KOMMISSIONENS AFGØRELSE
af 20. april 2011
om Danmarks foranstaltninger (C 2/03) for TV2/Danmark
(meddelt under nummer K(2011) 2612)
(Kun den danske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2011/839/EU)
EUROPA-KOMMISSIONEN HAR -
under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (1), særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (2), under hensyntagen til de indkomne bemærkninger, og
ud fra følgende betragtninger:
I. SAGSFORLØB
(1)
Ved brev af 5. april 2000 modtog Kommissionen en klage fra det kommercielle danske tv-selskab SBS Broadcasting SA/TvDanmark (herefter benævnt »SBS/TvDanmark«) over den statslige finansiering af det danske public service tv-selskab TV2/Danmark (herefter benævnt »TV2 (3)«). Et møde med klageren fandt sted den 3. maj 2000. Ved breve af 28. februar 2001, 3. maj 2001 og 11. december 2001 fremsendte klageren yderligere oplysninger.
(2)
Ved brev af 5. juni 2002 fremsendte Kommissionens tjenestegrene en anmodning om oplysninger til de danske myndigheder, som de danske myndigheder besvarede med brev af 10. juli 2002. Der blev afholdt to møder med de danske myndigheder, den 25. oktober 2002 og den 19. november 2002. Yderligere oplysninger blev fremsendt med breve af 19. november 2002 og 3. december 2002.
(3)
Ved brev af 24. januar 2003 (4) meddelte Kommissionen Danmark, at den havde besluttet at indlede proceduren i artikel 108, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde i forbindelse med den statslige finansiering af det danske public service tv-selskab TV2.
(4)
Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 14. marts 2003 (5). Kommissionen opfordrede i denne meddelelse alle interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til foranstaltningerne.
(5)
Kommissionen modtog bemærkninger fra de danske myndigheder ved brev af 24. marts 2003. Den modtog desuden bemærkninger fra flere interesserede parter. TvDanmark fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april 2003. Den europæiske sammenslutning af kommercielle tv-selskaber, Association of Commercial Television in Europe (ACT), fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april 2003. De kommercielle tv-stationer Antena 3 TV og Gestevisión Telecinco fremsendte bemærkninger den 16. april 2003. Den kommercielle tv-station TV3 fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april 2003. Disse bemærkninger blev af Kommissionen videresendt til Danmark, der reagerede på dem ved brev af 12. september 2003.
(6)
Kommissionen modtog yderligere oplysninger fra klageren ved breve af 15. december 2003 og 6. januar 2004. Et møde mellem klageren og Kommissionens tjenestegrene fandt sted den 17. december 2003 med det formål at få belyst oplysningerne i klagerens brev af 15. december 2003. Kommissionen videresendte disse oplysninger til den danske regering, der reagerede herpå med brev af 15. marts 2004. Et møde mellem de danske myndigheder og Kommissionens tjenestegrene fandt sted den 9. februar 2004.
(7)
Den 19. maj 2004 vedtog Kommissionen sin beslutning om den offentlige finansiering, TV2 havde modtaget i årene fra 1995 til 2002 i form af licensmidler og andre foranstaltninger (6). I sin beslutning fastslog den, at støtten var forenelig med fællesmarkedet, bortset fra et beløb på 628,2 mio. DKK (ca. 84,3 mio. EUR), som skulle tilbagesøges med rente (»tilbagesøgningsbeslutningen«).
(8)
Kommissionens tilbagesøgningsbeslutning blev derefter indbragt for Retten af TV2 og de danske myndigheder samt af de private tv-selskaber Viasat og SBS/TvDanmark.
(9)
De danske myndigheder efterkom Kommissionens tilbagesøgningsbeslutning. I praksis tilbagebetalte TV2 1 050 mio. DKK (7).
(10)
Denne tilbagebetaling bragte TV2 ud i en økonomisk krise. Danmark anmeldte derfor i 2004 en rekapitalisering af TV2.
(11)
Ved beslutning af 6. oktober 2004 (8) godkendte Kommissionen den danske regerings beslutning om at rekapitalisere TV2 ved at forhøje TV2's kapital med 440 mio. DKK og konvertere et statslån på 394 mio. DKK til egenkapital (»rekapitaliserings-foranstaltningerne«). Såvel SBS/TvDanmark som Viasat har anlagt sag mod denne beslutning.
(12)
Den 22. oktober 2008 (9) annullerede Førsteinstansretten (nu »Retten«) Kommissionens tilbagesøgningsbeslutning, men stadfæstede rækkevidden af TV2's public service-opgave (»dommen«). Denne dom blev ikke appelleret.
(13)
Efter denne dom skal Kommissionen nu vedtage en ny afgørelse, efter at have måttet genåbne den formelle undersøgelsesprocedure for årene fra 1995 til 2002.
(14)
Desuden afsagde Retten under retssagen i rekapitaliseringssagen (10) den 24. september 2009 en kendelse (»kendelsen«), hvori den statuerede, at det var ufornødent at træffe afgørelse i sagen. For ifølge præmis 35 i Rettens kendelse er der en snæver sammenhæng mellem tilbagesøgningsbeslutningen og rekapitaliseringsbeslutningen. Retten fandt, at rekapitaliseringsbeslutningen på grund af annullationen af tilbagesøgningsbeslutningen var blevet meningsløs og overflødig. Den udtalte, at »skønt de særlige omstændigheder i denne sag fik Kommissionen til at vedtage to beslutninger, er det klart, at disse to beslutninger omhandlede to aspekter ved den samme sag, der drejede sig om, hvorvidt de foranstaltninger, Kongeriget Danmark havde iværksat for TV2, sidenhen TV2 A/S, udgjorde statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og i så fald, om denne statsstøtte var forenelig med fællesmarkedet (11)«. Som følge af annullationen af tilbagesøgningsbeslutningen måtte der derfor foretages en »fornyet undersøgelse af alle de foranstaltninger, Kongeriget Danmark iværksatte for TV2«. Denne kendelse blev ikke appelleret.
(15)
I overensstemmelse med Rettens kendelse skal Kommissionen i sin vurdering i denne sag tage hensyn til de foranstaltninger, de danske myndigheder traf i 2004 som følge af den siden annullerede tilbagesøgningsbeslutning.
(16)
Som det fremgår af betragtning 13, 14 og 15 ovenfor, omfatter denne afgørelse alene de statslige foranstaltninger for TV2 i årene 1995-2000, men Kommissionen vil i overensstemmelse med Rettens kendelse i sin vurdering i denne afgørelse tage hensyn til de rekapitaliseringsforanstaltninger, der blev truffet i 2004, og som skyldtes tilbagesøgningspåbuddet i den annullerede tilbagesøgningsbeslutning.
(17)
Ved brev af 20. marts 2009 anmodede Kommissionen de danske myndigheder om deres analyse af dommens konsekvenser for sagen.
(18)
Efter at have anmodet om flere fristforlængelser fremsendte de danske myndigheder den 26. juni 2009 sine bemærkninger. I et bilag til sit brev fremsendte de danske myndigheder desuden bemærkninger fra TV2.
(19)
Der blev afholdt flere møder med de danske myndigheder og/eller TV2, bl.a. den 25. august 2009, den 7. februar 2011 og den 4. marts 2011.
(20)
Kommissionen fremsendte desuden yderligere anmodninger om oplysninger, bl.a. den 22. september 2010, den 28. oktober 2010, den 19. november 2010 og den 14. januar 2011, som de danske myndigheder navnlig besvarede den 17. november 2010, den 30. november 2010, den 3. februar 2011, den 24. februar 2011 og den 7. marts 2011. Desuden fremsendte de danske myndigheder forskellige oplysninger i marts og april 2011.
(21)
Kommissionen modtog også bemærkninger fra tredjeparter, specielt fra SBS/TvDanmark den 7. februar 2011.
(22)
Endvidere bemærkes, at Kommissionen den 4. august 2008 besluttede ikke at rejse indsigelse mod den redningsstøtte, der påtænktes ydet til TV2 i form af en kreditfacilitet på 1 000 mio. DKK (12). Denne beslutning blev af konkurrenten MTG/Viasat indbragt for Retten. Retten besluttede at udsætte behandlingen af sagen, indtil Kommissionens afgørelse i omstruktureringssagen forelå (13).
(23)
Den 4. februar 2009 anmeldte Danmark i overensstemmelse med artikel 108, stk. 3, i TEUF en omstruktureringsplan for TV2 Danmark A/S (»omstruktureringssagen«). Ved brev af 2. juli 2009 meddelte Kommissionen Danmark, at den havde indledt procedure i omstruktureringssagen (14).
(24)
Kommissionens undersøgelser i omstruktureringssagen har fundet sted sideløbende med dens undersøgelser i den her omhandlede sag, og Kommissionens afgørelse i omstruktureringssagen vil blive truffet sideløbende og samtidigt med nærværende afgørelse.
II. DETALJERET BESKRIVELSE
II.1. NATIONAL BAGGRUND
II.1.1. DET DANSKE TV-MARKED I ÅRENE1995-2002
(25)
I årene fra 1995 til 2002 fandtes der to public service tv-stationer i Danmark, nemlig Danmarks Radio (»DR«) og TV2. DR var praktisk taget udelukkende licensfinansieret. TV2 blev finansieret dels med licensmidler og dels via reklameindtægter.
(26)
TV2 blev oprettet i 1986 (15) som en uafhængig selvejende institution finansieret med statslån. Selskabet begyndte at sende til hele landet den 1. oktober 1988. Det sendte den jordbaserede kanal TV2 og begyndte i 2000 desuden at sende satellitkanalen TV2 Zulu. I slutningen af 2002 overgik TV2 Zulu fra at være en public service-kanal til at være en kommerciel betalings-tv-kanal. Regeringen godkendte desuden otte stationer som regionale TV2-stationer. TV2 havde pligt til at sende programmer fra de regionale TV2-stationer på sin landsdækkende jordbaserede kanal.
(27)
I årene 1995-2002 fandtes der ud over de offentlige tv-selskaber to kommercielle tv-selskaber på det landsdækkende danske tv-marked, nemlig TvDanmark og TV3/3+. De kommercielle tv-stationer konkurrerede med TV2 på det landsdækkende tv-reklamemarked. TvDanmark er en del af SBS Broadcasting SA og sendte to kanaler i Danmark. TvDanmark har siden 1997 sendt kanalen TvDanmark2 via et netværk bestående af 10 lokale kommercielle tv-stationer og har siden 2000 på en britisk sendetilladelse sendt satellitkanalen TvDanmark1. Satellitkanalerne TV3 og 3+ begyndte at sende i 1992. De er en del af Modern Times Group (MTG).
II.1.2. LOVFÆSTEDE KRAV I PERIODEN 1995-2002
(28)
Public service-opgaven var i undersøgelsesperioden 1995-2002 reguleret i en række forskellige affattelser af lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (herefter benævnt »radio- og fjernsynsloven«) (16).
(29)
TV2’s opgave består i at producere og sprede landsdækkende og regionale tv-programmer. Spredningen kan ske ved hjælp af radioanlæg, herunder satellit- eller kabelsystemer. Det er kulturministeren, der udsteder regler for TV2's public service-forpligtelser.
(30)
TV2 har public service-forpligtelser. I henhold til radio- og fjernsynsloven (1994-loven, der var gældende i den relevante periode) (17) er TV2 en selvejende institution, der gennem selvstændig programvirksomhed har til formål at tilvejebringe og sprede landsdækkende og regionale fjernsynsprogrammer. Ved programlægningen skal der lægges afgørende vægt på kvalitet, alsidighed og mangfoldighed. Ved programlægningen i de regionale TV2-virksomheder skal der endvidere lægges vægt på tilknytning til regionen.
(31)
Som det blev anført i dommen (18), har den nærmere definition af TV2's public service-opgave udviklet sig med tiden, men alle definitioner af TV2's public service-forpligtelser i de forskellige dele af undersøgelsesperioden indeholder de samme krav til »kvalitet, alsidighed og mangfoldighed«, som er de kvalitativt væsentligste krav til den public service-virksomhed, der er overdraget til TV2.
(32)
En yderligere definition af public service-opgaven findes i vedtægten for TV2. Vedtægten fastsætter bl.a. de forpligtelser, TV2's sendevirksomhed er underlagt, hvad angår kunst og kultur, dansk filmproduktion og programmer for børn, unge og etniske minoriteter. TV2 er også forpligtet til at udsende beredskabsmeddelelser til befolkningen.
(33)
TV2's public service-virksomhed finansieres med TV2's andel af licensmidlerne, indtægterne af reklamer på TV2 samt andre indtægter. I den version af radio- og fjernsynsloven, der var gældende i 1994 (19), var det fastsat, at TV2's samlede virksomhed finansieres ved beløb, der overføres fra TV2-fonden i overensstemmelse med de af kulturministeren fastsatte rammebudgetter, og gennem indtægter ved salg af programmer og andre ydelser, tilskud m.v. Det bemærkes, at TV2 i årene 1995 og 1996 modtog sin andel af licensmidlerne samt reklameindtægterne fra en særlig fond, TV2-fonden (20).
(34)
Bestemmelserne om spredning af kommercielle tv-stationer til områder, der går ud over ét lokalt område, er fastlagt i radio- og fjernsynslovens kapitel 5. Kapitel 6 omhandler lokal radio- og fjernsynsvirksomhed. De krav, der stilles, drejer sig i alt væsentligt om udstedelse af en tilladelse. De programkrav, der stilles til indehavere af en sådan tilladelse, er fastlagt i bekendtgørelse nr. 874 om europæiske programmer og bekendtgørelse nr. 1349 om lokal radio- og fjernsynsvirksomhed (21). Ifølge disse bekendtgørelser skal netværksstationer, der har fået en lokal tv-tilladelse, sende lokale programmer i mindst én time om dagen og producere en betydelig del af deres programmer på dansk eller til et dansk publikum. Eftersom TV3, 3+ og TvDanmarks kanal 1 sendes på britisk sendetilladelse, gælder disse regler kun for TvDanmark2.
II.1.3. TV2's KOMMERCIELLE VIRKSOMHED
(35)
I perioden 1995-2002 har TV2 haft en række kommercielle aktiviteter, siden selskabet den 1. januar 1997 (22) fik særskilt tilladelse hertil, og denne kommercielle virksomhed kan omfatte udnyttelse af teknisk udstyr, oprettelse af nye selskaber eller indskud af kapital i eksisterende selskaber. I årene 1995-2002 har denne virksomhed bl.a. omfattet reklamer, salg af programmer, udlejning af master, merchandising, internetaktiviteter og videresalg af sportsrettigheder.
(36)
Siden januar 2001 har TV2 haft pligt til at foretage regnskabsmæssig adskillelse mellem sin public service-virksomhed og »al anden virksomhed«, hvis omsætningen ved sidstnævnte overstiger 5 % af den samlede omsætning og 3 mio. DKK om året. TV2 skulle regnskabsføre de fulde omkostninger, priserne på de produkter og tjenester, der ikke faldt ind under public service, skulle fastsættes på grundlag af markedsmæssige vurderinger, og overførsel af kapital mellem public service-virksomhed og anden virksomhed skulle ske på markedsøkonomiske vilkår i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip og måtte ikke indeholde licensmidler (23).
II.2. FORANSTALTNINGERNE
(37)
I perioden 1995-2002 fik TV2 tilført licensmidler.
(38)
Det er kulturministeren, der for et eller flere år ad gangen fastsætter størrelsen af de licensafgifter, som alle ejere af radio- og fjernsynsmodtagere skal betale (24). Tv-licensafgifterne opkræves af DR, og disse licensmidler fordeles mellem DR og TV2 efter ministerens nærmere bestemmelse i henhold til en medieaftale i folketinget.
(39)
Kulturministeren fastsætter nærmere regler om afgiftspligtens indtræden og ophør, om betalingsfrister og opkrævning samt om rykkergebyrer m.v. I overensstemmelse med lov om renter påløber der renter af for sent betalt licens. Ubetalte afgifter og gebyrer kan inddrives af Hypotekbanken. De kan bl.a. inddrives ved indeholdelse i løn hos den pågældende efter reglerne om inddrivelse af personlige skatter i kildeskatteloven.
(40)
Indtil 1997 fik TV2 tilført sine midler (licensmidler og reklameindtægter) gennem TV2-fonden. Siden 1997 har TV2 fået sin andel af licensmidlerne direkte fra DR.
(41)
I 1995 og 1996 fik TV2 overført reklameindtægter fra TV2-fonden (25).
(42)
Desuden fik TV2 tilført 58 mio. DKK fra Radiofonden til øget engagement i dansk filmproduktion.
(43)
Da TV2-fonden blev nedlagt i 1997, modtog TV2 fra TV2-fonden derudover 167 mio. DKK til investeringer i digitalisering af sine produktionssystemer og 50 mio. DKK til dækning af driftsomkostninger.
(44)
TV2 har desuden været fritaget for betaling af selskabsskat i henhold til selskabsloven. Den fordel, denne fritagelse indebar for TV2 i undersøgelsesperioden, beløber sig til 159,4 mio. DKK. I januar 2001 indførte den danske stat en ordning, der skulle neutralisere skattefritagelsens virkninger for TV2's kommercielle virksomhed. TV2 har måttet overføre 30 % af sit årlige overskud af anden virksomhed til public service-virksomheden. Denne sats svarer til den almindelige selskabsskattesats, som Danmark indførte i 2000.
(45)
TV2's etableringsomkostninger og driftsunderskud i den første tid blev finansieret ved statslån. Ifølge de oprindelige låneaftaler skulle TV2 betale renter af hovedstolen og tilbagebetale hele hovedstolen. Men i hele undersøgelsesperioden har TV2 været fritaget for betaling af renter og har fået henstand med afdragene på lånene. Den fordel, som de rente- og afdragsfrie etablerings- og driftslån indebar i undersøgelsesperioden, beløber sig til 341,8 mio. DKK.
(46)
Indtil slutningen af 1996 blev der af staten udstedt statsgarantier som sikkerhed for lån, som TV2-fonden optog til finansiering af driften af TV2. De statsgaranterede lån blev overført til TV2, da TV2-fonden blev nedlagt. TV2's fordel ved denne statsgaranti beløber sig til 9,8 mio. DKK.
(47)
Danmark havde i undersøgelsesperioden adgang til tre landsdækkende jordbaserede sendefrekvenser, der var forbeholdt de offentlige tv-stationer. Den ene frekvens var forbeholdt TV2, den anden var forbeholdt DR, og den tredje frekvens var afsat til digital-tv.
(48)
TV2 betalte en afgift for brugen af den reserverede landsdækkende sendemulighed til IT- og Telestyrelsen, som var et statsligt organ, der sorterede under ministeriet for videnskab, teknologi og udvikling (26). Størrelsen af denne afgift var fastsat på finansloven. I undersøgelsesperioden betalte TV2 årligt mellem 2 og 4 mio. DKK i frekvensafgifter.
(49)
Danmark rådede også over frekvenser med kun regional dækning. I 1997 indførte regeringen mulighed for at uplinke regionale frekvenser for at opnå større dækning (netværk). I perioden 1998-2001 skulle alle kommercielle lokale tv-stationer med tilladelse til at sende i en netværksopsætning betale en årlig afgift til staten (27). TV2's regionale virksomheder var ikke afgiftspligtige, da de sendte i »vinduer« på TV2's landsdækkende frekvens. Den kommercielle tv-station TvDanmark var den eneste operatør, der betalte denne afgift for sin anden kanal. Den samlede afgift, TvDanmark har betalt, beløber sig til 85,0 mio. DKK.
(50)
Alle ejere af fællesantenneanlæg havde pligt til at sende TV2's public service-programmer i deres anlæg (must-carry).
III. BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER OG FRA DANMARK
(51)
Efter sin beslutning om at indlede formel undersøgelsesprocedure modtog Kommissionen for det første bemærkninger fra forskellige interesserede parter. Disse bemærkningers hovedindhold opsummeres nedenfor.
(52)
TvDanmark fandt, at statens tilrådighedsstillelse af en landsdækkende sendefrekvens udgjorde statsstøtte, eftersom staten gav afkald på indtægter af dette knappe aktiv. Konkurrenterne havde kun en dækning på maksimalt 77 %. TvDanmark bemærkede, at den omstændighed, at netværksafgiften kun blev opkrævet af TVDanmark2 og ikke af TV2's lokalstationer, selv om de økonomisk og kommercielt befandt sig i samme situation, udgjorde statsstøtte til TV2's lokalstationer. Ifølge ACT, Antena 3 TV og Telecinco krævede EU's neutralitetsprincip i relation til sendemuligheder, at afgiften måtte pålægges enhver form for netværk.
(53)
ACT, Antena 3 TV og Telecinco bemærkede med hensyn til fritagelsen for selskabsskat, at forpligtelsen til at overføre 30 % af overskuddet af kommerciel virksomhed til TV2's public service-virksomhed ikke kunne betragtes som svarende til betaling af selskabsskat til staten, eftersom den fordrejede konkurrencen på tv-markedet.
(54)
Flere tredjeparter gjorde gældende, at definitionen af TV2's public service-opgave ikke var legitim. De anfægtede også, at betingelserne angående denne opgaves overdragelse og proportionalitetsbetingelserne var opfyldt. Specielt gjorde TvDanmark gældende, at Kommissionen ved beregning af overkompensationen burde tage hensyn til de fordele, TV2 opnåede i kraft af selskabsskattefritagelsen, de rente- og afdragsfrie etableringslån, statsgarantien for driftslån og den vederlagsfrie sendefrekvens. TvDanmark pegede på, at der generelt kun var begrænsede markedsudsving i tv-reklameindtægter, og at de ikke kunne retfærdiggøre TV2's opbygning af kapital.
(55)
Hvad reklamemarkedet angår, gjorde TvDanmark gældende, at TV2's prissætning ikke satte de kommercielle operatører i stand til at få dækket deres stand alone-omkostninger. TvDanmark måtte prissætte sin TRP ca. 30-40 % under TV2 for at blive accepteret på markedet (TV2's TRP eller GRP har større værdi på grund af den bedre dækning) (28). På grund af TV2's enestående position bl.a. med hensyn til dækning og programbudget ville en annoncør altid placere en del af sit reklamebudget hos TV2 for at opnå den størst mulige effekt, dvs. flest mulige kontakter, størst mulig rækkevidde og/eller frekvens med et givet budget. TvDanmark fremlagde tal, der viste, at TvDanmark havde været tabsgivende siden 1997-2002, og hævdede, at den unfair konkurrence fra TV2 forhindrede TvDanmark i at generere tilstrækkelige indtægter. TvDanmark fremlagde også en analyse af priserne på det danske marked for tv-reklamer udarbejdet af Copenhagen Economics. I denne analyse blev gennemsnits- og marginalpriserne på markedet sammenlignet, og det blev konkluderet, at der kun var konkurrence om residualefterspørgslen, og at en sammenligning derfor burde baseres på marginalpriserne. TvDanmark fremlagde desuden sammenligninger mellem TV2's priser og andre medietypers priser og priser i andre lande.
(56)
TV3 fremførte, at stationen var nødt til at yde meget store rabatter på reklameblokke for at få accept på markedet, fordi TV2 tilbød ekstra marginalrabatter på den resterende del af annoncørernes tv-reklamebudgetter, hvis de også placerede denne del hos TV2.
(57)
Efter sin beslutning om at indlede formel undersøgelsesprocedure modtog Kommissionen for det andet også bemærkninger fra de danske myndigheder. Disse bemærkningers hovedindhold opsummeres nedenfor.
(58)
De danske myndigheder fandt ikke, at sendefrekvenserne til TV2 kunne betragtes som en fordel, eftersom lokale tv-stationer også råder over sendefrekvenser forbeholdt dem. TV2 havde derfor ikke fået særbehandling. TV2 havde ligesom andre stationer betalt en afgift for brugen af frekvensen.
(59)
Hvad selskabsskattefritagelsen angik, bemærkede de danske myndigheder, at overskuddet af den kommercielle virksomhed var af ganske begrænset omfang, og at den metode, der var valgt til at neutralisere virkningerne af TV2's selskabsskattefritagelse for de kommercielle aktiviteter, forhindrede, at disse aktiviteter opnåede en økonomisk fordel som følge af fritagelsen.
(60)
Med hensyn til proportionalitet bemærkede de danske myndigheder, at tilførslen af 167 mio. DKK fra TV2-fonden var afsat til digitalisering af tv-nettet. Pengene kunne derfor ikke betegnes som fri egenkapital.
(61)
De danske myndigheder anførte desuden, at overskuddet i årene 1995-2002 afspejlede et rimeligt afkast i forhold til TV2's omsætning. Kapitalen var desuden nødvendig som stødpude i tilfælde af pludselige fald i reklameindtægterne, og TV2 var i henhold til loven afskåret fra at optage lån på over 4 % af årsomsætningen. Desuden handlede staten i overensstemmelse med princippet om »den almindelige markedsøkonomiske investor«, da TV2's egenkapital ikke oversteg, hvad en normal markedsøkonomisk investor ville have indskudt. En sådan kapital var ikke i strid med traktaten, for så vidt den ikke blev brugt til at krydssubsidiere TV2's kommercielle aktiviteter.
(62)
Hvad angår TV2's adfærd på reklamemarkedet, bemærkede de danske myndigheder, at TV2 konsekvent havde fastsat sine priser ud fra et ønske om at opnå størst mulig indtjening. Prissætningen foregik udelukkende på basis af udbud og efterspørgsel. Priserne blev fastsat årligt på basis af skøn fra TV2's reklameafdeling over den kommercielle seerandel (aldersgruppen 21-50 år), programplanerne, konjunkturudviklingen og konkurrencesituationen på markedet. TV2's driftsomkostninger indgik ikke i dette skøn, og det gjorde licensmidlernes størrelse heller ikke. TV2 havde de højeste priser på det danske marked, og der kunne derfor ikke være tale om, at der skulle være foretaget underbydning af priser med den virkning, at det medførte et øget behov for statslig finansiering.
(63)
De danske myndigheder fremlagde en rapport fra RBB Economics om konkurrencen på det danske marked for tv-reklamer. I rapporten blev det konkluderet, at TV2's gennemsnitlige nettopriser rent faktisk lå over konkurrenternes priser, og at forskellene i TV2's og TvDanmarks reklamepriser skyldtes forskelle i deres indbyrdes styrkeforhold i relation til programflade og evne til at generere seere.
(64)
Efter dommen anmodede Kommissionen for det tredje de danske myndigheder om at fremsende deres vurdering af dommens konsekvenser for sagen.
(65)
De danske myndigheder fremsendte deres bemærkninger sammen med bemærkninger fra TV2. Hovedindholdet i disse bemærkninger opsummeres i det følgende.
(66)
Hvad angår reklameindtægterne fra årene 1995 og 1996, gjorde de danske myndigheder og TV2 gældende, at den danske stat ikke havde nogen kontrol over disse indtægter, som derfor ikke kunne betragtes som statsmidler. Hvad tallene angår, bekræftede de danske myndigheder ikke de beløb, Kommissionen anførte, men udtalte, at der ved beregning af reklameindtægterne for årene 1995 og 1996 måtte tages hensyn til, at en del af de penge, der kom fra TV2-fonden, blev brugt til at finansiere TV2-regionerne, og at denne del kun kunne hidrøre fra licensmidlerne. De danske myndigheder medgav dog, at der under alle omstændigheder skulle tages hensyn til reklameindtægterne ved beregning af nettoomkostningerne ved public service-opgaven, og at reklameindtægter er indtægter, der genereres ved public service-virksomheden.
(67)
De danske myndigheder og TV2 henviste desuden til Rettens dom som belæg for, at betingelserne i Altmark-dommen af 24. juli 2003 (29) var opfyldt. I den sammenhæng pegede de danske myndigheder på, at TV2-sagen ligesom BUPA-sagen (30) drejer sig om forhold, der allerede bestod før afsigelsen af Altmark-dommen. De fandt, at kriterierne i Altmark-dommen måtte anvendes i overensstemmelse med ånden i og formålet med disse kriterier, således at der tages hensyn til sagens faktiske omstændigheder. Efter de danske myndigheders opfattelse fulgte det af dommen, at Retten alene kræver, at den danske stat »i det væsentlige« skal have sikret overholdelsen af Altmark-betingelserne.
(68)
De danske myndigheder og TV2 fandt nærmere betegnet, at den fremgangsmåde, der blev anvendt til at fastsætte licensmidlerne, var gennemsigtig og opfyldte kravene i den anden Altmark-betingelse, i det mindste i det væsentlige, hvilket efter deres opfattelse er tilstrækkeligt ifølge Rettens dom. De fandt, at også den tredje betingelse var opfyldt, for så vidt TV2 fik lov til at beholde et rimeligt overskud. Hvad den fjerde Altmark-betingelse angår, fremhævede de den omfattende kontrol, TV2 var underlagt, og henviste desuden til BUPA-sagen og Rettens dom som belæg for, at denne betingelse til en vis grad burde lempes i denne sag eller kun overholdes i det væsentlige. Under henvisning til Chronopost-sagen (31) pegede de endvidere på, at det i praksis ikke er muligt at sammenligne TV2 med en typisk veldrevet virksomhed. De danske myndigheder fastholdt også, at kompensationen bør godkendes efter kriteriet om den markedsøkonomiske investor.
(69)
De danske myndigheder og TV2 fandt endvidere, at statsstøtten bør erklæres forenelig med det indre marked. De redegjorde for den proces, der førte til opbygning af kapital i TV2, og for de forskellige årsager til, at denne kapital blev fundet nødvendig for, at TV2 kunne varetage sine public service-opgaver.
(70)
Efter Rettens dom indkom der også bemærkninger fra nogle tredjeparter. De gjorde i alt væsentligt gældende, at Altmark-betingelserne ikke burde anses for at være opfyldt, især fordi de økonomiske analyser, som Retten henviste til, ikke udgjorde noget tilstrækkeligt belæg for, at den anden og den fjerde betingelse var opfyldt. De pegede også på, at Kommissionen burde fastholde den konklusion, den havde draget i den annullerede tilbagesøgningsbeslutning, nemlig at støtten ikke var forenelig.
IV. VURDERING AF FORANSTALTNINGERNE
IV.1. STATSSTØTTE EFTER ARTIKEL 107, STK. 1, I TEUF
(71)
Artikel 107, stk. 1, i TEUF fastsætter, at »bortset fra de i traktaterne hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne«.
(72)
Kommissionen skal herefter vurdere, om de ovenfor beskrevne foranstaltninger udgør statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.
IV.1.1. STATSMIDLER OG TILREGNELIGHED
(73)
Kommissionen skal tage stilling til, om de omhandlede foranstaltninger indebar anvendelse af statsmidler.
(74)
Hvad licensmidlerne angår, har Kommissionen noteret sig, hvad Retten anførte herom i sin dom (32). I særdeleshed fastsættes beløbet af de danske myndigheder, betalingsforpligtelsen følger ikke af et kontraktforhold mellem TV2 og dennes debitor, men er blot en følge af at eje et fjernsyn eller en radio, opkrævningen gennemføres i givet fald i overensstemmelse med reglerne om skatteopkrævning, og det er den danske myndighed, som fastlægger den del af licensmidlerne, der tilfalder TV2. Retten konkluderede derfor, at licensmidlerne er til rådighed for de danske myndigheder og under disses kontrol, og at de således udgør statsmidler.
(75)
Hvad angår reklameindtægterne for årene 1995 og 1996, anførte Retten i sin dom, at licensmidler og reklameindtægter er af forskellig karakter (33).
(76)
I sin dom (34) fandt Retten i den forbindelse, at Kommissionen ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse for, hvorfor reklameindtægterne fra 1995 og 1996 skulle betragtes som statsmidler.
(77)
I lyset af Preussen Elektra-dommen (35) skal Kommissionen derfor undersøge, om reklameindtægterne for årene 1995 og 1996 kan kvalificeres som statsmidler. Med henblik herpå skal den tage stilling til, om disse reklameindtægter var under den danske stats kontrol.
(78)
Kommissionen hæfter sig i den forbindelse ved følgende elementer, som er relevante for afgørelsen af, om reklameindtægterne i årene 1995 og 1996 udgør statsmidler.
(79)
I 1995 og 1996 fik TV2 tilført reklameindtægterne fra TV2-fonden, der selv fik reklameindtægterne fra TV2 Reklame A/S.
(80)
TV2 Reklame var et selvstændigt statsejet selskab, der var uafhængigt af TV2. Det blev oprettet til på et forretningsmæssigt grundlag at formidle reklameindslag i TV2 (36). Der bestod et kontraktforhold mellem TV2 Reklame og reklamekunderne.
(81)
Der var ingen forpligtelse til at overføre TV2 Reklames indtægter til TV2-fonden. Det var derimod den danske stat, der traf afgørelse om overførslerne (37). Afgørelsen, om hvor stor en del af TV2 Reklames overskud der skulle overføres til TV2-fonden, blev truffet af kulturministeren. Den blev truffet for et eller flere år ad gangen og med folketingets (finansudvalgets) godkendelse. Kulturministeren kunne bestemme, at den del af overskuddet, der ikke blev overført, skulle bruges til tilbagebetaling på den tidligere stillede statsgaranti for TV2 Reklame eller til kulturelle formål.
(82)
I praksis var det i 1995 og 1996 det fulde overskud, der blev overført fra TV2 Reklame til TV2-fonden.
(83)
TV2-fonden blev oprettet med det formål at tilføre TV2 indtægter af licensmidler og reklameindtægter. TV2-fonden tilhørte TV2-koncernen. Den blev administreret af TV2's bestyrelse.
(84)
Der var ingen forpligtelse til hvert år at overføre pengene fra TV2-fonden til TV2. Det var derimod den danske stat, der traf afgørelse om overførslen til TV2. For TV2-fonden var ifølge loven forpligtet til at overføre midler til TV2 i overensstemmelse med de rammebudgetter, som kulturministeren opstillede (38).
(85)
Faktisk fik TV2 i 1995 og 1996 ikke overført alle reklameindtægterne fra TV2-fonden.
(86)
Desuden var der i TV2-fonden ingen regnskabsadskillelse mellem reklameindtægterne og licensmidlerne. De indtægter, der ikke blev overført til TV2, forblev indestående i TV2-fonden. De blev overført til TV2, da TV2-fonden blev nedlagt.
(87)
Ifølge TV2 og de danske myndigheder tilhørte reklameindtægterne TV2, og TV2 havde et retskrav på disse indtægter. De henviste til justitsministerens brev af 22. november 2003, hvori det var anført, at TV2-fondens midler kun kunne bruges til TV2's aktiviteter. Efter TV2's og de danske myndigheders opfattelse var der derfor en juridisk forpligtelse til i sidste ende at overføre TV2-fondens reklameindtægter til TV2. Men som det fremgår af det ovenstående, var der i henhold til loven ingen forpligtelse til at overføre alle reklameindtægterne til TV2, derimod skulle ministeren helt konkret træffe afgørelse om, hvorvidt og hvor meget der skulle overføres til TV2.
(88)
I relation til TV2 gælder desuden, at TV2 ikke havde noget kontraktforhold til annoncørerne og ingen indflydelse på reklamevirksomheden (39). Den danske regering bekræftede, at de forventede reklameindtægter for det kommende år blev fastlagt uafhængigt af TV2.
(89)
I lyset af det ovenstående finder Kommissionen, at ministeren havde kontrol over midlerne i TV2 Reklame og TV2-fonden. I særdeleshed bemærkes, i) at det var den danske stat, der bestemte, om alle eller en del af reklameindtægterne skulle overføres til TV2-fonden og til TV2, ii) at TV2 i 1995 og 1996 ikke fik overført alle reklameindtægterne, og iii) at de reklameindtægter, der ikke blev overført, forblev i TV2-fonden, hvor de i praksis var blandet sammen med licensmidlerne.
(90)
Kommissionen finder derfor, at de reklameindtægter i årene 1995 og 1996, som TV2 fik overført fra TV2 Reklame og TV2-fonden, i denne konkrete sag udgør statsmidler.
(91)
Men selv i det tilfælde, hvor reklameindtægterne ikke blev anset for at udgøre statsmidler - quod non - ville det ikke ændre noget ved størrelsen af den statsstøtte, der kunne anses for at være forenelig. I overensstemmelse med Kommissionens faste beslutningspraksis og radio- og tv-meddelelsen fra 2001 (40) skal der tages hensyn til indtægter hidrørende fra public service-virksomheden, såsom reklameindtægter, ved beregning af nettoomkostningerne ved public service-opgaven, hvilket betyder, at selv om disse indtægter ikke blev betragtet som statsmidler, mindsker de behovet for offentlig finansiering. Denne opfattelse deles af de danske myndigheder (41).
(92)
Også ved ad hoc-tilførslen af midler til TV2 fra Radiofonden var der tale om licensmidler, der blev stillet til rådighed for TV2 efter statens beslutning. Det samme er tilfældet med ad hoc-tilførslen af midler fra TV2-fonden, da den blev nedlagt, for rent bortset fra, at den danske stat som nævnt ovenfor havde kontrol over TV2-fonden, blev midlerne fra TV2-fonden kun stillet til rådighed for TV2 ved statens beslutning. Eftersom disse midler forblev under offentlig kontrol, må de således også betragtes som statsmidler. Og da reklameindtægterne må anses for at udgøre statsmidler, og overførslen til TV2 ved nedlæggelsen af TV2-fonden under alle omstændigheder blev besluttet af staten, kan de danske myndigheders argument om, at det beløb, der blev overført til TV2 ved nedlæggelsen af TV2-fonden, udelukkende stammede fra reklameindtægter, ikke ændre noget ved denne konklusion.
(93)
Hvad de øvrige statslige foranstaltninger angår, finder Kommissionen, at der er tale om anvendelse af statsmidler i forbindelse med selskabsskattefritagelsen, eftersom afkald på skatteprovenu svarer til et forbrug af statsmidler i form af skatteudgifter (42).
(94)
De rente- og afdragsfrie lån til TV2 er ydet direkte af staten over statsbudgettet. Ved at give afkald på renter og afdrag på disse lån mister staten indtægter, og det er derfor klart, at disse midler udgør statsmidler. Desuden er det den danske stat, der garanterer for driftslån. Fordelen ved en statsgaranti er, at risikoen i forbindelse med garantien bæres af staten. For det forhold, at staten bærer risikoen, bør der normalt betales et vederlag i form af en passende præmie. Giver staten afkald på en sådan præmie, er der både tale om en fordel for TV2 og et dræn på statens ressourcer (43).
(95)
Staten har desuden forbeholdt TV2 en landsdækkende sendefrekvens, som TV2 betaler en frekvensafgift for til et statsligt organ. Den årlige afgift, TV2 har betalt, har svinget mellem 2 og 4 mio. DKK i undersøgelsesperioden.
(96)
I mangel af et sammenligningsgrundlag for den afgift, der betales for den landsdækkende sendefrekvens, kan den kun sammenholdes med den afgift, der betales for tilladelsen til at nå ud til en større befolkningsdel gennem en netværkopsætning. Den frekvensafgift, TV2 betalte for landsdækkende sendemulighed, er betydeligt lavere end den netværksafgift, TvDanmark har måttet betale, og som har svinget mellem 5 mio. DKK i 1997 og 30 mio. DKK i 2001, til trods for at TvDanmark med sit netværk af regionale frekvenser kun når op på en dækning på 77 %. TV2 har således været i stand til at nå ud til en større del af den danske befolkning til en lavere pris.
(97)
Kommissionen finder derfor, at frekvensafgiften ikke afspejler markedsvilkårene, og at staten ved ikke at kræve en afgift beregnet på grundlag af markedsvilkårene for dette aktiv har givet afkald på et afgiftsprovenu til statsbudgettet.
(98)
Da TV2 ikke sender ved at bruge en opsætning af lokale frekvenser for at kunne lave et nationalt netværk, er TV2 derimod ikke underlagt netværksafgiften. Eftersom staten ikke havde nogen hjemmel til at opkræve denne afgift af TV2, gav den ikke afkald på et afgiftsprovenu, og der er følgelig ingen statsmidler involveret her.
(99)
På samme måde kan Kommissionen ikke se noget element af statsmidler i den lovmæssige forpligtelse for ejere af fællesantenneanlæg til at fordele public service-programmerne i disse anlæg (must-carry), eftersom der hverken er tale om, at staten giver afkald på nogen indtægt, eller at den aktivt overfører penge til disse operatører. Denne adgang giver ikke TV2 nogen økonomisk fordel hidrørende fra statsmidler (44).
(100)
Alle de ovennævnte foranstaltninger kan tilregnes staten, eftersom de som beskrevet ovenfor på den ene eller den anden måde forudsatte en beslutning truffet af den danske stat.
IV.1.2. SELEKTIV FORDEL OG FORDREJNING AF KONKURRENCEN
(101)
Kommissionen finder, at licensmidlerne, ad hoc-tilførslerne fra TV2-fonden (herunder reklameindtægterne for 1995 og 1996) og Radiofonden, fritagelsen for selskabsskat, de rente- og afdragsfrie lån og statsgarantien på driftslånene samt adgangen på favorable vilkår til en landsdækkende frekvens gav TV2 en økonomisk og finansiel fordel, der fritog stationen for driftsomkostninger, den normalt skulle bære over sit budget. TV2's konkurrenter modtog desuden ikke de samme midler.
(102)
Men statslige foranstaltninger, der kompenserer for nettomeromkostningerne ved tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, skal ikke betragtes som statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF, når de fire betingelser opstillet af Domstolen i Altmark-dommen (45) er opfyldt:
-
for det første skal den støttemodtagende virksomhed rent faktisk være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart defineret
-
for det andet skal de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde
-
for det tredje må kompensationen ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne
-
og for det fjerde, når udvælgelsen af den virksomhed, hvortil der skal overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, ikke sker under en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, skal størrelsen af den nødvendige kompensation fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med produktionsmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne.
(103)
Som mere indgående beskrevet i denne afgørelses afsnit om foranstaltningernes forenelighed (se betragtning 160 ff. nedenfor), følger det af Rettens dom, at den første Altmark-betingelse er opfyldt.
(104)
Hvad angår den anden Altmark-betingelse om, at kriterierne for beregningen af kompensationen skal være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde, skal Kommissionen vurdere de retlige og økonomiske omstændigheder, hvorunder de licensmidler, som TV2 skulle have tilført, blev fastlagt i den undersøgte periode. Kommissionen har i den forbindelse noteret, at det foregik efter følgende fremgangsmåde.
(105)
Ifølge punkt 29 og 30 i de danske myndigheders brev af 24. marts 2003 var det i den radio-og fjernsynslov, som var gældende i den undersøgte periode (46), angivet, hvorledes TV2's samlede virksomhed skulle finansieres (licensmidler, reklameindtægter og andre indtægtskilder), og at det var kulturministeren, der fastlagde TV2's og DR's andele af licensmidlerne og dermed også den kompensation, TV2 skulle have. Det bemærkes, at TV2 i årene 1995 og 1996 fik overført sin andel af licensmidlerne fra TV2-fonden.
(106)
Det var fast praksis, at størrelsen af denne kompensation blev fastlagt af ministeren i samråd med folketingets finansudvalg som led i den medieaftale, der var indgået med flertallet af de politiske partier i folketinget. I den relevante periode var der tre medieaftaler - medieaftalen for 1994-1997, som blev indgået den 16. september 1993, medieaftalen for 1997-2000, som blev indgået den 10. maj 1996, og medieaftalen for 2001-2004, indgået den 28. marts 2000.
(107)
Licensmidlerne blev således fastlagt for en ret lang periode. I undersøgelsesperioden blev den kompensation, der blev ydet til TV2, ikke underlagt nogen efterfølgende revurdering, heller ikke i tider, hvor TV2's reklameindtægter faldt. Selv om TV2's reklameindtægter f.eks. faldt kraftigt i 1999, blev der således ikke foretaget nogen justering af kompensationen.
(108)
Ifølge de danske myndigheder blev kompensationen fastlagt på grundlag af en pris- og lønindeksering af TV2's budget og regnskaber samt ud fra en økonomisk analyse.
(109)
Indgående økonomiske analyser blev i 1995 og 1999 foretaget af revisionsfirmaet KPMG. Ved udarbejdelsen af 1999-rapporten blev KPMG bistået af en følgegruppe bestående af repræsentanter for de førende aktører på markedet, bl.a. også konkurrenter til TV2. Der blev især taget hensyn til oplysninger om potentielle indtægter af andre indtægtskilder end licensmidler, bl.a. reklameindtægter.
(110)
I punkt 164 og 165 i sit brev af 24. marts 2003 oplyste de danske myndigheder, at KPMG's konsulentrapporter, der havde til formål at skønne over den mest sandsynlige udvikling i reklameomsætningen på det danske reklamemarked og TV2's indtægtsmuligheder samt at identificere usikkerhederne forbundet ved disse skøn, blev udarbejdet for at give den danske regering og folketinget et bedre beslutningsgrundlag for fastsættelse og fordeling af licensmidler ved de mediepolitiske forhandlinger.
(111)
Ifølge de danske myndigheder var de dokumenter, der blev lagt til grund for fastlæggelsen af kompensationen, offentligt tilgængelige. Medieaftalerne blev bekendtgjort i pressemeddelelser og i Folketingstidende. Lovgivningen til gennemførelse af medieaftalerne blev bekendtgjort i Lovtidende. Også TV2's regnskaber blev offentliggjort, sammen med de ovennævnte økonomiske analyser.
(112)
I lyset af Rettens dom skal Kommissionen tage stilling til, om der på grundlag af den ovenfor beskrevne fremgangsmåde kan drages den konklusion, at den anden Altmark-betingelse var opfyldt.
(113)
Kommissionen har på den ene side noteret sig, at Retten i sin dom (47) udtalte, at »(…) det ikke kan udelukkes, at fremgangsmåden for fastsættelse af den del af licensmidlerne, der tilfalder TV2, kan udgøre en objektiv og gennemsigtig fremgangsmåde, særligt idet den indebærer Folketingets medvirken, hviler på økonomiske analyser udarbejdet af et revisionsfirma med bistand fra en sagkyndig følgegruppe, hvori bl.a. TV2's konkurrenter deltog, og idet disse analyser ligesom TV2's årsregnskaber blev offentliggjort. Det kan således ikke udelukkes, at en seriøs analyse af denne fremgangsmåde i givet fald ville føre til den konklusion, at Kongeriget Danmark, selv før Domstolen fastslog Altmark-betingelserne, i det væsentlige sikrede overholdelsen af den anden af disse betingelser«. Retten fastslog desuden, at »størrelsen af den del af licensmidlerne, der tilfaldt TV2, blev beregnet, idet det netop blev antaget, at de andre statslige foranstaltninger til fordel for tv-selskabet blev opretholdt (48)« (dvs. selskabsskattefritagelsen osv.).
(114)
Kommissionen finder, at den omstændighed, at folketinget deltog i den proces, der førte til fastsættelse af licensmidlerne, i nogen grad sikrede en vis gennemsigtighed og objektivitet. Endvidere blev medieaftalerne, som fastsatte de licensmidler, der skulle tilføres TV2, indgået på forhånd for flere år, og i løbet af den undersøgte periode blev kompensationen til TV2 aldrig sidenhen justeret.
(115)
De økonomiske rapporter, som blev udarbejdet af KPMG, indeholdt imidlertid kun skøn over TV2's fremtidige reklameindtægter (dvs. indtægtssiden). Disse økonomiske rapporter tog ikke stilling til omkostningssiden ved kompensationens beregning, og det er Kommissionens indtryk, at medieforligene kun var baseret på indeksering af TV2's omkostninger i de foregående år. De danske myndigheder oplyste da også, at kompensationen blev beregnet på grundlag af en pris- og lønindeksering af TV2's budgetter og regnskaber samt på basis af de økonomiske analyser, der alene beskæftigede sig med indtægtssiden og ikke omfattede den periode, der var dækket af den medieaftale, som blev indgået den 16. september 1993.
(116)
Desuden var der ingen oplysninger om, efter hvilke kriterier kompensationen skulle beregnes. Kompensationens størrelse var fastlagt på forhånd, men kravet i den anden Altmark-betingelse er, at de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, skal være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde.
(117)
I lyset af det ovenstående finder Kommissionen derfor, at den anden Altmark-betingelse ikke er opfyldt. Under alle omstændigheder er Altmark-betingelserne kumulative, og det er Kommissionens vurdering, at den fjerde betingelse ikke er opfyldt (se nedenfor).
(118)
Ifølge den fjerde Altmark-betingelse skal public service-virksomheden udvælges efter en procedure for tildeling af offentlige kontrakter eller »størrelsen af den nødvendige kompensation skal fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med produktionsmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne«.
(119)
I den foreliggende sag blev public service-virksomheden TV2 ikke udvalgt efter en offentlig udbudsprocedure. Kommissionen skal derfor tage stilling til, om kompensationens størrelse blev fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med produktionsmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne.
(120)
De økonomiske og retlige omstændigheder omkring fastlæggelsen af kompensationen til TV2 blev beskrevet ovenfor. I lyset af Rettens dom og under hensyntagen til, at Retten bemærkede, at den fremgangsmåde, Kongeriget Danmark havde indført til fastsættelse af de licensmidler, TV2 skulle have tilført i årene fra 1995 til 2002, bl.a. indebar økonomiske analyser foretaget med bistand fra TV2's konkurrenter, må Kommissionen i særdeleshed tage hensyn til KPMG's rapporter for 1995 og 1999 ved vurderingen af, om der blev foretaget en sammenligning mellem TV2's omkostninger og en typisk veldrevet operatørs omkostninger.
(121)
Konsulentrapporterne fra KPMG ser på forskellige scenarier for udviklingen på reklamemarkedet i de respektive licensperioder. De indeholder ingen oplysninger om TV2 som sådan (f.eks. om TV2's finansielle situation eller driftsomkostninger), men de illustrerer, hvordan reklameindtægterne kunne udvikle sig, og hvor stor en del af det generelle reklamemarked der kunne blive indtægtsgivende for TV2. Disse rapporter, der estimerer den mest sandsynlige udvikling i reklameomsætningen på det danske reklamemarked og identificerer usikkerhedsmomenterne omkring disse estimater, indgik i den fremgangsmåde, de danske myndigheder anvendte til fastsættelse af de licensmideler, TV2 skulle have tilført.
(122)
KPMG-rapporterne indeholder ikke en vurdering af TV2's eller andre operatørers omkostninger, men nøjes blot med at se på udviklingen på reklamemarkedet og TV2's andel af reklameindtægterne. Det bemærkes tillige, at disse rapporter ikke omfatter de to første år i den undersøgte periode, som var dækket af medieaftalen fra 1993.
(123)
Disse rapporter blev i et vist omfang udarbejdet med konkurrenters medvirken. I 1995-rapporten anføres det, at mange interessenter havde været involveret, men det fremgår ikke klart af rapporten, hvem der var tale om. KPMG's 1999-rapport omtaler en følgegruppe af eksperter, hvori rent faktisk konkurrenter til TV2 deltog. Men den kendsgerning, at disse økonomiske rapporter i et vist omfang blev udarbejdet med hjælp fra TV2's konkurrenter, er ikke i sig selv noget belæg for, at der blev foretaget en analyse af konkurrenternes omkostninger.
(124)
Disse rapporter indeholder med andre ord ikke nogen analyse af de omkostninger, som en typisk veldrevet og veludrustet virksomhed ville have ved at opfylde public service-forpligtelserne, men omhandlede derimod snarere mere generelt udsigterne på reklamemarkedet samt størrelsen af TV2's fremtidige reklameindtægter. Det må desuden tilføjes, at priserne på reklamemarkedet fastsættes ud fra forskellige elementer, bl.a. seerandele, og ikke kun på basis af omkostningerne.
(125)
De danske myndigheder og TV2 har også fremført juridiske og faktiske argumenter i relation til den fjerde Altmark-betingelse.
(126)
Danmark henviste for det første til BUPA-sagen og gjorde gældende, at den fjerde Altmark-betingelse ikke nødvendigvis fandt anvendelse, eller i det mindste at Kommissionen i lyset af Rettens dom kun burde tage stilling til, om den i det væsentlige var opfyldt. Kommissionen finder, at der i BUPA-sagen var tale om en ganske særlig situation, i den forstand at den pågældende ordning, som drejede sig om sundhedsydelser, ikke var omkostningsrelateret, idet den i modsætning til, hvad der er tilfældet i andre offentlige sektorer, var baseret på kundernes risikoprofiler. I en sådan situation havde virksomheden derfor ingen mulighed for at øge sin effektivitet via sine omkostninger. For public service tv-stationer er det derimod muligt at beregne kompensationen på basis af omkostninger og indtægter.
(127)
For det andet fremførte Danmark under henvisning til Chronopost-sagen (49), at en public service-station som TV2 ikke kunne sammenlignes med en privat virksomhed. Kommissionen finder imidlertid, at i modsætning til det spørgsmål om omkostningsallokering inden for rammerne af en forenelighedsvurdering, som det drejede sig om i Chronopost-sagen, drejer den fjerde Altmark-betingelse sig netop om, at hvis der ikke er foretaget offentligt udbud, skal der foretages en sammenligning mellem public service-virksomhedens omkostninger og en typisk veldrevet og veludstyret virksomheds omkostninger.
(128)
Danmark gør desuden gældende, at Rigsrevisionen som led i sine løbende undersøgelser af TV2 gennemførte økonomisk revision og forvaltningsrevision af TV2's regnskaber, og at der løbende blev foretaget kontrol, der også omfattede effektivitetaspekter. Kommissionen finder imidlertid ikke, at det forhold, at TV2's regnskaber blev forelagt kulturministeren til godkendelse, er tilstrækkeligt belæg for, at TV2's omkostninger svarer til omkostningerne i en typisk veldrevet virksomhed. Det er desuden tvivlsomt, om ex post-kontrol kan have nogen relevans for opfyldelsen af den fjerde betingelse, hvis der ikke blev foretaget nogen analyse af omkostningerne, før kompensationen blev fastlagt.
(129)
De danske myndigheder har specielt fremdraget Rigsrevisionens 2000-beretning, hvori udviklingen i TV2's produktivitet til en vis grad blev sammenlignet med produktiviteten i DR og udenlandske public service-stationer (British Broadcasting Corporation (BBC), Sveriges Television (SVT) and Norsk Riksringkastning (NRK)). I sin beretning fandt Rigsrevisionen, at både DR og TV2 havde forbedret produktiviteten i perioden mellem 1990 og 1999. DR havde reduceret sine omkostninger pr. sendetime ved førstegangsudsendelser mere end TV2, men i 1999 lå timeomkostningerne ved DR's førstegangsudsendelser ikke desto mindre 53 % over TV2's. DR's omkostninger pr. sendetime lå i 1999 ca. 29 % over TV2's. Rigsrevisionen fandt også, at produktivitetsudviklingen i DR og TV2 var bedre eller svarende til produktivitetsudviklingen i de tre andre public service-tv-stationer.
(130)
Denne beretning er imidlertid ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at den fjerde betingelse var opfyldt.
(131)
For beretningen er udarbejdet efter medieaftalerne, der fastsatte kompensationens størrelse, og viser derfor ikke, at kompensationen blev fastlagt på grundlag af de omkostninger, som en typisk virksomhed ville have haft ved at varetage sin public service-opgaver.
(132)
I beretningen sammenlignes der desuden med andre public service-stationer, og det drejer sig altså ikke om en »typisk« tv-station. Det er f.eks. ikke godtgjort, at omkostningerne i DR, som ikke kan skaffe sig indtægter ved hjælp af reklamer, og hvis kompensation fastlægges på grundlag af den samme medieaftale som TV2's, svarer til en »typisk« tv-stations. I relation til den fjerde Altmark-betingelse kan der derfor ikke drages nogen konklusion ud fra en sammenligning med DR's omkostninger.
(133)
Med hensyn til sammenligningen med de udenlandske public service-stationer sammenligner Rigsrevisionens beretning kun udviklingen i TV2's produktivitet med den ene af de andre public service-stationer, men tager ikke stilling til effektivitetsniveauet som sådant og derfor heller ikke til selve omkostningerne. Specielt kan en lavere produktivitetsudvikling bero på mange faktorer, bl.a. at effektiviteten som sådan var højere i periodens begyndelse, eller at stationen ikke var i stand til at udvide sin sendetid. F.eks. hedder det i punkt 51 i beretningen, at »BBC og SVT har i den undersøgte periode haft en nogenlunde ens omkostningsudvikling, nemlig en stigning på ca. 50 % målt i faste priser, mens omkostningerne målt i faste priser steg med ca. 60 % for NRK's vedkommende. Som tidligere nævnt steg omkostningerne målt i faste priser med 23 % i DR og med 63 % i TV2. Da antallet af sendetimer i SVT og BBC som nævnt ikke er steget i samme udstrækning som i de øvrige stationer, har omkostningsudviklingen betydet, at produktiviteten i BBC og SVT ikke er blevet forbedret på samme vis som i de 3 øvrige public service-stationer«.
(134)
Kommissionen hæfter sig også ved, at det i punkt 50 i beretningen anføres, at »Rigsre-visionen har ikke gennemgået regnskaberne for de udenlandske tv-stationer i detaljer, hvorfor der kan være forskelle i stationernes aktiviteter samt forskelle i opgørelsesmetoden for de enkelte regnskabsposter. Det betyder, at de anvendte omkostninger og dermed de beregnede enhedsomkostninger ikke nødvendigvis omfatter helt samme aktiviteter og ikke nødvendigvis er opgjort efter helt samme regnskabsprincipper, hvorfor niveauet for enhedsomkostningerne ikke er umiddelbart sammenligneligt. Da formålet med at inddrage de udenlandske stationer er at sammenligne produktivitetsudviklingen - og ikke niveauet herfor - er det Rigsrevisionens opfattelse, at data for de udenlandske tv-stationer i den foreliggende form dog giver en rimelig indikator for udviklingen«. Og i punkt 53 i beretningen hedder det, at »Rigsrevisionen har ikke undersøgt årsagerne til ovennævnte udvikling nærmere. Som det tidligere er fremgået, er udviklingen i de konstaterede enhedsomkostninger afhængig af sammensætningen af stationernes programudbud. Derudover er det i analysen forudsat, at kvaliteten er uændret. Det betyder, at det umiddelbart er vanskeligt at sammenligne de pågældende public service-stationer og dermed, at analysens resultater skal tolkes varsomt. Kulturministeriet har anført, at ministeriet er enig i, at den beskrevne udvikling i enhedsomkostninger og sammenligningen heraf mellem DR, TV2 og de udenlandske public service-stationer skal tolkes varsomt«.
(135)
Af de ovennævnte grunde finder Kommissionen derfor ikke, at det af beretningen fremgår, at TV2's omkostninger svarede til de omkostninger, som en typisk veldrevet virksomhed ville have haft ved at varetage public service-opgaven.
(136)
På grundlag af det ovenstående må Kommissionen konkludere, at den fjerde Altmark-betingelse ikke er opfyldt, og - eftersom disse betingelser er kumulative - at kompensationen til TV2 ikke opfyldte de betingelser, Domstolen opstillede i Altmark-dommen. Som det vil fremgå af det nedenstående, finder Kommissionen dog under alle omstændigheder, at kompensationen kan anses for at være forenelig med det indre marked.
(137)
Kommissionen skulle også vurdere, om de her omhandlede foranstaltninger kunne stemme overens med princippet om den markedsøkonomiske investor. De danske myndigheder og TV2 har gjort gældende, at foranstaltningerne ikke er at betragte som statsstøtte, fordi det markedsøkonomiske investorkriterium er opfyldt. De mener specielt, at det i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorkriterium var helt berettiget at lade TV2 beholde overskuddet med henblik på at opbygge kapitalen.
(138)
I den forbindelse bemærkes indledningsvis, at spørgsmålet om, hvorvidt foranstaltningerne opfyldte det markedsøkonomiske investorkriterium, ikke er det samme som spørgsmålet om, hvorvidt foranstaltningerne kunne anses for at være nødvendige for varetagelsen af public service-opgaverne (se forenelighedsvurderingen nedenfor), for den omstændighed, at TV2 nødvendigvis måtte have visse reserver og en vis kapital for at kunne udføre sine public service-opgaver, er ikke ensbetydende med, at en privat investor ville have sat penge i selskabet og ikke forlangt et udbytte.
(139)
I overensstemmelse med fast retspraksis skal Kommissionen afgøre, hvorvidt en privat investor af en tilsvarende størrelse som forvaltningsorganerne i den offentlige sektor kunne forventes at ville foretage kapitaltilførsler af samme størrelsesorden (50). Selv om den adfærd, der følges af en privat investor, som den offentlige investors adfærd sammenlignes med, ikke behøver at være adfærden hos en almindelig investor, der investerer med det formål at opnå et afkast på relativt kort sigt, må det i det mindste være en normal adfærd hos et privat holdingselskab eller en privat virksomhedskoncern, der følger en strukturpolitik og lader sig lede af udsigter til afkast på længere sigt.
(140)
Ifølge fast retspraksis skal vurderingen af, om kriteriet er opfyldt, desuden baseres på det tidspunkt, hvor beslutningen blev truffet, og ikke et senere tidspunkt (51).
(141)
I den foreliggende sag er Danmark eneaktionær i TV2 og er derfor både den første og den sidste kreditor, der bliver fyldestgjort i tilfælde af en konkurs. Set ud fra et investorsynspunkt kunne den danske stat således søge at sikre sig et afkast af sin investering ved enten at forlange rente på et lån eller udbytte af en aktiepost.
(142)
I den forbindelse bemærker Kommissionen, at Danmark i den undersøgte periode gav afkald på renter og lod lånene være afdragsfrie. Den danske stat har desuden ikke forlangt nogen forrentning af den kapital, der blev oparbejdet i TV2. Den danske stat forlangte altså ikke et normalt afkast af sin investering, hvilket en kreditor eller virksomhedsejer normalt ville have gjort.
(143)
Desuden har de danske myndigheder ikke givet nogen gyldig begrundelse for, at det rent strategisk ville være fornuftigt at reinvestere overskuddet i TV2 i stedet for at forlange et afkast i form af renter eller udbytte. En sådan beslutning vil normalt kun blive truffet af en investor, hvis han mener, at reinvesteringen vil øge værdien af hans oprindelige investering.
(144)
I den foreliggende sag er det ikke godtgjort, at der forelå en forretningsplan eller en klar, færdig forretningsstrategi, som kunne vise, at det var tilfældet. Der ses heller ikke andre indikationer på, at TV2 havde planer om at udvikle sine aktiviteter med henblik på at skabe en sådan værdiforøgelse. Kommissionen søger ikke hermed at tilbagevise de danske myndigheders argumenter angående det markedsøkonomiske investorprincip med formalistiske argumenter, men den må blot vurdere, om en markedsøkonomisk investor ville have ladet pengene stå i TV2 ud fra de oplysninger, han rådede over på det tidspunkt, hvor beslutningen herom blev truffet. Men ud fra de oplysninger, der forelå på det tidspunkt, forblev midlerne i TV2 (52), og uafhængigt af de hensyn i relation til TV2's public service-opgaver, som en privat investor ikke ville have taget, finder Kommissionen, at der ikke var nogen forretningsplan og intet investeringsprojekt eller noget andet element, som kunne bevirke, at en fornuftig privat investor kunne tro på, at en reinvestering ville øge værdien af hans oprindelige investering, og derfor beslutte at lade pengene stå i TV2 i stedet for at forlange et afkast.
(145)
Desuden har de danske myndigheder som benchmark benyttet afkastet på omsætningen som belæg for, at de handlede som en privat investor, da de reinvesterede pengene i TV2. I den foreliggende sag må det imidlertid understreges, at den danske regering i forvejen handler som financier for TV2, idet den stiller betydelige midler til rådighed for TV2 til dækning af en del af TV2's driftsomkostninger. Omfanget af disse midler har direkte indvirkning på, hvilke resultater TV2 er i stand til at skabe. I praksis kan dette nøgletal forbedres, simpelthen ved at øge omfanget af de statsmidler, der tilføres. Men da overfinansiering normalt også fører til ineffektivitet, som betyder et større dræn på statskassen, er det langt fra sikkert, at den øgede finansiering fører til tilsvarende bedre resultater.
(146)
De danske myndigheder kan derfor ikke anses for at have handlet som en markedsøkonomisk investor. Men som der redegøres nærmere for nedenfor finder Kommissionen under alle omstændigheder, at kompensationen kan anses for at være forenelig. Som allerede nævnt er spørgsmålet om det markedsøkonomiske investorkriterium ikke det samme som spørgsmålet om, hvorvidt det var berettiget, at den danske stat lod TV2 beholde overskuddet for at opbygge den kapital, der var nødvendig for public service-opgaven.
(147)
Kommissionen har draget den konklusion, at TV2 i den undersøgte periode blev begunstiget af foranstaltningerne. På tv-markedet konkurrerer TV2 med andre tv-stationer, der ikke modtog samme fordel. Foranstaltningerne må derfor anses for at være selektive og konkurrencefordrejende som omhandlet i artikel 107, stk. 1, i TEUF.
IV.1.3. PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN
(148)
Statslige foranstaltninger falder ind under artikel 107, stk. 1, i TEUF, i det omfang hvor de påvirker samhandelen mellem medlemsstater. Det er altid tilfældet, når de pågældende aktiviteter er genstand for samhandel inden for EU.
(149)
Domstolen har anlagt en vid fortolkning af dette begreb. Ifølge Domstolens retspraksis gælder, at »når statsstøtte styrker en virksomheds stilling i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten« (53). Den omstændighed, at den pågældende virksomhed ikke eksporterer noget, udelukker således ikke, at samhandelen kan være påvirket. Når en medlemsstat yder støtte til en virksomhed, kan støtten bevirke, at de indenlandske aktiviteter opretholdes eller sågar øges, hvilket igen mindsker andre virksomheders muligheder for at etablere sig på markedet. Støtten sætter derigennem den modtagende virksomhed i stand til at fastholde en markedsandel, som konkurrenter i andre medlemsstater ellers kunne have erobret (54).
(150)
I punkt 18 i radio- og tv-meddelelsen har Kommissionen under henvisning til Domstolens retspraksis anført, at »statslig finansiering af public service-radio- og tv-virksomhed normalt vil påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Det er oplagt tilfældet, når der er tale om erhvervelse og salg af programrettigheder, der ofte finder sted på internationalt niveau. For de public service-virksomheder, der har ret til at sælge reklametid, har også reklamer grænseoverskridende virkninger, navnlig i homogene sprogområder, der overskrider de nationale grænser. Endvidere kan radio- og tv-selskabernes ejerstruktur række ud over én medlemsstat«.
(151)
I den foreliggende sag bemærker Kommissionen, at TV2 er aktiv på det internationale marked og udveksler tv-programmer (55). De finansielle midler, TV2 fik stillet til rådighed, gav TV2 en konkurrencemæssig fordel med henblik på køb af tv-rettigheder og investering i programmer, der derefter kunne sælges. Støtteforanstaltningerne begunstigede desuden TV2 i forhold til konkurrenterne inden for Den Europæiske Union ved at forringe konkurrenternes muligheder for at etablere sig i Danmark.
(152)
Kommissionen har derfor draget den konklusion, at foranstaltningerne til fordel for TV2 påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 107, stk. 1, i TEUF.
IV.1.4. KONKLUSION
(153)
Da alle betingelserne i artikel 107, stk. 1, i TEUF er opfyldt, må Kommissionen konkludere, at de ovenfor beskrevne foranstaltninger til fordel for TV2 udgør statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.
(154)
Eftersom TV2 begyndte at sende i 1989, er alle de foranstaltninger, der er truffet for TV2, iværksat efter Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union. Disse foranstaltninger, herunder også licensmidlerne, udgør følgelig ny statsstøtte (og ikke eksisterende statsstøtte efter artikel 108, stk. 1, i TEUF).
IV.2. STØTTENS FORENELIGHED MED DET INDRE MARKED
(155)
Kommissionen finder, at det er helt klart, at artikel 107, stk. 2, og artikel 107, stk. 3, litra a), b), c) og d), i TEUF ikke finder anvendelse, og hverken de danske myndigheder eller TV2 har da heller argumenteret for, at det skulle være tilfældet.
(156)
Kommissionen vil derfor tage stilling til, om artikel 106, stk. 2, i TEUF kan finde anvendelse.
(157)
I artikel 106, stk. 2, i TEUF fastsættes det, at »virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse«.
(158)
For at denne undtagelsesbestemmelse skal kunne bringes i anvendelse, skal alle de nedennævnte betingelser være opfyldt:
-
Den pågældende tjenesteydelse skal være en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse og klart være defineret som sådan af medlemsstaten (»definition«).
-
Den pågældende virksomhed skal udtrykkeligt af medlemsstaten have fået overdraget at udføre denne tjenesteydelse (»mandat«).
-
Anvendelsen af traktatens konkurrenceregler skal hindre opfyldelsen af de særlige opgaver, virksomheden er betroet, og fritagelsen fra disse regler må ikke påvirke udviklingen i samhandelen i et sådant omfang, at det strider mod Unionens interesser (»proportionalitet«).
(159)
Radio- og tv-meddelelsen fra 2001 (56) indeholder de principper og metoder, som Kommissionen agter at følge for at sikre, at de ovennævnte betingelser opfyldes.
IV.2.1. DEFINITION
(160)
I henhold til lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (1994-loven) (57) er TV2 en selvejende institution, der gennem selvstændig programvirksomhed har til formål at tilvejebringe og sprede landsdækkende og regionale fjernsynsprogrammer. Ved programlægningen skal der lægges afgørende vægt på kvalitet, alsidighed og mangfoldighed. Ved programlægningen i de regionaleTV2-stationer skal der endvidere lægges vægt på tilknytning til regionen. Public service-virksomheden er nærmere fastlagt i TV2's vedtægter, ifølge hvilke TV2 er forpligtet til over for hele befolkningen at tilvejebringe og udsende fjernsynsprogrammer omfattende nyhedsformidling, oplysning, underholdning, kunst og kultur (58).
(161)
Kommissionen har noteret sig, at Retten i sin dom (59) tog stilling til TV2's lovfæstede public service-forpligtelse.
(162)
Retten erindrede indledningsvis om, at medlemsstaterne har en stor skønsbeføjelse med hensyn til definitionen af det, de anser for at være tjenesteydelser af almen økonomisk interesse. Kommissionen kan således kun sætte spørgsmålstegn ved en medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en åbenbar fejl (60).
(163)
Som anført i punkt 33 i radio- og tv-meddelelsen var det desuden op til medlemsstaterne at definere en public service tv-stations public service-opgave.
(164)
Hvad nærmere bestemt angår tjenesteydelser af almen økonomisk interesse med hensyn til radio- og tv-virksomhed, har Domstolen i sin retspraksis anerkendt, at medlemsstaterne legitimt kunne definere en opgave med tjenesteydelser af almen økonomisk interesse vedrørende radio- og tv-virksomhed, der dækkede en generel programflade (61).
(165)
I den bestemmelse, der blev indføjet i Amsterdamtraktaten (62), om at »offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne hænger direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og med nødvendigheden af at bevare mediepluralisme«, henviste medlemsstaterne direkte til de public service radio- og tv-ordninger, de havde indført, og de virksomheder, der havde fået overdraget at tilvejebringe en komplet programflade for hele befolkningen i medlemsstaterne.
(166)
I sin dom statuerede Retten, at medlemsstaternes kompetence til at definere tjenesteydelser af almen økonomisk interesse med hensyn til radio- og tv-virksomhed på en bred og kvantitativ måde, således at definitionen omfatter sending af en bred vifte af programmer, ikke kan anfægtes, og det kan medlemsstaternes mulighed for ved finansiering af disse tjenesteydelser at anvende reklamebaseret finansiering heller ikke (63).
(167)
Muligheden for en medlemsstat for at definere tjenesteydelser af almen økonomisk interesse med hensyn til radio- og tv-virksomhed i brede vendinger som omfattende sending af bredspektrede programmer kan der ikke rejses tvivl om ved den omstændighed, at public service-operatøren desuden udøver kommercielle aktiviteter, navnlig salg af reklametid. For spørgsmålet om definitionen af public service-opgaven må ikke forveksles med spørgsmålet om finansieringsmekanismen for disse tjenester (64).
(168)
Retten slog endvidere fast, at Kommissionen ikke behøver at sammenligne TV2's programflade med de kommercielle stationers. Hvis definitionen af public service-opgaven - gennem en komparativ analyse af programflader - blev gjort betinget af de kommercielle operatørers programflader, ville medlemsstaterne få frataget den beføjelse, de har til at definere public service. Denne definition ville da i sidste ende komme til at afhænge af kommercielle operatører og deres beslutninger om, hvorvidt de ville sende bestemte programmer eller ej.
(169)
Retten (65) bekræftede også, at de forpligtelser, som de kommercielle tv-selskaber er underlagt, ikke kan sammenlignes med de public service-forpligtelser, TV2 er pålagt. Disse public service-forpligtelser har til formål at tilvejebringe en varieret programflade til hele den danske befolkning, som lever op til kravene om kvalitet, alsidighed og mangfoldighed. De stiller krav til hele TV2's fjernsynsaktivitet og dette på en mere bindende måde end de minimumsforpligtelser, som følger af de krav, der i dansk ret stilles til tildeling af en radio- og tv-tilladelse.
(170)
Retten konkluderede (66) derfor, at »den definition, de danske myndigheder har anvendt, er bred, idet den på grund af sin i det væsentlige kvalitative karakter overlader det til tv-selskabet frit at fastsætte sin programflade, men den lever ikke op til sagsøgernes anbringende om manglende præcision. TV2's mandat er tværtimod helt klart og præcist: at sikre den danske befolkning et bredt udbud af tv-programmer med vægt på kvalitet, alsidighed og mangfoldighed.«
(171)
I lyset af det ovenstående og under hensyn til tv-sektorens særlige karakter finder Kommissionen, at en »bred« definition, der giver en tv-station til opgave at tilvejebringe en afbalanceret og varieret programflade i overensstemmelse med sit mandat, i lyset af fortolkningsbestemmelserne i protokollen er legitim i relation til artikel 106, stk. 2, i TEUF. En sådan definition vil stemme overens med målet om at tilgodese de demokratiske, sociale og kulturelle behov i et bestemt samfund og garantere pluralisme, herunder kulturel og sproglig mangfoldighed.
(172)
I lyset af det ovenstående finder Kommissionen derfor, at definitionen af den public service, som TV2 tilvejebringer, kan accepteres.
(173)
Det bør tilføjes, at TV2 i den undersøgte periode drev en internetside som led i sin public service-virksomhed. Denne internetside informerer brugerne om TV2's public service tv-programmer. Kommissionen kan acceptere, at denne internetside, som alene skal informere brugerne om TV2's public service-programmer, falder inden for rammerne af TV2's public service-opgave. At driften af denne intertside indgår som led i public service-mandatet, kan derfor ikke betegnes som en åbenbar fejl. Desuden har TV2 drevet en kommerciel internetside med spil osv. Denne kommercielle internetside bør betragtes som en rent kommerciel aktivitetet, da den tilbyder interaktive on demand-produkter som f.eks. spil eller chatrooms, som ikke adskiller sig fra tilsvarende kommercielle produkter. Sidstnævnte aktiviteter falder derfor ikke ind under TV2's public service-virksomhed.
IV.2.2. MANDAT
(174)
For at kunne være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 106, stk. 2, i TEUF skal public service-opgaven være overdraget TV2 ved en officiel retsakt. Kommissionen bemærker, at den danske radio- og fjernsynslov (67) formelt overdrager en public service-fjernsynsopgave til TV2. Kommissionen henviser tillige til, at Retten i sin dom udtalte, at »det er klart, at TV2 er tildelt sådanne [public service-]opgaver« (68).
(175)
Men eftersom det ikke af definitionen i loven fremgår tilstrækkeligt klart, hvilke andre former for aktiviteter, der må udføres som public service-virksomhed, er det nødvendigt, at der formelt forudgående gives et mandat til enhver yderligere aktivitet, som TV2 ønsker at tage op som public service-aktivitet. Kommissionen bemærker, at TV2 i undersøgelsesperioden ikke udbød nogen sådanne andre tjenesteydelser ud over sin public service-fjernsynsvirksomhed. Internetsiden med spil osv. var således en kommerciel tjenesteydelse, mens den internetside, der alene informerede brugerne om TV2's public service-fjernsynsprogrammer, kan anses at indgå i public service-fjernsynsopgaven, da den ikke kan adskilles fra fjernsynsvirksomheden. Kommissionen konkluderer derfor, at public service-opgaven i undersøgelsesperioden var korrekt overdraget til TV2.
(176)
Som anført i punkt 41-43 i radio- og tv-meddelelsen fra 2001, skal public service-opgaven imidlertid ikke alene være formelt overdraget til tv-selskabet, men det er også nødvendigt, at den udføres som fastsat i den retsakt, hvorved den blev overdraget. Eftersom Kommissionen ikke kan bedømme, om eventuelle kvalitetskrav er opfyldt, er det ønskeligt, at der findes en passende tilsynsmyndighed, og det er op til medlemsstaten at bestemme, hvordan den kan sikre et effektivt tilsyn, forudsat at den pågældende myndighed er uafhængig af den virksomhed, der har fået overdraget opgaven.
(177)
Kommissionen bemærker i den forbindelse, at Rigsrevisionen i 2000 gennemførte en særlig undersøgelse af indholdet og karakteren af TV2's public service-opgave samt af, hvordan disse forpligtelser blev opfyldt i praksis. Der blev ved denne undersøgelse ikke afdækket nogen mangler ved TV2's opfyldelse af sine public service-forpligtelser. Mellem 2001 og 2002 fandtes der desuden et Public Service Råd, der skulle sikre, at TV2 overholdt sine public service-forpligtelser, selv om dette råd aldrig udsendte nogen rapport herom i sin korte levetid. Kommissionen har heller ikke fundet nogen indikationer af, at TV2 ikke opfyldte sine forpligtelser, eller at TV2 opererede på en sådan måde, at stationens virksomhed ikke længere kunne betragtes som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i henhold til artikel 106, stk. 2, i TEUF.
(178)
Med hensyn til den finansielle kontrol med public service-fjernsynsvirksomheden bemærker Kommissionen, at TV2's regnskaber i hele undersøgelsesperioden er blevet revideret af Rigsrevisionen. Revisionen har omfattet såvel økonomisk revision som forvaltningsrevision, selv om Rigsrevisionen ikke havde nogen beføjelse til at forhindre en overkompensering for TV2’s public service-omkostninger.
(179)
Hvad angår spørgsmålet om statsstøttens proportionalitet, har Kommissionen derimod kompetence til at foretage en vurdering. Kommissionen bemærker, at transparensdirektivet er gennemført i Danmark. Kommissionen har også modtaget oplysninger fra de danske myndigheder, ud fra hvilke den er i stand til at vurdere proportionaliteten af den statslige finansiering.
IV.2.3. PROPORTIONALITET
(180)
I lyset af Rettens dom og radio- og tv-meddelelsen fra 2001 skal Kommissionen vurdere, om proportionalitetskravet er opfyldt, ud fra to aspekter.
(181)
Kommissionen skal for det første beregne nettoomkostningerne ved den public service-opgave, TV2 har fået overdraget, og undersøge, om der i forhold til TV2's behov til opfyldelse af sin public service-forpligtelse er ydet overkompensation for disse omkostninger eller ej.
(182)
For det andet skal Kommissionen analysere TV2's adfærd på reklamemarkedet. For som det anføres i radio- og tv-meddelelsen, kan en public service-station i det omfang, hvor en indtægtsnedgang dækkes af staten, føle sig fristet til at sænke sine priser på reklamer eller andre kommercielle aktiviteter på markedet og dermed presse konkurrenternes indjening ned. Kommissionen finder derfor, at når en public service-station anvender underbudspriser inden for den del af sine aktiviteter, der ikke er public service, og sætter priserne så lavt, at de ikke dækker de stand alone-omkostninger, som en effektiv kommerciel station i en tilsvarende situation normalt ville skulle dække, vil der være indikation for, at der foreligger en overkompensering af public service-forpligtelserne.
1. Statsstøttens størrelse og vurdering af overkompenseringen
(183)
Ifølge transparensdirektivet (69) skal medlemsstaterne sikre regnskabsmæssig adskillelse mellem public service-aktiviteter og aktiviteter, der ikke er public service. Udgifter og indtægter skal henføres korrekt til de forskellige aktiviteter på grundlag af klart definerede, objektive omkostningsregnskabsprincipper.
(184)
Kommissionen er af den opfattelse, at det i tv-sektoren kan være vanskeligt og måske endog umuligt at sikre en regnskabsadskillelse på udgiftssiden, når input er fælles for forskellige aktiviteter. I denne sektor kan medlemsstaterne anse tv-stationernes samlede programflade for at være omfattet af public service-mandatet, samtidig med at der tages højde for den kommercielle udnyttelse af den (70).
(185)
I denne sag er Kommissionen nødt til først at bestemme omkostningerne ved TV2's public service-opgave.
(186)
Eftersom TV2 også udøver kommercielle aktiviteter, skal TV2 føre særskilte regnskaber for sine forskellige aktiviteter. Siden 2001 har TV2 i henhold til loven været forpligtet til at føre separate regnskaber for sine public service-aktiviteter og sine kommercielle aktiviteter.
(187)
Ved beregning af nettoomkostningerne må Kommissionen trække hele nettooverskuddet af den kommercielle drift af public service-virksomheden fra bruttoomkostningerne ved public service-virksomheden. I denne sag har de danske myndigheder fremlagt tal i overensstemmelse med den metode, der er beskrevet i punkt 56 i radio- og tv-meddelelsen, for resultatet af TV2's kommercielle aktiviteter og public service-aktiviteter. Tallene viser, at størsteparten af TV2's kommercielle aktiviteter har haft input fælles med public service-aktiviteterne. Der har derfor ikke kunnet foretages nogen meningsfuld allokering af omkostninger til de kommercielle aktiviteter. Når det er tilfældet, fratrækker Kommissionen nettoindtægterne af den kommercielle drift for at nå frem til nettoomkostningerne ved public service-aktiviteterne. De eneste aktiviteter, der kan anses for at kunne udskilles fra public service-virksomheden, er de kommercielle internetaktiviteter. De tab, TV2 har haft på sine kommercielle internet-aktiviteter siden starten i 1997, beløber sig til […] (71) mio. DKK.
(188)
Kommissionen har derefter trukket indtægterne af public service-virksomheden (reklameindtægter og andre kommercielle indtægter) fra bruttoomkostningerne ved public service-virksomheden for at nå frem til public service-nettoomkostningen. Den kontante finansiering fra staten er derefter fratrukket public service-nettoomkostningen. Beregningen vises i tabellen nedenfor.
(189)
Det bemærkes, at til trods for at Kommissionen adskillige gange har udbedt sig de præcise tal for reklameindtægterne i 1995 og 1996, har de danske myndigheder og TV2 ikke været i stand til at fremlægge klare og utvetydige tal.
(190)
I sit svar af 26. juni 2009 anførte de danske myndigheder, at de ikke kunne bekræfte, at de reklameindtægter, som TV2 fik overført fra TV2-fonden, beløb sig til 400,1 mio. DKK i 1995 og 337,7 mio. DKK i 1996.
(191)
I sit svar oplyste TV2, i) at TV2-fonden i 1995 og 1996 for det første modtog reklameindtægter fra TV2 Reklame (henholdsvis 824 og 904,5 mio. DKK) og for det andet licensmidler fra staten (330,3 og 356,3 mio. DKK), og ii) at TV2-fonden i 1995 og 1996 overførte henholdsvis 730,4 og 694 mio. DKK til TV2, og henholdsvis 269,6 og 275 mio. DKK til TV2-regionerne. De beløb, der blev overført til TV2-fonden, skulle dække TV2's og regionalstationernes finansierigsbehov.
(192)
I sine svar af 26. juni 2009, 17. november 2010 og 30. november 2010 tilsluttede de danske myndigheder sig desuden TV2's argumenter om, at TV2's regionale stationer, uden nogen andre kommercielle indtægter, rent faktisk blev finansieret med licensmidler, og at enhver årlig overførsel til TV2's regionale stationer derfor kun kunne komme fra licensmidler overført til TV2-fonden. En sådan argumentering indebærer, at de licensmidler, der blev overført til TV2, kan anses at svare til det maksimale licensbeløb, som i alle de relevante år blev overført til TV2-fonden, minus eventuelle overførsler til TV2's regionale stationer. De danske myndigheder og TV2 hævder, at det betyder, at langt størstedelen af de midler, der blev overført fra TV2-fonden til TV2 i 1995 og 1996, bestod af nettoreklameindtægter. Med denne argumentering skulle det ifølge de danske myndigheder være ensbetydende med, at TV2 i 1995 modtog 60,7 mio. DKK i licensmidler (nettobeløbet efter fradrag af overførsler til regionerne) og 669,7 mio. DKK i reklameindtægter (netto), og i 1996 81,3 mio. DKK i licensmidler og 612,7 mio. DKK i reklameindtægter.
(193)
Kommissionen er ikke overbevist om rigtigheden af TV2's og de danske myndigheders argumenter angående størrelsen af reklameindtægterne i årene 1995-1996. Kommissionen hæfter sig specielt ved, at der ikke var nogen regnskabsadskillelse i TV2-fonden mellem reklameindtægter og licensmidler, og at alle disse indtægter derfor var blandet sammen. Kommissionen beklager, at de danske myndigheder ikke har fremlagt klare og utvetydige tal for reklameindtægterne i 1995 og 1996. Men Kommissionen finder det dog i den konkrete sag ikke nødvendigt at undersøge dette spørgsmål nærmere, eftersom det ikke udgør noget større problem, da Kommissionen som allerede nævnt finder, at reklameindtægterne for årene 1995-1996 udgør statsmidler, som under alle omstændigheder skal fratrækkes bruttoomkostningerne ved public service-opgaven. I den nedenstående tabel er de reklameindtægter, der blev overført fra TV2-fonden for årene 1995 og 1996, derfor angivet i samme kolonne som licensmidlerne.
(194)
Det bemærkes desuden, at Kommissionen for årene 1997-2002 har medregnet de licensmidler, som TV2-regionerne fik overført fra TV2. Kommissionen finder, at eftersom beløbene blev overført til TV2 og derefter videreført til regionerne, må de også medregnes i beregningerne som både indtægter og udgifter, hvilket reelt betyder, at de ikke har nogen indvirkning på Kommissionens beregning nedenfor.
(195)
Den kapitaltilførsel, TV2 modtog med henblik på digitalisering, er for 1997 opført på indtægtssiden. De tilsvarende reduktioner er medregnet som omkostninger på det tidspunkt, hvor investeringerne blev foretaget. Omkostningerne til digitalisering er rent faktisk public service-omkostninger. Så for at undgå at medregne de samme omkostninger to gange har Kommissionen trukket afskrivningen på investeringerne fra bruttoomkostningerne ved public service-opgaven. Det er et punkt, som TV2 har kritiseret, men ud fra sin faste praksis ved beregning af statskompensationer mener Kommissionen, at indtægterne fra staten eller en offentlig fond skal indregnes i det år, hvor beløbene ydes, og ikke i det år, hvor de bruges.
Tabel 1
Public service-omkostninger og kompensationer 1995-2002 på basis af regnskaberne
(mio. DKK)
År
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
I alt
Bruttoomkostninger public service
- 755,8
- 856,2
-1 415,2
-1 475,3
-1 439,1
-1 531,6
-1 518,5
-1 604,1
-10 595,8
Investeringer i digitalisering
0
0
0
0
-10,3
-4
-56,7
-23,9
-94,9
Nettoreklameindtægter direkte tilført TV2
0
0
1 091,9
1 118,4
1 014,4
1 089,9
1 006,8
1 028,3
6 349,7
Andre indtægter
83,2
121,6
97,3
76,3
50,9
65,4
58
73,8
626,5
Nettoomkostninger public service
- 672,6
- 734,6
- 226,0
- 280,6
- 384,1
- 380,3
- 510,4
- 525,9
-3 714,5
Licensafgifter og nettoreklameindtægter overført fra TV2-fonden i 1995-1996
730,4
694
328,5
357,5
414,6
449,2
537,3
556,2
4 067,7
Overførsel ved nedlæggelsen af Radiofonden
0
0
8
10
15
25
0
0
58
Overførsel ved nedlæggelsen af TV2-fonden
0
0
217
0
0
0
0
0
217
Forskellen mellem i) de ovennævnte licensafgifter og indtægter fra TV2-fonden og Radio Fonden og ii) public service-nettoomkostningen
57,8
-40,6
327,5
86,9
45,5
93,9
26,9
30,3
628,2
Kilde: TV2's årlige resultatopgørelser
(196)
Som det kan udledes af ovenstående tabel, overstiger finansieringen omkostningerne med 628,2 mio. DKK (84,4 mio. EUR).
(197)
Kommissionen bemærker, at TvDanmark mener, at også de andre foranstaltninger til fordel for TV2, såsom fritagelsen for rentebetaling og selskabsskat samt adgangen til en landsdækkende sendefrekvens på gunstige vilkår, bør tages med i betragtning ved vurdering af overkompensationen. Disse fordele er opsummeret i nedenstående tabel:
Tabel 2
Estimerede fordele ved selskabsskattefritagelse, renteafkald og sendefrekvens
(mio. DKK)
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
I alt
Selskabsskattefritagelse
19,7
-13,8
54,6
30,1
16,7
29,7
18,5
3,9
159,4
Renter på etableringslån
44,5
39,2
36,9
41,3
37,5
45,1
51,7
45,6
341,8
Statsgaranti for driftslån
2,4
2,1
1,7
1,4
1,0
0,7
0,4
0,1
9,8
Sendefrekvensafgift (72)
2,3
7,9
12,6
21,4
26,0
70,2
I alt
66,6
27,5
95,5
80,7
67,8
96,9
96,6
49,6
581,2
(198)
Kommissionen er enig i, at disse foranstaltninger bør tages med i betragtningen i denne sag. Men ved beregningen af overkompensationen bør de ikke medregnes i beregningen i tabel 1. På linje med Kommissionens holdning i RAI-sagen (73) kan disse yderligere fordele betragtes som kompensationsomkostninger, der ellers skulle have været finansieret. Med henblik på vurderingen af proportionaliteten i statens finansiering af omkostningen ved public service-opgaven bør disse yderligere fordele således ikke medregnes, for hvis disse omkostninger skulle have været betalt, ville det have resulteret i en tilsvarende forøgelse af startomkostningen ved den public service-opgave, TV2 har fået overdraget. For nettoresultatet vil det ikke gøre nogen forskel. Men når det er tilfældet, må det sikres, at disse fordele kun er gået til public service-opgaven og ikke også er tilflydt de kommercielle aktiviteter. Dette spørgsmål gennemgås nedenfor i betragtning 234-237.
(199)
De danske myndigheder og TV2 har fremført flere argumenter til retfærdiggørelse af den overfinansiering, som blev beregnet i betragtning 196. I lyset af Rettens dom skal Kommissionen i særdeleshed tage stilling til, om denne overfinansiering rent faktisk var nødvendig, for at TV2 kunne varetage sine public service-opgaver.
(200)
I den sammenhæng bemærkes først og fremmest, at Amsterdamprotokollen (74) understregede de særlige forhold, der gør sig gældende for radio- og tv-sektoren i forhold til andre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, da »offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne hænger direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og med nødvendigheden af at bevare mediepluralisme«. Disse særlige forhold bør tages med i betragtning i Kommissionens forenelighedsvurdering i denne afgørelse.
(201)
I tidligere afgørelser har Kommissionen desuden accepteret, at der kan være behov for et bestemt kapitalgrundlag for at sikre varetagelsen af radio- og tv-foretagenders public service-opgave. I den østrigske tv-sag (75) fastslog Kommissionen f.eks., at »medlemsstaterne i henhold til EF-traktatens artikel 86, stk. 2, som fortolket i Amsterdamprotokollen, i princippet kan yde public service-stationer så megen finansiering, som er nødvendig for at sikre varetagelsen af en public service-opgave. Det omfatter ikke alene driftsomkostningerne ved public service-virksomheden, men også egenkapitalen.«
(202)
Som Retten statuerede i sin dom (76), »kan Kommissionen under alle omstændigheder ikke lægge et argument om en hævdet utilstrækkelig kontrol til grund for at anordne, at hele det beløb, som Kongeriget Danmark påstår udgør en reserve, som er nødvendig for public service-virksomheden, skal tilbagesøges, når en seriøs undersøgelse af samtlige retlige og økonomiske betingelser, som lå til grund for opbygningen af denne reserve i undersøgelsesperioden, var fuldt ud mulig, henset til de oplysninger, som Kommissionen rådede over, og når det i mangel af en sådan undersøgelse ikke var muligt gyldigt at tage stilling til spørgsmålet, om denne reserve helt eller endog alene delvist faktisk var nødvendig for public service-virksomheden«.
(203)
Retten udtalte videre (77), at rent formelle krav som krav om, at reserverne skal være specifikke og gennemsigtige, ikke kan begrunde et tilbagesøgningskrav, og at den omstændighed, at TV2 reelt aldrig havde haft behov for at trække på sine reserver, ikke medfører, at disse midler skal anses for uforholdsmæssige i forhold til selskabets public service-behov (78).
(204)
Kommissionen skal derfor vurdere alle de elementer, den danske regering lagde til grund ved fastsættelsen af den kompensation, TV2 skulle have ydet for årene 1995-2002, og beslutningen om at opbygge reserver. I den sammenhæng henvises til vurderingen af fremgangsmåden for fastsættelse af licensafgiften i betragtning 105 ovenfor.
(205)
Hvad angår de elementer, de danske myndigheder lagde til grund for beslutningen om at opbygge en reserve med henblik på TV2's varetagelse af sin public service-opgave, bør der tages hensyn til følgende oplysninger fra de danske myndigheder.
(206)
Da TV2 blev stiftet i 1988, blev der ikke indskudt nogen kapital. TV2's drift blev alene finansieret med et etableringslån på 510,8 mio. DKK, der gjorde det muligt at anskaffe TV2's produktionsudstyr, bygninger osv. Der var tale om en tynd kapitalisering, idet TV2 var kapitaliseret med unormalt store lån og unormalt lille kapital. Det resulterede i, at TV2 hurtigt kom i økonomiske vanskeligheder.
(207)
Rigsrevisionen, som er en uafhængig institution under folketinget, har til opgave at foretage såvel regnskabsrevision som forvaltningsrevision. Den drog i 1995 den konklusion, at en væsentlig del af TV2's økonomiske problemer kunne henføres til, at stationen var etableret uden indskud af kapital (79). Rigsrevisionen anbefalede primært, at staten indskød ca. 530 mio. DKK i TV2 som egenkapital gennem en konvertering af etableringslånene. Det ville give TV2 en egenkapital på ca. 350 mio. DKK og en soliditetsgrad på omkring 50 %. Den anbefalede soliditetsgrad på omkring 50 % svarede til soliditetsgraden i privatejede stationer som TV2 Norge og TV4 i Sverige.
(208)
Efter Rigsrevisionens beretning anmodede Statsrevisorerne - som er folketingsmedlemmer udpeget som ansvarlige for en kritisk revision af bl.a. statsvirksomheders regnskaber - finansministeren om en redegørelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt TV2 skulle opbygge egenkapital. I sit svar fra august 1995 på Rigsrevisionens anbefaling af, at TV2 skulle have en egenkapital, udtalte finansministeren, at »såvel ved etablering af nye virksomheder som ved omdannelse af eksisterende statsvirksomheder må det være en forudsætning, at virksomheden sikres det nødvendige kapitalgrundlag. Men det må samtidig sikres, at staten ikke foretager et for stort kapitalindskud, da dette dels vil indebære en unødvendig udgift for staten og dels vil kunne give virksomheden en urimelig konkurrencefordel. Det må således sikres, at virksomheden hverken under- eller overkapitaliseres.« Den danske stat fandt på grundlag heraf, at der skulle opbygges en egenkapital i TV2. Men det blev besluttet, at staten ikke skulle skyde hele kapitalen ind på én gang. TV2 skulle i stedet for selv oparbejde den nødvendige egenkapital via løbende overskud.
(209)
Kravet om et kapitalgrundlag har været indeholdt i TV2's vedtægter siden 1997. Siden 1997 har TV2's vedtægter indeholdt en klar bestemmelse om, at TV2 fra og med 2001 skulle have en fri egenkapital på mindst 200 mio. DKK, og at den skulle bruges til at dække eventuelle driftsunderskud (80). I bekendtgørelsen af 18. august 1997 hedder det, at »til finansiering af et eventuelt underskud på driften skal den fri egenkapital - det vil sige egenkapitalen ekskl. hensættelser og andre bundne midler - for den landsdækkende virksomhed pr. 31. december 2000 udgøre mindst 200 mio. DKK. Den fri egenkapital opbygges, så den pr. 31. december 1998 udgør mindst 50 mio. DKK og pr. 31. december 1999 mindst 100 mio. DKK. Fra 2001 skal den fri egenkapital til enhver tid udgøre mindst 200 mio. DKK ifølge seneste regnskab. Såfremt egenkapitalen ventes at blive mindre end de anførte beløb, forelægges sagen for kulturministeren. Kulturministeren kan i særlige tilfælde efter indhentet udtalelse fra Rigsrevisionen godkende en lavere egenkapital. Til godkendelsen kan knyttes nærmere fastsatte vilkår«.
(210)
1997-bekendtgørelsen om en fri mindstekapital blev bekendtgjort i Lovtidende. Desuden blev opbygningen af egenkapital i overensstemmelse med vedtægtskravene også særskilt omtalt i TV2's offentliggjorte årsregnskaber.
(211)
Ifølge de danske myndigheder måtte en tilsidesættelse af mindstekapitalkravet i vedtægterne på 200 mio. DKK ventes at føre til, at TV2 blev sat under statens administration.
(212)
Kommissionen finder, at det afgørende spørgsmål er, om og i hvilket omfang det kapitalgrundlag, der blev opnået gennem kompensationen, rent faktisk var nødvendigt for, at TV2 kunne varetage sin public service-opgave.
(213)
I lyset af den ovenstående beskrivelse af forløbet og baggrunden for opbygningen af reserver i TV2 i form af et egenkapitalgrundlag og i lyset af Rettens dom finder Kommissionen, at det rent faktisk var nødvendigt at opbygge en reserve i TV2, for at TV2 kunne varetage sine public service-opgaver.
(214)
Kommissionen må imidlertid også afklare, om det virkelig var nødvendigt og berettiget at oparbejde reserver i den størrelsesorden, dvs. om hele det kapitalgrundlag, der var opbygget ved udgangen af 2002, rent faktisk var nødvendigt for, at TV2 kunne varetage sine public service-opgaver.
(215)
Kommissionen finder, at størrelsen af det kapitalgrundlag, der kan anses for at være passende og nødvendigt for at sikre varetagelsen af en public service-opgave, afhænger af de faktiske og retlige omstændigheder i hver enkelt sag.
(216)
De oplysninger, Kommissionen råder over om TV2's egenkapitalgrundlag, er sammenfattet i nedenstående tabel:
Mio. DKK
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Bundet egenkapital (digitalisering)
167,0
167,0
156,7
152,6
96,6
72
Fri egenkapital
-97,8
- 138,4
22,1
110,7
173,3
270,3
418,7
478,5
Samlet egenkapital
-97,8
- 138,4
189,1
277,7
330,0
422,9
515,3
550,5
Passiver
770,3
746,9
1 244,7
1 363,3
1 311,8
1 423,0
1 409,5
1 409,1
Soliditetsgrad (81)
-13
-19
2
8
13
19
30
34
(217)
Pr. 31. december 2002 havde TV2 oparbejdet en egenkapital på 550,5 mio. DKK, inkl. 72 mio. DKK i bundet egenkapital (digitalisering), hvilket svarer til en soliditetsgrad på 34 %. Ved udgangen af 2002 udgjorde den frie egenkapital 478,5 mio. DKK.
(218)
Kommissionen bemærker først og fremmest, at en del af denne kapital ikke var fri egenkapital. Ifølge TV2's årsregnskaber for 1997 (82) havde Medieudvalget bestemt, at TV2 skulle digitalisere sit produktionsudstyr inden udgangen af 2000. Et beløb på 300 mio. DKK blev øremærket til digitalisering af både TV2 og de regionale stationer. I 1997 blev der overført 167 mio. DKK til TV2 til dette formål. Kommissionen finder, at dette beløb var nødvendigt for TV2's public service-behov. Den omstændighed, at de penge, der ikke var blevet investeret i digitalisering (en saldo på 72 mio. DKK) pr. 1. januar 2003 endeligt blev frigivet, ændrer intet ved denne konklusion, da beløbet i den undersøgte periode helt klart var øremærket i TV2's regnskaber som bundet kapital og kun kunne bruges til digitaliseringsformål, og som Retten statuerede i sin dom, kan den omstændighed, at TV2 i praksis ikke var nødt til at trække på en reserve, ikke medføre, at denne reserve måtte anses for uforholdsmæssig i forhold til TV2's public service-behov (83).
(219)
Det bemærkes desuden, at TV2's egenkapital pr. 31. december 1994 (dvs. i begyndelsen af den periode, denne afgørelse omfatter) var negativ (tæt ved -156 mio. DKK), og at TV2 i 1995 og 1996 havde en negativ soliditetsgrad og en negativ egenkapital, hvilket er forklaringen på, at den samlede egenkapital ved udgangen af 2002 var lavere end den modtagne kompensation. Det var først ved udgangen af 2000, at TV2 havde oparbejdet en fri egenkapital, der lå over mindstebeløbet på de 200 mio. DKK.
(220)
Som dokumentation for, at kapitalgrundlaget i TV2 var berettiget, fremlagde de danske myndigheder en udtalelse fra PricewaterhouseCoopers dateret 18. november 2002. Ifølge denne udtalelse var TV2's soliditetsgrad ved undersøgelsesperiodens udgang lavere end soliditetsgraden i de andre skandinaviske tv-stationer, der kan sammenlignes med TV2 i relation til størrelse, aktiviteter, struktur og markeder. F.eks. havde TV2 en lavere soliditetsgrad end TV2 Norge (36 %) og en betydeligt lavere soliditetsgrad end TV4 (Sverige), hvis solidetetsgrad på 65 % var næsten det dobbelte af TV2's. Ifølge udtalelsen var TV2's soliditetsgrad lavere end de andre sammenlignelige stationers og kunne derfor ikke anses for at være for høj. Desuden blev der peget på, at der ikke var nogen grund til at tro, at de sammenlignelige stationers kapitalstruktur ikke var optimeret. PricewaterhouseCoopers anførte desuden, at en soliditetsgrad på under 30 % over tid ville være usædvanlig og gøre stationen sårbar over for indtægtsudsving.
(221)
Denne sammenligning med andre aktører bør fortolkes med varsomhed, da disse aktører ikke udfører samme public service-virksomhed som TV2, ikke er finansieret på samme måde og ikke har samme retlige status. Men udtalelsen giver dog en indikation, som kan inddrages i vurderingen ved siden af andre elementer.
(222)
Kommissionen bemærker i den forbindelse, at de danske myndigheder fremlagde oplysninger, der viser, at de i den sidste del af undersøgelsesperioden havde planer om at omdanne TV2 til et aktieselskab og privatisere det. Som led i processen med omdannelsen af TV2 til et aktieselskab blev det også analyseret, hvordan tilførslen af licensmidler kunne udfases, eftersom det var de danske myndigheders intention, at licensfinansieringen skulle ophøre efter privatiseringen af TV2.
(223)
Med henblik herpå indgik den danske regering i juni 2002 en aftale med flertallet i folketinget om en gennemgribende liberalisering af den danske mediepolitik. Ifølge denne aftale skulle omdannelsen af TV2 ske med en snarest mulig privatisering for øje. Der blev foretaget en analyse af det økonomiske grundlag for omdannelsen af TV2 til et aktieselskab. Kulturministeren udpegede i sommeren 2002 en styregruppe bestående af repræsentanter for kulturministeriet og finansministeriet samt kammeradvokaten, som skulle afklare det økonomiske grundlag for en privatisering af TV2 og omdannelse af TV2 til et aktieselskab. Til støtte herfor hyrede styregruppen et revisionsfirma og en økonomisk konsulent til bl.a. at beregne størrelsen af den egenkapital, TV2 ville få brug for. Revisionsfirmaet konkluderede, at TV2 måtte have en egenkapital på 640 mio. DKK.
(224)
TV2's omdannelse til et aktieselskab og fastlæggelsen af dets egenkapital blev godkendt af folketingets Finansudvalg. TV2's overgang til et aktieselskab fandt sted med tilbagevirkende kraft fra 1. januar 2003. I kølvandet på ændringen af TV2's retlige status og omdannelse til et aktieselskab blev en række foranstaltninger for TV2 ophævet, bl.a. de rente- og afdragsfri lån og skattefritagelsen. I 2005 blev privatiseringen udskudt, men efter 2004 fik TV2 ikke længere tilført licensmidler.
(225)
På grundlag af det ovenstående finder Kommissionen, at den omstændighed, at de danske myndigheder i den sidste del af undersøgelsesperioden allerede planlagde at ændre især TV2's retlige status med det behov for et kapitalgrundlag, som dette indebærer, er et blandt andre elementer, der må tages med i betragtning i Kommissionens vurdering af reservernes forenelighed.
(226)
I overensstemmelse med sin beslutningspraksis stiller Kommissionen sig principielt positivt over for, at statsvirksomheder, der konkurrerer med private virksomheder, omdannes til aktieselskaber, da det kan være med til at mindske konkurrencefordrejninger ved at erstatte ubegrænsede statslige fordele med en begrænset egenkapital og ved at skabe en klar sondring mellem statens rolle som offentlig myndighed og dens rolle som investor, der forlanger et afkast af sin investering.
(227)
Blandt de andre elementer, der bør tages i betragtning, finder Kommissionen endvidere, at størrelsen af TV2's reserver bør ses i lyset af udsvingene i indtægterne på reklamemarkederne.
(228)
TV2 var rent faktisk sårbar over for de udsving i indtægterne, som er et uundgåeligt aspekt ved reklamemarkedet. I et enkelt år, 1998-1999, oplevede TV2 f.eks. et fald i reklameindtægterne på omkring 104 mio. DKK. Ifølge de danske myndigheder kan TV2 kun være i stand til at imødegå så store indtægtsnedgange ved at have en meget betragtelig fri egenkapital, eftersom licensmidlerne var fastlagt på forhånd for flere år. Selv om TV2 var mindre afhængig af reklameindtægter end TV2 Norge og TV4, som ikke får tilført licensmidler, udgjorde reklameindtægterne i den undersøgte periode ikke desto mindre en vigtig kilde til finansiering af TV2's aktiviteter.
(229)
Kommissionen har i den forbindelse noteret sig, at Retten i sin dom (84) pointerede, at »den omstændighed, at TV2 ikke havde behov for at trække på sine reserver i 1999, medfører ikke, at disse midler skal anses for uforholdsmæssige i forhold til selskabets public service-behov. Det ligger i selve karakteren af en reserve opbygget for at afværge en risiko, at den ikke nødvendigvis skal anvendes.«
(230)
Kommissionen er enig med de danske myndigheder i, at der ved vurderingen af TV2's behov også må tages hensyn til, at TV2 er udsat for betydelige likviditetsudsving henover året og mellem forskellige år, da de store sportsbegivenheder som f.eks. OL kun finder sted med flerårige mellemrum, og programrettighederne typisk udbydes under flerårige kontrakter. F. eks. fremgår det af årsberetningen for 1995 (85), at overskuddet for 1995 blev fremført til 1996 til dækning af det forventede underskud i det år, hvor der var særligt store udgifter i forbindelse med OL og med EM i fodbold.
(231)
Det bemærkes desuden, at TV2 i undersøgelsesperioden var afskåret fra sædvanlig lånefinansiering. TV2 havde mulighed for investeringslån på op til 4 % af indtægterne ifølge det seneste regnskab. Men ud over almindelige driftskreditter var TV2 afskåret fra alle andre former for lån, kautions- og finansielle leasingforpligtelser. På grund af TV2's begrænsede muligheder for lånefinansiering måtte selskabets likviditetsbehov i princippet dækkes via driften.
(232)
Endelig fremgår egenkapitalens størrelse af de offentliggjorte regnskaber. I den undersøgte periode blev TV2's regnskaber revideret af Rigsrevisionen. Der var tale om såvel økonomisk revision som forvaltningsrevision, selv om Rigsrevisionen ikke havde nogen kompetence til at forhindre overkompensering for TV2's public service-omkostningern. Men som Retten statuerede i sin dom (86), kan den omstændighed, at Rigsrevisionen ikke havde nogen beføjelse til at forhindre en overkompensering, ikke føre til den konklusion, at der ikke blev ført kontrol fra de danske myndigheders side. Tværtimod oplyste de danske myndigheder, at hvis Rigsrevisionen havde fundet kapitalgrundlaget for stort, kunne det f.eks. have resulteret i en nedsættelse af licensmidlerne til TV2 i den næste medieaftale.
(233)
På grundlag af samtlige ovenstående elementer anskuet i deres helhed finder Kommissionen med hensyn til den første del af proportionalitetsvurderingen i denne ganske særlige sag og i lyset af Amsterdamprotokollen og Rettens dom, at den kapital, der var opbygget ved udgangen af 2002 (550 mio. DKK), var nødvendig for TV2's opfyldelse af sine public service-forpligtelser. Det beløb på 628 mio. DKK, som TV2 fik tilført til dette formål, opfyldte derfor proportionalitets- og nødvendighedskriteriet på grundlag af artikel 106, stk. 2, i TEUF.
(234)
Selv om denne afgørelse ikke omfatter mulig statsstøtte til TV2 i 2003 og 2004 bortset fra rekapitaliseringsforanstaltningerne, bemærker Kommissionen desuden, at de danske myndigheder har fremlagt dokumentation for, at TV2's egenkapital i 2004 udgjorde 640 mio. DKK. Et beløb på 96 mio. DKK blev investeret i de kommercielle aktiviteter, men det vides ikke med sikkerhed, om disse penge kom fra egenkapitalen eller fra ekstern finansiering. Hvis man går ud fra, at der kun blev trukket på egenkapitalen, vil det indebære, at TV2 havde en disponibel egenkapital på 544 mio. DKK til udøvelse af sine public service-aktiviteter.
(235)
I forbindelse med, hvad der blev anført ovenfor i betragtning 198, erindres der om, at TV2 også udøver en række kommercielle aktiviteter. I forhold til hele TV2's virksomhed er der tale om ret marginale aktiviteter. Omkostningerne ved disse kommercielle aktiviteter er blevet allokeret efter den fremgangsmåde, der er beskrevet i radio- og tv-meddelelsen fra 2001 (87), hvori det hedder, at i modsætning til den fremgangsmåde, der normalt anvendes inden for andre forsyningssektorer, vil omkostninger, der udelukkende kan tilskrives public service-aktiviteter, der dog også kommer kommercielle aktiviteter til gode, ikke nødvendigvis skulle opdeles på disse to aktivitetstyper, idet de udelukkende kan allokeres til public service-aktiviteter. Ved vedtagelsen af radio- og tv-meddelelsen fra 2001 fandt man, at det kunne føre til vilkårlighed og ikke ville være meningsfuldt at foretage en streng omkostningsallokering mellem de to aktiviteter. Hvad angår den fordel, TV2 nyder godt af i form af rådighed over en sendefrekvens, bemærker Kommissionen, at den er uløseligt forbundet med public service-opgaven. Kommissionen finder også, at finansieringsomkostningerne (rentefordelene) i overensstemmelse med radio- og tv-meddelelsen i fuldt omfang kan henføres til public service-virksomheden.
(236)
For at neutralisere virkningen af den skattefritagelse, public service-virksomheden har nydt godt af, overføres 30 % af overskuddet på de kommercielle aktiviteter til public service-virksomheden. Det er kun sket siden 2001. Kommissionen anerkender derfor, at der kan have været en fordrejning på tv-markedet, i og med at TV2 ikke var nødt til at tage hensyn til selskabsskatten ved fastsættelsen af sine kommercielle priser. Fordelen må imidlertid antages ikke længere at ville eksistere fremover, eftersom den overførte del svarer til den faktiske skatteprocent, som følge af denne »neutraliseringsmekanisme«. For fortiden giver det ikke anledning til problemer for beregning af overkompenseringens størrelse, eftersom de samlede indtægter af disse kommercielle aktiviteter er blevet brugt til at nedbringe nettoomkostningen ved public service-opgaven.
(237)
TV2 har haft tabsgivende kommercielle internetaktiviteter. Eftersom disse aktiviteter falder uden for rammerne af public service-opgaven, er der ikke mulighed for nogen statslig finansiering. Da der desuden ikke er nogen andre aktiviteter, der er blevet udøvet på »stand alone«-basis, er der intet overskud fra kommercielle aktiviteter, der kan dække tabene på internetaktiviteterne.
2. Vurdering af TV2's adfærd på reklamemarkedet
(238)
I punkt 58 i radio- og tv-meddelelsen anføres det, at »public service-radio- og tv-selskaber kan, da indtægtstab dækkes af statsstøtte, f.eks. føle sig foranlediget til at trykke reklamepriserne på markedet eller priserne på andre kommercielle aktiviteter for at nedbringe konkurrenternes indtjening (…). Når et public service-selskab underbyder priserne for kommercielle aktiviteter til under det niveau, der er nødvendigt for at dække enkeltstående omkostninger, som en effektiv kommerciel operatør i en lignende situation normalt ville skulle dække, vil en sådan praksis betyde, at der er tale om en overkompensation for public service-forpligtelser …«.
(239)
TvDanmark har fremlagt oplysninger, der viser, at TvDanmark ikke kan dække stand alone-omkostningerne ved sine tv-aktiviteter med de priser, som TV2 anvender. TvDanmark sammenligner sine omkostninger med de priser for TRP 21-50, TV2 har anvendt.
(240)
For at denne sammenligning skal kunne anses for at være gyldig, må Kommissionen som et første skridt fastslå, om TvDanmark kan anses for at befinde sig i en situation svarende til TV2's, og om TvDanmark er en effektiv operatør.
(241)
For det første må Kommissionen vurdere, om TvDanmark befinder sig i en situation svarende til TV2's. I den forbindelse bemærker Kommissionen følgende: I den undersøgte periode havde TV2 en seerandel på omkring 35 %, mens tallet for TvDanmark ligger på ca. 15 %. Også hvad reklamer angår, var der betydelige forskelle i markedsandelene. TV2's markedsandel lå på omkring 60 %, mens TvDanmark havde en markedsandel på ca. 8 %. TV2's reklameomsætning har udgjort omtrent det femdobbelte af TvDanmarks. Desuden er TV2 den eneste station, der når ud til 100 % af befolkningen, mens TvDanmark2 har en dækning på 77 % og TvDanmark1 endnu mindre. I betragtning af det ovenstående finder Kommissionen ikke, at TvDanmark direkte kan sammenlignes med TV2.
(242)
For det andet må Kommissionen tage stilling til, om TvDanmark er en effektiv operatør på markedet. Om en virksomhed er en effektiv operatør, kan afgøres ved en analyse af almindeligt anvendte regnskabstal og ved at sammenligne operatørens resultater med de gennemsnitlige resultater i den pågældende medlemsstat. Ved denne analyse må der tages hensyn til virksomhedernes forskellige størrelse og deres særlige omkostningsstrukturer. Men som allerede anført ovenfor, kan operatørerne på det danske marked ikke siges at være i en så sammenlignelig situation, at der kan foretages en direkte sammenligning af nøgletal baseret på regnskabsresultater. Kommissionen finder derfor, at det i den konkrete sag ikke er hensigtsmæssigt at foretage en analyse af sådanne nøgletal.
(243)
Kommissionen har i stedet for analyseret data angående TvDanmarks og SBS Broadcastings resultater. Efter denne analyse kan Kommissionen ikke med sikkerhed fastslå, om de tab, der er lidt, beror på, at TvDanmark i begyndelsen havde høje startomkostninger, som selskabet endnu ikke har fået tjent ind igen, eller om TvDanmark rent faktisk ikke opererer effektivt. Til trods for adskillige anmodninger herom har Kommissionen ikke været i stand til at fremskaffe data om det tredje tv-selskab, TV3, således at den kunne foretage en sammenligning med den tredje operatør på markedet. Kommissionen kan derfor ikke med sikkerhed fastslå, om TvDanmarks tab er et resultat af TV2's prisadfærd, eller om de skyldes andre faktorer, som TvDanmark selv har indflydelse på.
(244)
Da det således ikke med sikkerhed kan fastslås, om TvDanmark er en effektiv operatør, og da en direkte sammenligning af de to operatører ikke er mulig, finder Kommissionen, at en sådan vurdering ikke fører til noget afgørende resultat i denne sag.
(245)
Kommissionen har derfor besluttet at foretage en mere indgående analyse af TV2's prissætning og de data, der foreligger om reklamemarkedet, for at kunne tage stilling til, om TV2 i undersøgelsesperioden har handlet med henblik på at maksimere sine reklameindtægter.
(246)
Kommissionen har først sammenlignet de to operatørers priser og analyseret TV2's prissætning. Analysen fokuserer på årene 1998-2002, som er de år, hvor klageren hævder, at TV2 begyndte at »dumpe« priserne på reklamemarkedet. Dernæst har den analyseret de danske reklameudgifter i en EU-kontekst og i særdeleshed sammenholdt med de andre skandinaviske lande. Og endelig er der foretaget en sammenligning mellem kontaktpriser i alle de skandinaviske lande og for alle medier.
(247)
Kommissionen har noteret, at de danske konkurrencemyndigheder foretog en undersøgelse af TV2's adfærd på reklamemarkedet. Den 21. december 2005 blev det i en afgørelse fra Konkurrencerådet fastslået, at TV2 havde handlet i strid med artikel 102 i TEUF og de tilsvarende nationale lovbestemmelser ved at anvende loyalitetsrabatter på reklamemarkedet. Denne afgørelse blev ophævet af Konkurrenceankenævntet den 1. november 2006, men efter appel stadfæstet af Østre Landsret den 22. juni 2009. Denne dom blev appelleret til Højesteret, som den 18. marts 2011 stadfæstede Østre Landsrets dom. Konkurrencerådet havde tidligere, i en afgørelse af 29. november 2000, fundet, at TV2's rabatter for år 2000 var misbrug af dominerende stilling. Kommissionen bemærker i den forbindelse, at de danske konkurrencemyndigheders undersøgelse drejede sig om årene 2000-2005 og altså kun de sidste år i den periode, der her undersøges. Og i særdeleshed bemærkes, at en loyalitetsrabat ikke nødvendigvis indebærer krydssubsidieringer som omhandlet i radio- og tv-meddelelsen (»Når et public service-selskab underbyder priserne for kommercielle aktiviteter til under det niveau, der er nødvendigt for at dække enkeltstående omkostninger, som en effektiv kommerciel operatør i en lignende situation normalt ville skulle dække, vil en sådan praksis betyde, at der er tale om overkompensation for public service-forpligtelser«). Som beskrevet nedenfor, anvendte TV2 gennemsnitligt højere priser end sine konkurrenter. Desuden indebar loyalitetsrabatterne, at kunderne placerede en større del af deres årlige reklamebudget hos TV2, end de ville have gjort under andre omstændigheder. Påstanden indebærer derfor, at TV2 øgede sine reklameindtægter ved hjælp af rabatordningen, som rent faktisk ville have resulteret i et mindre behov for licensmidler. Under alle omstændigheder er Kommissionen ikke bundet af de afgørelser, de danske konkurrencemyndigheder træffer.
(248)
Seerandele og seersammensætning, programindhold, regler om reklametid og kanalernes finansieringsordninger er alt sammen faktorer, der påvirker konkurrencen på reklamemarkedet. Priserne er derfor også forskellige for forskellige tv-selskaber. Stationerne sælger også en række differentierede »produkter«, for hvilke priserne er forskellige (88).
(249)
De priser, stationerne beregner, omfatter betydelige rabatter. Det er derfor ikke relevant at sammenligne listepriser på tv-reklamer. Reklamering i tv sker langt overvejende (ca. 90 % af al landsdækkende annoncering) i henhold til årsaftaler, på grundlag af hvilke tv-kanalerne yder årlige rabatter. Derudover findes der en række andre rabatter (for nye annoncører, mindre attraktive reklameblokke, yderligere volumenrabatter osv.). Det er såkaldte mediebureauer, der står for forhandlingen og formidlingen af disse aftaler.
(250)
For at muliggøre en sammenligning mellem de forskellige stationer må der beregnes et gennemsnit af de forskellige priser, der anvendes. Nedenstående tabel viser gennemsnitspriserne for målgruppen TRP 21-50. Disse priser er fremkommet ved at dividere de relevante stationers omsætning af landsdækkende reklamespots med antallet af leverede TRP 21-50 (89):
1998
1999
2000
2001
2002
TVDanmark
283 EUR
270 EUR
252 EUR
251 EUR
211 EUR
TV2
480 EUR
409 EUR
364 EUR
381 EUR
325 EUR
Forskel
197 EUR
139 EUR
112 EUR
130 EUR
114 EUR
TVDanmarks CPP i % af TV2's CPP (90)
58,9 %
66,0 %
69,3 %
65,9 %
64,9 %
TV2's gennemsnitlige CPP for TRP 21-50 vægtet med dækning (0,7)
336 EUR
286 EUR
255 EUR
267 EUR
228 EUR
TVDanmarks CPP i % af TV2's vægtede CPP
84,2 %
94,3 %
99,0 %
94,1 %
92,7 %
(251)
Ifølge ovenstående data har TvDanmarks pris for TRP 21-50 ligget ca. 30-40 % under TV2's. Som Kommissionen fastslog i sin beslutning angående statsstøtten til France 2 og France 3, er der en positiv relation mellem det gennemsnitlige antal kontakter og den gennemsnitlige nettopris pr. kontakt i tv-reklamemarkedet (91). En prisforskel mellem tv-stationer kan derfor forklares med stationernes relative styrke med hensyn til at generere seere. I sådanne situationer er det relevant at se på, om de faktiske prisforskelle afspejler markedsvilkårene.
(252)
I modsætning til, hvad der var tilfældet i den franske sag, er det i denne sag kun muligt at analysere observationer for to operatørers vedkommende. Hældningen på den lineære regressionslinje må derfor beregnes på basis af disse to operatørers priser, og den vil ikke have nogen større statistisk relevans. Som følge heraf vil det ikke være muligt at drage nogen konklusion om, hvorvidt linjens hældning er »passende« eller ej.
(253)
For at undersøge, om de faktiske prisforskelle mellem de to operatører kan siges at afspejle markedsvilkårene, er der anvendt en korrektionsfaktor i et forsøg på at neutralisere den overlegne position, TV2 har på markedet. Vægtningsfaktoren er blevet udledt af beregninger fra mediebureauer og afspejler forskellen i den dækning, der kan opnås i den ønskede målgruppe, ved at købe 100 TRP 21-50 hos TvDanmark og hos TV2. TvDanmark har gennemsnitligt lidt under 70 % af TV2's rækkevidde (ved køb af 100 TRP 21-50). Når denne vægtningsfaktor indregnes, bliver priserne mere konvergerende. Det bemærkes, at TV2's pris stadig ligger lidt over TvDanmarks. Det ser derfor ud til, at prisforskellen afspejler markedsvilkårene. Men denne konklusion må tages med forsigtighed, for man må ikke glemme, at en sådan korrektionsfaktor umuligt kan tage højde for alle forskellene mellem stationerne.
(254)
Kommissionen bemærker også, at klageren hævder, at den faktiske konkurrence på tv-reklamemarkedet hverken udspiller sig om listepriserne eller om de gennemsnitlige GRP- eller TRP-priser som angivet ovenfor. I stedet for konkurrerer operatørerne ifølge TvDanmark på såkaldte marginalpriser. Disse marginalpriser anføres at skyldes TV2's overlegne position på markedet. For at annoncørerne kan nå deres kampagnemål, er de nødt til at købe en vis andel ratingpoint udelukkende hos TV2. For disse såkaldte inframarginale enheder fandtes der ingen konkurrence, og TV2 fik derved en overprofit på disse enheder. Som følge heraf konkurrerede operatørerne om de resterende ratingpoint og dermed på marginalpriser. TvDanmark hævder, at disse priser har været endnu lavere end de gennemsnitspriser, der er angivet i de ovenstående tabeller.
(255)
Uden at tage stilling til, om denne påstand er rigtig, finder Kommissionen, at en sådan adfærd ville være mulig i kraft af TV2's stærke position på markedet. I denne sag drejer det sig imidlertid om at fastslå, om TV2 med sin adfærd på reklamemarkedet ikke stræbte efter at maksimere sine indtægter. Hvad dette spørgsmål angår, kan det ikke udelukkes, at TV2 holdt sine priser nede for at fastholde en høj markedsandel, men det er ikke ensbetydende med, at selskabet ikke søgte at maksimere sin indtjening.
(256)
På grundlag af det ovenstående kan det fastslås, at TV2's priser har været højere end TvDanmarks i undersøgelsesperioden. Men det er også klart, at det faktiske prisniveau har været faldende i denne periode, selv om listepriserne er steget. TV2 har sat sine rabatter betydeligt i vejret.
(257)
Det kan dog ikke ud fra en prisanalyse fastslås, om prisudviklingen rent faktisk bidrog til at reducere de samlede reklameindtægter og derigennem øgede behovet for statslig finansiering. For at få afgjort dette spørgsmål har Kommissionen nedenfor analyseret TV2's prissætning og dens indvirkning på de samlede reklameindtægter, TV2 har haft.
(258)
Som beskrevet i de følgende betragtninger, har TV2 i undersøgelsesperioden foretaget en række prisforhøjelser og prisnedsættelser (ved at yde større rabatter). Tabellen nedenfor giver en oversigt over udviklingen i TV2's samlede reklameindtægter i perioden 1998-2002, som er den periode, i løbet af hvilken klageren hævder, at TV2 har trykket priserne på det danske marked (i mio. DKK):
1998
1999
2000
2001
2002
Reklameindtægter i hele Danmark
1 008
884
(- 11,3 %)
959
(+ 8,5 %)
879
(- 8,3 %)
884
(- 0,6 %)
(259)
I 1997 traf TV2 den strategiske beslutning, at TV2 ikke skulle øge sin kapacitetsudnyttelse, men derimod forhøje sine priser i 1998. En yderligere prisforhøjelse blev foretaget i 1999. De danske myndigheder hævder, at konkurrencen i 1999 var blevet så intens, at TV2 havde problemer som følge af prisforhøjelsen, og TV2's reklameindtægter faldt således med ca. 10 % i forhold til året før.
(260)
I 2000 forventede TV2 en betydelig skærpelse af konkurrencen og forhøjede ikke sine priser. De faktiske priser faldt da også, på grund af det nye rabatsystem, TV2 indførte. Som følge heraf øgede TV2 sin kapacitetsudnyttelse med 33 % i forhold til året før. Men prissætningen førte til en stigning i TV2's landsdækkende reklameindtægter på 8,4 %. I 2001 forhøjede TV2 igen sine priser. På trods af de stigende priser faldt TV2's reklameindtægter og kapacitetsudnyttelse tilbage til niveauet fra 1999. I 2002 foretog TV2 en ny prisnedsættelse og fik en mindre tilbagegang i den samlede omsætning. Men på det samlede reklamemarked var tilbagegangen i omsætningen endnu større.
(261)
Af det ovenstående kan det udledes, at brugen af omfattende rabatter har resulteret i et fald i det faktiske prisniveau. TV2 har været i stand til at kompensere for prisfaldet ved at øge kapacitetsudnyttelsen. Eftersom konkurrenterne ikke har rådet over den samme kapacitetsreserve, har de ikke haft samme mulighed. For at klare sig på markedet har de været nødt til at følge trop med TV2. I de år, hvor TV2 satte sine priser i vejret, havde TV2 en nedgang i sin reklameomsætning. Når TV2 satte sine priser ned, kunne stationen derimod øge sin samlede omsætning. Kommissionen konkluderer derfor, at de prisnedsættelser, TV2 foretog, faktisk resulterede i en større samlet indtjening. TV2's prisadfærd kan derfor ikke siges at tyde på, at TV2 ikke søgte at maksimere sine indtægter.
(262)
En sammenligning mellem de danske operatørers priser og en analyse af TV2's prissætning giver ingen indikationer om, hvorvidt prisniveauet på det danske tv-reklamemarked var for lavt. Et sådant lavt prisniveau kunne bero på, at TV2 havde udnyttet sin overlegne position til at trykke de samlede tv-reklameudgifter ned til under det niveau, de ville have ligget på ved normal konkurrence.
(263)
For at få afklaret dette spørgsmål har Kommissionen analyseret økonomiske data angående reklamemarkedet i alle EU-lande og sammenlignet dem med Danmark. Eftersom det danske marked for tv-reklamer bedst kan sammenlignes med andre nordiske lande, foretog Kommissionen også en sammenligning af data mellem Danmark og de andre nordiske lande (Finland, Sverige og Norge) (92). De nøgletal for tv-reklameudgifter, der er analyseret, er 1) tv-reklameudgifter i % af de samlede reklameudgifter, 2) tv-reklameudgifter per capita og 3) tv-reklameudgifternes andel af BNP. Tabellen nedenfor giver en oversigt over disse nøgletal.
Nøgletal for tv-reklameudgifter i Danmark, EU og andre nordiske lande
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
Tv-reklameudgifter i % af de samlede reklameudgifter
DK
27 %
29 %
29 %
30 %
28 %
27 %
27 %
EU
35 %
37 %
37 %
37 %
37 %
37 %
37 %
Norden
24 %
25 %
26 %
27 %
27 %
27 %
26 %
Tv-reklameudgifter per capita (i EUR)
DK
39 EUR
44 EUR
48 EUR
51 EUR
46 EUR
47 EUR
44 EUR
EU
37 EUR
40 EUR
45 EUR
49 EUR
53 EUR
60 EUR
58 EUR
Norden
32 EUR
36 EUR
41 EUR
44 EUR
45 EUR
54 EUR
49 EUR
Tv-reklameudgifter i ‰ af BNP
DK
1,49 ‰
1,61 ‰
1,70 ‰
1,77 ‰
1,51 ‰
1,45 ‰
1,34 ‰
EU
2,20 ‰
2,34 ‰
2,46 ‰
2,58 ‰
2,70 ‰
2,88 ‰
2,71 ‰
Norden
1,45 ‰
1,51 ‰
1,62 ‰
1,72 ‰
1,66 ‰
1,73 ‰
1,55 ‰
Kilde: European Audiovisual Observatory, EuroStat.
(264)
Af den ovenstående tabel kan det udledes, at tv-reklamernes andel af de samlede reklameudgifter har været lavere i Danmark (27 %) end EU-gennemsnittet (37 %). Oplysningerne viser imidlertid, at der er en generel skillelinje mellem Nord- og Sydeuropa (93). I de sydlige medlemsstater er tv-reklameudgifterne betydeligt højere end i de nordlige medlemsstater (94). Det samme mønster går igen, hvad angår tv-reklameudgifternes andel af BNP (95). Også tv-reklameudgifterne per capita udviser en stor forskel mellem medlemsstaterne (96). Hvis man ser på nøgletallene for hele Norden, fremgår det, at det danske udgiftsmønster stemmer overens med mønsteret i de andre nordiske lande.
(265)
I betragtning af det ovenstående konkluderer Kommissionen, at der ikke er noget klart og utvetydigt belæg for, at det danske marked for tv-reklamer systematisk og konsekvent blev trykket af TV2's prisadfærd.
(266)
Klageren fremlagde også data om sammenligninger af kontaktpriser (udtrykt i CPM (97)) i forskellige lande for én medietype og for alle medietyper i et bestemt land. Klagerens data sammenligner udgifterne ved at nå ud til 1 000 individer med en reklame i enten de trykte medier eller på tv i Danmark, Norge og Sverige (98).
(267)
Disse data viser, at tv-reklamer ikke er så dyre i Danmark som i Sverige og Norge (99), mens det omvendte er tilfældet med de trykte medier (100).
(268)
Kommissionen kan imidlertid ikke verificere, hvor pålidelige de fremlagte data er, og der findes ingen offentligt tilgængelige data. I betragtning af, at der er tale om ret begrænsede data, som ikke tager højde for eventuelle kulturelle forskelle, kan Kommissionen ikke drage nogen gyldig konklusion angående kontaktprisniveauet for de forskellige medier i de skandinaviske lande.
(269)
Kommissionen konkluderer derfor, at TV2 har haft de højeste reklamepriser på det danske marked i undersøgelsesperioden, idet TV2 har kunnet prissætte sit produkt 15-40 % over konkurrenterne, alt efter rækkevidden i den relevante målgruppe. Sammenholdt med Sverige og Norge ligger priserne ca. 20 % lavere i Danmark.
(270)
I betragtning af de ovenstående analyser har Kommissionen draget den konklusion, at der ud fra et statsstøtteperspektiv på indeværende stadium ikke foreligger nogen klare beviser for, at TV2 ikke søgte at maksimere sine reklameindtægter, og at denne adfærd førte til et øget behov for statslig finansiering.
V. KONKLUSION
Kommissionen finder, at Danmark i strid med artikel 108, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde ulovligt iværksatte den her omhandlede støtte.
I lyset af Rettens dom og under hensyn til de ovenstående elementer finder Kommissionen imidlertid, at støtten er forenelig med det indre marked på grundlag af artikel 106, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde.
I lyset af Rettens kendelse skal det undersøges, om denne konklusion kunne føre til en overkompensation til TV2, eftersom det beløb på 628 mio. DKK, som den danske stat i 2004 tilbagesøgte med rente fra TV2, nu anses for at være foreneligt med det indre marked og måske af den danske stat vil blive tilbagebetalt til TV2. Tilbagebetaling af dette beløb kunne tænkes at føre til en overkompensering i lyset af den rekapitalisering, der rent faktisk fandt sted i 2004 (sag N 313/2004) som følge af TV2's finansielle behov efter tilbagesøgningen. For som det kan udledes af præmis 34 og 35 i Rettens kendelse, var tilbagesøgningsforpligtelsen en nødvendig forudsætning for rekapitaliseringen i 2004, i betragtning af, at den danske stat valgte ikke at lade TV2 gå konkurs. I præmis 43 i sin kendelse statuerede Retten: »Skønt de særlige omstændigheder i denne sag fik Kommissionen til at vedtage to beslutninger [den annullerede tilbagesøgningsbeslutning og rekapitaliseringsbeslutningen], er det klart, at disse to beslutninger omhandlede to aspekter ved den samme sag, der drejede sig om, hvorvidt de foranstaltninger, Kongeriget Danmark havde iværksat for TV2, sidenhen TV2 A/S, udgjorde statsstøtte efter EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og i så fald, om denne statsstøtte var forenelig med fællesmarkedet«. Som følge af den tætte forbindelse på grund af tilbagesøgningsspørgsmålet bør den rekapitalisering af TV2, der blev foretaget i 2004, ses i sammenhæng med den statsstøtte, der blev ydet i årene mellem 1995 og 2002, således at det sikres, at der ikke er nogen risiko for en overkompensering af TV2.
I den forbindelse bemærker Kommissionen følgende. Efter tilbagesøgningsbeslutningen har de danske myndigheder reelt tilbagesøgt 1 050 mio. DKK (altså mere end de 628 mio. DKK plus renter). Som anført i Rettens kendelse, er årsagen til tilbagesøgningen af 628 mio. DKK plus renter bortfaldet efter Rettens annullation af tilbagesøgningsbeslutningen. De danske myndigheder fremlagde imidlertid en erklæring om, at de forpligtede sig til ikke at tilbagebetale det tilbagesøgte beløb til TV2, eller hvis bestemte, kumulative betingelser var opfyldt, tilbagebetale et beløb til TV2, der højst ville svare til forskellen mellem det beløb (med renter), som faktisk blev tilbagesøgt fra TV2 for årene 1995-2002, og rekapitaliseringsbeløbet. På grundlag af denne forpligtelse er der i overensstemmelse med Rettens kendelse derfor ingen risiko for en overkompensering af TV2 i forbindelse med statsstøtten for årene 1995-2002, set i sammenhæng med rekapitaliseringsforanstaltningerne i 2004 -
VEDTAGET FØLGENDE AFGØRELSE:
Artikel 1
De foranstaltninger, Danmark i årene mellem 1995 og 2002 iværksatte til fordel for TV2/Danmark i form af de i denne afgørelse omhandlede licensmidler og andre foranstaltninger, er forenelige med det indre marked efter artikel 106, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde.
Artikel 2
Denne afgørelse er rettet til Kongeriget Danmark.
Udfærdiget i Bruxelles, den 20. april 2011.
ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 20. dubna 2011
o opatřeních učiněných Dánskem (C 2/03) ve prospěch TV2/Danmark
(oznámeno pod číslem K(2011) 2612)
(Pouze dánské znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2011/839/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie (1), a zejména na čl. 108 odst. 2 první pododstavec této smlouvy,
s ohledem na Dohodu o Evropském hospodářském prostoru, a zejména na čl. 62 odst. 1 písm. a) uvedené dohody,
poté, co vyzvala zúčastněné strany, aby v souladu s výše uvedenými ustanoveními podaly připomínky (2), a s ohledem na jejich připomínky,
vzhledem k těmto důvodům:
I. POSTUP
(1)
Dopisem ze dne 5. dubna 2000 obdržela Komise stížnost dánské komerční televizní společnosti SBS Broadcasting SA/TvDanmark (dále jen „SBS/TvDanmark“) týkající se státního financování dánské veřejnoprávní televizní společnosti TV2/DANMARK (dále jen „TV2 (3)“). Jednání se stěžovatelem proběhlo dne 3. května 2000. Dopisy ze dne 28. února 2001, 3. května 2001 a 11. prosince 2001 předložil stěžovatel dodatečné informace.
(2)
Dopisem ze dne 5. června 2002 zaslaly útvary Komise dánským orgánům žádost o informace, na kterou dánské orgány odpověděly dopisem ze dne 10. července 2002. Jednání s dánskými orgány proběhla dne 25. října 2002 a 19. listopadu 2002. Dodatečné informace byly zaslány dopisy ze dne 19. listopadu 2002 a 3. prosince 2002.
(3)
Dopisem ze dne 24. ledna 2003 (4) informovala Komise Dánsko o svém rozhodnutí zahájit řízení podle čl. 108 odst. 2 Smlouvy o fungování Evropské unie ohledně státního financování dánské veřejnoprávní televizní společnosti TV2.
(4)
Rozhodnutí Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. března 2003 (5). Komise vyzvala zúčastněné strany, aby se k opatřením vyjádřily.
(5)
Komise obdržela vyjádření dánských orgánů dopisem ze dne 24. března 2003. Komise dále obdržela vyjádření řady zúčastněných stran. TvDanmark zaslala vyjádření v dopise ze dne 14. dubna 2003. Evropské sdružení komerčních televizních společností (Association of Commercial Television in Europe - ACT) zaslalo vyjádření dopisem ze dne 14. dubna 2003. Komerční televizní společnosti Antena 3 TV a Gestevisión Telecinco zaslaly svá vyjádření dne 16. dubna 2003. Komerční televizní společnost TV3 předložila své vyjádření v dopise ze dne 14. dubna 2003. Komise tato vyjádření zaslala Dánsku, jež na ně reagovalo dopisem ze dne 12. září 2003.
(6)
Komise obdržela další informace od stěžovatele dopisy ze dne 15. prosince 2003 a 6. ledna 2004. Dne 17. prosince 2003 proběhlo jednání mezi stěžovatelem a útvary Komise s cílem vyjasnit informace předložené stěžovatelem v dopisu ze dne 15. prosince 2003. Komise postoupila informace dánské vládě, která na ně reagovala dopisem ze dne 15. března 2004. Jednání mezi dánskými orgány a útvary Komise proběhlo dne 9. února 2004.
(7)
Dne 19. května 2004 přijala Komise rozhodnutí o veřejných prostředcích poskytnutých mezi rokem 1995 a rokem 2002 společnosti TV2 formou koncesionářských poplatků a jiných opatření (6). Rozhodnutí dospělo k závěru, že podpora je slučitelná se společným trhem s výjimkou částky 628,2 milionu DKK (přibližně 84,3 milionu EUR), kterou je nutno vrátit včetně úroků („rozhodnutí o vrácení“).
(8)
Proti rozhodnutí Komise o vrácení následně podaly odvolání jak TV2 a dánské orgány, tak soukromé televizní společnosti Viasat a SBS/Tv Danmark.
(9)
Dánské orgány rozhodnutí Komise o vrácení provedly. TV2 ve skutečnosti vrátila částku 1 050 milionů DKK (7).
(10)
Provedené vrácení vedlo v TV2 k finanční krizi. Dánsko proto v roce 2004 oznámilo rekapitalizaci TV2.
(11)
Rozhodnutím ze dne 6. října 2004 (8) Komise schválila rozhodnutí dánské vlády o rekapitalizaci TV2 navýšením jejího kapitálu o 440 milionů DKK a přeměnou státní půjčky ve výši 394 milionů DKK na majetkovou účast („rekapitalizační opatření“). Toto rozhodnutí napadly dvě žaloby podané společnostmi SBS a Viasat.
(12)
Dne 22. října 2008 (9) Soud prvního stupně (nyní Tribunál) sice potvrdil rozsah pověření veřejnou službou společnosti TV2, ale rozhodnutí Komise o vrácení zrušil (dále jen „rozsudek Soudu“). Proti tomuto rozsudku nebylo podáno žádné odvolání.
(13)
Následkem rozsudku Soudu musela Komise přijmout nové rozhodnutí, protože je znovu otevřeno formální vyšetřovací řízení, jež se týká období 1995-2002.
(14)
Soudní řízení ve věci rekapitalizace k tomu vedlo k usnesení Soudu prvního stupně (10) ze dne 24. září 2009 (dále jen „usnesení Soudu“), jež prohlásilo žalobu ve věci T-12/05 za bezpředmětnou. Podle bodu odůvodnění č. 35 usnesení Soudu existuje totiž úzká vazba mezi rozhodnutím o vrácení a rozhodnutím o rekapitalizaci. Vzhledem ke zrušení rozhodnutí o vrácení Soud prvního stupně proto rozhodl, že rekapitalizační rozhodnutí ztratilo jakoukoliv podstatu a smysl. Soud uvedl, že „ačkoliv zvláštní okolnosti tohoto případu přiměly Komisi k přijetí dvou rozhodnutí, je zřejmé, že tato rozhodnutí představují dva aspekty stejné právní otázky spojené s označením za státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, a pokud se o státní podporu jedná, tak s posouzením slučitelnosti se společným trhem opatření učiněných Dánským královstvím ve prospěch TV2 a následně TV2 A/S (11)“. Zrušení rozhodnutí o vrácení proto vyžaduje „nové přezkoumání všech opatření učiněných Dánským královstvím ve prospěch TV2“. Proti tomuto usnesení nebylo podáno žádné odvolání.
(15)
V souladu s rozsudkem Soudu musela Komise v tomto rozhodnutí zohlednit při svém posouzení opatření přijatá dánskými orgány v roce 2004 následkem vrácení nařízeného zrušeným rozhodnutím o vrácení.
(16)
Jak vyplývá z 13., 14. a 15. bodu odůvodnění uvedených výše, toto rozhodnutí se týká pouze státních opatření ve prospěch TV2 za období 1995-2002 a Komise navíc v souladu s rozsudkem Soudu prvního stupně při svém posouzení v rámci tohoto rozhodnutí zohlední také rekapitalizační opatření z roku 2004, která vyplynula z vrácení nařízeného zrušeným rozhodnutím o vrácení.
(17)
Dopisem ze dne 20. března 2009 požádala Komise dánské orgány o jejich analýzu důsledků rozsudku Soudu pro tento případ.
(18)
Poté, co dánské orgány požádaly o různá prodloužení lhůty na odpověď, zaslaly své vyjádření dne 26. června 2009. V příloze svého dopisu dánské orgány předložily také připomínky TV2.
(19)
S dánskými orgány a/nebo TV2 byla zorganizována různá jednání, počítaje v to dne 25. srpna 2009, 7. února 2011 a 4. března 2011.
(20)
Komise rovněž zaslala dodatečné žádosti o informace, počítaje v to žádosti ze dne 22. září 2010, 28. října 2010, 19. listopadu 2010 a 14. ledna 2011, na které dánské orgány odpověděly zejména dne 17. listopadu 2010, 30. listopadu 2010, 3. února 2011, 24. února 2011 a 7. března 2011. V březnu a dubnu 2011 dánské orgány také předložily různé podklady týkající se případu.
(21)
Komise rovněž obdržela vyjádření třetích stran, a to zejména SBS/TvDanmark dne 7. února 2011.
(22)
Je také nutno zaznamenat, že dne 4. srpna 2008 Komise přijala rozhodnutí, že nevznese námitky proti záchranné podpoře ve prospěch TV2 formou úvěru ve výši 1 000 milionů DKK (12). Proti tomuto rozhodnutí podala odvolání konkurenční společnost MTG/Viasat. Tribunál rozhodl pozastavit řízení, dokud Komise nepřijme ve věci restrukturalizace své rozhodnutí (13).
(23)
Dne 4. února 2009 Dánsko oznámilo Komisi na základě čl. 108 odst. 3 SFEU restrukturalizační plán týkající se TV2 Danmark A/S (dále jen „restrukturalizační případ“). Dopisem ze dne 2. července 2009 Komise Dánsku oznámila, že v záležitosti restrukturalizačního plánu zahájila řízení (14).
(24)
Vyšetřování Komise v záležitosti restrukturalizace probíhalo souběžně s posuzováním v rámci této věci a rozhodnutí Komise ve věci restrukturalizace bude přijato souběžně a zároveň s tímto rozhodnutím.
II. PODROBNÝ POPIS
II.1 VNITROSTÁTNÍ POZADÍ PŘÍPADU
II.1.1 DÁNSKÝ TELEVIZNÍ TRH BĚHEM OBDOBÍ 1995-2002
(25)
Během období 1995-2002 působily v Dánsku dvě veřejnoprávní rozhlasové a televizní společnosti, a to konkrétně Danmarks Radio („DR“) a TV2. Společnost DR byla téměř výlučně financována koncesionářskými poplatky. TV2 byla financována částečně z koncesionářských poplatků ale také z příjmů z reklamy.
(26)
TV2 byla založena v roce 1986 (15) jako nezávislý autonomní subjekt financovaný vládními úvěry. Společnost zahájila celostátní vysílání dne 1. října 1988. Provozovala pozemní kanál TV2 a v roce 2000 kromě toho začala provozovat satelitní kanál TV2 Zulu. Koncem roku 2002 se z veřejnoprávního kanálu TV2 Zulu stal komerční placený televizní kanál. Vláda kromě toho schválila osm stanic jako regionální stanice TV2. TV2 měla vysílat programy z regionálních stanic TV2 na svém celoplošném pozemním kanálu.
(27)
Během období 1995-2002 působily na dánském trhu celostátních televizí kromě dvou veřejnoprávních televizních společností dvě komerční stanice, a to TvDanmark a TV3/3+. Komerční televizní společnosti konkurovaly společnosti TV2 na celostátním trhu televizní reklamy. TvDanmark je součástí SBS Broadcasting SA a vysílala v Dánsku na dvou kanálech. Od roku 1997 provozovala TvDanmark kanál TvDanmark2 prostřednictvím sítě sestávající z 10 lokálních komerčních televizních stanic a od roku 2000 provozovala na základě britského povolení k vysílání satelitní kanál TvDanmark1. Satelitní kanály TV3 a 3 + začaly vysílat v roce 1992. Jsou součástí Modern Times Group (MTG).
II.1.2 PRÁVNÍ POŽADAVKY BĚHEM OBDOBÍ 1995-2002
(28)
Zákonná ustanovení upravující veřejnou službu, jež byla v platnosti ve vyšetřovaném období 1995-2002, jsou stanovena v po sobě následujících verzích zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen „zákon o rozhlasovém a televizním vysílání“) (16).
(29)
Úkolem TV2 je poskytovat a šířit celostátní a regionální televizní programy. Rozšiřování může probíhat prostřednictvím rádiových zařízení, včetně satelitních nebo kabelových systémů. Předpisy týkající se povinností TV2 vydává ministerstvo kultury.
(30)
TV2 plní povinnosti veřejné služby. Podle zákona o rozhlasovém a televizním vysílání (v platné verzi z roku 1994) (17) je TV2 nezávislým subjektem, jehož cílem je poskytovat a šířit prostřednictvím nezávislé programové činnosti celostátní a regionální televizní programy. Nabídka poskytovaných programů musí být v rozhodující míře zaměřena na kvalitu, všestrannost a rozmanitost. Při plánování programů regionálních stanic TV2 musí být také upřednostňován blízký vztah k regionu.
(31)
Jak je uvedeno v rozsudku Soudu (18), přesné definice úkolů veřejné služby společnosti TV2 se časem vyvíjely, ale ve všech případech tyto definice závazků veřejné služby, které přináležely TV2 během různých vyšetřovaných období, požadují „kvalitu, všestrannost a rozmanitost“, jež jsou zásadními kvalitativní požadavky na službu veřejnoprávního vysílání, jímž byla TV2 pověřena.
(32)
Další definici veřejné služby lze najít ve stanovách TV2. Stanovy například upřesňují povinnosti TV2 při vysílání, pokud jde o umění a kulturu, dánskou filmovou produkci, programy pro děti, mládež a etnické menšiny. TV2 je rovněž povinna vysílat sdělení branně bezpečnostního charakteru.
(33)
Veřejné služby plněné TV2 jsou financovány podílem společnosti na koncesionářských poplatcích, příjmem z reklamy vysílané na TV2 a dalšími příjmy. Verze zákona o rozhlasovém a televizním vysílání z roku 1994 (19) stanovila, že kolektivní činnosti TV2 jsou financovány částkami převedenými z fondu TV2 v souladu s rámcovými rozpočty vypracovanými ministerstvem kultury, příjmy z prodeje programů a jinými příspěvky, dotacemi atd. Je nutno zaznamenat, že v roce 1995 a 1996 dostávala TV2 svůj podíl z koncesionářských poplatků a příjmů z reklamy ze zvláštního fondu (fond TV2) (20).
(34)
Požadavky na vysílání komerčních televizních stanic, které přesahuje vysílání v jednotlivé místní oblasti, stanoví kapitola 5 zákona o rozhlasovém a televizním vysílání. Kapitola 6 pojednává o provozování lokálního rozhlasového a televizního vysílání. Tyto požadavky se týkají hlavně získání povolení. Programové požadavky na držitele povolení stanoví vládní nařízení č. 874 o evropském obsahu a č. 1349 o místních rozhlasových a televizních stanicích (21). Podle těchto nařízení musí síťové stanice, které získaly povolení k místnímu televiznímu vysílání, vysílat lokální programy po dobu alespoň jedné hodiny denně a produkovat značnou část svých programů v dánštině nebo pro dánské publikum. Protože TV3, 3 + a první kanál stanice TvDanmark vysílají na základě britského povolení k vysílání, platí tato pravidla pouze pro TvDanmark2.
II.1.3 KOMERČNÍ ČINNOSTI TV2
(35)
TV2 vykonávala v období 1995-2002 řadu komerčních činností, protože za tím účelem získala počínaje 1. lednem 1997 (22) samostatný právní základ. Tyto činnosti mohly zahrnovat komerční využívání technického zařízení, vytváření nových společností nebo kapitálové investice do stávajících společností. Během období 1995-2002 tyto činnosti m.j. zahrnovaly reklamy, prodej programů, pronájem vysílacích stožárů, merchandising, internetové aktivity, další prodej práv na vysílání sportovních pořadů atd.
(36)
Počínaje lednem 2001 musela TV2 vést oddělené účetnictví pro své veřejnoprávní podnikání na jedné straně a „ostatní podnikání“ na straně druhé, pokud posledně jmenované přesáhlo 5 % obratu a 3 miliony DKK za rok. Muselo být uplatňováno úplné nákladové účetnictví, stanovení cen neveřejnoprávních služeb/produktů muselo být založeno na tržních podmínkách a převádění kapitálu mezi veřejnoprávním podnikáním a ostatním podnikáním muselo probíhat v souladu se zásadou investora v podmínkách tržního hospodářství a nesmělo zahrnovat prostředky z koncesionářských poplatků (23).
II.2 OPATŘENÍ
(37)
TV2 získávala mezi rokem 1995 a rokem 2002 příjmy z koncesionářských poplatků.
(38)
Ministr kultury stanoví na jeden nebo několik roků najednou výši koncesionářského poplatku, jehož jsou plátci majitelé rozhlasových a televizních přijímačů (24). Televizní koncesionářský poplatek vybírá DR a na základě rozhodnutí ministra kultury v rámci dohody o médiích uzavřené s dánským parlamentem jsou příjmy z koncesionářských poplatků poté rozděleny mezi DR a TV2.
(39)
Ministr kultury stanoví pravidla týkající se vzniku a ukončení povinnosti uhradit koncesionářské poplatky, lhůt splatnosti a výběru, upomínacích poplatků atd. V případě nezaplacení včas nabíhají úroky podle zákona o úrocích. Poplatky a nezaplacené částky může vybírat dánská hypoteční banka. Nezaplacená částka může být např. strhnuta ze mzdy dotčené osoby v souladu s předpisy o výběru osobních daní stanovených v zákonu o srážkové dani.
(40)
Do roku 1997 pocházely příjmy TV2 (příjmy z reklamy a koncesionářských poplatků) z fondu TV2. Od roku 1997 dostávala TV2 svůj podíl z koncesionářských poplatků přímo od DR.
(41)
V roce 1995 a roce 1996 dostávala TV2 příjmy z reklamy z fondu TV2 (25).
(42)
TV2 kromě toho dostala z rozhlasového fondu 58 milionů DKK za své rostoucí závazky v oblasti dánské filmové produkce.
(43)
V roce 1997, když byl fond TV2 zrušen, z něj TV2 dostala navíc 167 milionů DKK na investici do digitalizace svého produkčního systému a 50 milionů DKK na pokrytí provozních nákladů.
(44)
TV2 kromě toho byla podle zákona o společnostech osvobozena od placení daně z příjmu právnických osob. Výhoda plynoucí pro TV2 z tohoto osvobození dosáhla za vyšetřované období částky 159,4 milionu DKK. V lednu 2001 zavedl dánský stát mechanizmus, který zamezil důsledkům osvobození od daně pro komerční činnosti TV2. TV2 musela převést 30 % přebytku ze své neveřejnoprávní služby na činnosti v oblasti služby veřejné. Tato sazba odpovídá běžné sazbě daně z příjmů právnických osob, kterou Dánsko zavedlo v roce 2000.
(45)
Náklady na rozběh činnosti a na provozní ztrátu společnosti TV2 v počátečním období byly financovány ze státních úvěrů. Podle původních úvěrových smluv měla TV2 platit úroky z půjčeného kapitálu a splatit celou úvěrovou jistinu. TV2 ovšem byla po celé vyšetřované období osvobozena od placení úroků a využívala moratoria na úvěrové splátky. Výhoda z bezúročných úvěrů s odloženým splácením na rozběh činnosti a z úvěrů na provoz během vyšetřovaného období činí 341,8 milionu DKK.
(46)
Až do konce roku 1996 poskytovala vláda záruky za úvěry, které si fond TV2 bral na financování provozu TV2. Když byl fond zrušen, byly státem zaručené úvěry převedeny na TV2. Výhoda plynoucí pro TV2 z této záruky činí 9,8 milionu DKK.
(47)
Během vyšetřovaného období mělo Dánsko přístup ke třem pozemním vysílacím frekvencím s celostátním pokrytím, které byly vyhrazeny pro veřejnoprávní rozhlasové a televizní společnosti. Jedna frekvence byla vyhrazena pro TV2, druhá pro DR a třetí byla určena pro digitální televizní vysílání.
(48)
TV2 platila poplatek za užívání vyhrazené celostátní vysílací frekvence Radě pro IT a telekomunikace, jež je státním orgánem spadajícím pod ministerstvo pro výzkum, technologii a vývoj (26). Výše tohoto poplatku byla stanovena v dánském zákonu o rozpočtu. Během vyšetřovaného období zaplatila TV2 na poplatcích za frekvenci ročně mezi 2 a 4 miliony DKK.
(49)
Dánsko mělo rovněž přístup k frekvencím s pouze regionálním pokrytím. V roce 1997 zavedla vláda možnost propojit regionální frekvence za účelem širšího pokrytí (vysílací síť). V období 1998-2001 musely všechny lokální komerční televizní stanice s povolením vysílat v síťovém systému platit státu roční poplatek (27). Regionální stanice TV2 tyto poplatky platit nemusely, protože vysílají ve „volných oknech“ na celostátní frekvenci TV2. Komerční televizní společnost TvDanmark byla jediným provozovatelem, který tento poplatek za svůj druhý kanál platil. Celkový poplatek, který TvDanmark zaplatila, činí 85,0 milionu DKK.
(50)
Vlastníci anténových zařízení mají povinnost přenášet programy veřejné služby TV2 přes svá zařízení (povinný přenos - must-carry).
III. VYJÁDŘENÍ ZÚČASTNĚNÝCH STRAN A DÁNSKA
(51)
Zaprvé, následkem svého rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení obdržela Komise různé připomínky zúčastněných stran. Hlavní prvky těchto připomínek jsou shrnuty níže.
(52)
TvDanmark považovala poskytnutí celostátní vysílací frekvence státem za státní podporu, protože se stát vzdává příjmů z tohoto nedostatkového aktiva. Konkurenti pronikají nejvýše na 77 % území. TvDanmark poznamenala, že skutečnost, že poplatek za využívání síťového systému byl požadován pouze od TVDanmark2 a nikoliv od lokálních stanic TV2, i když jsou obě tyto televizní společnosti z hospodářského a obchodního hlediska ve stejném postavení, představuje státní podporu pro lokální stanice TV2. Podle ACT, Antena 3 TV a Telecinco vyžaduje zásada neutrality ES týkající se prostředků přenosu, aby poplatku podléhaly všechny druhy vysílacích sítí.
(53)
ACT, Antena 3 TV a Telecinco s ohledem na osvobození od placení daně z příjmů právnických osob poznamenaly, že povinnost odvádět 30 % ze zisku z komerční činnosti na činnost TV2 v oblasti poskytování služeb veřejného zájmu nelze považovat za odpovídající odvodu daně z příjmů právnických osob státu, protože narušuje hospodářskou soutěž na televizním trhu.
(54)
Různé třetí strany se domnívaly, že definici služby veřejného zájmu, jež je v náplni práce TV2, nelze považovat za odůvodněnou. Kritizována byla rovněž skutečnost, že by byly splněny podmínky pověření a proporcionality. TvDanmark zejména poznamenala, že výpočet nadměrného vyrovnání prováděný Komisí by měl zohlednit prospěch, který TV2 získala díky osvobození od daně z příjmů právnických osob, bezúročným úvěrům s odložením splátek, státním zárukám za provozní úvěry a bezplatné vysílací frekvenci. TvDanmark uvedla, že obecné výkyvy trhu v oblasti příjmů z televizní reklamy jsou omezené a neopravňují posílení kapitálu TV2.
(55)
Pokud jde o reklamní trh, TvDanmark uvedla, že cenová politika TV2 neumožňuje komerčním provozovatelům pokrýt jejich náklady na jednotlivou službu. TvDanmark musí stanovit cenu svých TRP přibližně o 30-40 % níže než TV2, aby byla tržně přijatelná (TRP nebo GRP společnosti TV2 mají vyšší hodnotu kvůli lepšímu územnímu pokrytí) (28). Kvůli jedinečnému postavení TV2 z hlediska pokrytí a rozpočtu na programy vloží inzerent vždy určitou část svého rozpočtu do TV2, aby získal co největší dopad z hlediska počtu kontaktů, míry zasažení a/nebo dané četnosti v rámci rozpočtu. TvDanmark předložila číselné údaje, které prokazují, že její činnost byla od období 1997-2002 ztrátová, a tvrdí, že nekalá soutěž ze strany TV2 ji zbavila možnosti vytvářet dostatečné příjmy. TvDanmark rovněž předložila analýzu tvorby cen na dánském trhu televizní reklamy vypracovanou Copenhagen Economics. Zpráva porovnala průměrné a mezní ceny na trhu a došla k závěru, že hospodářská soutěž existuje pouze v oblasti reziduální poptávky, a srovnávání by proto mělo být založeno na mezních cenách. TvDanmark kromě toho předložila údaje srovnávající ceny za reklamu u TV2 s cenami v jiných druzích médií a jiných zemích.
(56)
Společnost TV3 uvedla, že kvůli tomu, aby byla tržně přijatelná, byla nucena poskytovat za umístění reklam velké slevy, protože TV2 nabízí mezní mimořádnou slevu na část rozpočtů na televizní reklamu, která inzerentům zbývá, pokud inzerenti i tuto část umístí u TV2.
(57)
Zadruhé, následkem svého rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení obdržela Komise připomínky dánských orgánů. Hlavní prvky těchto připomínek jsou shrnuty níže.
(58)
Dánské orgány se domnívaly, že vysílací frekvence vyhrazené TV2 nelze považovat za zvýhodnění, protože lokální televizní stanice mají také vysílací frekvence, které jsou jim vyhrazeny. TV2 se proto nedostalo zvláštního zacházení. Společnost TV2 za používání frekvence platila stejně jako ostatní stanice.
(59)
Pokud jde o osvobození od daně z příjmů právnických osob, dánské orgány uvedly, že zisk z komerční činnosti byl celkem omezený a že metoda, jež byla zvolena za účelem neutralizace osvobození TV2 od daně z příjmů právnických osob ve vztahu ke komerčním činnostem, zabránila tomu, aby tyto činnosti získaly z tohoto osvobození finanční prospěch.
(60)
Pokud jde o otázku proporcionality, dánské orgány uvedly, že převod částky 167 milionů DKK z fondu TV2 byl přidělen na digitalizaci vysílací sítě. Tuto částku proto nelze označovat za volný vlastní kapitál.
(61)
Dánské orgány rovněž uvedly, že přebytek za období 1995-2002 odrážel vzhledem k obratu TV2 přiměřenou míru návratnosti. Kromě toho existovala potřeba kapitálu jako tlumiče pro případ náhlého propadu příjmů z reklamy a TV2 nesměla ze zákona přijímat úvěry přesahující 4 % jejího ročního obratu. Podle dánských orgánů k tomu stát jednal v souladu se „zásadou investora v podmínkách tržního hospodářství“, protože vlastní kapitál TV2 nepřesáhl míru, kterou by běžný tržní investor poskytl. Takový kapitál není v rozporu se Smlouvou, pokud se kapitál nepoužije ke křížovému dotování komerčních aktivit TV2.
(62)
Pokud jde o chování TV2 na reklamním trhu, dánské orgány poznamenaly, že TV2 důsledně určovala své ceny tak, aby dosáhla co největších příjmů. Ceny byly stanoveny výlučně na základě nabídky a poptávky. Určovaly se jednou ročně na základě odhadu prováděného reklamním oddělením TV2, který se týkal komerčního počtu diváků (věková skupina 21-50 let), programových plánů, hospodářského vývoje a stavu hospodářské soutěže na trhu. Součástí tohoto odhadu nebyly provozní náklady TV2 a ani částka z koncesionářských poplatků. TV2 měla na dánském trhu nejvyšší ceny, a tak se nemůže jednat o snižování cen, jež by vedlo k narůstající potřebě státních prostředků.
(63)
Dánské úřady předložily zprávu RBB Economics o hospodářské soutěži na dánském trhu v oblasti televizní reklamy. Zpráva dospěla k závěru, že průměrné čisté ceny TV2 byly ve skutečnosti vyšší než ceny jejích konkurentů a že rozdíly mezi cenami za reklamu u společností TV2 a TvDanmark se daly vysvětlit rozdíly v jejich relativní úspěšnosti z hlediska programové nabídky a schopnosti přitáhnout diváky.
(64)
Zatřetí, následkem rozsudku požádala Komise dánské orgány o jejich analýzu důsledků rozsudku Soudu pro tento případ.
(65)
Dánské orgány zaslaly své připomínky a předložily rovněž vyjádření TV2. Hlavní prvky těchto připomínek jsou shrnuty níže.
(66)
Pokud jde o příjmy z reklamy za roky 1995 a 1996, dánské orgány a TV2 tvrdily, že dánský stát nemá nad těmito částkami žádnou kontrolu, a že je proto nelze považovat za státní prostředky. Pokud jde o číselné údaje, dánské orgány nepotvrdily částky uváděné Komisí, ale spíše vysvětlily, že výpočet částek za reklamu za roky 1995 a 1996 by měl zohlednit skutečnost, že část finančních prostředků z fondu TV2 byla použita k financování regionálních stanic TV2 a že tato část mohla být financována pouze z koncesionářských poplatků. Dánské orgány přesto vyjádřily souhlas s tím, že pro výpočet čistých nákladů služby veřejného zájmu by se měl v každém případě zohlednit příjem z reklamy a že tento příjem představuje příjem vytvořený činnostmi v oblasti služby veřejného zájmu.
(67)
Dánské orgány a TV2 se dále odvolaly na rozsudek Soudu a tvrdily, že jsou splněny podmínky rozsudku ve věci Altmark ze dne 24. července 2003 (29). V této souvislosti dánské orgány připomenuly, že stejně jako ve věci BUPA (30) se případ TV2 týká okolností, jež existovaly již přede dnem vynesení rozsudku ve věci Altmark. Domnívaly se, že podmínky rozsudku ve věci Altmark musí být uplatněny v souladu s jejich duchem a účelem tak, aby mohly být zohledněny zvláštní okolnosti případu. Uvedly, že v souladu s nimi z rozsudku vyplývá, že jediný požadavek, který Soud dánskému státu uložil, je, že by měl „v podstatě“ vyhovět podmínkám Altmark.
(68)
Konkrétněji se dánské orgány a TV2 domnívaly, že postup použitý ke stanovení koncesionářského poplatku byl transparentní a splňoval požadavky druhého kritéria Altmark alespoň ve své podstatě, což je podle nich na základě rozhodnutí Soudu dostačující. Domnívaly se, že třetí kritérium bylo rovněž splněno, protože TV2 bylo umožněno dosáhnout přiměřeného zisku. Pokud jde o čtvrtou podmínku rozsudku ve věci Altmark, zdůraznily různé kontroly, jimž TV2 podléhá, a odvolaly se také na judikaturu ve věci BUPA a rozsudek Soudu s tvrzením, že tato zkouška by měla být v tomto konkrétním případě do určité míry zmírněna či splněna pouze ve své podstatě. Na základě věci Chronopost (31) rovněž zdůraznily, že v praxi nelze porovnávat TV2 s běžným, dobře provozovaným podnikem. Dánské orgány také zůstaly u svého názoru, že vyrovnání by splnilo zkoušku investora v podmínkách tržního hospodářství.
(69)
Dánské orgány a TV2 byly dále názoru, že státní podpora by měla být prohlášena za slučitelnou. Vysvětlily postup, který vedl k navýšení základu kapitálu v TV2, a zdůraznily různé důvody, proč byl tento kapitál nutný k tomu, aby TV2 splnila své úkoly veřejné služby.
(70)
Po rozsudku Soudu předložily připomínky také některé třetí strany. V podstatě vysvětlily, proč by podmínky rozsudku ve věci Altmark neměly být považovány za splněné, a to zejména kvůli skutečnosti, že hospodářské zprávy předložené Soudu nejsou dostatečné k tomu, aby prokázaly splnění druhého a čtvrtého kritéria. Zdůraznily rovněž, že by Komise měla zůstat u svého závěru ze zrušeného rozhodnutí o vrácení, tj. že podpora nebyla slučitelná.
IV. POSOUZENÍ OPATŘENÍ
IV.1 STÁTNÍ PODPORA VE SMYSLU ČL. 107 ODST. 1 SFEU
(71)
Podle čl. 107 odst. 1 SFEU „podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné s vnitřním trhem, nestanoví-li Smlouvy jinak“.
(72)
Komise musí posoudit, zda výše popsaná opatření nepředstavují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
IV.1.1. PŘÍTOMNOST STÁTNÍCH PROSTŘEDKŮ A PŘIČITATELNOST STÁTU
(73)
Komise musí posoudit, zda dotčená opatření mají dopad na státní prostředky.
(74)
Pokud jde o koncesionářský poplatek, Komise bere na vědomí zjištění Soudu v jeho rozsudku (32). Platí zejména následující: částka je stanovena dánskými orgány; povinnost uhradit koncesionářský poplatek nevyplývá ze smluvního vztahu mezi TV2 a osobou povinnou k poplatku, ale z pouhého vlastnictví televizního nebo rozhlasového přijímače; je-li to nutné, je koncesionářský poplatek vybírán v souladu s předpisy o vybírání osobních daní; a konečně podíl TV2 na příjmu z koncesionářských poplatků stanoví dánské orgány. Soud dospěl k závěru, že prostředky z koncesionářských poplatků jsou dánským orgánům k dispozici a jsou pod jejich kontrolou, a že proto představují státní prostředky.
(75)
Pokud jde o příjmy z reklamy v letech 1995 a 1996, Soud ve svém rozsudku zdůraznil, že koncesionářský poplatek a příjmy z reklamy jsou svou povahou dvě odlišné záležitosti (33).
(76)
V tomto ohledu se Soud ve svém rozsudku (34) domníval, že ze strany Komise došlo k chybnému uvažování, když se domnívala, že příjmy z reklamy za roky 1995 a 1996 je nutno považovat za státní prostředky.
(77)
Podle rozsudku ve věci Preussen Elektra (35) musí Komise prokázat, zda lze příjmy z reklamy za roky 1995 a 1996 označit za státní prostředky. Za tímto účelem musí posoudit, zda měl dánský stát nad těmito příjmy z reklamy kontrolu.
(78)
V tomto ohledu bere Komise na vědomí následující skutečnosti, které jsou důležité pro rozhodnutí, zda příjmy z reklamy za roky 1995 a 1996 představují státní prostředky.
(79)
V roce 1995 a 1996 obdržela TV2 příjmy z reklamy od fondu TV2, který je sám obdržel od TV2 Reklame A/S.
(80)
TV2 Reklame byl samostatný, státem vlastněný subjekt nezávislý na TV2. Společnost byla zřízena, aby jednala jako zprostředkovatel pro prodej reklamy na TV2 na komerčním základě (36). TV2 Reklame měla s inzerenty smluvní vztah.
(81)
Neexistovala žádná povinnost převádět finanční prostředky z TV2 Reklame do fondu TV2. O převodu místo toho rozhodoval dánský stát (37). Ministr kultury měl za úkol rozhodnout o části zisků TV2 Reklame, které měly být převedeny do fondu TV2. Takové rozhodnutí bylo přijímáno pro jeden nebo více roků najednou a po schválení dánským parlamentem (stálým parlamentním výborem pro finance). Ministr kultury mohl po schválení finančním výborem rozhodnout, že nepřevedený zisk bude použit ke splacení předešlé státní záruky ve prospěch TV2 Reklame nebo ke kulturním účelům.
(82)
Ve skutečnosti byly v roce 1995 a 1996 převedeny do fondu TV2 všechny finanční prostředky TV2 Reklame.
(83)
Fond TV2 byl založen s cílem poskytovat TV2 příjmy pocházející z koncesionářských poplatků a z výnosů z reklamy. Fond TV2 patřil ke skupině TV2. Byl spravován správní radou TV2.
(84)
Neexistovala žádná povinnost převádět finanční prostředky fondu TV2 do TV2 na ročním základě. O převodu do TV2 místo toho rozhodoval dánský stát. Fond TV2 měl ve skutečnosti zákonnou povinnost převádět prostředky ve prospěch TV2 podle rámcových rozpočtů, které připravoval ministr kultury (38).
(85)
Ve skutečnosti nedostala TV2 v roce 1995 a 1996 z fondu TV2 všechny příjmy z reklamy.
(86)
V rámci fondu TV2 navíc neexistovaly oddělené účty pro příjmy z reklamy na jedné straně a pro koncesionářské poplatky na straně druhé. Příjmy nepřevedené na TV2 se hromadily ve fondu TV2. Na TV2 byly převedeny v okamžiku, kdy byl fond TV2 zrušen.
(87)
Podle TV2 a dánských orgánů patřily příjmy z reklamy TV2, která na ně údajně měla právní nárok. Odvolávaly se při tom na dopis ministra spravedlnosti ze dne 22. listopadu 2003, ve kterém se uvádělo, že prostředky fondu TV2 lze použít pouze na pokrytí činností TV2. Podle TV2 a dánských orgánů proto existovala zákonná povinnost převádět případně příjmy z reklamy z fondu TV2 na TV2. Avšak jak je ukázáno výše, neexistovala žádná zákonná povinnost převést na TV2 všechny příjmy z reklamy a záleželo na konkrétním rozhodnutí ministra, zda a v jaké výši se mají finanční prostředky na TV2 převést.
(88)
Pokud jde o TV2, je nutno dodat, že tato společnost neměla žádné smluvní vztahy s konečnými inzerenty a neměla žádný vliv na činnosti v oblasti reklamy (39). Dánská vláda potvrdila, že výhledové příjmy z reklamy na následující rok byly stanoveny nezávisle na TV2.
(89)
Na základě výše uvedených informací se Komise domnívá, že ministr měl kontrolu nad částkami, které se nacházely ve společnosti TV2 Reklame a ve fondu TV2. Konkrétně i) dánský stát rozhodoval, zda se má část nebo všechny příjmy z reklamy převést do fondu TV2 a na TV2; ii) v roce 1995 a 1996 nezískala TV2 všechny příjmy z reklamy a iii) se všechny nepřevedené příjmy z reklamy hromadily ve fondu TV2, kde se ve skutečnosti smíchaly s koncesionářskými poplatky.
(90)
Z těchto důvodů se Komise domnívá, že v tomto konkrétním případě představují příjmy z reklamy za rok 1995 a 1996, které byly převedeny na TV2 přes společnost TV2 Reklame a fond TV2, státní prostředky.
(91)
V každém případě by se výše státní podpory, kterou by bylo možno prohlásit za slučitelnou, nelišila v případě, kdy by příjmy z reklamy nebyly označeny za státní prostředky (quod non). V souladu s ustálenou praxí Komise a jak je uvedeno ve sdělení o vysílání z roku 2001 (40), příjmy z veřejné služby, jako jsou příjmy z reklamy, musí být zohledněny při výpočtu čistých nákladů na veřejnou službu, tj. i v případě, že nejsou považovány za státní prostředky, protože tyto příjmy snižují potřebu financování z veřejných prostředků. Dánské orgány tento názor sdílejí (41).
(92)
Je nutno dodat, že převod ad-hoc finančních prostředků z rozhlasového fondu na TV2 se týká příjmů z koncesionářských poplatků, které byly dány k dispozici TV2 na základě rozhodnutí státu. To samé platí pro převod ad-hoc finančních prostředků z fondu TV2, když byl zrušen, protože vedle prvků uvedených v souvislosti s kontrolou dánského státu nad fondem TV2 byly prostředky fondu TV2 uvolněné v okamžiku jeho zrušení dány k dispozici TV2 na základě rozhodnutí státu. Jelikož prostředky zůstávaly pod veřejnou kontrolou, je na ně nutno také pohlížet jako na státní prostředky. Protože jsou příjmy z reklamy považovány za státní prostředky a protože o převodu na TV2 v době zrušení fondu rozhodl stát, nemá na tento závěr v žádném případě vliv tvrzení dánských orgánů, že paušální částka převedená na TV2 v souvislosti se zrušením fondu pochází výlučně z příjmů za reklamu.
(93)
Pokud jde o další státní opatření, Komise je názoru, že v osvobození od daně z příjmů právnických osob jsou obsaženy veřejné prostředky, protože ztráta daňových příjmů se rovná spotřebě státních prostředků ve formě daňových výdajů (42).
(94)
Bezúročné úvěry s odložením splátek poskytnuté TV2 jsou udělovány přímo státem a přidělovány z veřejného rozpočtu. Zřeknutím se úroků a splátek u těchto úvěrů přichází dánský stát o příjmy, a tyto finanční prostředky proto představují prostředky státní. Kromě toho dánský stát ručí za provozní úvěry. Prospěch ze státní záruky spočívá v tom, že riziko spojené se zárukou nese stát. Skutečnost, že riziko nese stát, by měla být běžně odměněna přiměřenou prémií. Zřekne-li se stát takové odměny, jedná se jak o zvýhodnění TV2, tak o úbytek státních prostředků (43).
(95)
Stát navíc pro TV2 vyhradil celostátní vysílací frekvenci, za niž TV2 platí státnímu subjektu poplatek. Roční poplatek placený TV2 se ve vyšetřovaném období pohyboval mezi 2 a 4 miliony DKK.
(96)
Při neexistujícím základu pro srovnání poplatku placeného za celostátní vysílací frekvenci, lze tento poplatek porovnat pouze s poplatkem placeným za povolení pokrýt větší část obyvatelstva prostřednictvím síťového systému. Poplatek placený TV2 za frekvenci s celostátním pokrytím je výrazně nižší, než poplatek za síťový systém uložený TvDanmark, který se pohybuje mezi 5 miliony DKK v roce 1997 a 30 miliony DKK v roce 2001, ačkoliv síť regionálních frekvencí TvDanmark dosahuje pokrytí pouze v míře 77 %. TV2 tak mohla pokrýt větší část dánského obyvatelstva za nižší cenu.
(97)
Komise je proto názoru, že poplatek za vysílací frekvenci neodráží tržní podmínky a že tím, že stát nepožadoval za aktivum tržní sazbu, se zřekl příjmů, které měly být vybrány do státního rozpočtu.
(98)
Protože TV2 nevysílá za použití systému lokálních frekvencí s cílem vytvořit celostátní síť, není naopak povinna platit poplatek za síťový systém. Protože stát nemohl oprávněně tento poplatek od TV2 vybírat, nezřekl se příjmů, které měly být vybrány do státního rozpočtu, a nedošlo tak k žádnému dopadu na státní prostředky.
(99)
Stejně tak Komise není schopna zjistit žádné státní prostředky v právním ustanovení, kterým jsou vlastníci anténových zařízení povinni přenášet programy veřejných služeb pomocí těchto zařízení (must-carry), protože zde stát nepřichází o žádný příjem a ani aktivně nepřevádí finanční prostředky těmto subjektům. TV2 tak má sice prospěch z ustanovení o přístupu, ale nezískává přitom žádnou výhodu ze státních prostředků (44).
(100)
Všechna výše uvedená opatření jsou přičitatelná dánskému státu, protože, jak je popsáno výše, obsahují v té či oné podobě rozhodnutí přijaté dánským státem.
IV.1.2. SELEKTIVNÍ ZVÝHODNĚNÍ A NARUŠENÍ HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
(101)
Komise se domnívá, že příjmy z koncesionářského poplatku, převody z fondu TV2 (včetně příjmů za reklamu v letech 1995 a 1996) a rozhlasového fondu, osvobození od daně z příjmů právnických osob, bezúročné úvěry s odložením splátek, státní záruka u provozních úvěrů a přístup k celostátní frekvenci za výhodných podmínek poskytují TV2 hospodářskou a finanční výhodu, která zbavuje tuto společnost provozních nákladů, které by za obvyklých okolností musel nést její rozpočet. Konkurenti TV2 navíc stejné finanční prostředky neobdrželi.
(102)
Státní opatření, kterými se vyrovnávají čisté dodatečné náklady služby obecného hospodářského zájmu, se nicméně za státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU nepokládají, jsou-li splněny čtyři podmínky vysvětlené Soudním dvorem v rozsudku ve věci Altmark (45):
-
zaprvé, podnik-příjemce musí být skutečně pověřen plněním povinností veřejné služby a tyto povinnosti musí být jasně definovány,
-
zadruhé, parametry, na jejichž základě je vyrovnání vypočteno, musejí být předem stanoveny objektivním a transparentním způsobem,
-
zatřetí, vyrovnání nemůže přesahovat meze toho, co je nezbytné k pokrytí všech nebo části nákladů vynaložených k plnění povinností veřejné služby se zohledněním příjmů, které se k nim vztahují, jakož i zisku, který je přiměřený k plnění těchto povinností,
-
začtvrté, není-li výběr podniku, který má být pověřen plněním povinností veřejné služby učiněn v rámci řízení o zadání veřejné zakázky, musí být úroveň nutného vyrovnání určena na základě analýzy nákladů, které by průměrný podnik, správně řízený a přiměřeně vybavený výrobními prostředky k tomu, aby mohl uspokojit požadavky veřejné služby, vynaložil při plnění těchto povinností se zohledněním příjmů, které se k nim vztahují, jakož i zisku, který je přiměřený k plnění těchto povinností.
(103)
Jak bude dále rozvedeno v části tohoto rozhodnutí věnované slučitelnosti (viz 160. bod odůvodnění a následující tohoto rozhodnutí), z rozsudku Soudního dvora vyplývá, že první podmínka rozsudku ve věci Altmark je splněna.
(104)
Pokud jde o druhé kritérium Altmark, podle kterého parametry, na jejichž základě je vyrovnání za plnění veřejné služby vypočteno, musejí být předem stanoveny objektivním a transparentním způsobem, musí Komise posoudit právní a hospodářské podmínky, kterými se během vyšetřovaného období řídilo stanovení výše příjmů z koncesionářského poplatku vyplácených TV2. V tomto ohledu Komise zaznamenává, že postup byl následující.
(105)
Podle bodů 29 a 30 dopisu dánských orgánů ze dne 24. března 2003 určoval zákon o rozhlasovém a televizním vysílání, jenž platil během vyšetřovaného období (46), způsob, jakým byla stanice TV2 jako celek financována (koncesionářský poplatek, příjmy z reklamy a jiné zdroje příjmů), a stanovil, že ministr kultury určuje podíl TV2 a DR na koncesionářských poplatcích, a tím i výši vyrovnání, jež bylo poskytováno TV2. Je nutno připomenout, že za roky 1995 a 1996 obdržela TV2 svůj podíl na koncesionářských poplatcích od fondu TV2.
(106)
V souladu s ustálenou praxí byla výše tohoto vyrovnání stanovena ministrem po konzultacích s finančním výborem dánského parlamentu a v rámci dohody o médiích uzavřené s většinou politických stran v dánském parlamentu. V dotčeném období byly uzavřeny tři dohody o médiích: dohoda o médiích na období 1994-1997 uzavřená dne 16. září 1993, dohoda o médiích na období 1997-2000 uzavřená dne 10. května 1996 a dohoda o médiích na období 2001-2004 uzavřená dne 28. března 2000.
(107)
Příjem z koncesionářských poplatků tak byl stanoven na celkem dlouhé období. Během vyšetřovaného období neprošlo vyrovnání poskytované TV2 žádnou následnou revizí, a to ani v době, kdy příjem TV2 poklesl. Například ačkoliv příjem TV2 z reklamy se v roce 1999 výrazně snížil, nedošlo k úpravě vyrovnání, ve které by se tato skutečnost odrazila.
(108)
Podle dánských orgánů bylo vyrovnání stanoveno na základě cen a mezd indexovaných na rozpočet a účetní závěrku TV2 a rovněž na základě hospodářských analýz.
(109)
V roce 1995 a v roce 1999 provedla auditorská společnost KPMG hloubkové hospodářské analýzy. KPMG pomáhala monitorovací skupina složená ze zástupců vedoucích subjektů na trhu, a to v případě zprávy z roku 1999 také ze zástupců konkurentů TV2. Pozornost se zejména zaměřila na údaje o možných příjmech z jiných zdrojů než z koncesionářských poplatků, jako byly např. příjmy z reklamy.
(110)
V bodech 164 a 165 svého dopisu ze dne 24. března 2003 dánské orgány uvedly, že konzultační studie KPMG, které se snažily odhadnout co nejpravděpodobnější vývoj obratu v oblasti reklamy na dánském reklamním trhu a zdroje příjmů TV2 a určit nejistoty spojené s těmito odhady, byly vypracovány, aby dánské vládě a dánskému parlamentu poskytly lepší základ pro jejich rozhodování při stanovení a rozdělení koncesionářských poplatků během jednání o mediální politice.
(111)
Podle dánských orgánů byly podklady použité pro stanovení vyrovnání veřejně dostupné. Dohody o médiích byly zveřejněny v tisku a úředním oznámení parlamentních zápisů (Folketingstidende). Právní předpisy, kterými se prováděly dohody o médiích, byly zveřejněny v dánském Úředním věstníku (Lovtidende). Spolu s výše uvedenými hospodářskými analýzami byly rovněž zveřejněny účty TV2.
(112)
Vzhledem k rozsudku musí Komise posoudit, zda by výše popsaný postup nemohl vést k tomu, že by bylo splněno druhé kritérium ve věci Altmark.
(113)
Na jedné straně bere Komise na vědomí, že Soud ve svém rozsudku (47) uvedl, že „(…) je možné, že dotčený postup pro stanovení výše příjmů z koncesionářských poplatků vyplácených TV2 byl objektivní a transparentní vzhledem zejména ke skutečnosti, že byl zapojen dánský parlament, že postup byl založen na hospodářských analýzách vypracovaných auditorskou společností za pomoci monitorovací skupiny, na jejíž práci se podíleli konkurenti TV2, a že tyto analýzy byly zveřejněny stejně jako roční účetní závěrky TV2. V souladu s tím se nedá vyloučit, že by seriózní analýza tohoto postupu mohla dojít k závěru, že Dánské království ještě před tím, než Soudní dvůr stanovil podmínky v rozsudku ve věci Altmark, splnilo v zásadě druhou z těchto podmínek“. K tomu, jak rozhodl Soud, „výše příjmů z koncesionářských poplatků vyplácených TV2 byla vypočítána na základě konkrétního předpokladu, že TV2 bude mít nadále prospěch z ostatních státních opatření (48)“ (např. osvobození od daně atd.).
(114)
Komise zastává názor, že zapojení dánského parlamentu do postupu vedoucímu ke stanovení koncesionářských poplatků zajistilo do jisté míry určitou úroveň transparentnosti a objektivity. O dohodách o médiích, které určily částku koncesionářských poplatků, již měla obdržet TV2, bylo navíc rozhodnuto předem na několik let a během vyšetřovaného období nedošlo nikdy později k úpravě vyrovnání ve prospěch TV2.
(115)
Hospodářské zprávy vypracované KPMG ovšem pouze předpověděly výši příjmů z reklamy náležejících TV2 (tj. stranu příjmů). Pokud jde o stranu nákladů při stanovení vyrovnání, uvedené hospodářské zprávy nezaujaly stanovisko a Komisi se zdá, že dohody o médiích byly založeny pouze na indexaci nákladů, které TV2 měla v předchozích letech. Dánské orgány totiž uvedly, že vyrovnání bylo stanoveno na základě cen a mezd indexovaných na rozpočet a účetní závěrku TV2 a rovněž na základě hospodářských analýz, které ovšem posuzovaly pouze stranu příjmů a netýkaly se období krytého dohodou o médiích uzavřenou dne 16. září 1993.
(116)
Nikde k tomu nejsou uvedeny parametry, na jejichž základě se mělo vyrovnání vypočítávat. Výše vyrovnání byla stanovena předem, ovšem druhé kritérium Altmark stanoví, že parametry, na jejichž základě je vyrovnání za poskytování veřejné služby vypočteno, musejí být samy o sobě stanoveny předem objektivním a transparentním způsobem.
(117)
Na základě výše uvedených skutečností se proto Komise domnívá, že druhé kritérium Altmark není splněno. V každém případě platí, že kritéria Altmark jsou kumulativní, a Komise soudí, že čtvrté kritérium splněno není (viz níže).
(118)
Podle čtvrtého kritéria Altmark, „není-li výběr podniku, který má být pověřen plněním povinností veřejné služby učiněn v rámci řízení o zadání veřejné zakázky, musí být úroveň nutného vyrovnání určena na základě analýzy nákladů, které by průměrný podnik, správně řízený a přiměřeně vybavený výrobními prostředky k tomu, aby mohl uspokojit požadavky veřejné služby, vynaložil při plnění těchto povinností se zohledněním příjmů, které se k nim vztahují, jakož i zisku, který je přiměřený k plnění těchto povinností“.
(119)
V tomto konkrétním případě nebyl poskytovatel veřejné služby TV2 vybrán v řízení o zadání veřejné zakázky. Jelikož veřejná soutěž neproběhla, Komise musí posoudit, zda úroveň vyrovnání byla stanovena na základě nákladů, které by průměrný podnik, správně řízený a přiměřeně vybavený výrobními prostředky, vynaložil při plnění povinností veřejné služby.
(120)
Hospodářské a právní podmínky, jimiž se řídilo stanovení vyrovnání ve prospěch TV2, byly popsány výše. Vzhledem k rozsudku a při zohlednění skutečnosti, že Soud uvedl, že součástí postupu zavedeného Dánským královstvím pro stanovení výše příjmů z koncesionářských poplatků vyplácených TV2 v období 1995-2002 byly mimo jiné hospodářské analýzy vypracované za pomoci konkurentů TV2, musí Komise při posouzení, zda bylo porovnání nákladů TV2 provedeno s náklady průměrného, správně řízeného provozovatele, zohlednit zejména zprávy KPMG z roku 1995 a roku 1999.
(121)
Zprávy vypracované poradenskou společností KPMG zvažují pro jednotlivá období koncesionářských poplatků různé scénáře vývoje na reklamním trhu. Zprávy neobsahují žádné informace o společnosti TV2 jako takové (např. o jejím finančním stavu nebo jejích provozních nákladech), ale dokládají, jak by se příjmy z reklamy mohly vyvíjet a jaká část všeobecného reklamního trhu by mohla vyústit v příjmy TV2. Tím, že poskytly odhady nejpravděpodobnějšího vývoje obratu z reklamy na dánském reklamním trhu a že zjistily nejistoty spojené s těmito odhady, se tyto zprávy staly součástí postupu, jímž se dánské orgány řídily při stanovení koncesionářských poplatků, které měly být poskytnuty TV2.
(122)
Zprávy KPMG neposuzovaly žádné náklady TV2, ani náklady ostatních provozovatelů, ale samy se omezovaly na posouzení vývoje na reklamním trhu a podílu TV2 na příjmech z reklamy. Je nutno také poznamenat, že se tyto zprávy netýkaly prvních roků vyšetřovaného období, které pokrývala dohoda o médiích z roku 1993.
(123)
Do vypracování těchto zpráv byly do určité míry zapojeni konkurenti. U zprávy z roku 1995 se v dokumentu říká, že byly zapojeny „četné zúčastněné strany“, aniž je ze zprávy jasné, o jaké zúčastněné strany se jednalo. Zpráva KPMG z roku 1999 zmiňuje monitorovací skupinu odborníků, ve které skutečně působili konkurenti TV2. Ovšem skutečnost, že hospodářské zprávy byly do určité míry vypracovány za pomoci konkurentů TV2, sama o sobě neznamená, že byla provedena analýza nákladů konkurentů.
(124)
Jinými slovy, tyto zprávy neobsahují analýzu nákladů, které by průměrný podnik, správně řízený a přiměřeně vybavený výrobními prostředky, vynaložil při plnění povinností veřejné služby, ale spíše pojednávají o obecnějších otázkách výhledů reklamního trhu a výše budoucích příjmů TV2 z reklamy. Je nutno také dodat, že ceny na reklamním trhu se netvoří pouze na základě nákladů, ale na základě různých prvků, jako je podíl na počtu diváků.
(125)
Dánské orgány a TV2 ve spojení se čtvrtou podmínkou ve věci Altmark uvádějí také právní a věcné argumenty.
(126)
Zaprvé, Dánsko se odvolává na věc BUPA a tvrdí, že čtvrtá podmínka ve věci Altmark není nutně použitelná, nebo alespoň že by Komise měla vzhledem k rozsudku Soudu pouze posoudit, zda je splněna ve své podstatě. Komise zastává názor, že v případě BUPA byla situace velmi vymezená v tom smyslu, že dotčený projekt, který se týkal poskytování zdravotních služeb, nebyl spojen s náklady, tj. na rozdíl od jiných odvětví veřejných služeb byl systém založen na rizikových profilech zákazníků. Za takových okolností proto subjekt nemohl provozovat účinně svou činnost, pokud by pracoval na vlastní náklady. U veřejnoprávních televizních a rozhlasových společností je ovšem výpočet vyrovnání na základě nákladů a příjmů možný.
(127)
Zadruhé, Dánsko s odkazem na věc Chronopost (49) tvrdí, že poskytovatele veřejné služby jako TV2 nelze srovnávat se soukromým subjektem. Komise je ale názoru, že na rozdíl od otázky rozdělení nákladů v souvislostech posouzení slučitelnosti, o což šlo ve věci Chronopost, spočívá podstata čtvrtého kritéria Altmark přesně v tom, že při neprovedení veřejné soutěže se musí provést srovnání nákladů na poskytnutou veřejnou služby s náklady, které by vynaložil průměrný podnik, správně řízený a přiměřeně vybavený výrobními prostředky.
(128)
Dánsko k tomu tvrdí, že Národní auditní úřad prováděl jako součást stálého dohledu nad TV2 audity jejich účtů z finančního hlediska a z hlediska řízení a že docházelo ke stálým kontrolám, které se rovněž zaměřovaly na hlediska efektivnosti. Komise se ale domnívá, že skutečnost, že roční účetní závěrky podléhaly schválení ministerstva kultury, není dostatečná k tomu, aby se prokázalo, že náklady TV2 odpovídají nákladům průměrného, správně řízeného podniku. Navíc lze pochybovat o tom, že kontroly ex-post mohou být z hlediska splnění čtvrtého kritéria relevantní, pokud nebyla před stanovením výše vyrovnání provedena žádná analýza nákladů.
(129)
Dánské orgány se navíc odvolávají na zprávu dánského Národního auditního úřadu z roku 2000, která do určité míry porovnala vývoj produktivity TV2 s vývojem produktivity DR a zahraničních veřejnoprávních televizních a rozhlasových společností (British Broadcasting Corporation „BBC“, Sveriges Television „SVT“ a Norsk Riksringkastning „NRK“). V této zprávě dospěl Národní auditní úřad ke zjištění, že jak DR, tak TV2 zlepšily mezi rokem 1990 a 1999 svou produktivitu. DR snížil své náklady spojené s premiérovými vysíláními ve větší míře než TV2, ale v roce 1999 byly hodinové náklady DR na premiérové vysílání přesto o 53 % vyšší než náklady TV2. Hodinové náklady na vysílání byly u DR v roce 1999 přibližně o 29 % vyšší než u TV2. Národní auditní úřad se také domníval, že vývoj produktivity u DR a TV2 byl lepší nebo se rovnal vývoji produktivity u ostatních třech veřejnoprávních rozhlasových a televizních společností.
(130)
Tato zpráva ale není na prokázání splnění čtvrté podmínky dostatečná.
(131)
Zpráva je totiž z pozdější doby než dohody o médiích, které stanovily výši vyrovnání, a nemůže tak prokázat, že toto vyrovnání bylo stanoveno na základě nákladů, které by vynaložil průměrný podnik při plnění úkolů veřejné služby.
(132)
Zpráva se dále vztahuje na ostatní veřejnoprávní rozhlasové a televizní společnosti, a netýká se tak nákladů „průměrného“ podniku. Není tak například prokázáno, že náklady společnosti DR, která nesmí vytvářet finanční prostředky prostřednictvím reklamy a u níž je úroveň vyrovnání stanovena podle stejné dohody o médiích jako v případě TV2, jsou stejné jako náklady průměrného podniku. Pro účely čtvrtého kritéria Altmark proto není možno na základě srovnání s náklady DR dospět k žádnému závěru.
(133)
Pokud jde o srovnání se zahraničními veřejnoprávními rozhlasovými a televizními společnostmi, zpráva k tomu pouze srovnává vývoj produktivity TV2 s jednou z ostatních veřejnoprávních společností, ale nevyjadřuje názor ohledně úrovně efektivity jako takové, a tak ani o samotných nákladech. Důvodů pro pomalejší vývoj produktivity může být totiž celá řada, a to včetně skutečnosti, že efektivita jako taková byla na počátku vyšší, nebo skutečnosti, že televizní společnost nemohla prodloužit svůj vysílací čas. Například bod 51 zprávy uvádí, že „během dotčeného období měly BBC a SVT téměř stejný vývoj nákladů, tj. růst o přibližně 50 % v reálném vyjádření, zatímco náklady NRK vzrostly o přibližně 60 % v reálném vyjádření. Jak je uvedeno výše, náklady DR v reálném vyjádření vzrostly o 23 % a náklady TV2 o 63 %. Protože, jak již bylo zmíněno, délka vysílání SVT a BBC nevzrostla stejně jako u jiných televizních společností, tento vývoj nákladů znamená, že SVT a BBC nezlepšily svou produktivitu stejným způsobem jako ostatní tři veřejnoprávní rozhlasové a televizní společnosti“.
(134)
Komise bere také na vědomí, že bod 50 zprávy uvádí následující: „Protože Národní auditní úřad podrobněji nezkoumal účty zahraničních veřejnoprávních rozhlasových a televizních společností, mohou existovat rozdíly mezi činnostmi těchto společností a mezi metodami výpočtu používanými pro jednotlivé účetní položky. Znamená to, že použité náklady a z nich odvozené jednotkové náklady se nemusí nutně vztahovat ke stejným činnostem a že nebyly nutně vypočteny podle stejných účetních zásad. Vyplývá z toho, že úrovně jednotkových nákladů se jako takové nedají ke srovnání použít. Protože smyslem zahrnutí zahraničních rozhlasových a televizních společností je porovnat spíše ‚vývoj‘ produktivity než její úroveň jako takovou, zaujal Národní auditní úřad stanovisko, že údaje týkající se zahraničních televizních společností mohou přesto ve své stávající podobě posloužit jako přiměřený ukazatel vývoje“. Bod 53 zprávy rovněž uvádí, že „Národní auditní úřad podrobněji nezkoumal příčiny výše uvedeného vývoje, protože, jak je zmíněno výše, vývoj zjištěných jednotkových nákladů závisí na obsahu programu nabízeného televizními společnostmi a protože analýza každopádně předpokládá, že se kvalita neměnila. Jelikož to představuje bezprostřední potíž při srovnávání dotčených veřejnoprávních rozhlasových a televizních společností, zjištění analýzy by se měla vykládat s jistou obezřetností. V tomto ohledu ministerstvo kultury prohlásilo, že souhlasí s popsaným vývojem jednotkových nákladů a že porovnání jednotkových nákladů DR, TV2 a zahraničních rozhlasových a televizních společností je nutno vykládat s jistou obezřetností“.
(135)
Vzhledem k výše uvedeným důvodům Komise proto zastává názor, že zpráva neprokazuje, že náklady TV2 představují náklady, které by průměrný, správně řízený podnik vynaložil při plnění povinností veřejné služby.
(136)
Na základě výše uvedených skutečností Komise na závěr soudí, že čtvrté kritérium Altmark není splněno, a protože jsou tato kritéria kumulativní, nesplňuje vyrovnání poskytnuté TV2 podmínky stanovené Soudním dvorem v rozsudku ve věci Altmark. Jak bude prokázáno níže, Komise každopádně soudí, že toto vyrovnání lze považovat za slučitelné s vnitřním trhem.
(137)
Komise musí také posoudit, zda by dotčená opatření mohla splnit zkoušku „investora v tržním hospodářství“. Dánské orgány a TV2 tvrdí, že opatření nelze označit za státní podporu, protože splňují podmínky zkoušky investora v tržním hospodářství. Domnívají se zejména, že v rámci zkoušky investora v tržním hospodářství bylo zcela oprávněné ponechat přebytek TV2 k navýšení kapitálu.
(138)
V tomto ohledu je nutno předběžně poznamenat, že otázka, zda by bylo možno opatření odůvodnit v rámci zkoušky investora v tržním hospodářství, je jiná než otázka, zda by bylo možno opatření považovat za nutná pro plnění úkolů veřejné služby (viz níže posouzení slučitelnosti), tj. skutečnost, že k výkonu svých úkolů veřejné služby by TV2 mohla potřebovat určitou míru rezerv a kapitálu, ještě neznamená, že by soukromý investor ponechal tyto finanční prostředky ve společnosti a nevyžadoval by dividendy.
(139)
V souladu s ustálenou judikaturou musí Komise stanovit, zda by se za podobných okolností dalo od soukromého investora srovnatelného velikostí se subjekty, které spravují veřejný sektor, očekávat, že přistoupí ke vkladům kapitálu stejného rozsahu (50). Ačkoliv jednání soukromého investora, s nímž je nutno porovnávat zásah veřejného investora, nemusí být jednáním běžného investora, který vynakládá kapitál s cílem dosáhnout poměrně krátkodobě zisku, musí být alespoň jednáním soukromé holdingové společnosti nebo soukromé skupiny podniků sledujících strukturální politiku a vedených vyhlídkou na ziskovost v dlouhodobějším časovém úseku.
(140)
Podle ustálené judikatury musí být dále zkouška investora v tržním hospodářství provedena v okamžiku přijetí rozhodnutí a ne následně (ex-post) (51).
(141)
Jelikož je v tomto konkrétním případě Dánsko jediným akcionářem společnosti TV2, je také prvním a posledním věřitelem, kterého je nutno v případě úpadku společnosti vyplatit. Z hlediska investora by tak dánský stát mohl usilovat o návratnost své investice tím, že by požadoval odměnu v podobě úroku z půjčky nebo výnosu z kapitálového podílu.
(142)
V tomto ohledu Komise zaznamenává, že během dotčeného období se Dánsko zřeklo nároku na placení úroků a umožnilo, aby úvěry zůstaly bez splátek. Dánský stát navíc nepožadoval žádnou odměnu z kapitálu, který se v TV2 nahromadil. Dánský stát proto nevyžadoval obvyklou návratnost své investice, jak by věřitel nebo majitel společnosti běžně učinil.
(143)
Dánské orgány dále nepředložily žádné přijatelné prvky pro odůvodnění, proč mělo ze strategického hlediska smysl reinvestovat přebytek do TV2 místo toho, aby požadovaly odměnu v podobě úroků nebo dividend. Takové rozhodnutí by za běžných okolností učinil investor pouze tehdy, pokud by se domníval, že opětovné investování vytvoří u jeho původní investice přidanou hodnotu.
(144)
V tomto konkrétním případě není prokázáno, že by existoval podnikatelský plán nebo zřetelná vypracovaná podnikatelská strategie, která by ukazovala, že tomu tak bylo. Neexistují ani žádné jiné náznaky, které by svědčily o tom, že TV2 plánovala rozvinout své činnosti tak, aby podobnou přidanou hodnotu vytvořila. Komise se tímto tvrzením nesnaží spoléhat na formální argumenty, aby odmítla tvrzení dánských orgánů o zkoušce investora v tržním hospodářství, ale pouze posuzuje, zda by se investor v tržním hospodářství rozhodl ponechat finanční prostředky v TV2 na základě podkladů, které měl k dispozici v okamžiku, kdy by toto rozhodnutí přijímal. Při zohlednění informací dostupných v okamžiku, kdy byly finanční prostředky ponechány v TV2 (52), a nezávisle na ohledech spojených s potřebami úkolů veřejné služby, které zajišťovala TV2 a na které by nebral ohled soukromý investor, se Komise přesto domnívá, že neexistoval žádný podnikatelský plán, investiční projekt nebo jiný prvek, na jejichž základě by se racionální soukromý investor domníval, že by reinvestování vytvořilo u jeho původní investice přidanou hodnotu, a že by se rozhodl ponechat finanční prostředky v TV2 místo toho, aby požadoval odměnu.
(145)
Dánské orgány kromě toho použily jako ukazatel výnos z obratu, aby prokázaly, že při reinvestování finančních prostředků do TV2 jednaly jako soukromý investor. V tomto konkrétním případě je ovšem nutno zdůraznit, že dánská vláda jedná ve skutečnosti jako finančník TV2 v tom smyslu, že jí poskytuje na pokrytí části jejích provozních nákladů značné výnosy. Výše těchto výnosů má přímý dopad na výsledky, jichž je TV2 schopna dosáhnout. V praxi lze koeficient výkonnosti zlepšit pouhým navýšením částky státních finančních prostředků. Protože nadměrné finanční prostředky vedou také k neefektivitě a ta zase k většímu čerpání státních prostředků, není zdaleka jisté, že zvýšené financování vede k odpovídajícím lepším výsledkům.
(146)
Chování dánských orgánů proto nelze považovat za chování investora v tržním hospodářství. Jak bude prokázáno níže, Komise ale každopádně soudí, že vyrovnání lze považovat za slučitelné. Jak již bylo zmíněno, zkouška investora v tržním hospodářství je jinou otázkou než otázka, zda bylo pro dánský stát odůvodnitelné ponechat přebytek v TV2 za účelem vytvoření kapitálu nutného pro úkoly veřejné služby.
(147)
Komise na závěr soudí, že během vyšetřovaného období opatření upřednostňovala TV2. Na trhu televizního vysílání se TV2 nachází v hospodářské soutěži s ostatními televizními společnostmi, kterým se stejného zvýhodnění nedostalo. Opatření je proto nutno považovat za selektivní a narušující hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
IV.1.3. OVLIVNĚNÍ OBCHODU
(148)
Státní opatření spadají pod ustanovení čl. 107 odst. 1 SFEU, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy. To nastává vždy, když jsou dotčené činnosti součástí obchodní výměny uvnitř Společenství.
(149)
Soudní dvůr vypracoval rozsáhlý výklad tohoto pojmu. Podle judikatury Soudního dvora, pokud státní podpora posílí postavení určitého podniku ve srovnání s ostatními podniky zapojenými do hospodářské soutěže v obchodu v rámci Společenství, je nutno považovat tyto podniky za dotčené touto podporou (53). Skutečnost, že příslušný podnik nepůsobí v oblasti vývozu, nevylučuje možnost ovlivnění obchodu. Poskytne-li členský stát určitému podniku podporu, mohou být díky podpoře zachovány vnitrostátní činnosti nebo mohou dokonce vzrůst, což ve svém důsledku snižuje možnosti jiných podniků na trh proniknout. Podpora tak umožňuje příjemci zachovat si podíl na trhu, který by jinak mohli získat konkurenti z jiných členských států (54).
(150)
V bodě 18 sdělení o vysílání Komise s odkazem na judikaturu Soudního dvora uvedla, že „lze obecně předpokládat, že státní financování veřejnoprávních vysílacích organizací ovlivňuje obchod mezi členskými státy. To jednoznačně platí pro získávání a prodej programových práv, které se často uskutečňují na mezinárodní úrovni. Rovněž reklama v případě veřejných vysílacích organizací, které mají oprávnění prodávat vysílací čas pro reklamu, má přeshraniční účinek, zejména u jazykově stejnorodých oblastí přes hranice jednotlivých států. Kromě toho se vlastnická struktura soukromých vysílacích organizací může rozšířit na více členských států.“
(151)
Komise v tomto případě zaznamenává, že TV2 vyvíjí činnost na mezinárodním trhu a vyměňuje televizní programy (55). Nachází se v přímé hospodářské soutěži se soukromými televizními společnostmi, které vyvíjejí činnost na mezinárodním televizním trhu a mají mezinárodní vlastnickou strukturu. Finanční prostředky vložené do organizace TV2 poskytly této společnosti konkurenční zvýhodnění při získávání audiovizuálních práv a při investování do programů, které mohou být následně prodávány. Opatření podpory k tomu dostala TV2 do výhodného postavení ve srovnání s jejími konkurenty v rámci Evropské unie, protože oslabila jejich možnosti, aby sami do Dánska pronikli.
(152)
Komise proto dochází k závěru, že opatření ve prospěch TV2 ovlivnila obchod mezi členskými státy ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
IV.1.4. ZÁVĚR
(153)
Protože jsou splněny všechny podmínky čl. 107 odst. 1 SFEU, Komise dochází k závěru, že výše popsaná opatření ve prospěch TV2 představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(154)
Jelikož TV2 začala vysílat v roce 1989, byla všechna opatření poskytnuta TV2 po přistoupení Dánska k Evropské unii. Z tohoto důvodu představují opatření včetně koncesionářského poplatku novou státní podporu (a ne stávající ve smyslu čl. 108 odst. 1 SFEU).
IV.2 SLUČITELNOST PODPORY S VNITŘNÍM TRHEM
(155)
Komise soudí, že čl. 107 odst. 2 a čl. 107 odst. 3 písm. a), b), c) a d) SFEU nejsou zjevně použitelné a ani dánské orgány či TV2 v tomto ohledu netvrdily opak.
(156)
Komise proto posoudí, zda by nebylo možno použít čl. 106 odst. 2 SFEU.
(157)
Podle čl. 106 odst. 2 SFEU „podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají pravidlům obsaženým ve Smlouvách, zejména pravidlům hospodářské soutěže, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny. Rozvoj obchodu nesmí být dotčen v míře, která by byla v rozporu se zájmem Unie“.
(158)
Aby opatření mohlo využít této odchylky, musí být splněny následující podmínky:
-
příslušná služba musí být službou obecného hospodářského zájmu a jako taková jasně definována členským státem („definice“),
-
členský stát musí příslušný podnik výslovně pověřit poskytováním této služby („pověření“),
-
uplatnění pravidel hospodářské soutěže obsažených ve Smlouvě musí bránit plnění zvláštních úkolů, které byly podniku svěřeny, a výjimka z těchto pravidel nesmí ovlivňovat rozvoj obchodu v míře, která by byla v rozporu se zájmem Unie („proporcionalita“).
(159)
Sdělení Komise z roku 2001 o použití pravidel státní podpory na veřejnoprávní vysílání (56) (dále jen „sdělení o vysílání“) stanoví zásady a metody, které má Komise v úmyslu uplatňovat v odvětví rozhlasového a televizního vysílání, aby zajistila soulad s výše uvedenými podmínkami.
IV.2.1. DEFINICE
(160)
Podle zákona o rozhlasovém a televizním vysílání (v platné verzi z roku 1994) (57) je TV2 nezávislým subjektem, jehož cílem je poskytovat a šířit prostřednictvím nezávislé programové činnosti celostátní a regionální televizní programy. Nabídka poskytovaných programů musí být v rozhodující míře zaměřena na kvalitu, všestrannost a rozmanitost. Při plánování programů regionálních stanic TV2 musí být také upřednostňován blízký vztah k regionu. Veřejná služba v oblasti vysílání je podrobněji vymezena ve stanovách TV2, které uvádějí, že TV2 musí veškerému dánskému obyvatelstvu poskytovat programy skládající se ze zpravodajských, všeobecně informačních, vzdělávacích, uměleckých a zábavných pořadů (58).
(161)
Komise bere na vědomí, že Soudní dvůr přijal v rozsudku (59) stanovisko ohledně veřejné služby, kterou musí TV2 ze zákona poskytovat.
(162)
Zaprvé je nutno připomenout, že členské státy mají široký prostor pro uvážení při vymezení toho, co považují za služby obecného hospodářského zájmu, a Komise tudíž může zpochybnit definici těchto služeb vytvořenou členským státem pouze v případě zjevného pochybení (60).
(163)
Jak je k tomu uvedeno v odstavci 33 sdělení o vysílání, spadá definice poslání veřejné služby veřejnoprávní rozhlasové a televizní společnosti do pravomoci členských států.
(164)
Pokud jde konkrétněji o služby obecného veřejného zájmu, judikatura Soudního dvora uznala, že členské státy mohou oprávněně definovat takové služby tak, aby zahrnovaly obecné programy (61).
(165)
Když členské státy v Amsterodamském protokolu (62) prohlásily, „že systém veřejnoprávního vysílání v členských státech je přímo spjat s demokratickými, společenskými a kulturními potřebami každé společnosti a s potřebou zachovat mediální pluralitu“, odkazovaly přímo na veřejnoprávní systémy rozhlasového a televizního vysílání, které zavedly a pověřily vysíláním obecných televizních programů pro veškeré obyvatelstvo těchto států.
(166)
Ve svém rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že pravomoc členských států definovat vysílací služby obecného hospodářského zájmu široce a kvalitativně, aby se pokrylo vysílaní široké škály programů, nemůže být popírána, stejně jako možnost členských států uchýlit se při financování služeb obecného hospodářského zájmu k financování prostřednictvím reklamy (63).
(167)
Možnost členského státu definovat vysílací služby obecného hospodářského zájmu široce, se zahrnutím vysílání obecných programů, nemůže být zpochybněna skutečností, že veřejnoprávní rozhlasová a televizní společnost vykonává krom toho obchodní činnosti, zejména prodej vysílacího času pro reklamu. Otázka definice poslání veřejné služby se totiž nesmí zaměňovat s otázkou finančního mechanismu, který byl vybrán pro poskytování těchto služeb (64).
(168)
Soud k tomu ujasnil, že Komise nemusí srovnávat programy TV2 s programy komerčních kanálů. Učinit prostřednictvím srovnávací analýzy programů definici vysílací služby obecného hospodářského zájmu závislou na škále programů nabízených komerčními televizními společnostmi by znamenalo připravit členské státy o jejich pravomoc definovat veřejnou službu. Definice služby obecného hospodářského zájmu by tak ve skutečnosti závisela při konečné analýze na komerčních provozovatelích a jejich rozhodnutí, zda vysílat či nevysílat určité programy.
(169)
Soudní dvůr (65) také potvrdil, že povinnosti uložené komerčním televizním společnostem nejsou srovnatelné s povinnostmi veřejné služby uloženými TV2. Záměrem těchto povinností veřejné služby je poskytovat veškerému dánskému obyvatelstvu pestrý televizní program, který odpovídá požadavkům kvality, všestrannosti a rozmanitosti. Tyto povinnosti veřejné služby podmiňují celou televizní činnost TV2 způsobem více omezujícím, než činí minimální povinnosti stanovené dánským zákonem pro poskytnutí povolení vysílat.
(170)
Soudní dvůr proto dospěl k závěru (66), že „definice použitá dánskými orgány je jistě široká, jelikož v důsledku své zejména kvalitativní povahy ponechává vysílací organizaci volnost, aby stanovila skladbu programů. Přesto se nedopouští nepřesnosti. Naopak pověření TV2 je zcela jasné a přesné: poskytovat celé dánské populaci pestrý televizní program zaměřující se na kvalitu, všestrannost a rozmanitost“.
(171)
Na základě výše uvedených skutečností a s přihlédnutím ke zvláštní povaze odvětví televizního vysílání Komise považuje z hlediska výkladových ustanovení protokolu „širokou“ definici, jež pověřuje danou televizní společnost úkolem poskytovat vyváženou a rozmanitou programovou nabídku v souladu s jejím posláním, za oprávněnou podle čl. 106 odst. 2 SFEU. Taková definice by odpovídala záměru uspokojovat demokratické, společenské a kulturní potřeby jednotlivých společností a zachovat mediální pluralitu včetně kulturní a jazykové rozmanitosti.
(172)
Na základě výše uvedených skutečností Komise proto soudí, že lze přijmout definici veřejné služby poskytované společností TV2.
(173)
Je nutno dodat, že během vyšetřovaného období TV2 provozovala internetové stránky jako součást svého úkolu veřejné služby. Internetové stránky informují uživatele o veřejnoprávních televizních programech TV2. Komise může souhlasit s tím, že internetové stránky TV2, jež se omezují na informování uživatele o veřejnoprávních televizních programech TV2, spadají mezi úkoly TV2 v oblasti vysílání v rámci veřejné služby. Zahrnutí provozování těchto stránek do poslání veřejné služby proto neobsahuje zjevné pochybení. TV2 kromě toho provozovala komerční internetové stránky s hrami atd. Tuto komerční internetovou službu TV2 je nutno považovat za čistě obchodní činnosti, protože nabízí interaktivní produkty na osobní žádost, jako jsou hry nebo „chat rooms“, které se neliší od podobných komerčních produktů. Tyto činnosti se proto nacházejí mimo rámec veřejné služby poskytované TV2.
IV.2.2. POVĚŘENÍ
(174)
Aby poslání veřejné služby mohlo využít odchylky podle čl. 106 odst. 2 SFEU, musí jím být TV2 pověřena na základě úředního aktu. Komise bere na vědomí, že zákon o rozhlasovém a televizním vysílání (67) formálně pověřil TV2 úkolem veřejné služby v oblasti televizního vysílání. Komise bere rovněž na vědomí rozsudek, ve kterém Soudní dvůr rozhodl, že „je zjevné, že TV2 má takový úkol [úkol veřejné služby]“ (68).
(175)
Jelikož právní definice nedostatečně ujasňuje, jaké další služby jsou povoleny jako veřejná služby, je nutno, aby veřejnoprávní televizní společnost získala formální předchozí souhlas s každou činností, kterou si TV2 přeje zahájit jako veřejnou službu. Komise bere na vědomí, že v období 1995-2002 TV2 neposkytovala takové další služby kromě rámce svých úkolů vysílání v oblasti veřejné služby. Internetové stránky nabízející služby, jako jsou hry, byly totiž provozovány jako obchodní činnost, zatímco internetové stránky, které pouze informovaly uživatele o televizních programech TV2 vysílaných v rámci veřejné služby, nelze od služby vysílání oddělit. Komise proto dochází k závěru, že v období 1995-2002 byla TV2 pověřena úkolem vysílání v rámci veřejné služby řádným způsobem.
(176)
Jak je však uvedeno v odstavcích 41 až 43 sdělení o vysílání z roku 2001, nestačí, aby veřejnoprávní televizní společnost byla formálně pověřena poskytováním veřejné služby, je rovněž nezbytné, aby veřejná služby byla poskytována tak, jak se v pověřovacím aktu předpokládá. Jelikož není úkolem Komise, aby posuzovala plnění jakýchkoliv norem kvality, je žádoucí, aby existoval vhodný dohlížecí orgán, přičemž je na členském státu, aby zvolil mechanizmus, který by zajistil účinný dohled, a to za podmínky, že je příslušný orgán nezávislý na pověřeném podniku.
(177)
V těchto souvislostech Komise bere na vědomí, že v roce 2000 provedl Národní auditní úřad zvláštní šetření ohledně podstaty a povahy povinností TV2 v oblasti veřejné služby a také, jak jsou tyto povinnosti ve skutečnosti plněny. Při tomto šetření nebyly zjištěny žádné nedostatky v plnění závazků TV2 při poskytování veřejné služby. V období 2001-2002 navíc existovala Rada veřejné služby, aby zajistila plnění závazků TV2 v oblasti veřejné služby, ačkoliv tento subjekt během krátkého období své existence nevydal v tomto ohledu žádnou zprávu. Komise nemá ani žádné náznaky o tom, že TV2 neplnila své závazky nebo že by její jednání bylo takové, že by jí poskytovaná služba již nemohla být považována za službu obecného hospodářského zájmu ve smyslu čl. 106 odst. 2 SFEU.
(178)
Pokud jde o finanční kontrolu služby veřejného vysílání, Komise bere na vědomí, že Národní auditní úřad provedl audity účtů TV2. Tyto audity zahrnovaly jak finanční audity, tak audity řízení, ačkoliv Národní auditní úřad neměl žádnou pravomoc zabránit nadměrnému vyrovnání nákladů TV2 vynaložených na veřejnou službu.
(179)
Pokud jde o přiměřenost, má Komise pravomoc toto posouzení provést. Komise bere na vědomí, že směrnice o transparentnosti byla v Dánsku provedena. Komise obdržela od dánských orgánů údaje nutné k tomu, aby byla schopna posoudit, zda státní financování bylo či nebylo přiměřené.
IV.2.3. PROPORCIONALITA
(180)
Podle rozsudku a sdělení o vysílání z roku 2001 má posouzení proporcionality, jež musí Komise provést, dvě stránky.
(181)
Zaprvé musí Komise vypočítat čisté náklady vynaložené na úkoly veřejné služby, jimiž byla TV2 pověřena, a ověřit, zda u těchto nákladů došlo či nedošlo k nadměrnému vyrovnání z hlediska potřeb tohoto subjektu při plnění úkolů veřejné služby.
(182)
Zadruhé musí Komise analyzovat chování TV2 na reklamním trhu. Podle sdělení o vysílání z roku 2001 by totiž veřejnoprávní televizní společnost do té míry, v níž jsou nižší příjmy pokryty státní podporou, mohla být sváděna k tomu, aby stlačovala ceny za reklamu nebo jiné činnosti, které nejsou veřejnými službami na trhu, aby snížila příjem konkurentů. Komise proto soudí, že kdykoliv veřejnoprávní televizní stanice sníží ceny za činnosti, které nejsou veřejnou službou, níže, než je nutné k pokrytí nákladů na tuto službu, které by za podobných okolností musel schopný soukromý provozovatel obvykle pokrýt, znamená to, že by mohlo dojít k nadměrnému vyrovnání za plnění povinností veřejné služby.
1. Výše státní podpory a posouzení nadměrného vyrovnání
(183)
Podle směrnice o transparentnosti (69) mají členské státy vést oddělené účty pro veřejnou službu a činnosti, které nejsou veřejnou službou. Náklady a příjmy mají být řádně zaúčtovány na základě jasně stanovených a objektivních zásad nákladového účetnictví.
(184)
Komise přijala názor, že v odvětví vysílání nemůže být oddělené vedení účtů na straně nákladů jednoznačné nebo vůbec proveditelné, protože různé činností sdílejí stejné vstupy. V tomto odvětví mohou členské státy považovat celý program televizních společností za pokrytý posláním veřejné služby, zároveň však umožňovat jeho obchodní využití (70).
(185)
V tomto rozhodnutí musí Komise nejprve zjistit náklady na službu obecného hospodářského zájmu, kterou plnila TV2.
(186)
Jelikož TV2 vyvíjí také obchodní činnosti, musí vést pro své různé činnosti oddělené účetnictví. Od roku 2001 byla TV2 ze zákona povinna vést oddělené účetnictví pro svou veřejnou službu na jedné straně a pro své obchodní činnosti na straně druhé.
(187)
Při výpočtu čistých nákladů musí Komise odečíst z hrubých nákladů na veřejnou službu všechny čisté zisky z komerčního využití činnosti v oblasti veřejné služby. Dánské orgány poskytly číselné údaje v souladu s metodou uvedenou v bodě 56 sdělení o vysílání, aby doložily výkonnost TV2 u komerčních činností a činností v oblasti veřejné služby. Ukazuje se, že většina komerčních činností TV2 sdílela stejný vstup jako činnosti v oblasti veřejných služeb. Důsledkem bylo, že se neprovádělo žádné smysluplné přidělování nákladů k těmto komerčním činnostem. K výpočtu čistých nákladů na veřejnou službu Komise v takovém případě odečte čisté příjmy z komerčního využití. Za oddělitelné od veřejné služby lze považovat pouze činnosti při komerčním využívání internetu. Ztráty, které TV2 vykazovala u komerčních internetových činností od jejich zahájení v roce 1997, dosahují výše […] (71) milionů DKK.
(188)
Ke zjištění čistých nákladů vynaložených na veřejnou službu Komise poté odečetla od hrubých nákladů vynaložených na veřejnou službu příjmy vytvořené činností v oblasti veřejné služby (příjem z reklamy a jiné výnosy z komerční činnosti). Poté bylo od čistých nákladů na veřejnou službu odečteno státní financování v hotovosti. Tento výpočet je znázorněn v níže uvedené tabulce.
(189)
Je nutno poznamenat, že bez ohledu na četné žádosti Komise o poskytnutí přesných částek u výnosů z reklamy za roky 1995 a 1996, nebyly dánské orgány a TV2 schopny předložit jasné a jednoznačné číselné údaje.
(190)
Ve své odpovědi ze dne 26. června 2009 dánské orgány uvedly, že nejsou s to potvrdit, že příjem z reklamy, který TV2 obdržela z fondu TV2, dosáhl v roce 1995 částky 400,1 milionu DKK a v roce 1996 částky 337,7 milionu DKK.
(191)
Ve své odpovědi TV2 uvedla, že i) fond TV2 obdržel v roce 1995 a v roce 1996 zaprvé finanční prostředky od TV2 Reklame (824 a 904,5 milionu DKK) a zadruhé koncesionářské poplatky od státu (330,3 a 356,3 milionu DKK) a že ii) fond TV2 převedl TV2 v roce 1995 částku 730,4 milionu DKK a v roce 1996 částku 694 milionů DKK a regionální stanicím TV2 ve stejných rocích částky 269,6 a 275 milionů DKK. Účelem částek převedených do fondu TV2 bylo pokrýt finanční potřeby TV2 a jejích regionálních stanic.
(192)
Ve svých odpovědích ze dne 26. června 2009, 17. listopadu 2010 a 30. listopadu 2010 dánské orgány k tomu potvrdily argumentaci TV2, podle které byly regionální stanice TV2, jež neměly žádné jiné komerční příjmy, ve skutečnosti zcela financovány pomocí prostředků z koncesionářských poplatků, a proto všechny částky převáděné každoročně regionálním stanicím TV2 mohly pocházet pouze z koncesionářských poplatků převedených do fondu TV2. Taková argumentace znamená, že prostředky z koncesionářských poplatků převedených TV2 lze považovat za rovnající se nejvyšší možné částce koncesionářských poplatků, které byly každý dotčený rok převedeny do fondu TV2, a to po odečtení všech částek převedených regionálním stanicím TV2. Stejně tak dánské orgány a TV2 tvrdí, že to znamená, že drtivá většina finančních prostředků převedených z fondu TV2 společnosti TV2 v roce 1995 a v roce 1996 spočívala v čistých příjmech z reklamy. Taková argumentace znamená, že podle dánských orgánů obdržela TV2 v roce 1995 60,7 milionu DKK v podobě koncesionářských poplatků (zůstatek po odečtení finančních prostředků přidělených regionům) a 669,7 milionu DKK v podobě příjmů z reklamy (zůstatek) a v roce 1996 částku 81,3 milionu DKK v podobě koncesionářských poplatků a částku 612,7 milionu DKK v podobě příjmů z reklamy.
(193)
Komise není argumentací TV2 a dánských orgánů ohledně výše příjmů z reklamy za období 1995-1996 přesvědčena. Komise zejména zaznamenává, že v rámci fondu TV2 neexistovaly oddělené účty pro příjmy z reklamy a pro koncesionářské poplatky a že všechny tyto příjmy byly kvůli tomu promíchány. Komise vyjadřuje politování nad tím, že dánské orgány nepředložily jasné a jednoznačné číselné údaje o výši příjmů z reklamy v roce 1995 a v roce 1996. Komise se ale domnívá, že v tomto konkrétním případě není nutno vést v této otázce další vyšetřování, protože tato otázka nepředstavuje důležitý problém, jelikož Komise, jak již bylo uvedeno dříve, soudí, že příjmy z reklamy za období 1995-1996 představují státní prostředky a že se každopádně musí odečíst od hrubých nákladů vynaložených na veřejnou službu. Příjmy z reklamy převedené fondem TV2 v roce 1995 a 1996 jsou proto v níže uvedené tabulce uváděny ve stejné řádce jako koncesionářské poplatky.
(194)
Je nutno také poznamenat, že Komise zahrnula do období 1997-2002 koncesionářské poplatky, které byly převedeny na regionální stanice TV2 přes společnost TV2. Protože tyto částky obdržela TV2 a poté je převedla na regiony, Komise se domnívá, že se musí do výpočtů zahrnout jak jako příjmy, tak jako výdaje, což ve skutečnosti znamená, že na níže uvedený výpočet Komise nemají žádný vliv.
(195)
Pokud jde o kapitál vložený do TV2 za účelem digitalizace, je v roce 1997 vykazován jako příjem. Odpovídající odpočty byly zohledněny v okamžiku, kdy k investici došlo. U nákladů na digitalizaci se totiž jedná o náklady na veřejnou službu. Aby nedošlo k dvojímu započtení stejných nákladů, byly od hrubých nákladů na veřejnou službu odečteny odpisy odpovídající uskutečněným investicím. Nehledě na kritiku TV2 v tomto bodě zastává Komise názor, že v souladu s ustálenou praxí při výpočtech státního vyrovnání je nutno zohlednit příjmy od státu nebo z veřejného fondu v roce, kdy byly poskytnuty, a ne v roce, kdy byly vynaloženy nebo použity.
Tabulka 1
Náklady na veřejnou službu a opatření vyrovnání v období 1995-2002 podle výpisu z účtů
(v milionech DKK)
Rok
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Celkem
Hrubé náklady na poskytování veřejné služby
- 755,8
- 856,2
-1 415,2
-1 475,3
-1 439,1
-1 531,6
-1 518,5
-1 604,1
-10 595,8
Investice do digitalizace
0
0
0
0
-10,3
-4
-56,7
-23,9
-94,9
Čisté příjmy z reklamy získané TV2 přímo
0
0
1 091,9
1 118,4
1 014,4
1 089,9
1 006,8
1 028,3
6 349,7
Ostatní příjmy
83,2
121,6
97,3
76,3
50,9
65,4
58
73,8
626,5
Čisté náklady na poskytování veřejné služby
- 672,6
- 734,6
- 226,0
- 280,6
- 384,1
- 380,3
- 510,4
- 525,9
-3 714,5
Koncesionářské poplatky a čisté příjmy z reklamy obdržené v období 1995-1996 z fondu TV2
730,4
694
328,5
357,5
414,6
449,2
537,3
556,2
4 067,7
Převod při zrušení rozhlasového fondu
0
0
8
10
15
25
0
0
58
Převod při zrušení fondu TV2
0
0
217
0
0
0
0
0
217
i) výše zmíněné koncesionářské poplatky a příjmy z fondu TV2 a rozhlasového fondu a ii) čisté náklady na poskytování veřejné služby - celkem
57,8
-40,6
327,5
86,9
45,5
93,9
26,9
30,3
628,2
Zdroj: roční výkaz zisků a ztrát TV2.
(196)
Jak lze vyvodit z výše uvedené tabulky, financování přesahuje náklady o 628,2 milionu DKK (84,4 milionu EUR).
(197)
Komise bere na vědomí skutečnost, že se TvDanmark domnívá, že při posuzování nadměrného vyrovnání je nutno také zohlednit další opatření ve prospěch TV2, jako je osvobození od placení úroků a daní a přístup k celostátní vysílací frekvenci za výhodných podmínek. Tyto výhody jsou shrnuty v níže uvedené tabulce:
Tabulka 2
Odhadovaný prospěch z osvobození od daně, zřeknutí se úroků a z vysílací frekvence
(v milionech DKK)
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Celkem
Osvobození od daně z příjmů právnických osob
19,7
-13,8
54,6
30,1
16,7
29,7
18,5
3,9
159,4
Narostlé úroky u úvěrů na rozběh činnosti
44,5
39,2
36,9
41,3
37,5
45,1
51,7
45,6
341,8
Státní záruka u provozních úvěrů
2,4
2,1
1,7
1,4
1,0
0,7
0,4
0,1
9,8
Poplatek za vysílací frekvenci (72)
2,3
7,9
12,6
21,4
26,0
70,2
Celkem
66,6
27,5
95,5
80,7
67,8
96,9
96,6
49,6
581,2
(198)
Komise souhlasí s tím, že v tomto vyšetřování je nutno brát na tato opatření zřetel. Při výpočtech nadměrného vyrovnání je však není vhodné zahrnout do výpočtu tabulky 1. V souladu se stanoviskem Komise ve věci RAI (73) lze tyto dodatečné zisky považovat za vyrovnání nákladů, které by jinak musely být financovány. Pro výpočet proporcionality státního financování nákladů vynaložených na plnění úkolu veřejné služby se tedy na tyto dodatečné výhody nemá brát zřetel, protože povinnost zaplatit dotčené náklady by úměrně zvýšila původní náklady na veřejnou službu svěřenou TV2. Z hlediska čistého výsledku by nedošlo k žádnému rozdílu. Je ovšem nutno zajistit, aby z těchto výhod měla prospěch pouze veřejná služba a aby tyto výhody nepřesáhly do komerčních činností. Tato otázka je řešena níže v 234. až 237. bodu odůvodnění.
(199)
Dánské orgány a TV2 předložily různé argumenty, aby odůvodnily nadměrné financování vypočítané v 196. bodě odůvodnění. Podle rozsudku musí Komise zejména posoudit, zda bylo nadměrné financování ve skutečnosti nutné k tomu, aby TV2 byla schopna plnit své úkoly veřejné služby.
(200)
V tomto ohledu je nejprve nutno poznamenat, že Amsterodamský protokol (74) zdůraznil zvláštnosti odvětví rozhlasového a televizního vysílání ve srovnání s jinými službami obecného hospodářského zájmu, protože „systém veřejnoprávního vysílání v členských státech je přímo spjat s demokratickými, společenskými a kulturními potřebami každé společnosti a s potřebou zachovat mediální pluralitu“. Při posuzování slučitelnosti v tomto rozhodnutí musí Komise na tyto zvláštnosti brát ohled.
(201)
Komise k tomu v předchozích rozhodnutích souhlasila s tím, že k zachování poskytování veřejné služby televizními společnostmi je odůvodněna určitá struktura kapitálu. Například ve věci rakouského rozhlasového a televizního vysílání (75) Komise prohlásila, že „podle čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES ve výkladu Amsterodamského protokolu mohou členské státy v zásadě poskytnout veřejné financování provozovatelům veřejnoprávního vysílání v míře nutné pro zachování výkonu veřejné služby. To se týká nejenom provozních nákladů na výkon služby obecného hospodářského zájmu ale také vlastního kapitálu“.
(202)
Jak rozhodl Soudní dvůr ve svém rozsudku (76), „Komise se nemůže opírat o údajný nedostatek kontroly, aby nařídila navrácení celé částky, o níž Dánské království tvrdí, že představuje rezervu nezbytnou pro veřejnou službu, jestliže byl možný důkladný přezkum všech právních a hospodářských podmínek, za kterých byla vytvořena tato rezerva během období šetření, s ohledem na informace, které měla Komise k dispozici, a jestliže při neexistenci takového přezkumu nebylo možné se platně vyslovit k otázce, zda tato rezerva byla celá, nebo pouze částečně skutečně nezbytná pro veřejnou službu“.
(203)
Soudní dvůr dodal (77), že čistě formální požadavek jako nutnost, aby rezervy byly specifické a průhledné, nemůže odůvodnit příkaz k navrácení, a že skutečnost, že TV2 nikdy nemusela čerpat ze svých rezerv, neznamená, že je nutno považovat tyto rezervy za neúměrné finančním potřebám na poskytování veřejné služby (78).
(204)
Komise proto musí posoudit všechny prvky, jichž použily dánské orgány ke stanovení vyrovnání poskytnutého TV2 v období 1995-2002 a k rozhodnutí o vytvoření rezerv. V tomto ohledu je postup stanovení koncesionářských poplatků posouzen výše v 105. bodu odůvodnění a následujících.
(205)
Pokud jde o skutečnosti, které vedly dánské orgány k vytvoření rezerv pro plnění úkolů veřejné služby, jimiž byla TV2 pověřena, je nutno zohlednit následující prvky předložené dánskými orgány.
(206)
Při vzniku TV2 v roce 1998 nebyl vložen žádný kapitál. Provoz TV2 byl financován pouze pomocí úvěru na rozběh činnosti ve výši 510,8 milionu DKK, který umožnil zakoupit výrobní vybavení TV2, budovy atd. TV2 byla proto kapitálově slabá, protože byla kapitalizována neobvykle vysokými úvěry a neobvykle slabým vlastním kapitálem. Výsledkem bylo, že velmi brzo čelila finančním potížím.
(207)
Audit státních účtů (Rigsrevisionen), což je nezávislý orgán dánského parlamentu, má za úkol provádět jak audity účtů, tak audity řízení. V roce 1995 dospěl k závěru, že podstatnou část finančních problémů TV2 lze přisoudit skutečnosti, že stanice byla založena bez vložení kapitálu (79). Audit státních účtů zejména doporučil, že by stát měl přeměnou úvěrů na rozběh činnosti vložit do TV2 kapitál v přibližné výši 530 milionů DKK. Tím by TV2 získala vlastní kapitál v přibližné výši 350 milionů DKK a míru solventnosti okolo 50 %. Doporučená míra solventnosti ve výši přibližně 50 % odpovídala míře solventnosti podniků v soukromém vlastnictví jako TV2 Norge (Norsko) a TV4 (Švédsko).
(208)
Následkem této zprávy požádali státní auditoři, což jsou členové dánského parlamentu pověření odpovědností za kritický audit mimo jiné účtů státem vlastněných podniků, ministerstvo financí o vyjádření k otázce, zda má TV2 navýšit vlastní kapitál. Ministerstvo financí ve svém vyjádření ze srpna 1995, jež bylo připraveno jako odpověď na návrh Auditu státních účtů, že by TV2 měla mít vlastní kapitál, uvedlo, že „jak při zakládání nového podniku, tak při přeměně stávajících podniků vlastněných státem je nutno zajistit, aby podnik měl potřebný kapitálový základ. Zároveň je ale nutno zajistit, že stát neposkytne nadměrný vklad kapitálu, protože to zaprvé pro stát znamená zbytečný výdaj a zadruhé by to podniku mohlo poskytnout bezdůvodné zvýhodnění v hospodářské soutěži. Je proto nutno zajistit, aby podnik nebyl ani podkapitalizován, ani překapitalizován“. Na tomto základě se dánský stát domníval, že by v TV2 měl být navýšen vlastní kapitál. Bylo ale přijato rozhodnutí, že se stát nebude podílet na vytvoření kapitálu jednorázově. Místo toho měla TV2 vytvořit nutný vlastní kapitál sama pomocí stávajících přebytků.
(209)
Povinnost kapitálového základu se odrazila ve stanovách TV2 z roku 1997. Od roku 1997 stanovy TV2 jasně uvádějí, že počínaje rokem 2001 bude volný vlastní kapitál TV2 dosahovat přinejmenším částky 200 milionů DKK a že tato částka bude používána k vyrovnání provozních ztrát této televizní společnosti (80). Vládní nařízení ze dne 18. srpna 1997 uvedlo, že pro financování možných provozních ztrát musí volný vlastní kapitál TV2, tj. vlastní kapitál po odečtení rezerv a dalších vázaných zdrojů, dosáhnout do konce roku 2000 přinejmenším částky 200 milionů DKK. Volný vlastní kapitál bude navyšován tak, aby koncem roku 1998 dosáhl přinejmenším částky 50 milionů DKK a na konci roku 1999 přinejmenším částky 100 milionů DKK. Počínaje rokem 2001 musí být volný vlastní kapitál podle posledního stavu účtů vždy přinejmenším ve výši 200 milionů DKK. Pokud se dá očekávat, že vlastní kapitál klesne pod uvedené částky, je záležitost předložena ministru kultury. Ministr kultury může ve zvláštních případech a po konzultaci s Rigsrevisionen souhlasit s nižší úrovní vlastního kapitálu a ke svému souhlasu může připojit konkrétní podmínky.
(210)
Vládní nařízení z roku 1997 vydané ministrem a nařizující minimální úroveň volného vlastního kapitálu bylo zveřejněno v dánské Sbírce zákonů (Lovtidende). Počínaje rokem 1998 bylo k tomu v souladu s požadavky stanov navyšování vlastního kapitálu uváděno zejména ve zveřejňované roční účetní závěrce TV2.
(211)
Podle dánských orgánů by nesplnění požadavku stanov na minimální kapitál ve výši 200 milionů DKK zřejmě znamenalo, že by TV2 byla převedena pod státní správu.
(212)
Komise zastává názor, že stěžejní otázkou je určit, zda a do jaké míry byl základ vlastního kapitálu dosažený pomocí vyrovnání nutný pro provádění úkolů veřejné služby TV2.
(213)
S ohledem na výše uvedené skutečnosti, jež vysvětlují postup a důvody, které vedly k navýšení rezerv TV2 v podobě základu vlastního kapitálu, a vzhledem k rozsudku Soudního dvora Komise soudí, že navýšení rezerv bylo pro plnění úkolů veřejné služby TV2 skutečně nutné.
(214)
Komise má přesto pochybnosti o tom, zda celá částka rezerv byla skutečně oprávněná a nutná, tj. zda celá výše základu vlastního kapitálu dosažená na konci roku 2002 byla skutečně nutná pro plnění úkolů veřejné služby TV2.
(215)
Komise zastává názor, že výše základu vlastního kapitálu, již lze považovat za přiměřenou a nutnou pro zajištění provádění veřejné služby, závisí na skutečnostech a právním rámci každého jednotlivého případu.
(216)
Pokud jde o základ vlastního kapitálu TV2, má Komise k dispozici následující číselné údaje:
(v milionech DKK)
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Vázaný vlastní kapitál (digitalizace)
167,0
167,0
156,7
152,6
96,6
72
Nevázaný vlastní kapitál
-97,8
- 138,4
22,1
110,7
173,3
270,3
418,7
478,5
Vlastní kapitál celkem
-97,8
- 138,4
189,1
277,7
330,0
422,9
515,3
550,5
Závazky celkem
770,3
746,9
1 244,7
1 363,3
1 311,8
1 423,0
1 409,5
1 409,1
Míra solventnosti (81)
-13
-19
2
8
13
19
30
34
(217)
K 31. prosinci 2002 vytvořila TV2 vlastní kapitál ve výši 550,5 milionu DKK, a to při započtení 72 milionů DKK vázaného vlastního kapitálu (digitalizace), což odpovídá míře solventnosti ve výši 34 %. Nevázaný vlastní kapitál dosáhl na konci roku 2002 výše 478,5 milionu DKK.
(218)
Komise zaprvé konstatuje, že se u části kapitálu nejednalo o volný vlastní kapitál. Podle účetní závěrky TV2 za rok 1997 (82) totiž Rada pro média „Medieforliget“ rozhodla, že TV2 musí do konce roku 2000 digitalizovat svá výrobní zařízení. Na digitalizaci jak TV2, tak regionálních stanic byla vyčleněna částka ve výši 300 milionů DKK. V roce 1997 byla za tímto účelem TV2 převedena částka 167 milionů DKK. Komise proto zastává názor, že tato částka byla pro potřeby veřejné služby TV2 nutná. Skutečnost, že k datu účinnosti 1. ledna 2003 byly finanční prostředky, které nebyly investovány do digitalizace (tj. zůstatek ve výši 72 milionů DKK), nakonec uvolněny, tento závěr nezpochybňuje, protože tyto částky byly během vyšetřovaného období v účtech TV2 zcela jasně vyčleněny jako vázaný vlastní kapitál a mohly by být použity pouze na digitalizaci, a jak rozhodl Soudní dvůr ve svém rozsudku, skutečnost, že TV2 nemusela čerpat ze svých rezerv, neznamená, že je nutno považovat tyto rezervy za neúměrné finančním potřebám na poskytování veřejné služby (83).
(219)
Je nutno také poznamenat, že k 31. prosinci 1994 byl vlastní kapitál TV2 záporný ve výši téměř 156 milionů DKK (tj. na začátku období, kterého se týká toto rozhodnutí) a že v roce 1995 a roce 1996 měla TV2 zápornou míru solventnosti a záporný vlastní kapitál, což vysvětluje, proč byl na konci roku 2002 celkový vlastní kapitál nižší než obdržené vyrovnání. TV2 měla nevázaný vlastní kapitál, který přesahoval požadovanou minimální prahovou hodnotu ve výši 200 milionů DKK, až na konci roku 2000.
(220)
Za účelem prokázání, že úroveň vlastního kapitálu TV2 byla oprávněná, dánské orgány předložily prohlášení ze dne 18. listopadu 2002 vypracované PricewaterhouseCoopers. V tomto prohlášení se uvádí, že míra solventnosti TV2 byla na konci vyšetřovaného období nižší než míry solventnosti skandinávských televizních společností srovnatelných s TV2 z hlediska velikosti, činností, struktury a trhů, na nichž působí. Míra solventnosti TV2 byla například nižší než u TV2 Norge (36 %) a značně nižší než u TV4 (Švédsko), u níž dosahovala výše 65 %, to znamená dvojnásobku míry solventnosti TV2. Podle prohlášení byla míra solventnosti TV2 nižší než u jejích protějšků, a nelze ji proto považovat za přemrštěnou. Prohlášení rovněž uvádí, že neexistuje žádný důvod se domnívat, že struktura kapitálu nebyla u srovnatelných televizních společností optimalizována. PricewaterhouseCoopers také uvádí, že míra solventnosti pod 30 % po delší dobu by byla neobvyklá a společnost by se stala citlivou na výkyvy v příjmech.
(221)
Toto srovnání s jinými provozovateli je nutno brát obezřetně, protože tyto provozovatelé neplní stejné úkoly veřejné služby jako TV2, nejsou financováni stejným způsobem a nemají stejný právní status. Toto prohlášení nicméně o něčem vypovídá a lze jej spolu s jinými prvky zohlednit.
(222)
Komise v tomto ohledu bere na vědomí, že dánské orgány předložily informace, jež prokazují, že během období, jehož se týká toto vyšetřování, plánovaly změnit právní status TV2, zapsat ji do obchodního rejstříku jako soukromou akciovou společnost a privatizovat. Jako součást postupu při zapsání TV2 do obchodního rejstříku bylo také analyzováno, jak postupně odstranit převádění koncesionářských poplatků, protože dánské orgány měly v úmyslu zrušit po privatizaci TV2 financování jejich prostřednictvím.
(223)
Kvůli splnění těchto záměrů navázala dánská vláda v červnu 2002 dohodu s parlamentní většinou o úplné liberalizaci dánské mediální politiky. Podle této dohody mělo dojít k přeměně TV2 za účelem její privatizace co nejdříve. Byla provedena analýza finančního základu pro zapsání TV2 do obchodního rejstříku jako soukromé akciové společnosti. V létě roku 2002 jmenoval ministr kultury řídicí skupinu složenou ze zástupců ministerstva kultury, financí a „Kammeradvokaten“ s cílem vyjasnit hospodářské východisko pro privatizaci TV2 a její zapsání do obchodního rejstříku jako obchodní společnosti. Na podporu své činnosti najala řídicí skupina auditní společnost a finančního poradce, aby mohla například vypočítat úroveň potřebného vlastního kapitálu TV2. Auditní společnost dospěla k závěru, že by měl být vlastní kapitál TV2 stanoven na 640 milionů DKK.
(224)
Zapsání TV2 do obchodního rejstříku jako obchodní společnosti a stanovení jejího vlastního kapitálu schválil finanční výbor parlamentu (Folketing). Ke změně právního statusu TV2 a jejímu zapsání do obchodního rejstříku jako soukromé akciové společnosti došlo se zpětnou platností k 1. lednu 2003. Po změně právního statusu TV2 a její přeměny v akciovou společnost byla zrušena řada opatření v její prospěch, jako byly bezúročné půjčky s odkladem splátek a osvobození od daně. V roce 2005 byla privatizace sice odložena, ale TV2 po roce 2004 již nedostávala koncesionářské poplatky.
(225)
Na základě výše uvedených skutečností Komise proto soudí, že skutečnost, že během poslední části období, kterého se týká toto vyšetřování, dánské orgány již plánovaly změnit zejména právní status TV s potřebou zajistit určitý základ vlastního kapitálu, která to provází, musí být spolu s dalšími prvky Komisí při jejím posuzování slučitelnosti rezerv zohledněna.
(226)
V souladu se svým postupem při přijímání rozhodnutí má Komise v zásadě vstřícný přístup k přeměně státních subjektů, které hospodářsky soutěží s obchodními podniky, na obchodní společnosti, protože tato přeměna může ve svém důsledku omezit narušování hospodářské soutěže tím, že nahradí neomezené státní výhody omezenou výší vlastního kapitálu, a tím, že jasně odliší mezi úlohou státu jako orgánu veřejné moci a podnikatelem, který požaduje návratnost své investice.
(227)
Spolu s jinými prvky, které je nutno zohlednit, Komise navíc soudí, že na úroveň rezerv TV2 se musí nahlížet vzhledem k výkyvům v příjmech z reklamního trhu.
(228)
TV2 byla totiž citlivá na výchylky v příjmech, které jsou nevyhnutelným aspektem reklamního trhu. Například jen za rok 1998-1999 zažila TV2 pokles v příjmech z reklamy ve výši přibližně 104 milionů DKK. Podle dánských orgánů je TV2 schopna čelit podobným poklesům takového rozsahu pouze za předpokladu, že bude mít značnou výši volného vlastního kapitálu, protože příjmy z koncesionářských poplatku byly stanoveny na několik let dopředu. I když TV2 byla méně závislá na příjmech z reklamy než TV2 Norge a TV4, které nemají možnost využívat koncesionářské poplatky, představovalo přesto financování prostřednictvím příjmů z reklamy během dotčeného období důležitý zdroj financování provozu TV2.
(229)
V tomto ohledu bere Komise na vědomí, že Soudní dvůr ve svém rozsudku (84) upřesnil, že „skutečnost, že TV2 nemusela čerpat v roce 1999 ze svých rezerv, neznamená, že by tyto rezervy měly být považovány za nepřiměřené ve srovnání s jejími potřebami veřejné služby. Je totiž v samotné povaze rezervy vytvořené k řešení nepředvídaných událostí, že nemusí být nutně použita“.
(230)
Komise souhlasí s dánskými orgány v tom, že posouzení potřeb TV2 musí navíc zahrnovat skutečnost, že TV2 měla během roku a mezi různými roky výrazné výchylky v hotovosti, protože hlavní sportovní události jako olympijské hry se konají pouze v intervalech několika let a programová práva se obvykle nabízejí v rámci víceletých smluv. Z výroční zprávy za rok 1995 (85) například vyplývá, že přebytek za rok 1995 byl převeden na rok 1996, aby se pokryl očekávaný schodek v tomto roce, kdy došlo k mimořádně vysokým výdajům v souvislosti s olympijskými hrami a mistrovstvím Evropy v kopané.
(231)
K tomu je také nutno vzít na vědomí, že během vyšetřovaného období neměla TV2 možnost financování prostřednictvím běžných úvěrů. Úvěry na rozběh činnosti byly povoleny až do výše 4 % příjmů podle posledního stavu účtů. Všechny ostatní formy půjček, záruk a finančního pronájmu měla TV2 zakázány s výjimkou běžného provozního úvěru. Důsledkem omezených možností TV2 financovat se pomocí půjček bylo, že její potřeby hotovosti byly v zásadě uspokojovány hotovostí z provozu.
(232)
Úroveň vlastního kapitálu je konečně zřejmá ze zveřejněných účtů. Během dotčeného období provedl generální auditor audity účtů TV2. Tyto audity zahrnovaly jak finanční audity, tak audity řízení, ačkoliv generální auditor neměl žádnou pravomoc zabránit nadměrnému vyrovnání nákladů TV2 vynaložených na veřejnou službu. Jak stanovil Soudní dvůr ve svém rozsudku (86), skutečnost, že auditní subjekt neměl sám oprávnění k tomu, aby zabránil nadměrnému vyrovnání, neumožňuje vyvodit závěr, že dánské orgány kontrolu neprováděly. Dánské orgány naopak uvedly, že pokud by Národní auditní úřad dospěl k závěru, že je základní kapitál příliš velký, mohlo to vést například k tomu, že v příští dohodě o médiích by došlo ke snížení příjmů z koncesionářských poplatků vyplácených TV2.
(233)
Na základě výše uvedených skutečností shrnutých do společného souboru nepřímých důkazů Komise k první části posouzení proporcionality soudí, že v tomto velmi zvláštním případě a vzhledem k Amsterodamskému protokolu a rozsudku Soudního dvora byla výše vlastního kapitálu vytvořeného na konci roku 2002 (tj. 550 milionů DKK) nutná pro plnění úkolů veřejné služby společností TV2. Částka ve výši 628 milionů DKK obdržená za tímto účelem byla proto přiměřená a nutná na základě čl. 106 odst. 2 SFEU.
(234)
Ačkoliv toto rozhodnutí posuzuje jako možnou státní podporu poskytnutou TV2 v roce 2003 a v roce 2004 pouze rekapitalizační opatření, Komise bere rovněž na vědomí, že dánské orgány předložily informace dokládající, že v roce 2004 dosáhl vlastní kapitál TV2 výše 640 milionů DKK. Do komerčních činností bylo investováno 96 milionů DKK a nelze zjistit, zda se jednalo o financování z vlastního kapitálu nebo z vnějších zdrojů. Pokud se vyjde z předpokladu, že byl použit pouze vlastní kapitál, znamenalo by to, že pro vysílací činnosti TV2 v oblasti veřejné služby bylo dostupných 544 milionů DKK vlastního kapitálu.
(235)
V souvislosti s výše uvedeným 198. bodem odůvodnění je nutno poznamenat, že TV vykonává rovněž řadu komerčních činností. Z hlediska všech činností TV2 se jedná o okrajovou záležitost. Náklady na tyto obchodní činnosti byly přidělovány na základě metody uvedené ve sdělení o vysílání z roku 2001 (87), kde se uvádí, že v rozporu s přístupem obecně zavedeným v jiných odvětvích veřejných služeb se náklady, které lze v plné míře připsat činnostem veřejné služby, ačkoli prospívají také obchodním činnostem, nemusejí rozdělovat mezi tyto dva druhy činností a mohou být zcela přiřazeny k veřejné službě. Sdělení o vysílání z roku 2001 soudilo, že při plném rozdělení těchto nákladů mezi obě činnosti je nebezpečí, že toto rozdělení bude svévolné a nebude smysluplné. Pokud jde o zvýhodnění, které má TV2 kvůli přístupu k vysílací frekvenci, Komise podotýká, že je nedílně spjato s úkolem zajišťovat veřejné služby. Komise také soudí, že v souladu se sdělením o vysílání lze finanční náklady (zisk z úroků) plně přiřadit k činnostem veřejné služby.
(236)
Za účelem neutralizování důsledků osvobození od daně, jehož využívají činnosti veřejné služby, se 30 % zisků z obchodní činnosti převádí na veřejnou službu. To se provádí teprve od roku 2001. Komise proto uznává, že mohlo dojít k narušení televizního trhu v tom, že TV2 při stanovení svých obchodních cen nemusela brát ohled na daň z příjmů právnických osob. V budoucnu by ovšem toto zvýhodnění díky „neutralizačnímu“ mechanizmu nemělo nadále existovat, protože podíl převodu odpovídá současné daňové sazbě. Pokud jde o minulost, nepředstavuje tato skutečnost pro stanovení výše nadměrného vyrovnání potíž, protože veškerý příjem z těchto obchodních činností byl použit na snížení čistých nákladů na veřejnou službu.
(237)
TV2 vykazovala ztrátové obchodní internetové činnosti. Jelikož tyto činnosti nepatří k úkolu veřejné služby v oblasti vysílání, není možné žádné státní financování. Protože kromě toho neexistují žádné jiné činnosti, které byly vykonávány na samostatném základě (stand-alone basis), neexistují ani žádné přebytky z obchodních činností, kterými by se daly krýt ztráty internetových činností.
2. Posouzení chování TV2 na reklamním trhu
(238)
V bodě 58 sdělení o vysílání se uvádí, že „veřejnoprávní vysílací organizace by do té míry, v níž jsou nižší příjmy pokryty státní podporou, mohla být sváděna k tomu, aby stlačovala ceny za reklamu nebo jiné činnosti, které nejsou veřejnými službami na trhu, aby snížila příjem konkurentů (…). Kdykoli vysílací organizace stlačuje ceny činností, které nejsou veřejnou službou, pod úroveň nutnou k pokrytí samostatných nákladů, jež by schopný soukromý provozovatel měl v podobné situaci obvykle pokrýt, svědčil by takový postup o nadměrné náhradě za povinnosti vyplývající z plnění veřejné služby (…)“.
(239)
TvDanmark předložila informace, které dokládají, že není schopna pokrýt samostatné náklady na své televizní činnosti z cen za reklamu, které si účtuje TV2. TvDanmark porovnává své náklady s cenami za reklamu u TRP 21-50, které si účtovala TV2.
(240)
Aby bylo možno uznat opodstatnění tohoto porovnání, musí Komise nejprve zjistit, zda se lze či nelze domnívat, že se TvDanmark nachází v podobné situaci jako TV2, a zda se jedná či nejedná o schopného provozovatele.
(241)
Zaprvé musí Komise posoudit, zda se TvDanmark nachází v podobné situaci jako TV2. Komise konstatuje následující skutečnosti. Během vyšetřovaného období se sledovanost TV2 pohybuje okolo 35 %, zatímco odpovídající údaj je u TvDanmark přibližně 15 %. Podíl na reklamním trhu se rovněž výrazně liší. Podíl TV2 na trhu se pohybuje okolo 60 %, zatímco u TvDanmark okolo 8 %. Obrat TV2 v oblasti reklamy byl přibližně pětinásobkem obratu TvDanmark. Kromě toho je TV2 jedinou stanicí, která pokrývá 100 % obyvatelstva, zatímco TvDanmark2 pokrývá 77 % a TvDanmark1 ještě méně. Na základě výše uvedených skutečností Komise soudí, že TvDanmark nelze přímo srovnávat s TV2.
(242)
Zadruhé musí Komise zjistit, zda je TvDanmark schopným tržním provozovatelem. Schopného provozovatele lze zjistit pomocí analýzy obecně používaných klíčových údajů a porovnáním výsledků provozovatele s průměrnými výsledky dosahovanými v členském státě. Analýza musí zohlednit různou velikost podniků a jejich konkrétní strukturu nákladů. O provozovatelích vysílání na dánském trhu se ale nedá říci, že by byli v podobné situaci, aby bylo možno provést přímé srovnání koeficientů výkonnosti. Komise proto zastává názor, že provedení analýzy těchto koeficientů na dánském trhu není v tomto konkrétním případě vhodné.
(243)
Komise místo toho provedla analýzu údajů o finančních výsledcích TvDanmark a SBS Broadcasting. Na základě své analýzy není Komise schopna s jistotou stanovit, zda vzniklé ztráty pocházejí z vysokých původních nákladů nutných na rozběh činností, ze kterých se TvDanmark dosud nedokázala vzchopit, nebo zda TvDanmark nevykonává ve skutečnosti svou činnost efektivně. Přes četné žádosti nebyla Komise schopna získat údaje o finančních výsledcích třetího provozovatele, konkrétně TV3, aby mohla provést srovnání se třetím subjektem na trhu. Komise proto nemůže dospět s jistotou k závěru, zda jsou ztráty TvDanmark výsledkem cenové politiky TV2 nebo zda jsou zapříčiněny jinými faktory, které může TvDanmark ovlivnit.
(244)
Protože tedy Komise nemůže s jistotou určit, zda je či není TvDanmark schopným provozovatelem a protože přímé srovnání dvou provozovatelů není možné, je názoru, že výše zadaná zkouška není v tomto konkrétním případě průkazná.
(245)
Komise se proto rozhodla podrobit cenovou politiku TV2 a dostupné údaje o reklamním trhu další analýze, aby byla schopna posoudit, zda TV2 jednala či nejednala tak, aby ve vyšetřovaném období maximalizovala své příjmy z reklamy.
(246)
Zaprvé, Komise porovnala ceny dvou provozovatelů a analyzovala cenovou politiku TV2. Analýza se zaměřuje na období 1998-2002, tedy na období, o němž stěžovatel tvrdí, že v něm TV2 začala na reklamním trhu uplatňovat cenový „dumping“. Zadruhé, Komise analyzovala dánské výdaje na reklamu s ohledem na EU a zejména na ostatní skandinávské země. Zatřetí, Komise provedla porovnání kontaktních cen (tj. pořizovacích cen na třicet sekund vystavení tisíci diváků) napříč skandinávskými zeměmi a druhy médií.
(247)
Komise bere na vědomí, že chování TV2 na reklamním trhu bylo předmětem vyšetřování dánských orgánů na ochranu hospodářské soutěže. Dánská Rada pro hospodářskou soutěž dne 21. prosince 2005 rozhodla, že TV2 porušila článek 102 SFEU a odpovídající vnitrostátní právní předpisy tím, že na reklamním trhu prosazovala slevy zvyšující věrnost. Toto rozhodnutí bylo zrušeno odvolacím soudem pro hospodářskou soutěž dne 1. listopadu 2006, a poté dne 22. června 2009 potvrzeno vyšším soudem východního Dánska. Proti poslednímu rozhodnutí bylo podáno odvolání u nejvyššího soudu, který dne 18. března 2011 usnesení vyššího soudu potvrdil. Tento případ následoval po předchozím z 29. listopadu 2000, kdy dánská Rada pro hospodářskou soutěž shledala, že slevy TV2 v roce 2000 byly nekorektní. Komise v tomto ohledu konstatuje, že se vyšetřování dánských orgánů na ochranu hospodářské soutěže týká období 2000-2005, a tedy pouze posledního roku období vyšetřovaného v tomto rozhodnutí. Věrností sleva zejména nepotřebuje křížové dotace ve smyslu sdělení o vysílání z roku 2001 (tj. „Kdykoli vysílací organizace stlačuje ceny činností, které nejsou veřejnou službou, pod úroveň nutnou k pokrytí samostatných nákladů, jež by schopný soukromý provozovatel měl v podobné situaci obvykle pokrýt, svědčil by takový postup o nadměrné náhradě za povinnosti vyplývající z plnění veřejné služby“). Ve skutečnosti, a jak je vysvětleno níže, TV2 v průměru stanovovala ceny za vysílání reklamy výrazně vyšší než její konkurenti. Věrnostní slevy k tomu znamenají, že zákazníci investují do TV2 větší část svých rozpočtů na reklamu, než by tak učinili za jiných okolností. Obvinění proto vlastně znamená, že TV2 zvýšila své příjmy z reklamy pomocí slev, což ve skutečnosti vedlo k menší potřebě koncesionářských poplatků. Komise každopádně není rozhodnutími dánských orgánů na ochranu hospodářské soutěže vázána.
(248)
Sledovanost a složení diváků, programové obsahy, regulační omezení času na vysílání reklamy a mechanizmus financování stanic jsou faktory, které ovlivňují povahu hospodářské soutěže na reklamním trhu. Ceny se proto liší podle jednotlivých televizních společností. Televizní stanice rovněž prodávají celou škálu odlišených „produktů“, které navíc dosahují různých cen (88).
(249)
Ceny uplatňované stanicemi zahrnují výrazné slevy. Porovnávat ceny za televizní vysílání reklam uvedené v cenících proto nemá význam. Většina televizní reklamy (přibližně 90 % veškeré celostátně vysílané reklamy) probíhá v rámci celoročních dohod, na jejichž základě televizní kanály poskytují roční slevy. K tomu existuje řada dalších slev (pro nové inzerenty, pro méně atraktivní umístění reklam, další množstevní slevy atd.). Vyjednání a zprostředkování dohod provádějí tzv. mediální agentury.
(250)
Aby bylo možné porovnat různé stanice, je nutno stanovit průměr různých uplatňovaných cen. Níže uvedená tabulka uvádí průměrné ceny pro cílovou skupinu TRP 21-50. Tyto ceny byly získány vydělením obratu relevantních stanic z celostátního vysílacího prostoru pro reklamy počtem získaných TRP 21-50, jak je ukázáno níže (89):
1998
1999
2000
2001
2002
TvDanmark
283 EUR
270 EUR
252 EUR
251 EUR
211 EUR
TV2
480 EUR
409 EUR
364 EUR
381 EUR
325 EUR
Rozdíl
197 EUR
139 EUR
112 EUR
130 EUR
114 EUR
CPP (90) TvDanmark jako podíl CPP TV2
58,9 %
66,0 %
69,3 %
65,9 %
64,9 %
Průměrné náklady na bod (CPP) společnosti TV2 za TRP 21-50 vyvážený pokrytím (0,7)
336 EUR
286 EUR
255 EUR
267 EUR
228 EUR
CPP TvDanmark jako podíl na vyváženém CPP TV2
84,2 %
94,3 %
99,0 %
94,1 %
92,7 %
(251)
Podle výše uvedených údajů byla cena TvDanmark za TRP 21-50 asi o 30-40 % nižší než cena TV2. Jak Komise tvrdila ve svém rozhodnutí o státní podpoře ve prospěch France 2 a France 3, existuje na trhu s televizní reklamou pozitivní vztah mezi průměrným počtem kontaktů a průměrnou čistou cenou za kontakt (91). Rozdíl v cenách různých televizních společností by proto bylo možno vysvětlit relativně silným postavením stanic z hlediska jejich schopnosti dosáhnout vysokého počtu diváků. V takové situaci je důležité zjistit, zda skutečné cenové rozdíly odrážejí či neodrážejí podmínky na trhu.
(252)
Na rozdíl od situace ve Francii lze v tomto konkrétním případě analyzovat pozorované skutečnosti pouze u dvou provozovatelů vysílání. Sklon lineární regresní přímky se proto vypočítá na základě cen těchto dvou provozovatelů a nebude mít příliš vysoký statistický význam. S tím výsledkem, že nebude možno dospět k žádnému závěru o tom, zda je sklon přímky „přiměřený“ či není.
(253)
Za účelem ověření, zda lze či nelze o skutečném rozdílu v cenách mezi oběma provozovateli prohlásit, že odráží tržní podmínky, je nutno kvůli neutralizaci dominantnějšího postavení TV na trhu uplatnit opravný koeficient. Vyvažující koeficient byl odvozen z výpočtů mediálních agentur a odráží rozdíl v zasáhnutí požadované cílové skupiny, kterého lze dosáhnout při zakoupení 100 TRP 21-50 u TvDanmark a TV2. TvDanmark se nachází lehce pod 70 % zasažení dosahovaného TV2 (při zakoupení 100 TRP 21-50). Při použití tohoto koeficientu se ceny téměř sbližují. Lze konstatovat, že ceny TV2 jsou stále o něco vyšší než ceny TvDanmark. Zdálo by se proto, že rozdíl v cenách jako by odrážel tržní podmínky. K tomuto výsledku je ovšem nutno přistupovat obezřetně, protože je nutno mít na mysli, že podobný opravný koeficient zřejmě není schopen vyvážit všechny rozdíly mezi stanicemi.
(254)
Komise bere rovněž na vědomí, že stěžovatel trvá na tom, že skutečná hospodářská soutěž na trhu televizní reklamy neprobíhá ani na úrovni ceníku, ani na úrovni průměrných cen GRP či TRP, jak je uváděno výše. Místo toho TvDanmark tvrdí, že si provozovatelé vysílání ve skutečnosti konkurují u tzv. mezních cen. Tyto mezní ceny údajně vznikají z dominantnějšího postavení TV2 na trhu. Aby inzerenti dosáhli cílů své kampaně, jsou nuceni kupovat určitou část ratingových bodů výlučně u TV2. U těchto tzv. podmezních jednotek neprobíhá žádná hospodářská soutěž, a TV2 je zde proto schopna dosahovat nadměrných zisků. V důsledku toho si provozovatelé konkurovali u zbývajících ratingových bodů, a tudíž i mezních cen. TvDanmark tvrdí, že tyto ceny byly dokonce nižší než průměrné ceny uváděné výše v tabulkách.
(255)
Odhlédne-li se od otázky, zda je toto tvrzení pravdivé, Komise se domnívá, že takové chování by bylo kvůli silnému postavení TV2 na trhu možné. Ovšem toto vyšetřování má zjistit, zda se TV2 na trhu chovala či nechovala tak, aby se pokoušela maximalizovat své příjmy. V tomto ohledu nelze vyloučit, že TV2 udržovala své ceny na nízké úrovni, aby si uchovala vysoký podíl na trhu, avšak toto chování není v rozporu se snahou maximalizovat příjmy.
(256)
Z výše uvedeného lze stanovit, že během vyšetřovaného období byly ceny TV2 vyšší než ceny TvDanmark. Je také zřejmé, že skutečná úroveň cen v tomto období klesala, i když ceny uváděné v cenících stoupaly. TV2 výrazně zvýšila úroveň slev, jež poskytovala.
(257)
Na základě analýzy cen ovšem nelze zjistit, zda vývoj v cenách skutečně přispěl či nepřispěl k poklesu celkových příjmů z reklamy, a tím ke zvýšení potřeby státního financování. Za účelem vyřešení této otázky Komise provedla níže uvedenou analýzu cenové politiky TV2 a jejích důsledků pro všeobecnou úroveň příjmů z reklamy, jichž TV2 dosahovala.
(258)
Jak je vysvětleno v níže uvedených bodech odůvodnění, TV2 během vyšetřovaného období provedla řadu zvýšení cen a jejich srážek (poskytováním vyšších slev). Níže uvedená tabulka přináší přehled vývoje všeobecné úrovně příjmů TV2 z reklamy během období 1998-2002, tzn. období, o kterém stěžovatel tvrdí, že v něm TV2 stlačovala na dánském trhu ceny (údaje v milionech DKK).
1998
1999
2000
2001
2002
Příjmy z celostátně vysílané reklamy
1 008
884
(- 11,3 %)
959
(+ 8,5 %)
879
(- 8,3 %)
884
(- 0,6 %)
(259)
V roce 1997 přijala TV2 strategické rozhodnutí, že v roce 1998 nebude zvyšovat využívání své kapacity, ale naopak zvýší své ceny. K dalšímu zvýšení cen došlo v roce 1999. Dánské orgány prohlašují, že hospodářská soutěž se v roce 1999 tak vyostřila, že TV2 na zvýšení cen doplatila a její příjem z reklamy poklesl oproti předchozímu roku přibližně o 10 %.
(260)
V roce 2000 TV2 očekávala zostření hospodářské soutěže a své ceny nezvýšila. Kvůli novému systému slev, který TV2 zavedla, došlo ale k poklesu skutečných cen. Výsledkem bylo, že TV2 zvýšila využívání svých kapacit oproti předchozímu roku o 33 %. Cenová opatření vedla k tomu, že se zvýšil obrat TV2 u celostátně vysílané reklamy o 8,4 %. V roce 2001 TV2 své ceny opět zvýšila. Bez ohledu na zvýšení cen kleslo využívání kapacit a příjmy TV2 z reklamy na úroveň roku 1999. V roce 2002 uplatnila TV2 další cenové srážky a čelila mírnému poklesu celkového obratu. Celkový obrat na reklamním trhu ovšem klesl v ještě větší míře.
(261)
Na základě výše uvedeného lze dospět k závěru, že používání rozsáhlých slev vedlo ke snížení skutečné úrovně cen. TV2 dokázala tento pokles v cenách vyrovnat zvýšeným využíváním svých kapacit. Konkurence stejnou možnost neměla, protože neměla v oblasti kapacit k dispozici stejné rezervy. Aby byla tržně přijatelná, byla nucena držet krok s TV2. Během let, kdy TV2 své ceny zvyšovala, docházelo k poklesu jejího celkového obratu z vysílání reklamy. Když TV2 své ceny snižovala, byla naopak schopna svůj celkový obrat zvyšovat. Komise proto dochází k závěru, že srážky v cenách, jež uplatňovala TV2, vedly ve skutečnosti ke zvýšení celkových příjmů. Cenová politika TV2 tudíž zřejmě neprokazuje, že se společnost nesnažila maximalizovat své příjmy.
(262)
Srovnání cen dánských provozovatelů vysílání a analýza cenové politiky TV2 nepřinášejí žádné doklady o tom, zda celkové ceny na dánském trhu televizní reklamy byly či nebyly příliš nízké. Podobně pokleslá úroveň cen mohla být důsledkem toho, že TV2 využívala svého dominantního postavení ke snížení celkové úrovně výdajů na televizní reklamu pod konkurenceschopnou úroveň.
(263)
Kvůli objasnění této otázky Komise provedla analýzu hospodářských údajů z reklamního trhu ve všech zemích EU a porovnala je s Dánskem. Protože dánský trh televizní reklamy lze nejlépe srovnávat s ostatními severoevropskými zeměmi, provedla Komise také porovnání údajů mezi Dánskem a ostatními severskými zeměmi (Finsko, Švédsko a Norsko) (92). Klíčové údaje o výdajích na televizní reklamu, které byly analyzovány, jsou: 1) výdaje na televizní reklamu vyjádřené jako podíl na celkových výdajích na reklamu, 2) výdaje na televizní reklamu na jednoho obyvatele a 3) výdaje na televizní reklamu vyjádřené jako podíl na hrubém domácím produktu (HDP). Následující tabulka přináší přehled těchto klíčových údajů:
Klíčové číselné údaje o výdajích na televizní reklamu v Dánsku, EU a ostatních severských zemích
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
Výdaje na televizní reklamu vyjádřené jako podíl na celkových výdajích na reklamu (v %)
DK
27 %
29 %
29 %
30 %
28 %
27 %
27 %
EU
35 %
37 %
37 %
37 %
37 %
37 %
37 %
Sev.
24 %
25 %
26 %
27 %
27 %
27 %
26 %
Výdaje na televizní reklamu na obyvatele (v EUR)
DK
39 EUR
44 EUR
48 EUR
51 EUR
46 EUR
47 EUR
44 EUR
EU
37 EUR
40 EUR
45 EUR
49 EUR
53 EUR
60 EUR
58 EUR
Sev.
32 EUR
36 EUR
41 EUR
44 EUR
45 EUR
54 EUR
49 EUR
Výdaje na televizní reklamu vyjádřené jako podíl na HDP (v ‰)
DK
1,49 ‰
1,61 ‰
1,70 ‰
1,77 ‰
1,51 ‰
1,45 ‰
1,34 ‰
EU
2,20 ‰
2,34 ‰
2,46 ‰
2,58 ‰
2,70 ‰
2,88 ‰
2,71 ‰
Sev.
1,45 ‰
1,51 ‰
1,62 ‰
1,72 ‰
1,66 ‰
1,73 ‰
1,55 ‰
Zdroj: Evropská audiovizuální observatoř, Eurostat.
(264)
Z výše uvedené tabulky lze vyvodit, že podíl televizní reklamy na celkových výdajích na reklamu byl v Dánsku (27 %) ve srovnání s průměrem v EU (37 %) nižší. Údaje však ukazují, že mezi severní a jižní Evropou existuje obecná dělicí čára (93). V jižních členských státech jsou výdaje na televizní reklamu podstatně vyšší než v severních členských zemích (94). Stejný stav lze konstatovat u výdajů na televizní reklamu vyjádřených jako podíl na HDP (95). Také výdaje na televizní reklamu na obyvatele vykazují výrazné rozdíly mezi členskými státy (96). Při srovnání těchto poměrů v rámci severských zemí odpovídají dánské údaje situaci v severských zemích.
(265)
S ohledem na výše uvedené dochází Komise k závěru, že neexistuje jasný a jednoznačný doklad o tom, že by dánský trh televizní reklamy byl systematicky a důsledně utlumován cenovou politikou TV2.
(266)
Stěžovatel předložil rovněž údaje o porovnání kontaktních cen (vyjádřených v CPM (97)) uplatňovaných v rámci daného typu média v různých zemích a napříč typy médií v dané konkrétní zemi. Údaje předložené stěžovatelem porovnávají náklady na kontaktování 1 000 jednotlivců reklamou za použití buď tisku, nebo televize, a to v Dánsku, Norsku a Švédsku (98).
(267)
Tyto údaje ukazují, že televizní reklama je v Dánsku levnější než ve Švédsku a Norsku (99), zatímco u tištěných médií je tomu naopak (100).
(268)
Komise však nemůže ověřit spolehlivost předložených informací a žádné podobné údaje nejsou veřejně dostupné. Vzhledem k tomu, že tyto informace jsou spíše omezené a nezohledňují případné kulturní rozdíly, Komise nemůže dospět k opodstatněnému závěru o úrovni kontaktních cen u různých médií ve skandinávských zemích.
(269)
Komise proto dochází k závěru, že TV2 měla na dánském trhu během vyšetřovaného období nejvyšší ceny a byla schopna stanovit cenu za svůj produkt o 15 až 40 % vyšší než její konkurenti v závislosti na zasažení příslušné cílové skupiny. Ve srovnání se Švédskem a Norskem jsou ceny v Dánsku přibližně o 20 % nižší.
(270)
Vzhledem k výše provedeným analýzám dochází Komise k závěru, že z hlediska státní podpory neexistují žádné jasné důkazy o tom, že se TV2 nepokoušela maximalizovat své příjmy z reklamy a že by její chování na reklamním trhu vedlo ke zvýšené potřebě financování ze státních prostředků.
V. ZÁVĚR
Komise shledává, že Dánsko poskytlo dotčenou podporu neoprávněně, a porušilo tak čl. 108 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie.
Podle rozsudku Soudního dvora a na základě výše uvedených skutečností Komise ale soudí, že podpora je slučitelná s vnitřním trhem podle čl. 106 odst. 2 Smlouvy o fungování Evropské unie.
Podle rozsudku Soudního dvora je nutno posoudit, zda by výše uvedené zjištění nemohlo vést k nadměrnému vyrovnání ve prospěch TV2, protože částka ve výši 628 milionů DKK, kterou v roce 2004 získal dánský stát zpět od TV2 i s úroky, je nyní považována za slučitelnou a mohla by být státem společnosti TV2 vrácena. Vzhledem k rekapitalizačním opatřením, ke kterým ve skutečnosti došlo v roce 2004 (věc N 313/2004) kvůli finančním potřebám TV2 po vrácení uvedené částky, si je možno představit, že by podobné zpětné proplacení obsahovalo riziko nadměrného vyrovnání. Jak je možno vyvodit z bodů odůvodnění č. 34 a 35 rozsudku Soudního dvora a vzhledem ke skutečnosti, že dánské orgány nedovolily TV2 vyhlásit úpadek, byla povinnost vrátit uvedenou částku nutným předpokladem pro rekapitalizační opatření z roku 2004. Jak stanovil Soud v bodě odůvodnění č. 43 svého rozsudku, „ačkoliv zvláštní okolnosti tohoto případu přiměly Komisi k přijetí dvou rozhodnutí [zrušené rozhodnutí a rozhodnutí o rekapitalizaci], je zřejmé, že tato rozhodnutí představují dva aspekty stejné právní otázky spojené s označením za státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, a pokud se o státní podporu jedná, tak s posouzením slučitelnosti se společným trhem opatření učiněných Dánským královstvím ve prospěch TV2 a následně TV2 A/S. Zrušení rozhodnutí 2006/217 proto pro Komisi znamená nové posouzení všech opatření učiněných Dánským královstvím ve prospěch TV2 a následně TV2 A/S“. Kvůli jejich úzké vazbě v důsledku záležitosti vrácení je nutno nahlížet na rekapitalizační opatření z roku 2004 ve prospěch TV2 v souvislosti se státní podporou poskytnutou v období 1995-2002 tak, aby se zajistilo, že nedojde k žádnému nebezpečí nadměrného vyrovnání ve prospěch TV2.
V tomto ohledu konstatuje Komise následující. Po rozhodnutí o vrácení získaly dánské orgány ve skutečnosti zpět částku 1 050 milionů DKK (tj. více než 628 milionů DKK a úroky). Jak je uvedeno v rozsudku Soudu, následkem jeho zrušení rozhodnutí o vrácení zmizel důvod k vrácení částky ve výši 628 milionů DKK navýšené o úroky. Dánské orgány ale předložily prohlášení, v němž uvádějí, že se samy zavázaly nevracet TV2 zpětně získané finanční prostředky nebo, v případě splnění určitých kumulativních podmínek, vrátit TV2 částku, jež by odpovídala nejvýše rozdílu mezi částkou (včetně úroků), kterou TV2 skutečně vrátila za období 1995-2002, a částkou odpovídající rekapitalizačním opatřením. Na základě výše uvedeného příslibu proto neexistuje nebezpečí nadměrného vyrovnání ve prospěch TV2 v souvislosti se státní podporou za období 1995-2002 a ve spojení s rekapitalizačními opatřeními z roku 2004, což je v souladu s rozsudkem Soudu,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Opatření učiněná Dánskem ve prospěch TV2/DANMARK mezi rokem 1995 a rokem 2002 formou prostředků z koncesionářských poplatků a dalších opatření uvedených v tomto rozhodnutí jsou slučitelná s vnitřním trhem ve smyslu čl. 106 odst. 2 Smlouvy o fungování Evropské unie.
Článek 2
Toto rozhodnutí je určeno Dánskému království.
V Bruselu dne 20. dubna 2011.