RICHTLIJN 2014/23/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD
van 26 februari 2014
betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten
(Voor de EER relevante tekst)
HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,
Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 53, lid 1, artikel 62 en artikel 114,
Gezien het voorstel van de Europese Commissie,
Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen,
Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1),
Gezien het advies van het Comité van de Regio’s (2),
Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (3),
Overwegende hetgeen volgt:
(1)
Het ontbreken van duidelijke regels op uniaal niveau voor de gunning van concessieovereenkomsten geeft aanleiding tot rechtsonzekerheid en tot belemmeringen voor de vrije dienstverlening, en veroorzaakt verstoringen in de werking van de interne markt. Als gevolg daarvan wordt ondernemers, met name kleine en middelgrote ondernemingen, momenteel hun rechten binnen de interne markt ontzegd en lopen zij belangrijke zakelijke kansen mis, terwijl autoriteiten overheidsgeld mogelijk niet zodanig weten te besteden dat de burgers van de Unie van kwaliteitsdiensten tegen de beste prijs profiteren. Een toereikend, evenwichtig en flexibel rechtskader voor de gunning van concessies zou voor effectieve en niet-discriminerende toegang tot de markt voor alle ondernemers binnen de Unie en rechtszekerheid zorgen, hetgeen overheidsinvesteringen in infrastructuur en strategische diensten voor de burger bevordert. Een dergelijk rechtskader zou ondernemers ook meer rechtszekerheid bieden en zou een basis en een instrument kunnen vormen voor de verdere openstelling van de internationale markten voor overheidsopdrachten en de bevordering van de wereldhandel. Bijzondere aandacht moet worden gegeven aan het verbeteren van de toegangsmogelijkheden voor kleine en middelgrote ondernemingen tot de markten voor concessies in de gehele Unie.
(2)
De regels van het op de gunning van concessies toepasselijk wetgevingskader moeten duidelijk en eenvoudig zijn. Zij moeten, in vergelijking tot overheidsopdrachten, naar behoren recht doen aan het specifieke karakter van concessies en mogen niet tot buitensporige bureaucratie leiden.
(3)
Overheidsaanbestedingen spelen een sleutelrol in de Europa 2020-strategiē zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met de titel „Europa 2020 - Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei” (de Europa 2020-strategie) als een van de te gebruiken marktgebaseerde instrumenten om slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en voor het meest doelmatige gebruik van overheidsmiddelen te zorgen. In deze context zijn concessieovereenkomsten een belangrijk instrument voor de structurele ontwikkeling op lange termijn van infrastructuur en strategische diensten, doordat zij bijdragen tot een betere mededinging op de interne markt, het mogelijk maken om de deskundigheid van de privésector te benutten en helpen om doelmatigheid en innovatie te verwezenlijken.
(4)
De gunning van concessies voor openbare werken is momenteel onderworpen aan de basisregels van Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad (4), terwijl de gunning van concessies voor diensten met een grensoverschrijdend belang aan de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), en met name het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening alsmede aan de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie onderworpen is. Er bestaat een risico van rechtsonzekerheid dat samenhangt met uiteenlopende interpretaties van de Verdragsbeginselen door nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen van de verschillende lidstaten. Het bestaan van dit risico is bevestigd in de uitgebreide jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat bepaalde aspecten van de gunning van concessieovereenkomsten evenwel slechts ten dele heeft behandeld.
Een uniforme toepassing van de beginselen van het VWEU in alle lidstaten is noodzakelijk en verschillen in de interpretatie van deze beginselen moeten op Unieniveau worden weggewerkt opdat er een einde komt aan de aanhoudende verstoringen van de interne markt. Dit zou tevens de doelmatigheid van overheidsbestedingen ten goede komen, gelijke toegang en een billijke deelname van kleine en middelgrote ondernemingen bij de gunning van concessieovereenkomsten bevorderen, zowel op lokaal als op uniaal niveau, en het verwezenlijken van de doelstellingen op het gebied van duurzaam overheidsbeleid ondersteunen.
(5)
Onder deze richtlijn wordt het recht van de lidstaten en overheden erkend en bevestigd om te beslissen over de bestuursmiddelen die zij het meest geschikt achten voor het verrichten van werken en diensten. In het bijzonder mag deze richtlijn op geen enkele wijze van invloed zijn op de vrijheid van de lidstaten en overheden om werken of diensten rechtstreeks voor het publiek te verrichten of ze uit te besteden aan derden. De lidstaten en overheden moeten de vrijheid behouden om de kenmerken van de te verrichten dienst, inclusief alle voorwaarden betreffende de kwaliteit of de prijs van de diensten, overeenkomstig het recht van de Unie te bepalen en te specificeren om hun beleidsdoelstellingen na te streven.
(6)
Er zij aan herinnerd dat de lidstaten de vrijheid hebben om, in overeenstemming met de beginselen uit het VWEU van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en het vrije verkeer van personen, te beslissen om het verrichten van diensten te organiseren als hetzij als diensten van algemeen economisch belang, hetzij als niet-economische diensten van algemeen belang, hetzij als een combinatie van beide. Er zij ook aan herinnerd dat deze richtlijn de vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet laat om overeenkomstig het recht van de Unie diensten van algemeen economisch belang, de reikwijdte daarvan en de kenmerken van de te verrichten dienst, met inbegrip van alle voorwaarden betreffende de kwaliteit van de dienst, te definiëren om hun beleids- doelstellingen na te streven. Deze richtlijn dient tevens de bevoegdheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet te laten om overeenkomstig artikel 14 VWEU en het aan het VWEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) gehechte Protocol nr. 26 diensten van algemeen economisch belang te verstrekken, te laten verrichten en te financieren. Deze richtlijn heeft bovendien geen betrekking op de financiering van diensten van algemeen economisch belang of stelsels voor steun die door de lidstaten met name op sociaal gebied worden verleend in overeenstemming met de mededingingsregels van de Unie. Het is dienstig te verduidelijken dat niet-economische diensten van algemeen belang buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten blijven.
(7)
Tevens dient erop te worden gewezen dat deze richtlijn niet van invloed is op de socialezekerheidswetgeving van de lidstaten. Evenmin brengt deze de liberalisering met zich van diensten van algemeen economisch belang die voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten, of de privatisering van publiekrechtelijke entiteiten die diensten verrichten.
(8)
Voor concessies van of boven een bepaalde waarde is het passend te voorzien in een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van dergelijke overeenkomsten op basis van de beginselen van het VWEU, om te garanderen dat concessies aan concurrentie en toereikende rechtszekerheid onderhevig zijn. Die coördinerende bepalingen mogen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de voormelde doelstellingen te bereiken en om een zekere mate van flexibiliteit te garanderen. De lidstaten moet worden toegestaan die bepalingen aan te vullen en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten, met name om beter voor de naleving van de vorenstaande beginselen te zorgen.
(9)
Er moet worden verduidelijkt dat combinaties van ondernemers, zelfs in de vorm van een tijdelijke vereniging, aan gunningsprocedures mogen deelnemen zonder dat zij een bepaalde rechtsvorm hoeven aan te nemen. Voor zover nodig, bijvoorbeeld wanneer hoofdelijke aansprakelijkheid voorgeschreven is, moet kunnen worden geëist dat zij in een bepaalde rechtsvorm aannemen als de concessie eenmaal is gegund. Er moet ook worden verduidelijkt dat de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties uitdrukkelijk moeten kunnen bepalen op welke manier combinaties van ondernemers aan de eisen inzake economische en financiële draagkracht moeten voldoen, of uitdrukkelijk de criteria moeten kunnen vastleggen met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid die wordt verlangd van voor eigen rekening deelnemende ondernemers. De uitvoering van concessieovereenkomsten door combinaties van ondernemers kan ertoe nopen dat voorwaarden worden vastgesteld die niet aan individuele deelnemers worden opgelegd. Deze voorwaarden, die objectief te rechtvaardigen en proportioneel moeten zijn, kunnen bijvoorbeeld inhouden dat een gezamenlijke vertegenwoordiging of een hoofdpartner moet worden aangewezen met het oog op de procedure voor de gunning van een concessie, of dat gegevens over de samenstelling van die vertegenwoordiging moeten worden verstrekt.
(10)
Ook voor de gunning van concessies voor werken en diensten in de sectoren energievoorziening, vervoer en postdiensten moeten bepaalde coördinatiebepalingen worden ingevoerd, aangezien nationale autoriteiten het gedrag kunnen beïnvloeden van entiteiten die in deze sectoren werkzaam zijn en rekening houdend met het gesloten karakter van de markten waarop zij werkzaam zijn als gevolg van het bestaan van door de lidstaten verleende bijzondere of uitsluitende rechten voor de bevoorrading, de terbeschikkingstelling of de exploitatie van de netten die de betreffende dienst verrichten.
(11)
Concessies zijn overeenkomsten onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren, of diensten laten verrichten en beheren, door één of meer ondernemers. Het doel van dergelijke overeenkomsten is de aanbesteding van werken of diensten door middel van een concessie, waarbij de tegenprestatie bestaat hetzij in het recht het werk of de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling. Een dergelijke overeenkomst kan, maar hoeft niet noodzakelijkerwijs, een overdracht van eigendom aan de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties inhouden, maar de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties verkrijgen in elk geval de voordelen van de betrokken werken of diensten.
(12)
Voor de toepassing van deze richtlijn moet worden verduidelijkt dat de loutere financiering, van een activiteit, met name via subsidies, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer deze niet worden benut voor de voorgenomen doeleinden, niet onder het toepassingsgebied van deze richtlijn valt.
(13)
Voorts dienen regelingen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren, zoals systemen die de klant keuze bieden en systemen van dienstencheques, niet als concessies te worden aangemerkt, ook als zij zijn gebaseerd op wettige overeenkomsten tussen de overheid en de ondernemers. Dergelijke regelingen zijn doorgaans gebaseerd op een besluit van een overheidsinstantie waarin de transparante en niet-discriminerende voorwaarden worden gedefinieerd voor de permanente toegang van ondernemers tot de verlening van specifieke diensten, zoals sociale diensten, waarbij consumenten tussen deze ondernemers kunnen kiezen.
(14)
Ook bepaalde handelingen van lidstaten zoals machtigingen of vergunningen waarbij de lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die, normaliter, op verzoek van een ondernemer en niet op initiatief van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie wordt verleend en waarbij het de ondernemer vrijstaat zich uit de uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken, mogen niet als concessies worden aangemerkt. In het geval van zulke handelingen van de lidstaten kunnen de specifieke bepalingen van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad (5) van toepassing zijn. Anders dan in het geval van deze handelingen van een lidstaat, voorzien concessieovereenkomsten in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten die juridisch afdwingbaar zijn.
(15)
Daarnaast mogen bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een ondernemer om bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, naar publiek- of privaatrecht, zoals grond of elk ander onroerend goed in staatsbezit, met name in de zee-, binnenhaven- of luchthavensector, waarbij de staat of de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie slechts algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder bepaalde werken of diensten aan te besteden, niet als concessies in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt. Dit geldt doorgaans voor pachtovereenkomsten voor publieke domeinen of grond, die in het algemeen clausules bevatten betreffende de inbezitneming door de pachter, het gebruik van het gepachte, de verplichtingen van pachter en verpachter met betrekking tot het onderhoud van het gepachte, de looptijd van de overeenkomst en de teruggave van het gepachte aan de verpachter, de pachtprijs en de door de pachter te betalen bijkomende kosten.
(16)
Overeenkomsten waarbij doorgangsrechten worden verleend die gepaard gaan met het gebruik van publieke onroerende goederen voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste lijnen of netten bestemd voor openbaredienstverlening, mogen evenmin als concessies in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt voor zover deze overeen- komsten niet een verplichting tot verlening of aankoop van diensten door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie aan zichzelf of aan eindgebruikers opleggen.
(17)
Overeenkomsten die geen betalingen aan de ondernemer met zich brengen en waarbij de ondernemer wordt beloond op basis van gereguleerde tarieven, die zodanig zijn berekend dat zij alle door de aannemer voor het verrichten van de dienst gemaakte kosten en investeringen dekken, vallen niet onder deze richtlijn.
(18)
Met de interpretatie van de begrippen concessie en overheidsopdracht samenhangende moeilijkheden hebben geleid tot aanhoudende rechtsonzekerheid bij de belanghebbenden en tot talrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De definitie van concessie dient bijgevolg te worden verduidelijkt, met name door naar het concept operationeel risico te verwijzen. Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet zal terugverdienen, zelfs indien een deel van het risico bij de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie blijft berusten. De toepassing van specifieke regels voor de gunning van concessies zou niet gerechtvaardigd zijn indien de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de ondernemer van elk potentieel verlies zou ontlasten door minimuminkomsten te garanderen gelijk aan of hoger dan de gedane investeringen en de kosten die de ondernemer met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst dient te maken. Tegelijk moet duidelijk worden gemaakt dat bepaalde regelingen die geheel en al door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie worden beloond, als concessie moeten worden aangemerkt wanneer het terugverdienen van de investeringen en de kosten die door de exploitant voor de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten zijn gemaakt, afhangt van de werkelijke vraag naar of het aanbod van de dienst of het goed.
(19)
Wanneer sectorspecifieke regelgeving het risico uitschakelt door te voorzien in een waarborg voor de concessiehouder betreffende de rendabiliteit van de investeringen en de kosten die voor de exploitatie van de overeenkomst zijn gemaakt, mag een dergelijke overeenkomst niet als een concessie in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt. Het feit dat het risico van meet af aan beperkt is, hoeft niet te beletten dat de overeenkomst als een concessie wordt aangemerkt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in sectoren met gereguleerde tarieven of indien het operationeel risico beperkt is door contractuele afspraken die voorzien in gedeeltelijke compensatie, waaronder compensatie in geval van vroegtijdige beëindiging van de concessie om redenen die zijn toe te schrijven aan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie of om redenen van overmacht.
(20)
Een exploitatierisico moet voortvloeien uit factoren waarop de partijen geen enkele invloed hebben. Risico’s zoals die welke verband houden met slecht beheer, niet-naleving van het contract door de ondernemer of een geval van overmacht zijn niet doorslaggevend voor de classificatie als concessie, aangezien die risico’s inherent zijn aan elk type contract, of het nu een overheidsopdracht of een concessie betreft. Een exploitatierisico wordt gedefinieerd als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt, dat kan bestaan in een vraagrisico of een aanbodrisico, of in zowel een vraag- als een aanbodrisico. Onder vraagrisico moet worden verstaan het risico in verband met de feitelijke vraag naar de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst. Onder aanbodrisico moet worden verstaan het risico in verband met het aanbod van de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst, in het bijzonder het risico dat de verrichting van de diensten niet aansluit op de vraag. Met het oog op de beoordeling van het exploitatierisico kan op consistente en eenvormige wijze rekening worden gehouden met de netto contante waarde van alle investeringen, kosten en inkomsten van de concessiehouder.
(21)
Het begrip „publiekrechtelijke instellingen” is herhaaldelijk behandeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een aantal verduidelijkingen zijn cruciaal een volledig begrip van dit concept. Derhalve moet worden bepaald dat een instelling die onder normale marktvoorwaarden opereert, winst nastreeft, en de verliezen draagt die voortvloeien uit haar activiteiten, niet als een „publiekrechtelijke instelling” mag worden beschouwd, aangezien de behoeften van algemeen belang - en zij is precies opgericht of heeft tot taak gekregen in die behoeften te voorzien - kunnen worden geacht een industrieel of commercieel karakter te hebben. Ook de voorwaarde met betrekking tot de oorsprong van de financiering van de bedoelde instelling, is door het Hof onderzocht, dat heeft verduidelijkt dat onder „grotendeels” financiering voor meer dan de helft wordt verstaan, die ook betalingen van gebruikers kan omvatten welke in overeenstemming met publiekrechtelijke regels worden opgelegd, berekend en geïnd.
(22)
Het is dienstig „bijzondere rechten” en „uitsluitende rechten” te definiëren, aangezien deze begrippen van wezenlijk belang zijn voor het toepassingsgebied van deze richtlijn en voor het begrip „aanbestedende instanties”. Verduidelijkt moet worden dat instanties die geen aanbestedende instanties uit hoofde van artikel 7, lid 1, onder a), noch overheidsbedrijven zijn, alleen aan de bepalingen van deze richtlijn onderworpen zijn voor zover zij activiteiten op basis van bedoelde rechten uitoefenen. Zij worden echter niet als aanbestedende instanties aangemerkt indien dergelijke rechten zijn verleend door middel van een procedure die gebaseerd was op objectieve criteria, met name uit hoofde van uniewetgeving, en waaraan voldoende bekendheid is gegeven. Tot deze wetgeving dienen te behoren Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad (6), Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad (7), Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad (8), Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad (9) en Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad (10). Tevens dient verduidelijkt te worden dat deze lijst wetgevingsteksten niet uitputtend is en dat rechten in enige vorm die zijn toegekend volgens andere procedures welke op objectieve criteria gebaseerd zijn en waaraan voldoende bekendheid is gegeven, niet relevant zijn voor het bepalen van de aanbestedende instanties die onder het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen.
(23)
Deze richtlijn dient alleen van toepassing te zijn op concessieovereenkomsten met een waarde gelijk aan of groter dan een bepaalde drempel, die het duidelijk grens- overschrijdende belang dient weer te geven van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie. De omschrijving van de methode voor de berekening van de waarde van een concessie is dan ook essentieel en dient voor concessies voor werken en concessies voor diensten dezelfde te zijn aangezien beide soorten overeenkomsten vaak betrekking hebben op zowel werken als diensten. Bij die berekening moet verwezen worden naar de totale omzet van de concessiehouder als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, zoals geraamd door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie, exclusief btw, over de looptijd van de overeenkomst.
(24)
Om te zorgen voor een werkelijke openstelling van de markt en voor een evenwichtige toepassing van de aanbestedingsregels in de sectoren energievoorziening, vervoer en postdiensten, dienen de eronder vallende entiteiten op een andere basis dan hun rechtspositie te worden geïdentificeerd. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van de aanbestedende instanties in de overheidssector en die uit de marktsector. Bovendien moet er overeenkomstig artikel 345 VWEU ook voor worden gezorgd dat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet wordt gelaten. Daarom moeten specifieke en eenvormige voorschriften gelden voor concessies die door instanties die één van de bovengenoemde activiteiten uitoefenen worden gegund met het oog op het verrichten van dergelijke activiteiten, ongeacht of de instantie de staat is, een territoriaal lichaam, een publiekrechtelijke instelling, een overheidsonderneming of een andere dienst die bijzondere of uitsluitende rechten geniet. Instanties die naar nationaal recht verantwoordelijk zijn voor de verrichting van diensten die verband houden met één van de activiteiten als bedoeld in bijlage II, moeten worden geacht dergelijke activiteiten uit te oefenen.
(25)
Verduidelijkt moet worden dat de toepasselijke activiteit op het gebied van luchthavens ook aan reizigers verleende diensten omvat die bijdragen tot het goed functioneren van luchthavenfaciliteiten en die verwacht worden van een goed functionerende, moderne luchthaven, zoals winkels, eet- en drinkgelegenheden en parkeergarages.
(26)
Bepaalde instanties zijn actief op het gebied van productie, transmissie of distributie van verwarming en koeling. Er kan onduidelijkheid bestaan over de voorschriften die van toepassing zijn op diensten in verband met verwarming en koeling. Daarom moet worden verduidelijkt dat de transmissie en/of distributie van verwarming een door bijlage II bestreken activiteit is en dat instanties die actief zijn in de sector verwarming bijgevolg onderworpen zijn aan de voorschriften van deze richtlijn die van toepassing zijn op aanbestedende instanties, voor zover zij als dusdanig worden aangemerkt. Ook instanties die werkzaam zijn in de sector koeling, zijn onderworpen aan de voorschriften van deze richtlijn die van toepassing zijn op aanbestedende instanties, voor zover zij als dusdanig worden aangemerkt. Tot slot moet worden verduidelijkt dat concessies die worden gegund voor de uitoefening van overeenkomsten op het gebied van zowel verwarming als koeling, op grond van de bepalingen inzake overeenkomsten voor de uitoefening van verscheidene activiteiten moeten worden behandeld wanneer dient te worden bepaald welke aanbestedingsvoorschriften eventueel op de gunning van deze concessies van toepassing zijn.
(27)
Alvorens enige wijziging van het toepassingsgebied van deze richtlijn voor de sector koeling in overweging te nemen, moet de situatie van deze sector worden onderzocht teneinde voldoende informatie te vergaren, met name over de mededingingssituatie, de mate van grensoverschrijdende aanbestedingen en de standpunten van belanghebbende partijen. Aangezien de toepassing van deze richtlijn op de sector in kwestie aanzienlijke gevolgen zou kunnen hebben uit het oogpunt van openstelling van de markt, moet dit onderzoek worden gevoerd wanneer het effect van deze richtlijn wordt beoordeeld.
(28)
Verduidelijkt moet worden dat voor de toepassing van de punten 1 en 2 van bijlage II onder „toevoer” wordt verstaan: opwekking/productie, groothandel en kleinhandel. De productie van gas in de vorm van winning valt echter onder punt 6 van die bijlage.
(29)
In het geval van gemengde overeenkomsten, worden de toepasselijke voorschriften bepaald op basis van het hoofdvoorwerp van die overeenkomst. Verduidelijkt moet derhalve worden op welke manier aanbestedende diensten en aanbestedende instanties moeten bepalen of de verschillende onderdelen al dan niet van elkaar te scheiden zijn. Deze verduidelijking moet worden gebaseerd op de toepasselijke rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Of onderdelen van elkaar te scheiden zijn, moet per geval worden bepaald, waarbij het verklaarde of veronderstelde voornemen van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie om de verschillende bestanddelen van een gemengde overeenkomst als onscheidbaar te beschouwen, niet kan volstaan, maar gestaafd moet worden met objectief bewijsmateriaal dat dit voornemen rechtvaardigt en aantoont dat het sluiten van één contract noodzakelijk is. Een dergelijke gerechtvaardigde noodzaak om één contract te sluiten kan bijvoorbeeld aanwezig zijn in het geval van de bouw van één enkel gebouw, waarvan een deel rechtstreeks wordt gebruikt door de aanbestedende dienst en een ander deel wordt geëxploiteerd als concessie, bijvoorbeeld voor publieke parkeergelegenheid. Verduidelijkt moet worden dat de noodzaak om één contract te sluiten kan zijn ingegeven door redenen van technische en van economische aard.
(30)
In het geval van gemengde overeenkomsten die wel van elkaar te scheiden zijn, staat het de aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties altijd vrij afzonderlijke overeenkomsten te gunnen voor de onderscheiden onderdelen van de gemengde overeenkomst, in welk geval de bepalingen die voor elk onderdeel apart gelden, uitsluitend door de kenmerken van die specifieke overeenkomst dienen te worden bepaald. Indien de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties ervoor kiezen een overeenkomst te gunnen die onderdelen van een concessie en andere onderdelen omvat, moet, ongeacht de waarde ervan en ongeacht de juridische regeling waaraan deze onderdelen anders onderworpen zouden zijn geweest, worden aangegeven welke regeling op dergelijke gevallen van toepassing is. Speciale bepalingen dienen te worden ingesteld voor gemengde overeenkomsten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn of waarvan bepaalde onderdelen niet onder de werkingssfeer van het VWEU vallen.
(31)
Concessies mogen door aanbestedende instanties worden gegund om te voldoen aan de vereisten van meerdere activiteiten waarvoor verschillende wettelijke regelingen kunnen gelden. Verduidelijkt dient te worden dat de wettelijke regeling die van toepassing is op één concessie die verschillende activiteiten omvat, onderworpen moet zijn aan de regels die gelden voor de activiteit waarop deze in hoofdzaak betrekking heeft. Op welke activiteit de concessie in hoofdzaak betrekking heeft, kan worden vastgesteld aan de hand van een analyse van de vereisten waaraan de specifieke concessie moet voldoen, uitgevoerd door de aanbestedende dienst met de bedoeling de waarde van de concessie te ramen en de documenten voor de gunning van een concessie op te stellen. In sommige gevallen kan het objectief gezien onmogelijk zijn te bepalen op welke activiteit de concessie hoofdzakelijk betrekking heeft. Er moet worden bepaald welke regels in dergelijke gevallen van toepassing zijn.
(32)
In sommige gevallen kan een bepaalde aanbestedende dienst die een staat, een territoriaal lichaam of een publiekrechtelijke instelling is, of een bepaalde vereniging daarvan, de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verlening waarvan hij een uitsluitend recht geniet uit hoofde van nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er moet worden verduidelijkt dat in die situaties een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in deze overweging, of een vereniging daarvan concessies aan dergelijke diensten mag gunnen zonder dat deze richtlijn wordt toegepast.
(33)
Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in kennis stellen.
(34)
Voor de toepassing van deze richtlijn moeten de begrippen essentiële veiligheidsbelangen, militair materiaal, gevoelig materiaal, gevoelige werken en gevoelige diensten worden opgevat als in de zin van Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad (11).
(35)
Deze richtlijn dient de vrijheid van de lidstaten om, overeenkomstig de Uniewetgeving, methoden te kiezen voor het organiseren en controleren van de werking van kansspelen en weddenschappen, mede door middel van vergunningen, onverlet te laten. Het is passend van het toepassingsgebied van deze richtlijn concessies voor de exploitatie van loterijen uit te sluiten die door een lidstaat aan een ondernemer zijn gegund op grond van een uitsluitend recht dat is verleend in het kader van een procedure waaraan geen bekendheid is gegeven, overeenkomstig toepasselijke nationale wettelijke en bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die in overeenstemming zijn met het VWEU. Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat een ondernemer een uitsluitend recht geniet, waardoor er geen sprake kan zijn van toepassing van een mededingingsprocedure, en is tevens ingegeven door de noodzaak om voor de lidstaten de mogelijkheid te behouden de kansspelsector om redenen van bescherming van de openbare orde en de samenleving nationaal te reguleren.
(36)
Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op bepaalde reddingsdiensten die door organisaties of verenigingen zonder winstoogmerk worden verricht, aangezien de bijzondere aard van dergelijke organisaties moeilijk te vrijwaren valt indien de aanbieders van deze diensten in overeenstemming met de procedures van deze richtlijn zouden moeten worden geselecteerd. Deze uitsluiting mag evenwel niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is. Daarom moet expliciet worden voorgeschreven dat ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer niet mogen worden uitgesloten. In dit verband moet voorts worden verduidelijkt dat CPV-groep 601 „diensten voor vervoer over land” geen ambulancediensten (CPV-klasse 8514) omvat. Er moet derhalve worden verduidelijkt dat onder CPV-code 85143000-3 vallende diensten die uitsluitend bestaan in ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer, onder de speciale regeling voor sociale en andere specifieke diensten („verlicht regime”) moeten vallen. Bijgevolg zouden concessieovereenkomsten voor het aanbieden van ambulancediensten in het algemeen ook onder de lichte regeling vallen indien de waarde van de ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer groter is dan de waarde van andere ambulancediensten.
(37)
Er zij aan herinnerd dat deze richtlijn alleen van toepassing is op aanbestedende diensten en aanbestedende instanties van de lidstaten. Als algemene regel zijn de bepalingen van deze richtlijn bijgevolg niet van toepassing op politieke partijen, die immers geen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties zijn. Het is evenwel mogelijk dat politieke partijen in sommige lidstaten onder de definitie van publiekrechtelijke instellingen zouden kunnen vallen. Bepaalde diensten (zoals het vervaardigen van propagandafilms en -videobandopnamen), zijn echter, wanneer zij in het kader van een verkiezingscampagne worden verricht, in die mate onlosmakelijk met de politieke opvattingen van de dienstverrichter verbonden dat de dienstverrichters doorgaans worden geselecteerd op zodanige wijze dat de voorschriften inzake concessies geen toepassing kunnen vinden. Tot slot zij in herinnering gebracht dat het statuut en de financiering van Europese politieke partijen en Europese politieke stichtingen onder andere voorschriften dan de in deze richtlijn opgenomen voorschriften.
(38)
Heel wat aanbestedende instanties zijn georganiseerd in de vorm van een combinatie van ondernemers, die een reeks afzonderlijke ondernemingen kan omvatten; vaak vervult elk van deze ondernemingen een gespecialiseerde rol binnen de algemene context van de combinatie. Sommige overeenkomsten voor diensten, leveringen en werken, toegekend aan een verbonden onderneming waarvan de voornaamste activiteit erin bestaat deze diensten, leveringen of werken te verrichten voor de combinatie waarvan zij deel uitmaakt en niet op de markt te verhandelen, moeten derhalve worden uitgesloten. Buiten het toepassings- gebied dienen ook te blijven bepaalde concessies voor diensten en werken die een aanbestedende instantie gunt aan een gemeenschappelijke onderneming die uit verschillende aanbestedende instanties, waaronder zijzelf, bestaat, voor de uitoefening van onder deze richtlijn vallende activiteiten. Er dient echter ook op te worden toegezien dat daardoor geen vervalsing van de mededinging ontstaat ten gunste van de ondernemingen of gemeenschappelijke ondernemingen die verbonden zijn met de aanbestedende instanties; het is passend te voorzien in adequate regels, met name wat betreft de maximumgrenzen waarbinnen ondernemingen een deel van hun omzet op de markt mogen behalen en waarboven zij de mogelijkheid verliezen dat aan hen een concessie wordt gegund zonder oproepen tot mededinging, de samenstelling van gemeenschappelijke ondernemingen en de stabiliteit van de betrekkingen tussen die gemeenschappelijke ondernemingen en de aanbestedende instanties waaruit zij bestaan.
(39)
Ondernemingen moeten als verbonden worden beschouwd indien een directe of indirecte overheersende invloed bestaat tussen de aanbestedende instantie en de betrokken onderneming, of indien de aanbestedende instantie en de betrokken onderneming onder de overheersende invloed van een andere onderneming staan; in dit verband hoeft particuliere deelneming op zich niet relevant te zijn. Er moet zo gemakkelijk mogelijk kunnen worden nagegaan of een onderneming al dan niet verbonden is met een bepaalde aanbestedende instantie. Aangezien het al dan niet bestaan van een directe of indirecte overheersende invloed reeds moet zijn getoetst om te kunnen vaststellen of de jaarrekeningen van de desbetreffende ondernemingen en instanties moeten worden geconsolideerd, betekent dit dat ondernemingen als verbonden moeten worden beschouwd indien zij geconsolideerde jaarrekeningen hebben. De Unievoorschriften inzake geconsolideerde rekeningen zijn in een bepaald aantal gevallen echter niet van toepassing, bijvoorbeeld op grond van de grootte van de betrokken ondernemingen of omdat niet is voldaan aan bepaalde voorwaarden met betrekking tot hun rechtsvorm. In dergelijke gevallen moet, indien Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad (12) niet van toepassing is, aan de hand van de eigendom, de financiële deelneming of de voorschriften die op de desbetreffende ondernemingen van toepassing zijn, worden uitgemaakt of sprake is van een directe of indirecte overheersende invloed.
(40)
Voor concessies in de watersector gelden vaak specifieke en complexe regelingen die een bijzondere behandeling vereisen, gelet op het belang van water als openbaar goed dat van fundamentele waarde is voor alle burgers van de Unie. De bijzondere kenmerken van dergelijke regelingen rechtvaardigen dat, op het gebied van water, uitsluitingen van het toepassingsgebied van deze richtlijn worden toegestaan. De uitsluiting is van toepassing op concessies voor werken en diensten voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater of de toevoer van drinkwater aan deze netten. Concessies voor de afvoer of behandeling van afvalwater en voor waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage (voor zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 % van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld), worden eveneens uitgesloten voor zover zij verband houden met een uitgesloten activiteit.
(41)
Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op concessies die door aanbestedende instanties worden gegund en bestemd zijn om de uitvoering mogelijk te maken van een activiteit als bedoeld in bijlage II indien de bedoelde activiteit in de lidstaat waarin deze wordt uitgevoerd rechtstreeks concurrentie wordt aangedaan op markten waartoe de toegang niet beperkt is, als vastgesteld ingevolge een procedure uit Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad (13) waarin met het oog hierop is voorzien. Het verdient derhalve aanbeveling de procedure te behouden die voor alle onder deze richtlijn vallende sectoren, of delen daarvan, geldt, zodat met de gevolgen van de huidige of van een toekomstige openstelling voor mededinging rekening wordt gehouden. Deze procedure moet voor de betrokken instanties in rechtszekerheid alsook in een passend besluitvormingsproces voorzien, waardoor op korte termijn ervoor wordt gezorgd dat het recht van de Unie op dit gebied op uniforme wijze wordt toegepast. Om te zorgen voor rechtszekerheid moet worden verduidelijkt dat alle vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn op grond van artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad (14) vastgestelde besluiten van toepassing zullen blijven.
(42)
Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten en is derhalve niet van toepassing op de gunning van concessies die door internationale organisaties in eigen naam en voor eigen rekening worden uitgevoerd. Verduidelijkt moet evenwel worden in hoeverre deze richtlijn toegepast moet worden op gunning van concessies die onder specifieke internationale regels vallen.
(43)
Bij het gunnen van concessies voor bepaalde audiovisuele diensten en radio-omroepdiensten door mediabedrijven moet rekening kunnen worden gehouden met overwegingen van cultureel en sociaal belang, waardoor toepassing van de voorschriften voor gunning van concessies niet geschikt is. Om die redenen is het wenselijk te voorzien in een uitzondering voor door de aanbieders van mediadiensten zelf gegunde concessies voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van gebruiksklaar programmamateriaal en van andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van het programmamateriaal. Tevens dient te worden verduidelijkt dat deze uitzondering eveneens geldt voor media-omroepdiensten, alsmede voor diensten op aanvraag (niet-lineaire diensten). Deze uitzondering dient evenwel niet te gelden voor de levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van dat programmamateriaal.
(44)
Deze richtlijn laat de bevoegdheid van de lidstaten onverlet om te voorzien in de financiering van de publieke omroep voor zover aan omroeporganisaties financiering wordt verstrekt voor het vervullen van hun overeenkomst als publieke dienst zoals deze door elke lidstaat wordt verleend, wordt omschreven en wordt georganiseerd in overeenstemming met het aan het VWEU en VEU gehechte Protocol nr. 29 betreffende het openbare-omroepstelsel in de lidstaten.
(45)
Er is een groot gebrek aan rechtszekerheid over de vraag in hoeverre de regels betreffende concessies moeten worden toegepast op overeenkomsten tussen entiteiten in de openbare sector. De jurisprudentie hierover van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt door lidstaten en zelfs door aanbestedende diensten of aanbestedende instanties op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Daarom moet worden verduidelijkt in welke gevallen de in deze richtlijn opgenomen regels niet van toepassing zijn op binnen de openbare sector gesloten overeenkomsten. Hierbij moeten de beginselen die in de jurisprudentie hierover van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden beschreven, richtinggevend zijn. Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, sluit op zich de toepassing van de in deze richtlijn opgenomen regels niet uit. De toepassing van de in deze richtlijn opgenomen regels mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten. Er moet voor worden gezorgd dat de uitzondering voor samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers voor zover een particuliere dienstverlener daardoor in een voordeelpositie ten opzichte van zijn concurrenten geraakt.
(46)
Concessies die worden gegund aan gecontroleerde rechtspersonen, zijn niet aan de bij onderhavige richtlijn vastgestelde procedures onderworpen, indien de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), toezicht uitoefent op de rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten, op voorwaarde dat de gecontroleerde rechtspersoon meer dan 80 % van haar activiteiten verricht ter vervulling van taken die haar door de toezicht houdende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of door andere door die aanbestedende dienst of aanbestedende instantie gecontroleerde rechtspersonen zijn opgedragen, ongeacht de begunstigde van de uitvoering van de overeenkomst. De geldt niet voor situaties waarin een particuliere ondernemer direct deelneemt in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon, aangezien de gunning van een concessie zonder aanbestedingsprocedure in dat geval de particuliere ondernemer die kapitaal bezit in de gecontroleerde rechtspersoon, een onrechtmatig voordeel ten opzichte van zijn concurrenten oplevert. Gelet op de bijzondere kenmerken van publiekrechtelijke organen met verplicht lidmaatschap, zoals organisaties die verantwoordelijk zijn voor het beheer of de uitvoering van bepaalde openbare diensten, mag deze regel niet van toepassing zijn in gevallen waarin de deelneming van specifieke particuliere ondernemers in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon verplicht wordt gesteld door nationale wet- en regelgeving die in overeenstemming is met de Verdragen, mits het een niet-controlerende en niet-blokkerende deelneming betreft waarvan geen doorslaggevende invloed op de besluiten van de gecontroleerde rechtspersoon uitgaat.
Er moet ook worden verduidelijkt dat het doorslaggevende element uitsluitend de rechtstreekse particuliere deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon is. In het geval van een particuliere deelneming in het kapitaal van de toezicht houdende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of in de toezicht houdende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, belet zulks bijgevolg niet dat een overheidsopdracht aan de gecontroleerde rechtspersoon wordt gegund, zonder dat de procedures van deze richtlijn worden toegepast, aangezien een dergelijke deelneming geen nadelige invloed heeft op de concurrentie tussen particuliere ondernemers. Voorts moet worden verduidelijkt dat aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, zoals publiekrechtelijke instellingen, die een particuliere kapitaaldeelneming kunnen hebben, in staat moeten zijn een beroep te doen op de vrijstelling voor horizontale samenwerking. Dit houdt in dat, indien aan alle andere voorwaarden voor horizontale samenwerking is voldaan, de vrijstelling voor horizontale samenwerking ook van toepassing moet zijn op bedoelde aanbestedende diensten of aanbestedende instanties indien de overeenkomst uitsluitend wordt gesloten tussen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties.
(47)
Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), moet er voor kunnen kiezen hun openbare diensten gezamenlijk in de vorm van een samenwerkingsverband te verrichten, zonder dat zij verplicht zijn daartoe een bepaalde rechtsvorm aan te nemen. Een dergelijke samenwerking kan betrekking hebben op alle soorten activiteiten die verband houden met het verlenen van diensten of het uitoefenen van verantwoordelijkheden die zijn toegewezen aan of gedragen worden door de deelnemende diensten, zoals taken die lokale of regionale diensten of instanties verplicht of vrijwillig op zich nemen of diensten waarvoor, krachtens het publiek recht, specifieke instanties bevoegd zijn. De verschillende door de diverse deelnemende diensten of instanties verleende diensten hoeven niet noodzakelijk identiek te zijn; zij mogen elkaar ook aanvullen. Overeenkomsten voor de gezamenlijke verrichting van openbare diensten dienen niet onderworpen te zijn aan de voorschriften van deze richtlijn worden gehouden indien zij uitsluitend tussen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties worden gesloten, de tenuitvoerlegging van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen die verband houden met het openbaar belang en geen enkele particuliere dienstverlener een voordeelpositie ten opzichte van zijn concurrenten verwerft.
Om aan deze voorwaarden te voldoen, moet de samenwerking gebaseerd zijn op een samenwerkingsmodel. Bij een dergelijke samenwerking is niet vereist dat alle deelnemende diensten de nakoming van de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, mits er sprake is van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie. Bovendien moet de samenwerking, met inbegrip van financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten, uitsluitend uit overwegingen in verband met het openbaar belang plaatsvinden.
(48)
Er zijn gevallen waarin een juridische entiteit volgens de toepasselijke bepalingen van het nationaal recht optreedt als een instrument of technische dienst voor bepaalde aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, en verplicht is de instructies van deze aanbestedende diensten of aanbestedende instanties uit te voeren, en geen invloed heeft op de vergoeding van zijn prestatie. Gezien het niet-contractuele karakter ervan zou een dergelijke louter administratieve verhouding niet onder de werkingssfeer van de procedures voor gunning van concessies vallen.
(49)
Verduidelijkt moet worden dat het begrip „ondernemers” in ruime zin dient te worden opgevat, zodat daaronder ook personen en/of diensten vallen die de uitvoering van werken, de levering van producten of de verrichting van diensten op de markt aanbieden, ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen. Aldus moeten firma’s, bijkantoren, dochterondernemingen, partnerschappen, coöperatieve vennootschappen, besloten vennootschappen, openbare of particuliere universiteiten en andere vormen van entiteiten zonder uitzondering onder het begrip „ondernemer” vallen, ongeacht of deze in alle omstandigheden „rechtspersonen” zijn.
(50)
Om voldoende bekendheid te geven aan concessies voor werken en diensten gelijk aan of boven een bepaalde drempel die door aanbestedende instanties en door aanbestedende diensten worden gegund, moet de gunning van dergelijke concessies worden voorafgegaan door de verplichte publicatie van een aankondiging van een concessie in het Publicatieblad van de Europese Unie.
(51)
Gelet op de schadelijke gevolgen voor de concurrentie dient gunning van concessies zonder voorafgaande bekendmaking alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden te worden toegestaan. Deze uitzondering moet zich beperken tot gevallen waarin van meet af aan duidelijk is dat bekendmaking niet de aanleiding zal vormen voor meer concurrentie, met name omdat er objectief gezien slecht één ondernemer is die de concessie kan uitvoeren. De onmogelijkheid om de concessie aan een andere ondernemer te gunnen mag niet door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie zelf met het oog op de toekomstige aanbestedingsprocedure zijn gecreëerd. Voorts moet grondig worden onderzocht of toereikende alternatieven beschikbaar zijn.
(52)
Om marktafscherming en concurrentiebeperking te voorkomen, moet de duur van een concessie worden beperkt. Daarnaast zullen zeer lang lopende concessies waarschijnlijk leiden tot uitsluiting van de markt, en kunnen aldus het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging belemmeren. Zo’n lange looptijd kan evenwel gerechtvaardigd zijn indien het onontbeerlijk is dat de concessiehouder in staat wordt gesteld de voor de exploitatie van de concessie geplande investeringen terug te verdienen en een rendement op het geïnvesteerde kapitaal te verkrijgen. Voor concessies die langer dan vijf jaar lopen, moet de looptijd derhalve worden beperkt tot de normaliter verwachte periode die de concessiehouder in staat moet stellen onder normale exploitatieomstandigheden zijn investering voor de exploitatie van de werken en diensten met een redelijk rendement op het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen, rekening houdend met specifieke contractuele doelstellingen van de concessiehouder ter verwezenlijking van de eisen die, bijvoorbeeld, op het gebied van kwaliteit of prijs voor de gebruiker zijn gesteld. De raming moet gelden op het moment van gunning van de concessie. Zij moet ook de initiële alsook de verdere investeringen kunnen omvatten die noodzakelijk worden geacht voor de exploitatie van de concessie, en met name uitgaven voor infrastructuur, auteursrechten, octrooien, uitrusting, logistiek, aanwerving, opleiding van personeel en eerste uitgaven. De maximale looptijd van de concessie dient te worden vermeld in de concessiedocumenten, tenzij de looptijd als criterium voor de gunning van de overeenkomst wordt gebruikt. De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties moeten altijd de mogelijkheid hebben om een concessie te gunnen met een looptijd die korter is dan de periode die nodig is om de gedane investeringen terug te verdienen, mits de bijbehorende compensatie het exploitatierisico niet tenietdoet.
(53)
Het is passend van de volledige toepassing van deze richtlijn enkel die diensten uit te sluiten welke een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben, zoals bepaalde diensten op sociaal, gezondheids- of onderwijsgebied. Deze diensten worden verricht binnen een bijzondere context die als gevolg van verschillende culturele tradities sterk verschilt per lidstaat. Bijgevolg moet een specifieke regeling worden vastgesteld voor concessie van deze diensten die rekening houdt met het feit dat deze recentelijk gereguleerd zijn. Het invoeren van een verplichting tot publicatie van een vooraankondiging en een aankondiging van gegunde overeenkomst voor elke concessie met een waarde gelijk aan of groter dan de in deze richtlijn vastgestelde drempel is een toereikende methode om informatie te verstrekken over zakelijke kansen aan potentiële inschrijvers, alsook om informatie te verstrekken over het aantal en het soort gegunde overeenkomsten aan alle belanghebbenden. Voorts moeten de lidstaten passende maatregelen invoeren met betrekking tot de gunning van concessieovereenkomsten voor deze diensten die erop gericht zijn te zorgen voor inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers terwijl aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in staat worden gesteld rekening te houden met de specificiteit van de betrokken diensten. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat aanbestedende diensten en aanbestedende instanties rekening moeten kunnen houden met de noodzaak te zorgen voor innovatie en, overeenkomstig artikel 14 VWEU en Protocol nr. 26, een hoog kwaliteitsniveau, een hoge veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van de algemene toegang en de rechten van de gebruiker.
(54)
Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverlener te regelen op de wijze die hun het meest geschikt voorkomt. Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de lidstaten voor de keuze van de dienstverleners specifieke kwaliteitscriteria toepassen, zoals de criteria die zijn vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale diensten van het Comité voor sociale bescherming van de Europese Unie. lidstaten en/of aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van concessies, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voor voldoende publiciteit zorgt en aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie voldoet.
(55)
Met het oog op de toepasselijke integratie van milieu-, sociale en arbeidsvoorschriften in aanbestedingsprocedures voor concessies, is het van het grootste belang dat de lidstaten en de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de nodige maatregelen nemen om de naleving van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht te garanderen, zoals dat van toepassing is op de plaats waar de werken worden uitgevoerd of de diensten worden geleverd en voortvloeit uit wettelijke en bestuurlijke bepalingen, zowel op nationaal als op uniaal niveau, en ook collectieve overeenkomsten, voor zover dergelijke voorschriften, en de toepassing ervan, verenigbaar zijn met het recht van de Unie. Evenzo moeten verplichtingen die voortvloeien uit de in deze Richtlijn opgenomen internationale overeenkomsten die door alle lidstaten zijn bekrachtigd, van toepassing zijn tijdens de uitvoering van de concessie. Dit mag echter geenszins een beletsel vormen voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger zijn voor de werknemers. De desbetreffende maatregelen moeten worden toegepast overeenkomstig de basisbeginselen van het recht van de Unie, met name om een gelijke behandeling te waarborgen. Deze maatregelen moeten worden toegepast in overeenstemming met Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad (15), en op een wijze die een gelijke behandeling waarborgt en waarbij rechtstreeks noch onrechtstreeks gediscrimineerd wordt ten opzichte van ondernemers of werknemers uit andere lidstaten.
(56)
Diensten moeten worden geacht te worden verricht op de plaats waar de kenmerkende prestaties plaatsvinden. Indien diensten op afstand worden verricht, bijvoorbeeld in het geval van callcenters, worden deze diensten geacht te worden verricht op de plaats waar zij plaatsvinden, ongeacht de plaatsen of lidstaten waarvoor de diensten bestemd zijn.
(57)
De toepasselijke verplichtingen kunnen worden weergegeven in concessieclausules. Tevens moeten in concessies clausules kunnen worden opgenomen die de naleving van collectieve overeenkomsten overeenkomstig het Unierecht waarborgen. Niet-naleving van de toepasselijke verplichtingen kan beschouwd worden als een ernstige fout van de betrokken ondernemer, die ertoe kan leiden dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor de gunning van een concessie.
(58)
Het toezicht op de naleving van de hierboven bedoelde bepalingen van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht moet in de toepasselijke fasen van de procedure voor de gunning van de concessie plaatsvinden, dat wil zeggen bij de toepassing van de algemene beginselen betreffende de selectie van de deelnemers en de gunning van overeenkomsten en bij de toepassing van de uitsluitingscriteria.
(59)
Geen enkele bepaling in deze richtlijn mag beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast die noodzakelijk zijn ter bescherming van de openbare orde, de openbare zedelijkheid of de openbare veiligheid of het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten of andere milieumaatregelen, in het bijzonder met het oog op duurzame ontwikkeling, op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het VWEU.
(60)
Om tijdens de procedure de vertrouwelijkheid te garanderen, mogen aanbestedende diensten en aanbestedende instanties en ook ondernemers geen informatie vrijgeven die als vertrouwelijk is aangemerkt. Niet-naleving van deze verplichtingen moet resulteren in de toepassing van adequate sancties, voor zover het burgerlijk recht of bestuursrecht van de lidstaten daarin voorziet.
(61)
Ter bestrijding van fraude, favoritisme en corruptie en ter voorkoming van belangenconflicten moeten de lidstaten passende maatregelen nemen met het oog op de transparantie van de gunningsprocedure en de gelijke behandeling van alle gegadigden en inschrijvers. Deze maatregelen dienen in het bijzonder toe te strekken belangenconflicten en andere ernstige onregelmatigheden op te lossen.
(62)
Om het voor alle belangstellende ondernemers mogelijk te maken aanvragen en inschrijvingen in te dienen, moeten aanbestedende diensten worden verplicht een minimumperiode voor de ontvangst van deze aanvragen en inschrijvingen in acht te nemen.
(63)
De keuze van evenredige, niet-discriminerende en eerlijke selectiecriteria, en de toepassing ervan, op ondernemers is van essentieel belang voor de daadwerkelijke toegang van de ondernemers tot de economische kansen met betrekking tot concessieovereenkomsten. De mogelijkheid voor een gegadigde om op de capaciteit van andere diensten te steunen, kan met name een beslissende factor vormen die de deelneming van kleine en middelgrote ondernemingen mogelijk maakt. Het is derhalve passend erin te voorzien dat de selectiecriteria uitsluitend betrekking moeten hebben op de technische en beroeps-bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van ondernemers en verband houden met het voorwerp van de overeenkomst, in de concessieaankondiging moeten worden bekendgemaakt en niet kunnen uitsluiten dat een ondernemer, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, op de capaciteit van andere entiteiten steunt, ongeacht de juridische aard van de banden van de ondernemer met deze entiteiten, indien deze laatste ten genoegen van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie kan aantonen dat hij de nodige middelen te zijner beschikking zal hebben.
(64)
Voorts moeten de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties, met het oog op de betere integratie van de sociale en milieucriteria in de procedures voor de gunning van concessies, met betrekking tot de werken of diensten in het kader van de concessieovereenkomst, in ieder opzicht en in elk stadium van de levenscyclus, van de winning van grondstoffen voor het product tot de verwijdering van het product, gunningscriteria of voorwaarden met betrekking tot de uitvoering van de concessie kunnen hanteren, onder meer factoren die verband houden met het specifieke proces van productie, verrichting of verkoop van de werken of diensten, of met een specifiek proces in een verder stadium van de levenscyclus, zelfs wanneer deze factoren niet tot de materiële essentie van de werken of diensten behoren. Criteria en voorwaarden met betrekking tot dit proces van productie of verrichting zijn bijvoorbeeld dat de diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, worden verricht met gebruikmaking van energiezuinige machines. Conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie omvat dit ook gunningscriteria of voorwaarden op het vlak van de uitvoering van de concessie, betreffende de levering of het gebruik van fair-trade producten tijdens de uitvoering van de te gunnen overeenkomst. De criteria en voorwaarden met betrekking tot de handel en de omstandigheden ervan kunnen bijvoorbeeld inhouden dat wordt geëist dat onderaannemers een minimumprijs ontvangen en dat er voor hen een prijsvoordeel aan is verbonden. De door milieuoverwegingen ingegeven voorwaarden inzake de uitvoering van een concessie kunnen bijvoorbeeld inhouden dat afval tot een minimum wordt beperkt en dat hulpbronnen zo efficiënt mogelijk worden gebruikt.
(65)
Wat de sociale aspecten van het productieproces betreft, moeten gunningscriteria of voorwaarden inzake de uitvoering van een concessie worden toegepast in overeenstemming met Richtlijn 96/71/EG, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie, en mogen deze criteria of voorwaarden niet worden gekozen of toegepast op een wijze waarbij rechtstreeks of onrechtstreeks wordt gediscrimineerd ten opzichte van ondernemers uit andere lidstaten of uit derde landen die partij zijn bij de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Agreement on Government Procurement - GPA) van de Wereldhandelsorganisatie of bij de vrijhandelsovereenkomsten waarbij de Unie partij is. Eisen betreffende de essentiële arbeidsvoorwaarden die zijn geregeld bij Richtlijn 96/71/EG, zoals minimumlonen, moeten dus op het niveau blijven dat is vastgesteld in nationale wetgeving of in collectieve arbeidsovereenkomsten die overeenkomstig het Unierecht in het kader van die richtlijn worden toegepast. Voorwaarden voor de uitvoering van concessies kunnen voorts beogen dat de uitvoering van maatregelen ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de werkplek, een grotere deelneming van vrouwen aan de arbeidsmarkt, een beter samengaan van werk en privéleven, milieubescherming en dierenwelzijn worden bevorderd, dat de basisverdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) naar de inhoud worden nageleefd, en dat meer kansarmen worden geworven dan op grond van de nationale wetgeving is vereist.
(66)
Maatregelen ter bescherming van de gezondheid van het bij de uitvoering van de concessie betrokken personeel, of ter bevordering van de sociale integratie van kansarmen of leden van kwetsbare groepen onder de personen die zijn aangewezen om de concessie uit te voeren of om vaardigheden voor de desbetreffende concessie te verwerven, kunnen eveneens tot de gunningscriteria of de voorwaarden voor de uitvoering van de concessie behoren, mits zij betrekking hebben op de werken of diensten in het kader van de concessie. Dergelijke criteria of voorwaarden kunnen onder meer betrekking hebben op het in dienst nemen van langdurig werklozen en de implementatie van opleidingsmaatregelen voor werklozen en jongeren tijdens de uitvoering van de te gunnen concessie. In de technische specificaties kunnen de aanbestedende diensten sociale eisen opnemen die direct kenmerkend zijn voor het product of de dienst, zoals toegankelijkheid voor personen met een handicap of geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers.
(67)
De door de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gestelde technische en functionele eisen moeten concurrentiestelling voor de gunning van concessies mogelijk maken. Daarbij moeten de kenmerken van de werken en/of diensten in het kader van de concessie worden gedefinieerd, en kan worden verwezen naar het specifieke proces van productie of verrichting van de gevraagde werken of diensten, voor zover deze samenhangen met het voorwerp van de concessie en in verhouding staan tot de waarde en de doelstellingen ervan. Het specifieke proces van productie kan inhouden dat eisen worden gesteld met betrekking tot de toegankelijkheid voor personen met een handicap of wat betreft prestaties op milieugebied. Die technische en functionele eisen moeten worden opgenomen in de concessiedocumenten en moeten voldoen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Zij moeten zodanig worden opgesteld dat kunstmatige concurrentiebeperking, met name door eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden, wordt voorkomen. In elk geval moeten inschrijvingen die werken en/of diensten omvatten, met inbegrip van leveringen die eventueel bij deze werken en diensten worden verricht, en die op gelijkwaardige wijze voldoen aan voorgeschreven kenmerken, door de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties in aanmerking worden genomen.
(68)
Concessieovereenkomsten zijn gewoonlijk complexe langetermijnregelingen waarbij de concessiehouder verantwoordelijkheden en risico’s op zich neemt die traditioneel door de aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties worden gedragen en gewoonlijk binnen hun overeenkomst vallen. Om deze reden, en behoudens de naleving van deze richtlijn en de beginselen transparantie en gelijke behandeling, moet aanbestedende diensten en aanbestedende instanties een grote vrijheid worden gelaten bij het bepalen en organiseren van de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt. Om gelijke behandeling en transparantie gedurende de gehele gunningsprocedure zeker te stellen, dient evenwel te worden voorzien in elementaire waarborgen betreffende het gunningsproces, met inbegrip van informatie over de aard en de reikwijdte van de concessie, beperking van het aantal gegadigden, de verspreiding van informatie aan gegadigden en inschrijvers en de beschikbaarheid van juiste bescheiden. Het is tevens noodzakelijk te bepalen dat er van de oorspronkelijke voorwaarden van de concessieaankondiging niet mag worden afgeweken, om oneerlijke behandeling van potentiële kandidaten te voorkomen.
(69)
Concessies mogen niet worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of schuldig zijn bevonden aan corruptie, fraude ten nadele van de financiële belangen van de Unie, terroristische misdrijven, witwassen, terrorismefinanciering of mensenhandel. De lidstaten moeten echter kunnen voorzien in een afwijking van deze verplichte uitsluitingen in buitengewone gevallen waarin de gunning van de overeenkomst om dwingende redenen van algemeen belang onontbeerlijk is Niet-betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen moet eveneens worden bestraft met verplichte uitsluiting op het niveau van de Unie.
(70)
Bovendien moet de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens ernstige of herhaalde schendingen van milieuverplichtingen of sociale verplichtingen, onder meer wat betreft de toegankelijkheid voor personen met een handicap, of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schendingen van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Er moet worden verduidelijkt dat ernstige beroepsfouten twijfel over de integriteit van een ondernemer kunnen doen ontstaan, waardoor de ondernemer niet langer geschikt is om voor gunning van een concessieovereenkomst in aanmerking te komen, ongeacht of de ondernemer anderszins technisch en economisch over het vermogen beschikt om de overeenkomst uit te voeren. Gezien het feit dat de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van haar eventuele onjuiste beslissing, moeten aanbestedende diensten en aanbestedende instanties ook de vrijheid behouden om te oordelen dat er sprake is van een ernstige beroepsfout wanneer zij, voordat er een definitief en bindend beslissing over het bestaan van verplichte uitsluitingsgronden is gegeven, met enig passend middel kunnen aantonen dat de ondernemer zijn verplichtingen heeft geschonden, waaronder verplichtingen ten aanzien van de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen, tenzij in de nationale wetgeving anders is bepaald. Aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties moeten ook de mogelijkheid hebben om gegadigden of inschrijvers uit te sluiten wier uitvoering in verband met eerdere concessies of andere opdrachten bij aanbestedende diensten of aanbestedende instanties belangrijke tekortkomingen heeft vertoond met betrekking tot substantiële vereisten, bijvoorbeeld niet-nakoming of niet-uitvoering, significante tekortkomingen van het geleverde product of de verrichte dienst, waardoor het product of de dienst onbruikbaar is geworden voor het beoogde doel, of wangedrag dat ernstige twijfels oproept ten aanzien van de betrouwbaarheid van de ondernemer. Nationaal recht dient in een maximale duur voor dergelijke uitsluitingen te voorzien.
(71)
Er dient evenwel in aanmerking te worden genomen dat ondernemers nalevingsmaatregelen kunnen nemen die erop gericht zijn de gevolgen van eventuele misdrijven of fouten te verhelpen en verder misdragen daadwerkelijk te voorkomen. Deze maatregelen kunnen met name bestaan in maatregelen op het gebied van personeel en organisatie zoals het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het misdragen, passende maatregelen op het gebied van personeelsreorganisatie, de invoering van rapportage- en controlesystemen, de totstandbrenging van een interne-auditstructuur om toe te zien op de naleving en de vaststelling van voorschriften inzake interne aansprakelijkheid en compensatie. Indien dergelijke maatregelen voldoende waarborgen bieden, moet de betreffende ondernemer niet langer uitsluitend op deze gronden worden uitgesloten. Ondernemers moeten kunnen verzoeken dat nalevingsmaatregelen die worden genomen met het oog op eventuele toelating tot de procedure voor de gunning van de concessie worden beoordeeld. Het moet evenwel aan de lidstaten worden overgelaten om de exacte procedurele en inhoudelijke voorwaarden die in dergelijke gevallen gelden, te bepalen. Zij dienen met name vrij te zijn om te bepalen of zij de afzonderlijke aanbestedende diensten of aanbestedende instanties toestaan om de desbetreffende beoordelingen uit te voeren dan wel of zij andere autoriteiten op centraal of subcentraal niveau met deze taak belasten.
(72)
Het is belangrijk dat de bevoegde nationale autoriteiten, zoals arbeidsinspectiediensten of milieubeschermingsagentschappen, binnen de grenzen van hun bevoegdheden en taken, door middel van passende acties ervoor zorgen dat onderaannemers de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Unie, nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of de in deze richtlijn opgenomen internationale milieu-, sociaal- en arbeidsrechtelijke bepalingen naleven, voor zover deze voorschriften, en de toepassing ervan, in overeenstemming zijn met het recht van de Unie. Het is ook zaak te zorgen voor enige transparantie in de keten van onderaannemers: dit zal aanbestedende diensten en aanbestedende instanties informatie verschaffen over wie aanwezig is op bouwterreinen waar voor hen werken worden uitgevoerd of over welke ondernemingen diensten verrichten in of op gebouwen, infrastructuur of terreinen zoals gemeentehuizen, gemeentescholen, sportfaciliteiten, havens of autosnelwegen, waarvoor de aanbestedende diensten verantwoordelijk zijn of waar zij toezicht op uitoefenen. Er moet worden verduidelijkt dat de verplichting tot verschaffing van de vereiste informatie in elk geval op de concessiehouder rust, hetzij op basis van specifieke clausules die de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie in de gunningsprocedures dient op te nemen, hetzij op basis van verplichtingen die de lidstaten in de vorm van algemeen geldende bepalingen aan de concessiehouder opleggen.
Er moet ook worden verduidelijkt dat de voorwaarden met betrekking tot de handhaving van de naleving van toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Unie, nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of de in deze richtlijn opgenomen internationale milieu-, sociaal- en arbeidsrechtelijke bepalingen - voor zover deze voorschriften, en de toepassing ervan, in overeenstemming zijn met het recht van de Unie - van toepassing moeten zijn wanneer het nationale recht van een lidstaat voorziet in een regeling voor gezamenlijke aansprakelijkheid tussen onderaannemers en de concessiehouder. Voorts moet uitdrukkelijk worden bepaald dat de lidstaten een stap verder moeten kunnen gaan, bijvoorbeeld door méér verplichtingen inzake transparantie op te leggen of door aanbestedende diensten of aanbestedende instanties in staat te stellen, c.q. ertoe te verplichten na te gaan of een van de onderaannemers zich in een situatie bevindt die aanleiding zou kunnen geven tot uitsluiting van ondernemers. Indien dergelijke maatregelen aan onderaannemers worden opgelegd, moet erop worden toegezien dat deze stroken met de bepalingen die op de concessiehouder van toepassing zijn, opdat, indien er dwingende gronden voor uitsluiting zijn, dit tot gevolg heeft dat de concessiehouder ertoe verplicht wordt de desbetreffende onderaannemer te vervangen. Indien daarbij blijkt dat de uitsluitingsgronden niet dwingend zijn, moet worden verduidelijkt dat de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties een vervanging kunnen eisen; er moet echter ook uitdrukkelijk worden bepaald dat aanbestedende diensten of aanbestedende instanties ertoe kunnen worden verplicht te eisen dat de desbetreffende onderaannemer wordt vervangen indien in dezelfde gevallen een uitsluiting van de concessiehouder verplicht is. Bovendien moet uitdrukkelijk worden bepaald dat het de lidstaten vrij blijft staan in het nationale recht in een strengere aansprakelijkheidsregeling te voorzien.
(73)
Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties beoordelen de inschrijvingen aan de hand van één of meer gunningscriteria. Om voor transparantie en gelijke behandeling te zorgen, moeten criteria voor de gunning van concessies altijd aan een aantal algemene normen voldoen. Deze normen kunnen betrekking hebben op factoren die niet louter economisch zijn, maar de waarde van een inschrijving vanuit het standpunt van de aanbestedende dienst of entiteit beïnvloeden waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan worden vastgesteld. De criteria moeten vooraf aan alle potentiële gegadigden of inschrijvers openbaar worden gemaakt, verband houden met het voorwerp van de overeenkomst en de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie geen onbeperkte keuzevrijheid laten. Zij moeten daadwerkelijke mededinging mogelijk maken en gepaard gaan met eisen die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie effectief te controleren. Het moet mogelijk zijn dat onder de gunninsgcriteria onder meer sociale, innovatiegerelateerde of milieucriteria worden opgenomen. Verder moeten aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de gunningscriteria in afnemende volgorde van belangrijkheid vermelden, om een gelijke behandeling van potentiële inschrijvers te garanderen door hen kennis te laten nemen van alle elementen waarmee zij bij de opstelling van hun inschrijving rekening moeten houden.
In uitzonderlijke gevallen moeten aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, wanneer zij een inschrijving ontvangen waarin een innovatieve oplossing wordt voorgesteld die een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau haalt dat door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon worden voorzien, bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria kunnen wijzigen om rekening te houden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden, voor zover een dergelijke wijziging ervoor zorgt dat alle huidige of potentiële inschrijvers op een gelijke manier worden behandeld en een nieuwe oproep tot inschrijving doen uitgaan of, in voorkomend geval, een nieuwe concessieaankondiging bekendmaken.
(74)
Elektronische informatie- en communicatiemiddelen kunnen de bekendmaking van concessies in aanzienlijke mate vereenvoudigen en de efficiëntie, snelheid en transparantie van concessieverleningsprocedures verbeteren. Zij kunnen het standaardmiddel voor communicatie en informatie-uitwisseling in procedures voor de gunning van concessies worden, aangezien zij de mogelijkheden van ondernemers om deel te nemen aan procedures voor de gunning van concessies op de hele interne markt sterk vergroten.
(75)
Concessieovereenkomsten betreffen gewoonlijk complexe technische en financiële langetermijnregelingen die vaak aan veranderende omstandigheden onderhevig zijn. Rekening houdend met de toepasselijke rechtspraak van de Hof van Justitie van de Europese Unie moet derhalve duidelijkheid worden verschaft over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een concessie tijdens de uitvoering ervan een nieuwe concessiegunningsprocedure vereisen. Een nieuwe concessieprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de initiële concessie, in het bijzonder van de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectuele-eigendomsrechten. Deze wijzigingen tonen dat de partijen de intentie hebben opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de concessie. Dit doet zich met name voor wanneer de gewijzigde voorwaarden invloed zouden hebben gehad op het resultaat van de procedure, hadden zij deel uitgemaakt van de initiële procedure. Wijzigingen van de concessie die een geringe wijziging van de waarde van de overeenkomst tot gevolg hebben, moeten tot een bepaalde waarde altijd mogelijk zijn zonder dat een nieuwe concessieprocedure nodig is. Hiertoe en om te zorgen voor rechtszekerheid moet deze richtlijn voorzien in de-minimisdrempels waaronder een nieuwe gunningsprocedure niet nodig is. Wijzigingen van de concessie boven deze drempelwaarden moeten mogelijk zijn zonder dat een nieuwe gunningsprocedure vereist is, voor zover zij voldoen aan bepaalde voorwaarden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer wijzigingen noodzakelijk zijn geworden om tegemoet te kunnen komen aan verzoeken van aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, in verband met veiligheidseisen en om rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de activiteiten, bijvoorbeeld wat betreft het beoefenen van bergsport of het exploiteren van faciliteiten voor toerisme, waarbij de wetgeving kan veranderen in het licht van de daarmee gepaard gaande gevaren, voor zover deze wijzigingen voldoen aan de nodige voorwaarden die in deze richtlijn zijn opgenomen.
(76)
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen af te rekenen krijgen met externe omstandigheden die zij niet konden voorzien bij de gunning van de concessie, met name wanneer de uitvoering van de concessie zich over een langere termijn uitstrekt. In dit geval is enige flexibiliteit nodig om de concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen. Het begrip onvoorzienbare omstandigheden betreft omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk in het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. Dit is echter niet van toepassing in gevallen waarin een wijziging resulteert in een verandering van de aard van de algehele concessie, bijvoorbeeld door de uit te voeren werken of de te verrichten diensten te vervangen door iets anders of door het soort concessie fundamenteel te veranderen, aangezien dan kan worden aangenomen dat het resultaat is beïnvloed. In het geval van concessies die worden gegund met het oog op andere dan de in bijlage II vermelde activiteiten, kan een waardeverhoging die niet uitmondt in een nieuwe gunningsprocedure niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben de richtlijn te omzeilen.
(77)
Overeenkomstig de beginselen gelijke behandeling en transparantie mag de inschrijver aan wie de concessie is gegund, bijvoorbeeld wanneer een concessie beëindigd wordt wegens tekortkomingen bij de uitvoering, niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder nieuwe concurrentiestelling. Het moet echter mogelijk zijn dat de begunstigde inschrijver in de loop van de uitvoering van de concessie, met name wanneer de concessie aan een combinatie van ondernemers is gegund, bepaalde structurele veranderingen ondergaat, bijvoorbeeld door zuiver interne reorganisatie, overname, fusie en acquisitie of insolventie. Dergelijke structurele veranderingen zouden niet automatisch tot nieuwe gunningsprocedures voor de door die inschrijver uitgevoerde concessie moeten leiden.
(78)
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties moeten zelf, zij het niet onbeperkt, in een concessie wijzigingen kunnen aanbrengen door middel van herzienings- of optieclausules. Deze richtlijn moet derhalve bepalen in welke mate in de initiële concessie in wijzigingen mag worden voorzien. Dit betekent dat moet worden toegelicht dat voldoende duidelijk gestelde herzienings- of optieclausules bijvoorbeeld in prijsindexeringen kunnen voorzien of bijvoorbeeld kunnen inhouden dat communicatie- apparatuur die gedurende een bepaalde periode moet worden geleverd, geschikt moet blijven, ook wanneer communicatieprotocollen wijzigingen ondergaan of er andere technologische veranderingen zijn. Voor zover de clausules voldoende duidelijk zijn, moet ook in aanpassing van de concessie kunnen worden voorzien wanneer technische moeilijkheden die tijdens de exploitatie of het onderhoud aan het licht zijn gekomen, zulks noodzakelijk maken. Er moet eveneens aan worden herinnerd dat concessies bijvoorbeeld kunnen inhouden dat gewoon onderhoud wordt verricht en tegelijk in buitengewoon onderhoud kunnen voorzien indien dit noodzakelijk zou zijn om de voortzetting van een openbare dienst te garanderen.
(79)
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen voor situaties komen te staan waarin aanvullende werken of diensten nodig worden. In zulke gevallen moet een wijziging van de initiële concessie, zonder nieuwe gunningsprocedure, als gerechtvaardigd worden aangemerkt, voor zover aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan.
(80)
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties worden soms geconfronteerd met omstandigheden waardoor een concessie vroegtijdig moet worden stopgezet om de uit het Unierecht op het gebied van concessies voortvloeiende verplichtingen in acht te nemen. De lidstaten moeten er derhalve zorg voor dragen dat aanbestedende diensten en aanbestedende instanties de mogelijkheid hebben, onder de voorwaarden bepaald door het nationale recht, een concessie stop te zetten tijdens de looptijd, indien het Unierecht zulks vereist.
(81)
Om voor een toereikende juridische bescherming van gegadigden en inschrijvers tijdens de procedures voor de gunning van concessies te zorgen alsook om de effectieve handhaving te verzekeren van de regels van deze richtlijn en de beginselen van het VWRU, dienen Richtlijn 89/665/EEG van de Raad (16) en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad (17) tevens van toepassing te zijn op concessies voor diensten en concessies voor werken die zowel door aanbestedende diensten als door aanbestedende instanties worden gegund. De richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG moeten derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd.
(82)
De verwerking van persoonsgegevens overeenkomstig deze richtlijn dient te worden geregeld door Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad (18).
(83)
De lidstaten zijn verplicht de uitvoering en de werking van die regels met betrekking tot concessieovereenkomsten consistent en systematisch te monitoren om voor de efficiënte en uniforme toepassing van het Unierecht te zorgen.
(84)
De Commissie moet de economische gevolgen voor de interne markt evalueren, met name in verband met factoren als de grensoverschrijdende gunning van overeenkomsten, deelneming van kleine en middelgrote ondernemingen en transactiekosten, die voortvloeien uit de toepassing van de in deze richtlijn vastgestelde drempelwaarden en uit de in artikel 12 opgenomen uitsluiting waarbij zij rekening moet houden met de specifieke structuren van de watersector. Zij dient daarover uiterlijk op 18 april 2019 verslag uit te brengen aan het Europees Parlement en de Raad. Volgens artikel XXIV, lid 7, van de GPA-overeenkomst zullen drie jaar na de inwerkingtreding ervan, en vervolgens op gezette tijden, verdere onderhandelingen over de overeenkomst worden gevoerd. In dat verband wordt tijdens de onderhandelingen in het kader van de GPA-overeenkomst onderzocht of de drempelwaarden passend zijn, rekening houdend met de inflatie en de transactiekosten. De Commissie dient waar mogelijk en passend te overwegen of zij in de volgende onderhandelingsronde een verhoging van de in het kader van de GPA-overeenkomst geldende drempelbedragen moet voorstellen. In geval van wijziging van deze drempelwaarden moet het verslag van de Commissie, waar dienstig, worden gevolgd door een wetgevingsvoorstel tot wijziging van de in deze richtlijn vastgestelde drempelwaarden.
(85)
Met het oog op de aanpassing aan snelle technische en economische ontwikkelingen, en ontwikkelingen op het gebied van regelgeving, moet aan de Commissie de bevoegdheid worden overgedragen om overeenkomstig artikel 290 VWEU handelingen vast te stellen ten aanzien van de herziening van de in bijlage III opgenomen lijst van wetgevingshandelingen, de herziening van de technische procedures voor de berekeningsmethodes voor drempelbedragen alsmede voor de periodieke herziening van de drempelbedragen zelf, de aanpassing en wijziging van de verwijzingen naar de CPV-nomenclatuur en de aanpassing van de lijst van wetgevingshanelingen opgenomen in bijlage X. Het is van bijzonder belang dat de Commissie bij haar voorbereidende werkzaamheden tot passende raadpleging overgaat, onder meer op deskundigenniveau. De Commissie moet bij de voorbereiding en opstelling van de gedelegeerde handelingen ervoor zorgen dat de desbetreffende documenten tijdig en op gepaste wijze gelijktijdig worden toegezonden aan het Europees Parlement en aan de Raad.
(86)
Teneinde eenvormige voorwaarden te waarborgen betreffende de procedure voor de opstelling en toezending van aankondigingen en voor de verzending en publicatie van gegevens als bedoeld in de bijlagen V, VII en VIII, moeten er aan de Commissie uitvoeringsbevoegdheden worden toegekend. Deze bevoegdheden moeten worden uitgeoefend overeenkomstig Verordening (EU) nr. 182/2011 van het Europees Parlement en de Raad (19). Voor de vaststelling van deze uitvoeringshandelingen, die uit financieel oogpunt geen gevolgen hebben of geen invloed hebben op de aard en reikwijdte van verplichtingen op grond van deze richtlijn, moet de raadplegingsprocedure worden toegepast. Deze handelingen worden integendeel gekenmerkt door een zuiver administratieve doelstelling en dienen om de toepassing van deze richtlijn te vergemakkelijken.
(87)
Daar de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die van toepassing zijn op bepaalde concessieprocedures, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt maar vanwege de omvang en de gevolgen daarvan beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 VEU neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.
(88)
Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken van 28 september 2011 hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaardigd,
HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLĲN VASTGESTELD:
TITEL I:
ONDERWERP, TOEPASSINGSGEBIED, ALGEMENE BEGINSELEN EN DEFINITIES
HOOFDSTUK I:
Toepassingsgebied, algemene beginselen en definities
AFDELING I:
ONDERWERP, TOEPASSINGSGEBIED, ALGEMENE BEGINSELEN, DEFINITIES EN DREMPELBEDRAG
Artikel 1:
Onderwerp en toepassingsgebied
Artikel 2:
Beginsel van de bestuurlijke vrijheid van de overheid
Artikel 3:
Beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie
Artikel 4:
Vrijheid om diensten van algemeen economisch belang te definiëren
Artikel 5:
Definities
Artikel 6:
Aanbestedende diensten
Artikel 7:
Aanbestedende instanties
Artikel 8:
Drempelbedrag en berekeningsmethoden voor de geraamde waarde van concessies
Artikel 9:
Herziening van het drempelbedrag
AFDELING II:
UITSLUITINGEN
Artikel 10:
Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gegunde concessies
Artikel 11:
Specifieke uitsluitingen op het gebied van elektronische communicatie
Artikel 12:
Specifieke uitsluitingen op het gebied van water
Artikel 13:
Aan een verbonden onderneming gegunde concessies
Artikel 14:
Aan een gemeenschappelijke onderneming of aan een aanbestedende instantie die deel uitmaakt van een gemeenschappelijke onderneming gegunde concessies
Artikel 15:
Kennisgeving van informatie door aanbestedende instanties
Artikel 16:
Uitsluiting van activiteiten die rechtstreeks aan concurrentie blootstaan
Artikel 17:
Concessies tussen instanties in de overheidssector
AFDELING III:
ALGEMENE BEPALINGEN
Artikel 18:
Looptijd van de concessie
Artikel 19:
Sociale diensten en andere specifieke diensten
Artikel 20:
Gemengde overeenkomsten
Artikel 21:
Gemengde overeenkomsten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn
Artikel 22:
Overeenkomsten voor zowel activiteiten als bedoeld in bijlage II als andere activiteiten
Artikel 23:
Concessies voor zowel activiteiten als bedoeld in bijlage II als activiteiten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn
AFDELING IV:
SPECIFIEKE SITUATIES
Artikel 24:
Voorbehouden concessies
Artikel 25:
Onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten
HOOFDSTUK II:
Beginselen
Artikel 26:
Ondernemers
Artikel 27:
Nomenclaturen
Artikel 28:
Vertrouwelijkheid
Artikel 29:
Regels betreffende communicatiemiddelen
TITEL II:
REGELS INZAKE DE GUNNING VAN CONCESSIES: ALGEMENE BEGINSELEN EN PROCEDURELE WAARBORGEN
HOOFDSTUK I:
Algemene beginselen
Artikel 30:
Algemene beginselen
Artikel 31:
Concessieaankondigingen
Artikel 32:
Aankondigingen van concessiegunningen
Artikel 33:
Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen
Artikel 34:
Elektronische beschikbaarheid van concessiedocumenten
Artikel 35:
Bestrijding van corruptie en voorkoming van belangenconflicten
HOOFDSTUK II:
Procedurele waarborgen
Artikel 36:
Technische en functionele eisen
Artikel 37:
Procedurele waarborgen
Artikel 38:
Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden
Artikel 39:
Termijnen voor de ontvangst van aanvragen en inschrijvingen voor de concessie
Artikel 40:
Informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers
Artikel 41:
Gunningscriteria
TITEL III:
REGELS INZAKE DE UITVOERING VAN CONCESSIES
Artikel 42:
Uitvoering door onderaannemers
Artikel 43:
Wijziging van overeenkomsten gedurende de looptijd
Artikel 44:
Beëindiging van concessies
Artikel 45:
Toezicht en rapportage
TITEL IV:
WIJZIGINGEN VAN DE RICHTLIJNEN 89/665/EEG EN 92/13/EEG
Artikel 46:
Wijzigingen in Richtlijn 89/665/EEG
Artikel 47:
Wijzigingen in Richtlijn 92/13/EEG
TITEL V:
GEDELEGEERDE BEVOEGDHEDEN, UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN EN SLOTBEPALINGEN
Artikel 48:
Uitoefening van de delegatie
Artikel 49:
Spoedprocedure
Artikel 50:
Comitéprocedure
Artikel 51:
Omzetting
Artikel 52:
Overgangsbepalingen
Artikel 53:
Toezicht en rapportage
Artikel 54:
Inwerkingtreding
Artikel 55:
Adressaten
BIJLAGEN
BIJLAGE I:
LIJST VAN DE IN ARTIKEL 5, PUNT 7, BEDOELDE ACTIVITEITEN
BIJLAGE II:
ACTIVITEITEN UITGEOEFEND DOOR DE IN ARTIKEL 7 BEDOELDE AANBESTEDENDE INSTANTIES
BIJLAGE III:
LIJST VAN DE IN ARTIKEL 7, LID 2, ONDER b), BEDOELDE RECHTSHANDELINGEN VAN DE UNIE
BIJLAGE IV:
DIENSTEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 19
BIJLAGE V:
INFORMATIE DIE IN DE ARTIKEL 31 BEDOELDE CONCESSIE-AANKONDIGINGEN MOET WORDEN OPGENOMEN
BIJLAGE VI:
INFORMATIE DIE IN DE IN ARTIKEL 31, LID 3, BEDOELDE VOOR-AANKONDIGINGEN BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN MOET WORDEN OPGENOMEN
BIJLAGE VII:
INFORMATIE DIE IN DE IN ARTIKEL 32 BEDOELDE AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES MOET WORDEN OPGENOMEN
BIJLAGE VIII:
INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN CONCESSIES BETREFFENDE CONCESSIES VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN (ARTIKEL 32) MOET WORDEN OPGENOMEN
BIJLAGE IX:
SPECIFICATIES BETREFFENDE DE BEKENDMAKING
BIJLAGE X:
LIJST VAN DE IN ARTIKEL 30, LID 3, BEDOELDE INTERNATIONALE SOCIALE EN MILIEUOVEREENKOMSTEN
BIJLAGE XI:
INFORMATIE DIE OVEREENKOMSTIG ARTIKEL 43 IN AANKONDIGINGEN VAN WIJZIGINGEN VAN EEN CONCESSIE GEDURENDE DE LOOPTIJD ERVAN MOET WORDEN OPGENOMEN
TITEL I
ONDERWERP, TOEPASSINGSGEBIED, ALGEMENE BEGINSELEN EN DEFINITIES
HOOFDSTUK I
Toepassingsgebied, algemene beginselen en definities
Afdeling I
Onderwerp, toepassingsgebied, algemene beginselen, definities en drempel
Artikel 1
Onderwerp en toepassingsgebied
1. Deze richtlijn stelt regels vast betreffende de procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties door middel van een concessie waarvan de geraamde waarde niet lager is dan de in artikel 8 genoemde drempel.
2. Deze richtlijn is van toepassing op de gunning van concessies voor werken of diensten aan ondernemers door:
a)
aanbestedende diensten, of
b)
aanbestedende instanties, mits de werken of diensten bestemd zijn voor de uitoefening van een van de activiteiten als bedoeld in bijlage II.
3. De toepassing van deze richtlijn is onderworpen aan artikel 346 VWEU.
4. Overeenkomsten, besluiten of andere rechtsinstrumenten waarbij de overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden voor het verrichten van taken van openbaar belang tussen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties of groepen van aanbestedende diensten of aanbestedende instanties georganiseerd wordt en die niet voorzien in een vergoeding van contractuele prestaties, moeten worden beschouwd als een aangelegenheid van interne organisatie van de betrokken lidstaat en worden als zodanig door onderhavige richtlijn geheel onverlet gelaten.
Artikel 2
Beginsel van de bestuurlijke vrijheid van de overheid
1. In deze richtlijn wordt, in overeenstemming met het nationale recht en het Unierecht, het beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten erkend. Deze autoriteiten zijn vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van universele toegang en van gebruikersrechten in openbarediensten zeker te stellen.
Deze autoriteiten kunnen kiezen of zij hun taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen, hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan ondernemers opdragen.
2. Deze richtlijn laat de stelsel van de lidstaten inzake het eigendomsrecht onverlet. Zij verlangt in het bijzonder niet de privatisering van overheidsbedrijven die diensten verstrekken aan de gemeenschap.
Artikel 3
Beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie
1. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties behandelen ondernemers op gelijke wijze zonder te discrimineren, en handelen op transparante en evenredige wijze.
Procedures voor het gunnen van concessies, met inbegrip van de raming van de waarde, worden niet opgezet met het doel deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te houden of bepaalde ondernemers of bepaalde werken, leveringen of diensten onrechtmatig te bevoordelen of te benadelen.
2. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties streven ernaar de transparantie van de gunningsprocedure en van de uitvoering van de overeenkomst te waarborgen, waarbij zij tegelijkertijd voldoen aan artikel 28.
Artikel 4
Vrijheid om diensten van algemeen economisch belang te definiëren
1. Deze richtlijn laat de vrijheid van de lidstaten onverlet om in overeenstemming met het Unierecht te bepalen wat zij onder diensten van algemeen economisch belang verstaan, hoe die diensten conform de regels inzake staatssteun moeten worden georganiseerd en gefinancierd, en aan welke specifieke verplichtingen die moeten voldoen. Deze richtlijn laat evenzeer de wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels inrichten, onverlet.
2. Niet-economische diensten van algemeen belang vallen buiten de reikwijdte van deze Richtlijn.
Artikel 5
Definities
In deze richtlijn gelden de volgende definities:
1. „concessies”: concessies voor werken of diensten, als gedefinieerd onder a) en b):
a) een „concessie voor werken”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling;
b) een „concessie voor diensten”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.
De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is;
2. „ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of een combinatie van deze personen of lichamen, waaronder een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemers, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten of de verrichting van diensten op de markt aanbiedt;
3. „gegadigde”: een ondernemer die heeft verzocht om een uitnodiging of uitgenodigd is om deel te nemen aan een concessiegunningsprocedure;
4. „inschrijver”: een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend;
5. „concessiehouder”: een ondernemer aan wie een concessie is gegund;
6. „schriftelijk”: elk uit woorden of cijfers bestaand geheel dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens meegedeeld, met inbegrip van informatie die via elektronische middelen wordt overgebracht en opgeslagen;
7. „uitvoering van werken”: de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage I bedoelde activiteiten, of van een werk, dan wel het verwezenlijken, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie die een beslissende invloed uitoefenen op het soort werk of op het ontwerp van het werk;
8. „werk”: het product van een geheel van bouw- of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;
9. „elektronisch middel”: elektronische apparatuur voor gegevensverwerking (met inbegrip van digitale compressie) en gegevensopslag, alsmede van verspreiding, overbrenging en ontvangst door middel van draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen;
10. „uitsluitend recht”: een recht dat door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele ondernemer en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt;
11. „bijzonder recht”: een recht dat door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot twee of meer ondernemers en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloed;
12. „concessiedocument”: elk document dat door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie wordt opgesteld of vermeld ter omschrijving of ter bepaling van onderdelen van de concessie of de procedure, met inbegrip van de aankondiging van de concessie, de technische en functionele eisen, de voorgestelde concessievoorwaarden, formats voor de presentatie van documenten door gegadigden en inschrijvers, informatie over algemeen geldende verplichtingen en alle aanvullende documenten;
13. „innovatie”: de toepassing van een nieuw of aanmerkelijk verbeterd product, dienst of proces, waaronder doch niet uitsluitend het productie- of bouwproces, een nieuwe verkoopmethode of een nieuwe organisatiemethode in de bedrijfsvoering, organisatie op de werkvloer of de externe betrekkingen, onder meer om maatschappelijke problemen te helpen op te lossen dan wel de Europa 2020-strategie te ondersteunen.
Artikel 6
Aanbestedende diensten
1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder „aanbestedende diensten” verstaan: de staat, regionale of lokale autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden gevormd door één of meer van deze autoriteiten of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen, met uitzondering van die autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden die een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verrichten en een concessie gunnen voor het uitoefenen van een van deze activiteiten.
2. „Regionale overheden” omvatten alle overheden van de bestuurlijke eenheden die niet limitatief zijn opgesomd in NUTS 1 en 2, als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1059/2003 van het Europees Parlement en de Raad (20).
3. „Lokale overheden” omvatten alle overheden van de onder NUTS 3 vallende bestuurlijke eenheden en kleinere bestuurlijke eenheden, als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1059/2003.
4. Onder „publiekrechtelijke instellingen” wordt verstaan, instellingen die alle volgende kenmerken vertonen:
a)
zij zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn;
b)
zij bezitten rechtspersoonlijkheid, en
c)
zij worden in de hoofdzaak door de staat, de regionale of lokale overheden of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder toezicht van laatstgenoemde overheden of lichamen, of hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheden of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
Artikel 7
Aanbestedende instanties
1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder „aanbestedende instanties” verstaan: instanties die een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verrichten en een concessie gunnen voor de uitoefening van een van die activiteiten, en die een van de volgende instanties zijn:
a)
de staat, regionale of lokale overheden, publiekrechtelijke instellingen en samenwerkingsverbanden gevormd door één of meer van deze overheden of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen;
b)
overheidsbedrijven in de zin van lid 4 van dit artikel;
c)
andere dan de onder a) en b) van dit lid genoemde instanties die werken op grond van bijzondere of uitsluitende rechten, welke hun zijn verleend voor de uitoefening van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten.
2. Instanties waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend door middel van een procedure waarbij voor toereikende publiciteit is gezorgd en waarbij de verlening van die rechten gebaseerd was op objectieve criteria, vormen geen „aanbestedende instanties” in de zin van lid 1, onder c). Deze procedures omvatten:
a)
aanbestedingsprocedures met voorafgaande oproep tot mededinging overeenkomstig Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad (21) en Richtlijn 2014/25/EU, Richtlijn 2009/81/EG of deze richtlijn;
b)
procedures uit hoofde van andere rechtshandelingen van de Unie, opgenomen in de lijst van bijlage III, die zorgen voor toereikende voorafgaande transparantie voor het verlenen van vergunningen op basis van objectieve criteria.
3. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 48 gedelegeerde handelingen vast te stellen in verband met wijzigingen van de in bijlage III opgenomen lijst van wetgevingshandelingen van de Unie, wanneer deze wijzigingen noodzakelijk zijn ten gevolge van de intrekking of de wijziging van deze handelingen, of de vaststelling van nieuwe wetgeving.
4. Een „overheidsonderneming” is een onderneming waarop aanbestedende diensten al dan niet rechtstreeks een overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften.
Een overheersende invloed wordt vermoed aanwezig te zijn in de volgende gevallen, wanneer de aanbestedende diensten, rechtstreeks of middellijk:
a)
de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezitten;
b)
over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door de onderneming uitgegeven aandelen beschikken, of
c)
meer dan de helft van de leden van het bestuursorgaan, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kunnen benoemen.
Artikel 8
Drempelbedrag en berekeningsmethoden voor de geraamde waarde van concessies
1. Deze richtlijn is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan 5 186 000 EUR.
2. De waarde van een concessie wordt gevormd door de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, en ook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht.
De raming dient geldig te zijn op het moment waarop de concessieaankondiging wordt gezonden of, in gevallen waarin niet in een dergelijke aankondiging is voorzien, op het moment waarop de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de concessiegunningsprocedure aanvangt, bijvoorbeeld, in voorkomend geval, door ondernemers te contacteren in verband met de concessies.
Indien de waarde van de concessie op het tijdstip van de gunning meer dan 20 % hoger is dan het geraamde bedrag, is voor de toepassing van lid 1 de geldige geraamde waarde de waarde van de concessie op het tijdstip van de gunning.
3. De geraamde waarde van de concessie wordt berekend volgens een objectieve methode die wordt gespecificeerd in de concessiedocumenten. Bij de berekening van de geraamde waarde van de concessie houden de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in voorkomend geval met name rekening met:
a)
de waarde van elke vorm van optie en eventuele verlenging van de looptijd van de concessie;
b)
de inkomsten uit de betaling van andere honoraria en boeten door de gebruikers van de werken of diensten dan die welke worden geïnd namens de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie;
c)
de betalingen of financiële voordelen, in welke vorm dan ook, die door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of een andere overheidsinstantie worden verstrekt aan de concessiehouder, met inbegrip van compensatie voor de nakoming van een openbaredienstverplichting en overheidsinvesteringssubsidies;
d)
de waarde van subsidies of andere financiële voordelen, in welke vorm dan ook, van derden voor de uitvoering van de concessie;
e)
de inkomsten uit verkopen van activa die deel van de concessie uitmaken;
f)
de waarde van alle leveringen en diensten die door de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties aan de concessiehouder ter beschikking worden gesteld, mits deze noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de werken of de verlening van de diensten;
g)
alle prijzen voor of de betalingen aan gegadigden of inschrijvers.
4. De wijze waarop de geraamde waarde van een concessie wordt berekend, mag niet bedoeld zijn om de concessie aan de toepassing van de richtlijn te onttrekken. Een concessie mag niet worden gesplitst om deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te houden, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.
5. Indien een voorgenomen werk of dienst aanleiding kan geven tot concessies die in afzonderlijke percelen worden gegund, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.
6. Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of groter is dan het in dit artikel bepaalde drempelbedrag, is deze richtlijn van toepassing op de gunning van elk perceel.
Artikel 9
Herziening van de drempel
1. De Commissie gaat met ingang van 30 juni 2013 elke twee jaar na of de in artikel 8, lid 1, bedoelde drempel overeenstemt met de in de Overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie inzake overheidsopdrachten („de GPA-overeenkomst”) vastgestelde drempel voor concessies voor werken en herziet zij indien nodig deze drempel, overeenkomstig dit artikel.
Overeenkomstig de in de GPA-overeenkomst vastgestelde berekeningsmethode berekent de Commissie de waarde van de drempel op basis van de gemiddelde dagwaarde van de euro uitgedrukt in bijzondere trekkingsrechten (BTR), over een periode van 24 maanden die eindigt op 31 augustus voorafgaande aan de datum van 1 januari waarop de herziening ingaat. De waarde van de aldus herziene drempel in euro wordt zo nodig naar beneden afgerond op het naaste veelvoud van duizend euro, met dien verstande dat de in de overeenkomst bepaalde drempel, uitgedrukt in BTR, wordt nageleefd.
2. De Commissie bepaalt met ingang van 1 januari 2014 elke twee jaar de waarde, in de nationale valuta van de lidstaten die niet de euro als munt hebben, van de in artikel 8, lid 1, genoemde drempels die overeenkomstig lid 1 van dit artikel zijn herzien.
Deze waarden worden in overeenstemming met de in de GPA-overeenkomst opgenomen berekeningsmethode bepaald op basis van de gemiddelde dagwaarde van deze valuta die in overeenstemming is met de toepasselijke drempel uitgedrukt in euro over een periode van 24 maanden die eindigt op 31 augustus voorafgaande aan de herziening die van kracht wordt op 1 januari.
3. De Commissie maakt de in lid 1 bedoelde herziene drempel bekend, alsmede de tegenwaarde ervan in de in lid 2, eerste alinea, bedoelde nationale valuta en de overeenkomstig lid 2, tweede alinea, vastgestelde waarde aan het begin van de maand november volgend op de herziening bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.
4. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 48 gedelegeerde handelingen vast te stellen om de in lid 1, tweede alinea, van dit artikel vastgestelde methodologie aan te passen aan elke verandering van de in de GPA-overeenkomst vastgestelde methodologie voor de herziening van de in artikel 8, lid 1, bedoelde drempels en voor de vaststelling van de corresponderende waarden in de nationale valuta van de lidstaten die niet de euro als munt hebben, als bedoeld in lid 2 van dit artikel.
De Commissie is eveneens bevoegd overeenkomstig artikel 48 gedelegeerde handelingen vast te stellen om het in artikel 8, lid 1, genoemd drempelbedrag te herzien overeenkomstig lid 1 van dit artikel.
5. Wanneer dat drempelbedrag moet worden herzien en er te weinig tijd is voor de procedure van artikel 48, en dwingende redenen van urgentie dit bijgevolg noodzakelijk maken, dan geldt voor gedelegeerde handelingen die zijn vastgesteld op grond van lid 4, tweede alinea van dit artikel, de procedure van artikel 49.
Afdeling II
Uitsluitingen
Artikel 10
Uitsluitingen die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gegunde concessies
1. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten die worden gegund aan een aanbestedende dienst of aan een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), of aan een samenwerkingsverband daarvan, op basis van een uitsluitend recht.
Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten.
2. In afwijking van lid 1, tweede alinea, van dit artikel is artikel 32 van toepassing, indien de in die alinea bedoelde sectorale Uniewetgeving niet in sectorspecifieke transparantieverplichtingen voorziet.
Wanneer een lidstaat een ondernemer een uitsluitend recht verleent voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten, stelt deze lidstaat de Commissie daarvan binnen een maand na de verlening van dat uitsluitend recht in kennis.
3. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor luchtvervoerdiensten op basis van de verlening van een exploitatievergunning in de zin van Verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad (22) noch op concessies betreffende openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) nr. 1370/2007.
4. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie verplicht is te gunnen of te organiseren overeenkomstig andere procedures dan die van deze richtlijn, en waarin voorzien is bij:
a)
een rechtsinstrument dat internationaalrechtelijke verplichtingen creëert, zoals een overeenkomstig het VWEU tot stand gekomen internationale overeenkomst of regeling tussen een lidstaat en één of meer derde landen of deelgebieden daarvan met betrekking tot werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor de gezamenlijke verwezenlijking of exploitatie van een project door de ondertekenende staten;
b)
een internationale organisatie.
Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie gegund worden in overeenstemming met door een internationale organisatie of een internationale financiële instellingen bepaalde aanbestedingsregels, indien de concessies volledig door deze organisatie of instelling worden gefinancierd. In het geval van concessies die voor het grootste deel mede door een internationale organisatie of een internationale financiële instelling gefinancierd worden, komen de partijen overeen welke aanbestedingsprocedures worden toegepast.
De lidstaten melden alle rechtsinstrumenten bedoeld in de eerste alinea, onder a), aan de Commissie, die het in artikel 50 bedoelde Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten kan raadplegen.
Dit lid is niet van toepassing op concessie op het gebied van defensie en veiligheid zoals bedoeld in Richtlijn 2009/81/EG.
5. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies op het gebied van defensie en veiligheid, als bedoeld in Richtlijn 2009/81/EG waarvoor specifieke procedurevoorschriften van toepassing zijn:
a)
uit hoofde van een tussen één of meer lidstaten en één of meer derde landen gesloten internationale overeenkomst of regeling;
b)
uit hoofde van een in verband met de legering van strijdkrachten gesloten internationale overeenkomst of regeling die betrekking heeft op ondernemingen in een lidstaat of in een derde land, of
c)
van een internationale organisatie die aankopen doet voor eigen doeleinden of op concessies die door een lidstaat overeenkomstig deze voorschriften moeten worden gegund.
6. Deze richtlijn is van toepassing op de gunning van concessies op het gebied van defensie en veiligheid, bedoeld in Richtlijn 2009/81/EG, met uitzondering van de volgende overeenkomsten:
a)
concessies waarbij de toepassing van de regels van deze richtlijn een lidstaat ertoe zou verplichten informatie te verstrekken waarvan de openbaarmaking naar zijn opvatting strijdig is met zijn wezenlijke veiligheidsbelangen, of indien de aanbesteding en de uitvoering van de concessie geheim zijn verklaard of gepaard moeten gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen overeenkomstig de in een lidstaat vigerende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, op voorwaarde dat de lidstaat heeft vastgesteld dat de betrokken essentiële belangen niet kunnen worden gegarandeerd met minder ingrijpende maatregelen, zoals die als bedoeld in lid 7;
b)
concessies die worden gegund in het kader van een samenwerkingsprogramma als bedoeld in artikel 13, onder c), van Richtlijn 2009/81/EG;
c)
concessies die door een regering aan een andere regering gegund zijn voor werken en diensten die betrekking hebben op de levering van militair materiaal of gevoelig materiaal, of werken en diensten specifiek bedoeld voor militaire diensten, of gevoelige werken en gevoelige diensten;
d)
concessies gegund in een derde land, wanneer strijdkrachten zijn ingezet buiten het grondgebied van de Unie, als de operationele omstandigheden vereisen dat de contracten worden gesloten met ondernemers die in het operatiegebied zijn gevestigd, en
e)
concessies die anderszins krachtens deze richtlijn zijn vrijgesteld.
7. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die niet anderszins op grond van lid 6 zijn uitgezonderd, voor zover de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van een lidstaat niet kan worden gewaarborgd door minder ingrijpende maatregelen, bijvoorbeeld door eisen te stellen ter bescherming van het vertrouwelijke karakter van de informatie die de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie in een concessiegunningsprocedure overeenkomstig deze richtlijn beschikbaar stelt.
8. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten betreffende:
a)
de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop;
b)
betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, die worden gegund door aanbieders van mediadiensten of radio-omroepdiensten, of concessies betreffende zendtijd of betreffende de levering van programma’s die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten. Voor de toepassing van dit punt, hebben de begrippen „audiovisuele mediadiensten” en „aanbieders van mediadiensten” dezelfde betekenis als in artikel 1, lid 1, onder a) en d), van Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad (23). „Programma” heeft dezelfde betekenis als in artikel 1, lid 1, onder b), van die richtlijn, maar het omvat ook radioprogramma’s en radioprogrammamateriaal. Voorts wordt voor de toepassing van deze bepaling onder „programmamateriaal” hetzelfde verstaan als onder „programma”.
c)
arbitrage- en bemiddelingsdiensten;
d)
een van de hierna genoemde rechtskundige diensten:
i)
vertegenwoordiging in rechte van een cliënt door een advocaat in de zin van artikel 1 van Richtlijn 77/249/EEG van de Raad (24) in:
-
in een arbitrage- of bemiddelingszaak in een lidstaat, een derde land of voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, of
-
in gerechtelijke procedures voor de hoven, rechtbanken of overheidsinstanties van een lidstaat, een derde land of internationale hoven, rechtbanken of instellingen;
ii)
juridisch advies dat wordt gegeven voorafgaand aan of ter voorbereiding van de procedures als bedoeld in onder i), van dit punt, of indien er tastbare aanwijzingen en een grote waarschijnlijkheid bestaan dat er over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, zodanige procedures zullen worden gevoerd, mits het advies door een advocaat is gegeven in de zin van artikel 1 van Richtlijn 77/249/EEG;
iii)
de door een notaris te verlenen certificatie- en authenticatiediensten;
iv)
juridische dienstverlening door trustees en aangestelde curatoren, en andere rechtskundige diensten waarvan de aanbieders zijn aangewezen door een rechterlijke instantie van de betrokken lidstaat of die bij wettelijk voorschrift zijn aangewezen voor het verrichten van specifieke diensten onder het toezicht van deze rechterlijke instanties;
v)
andere juridische diensten die in de betrokken lidstaat al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag;
e)
financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten, in de zin van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad (25), door de centrale banken verleende diensten en operaties die worden uitgevoerd met de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit en het Europees Stabiliteitsmechanisme;
f)
leningen, al dan niet in samenhang met de uitgifte, de aankoop, de verkoop en de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten;
g)
diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die door organisaties of verenigingen zonder winstoogmerk worden verricht, en die vallen onder de volgende CPV-codes: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 en 85143000-3, met uitzondering van ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer;
h)
diensten inzake politieke campagnes die vallen onder de CPV-codes 79341400-0, 92111230-3 en 92111240-6, indien deze worden gegund door een politieke partij in het kader van een verkiezingscampagne;
9. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor loterijen, die onder CPV-code 92351100-7 vallen, en die door een lidstaat aan een ondernemer zijn gegund op basis van een uitsluitend recht. Voor de toepassing van dit lid heeft het begrip „uitsluitend recht” geen betrekking op de rechten als bedoeld in artikel 7, lid 2.
De toekenning van een dergelijk exclusief recht geschiedt op grond van bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie.
10. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die de aanbestedende instanties gunnen voor de uitoefening van hun activiteiten in een derde land, in omstandigheden waarbij er geen fysieke exploitatie is van een net of van een geografisch gebied binnen de Unie.
Artikel 11
Specifieke uitsluitingen op het gebied van elektronische communicatie
Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die in hoofdzaak tot doel hebben de aanbestedende diensten in staat te stellen openbare communicatienetten beschikbaar te stellen of te exploiteren of aan het publiek één of meer elektronischecommunicatiediensten te verlenen.
In dit artikel hebben de begrippen „openbaar communicatienetwerk” en „elektronischecommunicatienetwerkdienst” dezelfde betekenis als in Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad (26).
Artikel 12
Specifieke uitsluitingen op het gebied van water
1. Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies die worden gegund met het oog op:
a)
de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater;
b)
de drinkwatertoevoer aan deze netten.
2. Deze richtlijn is evenmin van toepassing op concessies die betrekking hebben op één van of beide onderstaande onderwerpen, indien zij verband houden met een in lid 1 bedoelde activiteit:
a)
waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 % van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld, of
b)
de afvoer of behandeling van afvalwater.
Artikel 13
Aan een verbonden onderneming gegunde concessies
1. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder „verbonden onderneming” verstaan, elke onderneming waarvan de jaarrekening is geconsolideerd met die van de aanbestedende instantie overeenkomstig de eisen van Richtlijn 2013/34/EU van de Raad.
2. Indien het instanties betreft die niet onder Richtlijn 2013/34/EU vallen, wordt onder „verbonden onderneming” verstaan, elke onderneming die:
a)
al dan niet rechtstreeks onderworpen kan zijn aan een overheersende invloed van de aanbestedende instantie;
b)
die een overheersende invloed op de aanbestedende instantie kan uitoefenen, of;
c)
die gezamenlijk met de aanbestedende instantie aan de overheersende invloed van een andere onderneming is onderworpen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften.
Voor de toepassing van dit lid heeft het begrip „overheersende invloed” dezelfde betekenis als in artikel 7, lid 4.
3. Niettegenstaande artikel 17 en mits aan de voorwaarden van lid 4 van dit artikel is voldaan, is deze richtlijn niet van toepassing op:
a)
concessies die een aanbestedende instantie aan een met hem verbonden onderneming gunt, of;
b)
concessies die een gemeenschappelijke onderneming, uitsluitend bestaande uit een aantal aanbestedende instanties, voor de uitoefening van de in bijlage II bedoelde activiteiten aan een met een van deze aanbestedende instanties verbonden onderneming gunt.
4. Lid 3 is van toepassing:
a)
op concessies voor diensten, mits ten minste 80 % van de gemiddelde totale omzet die de verbonden onderneming over de laatste drie jaar heeft behaald, rekening houdend met alle diensten die zij heeft verleend, afkomstig is van het verlenen van diensten aan de aanbestedende dienst of aan andere ondernemingen waarmee zij verbonden is;
b)
op concessies voor werken, mits ten minste 80 % van de gemiddelde totale omzet die de verbonden onderneming over de laatste drie jaar heeft behaald, rekening houdend met alle werken die zij heeft verricht, afkomstig is van het verrichten van werken voor de aanbestedende dienst of aan andere ondernemingen waarmee zij verbonden is.
5. Wanneer in verband met de datum van oprichting of aanvang van de ondernemings- activiteiten van de verbonden onderneming de omzet over de afgelopen drie jaar niet beschikbaar is, kan deze onderneming ermee volstaan onder andere door het extrapoleren van activiteiten aan te tonen dat de in lid 4, onder a) of b), bedoelde omzet aannemelijk is.
6. Wanneer dezelfde of soortgelijke diensten of werken worden verricht door meer dan één met de aanbestedende instantie verbonden ondernemingen waarmee zij een combinatie van ondernemingen vormt, wordt bij de berekening van de percentages als bedoeld in lid 4 rekening gehouden met de totale omzet die voortvloeit uit het verrichten van respectievelijk diensten of werken door deze verbonden ondernemingen.
Artikel 14
Concessies die zijn gegund aan een gemeenschappelijke onderneming of aan een aanbestedende instantie die deel uitmaakt van een gemeenschappelijke onderneming
Niettegenstaande artikel 17 en mits de gemeenschappelijke onderneming is opgericht om de betrokken activiteit gedurende een periode van ten minste drie jaar uit te oefenen en het instrument tot oprichting van die gemeenschappelijke onderneming bepaalt dat de aanbestedende instanties waaruit zij bestaat, daar deel van uitmaken voor ten minste dezelfde termijn, is deze richtlijn niet van toepassing op concessies die:
a)
door een gemeenschappelijke onderneming, uitsluitend bestaande uit een aantal aanbestedende instanties voor de uitoefening van in bijlage II bedoelde activiteiten, zijn gegund aan een van deze aanbestedende instanties, of
b)
door een aanbestedende instantie worden gegund aan een dergelijke gemeenschappelijke onderneming waarvan zij deel uitmaakt.
Artikel 15
Kennisgeving van informatie door aanbestedende instanties
Aanbestedende instanties verstrekken de Commissie desgevraagd de volgende informatie betreffende de toepassing van artikel 13, leden 2 en 3, en artikel 14:
a)
de namen van de betrokken ondernemingen of gemeenschappelijke ondernemingen,
b)
de aard en de waarde van de desbetreffende concessies,
c)
de gegevens die de Commissie noodzakelijk acht voor het bewijs dat de betrekkingen tussen de aanbestedende instantie en de onderneming of de gemeenschappelijke onderneming waaraan de concessies worden gegund, voldoen aan de vereisten van artikel 13 of artikel 14.
Artikel 16
Uitsluiting van activiteiten die rechtstreeks aan concurrentie blootstaan
Deze richtlijn is niet van toepassing op door aanbestedende instanties gegunde concessies wanneer, voor de lidstaat waarin dergelijke concessies moeten worden uitgevoerd, overeenkomstig artikel 35 van Richtlijn 2014/25/EU is vastgesteld dat de activiteit rechtstreeks blootstaat aan concurrentie overeenkomstig artikel 34 van die Richtlijn.
Artikel 17
Concessies tussen instanties in de overheidssector
1. Een concessie die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), is gegund aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten, en
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van de rechtspersoon op wie toezicht wordt uitgeoefend, betreft het verrichten van taken die haar zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of door andere, door die aanbestedende dienst of aanbestedende instantie gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen rechtstreekse participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van de krachtens de nationale wetgeving vereiste niet-controlerende en niet-blokkerende vormen van participatie van privékapitaal, in overeenstemming met het Verdrag, die geen beslissende invloed uitoefenen op gecontroleerde rechtspersoon.
Een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van punt a) van de eerste alinea van dit lid wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dat toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie wordt gecontroleerd.
2. Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde rechtspersoon die een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie is als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), een concessie gunt aan haar controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie, of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst of aanbestedende instantie wordt gecontroleerd, mits er geen rechtstreekse participatie van privékapitaal is in de rechtspersoon waaraan de concessie wordt gegund, met uitzondering van de krachtens de nationale wet- en regelgeving vereiste niet-controlerende en niet-blokkerende vormen van participatie van privékapitaal, in overeenstemming met het Verdrag, die geen enkele beslissende invloed uitoefenen op gecontroleerde rechtspersoon.
3. Een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), die geen toezicht over een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon uitoefent in de zin van lid 1 van dit artikel, kan niettemin zonder toepassing van de bepalingen van deze richtlijn een concessie gunnen aan die rechtspersoon, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), oefent samen met andere aanbestedende diensten of aanbestedende instanties over die rechtspersoon toezicht uit zoals op de eigen diensten;
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van die rechtspersoon betreft het verrichten taken die haar zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties of door andere, door dezelfde aanbestedende diensten of aanbestedende instanties gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen rechtstreekse participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van de krachtens de nationale wetgeving vereiste niet-controlerende en niet-blokkerende vormen van participatie van privékapitaal, in overeenstemming met het Verdrag, die geen enkele beslissende invloed uitoefenen op gecontroleerde rechtspersoon.
Voor de toepassing van de eerste alinea, onder a), van dit lid, oefenen de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), gezamenlijk toezicht uit over een rechtspersoon indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i)
de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties. Individuele vertegenwoordigers kunnen verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties vertegenwoordigen;
ii)
deze aanbestedende diensten of aanbestedende instanties zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en
iii)
de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen belangen na die in strijd zijn met die van de controlerende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties.
4. Een overeenkomst die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), is gesloten, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a)
de overeenkomst brengt een samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties tot stand of geeft er een invulling aan, teneinde ervoor te zorgen dat de openbare diensten die zij moeten verlenen, worden verricht met het oog op de verwezenlijking van de doelstellingen die zij met elkaar gemeen hebben;
b)
de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c)
de deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties verrichten op de open markt minder dan 20 % van de activiteiten waarop de samenwerking betrekking heeft.
5. Het percentage van de activiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, onder b), lid 3, eerste alinea, onder b), en lid 4, onder c), wordt bepaald op grond van de totale omzet of een op een passende alternatieve activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die de betrokken rechtspersoon, de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), voor de diensten, leveringen en werken in de drie jaar voorafgaand aan de gunning van de concessie heeft gemaakt.
Indien vanwege de datum van oprichting van de betrokken rechtspersoon, de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie of vanwege een reorganisatie van zijn activiteiten, de omzet of de op een alternatieve op activiteiten gebaseerde maatstaf, zoals de kosten, over de drie voorafgaande jaren niet beschikbaar of niet langer relevant is, volstaat het om aan te tonen dat met name op grond van bedrijfsmatige vooruitzichten wordt aangetoond dat de meting van de activiteit aannemelijk is.
Afdeling III
Algemene bepalingen
Artikel 18
Looptijd van de concessie
1. De looptijd van concessies wordt beperkt. De looptijd wordt door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie geraamd op basis van de gevraagde werken of diensten.
2. Voor concessies die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale looptijd van de concessie beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen terug te verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele doelstellingen te halen.
Voor de berekening worden zowel de initiële investeringen als de investeringen tijdens de looptijd van de concessie in aanmerking genomen.
Artikel 19
Sociale diensten en andere specifieke diensten
Concessies voor sociale en andere specifieke diensten die voorkomen op de lijst van bijlage IV en binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, zijn uitsluitend onderworpen aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 31, lid 3, en de artikelen 32, 46 en 47.
Artikel 20
Gemengde overeenkomsten
1. Concessies die zowel betrekking hebben op werken als op diensten, worden gegund in overeenstemming met de bepalingen die van toepassing zijn op het soort concessie dat het hoofdvoorwerp van de betrokken overeenkomst vormt.
Voor gemengde overeenkomsten die ten dele bestaan uit sociale en andere bijzondere diensten genoemd in bijlage IV en ten dele uit andere diensten, wordt het hoofdvoorwerp bepaald volgens welke geraamde waarde van de desbetreffende diensten de hoogste is.
2. Wanneer de verschillende onderdelen van een bepaalde overeenkomst objectief van elkaar te scheiden zijn, zijn de leden 3 en 4 van toepassing. Wanneer de verschillende onderdelen van een bepaalde overeenkomst objectief niet van elkaar te scheiden zijn, is lid 5 van toepassing.
Wanneer een onderdeel van een overeenkomst onder artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie of onder Richtlijn 2009/81/EG valt, is artikel 21 van deze richtlijn van toepassing.
In het geval van overeenkomsten waarmee wordt beoogd verscheidene activiteiten te omvatten, waarvan er een onder bijlage II van deze richtlijn of onder Richtlijn 2014/25/EU valt, worden de toepasselijke bepalingen vastgesteld op grond van artikel 22 van deze richtlijn respectievelijk artikel 6 van Richtlijn 2014/25/EU.
3. In het geval van overeenkomsten die als hun hoofdvoorwerp zowel elementen die onder deze richtlijn vallen als andere elementen, kunnen de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties besluiten om voor de afzonderlijke onderdelen afzonderlijke overeenkomsten te gunnen. Wanneer de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties besluiten voor onderscheiden onderdelen afzonderlijke overeenkomsten te gunnen, wordt het besluit wat betreft welk juridisch kader op elk van deze afzonderlijke overeenkomsten van toepassing is, genomen op grond van de kenmerken van het betrokken afzonderlijke onderdeel.
Wanneer de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties besluiten om één enkele overeenkomst te gunnen, dan is deze richtlijn, tenzij anders bepaald in 4 van dit artikel of in artikel 21, van toepassing op de daaruit voortvloeiende gemengde overeenkomst, ongeacht de waarde van de onderdelen die anders onder een ander juridisch kader zouden vallen en ongeacht het juridisch kader waaronder deze onderdelen anders zouden gevallen.
4. In het geval van gemengde overeenkomsten die zowel elementen van concessies als elementen van onder Richtlijn 2014/24/EU vallende overheidsopdrachten of onder Richtlijn 2014/25/EU vallende opdrachten bevatten, wordt de gemengde overeenkomst gegund overeenkomstig de bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU respectievelijk Richtlijn 2014/25/EU.
5. Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde overeenkomst objectief gezien niet van elkaar te scheiden zijn, wordt het toepasselijk juridisch kader bepaald door het hoofdvoorwerp van de overeenkomst.
Indien dergelijke overeenkomsten zowel elementen van een concessie voor diensten als overeenkomsten voor leveringen omvatten, wordt het hoofdvoorwerp bepaald door de diensten respectievelijk de leveringen waarvan de geraamde waarde het hoogst is.
Artikel 21
Gemengde overeenkomsten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn
1. Dit artikel is van toepassing in het geval van gemengde overeenkomsten die als hoofdvoorwerp elementen van een onder deze richtlijn vallende concessie hebben, en van aanbestedingen en andere elementen die onder artikel 346 VWEU of Richtlijn 2009/81/EG vallen.
In het geval van overeenkomsten waarmee wordt beoogd verscheidene activiteiten te omvatten, waarvan er een onder bijlage II van deze richtlijn of Richtlijn 2014/25/EU valt en een andere onder artikel 346 VWEU of Richtlijn 2009/81/EG, worden de toepasselijke bepalingen bepaald op grond van artikel 23 van deze richtlijn, respectievelijk artikel 26 van Richtlijn 2014/25/EU.
2. Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde overeenkomst objectief van elkaar te scheiden zijn, kunnen de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties besluiten voor de onderscheiden onderdelen afzonderlijke overeenkomsten te gunnen of één enkele overeenkomst te gunnen.
Wanneer de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties besluiten voor onderscheiden onderdelen afzonderlijke overeenkomsten te gunnen, wordt het besluit welke wettelijke regeling op elk van deze afzonderlijke overeenkomsten van toepassing is, genomen op grond van de kenmerken van het betrokken afzonderlijke onderdeel.
Wanneer de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties besluiten één enkele overeenkomst te gunnen, gelden de volgende criteria voor het bepalen van de toepasselijke wettelijke regeling:
a)
wanneer een bepaalde overeenkomst ten dele onder artikel 346 VWEU valt, of verschillende onderdelen onder respectievelijk artikel 346 VWEU en Richtlijn 2009/81/EG vallen, kan de overeenkomst worden gegund zonder deze richtlijn toe te passen, mits de gunning als een enkele overeenkomst op objectieve gronden gerechtvaardigd is;
b)
wanneer een bepaalde overeenkomst ten dele onder Richtlijn 2009/81/EG valt, kan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie besluiten een overeenkomst overeenkomstig deze richtlijn of overeenkomstig Richtlijn 2009/81/EG te gunnen, mits de gunning van één enkele overeenkomst op objectieve gronden gerechtvaardigd is.
Het besluit om één enkele overeenkomst te gunnen mag evenwel niet bedoeld zijn om overeenkomsten uit te sluiten van de toepassing van deze richtlijn of Richtlijn 2009/81/EG.
3. Wanneer de verschillende onderdelen van een bepaalde overeenkomst objectief niet van elkaar te scheiden zijn, kan de overeenkomst worden gegund zonder deze richtlijn toe te passen indien deze elementen bevat waarop artikel 346 VWEU van toepassing is. De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan hoe dan ook besluiten de overeenkomst te gunnen overeenkomstig deze richtlijn of overeenkomstig Richtlijn 2009/81/EG.
Artikel 22
Overeenkomsten voor zowel activiteiten als bedoeld in bijlage II als andere activiteiten
1. In afwijking van artikel 20 kunnen de aanbestedende instanties, in het geval van overeenkomsten waarmee wordt beoogd verschillende activiteiten te omvatten, besluiten per afzonderlijke activiteit afzonderlijke overeenkomsten te gunnen of één enkele overeenkomst te gunnen. Wanneer aanbestedende instanties besluiten een afzonderlijke overeenkomst te gunnen, wordt het besluit betreffende de regels die voor elk van de afzonderlijke overeenkomsten moeten gelden, genomen op grond van de kenmerken van de betrokken afzonderlijke activiteit.
Niettegenstaande artikel 20, zijn de leden 2 en 3 van dit artikel van toepassing indien de aanbestedende instanties besluiten één enkele overeenkomst te gunnen. Indien een van de betrokken activiteiten evenwel onder artikel 346 VWEU of Richtlijn 2009/81/EG valt, is artikel 23 van deze richtlijn van toepassing.
De keuze tussen de gunning van één overeenkomst voor meerdere activiteiten of van verschillende afzonderlijke overeenkomsten mag niet bedoeld zijn om de overeenkomst of de overeenkomsten uit te sluiten van het toepassingsgebied van deze richtlijn, of, in voorkomend geval, van het toepassingsgebied van Richtlijnen 2014/24/EU of 2014/25/EU.
2. Een overeenkomst waarmee wordt beoogd meerdere activiteiten te omvatten, wordt onderworpen aan de voorschriften die van toepassing zijn op de activiteit waarop de overeenkomst in hoofdzaak betrekking heeft.
3. In het geval van overeenkomsten waarbij niet objectief vast te stellen is op welke activiteit de overeenkomst in hoofdzaak betrekking heeft, worden de toepasselijke regels bepaald overeenkomstig het volgende:
a)
de concessie wordt gegund overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn die toepasselijk zijn op door aanbestedende diensten gegunde concessies, indien een van de activiteiten waarop de overeenkomst betrekking heeft, valt onder de bepalingen van deze richtlijn die van toepassing zijn op door aanbestedende diensten gegunde concessies, en de andere valt onder de bepalingen van deze richtlijn die van toepassing zijn op door aanbestedende instanties gegunde concessies;
b)
de overeenkomst wordt overeenkomstig Richtlijn 2014/24/EU gegund, indien een van de activiteiten waarop de overeenkomst betrekking heeft, onder deze richtlijn valt en de andere activiteit onder Richtlijn 2014/24/EU valt;
c)
de overeenkomst wordt overeenkomstig deze richtlijn gegund, indien een van de activiteiten waarop de overeenkomst betrekking heeft, onder deze richtlijn valt en de andere activiteit noch onder deze richtlijn noch onder Richtlijn 2014/24/EU noch onder Richtlijn 2014/25/EU valt.
Artikel 23
Concessies voor zowel activiteiten als bedoeld in bijlage II als activiteiten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn
1. De aanbestedende instanties kunnen, in het geval van overeenkomsten die betrekking hebben op verschillende activiteiten, besluiten om per afzonderlijke activiteit afzonderlijke overeenkomsten te gunnen of om één enkele overeenkomst te gunnen. Wanneer de aanbestedende instanties besluiten voor afzonderlijke onderdelen afzonderlijke overeenkomsten te gunnen, wordt het besluit welke wettelijke regeling op elk van deze afzonderlijke overeenkomsten van toepassing is, genomen op grond van de kenmerken van de betrokken afzonderlijke activiteit.
Niettegenstaande artikel 21, is lid 2 van dit artikel van toepassing indien de aanbestedende instanties besluiten één enkele overeenkomst te gunnen.
Het besluit om één overeenkomst of van verschillende afzonderlijke overeenkomsten te gunnen, mag echter niet worden genomen met de bedoeling de overeenkomst of de overeenkomsten uit te sluiten van het toepassingsgebied van deze richtlijn of van Richtlijn 2009/81/EG.
2. In het geval van overeenkomsten die betrekking hebben op een onder deze richtlijn vallende activiteit en een andere die:
a)
valt onder artikel 346 VWEU, of
b)
onderworpen is aan Richtlijn 2009/81/EG,
kan de aanbestedende instantie:
i)
een overeenkomst gunnen zonder deze richtlijn toe te passen in de onder a) genoemde gevallen, of
ii)
ervoor kiezen een overeenkomst te gunnen in overeenstemming met hetzij deze richtlijn, hetzij Richtlijn 2009/81/EG, in de onder b) genoemde gevallen. De eerste alinea van dit lid laat de in richtlijn 2009/81/EG voorziene drempels en uitzonderingen onverlet.
Overeenkomsten als bedoeld onder b), die daarnaast aanbestedingen of andere elementen bevatten waarop artikel 346 VWEU van toepassing is, kunnen worden gegund zonder deze richtlijn toe te passen.
Voor de toepassing van deze alinea geldt evenwel als voorwaarde dat de gunning van één enkele overeenkomst objectief gerechtvaardigd is en de beslissing om één enkele overeenkomst te gunnen niet is ingegeven door het oogmerk overeenkomsten van de toepassing van deze richtlijn uit te zonderen.
Afdeling IV
Specifieke situaties
Artikel 24
Voorbehouden concessies
De lidstaten mogen het recht om deel te nemen aan procedures voor de gunning van concessies voorbehouden aan beschermde werkplaatsen en ondernemers waarvan het hoofddoel de sociale en professionele integratie van personen met een handicap of kansarmen is of mogen erin voorzien dat die concessies worden uitgevoerd in de context van programma’s voor beschermde arbeid mits ten minste 30 % van de werknemers van die werkplaatsen, ondernemers of programma’s personen met een handicap of kansarmen zijn. De concessieaankondiging of, in het geval van concessies voor diensten als bedoeld in artikel 19, de vooraankondiging, moet melding maken van dit artikel.
Artikel 25
Onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten
Deze richtlijn is van toepassing op concessies voor diensten van onderzoek en ontwikkeling die uitsluitend vallen onder CPV-codes 73000000-2 tot en met 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 en 73430000-5, mits aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de winsten komen in hun geheel toe aan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie voor gebruik bij de uitoefening van de eigen werkzaamheden, en
b)
de dienstverlening wordt volledig door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie betaald.
HOOFDSTUK II
Beginselen
Artikel 26
Ondernemers
1. Ondernemers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken dienst te leveren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de overeenkomst wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon moeten zijn.
Van rechtspersonen kan worden verlangd dat zij in de inschrijving of in de aanvraag de namen en de ter zake dienende beroepskwalificaties vermelden van het personeel dat met het verrichten van de betrokken overeenkomst wordt belast.
2. Combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden, mogen deelnemen aan procedures voor de gunning van concessies. Een aanbestedende dienst of aanbestedende instantie kan niet eisen dat zij voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelname een bepaalde rechtsvorm aannemen. Indien nodig kunnen de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties in de concessiedocumenten verduidelijken op welke wijze combinaties van ondernemers aan de vereisten op het gebied van economische en financiële draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid als bedoeld in artikel 38 moeten voldoen, mits deze gerechtvaardigd zijn op basis van objectieve gronden en evenredig zijn. De lidstaten kunnen standaardvoorwaarden opstellen voor de wijze waarop ondernemers aan deze eisen moeten voldoen.
Elke voorwaarde voor de uitvoering van een concessie door dergelijke combinaties van ondernemers, die verschillend is van die welke worden opgelegd aan individuele deelnemers, moet eveneens objectief te rechtvaardigen en evenredig zijn.
3. Niettegenstaande leden 1 en 2, mogen de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties eisen dat combinaties van ondernemers een bepaalde rechtsvorm aannemen nadat de overeenkomst aan hen is gegund, voor zover deze verandering nodig is voor de goede uitvoering van de overeenkomst.
Artikel 27
Nomenclaturen
1. Bij elke verwijzing naar nomenclaturen in verband met de gunning van concessies wordt gebruikgemaakt van de „Gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten” (CPV) als vastgesteld bij Verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad (27).
2. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 48 gedelegeerde handelingen vast te stellen tot aanpassing van de in deze richtlijn bedoelde CPV-codes, telkens wanneer wijzigingen van de CPV-nomenclatuur in deze richtlijn moeten worden aangebracht en deze geen wijziging van het toepassingsgebied van deze richtlijn inhouden.
Artikel 28
Vertrouwelijkheid
1. Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in de nationale wetgeving waaraan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake bekendmaking van gegunde concessieovereenkomsten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 32 en 40, maakt een aanbestedende dienst of aanbestedende instantie de informatie die hem of haar door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.
Dit artikel staat openbaarmaking van de niet-vertrouwelijke onderdelen van gegunde overeenkomsten, met inbegrip van eventuele latere wijzigingen, niet in de weg.
2. De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan aan ondernemers eisen stellen ter bescherming van het vertrouwelijke karakter van de informatie die hij of zij in de loop van de concessiegunningsprocedure ter beschikking stelt.
Artikel 29
Regels betreffende de communicatiemiddelen
1. Uitgezonderd wanneer het gebruik van elektronische middelen overeenkomstig artikel 33, lid 2, en artikel 34 verplicht is, kunnen lidstaten of aanbestedende diensten en aanbestedende instanties voor elke mededeling en uitwisseling van informatie kiezen tussen één of meer van de volgende communicatiemiddelen:
a)
elektronische middelen;
b)
post of fax;
c)
mondelinge communicatie, ook via de telefoon, met betrekking tot andere communicatie dan de essentiële elementen van de gunning van een concessie en op voorwaarde dat de inhoud van de mondelinge communicatie in voldoende mate op een duurzame gegevensdrager kan worden gestaafd;
d)
persoonlijke afgifte tegen ontvangstbewijs.
Lidstaten kunnen voor concessies het gebruik van elektronische communicatiemiddelen verplicht stellen en verder gaan dan de in artikel 33, lid 2, en artikel 34 gestelde verplichtingen.
2. De gekozen communicatiemiddelen moeten algemeen beschikbaar en niet-discriminerend zijn en mogen de toegang van de ondernemers tot de concessiegunningsprocedure niet beperken. De voor mededelingen langs elektronische weg te gebruiken middelen, en de technische kenmerken daarvan, moeten in combinatie met algemeen gebruikte informatie- en communicatietechnologieproducten kunnen functioneren.
Bij alle mededelingen, uitwisseling en opslag van informatie zorgen de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties ervoor dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de aanvragen en de inschrijvingen gewaarborgd zijn. Zij nemen pas na het verstrijken van de termijn voor de indiening kennis van de inhoud van aanvragen en inschrijvingen.
TITEL II
REGELS INZAKE DE GUNNING VAN CONCESSIES:
ALGEMENE BEGINSELEN EN PROCEDURELE WAARBORGEN
HOOFDSTUK I
Algemene beginselen
Artikel 30
Algemene beginselen
1. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie mag de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt, naar eigen goeddunken organiseren, mits deze strookt met deze richtlijn.
2. De procedure voor de gunning van concessies moet zodanig worden opgesteld dat de in artikel 3 genoemde beginselen worden geëerbiedigd. Met name verstrekt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie tijdens de procedure voor de gunning van concessies geen informatie op een discriminerende wijze die sommige gegadigden of inschrijvers kan bevoordelen boven andere.
3. De lidstaten nemen passende maatregelen om te waarborgen dat ondernemers die concessieovereenkomsten uitvoeren, voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationaal recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.
4. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 48 gedelegeerde handelingen vast te stellen tot wijziging van de lijst in bijlage X, wanneer dit noodzakelijk is, om nieuwe internationale overeenkomsten toe te voegen die door alle lidstaten zijn geratificeerd of wanneer de bestaande internationale overeenkomsten waarnaar wordt verwezen niet langer door alle lidstaten zijn geratificeerd of anderszins zijn gewijzigd, bijvoorbeeld wat betreft het toepassingsgebied, de inhoud of de benaming ervan.
Artikel 31
Concessieaankondigingen
1. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties die een concessie wensen te gunnen, maken hun voornemen hiertoe bekend op grond van een concessieaankondiging.
2. De concessieaankondigingen bevatten de in bijlage V genoemde inlichtingen en in voorkomend geval ook alle door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie nuttig geachte inlichtingen, overeenkomstig de vorm van de standaardformulieren.
3. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties die een concessie voor sociale en andere specifieke diensten, bedoeld in bijlage IV, wensen te gunnen, maken hun voornemen om de concessie te gunnen bekend op grond van de publicatie van een vooraankondiging. Deze aankondigingen bevatten de in bijlage VI vastgestelde informatie.
4. In afwijking van lid 1 zijn de aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties niet verplicht een concessieaankondiging bekend te maken wanneer de werken of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht om een van de volgende redenen:
a)
de concessie heeft als doel het vervaardigen of verwerving van een uniek kunstwerk of een unieke artistieke prestatie;
b)
concurrentie ontbreekt om technische redenen;
c)
er is sprake van een uitsluitend recht;
d)
omwille van de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten en andere uitsluitende rechten dan die welke zijn omschreven in artikel 5, punt 10.
De uitzonderingen als bedoeld in de eerste alinea, onder b), c) en d), gelden alleen indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van concurrentie niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de concessiegunning.
5. In afwijking van lid 1 dient de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie geen nieuwe concessieaankondiging bekend te maken wanneer er als reactie op een voorafgaande concessieprocedure geen aanvragen, geen inschrijvingen, geen geschikte aanvragen of geen geschikte inschrijvingen zijn ingediend, mits de initiële voorwaarden van de concessieovereenkomst niet wezenlijk worden gewijzigd en aan de Commissie een verslag wordt toegezonden wanneer zij daarom verzoekt.
Voor de toepassing van de eerste alinea wordt een inschrijving ongeschikt bevonden indien zij niet relevant is voor de concessie, omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, klaarblijkelijk niet voorziet in de behoeften en eisen van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie, zoals omschreven in de concessiedocumenten.
Voor de toepassing van de eerste alinea wordt een aanvraag ongeschikt bevonden:
a)
indien de betrokken aanvrager overeenkomstig artikel 38, leden 5 tot en met 9, kan of moet worden uitgesloten, of niet voldoet aan de uit hoofde van artikel 38, lid 1, door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie bepaalde selectiecriteria;
b)
indien de aanvragen inschrijvingen bevatten die ongeschikt zijn in de zin van de tweede alinea.
Artikel 32
Aankondigingen van de gunning van een concessie
1. De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties zenden uiterlijk 48 dagen na de gunning van een concessie, in overeenstemming met de in artikel 33 bedoelde procedure, een aankondiging van de gunning van een concessie betreffende de resultaten van de concessiegunningsprocedure. Voor in bijlage IV genoemde sociale en andere specifieke diensten kunnen dergelijke aankondigingen evenwel per kwartaal worden gebundeld. In dat geval worden de gebundelde aankondigingen binnen 48 dagen na het einde van elk kwartaal toegezonden.
2. Aankondigingen van de gunning van concessies bevatten de in bijlage VII vastgestelde informatie of, in verband met concessies voor sociale en andere specifieke in bijlage IV genoemde diensten, de in bijlage VIII bedoelde informatie, en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 33.
Artikel 33
Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen
1. Concessieaankondigingen, aankondigingen van de gunning van een concessie en de in artikel 43, lid 1, tweede alinea, bedoelde aankondiging bevatten de in de bijlagen V, VII en VIII bedoelde informatie in de vorm van standaardformulieren, met inbegrip van standaardformulieren voor corrigenda.
De Commissie stelt deze standaardformulieren middels uitvoeringshandelingen vast. Die uitvoeringshandelingen worden volgens de in artikel 50 bedoelde raadplegingsprocedure vastgesteld.
2. De in lid 1 bedoelde aankondigingen worden opgesteld, langs elektronische weg naar het Bureau voor publicaties van de Europese Unie verzonden en bekendgemaakt overeenkomstig bijlage IX. Het Bureau voor publicaties van de Europese Unie verstrekt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie een bevestiging van ontvangst van de aankondiging en van bekendmaking van de verzonden informatie, met vermelding van de datum van bekendmaking, waarbij deze bevestiging het bewijs van de bekendmaking vormt. Aankondigingen worden uiterlijk vijf dagen na verzending bekendgemaakt. De kosten voor de bekendmaking van de aankondigingen door het Bureau voor publicaties van de Europese Unie worden gedragen door de Unie.
3. Concessieaankondigingen worden onverkort bekendgemaakt in één of meer van de officiële talen van de instellingen van de Unie die door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie zijn gekozen. Alleen de tekst of teksten in deze taalversie of taalversies is of zijn authentiek. In de andere officiële talen van de instellingen van de Unie wordt een samenvatting met de belangrijke gegevens van elke aankondiging bekendgemaakt.
4. Concessieaankondigingen en aankondigingen van de gunning van een concessie worden niet op nationaal niveau bekendgemaakt vóór de datum waarop zij door het Bureau voor publicaties van de Europese Unie worden bekendgemaakt, tenzij de bekendmaking door de Unie niet is geschied 48 uur nadat het Bureau voor publicaties van de Europese Unie de ontvangst van de in lid 2 bedoelde aankondiging door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie heeft bevestigd. Aankondigingen van een concessie en aankondigingen van de gunning van een concessie die op nationaal niveau worden bekendgemaakt, mogen geen andere informatie bevatten dan de informatie in de aankondigingen die aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie zijn toegezonden en vermelden de datum van toezending van de aankondiging aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie.
Artikel 34
Elektronische beschikbaarheid van concessiedocumenten
1. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties bieden met elektronische middelen vrije, rechtstreekse en volledige kosteloze toegang tot de concessiedocumenten, vanaf de datum van bekendmaking van de concessieaankondiging of, indien de concessieaankondiging niet de uitnodiging tot indiening van inschrijvingen omvat, vanaf de datum waarop een uitnodiging tot indiening van een inschrijving is verzonden. De tekst van de concessieaankondiging of van deze uitnodigingen vermeldt het internetadres waar de concessiedocumenten toegankelijk zijn.
2. Indien in gerechtvaardigde gevallen wegens uitzonderlijke veiligheids- of technische redenen of wegens het bijzonder gevoelige karakter van commerciële gegevens waarvoor een zeer hoog niveau van bescherming nodig is, geen kosteloze vrije, rechtstreekse en volledige toegang langs elektronische weg tot bepaalde concessiedocumenten kan worden geboden, geven de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties in de aankondiging of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aan dat de concessiedocumenten met andere dan elektronische middelen zullen worden gezonden en wordt de termijn voor de indiening van inschrijvingen verlengd.
3. De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties of de bevoegde diensten verstrekken alle aanvragers of inschrijvers die aan de concessiegunningsprocedure deelnemen, nadere inlichtingen over de concessiedocumenten, mits dit tijdig is aangevraagd, uiterlijk zes dagen vóór de uiterste datum van ontvangst van de inschrijvingen.
Artikel 35
Bestrijding van corruptie en voorkoming van belangenconflicten
De lidstaten zorgen ervoor dat de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties passende maatregelen nemen om fraude, bevoordeling en corruptie te voorkomen en belangenconflicten tijdens concessiegunningsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden, de transparantie van de gunningsprocedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle gegadigden en inschrijvers te verzekeren.
Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere situatie waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie die betrokken zijn bij de uitvoering van de concessiegunningsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de concessiegunningsprocedure in het gedrang te brengen.
Met betrekking tot belangenconflicten mogen de vastgestelde maatregelen niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is om een potentieel belangenconflict te voorkomen of het vastgestelde belangenconflict uit te sluiten.
HOOFDSTUK II
Procedurele waarborgen
Artikel 36
Technische en functionele eisen
1. De technische en functionele eisen bepalen welke kenmerken worden voorgeschreven voor de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen. Zij zijn opgenomen in de concessiedocumenten.
Die kenmerken kunnen ook verwijzen naar het specifieke proces van productie dan wel verrichting of verlening van de gevraagde werken of diensten, voor zover zij gerelateerd zijn aan het voorwerp van de overeenkomst en in verhouding staan tot de waarde en de doelstellingen daarvan. Tot deze kenmerken behoren bijvoorbeeld het kwaliteitsniveau, prestaties op het gebied van milieu en klimaat, geschiktheid van het ontwerp voor alle eisen (met inbegrip van de toegankelijkheid voor personen met een handicap) en conformiteitsbeoordeling, prestaties, veiligheid of afmetingen, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, markering en etikettering, of gebruiksaanwijzingen.
2. Behalve indien dit door het voorwerp van de overeenkomst gerechtvaardigd is, mag in de technische en functionele eisen geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overeenkomst niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden „of gelijkwaardig”.
3. Een aanbestedende dienst of aanbestedende instantie wijst een inschrijving niet af op grond van het feit dat de aangeboden werken of diensten niet overeenstemmen met de betrokken technische en functionele eisen, indien de inschrijver in zijn inschrijving met elk passend middel aantoont dat de voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze aan de technische en functionele eisen voldoen.
Artikel 37
Procedurele waarborgen
1. Concessies worden gegund op basis van de door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie overeenkomstig artikel 41 vastgestelde gunningscriteria, mits aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de inschrijving voldoet aan de minimumeisen die, voor zover van toepassing, door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie zijn vastgesteld.
b)
de inschrijver voldoet aan de in artikel 38, lid 1, bedoelde voorwaarden voor deelneming, en
c)
de inschrijver is niet uitgesloten van deelname aan de gunningsprocedure overeenkomstig artikel 38, leden 4 tot en met 7, en behoudens artikel 38, lid 9.
De onder a) bedoelde minimumeisen bevatten de (met name technische, materiële, functionele en juridische) voorwaarden en kenmerken waaraan elke inschrijving moet voldoen of moet omvatten.
2. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie verstrekt het volgende:
a)
in de concessieaankondiging, een beschrijving van de concessie en de voorwaarden voor deelneming;
b)
in de concessieaankondiging, in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving of in andere concessiedocumenten, een beschrijving van de gunningscriteria, en, voor zover van toepassing, de minimumeisen waaraan voldaan moet worden.
3. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie kan het aantal gegadigden beperken, of het aantal inschrijvers beperken op basis van de gunningscriteria, tot een passend aantal, op voorwaarde dat dit geschiedt op transparante wijze en op basis van objectieve criteria. Het aantal gegadigden dat wordt uitgenodigd, dient voldoende te zijn om daadwerkelijke concurrentie te waarborgen.
4. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie deelt alle deelnemers de beschrijving van de voorgenomen organisatie van de procedure mee, alsook een indicatief tijdschema voor de voltooiing ervan. Elke wijziging wordt aan alle deelnemers meegedeeld, en voor zover zij betrekking heeft op de elementen die in de concessieaankondiging openbaar worden gemaakt, aan alle ondernemers bekendgemaakt.
5. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie garandeert een passende documentatie van de belangrijkste stappen van de procedure op de manier die hij of zij geschikt acht, met inachtneming van artikel 28, lid 1.
6. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie kan met de gegadigden en inschrijvers onderhandelingen voeren. Het voorwerp van de concessie, de gunningscriteria en de minimumeisen zoals omschreven in de concessiedocumenten mogen in de loop van de onderhandelingen niet worden gewijzigd.
Artikel 38
Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden
1. De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gaan na of aan de voorwaarden voor deelneming is voldaan wat betreft de beroepsbekwaamheid, de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van de gegadigden of inschrijvers, op basis van eigen verklaringen en referentie(s) die als bewijs moeten worden overgelegd overeenkomstig de eisen van de concessieaankondiging, welke eisen niet-discriminerend mogen zijn en in verhouding dienen te staan tot het voorwerp van de concessie. Alle deelnemingsvoorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot de noodzaak ervoor te zorgen dat de concessiehouder de concessie kan uitvoeren, rekening houdend met het voorwerp van de concessie en de doelstelling om voor daadwerkelijke concurrentie te zorgen.
2. Om te voldoen aan de in lid 1 neergelegde voorwaarden voor deelname kan een ondernemer in voorkomend geval en voor een bepaalde concessie steunen op de draagkracht van andere instanties, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die instanties. Indien een ondernemer zich op de capaciteit van andere instanties wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie aan dat hij gedurende de concessieperiode zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een door deze instanties aangegane verbintenis. Ten aanzien van de financiële draagkracht kan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie vereisen dat de ondernemer en die instanties gezamenlijk instaan voor de uitvoering van de overeenkomst.
3. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 26 zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere instanties.
4. Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), sluiten een ondernemer uit van deelname aan een procedure voor de gunning van een concessie wanneer zij hebben vastgesteld dat deze ondernemer bij onherroepelijk vonnis veroordeeld is om een van de volgende redenen:
a)
deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, lid 1, van Kaderbesluit 2008/841/JBZ van de Raad (28);
b)
corruptie in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst betreffende de Europese Unie ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn (29) en van artikel 2, lid 1, van Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad (30) alsmede corruptie als omschreven in het nationale recht van de aanbestedende dienst of instantie of de ondernemer;
c)
fraude in de zin van artikel 1 van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (31);
d)
terroristische misdrijven of strafbaar feiten in verband met terroristische activiteiten in de zin van respectievelijk de artikelen 1 en 3 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad (32), dan wel uitlokking van, medeplichtigheid aan of poging tot het plegen van een dergelijk misdrijf of strafbaar feit als bedoeld in artikel 4 van genoemd kaderbesluit;
e)
witwassen van geld of financiering van terrorisme in de zin van artikel 1 van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad (33);
f)
kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel in de zin van artikel 2 van Richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (34).
De verplichting tot uitsluiting van een ondernemer is ook van toepassing wanneer de bij onherroepelijk vonnis veroordeelde persoon lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van deze ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft.
Andere aanbestedende instanties dan die bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), kunnen een ondernemer uitsluiten van deelname aan een concessiegunningsprocedure wanneer zij ervan op de hoogte zijn dat deze ondernemer bij onherroepelijk vonnis veroordeeld is om een van de in de eerste alinea van dit lid genoemde redenen.
5. Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), sluiten de ondernemer uit van deelname aan een concessiegunningsprocedure wanneer zij ervan op de hoogte zijn dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies en wanneer dit is vastgesteld bij een rechterlijke of administratieve beslissing die onherroepelijk en bindend is overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van de lidstaat van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie.
Voorts mogen aanbestedende diensten en aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), een ondernemer uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, van deelname aan een concessiegunningsprocedure wanneer de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen.
Dit lid is niet langer van toepassing indien de ondernemer zijn verplichtingen is nagekomen door verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, met inbegrip van lopende rente of boeten, indien toepasselijk, te betalen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan.
6. De lidstaten kunnen bij wijze van uitzondering voorzien in een afwijking van de verplichte uitsluiting als bepaald in de leden 4 en 5 om dwingende redenen van algemeen belang, zoals de volksgezondheid of de bescherming van het milieu.
De lidstaten kunnen ook voorzien in een afwijking van de verplichte uitsluiting als bepaald in lid 5, wanneer indien een uitsluiting kennelijk onevenredig zou zijn, met name wanneer slechts kleine bedragen aan belastingen of socialezekerheidsbijdragen niet zijn betaald of wanneer de ondernemer na de schending van zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen van het precieze verschuldigde bedrag op de hoogte was gesteld op een tijdstip waarop hij niet in de mogelijkheid verkeerde de in lid 5, derde alinea, genoemde maatregelen te treffen. vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van zijn inschrijving.
7. De aanbestedende diensten of aanbestedende instanties kunnen elke ondernemer van deelname aan een concessiegunningsprocedure uitsluiten, of daartoe door een lidstaat worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:
a)
indien zij met alle passende middelen aantonen dat een van de in artikel 30, lid 3, genoemde verplichtingen is geschonden;
b)
indien de ondernemer failliet is of in insolventie of liquidatie verkeert, indien zijn activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, indien hij een regeling met schuldeisers heeft getroffen, indien de werkzaamheden zijn gestaakt of indien de onderneming in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan evenwel besluiten een ondernemer die in één van de bovenstaande situaties verkeert, niet uit te sluiten of kan daartoe door een lidstaat worden verplicht, indien bewezen is dat de ondernemer in kwestie in staat zal zijn de concessie uit te voeren, rekening houdend met de geldende nationale voorschriften en maatregelen betreffende de voortzetting van de activiteiten in deze situaties;
c)
indien de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;
d)
indien een belangenconflict in de zin van artikel 35, tweede lid, niet effectief kan worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen;
e)
indien de aanbestedende dienst over voldoende aannemelijke aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;
f)
indien de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere concessie of een eerdere overeenkomst met een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie zoals gedefinieerd in deze richtlijn of in Richtlijn 2014/25/EU en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere overeenkomst, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties;
g)
indien de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria, of die informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten tot staving van deze inlichtingen over te leggen;
h)
indien de ondernemer heeft getracht het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de concessiegunningsprocedure kan bezorgen, of om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie of gunning;
i)
in het geval van concessies op het gebied van defensie en veiligheid als bedoeld in Richtlijn 2009/81/EG, indien ten aanzien van de ondernemer is vastgesteld, op basis van welk bewijsmiddel ook, inclusief beschermde gegevensbronnen, dat hij niet de betrouwbaarheid vertoont die nodig is om risico’s voor de veiligheid van de lidstaat uit te sluiten.
8. De in artikel 7, lid 1, onder a) bedoelde aanbestedende diensten en aanbestedende sluiten op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer uit, indien blijkt dat de desbetreffende ondernemer zich als gevolg van handelingen die hij vóór of tijdens de procedure heeft gepleegd of heeft nagelaten te plegen, in één van de in lid 4 van dit artikel en lid 5, eerste alinea, van dit artikel, bedoelde situaties bevindt.
De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen een ondernemer op ieder moment tijdens de procedure uitsluiten of daartoe door een lidstaat worden verplicht, indien blijkt dat de ondernemer zich als gevolg van handelingen die hij vóór of tijdens de procedure heeft gepleegd of heeft nagelaten te plegen, in één van de in lid 5, tweede alinea, en lid 7, bedoelde situaties bevindt.
9. Elke ondernemer die zich in een van de in de leden 4 en 7 bedoelde situaties bevindt, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Indien dit bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de procedure.
Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en concrete technische, organisatorische en persoonlijke maatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen. De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de betrokken ondernemer de redenen daarvoor meegedeeld.
Een ondernemer die bij onherroepelijk vonnis is uitgesloten van deelneming aan aanbestedings- of concessiegunningsprocedures mag in de lidstaat waar dat vonnis uitvoerbaar is, gedurende de uit het vonnis voortvloeiende periode van uitsluiting geen gebruik kunnen maken van de in dit lid geboden mogelijkheid.
10. De lidstaten bepalen bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting indien de ondernemer geen in 9 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 4, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 7.
Artikel 39
Termijnen voor de ontvangst van aanvragen en inschrijvingen voor de concessie
1. Bij de vaststelling van de termijnen voor de ontvangst van aanvragen of van inschrijvingen moeten de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties inzonderheid rekening houden met de complexiteit van de overeenkomst en met de voor de voorbereiding van de aanvragen of inschrijvingen benodigde tijd, onverminderd de in dit artikel vastgestelde minimumtermijnen.
2. Wanneer aanvragen of inschrijvingen pas kunnen worden opgesteld na een bezoek van de locatie of na een onderzoek ter plaatse van de documenten die tot staving dienen van de documenten voor de gunning van de concessie, worden de termijnen voor de ontvangst van aanvragen voor de concessies of voor de ontvangst van inschrijvingen zodanig bepaald dat alle betrokken ondernemers kunnen beschikken over alle voor het opstellen van de aanvragen of inschrijvingen benodigde informatie, en in elk geval zijn de termijnen langer dan de minimumtermijnen van leden 3 en 4.
3. De minimumtermijn voor de ontvangst van aanvragen, al dan niet met inschrijvingen voor de concessie, bedraagt 30 dagen vanaf de verzending van de concessieaankondiging.
4. Wanneer de procedure verloopt in opeenvolgende fasen bedraagt de termijn voor ontvangst van eerste inschrijvingen ten minste 22 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot het doen van een inschrijving.
5. De termijn voor ontvangst van inschrijvingen kan met vijf dagen worden verkort wanneer de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie aanvaardt dat inschrijvingen krachtens artikel 29 met elektronische middelen kunnen worden ingediend.
Artikel 40
Informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers
1. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie informeert zo spoedig mogelijk elke gegadigde en inschrijver over besluiten die zijn bereikt betreffende de gunning van een concessie, inclusief de naam van de gekozen inschrijver, de redenen voor de afwijzing van hun aanvraag of offerte en de gronden voor enig besluit geen overeenkomst te gunnen waarvoor publicatie van een concessieaankondiging heeft plaatsgevonden of de procedure opnieuw te beginnen.
Voorts stelt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie op verzoek van de betrokken partij zo spoedig mogelijk, en in elk geval binnen 15 dagen na de ontvangst van een schriftelijk verzoek, iedere inschrijver die een geldige offerte heeft ingediend in kennis van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte.
2. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie kan besluiten bepaalde informatie betreffende de overeenkomst in het kader van lid 1 niet mee te delen indien openbaarmaking van die informatie de toepassing van de wet in de weg zou staan, op een andere wijze met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van publieke of particuliere ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk aan de eerlijke concurrentie tussen deze ondernemers zou kunnen doen.
Artikel 41
Gunningscriteria
1. Concessies worden gegund op basis van objectieve criteria die voldoen aan de in artikel 3 genoemde beginselen en die ervoor zorgen dat de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden beoordeeld waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan worden vastgesteld.
2. De gunningscriteria houden verband met het voorwerp van de concessie en verschaffen de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie geen onbeperkte keuzevrijheid. Zij kunnen onder meer sociale, innovatiegerelateerde of milieucriteria omvatten.
Deze criteria gaan van eisen vergezeld die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren.
De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gaat na of de inschrijvingen daadwerkelijk voldoen aan de gunningscriteria.
3. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie somt de criteria op in afnemende volgorde van belangrijkheid.
Niettegenstaande de eerste alinea kan de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie, wanneer zij een offerte ontvangt waarin een innovatieve oplossing met een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau wordt voorgesteld dat door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon worden voorzien, bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria wijzigen om rekening te houden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden. In dat geval stelt de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie alle inschrijvers op de hoogte van de wijziging van de volgorde van de gunningscriteria in kennis en doet zij een nieuwe oproep tot het indienen van inschrijvingen uitgaan, met inachtneming van de in artikel 39, lid 4, bedoelde termijnen. Indien de gunningscriteria zijn bekendgemaakt op het tijdstip van de bekendmaking van de concessieaankondiging, maakt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie een nieuwe concessieaankondiging bekend met inachtneming van de in artikel 39, lid 3, vermelde minimumtermijn.
Wijziging van de volgorde mag niet leiden tot discriminatie.
TITEL III
REGELS INZAKE DE UITVOERING VAN CONCESSIES
Artikel 42
Onderaanneming
1. De bevoegde nationale autoriteiten, die handelen binnen hun verantwoordelijkheid en bevoegdheid, zorgen er door middel van passende maatregelen voor dat de onderaannemers de in artikel 30, lid 3, bedoelde verplichtingen nakomen.
2. In de concessiedocumenten kan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de inschrijver of de aanvrager verzoeken, of zij kunnen door een lidstaat ertoe worden verplicht deze te verzoeken, in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de concessie hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Dit lid laat de aansprakelijkheid van de hoofdconcessiehouder onverlet.
3. In het geval van concessies voor werken en concessies voor diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie moeten worden verricht, verlangt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie, na de gunning van de concessie en uiterlijk bij de aanvang van de uitvoering van de concessie dat de concessiehouder haar in kennis stelt van de namen, de contactgegevens en de wettelijke vertegenwoordigers van zijn onderaannemers die bij die werken of diensten betrokken zijn, voor zover op dat tijdstip bekend. De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie verlangt van de concessiehouder dat hij haar in kennis stelt van alle veranderingen die gedurende de looptijd van de concessie in deze informatie optreden alsmede van de vereiste informatie betreffende nieuwe onderaannemers die bij dit werk of deze diensten worden betrokken.
Niettegenstaande de eerste alinea kunnen de lidstaten de verplichting om de vereiste gegevens te verstrekken ook rechtstreeks aan de concessiehouder opleggen.
De eerste en tweede alinea zijn niet van toepassing op leveranciers.
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen de in de eerste alinea vastgelegde verplichtingen uitbreiden, of zij kunnen door een lidstaat ertoe worden verplicht deze uit te breiden, bijvoorbeeld tot:
a)
andere concessies voor diensten dan de concessies voor diensten die ter plaatse onder toezicht van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie worden verricht of voor leveranciers die betrokken zijn bij concessies voor werken of diensten;
b)
voor onderaannemers van de onderaannemers van de concessiehouder of verderop in de keten van onderaannemers.
4. Ter voorkoming van inbreuken op de in artikel 30, lid 3, genoemde verplichtingen kunnen passende maatregelen worden genomen, bijvoorbeeld:
a)
wanneer het nationale recht van een lidstaat voorziet in een regeling voor gezamenlijke aansprakelijkheid tussen de onderaannemers en de concessiehouder, zorgt de betrokken lidstaat ervoor dat de toepasselijke regels worden toegepast overeenkomstig de voorwaarden in artikel 30, lid 3;
b)
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen onderzoeken, of kunnen door de lidstaten ertoe worden verplicht te onderzoeken, of er ingevolge artikel 38, leden 4 tot en met 10, gronden zijn voor uitsluiting van onderaannemers. In dat geval verlangt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie dat de ondernemer overgaat tot vervanging van een onderaannemer waarvan het onderzoek heeft uitgewezen dat er dwingende gronden voor uitsluiting zijn. De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan verlangen, of kan door een lidstaat ertoe worden verplicht te verlangen, dat de ondernemer overgaat tot vervanging van een onderaannemer waarvan het onderzoek heeft uitgewezen dat er niet-dwingende gronden voor uitsluiting zijn.
5. De lidstaten kunnen in hun nationale recht voorzien in strengere aansprakelijkheidsregelingen.
6. Lidstaten die ervoor gekozen hebben ingevolge de leden 1 en 3 te voorzien in maatregelen, leggen de uitvoeringsvoorwaarden voor die maatregelen met inachtneming van het Unierecht vast in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. De lidstaten kunnen het toepassingsgebied daarvan beperken tot bijvoorbeeld bepaalde soorten overeenkomsten, bepaalde categorieën aanbestedende diensten, aanbestedende instanties of ondernemers of tot bedragen vanaf een bepaalde som.
Artikel 43
Wijziging van overeenkomsten gedurende de looptijd
1. Concessies kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
a)
wanneer de oorspronkelijke concessiedocumenten duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, met inbegrip van waardeherzieningsclausules, of opties bevatten die voorzien in die wijzigingen, ongeacht hun monetaire waarde. Deze clausules omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of opties die de algehele aard van de concessie zouden veranderen;
b)
voor door de concessiehouder te verrichten aanvullende werken of diensten die noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke concessie waren opgenomen indien een verandering van concessiehouder:
i)
niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals uitwisselbaarheid of interoperabiliteit met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijk concessie zijn geleverd, en
ii)
aanzienlijk ongemak of substantiële extra kosten voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie zou veroorzaken.
In het geval van concessies die door een aanbestedende dienst worden gegund met het oog op andere dan de in bijlage II bedoelde activiteiten, kan een waardeverhoging echter niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben deze richtlijn te omzeilen;
c)
indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i)
de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon voorzien;
ii)
de wijziging verandert de algehele aard van de concessie niet;
iii)
in het geval van concessies die door de aanbestedende dienst worden gegund met het oog op andere dan de in bijlage II bedoelde activiteiten, kan een waardeverhoging niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben de richtlijn te omzeilen.
d)
indien de concessiehouder aan wie de concessie aanvankelijk door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie was gegund, wordt vervangen als gevolg van:
i)
een ondubbelzinnige herzieningsclausule of optie overeenkomstig punt a);
ii)
rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de oorspronkelijke concessiehouder, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, met inbegrip van overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen, of
iii)
het op zich nemen van de verplichtingen van de hoofdconcessiehouder ten aanzien van zijn onderaannemers door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie zelf, indien de nationale wetgeving in die mogelijkheid voorziet;
e)
indien de wijzigingen, ongeacht hun waarde, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4.
Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties die in de onder de punten b) en c) van dit lid genoemde gevallen een concessie hebben gewijzigd, maken een daartoe strekkende aankondiging bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie. Een dergelijke aankondiging bevat de in bijlage XI omschreven informatie en wordt gepubliceerd overeenkomstig artikel 33;
2. Concessies kunnen zonder toetsing aan de voorwaarden van de punten a) tot en met d) van lid 4 en zonder nieuwe concessieprocedure overeenkomstig deze richtlijn eveneens worden gewijzigd indien de waarde van de wijziging beneden beide volgende waarden blijft:
i)
de drempel bepaald in artikel 8, en
ii)
10 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie.
De wijziging mag de algehele aard van de concessie niet wijzigen. In het geval van verscheidene opeenvolgende wijzigingen wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.
3. Voor de berekening van de in lid 2 en lid 1, onder b) en c), van dit artikel bedoelde waarde wordt - voor zover de overeenkomst in een indexeringsclausule voorziet - de geactualiseerde waarde als referentiewaarde gehanteerd. Indien de concessie geen indexeringsclausule bevat, wordt bij de berekening van de geactualiseerde waarde rekening gehouden met de gemiddelde inflatie in de lidstaat van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie.
4. Een wijziging van een concessie gedurende de looptijd ervan wordt wezenlijk geacht in de zin van lid 1, onder e), wanneer de concessie hierdoor materieel komt te verschillen van de oorspronkelijke concessie. Behoudens leden 1 en 2 wordt een wijziging in elk geval geacht wezenlijk te zijn wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel hadden uitgemaakt van de oorspronkelijke concessiegunningsprocedure, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde inschrijvers en de aanvaarding van een andere inschrijving dan het oorspronkelijk aanvaarde mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de concessiegunningsprocedure zouden hebben aangetrokken;
b)
de wijziging verandert het economische evenwicht van de concessie ten gunste van de concessiehouder op een wijze die niet was voorzien in de oorspronkelijke concessie;
c)
de wijziging verruimt de reikwijdte van de concessie in aanzienlijke mate;
d)
indien de concessiehouder aan wie de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de concessie aanvankelijk had gegund, wordt vervangen door een nieuwe concessiehouder in andere gevallen dan die bedoeld in lid 1, onder d).
5. Een nieuwe concessiegunningsprocedure overeenkomstig deze richtlijn is vereist voor andere wijzigingen van de bepalingen van een concessie gedurende de looptijd dan die bedoeld in de leden 1 en 2.
Artikel 44
Beëindiging van concessies
De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten en aanbestedende instanties onder de bij het toepasselijke nationale recht bepaalde voorwaarden een concessie gedurende de looptijd ervan kunnen beëindigen wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de concessie is gewijzigd, waardoor een nieuwe concessiegunningsprocedure in de zin van artikel 43 vereist zou zijn geweest;
b)
de concessiehouder verkeerde op het moment van de gunning van de concessie in een van de situaties als bedoeld in artikel 38, lid 4, en had derhalve uitgesloten moeten worden van de concessiegunningsprocedure;
c)
het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt in een procedure overeenkomstig artikel 258 VWEU vast dat een lidstaat zijn verplichtingen krachtens de Verdragen niet is nagekomen wegens het feit dat een tot die lidstaat behorende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie de betrokken concessie heeft gegund zonder te voldoen aan haar verplichtingen krachtens de Verdragen en deze richtlijn.
Artikel 45
Toezicht en rapportage
1. Teneinde een correcte en efficiënte uitvoering te kunnen garanderen, zorgen de lidstaten ervoor dat ten minste de in dit artikel beschreven taken worden uitgevoerd door één of meer instanties of structuren. Zij stellen de Commissie in kennis van alle instanties of structuren die bevoegd zijn voor deze taken.
2. De lidstaten zorgen ervoor dat toezicht wordt gehouden op de toepassing van de regels voor de gunning van concessieovereenkomsten. Wanneer de toezichtinstanties of -structuren specifieke schendingen, zoals fraude, corruptie, belangenconflicten en andere ernstige onregelmatigheden, of systeemgebonden problemen constateren, zijn zij bevoegd deze schendingen of problemen ter attentie te brengen van nationale auditinstanties, rechterlijke instanties of andere passende instanties of structuren, zoals de ombudsman, nationale parlementen of commissies daarvan.
3. De resultaten van de toezichtactiviteiten op grond van lid 2 worden aan het publiek beschikbaar gesteld door middel van passende informatiemiddelen.
De Commissie kan, maar niet vaker dan om de drie jaar, de lidstaten verzoeken haar een toezichtverslag toe te zenden met een overzicht van de meest voorkomende oorzaken van verkeerde toepassing van de regels voor de gunning van concessieovereenkomsten, met inbegrip van mogelijke structurele of herhaaldelijk terugkerende problemen bij de toepassing van de regels, waaronder eventuele gevallen van fraude en andere onwettige gedragingen.
4. De lidstaten zorgen ervoor dat er gratis informatie en toelichting inzake de interpretatie en toepassing van het Unierecht voor de gunning van concessies beschikbaar is, teneinde aanbestedende diensten en aanbestedende instanties en ondernemers te begeleiden bij het op correcte wijze toepassen van de Unieregels.
TITEL IV
WIJZIGINGEN VAN DE RICHTLIJNEN 89/665/EEG EN 92/13/EEG
Artikel 46
Wijzigingen in Richtlijn 89/665/EEG
Richtlijn 89/665/EG wordt als volgt gewijzigd:
1)
Artikel 1 wordt lid 1 wordt vervangen door:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad (35) tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 en 37 van die richtlijn worden uitgesloten.
Deze richtlijn is eveneens van toepassing op concessies die worden gegund door aanbestedende diensten, als bedoeld in Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad (36) tenzij die concessies zijn uitgesloten overeenkomstig de artikelen 10, 11, 12, 17 en 25 van die richtlijn.
Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessies voor werken en diensten en dynamische aankoopsystemen.
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2014/23/EU vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.
2)
Artikel 2 bis, lid 2, wordt als volgt gewijzigd:
a)
de eerste alinea wordt vervangen door:
„Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2014/23/EU vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.”;
b)
in de vierde alinea wordt het eerste streepje vervangen door:
„-
een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 55, lid 2, van Richtlijn 2014/24/EU, behoudens de bepalingen van artikel 55, lid 3, van die richtlijn, of in artikel 40, lid 1, tweede alinea, van Richtlijn 2014/23/EU, behoudens artikel 40, lid 2, van die richtlijn, en”.
3)
Artikel 2 ter wordt als volgt gewijzigd:
a)
in het eerste lid:
i)
wordt punt a) vervangen door:
„a)
indien Richtlijn 2014/24/EU of, in voorkomend geval, Richtlijn 2014/23/EU geen voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist;”;
ii)
punt c) wordt vervangen door:
„c)
wanneer het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst, als bepaald in artikel 33 van Richtlijn 2014/24/EU, en wanneer het gaat om specifieke opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem, als bepaald in artikel 34 van die richtlijn.”;
b)
in de tweede alinea worden het eerste en het tweede streepje vervangen door:
-
het een inbreuk op artikel 33, lid 4, onder c), of op artikel 34, lid 6, van Richtlijn 2014/24/EU betreft, en
-
de geraamde waarde van de opdracht gelijk is aan of groter is dan de in artikel 4 van Richtlijn 2014/24/EU beschreven drempelbedragen”.
4)
In artikel 2 quater wordt „Richtlijn 2004/18/EG” vervangen door „Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2014/23/EU”.
5)
Artikel 2 quinquies wordt als volgt gewijzigd:
a)
in lid 1:
i)
wordt punt a) vervangen door:
„a)
indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2014/23/EU is toegestaan”;
ii)
in punt b) wordt „Richtlijn 2004/18/EG” vervangen door „Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2014/23/EU”;
b)
in lid 4 wordt het eerste streepje vervangen door:
„-
de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2014/23/EU is toegestaan”;
c)
in lid 5 wordt het eerste streepje vervangen door:
„-
de aanbestedende dienst van oordeel is dat de gunning van een opdracht in overeenstemming is met artikel 33, lid 4, onder c), of artikel 34, lid 6, van Richtlijn 2014/24/EU,”.
6)
Artikel 2 septies, lid 1, onder a), wordt vervangen door het volgende:
„a)
voor er minstens 30 kalenderdagen zijn verstreken na de dag na de datum waarop:
-
de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig artikelen 50 en 51 van Richtlijn 2014/24/EU of de artikelen 31 en 32 van Richtlijn 2014/23/EU, mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, of
-
de aanbestedende dienst de betrokken inschrijvers en gegadigden in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen beschreven in artikel 55, lid 2, van Richtlijn 2014/24/EU, behoudens artikel 55, lid 3, van die richtlijn, of in artikel 40, lid 1, van Richtlijn 2014/23/EU, behoudens de bepalingen van artikel 40, lid 2, van die richtlijn. Deze keuzemogelijkheid is ook van toepassing op de in artikel 2 ter, lid 1, onder c), van deze richtlijn bedoelde gevallen.”;
7)
Artikel 3, lid 1, wordt vervangen door:
„1. De Commissie kan de procedure van de leden 2 tot en met 5 hanteren, wanneer zij, vóór de sluiting van een overeenkomst, van oordeel is dat er een ernstige inbreuk op de Uniewetgeving inzake overheidsopdrachten is gepleegd tijdens een gunningsprocedure die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2014/23/EU valt.”.
Artikel 47
Wijzigingen in Richtlijn 92/13/EEG
Richtlijn 92/13/EG wordt als volgt gewijzigd:
1)
Artikel 1, lid 1, wordt vervangen door:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad (37) tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 18 tot en met 24, artikelen 27 tot en met 30, artikel 34 of 55 van die richtlijn zijn uitgesloten.
Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren opdrachten voor leveringen, werken en diensten, concessies voor werken en concessies voor diensten, raamovereenkomsten en dynamische aankoopsystemen.
Deze richtlijn is eveneens van toepassing op concessies die worden gegund door aanbestedende instanties, als bedoeld in Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad (38) tenzij die opdrachten zijn uitgesloten overeenkomstig de artikelen 10, 12, 13, 14, 16, 17 en 25 van die richtlijn.
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2014/25/EU of Richtlijn 2014/23/EU vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende instanties genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn
2)
Artikel 2 bis, lid 2, wordt als volgt gewijzigd:
a)
de eerste alinea wordt vervangen door:
„Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2014/25/EU of Richtlijn 2014/23/EU vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.”;
b)
in de vierde alinea wordt het eerste streepje vervangen door:
„-
een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als bedoeld in artikel 75, lid 2, van Richtlijn 2014/25/EU behoudens artikel 75, lid 3, van die richtlijn of in artikel 40, lid 1, van Richtlijn 2014/23/EU, behoudens de bepalingen van artikel 40, lid 2, van die richtlijn, en”.
3)
Artikel 2 ter wordt als volgt gewijzigd:
a)
in lid 1:
i)
wordt punt a) vervangen door:
„a)
wanneer Richtlijn 2014/25/EU of, in voorkomend geval, Richtlijn 2014/23/EU geen voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist;”;
ii)
wordt punt c) vervangen door:
„c)
wanneer het gaat om specifieke opdrachten op grond van een dynamiscaankoopsysteem overeenkomstig artikel 52 van Richtlijn 2014/25/EU.”;
b)
in lid 2 het eerste en het tweede streepje vervangen door:
„-
er een inbreuk is op artikel 52, lid 6, van Richtlijn 2014/25/EU, en
-
de geraamde waarde van de opdracht gelijk is aan of groter is dan de in artikel 15 van Richtlijn 2014/25/EU beschreven drempelbedragen.”.
4)
Artikel 2 quater wordt „Richtlijn 2004/17/EG” vervangen door „Richtlijn 2014/25/EU of Richtlijn 2014/23/EU.”.
5)
Artikel 2 quinquies wordt als volgt gewijzigd:
a)
in lid 1
i)
wordt punt a) vervangen door:
„a)
indien de aanbestedende instantie een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2014/25/EU of Richtlijn 2014/23/EU is toegestaan”;
ii)
wordt „Richtlijn 2004/17/EG” vervangen door „Richtlijn 2014/25/EU of Richtlijn 2014/23/EU”;
b)
in lid 4 wordt het eerste streepje vervangen door:
„-
de aanbestedende instantie van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van Richtlijn 2014/25/EU of Richtlijn 2014/23/EU is toegestaan;”;
c)
in lid 5 wordt het eerste streepje vervangen door:
„-
de aanbestedende dienst van oordeel is dat de gunning van een opdracht in overeenstemming is met artikel 52, lid 6, van Richtlijn 2014/25/EU,”.
6)
In artikel 2 septies, lid 1, wordt punt a) vervangen door:
„a)
voor er minstens 30 kalenderdagen zijn verstreken na de dag na de datum waarop
-
de aanbestedende instantie de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 70 en 71 van Richtlijn 2014/25/EU of de artikelen 31 en 32 van Richtlijn 2014/23/EU op voorwaarde dat deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende instantie om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, of
-
de aanbestedende instantie de betrokken inschrijvers en gegadigden in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen beschreven in artikel 75, lid 2, van Richtlijn 2014/25/EU, onder voorbehoud van artikel 75, lid 3, van die richtlijn of in artikel 40, lid 1, tweede alinea, van Richtlijn 2014/23/EU, behoudens artikel 40, lid 2, van die richtlijn. Deze optie is ook van toepassing op de in artikel 2 ter, onder c), eerste alinea, bedoelde gevallen;”.
7)
In artikel 8 wordt lid 1 vervangen door:
„1. De Commissie kan de procedure voorzien in de leden 2 tot en met 5 hanteren wanneer zij, vóór de sluiting van een overeenkomst, van oordeel is dat er een ernstige inbreuk op de Uniewetgeving inzake overheidsopdrachten is gepleegd tijdens een gunningsprocedure die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2014/25/EU of Richtlijn 2014/23/EU valt, dan wel met betrekking tot artikel 26, lid 1,van Richtlijn 2014/25/EU voor de aanbestedende instanties waarop die bepaling van toepassing is.”.
TITEL V
GEDELEGEERDE BEVOEGDHEDEN, UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN EN SLOTBEPALINGEN
Artikel 48
Uitoefening van de bevoegdheidsdelegatie
1. De bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stellen, wordt aan de Commissie toegekend onder de in dit artikel neergelegde voorwaarden.
2. De in de artikel 7, lid 3, artikel 9, lid 4, artikel 27, lid 2, artikel 30, lid 4, bedoelde bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stellen wordt aan de Commissie toegekend voor onbepaalde tijd met ingang van 17 april 2014.
3. Het Europees Parlement of de Raad kan de in de artikelen 7, lid 3, artikel 9, lid 4, artikel 27, lid 2, en artikel 30, lid 4, bedoelde bevoegdheidsdelegatie te allen tijde intrekken. Het besluit tot intrekking beëindigt de delegatie van de in dat besluit genoemde bevoegdheid. Het wordt van kracht op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie of op een daarin genoemde latere datum. Het laat de geldigheid van de reeds van kracht zijnde gedelegeerde handelingen onverlet
4. Zodra de Commissie een gedelegeerde handeling heeft vastgesteld, doet zij daarvan gelijktijdig kennisgeving aan het Europees Parlement en de Raad.
5. Een overeenkomstig artikel 7, lid 3, artikel 9, lid 4, artikel 27, lid 2 en artikel 30, lid 4, vastgestelde gedelegeerde handeling treedt alleen in werking indien het Europees Parlement noch de Raad binnen een termijn van twee maanden na de kennisgeving van de handeling aan het Europees Parlement en de Raad daartegen bezwaar heeft gemaakt, of indien zowel het Europees Parlement als de Raad voor het verstrijken van de termijn van twee maanden de Commissie heeft meegedeeld daartegen geen bezwaar te zullen maken. Die termijn wordt op initiatief van het Europees Parlement of de Raad met twee maanden verlengd.
Artikel 49
Spoedprocedure
1. Een overeenkomstig dit artikel vastgestelde gedelegeerde handeling treedt onverwijld in werking en is van toepassing zolang geen bezwaar wordt gemaakt overeenkomstig lid 2. In de kennisgeving van de gedelegeerde handeling aan het Europees Parlement en de Raad wordt vermeld om welke redenen gebruik wordt gemaakt van de spoedprocedure.
2. Het Europees Parlement of de Raad kan overeenkomstig de in artikel 48, lid 5, bedoelde procedure bezwaar maken tegen een gedelegeerde handeling. In dat geval trekt de Commissie de handeling onverwijld in na de kennisgeving van het besluit waarbij het Europees Parlement of de Raad bezwaar maakt.
Artikel 50
Comitéprocedure
1. De Commissie wordt bijgestaan door het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten, dat is ingesteld bij Besluit 71/306/EEG van de Raad (39). Dat comité is een comité in de zin van Verordening (EU) nr. 182/2011.
2. Wanneer naar dit artikel wordt verwezen, is artikel 4 van Verordening (EU) nr. 182/2011 van toepassing.
Artikel 51
Omzetting
1. De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Zij delen de Commissie de tekst van deze bepalingen onverwijld mee.
Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking ervan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.
2. De lidstaten delen de Commissie de tekst van de belangrijkste bepalingen van intern recht mee die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.
Artikel 52
Overgangsbepalingen
Verwijzingen naar lid 3, onder a) en b), van artikel 1 van Richtlijn 2004/17/EG en artikel 1, leden 3 en 4, en titel III van Richtlijn 2004/18/EG worden als verwijzingen naar deze richtlijn opgevat.
Artikel 53
Toezicht en rapportage
De Commissie evalueert de economische gevolgen voor de interne markt, met name in verband met factoren als de grensoverschrijdende gunning van overeenkomsten en transactiekosten, die voortvloeien uit de toepassing van de in artikel 8 vastgestelde drempelbedragen en brengt daarover uiterlijk op 18 april 2019 verslag uit aan het Europees Parlement en de Raad. Tijdens de onderhandelingen in het kader van de GPA-overeenkomst wordt, rekening houdend met de inflatie en de transactiekosten, onderzocht of de drempelwaarden passend zijn. De Commissie overweegt waar mogelijk en passend of zij in de volgende onderhandelingsronde een verhoging van de in het kader van de GPA-overeenkomst geldende drempelbedragen moet voorstellen.
In geval van wijziging van de krachtens de GPA-overeenkomst geldende drempelbedragen wordt het verslag, in voorkomend geval, gevolgd door een wetgevingsvoorstel tot wijziging van de in deze richtlijn vastgestelde drempelwaarden.
De Commissie beoordeelt tevens, rekening houdend met de specifieke structuren van de watersector, de economische gevolgen van de in artikel 12 vastgestelde uitsluitingen voor de interne markt en brengt daarover op 18 april 2019 verslag uit aan het Europees Parlement en de Raad.
De Commissie evalueert het functioneren van deze richtlijn en brengt uiterlijk op 18 april 2021 en vervolgens om de vijf jaar aan het Europees Parlement en de Raad verslag uit op basis van de informatie die de lidstaten overeenkomstig artikel 45, lid 3, verstrekken.
De Commissie maakt de resultaten van de overeenkomstig de vierde alinea uitgevoerde evaluatie openbaar.
Artikel 54
Inwerkingtreding
Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.
Deze richtlijn is niet van toepassing op de gunning van concessies die vóór 17 april 2014 zijn aanbesteed of gegund.
Artikel 55
Adressaten
Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.
Gedaan te Straatsburg, 26 februari 2014.