Decisión de la Comisión
de 5 de diciembre de 2001
relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 del Tratado CE
(Asunto COMP/37 800/F3 - Fábricas de cerveza luxemburguesas)
[notificada con el número C(2001) 3914]
(El texto en lengua francesa es el único auténtico)
(Texto pertinente a efectos del EEE)
(2002/759/CE)
LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1216/1999(2), y, en particular, el apartado 2 de su artículo 15,
Vista la decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2000 de incoar el procedimiento en este asunto,
Tras haber dado a las empresas en cuestión la ocasión de dar a conocer su opinión con respecto a los cargos presentados por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y en el artículo 2 del Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a la audiencia en algunos procedimientos basados en los artículos 85 y 86 del Tratado CE(3),
Habiendo consultado al Comité consultivo en materia de acuerdos y posiciones dominantes,
Habida cuenta del informe final del Consejero auditor correspondiente al presente asunto,
Considerando lo siguiente:
1. HECHOS
1.1. OBJETO Y ORIGEN DEL ASUNTO
(1) El presente asunto se refiere a un acuerdo (denominado en lo sucesivo "el convenio") concluido el 8 de octubre de 1985 entre cinco empresas fabricantes de cerveza establecidas en Luxemburgo, destinado a garantizar el respeto y la protección recíproca de las "cláusulas de cerveza" de las que se benefician estas fábricas de cerveza en los establecimientos de Luxemburgo que venden bebidas. Por "cláusula de cerveza" o "cláusula de fábrica de cerveza", se entiende una cláusula de exclusividad de compra de algunos tipos de cervezas, estipulada entre un establecimiento y una fábrica de cerveza, como contrapartida de distintas ventajas financieras que ésta concede a aquél.
(2) Interbrew SA ("Interbrew") comunicó a la Comisión el texto del Convenio(4) el 16 de febrero de 2000. Cuando informó a la Comisión de la existencia del convenio, Interbrew confirmó que había ordenado a sus filiales, Brasserie de Diekirch y Fábricas de cerveza reunidas Mousel y Clausen, que pusieran fin a toda aplicación del convenio. También citó la Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas(5).
1.2. EMPRESAS AFECTADAS
(3) Todas las principales empresas fabricantes de cerveza establecidas en Luxemburgo eran partes del Convenio. Se trataba de las siguientes empresas:
a) la Brasserie Nationale-Bofferding ("Bofferding"). En 1999, su volumen de negocios fue de [30-50] millones de euros y su producción de cerveza fue de [120000-180000] hectolitros, de los cuales [50000-70000](6) hectolitros se vendieron a través del sector hostelero(7) en Luxemburgo(8);
b) la Brasserie Diekirch ("Diekirch"). En 1999, su volumen de negocios fue de 12,8 millones de euros y produjo 141600 hectolitros de cerveza, de los cuales [40000-50000] hectolitros se vendieron a través del sector hostelero en Luxemburgo(9);
c) Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen ("Mousel"), que realizó un volumen de negocios de 11,4 millones de euros en 1999 y produjo 108000 hectolitros de cerveza, de los cuales [40000-50000] hectolitros se han vendido a través del sector hostelero de Luxemburgo(10);
d) la Brasserie Wiltz ("Wiltz"), cuyo volumen de negocios fue de 2,3 millones de euros en 1999 y produjo [20000-30000] hectolitros de cerveza, de los cuales [0-10000] hectolitros estaban destinados al sector hostelero en Luxemburgo(11);
e) la Brasserie Battin ("Battin"), que produjo [10000-20000] hectolitros de cerveza en 1999 realizando un volumen de negocios de 1,8 millones de euros, mientras que sus ventas durante el mismo año a través del sector hostelero luxemburgués ascendieron a [0-10000] hectolitros(12).
(4) El 27 de septiembre de 1999, Interbrew adquirió el control de Mousel a través de la sociedad de cartera BM Investments. Con esta operación, Interbrew adquirió también el control exclusivo de Diekirch. En efecto, desde enero de 1986, Interbrew y Mousel tenían cada una entre un [..] % y un [..] % del capital de Diekirch. Por último, el 28 de julio de 2000, Diekirch se convirtió en filial al [..] % de Mousel, ya que este último compró las acciones de Diekirch que Interbrew poseía. Al mismo tiempo, Mousel modificó también su razón social, para convertirse en Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA ("Brasserie de Luxembourg").
1.3. EL SECTOR HOSTELERO EN LUXEMBURGO
(5) Según las estimaciones de las partes, el volumen total de las ventas de cerveza en Luxemburgo ascendía aproximadamente a 490000 hectolitros en 1999 [320000 hectolitros producidos por las partes(13) y alrededor de 168000 hectolitros importados(14)]. Según las partes, el sector hostelero representaba por sí solo alrededor de 207000 hectolitros, lo que supone más del 40 % del total de ventas. En este sector, las partes vendieron alrededor de 162000 hectolitros de su propia producción, en 1999(15), y se importaron alrededor de 45000 hectolitros de cerveza(16), de los cuales alrededor de 18000 hectolitros por las partes o sus filiales de distribución(17). Por lo tanto, alrededor del 75 % del volumen de cerveza vendida en el sector hostelero luxemburgués en 1999 fue producido por las partes y, habida cuenta de su distribución de cerveza importada, más del 85 % de las ventas totales en este sector estaban bajo su control.
(6) En cuanto a los establecimientos de venta de bebidas situados en Luxemburgo, la mayoría de las partes consideran que su número oscila entre 3500 y 3800(18). De este total, más de 2100 están vinculados a las cinco fábricas de cerveza signatarias por una cláusula de exclusividad de compra ("cláusula de cerveza"). El número de establecimientos vinculados a cada fábrica de cerveza evolucionó del siguiente modo de 1990 a 1999:
SITIO PARA UN CUADRO
1.4. DISPOSICIONES DEL CONVENIO
(7) El convenio celebrado el 8 de octubre de 1985 por las cinco empresas fabricantes de cerveza interesadas "tiene por objeto prevenir y resolver los conflictos que pueden presentarse en el Gran Ducado por lo que se refiere al cumplimiento y la protección recíproca de las cláusulas de fábrica de cerveza denominadas cláusulas de cerveza" (artículo 1).
(8) El artículo 2 del convenio precisa que por cláusula de cerveza se debe entender "cualquier convenio escrito, cualquiera que sea su validez jurídica, y/o su duración, y/o su oponibilidad, por el cual una de las fábricas de cerveza contratantes convenga con un establecimiento en que éste se abastecerá exclusivamente de cervezas luxemburguesas de fabricación propia o fabricadas bajo licencia por una fábrica de cerveza luxemburguesa y/o vendidas por una fábrica de cerveza luxemburguesa durante un período de tiempo determinado y/o por una cantidad determinada de cerveza".
(9) Por otra parte, según el acta de la reunión de la Federación de cerveceros luxemburgueses de 7 de octubre de 1986(19), modificada por el acta de la reunión de 2 de diciembre de 1986(20), las partes acordaron una interpretación más amplia del término "cláusula de cerveza" que la del artículo 2 del Convenio. Según estas actas, difundida por la Federación, "[...] se acuerda admitir y asimilar a la 'cláusula de cerveza':
- la operación consistente en arrendar y participar financieramente en el equipamiento de un café - sin que se mencione expresamente una 'cláusula de cerveza', por ejemplo la fábrica de cerveza X arrienda un edificio y participa financieramente en el desarrollo del edificio según su destino, pero no concluye o no llega a concluir una obligación con el propietario,
- la recompra por una fábrica de cerveza de un derecho de cabaretage(21) sin que se mencione expresamente una cláusula de cerveza.
Estas dos interpretaciones forman parte integrante de las disposiciones vigentes en este ámbito.".
Esta interpretación se confirma mediante carta de 23 de octubre de 1991 dirigida por Wiltz a la Federación de cerveceros luxemburgueses(22): "[...] los cerveceros acuerdan admitir y asimilar a la 'cláusula de cerveza':
- la operación que consiste en contratar un arrendamiento,
- la puesta a disposición por una fábrica de cerveza, por cualquier concepto, de un derecho de cabaretage.".
Hay también que indicar que cada una de estas actas de reunión destaca el carácter confidencial de estas interpretaciones del convenio. Además el acta de la reunión de 7 de octubre de 1986 constata que los cerveceros acuerdan no mencionar los documentos de interpretación del convenio y "[...] efectuar las operaciones relacionadas con la cláusula de cerveza sin referirse a la misma.".
(10) El artículo 3 del convenio enumera las distintas categorías de establecimientos que pueden estar sometidos al cumplimiento de una cláusula de cerveza. Éstas incluyen los establecimientos de venta de bebidas, las pensiones familiares, los campings y cualquier otro punto de venta de cerveza, así como los depósitos de cerveza.
(11) El artículo 4 estipula que "las fábricas de cerveza abajo firmantes se prohíben recíprocamente, y se comprometen a prohibir estrictamente a sus depositarios, toda venta de cerveza en un establecimiento garantizado según el presente convenio a una u otra de las fábricas de cerveza signatarias.".
(12) Además el artículo 4 precisa que en caso de reincidencia del depositario, se procederá de la siguiente manera: "la fábrica de cerveza contratante levantará acta de la venta de cervezas de la fábrica de cerveza competidora por parte de su cliente y le comunicará a todos los efectos el convenio de suministro. Comunicará también este convenio al depositario y le emplazará a abstenerse de realizar cualquier suministro de cerveza. Al mismo tiempo, pedirá a la fábrica de cerveza competidora que convoque a su depositario y le inste en tiempo y forma a cesar todo suministro al cliente vinculado por contrato con su colega, esto último con objeto de evitar toda complicidad de la fábrica de cerveza competidora con la conducta de su depositario.".
(13) Por el artículo 5 del convenio, cada fábrica de cerveza contratante "se compromete antes de concluir y/o de efectuar un suministro de cerveza a un establecimiento abastecido anteriormente por la otra fábrica de cerveza a recabar de antemano a ésta información sobre la existencia de una 'cláusula de cerveza' en su favor.". La fábrica de cerveza que no presente una solicitud de información previa deberá abonar a la fábrica de cerveza que abastece al establecimiento una multa por un importe equivalente al valor de 100 hectolitros de cerveza "Pils" (artículo 6).
(14) Cuando, no obstante los compromisos que se le hubieran comunicado, una fábrica de cerveza signataria contrate con un establecimiento ya abastecido por otra fábrica de cerveza contratante, o suministre sus cervezas a este establecimiento, el artículo 7 del convenio prevé que la nueva fábrica de cerveza contratante adeudará al antiguo proveedor una indemnización equivalente al valor de 750 hectolitros de cerveza "Pils", sin perjuicio de la indemnización complementaria que habrá de ser fijada mediante arbitraje.
(15) En caso de conflictos o litigios, se prevé que, a petición de una de las fábricas de cerveza, el director de la Federación de cerveceros luxemburgueses convocará las partes con el fin de llegar a una conciliación y que, a falta de acuerdo amistoso, el litigio será objeto de un procedimiento arbitral (artículos 8 y 9).
(16) El artículo 11 del convenio prevé que en caso de fusión de una de las fábricas de cerveza contratantes con una fábrica de cerveza extranjera o en caso de participación preponderante que permitirá a una fábrica de cerveza extranjera administrar una fábrica de cerveza contratante, el convenio podrá denunciarse en cualquier momento respecto a la fábrica de cerveza extranjera. Será así mismo en el caso de una cooperación de una de las cerveceras contratantes con una fábrica de cerveza extranjera que permita distribuir cervezas extranjeras a los establecimientos luxemburgueses.
(17) Según el artículo 12 del convenio, éste se concluye por un período de tiempo indeterminado. Salvo en los casos previstos en el artículo 11, el convenio no puede ser denunciado por las fábricas de cerveza signatarias más que mediante carta certificada con un preaviso de 12 meses. Cabe indicar también que el convenio fue precedido de varios otros convenios sucesivos desde 1938, que tenían el mismo objeto y cuyos firmantes eran esencialmente los mismos(23).
(18) El convenio se completa con una declaración de intenciones, firmada también el 8 de octubre de 1985 por las cinco fábricas de cerveza contratantes(24), que precisa que Battin "no infringe el artículo 2 [...] al distribuir las cervezas de su cesionario 'Bitburger Brauerei Th. Simon', RFA, según las formas y modalidades de distribución actualmente practicadas.". La declaración precisa que "si, en el futuro, una modificación de las formas y modalidades de esta distribución o un aumento sensible del volumen perturbase el equilibrio actual de la distribución [...] el presente convenio podrá denunciarse en cualquier momento en lo que respecta a la Brasserie Battin".
(19) Finalmente, el 2 de diciembre de 1986, el convenio se completó de nuevo con una segunda declaración de intenciones(25) que estipula que las fábricas de cerveza signatarias "declaran que tienen la intención de reservar la prioridad de la captación de clientes y de la conclusión de una cláusula de suministro a uno de sus agremiados luxemburgueses cuando indicaciones escritas de la fábrica de cerveza que ha suscrito el contrato hagan suponer que uno de sus clientes [...] ha sido contactado y va a concluir un convenio de suministro con una fábrica de cerveza extranjera.". Además esta declaración prevé un mecanismo de compensación cuando, gracias a este sistema de prioridad, una fábrica de cerveza contratante consiga celebrar un contrato de suministro con el antiguo cliente de otra fábrica de cerveza contratante. En este caso, la fábrica de cerveza que concluya el contrato de suministro ofrecerá a cambio a la fábrica de cerveza que tenía anteriormente el contrato uno de sus clientes que se halle en una situación similar.
1.5. APLICACIÓN DEL CONVENIO
(20) Los documentos que obran en poder de la Comisión demuestran que todas las partes, a excepción de Wiltz, aplicaron el artículo 5 del convenio (obligación de comunicarse la existencia de una cláusula de cerveza antes de abastecer un establecimiento)(26). Como ejemplo, se puede citar:
a) el intercambio de correspondencia entre Bofferding y Diekirch, en abril de 1989(27), relativo a la existencia de una cláusula de fábrica de cerveza aplicable a un establecimiento de venta de bebidas situado en Differdange;
b) la carta de 20 de mayo de 1996(28) de Bofferding a Diekirch para informarse sobre la posible existencia de una cláusula de cerveza aplicable a un establecimiento de venta de bebidas situado en Rosport;
c) la carta de 7 de febrero de 1997(29) enviada por Bofferding a Mousel, con el fin de confirmar que el establecimiento de venta de bebidas denominado [nombre del establecimiento de venta de bebidas] ya no estaba sujeto a una cláusula de cerveza y respuesta afirmativa de 21 de febrero de 1997(30);
d) la respuesta de Battin a la solicitud de informaciones de la Comisión(31), en la cual esta fábrica de cerveza reconoce haber consultado dos o tres veces a otra fábrica de cerveza para saber si un cliente estaba vinculado por un contrato y admite "[...] que una respuesta por fax de la fábrica de cerveza en cuestión nos daba entonces las informaciones solicitadas y nos indicaba el camino a seguir";
e) la respuesta de Bofferding a la solicitud de informaciones de la Comisión(32), en la cual esta fábrica de cerveza precisa que "[...] en la mayor parte de los casos se aplicó la norma de la consulta previa.".
(21) Por lo que respecta a la aplicación de los artículos 8 y 9 del convenio relativos a la conciliación y al arbitraje, Diekirch cita, por su parte, cuatro litigios(33) con Bofferding relativos a la existencia o aplicabilidad de una cláusula de cerveza en favor de una u otra de estas dos fábricas de cerveza. Estos litigios corresponden a los siguientes períodos:
a) de diciembre de 1992 a agosto de 1996 (asunto [nombre del establecimiento de venta de bebidas] de Kayl);
b) de enero de 1996 a agosto de 1996 (asunto [nombre del establecimiento de venta de bebidas]);
c) de junio de 1996 a agosto de 1996 (asunto [nombre del establecimiento de venta de bebidas] de Differdange);
d) de noviembre de 1993 a abril de 1998 (asunto [nombre del establecimiento de venta de bebidas] de Diekirch).
(22) Bofferding confirma que se aplicó el artículo 8 del convenio en el marco del litigio [nombre del establecimiento de venta de bebidas](34), precisando que éste concluyó en octubre de 1996, mediante un acuerdo de intercambio de establecimientos entre las dos fábricas de cerveza.
(23) Mousel entregó también el acta de una reunión de la Federación de cerveceros luxemburgueses, celebrada el 29 de marzo de 1988(35), que se refiere al artículo 5 del convenio y describe, en el contexto de un litigio entre dos cerveceros, la intervención del director de la Federación para llegar a un compromiso.
(24) La correspondencia intercambiada entre las partes con ocasión de estos litigios contiene numerosos recordatorios de las obligaciones impuestas por el convenio y, en particular, de la sanción prevista por el artículo 7 en caso de incumplimiento del artículo 4 (garantía de las cláusulas de cerveza). Por ejemplo, en su carta de 30 de julio de 1996(36), Diekirch acusa a Bofferding haber hecho publicidad delante del [nombre del establecimiento de venta de bebidas] de Diekirch, un establecimiento vinculado a Diekirch. La carta prosigue "Su manera de actuar es manifiestamente contraria al convenio entre fábricas de cerveza. En aplicación del artículo 7 de dicho convenio, le invitamos a que nos haga llegar al recibo de la presente la indemnización prevista de 750 hectolitros × 4590 = 3442500 francos". El 5 de junio de 1996(37), Diekirch acusa a Bofferding de un "obvio incumplimiento [...] del convenio entre fábricas de cerveza" relativo a un café de Differdange y reclama el pago "de la indemnización prevista en el artículo 7 de dicho convenio". Por último, en su carta al director de la Federación de cerveceros luxemburgueses del 16 de abril de 1996(38) relativa al café "Am Chalet" de Wahlhausen, Bofferding hace hincapié "en la aplicación de las sanciones previstas en el acuerdo entre fábricas de cerveza" a Diekirch.
(25) También es importante indicar que, en una reunión de conciliación entre representantes de Bofferding y de Diekirch que se celebró el 19 de marzo de 1996, en presencia del director de la Federación de cerveceros luxemburgueses, éste declaró, según consta en el acta elaborada al término de esta reunión, que(39) "[...] aunque las disposiciones entre fábricas de cerveza no tienen valor jurídico, existe el espíritu que se puso en ellas y que prevalece. Se trata de evitar un enfrentamiento entre fábricas de cerveza y, sobre todo, la consiguiente sanción de los tribunales y la penetración masiva de las fábricas de cerveza extranjeras en nuestro mercado".
(26) Finalmente, conviene destacar que ninguna de las fábricas de cerveza signatarias presentó una denuncia formal contra el convenio(40) antes de que la Comisión enviase el pliego de cargos el 2 de octubre de 2000.
2. OBSERVACIONES DE LAS PARTES
(27) A raíz de la comunicación del texto del convenio por Interbrew(41), la Comisión envió solicitudes de información a las partes y a la Federación de cerveceros luxemburgueses. El 29 de septiembre de 2000, la Comisión adoptó un pliego de cargos contra las cuatro empresas destinatarias de la presente decisión. Todas las partes excepto Battin presentaron observaciones escritas en respuesta a los cargos de la Comisión. El 13 de marzo de 2001 se celebró una audiencia en la cual Bofferding y Wiltz presentaron observaciones orales. Las principales observaciones de las partes se resumen del siguiente modo.
2.1. AUSENCIA DE OBJETO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA
2.1.1. DISPOSICIONES RELATIVAS AL CUMPLIMIENTO RECÍPROCO DE LAS CLÁUSULAS DE CERVEZA POR LAS FÁBRICAS DE CERVEZA SIGNATARIAS DEL CONVENIO
(28) Bofferding y Wiltz destacan que el objetivo del convenio era "prevenir y resolver los conflictos" relativos al cumplimiento y a la protección recíproca de las cláusulas de cerveza (artículo 1 del convenio). Mantienen, en particular, que el Convenio tenía por objeto solucionar algunos problemas planteados por la jurisprudencia luxemburguesa en cuanto a la aplicación de estas cláusulas (véanse los considerandos 30 a 33).
(29) Bofferding y Wiltz admiten sin embargo que el Convenio se aplica también a algunas relaciones cervecero-establecimiento en las que no existe contrato de suministro o cláusula de cerveza, cuando la fábrica de cerveza se limita a financiar el equipamiento de un establecimiento o a adquirir un derecho de cabaretage, sin celebrar un contrato con el establecimiento o sin imponerle una cláusula de compra exclusiva(42). Bofferding señala que el convenio se modificó en este sentido a petición del director-jurídico de Diekirch. Se supone que éste temía que Bofferding invirtiera en un café con arrendamiento y obligase a celebrar el contrato de exclusividad con la fábrica de cerveza alemana Binding, con la cual tenía buenas relaciones. Bofferding añade que no tenía intención de actuar de esta forma y que esta disposición no se ha aplicado nunca.
(30) En cuanto a la aplicación del convenio a los contratos de suministro que incluyen una cláusula de cerveza según lo dispuesto en el artículo 2, conviene distinguir entre dos situaciones. La primera corresponde a contratos nulos en virtud de una corriente de la jurisprudencia luxemburguesa, inspirada a su vez por una jurisprudencia francesa. En efecto, en la época de la conclusión del convenio, los tribunales luxemburgueses anulaban las cláusulas de cerveza a causa de la indeterminación de las cantidades o precios, es decir cuando las cantidades que el cervecero debe suministrar o los precios que el establecimiento debe pagar ni se determinaban, ni eran determinables. Según Bofferding, a raíz de un cambio de orientación de la jurisprudencia francesa el 1 de diciembre de 1995(43), el argumento de la indeterminación de las cantidades o precios apenas se invocó en Luxemburgo y una resolución en primera instancia dictada en marzo de 1996(44) corroboró dicho cambio de orientación. Debido a esta jurisprudencia anterior, un establecimiento poco escrupuloso que había obtenido ventajas financieras de una primera fábrica de cerveza, a la cual estaba vinculado por una cláusula de cerveza, podía disimular la existencia de esta cláusula y firmar un segundo contrato con una fábrica de cerveza diferente, a menor coste. El establecimiento sabía que la primera fábrica de cerveza no podía hacerse reembolsar ya que su contrato era nulo. Según las partes, el convenio se aplicaba a toda cláusula de cerveza "[...] cualquiera que sea su validez jurídica, y/o su duración, y/o su oponibilidad [...]" (artículo 2 del convenio) solamente con objeto de evitar litigios resultantes de esta jurisprudencia. Por lo tanto, consideran que esta fórmula no añadía nada a las obligaciones de las partes.
(31) Bofferding añade que de todos modos en la primera situación los artículos 8 y 9 del convenio, relativos a la conciliación y al arbitraje, prevalecían sobre el artículo 2. En caso de litigio, estos artículos habrían garantizado la aplicación de las normas de Derecho, incluidas las relativas a la validez de las cláusulas de cerveza. Por último, Bofferding afirma que, cuando aplicaba el sistema de consulta previa previsto en el artículo 5, pedía ver una copia de toda cláusula de cerveza que fuera invocada por otra fábrica de cerveza y que sólo cumplía los contratos exclusivos vigentes y válidos (a reserva de la cuestión de la indeterminación de las cantidades y precios).
(32) La segunda situación se refiere a los contratos de suministro válidos con arreglo al Derecho civil luxemburgués. Por lo que se refiere a estos contratos, Bofferding explica que la jurisprudencia luxemburguesa planteaba -y sigue planteando- otros problemas. En primer lugar, una fábrica de cerveza que concluye una cláusula de cerveza con un establecimiento ya vinculado a otra fábrica de cerveza por una cláusula de cerveza válida -por ejemplo, porque el establecimiento disimula la existencia de esta cláusula- se expone a una acción por complicidad de terceros. En efecto, la fábrica de cerveza es cómplice del incumplimiento del primer contrato por el establecimiento y es responsable solidario con éste. Además, las fábricas de cerveza luxemburguesas carecen de remedios judiciales eficaces para garantizar el cumplimiento de sus cláusulas de cerveza. En particular, el Código civil luxemburgués sólo contempla el pago de daños y perjuicios para remediar el incumplimiento de estos contratos y no permite, en general, que el cervecero exija el cumplimiento del contrato mediante una solicitud de ejecución. El procedimiento sumario tampoco constituye un instrumento eficaz y una acción legal daría lugar a un procedimiento que puede durar al menos tres años.
(33) Para estos contratos de suministro válidos, Bofferding considera que, si existe una restricción de la competencia, es fruto solamente del compromiso de compra exclusiva por el establecimiento contenido en estos contratos, y no del convenio. Según Bofferding, no había ninguna protección tras la expiración de una cláusula de cerveza y el establecimiento siempre podía resolver su contrato y asumir las consecuencias. Añade que las normas de competencia no pueden tener por objeto ni por efecto el facilitar el incumplimiento de los contratos.
(34) Por otra parte, Bofferding considera que el convenio no podría constituir una infracción "debido a su objeto", dado que las restricciones de la competencia en función del objeto se limitan generalmente a los acuerdos sobre precios o a los repartos de territorio de carácter absoluto. Además, afirma que la Comisión no podía concluir que existe una restricción en función del objeto sin estudiar el contexto jurídico y económico del convenio, así como el comportamiento de las partes. Se basa, a este respecto, en las sentencias IAZ(45) y Volkswagen(46).
2.1.2. DISPOSICIONES QUE AFECTAN A LAS FÁBRICAS DE CERVEZA EXTRANJERAS (TERCERAS PARTES DEL CONVENIO)
(35) Por lo que se refiere a los artículos 11 y 12 del convenio que afectan a las cerveceras extranjeras, Bofferding observa que éstos se quedaron en papel mojado. Considera que el comentario del director de la Federación de cerveceros luxemburgueses(47) referente a las cerveceras extranjeras carece de importancia y es de su exclusiva responsabilidad.
(36) Wiltz se pregunta cómo las fábricas de cerveza signatarias podían reservarse la prioridad de captación de clientes por el procedimiento de consulta, dado que un contrato de cerveza se concluye entre una fábrica de cerveza y un establecimiento y que este último es libre para contratar con el mejor postor, ya sea una fábrica de cerveza luxemburguesa o extranjera.
(37) Wiltz afirma además que el artículo 11, que permite la denuncia del convenio respecto de una parte que se fusione o coopere con una cervecera extranjera, no tiene efecto sobre la competencia, dado que constituye una facultad y no una obligación. Al igual que Bofferding, considera que la observación del director de la Federación de cerveceros luxemburgueses carece de pertinencia.
2.2. AUSENCIA DE UNA RESTRICCIÓN SENSIBLE DE LA COMPETENCIA
(38) Bofferding considera que en cualquier caso la Comisión no ha demostrado el carácter sensible de las presuntas restricciones de la competencia y que no ha definido el mercado de referencia ni analizado la estructura del mercado y la posición de las partes en el mismo.
(39) Bofferding y Wiltz invocan también la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea(48) (en lo sucesivo, "la Comunicación de minimis") y, en particular, su punto 19, del que se desprende que la Comisión no aplicará el apartado 1 del artículo 81 del Tratado a los acuerdos entre pequeñas y medianas empresas (PYME). Además, Bofferding afirma que en el presente caso no se aplica la reserva prevista en el punto 20 de la Comunicación de minimis, que permite sin embargo a la Comisión intervenir con respecto a los acuerdos entre PYME cuando éstos obstaculizan de manera significativa la competencia en una parte sustancial del mercado del que se trate.
2.3. APLICACIÓN DEL CONVENIO
(40) Bofferding afirma que la aplicación del convenio se limitó a la norma de la consulta previa, así como a un único caso de conciliación y que las disposiciones que afectan a las cerveceras extranjeras no se aplicaron.
(41) Wiltz mantiene que no aplicó ninguna disposición del convenio y constata que el artículo 11 no se aplicó contra Diekirch y Mousel, a pesar de su cooperación con Interbrew.
2.4. AUSENCIA DE EFECTOS
(42) Bofferding considera que el convenio no produjo ningún efecto, tanto sobre la competencia entre las partes como sobre el comercio entre Estados miembros. Por lo que se refiere a los efectos reales, se basa, en particular, en la fluctuación de las cuotas de mercado de algunas fábricas de cerveza signatarias y en el aumento de las importaciones durante el período cubierto por el convenio, así como en el nivel relativamente elevado de las importaciones en comparación con otros Estados miembros. Wiltz observa, por una parte, que entre 1989 y 1998 las importaciones de cerveza en Luxemburgo aumentaron un 200 % y, por otra parte, que, a pesar del convenio, Interbrew se introdujo el mercado luxemburgués.
(43) Por lo que respecta a los posibles efectos sobre el comercio entre los Estados miembros, Bofferding considera que, para que un acuerdo cuya ejecución se limita al territorio de un único Estado miembro pueda afectar a dicho comercio, es necesario que tenga repercusiones sobre los precios o que consolide una compartimentación nacional. Afirma que la Comisión no puede limitarse a hacer referencia al objeto del convenio o a la cifra de ventas de las partes en el sector en cuestión. Por último, considera que la Comisión no ha demostrado la forma en que las restricciones convenidas entre las fábricas de cerveza con respecto a los establecimientos podían afectar al comercio entre Estados miembros.
3. VALORACIÓN JURÍDICA
3.1. INFRACCIÓN DEL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81 DEL TRATADO
(44) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado dispone que "serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas [...] que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en [...] repartirse los mercados [...].".
3.1.1. ACUERDO ENTRE EMPRESAS
(45) El convenio es un acuerdo según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado.
(46) Las cinco empresas signatarias del convenio mencionadas en el apartado 3 (de las cuales dos se han fusionado posteriormente) son empresas según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado.
3.1.2. RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA EN FUNCIÓN DEL OBJETO
(47) El convenio tiene por objeto, en primer lugar, limitar la competencia entre las fábricas de cerveza signatarias por el procedimiento de conservar sus clientelas respectivas en el sector hostelero de Luxemburgo. Así se desprende de los artículos 4 y 5 del convenio, así como de los artículos 6 y 7 que prevén sanciones en caso de violación de estas disposiciones (véanse los considerandos 48 a 66). Además el convenio tiene por objeto obstaculizar la penetración en el sector hostelero luxemburgués por parte de las fábricas de cerveza extranjeras. Este segundo objeto restrictivo de la competencia se desprende en particular de la segunda declaración anexa al convenio (véanse los considerandos 67 a 73).
3.1.2.1. Restricción de la competencia entre las fábricas de cerveza luxemburguesas
(48) El artículo 4 del convenio prohíbe estrictamente a cada fábrica de cerveza signataria y a sus depositarios suministrar cerveza a los establecimientos "garantizados" a las otras fábricas de cerveza luxemburguesas(49). La Comisión expondrá en primer lugar que esta prohibición se aplica a tres casos hipotéticos y que implica una restricción de la competencia en cada uno de estos casos:
1) cuando no existe contrato de suministro o cláusula de cerveza (véanse los considerandos 50 y 51);
2) cuando una cláusula de cerveza es nula o no oponible (véanse los considerandos 52 a 55);
3) cuando existe una cláusula de cerveza válida (véanse los considerandos 56 a 58).
La Comisión afirmará a continuación que las restricciones de la competencia en cuestión deben calificarse de restricciones en función del objeto a pesar del contexto jurídico en el que -según las partes- deben situarse (véanse los considerandos 59 a 63).
(49) El artículo 5 del convenio, relativo al procedimiento de consulta previa, debe leerse en combinación con el artículo 4 en la medida en que tiene por objeto garantizar la aplicación efectiva de este artículo (véase el considerandos 64).
1. No existe contrato de suministro o cláusula de cerveza
(50) La prohibición del artículo 4 se aplica en este caso cuando una fábrica de cerveza signataria financia el equipamiento de un establecimiento o adquiere un derecho de cabaretage, pero no celebra contrato con el establecimiento o no le impone cláusula de compra exclusiva(50). En esta situación, la restricción de la competencia es evidente: el convenio impide que un establecimiento al que abastece una fábrica de cerveza luxemburguesa, sin estar vinculado por una cláusula de compra exclusiva, sea abastecido por otras fábricas de cerveza luxemburguesas. Así pues, por una parte, la primera fábrica de cerveza mantiene su clientela y, por otra, se limita la libertad de acción del establecimiento y de otras fábricas de cerveza.
(51) La Comisión considera que el motivo alegado por Bofferding para la aplicación del convenio a este primer caso hipotético no es convincente(51). En primer lugar, es difícil comprender qué interés tiene Diekirch en extender la protección del convenio a los contratos financiados por su competidor, Bofferding, y celebrados con una fábrica de cerveza extranjera, Binding. Además, la modificación parece poco adecuada al objetivo invocado: en vez de referirse expresamente a las transacciones en las que interviene una fábrica de cerveza tercera, amplía la definición de una cláusula de cerveza con carácter general. Por último, y en cualquier caso, es evidente que las justificaciones alegadas por Bofferding referentes al impacto de la jurisprudencia no abarcan este primer caso hipotético.
2. Existe una cláusula de cerveza nula o no oponible
(52) La prohibición del artículo 4 se aplica también cuando una fábrica de cerveza signataria concluye una cláusula de compra exclusiva que no es válida u oponible en Derecho ["cualquiera que sea su validez jurídica, y/o su duración, y/o su oponibilidad"(52)]. En este caso, el convenio va más allá de las restricciones impuestas por la ley en la medida en que obliga a las partes a respetar cláusulas de cerveza que o bien no son válidas con arreglo a las normas del Derecho civil nacional o del Derecho de competencia, o bien no son oponibles, por ejemplo debido a un incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el cervecero con el establecimiento. Así pues, las partes restringen su libertad de acción y se conceden ventajas, en términos de mantenimiento de su clientela y de seguridad jurídica, que no obtendrían en condiciones normales de competencia.
(53) En primer lugar, es inexacto afirmar, como hace Bofferding(53), que el artículo 2 no añade nada a las obligaciones legales de las partes. Al contrario, si el convenio obliga a las partes a cumplir contratos de compra exclusiva inválidos en virtud de la jurisprudencia luxemburguesa de aquel momento, va claramente más allá de las obligaciones que se desprenden del Derecho civil según lo interpretan los tribunales nacionales. Por otra parte, Bofferding se contradice cuando afirma, por una parte, que el único objetivo del artículo 2 era resolver el problema de la anulación de los contratos planteado por la jurisprudencia y, por otra, que en caso de litigio las cláusulas relativas a la conciliación y al arbitraje prevalecían sobre este artículo y en consecuencia que las normas del derecho habrían sido aplicables, incluidas las referentes a la validez de los contratos(54).
(54) Además la corriente jurisprudencial que conducía a la anulación de los contratos a causa de la indeterminación de los precios o cantidades ya no existe en Luxemburgo desde marzo de 1996(55). Ahora bien, no por ello las partes pusieron fin al convenio en dicha fecha.
(55) Por lo demás, contrariamente a las observaciones de las partes(56), la expresión "cualquiera que sea su validez jurídica, y/o su duración, y/o su oponibilidad" no se refiere solamente a los contratos nulos debido a la indeterminación de los precios o de las cantidades que deben suministrarse. En efecto, esta expresión genérica extiende la garantía del artículo 4 a contratos que también serían nulos o no oponibles por otros motivos. Por ejemplo, el abogado de Bofferding invocó la aplicabilidad del convenio(57) en un litigio que se refería a la resolución anticipada de una cláusula de cerveza por el establecimiento(58) y no a su nulidad por indeterminación de los precios o cantidades. Así pues, se desmiente la afirmación de Bofferding según la cual sólo aplicaba el convenio a los contratos en vigor y válidos con arreglo a derecho (a reserva de la cuestión de la indeterminación de los precios o cantidades)(59). En cualquier caso, el hecho de que una de las partes de un acuerdo opte unilateralmente por limitar su aplicación a algunos casos hipotéticos no afecta a la interpretación de este acuerdo. Si las partes sólo hubieran querido contemplar el problema planteado por esta corriente jurisprudencial, habrían podido emplear una expresión mejor adaptada.
3. Existencia de una cláusula de cerveza válida
(56) El artículo 4 se aplica también a cláusulas de cerveza que son válidas y oponibles en derecho. Incluso en este caso, el convenio es más restrictivo que las normas del derecho civil nacional. En primer lugar, la prohibición impuesta a las fábricas de cerveza signatarias por el artículo 4 es más amplia que la obligación de no competir impuesta a algunos establecimientos. En efecto, resulta que las cláusulas de cerveza concluidas por algunas partes(60) se redactaron de conformidad con el Reglamento (CEE) n° 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del articulo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva(61), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1582/97(62), y, en particular, con el apartado 1 de su artículo 7. Por lo tanto, la obligación impuesta al establecimiento de no distribuir cervezas ofrecidas por terceros cerveceros se limita a las cervezas del mismo tipo que la suministrada por el cervecero contratante. El artículo 4 del Convenio es más restrictivo en la medida en que prohíbe "toda venta de cerveza en un establecimiento garantizado [...] a una u otra de las fábricas de cerveza signatarias", independientemente del tipo de cerveza. Por lo tanto, según su contrato, el establecimiento tenía libertad para comprar a cerveceros terceros los tipos de cerveza no especificados en este contrato, pero el Convenio impedía a las otras fábricas de cerveza luxemburguesas suministrar estos otros tipos de cerveza.
(57) En segundo lugar, el convenio prohíbe completamente todo suministro a un establecimiento garantizado a otra fábrica de cerveza signataria, mientras que la sanción prevista por el derecho civil para tales suministros se limita -según las partes- al pago de daños y perjuicios(63). Por distintas razones, ya se deba a una degradación de la calidad de las prestaciones de la primera cervecera contratante, o a una necesidad de nuevos equipamientos, productos o servicios que dicha cervecera no puede o no quiere ofrecerle, es posible que un establecimiento desee resolver su contrato para abastecerse de un cervecero competidor, asumiendo con este último las consecuencias económicas. Ahora bien, el convenio hace que esta posibilidad de arbitraje por parte de los establecimientos carezca de eficacia, dado que prohíbe a las fábricas de cerveza competidoras abastecer al establecimiento en cuestión. Por lo tanto, sirve para mantener unas relaciones ineficaces entre cerveceras y establecimientos.
(58) Por lo tanto, es inexacto afirmar, como hace Bofferding(64), que la restricción de competencia es solamente fruto del contrato de compra exclusiva o que se trata de emplear la normativa comunitaria de competencia para facilitar el incumplimiento de los contratos. Al contrario, se trata de impedir que empresas competidoras se impongan restricciones que van más allá de las normas de derecho civil. Según jurisprudencia reiterada, el hecho de que la competencia en un sector ya esté limitada por una legislación nacional -por ejemplo, por la regla referente a la complicidad de terceros que sanciona a un cervecero que abastece a un establecimiento infringiendo una cláusula de cerveza válida- no sirve para justificar un acuerdo que impone restricciones y sanciones suplementarias(65).
(59) El hecho de que el convenio contiene restricciones de la competencia en función del objeto se desprende, en primer lugar, del hecho, no impugnado por las partes, de que se aplica incluso cuando no existe ningún contrato de suministro o cláusula de cerveza y por lo tanto no puede ser objeto de litigio (véase el considerando 50).
(60) En segundo lugar, conviene recordar que el convenio de 8 de octubre de 1985 fue precedido por varios otros acuerdos entre los cerveceros luxemburgueses(66), por ejemplo, el convenio de 1 de septiembre de 1966 en el que intervenían todas las empresas afectadas por el presente asunto, así como los convenios de 13 de junio de 1975 y 28 de abril de 1983 entre Bofferding y Mousel. Estos convenios anteriores ya obligaban a las fábricas de cerveza signatarias a respetar totalmente a sus respectivas clientelas, sin remitirse a una cláusula de compra exclusiva y sin mencionar por otro lado ningún problema de inseguridad jurídica. La interpretación del convenio no puede hacer total abstracción de este contexto histórico cuya índole cuestiona la justificación de la incertidumbre jurídica alegada por las partes con el fin de justificar el convenio de 1985.
(61) En tercer lugar, la valoración del objeto de un acuerdo respecto al apartado 1 del artículo 81 del Tratado no depende de las intenciones subjetivas de las partes. Si el acuerdo puede limitar o falsear manifiestamente el juego de la competencia, constituye una restricción por su objeto, incluso suponiendo que las partes contemplaran otros objetivos legítimos(67).
(62) En cuarto lugar, la Comisión destaca que el problema de la incertidumbre jurídica mencionado por las partes no se limita a los contratos de suministro de cerveza en Luxemburgo. Según las normas del Derecho civil nacional aplicables, este tipo de problema afecta a distintos tipos de contratos en distintos sectores industriales y en distintos Estados miembros. Forma parte del conjunto de los riesgos comerciales con los que se enfrentan las empresas. Cada empresa debe hacer frente a estos riesgos de manera autónoma. Este problema no justifica un acuerdo cuyo beneficio se reserva a las empresas nacionales y, por lo tanto, no merece una excepción al apartado 1 del artículo 81 del Tratado, que constituye una disposición de orden público(68).
(63) Para concluir con respecto al artículo 4 del convenio, la Comisión considera que al desestimar todos los argumentos de las partes, tuvo en cuenta a petición de las partes el contexto jurídico, a pesar de que no está obligada a hacerlo cuando se trate "[...] de un acuerdo que suponga restricciones evidentes de la competencia como la fijación de precios, el reparto del mercado o el control de la demanda [...]"(69). La Comisión destaca, por otra parte, que el director de la Federación de cerveceros luxemburgueses, a quien el convenio otorga un cometido fundamental en caso de litigio, reconoció explícitamente la nulidad jurídica del convenio. En efecto, en una reunión de conciliación entre Bofferding y Diekirch, observó que "[...] aunque las disposiciones entre fábricas de cerveza no tienen valor jurídico, existe el espíritu que se puso en ellas y que prevalece"(70).
(64) El artículo 5 del convenio prevé un procedimiento de consulta entre las fábricas de cerveza signatarias antes de cualquier suministro a un establecimiento nuevo y refuerza así la restricción de la competencia del artículo 4 garantizando su aplicación efectiva. En efecto, no podrá servirse ningún pedido a un cliente nuevo antes de que el cervecero signatario haya comprobado que este cliente no está vinculado a uno de los otros cerveceros contratantes.
(65) Realmente, el único medio que tenían las partes para hacer respetar la prohibición del artículo 4 y, en caso necesario, para poner en marcha los procedimientos de conciliación y arbitraje previstos en los artículos 8 y 9, era informarse mutuamente sobre la existencia de una cláusula de cerveza antes de abastecer a un establecimiento nuevo. El cometido fundamental del artículo 5 como instrumento de aplicación del convenio se desprende claramente del acta de la reunión de la Federación de 29 de marzo de 1988 en la que el director destacó la importancia de cumplir este artículo en el contexto de un litigio que enfrenta a dos firmantes del convenio(71). Por otra parte, Bofferding no dudó en afirmar que "[...] en la mayor parte de los casos se aplicó la norma de la consulta previa"(72).
(66) La Comisión observa finalmente que las indemnizaciones y multas previstas en los artículos 6 y 7 del convenio(73) constituyen sanciones "privadas", encaminadas a reforzar las obligaciones impuestas en los artículos 4 y 5 del convenio. Una vez más, estas sanciones van más allá de los remedios previstos por el Derecho civil en caso de inobservancia de una cláusula de cerveza por parte de un establecimiento. En efecto, se añaden a los daños y perjuicios que debería abonar la parte demandada en una acción por complicidad de terceros. Aunque estas sanciones no se aplicaron, sí que fueron invocadas por las partes en varias ocasiones(74).
3.1.2.2. Restricción de la competencia entre fábricas de cerveza luxemburguesas y extranjeras
(67) El convenio tiene un segundo objeto restrictivo de la competencia: el de obstaculizar la penetración de las fábricas de cerveza extranjeras en el sector hostelero luxemburgués. Así pues, cuando un cervecero extranjero intenta captar un establecimiento vinculado a una de las partes, la segunda declaración anexa al convenio(75) prevé, en primer lugar, una consulta entre las partes con el fin de reservar la prioridad de la captación de clientes a uno de los "agremiados luxemburgueses" y, a continuación, si esta captación tiene éxito, un mecanismo compensatorio de intercambio de establecimientos entre las dos partes interesadas. Esta colusión entre las partes tiene por objeto evitar que los cerveceros extranjeros concluyan contratos exclusivos con los establecimientos luxemburgueses.
(68) Este objeto queda confirmado por las observaciones del director de la Federación de cerveceros luxemburgueses consignadas en el acta de la reunión de conciliación de 19 de marzo de 1996(76) "Se trata de evitar [...] la penetración masiva de las fábricas de cerveza extranjeras en nuestro mercado.". Aunque estas observaciones no vinculan a las partes, se pronunciaron en una reunión relativa a la aplicación del convenio. Por lo tanto, procede tenerlas en cuenta de cara a su interpretación.
(69) Este segundo objeto del convenio no puede disociarse del primero en la medida en que una restricción a la penetración en el sector hostelero luxemburgués por parte de los cerveceros extranjeros contribuye a preservar la estabilidad de las relaciones entre los signatarios del convenio. Como ya ha manifestado el Tribunal de Justicia, en un mercado permeable a las importaciones, los miembros de un acuerdo nacional sólo pueden garantizar su eficacia si se protegen contra la competencia extranjera(77). En este caso concreto, las disposiciones defensivas son de dos tipos. En primer lugar, el procedimiento de consulta y prioridad de captación sirve para contrarrestar las labores de captación de los cerveceros extranjeros. En segundo lugar, estas disposiciones se refuerzan mediante el artículo 11, así como con la primera declaración anexa, referente a la distribución de una cerveza extranjera por Battin(78), que disuaden a las partes de cooperar en modo alguno con fábricas de cerveza extranjeras y les permiten excluir a éstas de los beneficios del convenio.
(70) Este estrecho vínculo entre los dos objetos del convenio se manifiesta en particular en dos lugares del convenio. En primer lugar, el sistema de consulta y prioridad de captación se combina con un mecanismo de compensación entre las partes, con el fin de reequilibrar el número de establecimientos vinculados a cada una. En segundo lugar, la declaración relativa a la distribución de cervezas extranjeras por Battin tiene por objeto mantener "el equilibrio actual de la distribución", lo que indica que las partes consideraban que el sector en cuestión se beneficiaba de un determinado equilibrio que merecía protegerse.
(71) Por lo que se refiere a la observación de Wiltz relativa a la presunta ineficacia del sistema de prioridad de captación(79), la Comisión recuerda, en primer lugar, que la eficacia de un acuerdo no constituye una condición para la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81 del Tratado. En segundo lugar, observa que, independientemente de la libertad de los establecimientos, este procedimiento de consulta servía para informar a las partes de los proyectos de captación de los cerveceros extranjeros y les permitía reaccionar. En condiciones de competencia normales no se habrían beneficiado de esta ventaja.
(72) Otras disposiciones del convenio refuerzan este segundo objeto restrictivo. Así pues, el artículo 11, al prever la posibilidad de denunciar el convenio respecto de una fábrica de cerveza contratante que cooperase con una fábrica de cerveza extranjera, tiene por objeto disuadir toda cooperación que pudiera causar un aumento de las importaciones de productos competidores. A pesar de la observación de Wiltz(80), la Comisión considera que esta disposición, aunque no constituye una restricción en sí misma, puede ejercer una influencia disuasiva sobre la conducta de las partes. Así pues, toda parte que prevea cooperar con una fábrica de cerveza extranjera sabe que esto puede conducir a quedar excluido de las ventajas del convenio.
(73) Del mismo modo, la primera declaración anexa al convenio relativa a la distribución de una cerveza extranjera por Battin(81) reserva a las partes el derecho a denunciar el convenio respecto a esta fábrica de cerveza si su distribución de cerveza extranjera se modificara para "perturbar el equilibrio actual de la distribución". Esta declaración demuestra la intención de las partes de controlar la distribución de cervezas extranjeras en el sector hostelero luxemburgués.
3.1.3. RESTRICCIÓN SENSIBLE DE LA COMPETENCIA
(74) Bofferding observa que la Comisión no ha probado el carácter sensible de las restricciones de competencia(82). A este respecto, conviene recordar, en primer lugar, que las partes limitaron el alcance del convenio al sector hostelero luxemburgués. Esto indica que consideraban que su posición en este sector era suficientemente importante y que las condiciones imperantes en el mismo eran suficientemente diferentes de los otros sectores y países limítrofes para garantizar la eficacia del convenio.
(75) En segundo lugar, habida cuenta de su propia producción y su distribución de cervezas importadas, las partes controlan alrededor del 85 % de las ventas de cerveza en el sector en cuestión(83). Por otra parte, más de la mitad de los establecimientos de venta de bebidas de Luxemburgo están vinculados mediante una cláusula de cerveza(84). Por lo tanto, la Comisión concluye que el convenio podía restringir la competencia en este sector de manera sensible.
(76) En cuanto a la observación de Bofferding relativa a la definición del mercado de referencia(85), la Comisión recuerda que no es necesario tomar en consideración el contexto económico ni la estructura del mercado de referencia cuando se trate de un acuerdo que contiene restricciones evidentes de la competencia tales como el reparto del mercado(86).
3.1.4. AFECTACIÓN SENSIBLE DEL COMERCIO ENTRE ESTADOS MIEMBROS
(77) Según jurisprudencia reiterada, para que un acuerdo entre empresas pueda afectar al comercio entre Estados miembros debe, habida cuenta de un conjunto de elementos objetivos de derecho o hecho, existir un grado de probabilidad suficiente de que el acuerdo ejerza, directa o indirectamente, una influencia real o potencial sobre los flujos comerciales entre Estados miembros, en un sentido que podría perjudicar a la realización de los objetivos de un mercado único entre Estados(87).
(78) Ahora bien, el convenio puede ejercer tal influencia sobre los flujos comerciales entre Luxemburgo y los otros Estados miembros. Uno de los objetos del convenio es precisamente limitar la penetración de las fábricas de cerveza establecidas en los otros Estados miembros en el sector hostelero luxemburgués(88). A tal efecto, prevé un dispositivo defensivo que reserva la prioridad de captación a las fábricas de cerveza signatarias(89), así como una cláusula destinada a limitar la cooperación con las fábricas de cerveza extranjeras(90). El objeto es pues preservar el statu quo por lo que se refiere al comercio de cerveza desde los otros Estados miembros hacia el sector hostelero luxemburgués y compartimentar así el territorio nacional. A este respecto, es necesario recordar que todas las principales empresas luxemburguesas fabricantes de cerveza participaban en el convenio y que éstas controlan alrededor del 85 % de las ventas de cerveza en el sector hostelero en Luxemburgo(91).
(79) Por lo que se refiere a las observaciones de Bofferding y Wiltz relativas a la ausencia de efectos reales(92), la Comisión recuerda que el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no exige que se demuestre que un acuerdo haya producido el efecto de influir sensiblemente sobre los intercambios entre Estados miembros, sino que el acuerdo pueda producir tal efecto(93). Ahora bien, la Comisión no afirma que el convenio ha producido efectos reales sobre el comercio entre Estados miembros. Sin embargo, mantiene que, habida cuenta de las disposiciones del convenio y la posición de las partes en el sector hostelero luxemburgués, el convenio podía afectar sensiblemente a dicho comercio.
(80) En cuanto a las observaciones de Bofferding relativas a la ausencia de efectos potenciales sobre el comercio entre Estados miembros(94), la Comisión recuerda en primer lugar que el hecho de que un acuerdo sólo contemple la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para excluir que el comercio entre Estados miembros pueda verse afectado(95). En este caso concreto, considera que, habida cuenta de las disposiciones del convenio referentes a los cerveceros extranjeros, se demuestra claramente el efecto potencial de compartimentación del territorio nacional(96).
(81) Por lo que se refiere al efecto que las restricciones entre fábricas de cerveza signatarias en su relación con los establecimientos podían tener sobre el comercio entre Estados miembros, procede recordar, en primer lugar, que el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no exige en modo alguno que cualquier cláusula de un acuerdo, tomada aisladamente, pueda afectar al comercio entre Estados miembros: es necesario en cambio examinar los efectos del acuerdo en su conjunto(97). En segundo lugar, es imposible disociar las restricciones del convenio destinadas a mantener las clientelas de las partes de las encaminadas a obstaculizar la penetración de los cerveceros extranjeros. Como se ha expuesto anteriormente(98), estos dos tipos de restricciones son interdependientes. Por último, teniendo en cuenta que las restricciones entre cerveceros signatarios en su relación con los establecimientos tienen por objeto mantener la clientela de las partes, estas restricciones confieren a las partes una ventaja de la que están excluidas las cerveceras extranjeras. Esta discriminación en beneficio de los cerveceros nacionales puede también influir sobre el comercio hacia este sector desde los otros Estados miembros.
3.1.5. LA COMUNICACIÓN DE MINIMIS
(82) Contrariamente a las observaciones de las partes(99), la Comisión considera que éstas no pueden acogerse a la Comunicación de minimis por dos razones. En primer lugar, el Convenio no puede considerarse un acuerdo entre PYME, dado que Diekirch y Mousel no cumplen las condiciones de la Recomendación de la Comisión de 3 de abril de 1996, relativa a la definición de las pequeñas y medianas empresas(100). En efecto, para acogerse a esta definición, el 25 % o más de su capital no debe pertenecer a otra empresa que no responda a la definición de PYME. Ahora bien, el grupo Interbrew tiene una participación de al menos un [..] % en el capital de Diekirch desde enero de 1986, es decir, durante toda la duración del Convenio excepto los tres primeros meses, así como una participación de al menos un [..] % en el capital de Mousel desde septiembre de 1999. Cuando las PYME celebran un acuerdo restrictivo de la competencia con empresas más importantes, este acuerdo no puede acogerse a la excepción prevista en el punto 19 de la Comunicación de minimis.
(83) A continuación, por lo que se refiere a los umbrales de aplicabilidad previstos en el punto 9 de la Comunicación de minimis, es necesario recordar que, según el punto 11 de dicha Comunicación, no cabe excluir la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81 del Tratado por debajo de estos límites máximos cuando se trate de acuerdos horizontales que tienen por objeto el reparto de los mercados. En este caso, la Comisión se reserva su derecho a intervenir, en particular, si el acuerdo afecta al buen funcionamiento del mercado interior. Ahora bien, como ya se mencionó anteriormente, uno de los objetos del convenio es repartirse el territorio luxemburgués, lo que es contrario a los principios del mercado común.
(84) Por otra parte, y sin perjuicio de las observaciones del considerando 82, este derecho de intervención se reserva también para los acuerdos entre PYME que "obstaculicen de manera significativa la competencia en una parte sustancial del mercado de que se trate"(101). Ahora bien, las restricciones previstas en el convenio (reparto de la clientela y compartimentación del territorio nacional) son significativas por su propia naturaleza. Además, el sector afectado por el convenio, que incluye todo el territorio de Luxemburgo, constituye una parte sustancial del mercado de referencia, cualquiera que sea la delimitación geográfica de este mercado. Por lo tanto, la Comisión considera que tiene derecho a intervenir con relación al convenio.
(85) En resumen, el convenio tiene por objeto restringir la competencia en el sector hostelero de la cerveza en Luxemburgo y puede afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros. Por lo tanto, queda incluido en la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado.
3.2. DURACIÓN DE LA INFRACCIÓN
(86) El convenio se concluyó el 8 de octubre de 1985. Según su artículo 12, se concluyó por un período de tiempo indeterminado y no podía ser denunciado por las partes salvo con un preaviso de 12 meses(102). A raíz del envío del pliego de cargos correspondiente al presente asunto en octubre de 2000, todas las partes excepto Battin informaron a la Comisión que habían denunciado el convenio formalmente por correo a las otras partes. Por consiguiente, el convenio siguió formalmente en vigor hasta octubre de 2000. Sin embargo, Interbrew informó a la Comisión el 16 de febrero de 2000 que había dado instrucciones a sus filiales Mousel y Diekirch para que pusieran fin a la aplicación el convenio. Por lo tanto, en beneficio de todas las partes, la Comisión concluye que la infracción finalizó en dicha fecha. Así pues, duró más de 14 años.
3.3. DESTINATARIOS DE LA PRESENTE DECISIÓN
(87) Procede enviar la presente decisión a las empresas implicadas directamente en la infracción, es decir, las partes firmantes del convenio. Sin embargo, a raíz de la absorción de Diekirch por Mousel(103) y de la modificación de la razón social de esta última, la decisión se dirigirá a Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch en la medida en que se dirige a Diekirch y Mousel.
3.4. APLICACIÓN DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 15 DEL REGLAMENTO NO 17
(88) Con arreglo al apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17, la Comisión puede imponer multas, dentro de los límites establecidos en este artículo, cuando deliberadamente o por negligencia, las empresas cometan una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo del Tratado.
3.4.1. IMPOSICIÓN DE UNA MULTA
(89) Se considera que se ha cometido de forma deliberada una infracción de las normas de competencia comunitarias cuando los interesados son conscientes de que el acto en cuestión tiene por objeto o por efecto limitar la competencia. Poco importa que la empresa tuviera conciencia de infringir una disposición del Tratado(104). Ahora bien, por lo que se refiere a las disposiciones que afectan a las cerveceras extranjeras, la Comisión considera que las partes no podían ignorar su objeto restrictivo. Por lo demás, las partes no presentaron justificación alguna en cuanto a estas disposiciones. Por lo que respecta a las restricciones de competencia entre las fábricas de cerveza signatarias que son fruto del respeto recíproco de las cláusulas de cerveza, es posible que, desde la fecha en que se concluyó el convenio y hasta marzo de 1996, las partes estuvieran motivadas por la incertidumbre jurídica creada por la jurisprudencia luxemburguesa relativa a la indeterminación de los precios o cantidades(105). Sin embargo, esta motivación desapareció en marzo de 1996, fecha en que la jurisprudencia cambió de orientación.
(90) Por lo tanto, la Comisión concluye que las partes cometieron la infracción de forma deliberada, aunque la corriente jurisprudencial luxemburguesa pudo crear una duda sobre el carácter infractor de algunas cláusulas durante un determinado período.
3.4.2. IMPORTE DE LA MULTA
(91) Para determinar el importe de la multa, la Comisión debe tener en cuenta todos los elementos pertinentes y, en particular, la gravedad y la duración de la infracción.
3.4.2.1. Gravedad de la infracción
(92) Por lo que se refiere a la gravedad de la infracción, la Comisión tiene en cuenta su naturaleza, su repercusión concreta en el mercado cuando ésta es mensurable y el alcance del mercado geográfico de referencia. En el presente caso, la infracción tiene por objeto conservar las clientelas y por lo tanto las cuotas de mercado de las principales empresas fabricantes de cerveza establecidas en Luxemburgo, así como limitar la penetración de las fábricas de cerveza extranjeras en el sector hostelero luxemburgués. Por lo tanto, constituye una de las infracciones más graves del apartado 1 del artículo 81 del Tratado. No obstante, el alcance de la infracción se limita al sector hostelero y únicamente a los establecimientos vinculados a las partes mediante una cláusula de compra exclusiva(106). Por otra parte, los elementos de prueba que obran en poder de la Comisión no permiten concluir que se haya aplicado la restricción que afecta a los cerveceros extranjeros. Finalmente, el convenio se aplica sólo en Luxemburgo. Ahora bien, el territorio de este Estado miembro es relativamente pequeño y constituye el mercado menos importante de la Comunidad por lo que se refiere al volumen total de cerveza consumida.
(93) Por lo tanto, la Comisión califica la infracción de grave.
(94) Por otro lado, es necesario tener en cuenta la verdadera capacidad económica de las empresas para crear un daño importante a los otros operadores y concretamente a los consumidores, fijando al mismo tiempo el importe de la multa en un nivel que le garantice un carácter suficientemente disuasivo.
(95) Cuando existe una disparidad considerable en la dimensión de las empresas en cuestión, conviene ponderar el importe fijado con el fin de tener en cuenta el peso específico, desde el punto de vista de la competencia, de la conducta infractora de cada empresa. Ahora bien, las ventas respectivas de Wiltz y Battin en el sector hostelero luxemburgués son más de diez veces inferiores a las de Bofferding, que sólo representan a su vez un 60 % de las ventas de Brasserie de Luxembourg en este sector(107). Por lo tanto, procede dividir a las empresas en tres grupos en función de la importancia de sus ventas en el sector en cuestión y establecer el importe correspondiente a la gravedad de cada grupo del siguiente modo:
SITIO PARA UN CUADRO
(96) Por otra parte, la Comisión toma nota de que Brasserie de Luxembourg pertenece al grupo Interbrew, uno de los principales grupos cerveceros del mundo. Con objeto de garantizar que la multa tenga un carácter disuasorio suficiente y de tener en cuenta que las grandes empresas disponen de conocimientos e infraestructuras jurídico-económicas que les permiten apreciar mejor el carácter infractor de su conducta y las consecuencias que de éste se derivan desde el punto de vista de la competencia, la Comisión considera que procede aplicar un factor de incremento 3 al importe determinado en el considerando 95 correspondiente a esta empresa. Por lo tanto, el importe fijado en función de la gravedad para la Brasserie de Luxembourg es de 1500000 euros.
3.4.2.2. Duración de la infracción
(97) La infracción duró más de 14 años(108). Por lo tanto, fue de larga duración. La Comisión considera que esto justifica un aumento del importe inicial del 100 %.
(98)
SITIO PARA UN CUADRO
3.4.2.3. Circunstancias agravantes y atenuantes
(99) La Comisión considera que no concurre ninguna circunstancia agravante en el presente asunto.
(100) Por lo que se refiere a las circunstancias atenuantes, la corriente jurisprudencial luxemburguesa que cuestionaba la validez de algunas cláusulas de cerveza pudo crear una duda desde que se concluyó el convenio hasta marzo de 1996 (fecha en que la jurisprudencia cambió de orientación) sobre el carácter infractor de las restricciones relativas al respeto recíproco de las cláusulas de cerveza. Por lo tanto, conviene reducir la multa impuesta a cada empresa un 20 %.
(101)
SITIO PARA UN CUADRO
3.4.3. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN RELATIVA A LA NO IMPOSICIÓN DE MULTAS O A LA REDUCCIÓN DE SU IMPORTE
(102) Brasserie de Luxembourg (antes Mousel y Diekirch) y su sociedad matriz, Interbrew, hacen valer la aplicación de la Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de las multas o a la reducción de su importe y afirman que cumplen las condiciones para beneficiarse de una reducción de al menos un 75 % de la multa, que puede llegar hasta la no imposición total de multa, con arreglo a la sección B de dicha Comunicación.
(103) En primer lugar, Interbrew informó a la Comisión sobre la existencia del convenio antes de que ésta procediera a una verificación y de que dispusiera de otras informaciones al respecto(109).
(104) En segundo lugar, al hacer llegar el texto del convenio a la Comisión, Interbrew fue la primera empresa que proporcionó elementos determinantes para probar la existencia del acuerdo.
(105) En tercer lugar, Diekirch y Mousel pusieron fin a su participación en la actividad ilícita antes de que la Comisión tuviera conocimiento de la misma. En efecto, cuando informó a la Comisión de la existencia del convenio, Interbrew confirmó también que había adoptado las medidas necesarias para que sus filiales pusieran fin a la aplicación del mismo.
(106) En cuarto lugar, Interbrew proporcionó a la Comisión todas las pruebas relativas al Convenio de las que disponían sus filiales Mousel y Diekirch, yendo más allá de las informaciones exigidas en las solicitudes de información de la Comisión. Además, mantuvo una cooperación permanente y total durante la investigación y no cuestionó la materialidad de los hechos imputados a las empresas participantes en el pliego de cargos.
(107) Finalmente, no hay ninguna indicación de que Interbrew o sus filiales obligaran a otra empresa a participar en el acuerdo o que desempeñaran un papel de iniciación o un papel determinante en la actividad ilícita.
(108) Por lo tanto, la Comisión considera que Brasserie de Luxembourg cumple las condiciones de la sección B de la Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe y, por consiguiente, que no procede imponer una multa a esta empresa.
3.4.4. IMPORTE FINAL DE LAS MULTAS
(109)
SITIO PARA UN CUADRO
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
Brasserie de Diekirch, Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen, Brasserie Nationale-Bofferding, Brasserie de Wiltz y Brasserie Battin han infringido el apartado 1 del artículo 81 del Tratado al celebrar un acuerdo que tenía por objeto conservar sus respectivas clientelas en el sector hostelero luxemburgués y obstaculizar la penetración en este sector de las cerveceras extranjeras.
La infracción duró de octubre de 1985 a febrero de 2000.
Artículo 2
SITIO PARA UN CUADRO
Artículo 3
Las multas impuestas se abonarán en el plazo de tres meses a partir de la fecha de la notificación de la presente decisión, en la siguiente cuenta bancaria:
Cuenta n° 642-0029000-95
Commission européenne - Europese Commissie
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
IBAN Code: BE76 6420 0290 0095
SWIFT Code: BBVABEBB
Avenue des Arts/Kunstlaan 43
B 1040 Bruxelles/Brussel.
Pasado este plazo, se adeudarán automáticamente intereses al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus principales operaciones de refinanciación en el primer día del mes en el cual se adoptó la presente decisión, incrementado en 3,5 puntos porcentuales.
Artículo 4
Los destinatarios de la presente Decisión serán:
1) Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA, 2, rue de la Tour Jacob, L-1831 Luxembourg, Grand-Duché du Luxembourg,
2) SA Brasserie Nationale-Bofferding, 2, Boulevard J. F. Kennedy, L-4901 Bascharage, Grand-Duché de Luxembourg,
3) Brasserie de Wiltz, 14 Rue Joseph Simon, L-9550 Wiltz, Grand-Duché de Luxembourg,
4) Brasserie Battin, 22, Boulevard J. F. Kennedy, 4170 Esch/Alzette, Grand-Duché de Luxembourg.
La presente Decisión forma título ejecutorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del Tratado.
Hecho en Bruselas, el 5 de diciembre de 2001.