ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 22. prosince 2008,
kterým se stanoví, že čl. 30 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb se nevztahuje na výrobu elektřiny v České republice
(oznámeno pod číslem K(2008) 8569)
(Pouze české znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2009/47/ES)
KOMISE EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ,
s ohledem na Smlouvu o založení Evropského společenství,
s ohledem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (1), a zejména na čl. 30 odst. 4 a 6 uvedené směrnice,
s ohledem na žádost České republiky předloženou prostřednictvím e-mailu dne 3. července 2008,
po konzultaci s Poradním výborem pro veřejné zakázky,
vzhledem k těmto důvodům:
I. SKUTEČNOSTI
(1)
Dne 3. července 2008 obdržela Komise prostřednictvím e-mailu žádost České republiky podle čl. 30 odst. 4 směrnice 2004/17/ES. Komise si e-mailem ze dne 26. září 2008 vyžádala doplňující informace a ty byly českými orgány poskytnuty e-mailem ze dne 9. října 2008.
(2)
Žádost předložená Českou republikou se týká výroby elektřiny.
(3)
Žádost je doplněna dopisem nezávislého regulačního úřadu (Energetický regulační úřad) a dopisem dalšího nezávislého úřadu (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže). Oba tyto úřady podrobují analýze podmínky pro přístup na relevantní trh a shledávají, že přístup je neomezený, přičemž ani jeden neshledal, že je splněna další podmínka týkající se přímého vystavení hospodářské soutěži, pokud jde o výrobu elektrické energie v České republice.
II. PRÁVNÍ RÁMEC
(4)
Článek 30 směrnice 2004/17/ES stanoví, že zakázky určené pro umožnění výkonu jedné z činností, na které se směrnice vztahuje, se touto směrnicí neřídí, pokud je daná činnost v členském státě, ve kterém je vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup. Přímé vystavení hospodářské soutěži se posuzuje na základě objektivních kritérií s přihlédnutím ke zvláštnostem dotyčného odvětví. Přístup na trh se považuje za neomezený, pokud členský stát provedl a uplatňuje příslušné právní předpisy Společenství k otevření daného odvětví nebo jeho části. Tyto právní předpisy jsou uvedeny v příloze XI směrnice 2004/17/ES, která, pokud jde o odvětví elektrické energie, odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou (2). Směrnice 96/92/ES byla nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2003/54/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES (3), která vyžaduje ještě vyšší stupeň otevřenosti trhu.
(5)
Česká republika provedla a uplatňuje nejen směrnici 96/92/ES, ale rovněž směrnici 2003/54/ES, a zvolila právní a organizační oddělení u přenosových a rozvodných sítí s výjimkou nejmenších distribučních společností, které i když nadále podléhají oddělení účetnictví, jsou vyňaty z požadavků na právní a organizační oddělení, protože mají méně než 100 000 zákazníků či v roce 1996 obsluhovaly soustavy se spotřebou nižší než 3 TWh. Kromě toho proběhlo plné právní oddělení vlastnictví u provozovatele přenosové soustavy, ČEPS. Přístup na trh by proto v souladu s čl. 30 odst. 3 prvním pododstavcem měl být považován za neomezený.
(6)
Přímé vystavení hospodářské soutěži by se mělo posoudit na základě různých ukazatelů, z nichž žádný není sám o sobě rozhodující. Pokud jde o trhy dotčené tímto rozhodnutím, jedním kritériem, které by mělo být vzato v úvahu, je podíl hlavních účastníků na daném trhu. Dalším kritériem je stupeň koncentrace na těchto trzích. Vzhledem k charakteristice daných trhů by měla být vzata v úvahu i další kritéria, jako je fungování vyrovnávacího mechanismu, cenová konkurence a míra, v jaké zákazníci mění dodavatele.
(7)
Tímto rozhodnutím není dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže.
III. POSOUZENÍ
(8)
Žádost předložená Českou republikou se týká výroby elektřiny v České republice.
(9)
Česká žádost vychází z toho, že relevantní zeměpisný trh by měl přesahovat vnitrostátní území a zahrnovat území České republiky, Polska, Slovenska, Rakouska a Německa. Jako hlavní důvod pro toto vymezení trhu se uvádí, že existuje vysoký podíl propojovací kapacity (s několika členskými státy) ve srovnání s domácí výrobou a poptávkou. Podle informací poskytnutých českými orgány v jejich odpovědi ze dne 9. října 2008 bylo v roce 2007 vyvezeno 25,6 TWh a ve stejném roce bylo 9,5 TWh dovezeno. Česká republika je tudíž čistým vývozcem elektřiny s čistým vývozem činícím 16,1 TWh, což je ekvivalent téměř 20 % (4) celkového čistého množství vyrobené elektřiny (81,4 TWh). Dalším předloženým argumentem týkajícím se existence širšího zeměpisného trhu je vývoj směřující k cenové konvergenci mezi vnitrostátními trhy v České republice a Německu, jakož i vzrůstající role energetické burzy Praha (PXE).
(10)
Relativně velká propojovací kapacita a cenová konvergence nejsou dostačující, aby vymezily relevantní trh. Pravidla na místním trhu, a zvláště pak dominantní postavení jakéhokoliv účastníka trhu a jeho nezbytnost (což platí v České republice o provozovateli ČEZ) může rovněž vést k vymezení užšího trhu. V této souvislosti je nutné připomenout, že podle odpovědi českých orgánů ze dne 9. října 2008 drtivá většina rostoucího objemu na PXE pochází z transakcí zahrnujících ČEZ. Komise navíc také analyzovala ve svém šetření v odvětvích energií (5) ve vztahu k možnému vymezení zeměpisného trhu, který překračuje vnitrostátní území, zda by některé státy ve střední Evropě mohly případně tvořit dvojice relevantních trhů. U dvojice zemí Rakousko-Německo velikost hlavního provozovatele v Rakousku doplněná o přetížení vnitrostátní sítě v Rakousku zabránila Komisi v tom, aby shledala, že existuje větší než jen vnitrostátní relevantní trh. Obdobně v případě České republiky a Slovenska vedly velikost příslušných dominantních provozovatelů a jejich nezbytnost při uspokojování poptávky k závěru, že dokonce ani dvojice těchto dvou zemí netvoří jeden a týž relevantní zeměpisný trh. Komise navíc v nedávné době přezkoumala trhy s výrobou elektřiny v Rakousku a Polsku a shledala, že mají vnitrostátní rozsah (6). Konečně i v antitrustovém rozhodnutí K(2008) 7367 ze dne 26. listopadu 2008 o podniku E.ON, které se týká německého velkoobchodního trhu (7), Komise shledala, že má tento trh vnitrostátní rozsah a sousední země (na východě ani na západě) nejsou součástí širšího zeměpisného trhu.
(11)
Je proto třeba odmítnout, že existuje regionální trh. Je to rovněž v souladu se stanoviskem českého úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, že „při posuzování [žádosti podle článku 30] úřad zohlednil svá probíhající šetření a vycházel z domněnky, že by měl být relevantní trh s výrobou elektřiny vymezen ze zeměpisného hlediska územím České republiky“. Vzhledem ke skutečnostem uvedeným v 9. a 10. bodě odůvodnění je proto třeba mít za to, že území České republiky pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES představuje relevantní trh.
(12)
Jak vyplývá z ustálené praxe (8) v rozhodnutích Komise podle článku 30, Komise dospěla k závěru, že pokud jde o výrobu elektřiny, „je jedním z ukazatelů míry hospodářské soutěže na vnitrostátních trzích celkový podíl na trhu tří největších výrobců“. Podle „tabulky 6: Postavení na velkoobchodním trhu“, s. 12 a násl. „pracovního dokumentu útvarů Komise: doprovodného dokumentu ke zprávě o pokroku při vytváření vnitřního trhu se zemním plynem a elektřinou“ (9) podíly tří největších výrobců v roce 2006 činily 69,4 % vyrobené elektřiny a v roce 2007 vzrostly na 73,9 %. Podle informací poskytnutých českými orgány v jejich odpovědi ze dne 9. října 2008 dominantní společnost držela téměř 70 % celkové instalované kapacity, přičemž druhá největší společnost držela 3,5 % a třetí největší společnost držela 3 % této kapacity. Tyto úrovně koncentrace zahrnující celkový tržní podíl největších tří výrobců jsou vyšší, než jsou příslušné procentní úrovně, na které odkazují rozhodnutí Komise 2006/211/ES (10) a 2007/141/ES (11) týkající se Spojeného království, tj. 39 %. Jsou tedy značně vyšší, než je úroveň (52,2 %) uvedená v rozhodnutí Komise 2008/585/ES (12), jež se vztahuje na Rakousko, a vyšší, než je úroveň (58 % hrubého množství vyrobené elektřiny) uvedená v rozhodnutí 2008/741/ES (13) v případě Polska.
(13)
Úrovně koncentrace tří největších provozovatelů v České republice jsou konečně podobné nebo nižší než příslušné úrovně uvedené v rozhodnutích Komise 2006/422/ES (14) a 2007/706/ES (15), které se vztahují na Finsko (73,6 %) a Švédsko (86,7 %). Existuje však důležitý rozdíl mezi situací v českém případě ve srovnání se situací ve Švédsku či Finsku. Jde zejména o skutečnost, že v České republice existuje jeden dominantní provozovatel a druhý a třetí největší výrobci mají tržní podíl dvacetkrát menší (nejmenší podíl je 3 %, přičemž největší dosahuje téměř 70 %). Ve Finsku odpovídající údaje ukazují, že mezi třemi největšími výrobci měl provozovatel nejmenší tržní podíl 18,3 % a největší tržní podíl byl 33,7 %. Obdobně ve Švédsku existuje rozpětí mezi 17,4 % (nejmenší) a 47,1 % (největší).
(14)
V této souvislosti je třeba rovněž připomenout ustálenou judikaturu (16), podle které jsou až na výjimečné případy „značně velké podíly na trhu samy o sobě důkazem existence dominantního postavení. To je situace, kdy podíl na trhu činí 50 %“.
(15)
Podíl dovozu elektřiny do České republiky na celkové poptávce činí o trochu více než 11 % (17), což je více, než je podíl dovozu v případě Polska, ale méně než polovina podílu v případě Rakouska (18) (19). Rovněž v případě Švédska a Finska vysoké míry koncentrace tří největších výrobců „vyrovnává“„konkurenční tlak na […] trhu vyplývající z možnosti dovážet elektřinu z oblastí mimo švédské území […]“ (20). Je proto složité shledat, že by existoval značný konkurenční tlak vyplývající z dovozu elektřiny do České republiky, a to, že by došlo ke značnému zvýšení úrovně dovozu z důvodu existence přenosové kapacity, je pouze teoretické vzhledem ke skutečnosti, že Česká republika byla každoročně čistým vývozcem přinejmenším od roku 2003 a bude i nadále ve střednědobém horizontu. Tato úroveň koncentrace proto nemůže být považována v případě trhu s výrobou za ukazatel přímého vystavení hospodářské soutěži.
(16)
Odpověď českých orgánů ze dne 9. října 2008 rovněž poukazuje na to, že ČEZ plánuje většinu budoucích velkých projektů výroby na úrovni přenosové soustavy, zejména výstavbu nového jaderného bloku, prodloužení životnosti stávající jaderné elektrárny Dukovany a projekty elektráren spalujících uhlí či plyn. Kromě plánů podniku ČEZ existují také další projekty, zvláště v oblasti obnovitelných zdrojů energie, které připravují jiné subjekty částečně na úrovni přenosu a zejména na úrovni rozvodových sítí.
(17)
Za doplňkový ukazatel by se také mělo považovat fungování vyrovnávacích mechanismů, byť představují malý podíl na celkovém množství elektrické energie vyrobené a/nebo spotřebované v členském státě. Podle dostupných informací fungování vyrovnávacího mechanismu (zejména tržní ceny a dobře vyvinutý intradenní trh s uzávěrkami na hodinu a půl nabízející uživatelům sítě možnost upravit svou pozici každou hodinu a půl) nepředstavuje samo o sobě překážku tomu, aby byla výroba elektřiny přímo vystavena hospodářské soutěži.
(18)
Vzhledem k vlastnostem daného výrobku (elektřina) a nedostatku či nedostupnosti vhodných náhradních výrobků nebo služeb má při hodnocení stavu hospodářské soutěže na trzích s elektřinou větší význam cenová konkurence a tvorba cen. Pokud jde o velké průmyslové (koncové) odběratele, počet odběratelů, kteří mění dodavatele, je ukazatelem skutečné cenové konkurence, a tedy nepřímo „přirozeným ukazatelem“ účinnosti hospodářské soutěže. Mění-li dodavatele pouze málo odběratelů, je pravděpodobné, že trh nefunguje správně, ačkoli by se neměly opomíjet výhody plynoucí z možnosti opětovného uzavírání dohod s dosavadními dodavateli (21). Mimoto „existence regulovaných cen pro koncového odběratele je jasným klíčovým faktorem chování zákazníka […]. Přestože lze zachování kontrolních mechanismů v přechodném období odůvodnit, budou s blížící se potřebou investic způsobovat stále větší narušení“ (22).
(19)
Podle posledních dostupných informací lze míru, v jaké zákazníci mění dodavatele v České republice, kvalifikovat jako „velkou“ (23) a podle posledních dostupných informací, které poskytly české orgány v odpovědi ze dne 9. října, „od otevření trhu s elektřinou téměř každý druhý odběratel v segmentu velkých průmyslových odběratelů změnil svého dodavatele elektřiny“. Tento vývoj je třeba hodnotit na pozadí situace popsané v předchozích rozhodnutích týkajících se odvětví elektrické energie, kde se míra změny dodavatelů u velkých a velmi velkých průmyslových odběratelů pohybovala od více než 75 % (rozhodnutí 2006/422/ES týkající se Finska) do 41,5 % (rozhodnutí 2008/585/ES týkající se Rakouska). Navíc trhy s dodávkami (domácnostem, průmyslovým zákazníkům atd.) byly v předchozí rozhodovací praxi Komise vymezeny jako oddělené výrobkové trhy a mohou kvůli vlivu silných a dobře zavedených dodavatelských společností mít odlišné konkurenční prostředí oproti trhům s velkoobchodním prodejem nebo výrobou. Vysokou míru změny dodavatelů nelze proto považovat za jednoznačný ukazatel přímého vystavení hospodářské soutěži.
(20)
Pokud jde o výrobu elektřiny v České republice, lze tudíž situaci shrnout takto: celkový podíl tří největších výrobců na trhu je velký, ale ještě důležitější je, že největší výrobce sám o sobě zaujímá tržní podíl téměř 70 %, aniž by tato skutečnost byla vyrovnána dovozy elektrické energie, protože byla Česká republika právě naopak čistým vývozcem značných objemů elektřiny v uplynulých pěti letech. Jak je uvedeno v 17. bodě odůvodnění, fungování vyrovnávacího mechanismu nepředstavuje překážku přímému vystavení hospodářské soutěži v oblasti výroby elektřiny a existuje vysoká míra změny dodavatelů. Dobře fungující vyrovnávací mechanismus a vysoká míra změny dodavatelů však nemohou vyrovnat poměrně vysokou úroveň koncentrace a zejména velký podíl největšího výrobce, a to rovněž zohlední-li se judikatura uvedená ve 14. bodě odůvodnění.
IV. ZÁVĚRY
(21)
Na základě faktorů posouzených v 9. až 20. bodě odůvodnění by se mělo dojít k závěru, že výroba elektřiny není v České republice v současné době přímo vystavena hospodářské soutěži. Ustanovení čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES se proto nepoužije na smlouvy, které mají umožnit uskutečňování uvedených činností v České republice. Směrnice 2004/17/ES se tedy nadále uplatňuje v případě, kdy zadavatelé zadají zakázky, které mají umožnit výrobu elektřiny v České republice, nebo když pořádají veřejné soutěže na uskutečňování takových činností v České republice.
(22)
Toto rozhodnutí se zakládá na právní a skutkové situaci z období od července do října roku 2008, jak je zřejmé z informací předložených Českou republikou, ze sdělení z roku 2007, z dokumentu útvarů Komise z roku 2007, ze závěrečné zprávy a ze zprávy o pokroku z roku 2007 a její přílohy. Může být revidováno, pokud by v případě zásadních změn právní či skutkové situace došlo k tomu, že by byly splněny podmínky pro uplatnění čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Ustanovení čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES se nevztahuje na výrobu elektřiny v České republice. Směrnice 2004/17/ES se nadále vztahuje na zakázky zadané zadavateli, které jim mají umožnit uskutečňovat tyto činnosti v České republice.
Článek 2
Toto rozhodnutí je určeno České republice.
V Bruselu dne 22. prosince 2008.