Decisión de la Comisión
de 11 de diciembre de 2001
relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del Tratado CE y al artículo 53 del Acuerdo EEE
(Asunto COMP/E-1/37.027 - Fosfato de zinc)
[notificada con el número C(2001) 4237]
(Los textos en lengua alemana, inglesa y francesa son los únicos auténticos)
(Texto pertinente a efectos del EEE)
(2003/437/CE)
LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,
Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1216/1999(2), y, en particular, sus artículos 3 y 15,
Vista la Decisión de la Comisión de 2 de agosto de 2000 de incoar un procedimiento en este caso,
Habiendo dado a las empresas implicadas la oportunidad de presentar sus observaciones sobre las objeciones suscitadas por la Comisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y del Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE(3),
Después de consultar al Comité consultivo sobre prácticas restrictivas y posiciones dominantes,
Visto el informe final del consejero auditor en este caso(4),
Considerando lo que sigue:
1. HECHOS
1.1. RESUMEN DE LA INFRACCIÓN
(1) La presente Decisión de imposición de multas por una infracción del artículo 81 del Tratado y del artículo 53 del Acuerdo EEE se dirige a las siguientes empresas:
- Britannia Alloys & Chemicals Limited ("Britannia"),
- Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG ("Heubach"),
- James M. Brown Limited ("James Brown"),
- Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA ("SNCZ"),
- Trident Alloys Limited ("Trident"),
- Waardals Kjemiske Fabrikker A/S ("Waardals").
(2) La infracción consiste en la participación de los productores de fosfato de cinc en un acuerdo continuado y/o en una práctica concertada contrarias al apartado 1 del artículo 81 del Tratado y al apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, que afectaron a toda la Comunidad y a Noruega, Austria, Suecia y Finlandia, y mediante los cuales:
- fijaron el precio del producto,
- acordaron y ejecutaron un mecanismo para incrementar los precios,
- asignaron mercados y cuotas de mercado,
- asignaron clientes específicos.
(3) Las empresas participaron en la infracción durante los períodos siguientes:
- Britannia: del 24 de marzo de 1994 al 15 de marzo de 1997,
- Heubach: del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998,
- James Brown: del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998,
- SNCZ: del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998,
- Trident: del 15 de marzo de 1997 al 13 de mayo de 1998,
- Waardals: del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998.
1.2. INDUSTRIA DEL FOSFATO DE CINC
1.2.1. PRODUCTO
(4) El actual procedimiento se refiere a los ortofosfatos de cinc. Aunque pueden tener fórmulas químicas ligeramente distintas (pueden ser "dihidratados" o "tetrahidratados"), los ortofosfatos de cinc forman un producto químico homogéneo que en lo sucesivo será genéricamente mencionado como "fosfato de cinc".
(5) El fosfato de cinc se obtiene a partir del óxido de cinc y del ácido fosfórico. Es un producto no tóxico y generalmente se presenta en forma de polvo blanco, pulverulento y micronizado.
(6) Se utiliza ampliamente como pigmento mineral anticorrosión en sistemas de revestimientos de protección. Los fabricantes de pinturas lo utilizan para producir pinturas industriales anticorrosivas para el uso, por ejemplo, en los sectores del automóvil, aeronáutico o naval.
1.2.2. PRODUCTORES
(7) El fosfato de cinc se ha fabricado tradicional y esencialmente en Europa. Como se convirtió en un producto de alto rendimiento para la exportación en los últimos años, cinco productores de Europa Occidental controlan prácticamente todo el mercado mundial. El resto es producido por dos empresas estadounidenses y por algunos pequeños productores, generalmente de países asiáticos.
1.2.2.1. Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG
(8) Dr. Heubach GmbH & Co. KG ("Heubach") tiene su sede en Langelsheim (Baja Sajonia), Alemania. Emplea a aproximadamente 1000 personas y se dedica a la fabricación y distribución de pigmentos orgánicos y minerales especializados, principalmente utilizados como ingredientes en la fabricación de tintas, plásticos y pinturas.
(9) Su volumen de negocios mundial fue de 71,02 millones de euros en el 2000.
(10) Heubach vende fosfato de cinc, incluidos tipos modificados. Comercializa un fosfato de cinc estándar con el nombre "ZP10" y los tipos modificados se comercializan como "Heucophos". La producción de fosfato de cinc empezó en 1981.
1.2.2.2. James M. Brown Limited
(11) James M. Brown Limited ("James Brown") es una pequeña empresa establecida en Stoke-on-Trent, Staffordshire, Reino Unido. Tiene aproximadamente 100 empleados.
(12) James Brown se dedica a la producción de pigmentos minerales, tales como pigmentos de cadmio, óxido de cinc, estearatos metálicos o fosfato de cinc. Aunque produjo durante muchos años óxido de cinc, el fosfato de cinc representa una parte menor de su producción. La empresa se incorporó a este mercado en 1990 después de la adquisición de una empresa llamada Diroval. El fosfato de cinc de James Brown se comercializa bajo la marca Diroval.
(13) El volumen de negocios mundial de James Brown fue de 7,38 millones de libras esterlinas (12,12 millones de euros) en el 2000.
(14) James Brown fabrica solamente fosfato de cinc estándar. El producto está disponible en grados estándar, micronizado o como sistema de agua.
1.2.2.3. Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA
(15) La Société Nouvelle des Couleurs Zinciques ("SNCZ") tiene su sede en Beauchamp (Val d'Oise), Francia. Actualmente emplea a 40 personas y se creó en 1984 a través de la compra de participaciones de la Société des Couleurs Zinciques ("SCZ"). La Société Chimique Prayon-Rupel SA ("Prayon"), un grupo químico belga, adquirió el 50 % y actualmente gestiona la empresa (el resto de las acciones está en manos privadas, de una familia).
(16) Prayon tiene unas 20 filiales y está especializada en ácidos fosfóricos, derivados de fosfato, fertilizantes y pigmentos. Con 10 filiales de fabricación y 10 de ventas, Prayon tenía un volumen de negocios consolidado de 11320 millones francos belgas (278,8 millones de euros) en 1998(5).
(17) La antigua SCZ producía óxido de cinc, pigmentos de pintura y polvo de cinc y gozaba de un reconocido dominio en este ámbito. Hoy SNCZ ha abandonado la producción de óxido de cinc y produce principalmente fosfato de cinc, y cromatos de cinc, estroncio y bario. Todos estos productos son pigmentos minerales y anticorrosivos utilizados en pintura y recubrimientos.
(18) SNCZ comparte sus oficinas en Beauchamp con una empresa hermana denominada Silar SA ("Silar") y que está controlada por la familia que posee una participación del 50 % en SNCZ. Las dos empresas comparten el mismo personal administrativo, aunque tengan departamentos de ventas y comercialización distintos. El principal trabajo de Silar es comercializar el óxido de cinc producido por Silox SA ("Silox"), una filial de Prayon establecida en sus instalaciones de Bélgica.
(19) SNCZ es hoy el segundo mayor productor de pigmentos anticorrosivos del mundo. Su volumen de negocios mundial fue de 17,08 millones de euros en el 2000.
(20) SNCZ produce tantos tipos estándar como modificados de fosfato de cinc; los primeros se comercializan con el nombre PZ20 (tetrahidratado) y PZ W2 (dihidratado) y los modificados bajo el de Novinox PZ02, Phosphinal PZ04 y Phosphinox PZ06.
1.2.2.4. Trident Alloys Limited (antes Britannia Alloys and Chemicals Ltd)
(21) Las actividades relacionadas con el cinc desarrolladas actualmente por Trident Alloys Limited ("Trident") se han localizado durante cien años en las instalaciones de Bloxwich, cerca de Walsall, en West Midlands, Reino Unido.
(22) Durante este tiempo las actividades a base de cinc han experimentado varios cambios de propiedad. Durante los años ochenta el departamento de cinc era propiedad del grupo australiano de metales y minero Río Tinto Zinc Corporation plc ("RTZ") y dentro de ésta era gestionado por ISC (Alloys) Ltd. En 1990 parte de RTZ (incluido el negocio de cinc) salió a la bolsa australiana y se disoció del grupo. En ese momento pasó a manos del grupo australiano Pasminco y se convirtió en Pasminco Europa (ISC Alloys) Ltd ("Pasminco Europe-ISC Alloys"). Cuando el grupo Pasminco se retiró de Europa a principios de los años noventa, su departamento de cinc fue vendido, en octubre de 1993, a MIM Holdings Ltd ("MIM"), otra empresa australiana, que lo asignó a su filial al cien por cien, Britannia Alloys and Ltd ("Britannia"). El negocio de cinc de Britannia fue puesto en venta por MIM en 1996. A principios de 1997 el equipo directivo de la división de cinc de Britannia puso en marcha una compra de participaciones financiada por Lloyds Development Capital, una filial de capital de riesgo del grupo Lloyds TSB. La compra de participaciones concluyó con éxito el 15 de marzo de 1997, mediante la adquisición de las instalaciones de Bloxwich y de las divisiones relacionadas por la empresa Trident Alloys Limited, que había salido a cotizar a bolsa poco tiempo antes(6).
(23) Britannia, que se encargó de los productos de cinc en las instalaciones de Bloxwich del 29 de octubre de 1993 hasta el 15 de marzo de 1997, aún existe como filial propiedad al cien por cien de MIM.
(24) Trident es una empresa independiente. Su equipo de gestión original incluía a seis directores, que poseían en conjunto el 45 % del capital social, y la mayoría del capital restante era del grupo Lloyds. Desde la compra de participaciones, varios directores abandonaron la empresa. El actual director-gerente ocupa su puesto desde febrero de 1999.
(25) Trident produce productos derivados de metal de cinc(7). Sus tres áreas de actividad son aleaciones para moldeado, productos de protección catódica con ánodo enterrado y pigmentos a base de cinc, colectivamente mencionados como "productos de cinc". Estos productos incluyen óxido de cinc, polvo de cinc y fosfato de cinc.
(26) Trident emplea actualmente a 170 personas. La empresa registró un volumen de negocios mundial consolidado de 48,75 millones de libras esterlinas (76,07 millones de euros) en el ejercicio 1999-2000(8).
(27) Trident suministra cuatro formulaciones de fosfato de cinc Delaphos: "D2", "D4" (mayor contenido de agua), D2 con bajo contenido de plomo y micronizado D2. Estos tipos se utilizan como pigmentos de pintura pero se adaptan a las necesidades específicas del cliente. Trident no produce tipos modificados de fosfato de cinc.
1.2.2.5. Waardals Kjemiske Fabrikker A/S
(28) Waardals Kjemiske Fabrikker A/S ("Waardals") está situada en Bergen, Noruega. Fue fundada en 1947 y emplea actualmente a unas 30 personas.
(29) Waardals producía originalmente pigmentos orgánicos utilizados en la industria de pinturas y tintas. Más tarde se pasó a las sustancias inorgánicas y produjo fundamentalmente cromato de cinc. Debido a los efectos negativos en el medio ambiente, la importancia de este producto ha disminuido progresivamente. En 1975 la empresa empezó a producir fosfato de cinc y tipos modificados de fosfato de cinc. También produce borato de cinc.
(30) El volumen de negocios mundial de la empresa fue de 57,52 millones coronas noruegas (7,09 millones de euros) en el 2000.
(31) Waardals produce tanto tipos estándar como modificados de fosfato de cinc. Los tipos estándar son llamados Zp-BS-M y ZP-M. Los modificados se comercializan bajo los nombres Wacor ZBP-M, Wacor ZBA y Wacor ZAP.
1.2.2.6. Otros productores de fosfato de cinc en el mundo
(32) Además de las empresas mencionadas, algunas pequeñas empresas venden cantidades menores de fosfato de cinc a nivel local(9). Se puede considerar que estas ventas son insignificantes al nivel del EEE.
(33) Las empresas estadounidense Mineral Pigments Limited y Wayne Pigment Limited también producen fosfato de cinc (incluidos los tipos modificados) pero están esencialmente confinadas a su mercado interior.
(34) Los productores asiáticos de fosfato de cinc incluyen a Hanil (Corea), Kikuchi (Japón), y algunos productores chinos. En conjunto suponen una cuota insignificante del mercado de fosfato de cinc del EEE.
1.2.3. ASOCIACIONES COMERCIALES
(35) Durante el período considerado en la presente Decisión los cinco principales productores europeos de fosfato de cinc intercambiaron información y se reunieron en el ámbito de las asociaciones comerciales. Estas asociaciones recogieron y compilaron los datos sobre ventas de cada empresa individual y les informaron, a cambio, sobre el tamaño del mercado. Las reuniones también abordaron varios temas de interés común, tales como la protección del medio ambiente, el transporte o las normas.
1.2.3.1. Asociación de productores de fosfatos de cinc ("ZIPHO")
(36) Fue creada oficiosamente en mayo de 1994, como "subgrupo estadístico" de la Asociación de productores de óxido de cinc ("ZOPA"), un grupo sectorial del Consejo Europeo de Industrias Químicas ("CEFIC")(10). Un representante del CEFIC era responsable de ZIPHO como gestor del sector.
(37) ZIPHO se creó original y fundamentalmente para recopilar y supervisar datos estadísticos del mercado del fosfato de cinc y lo hizo, con respecto al fosfato de cinc, hasta 1997, cuando los productores de fosfato de cinc decidieron ya no recurrir al CEFIC.
(38) Los productores de fosfato de cinc también se encontraron en el seno de ZIPHO para discutir temas de interés común. Durante el período considerado en la presente Decisión se organizaron tres reuniones técnicas de ZIPHO en las oficinas del CEFIC en Bruselas(11). Los miembros de ZIPHO discutieron las implicaciones para el fosfato de cinc de las iniciativas comunitarias para examinar los riesgos que las sustancias químicas existentes suponen para el ser humano y el medio ambiente.
1.2.3.2. Verband der Mineralfarbenindustrie e.V ("VdMI")
(39) La Verband der Mineralfarbenindustrie e.V ("VdMI") es la asociación de productores alemanes de pigmentos inorgánicos, tintas de impresión y aditivos de tintas de impresión, negro de carbono, llenadores de refuerzo blancos, sustancias químicas para esmaltes, vidrio y cerámica, pinturas para artistas e infantiles y colorantes alimentarios. Tiene su sede en Frankfurt, Alemania.
(40) Para muchos de estos productos VdMI compila estadísticas internas y se ocupó de las cifras de ventas de los productores de fosfato de cinc de 1997 a 1999.
(41) En 1998 VdMI convocó tres reuniones entre productores de fosfato de cinc. Las dos primeras tuvieron lugar el 31 de julio y el 6 de octubre de 1998 en las oficinas de VdMI y la tercera, en Barcelona, el 9 de noviembre de 1998. En esta ocasión los productores discutieron la creación de una nueva asociación comercial que se denominaría Fabricantes europeos de fosfato de cinc ("EMZP").
1.2.3.3. Asociación de fabricantes europeos de fosfato de cinc ("EMZP")
(42) La asociación fue creada el 31 de julio de 1998 por Heubach, SNCZ, Trident y James Brown. Según sus estatutos, los objetivos de EMZP son "promover el bienestar común de quienes se dedican a la fabricación fosfatos de cinc y de sus empleados y clientes; promover la producción y uso seguros de estos pigmentos y desarrollar cualquier otra actividad, legal y apropiada, que redunde en interés de sus miembros y del comercio"(12).
(43) EMZP fue organizada por VdMI, cuyo secretario también ocupó la secretaría de EMZP. Un representante de Heubach era el presidente de la asociación y un representante de Trident fue designado como vicepresidente.
1.2.4. MERCADO PERTINENTE
1.2.4.1. Mercado de producto pertinente
(44) En el pasado el pigmento anticorrosión más eficaz y común en la industria de pinturas era el cromato de cinc. El consumo de este producto ha disminuido mucho en las últimas dos décadas al ser tóxico y perjudicial para el medio ambiente. Como sustituto no tóxico y eficaz el fosfato de cinc ha registrado un éxito creciente en la industria y ha reemplazado progresivamente al cromato de cinc, que ya casi no se utiliza en los países occidentales, excepto para producir pinturas destinadas a la exportación a países de Extremo Oriente o América Latina.
(45) Varios productos minerales u orgánicos pueden sustituir parcialmente al fosfato de cinc a efectos anticorrosivos(13). Hoy el principal sustituto es el fosfato cálcico, cuyo grado de pintura es aproximadamente un 30 % más barato que el fosfato de cinc(14).
(46) Los tipos modificados (o "activados") de fosfato de cinc(15) pueden también ser sustituidos por fosfato estándar de cinc. Estos grados modificados son generalmente de un 30 % a un 60 % más caros que el fosfato de cinc normal(16) pero sus propiedades anticorrosivas son mejores y es necesario añadir un menor volumen a la pintura para obtener un rendimiento equivalente. Los tipos modificados de fosfato de cinc se producen en cantidades limitadas y no estuvieron sujetos a los comportamientos anticompetitivos a los que la presente Decisión hace referencia. Por lo tanto, salvo indicación contraria, las cifras y consideraciones subsiguientes harán referencia exclusivamente al fosfato de cinc estándar.
1.2.4.2. Mercado geográfico pertinente
(47) Según lo indicado anteriormente, cinco productores europeos controlan la casi totalidad de la producción mundial de fosfato de cinc. La mayoría del producto es fabricado en Europa. Se puede por lo tanto considerar que el mercado geográfico pertinente es mundial y que, en cualquier caso, abarca por lo menos a todo el EEE.
1.2.4.3. Suministro de fosfato de cinc
(48) Durante los cinco años 1994-1998 el tamaño del mercado EEE del fosfato de cinc estándar, en volumen, rondaba las 9400 toneladas métricas(17). El mercado mundial puede calcularse en 13000-14000 toneladas(18) y el estadounidense en 1600. Durante los mismos años el precio medio en el EEE fue de unos 1600 euros/tonelada; por lo tanto, el valor total del mercado europeo se aproximaría a unos 15-16 millones de euros. A precios de Europa Occidental, el valor del mercado mundial rondaría los 22 millones de euros.
(49) El mercado europeo del fosfato de cinc es maduro y no hubo ningún crecimiento significativo en los últimos años.
(50) El siguiente cuadro presenta el tamaño, en el año 2000, de cada uno de los cinco principales productores de fosfato de cinc, así como su importancia relativa en el mercado de fosfato de cinc del EEE durante el último año de su infracción respectiva(19). Las cifras proporcionadas se basan en las respuestas de las empresas a la petición de información de la Comisión(20).
SITIO PARA UN CUADRO
1.2.4.4. Demanda de fosfato de cinc
(51) Los clientes del fosfato de cinc son los principales fabricantes de pinturas. El mercado de pinturas, aunque altamente especializado y segmentado, está dominado por algunos grupos químicos multinacionales y ha experimentado recientemente un proceso importante de concentración y así diez grandes empresas controlaban aproximadamente el 80 % de la producción mundial de pinturas(21). A medio plazo está previsto que los diez principales productores europeos aumenten sustancialmente su cuota de mercado, desde el 50 % actual a casi el 80 %.
(52) En Europa Occidental hoy los productores principales de pinturas son Akzo Nobel, ICI, Dupont, BASF, SigmaKalon (perteneciente a TotalFinaElf), Becker, Tikkurila, Jotun y Teknos.
(53) Las ventas mundiales de pinturas en 1997 ascendieron a 25 millones de toneladas, con un valor de mercado de aproximadamente 50000 millones de euros. En Europa Occidental el mercado fue de unas 6,2 millones de toneladas, con un valor de 17700 millones(22).
1.3. PROCEDIMIENTO
(54) El 13 y 14 de mayo de 1998 la Comisión procedió a efectuar registros simultáneos y por sorpresa, de conformidad con el apartado 2 del artículo 14 del Reglamento n° 17, en los locales de Heubach, SNCZ y Trident.
(55) Del 13 al 15 de mayo, a petición de la Comisión y de conformidad con el apartado 3 del artículo 8 del Protocolo 23 del Acuerdo EEE, fue llevado a cabo por el Órgano de Vigilancia (OV) de la AELC en los locales de Waardals un registro simultáneo e imprevisto de conformidad con el apartado 2 del artículo 14 del capítulo II del Protocolo 4 del Acuerdo entre los Estados AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia.
(56) Durante los registros se encontraron documentos que indicaban que los productores de fosfato de cinc participaron en acuerdos que infringían el artículo 81 del Tratado CE y/o el artículo 53 del Acuerdo EEE.
(57) Waardals se puso en contacto con la Comisión el 17 de julio de 1998 y anunció su intención de cooperar completamente con la Comisión conforme a la Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas(23) (en adelante: "la Comunicación"). En una reunión celebrada el 2 de septiembre la empresa presentó a la Comisión un resumen oral del cártel, que la Comisión puso por escrito. Mediante carta de 30 de octubre la empresa proporcionó documentos adicionales. Por fax de 13 de noviembre la Comisión envió a Waardals su proyecto de acta de la reunión del 2 de septiembre. Mediante faxes de 23 de diciembre de 1998 y 27 de septiembre de 1999 Waardals envió sus comentarios sobre el proyecto de acta. El 3 de diciembre de 1999 la Comisión recibió de Waardals una declaración sobre el contenido del acta.
(58) El 5 de marzo de 1999 la Comisión envió peticiones de información, de conformidad con el artículo 11 del Reglamento n° 17, a Heubach, James Brown, SNCZ y Trident en las que se requería a las empresas para que facilitaran información y documentación adicionales.
(59) Tras recibir la petición de información Trident informó a la Comisión, mediante carta de 12 de abril de 1999, de su intención de cooperar completamente con la investigación. Esta carta fue seguida por una declaración del 23 de abril de 1999 que complementaba la respuesta de Trident a la petición de la Comisión.
(60) El 8 de octubre de 1999 la Comisión remitió peticiones adicionales de información a Heubach, James Brown, SNCZ, Trident y Waardals.
(61) El 2 de agosto del 2000 la Comisión inició un procedimiento en el presente caso y aprobó un pliego de cargos contra las empresas destinatarias de la presente Decisión. Todas las partes presentaron observaciones escritas en respuesta a las objeciones de la Comisión.
(62) A petición de algunos destinatarios del pliego de cargos, se procedió a una audiencia oral el 17 de enero del 2001.
(63) El 12 de octubre del 2001 se enviaron peticiones adicionales de información a Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ, Trident y Waardals, para recabar cifras adicionales sobre el volumen de negocios.
1.4. CÁRTEL
(64) La presente Decisión se basa en las pruebas documentales encontradas en algunos de los locales de los destinatarios durante los registros de la Comisión y del OV, en documentos proporcionados por las empresas en respuesta a las peticiones de información enviadas por la Comisión y en la declaración de Waardals y la declaración escrita presentada por Trident.
1.4.1. RESUMEN DE LAS INFRACCIONES CONSTATADAS POR LA COMISIÓN
(65) Entre el 24 de marzo de 1994 y el 13 de mayo de 1998 existió un cártel de cinco productores de fosfato de cinc, Britannia (Trident a partir del 15 de marzo de 1997), Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals. El objetivo del mismo era eliminar la competencia en el mercado EEE de fosfato de cinc. Esto debía conseguirse mediante un acuerdo de reparto del mercado (asignación de cuotas de mercado a cada productor y respeto de las mismas), la fijación de precios mínimos o "recomendados" y, hasta cierto punto, la asignación de clientes específicos.
(66) La asignación de cuotas de ventas era la piedra angular del cártel. Las cuotas de mercado respectivas se calcularon inicialmente en 1994 sobre la base de las cifras de los años 1991 a 1993. Cada miembro del cártel tenía que respetar la cuota de mercado asignada. Las cuotas de ventas se asignaron, en principio, a nivel europeo.
(67) Los miembros del cártel también acordaron precios "mínimos" o "recomendados" para el fosfato de cinc. En cada reunión se estableció un precio por tonelada en libras esterlinas para el mercado británico y en marcos alemanes para el alemán. El precio alemán se transformó en monedas locales para los otros países europeos. La principal empresa en un territorio determinado tenía el mayor peso para decidir el precio apropiado para ese país, por ejemplo Trident para el Reino Unido, Heubach para Alemania y SNCZ para Francia. Esta decisión se respetaba en general(24).
(68) Durante las reuniones, se intercambió información sobre clientes específicos. En algunas ocasiones esto supuso una asignación de clientes. En especial hubo discusiones regulares sobre el cliente finlandés Teknos Winter ("Teknos") que fue "asignado" sucesivamente a los miembros respectivos del cártel(25).
(69) Para asegurarse de que las cuotas de mercado asignadas fueran respetadas se creó un sistema de supervisión. Cada productor enviaba mensualmente sus datos sobre volúmenes de venta a CEFIC y luego a VdMI, que compilaban las cifras y las enviaban a los cinco productores concernidos. Al conocer el tamaño exacto del mercado los productores se reunían y se comunicaban entre sí sus volúmenes de ventas individuales, verificando mediante este intercambio de información su adherencia mutua a las cuotas de mercado acordadas.
(70) Desde marzo de 1994 hasta mayo de 1998 los miembros de cártel celebraron reuniones multilaterales regulares, de las cuales se han identificado dieciséis.
(71) Los representantes usuales de las empresas en las reuniones del cártel eran los siguientes(26):
- Heubach: Heubach: director gerente y ejecutivo de ventas,
- James Brown: director gerente,
- SNCZ: presidentes sucesivos y directores comerciales, (un director comercial pasó a ser director gerente en 1995-1996),
- Britannia Alloys/Trident: director general (1994-1997), que pasó a ser director gerente (1997-1998); director de ventas y comercialización (1993-1997), que pasó a ser director comercial (1997-1998); director de ventas de productos de cinc (1994-1997), que pasó a ser director de ventas de productos de cinc (1997-1998),
- Waardals: Waardals: director y director de ventas internacionales.
(72) El acuerdo sobre ventas y cuotas adoptó la forma de un "acuerdo entre caballeros" en el que los miembros no pusieron en práctica ninguna clase específica de mecanismo de ejecución. La aplicación de las cuotas de venta se logró a través de la presión que se ejercía sobre los miembros durante las reuniones del cártel. La asignación de clientes se utilizó como forma de compensación en caso de que una empresa no lograra su cuota asignada(27). Anualmente las cuotas de mercado reales de los cinco productores se ajustaron a su cuota asignada(28).
1.4.2. ANTECEDENTES Y CONTACTOS ANTERIORES A 1994 CON EL FIN DE LIMITAR LA COMPETENCIA
(73) Antes de 1994 el mercado del fosfato de cinc experimentaba precios bajos y fuertes rebajas así como una política agresiva con respecto a los clientes tradicionales de los distintos competidores.
(74) Waardals, por ejemplo, que disfrutaba de una cuota del 55 % del mercado británico y del 80 % del nórdico en los años ochenta, se enfrentó en 1990 con dos fenómenos simultáneos: una reducción en el consumo de fosfato de cinc en los países nórdicos, ya que muchas empresas escandinavas decidieron desarrollar sus instalaciones de producción en el Reino Unido, y una grave crisis económica en Finlandia tras el hundimiento de la Unión Soviética. Además, Pasminco Europa había empezado a entrar en el mercado noruego en 1990 con precios muy bajos. Waardals declara que en consecuencia se vio "forzada a proteger su mercado"(29).
(75) En este contexto los competidores comenzaron a ponerse en contacto entre sí para encontrar una "solución" y poner fin a las prácticas de bajada de precios.
(76) Según la declaración de Trident, ya existía una comunicación regular entre Pasminco Europe-ISC Alloys y sus competidores en el mercado de fosfato de cinc en el período 1989-1994. Un ejecutivo de ventas de Pasminco tenía una línea telefónica directa que no pasaba por la centralita telefónica y que utilizaba para ponerse en contacto con los competidores. Trident cree que estas conversaciones con competidores incluían la discusión sobre los niveles de mercado y de precios(30).
(77) Además se cree que un directivo de ventas de Pasminco Europe-ISC Alloys se reunió bilateralmente con competidores para estudiar casos concretos. Un ejecutivo de ventas de Trident, antiguo empleado de Pasminco y más tarde de Britannia, recuerda la participación en una reunión con un alto ejecutivo de Heubach(31) para quejarse por el comportamiento agresivo de otro competidor.
(78) Los documentos encontrados durante la investigación también indican la existencia de contactos incorrectos y anticompetitivos entre los productores europeos de fosfato de cinc en el período 1980-1994.
(79) Un "informe de visita" encontrado durante el registro en Waardals muestra que ya desde 1980 tuvieron lugar reuniones entre competidores, durante las cuales se intercambió información delicada. El informe, escrito por un ejecutivo de ventas de Waardals después de reunirse con el director gerente y el jefe de comercialización de Pasminco Europa-ISCC, dice(32): "Informe de visita ISC Alloys - visita 18.12.1980: - (...) Alloys nos pidió no ofrecer menos de 630 libras en el primer trimestre del 1981, que aumentaría a 650-660 en el segundo trimestre. Prometieron subir a ese nivel ellos mismos cuando expiraran los antiguos contratos. Si no subiéramos nuestros precios Alloys disminuiría drásticamente sus propios precios en todos los mercados, incluida Escandinavia. A cambio de nuestros precios más altos están dispuestos a hacer lo siguiente: 1. comprarnos 60 toneladas de ZP en 1981 2. comprarnos 100 toneladas de ZP en 1982".
(80) Otro informe, escrito a finales de 1991, informa sobre una reunión que tiene lugar en la Resins & Pigments Exhibition en noviembre de 1991 en Bruselas y revela contactos similares(33): "(...) Nuestros competidores en ZP: Alloys, SNCZ y Heubach tenían posturas propias y estaban de acuerdo en que el nivel de precios estaba a un nivel inaceptablemente bajo. Se echaron la culpa recíprocamente y a la mala coyuntura general. Tuve la impresión de que defienden sus cuotas de mercado por todos los medios y aguantarán todo el tiempo posible. Justo antes de la Exhibiton ZP había sido vendido en Alemania a 2 DM por kg, probablemente tanto por Heubach como por SNCZ. En comparación, nuestro precio de [...]* es por el momento [...]*. [Nombre del Presidente de SNCZ] expresó una profunda preocupación ¿quizá a causa de los problemas? Contesté que una reducción voluntaria de las cantidades producidas era, en mi opinión, la única manera de lograr la estabilidad del mercado y por lo tanto mejores precios. Pareció estar de acuerdo con este argumento y tomará la iniciativa de convocar una reunión con los otros productores. (...)".
1.4.3. REPARTO DEL MERCADO, FIJACIÓN DE PRECIOS Y ASIGNACIÓN DE CLIENTES DE 1994 A MAYO DE 1998
(81) Según los datos de la Comisión, el cártel del fosfato de cinc fue creado en marzo de 1994 y se celebraron reuniones regulares entre competidores durante por lo menos cuatro años. En mayo de 1998 los registros de la Comisión y del OV llevaron a los miembros del cártel a cancelar otra reunión prevista para julio de 1998 en Amsterdam.
1.4.3.1. Creación del cártel en 1994
(82) Antes de 1994 no existía ningún foro organizado en el que los fabricantes de fosfato de cinc se reunieran para discutir asuntos de interés común. Los fabricantes de polvo de cinc y óxido de cinc tenían asociaciones comerciales organizadas por el CEFIC pero no había ningún grupo equivalente para fabricantes de fosfato de cinc.
(83) Según Trident(34), no está muy claro cómo se produjo la primera reunión de los cinco productores o cuándo tuvo lugar. Parece ser que un representante de Pasminco sugirió a James Brown, SNCZ, Waardals y Heubach encontrarse para debatir sobre los beneficios de formar una asociación comercial. La primera reunión se celebró en torno a octubre de 1993 y asistieron representantes de Heubach, James Brown, Pasminco Europa, SNCZ y Waardals.
(84) Trident afirma que el propósito de la reunión inicial era discutir la forma de poner un poco de orden en el mercado con objeto de acabar con las guerras de precios reinantes. El representante de Pasminco sugirió que una forma era desarrollar un sistema por el que las empresas pudieran obtener información sobre su cuota de mercado individual. Sugirió utilizar un sistema como el organizado por el CEFIC para los productores de polvo de cinc, donde el CEFIC actuaba como "intermediario honesto". Cada productor facilitaba información sobre los volúmenes producidos y vendidos y el CEFIC recopilaba esta información y facilitaría a los productores una visión general del mercado total, a partir de la cual cada productor podría entonces calcular su propia cuota de mercado.
(85) Trident sigue diciendo que la opinión del representante de Pasminco, según lo expresado en las reuniones iniciales de finales de 1993 y principios de 1994, era que si los productores conocieran su propia cuota de mercado individual, a condición de que nadie perdiera una cuota significativa, los precios derivarían naturalmente hacia arriba puesto que ya no existiría la necesidad ofrecer agresivamente a los clientes precios bajos. Tener acceso a información exacta sobre la propia posición de mercado impediría a las empresas tomar medidas agresivas sobre la base de la creencia errónea de que habían perdido posición de mercado.
(86) Waardals impugna su participación en la reunión de octubre de 1993 y alega que fue contactada por el director gerente de Heubach a principios de 1994. El representante de Heubach invitó a Waardals a Londres para una reunión informal en la que se hablaría del fosfato de cinc. La invitación se hizo también en nombre de Britannia(35).
1.4.3.2. Funcionamiento del cártel: marzo 1994-mayo 1998
(87) Se ha establecido a partir de documentos y de las declaraciones de Waardals y Trident que la primera reunión multilateral entre los cinco productores se celebró a más tardar el 24 de marzo de 1994.
(88) Se celebraron reuniones regulares entre representantes de Britannia (Trident a partir del 15 de marzo de 1997), Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998. Esto ha sido confirmado por las cinco empresas afectadas en sus respuestas a las peticiones de información de la Comisión o en sus declaraciones. La Comisión tiene constancia de 16 reuniones multilaterales del cártel.
(89) Waardals afirma que la información intercambiada se limitaba a Europa, pues el "club" no estaba preocupado por el mercado de EE UU y del resto del mundo, donde tendría poca influencia debido a los contextos competitivos locales.
(90) En cuanto al contenido de estas reuniones, Trident declara que siguieron esencialmente el mismo formato. Duraban de una hora a una hora y media y en ellas se comparaba la cuota de mercado en Europa Occidental de cada participante(36) durante el último trimestre (o anualmente en la primera reunión del año) por referencia a las cuotas de mercado históricas; se debatía sobre los niveles de precios, en libras esterlinas para el mercado británico y en marcos alemanes para Alemania, y los precios alemanes se convertían en moneda local para otros países europeos; se discutían los suministros a Teknos; y se analizaba a los nuevos llegados al mercado, tales como nuevos importadores, nuevas empresas o nuevos productos competidores, como el fosfato dicálcico(37).
(91) Las cuotas de mercado de cada empresa se acordaron definitivamente y se asignaron en la reunión del 9 de agosto de 1994. En cada reunión subsiguiente cada participante reveló su cuota de mercado en Europa Occidental, que se comparó con la cifra acordada inicialmente. Las cuotas anuales en Europa Occidental de cada participante se discutían en la primera reunión anual (generalmente en enero o febrero)(38).
(92) Los niveles de precios también se discutieron en cada reunión y se estableció un precio por tonelada en libras esterlinas para el mercado británico y en en marcos alemanes para el alemán. En las reuniones iniciales se fijaron los precios en monedas locales para cada territorio. Más tarde el precio en marcos alemanes se convirtió en moneda local para los otros territorios europeos. Los precios de referencia eran aplicables a cantidades de 1 a 5 toneladas y representaron el precio "entregado al cliente" (es decir, incluidos los costes de transporte). En algunas reuniones las discusiones no condujeron a ningún cambio. Trident declara que sus listas de precios internas reflejaban el precio discutido en la última reunión(39).
(93) Según Trident, las discusiones variaron poco año tras año excepto en relación con los precios. Más tarde se acordó que los niveles de precios eran menos importantes siempre que las cuotas de mercado no variaran. Trident declara que esta opinión fue presentada por el representante de James Brown y no rebatida originalmente por otros participantes. Trident cree que este cambio de actitud sucedió durante 1997.
(94) Waardals declara(40) que con los años los "resultados" del cártel se reflejaron en una mejor coherencia de precios, excepto en los países nórdicos. Los precios en los países escandinavos estaban por debajo de los "recomendados". Los precios "recomendados" eran los precios, modelados según el mercado alemán, utilizados como precios "recomendados" estándar para los restantes países.
(95) La noción de precios "recomendados" se dirigía a prevenir el riesgo de trasiego importante de productos a través de las fronteras nacionales. Existía un acuerdo implícito de que los precios debían coincidir básicamente con los precios alemanes(41).
(96) Trident afirma que durante las reuniones se discutió frecuentemente el reparto del cliente finlandés Teknos y se acordó que los productores lo compartirían. Se acordó el precio que se ofrecería a este cliente y que nadie con excepción del productor concreto que recibiera, por turno, el pedido ofrecería un precio por debajo del acordado(42).
(97) Según la declaración de Trident, este acuerdo surgió porque históricamente Teknos era uno de los clientes principales de Waardals en Escandinavia y temían perder a este cliente, en especial en beneficio de Britannia. Por lo tanto, para evitar una guerra de precios sobre Teknos se acordó que Britannia, Heubach, SNCZ y Waardals se turnarían para suministrar a este cliente. En cada reunión se estudiaba quién sería el proveedor para el siguiente período.
(98) Waardals hace, por su parte un resumen ligeramente distinto del reparto de Teknos. Dice que no participó inicialmente en este asunto pero que sospechó que las tres otras empresas lo hacían y que fue sólo después de una reunión en 1995 "en la que Heubach, [Britannia] y SNCZ admitieron que habían compartido Teknos, cuando los suministros a Teknos se convirtieron en un tema sometido a discusiones regulares en reuniones a las que asistía Waardals"(43).
(99) Además Waardals afirma que participó sólo excepcionalmente en el acuerdo sobre Teknos y que "sólo una vez los tres decidieron unilateralmente que Waardals entregara un contenedor a Teknos para asegurarse de que Teknos no pudiera sospechar del acuerdo"(44).
(100) Esta declaración es en cualquier caso coherente con una de Trident en el sentido de que "las empresas eran conscientes de que Teknos podía llegar a sospechar de la colusión a este respecto si se practicara una rotación regular. Por lo tanto las empresas de los participantes en el cártel siguieron un sistema más flexible, por ejemplo en un determinado momento SNCZ era el proveedor designado de Teknos tres veces seguidas"(45).
(101) Durante el período 1994-1998 hubo dos tipos de reuniones del cártel las "reuniones informales plenarias" y las "reuniones ad hoc" de productores. Los miembros del cártel también se reunieron regularmente bajo otras coberturas legales, tales como "reuniones técnicas CEFIC". El reparto del mercado, la fijación de precios y los acuerdos de asignación de clientes generalmente se concluyeron durante las "reuniones informales plenarias".
1.4.3.3. Reuniones informales plenarias 1994-1998
Año 1994
(102) La base de los acuerdos de reparto de mercado, fijación de precios y asignación de clientes se sentó en 1994 entre los productores de fosfato de cinc. La primera reunión del cártel (mencionado a veces por los participantes como "el club") tuvo lugar el 24 de marzo de 1994 en Londres en el Holiday Inn Heathrow Airport Hotel. Asistieron representantes de Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals(46).
(103) Una de las razones para organizar la reunión era que empezaron a sentirse en toda Europa los bajos precios de los países nórdicos y del Reino Unido, debido a la creciente internacionalización de los precios y las políticas de compra.
(104) Durante la discusión se decidió fijar un "statu quo" sobre las cantidades de fosfato de cinc suministradas en Europa. Según Waardals el cártel se basaba en el principio de "sólo cantidades, no precios" pero también se decidió que los precios no debían ser demasiado diferentes de un país a otro, de modo que los productos no se desplazaran a través de las fronteras(47). Las notas manuscritas de reuniones posteriores prueban que los precios nacionales "recomendados" fueron ampliamente utilizados(48).
(105) Para supervisar el sistema se decidió enviar todas las cifras al CEFIC, que sumaría los datos de ventas y devolvería cifras totales. Las cuotas de referencia se acordarían sobre la base de las cifras de 1991-1993 relativas Alemania, Reino Unido, Escandinavia y Francia(49).
(106) Un informe del 21 de abril de 1994 escrito por un representante de Waardals sobre una visita de Waardals a los clientes [...]* del 11 al 13 de abril de 1994 también muestra contactos entre productores y hace referencia a una sospecha general de cooperación entre los productores de cinc para fijar los precios(50): "Como respuesta a la cuestión directa de porqué no podríamos ofrecer [...], entregado en [...]*, contesté que se debe al mayor coste del transporte desde [...]* comparado a [...]*. Esto fue aceptado [...]* subrayó que le gustaría tener a W. como principal proveedor de ZP a condición de que, por supuesto, fuéramos competitivos. Pienso que esto es debido a una sospecha general de los productores de cinc sobre la cooperación acordada con respecto a los precios [...] Finalmente puede mencionarse que [...]* a este propósito los proveedores entre sí mostrando datos de las ofertas de los competidores. Gracias a las conversaciones con Alloys/J. Brown sé que estas ofertas son correctas".
(107) La siguiente reunión tuvo lugar en Londres el 3 de mayo de 1994 en el Hotel Excelsior de Heathrow. Asistieron representantes de Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals.
(108) El acuerdo definitivo sobre el envío de las cifras de ventas al CEFIC se alcanzó a más tardar en esta reunión ya que el siguiente día, 4 de mayo de 1994, un representante de Britannia envió un fax al CEFIC que confirmaba la aceptación por los productores de las cifras del CEFIC, dando nombres y detalles de contacto de los cinco productores y pidiendo al CEFIC que enviara anualmente cuestionarios a cada uno de ellos relativos a los años 1991, 1992, 1993 y mensuales relativos a 1994(51).
(109) Mediante carta de 26 de mayo de 1994 dirigida a representantes de Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals, el CEFIC hizo referencia a la creación del grupo estadístico de fosfato de cinc en el marco de los grupos sectoriales CEFIC y pidió que se le facilitaron las "estadísticas históricas 1991, 1992, 1993" antes del 15 de junio de 1994(52). El 15 de junio el CEFIC envió un recordatorio a Waardals para pedirle la información de los años 1991-1993 y de enero a mayo de 1994(53).
(110) Los cinco productores enviaron sus cifras respectivas al CEFIC. Por ejemplo, Waardals lo hizo por fax del 15 de junio de 1994 y SNCZ mediante carta del 14 de junio(54).
(111) Una carta del 28 de julio de 1994 dirigida a representantes de Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals y titulada "Estadísticas - investigación histórica 1991-1993" confirma que el CEFIC presentó un análisis del tamaño total del mercado para esos años y lo había enviado a los cinco productores de fosfato de cinc a finales de junio de 1994(55).
(112) Las cuotas de mercado respectivas de cada uno de los miembros del cártel se asignaron en la reunión celebrada el 9 de agosto de 1994 en Londres en el Hotel Ramada de Heathrow. Asistieron representantes de Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals(56).
(113) Las notas tomadas por un representante de Britannia y otro de Waardals (ambas tomadas en papel del Hotel Ramada) muestran una tabla de la cuota de mercado de cada empresa para los años 1991, 1992, 1993 y 1994. Estas cuotas se sumaron para la siguiente asignación de cuotas de mercado: Heubach 24 %, Britannia 24 %, SNCZ [...]*, Waardals [...]* y James Brown 6 %. Las semejanzas entre ambos documentos son particularmente significativas:
Extracto del documento original n° 1: Notas manuscritas del representante de Britannia
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Extracto del documento original n° 2: Notas manuscritas del representante de Waardals
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(114) El representante de Britannia expresó la opinión en la reunión del 9 de agosto de 1994 de que si todas las empresas estuvieran satisfechas con sus cuotas de mercado existentes y si estas cuotas hubieran sido coherentes durante varios años, entonces, mientras no se alteraran sustancialmente no habría necesidad de la agresiva bajada de precios de años anteriores(57).
(115) Según Trident esta opinión fue aceptada por todos los participantes. El resultado fue que cada una de las cinco empresas acordó utilizar sus niveles europeos históricos de cuota de mercado como referencia para su posición futura de mercado(58).
(116) Se celebró otra reunión el 25 de noviembre de 1994 en Londres en el Novotel de Heathrow. Asistieron representantes de Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals(59).
Año 1995
(117) A principios de 1995 se celebró una reunión trilateral, el 9 de enero, en el Forte Crest Hotel del aeropuerto de Manchester (Reino Unido). Asistieron representantes de James Brown, Britannia y Waardals. James Brown había organizado la reunión para intentar mejorar las relaciones entre Britannia y Waardals.
(118) James Brown intentó lograr un acuerdo por el que Waardals acordaría parar de dirigirse a clientes en el Reino Unido con precios bajos, en especial International Paint, y Britannia Alloys restringiría sus actividades en Escandinavia, particularmente por lo que se refiere a un cliente noruego, Jotun. Según Trident, no se alcanzó tal acuerdo.
(119) Waardals confirma la reunión y su contenido, así como el que no se llegó al acuerdo que se buscaba. Waardals añade como consecuencia que, "perdió Jotun, su mayor cliente, en beneficio de Britannia Alloys"(60).
(120) La primera reunión del cártel "en pleno" en 1995 tuvo lugar en Londres en el Novotel Heathrow, el 27 de marzo. Waardals fue responsable de la organización(61) y participaron representantes de Britannia, Heubach y Waardals. Según Waardals, también sendos representantes de James Brown y SNCZ asistieron a todas las reuniones(62). James Brown declara que su representante no estuvo presente en esta reunión(63). SNCZ no ha indicado que su representante asistiera. Sin embargo se encontró un orden del día de la reunión en los locales de SNCZ durante el registro de la Comisión(64). El documento tiene muchos garabatos que indican la presencia de la persona que los hizo en la reunión donde se discutió el documento. Puede por lo tanto concluirse que también SNCZ estuvo presente en esta reunión.
(121) El orden del día de la reunión fue el siguiente: "ORDEN DEL DÍA - REUNIÓN 27.03.95 - (1) 1994: Ventas y cuotas de mercado totales en Europa Occidental; (2) 1994: Ventas, competencia, evolución de los precios en Alemania, Francia, Benelux, Reino Unido, países nórdicos, EE UU, resto del mundo; (3) Evolución en prime trimestre del 95 y perspectivas para el resto del 95; (4) Nueva producción de fosfato en Australia por Larvik - ¿capacidad?; (5) Preguntas y respuestas; (6) Resumen; (7) Fecha de la siguiente reunión".
(122) Una nota de 30 de marzo de 1995(65) encontrada en Waardals y dirigida a la dirección de la empresa resume la reunión y revela que Waardals reclamó un aumento de su cuota de mercado asignada. La nota dice: "En nuestra última reunión, el 27.03.95, no estaban dispuestos a discutir una mayor cuota de mercado para nuestra empresa"(66). En esta cita se hace obviamente referencia a los otros miembros del cártel. Waardals al parecer había planeado hacer la siguiente petición: "(1) [...]*; (2) [...]*; (3) [...]*; (4) miembro de pleno derecho con asignación de clientes; (5) nuestra contribución: actividad reducida tonelada por tonelada"(67). Estas palabras hacen referencia obviamente a la posibilidad de vender [...]*, para obtener [...]* cuota de mercado en Finlandia y cuota en [...]* del mercado total, y a hacerse miembro de pleno derecho del cártel con clientes asignados.
(123) Sin embargo la petición de aumento de la cuota de mercado no fue aceptada por los otros participantes y el resto de las propuestas no fue comunicado durante la reunión(68).
(124) La reunión y la actitud negativa de las otras empresas dieron a Waardals razones adicionales para creer que las otras la engañaban. Waardals dice que durante la reunión del 27 de marzo de 1995 se admitió explícitamente que Heubach, Britannia y SNCZ habían compartido el cliente finlandés Teknos y que cada proveedor entregaba a su vez cantidades que correspondían a un trimestre del año(69). La nota del representante de Waardals de 30 de marzo de 1995 afirma: "(3) Nuestra cuota de mercado, [...]*, es demasiado baja. Alloys, Heubach y SNCZ tienen [...]* cada uno. El 6 % restante es para James Brown. (4) Nuestros competidores, que son todos los fabricantes de ZnO, tienen una cooperación interna en el 'club'. Han compartido clientes/mercados entre ellos a nuestra costa y admitido que esta cooperación ha tenido lugar, entre otros lugares, en Finlandia y esta es también la razón por la que los tres tienen [...]*"(70).
(125) La nota del 30 de marzo de 1995 también evaluaba las ventajas (por ejemplo, "han obtenido precios más altos en el primer trimestre 95") y desventajas (por ejemplo, "Ilegal. Puede tener consecuencias grandes y negativas para nosotros si nos descubren.")(71) de ser miembro del cártel. El resentimiento con respecto a los otros productores llevó a la retirada temporal de Waardals del cártel en abril de 1995, cuando anunció al CEFIC que ya no comunicaría sus cifras de ventas(72).
(126) El CEFIC informó el 3 de mayo de 1995 a los otros productores de fosfato de cinc de la decisión de Waardals de no facilitar cifras de ventas(73). SNCZ envió un fax(74) al CEFIC el 2 de junio de 1995 afirmando que informaría al CEFIC de su posición sobre el envío de estadísticas el 13 de junio de 1995, es decir, un día después de la fecha en la que se debía celebrar la siguiente reunión del cártel. Las pruebas muestran que continuó enviando información al CEFIC(75).
(127) Según Trident se celebró otra reunión del cártel en Londres el 12 de junio de 1995 en un hotel del aeropuerto de Heathrow, en la que participaron dos de sus representantes(76).
(128) La Comisión tiene pruebas de que los representantes de Waardals estuvieron en Londres, en el Hotel Novotel de Heathrow el 11-12 de junio de 1995(77). Según las notas tomadas por un empleado de Waardals en su diario, un representante de Heubach estaba también presente.
(129) Waardals confirma en su respuesta al pliego de cargos que realmente participó en una reunión con un representante de Heubach en Londres en dicha fecha, pero añade que "no asistió a ninguna reunión del club ese día"(78).
(130) Los documentos muestran que Waardals envió finalmente las cifras de mercado al CEFIC para 1995. Waardals y los otros productores enviaron al CEFIC cifras compiladas durante el período de enero a junio de 1995(79). De julio de 1995 en adelante los volúmenes de ventas se facilitaron de nuevo mensualmente. Así pues, la retirada de Waardals del cártel, en caso de que hubiera ocurrido, lo fue solamente durante un período de tiempo muy limitado. Esto es admitido por Waardals en su respuesta al pliego de cargos.
(131) Waardals afirma además que sin embargo "después de salir del club en abril de 1995, Waardals obtuvo un pedido de Teknos, por sí misma y fuera del acuerdo de distribución gestionado por los otros, y entregó un contenedor a Teknos en la semana 16"(80).
(132) La siguiente reunión del cártel se celebró en Londres el 15 de septiembre de 1995 en el Novotel de Heathrow. Asistieron representantes de Waardals, Britannia, Heubach, James Brown y SNCZ(81).
Año 1996
(133) En 1996 se celebraron reuniones el 22 de enero(82), en París, en el Hotel Mercure y el 21 de mayo(83) y el 10 de septiembre(84), en Londres, en el Novotel de Heathrow. A todas asistieron representantes de Britannia, Heubach, SNCZ y Waardals. James Brown estuvo representada en las reuniones del 22 de enero y 10 de septiembre de 1996(85). Las discusiones en estas reuniones siguieron el formato normal, incluyendo, entre otras cosas, la revelación y comparación de las ventas individuales de cada participante y la puesta en marcha de los "precios recomendados"(86).
(134) Las notas manuscritas(87) encontradas en el registro en una carpeta denominada "Cefic 21.5.96" muestran un cálculo del fosfato de cinc vendido por Waardals en 1995 y concluyen con la cantidad total de fosfato de cinc vendida en Europa [...]*. Luego se establece la cifra total de fosfato de cinc vendida por todos los productores en Europa durante ese año [...]*, (que coincide con las estadísticas del CEFIC para 1995) y se desglosa de nuevo en los volúmenes vendidos por cada uno de los cinco productores, junto con su respectiva cuota de mercado. Las cifras declaradas antes de "SNCZ" y "(Alloys)" (Britannia) corresponden exactamente a las que estas empresas enviaron al CEFIC referentes a 1995(88). Las notas también contienen precios mínimos para distintos países europeos. Una fecha "21.5" (es decir, la fecha de la reunión) está escrita en la parte inferior de la página.
Extracto del documento original n° 3(89): Notas manuscritas del representante de Waardals
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(135) En 1996 el CEFIC informó a las empresas que ZIPHO, bajo el cual se hizo la compilación de las estadísticas, debía ser constituido formalmente. Las empresas estaban poco dispuestas a incurrir en los gastos adicionales resultantes(90), lo que las llevó a buscar otras posibilidades de compilar las estadísticas.
Año 1997
(136) La siguiente reunión del cártel se había previsto inicialmente para el 22 de enero de 1997 ya que el 5 de diciembre de 1996 Waardals reservó una sala de reunión para 8 personas en el Novotel de Heathrow. Sin embargo hubo que posponer la reunión y la reserva fue cancelada por Waardals el 9 de enero de 1997(91).
(137) La reunión finalmente se celebró el 4 de febrero de 1997 en el Holiday Inn Crowne Plaza de Heathrow(92). La sala de reunión fue reservada por Britannia. Asistieron representantes de Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals(93).
(138) Las notas manuscritas en papel de Holiday Inn(94) revelan que se discutieron las ventas europeas de fosfato de cinc en 1996 y se calcularon las cuotas de mercado respectivas de las empresas. En su declaración durante la investigación, un representante de Waardals indicó que este documento se redactó probablemente en Londres en enero de 1997, durante una reunión con los cinco productores de fosfato de cinc. Las cifras declaradas después de "SNCZ" y "Ba" (por Britannia) coinciden con las cifras que estas empresas enviaron al CEFIC referentes a 1996(95).
Extracto del documento original n° 4(96): Notas manuscritas del representante de Waardals
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(139) SNCZ parecía haber malvendido y se le asignó Teknos durante 6 meses. El precio de SNCZ a Teknos debería ser de [...]* y el de Waardals de [...]*.
(140) Se sugirieron precios mínimos para diversos países europeos. En Alemania se sugirió aplicar inmediatamente 3,30 marcos alemanes/kilogramo (3,40 por debajo de 5 toneladas). En el Reino Unido, el precio sugerido era 1,20 libras esterlinas (1,24 menos de 5 toneladas). En Francia era 10,80 francos franceses (11,10 menos de 5 toneladas). En Bélgica el precio que debía cobrarse inmediatamente era de 62 francos belgas y de 65 francos belgas del segundo trimestre en adelante. Del mismo modo, el precio inmediato de los Países Bajos debía aumentar de 3,35 florínes neerlandes (3,65 para menos de 5 toneladas) a 3,50 (3,80 menos de 5 toneladas) durante el segundo trimestre. Mientras que Dinamarca debía seguir el precio alemán, el precio sugerido era de 10 marcos finlandeses en Finlandia y 3000 liras italianas en Italia. No se sugirió al parecer ningún precio para Noruega.
(141) Dichos precios corresponden exactamente a las instrucciones internas sobre precios de Britannia para febrero de 1997(97) para ventas de fosfato de cinc para "1000-4999 kilos" y "más de 5000 kilos". También se indica en estas instrucciones que los precios son "niveles de precios mínimos" y que "no deberían reducirse sin discusiones previas con [nombre del empleado]", es decir, el nombre de la persona que asistió a las reuniones del cártel en nombre de Britannia.
(142) Además de los asuntos relacionados con el fosfato de cinc, también se discutieron otros temas tales como los precios del fosfato cálcico o del óxido de cinc, según lo indicado en las notas manuscritas(98).
(143) Otra nota manuscrita sin fecha(99) del representante de Waardals referente a cálculos de cuota de mercado también se encontró durante el registro. Según todos los indicios fue escrita justo antes o durante esta reunión. Compara la cuota de mercado real y asignada a Waardals en 1996. La tabla recoge primero las ventas totales de fosfato de cinc durante cada mes civil, así como las ventas de Waardals y muestran que Waardals vendió 25 toneladas por encima de su cuota de mercado de [...]*, según lo asignado en la reunión del 9 de agosto de 1994.
Extracto del documento original n° 5(100): Notas manuscritas del representante de Waardals
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(144) Tras el envío inicial de "cifras históricas" al CEFIC en junio de 1994, los productores de fosfato de cinc enviaron regularmente datos al CEFIC sobre sus volúmenes de ventas de fosfato de cinc por lo menos hasta enero de 1997. Los plazos establecidos por el CEFIC para que los productores enviaran sus datos mensuales eran muy cortos. A cambio, los productores de fosfato de cinc recibieron los datos compilados del CEFIC muy rápidamente, en la mayoría de los casos sobre el 20 del siguiente mes. Así pues en todo momento los productores estuvieron bien informados de los volúmenes vendidos en el mercado.
(145) Los desacuerdos con el CEFIC en 1996 referentes al coste adicional por su servicio resultaron, el 14 de febrero de 1997, en que un representante de Heubach enviara un fax a Britannia, James Brown, SNCZ y Waardals informando de que Heubach había decidido dejar de transmitir datos al CEFIC y pidiendo a los otros productores que hicieran lo mismo(101). Al mismo tiempo Heubach pidió las opiniones de los otros productores sobre la asignación de la tarea estadística a VdMI. Un representante de Heubach y otro de VdMI discutirían en breve los detalles(102).
(146) Heubach envió el 6 de marzo de 1997 un fax al CEFIC informándole que no deseaba continuar ninguna actividad en el marco de ZIPHO ni estadística ni sectorial de grupo y que por lo tanto no presentaría ningún otro dato estadístico a partir de ese día. Se envió una copia de este fax a Waardals, Britannia, SNCZ y James Brown(103).
(147) Trident informó al CEFIC, por fax de 25 de marzo de 1997, que no deseaba continuar ninguna actividad en ZIPHO(104).
(148) El 29 de marzo de 1997 Heubach envió un fax a Waardals informándole de la dirección y el nombre de un empleado de VdMI, la organización a la cual se debían desde entonces enviar los datos comerciales. Los datos referentes al primer trimestre de 1997 debían enviarse allí a primeros de abril(105).
(149) La tarea cubierta previamente por el CEFIC fue asumida por VdMI en abril 1997. Ya el 1 de abril VdMI pidió por fax que los productores enviaran sus cifras correspondientes al primer trimestre de 1997 antes del 14 de abril(106).
(150) El 14 de abril de 1997 un representante de VdMI envió un fax a Trident (con copia a los demás productores de fosfato de cinc) que presentaba la asociación y explicaba sus tareas(107).
(151) La siguiente reunión del cártel tuvo lugar el 22 de abril de 1997 en París en el Novotel del aeropuerto de Roissy-Charles de Gaulle. La sala de reunión se reservó bajo el nombre "Silar", la empresa hermana de SNCZ. Silar también reservó habitaciones para dos representantes de Waardals en el hotel Ibis del aeropuerto(108). Participaron representantes de Heubach, James Brown, SNCZ, Trident y Waardals(109).
(152) Las notas y documentos de viaje muestran que los dos representantes de Waardals estuvieron en el hotel Ibis de París el 21-22 de abril de 1997 y se encontraron con representantes de Trident y Heubach(110).
(153) Las notas manuscritas(111) tomadas por un representante de Waardals encontradas en la investigación muestran que durante esa reunión se intercambió información sensible sobre ventas. Las cifras y cuotas de mercado se refieren a ventas en el primer trimestre de 1997.
Extracto del documento original n° 6: Notas manuscritas del representante de Waardals
PIC FILE= "L_2003153ES.001601.TIF
(154) En su declaración relativa a estas notas hecha durante el curso del registro del 13 de mayo de 1998, un representante de Waardals confirmó que hacen referencia a una reunión en París, en el Novotel del aeropuerto Charles de Gaulle, el 22 de abril de 1997.
(155) Las cifras recogidas bajo "SNCZ", "Trident" y "Heubach" en estas notas corresponden exactamente con los números que estas empresas habían enviado a VdMI durante el trimestre pertinente para la compilación de las estadísticas(112).
(156) Notas manuscritas de un representante de SNCZ, de 6 de marzo de 1997, con el título "Reunión de coordinación 22.04.97 en París"(113).
(157) El 17 de julio de 1997 los productores de fosfato de cinc celebraron una reunión en el hotel Skandinavia en Copenhague(114). Asistieron representantes de Heubach, James Brown, SNCZ, Trident y Waardals(115).
(158) Un representante de Waardals tenía las siguientes notas en su diario de 1997 sobre esta reunión(116).
(159) 16 de julio de 1997: "Salida para Copenhague, Hotel Skandinavia".
(160) 17 de julio de 1997: "Reunión ZP en Copenhague. ¡Somos huéspedes! No se admiten críticas.".
(161) Las notas manuscritas(117) muestran que se intercambiaron y discutieron cifras sensibles de ventas y que se fijaron precios mínimos. Las primeras dos filas de las notas hacen referencia al primer y segundo trimestre de 1997. Los volúmenes de ventas individuales para el mismo año recogidas en estas notas con "H." [Heubach], "T.A." [Trident] y "SNCZ" se corresponden exactamente a las cifras que estas empresas habían enviado a VdMI para la compilación de las estadísticas(118).
Extracto del documento original n° 7(119): Notas manuscritas del representante de Waardals
PIC FILE= "L_2003153ES.001701.TIF
(162) Las mismas notas indican que se fijaron precios mínimos para diversos países europeos (Alemania, Francia, Reino Unido, Países Bajos, Bélgica, Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca e Italia). La primera columna de precios se refiere a volúmenes superiores a 5 toneladas.
Extracto del documento original n° 8: Notas manuscritas del representante de Waardals
PIC FILE= "L_2003153ES.001702.TIF
(163) Exactamente los mismos precios se indican en las instrucciones internas sobre precios de Trident para julio-agosto de 1997(120). Se indica también en estas instrucciones que los precios son "niveles de precios mínimos" y que deberían "ser reducidos sin discusiones previas con [nombre del empleado]", por referencia a la persona de Trident que asistió a las reuniones del cártel.
(164) Según las mismas notas, Teknos se asignó a Heubach al precio de 3,35 marcos alemanes: "Teknos: Heub.: 3,35 marcos alemanes".
(165) La última reunión del año 1997 se celebró en el hotel Gavinchi del aeropuerto de Hamburgo el 16 de octubre. Asistieron representantes de Heubach, James Brown, SNCZ, Trident y Waardals(121).
(166) La nota manuscrita del representante de Waardals sobre una carpeta indica: "Hamburgo, 16.10.97..."(122).
(167) Las notas manuscritas(123) encontradas en la investigación muestran que se intercambió información sensible sobre ventas entre los productores. Las notas comparan las cifras de ventas de fosfato de cinc durante los tres primeros trimestres de 1996 y 1997, primero para Waardals y luego las cifras totales. En la parte inferior del documento se indica cada uno de los volúmenes de ventas individuales de las cinco empresas durante el tercer trimestre de 1997, así como un cálculo de cuota de mercado para cada uno de ellos. Los volúmenes individuales indicados después de "Trident", "Heub" [Heubach] y "SNCZ" corresponden exactamente a las cifras que estas empresas habían enviado a VdMI a efectos estadísticos(124).
Extracto del documento original n° 9(125): Notas manuscritas del representante de Waardals
PIC FILE= "L_2003153ES.001703.TIF
Año 1998
(168) Las reuniones de cártel continuaron y la siguiente se celebró en Londres el 19 de enero de 1998 en el hotel Jarvis de Heathrow. Una sala de reunión se reservó y facturó a nombre de Trident(126). Asistieron James Brown, Heubach, SNCZ, Trident y Waardals(127).
(169) Una nota en el diario del representante de Waardals, del 2 de enero de 1998, dice: "Reunión en Londres, lunes 19.1"(128). Informó a otro representante de Waardals el 12 de enero de 1998 sobre esta reunión: "Reunión en Londres, lunes 19.1.98 ... La reunión empieza a las 10 en punto y la sala de reunión está reservada a nombre de Trident"(129).
(170) La nota manuscrita del representante de Waardals en una carpeta indica: "...Londres 19.1.98 ..."(130).
(171) El diario de un representante de SNCZ, de 19 de enero de 1998, dice: "Londres, coordinación"(131).
(172) La agenda de 1998 de un representante de Heubach dice, para el 19.1.1998: "Londres, Jarvis"(132). También otra agenda dice, para los mismos días, "Reino Unido"(133).
(173) También se intercambió información sobre cantidades de fosfato de cinc vendidas en Europa en el cuarto trimestre de 1997 y se calculó la cuota de mercado de cada competidor. Un documento manuscrito en papel del hotel Jarvis(134) contiene el cálculo de cuotas de mercado relativas al fosfato de cinc y aparentemente compara las cuotas de mercado reales con las previamente acordadas. Los volúmenes de ventas individuales indicados después de "Trident", "Heubach" y "SNCZ" corresponden exactamente con las cifras que estas empresas habían enviado a VdMI para confeccionar las estadísticas(135).
Extracto del documento original n° 9(136): Notas manuscritas del representante de Waardals
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(174) Otro documento escrito a mano(137) encontrado durante el registro en la oficina del representante de Waardals reza:
Extracto del documento original n° 10(138):
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(175) La primera columna en la parte superior izquierda del documento recoge los volúmenes totales de fosfato de cinc vendidos por los cinco productores durante cada trimestre en 1997, y el importe total vendido en 1997. La columna derecha de la tabla recoge los volúmenes correspondientes vendidos por Waardals y el porcentaje que representan con respecto a los volúmenes totales vendidos.
(176) La tabla muestra que los volúmenes totales vendidos por los cinco productores en 1997 fueron [...]* [toneladas]. Waardals vendió [...]* [toneladas], lo que representa [...]* del total. Luego sigue un cálculo sobre [...]* respecto a los volúmenes totales [...]* igualando [...]*; y una conclusión: "exceso de 83 t vendidas".
(177) Según el cálculo hecho por los miembros del cártel en la reunión del 9 de agosto de 1994, se asignó a Waardals una cuota de [...]* % del mercado(139). El [...]* mencionado en las notas manuscritas hace referencia a esa cifra y concluye que Waardals excedió su cuota en 83 toneladas [...]*.
(178) Se deduce también claramente a partir de los documentos encontrados en la investigación que las empresas también fijaron los precios mínimos del fosfato de cinc en esta reunión para diversos países europeos (Reino Unido, Francia, Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca, Italia, Bélgica y Países Bajos). Unas notas manuscritas(140) encontradas en Waardals explican que enero era inestable:./. 0,20 marcos alemanes y pasan a fijar los precios mínimos:
Extracto del documento original n° 11(141): Notas manuscritas del representante de Waardals
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(179) Las instrucciones internas sobre precios de Trident para febrero de 1998(142) contenían exactamente los mismos precios que est nota de Waardals para la venta de fosfato de cinc de "1000-4999 kilos" y "más de 5000 kilos". Se indica también en estas instrucciones que los precios son "niveles de precios mínimos" y que "no deben ser reducidos sin discusiones previas con [nombre del empleado]", es decir, el empleado de Trident que asistió a las reuniones del cártel.
(180) La asignación del clientes también tuvo lugar en esta reunión; los pequeños clientes e International Paint fueron asignados a James Brown (referencia al nombre de un empleado). También se fijó el precio (1240 libras esterlinas)(143), como muestra el documento: "Reino Unido - [pequeños clientes a](144) [nombre del empleado] + Intern. 1240".
(181) La siguiente reunión de cártel se celebró el 20 de abril de 1998 en París en el Novotel de Roissy-Charles de Gaulle. La reserva de sala de reunión se hizo a nombre de Silar. Heubach, James Brown, SNCZ, Trident y Waardals asistieron a esta reunión(145).
(182) Una nota manuscrita encontrada en una carpeta del representante de Waardals indica: "...París 20.4.98"(146).
(183) La agenda de bolsillo 1998 de un representante de Heubach dice, en la página de 20 de abril de 1998: "París (Novotel)"(147) Y la de otro representante habitual de Heubach indica: "NOSOTROS + [nombre del empleado de Heubach mencionado], París"(148).
(184) Las notas manuscritas encontradas en la investigación contienen cálculos de cuotas de mercado durante el primer trimestre de 1998 y muestran que información sensible fue intercambiada por los productores(149).
Extracto del documento original n° 12: Notas manuscritas del representante de Waardals
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(185) El volumen de ventas individual indicado justo después de "Trident" [Trident Alloys] y de "SNCZ" corresponde exactamente a las cifras que estas empresas enviaron a VdMI para la compilación de las estadísticas(150).
(186) Las mismas notas indican que se fijaron precios mínimos para diversos países europeos [Reino Unido (primera fila), Alemania, Francia, Bélgica, Países Bajos, países nórdicos e Italia]. La primera columna de precios se refiere a volúmenes superiores a 5 toneladas. En los casos en que se fijaron dos precios, los últimos se refieren a pequeñas cantidades ( 1000-4999 kilos).
Extracto del documento original n° 13(151): Notas manuscritas del representante de Waardals
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(187) Dichos precios corresponden exactamente con las instrucciones internas sobre precios de Trident de mayo de 1998(152) para la venta de fosfato de cinc de 1000 a 4999 kilos y por encima de 5000 kilos. También se indica en estas instrucciones que los precios son "niveles de precios mínimos" y que "no deben ser reducidos sin discusiones previas con [nombre del empleado]", en referencia al empleado de Trident que asistió a las reuniones del cártel.
(188) Se había previsto una reunión del cártel para el 22 de julio de 1998 en Amsterdam. Waardals era responsable de la organización y había reservado una sala de reunión en el Hilton del aeropuerto de Schiphol(153). Sin embargo, después de los registros de la Comisión y el OV, la reserva se canceló(154).
2. EVALUACIÓN JURÍDICA
2.1. COMPETENCIA
(189) Los acuerdos se aplicaban a todo el territorio del EEE, ya que los miembros del cártel realizaban ventas en prácticamente todos los Estados miembros y en los países de la AELC partes del Acuerdo EEE(155).
(190) El Acuerdo EEE, que contiene disposiciones sobre competencia análogas a las del Tratado, entró en vigor el 1 de enero de 1994. Por lo tanto la presente Decisión incluye la aplicación de las normas sobre competencia del Acuerdo EEE (en particular el apartado 1 del artículo 53) a los acuerdos(156).
(191) Siempre que los acuerdos afecten sensiblemente a la competencia y al comercio entre Estados miembros, es aplicable el artículo 81 del Tratado. En la medida en que las operaciones del cártel tuvieron un efecto apreciable en el comercio entre países de la AELC partes del Acuerdo EEE y de la Comunidad, es aplicable el artículo 53 EEE.
(192) Si un acuerdo o práctica afecta solamente al comercio entre Estados miembros, la Comisión sigue siendo competente y aplica el artículo 81 del Tratado. Por otra parte, si un acuerdo afecta solamente al comercio entre Estados de la AELC, el Órgano de Vigilancia de la AELC ("OV") es competente y aplicará solamente las reglas de competencia del EEE de conformidad con el artículo 53 del Acuerdo EEE(157).
(193) En este caso la Comisión es la autoridad competente para aplicar tanto el apartado 1 del artículo 81 del Tratado como el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE sobre la base del artículo 56 del Acuerdo EEE puesto que el cártel tuvo un efecto apreciable en el comercio entre Estados miembros de la Comunidad(158).
2.2. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 81 DEL TRATADO CE Y DEL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE
2.2.1. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81 DEL TRATADO CE Y APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE
(194) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE prohíben como incompatibles con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE, todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, entre las Partes contratantes, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común o del territorio cubierto por el Acuerdo EEE y en particular los que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, limitar o controlar la producción, el mercado, o repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento.
2.2.2. ACUERDOS Y PRÁCTICAS CONCERTADAS
(195) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE prohíben los acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas.
(196) Puede decirse que existe un acuerdo cuando las partes se adhieren a un plan común que limita o tiende a limitar su comportamiento comercial individual determinando las líneas de su acción o abstención de intervención en el mercado. El acuerdo no tiene que ser por escrito; ninguna formalidad es necesaria, y no se requiere ninguna sanción contractual o medida de aplicación. El hecho del acuerdo puede ser expreso o estar implícito en el comportamiento de las partes.
(197) En su sentencia PVC II el Tribunal de Primera Instancia(159) declaró que "está bien establecido en la jurisprudencia que para que haya un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado es suficiente que las empresas expresen su intención conjunta de comportarse en el mercado de cierta manera"(160).
(198) Así pues, un acuerdo a efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado o del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE no requiere la misma certeza que sería necesaria para la aplicación de un contrato comercial en la legislación civil. Por otra parte, en el caso de un cártel complejo de larga duración, el término "acuerdo" puede aplicarse correctamente no sólo a cualquier plan general o a los términos expresamente acordados sino también a la puesta en práctica de lo acordado sobre la base de los mismos mecanismos y en virtud del mismo propósito común.
(199) El artículo 81 del Tratado y el artículo 53 EEE distinguen entre "acuerdos entre empresas", "prácticas concertadas" y "decisiones de asociación de empresas". El objeto de la noción de práctica concertada es añadir a la prohibición de ese artículo una forma de coordinación entre empresas que, sin alcanzar la etapa de conclusión de lo que podría llamarse, en puridad, un acuerdo, sustituye con conocimiento la cooperación práctica entre ellas por los riesgos de competencia(161).
(200) Los criterios de coordinación y cooperación establecidos por la jurisprudencia del Tribunal, lejos de requerir la elaboración de un plan real, deben comprenderse habida cuenta del concepto inherente a las disposiciones del Tratado y del Acuerdo EEE, según los cuales cada operador económico debe determinar independientemente la política comercial que se propone adoptar en el mercado común. Aunque ese requisito de independencia no priva a las empresas del derecho a adaptarse inteligentemente a la conducta existente o prevista de sus competidores, impide estrictamente cualquier contacto directo o indirecto entre tales operadores cuyo objeto o efecto sea influir en la conducta en el mercado de un competidor real o potencial o revelar a tal competidor la propia conducta que se ha decidido adoptar o se va a adoptar en el mercado(162).
(201) Por tanto la conducta puede considerarse que corresponde al apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE o al apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, en tanto que "práctica concertada" incluso si las partes ni siquiera hubieran suscrito un plan común que defina su acción en el mercado pero hubieran adoptado o se hubieran adherido a dispositivos colusorios que facilitan la coordinación de su comportamiento comercial(163).
(202) Aunque en términos de los apartados 1 del artículo 81 del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE el concepto de práctica concertada requiere no sólo el acuerdo sino también una conducta en el mercado que resulte del acuerdo y que tenga una conexión causal con él, puede suponerse, siempre que las partes afectadas no demuestren lo contrario, que las empresas que participan en tal acuerdo y sigan siendo activas en el mercado tendrán en cuenta la información intercambiada con los competidores para determinar su propia conducta en el mercado, y aún más en la medida en que el acuerdo ocurre regularmente y durante mucho tiempo(164).
(203) No es necesario que la Comisión esté obligada a categorizar exclusivamente una infracción como un acuerdo o una práctica concertada. Los conceptos son fluidos y pueden coincidir. Efectivamente, puede ni siquiera ser de modo realista posible hacer una distinción de este tipo, pues una infracción puede presentar simultáneamente las características de cada forma de conducta prohibida, mientras que considerada de forma aislada que algunas de sus manifestaciones podían describirse exactamente como en vez de las otro. Sin embargo, sería analíticamente artificial subdividir lo que es claramente una empresa común continuada que tiene uno y el mismo objetivo global en varias formas discretas de infracción. Un cártel puede por lo tanto ser al mismo tiempo un acuerdo y una práctica concertada(165).
(204) Cada participante en el acuerdo o práctica concertada puede desempeñar su propio papel particular. Uno o más pueden ejercer un papel dominante como cabecillas. Los conflictos y rivalidades internas, o hasta el engaño, sin embargo no evitarán que el acuerdo constituya un acuerdo o práctica concertada a efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE o del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE siempre que haya un único objetivo común y continuado. Un cártel complejo puede considerarse correctamente como una infracción continuada durante el tiempo en el que existió. El acuerdo puede variar de vez en cuando, o sus mecanismos ser adaptados o consolidados para tener en cuenta los cambios que se produzcan.
(205) Aunque no impugna los hechos establecidos en el pliego de cargos, Heubach afirma en su respuesta escrita que la Comisión no ha establecido suficientemente la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 81 del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE. Según Heubach, la Comisión ha demostrado que hubo intención de comportarse de cierta manera, lo que resultó en una restricción de la independencia de las empresas concernidas.
(206) Este argumento debe rechazarse categóricamente. Habida cuenta de los hechos, no impugnados por Heubach ni por ningún otro destinatario de la presente Decisión, ya existía, el 24 de marzo de 1994, una intención conjunta explícita de comportarse como un cártel en el mercado del fosfato de cinc y actuar en consecuencia. Esto trajo consigo la puesta en práctica concreta, durante cuatro años, de un plan general para eliminar la competencia en el mercado del producto, lo que, según se describe a continuación, constituyó una única infracción continuada.
2.2.3. NATURALEZA DE LA INFRACCIÓN EN EL PRESENTE CASO
(207) Tras unos contactos preliminares a principios de los años noventa, los cinco productores de fosfato de cinc (Britannia, James Brown, Heubach, SNCZ y Waardals) se reunieron el 24 de marzo de 1994 en Londres y acordaron los principios de base para actuar como un cártel en el mercado europeo del fosfato de cinc. Se encontraron el 3 de mayo y el 9 de agosto de 1994 en la misma ciudad y acordaron posteriormente los detalles de la puesta en práctica del cártel.
(208) Este plan, que todos suscribieron, se aplicó durante más de cuatro años empleando los mismos mecanismos y persiguiendo el mismo fin común de eliminar la competencia.
(209) La elaboración del plan en reuniones regulares no dio lugar a "acuerdos" discretos sino que constituye la puesta en práctica del mismo sistema general e ilegal.
(210) Dada la concepción común y el objetivo común perseguido constantemente por los productores de eliminar la competencia en la industria del fosfato de cinc, la Comisión considera que la conducta en cuestión constituyó una única infracción continuada del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
2.2.4. RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA
(211) El acuerdo tenía como objeto y efecto restringir la competencia.
(212) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE expresamente mencionan como restrictivos de la competencia los acuerdos que, entre otras cosas:
- fijan directa o indirectamente los precios de venta u otras condiciones de transacción,
- limitan o controlan la producción, el mercado o el desarrollo técnico,
- se reparten los mercados.
(213) Estos son los objetivos y características esenciales de los acuerdos horizontales considerados en el presente caso. Como el precio es el principal instrumento de la competencia, en especial en el caso de productos homogéneos, los diversos acuerdos y mecanismos colusorios adoptados por los productores tenían como objetivo final aumentar el precio en su beneficio y por encima del nivel que habrían determinado las condiciones de mercado en caso de no existir distorsiones. El reparto del mercado y la fijación de precios por su naturaleza misma restringen la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(214) Hay que considerar el actual cártel en conjunto y habida cuenta de la totalidad de las circunstancias, pero los aspectos principales del conjunto de acuerdos que pueden caracterizarse como restricciones de la competencia son:
- asignación de cuotas de cuota de mercado,
- fijación de precios,
- asignación de clientes.
(215) Estos aspectos principales fueron ejecutados por los miembros del cártel principalmente mediante:
- la concepción y aplicación de un sistema de información y supervisión para garantizar la aplicación de acuerdos restrictivos, especialmente a través del intercambio mutuo de datos individuales sobre ventas,
- adaptación de la conducta individual y de los precios para asegurar el mantenimiento de las cuotas acordadas,
- participación en reuniones periódicas y otros contactos para acordar las restricciones anteriormente mencionadas, ejecutarlas y modificarlas en caso necesario.
(216) El argumento, presentado por Heubach, de que los objetivos del cártel no se lograron sistemáticamente de la forma en que los participantes en el mismo habrían querido, y que no se creó ningún mecanismo de aplicación específico, con excepción de la presión mutua ejercida sobre los miembros del cártel, no es pertinente. Incluso si los miembros no siempre respetaron su acuerdo, esto no significa que el acuerdo no existiera. Como el Tribunal de Justicia ha confirmado en su jurisprudencia, la participación de empresas en reuniones que tienen una finalidad anticompetitiva tiene el efecto de facto de crear o consolidar un cártel y el hecho de que una empresa no influya en el resultado de esas reuniones no puede eximirla de la responsabilidad del hecho de su participación en el cártel, a menos que se haya distanciado públicamente de lo que se acordada en ellas(166).
(217) En todo caso, en el presente caso los miembros del cártel hicieron cumplir, supervisaron y respetaron su acuerdo.
2.2.5. EFECTO EN EL COMERCIO ENTRE ESTADOS MIEMBROS Y ENTRE PARTES CONTRATANTES DEL EEE
(218) El acuerdo continuado entre los productores tuvo un efecto apreciable en el comercio entre Estados miembros y entre Partes contratantes del EEE.
(219) Europa Occidental ha sido tradicionalmente el mercado más importante para el fosfato de cinc. Las ventas en Europa representan más del 60 % de la producción mundial. A excepción de James Brown, que vende la mayoría de su producción en tres Estados miembros, los otros cuatro productores europeos de fosfato de cinc venden en prácticamente todos los países del EEE. Heubach, SNCZ y Trident exportan más del 60 % de su fosfato de cinc(167). Waardals es un productor importante de fosfato de cinc con una cuota de mercado de más del 20 % del mercado de Europa Occidental y ventas significativas en muchos Estados miembros de la Comunidad(168), por lo que también existe un comercio significativo de fosfato de cinc entre las Partes contratantes del EEE.
(220) Como entre los propios miembros del cártel, la asignación de cuotas de ventas debe haber resultado, o era probable que resultara, en el desvío automático de comportamientos comerciales del curso que de otro modo habrían seguido.
(221) Por lo tanto, durante el período considerado el acuerdo continuado de cártel entre los productores de fosfato de cinc tuvo un efecto apreciable sobre el comercio entre Estados miembros y entre Partes contratantes del EEE.
2.2.6. DISPOSICIONES DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA APLICABLES A AUSTRIA, FINLANDIA, ISLANDIA, LIECHTENSTEIN, NORUEGA Y SUECIA
(222) Entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994 las disposiciones del Acuerdo EEE se aplicaron a los cuatro Estados miembros de la AELC que se habían adherido al EEE; el cártel constituyó por ello una infracción del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE así como del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE, y la Comisión es competente para aplicar ambas disposiciones. Al funcionamiento del cártel en estos cuatro Estados de la AELC durante dicho período le es aplicable el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(223) Después de la adhesión de Austria, Finlandia y Suecia a la Comunidad, el 1 de enero de 1995, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE fue aplicable al cártel siempre que afectara a dichos mercados. El funcionamiento del cártel en Noruega siguió constituyendo una infracción del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(224) En la práctica, de lo anterior se sigue que siempre que el cártel actuó en Austria, Finlandia y Suecia, ello constituyó una violación de las normas de competencia del EEE durante los primeros meses (es decir, de marzo de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994) y una violación de las normas de competencia comunitarias a partir del 1 de enero de 1995.
2.2.7. DURACIÓN DE LA INFRACCIÓN
(225) Aunque hay indicios de que los contactos anticompetitivos entre productores de fosfato de cinc tuvieron lugar antes de la reunión multilateral inicial del 24 de marzo de 1994, en el presente caso la Comisión ha limitado su evaluación al amparo de las normas de competencia y la aplicación de cualquier multa al período del 24 de marzo de 1994, fecha de la primera reunión multilateral del cártel, hasta el 13 de mayo de 1998, fecha de los registros de la Comisión y el OV.
(226) La participación en la infracción de Britannia (hasta el 15 de marzo de 1997, cuando fue sustituida por Trident), Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals, del 24 de marzo de 1994 en adelante está establecida por la participación en la primera reunión multilateral del cártel de sus más altos ejecutivos respectivos, incluidos sus presidentes, directores generales, directores gerentes y directivos (véase el considerando 71).
(227) El 24 de marzo de 1994 se decidió fijar un "statu quo" con respecto a las cantidades de fosfato de cinc suministradas en Europa. También se decidió que las cuotas de mercado asignadas se acordarían con referencia a las cifras de ventas 1991-1993. También se decidió la crear un sistema de supervisión que permitiría controlar el respeto del acuerdo y que los precios no deberían ser demasiado diferentes de un país a otro, de modo que el producto no se desplazara entre países. Finalmente, hubo acuerdo para celebrar más reuniones en el futuro.
(228) La Comisión concluye de todo ello que los destinatarios de la presente Decisión firmaron un acuerdo anticompetitivo el 24 de marzo de 1994.
(229) El cártel continuó por lo menos hasta los registros simultáneos de la Comisión y la OV del 13 de mayo 1998. Los cinco productores estaban presentes en la última reunión comprobada del cártel, en abril de 1998. El hecho de que la siguiente reunión tuviera que tener lugar en Amsterdam el 22 de julio de 1998 demuestra que la infracción continuó en cualquier caso hasta la fecha de los registros.
(230) Waardals afirma que se retiró del cártel en abril de 1995 "y estuvo fuera del club durante 5/6 meses"(169). La empresa afirma que esto debería ser tenido en cuenta por la Comisión, aunque "obviamente no pasó mucho tiempo antes de que Waardals concluyera que tenía que cooperar y volviera a facilitar los volúmenes de ventas"(170). Waardals afirma sin embargo que "después de salir del club, en abril de 1995, Waardals obtuvo un pedido de Teknos, por sí misma y fuera del acuerdo de distribución de los demás, y entregó un contenedor a Teknos en la semana 16"(171).
(231) La Comisión considera que los argumentos de Waardals por lo que se refiere a su retirada temporal no bastan para concluir que Waardals no infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE durante ese período de tiempo.
(232) Primero, Waardals participó en una reunión con Heubach el 12 de junio de 1995, en la misma fecha que una reunión del cártel, cuya existencia no es impugnada por los otros destinatarios de la presente Decisión. Aunque es verdad que la fecha en cuestión corresponde al período durante el cual Waardals afirma que no participó en la reunión, la presencia de un representante de Waardals en la misma fecha en Londres, y el hecho de que se reuniera con un representante de Heubach muestra que no se retiró realmente del cártel.
(233) En segundo lugar y en cualquier caso, la "retirada" de Waardals, si llegó a ocurrir, fue de corta duración. La única reunión del cártel a la que, según se alega, no asistió Waardals fue la del 12 de junio de 1995, pero asistió a la precedente (27 de marzo de 1995) y la siguiente (15 de septiembre de 1995). Por otra parte, según lo mencionado ya en el párrafo anterior, su ausencia no fue real. Además no ha establecido que siguiera un comportamiento comercial totalmente autónomo. El conocimiento de que el cártel del fosfato de cinc aún existía debe haber tenido un impacto, durante este período, en las decisiones comerciales tomadas por Waardals.
(234) La Comisión por lo tanto concluye que Waardals participó en la infracción a partir del 24 de marzo de 1994 y hasta el 13 de mayo de 1998.
2.2.8. DESTINATARIOS
(235) Para identificar a los destinatarios de la presente Decisión es necesario determinar a qué personas jurídicas debe imputarse la responsabilidad de la infracción.
2.2.8.1. Principios aplicables
(236) Para determinar si una sociedad matriz debe ser considerada responsable de la conducta ilegal de una filial es necesario establecer que la filial "no decide independientemente su propia conducta en el mercado sino que ejecuta, en todos los aspectos materiales, las instrucciones dadas por la sociedad matriz"(172).
(237) Cuando se constata una infracción del apartado 1 del artículo 81 del Tratado o del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE durante un período dado de tiempo, es necesario identificar a la persona natural o jurídica responsable del funcionamiento de la empresa en el momento en que se cometió la infracción, de modo que pueda responder por ella.
(238) Cuando una empresa cometió una infracción del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE o del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE y dispuso más tarde de los activos vehículo de la infracción y se retiró del mercado afectado, se la considerará aún responsable de la infracción si aún existen(173).
(239) Si la empresa que adquirió los activos viola el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE o el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, la responsabilidad de la infracción debe repartirse entre el vendedor y el adquirente de los activos de la infracción(174).
2.2.8.2. Destinatarios
(240) Durante todo el período de referencia para el establecimiento de la infracción, Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals participaron directamente en el cártel. Por lo tanto serán los destinatarios de la presente Decisión.
(241) A partir del 15 de marzo de 1997 Trident participó activamente en el cártel. Por lo tanto será uno de los destinatarios de la presente Decisión.
(242) Antes del 15 de marzo de 1997, Britannia, antecesora de Trident, participó activamente en las operaciones del cártel. Aunque vendió su negocio de fosfato de cinc el 15 de marzo de 1997, aún sigue existiendo. Durante el período de marzo de 1994 al 15 de marzo de 1997 el sector de fosfato de cinc de Britannia no tenía una personalidad jurídica separada. La empresa no puede por lo tanto alegar que no era consciente de las actividades anticompetitivas en el negocio del fosfato de cinc. Por lo tanto Britannia es considerada responsable de la infracción desde marzo de 1994 hasta el 15 de marzo de 1997, momento en que abandonó el negocio del fosfato de cinc al venderlo a Trident.
(243) En su respuesta al pliego de cargos Britannia dice que cesó todas las actividades económicas y comerciales después de que se transfirieran los activos empresariales a Trident. Afirma que continuó existiendo como persona jurídica pero sólo como una simple sociedad de papel y no una entidad económica operativa. Britannia dice que con arreglo al principio de "sucesión" que debe aplicarse en tal caso, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, el sucesor económico y funcional de Trident debe ser considerado responsable para todo el período de infracción.
(244) Además Britannia afirma que cualquier conclusión contraria de la Comisión supondría un trato injusto y desigual: si en vez de tratarse de una transferencia de activos, Britannia se hubiera fusionado con la recien creada Trident, la personalidad jurídica de Britannia habría desaparecido, transmitiéndose así la totalidad de la responsabilidad a Trident. Además, si se hubiera estructurado la compra de participaciones como venta de acciones, de modo que la dirección del negocio de fosfato de cinc hubiera comprado las acciones de Britannia, entonces Trident habría sido considerada responsable durante todo el período de infracción.
(245) Trident se opone al análisis de Britannia porque, teniendo en cuenta la existencia legal continuada de su antecesor Britannia y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal, la responsabilidad por la infracción debería repartirse entre Britannia y Trident sobre la base de la duración de su implicación respectiva en la infracción.
(246) Trident afirma sin embargo que incluso si la Comisión considerara que el importe básico de cualquier posible multa debería establecerse por separado para Trident y Britannia "sería injusto si ello significara que la suma de ambas multas fuera superior a cualquier multa que se habría impuesto a un único propietario durante todo el período de infracciones alegadas combinadas de Trident y Britannia"(175).
(247) La Comisión tiene que rechazar los argumentos presentados por Britannia. Está claro de la jurisprudencia del Tribunal que se debe aplicar exclusivamente la prueba de "continuidad económica" en el caso en que la entidad que cometió la infracción haya dejado de existir legalmente. Si tal entidad existiera, debe considerarse ligada por la infracción, con independencia de la naturaleza de sus actividades actuales en el mercado.
(248) Durante el período en que participó activamente en la infracción, Britannia y sus accionistas se beneficiaron de su comportamiento ilegal. Aunque Britannia cesó sus actividades el 15 de marzo de 1997, aún posee activos. Por lo tanto debe asumir la responsabilidad de la infracción cometida durante el período pertinente. El hecho de que la transferencia de los "activos de la infracción" pudiera haber funcionado de una forma diferente, lo que conduciría a conclusiones diferentes con respecto a la atribución de responsabilidad, no tiene ningún impacto en esta conclusión.
(249) El argumento de Trident según el cual la suma de las dos multas que podrían imponerse no debe ser superior a cualquier multa individual que habría sido impuesta a un único propietario para el conjunto de la infracción debe también rechazarse. Para establecer el importe de las multas la Comisión tiene en cuenta el período durante el cual cada empresa cometió la infracción. Por otra parte, cuando dos empresas distintas cometen una infracción, incluso en el caso de que una habría sucedido a la otra, debe soportar por separado la responsabilidad de la infracción y la multa aplicable debe calcularse de acuerdo con la práctica normal de la Comisión. Cualquier "reparto" de la multa entre las dos les conferiría una ventaja injustificable.
(250) Cuando concluyó la venta de las participaciones del negocio de fosfato de cinc y se creó Trident, el 15 de marzo de 1997, se formó una nueva persona jurídica y se definió una estrategia empresarial. La dirección de Trident podría en ese momento haber decidido poner fin a la participación de la empresa en el cártel pero no lo hizo. Entonces se tomó, por lo menos implícitamente, una nueva decisión de continuar con el comportamiento ilegal. Esto justifica completamente la imposición de una multa tanto a Britannia como a Trident.
(251) Sobre la base de estas consideraciones la presente Decisión se dirige a las siguientes empresas:
- Britannia Alloys & Chemicals Limited,
- Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG,
- James M. Brown Limited,
- Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA,
- Trident Alloys Limited,
- Waardals Kjemiske Fabrikker A/S.
2.3. REMEDIOS
2.3.1. ARTÍCULO 3 DEL REGLAMENTO N° 17 DEL CONSEJO
(252) Cuando la Comisión constata una infracción del artículo 81 del Tratado CE o del artículo 53 del Acuerdo EEE, puede requerir a las empresas concernidas para que pongan fin a la infracción, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento n° 17(176).
(253) En el presente caso los participantes en el cártel hicieron considerables esfuerzos para ocultar su conducta ilegal. Suprimieron prácticamente todos los rastros documentales de las actividades del cártel, sin conservar actas, documentos, listas de participantes o invitaciones.
(254) Los participantes en el cártel continuaron facilitando a la asociación comercial información estadística durante meses después de que la Comisión hubiera llevado a cabo sus registros. Cuatro de los cinco miembros del cártel (Heubach, SNCZ, Trident y James Brown) crearon una nueva asociación en que se discutieron las perspectivas de mercado y las estadísticas.
(255) En estas circunstancias la Comisión declaró en su pliego de cargos que no era posible decir con certeza que la infracción había cesado por lo que se refiere a todos los participantes en el cártel.
(256) En sus respuestas al pliego de cargos, Heubach, SNCZ y Trident alegan que pusieron fin a su participación en el cártel tan pronto como se llevaran a cabo los registros. Heubach y SNCZ también declaran que la reunión que tuvo lugar después de los registros tuvo objetivos perfectamente legítimos y fue totalmente legal.
(257) A pesar de estas aserciones y para evitar cualquier duda, la Comisión requiere a las empresas destinatarias de la presente Decisión a poner fin a la infracción, si aún no lo hubieran hecho así, y en abstenerse en adelante de cualquier acuerdo o práctica concertada que puedan tener un objeto o efecto igual o similar.
2.3.2. APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 15 DEL REGLAMENTO N° 17 DEL CONSEJO
2.3.2.1. Consideraciones generales
(258) De conformidad con el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17(177) la Comisión puede imponer, mediante una decisión, multas a las empresas desde mil a un millón euros, o una suma un 10 % superior al volumen de negocios del ejercicio anterior de cada una de las empresas que participan en la infracción cuando, intencionalmente o por negligencia, hubieran infringido el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE o el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(259) Para establecer el importe de la multa la Comisión debe considerar todas las circunstancias pertinentes y particularmente la gravedad y duración de la infracción, que son los dos criterios mencionados explícitamente en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17.
(260) El papel desempeñado en la infracción por cada empresa se evaluará de forma individual. En especial la Comisión reflejará en la multa cualquier circunstancia agravante o atenuante y aplicará, según el caso, la Comunicación(178).
2.3.2.2. Importe básico de las multas
(261) El importe básico se determina según la gravedad y duración de la infracción.
Gravedad
(262) Al evaluar la gravedad de la infracción la Comisión tendrá en cuenta su naturaleza, su impacto real en el mercado y el tamaño del mercado geográfico pertinente.
Naturaleza de la infracción
(263) Se sigue de lo anterior que la presente infracción consistió principalmente en el reparto de los mercados y la fijación de precios, por naturaleza violaciones muy graves del apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(264) El cártel constituyó una infracción deliberada del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. Con el conocimiento completo de que sus acciones restringían la competencia, los productores acordaron crear un sistema secreto e institucionalizado concebido para restringir la competencia en el mercado del fosfato de cinc. En cualquier caso, para concluir que una infracción fue intencional no es ni siquiera necesario que una empresa sea consciente de infringir el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE(179). Es suficiente que no pudo haber sido inconsciente que la conducta impugnada tenía como objeto restringir la competencia. Éste era, sin duda alguna, el caso del cártel del fosfato de cinc.
(265) Los acuerdos del cártel implicaron a todos los operadores importantes del EEE y se concibieron, dirigieron y fueron promovidos a altos niveles en cada empresa participante y funcionaron enteramente en beneficio de los productores participantes y en detrimento de sus clientes.
(266) En sus respuestas al pliego de cargos, los destinatarios de la presente Decisión presentaron varios argumentos según los cuales la Comisión debería concluir que teniendo en cuenta su naturaleza, el acuerdo anticompetitivo constituyó una infracción grave, pero no muy grave, de las reglas de competencia.
(267) Britannia, Heubach y Trident alegan que la Comisión debería tomar en consideración el hecho de que las cuotas de mercado no se asignaron en el EEE para cada país. Las asignaciones de volumen lo eran en forma de cuotas a escala de Europa Occidental y no había ninguna subdivisión para los distintos países de Europa.
(268) Heubach afirma que sólo a partir de 1996 los participantes en el cártel discutieron y fijaron los precios para el producto. En apoyo de esta aserción Heubach cita una frase del párrafo 99 del pliego de cargos de la Comisión: "Las notas manuscritas de reuniones posteriores demuestran que se utilizaron ampliamente precios nacionales 'recomendados'". Como el primer documento contemporáneo citado por la Comisión que recoge precios específicos para cada país consiste en notas manuscritas tomadas en una reunión del 21 de mayo de 1996, Heubach llega a la conclusión de que la fijación de precios empezó solamente en esa fecha.
(269) Britannia afirma por su parte que el cártel aspiró generalmente a determinar un precio de referencia europeo, por referencia al precio en marcos alemanes, que se convertía en moneda local: "el objetivo general era crear un precio de referencia europeo uniforme y no precios nacionales separados"(180). En cuanto a Trident, afirma que "no se fijaron rígidamente los precios exactos para el fosfato de cinc", aunque "acepta que se discutieron los precios y que los precios recomendados discutidos en las reuniones los reflejó en su lista de precios interna"(181).
(270) Britannia, Heubach y Trident también afirman que la asignación de clientes no era una característica sistemática del acuerdo y que esta práctica ocurrió solamente para un cliente, Teknos. Heubach afirma que se repartió este cliente porque era un cliente tradicional de Waardals, que no aceptó que los otros participantes en el cártel le suministraran. Sin embargo Trident afirma que la "asignación de Teknos en las reuniones surgió en parte porque Teknos exigió precios particularmente bajos"(182).
(271) Finalmente Britannia, Heubach, SNCZ y Trident afirman que no se utilizó ningún mecanismo de "ejecución" y que esto debería tenerse en cuenta porque hizo más fácil que algunos participantes en el cártel se engañaran entre sí.
(272) La Comisión rechaza el argumento de que los elementos anteriormente mencionados conducen a la conclusión de que la infracción sólo fue de naturaleza grave.
(273) Está claro que los cárteles que fijan precios y se reparten los mercados comprometen, por definición, el funcionamiento apropiado del mercado único y por lo tanto constituyen una de las peores infracciones de la legislación de competencia. No puede haber ninguna distinción, por lo que se refiere a su gravedad, entre precio y cuotas de venta fijados sobre una base transnacional y europea y los fijados a escala nacional.
(274) La aserción de Heubach de que la fijación de precios ocurrió solamente a partir de 1996 debe rechazarse. En primer lugar, la cita de la frase de la Comisión mencionada en el considerando 268 es claramente engañosa. La Comisión declara en ella que ejemplos concretos de prácticas de fijación de precios pueden encontrarse en notas manuscritas contemporáneas de las reuniones posteriores del cártel. Esto de ninguna manera contradice la constatación hecha por la Comisión de que la discusión sobre precios era una característica del acuerdo ya desde 1994. En segundo lugar, aunque es verdad que la lógica inicial del cártel era garantizar subidas de precios a través del cumplimiento de las cuotas de mercado asignadas, Waardals declara que ya desde la primera reunión del cártel, el 24 de marzo de 1994, "se decidió que los precios no deberían ser demasiado diferentes de un país a otro de tal forma que no se transportaran productos de un país a otro"(183). En cuanto a Trident, dice en su declaración que los "niveles de precios también se discutieron en cada reunión. En cada reunión se decidió un precio por tonelada en libras esterlinas para el mercado británico y en marcos alemana para el mercado alemán. En las primeras reuniones se fijaron precios en las monedas locales para cada territorio (...)"(184).
(275) El hecho de que los precios acordados durante las reuniones pudieran haber estado, de vez en cuando, sujetos a negociaciones con clientes no puede de ninguna manera llevar a la conclusión de que la infracción fue de menor gravedad. La aplicación de un acuerdo de cártel, que es un plan para incrementar artificialmente los precios sobre el nivel que habrían logrado en condiciones competitivas normales, intrínsecamente encuentra la resistencia de los clientes.
(276) La ausencia de un mecanismo de ejecución no atenúa la gravedad de la infracción. Incluso si el acuerdo de cártel fuera un "acuerdo entre caballeros", se esperaba claramente que los participantes respetaran estrictamente sus cuotas de mercado y se creó un sistema bastante sofisticado, mediante organizaciones comerciales sucesivas, para hacer posible el control mutuo del comportamiento de cada miembro en el mercado. El hecho de que la aplicación de cuotas de ventas solamente se lograra a través de la presión ejercida sobre los miembros durante las reuniones del cártel no permite sacar la conclusión de que la infracción fuera de menor gravedad.
(277) Finalmente, el hecho de que la asignación de clientes pueda haber ocurrido esporádicamente o sólo en el caso de un único cliente, no rebate la conclusión de que el acuerdo fue de naturaleza muy grave. Por otra parte, existen pruebas de que la asignación de clientes no ocurrió solamente en el caso de Teknos. Por ejemplo, según lo mencionado en el considerando 122, las notas de Waardals muestran que la asignación de clientes y la posibilidad de vender a Jotun se discutieron en esa reunión. También, según lo mencionado en el considerando 180, las notas manuscritas de la reunión del 19 de enero de 1998 revelan que se asignaron los pequeños clientes así como International Paint a James Brown.
(278) La Comisión por lo tanto considera que la infracción constituye por su naturaleza una infracción muy grave del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
Impacto real de la infracción en el mercado del fosfato de cinc en el EEE
(279) El impacto real en el mercado de un acuerdo anticompetitivo no puede medirse siempre de manera fiable. En el caso de una colusión que consiste, entre otras cosas, en una estrategia colaborativa para fijar precios más altos el hecho de que varios factores exteriores puedan haber afectado simultáneamente a la evolución de los precios del producto hace sumamente difícil sacar conclusiones sobre la importancia relativa de todos los posibles efectos causales.
(280) En cualquier caso, el impacto real de un conjunto de acuerdos en el mercado depende, en primer lugar, de si estos acuerdos fueron ejecutados y, en segundo, si la puesta en práctica produjo un efecto en el mercado.
(281) En la medida en que el conjunto de acuerdos fue ejecutado, la Comisión cuenta con una base sólida para considerar que ello tuvo un impacto real en el mercado. No hay necesidad de cuantificar detalladamente el grado de este impacto real cuando ello no es posible considerando los hechos.
(282) En la medida de lo posible se establece una distinción entre la cuestión de la aplicación de los acuerdos y la de su impacto real en el mercado. Sin embargo existe, comprensiblemente, cierta coincidencia entre las pruebas utilizadas para alcanzar conclusiones en ambos puntos.
Ejecución del sistema ilegal
(283) Los acuerdos del cártel se ejecutaron cuidadosamente.
(284) Desde el 9 de agosto de 1994 (día en que se asignaron las cuotas de mercado) y con motivo de cada reunión subsiguiente, las ventas reales de cada empresa se revelaron y se compararon a las cuotas acordadas inicialmente. La primera reunión de cada año era la ocasión para poner al día la cuota de mercado anual de Europa Occidental asignada a cada participante.
(285) Los niveles de precios se discutieron en cada reunión del cártel, estableciéndose un precio por tonelada en la moneda local de cada territorio pertinente. Inicialmente se estableció un precio para cada país, pero más tarde el precio en marcos alemanes fijado para Alemania fue convertido simplemente en las monedas pertinentes. Trident confirmó que su lista de precios interna reflejaba el precio acordado en la última reunión del cártel.
(286) La asignación de por lo menos un cliente fue ejecutada: la cuenta de la empresa finlandesa Teknos fue repartida efectivamente entre los participantes en el cártel (véase el considerando 277).
(287) Las partes concibieron y aplicaron un sistema detallado de información y supervisión para asegurar la puesta en práctica de las cuotas y se supervisó regularmente el nivel de cumplimiento de cada empresa individual.
Efecto de la infracción en el mercado del fosfato de cinc
(288) Considerando todo lo que precede y habida cuenta de los esfuerzos empleados por cada participante en la organización del cártel, la eficacia de la puesta en práctica no puede cuestionarse.
(289) Puesto que se ejecutó cuidadosamente, la Comisión considera que la infracción, cometida por las empresas, que durante el período cubierto por la presente Decisión cubrió más del 90 % del mercado EEE, tuvo un impacto real en este mercado. Como los acuerdos se dirigían específicamente a restringir las cantidades vendidas, subir los precios a un nivel superior al que de otro modo habrían alcanzado y restringir las ventas a determinados clientes, deben haber alterado el modelo normal de comportamiento en el mercado y por lo tanto han tenido un impacto real en el mercado.
(290) Britannia y Trident, sin embargo afirman que la infracción tuvo un impacto muy limitado en el mercado pues los participantes en el cártel no respetaron el acuerdo de reparto del mercado.
(291) El no respeto de los precios acordados también es presentado por Britannia, Heubach, SNCZ, Trident y Waardals. Todos ellos afirman que no hubo ningún impacto en el mercado pues no se respetaron los precios fijos y la competencia continuó prevaleciendo. Waardals alega en especial que su guerra de precios con Britannia (Trident posteriormente) nunca se detuvo realmente.
(292) Britannia, Heubach y Trident afirman que la determinación de los precios para el fosfato de cinc dependía en gran parte de las variaciones en el precio del metal de cinc, utilizado como materia prima para producir fosfato de cinc. Dado que la materia prima representa un 50 % del precio de venta, la fuerte variación del precio del metal habría hecho imposible aumentar artificialmente el margen de beneficio sobre ventas.
(293) Britannia, Heubach, James Brown, SNCZ y Trident afirman que sus clientes, que son fundamentalmente multinacionales, disfrutan de un gran poder de compra. Esto tendría un "efecto de contención" en los precios que haría su aumento prácticamente imposible.
(294) Trident afirma además que las fluctuaciones del tipo de cambio pudieron haber interferido en el control de precios.
(295) Heubach afirma que la infracción no tuvo ningún impacto en los consumidores finales, puesto que el fosfato de cinc representa solamente un componente menor de las pinturas.
(296) Finalmente, SNCZ afirma que la sustitución potencial del fosfato de cinc por otros productos demuestra que la infracción no tiene ningún impacto real.
(297) Todos estos argumentos deben rechazarse. El hecho de que no se lograran enteramente los resultados buscados por los participantes en el cártel no prueba en modo alguno que la aplicación de los acuerdos no tuviera ningún efecto en el mercado. En especial, no se demuestra la sustitución potencial del fosfato de cinc por otros productos. SNCZ hace referencia simplemente al hecho de que un cliente habría reemplazado fosfato de cinc por fosfato cálcico pero no apoya esta aserción en ningún elemento concreto. SNCZ incluso reconoce al mismo tiempo que aunque el uso de calcio se esté desarrollando, aún "se utiliza en cantidades relativamente pequeñas"(185).
(298) Finalmente, es inconcebible que las partes hubieran acordado en varias ocasiones reunirse en diferentes lugares del mundo para asignar cuotas de ventas, fijar precios y asignar clientes durante un período tan largo, teniendo en cuenta, entre otras cosas, los riesgos que ello implicaba, si hubieran pensado que el cártel no tenía un impacto en el mercado del fosfato de cinc o que dicho impacto era limitado.
Tamaño del mercado geográfico pertinente
(299) El cártel cubrió el conjunto del EEE y casi todo él estuvo bajo la influencia de la colusión. Para calcular la gravedad la Comisión, por lo tanto, considera que la totalidad del EEE se vio afectado por el cártel.
Conclusión de la Comisión sobre la gravedad de la infracción
(300) Teniendo en cuenta la naturaleza del comportamiento examinado, su impacto real en el mercado del fosfato de cinc y el hecho de que abarcó al conjunto del mercado común y, tras su creación, del EEE, la Comisión considera que las empresas afectadas por la presente Decisión cometieron una infracción muy grave del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
(301) Britannia, Heubach, Trident SNCZ y Waardals afirman en sus respuestas que el mercado de producto es de tamaño muy pequeño, con un valor anual de aproximadamente 15-16 millones de euros. Britannia afirma en especial a este respecto que la infracción debería considerarse como grave pero no como muy grave.
(302) La Comisión subraya que debe hacerse una distinción clara entre la cuestión del tamaño del mercado del producto y el impacto real de la infracción en este mercado. La Comisión no considera nunca que el tamaño del mercado del producto sea un factor pertinente para evaluar la gravedad.
(303) Sin embargo, sin perjuicio de la naturaleza muy grave de una infracción, la Comisión en este caso tomará en consideración el tamaño limitado del mercado de producto.
Trato diferenciado
(304) Aunque se trata de una infracción muy grave, es posible que la Comisión aplique un trato diferenciado a las empresas para tener en cuenta la capacidad económica efectiva de los responsables para causar un daño significativo a la competencia, así como fijar la multa a un nivel que asegure un efecto disuasorio suficiente.
(305) En las circunstancias de este caso, que implica a varias empresas, será necesario, para determinar el importe básico de las multas, tener en cuenta el peso específico y por lo tanto el impacto real en la competencia de la conducta irregular de cada empresa.
(306) Con este fin las empresas pueden ser divididas en dos categorías según su importancia relativa en el mercado afectado.
(307) Como base para comparar la importancia relativa de una empresa en el mercado afectado, la Comisión considera apropiado utilizar en el presente caso el volumen de negocios del producto en el EEE. La comparación se hace sobre la base del volumen de negocios del producto en el EEE en el último año de la infracción.
(308) Del cuadro del considerando 50 y de la información de la que la Comisión dispone se deduce claramente que Britannia (antes del 15 de marzo de 1997), Trident (de marzo de 1997 en adelante), Heubach, SNCZ y Waardals eran los principales productores de fosfato de cinc en el EEE, con cuotas de mercado bastante próximas al [...]* %. Por lo tanto se clasificarán en la primera categoría. James Brown, que tenía una cuota de mercado perceptiblemente inferior en el mercado EEE, se situará en la segunda categoría.
(309) Sobre esta base, el punto de partida apropiado para establecer una multa basándose en el criterio de la importancia relativa en el mercado afectado es, para cada categoría, el modo siguiente:
- Britannia, Heubach, SNCZ, Trident y Waardals: 3 millones de euros,
- James M. Brown: 750000 euros.
Duración de la infracción
(310) Según lo mencionado en los considerandos 225 a 229, la Comisión considera que Heubach, James Brown, SNCZ y Waardals infringieron el apartado 1 del artículo 81 del Tratado y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE a partir del 24 de marzo de 1994 y hasta el 13 de mayo de 1998. Cometieron una infracción de duración media, de cuatro años y un mes. Por lo tanto, el importe básico de las multas determinadas basándose en la gravedad se incrementa en un 40 % para cada empresa.
(311) Britannia infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo de EEE a partir del 24 de marzo de 1994 y hasta el 15 de marzo de 1997. Cometió una infracción de duración media, de dos años y once meses. El importe básico de la multa determinada basándose en la gravedad se incrementa por lo tanto en un 25 %.
(312) Trident infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo de EEE a partir del 15 de marzo de 1997 y hasta el 13 de mayo de 1998. Cometió una infracción de duración media, de dos años y once meses. El importe básico de la multa determinada basándose en la gravedad se incrementa por lo tanto en un 10 %.
Conclusión sobre los importes básicos
(313) En consecuencia la Comisión establece los siguientes importes básicos de las multas:
- Britannia: 3,75 millones de euros,
- Heubach: 4,2 millones de euros,
- James Brown: 1,05 millones de euros,
- SNCZ: 4,2 millones de euros,
- Trident: 3,3 millones de euros,
- Waardals: 4,2 millones de euros.
2.3.2.3. Circunstancias agravantes
Papel de líder o instigador de la infracción
(314) La Comisión posee pruebas que indican que algunos de los destinatarios de la presente Decisión tomaron la iniciativa de crear el cártel.
(315) Según lo mencionado en el considerando 79, parece que ya desde 1980 Pasminco Europe-ISC Alloys, el antecesor de Britannia, sugirió llegar a acuerdos sobre precios contrarios a la competencia en el mercado del fosfato de cinc. Parece también, como se dice en el considerando 84, que Pasminco Europe-ISC fue el iniciador de la primera reunión en octubre de 1993, cuyo objetivo era terminar la guerra de precios y poner un cierto orden en el mercado.
(316) Por otra parte, en un informe escrito de una reunión de finales de 1991, un empleado de Waardals confiesa que dijo al Presidente de SNZ "que una reducción voluntaria de las cantidades producidas era en su opinión la única manera de obtener la estabilidad en el mercado y por lo tanto mejores precios"(186).
(317) El mismo documento informa que el Presidente de SNCZ habría indicado entonces que "tomaría la iniciativa de una reunión con los otros productores"(187).
(318) Waardals, afirma que por su parte contactó con el director gerente de Heubach a principios de 1994 y que éste invitó a los representantes de Waardals en Londres para una reunión informal (reunión del cártel del 24 de marzo de 1994) para hablar sobre el fosfato de cinc. Waardals menciona que "la invitación también se hizo en nombre de Britannia"(188).
(319) Habida cuenta de todo ello la Comisión considera que el cártel fue una iniciativa conjunta de la mayoría de los competidores del sector del fosfato de cinc y que no puede ser identificado por lo tanto ningún cabecilla específico.
2.3.2.4. Circunstancias atenuantes
Papel exclusivamente pasivo o secundario en la infracción
(320) James Brown afirma que estaba "en la posición de un productor de muy pequeña importancia contactado y sometido a presión para entrar a formar parte de la asociación comercial" y que la Comisión debe tener en cuenta "la repercusión obvia si no lo hubiera hecho"(189). Sin embargo James Brown no ha facilitado a la Comisión ninguna prueba para mostrar que estaba sujeta a presiones o coacciones por parte de los otros participantes en el cártel.
(321) La Comisión tampoco tiene ninguna razón para considerar que James Brown jugó un papel pasivo o de obediencia al líder durante la infracción ya que participó en la gran mayoría de las reuniones probadas y directa y activamente en la infracción.
(322) Por ejemplo, el 9 de enero de 1995 James Brown organizó una reunión en Manchester con Britannia y Waardals, en un intento por mejorar las relaciones entre las dos empresas, que a menudo se enfrentan durante las reuniones del cártel. Según lo descrito ya en el considerando 118, el representante de James Brown intentó persuadir a Waardals para que dejase de ofrecer a clientes del Reino Unido precios bajos y que al mismo tiempo Britannia restringiera sus actividades en Escandinavia. Esto no ha sido impugnado por James Brown.
(323) La Comisión por lo tanto concluye que James Brown no puede beneficiarse de una reducción de la multa alegando que fue un interviniente puramente pasivo y que siguió al líder del cártel.
No ejecución en la práctica de los acuerdos ilegales
(324) Según lo mencionado ya en los considerandos 290 a 298, Britannia, Heubach, SNCZ, Trident y Waardals alegan que no aplicaron completamente los acuerdos del cártel, en especial en materia de los precios mínimos puestos que raramente habrían sido respetados.
(325) SNCZ alega que guardó un cierto "margen de maniobra" en el cártel y que subestimó adrede, en un 15 % aproximadamente, las cifras de ventas que transmitió a las asociaciones comerciales(190).
(326) Trident declara por su parte que desde el comienzo de su actividad, el 15 de marzo de 1997 (después de la compra de las participaciones), desarrolló una nueva estrategia de ventas cada vez mayores y no se dejó limitar por los acuerdos del cártel.
(327) Según lo explicado anteriormente, incluso en la hipótesis de que las partes del cártel no siempre practicaran los precios mínimos acordados, la Comisión no puede considerar esto como circunstancia atenuante. Es inherente a un cártel que sus participantes no tengan plena confianza mutua y, aún asumiendo que algunas empresas vendieron por debajo del precio recomendado, ello ilustra simplemente una voluntad de maximizar individualmente el beneficio obtenido del acuerdo ilegal.
(328) El hecho de que SNCZ comunicara cifras "falsas" a la asociación comercial responsable de recoger datos de ventas, o que Trident ya no se sintiera vinculada por el acuerdo después de marzo de 1997 no pueden considerarse factores atenuantes. Como el Tribunal de Primera Instancia subrayó en su sentencia de Cascades, "una empresa que a pesar de la colusión con sus competidores sigue una política más o menos independiente en el mercado puede intentar simplemente aprovechar el cártel para su propio beneficio"(191).
Otras circunstancias atenuantes
(329) Trident afirma que no logró ningún beneficio significativo de su implicación en el cártel y que esto constituye una circunstancia atenuante.
(330) Sin embargo la Comisión no considera que en general el no beneficiarse de un cártel o cualquier desventaja económica derivada de la participación en un cártel, constituyan circunstancias atenuantes para establecer una multa. El argumento de Trident debe por lo tanto rechazarse.
(331) Britannia y Trident afirman que han adoptado programas de cumplimiento de la legislación relativa a la competencia y que esto debería tenerse en cuenta como circunstancia atenuante.
(332) La Comisión acoge con satisfacción el hecho de que las empresas anteriormente mencionadas establezcan políticas de cumplimiento de la legislación sobre competencia. Pero ello no puede, sin embargo, como herramienta de prevención, dispensar a la Comisión de su deber de sancionar la infracción de las reglas de competencia que Britannia y Trident cometieron en el pasado.
(333) Heubach afirma que el fosfato de cinc puede dañar la salud humana y el medio ambiente si no se maneja correctamente, y que los productores de fosfato de cinc tienen que cumplir numerosas normas al respecto. Declara además que esto conlleva contactos muy frecuentes y legítimos entre competidores en el mercado, lo que tendría como consecuencia que "dar el paso hacia contactos ilegales es muy fácil"(192).
(334) La Comisión rechaza categóricamente este argumento. El hecho de que la industria tenga el deber de cumplir la legislación relativa a la manipulación de un producto dado no puede de ninguna manera exonerar a las empresas de su obligación de cumplir estrictamente las normas existentes en materia de competencia.
(335) Trident dice finalmente que participó en la infracción solamente de marzo de 1997 a mayo de 1998 y por lo tanto que su participación tuvo un impacto insignificante en el cártel y en el mercado.
(336) La Comisión rechaza este argumento. Primero, durante el período en cuestión Trident participó activamente en el cártel y en las reuniones como miembro de pleno derecho. En segundo lugar, la duración de la infracción se tiene debidamente en cuenta por la Comisión para calcular las multas y en ningún caso puede considerarse que constituye una circunstancia atenuante.
2.3.2.5. Contexto económico específico
(337) Heubach, SNCZ y Trident afirman que la Comisión debería tener en cuenta, para determinar las multas que deben imponerse, el difícil contexto económico en el que la infracción tuvo lugar.
(338) Heubach afirma que el mercado del fosfato de cinc es un mercado maduro en una situación crítica y que los productores se enfrentan actualmente a importaciones baratas procedentes de Asia, los PECO(193) y Australia. Heubach, Trident y SNCZ también dicen que las fluctuaciones fuertes del precio del metal de cinc, combinadas con el poder de compra de las multinacionales, hacen la situación más crítica y aún más ya que el fosfato cálcico tiende a competir cada vez más con el fosfato de cinc como producto de sustitución. Heubach y Trident concluyen que [...]* y Heubach afirma que la Comisión debe tomar esto en consideración como hizo en la Decisión 98/247/CECA ("Alloy Surcharge")(194).
(339) La Comisión acepta que teniendo en cuenta la madurez del mercado, su fuerte dependencia del precio del metal de cinc y el poder de compra del que disfrutan los clientes, el contexto económico en que la infracción tuvo lugar era difícil.
(340) Sin embargo la Comisión considera que algunos de estos elementos no deberían sobrestimarse. En primer lugar, según la declaración de Waardals, las importaciones procedentes de terceros países son aún limitadas, especialmente debido al coste del transporte y la calidad del producto es perceptiblemente inferior(195). En segundo lugar, las fluctuaciones del metal de cinc durante el período de infracción no constituyen necesariamente un argumento pertinente pues el aumento fuerte del precio del metal de cinc ocurrió solamente en 1997, mientras que el cártel ya funcionaba desde 1994.
(341) El argumento relativo al mal contexto económico debe por lo tanto rechazarse.
2.3.2.6. Características específicas de las empresas en cuestión
(342) Todos los destinatarios de la presente Decisión afirman que son empresas muy pequeñas y que esto debe ser tenido en cuenta por la Comisión al imponer las multas.
(343) La Comisión rechaza dicho argumento. El hecho de que los destinatarios sean empresas pequeñas o medias no las exime de su deber de cumplir estrictamente las reglas de competencia. La creación de un cártel bajo ninguna circunstancia puede considerarse como manera legítima de compensar la dificultad de hacer negocios con clientes que disfrutan de un fuerte poder de compra.
Conclusión sobre los importes de las multas antes de la aplicación de la Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas ("la Comunicación")
(344) En consecuencia la Comisión fija los importes de las multas, antes de cualquier aplicación de la Comunicación, en:
- Britannia: 3,75 millones de euros,
- Heubach: 4,2 millones de euros,
- James Brown: 1,05 millones de euros,
- SNCZ: 4,2 millones de euros,
- Trident: 3,3 millones de euros,
- Waardals: 4,2 millones de euros.
(345) Sin embargo, puesto que las cantidades finales calculadas según el método anteriormente mencionado no pueden en todo caso sobrepasar el 10 % del volumen de negocios mundial de los destinatarios (apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17), las multas se fijan del siguiente modo, para no exceder el límite permitido:
- Britannia: 3,75 millones de euros(196),
- Heubach: 4,2 millones de euros,
- James Brown: 1,05 millones de euros,
- SNCZ: 1,7 millones de euros,
- Trident: 3,3 millones de euros,
- Waardals: 700000 euros.
2.3.2.7. Aplicación de la Comunicación
(346) Algunos destinatarios de la presente Decisión han cooperado con la Comisión en diversas fases de la investigación sobre la infracción con el fin de recibir el trato favorable establecido en la Comunicación. Para responder a las expectativas legítimas de estas empresas en cuanto a la no imposición de multas o su reducción sobre la base de su cooperación, la Comisión examina en la siguiente sección si las partes afectadas satisfacen las condiciones establecidas en la Comunicación.
Oportunidad de presentar una solicitud al amparo de la Comunicación
(347) Britannia y James Brown afirman que no se les informó del procedimientos antes de recibir el pliego de cargos. A este respecto alegan que no estuvieron en condiciones de presentar una solicitud conforme a la Comunicación.
(348) Este argumento debe rechazarse. El hecho de que determinados destinatarios de la presente Decisión estuvieran sujetos a investigaciones sobre el terreno o que recibieran peticiones de información de la Comisión no les confirió ninguna ventaja, ni ello impidió defenderse a Britannia o James Brown. Las inspecciones y la petición de información son pasos de la investigación que, como tales, no pretenden ser ningún vehículo específico del ejercicio por una empresa de su derecho de defensa.
(349) Britannia también afirma que no podía haber sido consciente de la infracción porque a todos los implicados en la infracción en la época en que Britannia participó en el cártel fueron transferidos a Trident tras la compra de las participaciones de gestión.
(350) Este argumento debe rechazarse igualmente. Como Britannia correctamente señala en su respuesta al pliego de cargos, el objetivo de la Comunicación es animar a las empresas implicadas en las actividades del cártel a presentarse y cooperar voluntariamente. El argumento según el cual la empresa ya no era consciente de la infracción no puede eximirla de sus responsabilidades. Mientras participó en el cártel Britannia tuvo oportunidad de presentar una solicitud al amparo de la Comunicación.
No imposición de una multa o reducción muy importante de su importe ("sección B")
(351) Durante los registros realizados el 13 y 14 de mayo de 1998 de conformidad con el apartado 2 del artículo 14 del Reglamento n° 17 la Comisión y la OV recogieron suficiente información para probar la existencia del cártel del fosfato de cinc.
(352) Ninguno de los destinatarios de la presente Decisión estaba por lo tanto en condiciones de cumplir la condición de la letra b) de la sección B de la Comunicación, que por lo tanto no es aplicable.
Reducción importante del importe de la multa ("sección C")
(353) Según lo mencionado anteriormente, la Comisión recogió pruebas decisivas de la existencia del cártel antes de que cualquier empresa presentara una solicitud conforme a la Comunicación. Ninguno de los destinatarios de la presente Decisión estaba por lo tanto en condiciones de cumplir la condición de la letra b) de la sección B de la Comunicación. La sección C de la Comunicación no es por lo tanto aplicable.
Reducción significativa del importe de la multa ("sección D")
Waardals
(354) Waardals se puso en contacto con la Comisión el 17 de julio de 1998 y anunció su intención de cooperar completamente con la Comisión conforme a la Comunicación. En una reunión del 2 de septiembre de 1998 Waardals contó oralmente a la Comisión, de forma detallada, las actividades del cártel. La Comisión envió a Waardals el proyecto de acta de la reunión, cuyo contenido finalmente fue confirmado por una declaración escrita de Waardals el 3 de diciembre de 1999.
(355) El relato sobre el cártel hecho por Waardals, que incluía, entre otras cosas, una lista de las reuniones del cártel celebradas entre 1994 y 1998, permitió a la Comisión formarse una idea más clara de la historia y los mecanismos del cártel e interpretar los documentos en su posesión de una manera más exacta. Las explicaciones dadas por Waardals permitieron que la Comisión enviara a los otros participantes en el cártel peticiones de información muy detalladas.
(356) En consecuencia la Comisión concluye que Waardals cumple las condiciones establecidas en el primer guión del apartado 2 de la sección D de la Comunicación y le concede una reducción del 50 % de la multa que habría sido impuesta si no hubiera cooperado con la Comisión.
Trident
(357) Sólo después de haber recibido la primera petición de información de la Comisión, con fecha de 5 de marzo de 1999, Trident informó a la Comisión, mediante carta del 12 de abril de 1999, de su intención de cooperar completamente con la investigación conforme a la Comunicación. Trident facilitó entonces a la Comisión una declaración escrita que hacía un resumen detallado del cártel, así como varios documentos pertinentes.
(358) La Comisión acepta que la declaración y los documentos presentados por Trident permitieron cruzar la información de la que disponía y obtener una visión más clara de algunos aspectos efectivos del cártel. La Comisión hace notar, sin embargo, que Trident se puso en contacto con la Comisión solamente después de haber recibido una petición de información de conformidad con el artículo 11 del Reglamento n° 17, enviada el 5 de marzo de 1999. Esta renuencia a presentarse espontáneamente a la Comisión y antes de la adopción de cualquier otra medida de investigación se tendrá en cuenta. La Comisión también toma nota de que por lo menos uno de los documentos facilitados con arreglo a la Comunicación correspondía de hecho al tipo de información que se pidió a Trident que suministrara a la Comisión en respuesta a la petición de información del 5 de marzo de 1999, de conformidad con el Reglamento n° 17(197).
(359) En consecuencia la Comisión concluye que Trident cumple las condiciones establecidas en el primer guión del apartado 2 de la sección D de la Comunicación y concede a Trident una reducción del 40 % de la multa que se habría impuesto si no hubiera cooperado con la Comisión.
Britannia, Heubach, SNCZ
(360) Britannia, Heubach y SNCZ declararon en sus respuestas escritas al pliego de cargos que no impugnaban sustancialmente los hechos establecidos en el mismo.
(361) Britannia afirma que "Trident ha cooperado con la Comisión por lo que se refiere al negocio gestionado por [Britannia] y luego por Trident en conjunto, y [que Britannia] debería beneficiarse de esta cooperación y recibir por lo menos la misma reducción de la multa que podría concederse a Trident"(198). Por su parte Trident presenta el mismo argumento y declara que cualquier reducción en la multa derivada de su cooperación debe también ampliarse para beneficiar a Britannia porque la cooperación de Trident también se refirió al período en que Britannia operó en el mercado del fosfato de cinc(199).
(362) La Comisión tiene que rechazar este argumento. El hecho de que Trident presentara a la Comisión información relativa a la implicación de Britannia en el cártel no crea ningún derecho para Britannia de beneficiarse de la misma reducción de la multa que Trident. Según lo mencionado ya, Britannia tuvo la oportunidad de presentar una solicitud conforme a la Comunicación en cualquier momento y no lo hizo.
(363) Britannia, Heubach y SNCZ por lo tanto recibirán, de conformidad con el segundo guión del apartado 2 de la sección D de la Comunicación, una reducción de su multa del 10 %.
James Brown
(364) Es muy confuso, basándose en la correspondencia recibida de James Brown, saber si impugna los hechos según lo establecido en el pliego de cargos. Sin embargo la Comisión concluye de una lectura cuidadosa de tal correspondencia que las respuestas de James Brown implican que esta empresa, de hecho, no impugna los hechos establecidos en el pliego de cargos.
(365) James Brown por lo tanto se verá conceder, de conformidad con el segundo guión del apartado 2 de la sección D de la Comunicación, una reducción de su multa del 10 %.
Conclusión sobre la aplicación de la Comunicación
(366) En conclusión, por lo que se refiere a la naturaleza de su cooperación y habida cuenta de las condiciones establecidas en la Comunicación, la Comisión concederá a los destinatarios de la presente Decisión las siguientes reducciones de sus multas respectivas:
- Waardals: reducción del 50 %,
- Trident: reducción del 40 %,
- Britannia: reducción del 10 %,
- Heubach: reducción del 10 %,
- James Brown: reducción del 10 %,
- SNCZ: reducción del 10 %.
2.3.2.8. Capacidad de pago
(367) [...]*(200).
(368) [...]*.
(369) [...]*.
2.3.2.9. Importes finales de las multas impuestas en el presente procedimiento
(370) En conclusión, las multas a imponer, de conformidad con la letra a) del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17, deben ser las siguientes:
- Britannia Alloys & Chemicals Limited: 3,37 millones de euros,
- Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG: 3,78 millones de euros,
- James M. Brown Limited: 940000 euros,
- Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA: 1,53 millones de euros,
- Trident Alloys Limited: 1,98 millones de euros,
- Waardals Kjemiske Fabrikker A/S: 350000 euros.
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
Britannia Alloys & Chemicals Limited, Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG, James M. Brown Ltd, Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA, Trident Alloys Ltd y Waardals Kjemiske Fabrikker A/S han infringido las disposiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE al haber participado en un acuerdo continuado y/o una práctica concertada en el sector del fosfato de cinc.
La duración de la infracción fue la siguiente:
a) en el caso de Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG, James M. Brown Limited, Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA y Waardals Kjemiske Fabrikker A/S: del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998;
b) en el caso de Britannia Alloys & Chemicals Limited: del 24 de marzo de 1994 al 15 de marzo de 1997;
c) en el caso de Trident Alloys Limited: del 15 de marzo de 1997 al 13 de mayo de 1998.
Artículo 2
Las empresas mencionadas en el artículo 1 pondrán fin inmediatamente a las infracciones mencionadas en dicho artículo, en el caso de que aún no lo hubieran hecho.
Se abstendrán de repetir cualquier acto o conducta de los citados en el artículo 1 y de adoptar cualquier medida que tenga un objeto o efecto equivalente.
Artículo 3
Por la infracción mencionada en el artículo 1 se imponen las multas siguientes:
a) Britannia Alloys & Chemicals Limited: 3,37 millones de euros;
b) Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG: 3,78 millones de euros;
c) James M. Brown Limited: 940000 euros;
d) Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA: 1,53 millones de euros;
e) Trident Alloys Limited: 1,98 millones de euros;
f) Waardals Kjemiske Fabrikker A/S: 350000 euros.
Artículo 4
La multa establecida en el artículo 3 se abonará en el plazo de tres meses desde la fecha de notificación de la presente Decisión en la siguiente cuenta bancaria de la Comisión Europea:
Número de cuenta: 642-0029000-95
Comissión Europea
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) SA
Código SWIFT: BBVABEBB Código IBAN: BE 76 6420 0290 0095
Avenue des Arts, 43
B-1040 Bruselas.
Transcurridos tres meses será automáticamente pagadero un interés al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo en sus operaciones en el primer día laborable del mes en que se adopte la presente Decisión, incrementado con un 3,5 %. En total, el tipo de interés será del 6,77 %.
Artículo 5
Los destinatarios de la presente Decisión serán:
a) Britannia Alloys & Chemicals Limited Botany Road,
Northfleet,
Gravesend,
Kent DA 11 9BG United Kingdom;
b) Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG Heubachstraße 7, D - 38685 Langelsheim;
c) James M. Brown Limited Napier Street,
Fenton,
Stoke-on-Trent,
Staffordshire ST4 4NX United Kingdom;
d) Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA F - 59111 Bouchain;
e) Trident Alloys Limited Alloys House
Willenhall Lane
Bloxwich
Wallsall
West Midlands WS3 2XW
United Kingdom;
f) Waardals Kjemiske Fabrikker A/S Strandgaten 223 N - 5004 Bergen.
La presente Decisión será ejecutiva de conformidad con el artículo 256 del Tratado.
Hecho en Bruselas, el 11 de diciembre de 2001.