KOMMISSIONENS GENNEMFØRELSESAFGØRELSE
af 24. april 2012
om undtagelse af produktion og engrossalg af elektricitet fremstillet ud fra konventionelle energikilder i Tyskland fra anvendelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester
(meddelt under nummer C(2012) 2426)
(Kun den tyske udgave er autentisk)
(EØS-relevant tekst)
(2012/218/EU)
EUROPA-KOMMISSIONEN HAR -
under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde,
under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (1), særlig artikel 30, stk. 5 og 6,
under henvisning til anmodning indgivet af Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (den føderale sammenslutning af energi- og vandindustrier) (herefter benævnt BDEW) ved e-mail af 26. oktober 2011, og
ud fra følgende betragtninger:
I. SAGSFREMSTILLING
(1)
Den 26. oktober 2011 indgav BDEW pr. e-mail en anmodning til Kommissionen i henhold til artikel 30, stk. 5, i direktiv 2004/17/EF. Kommissionen underrettede de tyske myndigheder om anmodningen den 11. november 2001 og anmodede desuden de tyske myndigheder om supplerende oplysninger pr. e-mail af 10. januar 2012, og BDEW pr. e-mail af 21. december 2011. De tyske myndigheder fremsendte supplerende oplysninger pr. e-mail af 14. december 2011, og BDEW indsendte oplysningerne pr. e-mail af 17. januar 2012, 26. januar 2012 og 28. februar 2012.
(2)
Anmodningen, som blev indgivet af BDEW på vegne af ordregivende myndigheder i de pågældende sektorer, vedrører som nævnt i anmodningen bygning, køb og drift (herunder vedligeholdelse) af alle typer elværker samt de relevante støtteaktiviteter (2).
(3)
Anmodningen er ledsaget af en udtalelse fra Bundeskartellamt (de tyske kartelmyndigheder) af 25. juli 2011. Denne udtalelse (herefter benævnt udtalelsen) blev udstedt på grundlag af den relevante tyske lovgivning og vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den aktivitet, der er undergivet proceduren, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. Udtalelsen er baseret på en omfattende sektorundersøgelse af de relevante markeder.
II. RETSGRUNDLAG
(4)
Artikel 30 i direktiv 2004/17/EF fastlægger, at kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af en af de aktiviteter, der er omhandlet i direktivet, ikke er undergivet dette direktiv, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri. Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn. Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis medlemsstaten har gennemført og anvender den relevante EU-lovgivning om åbning af en given sektor eller en del heraf. Denne lovgivning er anført i bilag XI til direktiv 2004/17/EF, som for så vidt angår elektricitetssektoren henviser til Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (3). Direktiv 96/92/EF er blevet afløst af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF (4), som også blev afløst af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/72/EF af 13. juli 2009 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 2003/54/EF (5).
(5)
Tyskland har gennemført og anvender ikke blot direktiv 96/92/EF men også direktiv 2003/54/EF og 2009/72/EF. Følgelig og i overensstemmelse med artikel 30, stk. 3, første afsnit, bør adgangen til markedet betragtes som fri på hele Tysklands område.
(6)
Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, bør bedømmes på grundlag af forskellige indikatorer, hvoraf ingen nødvendigvis er afgørende i sig selv. Hvad angår de markeder, der er omfattet af nærværende afgørelse, er hovedaktørernes markedsandel på et givet marked et af de kriterier, som bør tages i betragtning. Et andet kriterium er koncentrationsgraden på disse markeder. På grund af de særlige kendetegn ved markederne bør der også tages hensyn til andre kriterier som f.eks. balancemarkedets virkemåde, priskonkurrencen og omfanget af leverandørskift blandt kunderne.
(7)
Nærværende afgørelse indskrænker ikke anvendelsen af konkurrencereglerne.
III. ANALYSE
(8)
Det tyske marked for elektricitet er kendetegnet ved en række store kraftværker, som drives af en lang række markedsdeltagere (6). Hovedparten af produktionskapaciteten tilhører fire store elselskaber: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG og Vattenfall Europe AG. Da to af disse selskaber, nemlig RWE og E.ON, er private selskaber (dvs. selskaber, der ikke er undergivet direkte eller indirekte dominerende indflydelse fra de ordregivende myndigheder, jf. artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/17/EF), der ikke opererer i sektoren for el-produktion på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder i henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 2004/17/EF, anses de ikke for at være ordregivende myndigheder i henhold til direktiv 2004/17/EF. Deres udbud med henblik på produktion eller salg af elektricitet er derfor ikke undergivet direktivets bestemmelser. De skal således i forbindelse med disse aktiviteter betragtes som konkurrenter til de ordregivende myndigheder, hvis udbud er undergivet dette direktiv. Analysen vil derfor i det følgende fokusere på de ordregivende myndigheder, når det skal undersøges, om aktiviteten er undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri.
(9)
Elektricitet sælges på engrosniveau på børserne, dvs. spotmarkeder og terminsmarkeder på European Energy Exchange AG (EEX) (den europæiske energibørs) og European Power Exchange S.E. (EPEX) eller over-the-counter-salg uden for børserne. Prisen på energibørserne anvendes som regel som referencepris for over-the-counter-salg. Produktionsselskaberne optimerer driften af deres kraftværker i henhold til resultaterne på børsernes spotmarkedshandel. I princippet drives kun de kraftværker, hvis marginalomkostninger ligger under markedsprisen.
(10)
Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (7) (den tyske lov om forrang for vedvarende energi - herefter benævnt »EEG«) indeholder regler for elektricitet fremstillet ud fra vedvarende energikilder (8), som i tillæg til elektricitet fremstillet ud fra konventionelle kilder (9) spiller en stadig større rolle på det tyske marked. Ifølge den ændrede EEG, som trådte i kraft i begyndelsen af 2012, skal andelen af vedvarende energikilder i elektricitetsforsyningen stige til 35 % inden 2020, til 50 % inden 2030 og til 80 % inden 2050.
(11)
Ved udgangen af 2010 var en produktionskapacitet på 160,5 GW koblet til transmissionssystemoperatørernes (TSO) (77,6 GW) og distributionssystemoperatørernes (DSO) (82,9 GW) netværk. I forhold til 2009 (152,7 GW) er dette en stigning på ca. 7,8 GW. Vedvarende energikilder udgør 54,2 GW af den samlede kapacitet. Ca. 50,7 GW fra vedvarende energikilder betales i henhold til EEG-tarifferne. Dette betyder, at vedvarende energikilder udgør ca. 34 % af den samlede kapacitet (10).
(12)
Hvad angår indfødningen, blev der i 2010 indfødt i alt 531,2 TWh i TSO- og DSO-systemer (hhv. 367,5 TWh og 163,7 TWh). Den mængde, der blev indfødt fra vedvarende energikilder, var på 93,7 TWh, hvoraf 80,7 TWh blev afregnet i henhold til EEG's tariffer. Dette betyder, at indfødning fra vedvarende energikilder udgør ca. 18 % af den samlede indfødte mængde, altså en andel, der ligger under de 34 % af den samlede produktionskapacitet, som vedvarende energikilder udgør (11). Forskellen skyldes, at anvendelsesperioden for vedvarende energikilder pr. år er kortere end for konventionelle energikilder.
(13)
Et andet kendetegn ved det tyske elektricitetsmarked vedrører de nationale myndigheders nylige beslutning om at lukke 8 atomkraftværker med en samlet kapacitet på 8 400 MW (12) som følge af atomkatastrofen i Japan i begyndelse af 2011. Det blev desuden besluttet at lukke de resterende atomkraftværker i Tyskland inden 2022. Dette ændrede på kort sagt balancen mellem import og eksport, således at Tyskland, der før var nettoeksportør af elektricitet indtil 2010, nu blev nettoimportør i 2011.
(14)
I henhold til Kommissionens tidligere sager (13) skelnes der mellem følgende relevante produktmarkeder i elektricitetssektoren: (i) produktion og engrossalg; (ii) transmission; (iii) distribution og iv) detailsalg. Selvom nogle af disse markeder yderligere kan opdeles i underkategorier, har Kommissionens praksis (14) hidtil været at afvise en skelnen mellem et el-produktionsmarked og et engrossalgsmarked, idet produktion blot er det første led i værdikæden, mens de producerede elektricitetsmængder sælges på engrossalgsmarkedet.
(15)
BDEWs anmodning vedrører elektricitetsproduktion og engrossalg heraf. Bundeskartellamt definerer i sin udtalelse produktmarkedet som det primære salgsmarked for elektricitet (15), hvilket omfatter el-leverandørernes første salg af deres egen produktion og nettoimporten af elektricitet, men ikke efterfølgende salg mellem markedsdeltagerne. Desuden fastslår Bundeskartellamt, at produktion og salg af elektricitet i henhold til EEG (herefter benævnt EEG-elektricitet) ikke er en del af dette marked.
(16)
Bundeskartellamt betragter markedet for EEG-elektricitet som et separat marked, for så vidt angår det første salg. EEG-elektricitet sælger normalt ikke direkte på engrosmarkedet, men købes først af transmissionsnetoperatørerne til en lovbestemt afregningssats. De videresælger derefter EEG-elektricitet på engrosmarkedet.
(17)
Bundeskartellamt konkluderer, at produktion og salg af EEG-elektricitet ikke er organiseret på almindelige konkurrencevilkår og at EEG-elektricitet er uafhængig af efterspørgsels- og prisindikatorer (16). Konklusionerne er overvejende baseret på følgende kendsgerninger:
(18)
EEG-elektricitet har indfødningsprioritet; Produktionen af EEG-elektricitet er således helt uafhængig af efterspørgslen. Produktion og indfødning er desuden uafhængig af priserne, idet operatørerne er berettigede til en lovbestemt afregning. EEG-elektricitet sælges af transmissionssystemoperatørerne på spotmarkedet i henhold til fastsatte lovbestemmelser uden manøvremuligheder.
(19)
Bundeskartellamt bemærkede desuden, at EEG-elektricitet i henhold til loven kan sælges direkte, og en vis procentdel af operatørerne gør brug af denne mulighed. I loven om EEG hedder det, at operatører af EEG-anlæg kan vælge mellem at sælge direkte og modtage tarifafregning i henhold til EEG den første dag i måneden. Afhængigt af prognosen for markedsprisen og efterspørgslen kan operatører af EEG-anlæg således hver måned afgøre, hvilken salgsform der er bedst egnet for dem. Denne form for direkte salg vil dog i fremtiden kun være af marginal betydning.
(20)
Ifølge den ændrede lovgivning om EEG, som trådte i kraft i begyndelsen af 2012, har operatører af EEG-anlæg - som anført ovenfor - mulighed for at sælge den elektricitet, de selv producerer, og samtidig modtage en afsætningspræmie. Afsætningspræmien skal udligne forskellen mellem den fastsatte EEG-afregning og den månedlige gennemsnitspris på energibørsen, som fastsættes efterfølgende. Anvendelsen af afsætningspræmien er dog valgfri, således at operatører af EEG-anlæg kan vælge at fortsætte i ordningen med fast afregning eller vende tilbage til ordningen hver måned. Den største del af EEG-elektriciteten forventes dog at blive solgt gennem transmissionsnetoperatører. Desuden vil afsætningspræmiemodellen ikke ændre det forhold, at den samlede afregning for EEG-producenter ikke overvejende afgøres af markedspriserne (17).
(21)
Bundeskartellamt anerkender derfor, at selvom EEG-elektricitet udøver et konkurrencemæssigt pres på elektricitet fremstillet ud fra konventionelle kilder, er det modsatte ikke tilfældet; EEG-elektricitet kan derfor ikke indgå i det samme marked som konventionel elektricitet, idet de markedsbetingelser, der gør sig gældende for det første salg er vidt forskellige mellem disse to produktionsformer. Det første salg af EEG-elektricitet forventes desuden at finde sted gennem transmissionsnetoperatører. Markedet adskiller sig således også fra engrosmarkedet for konventionel elektricitet, hvad angår efterspørgslen.
(22)
I betragtning af de særlige kendetegn ved det tyske elektricitetsmarked og med henblik på en vurdering af betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF og uden at dette indskrænker anvendelsen af konkurrencereglerne, defineres det relevante produktmarked som markedet for produktion og første salg af elektricitet fremstillet ud fra konventionelle kilder. Produktion og første salg af EEG-elektricitet er ikke omfattet af dette marked, jf. uddybningerne ovenfor, og vil i det følgende blive evalueret separat.
(23)
Anmodningen vedrører aktiviteter på Forbundsrepublikken Tysklands område. Ansøgeren undersøger muligheden for et større område, der omfatter Tyskland og Østrig på grundlag af en række tendenser inden for udvikling af regelsæt, niveauet af elimport og -eksport og markedskobling og procedurer for forvaltning af overbelastning, men konkluderer i sidste ende, at der ikke kan drages en endelig konklusion om, hvorvidt det tyske engrosmarked for elektricitet og de relevante markeder i nabolandene er tilstrækkeligt integrerede på nuværende tidspunkt til at blive betragtet som et regionalt marked.
(24)
På grundlag af en sektorundersøgelse antager Bundeskartellamt, at der findes et fælles primært marked for elektricitet i Tyskland og Østrig. Denne konklusion er baseret på, at der ikke er flaskehalsproblemer ved sammenkoblingslinjerne på grænsen mellem Tyskland og Østrig, også det fælles markedsførings- og prisfastsættelsesområde på European Power Exchange S.E. (EPEX).
(25)
I Kommissionens tidligere praksis defineredes elektricitetsmarkederne overvejende som værende af nationalt omfang (18) eller endda mindre (19). I enkelte tilfælde er der blevet åbnet mulighed for markeder, der er større end de nationale (20).
(26)
Kommissionen mener, at det med henblik på vurdering af betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF og uden at dette indskrænker anvendelsen af konkurrencereglerne, ikke er nødvendigt at træffe konklusioner om det nøjagtige omfang af det relevante geografiske marked for produktion og første salg af konventionel elektricitet, da resultaterne af vurderingen af ethvert alternativt marked ville være de samme.
(27)
Hvad angår produktion og første salg af EEG-elektricitet, kunne det geografiske omfang ikke udvides til områder uden for Tyskland, idet det er baseret på specifikke lovbestemmelser i den tyske EEG-lovgivning.
a) Markedsandele og markedskoncentration,
(28)
Som det er fast praksis (21) i forbindelse med Kommissionens beslutninger i henhold til artikel 30, mente Kommissionen for elektricitetsproduktionens vedkommende, at »én indikator for omfanget af konkurrencen på de nationale markeder er den markedsandel, som de tre største producenter råder over«.
(29)
Ifølge Bundeskartellamts udtalelse (22) var den samlede markedsandel for de tre største producenter for indfødning af elektricitet på 74 % i 2007,73 % i 2008 og 70 % i 2010. Det tyske marked for elektricitet er således placeret midt i feltet sammenlignet med tidligere beslutninger om undtagelser i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17/EF (23).
(30)
Der skal dog mindes om, at de to største producenter RWE og E.ON, som tilsammen har en markedsandel på 58 % (24), ikke er omfattet af reglerne om kontraktindgåelse.
(31)
Målet med denne afgørelse er at fastslå, om aktiviteterne i forbindelse med produktion og engrossalg af elektricitet er undergivet konkurrencevilkår i et sådant omfang (på markeder, hvortil der er fri adgang), at det også ved fravær af de disciplinerende detaljerede regler om kontraktindgåelse i direktiv 2004/17/EF sikres, at kontrakter vedrørende udøvelsen af de her berørte aktiviteter vil blive indgået på en gennemsigtig, ikke-diskriminerende måde på grundlag af kriterier, der gør det muligt at finde den løsning, som generelt er den økonomisk mest fordelagtige. Det er i den forbindelse vigtigt at erindre, at når de virksomheder, der ikke er undergivet reglerne om kontraktindgåelse (navnlig RWE og E.ON), agerer på disse markeder, har de mulighed for at lægge konkurrencepres på de øvrige markedsdeltagere. Dette vil forblive uændret, selvom Østrig integreres i det relevante geografiske marked, idet markedsandelen for de tre største producenter kun forventes at blive en smule større på et marked, der omfatter både Østrig og Tyskland (25).
(32)
Hvad angår produktion og engrossalg af elektricitet fremstillet ud fra konventionelle kilder, kan ovenstående kendsgerninger betragtes som en indikation for, om de markedsdeltagere, der er omfattet af reglerne om kontraktindgåelse, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.
(33)
Det skal desuden bemærkes, at arbejdsdokumentet fra Kommissionens tjenestegrene »2009-2011 rapporten om opbygningen af det indre marked for gas og elektricitet« fra juni 2011 (26) viser et fald i markedskoncentrationen i Tyskland (27), i forhold til de tidligere år, og det tyske marked for elektricitet placeres i kategorien af markeder med »moderat koncentration« (28), dvs. markeder med et Herfindahl-Hirschman-indeks (HHI) (29) på mellem 750 og 1 800.
(34)
Hvad angår ovenstående tal, kan det med henblik på denne afgørelse og uden at dette indskrænker anvendelsen af konkurrencereglerne antages, for så vidt angår de ordregivende myndigheder, at koncentrationsgraden på markedet kan betragtes som en indikator for, at markedet for produktion og engrossalg af elektricitet fra konventionelle kilder i Tyskland er undergivet almindelige konkurrencevilkår.
b) Andre faktorer
(35)
I de senere år, faktisk indtil marts 2011, var Tyskland nettoeksportør af elektricitet. Som følge af beslutningen om at udfase produktionen af elektricitet fra en række atomkraftværker blev Tyskland imidlertid nettoimportør. Der er således på nuværende tidspunkt et konkurrencemæssigt pres på det tyske marked på grund af muligheden for at importere elektricitet fra andre lande. Dette sikrer, at investeringer i den tyske elektricitetssektor ikke kan foretages uden at tage højde for andre producenter i de omkringliggende lande. Disse faktorer bør derfor ikke betragtes som værende til hinder for konklusionen om, at ordregivende myndigheder, der opererer på det tyske marked for produktion fra konventionelle kilder, er undergivet konkurrence. Desuden viser en analyse af situationen vedrørende leverandørskift blandt kunderne (30) og likviditetsgraden på engrosmarkedet (31), at disse faktorer ikke er til hinder for konklusionen om, at ordregivende myndigheder, der opererer på det tyske marked for produktion fra konventionelle kilder, er undergivet konkurrence. Endelig skal det også bemærkes, at det tyske balancemarked (32) og dets vigtigste hovedtræk (markedsbaseret prisfastsættelse og prisforskel mellem positive og negative balancekrafter) heller ikke er til hinder for en konklusion om, at ordregivende myndigheder, der opererer på det tyske marked for produktion fra konventionelle kilder, er undergivet konkurrence.
(36)
EEG-elektricitet har prioriteret adgang til nettet og prioriteres i forhold til konventionel elektricitet, hvad angår indfødning til nettet, hvilket betyder, at produktionen af EEG-elektricitet er uafhængig af efterspørgslen. Da EEG-elektricitet generelt produceres til omkostninger, der ligger over markedsprisen, blev der etableret en særlig støtteordning til EEG-elektricitet. Operatører af EEG-anlæg (33) har ret til en lovbestemt afregningssats fra transmissionsnetoperatørerne i en periode på 20 år plus idriftsættelsesåret. Denne afregning dækker deres omkostninger og er derfor højere end markedsprisen. De kan således indføde den elektricitet, de producerer, til nettet, uanset prisen på børserne (34).
(37)
EEG-elektricitet sælges normalt ikke direkte på engrosmarkedet, men købes først af transmissionsnetoperatørerne til en lovbestemt afregningssats. Transmissionsnetsoperatørerne er ansvarlige for salg af EEG-elektricitet på energibørsens spotmarked, hvilket medfører et tab for dem. Disse omkostninger bæres i sidste ende af slutbrugerne af elektricitet, som betaler en ekstra EEG-afgift til energileverandørerne, der efterfølgende væltes over på transmissionsnetoperatørerne. Energileverandører, der køber mere end 50 % EEG-elektricitet, herunder mindst 20 % elektricitet fra sol- eller vindenergi, betaler en nedsat EEG-afgift.
(38)
Operatører af EEG-anlæg kan også vælge »direkte salg« af den elektricitet, de producerer. Dette betyder, at en operatør af et EEG-anlæg kan afstå fra den lovbestemte afregning og vælge at sælge elektriciteten direkte på spotmarkedet. På grund af de høje omkostninger til produktion af EEG-elektricitet er direkte salg uden for de lovbestemte vilkår normalt ikke en bæredygtig mulighed. Tidligere blev denne metode overvejende anvendt i begrænset omfang, f.eks. hvor køberne kunne opnå en undtagelse fra den ekstra EEG-afgift ved at kombinere en vis mængde EEG-elektricitet, der indkøbtes direkte fra en producent, med konventionel elektricitet (35). Med den nye EEG-lovgivning, der trådte i kraft i begyndelse af 2012, blev muligheden for denne særlige undtagelse begrænset, hvilket forventes at begrænse anvendelsen af denne form for direkte salg (36).
(39)
Den nye lov indeholder en ny mulighed for »direkte salg«, som dog omfatter udbetaling af en såkaldt »afsætningspræmie« til producenter af EEG-elektricitet, som dækker forskellen mellem deres højere omkostninger og den gennemsnitlige markedspris (i det følgende: »afsætningspræmiemodellen«). Transmissionsnetoperatørerne anslår salget via afsætningspræmiemodellen til at udgøre 15 % i alt for alle typer vedvarende energi i 2012 (37). Det kan konkluderes, at langt størstedelen af EEG-elektriciteten på nuværende tidspunkt og i den nærmeste fremtid sælges gennem ordningen med lovbestemt afregning og gennem transmissionsnetoperatørerne. Direkte salg uden subsidier vil kun udgøre en marginal andel.
(40)
Ud fra ovenstående konkluderes det, at produktion og første salg af EEG-elektricitet indgår i et reguleret system, hvor producenterne modtager afregning på grundlag af en lovbestemt afregningssats. De er ikke undergivet almindelige konkurrencevilkår, idet de kan indføde deres EEG-elektricitet uanset den gældende markedspris. Som følge af deres indfødningsprioritet kan de også sælge hele deres produktion. Det kan derfor ikke konkluderes, at aktiviteten blandt producenter af EEG-elektricitet er undergivet almindelige konkurrencevilkår. Ud fra ovenstående er der ikke behov for at analysere andre indikatorer, som f.eks. indikatoren nævnt i betragtning 6.
IV. KONKLUSIONER
(41)
På baggrund af de faktorer, der er gennemgået ovenfor, bør betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF, anses for at være opfyldt for de ordregivende myndigheder, hvad angår produktion og engrossalg af elektricitet produceret ved konventionelle kilder i Tyskland.
(42)
Da betingelsen om fri adgang til markedet endvidere må anses for at være opfyldt, bør direktiv 2004/17/EF ikke finde anvendelse, når ordregivende myndigheder indgår kontrakter med henblik på at muliggøre produktion og engrossalg af elektricitet ved konventionelle kilder i Tyskland, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelsen af en sådan aktivitet i det geografiske område.
(43)
Ikke desto mindre bør betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF, ikke anses for at være opfyldt, hvad angår ordregivende myndigheders produktion og første salg af EEG-elektricitet i Tyskland.
(44)
Da produktion og første salg af EEG-elektricitet fortsat er undergivet bestemmelserne i direktiv 2004/17/EF, skal det erindres, at indkøbskontrakter, der omfatter flere aktiviteter, skal behandles i henhold til artikel 9 i direktiv 2004/17/EF. Det betyder, at når en ordregivende myndighed gennemfører »blandede« indkøbskontrakter, dvs. indkøbskontrakter om udøvelse af både aktiviteter, der er undtaget fra anvendelsen af direktiv 2004/17/EF, og aktiviteter, der ikke er undtaget, skal der tages hensyn til de aktiviteter, som kontrakten først og fremmest tager sigte på. I tilfælde af sådanne blandede indkøbskontrakter, hvor formålet primært er at støtte produktionen og engrossalget af EEG-elektricitet, finder bestemmelserne i direktiv 2004/17/EF anvendelse. Hvis det ikke er muligt objektivt at afgøre, hvilken aktivitet der udgør kontraktens hovedgenstand, skal kontrakten tildeles efter reglerne i artikel 9, stk. 2 og 3, i direktiv 2004/17/EF. Denne afgørelse er baseret på de retlige og faktiske forhold i oktober 2011 til februar 2012, som de fremgår af de oplysninger, BDEW og de tyske myndigheder har indsendt. Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige og faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF ikke længere er opfyldt, for så vidt angår produktion og engrossalg af elektricitet ved konventionelle kilder.
(45)
Foranstaltningerne i denne afgørelse er i overensstemmelse med udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler -
VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:
Artikel 1
Direktiv 2004/17/EF finder ikke anvendelse, når ordregivende myndigheder indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre produktion og første salg af elektricitet produceret ved konventionelle kilder i Tyskland.
I denne afgørelse forstås ved elektricitet fremstillet ud fra konventionelle kilder elektricitet, som ikke hører under anvendelsesområdet for EEG. I EEG og betingelserne heri forstås desuden ved »vedvarende energikilder« vandkraft, inkl. bølge- og tidevandsenergi, saltkraft, vindenergi, solstråling, jordvarme, biomasseenergi, inkl. biogas, biomethan, lossepladsgas, gas fra rensningsanlæg og den bionedbrydelige del af dagrenovation og erhvervsaffald.
Artikel 2
Denne afgørelse er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.
Udfærdiget i Bruxelles, den 24. april 2012.
PROVÁDĚCÍ ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 24. dubna 2012
o vynětí výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu z použití směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb
(oznámeno pod číslem C(2012) 2426)
(Pouze německé znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2012/218/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie,
s ohledem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (1), a zejména na čl. 30 odst. 5 a 6 uvedené směrnice,
s ohledem na žádost Spolkového svazu energetického a vodního hospodářství (Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.) (dále jen „BDEW“) zaslanou elektronickou poštou dne 26. října 2011,
vzhledem k těmto důvodům:
I. SKUTEČNOSTI
(1)
Dne 26. října 2011 podal BDEW Komisi elektronickou poštou žádost podle čl. 30 odst. 5 směrnice 2004/17/ES. Dne 11. listopadu 2011 Komise o této žádosti informovala německé orgány a rovněž požádala německé orgány dne 10. ledna 2012 a BDEW dne 21. prosince 2011 prostřednictvím elektronické pošty o další informace. Německé orgány poskytly další informace elektronickou poštou dne 14. prosince 2011 a BDEW tak učinil dne 17. ledna 2012, dne 26. ledna 2012 a dne 28. února 2012.
(2)
Žádost, kterou BDEW předložil jménem zadavatelů v daném odvětví, se týká - jak je v ní uvedeno - „výstavby, nákupu a provozu (včetně údržby) všech druhů zařízení na výrobu elektřiny, jakož i související podpůrné činnosti“ (2).
(3)
K žádosti je připojeno stanovisko Spolkového kartelového úřadu (Bundeskartellamt) ze dne 25. července 2011. Toto stanovisko (dále jen „stanovisko“) bylo vydáno na základě příslušných německých právních předpisů a týká se otázky, zda je činnost, na kterou se postup vztahuje, přímo vystavena hospodářské soutěži. Stanovisko je podloženo výsledky rozsáhlého odvětvového průzkumu příslušných trhů.
II. PRÁVNÍ RÁMEC
(4)
Článek 30 směrnice 2004/17/ES stanoví, že zakázky určené pro umožnění výkonu jedné z činností, na něž se uvedená směrnice vztahuje, se uvedenou směrnicí neřídí, pokud je v členském státě, ve kterém má být činnost vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup. Přímé vystavení hospodářské soutěži se posuzuje na základě objektivních kritérií s přihlédnutím ke zvláštním rysům dotčeného odvětví. Přístup na trh se považuje za neomezený, pokud členský stát provedl a uplatňuje příslušné právní předpisy Společenství k otevření daného odvětví nebo jeho části. Tyto právní předpisy jsou uvedeny v příloze XI směrnice 2004/17/ES, která pro odvětví elektroenergetiky odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 96/92/ES ze dne 19. prosince 1996 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou (3). Směrnice 96/92/ES byla nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2003/54/ES ze dne 26. června 2003 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 96/92/ES (4), která byla rovněž nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2009/72/ES ze dne 13. července 2009 o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou a o zrušení směrnice 2003/54/ES (5).
(5)
Německo provedlo a uplatnilo nejen směrnici 96/92/ES, ale i směrnice 2003/54/ES a 2009/72/ES. Přístup na trh by proto v souladu s čl. 30 odst. 3 prvním pododstavcem měl být na celém území Německa považován za neomezený.
(6)
Přímé vystavení hospodářské soutěži by mělo být hodnoceno na základě různých ukazatelů, z nichž žádný není nutně sám o sobě rozhodující. Pokud jde o trhy dotčené tímto rozhodnutím, je jedním kritériem, které by mělo být vzato v úvahu, podíl hlavních účastníků na daném trhu. Dalším kritériem je stupeň koncentrace na těchto trzích. Vzhledem k charakteristice dotčených trhů by měla být vzata v úvahu i další kritéria, jako je fungování vyrovnávacího trhu, cenová konkurence a míra, v jaké zákazníci přecházejí k jiným dodavatelům.
(7)
Tímto rozhodnutím není dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže.
III. POSOUZENÍ
(8)
Německý trh s elektřinou se vyznačuje velkým počtem elektráren provozovaných velkým počtem účastníků trhu (6). Většina výrobní kapacity je v rukou čtyř velkých energetických společností: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG a Vattenfall Europe AG. Jelikož však dvě z těchto společností, konkrétně RWE a E.ON, jsou soukromé společnosti (tj. společnosti, které nepodléhají přímo ani nepřímo dominantnímu vlivu veřejných zadavatelů, jak je stanoveno v čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/17/ES), které v odvětví výroby elektřiny nepůsobí na základě zvláštních nebo výlučných práv ve smyslu čl. 2 odst. 3 směrnice 2004/17/ES, nejsou zadavateli ve smyslu směrnice 2004/17/ES. Z toho důvodu se na zadávání jejich zakázek na výrobu nebo prodej elektřiny ustanovení uvedené směrnice nevztahují; proto by, pokud jde o tyto činnosti, měly být považovány za konkurenty zadavatelů, na jejichž zadávání zakázek se uvedená směrnice vztahuje. Při zkoumání, zda je činnost na trzích, na které není omezen přístup, vystavena hospodářské soutěži, bude proto analýza v následujícím textu zaměřena na zadavatele.
(9)
Prodej elektřiny na velkoobchodní úrovni se uskutečňuje prostřednictvím burz, tj. spotových a termínovaných trhů Evropské energetické burzy (European Energy Exchange AG (EEX)) a Evropské burzy pro elektřinu (European Power Exchange S.E. (EPEX)), nebo prostřednictvím transakcí mimoburzovního trhu. Cena při burzovním prodeji elektřiny obvykle slouží jako referenční cena pro mimoburzovní transakce. Výrobní podniky optimalizují provoz svých elektráren podle výsledků burzovního obchodu na spotovém trhu. V zásadě jsou provozovány pouze elektrárny, jejichž mezní náklady jsou nižší než tržní cena.
(10)
Zákon o upřednostnění obnovitelných energií (Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien) (7) (dále jen „EEG“), stanoví pravidla pro elektřinu vyrobenou z obnovitelných zdrojů energie (8), která vedle elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů (9) hraje na německém trhu stále významnější roli. Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, bylo stanoveno, že podíl obnovitelných zdrojů energie na výrobě elektřiny má do roku 2020 vzrůst na 35 %, do roku 2030 na 50 % a do roku 2050 na 80 %.
(11)
Na konci roku 2010 bylo připojeno 160,5 GW výrobní kapacity k sítím provozovatelů přenosových soustav (77,6 GW) a provozovatelů distribučních soustav (82,9 GW). Ve srovnání s rokem 2009 (152,7 GW) to představuje nárůst o přibližně 7,8 GW. Obnovitelné zdroje energie se na celkové kapacitě podílejí 54,2 GW. Z toho jsou za zhruba 50,7 GW vypláceny výkupní ceny podle EEG. To znamená, že obnovitelné zdroje energie představují přibližně 34 % celkové kapacity (10).
(12)
Celkově bylo v roce 2010 dodáno do sítě 531,2 TWh elektrické energie, z toho 367,5 TWh do sítě provozovatelů přenosových soustav a 163,7 TWh do sítě provozovatelů distribučních soustav. Množství dodané elektrické energie z obnovitelných zdrojů činilo 93,7 TWh, z toho za 80,7 TWh byly provedeny platby podle EEG. To znamená, že podíl obnovitelných energií na celkovém množství elektrické energie dodané do sítě představuje zhruba 18 %, což je méně, než činí podíl obnovitelných zdrojů energie na celkové výrobní kapacitě, tj. 34 % (11). Tento rozdíl je způsoben tím, že období, kdy lze obnovitelné zdroje během roku využívat, je kratší než v případě konvenčních zdrojů.
(13)
Další specifikum německého trhu s elektřinou souvisí s tím, že se německé vnitrostátní orgány v návaznosti na jadernou katastrofu v Japonsku na jaře roku 2011 nedávno rozhodly uzavřít osm jaderných elektráren o celkové kapacitě 8 400 MW (12). Kromě toho bylo rozhodnuto, že do roku 2022 bude ukončen provoz všech ostatních jaderných elektráren v Německu. V krátkodobém horizontu toto rozhodnutí změnilo poměr dovozu a vývozu, takže se Německo z čistého vývozce elektřiny, kterým bylo do roku 2010, změnilo v roce 2011 na čistého dovozce.
(14)
Podle precedentů Komise (13) lze v odvětví elektrické energie rozlišovat tyto relevantní výrobkové trhy: i) výroba a velkoobchodní dodávky, ii) přenos, iii) distribuce a iv) maloobchodní dodávky. Zatímco některé tyto trhy lze dále rozčlenit, dle dosavadní praxe Komise (14) se nerozlišovalo mezi trhem výroby elektřiny a trhem velkoobchodních dodávek, neboť výroba jako taková představuje pouze první krok v hodnotovém řetězci, avšak objem vyrobené elektřiny je prodáván na velkoobchodního trhu.
(15)
Žádost BDEW se týká výroby elektřiny a velkoobchodu s elektřinou. Spolkový kartelový úřad ve svém stanovisku definuje výrobkový trh jako „primární trh pro prodej elektřiny“ (15), který zahrnuje první prodej vlastní výroby všech dodavatelů elektrické energie a čistý dovoz elektřiny, avšak nezahrnuje následné obchodování mezi účastníky trhu. Kromě toho je Spolkový kartelový úřad toho názoru, že výroba a prodej elektřiny, na kterou se vztahuje EEG (dále jen „elektřina podléhající EEG“), nejsou součástí tohoto trhu.
(16)
Spolkový kartelový úřad má za to, že trh s elektřinou podléhající EEG je samostatným trhem, pokud jde o první prodej této elektřiny. Elektřina podléhající EEG se obvykle neprodává přímo na velkoobchodním trhu, ale nejprve ji kupují provozovatelé přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny, kteří ji poté ve druhém kroku prodají na velkoobchodním trhu.
(17)
Spolkový kartelový úřad dospěl k závěru, že výroba a prodej elektřiny podléhající EEG neprobíhají na základě hospodářské soutěže a že tato elektřina je nezávislá na ukazatelích poptávky a cenových ukazatelích (16). Tento závěr vychází zejména z následujících skutečností:
(18)
Elektřina podléhající EEG se odebírá do sítě přednostně, a proto je její výroba zcela nezávislá na poptávce. Výroba a dodávky do sítě nezávisí ani na cenách, neboť provozovatelé mají nárok na zákonem stanovené platby. Provozovatelé přenosových soustav prodávají elektřinu podléhající EEG na spotovém trhu podle pravidel stanovených v zákoně, přičemž však nemají žádný manévrovací prostor.
(19)
Spolkový kartelový úřad rovněž konstatoval, že podle zákona může být elektřina podléhající EEG prodávána přímo, a určitá část provozovatelů této možnosti využívá. Podle EEG mohou provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG přecházet od přímého prodeje na prodej za zákonem stanovené výkupní ceny a naopak vždy k prvnímu dni v měsíci. Tito provozovatelé se tak mohou každý měsíc na základě předpovědí tržních cen a podle poptávky rozhodnout, který způsob prodeje pro ně bude výhodnější. Tento přímý prodej však bude mít v budoucnu jen okrajový význam.
(20)
Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, bylo stanoveno, že provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mohou - jak je uvedeno výše - elektřinu, kterou vyrobili, sami prodávat a navíc i získat tržní prémii. Tržní prémie má nahradit rozdíl mezi stanovenou výkupní cenou podle EEG a průměrnou měsíční cenou na burze stanovenou ex post. Využití možnosti získat tržní prémii je však volitelné, tzn. že provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mohou v režimu zákonem stanovených výkupních cen zůstat nebo se do něj kdykoli na začátku měsíce vrátit. Předpokládá se však, že největší podíl elektřiny podléhající EEG bude prodáván prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Kromě toho model tržní prémie nezmění nic na tom, že celková výše výkupních cen pro výrobce elektřiny z obnovitelných zdrojů není primárně určena tržními cenami (17).
(21)
Spolkový kartelový úřad proto konstatuje, že elektřina podléhající EEG sice vyvíjí konkurenční tlak na elektřinu vyráběnou z konvenčních zdrojů, avšak opačně to neplatí; z toho důvodu nelze elektřinu podléhající EEG zahrnout do stejného trhu jako konvenční elektřinu, neboť tržní podmínky převládající při prvním prodeji jsou u těchto dvou způsobů výroby značně odlišné. Navíc první prodej elektřiny podléhající EEG se ve většině případů uskutečňuje prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Tento trh se tak od velkoobchodního trhu s konvenční elektřinou zjevně liší i z pohledu poptávky.
(22)
S ohledem na specifičnost německého trhu s elektřinou a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže se pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES vymezuje relevantní výrobkový trh jako trh pro výrobu a první prodej elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů. Výroba a první prodej elektřiny podléhající EEG nejsou z výše uvedených důvodů součástí tohoto trhu a budou dále posuzovány odděleně.
(23)
Žádost se týká činností na území Spolkové republiky Německo. Žadatel se zabývá otázkou, zda existuje širší trh, který by zahrnoval Německo a Rakousko, přičemž vychází z několika trendů souvisejících s vývojem regulačního rámce, objemem dovozu a vývozu elektřiny, propojováním trhů a postupy řízení přetížení, avšak nakonec dochází k závěru, že „žadatel nemůže vyvodit konečný závěr, zda je již v současnosti dosaženo dostatečného stupně integrace mezi německým velkoobchodním trhem s elektřinou a relevantními trhy v sousedních zemích, aby mohly být považovány za regionální trh.“
(24)
Spolkový kartelový úřad se na základě výsledků uskutečněného odvětvového průzkumu domnívá, že společný primární trh s elektřinou v Německu a Rakousku existuje. Tento závěr vychází ze skutečnosti, že u přeshraničních propojovacích vedení mezi Německem a Rakouskem nejsou žádná kapacitní omezení a že na Evropské burze pro elektřinu (EPEX) existuje standardní tržní a cenová oblast.
(25)
Dle dosavadní praxe Komise byly trhy s elektřinou ve většině případů co do rozsahu definovány jako vnitrostátní (18) či ještě menší (19). V některých případech byla otázka, zda mohou existovat trhy větší než vnitrostátní, ponechána otevřená (20).
(26)
Komise se domnívá, že pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES, a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže, není nutné dospět k závěru o přesném rozsahu relevantního zeměpisného trhu pro výrobu a první prodej konvenční elektřiny, neboť výsledky posouzení by i při jakémkoli jiném alternativním vymezení trhu byly stejné.
(27)
Pokud jde o výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG, nemohl by zeměpisný rozsah tohoto trhu přesahovat území Německa, protože je založen na specifických právních podmínkách stanovených v německém EEG.
a) Podíly na trhu a koncentrace trhu
(28)
Jak vyplývá z ustálené praxe (21) ohledně rozhodnutí Komise podle článku 30, dospěla Komise k závěru, že pokud jde o výrobu elektřiny, „je jedním z ukazatelů míry hospodářské soutěže na vnitrostátních trzích celkový podíl na trhu tří největších výrobců“.
(29)
Podle stanoviska Spolkového kartelového úřadu (22) činil kumulativní podíl na trhu tří největších výrobců, pokud jde o množství elektřiny dodané do sítě, 74 % v roce 2007,73 % v roce 2008 a 70 % v roce 2010. Německý trh s elektřinou se tak ve srovnání s dřívějšími rozhodnutími o vynětí podle článku 30 směrnice 2004/17/ES řadí mezi trhy se střední koncentrací (23).
(30)
Je však třeba připomenout, že na první dva výrobce - společnosti RWE a E.ON -, jejichž podíl na trhu činí dohromady 58 % (24), se nevztahují ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.
(31)
Cílem tohoto rozhodnutí je stanovit, zda výroba a velkoobchodní prodej elektřiny jsou vystaveny takové úrovni hospodářské soutěže (na trzích, na které je volný přístup), která zajistí, že i v případě neuplatňování podrobných pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnici 2004/17/ES bude zadávání veřejných zakázek pro výkon dotčených činností probíhat průhledným a nediskriminačním způsobem na základě kritérií, která umožní určit ekonomicky celkově nejvýhodnější řešení. V této souvislosti je třeba si uvědomit, že společnosti, na které se nevztahují postupy zadávání veřejných zakázek, (tedy RWE a E.ON) mají možnost vyvíjet na ostatní účastníky trhu konkurenční tlak, když na těchto trzích působí. Na tom se nic nezmění, ani kdyby do relevantního zeměpisného trhu bylo zahrnuto Rakousko, neboť tržní podíly těchto největších výrobců by se na trhu zahrnujícím Německo i Rakousko podle předpokladů zmenšily jen nepatrně (25).
(32)
Pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektrické energie z konvenčních zdrojů, lze výše uvedené skutečnosti považovat za příznak přímého vystavení hospodářské soutěži v případě účastníků trhu, na něž se vztahují ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.
(33)
Rovněž je třeba poznamenat, že pracovní dokument útvarů Komise nazvaný „Zpráva o pokroku při vytváření vnitřního trhu se zemním plynem a elektřinou za období 2009-2010“ z června 2011 (26) uvádí, že koncentrace trhu v Německu se ve srovnání s předchozími lety snížila (27), a řadí německý trh s elektřinou do kategorie „mírně koncentrovaných trhů“ (28), tzn. trhů, jejichž hodnota Herfindahl-Hirschmanova indexu (HHI) (29) (ve vztahu ke kapacitě) se pohybuje v rozmezí 750 až 1 800.
(34)
S ohledem na výše uvedené číselné údaje lze pro účely tohoto rozhodnutí, a aniž jsou dotčeny právní předpisy v oblasti hospodářské soutěže, ve vztahu k zadavatelům předpokládat, že stupeň koncentrace trhu lze považovat za příznak toho, že výroba a velkoobchodní prodej elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu jsou do určité míry vystaveny hospodářské soutěži.
b) Další faktory
(35)
V posledních letech (až do března 2011) bylo Německo čistým vývozcem elektřiny. Avšak v důsledku rozhodnutí zastavit výrobu elektřiny v několika jaderných elektrárnách se Německo stalo čistým dovozcem. Proto v současné době na trhu existuje konkurenční tlak vyplývající z možnosti dovážet elektřinu do Německa ze zahraničí. Tím je zajištěno, že investice v odvětví elektrické energie v Německu nelze provádět bez ohledu na ostatní výrobce v okolních zemích. Tyto faktory by proto měly být vnímány tak, že nejsou v rozporu se závěrem, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži. Kromě toho analýza situace, pokud jde o přecházení zákazníků k jiným dodavatelům (30), a stupeň likvidity na velkoobchodním trhu (31) ukazují, že tyto faktory nejsou v rozporu se závěrem, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži. A konečně je třeba rovněž poznamenat, že ani německý vyrovnávací trh (32) a jeho hlavní charakteristiky (tržní určování cen a cenový rozdíl mezi pozitivní a negativní vyrovnávací energií) neodporují závěru, podle kterého jsou zadavatelé působící na německém trhu pro výrobu elektřiny z konvenčních zdrojů vystaveni hospodářské soutěži.
(36)
Elektřina podléhající EEG má prioritní napojení na síť a při dodávání do sítě má přednost před konvenční elektřinou, což znamená, že výroba elektřiny podléhající EEG je nezávislá na poptávce. Jelikož náklady spojené s výrobou elektřiny podléhající EEG jsou obecně vyšší než tržní cena, byl vytvořen systém, díky kterému se elektřině podléhající EEG dostává zvláštní podpory. Provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG (33) mají právo prodávat elektřinu provozovatelům přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny po dobu 20 let a navíc v roce uvedení zařízení do provozu. Výše těchto cen pokrývá jejich náklady, a je tedy vyšší než tržní cena. Mohou proto svou elektřinu do sítě dodávat bez ohledu na cenu na burze (34).
(37)
Elektřina podléhající EEG se obecně neprodává přímo na velkoobchodním trhu, ale nejprve ji kupují provozovatelé přenosových sítí za zákonem stanovené výkupní ceny. Provozovatelé přenosových soustav nesou odpovědnost za prodej elektřiny podléhající EEG na burzovním spotovém trhu s elektřinou, z čehož jim tak vzniká ztráta. Tyto náklady nakonec hradí koneční spotřebitelé elektřiny, kteří svým dodavatelům energie platí zvláštní poplatek podle EEG, který je pak dále přenesen na provozovatele přenosových sítí. Dodavatelé energie, kteří kupují více než 50 % elektřiny podléhající EEG, z čehož nejméně 20 % elektřiny vyrobené ze sluneční nebo větrné energie, platí snížený poplatek podle EEG.
(38)
Provozovatelé zařízení na výrobu elektřiny podléhající EEG mají rovněž možnost „přímého prodeje“ vyrobené elektřiny. To znamená, že se mohou rozhodnout, že elektřinu nebudou prodávat za zákonem stanovené výkupní ceny, nýbrž přímo na spotovém trhu. Vzhledem k vysokým výrobním nákladům elektřiny podléhající EEG nepředstavuje zpravidla přímý prodej, který není zákonem regulován, schůdné řešení. V minulosti byl tento způsob využíván v omezené míře hlavně v případech, kdy kupující mohli uplatnit osvobození od zvláštního poplatku podle EEG, když s konvenční elektřinou zkombinovali určité množství elektřiny podléhající EEG odebrané přímo od výrobce (35). Novelou EEG, která vstoupila v platnost počátkem roku 2012, byla možnost uplatnění této zvláštní výjimky omezena, což dle předpokladů povede k tomu, že tato forma přímého prodeje bude využívána v menší míře (36).
(39)
Novelizovaný zákon přináší novou možnost „přímého prodeje“, která však stanoví, že výrobcům elektřiny podléhající EEG bude placena tzv. „tržní prémie“, která pokryje rozdíl mezi jejich vyššími náklady a průměrnou tržní cenou (dále jen „model tržní prémie“). Provozovatelé přenosových soustav odhadují, že v roce 2012 bude prostřednictvím modelu tržní prémie prodáno 15 % celkového množství všech druhů obnovitelných energií (37). Lze tak soudit, že v současnosti i blízké budoucnosti se zdaleka největší část elektřiny podléhající EEG bude prodávat za zákonem stanovené výkupní ceny a prostřednictvím provozovatelů přenosových sítí. Nedotovaný přímý prodej bude hrát jen okrajovou roli.
(40)
Z výše uvedených důvodů jsou výroba a první prodej elektřiny podléhající EEG součástí regulovaného systému, kde výrobci prodávají elektřinu za zákonem stanovené ceny. Tito výrobci nejsou vystaveni hospodářské soutěži, neboť mohou elektřinu podléhající EEG, kterou vyrobili, dodávat do sítě bez ohledu na běžnou tržní cenu. Díky přednostnímu právu dodávat elektřinu do sítě rovněž mohou prodat veškeré množství energie, které vyrobí. Z toho důvodu nelze vyvodit, že činnost výrobců elektřiny podléhající EEG je vystavena hospodářské soutěži. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem není třeba posuzovat žádné další ukazatele, jako jsou například ukazatele uvedené v 6. bodě odůvodnění.
IV. ZÁVĚRY
(41)
S ohledem na výše zkoumané faktory by podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES měla být se zřetelem k zadavatelům považována za splněnou, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu.
(42)
Dále by se směrnice 2004/17/ES, vzhledem k tomu, že se podmínka neomezeného přístupu na trh považuje za splněnou, neměla použít ani v případě, kdy zadavatelé udělují zakázky, které mají umožnit výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů v Německu, ani v případě, kdy zadavatelé pořádají veřejné soutěže na výkon této činnosti v této zeměpisné oblasti.
(43)
Nicméně podmínka přímého vystavení hospodářské soutěži stanovená v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES by měla být se zřetelem k zadavatelům považována za nesplněnou, pokud jde o výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG v Německu.
(44)
Jelikož se na výrobu a první prodej elektřiny podléhající EEG nadále vztahují ustanovení směrnice 2004/17/ES, je třeba připomenout, že veřejné zakázky zahrnující více činností se řídí článkem 9 směrnice 2004/17/ES. To znamená, že zadává-li zadavatel „smíšenou“ zakázku, tedy zakázku určenou k vykonávání jak činností vyňatých z oblasti působnosti směrnice 2004/17/ES, tak činností, které vyňaty nejsou, přihlíží se k tomu, které činnosti mají být hlavním předmětem zakázky. Ustanovení směrnice 2004/17/ES se použijí v případě smíšené zakázky, jejímž hlavním účelem je podpora výroby a velkoobchodního prodeje elektřiny podléhající EEG. Není-li objektivně možné určit, která činnost má být hlavním předmětem zakázky, zadává se v souladu s pravidly uvedenými v čl. 9 odst. 2 a 3 směrnice 2004/17/ES. Toto rozhodnutí je založeno na právním a skutkovém stavu z října 2011 až února 2012, jak se jeví na základě informací, které předložil BDEW a německé orgány. Může být revidováno, pokud by v případě významných změn právního či skutkového stavu došlo k tomu, že podmínky pro použití čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES, pokud jde o výrobu a velkoobchodní dodávky elektřiny z konvenčních zdrojů, již nejsou splněny.
(45)
Opatření stanovená tímto rozhodnutím jsou v souladu se stanoviskem Poradního výboru pro veřejné zakázky,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Směrnice 2004/17/ES se nevztahuje na zakázky zadané zadavateli, které mají umožnit výrobu a první prodej elektřiny vyrobené z konvenčních zdrojů a mají být provedeny v Německu.
Pro účely tohoto rozhodnutí se elektřinou vyrobenou z konvenčních zdrojů rozumí elektřina, která nespadá do oblasti působnosti EEG. Kromě toho, ve smyslu EEG a za podmínek v něm stanovených, se „obnovitelnými zdroji energie“ rozumí vodní energie, včetně energie vln, energie přílivu, energie gradientu soli, energie proudění, větrné energie, energie slunečního záření, geotermální energie, energie z biomasy, včetně bioplynu, biometanu, skládkového plynu a plynu z čistíren odpadních vod, jakož i biologicky rozložitelné části komunálního a průmyslového odpadu.
Článek 2
Toto rozhodnutí je určeno Spolkové republice Německo.
V Bruselu dne 24. dubna 2012.