadszor a Bázeli Bankfelügyeleti Bizottság is megerősítette a bankfelügyeleti saját tőke meghatározására vonatkozóan. Eszerint a csendes betétek bankfelügyeleti szempontból csupán úgynevezett „lower-tier-1” tőkeként ismerhetők el. Ez a tőke a szükséges saját tőkehányadnak már csak 15 %-át teheti ki, azaz 4 %-os saját tőkehányadnál 3,4 %-ot az alaptőkének és nyílt tartalékoknak (pl. a tartományi bankokba bevitt céltartalékok) kell képeznie. Ezenkívül hátrasorolt sajáttőke-eszközöket, pl. elsőbbségi részvényeket vagy haszonélvezeti jogokat bankok mindig csak kis mértékben fogadnának el. A hitelminősítő ügynökségek nyomására ezek - az itt értékelendő esetektől teljesen eltérően - szinte soha nem érnek el a bank összes sajáttőkéjének 10 %-ánál többet. Ezek alapján a csendes részesedések nem alkalmazhatók olyan nagy volumenekhez, amiket egy befektető egyedül fektet be.
(83)
A BdB kifejti, hogy a rendelkezésre bocsátott törzstőkéért járó megfelelő ellenszolgáltatás (tőkehozam) meghatározásakor az összes módszer egy kockázatmentes tőkehozamból indul ki, melyhez egy kockázati díj adódik.
Ezek az alábbi alapelvre vezethetők vissza:
A kockázattal terhelt befektetés elvárt tőkehozama
= kockázatmentes tőkehozam + a kockázattal terhelt befektetés kockázati díja
(84)
A kockázatmentes tőkehozam meghatározásához a BdB a hosszú távú államkölcsönök tőkehozamát veszi igénybe, mivel az állami kibocsátók fix kamatozású értékpapírjainál minimális kockázatú vagy kockázatmentes befektetési formáról van szó (29).
(85)
A kockázati díj levezetéséhez a BdB először az úgynevezett piaci kockázati díjat határozza meg, tehát a részvények és az államkölcsönök hosszú távú átlagos tőkehozamai közti különbséget. 2003. július 29-i véleményében először is egységesen 4,6 %-os hosszú távú piaci kockázati díjat vett alapul.
(86)
Második lépésben a BdB a tartományi bankok béta-értékét, azaz a bankok egyedi kockázati díját határozta meg, mellyel az általános piaci kockázati díjat korrigálni kell. A béta-értékeket a BdB ekkor saját adatai szerint statisztikailag határozta meg, mely azt jelenti, hogy a béta-értékeket történelmi adatokból vett szúrópróba alapján becsülte meg. A BdB ekkor először is arra az eredményre jutott, hogy az összes béta-érték az összes tartományi bankra és vizsgált időszakra nagyobb, mint egy (30).
(87)
9,74 %-os kockázatmentes alapkamatlábat és az LSH-ra 1,1105-ös béta-tényezőt alapul véve a BdB az IB-tőke 1990. december 31-i átruházásának időpontjában az LSH-ba történő törzstőke-befektetéshez évi 14,84 %-os elvárandó minimális ellentételezéshez jutott.
(88)
A BdB megállapította továbbá, hogy a Bizottság által a 2000/392/EK határozatban a Wfa-vagyon likviditásának hiánya miatt a minimális ellentételezésből levont tételt az Elsőfokú Bíróság jóváhagyta. Így nincs ok arra, hogy a jelen esetekben ettől a módszertől eltérjenek, és itt is likviditási csökkentést kell végrehajtani. A likviditás hiánya miatti levonás mértéke a WestLB-módszernek megfelelően a nettó refinanszírozási költségek szerint alakul (a bruttó refinanszírozási költségekből levonva az alkalmazható vállalati adót).
(89)
A BdB véleménye szerint az átruházási folyamatok során egy „rendes törzstőke-beruházáshoz” képest három szempont hatott kockázatnövelőként: a vagyonátruházás részben rendkívül nagy volumene, az új társasági részesedések kiadásának elmaradása és az ehhez kapcsolódó lemondás a további szavazati jogokról, valamint a befektetés hiányzó helyettesíthetősége, azaz annak a lehetőségnek a hiánya, hogy a befektetett tőkét bármikor újra ki lehessen vonni a vállalkozásból.
(90)
Végül a BdB azt hangsúlyozta, hogy az LSH esetében a megfelelő ellenszolgáltatás számításakor a saját tőkeként elismert teljes összeget kell alapul venni, és nem csupán a ténylegesen igénybe vett részt. Ezt azzal indokolja, hogy egy piacgazdaságban működő befektető ellenszolgáltatásának a ténylegesen igénybe vett részre való korlátozását nem fogadná el. A magánbefektető számára, aki betétje veszteségének kockázatát viseli, lényegtelen, hogy a hitelintézet a folyósított tőkét tényleg üzletbővítésre használja-e. Sokkal inkább az a döntő számára, hogy magával a folyósított összeggel nem tud többé gazdálkodni, és ezért nem tud megfelelő tőkehozamot megcélozni.
(91)
A BdB véleménye szerint az ingatlan-céltartalék után is, melyet eddig a BAKred nem ismert el bankfelügyeleti saját tőkeként, 0,3 %-os ellenszolgáltatást kell fizetni. Bár nem ismerik el saját tőkeként, ez az összeg a tartományi bank hitelezőinek ugyancsak rendelkezésre áll a veszteségek fedezésére, és a befektetők és a hitelminősítő ügynökségek nem csak egy bank sajáttőkéje szerint tájékozódnak, hanem a mérlegben kimutatott gazdasági saját tőke szerint is. A Bizottság által a WestLB-határozatban alapul vett évi 0,3 %-os szavatolási díj, melyet a tőkeösszegnek egy kezességgel való összehasonlításával határozott meg, jelen esetben is szakszerű.
VI. NÉMETORSZÁG REAKCIÓJA A BDB VÉLEMÉNYÉRE ÉS NÉMETORSZÁG ÚJBÓLI ÁLLÁSFOGLALÁSA
(92)
Németország a BdB megjegyzéseivel kapcsolatos 2003. október 29-i véleményében kifogásolja azt az ellenvetést, hogy a nem igénybevett, felügyeletjogi szempontból elismert IB-tőkéért is ellentételezést kell fizetni. Az LSH az IB-tőkének e részével nem jutott gazdasági előnyhöz, és ennyiben nem volt ellenszolgáltatásra köteles. Egy bank számára nem minden pótlólagos, felügyeletjogi szempontból elismert szavatoló tőke jelent automatikusan gazdasági hasznot vagy előnyt. Továbbá az LSH-ba nem likvid törzstőkét, hanem egy illikvid vagyontömeget vittek be, mely - adott esetben - korlátozott szavatolási funkciókat látott el, és az LSH számára éppen azt nem tette lehetővé, hogy a tőkét befektetési vagy kölcsönnyújtási célokra lehessen használni.
(93)
Továbbá Németország kifogásolja azt az ellenvetést is, hogy a bevitt tőke felügyeletjogi szempontból el nem ismert részére is (az LSH esetében az ingatlan céltartalékra) ellenszolgáltatást kell teljesíteni. Ez tartós célkötelezettsége miatt egy pénzügytechnikai körforgásban volt, és az LSH számára fizetőképességének javítása révén nem szerzett előnyt. A hitelminősítő ügynökségek is kizárólag a felügyeletjogi szempontból szavatoló saját tőkeként elismert tőkét veszik figyelembe. Németország számára ezért nem volt belátható, hogy miért kellene, hogy az ingatlan céltartalékok a bankfelügyelet és a hitelezők szemszögéből tartós értéktartalékot jelentsenek.
(94)
Németország utalt rá, hogy az IB-tőke a legközelebb a perpetual preferred share-ekhez, a haszonélvezeti jogokhoz és a csendes részesedésekhez áll.
(95)
Németország úgy érvelt, hogy az LSH kezességvállalói 1994-ben részesedés szerinti feltöltési kötelezettségről állapodtak meg, mellyel biztosították, hogy az IB-tőkét az LSH fizetőképtelenségének - valószínűtlen - esetében se lehessen igénybe venni. Egy tartományi bankba befektető számára megfizetendő kockázat esetleg abban áll, hogy a bevitt tőke a bank folyó veszteségei miatt elveszik. Ez ellen azonban a hátrasoroltságról szóló megállapodás hatékony védelmet kínál.
(96)
A BdB által végzett, minimális ellenszolgáltatásra vonatkozó számítások több okból hibásak. Ez a CAPM modellben lévő nem helytállóan meghatározott számítási tényezők alkalmazásán, a garantált fixösszegű ellenérték-fizetés nem reális elfogadásán és a nem elfogadható felárakon és levonásokon múlik.
(97)
Továbbá Németország kritikusan viszonyult a tartományi bankokba történő törzstőke-befektetések minimális tőkehozamainak meghatározásához a BdB által igénybe vett CAPM modellhez. Amellett, hogy a CAPM alkalmas-e a tőkehozamelvárás meghatározására egy olyan befektetésnél, melynek fix ellentételezést kell fizetnie, kritizálta az alkalmazott tényezőket is (kockázatmentes kamatláb, piaci kockázati díj és béta-érték).
(98)
A kockázatmentes kamatláb meghatározásánál kérdéses a BdB által alkalmazott módszer, azaz egy határnapra vonatkozó reálkamat alkalmazása. Inkább egy minél hosszabb átlagértéket kell venni. Németország a Deutsche Börse AG 1970. február és 1990. december közötti REX10 Performance indexének évi „total returns” számtani közepét alkalmazta, és 6,91 %-os eredményre jutott.
(99)
A piaci kockázati díjjal kapcsolatban Németország a BdB által alkalmazott 4,6 %-os érték ellen foglalt állást, és azon a véleményen volt, hogy 3,0 %-os értékből kell kiindulni.
(100)
Az LSH béta-értékének meghatározásánál a BdB által alkalmazott, CDAX-ban nyilvántartott bankok torzulásokkal jelennek meg, mivel először is az öt legnagyobb hitelbank összesen nagyon nagy súllyal van jelen a CDAX adatbankban (76 %), másodszor pedig az üzleti profiljuk különböző. Az LSH béta-értékének helyes meghatározásához sokkal inkább egy vele összehasonlítható csoportot kell segítségül hívni, mégpedig az IKB-t, a BHF-Bankot és a Vereins- und Westbankot, melyek 0,7894-es bétaértéket eredményeztek.
(101)
Eredményként Németország egy törzstőkéhez hasonló, LSH-ba való befektetésre (a 0,7894-es béta-tényezőt, a 3 %-os piaci kockázati díjat és az említett 6,91 %-os alapkamatlábat figyelembe véve) 1990. december 31-ével9,28 %-os minimális ellentételezésből indult ki.
VII. NORDRHEIN-WESTFALEN TARTOMÁNY ÉS A WESTLB VÉLEMÉNYE
(102)
Az eljárás megindításáról szóló határozattal kapcsolatos, 2003. október 30-án Németország által megküldött véleményében Nordrhein-Westfalen tartomány és a WestLB azt vitatja, hogy a tartományi bankokba való vagyonbevitelt, különösen az LSH esetében, össze lehet-e hasonlítani a törzstőkével. Hiszen a csendes betétek és az úgynevezett perpetual-ok Németországban már 1991-óta elismertek voltak saját tőkeként. Ezenfelül az ellenszolgáltatás nem a bankfelügyeletjogi besoroláshoz, hanem egy befektetés kockázati profiljához igazodik. Mivel a vagyonok hátrasoroltan szavatolnak, a kockázati szerkezet sokkal jobban összehasonlítható a csendes betétekkel vagy az úgynevezett perpetual-okkal, mint a törzstőke-befektetésekkel.
(103)
Egy törzstőke-befektetésnél a minimális ellenszolgáltatás számítására vonatkozóan a WestLB szemszögéből nincs ellenvetés a CAPM-módszerrel szemben. Mindenesetre a BdB által meghatározott, 1-nél határozottan nagyobb bétaértékek nem megfelelőek. Egy 1-nél nagyobb béta-tényező azt jelenti, hogy a vállalati részvény nagyobb kockázatot jelent, mint az összpiac. Az akkoriban vitathatatlanul fennálló intézményi teher és kezességvállalói felelősség alapján azonban a tartományi bankba való befektetés kockázata határozottan az összpiaci kockázat alatt volt.
(104)
Emellett a tartományi bankok speciális esetében hibát jelent a vagyonok tartományi bankokba való bevitelének időpontjában várható tőkehozamra hagyatkozni. Ez a feltevés a magánbefektető vizsgálatának keretében ugyan alapvetően ésszerű, itt azt jelentené, hogy az 1991-ben elvárandó tőkehozamokat kellene alapul venni. Az azonban szemben állna minden gazdasági realitással, hogy egy befektető 2003-ban az 1991. évi várt tőkehozamot kapja meg, mely messze a ténylegesen elért tőkehozamok felett van. A kb. 12 %-os tőkehozamkulcs többé-kevésbé tartós alkalmazása a tartományi bankok nem megindokolható háttérbe szorítását jelenti a magán versenytársakkal szemben.
(105)
A vagyonátruházások likviditásának hiánya miatti levonásra vonatkozólag a WestLB és Nordrhein-Westfalen tartomány azon a véleményen van, hogy a kockázatmentes államkölcsönök kamatlábát teljesen le kell vonni az alap-tőkehozamból. A vagyonátruházásokkal a tartományi bankok nem jutottak likviditáshoz. Gazdaságilag nem elfogadható ennek a kamatlábnak az adómegtakarítással való csökkentése, mivel a tőkepiaci eszközök árképzése független az adózási helyzettől. Különben az adózási helyzet függvényében egy tőkepiaci eszközre különböző árak adódnának.
(106)
Végül kockázat- és ellentételezési díjcsökkentőként kell tekinteni, hogy a vagyon likviditásának hiánya miatt a likviditás sem áll kockázatban. Ezt egy megfelelő levonással kell figyelembe venni. Az úgynevezett tulajdonosi hatás miatt szintén csökkentést kell végrehajtani, mert egy befektető, aki egy vállalatban már résztulajdonnal rendelkezik, egy további befektetést másként értékel, mint egy új befektető.
VIII. MEGEGYEZÉS A BDB, SCHLESWIG-HOLSTEIN TARTOMÁNY ÉS A HSH NORDBANK KÖZÖTT
(107)
2004. október 8-án a Bizottsághoz beérkeztek a panasztevő BdB, Schleswig-Holstein tartomány és az LSH-ból és a Hamburgische Landesbank-ból 2003-ban létrejött HSH Nordbank közti megegyezés eredményei. A továbbra is fennálló alapvető jogi felfogások sérelme nélkül a megegyezésben résztvevő felek megállapodtak abban, hogy mit tekintenek alkalmas paraméternek egy megfelelő ellenszolgáltatás meghatározásához. A felek arra kérik a Bizottságot, hogy a megegyezés eredményeit határozatában vegye figyelembe.
(108)
A felek először egy az LSH-ba történő feltételezett törzstőke-befektetésre a CAPM alapján határoznak meg egy minimális ellentételezést. Eszerint a célvagyonnal arányos minimális ellentételezésnek évi 9,29 %-osnak kell lennie. Ennek a minimális ellentételezésnek a számításakor a Landesbank által a Deutsche Börse AG REX10 Performance Indexének alkalmazásával meghatározott hosszú távú kockázatmentes kamatlábat és egy a Landesbank által megrendelt, 2004. május 26-i KPMG-szakértői vélemény alapján megbecsült béta-tényezőt alkalmaztak. Az LSH-ra az 1990. december 31-i beviteli időpontban konkrétan 6,61 %-os kockázatmentes alapkamatlábat kaptak. Béta-tényezőként a KPMG-tanulmány alapján 0,670 %-os értéket jelöltek meg. A piaci kockázati díjat (minden tartományi bankra egységesen) 4 %-ban rögzítették.
(109)
Ezután kerül sor a tőke likviditásának hiánya miatti levonás meghatározására. Ekkor ismét a 6,61 %-os kockázatmentes kamatlábat vették bruttó refinanszírozási költségként alapul. A nettó refinanszírozási költségek meghatározásához az LSH bevitel időpontjára vonatkozó irányadó adóterhét 50 %-kal átalányozták, úgy, hogy eredményül 3,31 %-os likviditási csökkentést kaptak.
(110)
Végül jön a 0,3 %-os pótlék a szavazati jogok kiadásának hiánya miatt.
(111)
Összességében ebből a célvagyonra évi 6,28 %-os adózás utáni megfelelő ellentételezés adódik arra a támogatott vagyonrészre, mely az LSH versenyüzletága számára hasznos volt. Ennek az ellenértéknek a saját tőkeként való elismerés hónapjának végétől (1991.8.31) fizethetőnek kell lennie.
(112)
A megegyezés szerint a támogatási elem az LSH által ténylegesen fizetett díj és a megállapított méltányos 6,28 %-os ellentételezésnek megfelelő díj közti különbözet, melyet a HSH Nordbank-nak vissza kell fizetnie.
(113)
A felek megegyeztek egy 0,3 %-os kezességvállalói jutalékról is, melyet mind a szavatoló tőkére, melyet az IB maga vett igénybe, mind az ingatlan céltartalékra fizetni kell. Továbbá a HSH Nordbank nem emelt kifogást az ellen, hogy a bevitel idejére a BAKred által törzstőkeként való elismerés hónapjának végéig (1991. január 1. - 1991. augusztus 30.) szintén 0,3 %-os kezességvállalói jutalékot kell fizetni a mérlegben kimutatott 1 306,05 millió DEM összegre.
(114)
Először a megegyezést előkészítő tárgyalások keretében került szóba, hogy a már előadott, IB-tőkére vonatkozó ellentételezés mellett további ellentételezési elemként az IB évi hasznát kifizették Schleswig-Holstein tartománynak. Ennek a fizetésnek a jogalapja az (1990. évi) IBG 17 § (2) bekezdése ill. az (1998. évi) IBG 19 § (2) bekezdése. Eszerint a törvényi előírás szerint az IB céltartalék évi hasznát (mindenkor az LB-vezetőség megfelelő, fizetési határozata alapján) kifizették a tartománynak. A Schleswig-Holstein tartomány mindenkori költségvetési törvényében álló szabályozás ezeket a fizetéseket az IB céljaihoz, tehát a tartomány fejlesztési feladataihoz irányozta elő és azokat megfelelő módon visszavezették az IB-hez. Ezzel az eljárással eleget tettek a tartományi gyűlés költségvetés feletti fennhatóságának, mivel nem a végrehajtó hatalomnak kellett ezekről a pénzeszközökről döntenie, hanem a parlamentnek. Az eljárás során gazdaságilag egy fizesd-ki-hozd-vissza-eljárásról volt szó, és nem volt akadálya egy elszámolható kifizetésként való elismerésnek.
(115)
Ezt a körforgást aztán egy év hasznához a több kiegészítő költségvetési törvényben álló célkötelezettség (külön) törvényi eltörlése szakította meg. Ezekben az esetekben nem került sor a kifizetett pénzeszközök IB-be való visszavitelére. A célkötelezettség eltörése miatt ezekben az években a kifizetett haszon teljes egészében Schleswig-Holstein tartomány rendelkezésére állt a tartományi költségvetés kiadásainak finanszírozásához. Itt figyelembe kell venni, hogy a kifizetett összegek, melyek ezen okból kifolyólag nem kerültek vissza az IB-hez, hanem teljes egészében Schleswig-Holstein tartománynál maradtak, az itt szóban forgó kifizetési összegek messze legnagyobb részét tették ki.
(116)
Az alábbi táblázat a tartománynak juttatott IB-osztalékfizetéseket mutatja be:
3. ábra
IB-kifizetések Schleswig-Holstein tartomány számára (millió DEM)
Millió DEM
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
IB-osztalékfizetések a tartomány számára
0,0
0,0
1,1
2,6
1,5
2,5
3,5
47,5
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(117)
Ennek megfelelően az évi haszonnak ezeket a kifizetéseit a támogatási elem számításakor figyelembe kell venni, és a megegyezésben résztvevő felek a számításokban figyelembe is vették.
IX. AZ INTÉZKEDÉSEK ÉRTÉKELÉSE
1. ÁLLAMI TÁMOGATÁS AZ EK-SZERZŐDÉS 87. CIKKÉNEK (1) BEKEZDÉSE SZERINT
(118)
Az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése szerint, amennyiben az EK-szerződés nem rendelkezik másként, azok az állami vagy állami eszközökből nyújtott támogatások, melyek bizonyos vállalatok vagy termelési ágak kedvezményben részesítésével a versenyt torzítják, vagy a verseny torzításával fenyegetnek, a közös piaccal összeegyeztethetetlenek, amennyiben azok a tagállamok közti kereskedelmet torzítják.
1.1. ÁLLAMI ESZKÖZÖK
(119)
A fent leírt vagyonátruházással Schleswig-Holstein tartomány a tőkeemelés olyan módszere mellett döntött, melynek alapelgondolása abban állt, hogy a WKA- és WAK-vagyont és ingatlanokat az LSH-re ruházza annak saját tőkealapjának megerősítése céljából. Annak ellenére, hogy az átvitt eszközök az LSH számára a céltartalék támogatási feladatokra szolgáló célkötelezettsége miatt nem korlátlanul álltak rendelkezésre, a vagyon felügyeletjogilag elismerté és ezzel a más hitelintézetekkel versenyben álló LSH kezességvállalási céljaihoz használhatóvá vált. Az, hogy az LSH állami eszközökben részesült, így minden kétségen kívüli.
1.2. EGY BIZONYOS VÁLLALAT KEDVEZMÉNYBEN RÉSZESÍTÉSE
(120)
Annak vizsgálatakor, hogy az állami eszközöknek egy állami vállalatra való átruházása ezt a vállalatot kedvezményben részesíti-e, és ezzel az EK-Szerződés 87. cikke (1) bekezdésének értelében állami támogatást jelenthet-e, a Bizottság a „piacgazdaságban működő finanszírozó” alapelvét alkalmazza. Ezt az alapelvet az Európai Közösségek Bírósága és az Elsőfokú Bíróság számos ügyben elfogadta és továbbfejlesztette, különösen a jelen üggyel összefüggésben az Elsőfokú Bíróság WestLB-ügyekben 2003. március 6-án hozott ítéletében (31).
a) A piacgazdaságban működő finanszírozó alapelve
(121)
A piacgazdaságban működő finanszírozó alapelve értelmében nem kell egy vállalat kedvezményben részesítéseként értékelni, ha tőkeeszközöket olyan feltételek mellett bocsátanak rendelkezésre, „melyek mellett egy magánfinanszírozó, mely normál piacgazdasági feltételek közt működik, kész volna, egy magánvállalatnak eszközöket juttatni” (32). Az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése értelmében ezzel szemben akkor van szó kedvezményben részesítésről, ha az előirányzott ellentételezési szabályozás/vagy a vállalat pénzügyi helyzete olyan, hogy megfelelő határidőn belül normál tőkehozam nem várható.
(122)
A piacgazdaságban működő finanszírozó alapelve azon tény ellenére alkalmazható, hogy az LSH esetében a támogatási vagyon átruházásának időpontjában jövedelmező vállalatról volt szó. Az a tény, hogy az alapelv eddig leginkább nehézségek közt lévő vállalatokra volt alkalmazható, nem korlátozza alkalmazását ezekre a vállalati kategóriákra.
(123)
Nincs szabály, mely szerint az a körülmény, hogy egy vállalat nyereségesen gazdálkodik, eleve kizárja azt a lehetőséget, hogy a tőkefolyósítás állami támogatás elemeit tartalmazza. Még akkor is, ha egy vállalat nyereséges, egy piacgazdaságban működő finanszírozó eltekinthet egy (további) tőkefolyósítástól, ha a befektetett tőkéből nem várhat megfelelő tőkehozamot (osztalékok vagy értéknövekmény formájában). Ha a vállalat a befektetés időpontjában nem jövedelmezne megfelelő tőkehozamot, egy piacgazdaságban működő finanszírozó tőkehozam növelését célzó intézkedéseket követelne. Ezért a piacgazdaságban működő finanszírozó alapelve ugyanúgy minden állami vállalatra alkalmazható, mégpedig függetlenül attól, hogy az jövedelmezően vagy veszteségesen működik-e. A Bizottságnak ezt a magatartását az elsőfokú Európai Bíróság a WestLB-re vonatkozó ítéletben megerősítette (33).
(124)
Eszerint a jelen vizsgálat fő kérdése úgy hangzik, hogy egy piacgazdaságban működő finanszírozó egy olyan tőkét, mely ugyanolyan jellemzőkkel rendelkezik, mint Schleswig-Holstein tartomány támogatási vagyona és ingatlanjai, ugyanazon feltételek között átruházott volna-e, különösen a befektetésből előirányzott tőkehozamra tekintettel.
(125)
Központi jelentőségű volt - Németország állítása szerint - a tartomány összes támogatási tevékenységét egyesíteni, és azokat gazdaságosabban és hatékonyabban folytatni, a támogatási tanácsadást és lebonyolítást optimalizálni, valamint egy rugalmas eszközbetét feltételeit létrehozni. Ehhez az újjászervezéshez kapcsolódott az LSH saját tőkeellátottságának javítása, mely a fizetőképességgel szemben támasztott követelmények előrelátható változására tekintettel hozzájárult az LSH terjeszkedési képességének hosszú távú biztosításához. A tartomány továbbá a tartomány tulajdonában lévő és a tartomány különböző szervei és intézményei által használt ingatlanok gazdálkodásában alapvető újraorientálódást kívánt megvalósítani, azzal a céllal, hogy csökkentse a gazdaságtalanságokat.
(126)
Egy piacgazdaságban működő finanszírozó abban az esetben is, ha már egy vállalatban részesedésekkel rendelkezik, meg fog vizsgálni egyéb, a vállalaton kívüli befektetési lehetőségeket. Általában csak akkor fog úgy dönteni, hogy további eszközöket fektet az állami vállalatba, ha a pótlólagosan befektetett eszközökért megfelelő tőkehozamot várhat el. Ennélfogva annál a kérdésnél, hogy egy tőkefolyósítás állami támogatást jelent-e, alapvetően nem kell figyelembe venni a hányadtulajdonos hosszú távú jövedelmezőségi kilátásait és hatékonysági vagy szinergiaszempontokat sem. Ehelyett egy hányadtulajdonos tőkefolyósítását is - teljesen mindegy, hogy az mely okokból történik - azon kell lemérni, hogy a befektető a pótlólagosan befektetett eszközökért megfelelő időtartamon belül normál tőkehozammal számolhat-e.
(127)
A piacgazdaságban működő befektető alapelvének ezt az értelmezését, melyet a Bizottság már a 2000/392/EK (34) határozatában alapul vett, az Elsőfokú Bíróság nem kifogásolta. Emellett az a megfontolás ugyanúgy vezethette, hogy egy magánfinanszírozó, aki egy vállalat törzstőkéjéből részesül, rendszerint szintén nem elégszik meg azzal, hogy számára egy befektetés nem okoz veszteséget, vagy csak korlátozott nyereséget hoz. A meglévő körülményekhez és rövid, közép- és hosszú távú érdekeihez mérten inkább mindig befektetésének megfelelő tőkehozamra fog törekedni (35).
(128)
A „piacgazdaságban működő finanszírozó alapelve” alapján így a jelen vizsgálatnak az a fő kérdése, hogy egy piacgazdaságban működő befektető olyan tőkét, mely ugyanolyan jellemzőkkel rendelkezik, mint Schleswig-Holstein tartomány támogatási vagyona, ugyanazon feltételek között átruházott volna-e, különösen a befektetésből előirányzott tőkehozamra tekintettel.
b) Az EK-Szerződés 295. cikke
(129)
Az EK-Szerződés 295. cikke szerint a tulajdonrend a különböző tagállamokban érintetlenül marad. Ez azonban nem jogosít a Szerződés versenyszabályainak semmilyen megszegésére.
(130)
Németország a tartományi bankokkal kapcsolatos eljárással összefüggésben előadta, hogy az átruházott eszközöket másként, mint egy hasonló állami intézménybe való bevitelük révén, nem lehetett volna jövedelmezően felhasználni. Ezért az átruházás ennek a vagyonnak az üzletileg legésszerűbb felhasználását jelentette. Így a bevitelért minden ellenszolgáltatás, azaz az átvitt vagyonból származó minden egyes pótlólagos tőkehozam elegendő lenne ahhoz, hogy az átruházást a „piacgazdaságban működő finanszírozó alapelvére” tekintettel igazolja.
(131)
Ez az érvelés nem elfogadható. Helyesnek bizonyulhat ugyan, hogy a támogatási vagyon LSH-ba való bevitele és a bank számára abból adódó lehetőség, hogy a tőkét fizetőképességi célokra használja, a gazdaságilag legésszerűbb felhasználás volt. Mihelyt azonban állami pénzeket és más aktívákat kereskedelmi, versenyorientált tevékenységekhez használnak, a piacon szokásos szabályokat kell alkalmazni. Ez azt jelenti, hogy az államnak, mihelyt úgy dönt, hogy állami célokhoz bizonyos vagyont kereskedelmi célra (is) használ, ezért ellenszolgáltatást kell követelnie, mely megfelel a piacon szokásos ellenszolgáltatásnak.
c) A tulajdonosi szerkezet változatlanul hagyása
(132)
Egyik útja annak, hogy egy bank piacgazdaságban működő finanszírozója piacon szokásos ellenszolgáltatást biztosítson magának, az, hogy a bank nyereségeiben és értéknövekményeiben megfelelő módon részesedjen. Ezt a részesedési viszonyok egy a tőkefolyósításnak megfelelő változtatásával lehet elérni. Ezáltal a finanszírozó az osztalékokban és a nagyobb jövedelmi lehetőségek eredményeként egy lehetséges értéknövekményben megfelelően részesülhet. A rendelkezésre bocsátott tőkéből egy megfelelő tőkehozam biztosításának ezért az lett volna egy eszköze, ha a tartomány LSH-ban való részesedését megfelelően növelte volna, amennyiben a bank összes jövedelmezősége olyan normál tőkehozamnak felel meg, melyet egy a piacgazdaságban működő finanszírozó befektetésétől elvár. Ezáltal feleslegessé vált volna annak a kérdésnek a megtárgyalása, hogy a megállapodott ellenszolgáltatás megfelel-e a versenyüzletág alátámasztásához ténylegesen igénybevett résznek. Schleswig-Holstein tartomány azonban nem ezen eljárásmód mellett döntött.
(133)
Németország annyiban tesz ellenvetést, hogy támogatásjogilag lényegtelen, hogy Schleswig-Holstein tartomány az LSH-tól az IB-tőke beviteléért mily módon biztosított magának ellenszolgáltatást, mivel a tőkefolyósítás nem szükségképpen kapcsolódik nyereség- és szavazati jogi részesedések megszerzéséhez. Továbbá azt is figyelembe kell venni, hogy az IB-tőke LSH-ba való bevitele révén Schleswig-Holstein tartomány számára lehetségessé vált, hogy a WestLB és a Landesbank Baden-Württemberg LSH-ban való részesedéséért magasabb vételárat célozzon meg, mint ami e bevitel nélkül lehetséges lett volna.
(134)
Ha a részesedések újraelosztása nem keresztülvihető, akkor a Bizottság véleménye szerint egy piacgazdaságban működő befektető csak akkor bocsátkozott volna bele a befektetésbe, ha legalább egy ahhoz mért közvetlen ellenérték-fizetésről megállapodtak volna. Egy piacgazdaságban működő befektető rendszerint nem elégszik meg azzal, hogy elkerüli a veszteségeket, vagy befektetéséért egy korlátozott tőkehozamot ér el, hanem megpróbálja vagyonának jövedelmét a meglévő körülményekhez és érdekeihez mérten maximalizálni (36). Rendszerint ezért az a magánfinanszírozó is, aki a kedvezményben részesített vállalatban már részesedésekkel bír, ragaszkodni fog vagy a részesedési viszonyok megváltoztatásához vagy megfelelő fix ellenérték fizetéséhez. Máskülönben lemondana a tőkebevitel révén pótlólagosan kigazdálkodott tőkehozam egy részéről, mivel a többi tulajdonosok anélkül profitálnak a nagyobb osztalékból és a vállalat értéknövekedéséből, hogy ők maguk megfelelő hozzájárulást tennének.
(135)
Következésképp nem belátható, hogy egy piacgazdaságban működő befektető a támogatási vagyon LSH-ra való átruházásához hasonló helyzetben, melyben a tulajdoni viszonyok eltolódása sem volt keresztülvihető, és a másik tulajdonos fél sem tett egy a tőkefolyósítással közvetlen összefüggésben álló megfelelő tőkehozzájárulást, lemondott volna egy megfelelő közvetlen ellenérték-fizetésről.
d) Tőkealap az ellenszolgáltatáshoz
(136)
A WestLB ügyben alkalmazott eljárásmódjának megfelelően a Bizottság az átruházott támogatási vagyonért és az ingatlan céltartalékért járó ellentételezést azoknak az LSH javára szolgáló kereskedelmi használhatósága alapján állapítja meg. A Bizottság itt is különbséget tesz a hitelintézet üzleti tevékenységéhez saját tőkeként rendelkezésre bocsátott támogatási vagyon úgynevezett üzletbővítési funkciója és a (tiszta) úgy nevezett szavatolási funkciója között.
(137)
A tőke úgynevezett üzletbővítési funkciója alatt az üzleti potenciál kockázati aktívák révén történő bővítését kell érteni, mely egy bank pótlólagos sajáttőkéjének felügyeletjogi elismerése következtében valósul meg. A piacon szokásos fizetséghez kiindulási pont eddig az az ellenérték, melyet egy olyan magán finanszírozó követelne, aki egy bank számára sajáttőkét bocsát rendelkezésre. Amennyiben a rendelkezésre bocsátott tőke ugyan a mérlegben saját tőkeként szerepel, azonban a saját tőkeként való felügyeletjogi elismerést megtagadják tőle, vagy azt támogatási tevékenységek finanszírozásához rendelik el, akkor az nem áll az üzletbővítéshez rendelkezésre. Mindazonáltal a tőkének nem csak felügyeletjogilag van jelentősége. Mivel az a hitelintézet hitelezőinek legalább szavatolási célokhoz rendelkezésre áll (úgynevezett szavatolási funkció), gazdasági funkcióját mégiscsak össze lehet hasonlítani egy kezesség vagy garancia funkciójával. A mérlegben kimutatott saját tőke mértéke ugyanis a bank finanszírozóinak felvilágosítást ad annak bonitásáról, és így hatással van azokra a feltételekre, melyek közt a bank idegen tőkét tud felvenni. A tőke úgynevezett szavatolási funkciójának piacon szokásos díjazása aszerint a fizetség szerint mérhető, melyet egy az LSH-hoz hasonló méretű és kockázatorientáltságú magán garancianyújtó követelt volna.
(138)
Schleswig-Holstein tartomány az IB-tőkét, mely a végleges vizsgálat szerint 1 306 millió DEM összegre rúgott, 1991. január 1-vel átruházta az LSH-ra. A bevitt IB-tőke évről évre emelkedett, és 2003-ban 1 967,6 milllió DEM értéket ért el.
(139)
1999. december 31-i mérlegnapon a tartomány ezenfelül átruházta az LSH-ra az ingatlan céltartalékot, mely a mérleg szerint saját tőke […] millió DEM összegű emeléséhez vezetett. Két további átruházás után ez a céltartalék 2002. december 31-én összesen […] millió DEM összeget tett ki.
(140)
Az átruházott IB-tőkét a BAKred minden évben teljes terjedelmében elismerte kiegészítő saját tőkeként (37). Ez azonban az LSH-nak versenyüzletága finanszírozásához nem állt teljes mértékben rendelkezésére. Ahogy a WestLB-ügyben, a céltartalékot részben az IB támogatási feladatai maguk is lekötötték. Ezzel a céltartaléknak ez a része ugyan nem állt a bank versenyorientált üzletágainak bővítéséhez rendelkezésre, azonban az LSH számára mégis rendelkezett szavatolási funkcióval. Ugyanez érvényes az ingatlan céltartalékra, melyet a BAKred nem ismert el saját tőkeként, azonban a bank számára mégis rendelkezett szavatolási funkcióval.
(141)
A Bizottság azon a véleményen van, hogy a megfelelő díjazás meghatározásánál nem az a kérdés, hogy a rendelkezésre bocsátott tőkét milyen mértékben vették ténylegesen igénybe. Egyedül a tőke üzletbővítésre való felhasználásának lehetősége a mérvadó. Egy magán finanszírozó sem elégedne meg egy igénybevételtől függő ellenérték-fizetéssel. A Bizottság eddig egyetért a BdB véleményével, mely arra utalt, hogy egy piacgazdaságban működő finanszírozó számára, aki betétje veszteségének kockázatát viseli, lényegtelen, hogy a hitelintézet a folyósított tőkét ténylegesen üzletbővítésre használja-e. A BdB jogosan utal arra, hogy egy piacgazdaságban működő finanszírozó számára egyedül az a döntő, hogy ő a folyósított összeggel magával többé nem gazdálkodhat, és ezzel nem tud megfelelő tőkehozamokat megcélozni. Ennek következtében az irányadó tőkealap itt tárgyalandó kérdésénél az sem játszik szerepet, hogy az LSH a rendelkezésére bocsátott tőkét csupán az 1999 és 2003 közötti években vette teljesen igénybe.
(142)
Továbbá utalni kell arra, hogy az üzletbővítési funkció díjazásának meghatározásához az irányadó időpont az, amikor a BAKred a céltartalékot felügyeletjogi szempontból saját tőkeként ismerte el. Németország állításai szerint a tőkét csak ettől az időponttól kezdve lehetett kockázati aktívával igénybe venni.
(143)
Amennyire a tőke a mérlegben már előzőleg saját forrásként szerepelt, legalább szavatolási funkció illette meg, ahogy a fentiekben részletesen kifejtettük. Ugyanez érvényes arra az összegre, melyet az IB maga vett igénybe, és az ingatlan céltartalékokra. Ezt a megfelelő ellenérték-fizetés meghatározásakor figyelembe kell majd venni.
e) Összehasonlítás más saját tőkeeszközökkel
(144)
Ahogy kifejtettük, a piacon szokásos díjazáshoz a kiindulási pont jelen esetben az az ellenérték, melyet egy olyan magánfinanszírozó követelne, mely egy bank számára sajáttőkét bocsát rendelkezésre.
(145)
Vitathatatlan, hogy az LSH-ra átvitt támogatási vagyon közvetlen összehasonlítása más tranzakciókkal nem lehetséges. Még akkor is, ha a tranzakció néhány szempontból hasonlít bizonyos eszközökhöz, azonban minden eszköz esetében olyan sok a különbség, hogy minden egyes összehasonlítás csak korlátozottan érvényes. Ezért a WestLB-ügyben (38) alkalmazott eljárásmódnak megfelelően a megfelelő ellentételezést itt is csak azáltal lehet megállapítani, hogy a vagyonátruházást különböző piacon szokásos sajáttőke-eszközökkel hasonlítjuk össze, hogy egy hasonlóság alapján történő összehasonlítás keretében meg lehessen határozni azt az eszközt, melyhez ez a legközelebb áll, és mely ezért a díjazás meghatározásához mértékül szolgál.
(146)
A panaszos számára a céltartalékban egyesített támogatási vagyon egyedül a törzstőkével hasonlítható össze. A céltartalékot a Szövetségi Hitelfelügyeleti Hatóság elismerte saját tőkeként („1. osztályú” tőkeként), és ezért csak olyan saját tőkeeszközökkel lehet összehasonlítani, melyeket Németországban a bevitel évében saját tőkeként ismertek el. Németország számára ezzel szemben a különböző sajáttőke-eszközök összehasonlítása csupán annak meghatározására szolgál, hogy a befektetés a befektető szempontjából melyik kockázati profilhoz (és ezzel melyik visszafizetési spektrumhoz) áll a legközelebb. Eszerint az IB-tőke a perpetual preferred share-ekhez, a haszonélvezeti jogokhoz és a csendes részesedésekhez bizonyul a legközelebb állónak.
(147)
Figyelembe kell venni, hogy azok az eszközök, amelyeket Németország összehasonlítás céljából elővesz, általában egy bank számára saját forrásainak csak nagyon korlátozott részét teszik ki. Ezek kiegészítő eszközök, melyek azt a „mag-sajáttőkét” egészítik ki, mely főként az alaptőkéből és a nyílt tartalékokból tevődik össze. A támogatási vagyon átruházása révén azonban az LSH saját forrásai a fizetőképességi számításokhoz majdnem megháromszorozódtak. Ha csupán annak az összegnek a növekedését vesszük figyelembe, melyet az LSH üzleti tevékenységének finanszírozásához használhatott, ez a saját források még mindig több, mint 50 %-kal való emelését jelenti. Az említett többi eszközt szokás szerint - ahogy a BdB kifejti - csak lényegesen kisebb részben vették igénybe. Az összehasonlításhoz használt eszközök egyikével sem lett volna lehetséges az LSH-tőkét ugyanolyan módon - és tartós alapon - megemelni.
(148)
Ezen összefüggésben azt is ki kell emelni, hogy az alap saját forrásokból és kiegészítő saját forrásokból álló innovatív saját tőkeeszközök viszonylag szélesen szóródó eszközkészlete, mely most már a hitelintézetek számára több országban rendelkezésre áll, Németországban még nem létezett, amikor 1991-ben sor került az IB-tőke LSH-ra való átruházására, és amikor 1993-ban az LSH-nak meg kellett felelnie az ekkor hatályba lépő szigorúbb tőkekövetelményeknek. Ezen eszközök közül néhányat csak azóta fejlesztettek ki, mások már léteztek, de Németországban nem voltak elismertek. Azok az eszközök, melyek a gyakorlatban rendelkezésre álltak és használtatóak voltak, főként a haszonélvezeti jogok és a hátrasorolt kötelezettségek voltak (mindkettő kiegészítő saját forrás, a második eszközt csak 1993-tól ismerték el). Ezért nem meggyőző az IB-tőke összehasonlítása olyan innovatív eszközökkel, melyeket többnyire csak később fejlesztettek ki, és melyek részben csak más országokban álltak rendelkezésre.
(149)
A két sajáttőke-eszközre vonatkozóan, melyek a Németország által elvégzett vizsgálatnál mint legközelebbi referenciaértékek központi szerepet játszanak, vagyis a perpetual preferred share-ek és az élvezeti jegyek tekintetében ki kell emelni néhány speciális pontot. A perpetual preferred share-ek néhány országban az alap saját forrásokhoz (sajáttőkéhez) tartoznak, azonban Németországban még most sem ismerik el ilyenként. Az élvezeti jegyek csupán kiegészítő saját forrásoknak számítanak, míg az IB-tőke alap-sajátforrás minőségű. Az IB-tőke ezért az LSH számára messze hasznosabb, mivel ezzel ugyanilyen értékben kiegészítő saját forrásokat (mint pl. élvezeti jegyeket) szerezhet magának, hogy így bővítse a saját tőke-alapot. Ha a veszteséges évek után újra nyereséges évek jönnének, először az élvezeti jegyeket töltenék fel a névleges értékre, és csak azután az IB-tőkét. Ezenkívül az IB-tőke az LSH-nak minden időbeli korlátozás nélkül rendelkezésre áll, míg az élvezeti jegyeket rendszerint tíz évre bocsátják ki. Továbbá újból utalni kell arra, hogy a tőkefolyósítás rendkívül nagy terjedelme szokatlan és a rangsort veszteségek esetén ezzel összefüggésben kell tekintetni. Mivel az IB-vagyon részaránya viszonylag nagy, nagyobb veszteségek bekövetkezése esetén viszonylag gyorsan hozzányúlnak.
(150)
Mindezen okokból kifolyólag a Bizottság azon a véleményen van, hogy a Németország által innovatív saját tőkeeszközökkel elvégzett összehasonlítás az IB-tőke sajátosságai miatt nem alkalmas arra, hogy az IB-tőkével arányos ellenérték-fizetés meghatározásához alapul szolgáljon. Jelen esetben a felek a 2004. október 8-i megegyezésben is a szóban forgó tranzakció törzstőkéhez való hasonlóságából indultak ki.
(151)
Továbbá a Bizottság egyetért a BdB azon véleményével, hogy az LSH tulajdonosai között létrejött keretszerződésben lévő, hátrasoroltságról szóló megállapodás, mely szerint az IB-tőke az LSH egyéb sajáttőkéje után csak hátrasoroltan vehető igénybe, nem jelent csökkentett kockázatot a befektető számára. A folyósított tőke a teljes saját tőke jelentős részét tette ki, és ezzel nagyon nagy annak valószínűsége, hogy veszteségek esetén a tőkét legalább részben igénybe veszik.
f) Likviditási hátrányok
(152)
Az LSH likviditási hátrányokra vonatkozó érvelésével elvben egyet lehet érteni. Egy banknak juttatott „normál” tőkefolyósítás annak likviditást is, és saját tőkealapot is teremt, mely felügyeletjogi okokból üzleti tevékenységének bővítéséhez szükséges. Ahhoz, hogy a tőkét teljes mértékben fel lehessen használni, azaz 100 %-os kockázattal súlyozott aktíváit 12,5-ös tényezővel lehessen bővíteni (azaz 100 osztva a 8 %-os fizetőképességi mutatóval), a banknak a pénzpiacon 11,5-ször kell magát refinanszírozni. Egyszerűbben fogalmazva, az erre a tőkére 12,5-ször kapott és 11,5-ször fizetett kamatok különbsége, levonva a bank egyéb költségeit (pl. adminisztrációs költségek) adja a sajáttőkére jutó nyereséget (39). Mivel az LSH támogatási vagyona először is nem teremt likviditást - mert az átruházott vagyon és a támogatási vagyon összes jövedelme törvényileg a gazdasági és lakásépítési támogatás számára van fenntartva -, az LSH-nak a tőkeösszeg mértékében további finanszírozási költségei voltak, amikor a szükséges eszközöket a pénzpiacokon vette fel, hogy teljesen ki tudja meríteni azokat az üzleti lehetőségeket, melyek a kiegészítő saját tőke révén nyíltak, azaz hogy a kockázatsúlyozott vagyonértékeket a tőkeösszeg 12,5-szeresére ki tudja bővíteni (ill. ilyen értékű meglévő vagyonértékeket kaphasson) (40). E pótlólagos költségek miatt, melyek likvid formában folyósított saját tőke esetén nem merülnek fel, a méltányos ellentételezés megállapításához megfelelő levonást kell végrehajtani. Egy piacgazdaságban működő finanszírozó nem várhatja el, hogy ugyanazt az ellenszolgáltatást kapja, mint készpénztőke folyósítása esetén.
(153)
A Bizottság itt azonban azon a véleményen van, hogy nem a teljes refinanszírozási kamatlábat kell számításba venni. A refinanszírozási költségek üzemi ráfordítások, és ezzel csökkentik az adóköteles jövedelmet. A bank nettó eredménye tehát nem csökken a pótlólag fizetett kamatok összegével. Ezeknek a ráfordításoknak egy részét ugyanis egy kisebb társasági adó kompenzálja. Csak a nettó ráfordításokat kell az átruházott tőke különleges jellege következtében az LSH részéről felmerülő pótlólagos terhekként tekinteni. Összességében tehát a Bizottság azt ismeri el, hogy az LSH-nál a „refinanszírozási költségek mínusz a társasági adók” mértékben keletkeznek pótlólagos „likviditási költségek” (41).
g) Megfelelő ellentételezés
(154)
A versenyüzlettel leköthető összeggel arányos ellentételezés kétségkívül különböző módon határozható meg. A rendelkezésre bocsátott törzstőkéért járó ellentételezés meghatározásához azonban az összes számítási mód ugyanazokból az alapelvekből indul ki. Ezen alapelvek alapján a Bizottság a jelen esetben a számítást két lépésben végzi el: először meghatározza a minimális díjat, melyet egy befektető egy (feltételezett) LSH-ba való törzstőke-befektetésért elvárna. Ezután megvizsgálja, hogy a piacon a kérdéses tranzakció sajátosságai alapján megállapodásra került volna egy felár vagy egy levonás, és adott esetben a Bizottság tud-e elég megalapozott mennyiségi meghatározást végezni.
(155)
Egy befektetés elvárt tőkehozama és a befektetési kockázat a piacgazdaságban működő finanszírozó befektetési döntésének lényeges meghatározó elemei. Ahhoz, hogy a befektető e két elem mértékét meg tudja határozni, minden rendelkezésre álló cég- és piaci információt számításba vesz. Ennek során történelmi átlagos tőkehozamokra támaszkodik, melyek általában a vállalat jövőbeli teljesítőképességéhez is kiindulási alapot jelentek, valamint támaszkodik többek között a vállalat befektetés időtartama alatt érvényes üzletmodelljének, a vállalatvezetés stratégiájának és minőségének elemzésére vagy az adott gazdasági ágazat viszonylagos kilátásaira.
(156)
Egy piacgazdaságban működő finanszírozó csak akkor fog egy befektetést véghezvinni, ha az a tőke legközelebbi legjobb alternatív felhasználásához képest magasabb tőkehozamot, ill. alacsonyabb kockázatot tesz lehetővé. Ennek megfelelően egy befektető nem fog befektetést eszközölni egy olyan vállalatba, melynek tőkehozam-elvárásai alacsonyabbak, mint a hasonló kockázati profilú más vállalkozások átlagos tőkehozam-elvárásai. Ebben az esetben feltételezhető, hogy a feltételezett befektetési szándékhoz elegendő olyan alternatíva van, mely ugyanolyan kockázat mellett magasabb tőkehozam-elvárást ígér.
(157)
A méltányos minimális díj megállapításához különböző módszerek állnak rendelkezésre. Ez a finanszírozási szempont különböző változataitól a CAPM-módszerig terjed. A különböző szempontok bemutatásának céljából ésszerű két összetevő, azaz egy kockázatmentes tőkehozam és egy projektspecifikus kockázati díj közt különbséget tenni:
Egy kockázatos befektetés megfelelő minimális tőkehozama
=
kockázatmentes alapösszeg + a kockázatos befektetés kockázati díja.
Egy kockázatos befektetés megfelelő minimális tőkehozama következésképpen a kockázatmentes tőkehozam és a befektetésspecifikus kockázat felvállalásáért járó pótlólagos kockázati díj összegeként írható le.
(158)
Ennek megfelelően minden egyes tőkehozam-meghatározás alapja egy feltételezhetően kockázatmentes tőkehozamú, veszteségi kockázattól mentes befektetési forma létezése. Szokás szerint a kockázatmentes alapkamatláb meghatározásához az állami kibocsátó fix kamatozású értékpapírjainak várt tőkehozamait veszik segítségül (illetve egy ilyen értékpapíron alapuló mutatót), ezek azonban összehasonlíthatóan alacsony kockázatú befektetési formákat jelentenek. A különböző módszerek közti különbségek azonban a kockázati díj meghatározásában rejlenek:
-
Finanszírozási szempont: Egy befektető elvárt saját tőkehozama a tőkehasználó bank szemszögéből jövőbeli finanszírozási költségeket jelent. Ennél a szempontnál először azokat a történelmi saját tőkeköltségeket határozzák meg, melyek olyan bankoknál merültek fel, melyek a kérdéses tartományi bankkal összehasonlíthatók. A történelmi tőkeköltségek számtani átlagát aztán egybevetik a jövőben várható saját tőkeköltségekkel és a befektető részéről várható tőkehozam-követeléssel.
-
Finanszírozási szempont Compound Annual Growth Rate módszerrel: E szempont középpontjában a számtani középérték helyett a mértani középérték alkalmazása áll.
-
CAPM: A CAPM a modern pénzgazdálkodás legismertebb és leggyakrabban tesztelt modellje, mellyel az egy befektető által elvárt tőkehozam az alábbi képlettel fejezhető ki:
Minimális tőkehozam =
Kockázatmentes alapösszeg + (piaci kockázati díj × béta)
A saját tőkebefektetésért járó kockázati díj a piaci kockázati díj és a béta-tényező szorzatából következik (piaci kockázati díj × béta). A bétafaktor egy vállalat kockázatát az összes vállalat összes kockázatához viszonyítva számszerűsíti.
A CAPM az uralkodó módszer a tőzsdén jegyzett nagyvállalatoknál lévő befektetési hozamok számításához. Mivel az LSH nem tőzsdén jegyzett vállalat, bétaértékének közvetlen levezetése nem lehetséges. A CAPM alkalmazása ezért csak a béta-tényező becslésének alapján történhet.
(159)
2003. július 29-i véleményében a BdB a CAPM alkalmazásakor egy az LSH-ba való törzstőke-befektetéshez az átruházás 1990. december 31-i időpontjában évi 14,85 %-os várható minimális ellentételezéshez jutott. Németország alapvető kétségét fejezte ki a CAPM alkalmazásával szemben. Ezenkívül a BdB túl magas béta-tényezőből indult ki, és ráadásul a kockázatmentes alapkamatlábat hibásan határozta meg. A 4,6 %-os piaci kockázati díjat is túl magasra tette. A BdB-nek a CAPM alapján az LSH-ba történő feltételezett törzstőke-befektetés esetén egyértelműen alacsonyabb minimális ellentételezéshez kellett volna jutnia. A piacnak megfelelő ellentételezésről szóló megállapodásuk keretében Schleswig-Holstein tartomány, a HSH Nordbank és a BdB arra az eredményre jutott, hogy egy 9,29 %-os minimális díj a helyénvaló.
(160)
A felek számításuk alapjául a CAPM modellt vették. Ennél kockázatmentes alapkamatlábként 6,61 %-ot vettek alapul. Ennek a kamatlábnak a meghatározása azon feltételezés alapján történt, hogy az LSH célvagyonának tartósan rendelkezésre kellett állnia. A felek ezért eltekintettek egy határnapra vonatkozó, a piacon a bevitel időpontjában megfigyelhető, egy meghatározott befektetési időszakra vonatkozó kockázatmentes tőkehozam (pl. államkölcsönök tízéves tőkehozamai) alkalmazásától, mivel egy ilyen vizsgálat figyelmen kívül hagyta volna az újrabefektetési kockázatot, azaz azt a kockázatot, hogy a befektetési időtartam lejárta után nem lehet újra a kockázatmentes kamatláb mértékében befektetést eszközölni. A felek véleménye szerint a befektetési kockázatot akkor veszik legjobban figyelembe, ha egy „Total Return Index”-et vesznek alapul. A felek ezért a Deutschen Börse AG REX10 Performance Indexét vették igénybe, mely egy a Német Szövetségi Köztársaság kölcsönkötvényeibe való befektetés teljesítményét pontosan tíz év futamidővel képezi le. A jelen esetben alkalmazott indexsor a REX10 Performance Index 1970-óta jellemző év végi állásait tartalmazza. A felek azután a tőkehozamot évenként határozták meg, mely visszatükrözi azt a trendet, amely az alapul vett REX10 Performance Indexben az 1970-1990 közötti időszakban megfigyelhető volt, és így jutottak a 6,61 %-os kockázatmentes alapkamatlábhoz.
(161)
Mivel a betétet valójában tartósan az LSH rendelkezésére kellett bocsátani, a kockázatmentes alapkamatláb meghatározásához használt eljárásmód ebben a speciális esetben helyénvalónak tűnik. A használt REX10 Performance Index is általánosan elismert adatforrást jelent. A meghatározott kockázatmentes alapkamatláb itt szakszerűnek tűnik.
(162)
A 0,670-es béta-tényező megbecsülése a KPMG-nek a németországi tőzsdén jegyzett összes hitelintézet úgynevezett „adjusted” béta-tényezőjéről készült szakvéleménye alapján történt, melyet benyújtottak a Bizottságnak. E szakvélemény alapján és az LSH üzleti orientáltságát tekintve ezt a béta-tényezőt megfelelőnek lehet tekinteni.
(163)
A Bizottság szemszögéből továbbá a 4,0 %-os piaci kockázati díj is elfogadhatónak tűnik. Már a WestLB-eljárásban, mely a 2000/392/EK határozathoz vezetett, többször foglalkoztak az úgynevezett általános hosszú távú piaci kockázati díjjal, tehát az egy szokásos részvény-portfolióra számított hosszú távú átlagos tőkehozam és az államkölcsönökre számított tőkehozam közti különbséggel. Az eljárással kapcsolatos idevágó szakvéleményekben a módszer, az időtartam vizsgálata és az adatbázis függvényében 3 %-tól 5 %-ig terjedő tartományokat határoztak meg. Így az egyik szakvélemény, mely a BdB számára készült 3,16 vagy 5 %-kal számolt, egy másik ugyanebben az eljárásban a WestLB számára készült szakvélemény 4,5 vagy 5 %-kal és a Lehman Brothers, mely szintén a WestLB számára dolgozott, 4 %-os kulccsal számolt. Ennek alapján a Bizottságnak a jelen esetben nincs oka a megegyezésben alkalmazott piaci kockázati díjtól eltérni. A CAPM-ból kiindulva a Bizottság véleménye szerint nincs kétség afelől, hogy a felek által meghatározott minimális díj jelen esetben megfelelőnek tekinthető.
(164)
A Bizottságnak nincsenek adatai arra, hogy a felek által egy feltételezett törzstőke-befektetéshez meghatározott minimális díj az itt elbírálandó esetben végzett piaci teszten ne lenne helytálló. A Bizottság ezért a célvagyonhoz mért minimális díjként évi 9,29 %-os értéket határoz meg (a társasági adó levonása után és a befektetői adó levonása előtt).
(165)
A hosszú távú kockázatmentes kamatláb (tízéves futamidejű német szövetségi államkölcsön) 1990 végén 8,98 % volt. Az LSH azt közli, hogy refinanszírozási költségei a vagyonátruházás időpontjában pénzügyi szerkezete alapján 9,2 % körül voltak. A megegyezésben a felek egy 6,61 %-os hosszú távú kockázatmentes kamatlábat vettek alapul (42). Ezenkívül a felek abban egyeztek meg, hogy 50 %-os átalány-adókulcsot fogadnak el. Ennek megfelelően a felek 3,31 %-os nettó refinanszírozási kamatlábhoz és ezzel megfelelő likviditási levonáshoz jutnak.
(166)
E megegyezés és azon tény alapján, hogy az összeg a Németország által már előzőleg megnevezett keretek közé esik, a Bizottságnak nincs oka ezt szakszerűtlennek tekinteni, és ezt az összeget a támogatási elem megállapításának alapjául veszi.
(167)
A gyakorlatban egy ellenérték meghatározásánál az olyan szokatlan körülményeket, melyek egy az adott vállalatba való törzstőke-befektetés normál esetétől eltérést jelentenek, általában megfelelő felárakkal ill. levonásokkal veszik figyelembe. Ezért meg kell vizsgálni, hogy a sajátosságoknak, különösen az IB-tőke-átruházás konkrét kockázati profiljának megfelelően van-e ok arra, hogy a meghatározott 9,29 %-os minimális díjat, melyet egy magán befektető az LSH-ba való (feltételezett) törzstőke-befektetéséért elvárna, megváltoztassák, és ezenfelül a Bizottság el tud-e végezni egy módszertanilag elég terhelhető mennyiségi meghatározást. Ezen összefüggésben három szempont vizsgálata tűnik célszerűnek: először az új üzletrészek és a hozzájuk kapcsolódó szavazati jogok kiadásának elmaradása, másodszor a vagyonátruházás rendkívüli volumene és harmadszor a befektetés helyettesíthetőségének hiánya.
(168)
A tartomány a bevitel révén nem jutott pótlólagos szavazati jogokhoz. Azzal, hogy a finanszírozó lemond a szavazati jogról, elmulasztja annak lehetőségét, hogy a bank ügyvezetését döntéseiben befolyásolhassa. Ha a tartomány szavazati jogai emelkedtek volna, akkor a tartomány a szavazati jogok több, mint 50 %-át birtokolta volna, azaz a tartomány többségi tulajdonossá vált volna. Annak kompenzálására, hogy nagyobb veszteségi kockázatot visel, anélkül, hogy ugyanakkor a vállalatra arányosan nagyobb befolyást is gyakorolhatna, egy piacgazdaságban működő finanszírozó (a kockázatnak a többi tulajdonossal létrejött belső megállapodással történő enyhítése mellett is) magasabb ellenszolgáltatást követelne. A törzsrészvényekkel szemben az elsőbbségi részvények megemelt díjából kiindulva és a panasztevő BdB-vel, Schleswig-Holstein tartománnyal és az LSH-val egyetértve, akik 2004 augusztus/szeptemberi tárgyalásaik eredményeként egy évi 0,3 %-os (adózás utáni) kulcsot tekintenek megfelelőnek, a Bizottság ehhez egy legalább évi 0,3 %-os felárat (a társasági adó fizetése után) tart szakszerűnek. Az új szavazati jogok kiadásának hiánya miatt a megegyezésben résztvevő felek is szakszerűnek tartanak egy 0,3 %-os felárat.
(169)
Az átvitt vagyon volumenét és azt a befolyást, melyet ez a szolvencia-irányelv szemszögéből az LSH számára jelentett, már említettük. Az IB-tőke bevitelével az LSH sajáttőkéje jelentős mértékben megemelkedett, mégpedig beszerzési és adminisztrációs költségek nélkül. Egy piacgazdaságban működő finanszírozó az IB-vagyontömeg viszonylag és abszolút nagy összegével történő tőkefolyósításnál valószínűleg felárat követelt volna. Másrészt egy 1,3 milliárd DEM körüli törzstőke-folyósítás az egyik legnagyobb német univerzális bankba éppen az európai hitelintézeteknek a szolvencia-irányelv miatti rendkívüli tőkeszükségletére tekintettel nem tekinthető minden normál üzleti dimenzión kívülinek. Ehhez még hozzájön, hogy egy nagy volumen egy vagyonbetét törzstőkéhez való hasonlíthatóságához ismérvként vehető igénybe, mert a bevitel időpontjában, 1990 végén a nagy volumenű csendes betétek a piacon szokatlanok voltak. Ezért a volumen megengedhetetlen kétszeres figyelembevételét jelentené, ha egy törzstőkéhez hasonló befektetésnél az átruházott vagyon volumenét arra használnák, hogy egy további felárra formáljanak jogot. A Bizottság ezért nem látja elegendő bizonysággal igazolhatónak, hogy egy piacgazdaságban működő finanszírozó a folyósított tőke adott abszolút és relatív mértékéért külön felárat követelt volna. A Bizottság ezzel az LSH javára eltekint attól, hogy a vagyonátruházás volumenének szempontjából felárat érvényesítsen. A megegyezés szintén abból indul ki, hogy az átruházott vagyon volumene miatt nem kerülhet sor felárra.
(170)
Végül utalni kell a befektetés hiányzó helyettesíthetőségére, azaz annak a lehetőségnek a hiányára, hogy a befektetett tőkét bármikor újra ki lehessen vonni a vállalatból. Egy finanszírozó egy saját tőkeeszközt rendszerint a piacon értékesíteni tud harmadik személyek számára, és ezzel véget vethet befektetésének. Egy normál törzstőke-folyósítás pontosabban vizsgálva a következőképp zajlik le: a befektető a mérleg eszköz oldalán vagyont visz be (akár készpénz-, akár tárgyi betétként). Ennek a forrásoldalon normális esetben egy forgalomképes részesedés felel meg a befektető javára, pl. részvénytársaságnál ez részvényeket jelent. Ezeket a részvényeket harmadik személyeknek értékesíteni lehet. Ezzel ő az eredetileg bevitt vagyonértéket ugyan nem tudja újra kivonni, mert ez most a társaság szavatoló sajáttőkéjének számít, és nem áll a rendelkezésére. A részvény értékesítésével azonban realizálhatja a gazdasági ellenértéket. Tőkebefektetése ezzel használható. Az IB-tőke átruházásának különleges körülményei miatt a tartománynak ez a lehetősége nem volt meg. A Bizottság mégsem lát indokoltnak további felárat. A tartománynak ugyan nem volt lehetősége a befektetés szabad forgalmazhatósága révén a gazdasági ellenértéket realizálni, mindenesetre mindenkor fennállt a lehetőség, hogy a célvagyont a törvény erejénél fogva az LSH-ból kivegyék, és adott esetben más intézményekbe történő újbóli bevitellel magasabb tőkehozamokat célozzanak meg. A BdB, Schleswig-Holstein tartomány és a HSH Nordbank között létrejött megegyezés itt is abból indul ki, hogy a vagyon hiányzó helyettesíthetősége miatt nem kellene, hogy felár érvényesítésére kerüljön sor.
(171)
A Bizottság ezért a pótlólagos szavazati jogokról való lemondásért összesen évi 0,3 %-os (társasági adó fizetése utáni és befektetési adó fizetése előtti) tőkehozam-felárat tart szakszerűnek.
(172)
Mindezen megfontolások alapján és a panasztevő BdB-vel, Schleswig-Holstein tartománnyal és az LSH-val egyetértésben a Bizottság arra a következtetésre jut, hogy egy megfelelő díjfizetés évi 6,28 %-ot tenne ki (társasági adó fizetése után), mégpedig 9,29 % a normál tőkehozam a szóban forgó beruházásra, hozzászámítva a tranzakció sajátosságai miatti 0,3 %-ot, levonva a finanszírozási költség miatti 3,31 %-ot, mely az LSH-nál az átruházott vagyon likviditásának hiánya miatt keletkezik.
(173)
Amint már kifejtettük, az IB-tőke az LSH számára már azelőtt anyagi érték volt, mielőtt azt a BAKred a hitelintézeti törvény értelmében törzstőkeként elismerte volna, mivel azt már bevitelének időpontjától kezdve saját tőkeként vezették a mérlegbe. Ugyanez érvényes az IB által lekötött összegre és az ingatlan céltartalékra. Gazdasági funkcióját emellett egy kezességgel vagy szavatossággal lehet összehasonlítani. Ahhoz, hogy egy piacgazdaságban működő finanszírozó ilyen kockázatnak tegye ki magát, egy megfelelő ellenérték fizetését követelné. Németország eleinte a Bizottság által a 2000/392/EK határozatban elismert (43) évi 0,3 %-os kiindulási értéket az LSH javára szolgáló szavatolási funkcióra nem tartotta megfelelőnek. A 2000/392/EK határozatban az említett évi 0,3 %-os kulcsra további évi 0,3 %-os felárat érvényesítettek, mert egyrészt a váltókezességek szokás szerint bizonyos tranzakciókhoz kapcsolódnak és határidőhöz kötöttek (melyről a WestLB esetében nem volt szó), másrészt a WestLB-nek rendelkezésre bocsátott több, mint 3,4 milliárd DEM összeg afölött van, amit normális körülmények között ilyen jellegű bankkezességekkel lefednek.
(174)
A WestLB és az LSH közti alapvető összehasonlíthatósága alapján, valamint egyéb támpontok hiányában a Bizottság abból indul ki, hogy ez a kamatláb megfelel annak az ellentételezésnek, melyet az LSH-nak egy javára szóló váltókezesség átvételéért a piacon kellett volna fizetnie.
(175)
A BdB, Schleswig-Holstein tartomány és az LSH közti megegyezés itt is abból indul ki, hogy egy évi 0,3 %-os felár indokoltnak tűnik. A Bizottság ezért az LSH esetében indokoltnak tart egy felárat, és ezzel egy évi 0,3 %-os kamatlábat vesz alapul, mint a tőke mérlegbe való felvételének 1991. január 1-i időpontjától a BAKred általi elismerésig a tőke szavatolási funkciójáért járó ellenérték-fizetést. A megegyezéshez csatolt táblázatnál a felek az adózás utáni évi 0,3 %-os kulcsot vették alapul a támogatási elem kalkulációjához.
(176)
Németország előadta, hogy az 1993-2002 közötti években a tartománynak 99,9 millió DEM összegben kifizetett IB-osztalékok a fizetendő díjból levonandók. A piacgazdaságban működő olyan finanszírozó alapelve szerint nem lehet szó a befektetés után teljesített fizetésekről és realizált értéknövekményekről, hiszen a finanszírozó a befektetés időpontjában rendelkezésére álló információk alapján vagy egy megfelelő tőkehozamot várhat, vagy egy közvetlen ellenérték-fizetésről állapodik meg. Így az eleve kalkulálható osztalékfizetések vagy értéknövekmények nem lehetnek mérvadók.
(177)
A Bizottság ezért azon a véleményen van, hogy a jelen esetben az IB-osztalékfizetéseket a fizetendő ellenértékből nem kell levonni.
h) Szinergiahatások
(178)
Az LSH azon a véleményen van, hogy a tartománynak folyósított ellenérték értékelésénél az átruházással megcélzott szinergia-előnyöket is figyelembe kell venni. Világosan látható azonban, hogy az átruházás tulajdonképpeni célja az volt, hogy az LSH-nak a fizetőképességre vonatkozó új előírásokkal összeegyeztethető saját tőkealapot adjon. A szinergiákat pozitív (mellék-) hatásként tekintették, azonban ebben az időpontban biztosan nem ezek voltak a tranzakció fő okai.
(179)
Amennyiben egyébként az IB számára ilyen szinergiák és megtakarítások keletkeznek, ez a költségek csökkentése révén a WKA és a WAK (és ezzel a tartomány) javára szolgál, azonban nem tekinthető az LSH ellenszolgáltatásának az alap saját források rendelkezésre bocsátásáért. Mivel e szinergiák révén az LSH számára az átruházott tőke felhasználhatósága sem csökken, és az LSH számára az átruházásból származó költségek sem növekednek, a szinergiák nem szabad, hogy befolyást gyakoroljanak azon ellentételezés mértékére, melyet egy a piacgazdasági alapelvek szerint működő finanszírozó a rendelkezésre bocsátott sajáttőkéért a banktól követelhetne. Abban az esetben is, ha a tartomány számára szinergiák következtében tényleges előny keletkezne, a verseny miatt minden versenytárs arra kényszerülne, hogy a tartománynak a pénzeszközért (IB-tőke) egy megfelelő ellenértéken felül a rendelkezésre bocsátott sajáttőkéért ilyen előnyök formájában „ellenértéket fizessen”.
(180)
Egyébként szinergiák rendszerint egy egyesülés következtében keletkeznek, az egyesülésben résztvevő mindkét vállalatban. Nehéz megérteni, hogy az LSH miért ne profitálhatott volna egyáltalán ezekből az előnyökből.
i) 2003. június 1-i törvénymódosítás
(181)
Németország előadta, hogy 2003. június 1-i jogi hatállyal az IB-t leválasztották az LSH vagyonából. Az ingatlan célvagyont 2003. június 1-i jogi hatállyal szintén leválasztották az LSH-ról.
(182)
Ezzel az LSH 2003. június 1-től kezdve már nem tudja az LSH versenyüzletágából kockázati aktívákat célvagyonnal alátámasztani, vagy azt szavatoló funkcióként használni.
(183)
A Bizottság számára ezzel bizonyítottnak látszik, hogy a célvagyon leválasztásával az itt vizsgálandó kedvezményben részesítés 2003. június 1-én véget ért.
j) A támogatási elem
(184)
A fenti számítások szerint a Bizottság arra az eredményre jut, hogy az LSH által azért a célvagyonért fizetendő ellenérték, melyet a BAKred elismert saját tőkeként, adózás után évi 6,28 %-ot tesz ki, és adózás után 0,3 % fizetendő ennek a résznek és az LSH mérlegében saját tőkeként kimutatott összegnek a különbözetéért és az ingatlan céltartalékokért.
(185)
Ezt az ellenértéket 1991. január 1-től kezdve a kedvezményben részesítés 2003. május 31-i befejezéséig kellett volna fizetni.
(186)
Az LSH egyedül arra az összegre fizetett ellenértéket, melyet üzleti tevékenységének alátámasztásához tudott felhasználni.
(187)
A támogatási elem a tényleges fizetések és azon fizetések különbözeteként számítható ki, melyek a piaci feltételeknek megfelelnének.
(188)
Az alábbi táblázat a támogatási elem számítását mutatja be:
4. ábra
A támogatási elem számítása (Millió DEM)
Millió DEM
1991 (44)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5 hó)
Összes IB-tőke
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
1.
Az LSH számára igénybe vehető összeg
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
Az IB által igénybevett összeg
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
3.
1991.1.1.és 1991.8.30közötti összeg
870,7
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
4.
Ingatlan céltartalék
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[…]
[…]
[…]
[…]
6,28 %-os ellentételezés (adózás után) az 1.pontért
21,3
63,6
59,9
64,3
68,6
73,6
79,4
84,5
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
0,3 %-os ellentételezés (adózás után) a 2. pontért
0,3
0,9
1,2
1,1
1,1
1,2
1,2
1,3
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
0,3 %-os ellentételezés (adózás után) a 3. pontért.
2,6
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
0,3 %-os ellentételezés (adózás után) a 4. pontért
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[…]
[…]
[…]
[…]
Piackonform ellentételezés összesen
24,2
64,5
61,1
65,4
69,7
74,8
80,6
85,8
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Tényleges ellentételezés (adózás után)
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Támogatási elem
24,2
64,5
60,2
63,0
68,7
72,3
75,6
79,2
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(189)
A támogatási elem a támogatás nyújtásától 2003. május 31-ig bezárólag eszerint német márkában kifejezve 845,6 millió DEM. Ezt az összeget át kell számolni euróra, és így 432,2 millió eurót tesz ki.
1.3. A VERSENY TORZÍTÁSA ÉS A TAGÁLLAMOK KÖZTI KERESKEDELEM KORLÁTOZÁSA
(190)
A pénzügyi szolgáltatások liberalizációja és a pénzpiacok integrációja következtében a bankszakma a Közösségben fokozottan érzékeny a verseny torzulásira. Ez a folyamat most még inkább kiéleződik a gazdasági és monetáris unió végrehajtása során, melynek során a pénzügyi szolgáltatások piacain leépítik a verseny fennmaradó korlátjait.
(191)
A kedvezményben részesülő LSH a bankszakmában regionális kötődésű is volt, és nemzetközileg is működött. Az LSH univerzális kereskedelmi banknak, takarékbanknak és állami és kommunális banknak is tekintette magát. Neve, hagyománya és törvényileg szabályozott feladati ellenére az LSH semmiképpen sem csak helyi vagy regionális bank volt.
(192)
Ebből világosan látszik, hogy az LSH más Németországon kívüli és - mivel Németországban más európai országokból származó bankok is működnek - Németországon belüli európai bankokkal versenyben nyújtott banki szolgáltatásokat.
(193)
Arra is utalni kell, hogy egy hitelintézet sajáttőkéje és banki tevékenységei között nagyon szoros összefüggés van. Egy bank csak elegendő elismert sajáttőkével tud működni, és tudja kereskedelmi tevékenységeit kibővíteni. Mivel az LSH-t állami intézkedéssel látták el ilyen fizetőképességi célokra szolgáló sajáttőkével, a bank üzleti lehetőségeit közvetlenül befolyásolták.
(194)
Ezért megállapítható, hogy az LSH-nak nyújtott támogatások a versenyt torzítják, és a tagállamok közti kereskedelmet korlátozzák.
1.4. EREDMÉNY
(195)
Mindezen megfontolások alapján megállapítható, hogy az EK-Szerződés 87. cikke (1) bekezdésének összes kritériuma teljesül, következésképpen a célvagyon átruházása a vonatkozó cikk értelmében állami támogatásokat tartalmaz.
2. A KÖZÖS PIACCAL VALÓ ÖSSZEEGYEZTETHETŐSÉG
(196)
Ezután azt kell megvizsgálni, hogy a támogatások a közös piaccal összeegyeztethetőnek tekinthetők-e. Itt meg kell jegyezni, hogy az LSH az IB-tőke- és ingatlan-átruházás keretében esetlegesen felmerülő támogatási elemekre tekintettel csupán az EK-Szerződés 86. cikke (2) bekezdésének kivételekről szóló rendelkezését érvényesítette.
(197)
Az EK-Szerződés 87. cikke (2) bekezdésének egyik kivételekről szóló rendelkezése sem alkalmazható. A támogatásnak nincs szociális jellege, és azt nem egyes fogyasztóknak nyújtják. Éppoly kevéssé szüntetnek meg károkat, melyek természeti katasztrófák vagy egyéb rendkívüli események miatt keletkeztek, és nem kompenzálnak gazdasági hátrányokat, melyeket Németország megosztása okozott.
(198)
Mivel a támogatásnak nincs regionális célkitűzése - az nem szolgálja rendkívül alacsony életszínvonalú vagy jelentős munkanélküliséggel rendelkező területek gazdasági fejlődésének támogatását, sem pedig bizonyos gazdasági ágazatok fejlesztését - sem az EK-Szerződés 87. cikke (3) bekezdésének a) pontja, sem az EK-Szerződés 87. cikke (3) bekezdésének c) pontja szerinti regionális szempontok nem érvényesek. A támogatással közös európai érdekű fontos tervet sem támogatnak. A kultúra támogatása és a kulturális örökség megőrzése szintén nem célja a támogatásnak.
(199)
Mivel az LSH gazdasági fennmaradása nem forgott kockán, amikor az intézkedést végrehajtották, nem merül fel az a kérdés, hogy egyetlen egy nagy hitelintézet, mint az LSH összeomlása Németországban a bankszektor általános válságához vezethetett volna, mely az EK-Szerződés 87. cikke (3) bekezdésének b) pontja alapján a német gazdasági életben bekövetkező jelentős zavar elhárítása érdekében támogatást tehetett indokolttá.
(200)
Az EK-Szerződés 87. cikke (3) bekezdésének c) pontja szerint a támogatások akkor tekinthetők a közös piaccal összeegyeztethetőek, ha azok bizonyos gazdasági ágazatok fejlesztését támogatják. Ez alapvetően a bankszektorban nyújtott szerkezetátalakítási támogatásokra is érvényes lehet. A jelen esetben azonban ennek a kivételes rendelkezésnek az alkalmazásához nem adottak a feltételek. Az LSH nem jellemezhető nehézségek közt lévő vállalatként, melynek jövedelmezőségének visszanyerését állami támogatásokkal kellene támogatni.
(201)
Az EK-Szerződés 86. cikkének (2) bekezdése, mely bizonyos körülmények között az állami támogatásokról szóló szerződési rendelkezések alól kivételeket enged meg, alapvetően a pénzügyi szolgáltatások ágazatára is érvényes. A Bizottság ezt az „Általános gazdasági érdekű szolgáltatások a bankszektorban” című jelentésében erősítette meg (45). Az LSH előadta, hogy általános gazdasági érdekű szolgáltatásokat teljesít, és hogy abban a mértékben, melyben Schleswig-Holstein tartomány esetleges támogatásai olyan célokra kerülnek felhasználásra, melyek a közbeszerzés ill. a létfenntartás területén belül vannak, nincs szó törvényellenes állami támogatásokról. Mindenesetre az LSH ehhez a formális feltételeket nem teljesíti: nem adta meg pontosan sem azokat a konkrét feladatokat, melyeket az LSH általános gazdasági érdekű szolgáltatások nyújtásáért végez, sem az ahhoz konkrétan kapcsolódó költségeket, melyek ebből a tevékenységből keletkeznek. Ezért világos, hogy az átruházást azért végezték el, hogy az LSH olyan helyzetbe kerülhessen, hogy megfelelhessen a sajáttőkével szemben támasztott új követelményeknek, mindenféle általános gazdasági érdekű szolgáltatással való összefüggés nélkül. Ezért a jelen esetben ez a kivételes rendelkezés sem alkalmazható.
(202)
Mivel az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése szerint az állami támogatások alapvető tilalma alóli kivételek egyike sem alkalmazható, a szóban forgó támogatás nem tekinthető a Szerződéssel összeegyeztethetőnek.
3. NINCS MEGLÉVŐ TÁMOGATÁS
(203)
Németország ill. az LSH előadásával ellentétben a tőkefolyósítás nem tekinthető az intézményi teher és a kezességvállalói felelősség meglévő támogatásszabályozása által lefedettnek sem.
(204)
Egyrészt a kezességvállalói felelősség tényállása, mint egy veszteségi kezesség a hitelezőkkel szemben arra az esetre, ha a bank vagyona azok kielégítéséhez már nem elegendő, eleve nem teljesült. A tőkefolyósítás nem irányult a tartományi bank hitelezőinek kielégítésére, és a tartományi bank vagyona sem merült ki.
(205)
Másrészt az intézményi teher tényállása sem áll fenn. Az intézményi teher az intézmény kötelezettségviselőjét (Schleswig-Holstein tartományt) arra kötelezi, hogy az LSH-t ellássa azokkal az eszközökkel, melyek a tartományi bank rendes működéséhez szükségesek, amennyiben annak folytatása mellett dönt. Az LSH azonban a tőkefolyósítás időpontjában semmiképp sem volt olyan helyzetben, melyben a rendes működés elegendő saját forrás hiányában nem lett volna lehetséges. A tőkefolyósítás tehát a tartományi bank rendes működésének fenntartásához nem volt szükséges. Sokkal inkább azért került sor a tőkefolyósításra, hogy a tartományi bank olyan helyzetbe kerülhessen, hogy tekintettel a törzstőke-/sajátforrás-hányaddal kapcsolatos előírások 1993. június 30-val bekövetkező szigorítására, tőkeellátottságának bővítésre révén elkerülhesse a tartományi bank üzletvolumenének és kockázati aktíváinak egyébként szükséges rendezett csökkentését, ill. (ezenkívül) a tartományi bank számára lehetővé váljon a jövőbeli terjeszkedés. Az LSH ezért a tartomány, mint társtulajdonos tudatos gazdasági számításának értelmében a versenyben a jövőben is élni tudott piaci lehetőségekkel. A tartomány, mint társtulajdonos ilyen normál gazdasági döntésére az intézményi teher „szükségelőírása” mindenesetre nem alkalmazható. Az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése és az EK-Szerződés 88. cikkének (1) bekezdése szerint meglévő más támogatásszabályozás hiányában a tőkefolyósítást ezért az EK-Szerződés 87. cikkének (1) bekezdése és 88. cikkének (1) bekezdése értelmében új támogatásként kell besorolni és ennek megfelelően kell vizsgálni.
X. KÖVETKEZTETÉS
(206)
A Bizottság megállapítja, hogy Németország a támogatási intézkedést az EK-Szerződés 88. cikkének (3) bekezdését megsértve, jogellenesen hajtotta végre. Eszerint a támogatás jogellenes.
(207)
A támogatás sem az EK-Szerződés 87. cikkének (2) ill. (3) bekezdése alapján, sem más szerződési rendelkezés alapján nem tekinthető a közös piaccal összeegyeztethetőnek. Eszerint a Bizottság a támogatást a közös piaccal összeegyeztethetetlennek nyilvánítja, azt meg kell szüntetni és a jogellenes intézkedés támogatási elemét a német kormánynak vissza kell követelnie,
ELFOGADTA EZT A HATÁROZATOT:
1. cikk
A 432,3 millió EUR összegű állami támogatás, amelyet Németország az 1999. január 1-től2003. május 31-ig terjedő időszakban a Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, ma HSH Nordbank AG javára nyújtott, a közös piaccal összeegyeztethetetlen.
2. cikk
Németország minden szükséges intézkedést megtesz, hogy az 1. cikkben megnevezett, jogellenesen rendelkezésre bocsátott támogatást a kedvezményezettől visszakövetelje.
3. cikk
A visszakövetelés haladéktalanul és a nemzeti eljárás szerint megtörténik, amennyiben a jelen határozat azonnali és tényleges végrehajtása lehetővé válik.
A visszakövetelendő összeg magában foglalja azokat a kamatokat, melyek attól az időponttól kezdve, amióta a jogellenes támogatás a kedvezményezettnek rendelkezésére állt, annak tényleges ellenszolgáltatásáig fizetendők.
A kamatokat a Bizottság 794/2004/EK rendelete (46) V. fejezetének rendelkezései szerint kell számítani.
4. cikk
Németország a jelen határozat ismertetésétől számított két hónapon belül, a mellékletben található kérdőív használatával közli az annak végrehajtásához megtett intézkedéseket.
5. cikk
Ennek a határozatnak a címzettje a Német Szövetségi Köztársaság.
Kelt Brüsszelben, 2004. október 20-i.