UITVOERINGSBESLUIT VAN DE COMMISSIE
van 24 april 2012
waarbij de productie van en groothandel in elektriciteit uit conventionele bronnen in Duitsland worden vrijgesteld van de toepassing van Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten
(Kennisgeving geschied onder nummer C(2012) 2426)
(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
(Voor de EER relevante tekst)
(2012/218/EU)
DE EUROPESE COMMISSIE,
Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,
Gezien Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (1), en met name artikel 30, leden 5 en 6,
Gezien het verzoek dat door het Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (Verbond van energie- en waterbedrijven) (hierna het „BDEW” genoemd) bij e-mail d.d. 26 oktober 2011 is ingediend.
Overwegende hetgeen volgt:
I. FEITEN
(1)
Op 26 oktober 2011 heeft het BDEW bij e-mail een verzoek overeenkomstig artikel 30, lid 5, van Richtlijn 2004/17/EG gericht tot de Commissie. De Commissie heeft bij e-mail van 11 november 2011 de Duitse autoriteiten op de hoogte gebracht van dit verzoek en heeft tevens de Duitse autoriteiten bij e-mail van 10 januari 2012 en het BDEW bij e-mail van 21 december 2011 verzocht aanvullende informatie toe te zenden. De Duitse autoriteiten hebben bij e-mail van 14 december 2011 en het BDEW heeft bij e-mail van 17 januari 2012, 26 januari 2012 en 28 februari 2012 aanvullende informatie toegezonden.
(2)
Het door het BDEW namens de aanbestedende diensten in de sector ingediende verzoek heeft betrekking op, zoals in het verzoek omschreven, „de bouw, de aankoop en de exploitatie (inclusief onderhoud) van alle types elektriciteitsproductiefaciliteiten, alsmede de desbetreffende ondersteunende activiteiten” (2).
(3)
Het verzoek gaat vergezeld van een advies van het Bundeskartellamt (Kartelbureau van de Bondsrepubliek) d.d. 25 juli 2011. Dit advies (hierna het „advies” genoemd) is uitgebracht op grond van de relevante Duitse wetgeving en heeft betrekking op de vraag of de activiteit waarop de procedure betrekking heeft rechtstreeks aan mededinging blootstaat. Dit advies is gebaseerd op een breed sectoraal onderzoek en een overzicht van de desbetreffende markten.
II. RECHTSKADER
(4)
Bij artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG is bepaald dat opdrachten voor activiteiten waarop Richtlijn 2004/17/EG van toepassing is, niet onder deze richtlijn vallen wanneer die activiteit in de lidstaat waarin zij wordt uitgeoefend rechtstreeks aan mededinging blootstaat op marktgebieden tot welke de toegang niet beperkt is. De rechtstreekse blootstelling aan mededinging wordt getoetst aan de hand van objectieve criteria, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de betrokken sector. De toegang tot een markt wordt als niet-beperkt beschouwd indien de lidstaat de desbetreffende EU-wetgeving tot openstelling van een bepaalde (deel)sector ten uitvoer heeft gelegd en heeft toegepast. Deze wetgeving is vermeld in bijlage XI bij Richtlijn 2004/17/EG; voor de elektriciteitssector gaat het om Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (3). Richtlijn 96/92/EG is vervangen door Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG (4) die daarna is vervangen door Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (5).
(5)
Duitsland heeft niet alleen Richtlijn 96/92/EG, maar ook de Richtlijnen 2003/54/EG en 2009/72/EG, ten uitvoer gelegd en toegepast. Bijgevolg, en in overeenstemming met artikel 30, lid 3, eerste alinea, moet de toegang tot de markt als niet-beperkt worden beschouwd op het gehele Duitse grondgebied.
(6)
De rechtstreekse blootstelling aan mededinging moet worden getoetst aan diverse indicatoren, waarbij geen van deze indicatoren op zichzelf doorslaggevend is. Wat de markten betreft waarop deze beschikking betrekking heeft, vormt het marktaandeel van de voornaamste spelers op een bepaalde markt één van de te hanteren criteria. Een ander criterium is de concentratiegraad op de markten in kwestie. Gezien de kenmerken van de betrokken markten moet ook rekening worden gehouden met andere criteria, zoals de werking van de balanceringsmarkt, prijsconcurrentie en de mate waarin afnemers van leverancier wisselen.
(7)
Dit besluit laat de toepassing van de mededingingsregels onverlet.
III. BEOORDELING
(8)
De Duitse elektriciteitsmarkt wordt gekenmerkt door een groot aantal elektriciteitscentrales die worden geëxploiteerd door een groot aantal marktdeelnemers (6). Het grootste deel van de productiecapaciteit behoort aan vier grote energiebedrijven: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG en Vattenfall Europe AG. Aangezien echter twee van die bedrijven, namelijk RWE en E.ON particuliere ondernemingen zijn (d.w.z. ondernemingen waarop aanbestedende diensten niet rechtstreeks of middellijk een overheersende invloed kunnen uitoefenen als bedoeld in artikel 2, lid 1, onder b), van Richtlijn 2004/17/EG) die niet actief zijn op de elektriciteitsproductiemarkt op basis van bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 2, lid 3, van Richtlijn 2004/17/EG, zijn zij geen aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 2004/17/EG. Hun opdrachten voor de productie of verkoop van elektriciteit zijn dus niet onderworpen aan het bepaalde in deze richtlijn; wat deze activiteiten betreft, moeten zij bijgevolg worden beschouwd als concurrenten van de aanbestedende diensten waarvan de opdrachten aan deze richtlijn zijn onderworpen. De verdere analyse zal derhalve zijn toegespitst op de aanbestedende diensten waarbij wordt nagegaan of de activiteit rechtstreeks aan mededinging blootstaat op marktgebieden tot welke de toegang niet beperkt is.
(9)
Elektriciteit wordt op groothandelsniveau verhandeld via beurzen, meer bepaald de spot- en de termijnmarkten van de European Energy Exchange AG (EEX) en de European Power Exchange S.E. (EPEX), of via over-the-counter-transacties buiten de beurs. De prijs op de elektriciteitsbeurzen dient doorgaans als referentieprijs voor over-the-counter-transacties. De productiebedrijven optimaliseren de operationele werking van hun productie-eenheden overeenkomstig de resultaten van de spotmarkthandel op de beurzen. In beginsel zijn uitsluitend die productie-eenheden in bedrijf waarvan de marginale kosten beneden de marktprijs liggen.
(10)
Bij de Wet inzake prioriteit voor hernieuwbare energie (Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (7), hierna de „GEE” genoemd) zijn regels vastgesteld voor de uit hernieuwbare bronnen geproduceerde elektriciteit (8) die bovenop de uit conventionele bronnen geproduceerde elektriciteit (9) een steeds grotere rol speelt op de Duitse markt. Overeenkomstig de gewijzigde GEE, die begin 2012 van kracht is geworden, moet het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsvoorziening in 2020 zijn opgelopen tot 35 %, in 2030 tot 50 % en in 2050 tot 80 %.
(11)
Eind 2010 was een totale opwekkingscapaciteit van 160,5 GW verbonden met de netten van de transmissiesysteembeheerders (TSB's) (77,6 GW), respectievelijk de distributiesysteembeheerders (DSB's) (82,9 GW). In vergelijking met 2009 (152,7 GW) is dat een toename met ongeveer 7,8 GW. Hernieuwbare energie is goed voor 54,2 GW van de totale capaciteit. Ongeveer 50,7 GW van de hernieuwbare energie wordt betaald overeenkomstig de GEE-tarieven. Dit houdt in dat hernieuwbare energie goed is voor ongeveer 34 % van de totale capaciteit (10).
(12)
In termen van feed-in werd in 2010 een totaal van 531,2 TWh ingevoerd in de systemen van de TSB's (367,5 TWh) en DSB's (163,7 TWh). Het volume dat daarbij van hernieuwbare energiebronnen afkomstig was, bedroeg 93,7 TWh, waarvan 80,7 TWh werd vergoed overeenkomstig de GEE-regels. Dit houdt in dat de feed-in uit hernieuwbare bronnen goed is voor ongeveer 18 % van het totale feed-in-volume, een percentage dat dus lager ligt dan dat van de totale opwekkingscapaciteit uit dergelijke bronnen die goed is voor 34 % (11). Het verschil volgt uit het feit dat de periode van daadwerkelijk gebruik van hernieuwbare energiebronnen per jaar beperkter is dan de periode waarin conventionele bronnen kunnen worden gebruikt.
(13)
Een ander kenmerk van de Duitse elektriciteitsmarkt is dat de nationale autoriteiten onlangs, na de nucleaire catastrofe in Japan, hebben besloten begin 2011 acht kerncentrales, met een totale capaciteit van 8 400 MW (12), te sluiten. Bovendien werd beslist om de rest van het Duitse kernpark tegen 2022 stil te leggen. Op korte termijn heeft dit de bestaande balans tussen de elektriciteitsin- en uitvoer gewijzigd zodat Duitsland in plaats van een netto-exporteur van elektriciteit, zoals in de periode tot 2010, in 2011 een netto-importeur is geworden.
(14)
Gezien de precedenten van de Commissie (13) moeten de volgende relevante productmarkten in de elektriciteitssector worden onderscheiden: i) opwekking en groothandelsverkoop; ii) transmissie; iii) distributie en iv) kleinhandelsverkoop. Hoewel sommige van deze markten verder kunnen worden opgedeeld, is het tot dusverre een gevestigde praktijk van de Commissie geweest (14) om het onderscheid te verwerpen tussen een elektriciteitsproductiemarkt en een groothandelsverkoopsmarkt aangezien opwekking als zodanig slechts een eerste stap is in de waardeketen, maar de opgewekte elektriciteitsvolumes worden verhandeld via de groothandelsmarkt.
(15)
Het verzoek van het BDEW heeft betrekking op elektriciteitsproductie en groothandel. In haar standpunt heeft het Bundeskartellamt de productmarkt gedefinieerd als „een markt voor de eerste verkoop van elektriciteit” (15), waarmee wordt bedoeld de initiële verkoop door alle elektriciteitsleveranciers van hun eigen productie en van de netto-invoer van elektriciteit, exclusief de daaropvolgende handel tussen de marktdeelnemers. Bovendien heeft het Bundeskartellamt geoordeeld dat de productie van en handel in onder de GEE vallende elektriciteit (hierna „GEE-elektriciteit” genoemd) geen deel uitmaakt van deze markt.
(16)
Het Bundeskartellamt is van mening dat de markt voor GEE-elektriciteit een afzonderlijke markt is voor zover het de eerste verkoop ervan betreft. De GEE-elektriciteit wordt normaliter niet direct verkocht op de groothandelsmarkt, maar wordt eerst tegen een wettelijk vastgestelde vergoeding gekocht door de transmissiesysteembeheerders. Die verkopen de elektriciteit vervolgens in een tweede fase door op de groothandelsmarkt.
(17)
Het Bundeskartellamt concludeert dat de productie en het in de handel brengen van GEE-elektriciteit niet op een concurrerende basis is georganiseerd en dat de GEE-elektriciteit onafhankelijk is van de vraag en van de prijsindicatoren (16). Deze conclusie is met name gebaseerd op de volgende feiten:
(18)
De GEE-elektriciteit heeft feed-in-prioriteit; de productie van GEE-elektriciteit is derhalve totaal onafhankelijk van de vraag. De productie en feed-in is ook onafhankelijk van de prijzen aangezien de desbetreffende spelers recht hebben op betaling van een wettelijke vergoeding. De GEE-elektriciteit wordt door de TSB's verhandeld op de spotmarkt overeenkomstig de wettelijke regeling, zonder dat er enige manoeuvreerruimte is.
(19)
Het Bundeskartellamt heeft ook opgemerkt dat overeenkomstig de wetgeving GEE-elektriciteit rechtstreeks mag worden verhandeld; een bepaald percentage van de markdeelnemers maakt van die mogelijkheid gebruik. Krachtens de GEE mogen exploitanten van GEE-installaties op de eerste dag van de maand overstappen van directe verkoop naar ontvangst van een overeenkomstig de GEE wettelijk vastgesteld tarief, en vice versa. Afhankelijk van de prognoses inzake de marktprijs en afhankelijk van de vraag kunnen de exploitanten van GEE-installaties dus elke maand beslissen welke vorm van verkoop hen het best uitkomt. Deze directe handel zal in de toekomst echter slechts van marginaal belang zijn.
(20)
Overeenkomstig de gewijzigde GEE, die begin 2012 van kracht is geworden, beschikken exploitanten van GEE-installaties zoals hierboven aangegeven over de optie de door hen geproduceerde elektriciteit zelf te verkopen en tegelijk een marktpremie te ontvangen. De marktpremie is bedoeld om het verschil te overbruggen tussen de ex-postbepaalde maandelijkse gemiddelde prijs op de beurs en het vaste GEE-tarief. Het aanvaarden van die marktpremie is echter optioneel, d.w.z. exploitanten van GEE-installaties kunnen in het systeem van vastgestelde tarieven blijven of kunnen er om de maand naar terugkeren. Naar verwachting zal het grootste deel van de GEE-elektriciteit echter worden verhandeld via de exploitanten van de transmissienetten. Bovendien zal het marktpremiemodel niets veranderen aan het feit dat het totale vergoedingsniveau voor GEE-producenten onafhankelijk blijft van de marktprijzen (17).
(21)
Het Bundeskartellamt erkent derhalve dat, hoewel GEE-elektriciteit een concurrentiedruk uitoefent op conventionele elektriciteit, het omgekeerde niet het geval is; GEE-elektriciteit kan dan ook niet worden opgenomen in hetzelfde marktsegment als conventionele elektriciteit aangezien de voor de eerste verkoop geldende marktcondities aanzienlijk verschillen voor de twee productievormen. De eerste verkoop van GEE-elektriciteit vindt bovendien grotendeels plaats via de transmissiesysteembeheerders. Dus ook vanuit het standpunt van de vraagzijde is de eerste markt erg verschillend van de markt voor conventionele elektriciteit.
(22)
Rekening houdend met de specificiteit van de Duitse elektriciteitmarkt wordt, met het oog op de evaluatie van de in artikel 30, lid 1, van Richtlijn 2004/17/EG neergelegde voorwaarden en onverlet de mededingingswetgeving, de relevante productmarkt hierbij omschreven als de markt voor de opwekking en eerste verkoop van op conventionele wijze geproduceerde elektriciteit. De opwekking en eerste verkoop van GEE-elektriciteit maken om de hierboven gegeven redenen geen deel uit van deze markt en zullen hierna afzonderlijk worden behandeld.
(23)
Overeenkomstig de aanvraag heeft het verzoek betrekking op activiteiten op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland. De aanvrager verkent de mogelijkheid van een bredere markt die Duitsland én Oostenrijk omspant, gebaseerd op verschillende trends wat de ontwikkeling van het regelgevingskader, het niveau van elektriciteitsinvoer en -uitvoer en de marktkoppelings- en congestiebeheersprocedures betreft, maar besluit uiteindelijk: „de aanvrager kan niet tot een definitieve conclusie komen over de vraag of de Duitse groothandelsmarkt voor elektriciteit en de relevante markten in de buurlanden op dit moment voldoende geïntegreerd zijn om ze samen als een regionale markt te kunnen beschouwen”.
(24)
Na uitvoering van een sectoraal onderzoek gaat het Bundeskartellamt ervan uit dat er een gemeenschappelijke primaire markt bestaat voor elektriciteit in Duitsland en Oostenrijk. Deze conclusie is gebaseerd op de afwezigheid van knelpunten in de interconnectoren aan de grenzen tussen Duitsland en Oostenrijk en de standaardzone voor handel en prijsvorming op de European Power Exchange S.E. (EPEX).
(25)
In de gevestigde praktijk van de Commissie worden de elektriciteitsmarkten doorgaans als van nationale aard (18) of zelfs kleiner (19) beschouwd. Bij gelegenheid heeft de Commissie de mogelijkheid opengelaten van een markt die breder is dan de nationale markt (20).
(26)
De Commissie is van mening dat met het oog op de evaluatie van de in artikel 30, lid 1, van Richtlijn 2004/17/EG neergelegde voorwaarden en onverlet de mededingingswetgeving, het niet noodzakelijk is de nauwkeurige omvang van de relevante geografische markt voor de opwekking en eerste verkoop van conventionele elektriciteit vast te leggen aangezien, ongeacht welke andere marktomschrijving, de resultaten van deze beoordeling dezelfde blijven.
(27)
Wat de opwekking en eerste verkoop van GEE-elektriciteit betreft, kan de geografische reikwijdte niet worden uitgebreid buiten het grondgebied van Duitsland aangezien hiervoor de specifieke wettelijke voorwaarden gelden die zijn neergelegd in de Duitse GEE.
a) Marktaandeel en marktconcentratie
(28)
Het is een vaste praktijk van de Commissie (21) om in haar beschikkingen/besluiten overeenkomstig artikel 30 ten aanzien van de elektriciteitsproductie te stellen dat „een indicator voor de mate van mededinging op de nationale markten het totale marktaandeel van de drie grootste producenten is”.
(29)
Overeenkomstig het advies van het Bundeskartellamt (22) bedroeg het gecumuleerde marktaandeel van de drie grootste producenten, als naar de feed-in-elektriciteit wordt gekeken, 74 % in 2007,73 % in 2008 en 70 % in 2010. De Duitse elektriciteitsmarkt neemt dus een gemiddelde plaats in in vergelijking met andere vrijstellingsbesluiten overeenkomstig artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG (23).
(30)
Er wordt echter opnieuw aan herinnerd dat de twee grootste producenten, RWE and E.ON, die samen over een marktaandeel van 58 % beschikken (24), niet vallen onder het bepaalde in de wetgeving betreffende opdrachten.
(31)
Het doel van het onderhavige besluit is vast te stellen of de activiteiten van productie en groothandelsverkoop van elektriciteit (op markten waartoe de toegang vrij is) aan een zodanig niveau van mededinging zijn blootgesteld dat dit ervoor zal zorgen dat, ook zonder de discipline die wordt verzekerd door de toepassing van de gedetailleerde regels voor het plaatsen van opdrachten van Richtlijn 2004/17/EG, de plaatsing van opdrachten voor de uitoefening van de hier betrokken activiteiten zal plaatsvinden op een transparante, niet-discriminerende wijze op basis van criteria die het mogelijk maken de economisch voordeligste oplossing aan te wijzen. In deze context is het belangrijk voor ogen te houden dat de ondernemingen die niet zijn onderworpen aan de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (meer bepaald RWE en E.ON), wanneer zij optreden op deze markten de mogelijkheid hebben om concurrentiedruk uit te oefenen op de andere marktdeelnemers. Dit zal niet veranderen, ook niet als Oostenrijk in de relevante geografische markt is opgenomen aangezien het marktaandeel van de grootste producenten naar verwachting slechts een beetje kleiner zal zijn in een markt die zowel Oostenrijk als Duitsland omvat (25).
(32)
Wat de productie en groothandelsverkoop van elektriciteit uit conventionele energiebronnen betreft, kunnen de hierboven geschetste feiten als een indicatie worden beschouwd van rechtstreekse blootstelling aan mededinging van de marktdeelnemers die vallen onder de huidige wetgeving betreffende het plaatsen van opdrachten.
(33)
Ook mag worden opgemerkt dat in het werkdocument van de Commissiediensten „2009-2010 Verslag over de vorderingen die worden gemaakt bij de totstandbrenging van de interne markt voor gas en elektriciteit” van juni 2011 (26) een vermindering van de marktconcentratie in Duitsland werd gemeld (27) in vergelijking met de voorafgaande jaren, wat de Duitse elektriciteitsmarkt in de categorie bracht van „gematigd geconcentreerde markten” (28), dat wil zeggen van markten met een Herfindahl-Hirschman Index (HHI) (29) voor capaciteit gelegen tussen 750 en 1 800.
(34)
Gelet op bovenstaande cijfers en onverlet de mededingingswetgeving kan voor de doeleinden van dit besluit, wat de aanbestedende diensten betreft, worden aangenomen dat de concentratiegraad op de markt als indicatie kan worden beschouwd dat de Duitse markt voor productie en groothandelsverkoop van elektriciteit uit conventionele energiebronnen blootstaat aan een zekere mate van mededinging.
b) Andere elementen
(35)
In de afgelopen jaren, meer bepaald tot maart 2011, was Duitsland een netto-exporteur van elektriciteit. Gezien het besluit echter om de productie van verscheidene kerncentrales uit te bannen, is Duitsland een netto-importeur geworden. Er bestaat momenteel derhalve concurrentiedruk op de markt ten gevolge van de mogelijkheid elektriciteit van buiten Duitsland in te voeren. Dit waarborgt dat investeringen in de elektriciteitssector in Duitsland niet kunnen worden gemaakt zonder rekening te houden met andere producenten in de omringende landen. Dit element lijkt derhalve niet in tegenspraak met de conclusie dat aanbestedende diensten die actief zijn op de Duitse markt voor productie uit conventionele bronnen, blootstaan aan mededinging. Uit een analyse van de situatie inzake van leverancier wisselende klanten (30) en het niveau van liquiditeit op de groothandelsmarkt (31) blijkt tevens dat ook dit element niet in tegenspraak is met de conclusie dat aanbestedende diensten die actief zijn op de Duitse markt voor productie uit conventionele bronnen, blootstaan aan mededinging. Ten slotte moet ook worden opgemerkt dat de Duitse balanceringsmarkt (32) en de voornaamste kenmerken daarvan (marktgebaseerde prijsvorming en prijsverschil tussen positief en negatief balanceringsvermogen) niet in tegenspraak zijn met de conclusie dat aanbestedende diensten die actief zijn op de Duitse markt voor productie uit conventionele bronnen, blootstaan aan mededinging.
(36)
GEE-elektriciteit heeft recht op een prioritaire aansluiting op het net en heeft prioriteit over conventionele elektriciteit voor feed-in in het net, wat inhoudt dat de GEE-elektriciteitsproductie onafhankelijk is van de vraag. Aangezien GEE-elektriciteit in het algemeen wordt geproduceerd tegen kosten die hoger liggen dan de marktprijs is een systeem ingevoerd waarbij GEE-elektriciteit een bijzondere steun krijgt. Exploitanten van GEE-installaties (33) hebben recht op ontvangst van een wettelijk vastgestelde vergoeding van de transmissiesysteembeheerders voor een periode van 20 jaar plus het startjaar. Deze vergoeding maakt kostendekking mogelijk en ligt daarom hoger dan de marktprijs. Producenten van GEE-elektriciteit kunnen derhalve de door hen geproduceerde stroom in het net invoeren ongeacht de op de beurzen bereikte prijs (34).
(37)
GEE-elektriciteit wordt in het algemeen niet rechtstreeks verkocht op de groothandelsmarkt, maar wordt eerst tegen een wettelijk vastgestelde vergoeding gekocht door de transmissiesysteembeheerders. De transmissiesysteembeheerders zijn vervolgens verantwoordelijk voor de verdere verkoop van de GEE-elektriciteit op de spotmarkt, wat voor hen onvermijdelijk een verlies inhoudt. De desbetreffende kosten worden uiteindelijk betaald door de eindverbruiker die hun elektriciteitsleveranciers een extra GEE-vergoeding betalen welke vervolgens wordt doorgespeeld aan de transmissiesysteembeheerders. Alleen energieleveranciers die meer dan 50 % GEE-elektriciteit aankopen, inclusief minimaal 20 % zonne- en windelektriciteit, hebben recht op een verlaagde GEE-heffing.
(38)
De exploitanten van GEE-installaties kunnen ook overgaan tot „direct marketing” van de geproduceerde elektriciteit. Dit houdt in dat de exploitant van een GEE-installatie kan afzien van de wettelijk vastgestelde vergoeding en ervoor kan kiezen de elektriciteit rechtstreeks op de spotmarkt te verkopen. Gezien de hoge kosten van opwekking van GEE-elektriciteit, is direct marketing waarbij wordt afgezien van de wettelijk vastgelegde vergoeding normaliter geen levensvatbare optie. In het verleden is deze methode voornamelijk, in beperkte mate, gebruikt in gevallen waarin de kopers konden genieten van een vrijstelling van de extra GEE-heffing door combinatie van een bepaalde hoeveelheid rechtstreeks van een producent betrokken GEE-elektriciteit met conventionele elektriciteit (35). Met de nieuwe begin 2012 in werking getreden GEE-wet is de mogelijkheid van deze specifieke vrijstelling ingeperkt, wat gebruikmaking van deze vorm van direct marketing naar verwachting nog zal beperken (36).
(39)
De nieuwe wet bevat een nieuwe mogelijkheid voor „direct marketing” die evenwel de betaling inhoudt van een zogenaamde „marktpremie” aan de producenten van GEE-elektriciteit welke het verschil dekt tussen hun hogere kosten en de lagere marktprijs (hierna het „marktpremiemodel” genoemd). Naar raming van de transmissiesysteembeheerders zou verkoop in het marktpremiemodel in 2012 een aandeel kunnen krijgen van 15 % voor alle types van hernieuwbare energie samen (37). Er kan dus worden geconcludeerd dat nu en in de nabije toekomst bij verre het grootste deel van de GEE-elektriciteit zal worden verhandeld via de transmissiesysteembeheerders en in het stelsel van wettelijk vastgestelde vergoedingen. Niet-gesubsidieerde direct marketing zal voorlopig slechts een marginale rol spelen.
(40)
Om de hierboven aangegeven redenen maken de productie en eerste verkoop van GEE-elektriciteit deel uit van een gereguleerd systeem waarin de producenten worden vergoed via wettelijk vastgestelde betalingen. Zij zijn niet aan mededinging blootgesteld aangezien bedoelde elektriciteit in het net kan worden ingevoerd ongeacht de geldende marktprijs. Dankzij de feed-in-prioriteit voor dergelijke elektriciteit kunnen de producenten in kwestie ook alle hoeveelheden verkopen die zij produceren. Er kan derhalve niet worden geconcludeerd dat de activiteit van producenten van GEE-elektriciteit blootstaat aan mededinging. Gezien het bovenstaande moeten geen andere indicatoren, zoals die welke in overweging 6 zijn genoemd, worden geëvalueerd.
IV. CONCLUSIES
(41)
Gezien de hierboven onderzochte elementen moet de voorwaarde rechtstreeks bloot te staan aan mededinging, zoals neergelegd in artikel 30, lid 1, van Richtlijn 2004/17/EG, als vervuld worden beschouwd voor wat de aanbestedende diensten betreft in verband met de opwekking van en groothandel in elektriciteit uit conventionele bronnen in Duitsland.
(42)
Voorts wordt ook aan de verdere voorwaarde van onbeperkte toegang tot de markt geacht te zijn voldaan en daarom is Richtlijn 2004/17/EG niet van toepassing wanneer aanbestedende diensten opdrachten plaatsen voor de opwekking van en groothandel in elektriciteit uit conventionele bronnen in Duitsland of wanneer zij prijsvragen organiseren om in diezelfde geografische zone een dergelijke activiteit te verrichten.
(43)
Aan de voorwaarde van rechtstreekse blootstelling aan mededinging van artikel 30, lid 1, van Richtlijn 2004/17/EG wordt door de aanbestedende diensten evenwel niet geacht te zijn voldaan wat de productie en eerste verkoop van GEE-elektriciteit in Duitsland betreft.
(44)
Aangezien de productie en eerste verkoop van GEE-elektriciteit onderworpen blijft aan het bepaalde in Richtlijn 2004/17/EG wordt eraan herinnerd dat contracten die betrekking hebben op onderscheiden activiteiten zullen worden behandeld overeenkomstig artikel 9 van Richtlijn 2004/17/EG. In de huidige context houdt dit in dat wanneer een aanbestedende dienst een „gemengde” aanbesteding uitschrijft, dat wil zeggen een aanbesteding die wordt gebruikt ter ondersteuning van de prestaties van zowel activiteiten die zijn vrijgesteld van de toepassing van Richtlijn 2004/17/EG als van niet-vrijgestelde activiteiten, zal worden gekeken naar de activiteiten waarvoor het contract in de eerste plaats is bedoeld. In het geval van een dergelijke gemengde aanbesteding, waarvan het doel voornamelijk de ondersteuning van de productie en groothandelsverkoop van GEE-elektriciteit is, blijft het bepaalde in Richtlijn 2004/17/EG van kracht. Wanneer het objectief gesproken onmogelijk is om te bepalen voor welke activiteit het contract voornamelijk is bedoeld, wordt dit contract gegund overeenkomstig de regels van artikel 9, leden 2 en 3, van Richtlijn 2004/17/EG. Dit besluit is gebaseerd op de wettelijke en feitelijke situatie in de periode van oktober 2011 tot en met februari 2012, zoals naar voren komt in de door het BDEW en de Duitse autoriteiten verstrekte informatie. Wanneer betekenisvolle wijzigingen van de wettelijke en feitelijke situatie tot gevolg hebben dat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 30, lid 1, van Richtlijn 2004/17/EG wat de productie van en groothandel in uit conventionele bronnen geproduceerde elektriciteit betreft, kan het onderhavige besluit worden herzien.
(45)
De in dit besluit vervatte maatregelen zijn in overeenstemming met het advies van het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten,
HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:
Artikel 1
Richtlijn 2004/17/EG is niet van toepassing op opdrachten die door aanbestedende diensten worden gegund of die zij voornemens zijn te gunnen om de productie en eerste verkoop van uit conventionele bronnen geproduceerde elektriciteit in Duitsland mogelijk te maken.
In dit besluit wordt met „elektriciteit uit conventionele energiebronnen” elektriciteit bedoeld die niet valt onder het toepassingsgebied van de GEE. In de zin van de GEE en onder de hierin uiteengezette voorwaarden worden met „hernieuwbare energiebronnen” bedoeld: waterkracht, met inbegrip van golfenergie, getijde-energie, zoutgradiënt- en stromingsenergie, windenergie, zonnekracht, geothermische energie, energie uit biomassa, met inbegrip van biogas, biomethaan, stortplaatsgas en gas uit waterbehandelingsinstallaties, alsook de biologisch afbreekbare fractie van huishoudelijk en industrieel afval.
Artikel 2
Dit besluit is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.
Gedaan te Brussel, 24 april 2012.