KOMMISSIONENS AFGØRELSE
af 14. juli 2010
om undtagelse af produktion og engrossalg af elektricitet i Italiens makrozone nord og detailsalg af elektricitet til slutbrugere, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet i Italien, fra anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester
(meddelt under nummer K(2010) 4740)
(Kun den italienske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2010/403/EU)
EUROPA-KOMMISSIONEN HAR -
under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde,
under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (1), særlig artikel 30, stk. 5 og 6,
under henvisning til anmodning fra Compagnia Valdostana delle Acque SpA - Compagnie Valdôtaine des eaux SpA (i det følgende benævnt »CVA«) indsendt pr. e-mail af 15. februar 2010,
efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler, og
ud fra følgende betragtninger:
I. SAGSFREMSTILLING
(1)
Den 15. februar 2010 indgav CVA pr. e-mail en anmodning til Kommissionen i henhold til artikel 30, stk. 5, i direktiv 2004/17/EF. Kommissionen anmodede om supplerende oplysninger pr. e-mail af den 15. april 2010 til de italienske myndigheder, og pr. e-mail af 15. april 2010 til CVA. De italienske myndigheder fremsendte supplerende oplysninger pr. e-mail af 10. maj 2010 og af 20. maj 2010, og efter en forlængelse af den oprindelige frist indsendte CVA oplysningerne den 7. maj 2010.
(2)
Anmodningen fra CVA, en offentlig virksomhed jf. direktiv 2004/17/EF, vedrører følgende aktiviteter, som beskrevet i anmodningen:
a)
produktion og engrossalg af elektricitet i hele Italien
b)
alternativt, produktion og engrossalg af elektricitet i Northern Geographical Zone (i det følgende benævnt »makrozone nord« (2)) samt
c)
detailsalg af elektricitet til slutbrugere på det frie elektricitetsmarked i hele Italien.
II. RETSREGLERNE
(3)
Artikel 30 i direktiv 2004/17/EF foreskriver, at kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af en af de aktiviteter, som direktivet finder anvendelse på, ikke er underlagt direktivet, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri. Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn. Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis medlemsstaten har gennemført og anvender bestemmelserne i den relevante fællesskabslovgivning, som åbner en given sektor eller en del af den for konkurrence. Denne lovgivning er anført i bilag XI til direktiv 2004/17/EF, som for så vidt angår elektricitetssektoren henviser til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (3). Direktiv 96/92/EF er afløst af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF (4).
(4)
Italien har gennemført og anvender ikke blot direktiv 96/92/EF, men også direktiv 2003/54/EF, og har valgt selskabsretlig og funktionel ejerskabsmæssig adskillelse for transmissions- og distributionsnettene, undtagen for de mindste selskaber, der er undtaget fra kravene om funktionel adskillelse. Følgelig og i overensstemmelse med artikel 30, stk. 3, første afsnit, bør adgangen til markedet betragtes som fri på hele Den Italienske Republiks område.
(5)
Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, bør bedømmes på grundlag af forskellige indikatorer, hvoraf ingen er afgørende i sig selv. Hvad angår de markeder, der er omfattet af nærværende afgørelse, er hovedaktørernes markedsandel på et givet marked et af de kriterier, som bør tages i betragtning. Et andet kriterium er koncentrationsgraden på disse markeder. På grund af de særlige kendetegn ved markederne bør der også tages hensyn til andre kriterier som f.eks. balancemarkedets virkemåde, priskonkurrencen og omfanget af leverandørskift blandt kunderne.
(6)
Nærværende afgørelse indskrænker ikke anvendelsen af konkurrencereglerne.
III. VURDERING
(7)
På grundlag af Kommissionens tidligere sager (5) skelnes der mellem følgende relevante produktmarkeder i elektricitetssektoren: i) produktion og engrossalg; ii) transmission; iii) distribution og iv) detailsalg. CVA's anmodning bør derfor analyseres uafhængigt hvad angår såvel produktion som engrossalg af detailsalg.
(8)
CVA's anmodning vedrører, jf. betragtning 2 ovenfor, produktion og engrossalg af elektricitet i hele Italien, eller alternativt i makrozone nord.
(9)
På grund af flaksehalse på forbindelse mellem forskellige zoner, hvis priser er næsten helt forbundne bør Italiens nationale område i henhold til de foreliggende oplysninger (6) betragtes som bestående af fire regionale geografiske markeder for så vidt angår produktion og engrossalg af elektricitet, nemlig: Macro-zone North, Macro-zone Centre South (7), Macro-zone Sicilien (8) og Sardinien. De italienske myndigheder har bekræftet, at afgrænsningen af makrozone nord stadig bør betragtes som et relevant marked; men det skal dog tilføjes, at der konstant sker ændringer, således at afgrænsningen mellem resten af makrozonerne ikke på nuværende tidspunkt ligger fast, i afventning af en række omfattende undersøgelser, og en definitiv evaluering af konkurrenceforholdene på disse geografiske markeder er derfor ikke mulig på nuværende tidspunkt. Ud fra ovenstående, og i betragtning af at CVA's kraftværker tilfældigvis er beliggende i makrozone nord, begrænses denne afgørelse i forbindelse med evalueringen af betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF til en undersøgelse af konkurrencesituationen i makrozone nord for så vidt angår produktion og engrossalg af elektricitet. Selv om makrozone nord alene udgør et relevant marked, kan den dog ikke betragtes som fuldstændig isoleret fra de omkringliggende lande og de øvrige regioner.
(10)
Som det er fast praksis (9) i forbindelse med Kommissionens beslutninger i henhold til artikel 30 mente Kommissionen for elektricitetsproduktionens vedkommende, at »én indikator for omfanget af konkurrencen på de nationale markeder er den markedsandel, som de tre største producenter råder over«. Markedsandelen for de tre største elproducenter i makrozone nord er ifølge. de italienske myndigheder på 49,7 %. Denne koncentrationsgrad, som omfatter markedsandelen for de tre største producenter, er lavere end niveauet (52,2 %) i beslutning 2008/585/EF vedrørende Østrig, lavere end niveauet (58 % af bruttoproduktionen) i beslutning 2008/741/EF vedrørende Polen og meget lavere end niveauerne i beslutning 2006/422/EF og 2007/706/EF vedrørende hhv. Finland (73,6 %) og Sverige (86,7 %). Det skal dog bemærkes, at det er en stærkere koncentration end de 39 % der refereres til i beslutning 2006/211/EF og 2007/141/EF vedr. Det Forenede Kongerige. Koncentrationen betragtes dog som tilfredsstillende lav og kan derfor anvendes som indikator for, at produktion og engrossalg af elektricitet i makrozone nord i et vist omfang er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
(11)
Desuden importerer Italien betydelige mænger af elektricitet, som i 2008 udgjorde over 42 997 GWh. Italien er nettoimportør og importerede ca. 13,43 % af landets samlede elektricitetsbehov (10). De italienske myndigheder (11) har bekræftet, at importen har en gavnlig virkning på konkurrencen, navnlig i makrozone nord. Selv om denne virkning skyldes den tekniske begrænsning af samkøringskapaciteten med andre lande, forventes det, at situation vil forbedres som følge af ny lovgivning (12). Der findes derfor et vist mål af begrænsninger for de førende producenters prisfastsættelsesadfærd i makrozone nord i form af import af elektricitet til det italienske område. Disse faktorer bør derfor opfattes som en indikator for, at produktion og engrossalg af elektricitet i makrozone nord i et vist omfang er direkte undergivet konkurrence fra andre EU-medlemsstater.
(12)
Kommissionens meddelelse af 11. marts 2010»Rapport om udviklingen med hensyn til realisering af det indre marked for gas og elektricitet« fra 2010 (13) viste, at de tre største elproducenter stadig har kontrol over mere end 75 % af produktionskapaciteten i 14 medlemsstater. Rapporten placerer dog det italienske elektricitetsmarked i kategorien af markeder med »moderat koncentration« (14), og Herfindahl-Hirchman-indexet (HHI) er lavere end for andre kategorier. Da konkurrencepresset er mere udtalt i makrozone nord end i de øvrige zoner, kan koncentrationsgraden betragtes som en indikator for, at produktion og engrossalg af elektricitet i makrozone nord er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
(13)
Derudover bør balanceringsmekanismernes virkemåde også tages i betragtning som en yderligere indikator, skønt de kun udgør en lille del af den samlede producerede og/eller forbrugte elektricitetsmængde i en medlemsstat. I henhold til de foreliggende oplysninger forhindrer balanceringsmekanismen - navnlig den markedsbaserede prisfastsættelse og det veludviklede »intra-day-market« - ikke elproduktionen i at være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
(14)
Hvad angår detailsalget, kan der foretages en yderligere opdeling af det relevante produktmarked: A) detailsalg til industrikunder, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet og B) detailsalg til mindre industri-, erhvervs- og privatkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet. Der foretages en yderligere analyse af begge disse markeder.
(15)
Som de italienske myndigheder har bekræftet, er markedet for detailsalg af elektricitet til slutkunder, forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet af nationalt omfang.
(16)
I henhold til de foreliggende oplysninger (15) udgør den samlede markedsandel for de tre største detailleverandører af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet, på 43,89 %, hvilket er en tilfredsstillende lav markedsandel (16), og kan således tages i betragtning som en indikator for, at markedet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
(17)
På grund af de særlige kendetegn ved det pågældende produkt (elektricitet) og det begrænsede udbud af eller manglen på passende erstatningsprodukter eller -ydelser tillægges konkurrence på prisen og prisdannelse større betydning i forbindelse med en vurdering af konkurrencesituationen på elektricitetsmarkederne. Antallet af kunder, der skifter leverandør, kan således være en indikator for reel konkurrence på prisen og således indirekte »en naturlig indikator« for konkurrencens effektivitet. Hvis kun få kunder skifter leverandør, fungerer markedet sandsynligvis ikke optimalt, selv om der ikke bør ses bort fra fordelene ved at kunne genforhandle aftalen med den hidtidige leverandør (17).
(18)
I henhold til de nyeste oplysninger (18) udgjorde andelen, der skifter leverandør pr. målersted 32,50 % for store industrikunder og 32,80 % for mellemstore virksomheder i Italien. Selv om leverandørskiftet er lavere end i f.eks. Østrig, hvor andelen af store og meget store industrikunder, der skifter leverandør, udgør 41,5 % (19), er leverandørskiftet dog betydeligt i Italien og omfatter næsten en tredjedel af de store og mellemstore industrikunder. Priserne på detailmarkedet for slutkunder, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet, er desuden ikke regulerede. Situationen i Italien er derfor tilfredsstillende, hvad angår leverandørskifte og kontrol af slutbrugerprisen, og bør ses som en indikator for, at markedet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
(19)
Hvad angår det relevante geografiske marked for detailsalg, er dette traditionelt blevet betragtet som det nationale marked. CVA anvender i sin anmodning det nationale marked som det relevante marked for detailsalg af elektricitet.
(20)
Ud fra en antagelse af, at det geografiske marked er af nationalt omfang, og ud fra de oplysninger, der på nuværende tidspunkt er tilgængelige (20), er koncentrationsgraden på det italienske marked for detailsalg af elektricitet meget høj. Den samlede markedsandel for de tre største detailleverandører til kunder, der er forbundet til lavspændingsnettet, er på 79,44 %, hvoraf den største leverandør alene har en markedsandel på 71,11 %. I denne forbindelse henvises der også til fast retspraksis (21), ifølge hvilken »store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette er tilfældet med hensyn til en markedsandel på 50 %«.
(21)
Det italienske detailmarked er desuden opdelt i tre underkategorier, hvoraf de to første er prisregulerede:
a)
en forstærket beskyttelsestjeneste for privatkunder og mindre virksomheder (med under 50 medarbejdere og en omsætning på højst 10 mio. EUR), som er forbundet til lavspændingsnettet og ikke har indgået en kontrakt om køb på det frie marked. Forvaltningen af denne tjeneste er forbeholdt for virksomheden Acquirente Unico SpA (i det følgende benævnt »eneaftageren«)
b)
en tilbagefaldstjeneste for alle kunder, der ikke kan indgå i den forstærkede beskyttelsestjeneste og ikke har en kontrakt om køb på det frie marked. Denne tjeneste leveres af eneaftageren efter et udbud
c)
det frie marked, dvs. resten af detailmarkedet.
(22)
Disse markeder kan dog ikke betragtes som selvstændige, relevante markeder med henblik på denne afgørelse, idet kunderne kan skifte mellem underkategorierne, og da priserne i alle tre underkategorier er markedsbaserede (22). I henhold til årsrapporten for 2009 fra de italienske myndigheder for elektricitet og gas (AEEG) udgør det såkaldte »konkurrenceneutraliserede marked«, som omfatter »den forstærkede beskyttelsestjeneste« og »tilbagefaldstjenesten«, ca. 36 % af det samlede detailmarked. I henhold til samme rapport er den forstærkede beskyttelsestjeneste desuden kendetegnet ved en specifik leverandørs meget stærke tilstedeværelse (84,3 %), som også er aktiv på det frie marked. Ifølge de italienske myndigheder mente kunderne, at omkostningerne ved leverandørskifte var høje og at der kun var få fordele ved et leverandørskifte. Dette kombineret med lave priser i forbindelse med den forbedrede beskyttelsestjeneste gjorde det meget vanskeligt for nye operatører at opnå et tilstrækkeligt kundegrundlag i denne underkategori. Dette resulterer grundlæggende i en konkurrencemæssig fordel for operatører under den forstærkede beskyttelsestjeneste, som også opererer på det frie marked, idet kunder, der ønsker at skifte fra en forstærket beskyttelsestjeneste til det frie marked eller omvendt ofte gør det uden at skifte leverandør.
(23)
Ud fra oplysningerne fra de relevante italienske myndigheder (23) kan det dog med henblik på nærværende afgørelse konkluderes, at det geografiske marked for detailsalg af elektricitet i Italien ikke er det nationale marked, som traditionelt antaget og formodet af ansøgeren, men derimod det lokale marked med et område, der som oftest ikke går ud over kommunegrænsen.
(24)
I mangel af oplysninger om konkurrenceniveauet på hvert af de således definerede lokale markeder for detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet, og i betragtning af ovennævnte tvivlsspørgsmål vedrørende konkurrenceniveauet på detailmarkedet for kunder, der er forbundet til lavspændingsnettet, både globalt og lokalt, jf. betragtning 19 22, er det ikke muligt at konkludere, om betingelserne for at indrømme undtagelser i henhold til artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF til detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet i Italien, er opfyldt.
(25)
Direktiv 2004/17/EF finder derfor fortsat anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet i Italien, og når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelse af en sådan aktivitet i Italien.
IV. KONKLUSIONER
(26)
Situationen med hensyn til produktion og engrossalg af elektricitet i makrozone nord kan derfor kort gengives som følger: Den samlede markedsandel for de tre største producenter er forholdsvis lav, og den betydelige import af elektricitet har en gavnlig virkning på konkurrencen i denne zone. Som anført i betragtning 13 har balanceringsmekanismen ikke forhindret elektricitetsproduktionen i at være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. Det kan derfor konkluderes, at alle ovenstående faktorer er indikatorer for, at produktionen er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i makrozone nord.
(27)
På baggrund af de faktorer, der er gennemgået i betragtning 8-13, bør betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF, anses for at være opfyldt, hvad angår produktion og engrossalg af elektricitet i makrozone nord.
(28)
Da betingelsen om fri adgang til markedet endvidere må anses for at være opfyldt, bør direktiv 2004/17/EF ikke finde anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter med henblik på at muliggøre produktion og engrossalg af elektricitet i makrozone nord, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelsen af en sådan aktivitet i det geografiske område.
(29)
Situationen med hensyn til detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet i Italien, kan derfor kort gengives som følger: Den samlede markedsandel for de tre største detailleverandører er lav, omfanget af leverandørskiftet er tilfredsstillende, og der er ingen kontrol af slutbrugerprisen. Disse konklusioner svarer overens med de relevante italienske myndigheder konklusioner om, at markedet har været undergivet konkurrence i mange år, og at konkurrenceniveauet er tilfredsstillende.
(30)
På baggrund af de faktorer, der er gennemgået i betragtning 15-18, bør betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF, anses for at være opfyldt, hvad angår detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet i Italien.
(31)
Da betingelsen om fri adgang til markedet endvidere må anses for at være opfyldt, bør direktiv 2004/17/EF ikke finde anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter med henblik på at muliggøre detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet i Italien, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelsen af en sådan aktivitet i det geografiske område.
(32)
Ud fra de faktorer, der er undersøgt i betragtning 19-25, og i betragtning af ovennævnte tvivlsspørgsmål vedrørende konkurrenceniveauet på det nationale marked for detailsalg til slutkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet, og da der desuden ikke foreligger oplysninger om samtlige relevante lokale markeder, jf. de italienske myndigheders definition, er det ikke muligt at konkludere, om betingelserne for at indrømme undtagelser i henhold til direktivets artikel 30, stk. 1, til detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet i Italien, er opfyldt. Direktiv 2004/17/EF finder derfor fortsat anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre detailsalg i Italien af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelse af en sådan aktivitet i Italien. Da de statistiske forpligtelser i artikel 67 fortsat finder anvendelse, kan det vise sig nødvendigt at tilse, om de berørte ordregivere træffer hensigtsmæssige foranstaltninger såsom ledelses- og/eller regnskabsmæssige adskillelse, således at de kan indgive korrekte rapporter om indgåelse af kontrakter med henblik på udførelse af de relevante aktiviteter, som ikke er blevet undtaget i medfør af denne afgørelse.
(33)
Det skal erindres, at kontrakter om udøvelse af flere aktiviteter skal behandles i overensstemmelse med artikel 9 i direktiv 2004/17/EF. I foreliggende tilfælde betyder dette, at en ordregivende myndighed, der udøver »blandede« kontrakter, dvs. kontrakter om udøvelse af både aktiviteter, der er undtaget fra anvendelsen af direktiv 2004/17/EF, og aktiviteter, der ikke er undtaget, skal der tages hensyn til de aktiviteter, som kontrakten først og fremmest tager sigte på. I forbindelse med sådanne blandede kontrakter, der først og fremmest tager sigte på at støtte detailsalg af elektricitet til slutkunder, der er forbundet til lavspændingsnettet, finder direktiv 2004/47/EF anvendelse. Hvis det ikke er muligt objektivt at afgøre, hvilken aktivitet der udgør kontraktens hovedgenstand, skal kontrakten tildeles efter reglerne i artikel 9, stk. 2 og 3.
(34)
Denne afgørelse er baseret på de retlige og faktiske forhold i februar-maj 2010, som de fremgår af de oplysninger, som Den Italienske Republik og CVA har indsendt, rapporten fra 2005 og 2010 og de tekniske bilag samt arbejdsdokumentet af 2007, den endelige rapport og årsrapporten for 2009 fra de italienske myndigheder for elektricitet og gas (AEEG). Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige og faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF på engrossalg af elektricitet i makrozone nord og detailsalg til slutkunder, der er forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet, ikke længere er opfyldt -
VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:
Artikel 1
Direktiv 2004/17/EF finder ikke anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter med henblik på at muliggøre levering af følgende tjenester:
a)
produktion og engrossalg af elektricitet i makrozone nord
b)
detailsalg af elektricitet til slutkunder forbundet til mellemspændings-, højspændings- og stærkstrømsnettet på Den Italienske Republiks territorium.
Artikel 2
Denne afgørelse er rettet til Den Italienske Republik.
Udfærdiget i Bruxelles, den 14. juli 2010.
ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 14. července 2010
o vynětí výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny v italské makrozóně Sever a maloobchodního prodeje elektřiny konečným zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí v Itálii z použití směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb
(oznámeno pod číslem K(2010) 4740)
(Pouze italské znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2010/403/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie,
s ohledem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (1), a zejména na čl. 30 odst. 5 a 6 této směrnice,
s ohledem na žádost Compagnia Valdostana delle Acque S.p.A. - Compagnie Valdôtaine des eaux S.p.A. (dále jen „CVA“) předloženou prostřednictvím elektronické pošty ze dne 15. února 2010,
po konzultaci s Poradním výborem pro veřejné zakázky,
vzhledem k těmto důvodům:
I. SKUTEČNOSTI
(1)
Dne 15. února 2010 zaslala CVA elektronickou poštou Komisi žádost dle čl. 30 odst. 5 směrnice 2004/17/ES. Komise požádala elektronickou poštou ze dne 15. dubna 2010 italské orgány a společnost CVA o doplňující informace. Doplňující informace byly zaslány italskými orgány prostřednictvím elektronické pošty ve dnech 10. a 20. května 2010 a společností CVA po prodloužení původní lhůty dne 7. května 2010.
(2)
Žádost předložená společností CVA, veřejným podnikem ve smyslu směrnice 2004/17/ES, se týká těchto činností, které jsou popsány v žádosti:
a)
výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny na celém území Italské republiky;
b)
podpůrně výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny na území severní zeměpisné zóny (dále jen „Makrozóna Sever“ (2)) a
c)
maloobchodního prodeje elektřiny konečným zákazníkům na volném trhu s elektřinou na celém území Italské republiky.
II. PRÁVNÍ RÁMEC
(3)
Článek 30 směrnice 2004/17/ES stanoví, že zakázky určené pro umožnění výkonu jedné z činností, na které se směrnice vztahuje, se neřídí touto směrnicí, pokud je činnost v členském státě, ve kterém má být vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup. Přímé vystavení hospodářské soutěži se vyhodnocuje na základě objektivních kritérií, která vezmou v úvahu zvláštní vlastnosti dotčeného odvětví. K neomezenému přístupu na trh dochází, pokud členský stát provede a uplatní příslušné právní předpisy Společenství k otevření daného odvětví nebo jeho části. Tyto právní předpisy jsou uvedeny v příloze XI směrnice 2004/17/ES, která pro odvětví elektrické energie odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou (3). Směrnice 96/92/ES byla nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2003/54/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES (4).
(4)
Itálie provedla a uplatnila nejen směrnici 96/92/ES, ale rovněž směrnici 2003/54/ES a zvolila právní a funkční oddělení u přenosových a rozvodných sítí s výjimkou nejmenších distribučních společností, které jsou vyňaty z požadavků na právní a funkční oddělení. Přístup na trh by proto v souladu s čl. 30 odst. 3 prvním pododstavcem měl být považován za neomezený na celém území Italské republiky.
(5)
Přímé vystavení hospodářské soutěži by mělo být hodnoceno na základě různých ukazatelů, z nichž žádný není sám o sobě rozhodující. Pokud jde o trhy dotčené tímto rozhodnutím, jedním kritériem, které by mělo být vzato v úvahu, je podíl hlavních účastníků na daném trhu. Dalším kritériem je míra koncentrace na těchto trzích. Vzhledem k charakteristice daných trhů by měla být vzata v úvahu i další kritéria, jako je fungování vyrovnávacího trhu, cenová konkurence a míra, v jaké zákazníci mění dodavatele.
(6)
Tímto rozhodnutím není dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže.
III. POSOUZENÍ
(7)
Na základě precedentů Komise (5) lze v odvětví elektrické energie odlišit tyto relevantní trhy výrobků: i) výroba a velkoobchodní dodávky, ii) přenos, iii) rozvod a iv) maloobchodní dodávky. Žádost CVA by tedy měla být analyzována nezávisle, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky na jedné straně a maloobchodní prodej na straně druhé.
(8)
Jak se připomíná výše v 2. bodě odůvodnění, žádost předložená společností CVA se týká výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny na celém území Italské republiky nebo případně v makrozóně Sever.
(9)
Podle dostupných informací (6) by se mělo mít za to, že celostátní území Itálie kvůli přetížení na spojení mezi jednotlivými zónami, jejichž ceny jsou téměř dokonale korelované, tvoří čtyři zeměpisné trhy, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektrické energie: makrozóna Sever, makrozóna Střed-Jih (7), makrozóna Sicílie (8) a Sardinie. Italské orgány potvrdily, že vymezení makrozóny Sever zůstává v platnosti jako relevantní trh. Dodaly však, že probíhají změny, takže vymezení mezi zbývajícími makrozónami není zatím jasné, a dokud neproběhnou rozsáhlá šetření, není v současné době konečné posouzení stavu hospodářské soutěže na těchto zeměpisných trzích možné. Na základě výše uvedených skutečností a vzhledem k tomu, že se mimochodem všechny elektrárny CVA nacházejí v makrozóně Sever, se pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES toto rozhodnutí omezí na zkoumání situace v oblasti hospodářské soutěže na území makrozóny Sever, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektrické energie. Přestože makrozóna Sever tvoří relevantní trh sám o sobě, nemůže být nicméně považována za zcela oddělenou od okolních zemí a ostatních regionů.
(10)
Jak vyplývá z ustálené praxe (9) v rozhodnutích Komise podle článku 30, Komise dospěla k závěru, že pokud jde o výrobu elektřiny, „je jedním z ukazatelů míry hospodářské soutěže na vnitrostátních trzích celkový podíl na trhu tří největších výrobců“. Podle italských orgánů činil v makrozóně Sever v roce 2009 podíl tří největších výrobců 49,7 %. Tato míra koncentrace zahrnující celkový podíl na trhu tří největších výrobců je nižší než míra (52,2 %) uvedená v rozhodnutí 2008/585/ES ohledně Rakouska a je rovněž nižší než míra (58 % hrubé produkce) uvedená v rozhodnutí 2008/741/ES v případě Polska a mnohem nižší než příslušné míry uvedené v rozhodnutích 2006/422/ES a 2007/706/ES týkající se Finska (73,6 %) a Švédska (86,7 %). Je však třeba poznamenat, že míra koncentrace je vyšší než odpovídající procentní podíl, který uvádějí rozhodnutí Komise 2006/211/ES a 2007/141/ES pro Spojené království, tj. 39 %. Tato míra je nicméně považována za uspokojivě nízkou, a lze ji tedy považovat za projev určitého stupně přímého vystavení hospodářské soutěži v oblasti výroby a velkoobchodních dodávek elektřiny v makrozóně Sever.
(11)
Itálie navíc rovněž vykazuje významné hodnoty dovozu elektrické energie, kdy v roce 2008 její vývoz dosáhl více než 42 997 GWh. Itálie je čistým dovozcem a dovezená elektřina se na pokrytí jejích celkových potřeb podílela zhruba 13,43 % (10). Jak potvrdily italské orgány (11), dovoz má pozitivní účinek na hospodářskou soutěž, a to zejména v makrozóně Sever. Přestože je tento účinek podmíněn technickým omezením vzájemného propojení s jinými zeměmi, očekává se, že s ohledem na zavedení nových právních předpisů (12) se situace dále zlepší. Dovoz elektřiny ze zahraničí tedy vytváří určitý tlak na cenové chování předních výrobců elektrické energie v makrozóně Sever. Tyto faktory by se proto měly považovat za projev určitého stupně přímého vystavení hospodářské soutěži z jiných členských států EU v oblasti výroby a velkoobchodních dodávek elektřiny v makrozóně Sever.
(12)
Ze sdělení Komise ze dne 11. března 2010„Zpráva o pokroku při vytváření vnitřního trhu s plynem a elektřinou“ (13) vyplynulo, že tři největší producenti stále kontrolují více než 75 % výrobní kapacity ve 14 členských státech. Zpráva nicméně řadí italský trh s elektřinou do kategorie „mírně koncentrovaných“ trhů (14), ve které má Herfindahl-Hirschmanův index (HHI) nižší hodnoty ve srovnání s ostatními kategoriemi. Vzhledem k tomu, že konkurenční tlak je v makrozóně Sever pociťován ještě mnohem více než ve zbytku zón, může být míra koncentrace považována za projev přímého vystavení hospodářské soutěži v oblasti výroby elektřiny a velkoobchodního prodeje v makrozóně Sever.
(13)
Za doplňkový ukazatel by se také mělo považovat fungování vyrovnávacích mechanismů, byť představují malý podíl na celkovém množství elektřiny vyrobené a/nebo spotřebované v členském státě. Podle dostupných informací fungování vyrovnávacího mechanismu (zejména tržní ceny a dobře vyvinutý intradenní trh) nepředstavuje samo o sobě překážku tomu, aby byla výroba elektřiny přímo vystavena hospodářské soutěži.
(14)
Pokud jde o maloobchodní dodávky elektřiny, lze rozdělit relevantní trhy výrobků na: (A) maloobchodní dodávky velkým průmyslovým zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí a (B) maloobchodní dodávky menším zákazníkům z řad podniků, obchodníků a domácností napojeným na nízkonapěťovou soustavu. Tyto trhy budou dále analyzovány samostatně.
(15)
Jak potvrdily italské orgány, trh pro maloobchodní dodávky elektřiny konečným zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí je celostátního rozsahu.
(16)
Podle dostupných informací (15) celkové tržní podíly všech tří největších maloobchodních prodejců elektřiny pro konečné zákazníky napojené na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí činí 43,89 %, což je uspokojivě nízká úroveň (16) a měla by být považována za projev přímého vystavení hospodářské soutěži.
(17)
Vzhledem k vlastnostem daného výrobku (elektřina) a nedostatku či nedostupnosti vhodných náhradních výrobků nebo služeb má při hodnocení stavu hospodářské soutěže na trzích s elektřinou větší význam cenová konkurence a tvorba cen. Počet zákazníků, kteří mění dodavatele, může proto sloužit jako ukazatel cenové konkurence, a tedy nepřímo jako „přirozený ukazatel účinnosti hospodářské soutěže. Mění-li dodavatele pouze málo zákazníků, je pravděpodobné, že trh nefunguje správně, ačkoli by se neměly opomíjet výhody plynoucí z možnosti opětovného uzavírání dohod s dosavadními dodavateli.“ (17)
(18)
Podle posledních dostupných údajů (18) dosahuje míra změn dodavatele na odběrní místo v roce 2008 úrovně 32,50 % v případě velkých průmyslových zákazníků a úrovně 32,80 % v případě středně velkých průmyslových subjektů v Itálii. Třebaže je nižší než míra změny dodavatele např. v Rakousku, kde míra změny dodavatele u velkých a největších průmyslových zákazníků činila 41,5 % (19), přesto je míra změny dodavatele v Itálii stále značná, přičemž ji využívá téměř jedna třetina velkých a středně velkých průmyslových zákazníků. Maloobchodní trh pro konečné zákazníky napojené na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí navíc nepodléhá regulovaným cenám. Situace v Itálii je proto uspokojivá, pokud jde o změnu dodavatele a regulaci cen pro koncového uživatele, a měla by se považovat za ukazatel přímého vystavení hospodářské soutěži.
(19)
Co se týče relevantního zeměpisného trhu pro maloobchodní dodávky, byl tradičně považován za trh celostátního rozsahu. Ve své přihlášce CVA používá celostátní trh jako trh relevantní pro maloobchodní dodávky elektrické energie.
(20)
Na základě předpokladu, že zeměpisný trh je celostátního rozsahu, a na základě údajů, které jsou v současné době dostupné (20), se zdá, že míra koncentrace trhu pro maloobchodní dodávky elektřiny na italském trhu je velmi vysoká. Kumulovaný podíl na trhu tří největších maloobchodních dodavatelů pro zákazníky napojené na nízkonapěťovou soustavu činí 79,44 %, z toho největší společnost má sama o sobě podíl 71,11 %. V této souvislosti by mělo být přihlédnuto k ustálené judikatuře (21), podle které jsou až na výjimečné případy „velké podíly na trhu samy o sobě důkazem existence dominantního postavení. To je situace, kdy podíl na trhu představuje 50 %“.
(21)
Mimoto je maloobchodní trh v Itálii rozdělen do tří podkategorií, z nichž první dvě podléhají regulovaným cenám:
a)
služba zvýšené ochrany pro zákazníky v domácnostech a malé společnosti (s méně než 50 zaměstnanci a obratem nejvýše 10 milionů EUR) napojené na nízkonapěťovou soustavu, kteří nepodepsali smlouvu o nákupu na volném trhu. Provozování této služby je vyhrazeno pro společnost Acquirente Unico SpA (dále jen „Jediný kupující“);
b)
chráněná služba pro všechny zákazníky, kteří nejsou způsobilí pro službu zvýšené ochrany a kteří nemají smlouvu pro nákupy na volném trhu. Tato služba je dodávána poskytovateli vybranými Jediným kupujícím prostřednictvím výběrového řízení; a
c)
volný trh, tedy zbývající část maloobchodního trhu
(22)
Tyto trhy by však neměly být považovány za nezávislé relevantní trhy pro účely tohoto rozhodnutí, jelikož zákazníci mohou přecházet z jedné podkategorie do druhé a jelikož ceny v rámci všech tří podkategorií jsou tržně orientované (22). Podle výroční zprávy AEEG z roku 2009 však na takzvaný „trh vlastní spotřeby“, který zahrnuje „službu zvýšené ochrany“ a „chráněnou službu“, připadá zhruba 36 % celého maloobchodního trhu. Podle stejné zprávy se navíc služba zvýšené ochrany vyznačuje velmi silnou přítomností (84,3 %) jednoho konkrétního dodavatele, který působí také na volném trhu. Podle italských orgánů jsou náklady na změnu dodavatele vnímány zákazníky jako vysoké a vnímané výhody změny dodavatele jsou považovány za nízké. To ve spojení s nízkými cenami v podkategorii služby zvýšené ochrany způsobuje novým operátorům velké obtíže při získávání dostatečné zákaznické základny v této podkategorii. To má v podstatě za následek konkurenční výhodu operátorů působících v podkategorii služby zvýšené ochrany, kteří působí rovněž na volném trhu, vzhledem k tomu, že zákazníci, kteří chtějí přejít od služby zvýšené ochrany na volný trh nebo naopak, tak činí, aniž by změnili dodavatele.
(23)
Nicméně na základě údajů předaných příslušnými italskými orgány (23) lze mít pro účely tohoto rozhodnutí za to, že zeměpisný trh pro maloobchodní prodej elektřiny v Itálii není celostátního rozsahu, za jaký je tradičně považován a jak předpokládá žadatel, nýbrž je rozsahu místního, s územím, které nejčastěji nepřekračuje úroveň obce.
(24)
Při nedostatku informací o míře hospodářské soutěže na každém z takto definovaných místních trhů pro maloobchodní dodávky elektřiny koncovým uživatelům napojeným na nízkonapěťovou soustavu a s ohledem na výše uvedené pochybnosti o míře hospodářské soutěže na maloobchodním trhu pro zákazníky napojené na nízkonapěťovou soustavu posuzované celkově na vnitrostátní úrovni, jak je uvedeno v 19. až 22. bodě odůvodnění, nelze mít za to, že jsou splněny podmínky pro udělení výjimky podle čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES v případě maloobchodních dodávek elektřiny konečným zákazníkům napojeným na nízkonapěťovou soustavu v Itálii.
(25)
Směrnice 2004/17/ES proto nadále zůstává v platnosti v případě, kdy zadavatelé udělují zakázky určené pro umožnění maloobchodních dodávek elektřiny konečným zákazníkům napojeným na nízkonapěťovou soustavu, které mají být poskytovány v Itálii, a v případě, jsou-li pořádány veřejné soutěže s ohledem na výkon této činnosti v Itálii.
IV. ZÁVĚRY
(26)
Pokud jde o výrobu a velkoobchodní prodej elektřiny v makrozóně Sever, lze tudíž situaci shrnout takto: celkový podíl tří největších výrobců na trhu je relativně nízký a podstatné množství dovážené elektrické energie má v této zóně na hospodářskou soutěž pozitivní účinky. Jak je uvedeno v 13. bodu odůvodnění, fungování vyrovnávacího mechanismu nepředstavuje překážku přímému vystavení hospodářské soutěži v oblasti výroby elektřiny. Lze mít tedy za to, že všechny výše uvedené faktory jsou projevem přímého vystavení hospodářské soutěži v makrozóně Sever.
(27)
Na základě faktorů posouzených v 8. až 13. bodě odůvodnění je podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES splněná, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny v makrozóně Sever.
(28)
Dále vzhledem k tomu, že se podmínka neomezeného přístupu na trh považuje za splněnou, neměla by se směrnice 2004/17/ES uplatňovat v případě, že zadavatelé udělují zakázky určené pro umožnění výroby a velkoobchodních dodávek elektřiny v makrozóně Sever, ani v případě, jsou-li pořádány veřejné soutěže s ohledem na výkon této činnosti v této zeměpisné oblasti.
(29)
Pokud jde o maloobchodní prodej elektřiny konečným zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí v Itálii, lze tudíž situaci shrnout takto: celkový podíl tří největších maloobchodních společností na trhu je nízký a míra změny dodavatele podle odběrního místa je uspokojivá a neexistuje kontrola cen pro koncového uživatele. Tyto závěry jsou rovněž v souladu se stanoviskem příslušných italských orgánů, dle kterého byl tento trh vystaven hospodářské soutěži po několik let a výsledná míra hospodářské soutěže je uspokojivá.
(30)
Na základě faktorů posouzených v 15. až 18. bodě odůvodnění je podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES splněná, pokud jde o maloobchodní dodávky elektrické energie konečným zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí na celém území Italské republiky.
(31)
Dále vzhledem k tomu, že se podmínka neomezeného přístupu na trh považuje za splněnou, neměla by se směrnice 2004/17/ES uplatňovat v případě, že zadavatelé udělují zakázky určené pro umožnění maloobchodních dodávek elektřiny konečným zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí v Itálii, ani v případě, jsou-li pořádány veřejné soutěže s ohledem na výkon této činnosti v této zeměpisné oblasti.
(32)
Na základě faktorů posouzených v 19. až 25. bodě odůvodnění a vzhledem k pochybnostem o existenci dostatečné hospodářské soutěže na vnitrostátní úrovni, pokud jde o maloobchodní dodávky konečným zákazníkům napojeným na nízkonapěťovou soustavu, a mimoto při nedostatku podrobnějších informací o všech jednotlivých relevantních místních trzích, jak jsou definovány italskými orgány, není možné mít za to, že jsou splněny podmínky pro udělení výjimky podle čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES v případě maloobchodních dodávek elektřiny konečným zákazníkům napojeným na nízkonapěťovou soustavu v Itálii. Směrnice 2004/17/ES se tedy nadále uplatňuje v případě, kdy zadavatelé zadají zakázky určené pro umožnění maloobchodních dodávek elektřiny konečným zákazníkům napojeným na nízkonapěťovou soustavu v Itálii nebo když pořádají veřejné soutěže na výkon této činnosti v Itálii. Vzhledem k tomu, že budou nadále platit statistické povinnosti podle článku 67, může být nezbytné zajistit, aby dotyční zadavatelé přijali vhodná opatření, jako je oddělené řízení a/nebo účetnictví, aby bylo možné podávat přesné zprávy o zadávání zakázek na výkon příslušných činností, které nebyly vyňaty podle tohoto rozhodnutí.
(33)
Rovněž se připomíná, že se zakázkami zahrnujícími více činností se nakládá v souladu s článkem 9 směrnice 2004/17/ES. Za stávající situace to znamená, že pokud zadavatel provádí „smíšené“ zadávání zakázek, tj. zadávání zakázek určených na podporu provádění jak činností vyňatých z použití směrnice 2004/17/ES, tak činností nevyňatých, je třeba přihlížet k činnostem, pro které je zakázka především zamýšlena. V případě tohoto smíšeného zadávání zakázek, kde je účelem především podpora maloobchodního prodeje konečným zákazníkům napojeným na nízkonapěťovou soustavu, se použije ustanovení směrnice 2004/17/ES. Jestliže je objektivně nemožné stanovit, pro které činnosti je zakázka především zamýšlena, zadává se zakázka v souladu s pravidly stanovenými v odstavcích 2 a 3 článku 9.
(34)
Toto rozhodnutí se zakládá na právní a skutkové situaci z období února až května 2010, jak je zřejmé z informací předložených Italskou republikou, společností CVA, ze sdělení z roku 2005 a 2010 a jejich technických příloh a z dokumentu útvarů Komise z roku 2007 a ze závěrečné zprávy a z výroční zprávy AEEG z roku 2009. Může být revidováno, pokud by v případě zásadních změn právní či skutkové situace došlo k tomu, že by nebyly splněny podmínky pro uplatnění čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES pro velkoobchodní dodávky elektřiny v makrozóně Sever a maloobchodní dodávky konečným zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Směrnice 2004/17/ES se nevztahuje na zakázky zadané zadavateli, které jim mají umožnit provádět tyto činnosti:
a)
výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny v makrozóně Sever;
b)
maloobchodní dodávky elektřiny konečným zákazníkům napojeným na soustavu středního, vysokého a velmi vysokého napětí na celém území Italské republiky.
Článek 2
Toto rozhodnutí je určeno Italské republice.
V Bruselu dne 14. července 2010.