Kommissionens beslutning
af 11. oktober 2000
om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen
(Sag COMP/M.1845 - AOL/Time Warner)
(meddelt under nummer K(2000) 3009)
(Kun den engelske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2001/718/EF)
KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -
under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,
under henvisning til aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 57, stk. 2, litra a),
under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97(2), særlig artikel 8, stk. 2,
under henvisning til Kommissionens beslutning af 19. juni 2000 om at indlede procedure i den foreliggende sag,
efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens klagepunkter,
under henvisning til udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Virksomhedssammenslutninger(3), og
ud fra følgende betragtninger:
(1) Den 28. april 2000 modtog Kommissionen en anmeldelse i henhold til artikel 4 i forordning (EØF) nr. 4064/89 ("fusionsforordningen") af en påtænkt fusion, hvorved America Online, Inc. ("AOL") sammensmeltes med Time Warner, Inc ("Time Warner") i det nye selskab AOL Time Warner.
(2) Ved beslutning af 19. juni 2000 fastslog Kommissionen, at der var alvorlig tvivl om den anmeldte fusions forenelighed med fællesmarkedet og besluttede at indlede proceduren efter fusionsforordningen artikel 6, stk. 1, litra c) og EØS-aftalens artikel 57.
(3) På grundlag af en klagepunktsmeddelelse, som parterne fik tilsendt den 22. august 2000, blev der afholdt en høring den 7. september 2000.
I. PARTERNE
AOL
(4) AOL er et børsnoteret selskab registreret i Delaware i USA med forretningsadresse i Dulles i Virginia. AOL beskriver sig selv som verdens førende virksomhed inden for interaktive tjenester, internetvaremærker, internetteknologi og e-handel(4).
(5) AOL er i første række udbyder af internettjenester. Disse tjenester omfatter tre internetudbydere, der tilbyder adgang via et modem ("opkaldsadgang") samt forskellige former for indhold. De tre internetudbydere er:
- AOL, en abonnementsbaseret tjeneste med 23,2 millioner abonnenter på verdensplan i juni 2000 (5,6 millioner flere end året før)
- CompuServe, en abonnementsbaseret tjeneste med 2,8 millioner abonnenter på verdensplan, og CompuServe Office, der er rettet mod erhvervskunder, og som har [...]*(5) abonnenter i Tyskland, og
- Netscape Online, abonnementsfri tjeneste i Det Forenede Kongerige med omkring [...]* abonnenter.
I alt har disse internetudbydere 27 millioner abonnenter, heraf 4,3 millioner i Europa.
(6) AOL tilbyder også to former for meddelelsestjenester(6). Det drejer sig om:
- AOL Instant Messenger med 61 millioner registrerede brugere, hvoraf over 20 millioner ifølge AOL er aktive. De aktive brugere af AOL Instant Messenger bruger gennemsnitlig denne tjeneste næsten 21/2 time, hver gang de logger på.
- ICQ med 70 millioner registrerede brugere, hvoraf over 20 millioner ifølge AOL er aktive. De aktive brugere af ICQ har i gennemsnit ICQ åben næsten tre timer om dagen og bruger ICQ aktivt i 75 minutter hver dag.
(7) AOL tilbyder desuden følgende internettjenester.
- de to førende internetportaler AOL.COM og Netscape Netcenter
- AOL's lokale indholdsoversigt og lokalguide (local content network og community guide) og Internet Digital City (Digital City er hovedsagelig en underholdnings- og turistguide for de største byer i USA)
- AOL MovieFone, den største online filmoversigt og billetbestillingsservice
- MapQuest.com, en rejseservice med kort og kørevejledning, og
- online musikdistributionstjenesterne Shoutcast, Spinner og Winamp. Disse tjenester er "offentligt" tilgængelige for internetbrugere via AOL's verdensomspændende websteder.
(8) AOL driver en række joint ventures i Europa. AOL Europe, S.A. ("AOL Europe") er i øjeblikket et 50-50 joint venture med den tyske mediekoncern Bertelsmann AG ("Bertelsmann"), som tilbyder internettjenester i ni europæiske lande. I Frankrig drives AOL Europe gennem et joint venture mellem AOL, Bertelsmann og den franske koncern Vivendi (via koncernens datterselskab Cegetel og kabel-tv-selskabet Canal Plus, som Vivendi kontrollerer). Netscape Online er en gratis internettjeneste i Det Forenede Kongerige.
(9) AOL udbyder også software, blandt andet browseren Netscape, teknisk support, konsulentvirksomhed og uddannelse af erhvervskunder gennem Netscape Enterprise Group. Disse aktiviteter markedsføres sammen med Sun Microsystems, Inc., gennem [Sun-Netscape Alliance]*.
(10) Den 16. marts 2000 indgik AOL og Bertelsmann en fireårig aftale om vilkårene for deres samarbejde om indhold og reklame i lyset af Bertelsmanns planer om at trække sig ud af AOL Europe. Aftalevilkårene vil blive beskrevet i vurderingen. Det skal dog bemærkes, at Bertelsmann har en række selskaber, der beskæftiger sig med indhold, blandt andet CLT-UFA, som producerer film og tv-programmer, Pearson, som producerer tv-programmer og udgiver Financial Times, og musikselskabet BMG. Bertelsmann har desuden et joint venture med Lycos, som kaldes Lycos Europe/Comondo og hovedsagelig udbyder internetadgang.
Time Warner
(11) Time Warner er en medie- og underholdningsvirksomhed, der er registreret i Delaware i USA, og som har hovedsæde i New York(7).
(12) Time Warner, der beskriver sig selv som verdens førende medievirksomhed, har forretningsinteresser inden for følgende hovedområder:
a) Kabel-tv-programmer, hovedsagelig i form af interesser i programnetværk for kabel-tv, herunder i Europa den klassiske filmkanal TNT, Cartoon Network og CNN News Group. Ifølge Time Warners websted er CNN verdens førende nyhedsvaremærke, som over 1 milliard mennesker i hele verden har adgang til. Time Warner deltager i en række joint ventures i Europa. Time Warner har en andel på [40-50 %]* af den tyske 24-timers tv-nyhedskanal n-tv, sammen med Holtzbrinck. Time Warner har også en [minoritets-]* aktiepost i Music Choice Europe, der driver en kabel- og satellitbaseret digital betalingsradiokanal sammen med Sony Software Corp og BSkyB. Warner har startet den tysksprogede musikvideokanel VIVA sammen med Universal, EMI og Sony, som selskabet har en [minoritets-]* aktiepost i.
b) Forlagsvirksomhed, hovedsagelig i form af interesser i udgivelse af blade og bøger, blandt andet Time, People, Sports Illustrated, Warner Books og Time Life Inc. Time Warners blade er rettet mod det amerikanske marked, selv om nogle også distribueres i Europa. I alt udgiver Time Warner 36 blade med 130 millioner læsere.
c) Musik, hovedsagelig i form af interesser i musikindspilninger og udgivelse af trykt musik, herunder Warner Music Group og varemærkerne Atlantic, Elektra, Rhino, Sire, Warner Bros. Records samt Warner Music International, og Warner/Chappell i musikforlagsbranchen. Time Warner har også en aktiepost på [under 10 %]* i Sonys e-handelssite for musik, CDNOW.
d) Filmatiseret underholdning, hovedsagelig i form af interesser i filmatiseret underholdning, tv-produktion og tv-spredning, herunder Warner Bros. Studios, New Line Cinema og WB Network. I Europa beskæftiger Warner Bros. sig med produktion og distribution af film, distribution af tv-programmer og hjemmevideoprodukter samt med biografer gennem en række joint ventures. Warner Bros. har indgået coproduktions- og distributionsaftaler med Polygram Holdings Inc. (som nu tilhører Universal), Canal Plus og UFA/CLT.
e) Kabel-tv-net, hovedsagelig i form af interesser i kabel-tv-systemer i USA snarere end i Europa. Time Warner er en af de førende kabeloperatører i USA med 12,6 millioner abonnenter og 21,3 millioner husstande tilsluttet. Time Warner ejer en del af onlineservice-joint venturet Road Runner, som udbyder internetadgang og indhold til kabelsystemer, der giver bredbåndsadgang. Road Runner er ikke aktiv i Europa.
II. TRANSAKTIONEN
(13) Transaktionen vil blive struktureret på følgende måde: AOL og Time Warner fusionerer hver for sig med nyoprettede datterselskaber af et nyoprettet holdingselskab, AOL Time Warner. Som følge af fusionerne vil både AOL og Time Warner blive helejede datterselskaber af AOL Time Warner.
(14) Når fusionen er gennemført, vil AOL's aktionærer modtage 55 % af aktierne i AOL Time Warner, og Time Warners aktionærer vil modtage de resterende 45 %. Den første bestyrelse for AOL Time Warner vil bestå af 16 medlemmer, hvoraf 8 udpeges af AOL og 8 af Time Warner. Den anmeldte transaktion vil dermed føre til en fusion som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra a).
III. FÆLLESSKABSDIMENSION
(15) De deltagende virksomheders samlede omsætning på verdensplan overstiger 5 mia. EUR (AOL: 4780 mio. EUR, Time Warner: 25600 mio. EUR).
(16) De har hver en samlet omsætning inden for EØS på over 250 mio. EUR (AOL: [...]*, Time Warner: [...]*), men opnår ikke over to tredjedele af deres samlede omsætning i EØS i én og samme medlemsstat. Den anmeldte transaktion er derfor af fællesskabsdimension, jf. fusionsforordningens artikel 1, stk. 2.
IV. KONKURRENCEVURDERING
A. De relevante markeder
Onlinemusik (smalbåndsindhold)
(17) Markedet for onlinemusik består af følgende aktiviteter.
Downloadning
(18) Downloadning af musik er en ny måde at distribuere musik til forbrugerne på via internettet. Det er en teknologi, der gør det muligt elektronisk at overføre en hel musikfil til en afspiller, inden afspilning er mulig. Efter downloadningen af musikken forbliver filen på vedkommendes afspiller som en permanent kopi i modsætning til en midlertidig (se afsnittet om streaming). Downloadning af musik er baseret på distribution af digitale musikfiler og må ikke forveksles med e-handel, der indebærer et fysisk salg (salg af en vare) via internettet.
(19) Musik er velegnet til distribution online, fordi der er tale om et digitalt produkt med lave krav til båndbredde.
(20) Parterne mener ikke, at musik til downloadning udgør et særskilt marked, men at det indgår i et større marked for musikindspilninger. De fremfører, at musik til downloadning er substituerbar med musik distribueret via fysiske medier.
(21) Man kan dog hævde, at der er tale om betydelige forskelle, der gør musik til downloadning til en helt anden forretningsmodel og dermed et særskilt marked. Set fra efterspørgselssiden kan forbrugerne f.eks. få adgang til eller købe og modtage musik umiddelbart (i stedet for at vente på en cd, de har bestilt ved e-handel) via en hvilken som helst computer med internetadgang uden at gå ind i en forretning og uden hensyn til tid og sted. De kan downloade enkelte skæringer i stedet for at købe hele albummet eller en single og lave deres egen redigering af skæringer. Ud over hardware skal de bruge speciel software til at afspille den musik, de har downloadet. På udbudssiden er strukturen af onlinedistrbution af musik til downloadning en helt anden end for fysisk distribution af musik (både hvad angår traditionelle forretninger og e-handel). Downloadning af musik indebærer ikke fremstilling, lagring, fysisk salg og distribution. Disse forskelle gør downloadet musik og cd'er til fuldstændigt adskilte produktmarkeder. Desuden er der forskellige prisstrukturer for downloadet musik og cd'er(8), og prisen på og mængden af cd'er er endnu ikke faldet som følge af udbuddet af musik til downloadning. I denne sag har parterne ikke fremlagt empiriske beviser for, at priserne på musik distribueret på fysiske medier begrænses af priserne på downloadning, eller for at priserne på fysiske cd'er er faldet på grund af udbuddet af musik til downloadning. Man kan derfor konkludere, at der findes et spirende, men særskilt marked for musik til downloadning.
Streaming
(22) Streaming audio er en metode til transmission af lyd via internettet. Et system til Streaming audio gør en computer til en jukeboks. Brugeren klikker på linket til lydfilen, som begynder at spille få sekunder efter. Den største forskel mellem downloadning og Streaming er, at ved downloadning overføres en musikfil fra en computer til en anden, lagres lokalt og kan åbnes direkte fra modtagerens computer, mens lydfilen ved Streaming kun midlertidigt overføres til brugerens afspiller. Forbrugerne kan få adgang til streamede filer, som lagres i centrale "lockers", ved hjælp af et unikt password. Forbrugerne kan derefter få adgang til deres "locker" fra enhver anordning med internetadgang. På webstedet Shoutcast.com tilbyder AOL et system til Streaming audio, der benytter afspilleren Winamp, og brugerne kan lave onlinemusikprogrammer eller lytte til andre brugeres programmer.
(23) Streaming tilbydes i øjeblikket generelt gratis og finansieres af internetreklamer. Man må imidlertid forvente, at brugerne i den nærmeste fremtid vil komme til at betale for Streaming. I den forbindelse kan det nævnes, at internetmusikselskabet MP3 efter sin licensaftale med Time Warner og Bertelsmann har bekendtgjort, at man har planer om at lancere en abonnementsbaseret musiktjeneste via internettet (dvs. et system baseret på, at brugerne betaler et abonnement for at bruge deres "lockers").
(24) Et selskab, der tilbyder musik til downloadning og Streaming via internettet, skal have en licens og sikre enhver form for ophavsret, der kræves for at benytte musikværker. Ophavsrethaverens samtykke er således afgørende for onlineudnyttelse af værker. I de fleste tilfælde har tekstforfattere og komponister overdraget deres rettigheder til udgivere, da der kun er meget få, der udgiver egne musikværker(9). Udgiveren er berettiget til at afgøre, hvilke rettigheder der skal gives til hvem og på hvilke vilkår. Når udgiveren giver et pladeselskab licens til et bestemt værk, kan vedkommende tage stilling til, om pladeselskabet må distribuere det værk, licensen omhandler, via internettet. Udgiveren kan især afvise at overdrage rettighederne til onlinedistribution eller gøre det mod betaling af en supplerende licensafgift.
(25) Derfor er sikring af ophavsretten det første logiske og retlige skridt og en forudsætning for onlineudnyttelse af musik via internettet. Et selskab med en dominerende stilling på markedet for licenser til rettigheder til udgivelse af musik til onlinelevering vil kunne fungere som dørvogter og diktere vilkårene for levering af musik via internettet ved at nægte at udstede licenser eller true med at tilbageholde rettighederne.
Konklusion
(26) Man kan konkludere, at der findes et spirende marked for onlinelevering af musik. I denne vurdering er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om downloadning og streaming af musik udgør et eller to særskilte markeder, da transaktionen under alle omstændigheder vil skabe en dominerende stilling.
(27) Hvad angår den geografiske udbredelse af markedet for onlinelevering af musik, peger de muligheder, den digitale teknologi tilbyder, på en definition af det geografiske marked, som afgjort går ud over de nationale grænser, og som mindst må omfatte EØS. Under alle omstændigheder viser Kommissionens undersøgelse, at transaktionen vil skabe en dominerende stilling, selv hvis man betragter markedet som globalt. Man kan derfor lade spørgsmålet om det nøjagtige geografiske omfang af markedet stå åbent.
Afspiller
(28) Ved downloadning og streaming af musik benyttes generelt følgende tre teknologier:
a) Komprimering/dekomprimering, der bruges til at komprimere musikken med henblik på hurtig levering via internettet og dekomprimere den med henblik på afspilning. Ved komprimeringen gøres den digitale musikfil mindre, og dermed mindskes den mængde af oplysninger (bits), der skal overføres elektronisk, uden noget væsentligt tab af lydkvalitet. Komprimering gør leveringen af musikken hurtigere og øger lagerkapaciteten. Komprimerede filer giver nu en lydkvalitet, der er næsten på højde med en cd. En række selskaber har udviklet komprimerings- og dekomprimeringsalgoritmer ("codec"), der bruges til musikfiler. Langt det mest populære komprimeringsformat er MP3 (udviklet af Fraunhofer Institut). Af andre populære formater kan nævnes Windows Media Audio (udviklet af Microsoft), G2 (udviklet af Real Networks), AAC (udviklet af Fraunhofer Institut, Sony, AT & T og Dolby Laboratories med Dolby som licenshaver) og ATRAC (udviklet af Sony).
b) Kryptering/dekryptering, der giver sikkerhed ved downloadning ved at "scramble" en digital fil, så den kun kan læses med en bestemt form for dekrypteringssoftware. Nogle af de selskaber, der er aktive på dette område, er Audiosoft, IBM, Intel, Mjuice og Microsoft. Generelt tilbyder disse selskaber deres teknologi til selskaber, der forvalter digitale rettigheder.
c) Digital Rights Management ("DRM"), forvaltning af digitale rettigheder, der medvirker til at styre processen med at overføre lydfiler fra kilden til modtageren. DRM-software forvalter overførselen af et bestemt stykke musik, der skal downloades, kontrollerer modtagelsen og registrerer transaktionen. DRM-teknologien skal være kompatibel med krypteringsteknologien, da de fleste DRM-systemer benytter kryptering for at forhindre, at uautoriserede får adgang til indholdet. De mest populære DRM-systemer er Liquid Audio (udviklet af Liquid Audio), Mjuice (udviklet af ARTIST Direct), Windows Media Audio (udviklet af Microsoft), Intertrust (udviklet af Intertrust) og IBM/EMMS (udviklet af IBM).
(29) Pladeselskaberne formaterer deres numre ved at bruge en blanding af komprimering, kryptering og DRM-teknologi. Når en formateret lydfil er blevet downloaded eller streamet, kan brugerne afspille den på deres pc ved hjælp af en afspiller, der er den software i en pc, som til sidst afspiller lydfilen og fungerer som brugergrænseflade (et skærmbillede, som brugeren benytter til at udføre de basale funktioner ved afspilning af musik, som f.eks. play, AOLume, stop osv.). En digital fil afspilles i tre tempi. Først afkoder et softwaremodul, som kaldes et input plug-in, lydfilen (rent teknisk konverteres filen til "rå" digitale lyddata). Derefter justeres lydkvaliteten. Endelig afspiller et andet softwaremodul, output plug-in, musikken. Afspillersoftware skal være kompatibel med filens faktiske komprimeringsteknologi og en eventuel DRM- og krypteringsteknologi. Jo flere teknologier afspillersoftwaren understøtter, jo mere musik vil den kunne afspille. Derfor har udviklerne af afspillersoftware en interesse i at få licens til så mange teknologier som muligt. Nogle af de populæreste afspillere er RealPlayer (udviklet af Real Networks), Microsoft Media Player (udviklet af Microsoft), Winamp(10) (udviklet af Nullsoft, en virksomhed, AOL overtog i 1999), QuickTime (udviklet af Apple) og MusicMatch Jukebox (udviklet af MusicMatch). De fleste af disse softwareprodukter kan normalt fås gratis på internettet. Nogle andre skal man betale for (f.eks. koster Music Match Jukeboks 29,99 USD).
(30) Downloadet musik kan også overføres (brændes) til et fysisk medie, f.eks. en indspilning cd, et lydkort eller en minidisk.
(31) Der er derfor tale om et marked for levering af afspillersoftware.
(32) Det geografiske marked for afspillersoftware er globalt. Teksten på afspillernes menuer kan let ændres til en lang række sprog. F.eks. tilbyder Winamp gratis sprogpakker på sit websted. De adspurgte virksomheder mente, at sprogets betydning er minimal. Lokal tilpasning af afspillersoftware (dvs. justering af software efter det lokale markeds behov) er almindelig og let at gennemføre.
Opkaldsadgang til Internettet (smalbåndsadgang)
(33) I sagen mod Telia/Telenor(11) konstaterede Kommissionen, at der var tale om efterspørgsel efter udbud af internetadgangstjenester og skelnede mellem opkaldsadgang og dedikeret adgang. Ved dedikeret adgang er brugeren forbundet med internetudbyderen via en dedikeret fast kabelopkobling, mens det ved opkaldsadgang sker via en normal PSTN-linje. Set fra efterspørgselssiden udgør disse former for adgang to særskilte produktmarkeder. Opkaldsadgang er rettet mod private og erhvervskunder (små og mellemstore virksomheder), mens dedikeret adgang især ønskes af store erhvervskunder. I sagen mod BT/ESAT(12) viste markedsundersøgelsen, at man under opkaldsadgang kunne skelne mellem opkaldsadgang for private og erhvervskunder (store virksomheder), idet de store virksomheder benyttede mere sofistikerede opkaldsmekanismer. På nuværende tidspunkt er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om opkaldsadgang for private og erhvervskunder udgør to særskilte relevante produktmarkeder, eftersom transaktionen under alle omstændigheder vil skabe en dominerende stilling på markedet for internetadgang.
(34) Det er en udbredt opfattelse, at det geografiske marked for opkaldsadgang til internettet stort set er nationalt og baseret på behovet for adgang til abonnentledningerne. I sagen mod Telia/Telenor konkluderede Kommissionen, at dette forhold begrænser mulighederne for at lade de eksisterende adgangsmarkeder gå ud over de nationale grænser. Den konklusion gælder også i den foreliggende sag, hvor det relevante geografiske marked er hver af de ni medlemsstater, hvor AOL opererer (Belgien, Tyskland, Spanien, Frankrig, Nederlandene, Østrig, Sverige og Det Forenede Kongerige).
Betaling for adgang til andet indhold end musik (bredbåndsindhold)
(35) Kommissionen definerede i sagen mod Telia/Telenor/Schibsted(13) et marked for adgang til indhold mod betaling. Kommissionens undersøgelse viste, at der var en spirende efterspørgsel efter et centraliseret integreret udbud af bredbåndsindhold via internettet. Denne efterspørgsel er efter pakker af audio/videoindhold (f.eks. film, sportsbegivenheder og popmusikkoncerter) via internettet, og synes dermed at adskille sig fra efterspørgselen efter film og tv-programmer, der udbydes gennem mere traditionelle distributionskanaler (f.eks. pay-per-view, video-on-demand eller leje af dvd/video). De forskellige former for bredbåndsindhold er ikke substituerbare, men komplementerer hinanden. En internetudbyder, der kan tilbyde en så bred vifte af indhold, kan sammenlignes med et supermarked, der sælger en lang række komplimenterende produkter samme sted.
(36) Dette markeds geografiske udbredelse må på grund af de forskellige nationale publikums sproglige behov for film og tv-programmer på den ene side betragtes som nationalt, ligesom de tilsvarende markeder for betalings-tv(14). På den anden side består udbuddet af film på internettet hovedsagelig af amerikanske film og programmer (tegnefilm), som henvender sig til et internationalt publikum og er populære i alle EØS-lande.
(37) I forbindelse med denne vurdering er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om der findes et særskilt produktmarked for integreret udbud af bredbåndsindhold, da man kan konkludere, at transaktionen ikke vil skabe en dominerende stilling på dette område.
Bredbåndsadgang til internettet
(38) I forbindelse med sin undersøgelse fandt Kommissionen tegn på, at der er ved at udvikle sig en efterspørgsel efter bredbåndsadgang til internettet for private. Bredbåndsadgang til internettet er hurtig og giver bedre gengivelse af lyd og billede end opkaldsadgang (smalbånd). Der er blandt andet tale om streaming af billeder og lyd, video e-mail, interaktive reklamer og videokonferencer, hvoraf ingen kan leveres tilfredsstillende via traditionelle smalbåndslinjer.
(39) Bredbåndsadgang er endnu ikke alment tilgængeligt i Europa og er generelt dyrere end opkaldsadgang.
(40) De seneste generationer af bredbåndsalternativer er Digital Subscriber Line (DSL) og kabelmodemer. DSL er en ny teknologi, der bruger det eksisterende telefonnet til en helt digital opkobling. DSL kan dele trådpar med en konventionel telefonlinje, så brugeren kan få en højhastighedsopkobling og en konventionel telefonforbindelse på samme kabel. DSL benytter en enkelt datakanal og et dedikeret punkt til punkt-kredsløb, der normalt bruges til at opkoble en husstand til en internetudbyder. Kabelmodemer giver hastigheder på adskillige megabits via det lokale kabel-tv-net.
(41) Markedet for bredbåndsinternettjenester synes stort set at være nationalt på grund af behovet for installation af en fysisk opkobling (telefonlinje for DSL og kabel for kabelmodem) mellem kunderne og internetudbyderen. I forbindelse med denne vurdering er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om der findes et særskilt marked for bredbåndsadgang til internettet, om DSL, kabelopkobling og andre former for hurtig internetadgang tilhører det samme relevante produktmarked, eller om, hvorvidt dette marked er nationalt, idet man efter overvejelse er nået til den konklusion, at transaktionen ikke vil skabe en dominerende stilling på dette område.
B. Vurdering
1. Indledning
Forholdet mellem AOL og Bertelsmann
(42) AOL og den tyske mediekoncern Bertelsmann har været partnere siden den første kommercialisering af internettet. I 1995 oprettede de 50-50 joint venture-selskabet AOL Europe, der har givet AOL mulighed for at ekspandere i Europa. Desuden har AOL og Bertelsmann sammen med Vivendi et joint venture i Frankrig.
(43) I marts 2000 indgik AOL og Bertelsmann en aftale om fælles promovering, distribution og salg. Parternes væsentligste forpligtelser i henhold til aftalen er følgende:
a) Bertelsmanns forpligtelser: Bertelsmann bruger [...]* på at reklamere for AOL over en fireårig periode og vil få gunstige vilkår for denne reklame, [...]*. Bertelsmann [promoverer og hverver]* nye abonnenter til AOL Europe. Hvis Bertelsmanns reklamekampagne er mindre effektiv end ventet, udelukkes Bertelsmann fra at markedsføre andre internetudbydere, indtil det forsømte er indhentet. Bertelsmann forsyner AOL med indhold [på gunstige]* vilkår.
b) AOL's forpligtelser: AOL indleder forhandlinger med Bertelsmanns datterselskaber inden for e-handel, barnes& noble.com og Bertelsmann Online ("BOL") om at etablere e-handelsforbindelser som virksomhedens [...]* e-handelspartnere. Det betyder, at disse selskaber sammen med en anden e-handelsvirksomhed vil få særbehandling (f.eks. anchor tenancy, der betyder, at de permanent vil få et logo eller en annonce, som en kunde kan benytte som link direkte til annoncørens websted) på de relevante AOL-sider. AOL indleder forhandlinger med en række af Bertelsmanns øvrige websteder og internetvirksomheder om [...]* at reklamere for dem. Endelig vil AOL forhandle i god tro, hvis Bertelsmann henvender sig til AOL angående en aftale om reklame for onlinesalg af bøger og musik på et specifikt AOL-websted (f.eks. anchor tenancy eller bannerreklamer i en kortere periode) [...]*.
c) Gensidige forpligtelser: AOL og Bertelsmann udveksler [...]* reklamer i en periode på fire år (det betyder, at AOL leverer en pakke af onlinereklamer for Bertelsmann til gengæld for en pakke af online- og offlinereklamer - i f.eks. tv, radio og i trykt form - som Bertelsmann leverer). Hvis AOL fusionerer med Time Warner, er AOL og Bertelsmann forpligtet til at [påtage sig yderligere gensidig reklame]*. Endelig vil AOL og Bertelsmann arbejde for at sikre, at Bertelsmanns musik formateres, så den kan afspilles på AOL's Winamp-afspilningssoftware. Mere specifikt hedder det i aftalen, at Bertelsmann skal gøre sig rimelige kommercielle anstrengelser for at sikre, at alle DRM-systemer, virksomheden benytter, er kompatible og klar til brug med alle AOL's afspillere. Alternativt kan AOL i henhold til aftalen beslutte at omformatere sådanne systemer eller Bertelsmanns indhold for at gøre det kompatibelt med afspilleren [...]*, og Bertelsmann vil give AOL tilladelse hertil, uanset om det er kommercielt rimeligt for Bertelsmann, og desuden samarbejde med AOL herom i rimeligt omfang.
(44) Kommissionen er altså af den opfattelse, at især disse strukturelle forbindelser og i mindre grad de kontraktmæssige forbindelser mellem AOL og Bertelsmann giver Bertelsmann et kraftigt incitament til at vælge AOL som sin foretrukne formidler af sit indhold (dvs. til at udbyde dette indhold på særligt gunstige vilkår gennem AOL). Det må der tages hensyn til, når AOL/Time Warners position på markedet for onlinemusik skal vurderes. Derfor skal Bertelsmanns andele af markederne for fremførelsesrettigheder og mekaniske rettigheder lægges sammen med Time Warners for at måle, hvor stor markedsstyrke det nye selskab vil få.
Time Warner/EMI-transaktionen
(45) En yderligere faktor er, at Time Warner og EMI den 23. januar 2000 indgik en aftale om sammenlægning af deres afdelinger for musikindspilninger og for udgivelser af trykt musik. Denne aftale er imidlertid ophævet.
Onlinemusik
(46) AOL/Time Warner får kontrol med Time Warners udgivelsesrettigheder, og gennem joint venture-selskaberne og i mindre grad aftalen med Bertelsmann får AOL adgang til Bertelsmanns musikbibliotek og de tilhørende rettigheder. Som følge af disse ordninger vil AOL få adgang til den største kilde til rettigheder til musikudgivelser. Time Warner og Bertelsmann råder over ca. [30-40 %]* af rettighederne til musikudgivelser i EØS, for såvel mekaniske rettigheders som fremførelsesrettigheders vedkommende(15), ([10-20 %]* Time Warner og [10-20 %]* Bertelsmann). Den næststørste udgiver er EMI med [10-20 %]* af fremførelsesrettighederne og [15-25 %]* af de mekaniske rettigheder, mens Universal har godt 10 % af de mekaniske rettigheder og næsten 10 % af fremførel-sesrettighederne, og Sony har langt under 10 % i begge kategorier. I Spanien, Tyskland, Nederlandene og Italien ligger deres samlede markedsandele på mellem [25-35 %]* og [30-40 %]*. I Norden, Grækenland og Portugal svinger de samlede markedsandele fra [40-50 %]* til [50-60 %]*(16).
(47) Et selskab med kontrol over så stort et musikkatalog kan udøve betydelig markedsindflydelse ved at afvise at udstede licenser til sine rettigheder, ved at true med ikke at gøre det eller ved at kræve høje eller diskriminerende priser og pålægge sine kunder andre urimelige forretningsvilkår, når de ønsker at erhverve sådanne rettigheder (f.eks. detailhandlende på internettet, som vil tilbyde downloadning og streaming af musik).
(48) Parterne afviser dette ræsonnement, som efter deres opfattelse hviler på en fundamental misforståelse af forholdet mellem AOL og Bertelsmann. Parterne fremfører, at aftalen med Bertelsmann er indgået på ikke-eksklusivt grundlag og dermed udelukker, at AOL kan få kontrol over Bertelsmanns musik.
(49) Kommissionen deler ikke parternes opfattelse. Kommissionen mener, at Bertelsmann i kraft af sine økonomiske interesser i AOL Europe og sit joint venture i Frankrig har et økonomisk incitament for at samarbejde med AOL.
(50) Parterne finder, at Kommissionen ikke tager hensyn til den rolle, rettighedshaverorganisationer spiller. Ifølge parterne er det i de fleste tilfælde rettighedshaverorganisationer og ikke udgivere, der kontrollerer de rettigheder, der er nødvendige for at tillade internetudnyttelse af musik, fordi disse rettigheder er overdraget til rettighedshaverorganisationer. Musikudgiverne kan således ikke fratage rettighedshaverorganisationerne rettighederne til onlineudgivelse, fordi de dermed skulle trække alle rettigheder til et værk tilbage - og desuden indhente samtykke fra alle kunstnere, som igen skulle trække alle rettigheder tilbage fra rettighedshaverorganisationerne, hvilket ikke ville være hverken praktisk eller rentabelt.
(51) Kommissionen har konstateret, at det i musikbranchen i øjeblikket er uklart, om rettighedshaverorganisationerne og ikke udgiverne kontrollerer onlineudnyttelsen af musikrettigheder. Selv hvis man antager, at rettighedshaverorganisationerne kontrollerer disse rettigheder, er der ingen retlige hindringer for, at udgiverne kan fratage dem visse kategorier af rettigheder. Det kan ske for en af de kategorier eller udnyttelsesformer, der er defineret i GEMA I-(17) og GEMA II-(18) beslutningerne. Det betyder, at visse former for mekaniske rettigheder og/eller fremførelsesrettigheder kan trækkes tilbage. De gældende regler viser, at i de fleste medlemsstater, dog ikke Det Forenede Kongerige og Irland, kan udgiveren have brug for tekstforfatterens eller komponistens tilladelse til at trække sine rettigheder tilbage fra rettighedshaverorganisationen. Tekstforfatteren eller komponisten kan naturligvis være overbevist om, at det vil være økonomisk fordelagtigt for ham, at visse rettigheder trækkes tilbage.
(52) I det digitale internetmiljø har Kommissionen fastslået, at rettighedshaveres udøvelse af eksklusive rettigheder til at tillade eller forhindre enhver trådbåren eller trådløs viderebringelse til offentligheden af værker omfattet af ophavsret giver en dominerende udgiver mulighed for at udøve endnu større markedsindflydelse på licenser til sådanne værker end i det traditionelle musikudgivelsesmiljø.
(53) AOL kunne oprette sit eget selskab til distribution af musik via internettet eller overtage et eksisterende selskab [...]*. Kommissionens markedsundersøgelse viser, at på grund af den store mængde musik, det nye selskab kontrollerer, og AOL's styrke som internetudbyder i USA, vil konkurrerende musikselskaber føle sig tvunget til at slutte sig til AOL. AOL er verdens største internetudbyder og langt den største i USA. AOL kan udnytte sine to grupper af brugere af meddelelsestjenester (ICQ og Instant Messenger), der tilsammen har over 130 millioner registrerede potentielle brugere og over 34 millioner regelmæssige brugere. Desuden er AOL den mest besøgte internetportal i USA med 59 millioner unikke besøgende(19) i maj 2000(20). Ingen anden internetudbyder har et så imponerende onlinedistributionsnet. På grund af sit attraktive indhold er AOL desuden langt bedre end andre internetudbydere i stand til at holde brugernes opmærksomhed fangen i længere perioder (dette fænomen kaldes generelt stickiness).
(54) Pladeselskaber, der sælger international popmusik, som pr. definition har verdensomspændende appel, vil for at opnå den bedst mulige distribution af deres produkter være nødt til at sikre distribution gennem AOL's onlineselskab. AOL kunne udnytte sin position til enten at afkræve urimeligt høje priser for at føre indhold eller til at begrænse adgangen til markedet for onlinemusik ved at begunstige Time Warner og Bertelsmann og forringe adgangskvaliteten for konkurrerende udbydere af indhold.
(55) Kommissionens markedsundersøgelse har endvidere vist, at det fusionerede selskab vil blive i stand til at diktere de tekniske standarder (for de relevante teknologier og musikafspillere) for udbud af musik via internettet. Det skal understreges, at ifølge det AOL-dokument fra før fusionen, der er omtalt i betragtning 53, er et af formålene med Time Warner/AOL-aftalen "[at sikre masseindførelse af standarder for digital downloadning]*". I samme dokument hedder det, at denne musikstrategi kan suppleres af [en politik for strategiske overtagelser]*.
(56) Dette resultat kunne man i henhold til Kommissionens markedsundersøgelse nå ved at udvikle eller købe lukket proprietær teknologi til formatering af downloads og streaming af Time Warners musik. Ved at udsende al sin musik udstyret med proprietære koder eller i proprietære formater kunne det nye selskab forhindre, at dets enorme musikmængde kunne downloades eller streames ved hjælp af konkurrerende teknologi. På grund af Time Warners og Bertelsmanns omfattende udgivelsesrettigheder, deres katalogs popularitet, AOL's knowhow på internetområdet og selskabets enorme brugerskare vil det nye selskab være i stand til at gennemtvinge sin teknologi og sit formateringssprog som industriens standard. F.eks. vil det nye selskab ved at true med ikke at udstede licenser til sin teknologi kunne tvinge udviklere af musikafspillere til ikke at understøtte konkurrerende teknologi. Konkurrerende pladeselskaber vil være nødsaget til at formatere deres musik efter det nye selskabs teknologi for at kunne distribuere deres musik online. På grund af sin kontrol over den relevante teknologi vil det nye selskab kunne kontrollere musik til downloadning og streaming via internettet og til at hæve konkurrenternes omkostninger ved at kræve urimelige licensafgifter.
(57) Det nye selskab kunne også udnytte AOL's styrke på markedet for internetadgang i USA til at påtvinge sin proprietære teknologi. Det nye selskab kunne stille som betingelse, at konkurrenterne indfører selskabets teknologi, hvis de vil have deres produkter distribueret (f.eks. international popmusik, der sælges i hele verden). Pladeselskaberne vil være villige til at betale en høj pris for at få adgang til AOL.
(58) Parterne fremfører, at det nye selskab hverken vil have styrke til eller noget incitament for at følge en strategi om eksklusiv formatering. Endvidere siger de, at området er domineret af gamle veletablerede konkurrenter som Microsoft, Intel, IBM, Sony, Fraunhofer Institut og AT & T. Alle disse selskaber kunne hver for sig gøre kraftig modstand mod ethvert forsøg fra det nye selskabs side på at udvikle og påtvinge sit proprietære format. Kommissionen finder, at man kan afvise dette argument, da ingen af konkurrenterne med undtagelse af Sony er vertikalt integreret og dermed kontrollerer rettigheder til musikudgivelser. Sonys musikbibliotek (gennemsnitligt [1-10 %]* af de samlede rettigheder til udgivelse af musik) kan ikke sammenlignes med det nye selskabs. Derfor finder Kommissionen, at Sonys musikbibliotek ikke er stort nok til at give Sony mulighed for at påtvinge en formateringsstandard. Det skal bemærkes, at Sony allerede har udviklet et proprietært komprimeringsformat ("ATRAC"), som ikke er blevet industriens foretrukne, men konkurrerer med en række andre formater.
(59) Kommissionen finder derfor, at det nye selskab vil blive dominerende på markedet for onlinemusik.
Afspiller
(60) Kommissionens markedsundersøgelse har vist, at det fusionerede selskab som alternativ til at udvikle proprietær teknologi kunne beslutte at formatere Time Warners musik, så den kun er kompatibel med Winamp, som dermed ville blive den eneste afspiller, der kunne bruges til selskabets musik.
(61) AOL har også ret til at omformatere Bertelsmanns musik, så den bliver kompatibel med Winamp. Det er tidligere nævnt, at Bertelsmann er kontraktligt forpligtet til at sikre, at selskabets musik formateres, så den kan afspilles af Winamp. Alternativt kan AOL ifølge aftalen beslutte at omformatere Bertelsmanns indhold, så det bliver kompatibelt med AOL's afspiller, for egen regning, uanset om det er forretningsmæssigt rimeligt for Bertelsmann. Bertelsmann skal samarbejde med AOL herom.
(62) Winamp kunne understøtte de øvrige formater og teknologier (f.eks. MP3 eller WMA), som konkurrerende pladeselskaber udgiver deres musik i (eller det meste af deres musik). Derved ville Winamp blive den eneste musikafspiller i verden, som var i stand til at afspille praktisk taget al musik på internettet. De øvrige pladeselskaber ville ikke have noget incitament til at formatere deres musik efter egne standarder, fordi de ikke ville have software til afspilning af musik (som AOL's Winamp), ikke råder over et netværk for distribution af onlinemusik, der kan sammenlignes med AOL's, og ikke har samme store mængde musik i deres katalog. Ved at afvise at udstede licenser til sin teknologi kan det nye selskab påtvinge Winamp som den dominerende afspiller, da ingen andre aktører vil være i stand til at afkode det format, Time Warners og Bertelsmanns musik har fået. Med deres tekniske begrænsninger vil konkurrerende afspillere ikke lægge nogen konkurrencemæssige begrænsninger på prisen på Winamp. Som følge af transaktionen vil det nye selskab derfor kontrollere den dominerende afspillersoftware, som det kan afkræve urimeligt høje priser for.
(63) Parterne fremfører, at en strategi baseret på omformatering af deres musik, så den kun er kompatibel med Winamp, ville være en kommerciel katastrofe. De hævder, at Winamp ifølge de seneste statistikker kun når ud til [10-20 %]* af onlinelytterne (de populæreste afspillere er RealPlayer med [70-80 %*, Microsoft Media Player med [40-50 %]* og QuickTime med [20-30 %]*). Det vil derfor ikke være i Time Warners og Bertelsmanns kommercielle interesse at udsende deres musik i et format, der kun kan afspilles af Winamp, da de dermed kun ville nå [10-20 %]* af det samlede onlinepublikum. Kommissionen mener, at det er irrelevant, at Winamp (som ifølge AOL's websted er førende inden for internetmusik) i øjeblikket kun når ud til et mere begrænset antal lyttere end konkurrerende afspillere, når man antager, at AOL kan omformatere Time Warners og Bertelsmanns musik. Musikafspillere kan frit og let downloades på en pc, som kan understøtte mere end én afspiller. Nøglen til en afspillers succes er naturligvis dens evne til at afspille det bredeste udvalg af musik. I den foreliggende sag vil det musikkatalog, som AOL omformaterer, føre onlinelyttere til Winamp og ikke omvendt. Internetbrugere, der f.eks. vil downloade et nummer med en af Time Warners kunstnere, vil samtidig blive bedt om at downloade Winamp, som hurtigt vil blive verdens mest populære afspiller.
(64) Parterne bemærker også, at Winamp i øjeblikket ikke indeholder nogen væsentlig proprietær teknologi, men derimod alle de vigtigste teknologiske komponenter fra uafhængige tredjeparter. Mod dette argument kan fremføres, at intet vil hindre det nye selskab i at udvikle eller udstede licenser til et sådant proprietært format. AOL har f.eks. allerede indgået en aftale med Intertrust om brug af Intertrusts DRM-system. Denne aftale, som giver Intertrust status af AOL's foretrukne teknologileverandør, kunne bruges som grundlag for at udvikle proprietær teknologi.
(65) Man kan derfor konkludere, at det nye selskab vil blive dominerende på markedet for musiksoftware.
Opkaldsadgang til Internettet
AOL's position i USA og selskabets forretningsmodel
(66) AOL er langt den største internetudbyder i USA og har ifølge parterne [40-50 %]* af markedet [...]*.
(67) AOL's vækstmodel i USA er (i hvert fald delvis) baseret på de unikke træk ved AOL. AOL tilbyder en stor mængde lettilgængeligt indhold og giver ikke blot adgang til indhold andre steder på nettet.
(68) En del af indholdet og de beslægtede tjenester (fora, blade, chatrum, referencedatabaser og nyhedstjenester), som AOL tilbyder, er selskabets egne og kan kun benyttes af abonnenter og ikke af det brede internetpublikum(21).
(69) AOL's størrelse i USA har også givet selskabet mulighed for at købe indhold på gunstige vilkår, som det fremgår af aftalen med Bertelsmann. AOL's indhold og beslægtede tjenester skaber sammen med et enormt abonnentunderlag netværksvirkninger, der fjerner ethvert incitament for en abonnent til at forlade AOL. Nye abonnenter er desuden villige til at slutte sig til AOL for at kunne kommunikere med og påvirke den store gruppe internetbrugere. Som beskrevet nedenfor virker netværksvirkninger begge veje: flere abonnenter betyder mere indhold og omvendt.
(70) AOL's tjenester er også blevet kaldt en "lukket have" eller en "one-stop shop", hvor de fleste internetbrugere vil få indtryk af at kunne finde alt, hvad de ønsker. Det betyder tilsyneladende, at et bredt udvalg af tjenester og indhold udbydes via AOL's hjemmeside. De fleste kan kun findes på AOL. Når brugeren klikker på disse hyperlinks, kommer han ind i en blindgyde, hvor han kun kan få adgang til andre beslægtede tjenester og visse former for vigtigt eksternt indhold. Dog kan AOL's kunder ledes væk fra indhold, der konkurrerer for aggressivt med AOL. Omfanget af AOL's tjenester og indhold kan føre til en betydelig utilbøjelighed til at skifte udbyder, da brugerne kan have en tendens til sætte lighedstegn mellem AOL og internettet og ikke ænse konkurrenterne. Jo mere indhold AOL derfor overtager, og jo større selskabets brugerskare bliver, jo mindre tilskyndelse får abonnenterne til at forlade AOL's lukkede have, og jo større tilskyndelse får potentielle internetbrugere til at slutte sig til AOL. I denne forbindelse må man skelne mellem passive og aktive internetbrugere. De passive er uerfarne brugere, som ofte bliver hos AOL og klikker på de links, AOL viser. Derimod er de aktive internetbrugere erfarne brugere, som leder efter specifikke oplysninger og selv kan finde vej gennem nettet. Ifølge en præsentation foretaget af AOL's administrerende direktør, Bob Pitman, kan det påvises, at AOL's abonnenter tilbringer [en væsentlig del]* af deres nettid inden for AOL (stickiness). Det viser, at størstedelen af AOL's kunder er passive brugere.
(71) AOL hævder, at Kommissionen misforstår AOL's forretningsmodel. AOL er ikke en "lukket have", eftersom AOL giver sine onlineabonnenter ubegrænset mulighed for at få adgang til det internetindhold, de ønsker, herunder konkurrerende websteder og produkter og indhold uden nogen form for forbindelse eller reklamemæssig tilknytning til AOL. AOL hævder, at en strategi, der begrænser abonnenternes adgang til andet indhold end AOL's, ville være selvdestruktiv, da AOL ville miste kunder og dermed indtægter fra bannerannoncer og reklamer. Endvidere fremgår det af undersøgelser, der er vedlagt AOL's svar på Kommissionens klagepunktsmeddelelse, at når det gælder udnyttelse af relevant "indhold" (dvs. onlinebrug eksklusive chat og e-mail), bruger AOL's abonnenter [en væsentlig del]* af deres nettid uden for AOL.
(72) Kommissionen finder, at disse undersøgelser er misvisende, fordi de regner den tid, brugerne tilbringer på andre sites end AOL's inden for netværket, som nettid uden for AOL. Dette er i direkte modstrid med et internt AOL-dokument (den præsentation foretaget af Bob Pitmann, der omtales i betragtning 70), hvori det hedder, at "det indhold, folk benytter inden for AOL's fire vægge, tegner sig for [en betydelig del]* af deres nettid. Kun [en mindre del]* bruges på internettet i almindelighed, hvilket, som mange vil vide, er den store forskel mellem os og en decideret internetadgangstjeneste, der blot består af en opkobling til nettet, hvorefter næsten 100 % af brugen vedrører indhold fra internettet i almindelighed".
(73) Hvad angår den lukkede have, fastslog Kommissionen, at de fleste AOL-brugere havde en tendens til at surfe på nettet ved hjælp af de navigationsværktøjer, der er lagt på AOL's sider (f.eks. links til tredjemands websteder) i stedet for at bruge søgemaskiner eller indtaste adresser, de leder efter. I den forbindelse kan det være nyttigt at gentage, at ud over basal internetopkobling samler og pakker AOL indhold fra internettet for sine kunder (disse tjenester svarer til den funktion, en redaktør udfylder, når han redigerer og tilpasser materiale skrevet af andre). I forbindelse med denne redigering sælger AOL reklamer og udlejer salgssteder på sit net til udbydere af indhold. De kontrakter, AOL har indgået, indeholder restriktive bestemmelser med forbud mod reklamer for eller links til websteder uden for AOL's netværk eller salg af produkter, der konkurrerer med AOL's. Som følge af disse restriktioner holdes AOL's brugere inden for AOL's netværk, selv om de har indtryk af at surfe rundt på internettet uden restriktioner.
(74) Hvad angår AOL's manglende økonomiske incitament til at udvise eksklusiv adfærd, bemærker Kommissionen, at parternes argumenter er baseret på et scenario, hvor AOL blankt afviser at føre indhold fra konkurrerende tredjemand. AOL tager imidlertid ikke stilling til et scenario, hvor AOL accepterer at føre indhold udefra, men på diskriminerende vilkår. Kommissionen finder, at den vertikale integration af Time Warners indhold og AOL's internettjenester vil ændre AOL's incitament ved fastsættelsen af priserne for adgang for udefrakommende udbydere af indhold. Efter fusionen vil AOL i sine relationer med udefrakommende udbydere af indhold tage hensyn til konkurrencens betydning for Time Warners rentabilitet. Derfor vil AOL have et incitament til at skærpe vilkårene og hæve adgangsprisen for at beskytte Time Warners rentabilitet og kompensere for Time Warners lavere indtægter som følge af konkurrencen.
AOL's position i Europa
(75) På det europæiske marked for opkaldsadgang til internettet, der stadig i vid udstrækning er domineret af de etablerede telefonselskaber, som har kontrol over abonnentledningerne, er AOL den eneste internetudbyder, der er repræsenteret i de fleste medlemsstater. AOL er den næststørste internetudbyder i Frankrig, Tyskland og Det Forenede Kongerige.
(76) Ifølge parterne har AOL og virksomhedens datterselskaber følgende position på de fire største markeder, udtrykt som antal kunder:
a) I Frankrig er AOL med [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* og CompuServe [under 10 %]*) den næststørste internetudbyder efter Wanadoo, der ejes af France Telecom og har en markedsandel på [30-40 %]*.
b) I Tyskland er AOL med [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* og CompuServe [under 10 %]*), den næststørste internetudbyder efter T-Online, der ejes af Deutsche Telekom og har [50-60 %]*. Det skal understreges, at AOL's markedsposition styrkes af, at selskabets partner Bertelsmann, der ejer 50 % af AOL Europe, har fælles kontrol med Lycos Europe. Comundo, Lycos Europes udbyder af opkaldsadgang, har en andel på [under 10 %]* af det tyske marked.
c) I Nederlandene har AOL (CompuServe) [under 10 %]* og er dermed den ottendestørste internet-udbyder.
d) Angående Det Forenede Kongerige, se betragtning 78 ff.
(77) I Europa er internetudbredelsen gennemsnitligt langt lavere end i USA. Det skyldes især, at internetadgang og -brug er langt billigere i USA end i Europa, hvor man generelt tæller lokalsamtaler. I USA tælles lokalsamtaler ikke, og de fleste internetudbydere finansierer deres drift gennem faste abonnementsafgifter, internetreklamer (dvs. indtægter fra salg af reklameplads på deres websteder) og kommission på e-handel (dvs. en andel af prisen på en vare, der sælges på en webside, som køberen er ledt hen på via et link på udbyderens websted). Brugen af internettet forventes at vokse kraftigt i Europa på grund af lavere adgangsomkostninger som følge af den ubundtede adgang til abonnentledningerne og udbredelse af adgang uden tæller. Adgangen til abonnentledningeme giver flere konkurrenter mulighed for at drive virksomhed uden at etablere konkurrerende abonnentkredsløb og for at konkurrere med det etablerede teleselskab. Med de lavere adgangspriser skulle indholdet blive afgørende for en internetudbyders konkurrenceevne.
AOL's position i Det Forenede Kongerige
(78) I modsætning til i Frankrig og Tyskland, hvor de dominerende internetudbydere giver adgang mod betaling og er kontrolleret af de etablerede teleselskaber, er det britiske internetmarked karakteriseret af en række udbydere, som ikke opkræver abonnentsafgift. Med hensyn til antal kunder er Freeserve den førende internetudbyder. Ifølge de seneste tal fra juni 2000 er de vigtigste aktører på markedet (med hensyn til aktive abonnenter):
- Freeserve: [15-25 %]*
- AOL: [15-25 %]* (AOL UK [under 10 %]*, Netscape On Line [under 10 %]* og CompuServe [under 10 %]*)
- Line One: [under 10 %]*
- Virgin Net: [under 10 %]*
- Breath Online: [under 10 %]*
- BT Internet: [under 10 %]*.
(79) Det kan dog være vildledende blot at vurdere internetudbyderes markedsposition på baggrund af antallet af abonnenter. Mange lejlighedsvise internetbrugere abonnerer måske hos internetudbydere, der ikke kræver abonnementsafgift, og bruger dem kun sjældent, hvorved de skaber meget små opkoblingsindtægter. En alternativ metode til måling af en internetudbyders markedsposition er at sammenligne indtægterne. Parterne har ikke været i stand til at oplyse markedsandele udregnet efter indtægter, da de fleste internetudbydere ikke er aktieselskaber og derfor ikke offentliggør deres resultater. Hvis man beregnede markedsandele på dette grundlag, ville AOL's imidlertid være langt større end Freeserves og langt den største i Det Forenede Kongerige. Freeserves indtægter fra opkaldsindgang (dvs. opkoblingsindtægter) var i 1999/2000 på 9,6 mio. GBP, mens AOL's bruttoindtægter fra opkaldsadgang til internettet var på [...]* (dvs. opkoblingsindtægter plus abonnementsafgifter). AOL's nettoindtjening (dvs. abonnementsafgifter minus netværksomkostninger, nemlig det beløb AOL betaler det lokale telefonselskab) var på [...]*. Derfor er AOL's indtægter [flere gange større]* end Freeserves. AOL's indtægter er [større end]* summen af selskabets tre største konkurrenters internetindtægter (Freeserve, Line One og Virgin Net, der tilsammen har [35-45 %]* af de britiske abonnenter). Hvis markedsandelene blev beregnet på grundlag af internetindtægter, kunne man afgjort betragte AOL som langt den største udbyder af opkaldsadgang til internettet. Det skal erindres, at der i strid med parternes påstand findes eksempler på, at markedsandele er blevet analyseret på baggrund af indtægter. I sagen mod Telia/Telenor beregnede Kommissionen andelene af markedet for opkaldsadgang til internettet både på grundlag af indtægter og antallet af abonnenter.
(80) På grundlag af abonnenter lå AOL tidligere alene i spidsen med en markedsandel på [35-45 %]* (AOL UK [15-25 %]* og CompuServe [15-25 %]*), inden Freeserve kom ind på markedet i september 1998. Freeserves succes skyldes, at selskabet i modsætning til AOL giver gratis internetadgang (hvor abonnenterne kun betaler for telefonsamtaler) og var medvirkende til at nedbringe omkostningerne ved internetbrug. Freeserve har imidlertid kun en kort driftshistorie og befinder sig i en sårbar økonomisk situation. Pr. 29. april 2000 havde Freeserve pådraget sig et nettotab på ca. 18,4 mio. GBP og et driftstab på 26,4 mio. GBP. Ifølge prognoser udarbejdet for nylig står Freeserve til et tab før skat på 61 mio. GBP i 2001 mod et tidligere overslag på 27,4 mio. GBP. Freeserves prekære økonomiske situation og selskabets dårlige resultater sår tvivl om dets rentabilitet fremover og om dets mulighed for at konkurrere med langt større og økonomisk stærkere selskaber som AOL, der er aktive på en række markeder. Generelt stiller finansanalytikerne spørgsmålstegn ved, om forretningsmodellen med "gratis" internetadgang er sund. Man må i denne forbindelse ikke glemme, at de to andre udbydere af gratis internetadgang i Det Forenede Kongerige, LineOne og VirginNet, for nylig har ændret og udskudt deres tilbud om adgang(22). Derfor kan man ikke udelukke, at den amerikanske model med abonnementsbaseret adgang til internettet vil blive mere udbredt på længere sigt, i hvert fald i Det Forenede Kongerige.
(81) I et miljø præget af abonnementsbaseret internetadgang vil internetudbydere, som kan berettige deres abonnementsafgift ved at tilbyde attraktivt indhold, få succes. Det bekræftes af en nylig rapport fra Jupiter Communications, hvori det hedder: "AOL er fortsat langt foran de øvrige portaler og internetudbydere med hensyn til indhold. At forbrugerne i gennemsnit bruger 30 minutter på AOL om dagen er velfortjent på baggrund af den høje kvalitet af AOL's indhold og tilbud om e-handel"(23). I modsætning til konkurrenterne, som ikke ejer proprietært indhold, ville AOL kunne bundte Time Warners og Bertelsmanns enorme musikportefølje med internetadgang og proprietære tjenester og give sine abonnenter eksklusiv adgang eller særadgang til dette indhold (AOL's abonnenter kunne f.eks. få adgang til Time Warners musik flere måneder tidligere end ikke-abonnenter.
(82) Den store mængde indhold, der er tale om, og AOL's styrke inden for internetdistribution i USA vil virke som en magnet og tiltrække yderligere indhold til AOL's "on-line store/essential facility". Musik har stor tiltrækningskraft og en skraldeeffekt, som vil tiltrække nye abonnenter. Kommissionen fandt under sin undersøgelse frem til, at musik er en af de mest populære og eftersøgte former for indhold på internettet.
(83) Der findes en række muligheder for at promovere AOL's opkaldsinternettjenester gennem Time Warners indhold. AOL kunne f.eks. tilbyde attraktive internet/musikpakker med musikken som salgsfremmende foranstaltning eller lokkemiddel (f.eks. et abonnement hos AOL med Time Warners og Bertelsmanns musik gratis i en måned, eller et abonnement med mulighed for at lytte til en populær kunstners nye album, som endnu ikke er tilgængeligt for offentligheden). Musik kan let distribueres online via smalbåndsforbindelser, da den allerede er et digitalt produkt med lave krav til båndbredde, og fordi kernen af målgruppen svarer til kernen af internetbrugere. AOL kan benytte musik som en platform til at tiltrække så mange nye abonnenter, at selskabet får en dominerende stilling på markedet for opkaldsadgang til internettet. AOL kunne også lægge AOL-software på Time Warners og Bertelsmanns cd'er og dermed give forbrugerne et incitament til at registrere sig hos AOL eller at modtage AOL's tjenester gratis. Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at i henhold til AOL/Bertelsmann- aftalen er en af de salgsfremmende foranstaltninger, Bertelsmann må bruge for at nå målene for antallet af abonnenter (jf. betragtning 43), at give AOL mulighed for at lægge sin software på Bertelsmanns cd'er, dvd'er og cd-rom'er og vedlægge klistermærker og brochurer med reklamer for den integrerede AOL-software.
(84) Parterne fastholder, at AOL's forretningsmodel ikke vil blive ændret som følge af fusionen med Time Warner. AOL og Time Warner har udtalt, at de ikke vil følge en strategi om udelukkende at promovere eller distribuere Time Warners musik via AOL. Parterne hævder, at salgsindtægterne fra bred promovering og distribution langt overstiger eventuelle gevinster ved eksklusiv distribution. Det salgstab, der opstår, når kun en del af musikken udbydes til salg, og reklameværdien af dette salg, kan ikke udlignes af selv betydelige forøgelser af salget af det indhold, der reklameres for. Når man medregner det tab af abonnenternes "nettid", der opstår ved ikke at reklamere for den mest populære musik, falder fortjenesten for et fusioneret AOL/Time Warner yderligere i forhold til denne ikke-eksklusive model [...]*. Resultatet er, at AOL's nuværende model (dvs. bred promovering og distribution) skaber større fortjenester end nogen konkurrerende eksklusiv distributionsmodel.
(85) Kommissionen er af den opfattelse, at AOL's analyse er baseret på en statisk opfattelse af markedet for musikdistribution, hvor man ikke medregner den synergi og de ændringer, der vil opstå som følge af fusionen. F.eks. har partnerne i deres ræsonnement ikke taget hensyn til, at den store mængde musik på AOL's websted - fra Time Warner og Bertelsmann - vil tiltrække musik fra andre pladeselskaber. På grund af det store musikbibliotek og distributionsnet vil konkurrerende pladeselskaber føle sig nødsaget til at slutte sig til AOL, som til sidst vil få adgang til al musikken. Parterne tager heller ikke hensyn til, at AOL ved at forhandle Time Warners og Bertelsmanns musik eksklusivt eller på særlige vilkår gennem AOL (dvs. ved at nægte andre internetudbydere adgang til sit indhold eller ved at afkræve dem urimeligt høje priser) vil tiltrække flere internetabonnenter og dermed øge AOL's betydning som indholdsudbyder for konkurrerende udbydere af indhold. Endelig skal det erindres, at udviklingen af nye proprietære teknologier eller formater for distribution af musik via internettet i sig selv er tilstrækkeligt til at ændre AOL's forretningsmodel.
(86) Det er ikke nødvendigt at tage stilling til, om transaktionen kunne skabe en dominerende stilling på markedet for opkaldsadgang til internettet i Det Forenede Kongerige, da denne mulighed er udelukket af parternes tilsagn på musikområdet.
Bredbåndsindhold
Film og tv-programmer
(87) Den anmeldte transaktion indebærer blandt andet vertikal integration af Time Warners film- og tv-bibliotek med AOL's internetnetværk og onlinedistributionstjenester.
(88) Det nye selskab bliver den første vertikalt integrerede udbyder af bredbåndsindhold. Kommissionen finder, at et selskab, der er i stand til at bundte bredbåndsadgang til internettet med et bredt udbud af attraktivt bredbåndsindhold (og musik) vil have en konkurrencemæssig fordel frem for ikke-integrerede udbydere af indhold eller selskaber, der kan tilbyde et mere begrænset udbud af indhold.
(89) I løbet af proceduren blev der givet udtryk for en række betænkeligheder ved AOL's muligheder for at udnytte sin dominerende stilling i USA på markedet i EØS. AOL er dens største internetudbyder med adgang til verdens største internetmiljø. Selskabet er klart førende på det amerikanske marked og det eneste, der er repræsenteret i de fleste europæiske lande. AOL's to meddelelsestjenester er et fremragende distributionsredskab og et netværk med omkring 130 millioner potentielle brugere. IM og ICQ kunne bruges til at give brugere samtidig adgang til lydfiler. IM- og ICQ-brugere kunne se en Time Warner-film og samtidig chatte om filmen. De kunne så oprette chatrum og fanklubber og reklamere for denne form for indhold gennem deres indlæg. Brugerne af meddelelsestjenesterne kunne også bruges til at gennemføre loyalitetprogrammer, f.eks. ved at sende en Time Warner-film til 10 brugere og få rabat på streaming af den næste film. Som følge af transaktionen vil AOL desuden få adgang til Time Warners infrastruktur af bredbånds-tv-kabler, da Time Warner er en af USA's førende kabel-tv-operatører.
(90) Kommissionens markedsundersøgelse har vist, at på grund af AOL's forgrenede netværk, selskabets kolossale kundeunderlag og dets brugere af meddelelsestjenester er tredjemand, og især internationale medie- og underholdningsvirksomheder, der markedsfører deres produkter globalt, nødsaget til at have adgang til AOL i USA for at sikre størst mulig distribution af deres indhold. For at fjerne enhver tvivl har parterne afgivet tilsagn om, at AOL i tre år efter gennemførelsen af fusionen med Time Warner ikke vil stille som betingelse for at indgå en aftale om at føre indhold på AOL's onlinetjeneste i USA, at udbyderen af indhold indgår en aftale om at føre indhold med nogen internetudbyder med forbindelse til AOL i EØS. Kommissionen har taget dette tilsagn til efterretning.
(91) Hvad angår Time Warners indhold, har Warner Brothers som stort filmstudie i Hollywood en vigtig position som leverandør af indhold til dette marked. Filmproducenternes markedsandele afhænger af antallet af hits i det pågældende år. Warner Brothers har en andel af det europæiske marked på mellem 10 % og 20 % udtrykt som værdien af billetsalget i Europa i et givet år. I 1997 var Warner Brothers f.eks. det næstmest succesfulde studie med [10-20 %]*, mens Warner Brothers i 1995 var førende med [10-20 %]*(24). Time Warner har et omfattende bibliotek af engelsksprogede tv-programmer og en række verdensomspændende hits (f.eks. "Skadestuen" og "Venner"). I EØS er Time Warner imidlertid ikke en enestående eller dominerende leverandør af bredbåndsindhold. Time Warners andel af markedet for produktion af tv-programmer til rundspredning er på [under 10 %]* i alle EØS-lande.
(92) På denne baggrund kan man konkludere, at fusionen mellem Time Warner og AOL ikke vil skabe en dominerende stilling på markedet for bredbåndsindhold i EØS.
Bredbåndsadgang til Internettet
(93) Time Warners enorme udvalg af rettigheder til video og film (f.eks. CNN og Warner Bros. Film Library) er ideelle til distribution via høj hastighedsforbindelser til internettet. Det nye selskab kunne udnytte Time Warners bredbåndsindhold på det spirende europæiske marked for højhastighedsadgang til internettet. Med henblik herpå kunne AOL bruge sit indhold som lokkemad og/eller bundte sit indhold med AOL-abonnementer. Imidlertid ejer hverken AOL eller Time Warner nogen transmissionsinfrastruktur i Europa, som er domineret af veletablerede kabel-tv- og telefonselskaber, som tidligere havde monopol. Time Warner ejer omfattende kabel-tv-infrastruktur i USA med ca. 12,6 millioner abonnenter ved udgangen af 1999, men har ingen interesser i europæiske kabelsystemer.
(94) Med dette udgangspunkt finder Kommissionen efter sin undersøgelse, at der ikke er basis for at konkludere, at det nye selskab inden for en overskuelig fremtid vil dominere det spirende marked for bredbåndsadgang i EØS. Transaktionen vil derfor ikke skabe nogen dominerende stilling på dette område.
V. PARTERNES TILSAGN
(95) For at fjerne Kommissionens konkurrencemæssige betænkeligheder afgav parterne den 20. september 2000 en række tilsagn. Disse tilsagn kan opsummeres på følgende måde:
a) Parterne har indført en ordning, der indebærer, at Bertelsmann gradvis trækker sig ud af AOL Europe SA ("AOL Europe") og AOL CompuServe France SAS ("AOL France").
b) Parterne har truffet forholdsregler, indtil Bertelsmann har trukket sig helt ud, for at sikre, at Bertelsmann hverken udøver kontrol over AOL Europe eller AOL France eller tilbyder AOL andet end forretningsmæssige vilkår:
i) Bertelsmann har opgivet alle sine kontraktlige rettigheder i AOL Europe til at nedlægge veto eller give sit samtykke eller godkendelse; i AOL France vil selskabet udøve sådanne rettigheder på AOL's vegne og efter AOL's instrukser.
ii) AOL har endvidere foranlediget AOL Europe til at udstede aktier svarende til 1 % af sin samlede aktiekapital til en investor, som ikke kontrolleres af eller er tilknyttet Bertelsmann AG. Denne udstedelse indebar, at Bertelsmann AG's aktiepost og stemmerettigheder faldt til under 50 %.
iii) AOL har afgivet tilsagn om, at AOL Europes og AOL Frances internetudbydere og andre datterselskaber af AOL Europe fortsat ikke vil blive tilknyttet Bertelsmann.
iv) AOL Time Warner vil ikke skride til handling, der fører til, at Bertelsmanns onlinemusik udelukkende er tilgængelig gennem AOL eller formateres i et proprietært format, der kun kan spilles på en AOL-afspiller.
v) AOL Time Warner vil ikke kræve, at Bertelsmann udelukkende må promovere AOL's internetadgangstjenester.
vi) AOL træffer alle rimelige foranstaltninger for at sikre, at Bertelsmann ikke udøver operationel kontrol eller negativ kontrol over enten AOL Europe eller AOL France, jf. fusionsforordningen.
c) AOL har afgivet tilsagn om at opgive visse rettigheder i henhold til selskabets marketingaftale med Bertelsmann:
i) AOL vil ikke udnytte sine rettigheder i henhold til marketingaftalen til at omformatere Bertelsmanns musik for at gøre den kompatibel med AOL's afspiller på en måde, som vil promovere eller styrke et format, som tredjemand ikke kan opnå licens til på rimelige forretningsmæssige vilkår.
ii) AOL vil ikke håndhæve bestemmelser i marketingaftalen, der forbyder Bertelsmann at promovere udenforstående internetudbydere.
d) Der vil blive udpeget en uafhængig kontrollør, der skal sikre, at AOL Time Warner overholder sine tilsagn vedrørende Bertelsmann, indtil Bertelsmann har trukket sig ud af AOL Europe og AOL Compuser France
VI. VURDERING AF DE AFGIVNE TILSAGN
(96) Kommissionen har undersøgt den ordning, der omtales i punkt 95, litra a), og finder, at den vil afbryde de strukturelle forbindelser mellem AOL og Bertelsmann på en rimelig måde. Derved vil det nye selskab ikke kunne få adgang til den vigtigste kilde til udgivelsesrettigheder(25) - hvilket er nødvendigt for onlineudnyttelse af musik via internettet - og der vil således ikke opstå en dominerende stilling på markedet for onlinemusik, musikafspillere og opkaldsadgang til internettet. De midlertidige foranstaltninger beskrevet i litra b) og c) og kontrolordningen er tilstrækkelig garanti for, at forholdet mellem Bertelsmann og AOL vil være forretningsmæssigt, indtil Bertelsmann har trukket sig ud af AOL Europe og AOL France.
(97) Det kan konkluderes, at Kommissionen finder, at parternes endelige forslag til tilsagn fjerner alle de påpegede betænkeligheder ved transaktionen i EØS -
VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
Den fusion, hvorved America Online Inc. sammensmeltes med Time Warner Inc., jf. artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning (EØF) nr. 4064/89, er forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen under forudsætning af, at parterne fuldt ud opfylder deres endelige forslag til tilsagn, som fremgår af vedlagte bilag.
Artikel 2
Denne beslutning er rettet til: America Online, Inc. 22000 AOL Way 20166-9323 USA Fax 001-703-265-3992 Time Warner Inc. 75 Rockefeller Plaza Dulles, VA New York, NY 10019 USA Fax 001-212-586-9812
Udfærdiget i Bruxelles, den 11. oktober 2000.
Komission päätös,
tehty 11 päivänä lokakuuta 2000,
yrityskeskittymän julistamisesta yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi
(Asia COMP/M.1845 - AOL/Time Warner)
(tiedoksiannettu numerolla K(2000) 3009)
(Ainoastaan englanninkielinen teksti on todistusvoimainen)
(ETA:n kannalta merkityksellinen teksti)
(2001/718/EY)
EUROOPAN YHTEISÖJEN KOMISSIO, joka
ottaa huomioon Euroopan yhteisön perustamissopimuksen,
ottaa huomioon Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen ja erityisesti sen 51 artiklan 2 kohdan a alakohdan,
ottaa huomioon yrityskeskittymien valvonnasta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89(1), sellaisena kuin se on viimeksi muutettuna asetuksella (EY) N:o 1310/97(2), ja erityisesti sen 8 artiklan 2 kohdan,
ottaa huomioon menettelyn aloittamisesta tässä asiassa 19 päivänä kesäkuuta 2000 tehdyn komission päätöksen,
on antanut asianomaisille yrityksille mahdollisuuden esittää huomautuksensa komission esittämistä väitteistä,
ottaa huomioon keskittymiä käsittelevän neuvoa-antavan komitean lausunnon(3),
sekä katsoo seuraavaa:
(1) Komissio sai 28 päivänä huhtikuuta 2000 neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 (jäljempänä "sulautuma-asetus") 4 artiklassa tarkoitetun ennakkoilmoituksen keskittymästä, jossa America Online, Inc. (jäljempänä "AOL") ja Time Warner, Inc. (jäljempänä "Time Warner") sulautuisivat sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla muodostaen AOL Time Warner -nimisen uuden yrityksen.
(2) Komissio totesi 19 päivänä kesäkuuta 2000 tekemässään päätöksessä, että ilmoitetun keskittymän soveltuvuudesta yhteismarkkinoille on vakavia epäilyjä, ja päätti aloittaa menettelyn sulautuma-asetuksen 6 artiklan 1 kohdan c alakohdan ja ETA-sopimuksen 57 artiklan nojalla.
(3) Osapuolille 22 päivänä elokuuta 2000 lähetetyn väitetiedoksiannon perusteella järjestettiin kuulemistilaisuus 7 päivänä syyskuuta 2000.
I OSAPUOLET
AOL
(4) AOL on Yhdysvalloissa Delawaren osavaltiossa perustettu julkinen osakeyhtiö, joka toimii Dullesin kaupungissa Virginian osavaltiossa. AOL on omien sanojensa mukaan maailmanmarkkinoiden johtava yritys interaktiivisten palvelujen, www-brandien, Internet-tekniikan ja sähköisen kaupankäynnin aloilla(4).
(5) AOL tarjoaa ensisijaisesti Internetissä toimivia online-palveluja. Näihin kuuluvat muun muassa kolme Internet-palveluntarjoajaa, joiden palveluja käytettäessä yhteys muodostetaan yleisen puhelinverkon kautta (ns. valinnainen yhteys) ja jotka myös toimivat sisällöntuottajina. Nämä kolme Internet-palveluntarjoajaa ovat:
- AOL, tilaajamaksullinen palvelu, jolla oli 23,2 miljoonaa tilaajaa eri puolilla maailmaa kesäkuussa 2000 (5,6 miljoonaa tilaajaa enemmän kuin vuonna 1999);
- CompuServe, tilaajamaksullinen palvelu, jolla on 2,8 miljoonaa tilaajaa eri puolilla maailmaa, sekä yritysasiakkaille suunnattu CompuServe Office, jolla on [...]*(5) tilaajaa Saksassa; ja
- Netscape Online, Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimiva tilaajamaksuton palvelu, jolla on noin [...]* tilaajaa.
Näillä Internet-palveluntarjoajilla on yhteensä 27 miljoonaa tilaajaa, joista 4,3 miljoonaa asuu Euroopassa.
(6) Lisäksi AOL tarjoaa kahta pikaviestipalvelua(6):
- AOL Instant Messenger, jolla on 61 miljoonaa rekisteröityä käyttäjää, joista AOL:n mukaan yli 20 miljoonaa on aktiivisia käyttäjiä. Aktiiviset käyttäjät käyttävät AOL Instant Messenger -palvelua keskimäärin lähes 2,5 tuntia kirjauduttuaan sisään; ja
- ICQ, jolla on 70 miljoonaa rekisteröityä käyttäjää, joista AOL:n mukaan yli 20 miljoonaa on aktiivisia käyttäjiä. Aktiiviset käyttäjät pitävät ICQ-yhteyden auki keskimäärin lähes kolme tuntia päivässä ja käyttävät palvelua aktiivisesti keskimäärin 75 minuuttia joka päivä.
(7) AOL tarjoaa lisäksi seuraavia muita Internet-palveluja:
- AOL.COM ja Netscape Netcenter, kaksi alan johtavaa Internet-portaalia;
- AOL:n palveluja koskeva paikallisen sisällön verkko- ja yhteisöopas ja Internet Digital City (Digital City on pohjimmiltaan Yhdysvaltojen suurimpia kaupunkeja koskeva ajanviete- ja matkailuopas);
- AOL MovieFone, verkon laajin elokuvaopas ja lippupalvelu;
- MapQuest.com, matkailijoille suunnattu palvelu, joka sisältää karttoja ja ajo-ohjeita; ja
- musiikkialan online-palvelut Shoutcast, Spinner ja Winamp. Internetin käyttäjät voivat käyttää näitä palveluja vapaasti AOL:n www-sivuston kautta.
(8) AOL:llä on useita yhteisyrityksiä Euroopassa. AOL Europe, SA (jäljempänä "AOL Europe") on yhteisyritys, josta puolet omistaa AOL ja puolet saksalainen mediayhtymä Bertelsmann AG (jäljempänä "Bertelsmann") ja joka tarjoaa Internet-palveluja yhdeksässä Euroopan maassa. Ranskassa AOL Europe toimii AOL:n, Bertelsmannin ja ranskalaisen Vivendi-yhtymän välisenä yhteisyrityksenä (Vivendiä edustavat sen telealalla toimiva tytäryhtiö Cegetel sekä maksutelevisio-operaattori Canal Plus, jossa Vivendillä on määräysvalta). Netscape Online puolestaan on Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimiva tilaajamaksuton Internet-palvelu.
(9) AOL tarjoaa myös ohjelmia, esimerkiksi Netscape Navigator -selaimen, teknistä tukea, neuvontaa ja koulutusta yritysasiakkaille Netscape Enterprise Groupin kautta. Markkinointi hoidetaan yhdessä Sun Microsystems, Inc. -nimisen yrityksen kanssa [Sun-Netscape Alliancen]* kautta.
(10) AOL ja Bertelsmann tekivät 16 päivänä maaliskuuta 2000 sisällöntuotantoa ja mainontaa koskevan nelivuotisen sopimuksen, jonka taustalla oli Bertelsmannin aikomus irtautua AOL Europesta. Sopimusehtoja kuvaillaan jäljempänä arvioinnin yhteydessä. On kuitenkin syytä todeta, että Bertelsmannilla on useita sisällöntuotantoa harjoittavia yrityksiä kuten elokuvia ja televisio-ohjelmia tuottava CLT-UFA, televisio-ohjelmia tuottava ja Financial Timesiä kustantava Pearson sekä musiikkialalla toimiva BMG. Lisäksi se on perustanut Lycosin kanssa Lycos Europe/Comondo -nimisen yhteisyrityksen, joka lähinnä tarjoaa Internet-yhteyksiä.
Time Warner
(11) Time Warner on Yhdysvalloissa Delawaren osavaltiossa perustettu media- ja viihdealan yritys, jonka pääkonttori on New Yorkissa(7).
(12) Time Warner, joka omien sanojensa mukaan on maailman johtava media-alan yritys, harjoittaa liiketoimintaa pääasiallisesti seuraavilla aloilla:
a) Kaapelitelevisio-ohjelmien tuotanto, joka muodostuu lähinnä osuuksista kaapelitelevisioverkoissa, joihin Euroopassa kuuluvat muun muassa klassikkoelokuvia esittävä TNT, Cartoon Network sekä CNN News Group. Time Wamerin www-sivuston mukaan CNN, jonka palveluja käyttää yli miljardi ihmistä eri puolilla maailmaa, on maailman johtava uutisbrandi. Time Warner on mukana useissa eurooppalaisissa yhteisyrityksissä. Time Warnerilla on [40-50 prosentin]* osuus n-tv:stä, joka välittää saksankielisiä uutisia ympäri vuorokauden ja jossa toisena osakkaana on Holtzbrinck. Sillä on myös [vähemmistö]* osuus Music Choice Europessa, joka tarjoaa kaapeli- ja satelliittivälitteisiä digitaalisia maksuradiopalveluja yhdessä Sony Software Corporationin ja BskyB:n kanssa. Universalin, EMI:n ja Sonyn kanssa Warner on perustanut saksankielisen musiikkivideoita esittävän VIVA-kanavan, josta se omistaa [vähemmistö]* osuuden.
b) Julkaisutoiminta, joka käsittää seuraavien aikakauslehtien ja kirjojen julkaisemisen: Time, People, Sports Illustrated, Warner Books ja Time Life Inc. Time Warnerin aikakauslehdet on suunnattu Yhdysvaltojen markkinoille, vaikka osa niistä onkin saatavana myös Euroopassa. Time Warner julkaisee yhteensä 36:ta aikakauslehteä, joilla on 130 miljoonaa lukijaa.
c) Musiikkialan toiminta, joka käsittää lähinnä musiikkitallenteiden valmistuksen ja musiikkikustannuksen, joita harjoittavat Warner Music Group ja sen alaiset merkit Atlantic, Elektra, Rhino, Sire, Warner Bros. Records ja Warner Music International sekä musiikkikustannusta harjoittava Warner/Chappell. Time Warnerilla on myös [alle 10 prosentin]* osuus CD Now'sta, joka on Sonyn määräysvallassa oleva musiikkialan verkkomyymälä.
d) Elokuva- ja tv-alan toiminta, joka käsittää lähinnä osuudet elokuvien tuotannossa, televisio-ohjelmien tuotannossa ja televisiolähetystoiminnassa, mukaan luettuina Warner Bros. Studios, New Line Cinema ja WB Network. Euroopassa Warner Bros. tuottaa ja levittää elokuvia, levittää televisio-ohjelmia ja kotitalouksien käyttöön tarkoitettuja videotallenteita sekä ylläpitää elokuvateattereita yhteistyössä muiden yritysten kanssa. Warner Bros. on tehnyt yhteistuotanto- ja jakelusopimukset (nykyisin Universaliin kuuluvan) Polygram Holdings Inc:in sekä Canal Plusin ja UFA/CLT:n kanssa.
e) Kaapeliverkot, jotka palvelevat lähinnä Yhdysvalloissa muttei Euroopassa sijaitsevia kaapelitelevisiojärjestelmiä. Time Warner, jolla on 12,6 miljoonaa tilaajaa ja jonka verkostoon kuuluu 21,3 miljoonaa kotitaloutta, on yksi Yhdysvaltojen johtavia kaapelitelevisio-operaattoreita. Time Warner omistaa osan Road Runner -nimisestä online-toimintaa harjoittavasta yhteisyrityksestä, joka tarjoaa Internet-yhteyksiä sekä tuottaa sisältöjä laajakaistapalveluja tarjoaville kaapelijärjestelmille. Road Runner ei harjoita liiketoimintaa Euroopassa.
II TOIMENPIDE
(13) Toimenpide toteutetaan seuraavalla tavalla: sekä AOL että Time Warner sulautuvat äskettäin perustetun AOL Time Warner -nimisen holdingyhtiön uusiin tytäryhtiöihin. Sulautumien seurauksena sekä AOL että Time Warner ovat AOL Time Warnerin 100-prosenttisesti omistamia tytäryhtiöitä.
(14) Kun sulautuminen on saatettu päätökseen, AOL:n osakkaat saavat 55 prosenttia AOL Time Warnerin osakkeista ja Time Warnerin osakkaat loput 45 prosenttia. AOL Time Warnerin hallitukseen kuuluu aluksi 16 jäsentä, joista AOL nimittää kahdeksan ja Time Warner kahdeksan. Näin ollen ilmoitettu toimenpide johtaa sulautuma-asetuksen 3 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettuun keskittymään.
III YHTEISÖNLAAJUINEN ULOTTUVUUS
(15) Asianomaisten yritysten yhteenlaskettu maailmanlaajuinen liikevaihto on yli viisi miljardia euroa (AOL: 4780 miljoonaa euroa, Time Warner: 25600 miljoonaa euroa).
(16) Kummankin yrityksen yhteisönlaajuinen liikevaihto on yli 250 miljoonaa euroa (AOL: [...]* euroa, Time Warner: [...]* euroa), mutta ne eivät saa yli kahta kolmasosaa yhteenlasketusta ETA:n laajuisesta liikevaihdostaan yhdestä jäsenvaltiosta. Näin ollen ilmoitetulla toimenpiteellä on sulautuma-asetuksen 1 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu yhteisönlaajuinen ulottuvuus.
IV KILPAILUA KOSKEVA ARVIO
A Merkitykselliset markkinat
Musiikkialan online-palvelut (kapeakaistasisältö)
(17) Musiikkialan online-palveluihin kuuluvat seuraavat toimintamuodot.
Tiedostojen imurointi (downloading)
(18) Musiikin imurointi on uusi tapa, jonka avulla kuluttajat voivat hankkia musiikkia Internetistä. Tätä tekniikkaa käytettäessä musiikkitiedoston soittaminen on mahdollista sen jälkeen kun se on kokonaisuudessaan elektronisesti siirretty tietokoneeseen. Imuroitu musiikkitiedosto säilyy kyseisessä tietokoneessa pysyvänä jäljennöksenä toisin kuin tilapäisesti siirretty tiedosto (katso virtaustoistoa koskeva jakso). Musiikin imurointi perustuu digitaalisten musiikkitiedostojen levittämiseen eikä sitä pidä sekoittaa verkkokauppaan, johon sisältyy fyysinen kaupankäynti (CD-levyn kaltaisten fyysisten hyödykkeiden myynti) Internetissä.
(19) Tuotteena musiikki sopii hyvin verkkojakeluun, koska se on digitaalinen tuote, jonka käyttö edellyttää kapeakaistasovelluksia.
(20) Osapuolten mielestä imuroitava musiikki ei muodosta omia markkinoitaan vaan on laajempien musiikkitallennemarkkinoiden osa. Ne katsovat, että imuroitava musiikki on korvattavissa konkreettisten tallenteiden muodossa levitettävällä musiikilla.
(21) Voidaan kuitenkin katsoa, että on olemassa huomattavia eroja, joiden perusteella imuroitava musiikki muodostaa aivan omanlaisensa liiketoimintamallin ja erilliset markkinat. Esimerkiksi kysyntäpuolella kuluttajat voivat saada käyttöönsä tai ostaa ja vastaanottaa musiikkia heti (kun taas sähköisessä kaupankäynnissä kuluttajien täytyy odottaa tilaamaansa CD-levyä) miltä tahansa Internetiin liitetyltä tietokoneelta tarvitsematta asioida myymälässä, riippumatta vuorokaudenajasta tai olinpaikasta. He voivat imuroida yksittäisiä musiikkikappaleita, sen sijaan että ostaisivat kokonaisen albumin tai singlen, ja laatia musiikkikappaleista haluamansa kaltaisia koosteita. Imuroidun musiikin soittamiseen tarvitaan laitteiden lisäksi erityisiä ohjelmia. Tarjontapuolella imuroitavan musiikin online-jakelun rakenne eroaa täysin musiikin fyysisestä jakelusta (jota harjoitetaan sekä perinteisissä myymälöissä että sähköisen kaupankäynnin keinoin). Musiikin imurointiin ei liity valmistusta, varastointia, fyysistä myyntiä eikä jakelua. Näiden erojen vuoksi sekä imuroitaville musiikkitiedostoille että fyysisille CD-levyille on olemassa omat, täysin erilliset tuotemarkkinansa. Lisäksi imuroitavien musiikkitiedostojen ja CD-levyjen hinnoitteluperusteet ovat erilaiset(8), eikä imuroitavien musiikkitiedostojen tarjonta ole johtanut CD-levyjen hinnan alenemiseen tai määrän pienenemiseen. Tarkasteltavana olevassa asiassa osapuolet eivät ole esittäneet konkreettisia todisteita siitä, että imuroitavien tuotteiden hinnoittelu olisi hillinnyt konkreettisten tallenteiden muodossa levitettävän musiikin hinnoittelua tai että fyysisten CD-levyjen hinnat olisivat laskeneet imuroitavien musiikkitiedostojen tultua markkinoille. Näin ollen komissio päättelee, että imuroitavalle musiikille on muodostumassa erilliset markkinat.
Virtaustoisto (streaming)
(22) Virtausääni (streaming audio) on tapa välittää ääntä Internetissä. Virtausäänijärjestelmän ansiosta tietokoneesta tulee eräänlainen verkkojukeboksi. Käyttäjä napsauttaa äänitiedoston linkkiä, ja äänitiedoston toisto alkaa muutaman sekunnin kuluttua. Suurin imuroinnin ja virtaustoiston välinen ero on se, että ensin mainittua tapaa käytettäessä musiikkitiedosto siirretään tietokoneesta toiseen, tallennetaan paikallisesti ja on välittömästi käytettävissä tiedoston vastaanottajan tietokoneessa; jälkimmäistä tapaa käytettäessä äänitiedosto siirretään vain tilapäisesti käyttäjän soittimeen. Kuluttajat voivat käyttää "keskuslokeroihin" tallennettuja virtaustoistotiedostoja henkilökohtaisen salasanansa avulla. Tämän jälkeen he pääsevät omaan lokeroonsa mistä tahansa Internetin käytön mahdollistavasta laitteesta. AOL:n Shoutcast.com-nimiseltä sivustolta on mahdollista hankkia Winamp-soitinohjelmaa käyttävä virtausäänijärjestelmä, jossa käyttäjät voivat tehdä koosteita verkon musiikkitarjonnasta tai kuunnella muiden käyttäjien laatimia koosteita.
(23) Nykyään virtaustoisto annetaan yleensä käyttöön ilmaiseksi ja rahoitetaan Intemet-mainonnasta saatavilla tuloilla. On kuitenkin varsinkin todennäköistä, että virtaustoiston käyttäjiltä ryhdytään lähitulevaisuudessa perimään käyttömaksuja. Tässä yhteydessä voidaan lisäksi mainita, että tehtyään lisenssisopimuksen Time Warnerin ja Bertelsmannin kanssa Internetissä toimiva musiikkialan yritys MP3 on ilmoittanut aikovansa käynnistää Internetissä tilausmusiikkipalvelun (eli järjestelmän, jossa käyttäjiltä peritään maksu lokeroiden käytöstä).
(24) Yrityksen, joka tarjoaa Internetissä imuroitavia musiikkitiedostoja ja virtaustoistotiedostoja, on hankittava lisenssi ja varmistettava musiikin käyttöön liittyvien tekijänoikeuksien kunnioittaminen. Tekijänoikeuksien haltijan suostumus on ehdoton edellytys musiikkiteosten hyödyntämiseen verkossa. Useimmissa tapauksissa sanoittajat ja säveltäjät ovat antaneet oikeutensa kustantajien haltuun, sillä omakustannustoimintaa harjoittavat vain harvat(9). Kustantajalla on valta päättää, mitkä oikeudet se luovuttaa edelleen, kenelle se niitä luovuttaa ja millä ehdoilla. Kun levy-yhtiön kanssa tehdään musiikkiteosta koskeva lisenssisopimus, kustantaja voi päättää, saako levy-yhtiö levittää lisensoitua teosta Internetissä; kustantaja voi kieltää teoksen levittämisen verkossa tai periä levittämisestä ylimääräisiä lisenssimaksuja.
(25) Tekijänoikeuksien kunnioittamisen varmistaminen on siis loogisesti ja oikeudellisesti ensimmäinen vaihe ja edellytys musiikin hyödyntämiseksi Internetissä. Yritys, jolla on määräävä asema online-toiminnan edellyttämien musiikin julkaisuoikeuksia koskevien lisenssisopimusten markkinoilla, voi toimia portinvartijana, joka sanelee Internetissä tapahtuvan musiikin levittämisen ehdot kieltäytymällä oikeuksien myöntämisestä tai uhkaamalla pidättää oikeudet itselleen.
Päätelmä
(26) Voidaan päätellä, että musiikkialan online-palveluille on syntymässä omat markkinat. Tässä arvioinnissa ei ole tarpeen määritellä, muodostavatko imuroitavat musiikkitiedostot ja virtaustoistotiedostot yhdet vai kahdet erilliset tuotemarkkinat, koska yrityskauppa johtaisi joka tapauksessa määräävän aseman syntymiseen.
(27) Musiikkialan online-palvelujen maantieteellisten markkinoiden laajuudesta voidaan todeta, että digitaalitekniikan tarjoamien mahdollisuuksien vuoksi maantieteelliset markkinat varmasti ylittävät kansalliset rajat ja voivat olla ainakin ETA:n laajuiset. Komission tekemä tutkimus osoittaa joka tapauksessa, että yrityskauppa johtaisi määräävän aseman syntymiseen siinäkin tapauksessa, että markkinoiden todettaisiin olevan maailmanlaajuiset. Näin ollen maantieteellisten markkinoiden täsmällinen määrittely voidaan jättää tekemättä.
Musiikkisoitinohjelmat
(28) Musiikin imurointi ja virtaustoisto perustuvat yleensä seuraavaan kolmeen tekniseen menetelmään:
a) Pakkaaminen/purkaminen, jota käytetään musiikin nopeaan lähettämiseen Internetissä (pakkaaminen) ja musiikin soittamiseen (purkaminen). Pakkaamisen ansiosta digitaalisen musiikkitiedoston koko pienenee ja elektronisesti siirrettävän tiedon (bittien) määrä pienenee äänenlaadun kuitenkaan olennaisesti heikentymättä. Pakkaaminen nopeuttaa musiikkitiedostojen kulkua ja lisää tallennuskapasiteettia. Pakattujen tiedostojen tuottama äänenlaatu vastaa nykyisin miltei CD-levyjen äänenlaatua. Eräät yritykset ovat kehittäneet musiikkitiedostojen pakkaamiseen ja purkamiseen käytettäviä algoritmeja (coder and decoder eli "codec"). Ehdottomasti suosituin pakkausmenetelmä on MP3, jonka on kehittänyt Fraunhofer Institut. Muita suosittuja menetelmiä ovat Microsoftin kehittämä Windows Media Audio, Real Networksin kehittämä G2, Fraunhofer Institutin, Sonyn, AT & T:n ja Dolby Laboratoriesin kehittämä ja Dolbyn lisensoima AAC sekä Sonyn kehittämä ATRAC;
b) Salaus/salauksen purku, jolla varmistetaan digitaalisen tiedoston imuroinnin turvallisuus muuntamalla tiedosto siten, että sitä on mahdollista lukea vain asianmukaisten salauksenpurkuohjelmien avulla. Tällä osa-alueella toimiva yrityksiä ovat muun muassa Audiosoft, IBM, Intel, Mjuice ja Microsoft. Yleensä nämä yritykset tarjoavat kehittämäänsä tekniikkaa digitaalisten oikeuksien hallinnasta vastaaville yrityksille;
c) Digitaalisten oikeuksien hallinta (digital rights management, DRM), joka helpottaa äänitiedostojen siirtämistä vastaanottajille. DRM-ohjelmien avulla suoritetaan imuroitavan musiikkikappaleen siirto, varmistutaan sen vastaanotosta ja kirjataan suoritettu siirto. DRM-tekniikan ja salaustekniikan on oltava keskenään yhteensopivia, sillä useimmissa DRM-järjestelmissä käytetään salausta sisällön luvattoman käytön estämiseksi. Suosituimpia DRM-järjestelmiä ovat Liquid Audion kehittämä Liquid Audio, ARTIST Directin kehittämä Mjuice, Microsoftin kehittämä Windows Media Audio, Intertrustin kehittämä Intertrust ja IBM:n kehittämä IBM/EMMS.
(29) Levy-yhtiöt tarjoavat musiikkikappaleet formaatissa, jossa yhdistetään pakkaamista, salausta ja DRM-tekniikkaa. Kun tällaisessa formaatissa tarjottu äänitiedosto on imuroitu tai siirretty virtaustoiston avulla, käyttäjät voivat soittaa sitä tietokoneessaan musiikkisoitinohjelman avulla. Musiikkisoitin on tietokoneeseen asennettu ohjelmistolaite, joka toistaa äänitiedoston ja toimii käyttöliittymänä (käyttäjä pystyy säätelemään grafiikkaa hyödyntävän näyttöruudun avulla perustoimintoja kuten äänentoiston käynnistämisen, volyymin, pysäytyksen jne.). Digitaalisen tiedoston toisto tapahtuu kolmessa vaiheessa. Ensin vastaanotto-ohjelmalisäke (input plug-in) purkaa äänitiedoston koodin (teknisesti tämä tarkoittaa, että tiedosto muunnetaan käsittelemättömäksi digitaaliseksi ääneksi), toiseksi äänenlaatua mukautetaan ja kolmanneksi soitto-ohjelmalisäke (output plug-in) soittaa musiikkikappaleen. Soitinohjelmien on oltava yhteensopivia käytetyn tiedonpakkaustekniikan kanssa ja tarvittaessa myös DRM-tekniikan ja salaustekniikan kanssa, jos näitä käytetään. Mitä useampia tekniikkoja sovelluksia soitinohjelma tukee, sitä enemmän musiikkia sillä voidaan soittaa. Tämän vuoksi on soitinohjelmien kehittäjien etujen mukaista, että niiden ohjelmat lisensoidaan mahdollisimman moniin tekniikkoihin. Suosituimpia soitinohjelmia ovat Real Networksin kehittämä RealPlayer, Microsoftin kehittämä Microsoft Media Player, AOL:n vuonna 1999 ostaman Nullsoftin kehittämä Winamp(10), Applen kehittämä QuickTime sekä MusicMatchin kehittämä MusicMatch Jukebox. Useimmat näistä ohjelmista ovat saatavana ilmaiseksi Internetistä, mutta osa niistä on maksullisia (esimerkiksi MusicMatch Jukeboxin hinta on 29,99 Yhdysvaltain dollaria).
(30) Imuroitua musiikkia voidaan myös siirtää (polttaa) konkreettiseen tallenteeseen, esimerkiksi CD-levylle, äänikortille tai minidisk-levylle.
(31) Näin ollen soitinohjelmille on olemassa omat markkinansa.
(32) Musiikkisoitinohjelmien markkinat ovat maailmanlaajuiset. Soitinohjelmien tiedostovalikon tekstin kieli on helposti vaihdettavissa ja tarjolla on laaja kielivalikoima. Esimerkiksi Winamp tarjoaa www-sivustollaan ilmaiseksi erikielisiä kokonaisuuksia. Tutkimukseen osallistuneet yritykset ilmaisivat pitävänsä kielen vaikutusta vähäisenä; soitinohjelmien lokalisointi (eli ohjelmien mukauttaminen paikallisten markkinoiden tarpeisiin) on yleistä ja helposti toteutettavissa.
Valinnaiset Internet-yhteydet (kapeakaistayhteydet)
(33) Asiassa Telia/Telenor(11) komissio totesi, että Internet-yhteyksien markkinoilla on runsaasti kysyntää, ja erotti toisistaan valinnaisen yhteyden (dial-up access) ja kiinteän yhteyden (dedicated access). Käytettäessä kiinteää yhteyttä käyttäjän ja Internet-palveluntarjoajan välille muodostetaan kiinteä kaapeliyhteys, kun taas valinnainen yhteys muodostetaan yleisen puhelinverkon kautta. Kysynnän kannalta näille yhteystyypeille on olemassa kahdet erilliset tuotemarkkinat. Valinnainen yhteys on suunnattu yksityisasiakkaille sekä pienille ja keskisuurille yrityksille, kun taas kiinteää yhteyttä käyttävät lähinnä suuret yritysasiakkaat. Asiassa BT/ESAT(12) tehdyn markkinatutkimuksen aikana kävi ilmi, että valinnaiset yhteydet voidaan jakaa yksityisasiakkaiden käyttämiin yhteyksiin ja suurten yritysten käyttämiin yhteyksiin, joista jälkimmäisissä käytetään kehittyneempiä soittojärjestelmiä. Tässä vaiheessa ei ole tarpeen määritellä, onko yksityisasiakkaiden ja yritysasiakkaiden käyttämille valinnaisille yhteyksille olemassa kahdet erilliset tuotemarkkinat, koska yrityskauppa johtaisi joka tapauksessa määräävän aseman syntymiseen Internet-yhteyksien markkinoilla.
(34) Yleisenä näkemyksenä on, että valinnaisten Internet-yhteyksien maantieteelliset markkinat ovat pääosin kansalliset, sillä palveluntarjoajien yhdistäminen käyttäjiin edellyttää tilaajaliittymäpalveluja. Asiassa Telia/Telenor komissio päätteli, että tämä ominaispiirre rajoittaa nykyisten liittymämarkkinoiden luokittelemista kansallisia laajemmiksi. Tämä päätelmä pätee myös tarkasteltavana olevaan asiaan, jossa merkityksellisinä maantieteellisinä markkinoina pidetään niitä yhdeksää jäsenvaltiota, joissa AOL harjoittaa toimintaansa (Belgia, Saksa, Espanja, Ranska, Italia, Alankomaat, Itävalta, Ruotsi ja Yhdistynyt kuningaskunta).
Muu maksullinen sisältö kuin musiikki (laajakaistasisältö)
(35) Komissio on määritellyt maksullisen sisällön markkinat asiassa Telia/Telenor/Schibsted(13). Asiaa tutkiessaan komissio löysi todisteita siitä, että Internetissä välitettävän laajakaistasisällön keskitetylle, integroidulle tarjonnalle on enenevässä määrin kysyntää. Yhdistettyyn ääni- ja videosisältöön (esimerkiksi elokuviin, urheilukilpailuihin ja popkonsertteihin) kohdistuva kysyntä näyttää olevan erillään perinteisten jakelukanavien (esimerkiksi kertamaksutelevision, tilausvideoiden tai vuokrattavien DVD-levyjen tai videokasettien) kautta saatavien elokuvien ja tv-ohjelmien kysynnästä. Erityyppiset laajakaistasisällöt eivät ole toisiaan korvaavia vaan toisiaan täydentäviä hyödykkeitä. Internet-palveluntarjoajaa, joka pystyy tarjoamaan näin monentyyppisiä sisältöjä, voidaan verrata valintamyymälään, jossa on keskitetysti yhdessä paikassa tarjolla laaja valikoima toisiaan täydentäviä tuotteita. Tällöin markkinat käsittävät jäljempänä esitettävät sisältötyypit.
(36) Nämä maantieteelliset markkinat ovat todennäköisesti kansalliset, kun otetaan huomioon esimerkiksi maksutelevisiota vastaavien elokuva- ja tv-ohjelmapalvelujen katsojien kielelliset vaatimukset(14). Toisaalta Internetin kautta tarjotaan lähinnä Yhdysvalloissa tehtyjä elokuvia ja ohjelmia (piirroselokuvia), jotka ovat suosittuja kaikkialla maailmassa, myös kaikissa ETA-maissa.
(37) Tässä arvioinnissa ei ole tarpeen päättää, onko laajakaistasisällön integroidulle tarjonnalle olemassa erilliset tuotemarkkinat, koska yrityskauppa ei johda määräävän aseman syntymiseen tällä osa-alueella.
lnternet-laajakaistayhteydet
(38) Asiaa tutkiessaan komissio löysi todisteita siitä, että yksityisasiakkaille suunnattujen Internet-laajakaistayhteyksien kysyntä kasvaa. Laajakaistayhteyden avulla Internetiin pääsee nopeasti, ja sen ääni- ja kuvatoiminnot ovat valinnaista (kapeakaista)yhteyttä monipuolisemmat. Näitä toimintoja ovat virtausvideo ja -ääni, videosähköposti, interaktiivinen mainonta ja videoneuvottelut, joista yhtäkään ei voida toteuttaa tehokkaasti perinteisten kapeakaistayhteyksien avulla.
(39) Laajakaistayhteys ei ole vielä yleisesti saatavana Euroopassa ja on yleensä kalliimpi kuin valinnainen yhteys.
(40) Uusimpia laajakaistavaihtoehtoja ovat digitaalinen tilaajayhteys (digital subscriber line, DSL) ja kaapelimodeemit. Käytettäessä uutta DSL-tekniikkaa täysin digitaalinen yhteys luodaan nykyisten puhelinverkkojen kaapeleiden avulla. DSL-yhteys kulkee samaa kaapelireittiä pitkin kuin perinteinen puhelinlinja, jolloin käyttäjä sekä pääsee nopeasti Internetiin että voi käyttää perinteistä puhelinlinjaa saman kaapelin avulla. DSL-tekniikka perustuu yhteen tietokanavaan ja kahden pisteen väliseen kiinteään piirikytkentään, jota tavallisesti käytetään kotitalouden ja Internet-palveluntarjoajan välisen yhteyden luomiseen. Käytettäessä kaapelimodeemeja useiden megabittien kokoisia tiedostoja voidaan siirtää nopeasti paikallisen kaapelitelevisioverkon kautta.
(41) Internet-laajakaistayhteyksien markkinat ovat pääosin kansalliset, sillä palveluntarjoajien yhdistäminen asiakkaisiin edellyttää fyysisen yhteyden muodostamista (DSL-tekniikan tapauksessa puhelinlinjaa ja kaapelimodeemin tapauksessa kaapelia). Tässä arvioinnissa ei ole tarpeen päättää, onko Internet-laajakaistayhteyksille olemassa erilliset markkinat, kuuluvatko DSL-yhteydet, kaapeliyhteydet ja muut nopeat Internet-yhteydet samoille merkityksellisille tuotemarkkinoille ja ovatko nämä markkinat kansalliset, koska asiaa tarkasteltuaan komissio katsoo, että yrityskauppa ei johda määräävän aseman syntymiseen tällä osa-alueella.
B Arviointi
1. Johdanto
AOL:n ja Bertelsmannin väliset suhteet
(42) AOL ja saksalainen media-alan yritys Bertelsmann ovat tehneet yhteistyötä Internetin kaupallisen hyödyntämisen alkuvaiheista lähtien. Vuonna 1995 ne perustivat AOL Europe -nimisen yhteisyrityksen, josta puolet omistaa AOL ja puolet Bertelsmann ja jonka ansiosta AOL on laajentanut toimintansa Eurooppaan. Lisäksi Ranskassa toimii AOL:n, Bertelsmannin ja Vivendin välinen yhteisyritys.
(43) Maaliskuussa 2000 AOL ja Bertelsmann tekivät myynninedistämistä, jakelua ja myyntiä koskevan yhteistyösopimuksen. Osapuolten tärkeimmät sopimusvelvoitteet voidaan tiivistää seuraavasti:
a) Bertelsmannin velvoitteet. Bertelsmann käyttää [...]* AOL:n mainontaan neljän vuoden aikana ja nauttii tämän mainonnan ansiosta erityiskohtelusta, [...]*. Bertelsmann [harjoittaa myynninedistämistä ja hankkii]* uusia tilaajia AOL Europelle. Jos Bertelsmannin harjoittaman myynninedistämisen tulokset ovat odotettua heikompia, Bertelsmann ei saa markkinoida mitään muita Internet-palveluja, kunnes tuloksia on kohennettu riittävästi. Bertelsmann tuottaa AOL:lle sisältöjä [edullisin]* ehdoin.
b) AOL:n velvoitteet. AOL aloittaa verkkokauppaa harjoittavien, barnes& noble.com- ja Bertelsmann Online (jäljempänä "BOL") -nimisten Bertelsmannin tytäryhtiöiden kanssa neuvottelut verkkokauppasuhteiden järjestämisestä siten, että näistä yrityksistä tulee sen [...]* yhteistyökumppaneita sähköisen kaupankäynnin alalla. Tämä merkitsee sitä, että nämä yritykset sekä eräs muu verkkokauppias nauttivat AOL:n www-sivuilla erityiskohtelusta [esimerkiksi pysyvästä linkkipaikasta (anchor tenancy), jolloin sivustolla on pysyvästi yrityksen logo tai mainos, jonka kautta pääsee suoraan mainostajan omille www-sivuille]. AOL aloittaa neuvottelut myös Bertelsmannin muiden www-toimintojen ja yritysten kanssa tarjotakseen niille [...]* myynninedistämistä. Lisäksi AOL ryhtyy neuvotteluihin hyvässä uskossa, jos Bertelsmann ehdottaa AOL:lle sopimusta verkossa tapahtuvan kirjojen ja musiikin myynnin edistämisestä AOL:n sivuston tietyssä kohdassa (esimerkiksi pysyvällä linkkipaikalla tai mainospalkin muodossa lyhyehkön aikaa). [...]*
c) Keskinäiset velvoitteet. AOL ja Bertelsmann harjoittavat [...]* vastavuoroista myynninedistämistä neljän vuoden ajan (toisin sanoen AOL edistää Bertelsmannin myyntiä verkossa ja Bertelsmann puolestaan edistää AOL:n myyntiä sekä verkossa että verkon ulkopuolella, esimerkiksi televisiossa, radiossa ja painotuotteiden muodossa). Jos AOL ja Time Warner lisäksi sulautuvat, AOL ja Bertelsmann sitoutuvat [harjoittamaan ylimääräistä ristikkäistä myynninedistämistä]*. Lisäksi AOL ja Bertelsmann sitoutuvat toimimaan sen varmistamiseksi, että Bertelsmannin musiikkitiedostot tarjotaan formaatissa, joka sopii yhteen AOL:n Winamp-soitinohjelman kanssa. Erityisesti sopimuksessa määrätään, että Bertelsmann pyrkii kaupallisesti järkevin keinoin varmistamaan, että kaikki sen käyttämät DRM-järjestelmät ovat yhteensopivia ja käyttövalmiita minkä tahansa AOL:n mediasoittimen kanssa. Vaihtoehtoisesti AOL voi sopimuksen mukaan päättää muokata järjestelmän tai Bertelsmannin tuottaman sisällön formaattia, jotta se on yhteensopiva sen soitinohjelman [...]* kanssa, ja riippumatta siitä, onko tämä Bertelsmannin kannalta kaupallisesti järkevää, Bertelsmann antaa AOL:lle luvan toimia näin ja tekee AOL:n kanssa kohtuullisesti yhteistyötä tältä osin.
(44) Komissio päättelee, että erityisesti nämä rakenteelliset kytkökset ja vähäisemmässä määrin sopimukselliset kytkökset AOL:n ja Bertelsmannin välillä ovat Bertelsmannin kannalta huomattava kannustin AOL:n käyttämiseksi sen ensisijaisena sisällön välittäjänä (jolloin Bertelsmannin tuottama sisältö siis on saatavana ensisijaisesti AOL:n kautta). Tämä seikka on otettava huomioon arvioitaessa AOL Time Warnerin asemaa musiikkialan online-palvelujen markkinoilla. Tämän vuoksi Bertelsmannin markkinaosuudet on lisätty Time Warnerin markkinaosuuksiin esitysoikeuksien ja mekanisointioikeuksien markkinoilla uuden yrityksen markkinavoiman arvioimiseksi.
Time Warnerin ja EMI:n välinen yrityskauppa
(45) Lisäksi on otettava huomioon, että Time Warner ja EMI tekivät 23 päivänä tammikuuta 2000 sopimuksen musiikkitallenteiden valmistusta ja musiikkikustannusta koskevan yritystoimintansa yhdistämisestä. Tämä sopimus on kuitenkin sittemmin rauennut.
Musiikkialan online-palvelut
(46) AOL Time Warner määrää Time Warnerin julkaisuoikeuksista. Lähinnä yhteisyritysten vuoksi ja vähäisemmässä määrin Bertelsmannin kanssa tehdyn sopimuksen vuoksi AOL voi käyttää Bertelsmannin musiikkivalikoimaa ja siihen liittyviä oikeuksia. Näiden järjestelyjen avulla AOL varmistaa käyttöönsä musiikin julkaisuoikeuksien johtavan lähteen. Time Warnerin ja Bertelsmannin osuus musiikin julkaisuoikeuksista ETA:n alueella on noin [30-40 prosenttia]* sekä mekanisointioikeuksien että esitysoikeuksien osalta(15) (Time Warnerin osuus on [10-20 prosenttia]* ja Bertelsmannin osuus [10-20 prosenttia]*. Seuraavaksi suurimmat kustantajat ovat EMI, jolla on [10-20 prosentin]* osuus esitysoikeuksista ja [15-25 prosentin]* mekanisointioikeuksista, Universal, jolla on yli 10 prosentin osuus mekanisointioikeuksista ja lähes 10 prosentin osuus esitysoikeuksista, sekä Sony, jolla on selvästi alle 10 prosentin osuus kummankintyyppisistä oikeuksista. Espanjassa, Saksassa, Alankomaissa ja Italiassa Time Warnerin ja Bertelsmannin yhteenlaskettu markkinaosuus vaihtelee [25-35 prosentin]* ja [30-40 prosentin]* välillä. Pohjoismaissa, Kreikassa ja Portugalissa niiden yhteenlaskettu markkinaosuus vaihtelee [40-50 prosentin]* ja [50-60 prosentin]* välillä(16).
(47) Yritys, jonka käytössä on näin mittava musiikkivalikoima, voi käyttää huomattavaa markkinavoimaa kieltäytymällä oikeuksien myöntämisestä tai uhkaamalla olla myöntämättä oikeuksia taikka määräämällä korkeat tai syrjivät hinnat tai asettamalla muutoin epäoikeudenmukaisia ehtoja asiakkailleen, jotka haluavat saada tällaiset oikeudet (esimerkiksi Internetissä toimivat vähittäiskauppiaat, jotka tarjoavat imuroitavia musiikkitiedostoja ja virtaustoistotiedostoja).
(48) Osapuolet pitävät kyseenalaisena tätä näkemystä, joka niiden mielestä perustuu AOL:n ja Bertelsmannin välistä suhdetta koskevaan olennaiseen väärinkäsitykseen. Osapuolet katsovat, että Bertelsmannin kanssa tehdyssä sopimuksessa ei sovita yksinoikeudesta, joten Bertelsmannin musiikkivalikoimien joutuminen AOL:n määräysvallan alaiseksi on mahdotonta.
(49) Komissio ei yhdy osapuolten näkemykseen. Komissio katsoo, että Bertelsmannilla on AOL Europeen ja Ranskassa toimivaan yhteisyritykseen liittyvien taloudellisten intressiensä vuoksi taloudellinen kannustin yhteistyöhön AOL:n kanssa.
(50) Osapuolet katsovat, että komissio ei ole näkemyksessään ottanut huomioon yhteisvalvontajärjestöjen osuutta. Osapuolten mukaan Internetissä tapahtuvaan musiikin hyödyntämiseen tarvittavat oikeudet ovat useimmiten yhteisvalvontajärjestöjen eikä kustantajien valvonnassa, koska nämä oikeudet on myönnetty yhteisvalvontajärjestöille, jotka niitä myös valvovat. Näin ollen musiikkikustantajat eivät voi peruuttaa yhteisvalvontajärjestöille myöntämiään verkkojulkaisuoikeuksia, koska tällöin niiden olisi peruutettava kaikki kyseistä teosta koskevat oikeudet sekä saatava tähän suostumus kaikilta tekijöiltä, joiden puolestaan olisi peruutettava kaikki yhteisvalvontajärjestöille myöntämänsä oikeudet; tällainen menettely ei ole millään tavoin käytännöllistä eikä kannattavaa.
(51) Komissio on todennut, että musiikkialalla ei nykyään ole selvyyttä siitä, ovatko musiikin verkkojulkaisuoikeudet kustantajien asemesta yhteisvalvontajärjestöjen valvonnassa. Vaikka nämä oikeudet oletettavasti ovatkin yhteisvalvontajärjestöjen valvonnassa, kustantajat voivat lainsäädännön mitenkään rajoittamatta peruuttaa tietyntyyppiset yhteisvalvontajärjestöille myöntämänsä oikeudet. Näin voidaan tehdä kaikkien GEMA I(17)- and GEMA II(18) -päätöksissä määriteltyjen oikeuksien lajien ja käyttötapojen tapauksissa. Toisin sanoen tietyt mekanisointi- ja/tai esitysoikeudet voidaan peruuttaa. Voimassa olevat määräykset osoittavat, että peruuttaakseen yhteisvalvontajärjestölle myönnetyt oikeudet kustantaja tarvitsee mahdollisesti sanoittajan tai säveltäjän suostumuksen useimmissa jäsenvaltioissa Yhdistynyttä kuningaskuntaa ja Irlantia lukuun ottamatta. On tietenkin mahdollista, että sanoittaja tai säveltäjä on vakuuttunut tiettyjen oikeuksien peruuttamisesta hänelle aiheutuvasta taloudellisesta hyödystä.
(52) Komissio on todennut, että koska yksinoikeuksien haltijoilla on digitaalisessa Internet-ympäristössä oikeus sallia ja kieltää tekijänoikeuksien alaisten teosten kaikenlainen (sekä langallinen että langaton) julkinen esittäminen, määräävässä asemassa olevilla kustantajilla on mahdollisuus käyttää suurempaa markkinavoimaa näiden teosten lisenssisopimusten markkinoilla verrattuna musiikkikustannuksen perinteiseen ympäristöön.
(53) AOL voisi perustaa oman Internetissä toimivan musiikkijakeluyrityksen tai ostaa olemassa olevan yrityksen [...]*. Komission tekemä markkinatutkimus osoittaa, että ottaen huomioon uuden yrityksen määräysvallassa oleva musiikkisisällön kriittinen määrä ja AOL:n etulyöntiasema Internet-jakelun alalla, kilpailevien levy-yhtiöiden on pakko liittyä AOL:ään. AOL on maailman suurin ja Yhdysvaltojen selvästi suurin Internet-palveluntarjoaja. AOL:n toiminnan kulmakivinä ovat sen kaksi omaa pikaviestipalvelua (ICQ ja Instant Messenger), joilla on yhteensä yli 130 miljoonaa rekisteröityä käyttäjää ja yli 34 miljoonaa aktiivikäyttäjää. Lisäksi AOL:n www-sivusto on Yhdysvaltojen suosituin portaali, jota käytti 59 miljoonaa yksittäistä kävijää(19) toukokuussa 2000(20). Millään muulla Internet-palveluntarjoajalla ei ole näin laajaa online-jakeluverkostoa. Houkuttelevan sisältönsä ansiosta AOL pystyy paljon muita Internet-palveluntarjoajia paremmin pitämään käyttäjät pitkäaikaisina asiakkainaan (tästä ominaisuudesta käytetään englanninkielistä ilmausta stickiness).
(54) Kansainvälistä popmusiikkia myyvien levy-yhtiöiden, joiden tuotteilla on luonnostaan kysyntää kaikkialla maailmassa, on maksimoitava tuotteidensa jakelu varmistamalla niiden saatavuus AOL:n "verkkomyymälässä". AOL voisi käyttää asemaansa joko perimällä sisällön välittämisestä kilpailukykyiset hinnat ylittäviä hintoja tai rajoittamalla pääsyä musiikkialan verkkomarkkinoille suosimalla Time Warneria ja Bertelsmannia sekä heikentämällä kilpailevien sisällöntuottajien yhteyden laatua.
(55) Lisäksi komission tekemä markkinatutkimus on osoittanut, että yhteenliittymä voisi sanella Internetissä harjoitettavaa musiikin jakelua koskevat tekniset vaatimukset (määrittelemällä käytettävät tekniikat ja musiikkisoitinohjelmat). On syytä korostaa, että AOL:ssa ennen sulautumaa laaditun, 53 kohdassa lainatun asiakirjan mukaan Time Warnerin ja AOL:n välisen sopimuksen yhtenä tavoitteena on [varmistaa, että imuroitujen tiedostojen digitaaliset siirtotavat tulevat yleiseen käyttöön]*. Mainitun asiakirjan mukaan tätä musiikin jakelua koskevaa strategiaa voidaan täydentää [strategisilla hankinnoilla]*.
(56) Komission tekemän markkinatutkimuksen mukaan tähän tavoitteeseen voidaan päästä kehittämällä tai hankkimalla omaa sovelluskohtaista formaattitekniikkaa kaikkia Time Warnerin kappaleista tehtyjä imuroituja tiedostoja ja virtaustoistotiedostoja varten. Julkaisemalla kaiken musiikin käyttäen sovelluskohtaista koodia tai formaattia uusi yritys estäisi mittavan musiikkisisältönsä imuroinnin ja virtaustoiston kilpailevien tekniikkojen avulla. Koska Time Warnerin ja Bertelsmannin julkaisuoikeudet ovat laajat ja niiden valikoima suosittu ja koska AOL:llä on Internet-alalla merkittävä asiantuntemus ja erittäin laaja käyttäjäkunta, uudella yrityksellä olisi mahdollisuus vakiinnuttaa tekniikkansa ja formaattikielensä alalla yleiseen käyttöön. Uusi yritys voisi esimerkiksi uhata olla myöntämättä tekniikkaansa koskevia oikeuksia ja siten pakottaa musiikkisoitinohjelmien kehittäjät välttämään kilpailevien tekniikkojen tukemista. Saadakseen musiikkinsa online-jakeluun kilpailevien levy-yhtiöiden olisi siten tarjottava musiikkinsa formaatissa, joka hyödyntää uuden yrityksen tekniikkaa. Koska uudella yrityksellä olisi käytössä tarvittavaa tekniikkaa, se olisi määräävässä asemassa Internetissä välitettävien imuroitujen musiikkitiedostojen ja virtaustoistotiedostojen markkinoilla ja voisi nostaa kilpailijoiden kustannuksia kohtuuttomilla lisenssimaksuilla.
(57) Uusi yritys voisi myös hyödyntää AOL:n etulyöntiaseman Internet-jakelun alalla vakiinnuttaakseen oman sovelluskohtaisen tekniikkansa. Uusi yritys voisi suostua levittämään kilpailevien yhtiöiden tuotteita (esimerkiksi maailmanlaajuisesti myytäviä kansainvälisiä poplevyjä) sillä ehdolla, että kyseiset yhtiöt ryhtyvät käyttämään sen tekniikkaa. Levy-yhtiöiden olisi oltava valmiit maksamaan AOL:ään liittymisestä korkea hinta.
(58) Osapuolten mielestä uudella yrityksellä ei olisi valtaa eikä kannustinta omaa formaattitekniikkaa edistävän strategian harjoittamiseen. Lisäksi ne katsovat, että alaa hallitsevat vakiintuneet kilpailijat kuten Microsoft, Intel, IBM, Sony, Fraunhofer Institut ja AT& T. Mikä tahansa näistä yrityksistä voisi yksin tehdä vakavaa vastarintaa uuden yrityksen pyrkimyksille oman sovelluskohtaisen formaattitekniikan kehittämiseksi ja sen aseman vakiinnuttamiseksi. Komission mielestä tämä perustelu voidaan hylätä, koska yksikään mainituista kilpailijoista Sonya lukuun ottamatta ei ole yhdentynyt vertikaalisesti eikä siten omista musiikin julkaisuoikeuksia. Sonya puolestaan ei musiikkivalikoimansa koon (keskimäärin [1-10 prosenttia]* kaikista musiikin julkaisuoikeuksista) puolesta voi verrata uuteen yritykseen. Näin ollen komissio katsoo, että Sonylla ei ole riittävän laajaa musiikkivalikoimaa formaattitekniikkansa aseman vakiinnuttamiseksi. Voidaan kuitenkin todeta, että Sony on kehittänyt sovelluskohtaisen pakkausmenetelmän (ATRAC), joka ei ole vakiintunut yleiseen käyttöön mutta kilpailee eräiden muiden menetelmien kanssa.
(59) Komissio päättelee, että uusi yritys saisi määräävän aseman musiikkialan online-palvelujen markkinoilla.
Musiikkisoitinohjelmat
(60) Komission markkinatutkimus on osoittanut, että yhteenliittymä voisi sovelluskohtaisen tekniikan kehittämisen asemesta päättää tarjota Time Warnerin musiikkitiedostot formaatissa, joka sopii yhteen ainoastaan Winampin kanssa, jolloin sen musiikkia voitaisiin soittaa ainoastaan Winampin avulla.
(61) AOL:lla on myös oikeus muokata Bertelsmannin musiikkitiedostojen formaatti Winampin kanssa yhteensopivaksi. Edellä jo mainittiin, että Bertelsmannin on sopimuksen mukaisesti tarjottava musiikkinsa sellaisessa formaatissa, että sitä voidaan soittaa Winampin avulla. Vaihtoehtoisesti AOL voi sopimuksen mukaisesti päättää omalla kustannuksellaan muokata Bertelsmannin tuottaman sisällön formaatin, ja riippumatta siitä, onko tämä Bertelsmannin kannalta kaupallisesti järkevää, Bertelsmannin on tehtävä AOL:n kanssa yhteistyötä tältä osin.
(62) Winamp voi tukea MP3:n tai WMA:n kaltaisia muita formaatteja ja tekniikkoja, joiden avulla kilpailevat levy-yhtiöt julkaisevat musiikkinsa (tai suurimman osan musiikistaan). Tämän vuoksi Winampista tulisi maailman ainoa musiikkisoitinohjelma, jolla voi käytännöllisesti katsoen soittaa kaikkea Internetissä saatavana olevaa musiikkia. Muille levy-yhtiöille ei olisi tarjolla kannustimia musiikkinsa tarjoamiseen sovelluskohtaisten vaatimusten mukaisessa formaatissa, koska niillä ei ole AOL:n Winampin kaltaisia musiikkisoitinohjelmia, AOL:n verkostoon verrattavaa musiikin online-jakeluverkostoa eikä vastaavaa musiikkisisällön kriittistä määrää. Kieltäytymällä tekniikkaansa koskevien oikeuksien myöntämisestä uusi yritys voisi tehdä Winampista hallitsevan musiikkisoitinohjelman, koska Time Warnerin ja Bertelsmannin musiikkitiedostojen sovelluskohtaista koodia ei voitaisi purkaa millään muulla soitinohjelmalla. Teknisten rajoitteidensa vuoksi kilpailevista musiikkisoitinohjelmista ei kohdistu kilpailupaineita Winampin hintoihin. Näin ollen uusi yritys pääsee yrityskaupan seurauksena määräävään asemaan soitinohjelmien markkinoilla ja voi sen ansiosta periä kilpailukykyiset hinnat ylittäviä hintoja.
(63) Osapuolet katsovat, että strategia, joka perustuu musiikin formaatin muokkaamisen ainoastaan Winampin kanssa yhteensopivalla tavalla, olisi kaupallisessa mielessä tuhoisa. Ne toteavat, että uusimpien tilastojen mukaan Winampia käyttää ainoastaan [10-20 prosenttia]* musiikin verkkokuuntelijoista (suosituimmat soitinohjelmat ovat Real [osuus 70-80 prosenttia]*, Microsoft Media Player [40-50 prosenttia]* ja QuickTime [20-30 prosenttia]*). Näin ollen Time Warnerin ja Bertelsmannin olisi kaupallisesti kannattamatonta julkaista musiikkiaan ainoastaan Winampin kanssa yhteensopivassa muodossa, koska tällöin ne tavoittaisivat ainoastaan [10-20 prosenttia]* kaikista musiikin verkkokuuntelijoista. Komission mielestä se, että Winampilla (joka AOL:n www-sivuston mukaan on musiikkialan johtava Internet-palvelu) on nykyisin vähemmän käyttäjiä kuin kilpailevilla soitinohjelmilla, ei ole merkityksellistä, koska AOL oletettavasti pystyy muokkaamaan Time Warnerin ja Bertelsmannin musiikkitiedostojen formaatteja. Maksuttomia musiikkisoitinohjelmia voi imuroida helposti tietokoneeseen, joka mahdollisesti tukee useampia kuin yhtä soitinohjelmaa. Soitinohjelman menestyksen kannalta ratkaisevaa on tietenkin sen soveltuvuus mahdollisimman monenlaisten musiikkitiedostojen soittamiseen. Tarkasteltavana oleva asiassa musiikkivalikoima, jonka formaatin AOL muokkaisi, pakottaisi verkkokuuntelijat käyttämään Winampia eikä päinvastoin. Kun Internetin käyttäjä haluaisi esimerkiksi imuroida jonkin Time Warnerin artistin esittämän kappaleen, häntä pyydettäisiin samalla imuroimaan Winamp, josta tulisi lyhyessä ajassa maailman suosituin soitinohjelma.
(64) Osapuolet toteavat myös, että nykyisellään Winampissa ei ole merkittävää sovelluskohtaista tekniikkaa vaan kaikki keskeiset tekniset komponentit ovat peräisin riippumattomilta kolmansilta osapuolilta. Tähän väitteeseen voidaan todeta, että mikään ei estä uutta yritystä kehittämästä sovelluskohtaista formaattitekniikkaa tai hankkimasta tällaista tekniikkaa koskevaa lisenssiä. Esimerkiksi AOL on jo tehnyt Intertrustin kanssa sopimuksen, jonka mukaisesti se käyttää Intertrustin DRM-järjestelmää. Tätä sopimusta, jonka perusteella Intertrust on AOL:n ensisijainen tekniikan toimittaja, voitaisiin käyttää lähtökohtana sovelluskohtaisen tekniikan kehittämiselle.
(65) Näin ollen voidaan päätellä, että uusi yritys saisi määräävän aseman musiikkisoitinohjelmien markkinoilla.
Valinnainen Internet-yhteys
AOL:n liiketoimintamalli ja asema Yhdysvalloissa
(66) AOL on Yhdysvaltojen selvästi suurin Internet-palveluntarjoaja, jolla osapuolten mukaan on [40-50 prosentin]* osuus markkinoista. [...]*.
(67) AOL:n kasvu Yhdysvalloissa on perustunut (ainakin osittain) AOL:n ainutlaatuisiin ominaisuuksiin. AOL tarjoaa suuren määrän helppokäyttöistä sisältöä eikä ainoastaan portaalia, jonka kautta pääsee hakemaan sisältöä koko Internetistä.
(68) Osa AOL:n tarjoamasta sisällöstä ja siihen liittyvistä palveluista (foorumeista, aikakauslehdistä, keskusteluryhmistä, hakutietokannoista ja uutispalveluista) on sovelluskohtaista ja ainoastaan tilaajien, ei kaikkien Internetin käyttäjien käytössä(21).
(69) AOL on Yhdysvaltojen markkinaosuutensa ansiosta voinut hankkia käyttöönsä sisältöä erityisehdoin, kuten Bertelsmannin kanssa tehty sopimus osoittaa. AOL:n sisältö ja siihen liittyvät palvelut yhdessä valtavan tilaajakunnan kanssa saavat aikaan verkostovaikutuksia, joiden vuoksi tilaajat eivät halua luopua AOL:stä. AOL:ään halutaan liittyä, jotta voidaan viestiä ja olla vuorovaikutuksessa osana laajaa Internet-yhteisöä. Kuten jäljempänä kuvaillaan, verkostovaikutukset ovat kaksisuuntaisia: mitä enemmän tilaajia, sitä enemmän sisältöä, ja päinvastoin.
(70) AOL:n tarjoamaa palvelua on myös kuvailtu "suljetuksi sisäpiiriksi" ja "keskitetyksi palvelupisteeksi", josta Internetin käyttäjät tuntevat löytävänsä kaiken haluamansa. Ilmeisesti tämä tarkoittaa, että AOL:n kotisivulla on tarjolla runsaasti palveluja ja sisältöä. Monet näistä ovat saatavana vain AOL:n kautta. Napsautettuaan näitä hyperlinkkejä käyttäjä joutuu umpikujaan ja pystyy käyttämään ainoastaan muita AOL:ään liittyviä palveluja sekä tiettyä keskeistä ulkopuolista sisältöä. AOL:n asiakkaat voidaan kuitenkin ohjata pois sisällöstä, joka kilpailee liian aggressiivisesti AOL:n kanssa. AOL:n palvelujen ja sisältöjen laajuus saattaa yksipuolistaa käyttäjien toimintaa huomattavasti, sillä käyttäjät saattavat samastaa AOL:n Internetiin ja jättää kilpailevat sivustot käyttämättä. Toisin sanoen mitä enemmän sisältöä AOL hankkii ja mitä suurempi sen käyttäjäkunta on, sitä vähemmän syitä tilaajilla on jättää AOL:n "sisäpiiri" ja sitä enemmän syitä mahdollisilla Internetin käyttäjillä on liittyä AOL:ään. Tässä yhteydessä on tehtävä ero passiivisten ja aktiivisten Internetin käyttäjien välillä. Ensin mainitut ovat kokemattomia käyttäjiä, jotka yleensä pysyttelevät AOL:n parissa ja napsauttelevat hyperlinkkejä AOL:n ohjeiden mukaan. Sen sijaan aktiiviset käyttäjät ovat kokeneita käyttäjiä, jotka etsivät erikoistunutta tietoa ja osaavat liikkua Internetissä. AOL:n pääjohtajan Bob Pitmanin laatiman esityksen mukaan on osoitettu, että AOL:n tilaajat viettävät [huomattavan osan]* surffausajastaan AOL:n parissa (stickiness). Tämä osoittaa, että enemmistö AOL:n asiakkaista on passiivisia käyttäjiä.
(71) AOL:n mielestä komissio on ymmärtänyt AOL:n liiketoimintamallin väärin. AOL ei ole "suljettu sisäpiiri", koska se antaa online-tilaajilleen rajoittamattoman pääsyn haluamaansa Internet-sisältöön, myös kilpaileville www-sivustoille, sekä tuotteisiin ja sisältöihin, jotka eivät liity AOL:ään tai sen myynninedistämiseen. AOL katsoo, että AOL:n ulkopuolisen sisällön saatavuutta rajoittava strategia sattuisi AOL:n omaan nilkkaan, koska se menettäisi asiakkaita ja mainostuloja. AOL on lisäksi liittänyt komission väitetiedoksiantoon antamaansa vastaukseen selvityksiä, jotka osoittavat, että sisältöhakujen osalta (siis muun verkkokäytön kuin päätekeskustelun ja sähköpostin osalta) AOL:n käyttäjät viettävät [huomattavan osan]* ajastaan AOL:n ulkopuolella.
(72) Komissio pitää näitä selvityksiä harhaanjohtavina, koska niissä luokitellaan muilla kuin AOL:n www-sivuilla, mutta AOL:n verkoston sisällä vietetty aika AOL:n ulkopuolella vietetyksi ajaksi. Tämä on selkeästi ristiriidassa yhden AOL:n sisäisen asiakirjan eli 70 kohdassa mainitun Bob Pitmanin laatiman esityksen kanssa, jonka mukaan tästä käytöstä [huomattava osa]* kohdistuu AOL:n www-sivuilta löytyvään sisältöön. Vain [pienehkö osa]* käyttäjistä liikkuu koko Internetin alueella, mikä Pitmanin mielestä erottaa AOL:n tavallisista Internet-palveluntarjoajista, jotka vain tarjoavat Internet-yhteyden ja joiden asiakkaat lähes 100-prosenttisesti käyttävät Internetiä kokonaisuudessaan.
(73) "Suljettua sisäpiiriä" koskevan väitteen osalta komissio havaitsi, että useimmilla AOL:n käyttäjillä on tapana surffata Internetissä käyttäen AOL:n www-sivuilla näkyviä navigointivälineitä (esimerkiksi linkkejä kolmansien osapuolten www-sivustoille) sen sijaan että käyttäisivät hakuohjelmia tai kirjoittaisivat haluamansa www-sivuston osoitteen. Tässä yhteydessä lienee syytä toistaa, että Internet-perusyhteyksien lisäksi AOL laatii Internetistä löytyvistä sisällöistä erilaisia kokonaisuuksia asiakkaidensa käyttöön (näiden palvelujen tarjoajana AOL:ää voidaan verrata toimittajaan, joka kokoaa ja muokkaa muiden kirjoittamia tekstejä). Osana tätä toimitustyötä AOL myy mainoksia ja vuokraa sisällöntuottajille ostosalueita verkostonsa sisällä. AOL:n tekemiin sopimuksiin sisältyy rajoittavia ehtoja, joissa kielletään AOL:n ulkopuolisia www-sivustoja koskevat mainokset ja linkit sekä AOL:n tuotteiden kanssa kilpailevien tuotteiden myynti. Näiden rajoitusten seurauksena AOL:n käyttäjät pidetään AOL:n verkoston sisällä, vaikka he tuntevatkin surffaavansa Internetissä rajoituksetta.
(74) Osapuolten mielestä AOL:llä ei ole taloudellista kannustinta syrjivän toiminnan harjoittamiseen, mistä komissio toteaa, että osapuolten perustelut koskevat lähinnä tilannetta, jossa AOL kieltäytyisi ehdottomasti kilpailijan sisällön välittämisestä. Tällöin AOL kuitenkin jättää ottamatta huomioon realistisemman tilanteen, jossa AOL suostuu välittämään kilpailijan sisältöä, mutta syrjivin ehdoin. Komissio katsoo, että Time Warnerin sisällön vertikaalinen yhdentyminen AOL:n Internet-palvelujen kanssa muuttaa AOL:n kannustinta riippumattomia sisällöntuottajia koskevien käyttömaksujen määrittelyn osalta. Sulautuman toteuduttua AOL ottaa muiden sisällöntuottajien kanssa neuvotellessaan huomioon kilpailun vaikutukset Time Warnerin kannattavuuteen. Näin ollen AOL:lle on olemassa kannustin kauppaehtojen kiristämiseen ja käyttömaksujen korottamiseen suojatakseen Time Warnerin kannattavuutta ja kompensoidakseen kilpailusta johtuvaa Time Warnerin tulojen supistumista.
AOL:n asema Euroopassa
(75) Valinnaisten Internet-yhteyksien Euroopan-markkinoilla, joita edelleen suurelta osin hallitsevat tilaajaliittymäverkkoja hallussaan pitävät vakiintuneet puhelinyhtiöt, AOL on ainoa Internet-palveluntarjoaja, joka toimii useimpien jäsenvaltioiden markkinoilla. Se on toiseksi suurin Internet-palveluntarjoaja Ranskassa, Saksassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
(76) Osapuolten mukaan AOL:n ja sen tytäryhtiöiden asema näillä neljällä tärkeimmällä markkina-alueella on asiakasmäärän perusteella seuraavanlainen:
a) Ranskassa AOL on [10-20 prosentin]* osuudellaan (AOL [10-20 prosenttia]* ja CompuServe [alle 10 prosenttia]* toiseksi suurin Internet-palveluntarjoaja France Telecomin omistaman Wanadoon jälkeen, jonka markkinaosuus on [30-40 prosenttia]*;
b) Saksassa AOL on [10-20 prosentin]* osuudellaan (AOL [10-20 prosenttia]* ja CompuServe [alle 10 prosenttia]* toiseksi suurin Internet-palveluntarjoaja Deutsche Telekomin omistaman T-Onlinen jälkeen, jonka markkinaosuus on [50-60 prosenttia]*. On syytä korostaa, että AOL:n markkina-asemaa parantaa se, että sen yhteistyökumppanilla Bertelsmannilla, joka omistaa 50 prosenttia AOL Europesta, on yhteinen määräysvalta Lycos Europessa. Lycos Europeen kuuluvalla Comundolla, joka toimii valinnaisten Internet-yhteyksien markkinoilla, on [alle 10 prosentin]* osuus Saksan markkinoista;
c) Alankomaissa AOL (CompuServe) on [alle 10 prosentin]*, markkinaosuudellaan kahdeksanneksi suurin Internet-palveluntarjoaja;
d) AOL:n asemaa Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoilla käsitellään 78 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa.
(77) Euroopassa Internetin keskimääräinen yleisyysaste on selvästi alhaisempi kuin Yhdysvalloissa. Tämä johtuu lähinnä siitä, että Yhdysvalloissa Internet-yhteyden hankkiminen ja Internetin käyttö on paljon halvempaa kuin Euroopassa, jossa paikallispuhelujen laskutus yleensä perustuu aikarajoitukseen. Yhdysvalloissa paikallispuhelujen laskutus on sen sijaan aikarajoituksetonta ja useimmat Internet-palveluntarjoajat rahoittavat toimintansa tilaajilta saatavilla kiinteillä tilaajamaksuilla, Internet-mainonnasta saatavilla tuloilla (tuloilla, joita saadaan www-sivustojen mainostilan myynnistä) sekä sähköisestä kaupankäynnistä saatavilla provisioilla (provisio on osuus sellaisen verkossa myydyn tuotteen hinnasta, jonka ostaja on käyttänyt Internet-palveluntarjoajan www-sivustolla olevaa hyperlinkkiä). Euroopassa Internetin käyttäjät valmistautuvat käyttömaksujen halpenemiseen, jota helpotetaan eriyttämällä tilaajaliittymät televiestinnän alalla ja edistämällä aikarajoituksetonta käyttöä. Tilaajaliittymien eriyttämisen ansiosta markkinoille pääsee entistä enemmän toimijoita, joiden ei tarvitse rakentaa kilpailevia tilaajaliittymäverkkoja ja jotka kilpailevat vakiintuneen teleoperaattorin kanssa. Käyttömaksujen halpenemisen myötä sisällöstä tulee todennäköisesti Internet-palveluntarjoajan kilpailukyvyn kannalta ratkaiseva tekijä.
AOL:n asema Yhdistyneessä kuningaskunnassa
(78) Ranskassa ja Saksassa määräävässä asemassa olevat Internet-palveluntarjoajat maksavat vakiintuneiden teleoperaattoreiden omistamille Internet-palveluntarjoajille, kun taas Yhdistyneen kuningaskunnan Internet-markkinoilla toimii joukko tilaajamaksuttomien Internet-palvelujen tarjoajia. Asiakasmäärän perusteella johtava Internet-palveluntarjoaja on Freeserve. Kesäkuussa 2000 kerättyjen, aktiivisten tilaajien määrään perustuvien uusimpien markkinaosuustietojen mukaan markkinoiden tärkeimmät toimijat ovat:
- Freeserve: [15-25 prosenttia]*,
- AOL: [15-25 prosenttia]* (AOL UK [alle 10 prosenttia]*, Netscape Online [alle 10 prosenttia]* ja CompuServe [alle 10 prosenttia]*,
- Line One: [alle 10 prosenttia]*,
- Virgin Net: [alle 10 prosenttia]*,
- Breath Online: [alle 10 prosenttia]*,
- BT Internet: [alle 10 prosenttia]*.
(79) Internet-palveluntarjoajien markkina-asemien arviointi pelkästään tilaajamäärien perusteella voi kuitenkin olla harhaanjohtavaa. Monet satunnaiset Internetin käyttäjät saattavat liittyä tilaajamaksuttomien Internet-palveluntarjoajien asiakkaiksi ja käyttää näitä palveluja vain harvoin, jolloin yhteenliittämismaksuista kertyy hyvin vähän tuloja. Vaihtoehtoisesti Internet-palveluntarjoajan markkina-asemaa voidaan mitata tulojen perusteella. Osapuolet eivät ole pystyneet esittämään tuloihin perustuvia markkinaosuuksia, koska useimmat Internet-palveluntarjoajat eivät ole julkisia osakeyhtiöitä eivätkä sen vuoksi julkista tuloksiaan. Jos markkinaosuudet kuitenkin laskettaisiin tällä perusteella, AOL:n markkinaosuus olisi paljon Freeserven osuutta suurempi ja Yhdistyneen kuningaskunnan selvästi suurin markkinaosuus. Vuosina 1999-2000 Freeserve sai valinnaisista Internet-yhteyksistä (toisin sanoen yhteenliittämismaksuista) 9,6 miljoonan Englannin punnan tulot, kun taas AOL sai valinnaisista Internet-yhteyksistä (toisin sanoen yhteenliittämismaksuista ja tilaajamaksuista) [...]* Englannin punnan bruttotulot ja sen nettotulot (toisin sanoen tilaajamaksut, joista vähennetään AOL:n paikalliselle teleoperaattorille maksamat verkkomaksut) [...]* Englannin puntaa. Näin ollen AOL:n tulot ovat [moninkertaisesti]* Freeserven tuloja suuremmat. AOL:n tulot ovat [suuremmat kuin]* sen neljän suurimman kilpailijan yhteenlasketut Internet-tulot (Freeserve, Line One ja Virgin Net, joiden yhteenlaskettu osuus tilaajista Yhdistyneessä kuningaskunnassa on [35-45 prosenttia]*). Jos markkinaosuudet laskettaisiin Internet-tulojen perusteella, AOL:ää voitaisiin epäilemättä pitää selvästi suurimpana valinnaisen Internet-yhteyden tarjoajana. On syytä muistaa, että vastoin osapuolten esittämää väitettä markkinaosuuksia on aiemminkin analysoitu tulojen perusteella. Asiassa Telia/Telenor komissio laski osapuolten osuudet valinnaisten Internet-yhteyksien markkinoista sekä tulojen että tilaajamäärien perusteella.
(80) Tilaajamäärän perusteella laskettuna AOL oli [35-45 prosentin]* markkinaosuudellaan (AOL UK [15-25 prosenttia]* ja CompuServe [15-25 prosenttia]* selkeä markkinajohtaja, kunnes Freeserve tuli markkinoille syyskuussa 1998. Freeserven menestys perustuu siihen, että se, päinvastoin kuin AOL, tarjoaa tilaajamaksuttoman Internet-yhteyden (tilaajat maksavat vain puhelumaksun) ja on osaltaan edistänyt Internetin käyttökustannusten halpenemista. Freeserve on kuitenkin toiminut vasta lyhyen aikaa ja sen taloudellinen tilanne on epävakaa. Freeserve oli 29 päivään huhtikuuta 2000 mennessä tehnyt 18,4 miljoonan Englannin punnan nettotappiot ja sen liiketoiminnan tappiot olivat 26,4 miljoonaa Englannin puntaa. Analyytikkojen äskettäin laatimien ennusteiden mukaan vuonna 2001 Freeserven tulos ennen veroja on 61 miljoonan Englannin punnan verran tappiollinen, kun tappioiden määräksi oli aiemmin arvioitu 27,4 miljoonaa puntaa. Freeserven heikon taloudellisen tilanteen ja kehnojen tulosten vuoksi on syytä epäillä sen elinkelpoisuutta ja uskottavuutta tulevaisuudessa AOL:n kaltaisten suurempien, taloudellisesti vahvempien ja useilla markkinoilla toimivien yritysten kilpailijana. Yleisesti ottaen talousanalyytikot asettavat "ilmaisiin" Internet-yhteyksiin perustuvan liiketoimintamallin kestävyyden kyseenalaiseksi. Tässä yhteydessä on syytä muistaa, että kaksi muuta Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimivaa ilmaisten Internet-yhteyksien tarjoajaa eli Line One ja Virgin Net ovat äskettäin peruuttaneet ja lykänneet palvelujaan(22). Tästä huolimatta ei voida sulkea pois sitä mahdollisuutta, että Yhdysvaltojen mallin mukaisista tilaajamaksuun perustuvista Internet-yhteyksistä tulee yleinen käytäntö ainakin Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
(81) Tilaajamaksuihin perustuvien Internet-yhteyksien markkinoilla menestyvät Intemet-palveluntarjoajat, jotka pystyvät tarjoamaan tilaajamaksun vastineeksi houkuttelevaa sisältöä. Tämän väitteen todenperäisyys vahvistetaan Jupiter Communicationsin uudehkossa tiedonannossa, jonka mukaan AOL on edelleen johtava sisällöntarjoaja portaalien ja Internet-palveluntarjoajien joukossa. AOL:n katsotaan laadukkaan sisältönsä ja verkkokauppatarjoustensa vuoksi ansainneen asiakkaansa, jotka käyttävät sen palveluja päivittäin keskimäärin 30 minuuttia(23). AOL:n kilpailijoilla ei ole sovelluskohtaista sisältöä, kun taas AOL:n on mahdollista kytkeä Time Warnerin ja Bertelsmannin valtava musiikkivalikoima Internet-yhteyteen ja sovelluskohtaisiin palveluihin sekä antaa tämä sisältö tilaajien käyttöön yksinoikeudella tai erityisehdoin (esimerkiksi siten, että AOL:n tilaajat voisivat saada Time Warnerin musiikkisisällön käyttöönsä useita kuukausia ennen muita käyttäjiä).
(82) Musiikkisisällön kriittinen määrä yhdessä AOL:n tehokkaan Internet-jakelun kanssa Yhdysvalloissa toimii magneettina, jonka ansiosta AOL:n "verkkomyymälään ja keskitettyyn palveluun" saadaan uutta sisältöä. Musiikki on olennainen houkutin, joka lumipallovaikutuksen ansiosta tuo AOL:lle uusia tilaajia. Tutkimuksensa aikana komissio on havainnut, että musiikki on yksi suosituimmista ja halutuimmista Internetin sisällön osatekijöistä.
(83) AOL:n valinnaisia Internet-yhteyksiä voitaisiin mainostaa monin eri tavoin Time Wamerin sisällön avulla. AOL voisi esimerkiksi tarjota houkuttelevia Internet- ja musiikkikokonaisuuksia, joissa musiikkia käytetään myynninedistämisen välineenä tai tarjoustuotteena (esimerkiksi antamalla Time Warnerin ja Bertelsmannin musiikkivalikoima AOL:n tilaajien ilmaiskäyttöön kuukauden ajaksi tai antamalla tilaajille mahdollisuus kuunnella suositun artistin vielä virallisesti julkaisematonta uutta albumia). Musiikkia voidaan levittää verkossa vaivattomasti kapeakaistayhteyksien avulla, koska se on jo sinänsä digitaalinen tuote, jonka käyttö edellyttää kapeakaistasovelluksia ja jonka keskeinen kohderyhmä muistuttaa Internetin käyttäjien ydinjoukkoa. AOL voisi käyttää online-musiikkipalveluja houkutellakseen riittävän määrän uusia tilaajia, jotta se saavuttaisi määräävän aseman valinnaisten Internet-yhteyksien markkinoilla. Lisäksi AOL voisi sisällyttää Time Warnerin ja Bertelsmannin CD-levyihin AOL:n ohjelmia, mikä kannustaisi kuluttajia rekisteröitymään AOL:n tilaajiksi tai hankkimaan AOL:n käyttöönsä ilmaiseksi. Tässä yhteydessä voidaan todeta, että AOL:n ja Bertelsmannin välisen sopimuksen mukaan Bertelsmann voi pyrkiä edistämään myyntiä saavuttaakseen (43 kohdassa tarkoitetut) tilaajamääriä koskevat tavoitteet muun muassa antamalla AOL:lle tilaisuuden polttaa ohjelmansa Bertelsmannin CD-, DVD- ja CD-ROM-levyihin sekä levittää tarroja ja mainoslehtisiä AOL:n ohjelmien integroimisen edistämiseksi.
(84) Osapuolten mielestä sulautuminen Time Warnerin kanssa ei muuta AOL:n liiketoimintamallia. AOL ja Time Warner ovat ilmoittaneet, että ne eivät aio harjoittaa strategiaa, jossa yksinomaan edistetään tai levitetään Time Warnerin musiikkia AOL:n kautta. Osapuolet katsovat, että laaja-alaisesta myynninedistämisestä ja jakelusta saatavat mainostulot ovat selvästi suuremmat kuin yksipuolisen strategian harjoittamisesta saatavat voitot. Menetettyä myyntiä, joka jää toteutumatta myytäessä vain osaa musiikkivalikoimasta, ja tähän myyntiin liittyvää myynninedistämisarvoa ei voida korvata mainostetun sisällön myynnin huomattavallakaan kasvulla. Kun popmusiikin mainostamatta jättämisen vuoksi menetetyt tilaajat otetaan huomioon, yhdistetyn AOL Time Warnerin voitot ovat entistä pienemmät verrattuna laaja-alaiseen malliin. [...]* Tämän perusteella voidaan todeta, että AOL:n nykyinen myynninedistämismalli (laaja-alainen myynninedistäminen ja jakelu) tuottaa suuremmat voitot kuin mikään kilpailevista yksipuolisista jakelumalleista.
(85) Komission mielestä AOL:n analyysi perustuu musiikin jakelun markkinoita koskevaan staattiseen käsitykseen, jossa ei oteta huomioon sulautuman mukanaan tuomia synergiaetuja ja muutoksia. Esimerkiksi osapuolet eivät ota huomioon sitä, että (Time Warnerin ja Bertelsmannin tuottaman) musiikkisisällön kriittinen määrä AOL:n www-sivustolla houkuttelee sinne muiden levy-yhtiöiden musiikkia. Sisältövalikoimansa ja jakeluverkostonsa vuoksi kilpailevien levy-yhtiöiden olisi pakko liittyä AOL:ään, jolla olisi lopulta käytössään markkinoiden kaikki musiikki. Osapuolet eivät myöskään ota huomioon sitä, että mainostaessaan Time Warnerin ja Bertelsmannin musiikkia AOL:n kautta yksinoikeudella tai erityisehdoin (toisin sanoen kieltämällä muilta Internet-palveluntarjoajilta sisältönsä käytön tai perimällä niiltä kilpailukyvyn edellytykset ylittäviä hintoja) AOL houkuttelee itselleen uusia Internetin tilaajia ja tekee AOL:stä entistä merkittävämmän kilpailevien sisällöntuottajien sisällön välittäjän. Lisäksi on syytä muistaa, että AOL:n liiketoimintamallia olisi tarpeen muuttaa jo pelkästään Internetin kautta tapahtuvan musiikin levittämisen uusien sovelluskohtaisten tekniikkojen tai formaattien kehityksen vuoksi.
(86) Ei ole tarpeen päättää, johtaako yrityskauppa määräävän aseman syntymiseen Yhdistyneen kuningaskunnan valinnaisten Internet-yhteyksien markkinoilla, koska osapuolten esittämät musiikkia koskevat korjaustoimenpiteet poistavat tämän mahdollisuuden.
Laajakaistasisältö
Elokuvat ja tv-ohjelmat
(87) Osana ilmoitettua yrityskauppaa Time Warnerin elokuva- ja tv-ohjelmavalikoimat on tarkoitus yhdentää vertikaalisesti AOL:n Internet-verkkoon ja online-jakelupalveluihin.
(88) Uusi yritys on ensimmäinen vertikaalisesti yhdentynyt laajakaistasisällön tarjoaja. Komission mielestä yrityksellä, joka pystyy yhdistämään Internet-laajakaistayhteyden monipuoliseen houkuttelevaan laajakaistasisältöön (sekä musiikkiin), on huomattava kilpailuetu verrattuna yhdentymättömiin sisällöntuottajiin tai yrityksiin, joiden tuottama sisältö on yksipuolisempaa.
(89) Menettelyn aikana ilmeni huolestuneisuus AOL:n mahdollisuudesta laajentaa määräävä markkina-asemansa Yhdysvalloista ETA:n alueelle. AOL on maailman suurin Internet-palveluntarjoaja, jolla on suurin Internet-käyttäjäkunta. Se on kiistaton markkinajohtaja Yhdysvalloissa ja ainoa Internet-palveluntarjoaja, joka toimii useimpien Euroopan maiden markkinoilla. AOL:n kaksi pikaviestipalvelua mahdollistavat erittäin laajan jakelun ja muodostavat noin 130 miljoonan käyttäjän verkoston. Instant Messengerin (IM) ja ICQ:n käyttäjät voivat samanaikaisesti kuunnella samoja äänitiedostoja. IM:n ja ICQ:n käyttäjät voivat katsoa Time Warnerin elokuvaa ja keskustella samanaikaisesti elokuvasta. Myöhemmin käyttäjät voisivat perustaa päätekeskusteluryhmiä ja ihailijakerhoja ja mainostaa kyseistä sisältöä keskustelun avulla. Pikaviestipalvelujen käyttäjäkuntia voitaisiin käyttää luotaessa kanta-asiakasohjelmia, joissa esimerkiksi käyttäjä saa lähetettyään jonkin Time Warnerin elokuvan 10 käyttäjälle alennuksen seuraavasta virtaustoistotiedostona tilaamastaan elokuvasta. Lisäksi AOL pääsee yrityskaupan seurauksena käyttämään yhden Yhdysvaltojen johtavan kaapelioperaattorin eli Time Warnerin laajakaistakaapeli-infrastruktuuria.
(90) Komission markkinatutkimus osoittaa, että Yhdysvalloissa kolmansien osapuolten ja varsinkin kansainvälisten media- ja viihdealan yritysten, jotka markkinoivat tuotteitaan maailmanlaajuisesti, on AOL:n laaja-alaisuuden, valtavan asiakaskunnan ja pikaviestipalvelujen käyttäjäkuntien vuoksi liityttävä AOL:ään varmistaakseen sisältönsä mahdollisimman laajan jakelun. Hälventääkseen kaikki epäilyt tältä osin osapuolet ovat sitoutuneet kolmen vuoden ajan AOL Time Warnerin sulautuman toteutumisesta siihen, että AOL ei aseta Yhdysvalloissa toimivan online-palvelun kanssa tehtävän sisällön välittämistä koskevan sopimuksen ehdoksi, että sisällöntuottajan olisi sovittava sisällön välittämistä koskevasta järjestelystä ETA:n alueella toimivan Internet-palveluja tarjoavan AOL:n tytäryhtiön kanssa. Komissio on ottanut tämän sitoumuksen huomioon.
(91) Warner Brothersilla on keskeisenä Hollywood-studiona merkittävä asema Time Warnerin sisällön tuottajana näille markkinoille. Elokuvatuottajien markkinaosuudet riippuvat menestyselokuvien määrästä kunakin vuonna. Elokuvalipputulojen perusteella Warner Brothersin osuus Euroopan markkinoista vaihtelee vuosittain 10 prosentin ja 20 prosentin välillä. Esimerkiksi vuonna 1997 Warner Brothers oli [10-20 prosentin]* osuudella markkinoiden toiseksi suurin toimija mutta vuonna 1995 se oli markkinajohtaja [10-20 prosentin]* osuudella(24). Time Warnerilla on laaja englanninkielinen tv-ohjelmavalikoima ja joitakin maailmanlaajuisia menestyssarjoja (esimerkiksi Teho-osasto ja Frendit). Time Warner ei ole kuitenkaan ETA:n alueella ainoa tai hallitseva laajakaistasisällön tuottaja. Time Warnerin osuus tv-ohjelmatuotannosta on [alle 10 prosenttia]* kaikissa ETA-maissa.
(92) Edellä esitetyn perusteella voidaan päätellä, että Time Warnerin ja AOL:n yhteenliittymä ei johda määräävän aseman syntymiseen laajakaistasisällön markkinoilla ETA:n alueella.
Internet-laajakaistayhteys
(93) Time Warnerin laaja video- ja elokuvavalikoima (kuten CNN ja Warner Bros. elokuvakokoelma) sopii erinomaisesti nopeiden Internet-yhteyksien avulla tapahtuvaan levitykseen. Uusi yritys voisi kammeta Time Warnerin laajakaistasisällön Euroopan uusille nopeiden Internet-yhteyksien markkinoille. Tähän pyrkiessään AOL voisi käyttää sisältöä tarjoustuotteena ja/tai kytkeä sen sisällön AOL:n tilauksiin. AOL:llä ja Time Warnerilla ei kuitenkaan ole omaa välitysinfrastruktuuria Euroopassa, jolle ominaisia ovat vakiintuneet kaapeli- ja puhelinyhtiöt. Time Warnerilla on Yhdysvalloissa kattava kaapeli-infrastruktuuri, jonka asiakaskuntaan kuuluu noin 12,6 miljoonaa tilaajaa, mutta sillä ei ole kiinnostusta eurooppalaisia kaapelijärjestelmiä kohtaan.
(94) Tämän perusteella komissio katsoo asiaa tutkittuaan, että ei ole mitään syytä päätellä, että uusi yritys lähitulevaisuudessa hallitsisi uusia laajakaistayhteyksien markkinoita ETA:n alueella. Näin ollen yrityskauppa ei johda määräävän aseman syntymiseen tällä osa-alueella.
V OSAPUOLTEN EHDOTTAMAT SITOUMUKSET
(95) Ratkaistakseen komission havaitsemat kilpailuongelmat osapuolet esittivät 20 päivänä syyskuuta 2000 sitoumuksia. Ehdotetut sitoumukset voidaan tiivistää seuraavasti:
a) Osapuolet ovat ottaneet käyttöön järjestelmän, jonka mukaisesti Bertelsmann irtautuu asteittain AOL Europe SA:sta (jäljempänä "AOL Europe") ja AOL CompuServe France SAS:stä (jäljempänä "AOL France").
b) Osapuolet ovat toteuttaneet irtautumisen loppuun saattamista edeltäviä toimenpiteitä sen varmistamiseksi, että Bertelsmannilla ei ole määräysvaltaa AOL Europessa eikä AOL Francessa eikä se suo AOL:lle minkäänlaista erityiskohtelua:
i) Bertelsmann on luopunut kaikista AOL Europea koskevista sopimuksellisista veto-, lupa- ja hyväksymisoikeuksistaan ja sitoutunut käyttämään vastaavia AOL Francea koskevia oikeuksia AOL:n puolesta ja sen antamien ohjeiden mukaisesti,
ii) AOL on myös velvoittanut AOL Europen laskemaan liikkeeseen osakkeita, joiden arvo vastaa yhtä prosenttia AOL Europen koko osakekannasta, sijoittajalle, joka ei ole Bertelsmann AG:n määräysvallan alainen eikä sen tytäryhtiö. Osakeanti supisti Bertelsmann AG:n osakkuuden ja äänioikeudet alle 50 prosenttiin,
iii) AOL on sitoutunut varmistamaan, että AOL Europen, AOL Francen ja AOL Europen muiden tytäryhtiöiden pääjohtajat eivät vastedeskään ole sidoksissa Bertelsmanniin,
iv) AOL Time Warner ei toteuta toimenpiteitä, joiden seurauksena Bertelsmannin musiikki on verkossa saatavana ainoastaan AOL:n kautta tai joiden seurauksena Bertelsmannin musiikki tarjotaan sovelluskohtaisessa formaatissa, jota voidaan soittaa vain AOL:n musiikkisoitinohjelman avulla,
v) AOL Time Warner ei edellytä, että Bertelsmann mainostaa ainoastaan AOL:n Internet-palveluja,
vi) AOL toteuttaa kaikki kohtuulliset ja tarpeelliset toimenpiteet sen varmistamiseksi, että Bertelsmann ei käytä EY:n sulautuma-asetuksessa tarkoitettua toiminnallista määräysvaltaa eikä kielteistä määräysvaltaa AOL Europen eikä AOL Francen suhteen.
c) AOL on sitoutunut luopumaan tietyistä Bertelsmannin kanssa tekemänsä markkinointisopimuksen mukaisista oikeuksistaan:
i) AOL ei käytä markkinointisopimuksen mukaisia oikeuksiaan, jotka koskevat Bertelsmannin musiikkisisällön formaatin muokkaamista AOL:n mediasoittimen kanssa yhteensopivaksi tavalla, joka edistäisi tai suosisi formaattia, jonka lisenssiä kolmannet osapuolet eivät voi hankkia kohtuullisin kaupallisin ehdoin,
ii) AOL ei pane täytäntöön mitään markkinointisopimuksen ehtoa, jolla Bertelsmannia kielletään mainostamasta muita Internet-palveluntarjoajia.
d) Nimitetään riippumaton valvoja (Independent Compliance Monitor) sen varmistamiseksi, että AOL Time Warner noudattaa Bertelsmannia koskevia sitoumuksia, kunnes Bertelsmann irtautuu AOL Europesta ja AOL Francesta.
VI EHDOTETTUJEN SITOUMUSTEN ARVIOINTI
(96) Komissio on tutkinut 95 kohdan a alakohdassa ehdotetun järjestelmän ja katsoo, että sen avulla AOL:n ja Bertelsmannin väliset rakenteelliset sidokset voidaan katkaista nopeasti. Näin estetään uutta yritystä saamasta käyttöönsä johtavaa musiikin julkaisuoikeuksien lähdettä(25), jonka se tarvitsee musiikin hyödyntämiseen Internetissä, ja samalla estetään määräävän aseman syntyminen musiikkialan online-palvelujen, musiikkisoitinohjelmien ja valinnaisten Internet-yhteyksien markkinoilla. Edellä b ja c alakohdassa tarkoitetuilla väliaikaisilla toimenpiteillä ja valvonnalla luodaan riittävät takeet sille, että Bertelsmannin ja AOL:n välillä ei vallitse riippuvuussuhdetta ennen Bertelsmannin irtautumista AOL Europesta ja AOL Francesta.
(97) Komissio päättelee, että korjaustoimenpiteitä koskeva osapuolten lopullinen ehdotus poistaa kaikki yrityskaupasta johtuvat kilpailuongelmat ETA:n alueella,
ON TEHNYT TÄMÄN PÄÄTÖKSEN:
1 artikla
Keskittymä, jolla America Online Inc. ja Time Warner Inc. sulautuvat asetuksen (ETY) N:o 4064/89 3 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, soveltuu yhteismarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan, mikäli osapuolten toimittamaa ja liitteessä esitettyä lopullista ehdotusta sitoumuksiksi noudatetaan täysimääräisesti.
2 artikla
Tämä päätös on osoitettu seuraaville: America Online, Inc. 22000 AOL Way 20166-9323 Yhdysvallat F. (1-703) 265 3992 Time Warner Inc. 75 Rockefeller Plaza Dulles, VA New York , NY 10019 Yhdysvallat F. (1-212) 586 9812
Tehty Brysselissä 11 päivänä lokakuuta 2000.