KOMMISSIONENS BESLUTNING af 6. april 1993 om stoette fra den tyske regering til HIBEG og fra HIBEG via Krupp GmbH til Bremer Vulkan AG for at lette salget af Krupp Atlas Elektronik GmbH fra Krupp GmbH til Bremer Vulkan AG (Kun den tyske udgave er autentisk)
(93/412/EOEF)KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER HAR -
under henvisning til Traktaten om Oprettelse af Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab, saerlig artikel 93, stk. 2, foerste afsnit,
efter at have givet de interesserede parter en frist til at fremsaette deres bemaerkninger, jf. naevnte artikel 93, og under henvisning til disse bemaerkninger, og
ud fra foelgende betragtninger:
I Ved skrivelse af 17. december 1991 anmeldte den tyske regering en garanti, som Freie Hansestadt Bremen/Land Bremen havde stillet. Ved skrivelse D/00130 af 20. januar 1992 anmodede Kommissionen den tyske regering om supplerende oplysninger. Den tyske regerings svar af 4. marts 1992 indgik den 9. marts 1992. Den 6. maj 1992 besluttede Kommissionen at indlede proceduren efter EOEF-Traktatens artikel 93, stk. 2. Dette blev meddelt den tyske regering ved skrivelse SG(92)D/6699 af 20. maj 1992 og offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende af 7. juli 1992 (1).
II Den tyske anmeldelse vedroerte en garanti, som Land Bremen havde stillet i forbindelse med Bremer Vulkan AG's (BV) koeb af Krupp Atlas Elektronik GmbH (KAE) fra Krupp GmbH (Krupp). Den tyske regering beskrev et kompleks af forskellige transaktioner, der tilsammen medfoerte salg af KAE til BV.
For at sprede sine aktiviteter uden for skibsbygningssektoren koebte BV en andel paa 74,9 % i KAE af Krupp. Prisen paa 350 mio. DM blev ikke betalt kontant, men i form af nyligt udstedte BV-aktier. Der blev gennemfoert eller aftalt foelgende transaktioner (gengivet i hovedtraek):
- 17. oktober 1991: BV-aktionaererne besluttede paa generalforsamlingen at foroege aktiekapitalen
- 21. november 1991: Freie Hansestadt Bremen (Land Bremen) stillede en garanti paa 126 mio. DM plus finansieringsomkostninger og renter til Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (HIBEG), der er et offentligt selskab, som ejes af Land Bremen
- 26. november 1991: handel mellem Krupp og BV, hvor BV betalte 2,8 millioner nye BV-aktier (ifoelge BV en samlet vaerdi paa 350 mio. DM, dvs. 125 DM pr. aktie) til Krupp og herved erhvervede 74,9 % af KAE
- 26. november 1991: Krupp og HIBEG oprettede sammen et Gesellschaft buergerlichen Rechts (GbR)
- 31. december 1991: Krupp og HIBEG tilfoerte begge deres aftalte andele i GbR. Krupp tilfoerte de 2,8 millioner BV-aktier, og HIBEG bidrog med 350 mio. DM i kontanter, finansieret ved et banklaan med delvis sikkerhed i ovennaevnte statsgaranti
- 31. december 1991: i henhold til aftalen om oprettelse af GbR gav GbR Krupp et forskud paa 350 mio. DM. HIBEG fik endelig bemyndigelse til at saelge BV-aktierne til tredjemand til en mindstepris paa 125 DM pr. aktie
hver solgt aktie reducerede de to partneres andel i GbR, da det samtidig medfoerte en reduktion af saldoen paa forskuddet til Krupp og en tilbagebetaling af det laan, som HIBEG havde ydet
- tidligst 28. februar 1994 og senest 31. december 1994: GbR oploeses. De resterende BV-aktier overfoeres til HIBEG, medens Krupp beholder saldoen paa forskuddet. Efter aftale med de banker, der ydede HIBEG laanet, har dette selskab mulighed for at tilbagebetale (en del af) laanet ved salg af BV-aktier til bankerne for 80 DM pr. aktie ved laaneperiodens udloeb.
Kort sagt betyder dette, at BV koebte en andel paa 74,9 % i KAE ved at betale Krupp 2,8 millioner BV-aktier. Inden for rammerne af GbR udvekslede Krupp disse aktier med HIBEG og modtog 350 mio. DM. Paa transaktionstidspunktet var BV-aktier noteret paa boersen til omkring 80 DM pr. aktie, dvs. at den samlede vaerdi af de 2,8 millioner aktier var 224 mio. DM. Land Bremen/Freie Hansestadt Bremen stoettede HIBEG med en garanti paa 126 mio. DM, dvs. forskellen mellem den aftalte koebspris for KAE og aktiernes dagaeldende vaerdi, og gav derved mulighed for det oprindelige salg af KAE til BV.
Den tyske regering naevnte i sin skrivelse af 4. marts 1992, at garantien, bortset fra visse aendringer, opfyldte kravene i Land Bremens garantiordning »Buergschaftsrichtlinien«, som Kommissionen havde godkendt ved skrivelse SG(91)D/20146 af 28. oktober 1991 (N 512/91). Den vigtigste aendring var ifoelge den tyske skrivelse, at man i stedet for »Ausfallbuergschaft« (simpel kaution) havde benyttet »selbstschuldnerische Buergschaft« (selvskyldnerkaution). Forskellen er, at kreditor i sidstnaevnte tilfaelde, hvis debitor er ude af stand til at betale, kan henvende sig til kautionisten og ikke behoever at gaa til debitor foerst.
III Da Kommissionen vurderede stoette, inden den indledte proceduren i artikel 93, stk. 2, tog den stilling til foelgende tre spoergsmaal: 1) Er der tale om stoette? 2) I bekraeftende fald hvor meget? og 3) Hvem er stoettemodtageren?
Det foerste spoergsmaal kunne besvares bekraeftende. Den gennemsnitlige kurs paa BV-aktier i november-december 1991, da de vigtigste transaktioner fandt sted, var paa ca. 80 DM pr. aktie. Denne kurs afspejlede allerede den kurstrykkende virkning, en ny aktieemission normalt har, idet BV-aktionaererne allerede paa generalforsamlingen den 17. oktober 1991 havde truffet beslutning om en ny aktieemission. Emissionskursen paa nye aktier skal normalt vaere lavere end aktiernes markedskurs for at forhindre, at emissionen bliver en fiasko. Kommissionen konkluderede derfor, at 80 DM pr. aktie var den maksimumspris, man kunne have forlangt ved aaben emission. Dette synspunkt blev tilsyneladende bekraeftet af, at bankerne var villige til at koebe de usolgte aktier for 80 DM pr. stk. ved laaneperiodens udloeb.
Kommissionen konkluderede saaledes, at 80 DM pr. aktie var markedskursen for de nye aktier, og det er indlysende, at BV ikke kunne koebe KAE til den pris. De 2,8 millioner aktier var 224 mio. DM vaerd og ikke 350 mio. DM (prisen for 74,9 % af KAE). HIBEG, der ejes fuldt ud af Land Bremen og derfor maa betragtes som et offentligt selskab, kunne kun benytte denne fremgangsmaade og betale 350 mio. DM for de nye BV-aktier, fordi Land Bremen daekkede risikoen med en garanti paa 126 mio. DM. Disse 126 mio. DM udgjorde noejagtigt forskellen mellem de 350 mio. DM (det samlede laan) og de 224 mio. DM (aktiernes vaerdi paa grundlag af en markedskurs paa 80 DM pr. aktie). Kommissionen var derfor ikke enig i, at HIBEG's engagement skulle betragtes som normal kommerciel praksis, fordi BV-aktiernes gennemsnitlige kurs som anfoert af den tyske regering skulle vaere paa 130,8 DM pr. aktie i 1990 og endog 170,5 DM pr. aktie den 1. juni 1990, men ved udgangen af 1991 var under pari paa grund af den generelle nedgang paa aktiemarkedet som foelge af Golfkrigen.
Det andet spoergsmaal, nemlig hvor meget stoette der er tale om, har Kommissionen besvaret paa grundlag af de samme kendsgerninger. Ved en markedskurs paa 80 DM pr. aktie var de nye BV-aktier 224 mio. DM vaerd. Forskellen mellem dette beloeb og prisen paa KAE paa 350 mio. DM, dvs. 126 mio. DM, kan ikke begrundes i kommercielle forhold som anfoert ovenfor. Derfor maa hele denne forskel, der svarer til den samlede garanti, betragtes som stoette.
Paa det tidspunkt, hvor proceduren blev indledt, kunne der ikke gives noget svar paa tredje spoergsmaal. Svaret afhaenger af, hvad der vurderes som den egentlige kommercielle markedspris for KAE. Hvis man antager, at 74,9 % af KAE kun er 224 mio. DM vaerd, gaar hele stoetten til Krupp. Hvis man antager, at prisen paa 350 mio. DM for 74,9 % af KAE er en rimelig markedspris, gaar hele stoetten via HIBEG til BV for at goere det muligt for sidstnaevnte at overtage 74,9 % af KAE. Hvis den egentlige markedsvaerdi for 74,9 % af KAE ligger mellem disse to beloeb, er stoetten fordelt mellem BV og Krupp.
Med hensyn til Land Bremen »Buergschaftsrichtlinien« (jf. II), som den tyske regering henviste til, var Kommissionen ikke enig i, at garantien opfyldte kravene i den godkendte garantiordning. For det foerste var den paagaeldende form for garanti (»selbstschuldnerisch« i stedet for »Ausfall«) ikke i overensstemmelse med den godkendte ordning, og for det andet kunne Kommissionen ikke paa grundlag af de foreliggende oplysninger tilslutte sig, at der var tale om et normalt forhold mellem afkastet af investeringen i GbR og de midler, der var noedvendige til renter og afdrag paa laanet, som fastsat i garantiordningen.
Desuden skulle der i henhold til garantiordningen stilles en sikkerhed for laanet og betales en praemie paa 0,5 % ved oprettelsen og 0,5 % aarligt; men paa baggrund af de foreliggende oplysninger saa disse to krav ikke ud til at vaere opfyldt. Derfor var der tilsyneladende ikke overensstemmelse med den godkendte garantiordning, og som anfoert i Kommissionens skrivelse SG(89)D/4328 og SG(89)D/12772 burde den tyske regering have anmeldt garantien, foer den stillede den, saaledes at Kommissionen havde haft mulighed for at foretage en undersoegelse paa grundlag af EOEF-Traktatens artikel 92 og 93.
Paa denne baggrund besluttede Kommissionen at indlede proceduren efter artikel 93, stk. 2, for at den kunne undersoege dels garantien fra Freie Hansestadt Bremen/Land Bremen paa 126 mio. DM plus finansieringsomkostninger og renter i forbindelse med HIBEG's banklaan, dels HIBEG's transaktioner med Krupp i GbR, og tage stilling til, om garantien var forenelig med det faelles marked.
IV Efter at Kommissionen havde offentliggjort, at den havde indledt proceduren, modtog den bemaerkninger fra foelgende virksomheder:
- Bremer Vulkan AG, Bremen
- Fried. Krupp AG, Essen.
Bremer Vulkan AG meddelte, at den ikke havde modtaget nogen stoette og henviste til den tyske regerings standpunkt. Fried. Krupp AG meddelte ogsaa, at den ikke havde modtaget stoette, da 74,9 % af KAE havde en vaerdi paa mindst 350 mio. DM. Den paapegede, at Bremer Vulkan ogsaa i den skrivelse, hvorved den indboed sine aktionaerer til moede for at godkende emissionen af nye BV-aktier, bekraeftede, at dette var vaerdien af 74,9 % af KAE, og at vaerdien desuden var blevet kontrolleret af to uafhaengige konsulent-revisionsfirmaer.
Parternes bemaerkningerne blev fremsendt til den tyske regering ved Kommissionens skrivelse af 16. september 1992 for at give den tyske regering lejlighed til at fremsaette sine bemaerkninger.
V Den tyske regering reagerede paa indledningen af proceduren og paa de oevrige parters bemaerkninger ved skrivelse af henholdsvis 1. juli 1992 og 15. oktober 1992. Kommissionen anmodede om supplerende oplysninger ved skrivelse IV.E.5/09810 af 23. november 1992, som den tyske regering besvarede ved skrivelse af 8. januar 1993. Den tyske regerings bemaerkninger kan sammenfattes saaledes:
1) Den tyske regering var ikke enig i, at BV-aktiernes vaerdi var eller havde vaeret 80 DM pr. aktie, selv om det var den kurs, de var blevet handlet til paa boersen sidst i 1991. Ifoelge den tyske regering afspejler aktiekursen paa boersen ikke det enkelte selskabs situation, men er udtryk for den generelle nationale og internationale oekonomiske udvikling. Emissionskursen skulle ikke baseres paa den faktiske aktiekurs paa boersen, men paa den tidligere og fremtidige udvikling samt forventningerne. Den tyske regering ansatte BV-aktiernes vaerdi til mindst 125 DM pr. aktie af foelgende aarsager:
a) Bankerne vurderede aktierne til mindst 125 DM pr. aktie. Dette fremgik af, at bankerne ydede et laan paa 350 mio. DM. Normalt yder bankerne kun laan paa 50 til 60 % af de vaerdipapirer, som laanet er baseret paa. Det var kun for laanet over disse 50 til 60 %, at bankerne behoevede ekstra sikkerhed, der blev stillet af Land Bremen, i form af en garanti.
At bankerne var indstillet paa at koebe BV-aktier for 80 DM pr. aktie ved udloebet af laaneperioden, viste ligeledes paa baggrund af 50 til 60 %-reglen, at bankerne anslog BV-aktiernes vaerdi til mindst 125 DM pr. aktie.
Paa Kommissionens anmodning om at faa forelagt analyser eller rapporter, hvori bankerne havde anlagt en saadan vurdering, svarede den tyske regering, at den ikke havde adgang til saadanne dokumenter og derfor ikke kunne fremlaegge dem.
b) BV-aktierne havde en gennemsnitskurs paa 130,8 DM i 1990 og endog 170,5 DM den 1. juni 1990. Kursen var siden faldet paa grund af Golfkrigen og som foelge af det oekonomiske tilbageslag, der ikke kunne forudses paa det tidspunkt, hvor handelen blev indgaaet.
c) KAE's integrering i BV ville medfoere synergivirkninger.
d) En stor aktiebeholdning (2,8 millioner aktier udgjorde ca. 20 % af alle BV-aktierne) var mere attraktiv for en investor end enkelte aktier.
e) GbR's balance, som godkendt af to uafhaengige revisorer og skatteraadgivere, viste, at de 2,8 millioner BV-aktier havde en vaerdi af 350 mio. DM.
2) Paa spoergsmaalet vedroerende vaerdien af 74,9 % af KAE henviste den tyske regering til den omfattende vurdering, der var foretaget af to uafhaengige revisionsfirmaer paa Krupps og BV's anmodning paa det tidspunkt, hvor transaktionen mellem de to sidstnaevnte fandt sted. De to revisionsfirmaer ansatte vaerdien af KAE til 350 mio. DM.
3) Paa spoergsmaalet om, hvorvidt garantien opfyldte Land Bremens »Buergschaftsrichtlinien«, gav den tyske regering foelgende svar. Ifoelge »Buergschaftsrichtlinien«, skulle garantier principielt (»grundsaetzlich«) vaere »Ausfall«-garantier. Ifoelge den tyske regering betoed dette, at »selbstschuldnerisch«-garantier var mulige i henhold til »Buergschaftsrichlinien«. Da HIBEG var statsejet, ville en »Ausfall«-garanti, med dens mulige insolvensprocedurer, heller ikke vaere hensigtsmaessig bekraeftende ud fra et oekonomisk synspunkt.
Paa spoergsmaalet om, hvorvidt investeringsafkastet under normale omstaendigheder ville vaere tilstraekkeligt til at afdrage og forrente laanet, svarede den tyske regering, at dette afhang af vurderingen af BV-aktierne og henviste i denne forbindelse til de ovenfor anfoerte argumenter (jf. nr. 1).
Med hensyn til de vaerdipapirer og praemier, der kraeves i henhold til »Buergschaftsrichtlinien«, svarede den tyske regering, at disse ikke var noedvendige, da HIBEG var statsejet. Praemierne ville blot medfoere en intern overdragelse (»Umbuchung«). Med hensyn til anmeldelse foer garantien blev stillet, naevnte den tyske regering, at den indgav anmeldelse den 17. december 1991, og at garantien foerst traadte i kraft, da laaneaftalen blev indgaaet (sidst i december).
4) Ved skrivelse af 20. januar 1992, 20. maj 1992 og 23. november 1992 anmodede Kommissionen om oplysninger om det private og offentlige ejendomsforhold i BV. Den tyske regering svarede, at HIBEG paa det tidspunkt, hvor handelen blev indgaaet, ejede 0,08 % af aktierne i BV, og at Land Bremen ikke havde nogen yderligere kapitalinteresser.
VI Det foerste spoergsmaal, der skal undersoeges ved denne endelige vurdering, er, om der er tale om stoette. Kommissionens svar herpaa er bekraeftende i overensstemmelse med dens begrundelse for at indlede proceduren (jf. III). BV-aktiernes gennemsnitskurs i november-december 1991, hvor de vigtigste transaktioner fandt sted, var paa ca. 80 DM pr. aktie (84,90 DM i november og 75,40 DM i december). Efter Kommissionens opfattelse afspejler aktiernes boerskurs det enkelte selskabs situation set paa baggrund af den generelle nationale og internationale udvikling. Boerskursen er den egentlige markedsvurdering af aktien, da den er udtryk for ligevaegt mellem udbud og efterspoergsel under fuldt offentlige og gennemsigtige forhold. Emissionskursen paa nye aktier skal normalt ligge under aktiernes markedskurs for at forhindre, at emissionen bliver en fiasko. Med en boerskurs paa ca. 80 DM betyder dette, at emissionskursen burde have vaeret under 80 DM pr. aktie. Kommissionen konkluderer derfor, at 80 DM pr. aktie er den maksimumskurs, man kunne have forlangt ved en aaben kommerciel emission.
Den tyske regerings begrundelse for at vurdere BV-aktierne betydeligt hoejere til 125 DM (jf. V) kan ikke godtages. Transaktionen kunne kun finde sted til en vaerdi af 125 DM pr. aktie, fordi der blev stillet en garanti for forskellen mellem de 125 DM og de 80 DM pr. aktie. Den tyske regering kunne ikke forelaegge Kommissionen analyser eller rapporter fra bankerne til stoette for en saa hoej vurdering. Det forhold, at aktiekursen i 1990 var paa gennemsnitlig 130,8 DM, siger intet om, at aktiekursen konstant har ligget under 100 DM siden 1981, bortset fra perioderne fra udgangen af 1985 til udgangen af 1986 og fra begyndelsen af 1989 til udgangen af 1990. Dette er senere blevet bekraeftet af, at BV-aktiernes kurs har svinget omkring 80 DM siden udgangen af 1991 og indtil februar 1993. Desuden vil alle markedsforventninger om fremtidige overskud oejeblikkeligt blive indregnet i aktiekursen. Derfor er aktiernes kurs paa det tidspunkt, hvor transaktionerne fandt sted, den relevante, egentlige (markeds)vaerdi.
Det samme raesonnement gaelder for de formodede synergivirkninger. Disse virkninger slaar omgaaende igennem paa boersen. Kursudviklingen for BV-aktier siden udgangen af 1991 med en kurs, der har svinget omkring 80 DM, vidner ikke om, at saadanne virkninger skulle have haft nogen indflydelse.
Med hensyn til det tyske argument, at den stor aktiebeholdning er mere attraktiv for en investor end enkelte aktier, er det vanskeligt at forestille sig, at dette kunne vaere en rimelig forklaring paa forskellen mellem 80 DM og 125 DM pr. aktie. Det boer ogsaa tages i betragtning, at en ny aktieemission risikerer at trykke aktiekursen.
Med hensyn til GbR's balance, som to revisorer/skatteraadgivere har godkendt, skal foelgende bemaerkes: I almindelighed skal revisorer, naar de opstiller en aabningsbalance, anvende forsigtighedsprincippet (Vorsichtsprinzip), dvs. at de skal vurdere aktiverne til den laveste mulige vaerdi (Niederstwertprinzip). Hvis der er fastsat en markedsvaerdi, f.eks. paa boersen, skal der henvises til denne vaerdi. Men naar der, som det er tilfaeldet med Bremer Vulkan aktier, for nylig er fastsat en kurs, der er forskellig fra boerskursen, kan revisorerne anvende denne kurs ved deres vurdering. Revisorerne henviste kun til prisen paa 350 mio. DM, der kort forinden var betalt for de 2,8 mio. Bremer Vulkan-aktier, dvs. den pris der var fastsat af Krupp og Bremer Vulkan i samarbejde med Bremens senat gennem HIBEG og bankkonsortiet. Man kan derfor ikke tale om, at revisorerne har foretaget en uafhaengig vurdering; de gengav kun de involverede parters vurdering.
Da Kommissionen konkluderer, at 80 DM pr. BV-aktie var markedskursen for de nye aktier paa det tidspunkt, hvor hovedtransaktionerne fandt sted, er det indlysende, at BV ikke kunne koebe KAE til denne pris. HIBEG, der ejes fuldt ud af Land Bremen og derfor maa betragtes som et offentligt selskab, kunne kun handle i BV's interesse og gennemfoere arrangementerne med Krupp inden for GbR som beskrevet ovenfor (jf. II), fordi risikoen blev daekket af garantien paa 126 mio. DM plus finansieringsomkostninger og renter. Disse 126 mio. DM udgoer noejagtigt forskellen mellem de 350 mio. DM (det samlede laan og prisen paa 74,9 % af KAE) og de 224 mio. DM (vaerdien af de 2,8 millioner BV-aktier paa grundlag af 80 DM pr. stk.). Kommissionen kan ikke godtage det argument, at HIBEG's engagement i sagen kan anses for normal kommerciel praksis. Som i tidligere sager fungerer HIBEG som instrument for Land Bremen og yder oekonomisk stoette og bistand til en virksomhed, Bremer Vulkan, hvis ejere ikke er oplyst, til trods for at Kommissionen har anmodet om at faa disse oplyst. Ved en tidligere lejlighed paatog HIBEG sig at garantere emissionen af BV-aktier i 1987 til finansiering af Bremer Vulkans skibsbygningsvirksomhed. Garantien for koeb af de nye aktier, der ikke blev solgt under emissionen, blev ikke betragtet som en normal garanti, men som stoette, der androg hele forskellen mellem den garanterede pris og en boersbaseret reel vaerdi af aktierne. Den tyske regering bestred ikke Kommissionens vurdering paa dette punkt eller dens godkendelse af stoetten paa grundlag af det gaeldende stoetteloft i Raadets sjette direktiv 87/167/EOEF om stoette til skibsbygningsindustrien (2) (skrivelse SG(90)D/28234 af 16. oktober 1990).
Det foregaaende besvarer ogsaa spoergsmaalet om, hvor meget stoette der er tale om. Som ved indledningen af proceduren kan stoetten beregnes til hele garantibeloebet. Paa grundlag af en markedskurs paa 80 DM pr. BV-aktie er de 2,8 millioner BV-aktier 224 mio. DM vaerd. Forskellen mellem dette beloeb og prisen paa 350 mio. DM for KAE, dvs. 126 mio. DM, kan ikke begrundes med kommercielle forhold. Hele denne forskel, der svarer til den samlede garanti, maa betragtes som stoette. Det var kun paa grund af garantien, at HIBEG, der selv er et offentligt selskab, kunne betale 350 mio. DM for BV-aktierne, der ikke var mere end 224 mio. DM vaerd.
Med hensyn til spoergsmaalet om, hvem stoettemodtageren er, bekraefter det tyske svar vedroerende vaerdien af 74,9 % af KAE, at den vaerdi paa 350 mio. DM, der blev fastsat ved forhandlinger mellem to lige markedspartnere, afspejler den egentlige markedsvaerdi af andelen paa 74,9 %. Kommissionen har sikkerhed herfor gennem den tyske udtalelse om, at vaerdien af 74,9 % af KAE blev fastslaaet til 350 mio. DM af to uafhaengige revisionsfirmaer (jf. V).
Dette betyder, at den endelige stoettemodtager er BV. De samlede transaktioner og den involverede stoette gjorde det muligt for BV at overtage 74,9 % af KAE til en vaerdi af 350 mio. DM uden at betale kontant, men ved i stedet at betale med 2,8 millioner BV-aktier, der var 224 mio. DM vaerd. I den valgte model ydes stoetten af HIBEG i form af et kontant beloeb ud fra den forudsaetning, at transaktionen mellem BV og Krupp ville blive gennemfoert. I denne forbindelse er det vigtigt, at den tyske regering i sine forskellige skrivelser anfoerte, at hele konstruktionen havde til formaal at sprede BV's aktiviteter gennem opkoeb af KAE. Selv om det var Krupp, der modtog den kontante betaling direkte fra HIBEG som led i aftalerne om GbR, var det BV, der rent faktisk forbedrede sin finansielle stilling gennem HIBEG's kontante bidrag og den dertil knyttede statsgaranti, og som derfor var den endelige stoettemodtager.
Den tyske regerings manglende vilje eller evne til at give udfoerlige oplysninger om ejendomsforholdet i BV goer det muligt for Kommissionen at fastslaa, hvorfor det i det foreliggende tilfaelde skulle vaere noedvendigt, at finansieringen blev ydet af HIBEG (0,08 % aktionaer) og Land Bremen og ikke af selskabets egne aktionaerer.
Kommissionen kan ikke godtage det tyske svar paa spoergsmaalet om, hvorvidt garantien opfylder kravene i »Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen/Freie Hansestadt Bremen«. Det kan diskuteres, om teksten i »Buergschaftsrichtlinien«, som anmeldt til Kommissionen ved skrivelse af 31. juli 1991, giver mulighed for »selbstschuldnerisch«-garanti i stedet for »Ausfall«-garanti. Artikel 2, stk. 1, i »Buergschaftsrichlinien« lyder saaledes: »Die Buergschaften werden grundsaetzlich gegenueber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes ueber das Kreditwesen als Ausfallbuergschaften uebernommen«. Da den sikkerhed og de praemier, der kraeves i henhold til »Buergschaftsrichtlinien« ikke blev forlangt af HIBEG, er det indlysende, at der her er tale om en afvigelse fra den godkendte »Richtlinie«. Det forhold, at der ikke kraeves sikkerhed og praemier af HIBEG, maa i forvejen betragtes som stoette. Omkostningerne ved garantien burde have vaeret afholdt over transaktionen mellem Krupp og HIBEG. Garantien skulle derfor have vaeret anmeldt i overensstemmelse med Kommissionens skrivelse SG(89)D/4328 af 5. april 1989 og SG(89)D/12772 af 12. oktober 1989, foer den blev stillet, og ikke, som den tyske regering gjorde det, foer den blev anvendt.
Kommissionen maa derfor fastslaa, at der er tale om foelgende stoette: BV modtog 126 mio. DM i stoette fra HIBEG. Stoetten fra HIBEG var mulig, fordi Freie Hansestadt Bremen/Land Bremen stillede en garanti til HIBEG paa 126 mio. DM plus finansieringsomkostninger og renter som sikkerhed for det beloeb, hvormed den aftalte koebspris for KAE oversteg de 2,8 millioner BV-aktiers vaerdi. Kommissionen betragter ikke garantien som en normal garanti, der skal vurderes i henhold til garantiordningen, men anser hele garantibeloebet som stoette til HIBEG fra Freie Hansestadt Bremen/Land Bremen.
VII Den tyske regering anmeldte ikke denne stoette paa forhaand i henhold til Traktatens artikel 93, stk. 3. Den tyske regering anmeldte stoetten, efter at garantien var stillet, og efter at Krupp og BV havde henholdsvis solgt og koebt 74,9 % af KAE, og efter at HIBEG og Krupp havde stiftet GbR.
Da den tyske regering ikke anmeldte stoette, foer den blev ydet, som fastsat i EOEF-Traktatens artikel 93, stk. 3, kunne Kommissionen ikke tage stilling til foranstaltningerne, foer de var gennemfoert. Stoetten har derfor vaeret ulovlig i henhold til EF-retten fra det tidspunkt, hvor den blev ydet. Denne overtraedelse af EF-retten er saerlig alvorlig, fordi stoetten allerede er betalt. Desuden har stoetteforanstaltningerne haft virkninger, der maa anses for uforenelige med det faelles marked.
I tilfaelde, hvor der er tale om stoette, som er uforenelig med det faelles marked, kan Kommissionen paalaegge medlemsstaterne at kraeve den ulovligt udbetalte stoette tilbagebetalt - som Domstolen har fastslaaet ved dom af 12. juli 1973 i sag 70/72 (Kohlegesetz) (3), dom af 21. marts 1990 i sag C-142/87 (Tubemeuse) (4) og dom af 20. september 1990 i sag C-5/89 (BUG-Alutechnik) (5).
VIII KAE har sin hovedvirksomhed inden for soe- og forsvarselektronik (ekkolydteknik, signal- og databehandling). Fabrikanterne af disse produkter konkurrerer med hinanden inden for EF, og de paagaeldende produkter er omfattet af samhandelen mellem medlemsstaterne.
Ifoelge (K)AE's aarsrapport fra 1991 (navnet KAE blev aendret til AE, efter at BV havde overtaget selskabet), afsatte KAE selv en del af sine produkter ved eksport til andre EF-lande. Af selskabets omsaetning paa 689 mio. DM i 1991 udgjorde de 45 mio. DM eksport til andre EF-lande. For 1990 var tallene henholdsvis 578 mio. DM og 30 mio. DM.
Inden for soe- og forsvarselektronik opererer KAE paa en raekke specialiserede markeder, hvor der ifoelge de foreliggende oplysninger foregaar samhandel mellem EF-landene. Disse oplysninger er kort gengivet i foelgende tabel:
Import fra andre EF-lande i 1991 Forskellige produktkategorier
/* Tabel: Se EFT */
IX I henhold til EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 1, er stoette, som opfylder de deri fastsatte kriterier, uforenelig med det faelles marked. De i EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 2, fastsatte undtagelser finder ikke anvendelse i det foreliggende tilfaelde paa grund af stoettens art og formaal. Stoetten i dette tilfaelde er ikke af social karakter, og den tager heller ikke sigte paa at raade bod paa skader, der er foraarsaget af en naturkatastrofe, eller paa at stoette oekonomien i visse af Forbundsrepublikken Tysklands omraader, som er paavirket af Tysklands tidligere deling.
For at sikre at det faelles marked fungerer tilfredsstillende og under hensyntagen til principperne i EOEF-Traktatens artikel 3, litra f), skal de i EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 3, omhandlede undtagelser fra princippet i artikel 92, stk. 1, om statsstoettes uforenelighed med det faelles marked fortolkes strikt i forbindelse med undersoegelsen af en stoetteordning eller en individuel stoetteforanstaltning.
Undtagelserne kan navnlig kun finde anvendelse, naar Kommissionen fastslaar, at markedskraefterne alene, dvs. uden stoette, ikke er tilstraekkelige til at faa de potentielle stoettemodtagere til at traeffe dispositioner, der kan foere til virkeliggoerelsen af et af de oenskede maal.
Anvendes undtagelsesbestemmelserne paa stoetteforanstaltninger, der ikke bidrager til virkeliggoerelsen af et saadant maal, eller hvor stoetten ikke er noedvendig for at naa dette maal, vil det give medlemsstaters industrier eller virksomheder fordele og blot tjene til kunstigt at styrke deres finansielle situation, ligesom det vil medfoere, at samhandelen mellem medlemsstaterne paavirkes og konkurrencevilkaarene fordrejes, uden at dette paa nogen maade er begrundet i hensynet til den faelles interesse, jf. EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 3.
Paa baggrund af ovenstaaende kan den stoette, som denne beslutning vedroerer, ikke vaere omfattet af en af undtagelsesbestemmelserne i EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 3.
Hvad angaar undtagelsen i artikel 92, stk. 3, litra a), tager stoetten ikke sigte paa at fremme den oekonomiske udvikling i et omraade, hvor levestandarden er usaedvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskaeftigelse. Den tyske regering har heller ikke begrundet stoetten hermed.
Med hensyn til undtagelsen i artikel 92, stk. 3, litra b), er det indlysende, at stoetten ikke tager sigte paa at fremme et projekt af faelleseuropaeisk interesse eller at afhjaelpe en alvorlig forstyrrelse i den tyske oekonomi. Den tyske regering har heller ikke begrundet stoetten hermed.
Med hensyn til undtagelsen i Traktatens artikel 92, stk. 3, litra c), vedroerende stoette til fremme af udviklingen af visse erhvervsgrene eller oekonomiske regioner, naar den ikke aendrer samhandelsvilkaarene paa en maade, der strider mod den faelles interesse, har Kommissionen undersoegt stoettens sektorbestemte og regionale aspekter. I begge tilfaelde er det vigtigt at bemaerke, at stoetten til Bremer Vulkan til at koebe en bestaaende virksomhed (KAE), og som ikke skaber nye produktionsanlaeg eller beskaeftigelse. Det er ogsaa vigtigt at henlede opmaerksomheden paa del VIII, hvoraf det klart fremgaar, at producenterne i EF konkurrerer med hinanden, og at de paagaeldende produkter er omfattet af samhandelen mellem medlemsstaterne. Hvad angaar det sektorbestemte aspekt er det den sektor, hvor der investeres, der er af betydning. KAE opererer i det foreliggende tilfaelde inden for elektroniksektoren.
Da der ikke foreligger nogen EF-sektoral begrundelse for stoetten, maa den anses for at aendre samhandelsvilkaarene paa en maade, der strider mod den faelles interesse. Stoetten vil give BV en uberettiget fordel i forbindelse med driften af KAE i forhold til KAE's konkurrenter paa markedet, der ikke faar eller har faaet en saadan stoette. Den tyske regering har heller ikke givet en saadan begrundelse for stoetten. Hvad det regionale aspekt angaar, er Bremen et stoetteberettiget omraade paa nationalt plan (»Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur«) og paa EF-plan (»maal 2-omraade«). I modsaetning til hvad der kraeves, ydes stoetten i det foreliggende tilfaelde imidlertid ikke som led i en godkendt regionalstoetteordning, men som en ad hoc-investeringsstoette. Desuden kan koeb af en bestaaende virksomhed eller en del af en bestaaende virksomhed ikke betragtes som en stoetteberettiget investering i henhold til ovennaevnte »Gemeinschaftsaufgabe«, da den ikke skaber nye arbejdspladser, og da den tyske regering ikke har kunnet godtgoere, at KAE ville have vaeret noedt til at lukke, hvis ikke den var blevet overtaget af BV. Stoetten kan derfor ikke begrundes i regionale hensyn i henhold til artikel 92, stk. 3, litra c). Den tyske regering har heller ikke anmeldt eller begrundet stoetten ud fra regionale hensyn.
X Det maa saaledes konkluderes, at stoetten fra Land Bremen/Freie Hansestadt Bremen til BV og HIBEG ikke er forenelig med det faelles marked, da den blev ydet ulovligt i strid med Traktatens artikel 93, stk. 3, og heller ikke opfylder betingelserne i Traktatens artikel 92, stk. 2 og stk. 3.
Stoetten skal derfor annulleres, og ethvert udbetalt stoettebeloeb skal tilbagebetales (jf. Domstolens dom af 14. februar 1990 i sag C-301/87 Boussac (6), praemis 22).
Tilbagebetaling skal ske i overensstemmelse med de i tysk ret fastsatte procedurer og bestemmelser, navnlig vedroerende betaling af morarenter af gaeld til staten, idet disse renter beregnes fra det tidspunkt, hvor den ulovlige stoette blev ydet. Denne foranstaltning er noedvendig for at genoprette den oprindelige situation ved at fjerne alle de finansielle fordele, som den virksomhed, der modtog den ulovlige stoette, uberettiget har haft siden det tidspunkt, hvor stoetten blev udbetalt (jf. dom af 21. marts 1990 i sag C-142/87 Tubemeuse, praemis 66) -
VEDTAGET FOELGENDE BESLUTNING:
Artikel 1
1. Den stoette til Bremer Vulkan paa i alt 126 mio. DM, der blev ydet gennem HIBEG i forbindelse med erhvervelse af 74,9 % af kapitalen i Krupp Atlas Elektronik GmbH, er ulovlig, fordi den blev ydet i strid med procedurereglerne i artikel 93, stk. 3. Stoetten er desuden uforenelig med det faelles marked i henhold til artikel 92, stk. 1, da den ikke opfylder nogen af undtagelsesbetingelserne i artikel 92, stk. 2 og 3.
2. Den stoette, Land Bremen/Freie Hansestadt Bremen ydede HIBEG i form af en garanti paa 126 mio. DM plus finansieringsomkostninger og renter, er ulovlig, fordi den blev ydet i strid med procedurereglerne i artikel 93, stk. 3. Stoetten er desuden uforenelig med det faelles marked i henhold til artikel 92, stk. 1, fordi den ikke opfylder nogen af undtagelsesbetingelserne i artikel 92, stk. 2 og 3.
Artikel 2
1. Tyskland paaser, at den i artikel 1, stk. 1, omhandlede stoette paa 126 mio. DM til Bremer Vulkan tilbagebetales fuldt ud til HIBEG inden to maaneder efter meddelelsen af denne beslutning.
Stoetten tilbagebetales i overensstemmelse med de i national ret gaeldende procedurer og bestemmelser, navnlig vedroerende betaling af morarenter af gaeld til staten, idet renterne beregnes fra det tidspunkt, hvor den ulovlige stoette blev ydet.
2. Tyskland annullerer den i artikel 1, stk. 2, omhandlede garanti inden to maaneder efter meddelelsen af denne beslutning.
Artikel 3
Tyskland underretter inden to maaneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om de foranstaltninger, den har truffet, for at efterkomme den.
Artikel 4
Denne beslutning er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.
Udfaerdiget i Bruxelles, den 6. april 1993.