Decisión de la Comisión
de 24 de julio de 2002
relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del Tratado CE y al artículo 53 del Acuerdo EEE
(Asunto COMP/29.373 - Visa International - Tasa multilateral de intercambio)
[notificada con el número C(2002) 2698]
(El texto en lengua inglesa es el único auténtico)
(Texto pertinente a efectos del EEE)
(2002/914/CE)
LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,
Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1216/1999(2), y, en particular, su artículo 6 y el apartado 1 de su artículo 8,
Vistas la solicitud de declaración negativa y la notificación de exención presentadas por Visa Internacional el 31 de enero de 1977 con arreglo a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2 y 4 del Reglamento n° 17,
Vista la denuncia presentada por Eurocommerce el 23 de mayo de 1997 con arreglo a la letra b) del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento n° 17,
Vista la Decisión de la Comisión de 6 de mayo de 1999 de incoar un procedimiento en relación con el presente asunto,
Habiendo dado a las partes interesadas la oportunidad de manifestar su opinión sobre los cargos planteados por la Comisión, a tenor del apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y del Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias contempladas en los artículos 85 y 86 del Tratado CE(3),
Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes,
Habida cuenta del informe final del Consejero Auditor en el presente asunto(4),
Considerando lo siguiente:
I. HECHOS
1. INTRODUCCIÓN
(1) El 31 de enero de 1977, Ibanco Ltd, conocido desde 1979 como Visa International, notificó a la Comisión los distintos estatutos y reglamentos internos por los que se rigen la asociación Visa y sus miembros, solicitando una declaración negativa o, alternativamente, una exención, de conformidad con el apartado 3 del artículo 81(5).
(2) Tras enviar inicialmente una carta administrativa, en 1992 la Comisión volvió a abrir la investigación en el asunto Visa a raíz de una denuncia y retiró la carta administrativa. Esta nueva investigación tuvo también en cuenta una denuncia presentada el 23 de mayo de 1997 por Eurocommerce, organización de minoristas europeos, relativa, entre otras cosas, a varios aspectos del sistema de la tarjeta de pago de Visa International, concretamente a las tasas de intercambio. En su Decisión de 9 de agosto de 2001(6), la Comisión autorizaba determinadas disposiciones de los estatutos de Visa con arreglo al apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y al apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE; sin embargo, esta Decisión excluía explícitamente la cuestión de la tasa de intercambio.
(3) La presente Decisión se refiere al sistema de la tasa intrarregional de intercambio aplicada por Visa International a las tarjetas para particulares en las operaciones de pago transfronterizas con tarjeta Visa realizadas entre Estados miembros del EEE, modificado según se describe en la sección 3.2.3.
2. LAS PARTES Y EL DENUNCIANTE
2.1. VISA INTERNATIONAL Y SUS MIEMBROS
(4) Visa Internacional Service Association ("Visa") es una empresa de propiedad privada con ánimo de lucro, cuyos propietarios son cerca de 20000 entidades financieras miembros de todo el mundo. El volumen de negocios de Visa en todo el mundo asciende a 1455 millones de dólares estadounidenses. Visa, registrada en Estados Unidos, explota la red del sistema de tarjetas Visa. A tal efecto, gestiona las marcas registradas, establece las normas del sistema y presta servicios de autorización y compensación mediante una red mundial de ordenadores y telecomunicaciones, denominada VisaNet. No es la propia Visa quien emite tarjetas Visa a los titulares ni quien celebra contratos con los comercios para la aceptación de la tarjeta Visa, sino sus entidades financieras miembros, autorizadas por Visa a tal efecto.
(5) Visa ha dividido el territorio en el que opera en seis regiones a escala mundial. En la Región Visa UE, que engloba también a Islandia, Liechtenstein, Noruega, Turquía, Israel, Chipre, Malta y Suiza, hay más de 5000 miembros de Visa. La toma de decisiones se delega en el consejo de administración regional de Visa para la Unión Europea ("consejo de administración de Visa Unión Europea"), que se elige cada año a partir de las entidades miembros de Visa en la región UE. El consejo de administración de Visa UE es el responsable de asuntos intrarregionales, como, por ejemplo, la adopción de reglamentos regionales tales como el reglamento regional de funcionamiento de Visa UE.
(6) Hay diversos tipos de afiliación a la sociedad Visa pero, en términos generales, todos ellos están abiertos a cualquier entidad que se rija por la normativa de la banca comercial de su propio país y esté autorizada para aceptar depósitos a la vista. Sin embargo, Visa no aceptará como socio a cualquier candidato que el consejo de Administración considere competidor de la sociedad(7).
2.2. EUROCOMMERCE
(7) Eurocommerce es una representación del comercio minorista, mayorista e internacional en la Unión Europea. Tiene cerca de 56 miembros en todo el EEE.
3. LOS ACUERDOS
3.1. OBSERVACIONES GENERALES
(8) La notificación efectuada por Visa se refiere a las normas y reglamentaciones por las que se rigen la asociación Visa y sus miembros, es decir, el certificado de constitución, los estatutos internacionales y las delegaciones de los consejos de administración regionales, así como a todas las disposiciones internacionales relativas a las tarjetas de pago Visa, a saber, el reglamento internacional general de funcionamiento, el reglamento regional de funcionamiento de la UE, las normas de resolución de litigios y las especificaciones sobre tarjetas y marcas. En lo sucesivo se hará referencia a todas las normas y reglamentos notificados de Visa como "las normas de Visa".
(9) La presente Decisión se refiere a la propuesta de modificación del sistema de tasas de reembolso de los intercambios intrarregionales aplicado a las tarjetas para particulares(8) que se incorporará a las normas de Visa durante el año 2002(9). Este sistema de tasa intrarregional de intercambio se aplica a las transacciones con tarjeta Visa en el EEE (es decir, los 15 Estados miembros de la Unión Europea e Islandia, Liechtenstein y Noruega) y, por defecto, a las operaciones nacionales de pago con tarjeta Visa dentro de un Estado miembro, cuando el miembro nacional de Visa no haya fijado una tasa de intercambio diferente para dicho Estado miembro(10). No obstante, la presente Decisión sólo se refiere a la tasa de intercambio intrarregional de Visa notificada, que se aplica a las operaciones de pago transfronterizas con tarjeta Visa realizadas entre Estados miembros del EEE, y no a ninguna de las tasas nacionales de intercambio establecidas por los miembros nacionales de Visa, ni a la aplicación de la tasa intrarregional de intercambio de Visa a las operaciones nacionales de pago con tarjeta Visa realizadas en un Estado miembro. Asimismo, la presente Decisión no se refiere a la actual tasa intrarregional de intercambio de Visa aplicada a las tarjetas comerciales [...]*(11) (véase la nota 12).
3.2. LA TASA DE REEMBOLSO DE LOS INTERCAMBIOS DE VISA
3.2.1. Observaciones generales
(10) De acuerdo con las normas de Visa, cuando no existe un acuerdo bilateral, el banco adquirente (es decir, el banco que tiene un contrato con los comerciantes por el que éstos aceptan la tarjeta Visa) debe pagar al banco emisor (es decir, el banco que emite tarjetas Visa a los particulares) una tasa de reembolso de los intercambios por cada transacción efectuada con una tarjeta Visa(12). En la región UE, es el consejo de Administración de Visa UE quien fija esta tasa de intercambio; su nivel exacto varía según el tipo de tarjeta Visa empleada (tarjetas para particulares o tarjetas para empresas) y según el tipo de transacción. Los acuerdos bilaterales entre bancos referentes a los intercambios están permitidos sin restricción alguna en cuanto a su contenido.
(11) La tasa multilateral de intercambio (denominada en lo sucesivo TMI) fijada por el consejo de administración de Visa UE se aplica por defecto a todas las transacciones intrarregionales con tarjeta Visa, es decir, las transacciones en las que una tarjeta Visa emitida por un Estado miembro A se utiliza en un establecimiento comercial de un Estado miembro B. Según Visa, en 1999, de todas las transacciones realizadas con Visa en establecimientos comerciales de los países de la UE/AELC, cerca del 10 % fueron transacciones intrarregionales. En el caso de que los miembros nacionales de Visa no hayan fijado tasas de intercambio (multilaterales o bilaterales) para las transacciones nacionales, se aplicará también a éstas la tasa por defecto fijada por el consejo de administración de Visa UE.
(12) La TMI fue introducida en 1974 por Visa (entonces denominada todavía Ibanco Ltd). En 1981 se introdujo una TMI específica para las transacciones intrarregionales en la UE con ocasión de la creación de una región administrativa independiente que abarcaba la UE. Hasta la propuesta de Visa de modificación de la TMI, el nivel medio de la misma se fue incrementando gradualmente. Según Visa, el nivel medio ponderado de las distintas tasas de intercambio en 2000 fue del [...]*.
3.2.2. El actual sistema de TMI
(13) Desde su introducción, la TMI fijada por el Consejo de Administración de Visa UE consistía en un porcentaje de las ventas netas. A pesar de haber realizado un estudio de costes que sirviera de referencia, dicho Consejo ha gozado de total libertad para fijar el nivel de la TMI que ha considerado conveniente, independientemente de los servicios concretos que los bancos emisores prestasen en beneficio de los bancos adquirentes.
(14) Visa no considera que su TMI sea un precio en concepto de determinados servicios prestados por los emisores a los adquirentes o a los comerciantes. Considera más bien que la TMI constituye una transferencia entre empresas que cooperan para prestar un servicio conjunto en una red caracterizada por unos factores externos y una demanda conjunta. Según Visa, la TMI es necesaria como ajuste financiero del desequilibrio entre los costes asociados con la emisión y la adquisición y los ingresos percibidos de los titulares de tarjetas y de los comerciantes. Visa alega que en su actual sistema los ingresos procedentes de los titulares de tarjetas son materialmente más bajos que los costes incurridos por el banco emisor. Inversamente, los ingresos de los bancos adquirentes procedentes de los comercios son materialmente superiores a los costes correspondientes al conjunto del sistema de pago incurridos por el banco adquirente. Desde este punto de vista, la tasa de intercambio sirve para ajustar estos desequilibrios, con objeto de incrementar la demanda y el uso del servicio de pago. Según Visa, si no existiese una tasa de intercambio adecuada, el sistema no funcionaría a su nivel óptimo y la fuerza fundamental del sistema Visa, a saber, el gran número de titulares de tarjeta y de comerciantes, se vería socavada.
(15) Visa consideraba que el nivel de la TMI y la forma en que el Consejo de Administración de Visa UE la fijaba constituían un secreto de negocios que los miembros de Visa no debían revelar a sus clientes. Por consiguiente, los bancos adquirentes, que en la práctica repercuten sobre los comerciantes la tasa de intercambio, tenían prohibido informar a los comerciantes sobre el nivel de la TMI. Así pues, no se comunicaban a los comerciantes los distintos componentes de la TMI en su comisión comercial.
3.2.3. El sistema de TMI modificado
(16) El 27 de junio de 2001, el Comité ejecutivo del Consejo de Administración de Visa UE aprobó una propuesta de modificación del sistema de TMI. Visa clarificó y modificó ligeramente esta propuesta a raíz de los comentarios formulados por la Comisión y por terceras partes. El sistema modificado afecta a las transacciones con tarjetas de particulares realizadas en los puntos de venta (P.V.)(13). La propuesta final de modificación del sistema de TMI contempla cuatro cambios fundamentales en comparación con el sistema actual.
3.2.3.1. Disminución del nivel
(17) Según el sistema modificado, Visa reducirá el nivel global de la TMI intrarregional aplicable a los pagos con tarjeta particular en la región Visa UE mediante la introducción de una TMI fija por transacción para las tarjetas de débito(14). Asimismo, Visa procederá a una reducción paulatina del nivel de las TMI ad valores por transacción aplicables a determinados tipos de tarjetas de crédito y de débito diferido.
(18) Por lo que respecta a las tarjetas de débito, Visa introducirá unas TMI intrarregionales fijas antes de finales de 2002. Visa se ha comprometido a que la media ponderada de los distintos niveles de TMI (ponderada por el volumen de transacciones de cada categoría) no será superior a 0,28 euros. Esta tasa se mantendrá durante cinco años, pudiendo ajustarse únicamente en caso de cambio importante de los costes del emisor contemplados en el estudio de costes descrito en la siguiente sección 3.2.3.2. Visa deberá demostrar que se ha producido el importante cambio mencionado. Esto supone, según Visa, una reducción de más del 50 % para una transacción media con tarjeta de débito directo en comparación con la actual TMI aplicada a las tarjetas de débito.
(19) Las TMI aplicables a las transacciones intrarregionales con tarjetas de crédito y de débito diferido se reducirán durante un período de cinco años. Estas reducciones desembocarán en una TMI media ponderada del 0,7 % en 2007 (según la estimación de Visa correspondiente a los probables volúmenes de transacciones realizadas en esa fecha para las distintas categorías de transacciones a los que se aplican diferentes niveles de TMI) frente al [...]* en 2000(15).
(20) Visa calcula que el efecto de las modificaciones (tarjetas de crédito y de débito directo y diferido conjuntamente) sobre los ingresos de los bancos emisores procedentes de transacciones transfronterizas consistirá en un descenso superior al 20 % a lo largo del período de cinco años, en comparación con los ingresos que se obtendrían si la propuesta no se aplicara.
3.2.3.2. Objetividad
(21) Con arreglo al sistema modificado, Visa utilizará tres categorías de costes de los emisores correspondientes a la prestación de los servicios de pago con Visa, como criterio objetivo para llevar a cabo la evaluación de las TMI intrarregionales que actualmente abonan los adquirentes a los emisores en concepto de transacciones en los P.V. Las tres categorías de costes son: 1) el coste del procesamiento de las transacciones, 2) el coste de la cobertura financiera gratuita para los titulares de las tarjetas(16) y 3) el coste que supone ofrecer la "garantía de pago"(17). Un estudio de costes en el que desglosarán los datos en función de las cifras correspondientes a las tarjetas de débito inmediato y las correspondientes a las tarjetas de débito diferido y de crédito, cuantificarán los elementos de coste incluidos dentro de cada una de estas tres categorías de costes(18).
(22) Visa presentará a la Comisión, en el plazo de [...]* a partir de la adopción de la presente Decisión, el primer estudio de costes relativo a los cálculos basados en las tres categorías de costes antes mencionadas (datos desglosados por cifras relativas a las tarjetas de crédito y a de débito diferido y datos acerca de las tarjetas de débito directo). Visa se encargará de la realización del estudio de costes y éste será objeto de una auditoría realizada por una empresa independiente de auditores. La Comisión deberá aprobar la empresa auditor que se encargue de esta auditoría. Los datos utilizados en la preparación del estudio de costes se basarán en una muestra representativa de los bancos miembros de Visa en la región Visa UE, situados dentro del EEE. Posteriormente se elaborarán nuevos estudios, cuyas copias se presentarán a la Comisión, con una periodicidad no inferior a [...]*.
(23) Con vistas a la plena transparencia del estudio de costes de la TMI cabe precisar que, en la propuesta de Visa, los elementos de coste que se incluirán en las tres categorías de costes pueden desglosarse del siguiente modo (si bien la Comisión no basa en esta información su razonamiento relativo a la concesión de una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado):
tarjetas de débito inmediato:
- el coste del procesamiento de las transacciones, es decir, las siguientes subcategorías de costes: [...]*,
- el período de cobertura financiera gratuita (definido en la nota a pie de página 15),
- el coste de la "garantía de pago", es decir, las siguientes subcategorías de costes: [...]*;
tarjetas de débito diferido y de crédito:
- el coste del procesamiento de las transacciones, es decir, las siguientes subcategorías de costes: [...]*,
- el período de cobertura financiera gratuita (definido en la nota a pie de página 15),
- el coste de la "garantía de pago", es decir las siguientes subcategorías de costes: [...]*.
(24) Con arreglo al sistema modificado, el nivel efectivo de las TMI no superará la suma de las tres categorías de costes, excepto en circunstancias especiales, como, por ejemplo, para desalentar todo comportamiento que pueda obstaculizar el progreso técnico, y previa consulta a la Comisión. Por debajo de este nivel, Visa podrá fijar el nivel de la TMI que considere adecuado desde el punto de vista comercial. De este modo, el nivel resultante del estudio de costes constituirá el tope máximo de las TMI aplicadas al pago con tarjeta privada de débito por una parte y con tarjeta de débito aplazado y de crédito por otra, independientemente de las reducciones concretas acordadas por Visa (detalladas en la anterior sección 3.2.3.1).
3.2.3.3. Transparencia
(25) Asimismo, Visa modificará sus reglamentaciones regionales de la UE para permitir que los bancos revelen a los comerciantes, cuando éstos lo soliciten, tanto el nivel de las vigentes TMI intrarregionales de Visa en la UE como los porcentajes relativos de las tres categorías de costes. Se deberá comunicar a los comerciantes que pueden solicitar a sus bancos esta información.
3.2.3.4. TMI diferente para las transacciones de compra por correo o por teléfono
(26) A raíz de los comentarios realizados por terceros en respuesta a la Comunicación de 11 de agosto de 2001, con arreglo al apartado 3 del artículo 19 (véase la sección 6.2), Visa propuso introducir una TMI intrarregional diferente aplicable a las compras por correo o por teléfono. El criterio objetivo para esta TMI se basará en la misma información recopilada para el estudio de costes de las tarjetas de débito diferido y de crédito, pero corregido por lo que respecta a dos categorías concretas de costes, "garantía de pago" y "procesamiento de transacciones", con objeto de reflejar los costes específicos de estas transacciones por correo o por teléfono(19). Visa aplicará el citado estudio de costes a las compras por correo o por teléfono del mismo modo en que lo hará con el correspondiente estudio de costes de las transacciones con tarjetas de crédito/débito diferido, es decir, teniendo en cuenta que el nivel de TMI resultante del estudio de costes constituye un tope (máximo). La TMI aplicable a las compras por correo/teléfono no está incluida en la oferta de Visa de reducir el nivel de las TMI, antes descrita en la sección 3.2.3.1.
3.3. LA DENUNCIA
(27) En su denuncia y en observaciones formuladas posteriormente, Eurocommerce se ha opuesto en principio a las tasas multilaterales de intercambio. A pesar de las modificaciones propuestas por Visa, Eurocommerce ha mantenido su denuncia. Eurocommerce considera que esta tasa constituye un mecanismo que repercute en los comerciantes (e indirectamente en los clientes que pagan por otros medios distintos que la tarjeta Visa) los costes de las ventajas ofrecidas gratuitamente a los titulares de una tarjeta. Dado que se afirma que el nivel de la tasa se acuerda entre los bancos sin que el mercado ejerza ninguna presión en la fijación de los importes de la TMI, esto equivale, según Eurocommerce, a un cartel de fijación de precios.
(28) Eurocommerce considera que la TMI no es indispensable para el éxito del funcionamiento del sistema Visa y ha facilitado ejemplos de sistemas de tarjetas de pago que, según afirma, funcionan sin TMI. Concretamente, Eurocommerce cita el sistema de la tarjeta alemana ec-Karte, presunto sistema nacional cuatripartito de tarjeta de débito que funciona sin tasas de intercambio, según la función de la tarjeta elegida por el comerciante. Las tarjetas ec-Karte pueden tener diversas funciones (por ejemplo garantizadas o no garantizadas) y es el comerciante quien decide la función que quiere usar. Concretamente, los comerciantes pueden optar por un pago garantizado (en cuyo caso deben pagar una determinada tasa al banco emisor) o sin garantizar. Eurocommerce cita además el ejemplo del sistema de la tarjeta de débito australiana EFTPOS que funciona sin que el banco del comerciante deba pagar al banco emisor ninguna tasa multilateral de intercambio. En cambio, en este sistema de tarjeta de pago existen comisiones acordadas bilateralmente y que circulan en dirección contraria (del banco emisor al banco adquirente). Eurocommerce también ha puesto el ejemplo del sistema canadiense Interac, sistema nacional cuatripartito de tarjeta de débito que opera con una TMI fijada en cero(20).
4. REPERCUSIÓN ECONÓMICA DE LA TMI DE VISA
(29) Tal como se ha señalado antes (considerando 10) la TMI de Visa debe abonarse por cada transacción realizada con una tarjeta Visa. Habida cuenta de la importancia de las transacciones con tarjeta Visa, es evidente que estas tasas pueden llegar a alcanzar unas cuantías considerables. Visa, que tiene cerca de 145 millones de tarjetas en la región de la UE, más de 4 millones de comerciantes que aceptan su tarjeta y unos 5250 millones de transacciones anuales, considera que el verdadero importe de las TI internacionales abonadas por los bancos adquirentes a los emisores de Visa en la UE en concepto de transacciones internacionales (es decir tanto intrarregionales como internacionales) ascendió en 1999 a aproximadamente [...]*.
5. PROCEDIMIENTO
(30) A raíz de la reapertura del caso Visa en 1992, la Comisión envió varias solicitudes de información, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento n° 17, en particular a Visa y a varios de sus miembros y a Eurocommerce. El 29 de septiembre de 2000, la Comisión envió a Visa un pliego de cargos suplementario relativo a su TMI, en el que afirmaba que restringía la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 y que no había demostrado que se cumplieran las condiciones necesarias para acogerse a una exención con arreglo al apartado 3 de dicho artículo. Las observaciones escritas de Visa se recibieron el 11 de diciembre de 2000 y el 6 de febrero de 2001 se celebró una audiencia. A esta audiencia asistieron, junto con la propia Visa, Eurocommerce y las terceras partes Europay International y Mastercard International. En marzo de 2001 se recibieron observaciones suplementarias, concretamente sobre aspectos planteados durante la audiencia, procedentes de Visa, Eurocommerce y de las terceras partes asistentes a la audiencia.
(31) En abril de 2001, Visa se puso en contacto con la Comisión para examinar los posibles cambios de su TMI. El Comité ejecutivo del Consejo de Administración de Visa UE aprobó una propuesta concreta el 27 de junio de 2001. El 11 de agosto de dicho año la Comisión publicó una Comunicación en el Diario Oficial (DO C 226, p. 21) en la que se describía la propuesta de modificación del sistema TMI y se invitaba a los terceros a presentar sus comentarios.
(32) El 7 de septiembre de 2001, la Comisión envió una carta con arreglo al artículo 6 del Reglamento (CE) n° 2842/98, rechazando con carácter preliminar la denuncia de Eurocommerce. La respuesta de Eurocommerce se recibió el 29 de octubre de 2001.
(33) Los contactos mantenidos posteriormente entre la Comisión y Visa desembocaron en una nueva modificación concreta (referente a las compras por correo y por teléfono), que dio lugar a la versión final de la propuesta modificada de TMI descrita en anterior sección 3.2.3. Mediante carta de 22 de marzo de 2002, se ofreció al denunciante la posibilidad de presentar sus observaciones referentes a esta última modificación.
6. COMENTARIOS RECIBIDOS REFERENTES A LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA VISA DE TMI Y OBSERVACIONES DE LA COMISIÓN
6.1. COMENTARIOS DEL DENUNCIANTE EUROCOMMERCE
(34) El 7 de septiembre de 2001 se envió a Eurocommerce una carta con arreglo al artículo 6 relativa a su denuncia del sistema de TMI de Visa en el procedimiento paralelo de Eurocommerce(21). En su respuesta de 29 de octubre de 2001, Eurocommerce se opone a la concesión de cualquier tipo de exención a la propuesta de modificación del sistema de TMI de Visa. En primer lugar, Eurocommerce afirma que el acuerdo que fija la TMI es un cartel de precios y, en tal calidad, que no puede ser declarado exento en ninguna circunstancia. Además, Eurocommerce añade que, si le concediera una exención, la Comisión estaría actuando como regulador de precios. En su opinión, la propuesta de Visa de una TMI basada en los costes no se puede llevar a la práctica, ya que no es posible identificar con precisión un precio de coste para un servicio del sector bancario debido a la elevada proporción de costes generales estructurales y a la naturaleza arbitraria de la asignación des estos costes generales entre los diferentes productos bancarios. Según Eurocommerce, cualquier estudio de costes debe ser realizado de forma independiente por un auditor externo no designado por Visa. Eurocommerce se opone a la inclusión de los tres elementos de coste incluidos en la propuesta de modificación de TMI de Visa, afirmando que ninguno de ellos corresponde a un servicio que beneficie a los comerciantes. Por consiguiente, no se debería incluir ningún coste en el cálculo de la TMI y ésta debería ser de cero. Eurocommerce afirma, asimismo, que las reducciones propuestas de los niveles de la TMI deberían ser plenamente efectivas de manera inmediata y que, en todo caso, representarían probablemente unas reducciones de costes ya logradas o previstas. Por último, Eurocommerce afirma que el hecho de revelar los niveles y componentes de la TMI a los comerciantes no incrementará el poder de negociación de éstos(22).
6.2. COMENTARIOS REALIZADOS POR TERCEROS
(35) Tras la publicación de una Comunicación con arreglo al apartado 3 del artículo 19 el 11 de agosto de 2001, se recibieron 140 respuestas procedentes de terceros: dos de sistemas de tarjeta de pago distintos de Visa, una de un banco, dos de autoridades nacionales de competencia, una de un particular y el resto procedían de minoristas o de organizaciones de éstos(23).
(36) Otro sistema de tarjeta de pago comentó que no entendía cómo, con arreglo a Derecho, una reducción del nivel de un precio podía tener importancia a la hora de conceder una exención; consideraba que la Comisión actuaba como regulador de precios en este sentido y que por lo tanto abusaba de sus poderes. Afirmaba que si se limitaban las TMI a los costes correspondientes o por debajo de éstos, se perjudicaría el desarrollo de los sistemas de tarjetas de pago cuatripartitos y se ralentizaría la innovación y el desarrollo tecnológicos. En su opinión, las TMI no restringen la competencia en absoluto. El segundo sistema de tarjeta de pago que respondió, aunque defendía las TMI por ser inherentes a un sistema de tarjeta de pago cuatripartito, consideraba que el coste de un período de cobertura financiera gratuita sólo afectaba a la relación entre el emisor de la tarjeta y el titular de la misma y hacía constar que dicho coste está excluido del cálculo de su propia TMI. También se opuso a las disposiciones sobre transparencia, argumentando que nunca se había obligado a revelar los costes al por mayor a los comerciantes minoristas.
(37) Una de las autoridades nacionales que respondió consideró que las modificaciones de la TMI de Visa no justificaban la declaración negativa, pero no indicó si, en su opinión, merecían una exención. Según la otra autoridad nacional, una TMI de un sistema de tarjeta de pago cuatripartito es un acuerdo de fijación de precios en el sentido del apartado 1 del artículo 81, el cual puede, no obstante, ser merecedor de una exención, siempre que el nivel de la tasa no sea excesivo. En este orden de cosas, afirmó que los costes de procesamiento y algunos de los costes de la "garantía de pago" correspondiente al fraude pueden incluirse en el cálculo del nivel adecuado de TMI. sin embargo, no consideraba que el período de cobertura financiera gratuita y el elemento de impago de la "garantía de pago" estuvieran justificados como componentes de coste de la TMI.
(38) Las respuestas de los minoristas (y del particular) consideraban que las modificaciones de la TMI de Visa, en comparación con la TMI no modificada que fue objeto del pliego de cargos suplementario de septiembre de 2000, no justificaban un cambio de posición de la Comisión. Aunque algunas respuestas agradecían las mejoras introducidas por Visa en la TMI, la mayor parte consideraba que las modificaciones producían un efecto mínimo. Entre las puntualizaciones relativas a las tarjetas para particulares cabe destacar(24):
a) las tarjetas de débito casi nunca se usan para pagos transfronterizos (principalmente para retirar dinero en los cajeros automáticos) y por lo tanto la reducción de la TMI de dichas tarjetas, aparentemente drástica, tendría un efecto limitado;
b) no existen suficientes garantías de que el estudio de costes de Visa se vaya a realizar de forma independiente y neutral; la intervención de un auditor externo no constituye garantía suficiente y por lo tanto el estudio de costes debería encomendarse a expertos designados por la Comisión;
c) la inclusión del coste de la "garantía de pago" en la TMI no se justifica para los pagos de Visa no garantizados para el comerciante tales como las transacciones "sin tarjeta" (pagos por teléfono, compras por correo y a través de Internet);
d) la reducción en torno al 20 % de los ingresos estimados de TMI para los bancos emisores es consecuencia en gran parte de las reducciones de costes ya decididas (tales como la norma EMV para tarjetas) y de la previsión del incremento de uso de transacciones electrónicas y tarjetas con chip que ya tienen una TMI menor que las transacciones no electrónicas;
e) los comerciantes no deberían pagar por el período de cobertura financiera gratuita, especialmente debido a que consideran que no redunda en absoluto en su beneficio sino en el del titular de la tarjeta. Concretamente, desmintieron que diese lugar a cualquier tipo de incremento del gasto global de consumo;
f) algunas respuestas se oponen a la inclusión de los costes de procesamiento en la TMI, argumentando que cualquier procesamiento realizado por el banco emisor de la tarjeta redunda en beneficio de su propio cliente, el titular de la tarjeta;
g) las medidas destinadas a incrementar la transparencia, aun siendo bienvenidas por parte de los minoristas, no incrementarán considerablemente el poder de negociación de los comerciantes, ya que la TMI seguirá constituyendo en realidad un nivel mínimo para las comisiones comerciales.
6.3. COMENTARIOS DE LA COMISIÓN
(39) Estas observaciones del denunciante y de terceros suscitan los siguientes comentarios de la Comisión:
- la existencia de costes estructurales generales en todos los sectores económicos no impide obtener unos resultados coherentes y útiles mediante la aplicación de métodos analíticos contables, en los que las auditoras independientes, algunas de ellas especializadas en el sector bancario, tienen gran experiencia,
- por lo que respecta a los comentarios en torno a la reducción del nivel de las TMI mencionados en el anterior considerando 38, la Comisión destaca que las reducciones del nivel de las TMI formaban parte de un conjunto de modificaciones propuestas por Visa, junto con elementos relativos a la "objetividad" y la "transparencia"; estas propuestas deben considerarse en su conjunto y no aisladamente. La Comisión no considera que al evaluar dicho conjunto de propuestas a tenor del apartado 3 del artículo 81 esté actuando como regulador de precios(25),
- por lo que respecta a las tarjetas de débito [letra a) del considerando 38], la Comisión no considera que la cuota de mercado de dichas tarjetas sea un criterio para determinar si una modificación de la TMI de dichas tarjetas puede optar o no a una exención,
- por lo que respecta al estudio de costes [letra b) del considerando 38], Visa ha garantizado a la Comisión que será realizado por una auditor contable independiente, sujeta a unas normas de ética profesional que garantizan su independencia, y con experiencia concreta en los estudios de costes de tarjetas de pago,
- en cuanto a las transacciones "sin tarjeta" [letra c) del considerando 38], en primer lugar, por lo que respecta a los pagos por Internet, Visa señaló que a partir de abril de 2002, estos pagos cuentan con una garantía total de pago siempre que el comerciante utilice un programa de seguridad llamado "3-D secure". Se considera que la utilización de este programa, cuyo coste dista de ser prohibitivo según Visa, cumple los criterios pertinentes para beneficiarse de la "garantía de pago". En cuanto a la otra categoría de transacciones "sin tarjeta", las compras por correo y por teléfono, Visa ha confirmado que no cuentan con ninguna garantía frente a pérdidas por fraudes y ha acordado crear una TMI diferente por este concepto, denominada "MO/TO" y descrita en la sección 3.2.3.4, para responder a este problema,
- la Comisión no considera pertinente el aspecto mencionado en la letra d) del considerando 38 e insiste en que la propuesta de modificación debe considerarse en su conjunto,
- el período de cobertura financiera gratuita citado en los considerandos 36 y 37 y en la letra e) del considerando 38 se examina más adelante en el considerando 88,
- los costes de procesamiento se examinan en el considerando 85,
- los beneficios derivados para los comerciantes del sistema de TMI modificado se examinan en los considerandos 92 a 93.
II. VALORACIÓN JURÍDICA
7. APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81 DEL TRATADO CE Y APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE
7.1. MERCADO DE REFERENCIA
7.1.1. Según Visa
(40) Visa alega que el mercado de productos de referencia abarca todos los instrumentos de pago utilizados por los consumidores, es decir, además de (todos los tipos de) tarjetas de pago, también los cheques de todo tipo y el efectivo. A tal efecto, Visa hace referencia en particular a la opinión de varios de sus miembros. Además, Visa cita dos Decisiones anteriores de la Comisión referentes a los cheques, en las que la Comisión presuntamente reconocía la sustituibilidad existente entre los cheques y otros medios de pago(26). Por otra parte, Visa hace referencia a dos sentencias de los tribunales estadounidenses, en las que se sostiene, en el contexto de denuncias interpuestas respectivamente contra la tasa multilateral de intercambio y la norma de no discriminación del sistema de Visa Internacional, que el mercado de referencia en el que Visa opera y compite es el de todos los sistemas de pago utilizados por los consumidores(27).
(41) En cuanto al mercado geográfico de referencia, Visa alega que, con el desarrollo del comercio electrónico por Internet a escala planetaria y la introducción del euro, el mercado está evolucionando hacia una dimensión europea o incluso mundial. En opinión de Visa, este punto de vista es compartido por varios de sus miembros.
7.1.2. Según Eurocommerce
(42) Eurocommerce considera que existen varios mercados diferentes afectados. Estima que Visa opera en un mercado de redes de tarjetas, mientras que dentro del sistema Visa se deben distinguir tres mercados, uno de emisión de tarjetas, otro de adquisición de tarjetas y otro de procesamiento de transacciones.
7.1.3. Según la Comisión
7.1.3.1. Mercado de productos de referencia
(43) Tal como afirmaba la Comisión en su decisión de 9 de agosto de 2001 en el asunto Visa(28), cabe distinguir dos tipos de competencia pertinentes en el sector de las tarjetas de pago. La primera tiene lugar entre distintos sistemas de pago (es decir, diferentes sistemas de tarjetas de pago y posiblemente otros medios de pago distintos de las tarjetas), mientras que la segunda se da entre entidades financieras (bancos, por lo general) por actividades relacionadas con las tarjetas (básicamente, la emisión de tarjetas a particulares y la "adhesión" de los establecimientos comerciales a la aceptación del pago mediante tarjeta). El primero de estos dos tipos de competencia recibe convencionalmente el nombre de "mercado de sistemas/redes" o "mercado ascendente", mientras que al segundo se le suele conocer como "mercados intrasistema o descendentes". En los mercados intrasistema, dentro de cada sistema de pago cuatripartito (Visa, por ejemplo), las entidades financieras (en la UE suelen ser bancos) compiten entre sí por emitir tarjetas que lleven esa marca o conseguir la adhesión de establecimientos comerciales que acepten esa tarjeta.
(44) Ambos tipos de competencia se ven afectados por las normas de Visa y concretamente por la TMI. En primer lugar, afectan a la posición competitiva de Visa con relación a los demás sistemas de pago. En segundo lugar afectan a la competencia entre bancos en el sistema Visa en la medida en que impiden que los bancos se distingan de otros bancos ofreciendo condiciones diferentes.
(45) Por lo que respecta a los mercados intrasistema, desde el punto de vista de la emisión, los bancos y otros emisores de tarjeta Visa compiten entre sí por emitir tarjetas Visa a particulares y persuadir a los titulares de tarjeta que utilicen dichas tarjetas Visa en vez de las otras tarjetas que puedan poseer. Una tarjeta Visa suele estar (aunque no siempre) ligada a una cuenta bancaria, pero no suele ser un producto vinculado, que estaría inevitablemente incluido en un paquete con una cuenta bancaria. Por lo tanto puede considerarse que una tarjeta Visa constituye un producto distinto. Desde el punto de vista de la adquisición, los adquirentes de Visa (que pueden ser bancos o entidades propiedad de bancos) celebran contratos con establecimientos comerciales para todos los servicios necesarios para que el comerciante acepte tarjetas Visa: estos servicios suelen incluir la autorización, el procesamiento, el cargo en cuenta, los servicios informáticos y de asistencia técnica, y la compensación y liquidación con el banco emisor. No es necesario que el comerciante tenga su cuenta bancaria principal en su entidad adquirente de Visa.
(46) Sin embargo, se debe examinar el mercado entre sistemas minuciosamente, pues la Comisión no comparte la opinión de Visa de que el mercado pertinente comprende todos los medios de pago del consumidor. Este hecho se puede explicar de la siguiente forma. En el mercado de los sistemas el uso de distintos sistemas de pago (y por lo tanto las cuotas de mercado) está determinado por las decisiones interrelacionadas de los consumidores y de los comerciantes; para que una tarjeta de pago se utilice en gran número debe ser aceptada por numerosos comerciantes y los titulares deben optar por usar esa tarjeta de entre las distintas que poseen y que son aceptadas por el comerciante en cuestión. Por lo tanto, se debe analizar la demanda de los comerciantes y de los usuarios con objeto de llegar a una correcta definición del mercado de sistemas(29). Por consiguiente, para poder considerar que dos sistemas diferentes de pago son sustituibles y pueden incluirse en el mismo mercado entre sistemas de referencia, es necesario que sean sustituibles tanto para los comerciantes como para los consumidores. Si uno u otro de los usuarios de instrumentos de pago considera que dos instrumentos de pago diferentes no son sustituibles, esos dos instrumentos no son sustituibles en el mercado de los sistemas.
(47) En este mercado se pueden excluir claramente todos los tipos de pagos a distancia (transferencias postales, etc.), ya que no pueden utilizarse para adquirir productos directamente en las tiendas.
(48) Después, en cuanto al efectivo y los cheques, ninguno de éstos puede considerarse sustitutivo de las tarjetas de pago, ni desde el punto de vista de los comerciantes ni desde el de los consumidores. Para aquéllos, en primer lugar, estos instrumentos de pago distintos de las tarjetas no son en absoluto sustituibles por éstas, puesto que la pérdida de ingresos para los comerciantes si dejaran de aceptar todas las tarjetas sería mucho mayor que la pérdida de ingresos resultante de aumentar su nivel general de precios en una cantidad que supusiera un aumento pequeño pero mantenido de las comisiones comerciales para todas las tarjetas.
(49) Para los consumidores, es poco conveniente y peligroso llevar grandes cantidades de efectivo, además de ser inapropiado para compras caras. Se agota con frecuencia y ha de renovarse (por lo general, mediante una tarjeta de retirada de efectivo). En todos los Estados miembros, la cantidad media de una compra en efectivo es mucho más baja que la cantidad media de una compra con tarjeta, y aunque para algunos pagos de valor medio se utilice el efectivo o las tarjetas, esto solamente es válido para una gama limitada de importes de transacción.
(50) Además, en la mayoría de los Estados miembros, casi nunca se usan los cheques en las compras efectuadas en las tiendas (ya que se reservan para los pagos a distancia)(30). En aquellos Estados miembros en los que se suelen usar cheques para compras directas (principalmente en Francia, Reino Unido e Irlanda), el marco normativo es a veces diferente (por ejemplo, en Francia la ley prohíbe actualmente a los bancos cobrar por la emisión de cheques). En cualquier caso, los cheques y las tarjetas poseen características muy diferentes (los talonarios tienen un número limitado de cheques, a menudo los cheques sólo se aceptan junto con una tarjeta de garantía o un documento de identidad y además hay que rellenarlos, con la consiguiente pérdida de tiempo).
(51) Por todas estas razones, el efectivo y los cheques pueden excluirse del mercado entre sistemas. Queda por determinar si se han de incluir en el mercado de referencia todos los tipos de tarjetas. Los posibles criterios para distinguir entre los distintos tipos de tarjetas son el hecho de que la tarjeta se haya emitido para su uso particular o para pagar gastos de empresa, la posibilidad de utilizar una tarjeta a escala internacional o sólo en el Estado en que se ha emitido y la facilidad de pago que ofrece (débito inmediato, débito diferido o crédito). En la práctica, las tarjetas de crédito son normalmente (pero no sólo) internacionales, y las tarjetas de débito son a menudo nacionales, aunque haya una tendencia cada vez mayor a que las tarjetas nacionales de débito tengan una función internacional de débito mediante la adición de la marca Maestro o Electron. En muchos Estados miembros, numerosos particulares poseen tanto una tarjeta nacional de débito como una tarjeta internacional de crédito. Sin embargo, estas últimas también pueden usarse para pagos nacionales (la mayor parte de pagos realizados con tarjetas internacionales son pagos nacionales) y en muchas de las tarjetas de crédito la función de crédito rotativo no se usa nunca. Las tarjetas Visa siempre se pueden utilizar a escala internacional, aunque su forma de pago varía: pueden ser tarjetas de crédito o de débito diferido y, en ocasiones, incluso de débito (por ejemplo, algunas tarjetas Visa/CB emitidas en Francia y algunas tarjetas Visa/Delta emitidas en el Reino Unido)(31)
(52) En conclusión, a efectos de la presente Decisión, no es necesario distinguir entre los tipos de tarjeta de pago con objeto de definir el mercado de productos de referencia en el presente caso, y por consiguiente se debe considerar que el mercado de referencia entre sistemas abarca todos los tipos de tarjeta de pago. Esto no impide que una distinción entre tarjetas para particulares o de empresa, tarjetas nacionales e internacionales o entre tarjetas de débito, de cargo y de crédito pueda ser tan importante para los consumidores que haga que estos tipos de tarjeta constituyan mercados de productos diferentes.
7.1.3.2. Mercado geográfico de referencia
(53) Tal como mantuvo la Comisión en su Decisión de 9 de agosto de 2001, el mercado geográfico de referencia que se debe tener en cuenta a la hora de evaluar las cuestiones de competencia relativas a los sistemas de tarjetas de pago es todavía esencialmente nacional. No obstante, dado que Visa permite ya tanto la emisión como la adhesión transfronterizas(32) y que ambas son técnicamente factibles y se producen en cierta medida, los mercados en cuestión están adquiriendo características que trascienden lo meramente nacional. Concretamente, por lo que respecta a la competencia entre sistemas, el mercado geográfico puede ser mayor que los mercados nacionales. Sin embargo, dado que Visa ocupa una importante posición de mercado incluso a escala mundial, la definición exacta del mercado geográfico en el presente asunto puede quedar abierta.
7.1.3.3. Posición de mercado de Visa
(54) En los mercados nacionales de tarjetas (tarjetas internacionales como Visa y Eurocard/Mastercard, tarjetas privativas y principales sistemas nacionales de débito) Visa UE tiene, en términos de número de tarjetas en circulación, una cuota de mercado que varía entre el 4 % en los Países Bajos y el 69 % en Portugal. En términos de volumen y valor de las operaciones con tarjetas Visa, la cuota de mercado de ésta varía, respectivamente, entre 2 % y 95 % y entre 2 % y 93 % (también respectivamente en los Países Bajos y Portugal). No obstante, el poder de mercado de Visa no se debería medir sólo en términos de cuota de mercado. Al igual que Europay, Visa tiene importantes economías de red: casi todos los bancos emiten tarjetas Visa y éstas son aceptadas en cerca de cuatro millones de establecimientos comerciales en toda la UE. Además, un elevado número de categorías de establecimientos comerciales, como compañías aéreas, empresas minoristas de venta por Internet, empresas de venta por correo y restaurantes, dependen de las redes internacionales de tarjetas como Visa, con gran número de usuarios.
7.2. DECISIONES DE UNA ASOCIACIÓN DE EMPRESAS/ACUERDOS ENTRE EMPRESAS
(55) Tal como afirmaba la Comisión en el considerando 53 de su Decisión de 9 de agosto de 2001 en el asunto Visa International, las normas de Visa pueden considerarse decisiones de una asociación de empresas o acuerdos entre empresas en el sentido del artículo 81 del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE.
7.3. NECESIDAD DE LA TMI PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA VISA
7.3.1. Según Visa
(56) En opinión de Visa, su TMI no entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Con este fin Visa sostiene que su servicio de pago es proporcionado conjuntamente por los bancos miembros de Visa y que la TMI es un dispositivo que permite que esta actividad empresarial funcione de la forma más eficiente y eficaz. En especial, a falta de acción conjunta por lo que se refiere a la TMI los bancos no tendrían en cuenta o casi en cuenta los "factores externos positivos generados por sus decisiones". Visa cita en este contexto las Directrices de la Comisión sobre cooperación horizontal, en especial su punto 24, que afirma que "por su propia naturaleza" la cooperación horizontal "entre empresas competidoras incapaces de llevar a cabo por separado el proyecto o la actividad contemplada en el acuerdo de cooperación" no entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81(33). Según Visa este punto abarca su TMI y por lo tanto ésta no entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, por su propia naturaleza.
(57) Como argumento subsidiario, Visa afirma que, en el caso de que la Comisión considerase que la TMI restringe la competencia, la TMI se calificaría de restricción accesoria y como tal no entraría en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, puesto que estaría directamente relacionada con el funcionamiento del sistema Visa y sería necesaria para el mismo.
7.3.2. Según la Comisión
(58) La Comisión discrepa de los argumentos presentados por Visa de que su TMI queda fuera del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Para empezar, la Comisión duda de que sea correcto que ninguno de los miembros de Visa pueda "llevar a cabo el proyecto o actividad contemplados en la cooperación." Parece que, por lo menos, los miembros del grupo Visa y los bancos más grandes del sistema Visa son capaces de ofrecer un sistema de tarjeta de pago por sí solos. Esto se demuestra, por ejemplo, por el hecho de que Citigroup es propietario de Diners' Club, sistema de tarjeta competidor.
(59) En segundo lugar, la Comisión acepta que, al menos en lo que respecta a los bancos medianos y pequeños miembros de Visa, la cooperación les permite prestar un servicio que no podrían prestar individualmente. Esta es la razón por la que la Comisión no se ha opuesto a la mayoría de las normas notificadas por Visa referentes al funcionamiento del sistema de la tarjeta de pago Visa International. No obstante, no cabe afirmar que la propia TMI hace posible que los bancos miembros de Visa ofrezcan el servicio de tarjeta Visa, ya que la propia Visa admite que su sistema existiría aunque no hubiese TMI. Visa solamente afirma que sin la TMI "la escala de las operaciones de Visa, y por ende su impacto competitivo, se reducirían considerablemente. El 'producto' ofrecido a ambas clases de usuarios podría ser diferente e inferior, los titulares de una tarjeta tendrían acceso a una red de comerciantes más pequeña y los comerciantes a un menor número de titulares de tarjeta". Sin embargo, cuando se trata de dilucidar si la cláusula es técnicamente necesaria para el funcionamiento del sistema de pago de Visa, estos argumentos se deben examinar a la luz del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE y no del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. Las únicas disposiciones necesarias para el funcionamiento del sistema cuatripartito de pago de Visa, aparte de los acuerdos técnicos sobre formatos de comunicación y similares, son la obligación del banco acreedor de aceptar cualquier pago introducido válidamente en el sistema por un banco deudor y la prohibición de que un banco aplique a posteriori unos precios a otro banco(34). Por consiguiente, es en teoría técnicamente posible que el sistema Visa funcione con acuerdos alternativos a una TMI, que no constituyan acuerdos colectivos entre empresas sobre los precios. Por ejemplo, los bancos emisores podrían repercutir sus costes total o parcialmente sobre los titulares de tarjetas.
(60) En conclusión, la TMI en el sistema Visa no queda "por su propia naturaleza" fuera del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE, ni debe considerarse una restricción accesoria.
7.4. RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA
7.4.1. Según Visa
(61) Visa afirma que su TMI no restringe la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 ni entre los adquirentes de Visa o entre los emisores de Visa, ni tampoco entre sistemas de tarjeta de pago o entre diversos instrumentos de pago. En especial, según Visa su TMI no supone una fijación de precios. No considera que su TMI sea un precio en concepto de determinados servicios prestados por los emisores a los adquirentes o a los comerciantes. En cambio, considera que la TMI constituye una transferencia de costes entre empresas, que cooperan para prestar un servicio conjunto en una red caracterizada por unos factores externos y una demanda conjunta.
(62) Visa también señala que en un sistema de pago tripartito, tal como American Express, el propietario del sistema de pago puede repartir libremente los costes entre las facetas de emisión y de adquisición de su actividad, y calcular libremente los precios que aplica a los titulares de tarjetas y a los comerciantes de la manera que crea más conveniente para los intereses de su sistema. Tal sistema tripartito contendría también implícitamente una TMI. Visa afirma que prohibir que un sistema cuatripartito haga otro tanto mediante una TMI explícita equivaldría a una discriminación contra los sistemas cuatripartitos.
7.4.2. Según Eurocommerce
(63) Eurocommerce considera que la TMI es "un cartel de fijación de precios y por lo tanto una infracción grave del derecho de competencia". Por estos motivos, considera que no hay exención posible.
7.4.3. Según la Comisión
(64) Por las razones expuestas más adelante, la Comisión estima que la TMI del sistema Visa restringe la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, al limitar sustancialmente la libertad de los bancos de determinar individualmente sus políticas de precios. Además, la TMI tiene un efecto restrictivo de la competencia entre adquirentes y emisores de Visa.
(65) Por lo que respecta a los argumentos de Visa, la Comisión no acepta el de que la TMI es una transferencia de costes entre empresas que cooperan para proporcionar un servicio conjunto en una red caracterizada por factores externos y demanda conjunta. La Comisión acepta que un sistema de pago cuatripartito se caracteriza por factores externos y que hay una demanda interdependiente de comerciantes y titulares de tarjetas, pero no admite que haya suministro conjunto de un único producto. Los emisores y los adquirentes de tarjetas Visa ofrecen un servicio distinto a un cliente distinto. La emisión y la adquisición son en lo fundamental actividades diferentes que implican especializaciones y costes distintos. Así pues, la TMI no puede ser considerada un intercambio de costes entre socios en una empresa en participación de producción.
(66) Se trata más bien, según la Comisión, de un acuerdo entre competidores que limita sustancialmente la libertad de los bancos de determinar individualmente sus políticas de precios y falsea las condiciones de competencia en los mercados de la emisión de tarjetas Visa y de la adhesión a las mismas. Todos los bancos de Visa emiten tarjetas Visa y son pues competidores en el mercado de la emisión de tarjetas Visa. Algunos bancos de Visa son también adquirentes, y compiten entre sí en el mercado de adquisición de Visa. Ambas actividades se ven afectadas por la TMI, y los bancos miembros de Visa son así competidores en lo que respecta a su acuerdo sobre la TMI. En particular, es probable que el acuerdo sobre una TMI colectiva entre los bancos participantes surta un efecto sobre la competencia de precios en los ámbitos de la adhesión y la emisión, ya que el acuerdo sobre la TMI fijará una parte considerable de los respectivos costes e ingresos finales de las partes en relación con los ingresos(35).
(67) La Comisión ha concluido en decisiones anteriores que la TMI equivale a una restricción de la competencia de conformidad con el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE(36). Los bancos emisores tienen que cobrar a los bancos adquirentes una tasa fija, lo que les impide desarrollar su política de fijación de precios individual respecto a los bancos adquirentes siempre que les proporcionen servicios (por ejemplo, "garantía de pago" para la mayor parte de las transacciones).
(68) La TMI por otra parte produce el efecto de falsear el comportamiento de los bancos adquirentes respecto a sus clientes (en el comercio minorista), porque crea un importante elemento de coste (según Eurocommerce es aproximadamente por término medio el 80 % de la comisión comercial) que puede suponer un nivel mínimo para las tasas cobradas a los comerciantes adheridos, puesto que de otro modo el banco adquirente registraría una pérdida en su actividad de adquisición(37).
(69) No obstante, la Comisión no acepta que el acuerdo sobre la TMI constituya una restricción por su objeto, ya que una TMI en un sistema cuatripartito de pago como el de Visa tiene por objetivo incrementar la estabilidad y eficiencia del funcionamiento del mismo (véase la sección 8.1.1) e, indirectamente, fortalecer la competencia entre los sistemas de pago al permitir que los sistemas cuatripartitos compitan más eficazmente con los tripartitos.
7.5. EFECTO APRECIABLE
7.5.1. Según Visa
(70) Visa afirma que su TMI no restringe la competencia en un grado apreciable en el sentido del apartado 1 del artículo 81. En lo que respecta a la competencia entre adquirentes de Visa para captar comerciantes, Visa presenta tres argumentos. Primero dice que la TMI representa solamente un elemento del coste del servicio comercial ("CSC") pagado por un establecimiento a su banco adquirente. En segundo lugar, se considera que los comerciantes son sensibles a las diferencias de nivel de este coste y, en tercer lugar, Visa dice que los bancos adquirentes compiten en otros elementos que no se limitan al precio. Por otra parte, Visa afirma que la TMI no restringe sensiblemente la competencia entre emisores de Visa en relación con sus clientes puesto que la TMI no evita que los emisores cobren comisiones a sus titulares de tarjeta ni que aumenten esas cargas para recuperar sus costes.
7.5.2. Según la Comisión
(71) Por lo que respecta al mercado de adquisición, aunque la TMI puede no ser el único componente de los CSC, es con mucho el principal componente del coste, que según Eurocommerce representa alrededor de 80 % del CSC. Por lo tanto, la TMI impone efectivamente un límite al CSC. Además, el impacto económico de la TMI es muy sustancial. Con más de 145 millones de tarjetas Visa en la zona de la UE, más de 4 millones de comerciantes que aceptan las tarjetas Visa y alrededor de 5250 millones de transacciones de Visa al año, de las cuales [...]* corresponde a transacciones intrarregionales, los ingresos de los bancos emisores resultantes de la TMI intrarregional de Visa ascienden a [...]*. En cuanto al impacto en el mercado de la emisión, la TMI puede desalentar la innovación y la eficiencia de dicho mercado y dar lugar al exceso de provisión de tarjetas.(38).
7.6. EFECTO EN EL COMERCIO ENTRE ESTADOS MIEMBROS Y ENTRE LA COMUNIDAD Y EL EEE
(72) Tal como manifestó la Comisión en su Decisión de 9 de agosto de 2001, las tarjetas Visa son, por naturaleza, medios de pago transfronterizos, es decir, tarjetas que pueden ser utilizadas por sus titulares no sólo en el país en el que han sido emitidas sino que también pueden servir para realizar pagos en establecimientos comerciales de otros Estados miembros o retirar efectivo en estos últimos. Según Visa, en 1998 de todas las transacciones con tarjeta Visa en establecimientos comerciales de la UE-AELC, cerca del 10 % fueron transacciones intrarregionales (véase el considerando 11). Las normas de Visa son aplicables por lo menos en todo el EEE y por lo tanto las diversas disposiciones contenidas en estas normas tienen por lo menos potencialmente un efecto en el comercio entre los Estados miembros y entre la Comunidad y el EEE. Visa no niega que sus normas tengan o puedan tener un efecto en el comercio entre Estados miembros.
7.7. CONCLUSIÓN RESPECTO AL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81 DEL TRATADO CE Y EL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE
(73) La TMI en el sistema Visa equivale a una restricción apreciable de la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
8. APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81 DEL TRATADO CE Y APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE
8.1. PRIMERA Y SEGUNDA CONDICIONES: PROGRESO ECONÓMICO Y TÉCNICO EN BENEFICIO DE LOS CONSUMIDORES
8.1.1. Según Visa
(74) Aunque admite que la TMI no es necesaria para la existencia del sistema Visa, Visa afirma que la TMI se introdujo precisamente para incentivar la distribución y aceptación más amplias de las tarjetas Visa y de todos los servicios que proporcionan. Dice que la generación de efectos de red positivos, y por ende la expansión del sistema, dependen de la existencia de la TMI.
(75) En opinión de Visa, el utilizar al máximo el sistema a través de la TMI mejora al máximo la satisfacción global del consumidor. Sin la TMI o con una TMI menor habría un menor número de titulares de tarjeta Visa porque o aumentarían las tasas cobradas a los titulares de tarjetas o los emisores gastarían menos dinero en captar titulares de tarjeta. Esto repercutiría sobre el número de comerciantes que aceptan tarjetas Visa. Según Visa los comerciantes obtienen muchos beneficios del sistema Visa, tales como ventas suplementarias, ahorros de costes y rapidez de las transacciones de tarjeta en comparación con los pagos en efectivo y con cheque.
(76) A decir de Visa, la TMI equilibra los intereses conflictivos de los comerciantes y de los titulares de tarjeta, al repartir los costes del sistema entre los dos tipos de usuarios de una manera que corresponde con el beneficio marginal que cada usuario obtiene del sistema con lo que se maximiza el uso global del sistema. Visa sostiene que sería contrario a su propio interés fijar la TMI demasiado alta o demasiado baja. Una TMI demasiado alta, según Visa, haría que los comerciantes se salieran del sistema; entonces las tarjetas Visa serían menos atractivas para los titulares de tarjeta, y éstos se saldrían a su vez del sistema; esto podría provocar una espiral negativa que daría lugar en último término a un sistema Visa considerablemente reducido, o posiblemente incluso al fin del sistema Visa. Una TMI demasiado baja tendría el efecto opuesto, pero con el mismo resultado final.
8.1.2. Según Eurocommerce
(77) En primer lugar, Eurocommerce considera que no se puede conceder una exención a la TMI de Visa porque, en su opinión, la TMI constituye un cartel de precios y como tal una restricción de la competencia por su objeto. Añade que los incrementos de eficacia producidos por un cartel no pueden contrarrestar sus efectos negativos.
(78) Eurocommerce afirma también que la TMI no cumple la primera condición para obtener una exención dado que retrasa la innovación ya que los bancos se centran en mantener y desarrollar sus ingresos por TMI, en detrimento del desarrollo de nuevos productos y servicios relacionados con las tarjetas. Por lo que respecta a la segunda condición, Eurocommerce afirma que la TMI es perjudicial para los establecimientos comerciales e injustamente beneficiosa para los titulares de las tarjetas ya que repercute sobre los establecimientos los costes que corresponden a servicios ("beneficios gratuitos") prestados a los titulares que a su vez presionan sobre los comerciantes para que acepten las tarjetas. Concretamente, niega que los establecimientos comerciales hayan solicitado la "garantía de pago" y que ésta haya de ser sufragada por aquéllos. Asimismo, en su respuesta a la carta enviada con arreglo al artículo 6 el 7 de septiembre de 2001, Eurocommerce alegaba que tampoco deberían incluirse en la TMI los costes de procesamiento ni los de cobertura financiera gratuita. Así pues, según Eurocommerce, los beneficios que cada usuario obtiene del sistema Visa no se reflejan en la determinación de la TMI de forma proporcional por lo que la TMI no cumple la segunda condición para obtener una exención.
8.1.3. Según la Comisión
(79) Como observación preliminar, no cabe afirmar que un acuerdo relativo a los precios deba clasificarse siempre de cartel y, por consiguiente, no pueda optar a una exención. Existen ejemplos de acuerdos sobre precios que pueden cumplir las condiciones necesarias para obtener una exención(39). Además, la TMI no es un precio cargado al consumidor sino una retribución abonada entre bancos que deben relacionarse entre sí para liquidar una transacción consistente en un pago mediante tarjeta y que, por consiguiente, no pueden elegir el interlocutor. Si no existiese algún tipo de norma por defecto que estableciese las condiciones de esta liquidación, se podría dar lugar a un abuso por parte del banco emisor que está en posición monopolística frente al banco adquirente por lo que respecta a la liquidación de un pago concreto. Así pues, es necesario algún tipo de acuerdo por defecto pero la cuestión de si éste puede o no obtener una exención dependerá de los detalles del mismo.
(80) Antes de las modificaciones descritas en la sección 3.2.3, la Comisión consideraba (en su pliego de cargos suplementario de 29 de septiembre de 2000) que la TMI de Visa no cumplía en particular la segunda condición del apartado 3 del artículo 81, especialmente porque el consejo de administración de Visa UE podía fijar libremente la TMI al nivel que quisiese, independientemente de los costes de los servicios específicos prestados por los bancos en beneficio de los comerciantes. Además, dado que la TMI era secreto de negocios, aquellos que en último término pagan la TMI, es decir, los comerciantes, no podían conocer su nivel y por lo tanto no podían negociar la comisión comercial. La Comisión descubrió que existían presiones para incrementar el nivel de la TMI previa, concretamente el hecho de que la mayor parte de los bancos eran miembros tanto de Visa como del sistema competidor Eurocard/Mastercard y por lo tanto podían emitir aquella de las dos marcas de tarjeta cuyo nivel de intercambio sea mayor y por consiguiente les proporcione mayores ingresos. La posibilidad de que los comerciantes dejen de aceptar las tarjetas Visa si su TMI era demasiado elevada no era bastante fuerte para constreñir esta presión al alza siempre que la TMI no alcance unos niveles excesivamente elevados. Esto se debía a que, una vez que el comerciante acepta ya las tarjetas Visa, cuando tiene que hacer frente a un incremento de la TMI, y por consiguiente de las comisiones comerciales, la recuperación de esta subida de los costes mediante un mínimo incremento de los precios de todos los bienes vendidos dará lugar normalmente a un menor descenso del volumen de negocios que si se renunciase a aceptar la tarjeta Visa(40). Existía por lo tanto la posibilidad de fijar la TMI previa a un nivel que rentabilizase al máximo los ingresos y limitase el rendimiento en lugar de un nivel que rentabilizase al máximo el rendimiento del sistema Visa. Estas preocupaciones han sido atenuadas por la TMI revisado de la Visa, como es explicado más adelante.
(81) Volviendo a la primera condición, no cabe duda de que la existencia de sistemas de pago como el de Visa representa un considerable progreso económico y técnico. La cuestión es si el propio acuerdo sobre la TMI, según la propuesta de modificación, contribuye específicamente a ese progreso. Esta cuestión está íntimamente ligada a la de los beneficios para los consumidores, por lo que es lógico tomar juntas la primera y la segunda condiciones.
(82) En cuanto a la segunda condición, cabe señalar que los sistemas de tarjeta de pago cuatripartitos como el de Visa son redes con dos tipos distintos e interdependientes de consumidores, de comerciantes y de titulares. Cada uno preferiría que los costes del sistema fueran pagados por el otro usuario: así, los comerciantes tienen interés en que las TMI sean nulas, bajas o negativas (es decir unas tasas de intercambio pagadas por el emisor al adquirente), mientras que a los titulares de tarjeta les interesa que sean positivas (es decir, pagadas por el adquirente al emisor).
(83) La red de Visa, al igual que cualquier red que se caracterice por sus factores externos, ofrecerá más funciones a cada tipo de usuario cuanto mayor sea el número de usuarios del otro tipo: cuantos más establecimientos comerciales en el sistema, más serán las funciones para los titulares y viceversa. Se alcanzará el número máximo de usuarios del sistema cuando el coste para cada categoría de usuario sea tan equivalente como sea posible a la utilidad marginal media del sistema para dicha categoría de usuario. La Comisión admite que esto no tiene por qué lograrse simplemente mediante el cobro de cada banco a sus propios clientes, ya que una de las características de un sistema de pago cuatripartito estriba en que el banco emisor presta servicios concretos en beneficio del comerciante a través del banco adherente. Habida cuenta de que es sumamente difícil medir con precisión la utilidad marginal media de un pago con tarjeta Visa para cada categoría de usuario, debe hallarse algún sustitutivo aceptable que despeje las inquietudes de la Comisión manifestadas en el pliego de cargos suplementario de 29 de septiembre de 2000(41).
(84) Para ello, en su propuesta de TMI modificada, Visa ha definido tres categorías principales de costes que en su opinión sirven como "parámetro objetivo" del nivel de los costes correspondientes a la prestación de los servicios de pago con Visa y que constituyen un "parámetro objetivo" para la evaluación de las TMI intrarregionales de Visa abonadas por los adquirentes a los emisores al realizar transacciones en los P.V. Estas tres categorías de costes son: a) el coste del procesamiento de las transacciones; b) el coste que supone ofrecer la "garantía de pago", y c) el coste del período de cobertura financiera gratuita para los titulares de las tarjetas.
(85) La Comisión considera que no existen motivos para impugnar la pertinencia de estas tres categorías de costes y admite la opinión de Visa según la cual puede decirse que las tres son, al menos parcialmente, beneficiosas para el comerciante. En primer lugar, por lo que respecta al servicio de procesamiento, la Comisión admite que además de llevar las cuentas en beneficio del titular, el banco emisor también procesa la solicitud de pago de su adeudo al banco adquirente y en último término al comerciante lo que supone ciertos costes de administración. Indudablemente, el comerciante se beneficia de los citados servicios de procesamiento, especialmente cuando se trata de transacciones internacionales de pago con tarjeta. Eurocommerce también ha aceptado esto inicialmente(42).
(86) En segundo lugar, por lo que respecta a la garantía de pago, la Comisión acepta que la "garantía de pago" es una especie de seguro para los comerciantes contra el fraude y las pérdidas incobrables y que el elemento de "garantía de pago" de la TMI es una especie de prima de seguro que es especialmente importante en los pagos internacionales mediante tarjeta. Por lo general los minoristas disponen de una "garantía de pago" porque de lo contrario tendrían pocos medios para cobrar a los titulares de tarjetas Visa de otros Estados miembros en caso de fraude o insolvencia. Concretamente, el fraude es mucho más elevado en las transacciones transfronterizas que en las nacionales. No se ha facilitado prueba alguna a la Comisión que sugieran que a falta de una "garantía de pago" los minoristas dispusieran sin problemas de un seguro contra el fraude y los impagos derivados de los pagos internacionales con tarjeta o de que, si dispusieran del mismo, éste se ofreciera en condiciones asequibles para los pequeños y medianos minoristas.
(87) En cuanto al elemento de coste de la "garantía de pago" referente a la cancelación de deudas debidas a pérdidas incobrables, lo importante es que, a falta de este elemento de la "garantía de pago", los comerciantes también tendrían que asegurarse contra la posibilidad de que el cliente no respetase su pago con tarjeta por causa de insolvencia. Probablemente este seguro sería especialmente caro para los pagos transfronterizos ya que el cobre de deudas en un contexto internacional es más difícil que en uno nacional. El riesgo de impago también es mayor en un contexto transfronterizo ya que es especialmente probable que los titulares que tengan un historial de impagos realicen sus compras en el extranjero en los que es menos probable que figuren en listas de morosos. En todo caso, es probable que el control del fraude y de la insolvencia sea más eficaz si lo realiza el banco emisor. La introducción de una "garantía de pago" opcional podría hacer que los bancos suavizasen sus controles lo que daría lugar a su vez a un incremento del nivel de fraude e insolvencia.
(88) Sin una "garantía de pago" es probable que algunos comerciantes consideraran demasiado elevado el riesgo de aceptar las tarjetas Visa y, dado que existe una norma que les obliga a aceptar todas las tarjetas Visa, no tendrían otra posibilidad más que la de no aceptar en absoluto las tarjetas Visa. Las tarjetas Visa serían entonces menos interesantes para los titulares y algunos de ellos podrían renunciar a la suya, dando lugar a un descenso en espiral de la dimensión y del nivel de utilización del sistema Visa y a un descenso del volumen de negocios de todos los establecimientos comerciales(43).
(89) En tercer lugar, el período de cobertura financiera gratuita, permite a los titulares de tarjetas Visa efectuar compras en cualquier establecimiento que las acepte del mismo modo que si todos los establecimientos ofrecieran crédito gratis. Según Visa esto beneficia a los comerciantes, ya que los titulares incrementan su consumo realizando compras suplementarias que de lo contrario podrían no haber realizado(44). Aunque no se ha demostrado que este servicio incremente el consumo total agregado, es verosímil que estimule las compras de los titulares en sus desplazamientos al extranjero que por lo general carecen de medios para comprobar su saldo o para aplazar la compra a otro viaje. Sin el período de garantía gratuita, es probable que los titulares en viaje por el extranjero sean más prudentes en sus gastos generales por miedo a caer en números rojos. Si bien este fenómeno puede producir un efecto general neutro sobre el consumo total en Europa, sin embargo facilita y fomenta el consumo transfronterizo en contraposición al consumo doméstico. Desde este punto de vista se puede justificar la inclusión de un período de garantía gratuita en una TMI para las compras transfronterizas, principalmente ya que representa un beneficio para los comerciantes a los que se realizan dichas compras, pero también ya que promueve compras transfronterizas en el mercado único. Por consiguiente, la Comisión no ve motivos, a los efectos y la duración de la presente exención(45), para considerar injustificada la inclusión en la TMI intrarregional de Visa del coste del período de garantía gratuita, como elemento de las tarjetas de débito y de crédito internacionales que beneficia parcialmente a los comerciantes por las compras transfronterizas.
(90) Dado que los tres servicios en cuestión son prestados por los bancos emisores de Visa a los comerciantes de forma indirecta, a través del banco adquirente, en el sistema de pago de Visa los emisores no pueden, a falta de relación contractual, cargar los costes relacionados con estos servicios directamente al comerciante [contrariamente a lo que sucede, por ejemplo, en algunos sistemas nacionales, como el alemán ec-Karte, en el que los emisores cargan directamente a los comerciantes la prestación (opcional) de una garantía].
(91) En conclusión, la propuesta de modificación de TMI intrarregional contemplada en las normas de Visa International contribuye al progreso técnico y económico en el sentido de la primera condición del apartado 3 del artículo 81, a saber, la existencia de un sistema internacional de pago de gran dimensión con factores externos positivos de red.
(92) Se puede afirmar que la TMI modificada (antes descrita), basada en criterios objetivos (costes) y transparente para los usuarios del sistema Visa que acaban pagando la TMI total o parcialmente, reserva una parte equitativa de los beneficios a cada una de las categorías de usuarios del sistema Visa y que por lo tanto solventa las inquietudes de la Comisión. Concretamente, el nivel de la TMI no superará el coste de los servicios específicos en los que se basa su cálculo (según lo garantizará el estudio de costes que será realizado entre una muestra representativa de miembros de Visa y auditados por un experto independiente) y el consejo de administración de Visa UE podrá fijarla a un nivel menor. Por consiguiente la TMI modificada de Visa beneficia a los comerciantes en la medida en que no podrá superar el coste de los servicios que los bancos emisores prestan total o parcialmente en beneficio de los comerciantes.
(93) Por lo que respecta a los comentarios de los comerciantes en respuesta a la Comunicación de la Comisión de 11 de agosto con arreglo a al apartado 3 del artículo 19 y a los de Eurocommerce en su respuesta a la carta enviada con arreglo al artículo 6 el 7 de septiembre de 2001, sobre el presunto efecto mínimo de las modificaciones de la TMI de Visa, cabe señalar que el efecto práctico de dichas modificaciones (tanto para los comerciantes como para los titulares) es inherentemente incierto ya que la TMI no es sino un precio de mayorista. La presente exención se concede con arreglo a los siguientes hechos: es necesaria exención durante un período de tiempo determinado con objeto de examinar el nuevo equilibrio de intereses y de permitir a la Comisión evaluar la repercusión de la TMI modificada en caso necesario.
(94) Para los titulares de una tarjeta Visa, la TMI modificada de Visa no es directamente más ventajosa que la anterior. No obstante, en la medida en que puede llevar a una reducción de los costes para los comerciantes, puede hacer que aumente el número de comerciantes que aceptan la tarjeta Visa, lo cual redundaría en beneficio de los titulares. Cuando existe una fuerte competencia de precios entre comerciantes el descenso de los costes de éstos puede dar lugar a unos precios más bajos para todos los consumidores incluidos los que pagan con tarjeta Visa. Por otra parte, Visa considera probable que las modificaciones de la TMI supongan un incremento de las cargas aplicadas a los titulares. Teniendo en cuenta que según la propuesta de Visa el nivel de costes de los tres servicios antes mencionados limitará de hecho el nivel de la TMI, si se fijara la TMI a un nivel inferior al coste de los servicios en cuestión podría ser perjudicial para los titulares pero, por otra parte, también se puede afirmar que los citados servicios benefician en proporciones diferentes a ambos usuarios. Por consiguiente, procede permitir que los bancos dispongan de un cierto margen a la hora de repartir los costes entre los titulares y los comerciantes. Además, la fijación de una TMI inferior a los costes tendría normalmente por objetivo fomentar la introducción en el sistema de mejoras [...]*, en beneficio de todos los usuarios de aquél.
(95) En conclusión, la TMI modificada contribuye al progreso técnico y económico al tiempo que reserva una parte equitativa de estos beneficios a las dos categorías de usuarios del sistema Visa y por lo tanto cumple las condiciones primera y segunda del apartado 3 del artículo 81.
8.2. TERCERA CONDICIÓN - INDISPENSABILIDAD
8.2.1. Según Visa
(96) Según Visa, su TMI es indispensable para el óptimo funcionamiento de su sistema. Visa considera que ni repercutir directamente sobre los titulares de tarjeta todos los costes de los emisores ni los acuerdos bilaterales sobre tasa de intercambio constituyen una opción factible para el sistema Visa. Por otra parte, según Visa la simple ausencia de una TMI pagadera por un adquirente a un emisor en un determinado sistema de tarjeta de pago no permite concluir que la TMI del sistema Visa en la UE sea innecesaria. Concretamente, Visa dice que los diversos sistemas de tarjeta de pago mencionados en el pliego de cargos suplementario como ejemplos de sistemas de tarjeta que funcionan con métodos de financiación alternativos a una TMI no prueban que la TMI de Visa no sea objetivamente necesaria para el sistema Visa. Según Visa, estos sistemas de tarjeta no son comparables con el sistema Visa ya que todos ellos son diferentes en cierto modo. El sistema alemán ec-Karte es un sistema nacional de tarjeta de débito y además cuenta con una infraestructura que permite los pagos directos entre comerciantes y emisores de tarjetas. El sistema australiano EFTPOS (otro sistema nacional de tarjeta de débito) afecta a un pequeño número de bancos entre los cuales son factibles los acuerdos bilaterales. El sistema canadiense Interac cuenta en realidad con una TMI aunque su nivel es cero.
8.2.2. Según Eurocommerce
(97) Eurocommerce alega que la TMI no es necesaria para el funcionamiento de los sistemas de tarjetas de pago ni para alcanzar la máxima utilización y la estabilidad del sistema. En opinión de Eurocommerce no se presta ningún servicio entre el banco emisor y el adquirente por lo que no es necesario pago alguno. La TMI es más bien un gravamen o canon que ha generado unos costes inmensos que en último término recaen sobre el consumidor en forma de mayores precios al detalle.
8.2.3. Según la Comisión
(98) En primer lugar es de destacar que la indispensabilidad contemplada en la presente sección no se refiere a la existencia del sistema Visa sino a la consecución de los beneficios referidos en el apartado 3 del artículo 81, es decir, la red de efectos externos positivos. La propia Visa admite que su TMI no es indispensable para la existencia de su sistema. Sin embargo, según se explicó antes, a falta de una relación contractual directa entre emisores y comerciantes, sin algún tipo de acuerdo en torno a una TMI los emisores no podrían recuperar de los comerciantes los costes de los servicios prestados en beneficio último de los comerciantes y esto daría lugar a consecuencias negativas en perjuicio de todo el sistema y de todos sus usuarios.
(99) Sin embargo, de todos los posibles tipos de TMI, sólo puede considerarse indispensable aquélla que restrinja menos la competencia. La Comisión observa a este respecto que, si bien la antigua TMI permitía a los bancos miembros de Visa libertad para establecer la TMI al nivel de su elección, sin un criterio objetivo y en particular sin tener en cuenta el coste real de la prestación de los servicios de que se trate, la TMI modificada de Visa se basa en criterios objetivos (costes) y transparentes (en el sentido de que se revelará su nivel a los comerciantes que los soliciten). La Comisión acepta que esta TMI pueda considerarse indispensable ya que no se ha demostrado que, en el contexto de un sistema internacional de tarjeta de pago con miles de miembros, exista una solución financiera alternativa distinta de la TMI modificada que sea tanto factible como menos restrictiva de la competencia y que al mismo tiempo contribuya al progreso técnico y económico antes citado al hablar de la primera condición del apartado 3 del artículo 81.
(100) A este respecto, la Comisión tiene en cuenta que no se ha demostrado que existan ejemplos de sistema internacional de tarjeta de crédito o de débito diferido que funcione sin TMI. Aunque los distintos sistemas nacionales de pago mencionados por Eurocommerce (véase considerando 27) presentan similitudes con el sistema Visa, también presentan diferencias, lo que impide cualquier comparación útil. Estos sistemas o bien conciernen a menos bancos que el sistema Visa, o tienen vínculos directos entre los bancos emisores y los comerciantes, o tienen una TMI establecida en un nivel cero, o cuentan con un sistema de autorización en línea, lo cual reduce considerablemente el fraude.
(101) A pesar de que, teóricamente, se pueden concluir acuerdos bilaterales sobre el nivel de una tasa de intercambio, es probable que una tasa multilateral de intercambio produzca incrementos de eficacia en el sistema internacional de pago de Visa debido a los menores costes de negociación y transacción.(46) Con más de 5000 bancos en la región UE de Visa, es probable que debido a los costes de negociación y transacción las tasas de intercambio bilaterales, aun siendo técnicamente posibles, darían lugar a unas tasas mayores y menos transparentes. A su vez, es probable que esto de lugar a unas comisiones comerciales más altas. Por este motivo, es necesaria una TMI mínima por defecto para los casos en que dos bancos no han conseguido o no han intentado llegar a un acuerdo bilateral.
(102) Al no existir un acuerdo sobre intercambio, los bancos emisores tendrían que absorber los costes de estos servicios o cargarlos directamente, en todo o en parte, al titular. Es probable que si absorbieran los costes éstos fueran recuperados mediante tasas más altas sobre servicios no relacionados (subvenciones cruzadas). Si se cargasen los costes de estos servicios al titular (en forma de incremento de las tarifas anuales de las tarjetas Visa o de tasas correspondientes a las transacciones) podría considerarse una alternativa mucho menos restrictiva que la TMI ya que sería cada banco, y no un acuerdo multilateral, el que determinaría unilateralmente las tasas aplicadas a los titulares. Sin embargo, teniendo en cuenta las conclusiones alcanzadas en los considerandos 85 a 89 en cuanto a los beneficiarios de los diferentes elementos de coste incluidos en la TMI revisada de Visa, el cobrar estos costes a los titulares podría desestabilizar el sistema Visa ya que ciertos titulares podrían usar menos su tarjeta Visa al considerar en ese caso que el precio es excesivo dado que incluye el coste de servicios que no se prestan íntegramente a ellos sino más bien a los comerciantes. Esta reducción del uso de tarjetas Visa haría que la tarjeta fuese menos interesante para los comerciantes, desencadenando así una espiral descendente en la dimensión del sistema Visa.
(103) En conclusión, no existe actualmente ninguna alternativa menos restrictiva que la Visa modificada que logre las ventajas y beneficios para los consumidores citados anteriormente al hablar de la primera y segunda condiciones y que al mismo tiempo sea factible prácticamente en el contexto del sistema cuatripartito de tarjeta de pago de Visa. Por consiguiente, la TMI intrarregional por defecto revisada de Visa cumple la tercera condición del apartado 3 del artículo 81.
8.3. CUARTA CONDICIÓN: NO ELIMINAR LA COMPETENCIA
8.3.1. Según Visa
(104) Según Visa, la TMI no le ofrece la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una proporción sustancial de los productos en cuestión. En este sentido, Visa señala que sus bancos miembros están expuestos a la competencia dentro y fuera del sistema. Según Visa, sus bancos miembros fijan la TMI en un entorno muy competitivo.
8.3.2. Según Eurocommerce
(105) Eurocommerce considera que no se cumple la cuarta condición ya que Visa, junto con Europay, constituyen un deppel con una cuota de mercado del 80 %.
8.3.3. Según la Comisión
(106) La TMI no elimina la competencia entre emisores, que tienen libertad para fijar las tasas de sus respectivos clientes. Además, aunque de hecho fija un nivel mínimo para las comisiones comerciales, tampoco elimina la competencia entre adquirentes ya que los bancos adquirentes tienen libertad para fijar las citadas comisiones y todavía pueden competir respecto a los otros componentes de la comisión comercial distintos de la TMI. Tampoco elimina la competencia entre Visa y sus competidores, en especial Europay. La afirmación de Eurocommerce de que Visa constituye un cuasi-deppel con Europay carece de importancia en lo que respecta a un acuerdo entre miembros de Visa. Aunque existe un acuerdo análogo entre los miembros de Europay, la Comisión carece de prueba alguna de la existencia de una concertación entre Visa y Europay.
8.4. CONCLUSIÓN EN CUANTO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81 DEL TRATADO CE Y EL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO EEE
(107) La TMI modificada de Visa cumple las condiciones de exención contempladas en el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y en el apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE.
9. DURACIÓN DE LA EXENCIÓN Y CONDICIONES
(108) Según se establece en el artículo 8 del Reglamento n° 17, la decisión de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado será otorgada para un período de tiempo determinado, y podrá conllevar condiciones y cargas. Con arreglo al artículo 6 del citado Reglamento, la fecha a partir de la cual esa decisión haya de surtir efecto no podrá ser anterior al día de la notificación. Del apartado 1 del artículo 7 del Reglamento n° 17 se desprende que el comienzo del período de exención no podrá ser anterior a la fecha en que el acuerdo notificado cumplió las condiciones para la concesión de la exención.
(109) Por consiguiente, la exención debería surtir efecto en el momento en que la propuesta de modificación del sistema de TMI de Visa se incorpore a las normas de Visa y estar en vigor hasta el 31 de diciembre de 2007. Por lo que respecta a la TMI aplicable a las compras por correo o por teléfono descrita en la anterior sección 3.2.3.4, la exención entrará en vigor cuando se establezca la TMI y estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2007. Este período permitirá a la Comisión volver a examinar la repercusión práctica sobre el mercado del sistema Visa modificado y, en particular, sus efectos previstos sobre las comisiones comerciales teniendo también en cuenta los comentarios de las terceras partes a la Comunicación realizada con arreglo al apartado 3 del artículo 19.
(110) Para que la Comisión pueda comprobar si los cambios del sistema modificado de TMI de Visa descrito en la sección 3.2.3, se aplican según se ha comprometido Visa, la presente Decisión se acompaña de las siguientes condiciones:
a) Visa presentará a la Comisión, [12 a 18 meses]* después de la adopción de la presente Decisión, una copia del estudio de costes que presente los cálculos basados en las tres categorías de costes citadas anteriormente en la sección 3.2.3.2 (los datos deberán desglosarse en cifras correspondientes a tarjetas de crédito y de débito diferido y a tarjetas de débito directo) así como el impacto relativo en términos de valor y volumen de los distintos tipos de tarjeta Visa. Visa se encargará de la realización del estudio de costes y éste será objeto de una auditoría realizada por una empresa independiente de auditores que deberá ser aprobada por la Comisión. Los datos utilizados en la preparación del estudio de costes se basarán en una muestra representativa de los bancos miembros de Visa en la región Visa UE, situados dentro del EEE. Posteriormente se elaborarán nuevos estudios, cuyas copias se presentarán a la Comisión, con una periodicidad no inferior a [18 a 36 meses]*;
b) una vez terminado cada uno de los citados estudios de costes, el nivel efectivo de las TMI de las tarjetas para particulares no superará la suma de las tres categorías de costes, excepto en circunstancias especiales que puedan ser compatibles con el apartado 3 del artículo 81 (como, por ejemplo, para desalentar todo comportamiento que pueda obstaculizar el progreso técnico), y previa consulta a la Comisión;
c) Visa informará a la Comisión de cualquier modificación o añadido efectuado en su sistema de TMI intrarregional.
HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2, las disposiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE se declaran inaplicables, en virtud del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, al sistema modificado de tasa intrarregional de intercambio de Visa (denominado en lo sucesivo "TMI") aplicado a las transacciones transfronterizas efectuadas con tarjeta Visa en puntos de venta situados dentro del EEE, hasta el 31 de diciembre de 2007.
2. La declaración de exención contemplada en el apartado 1 se aplicará en las siguientes condiciones:
a) el 4 de septiembre de 2002, como muy tarde, el Consejo de Administración de Visa adoptará las medidas necesarias para garantizar la implementación del sistema TMI modificado, objeto de la presente Decisión.
b) Visa presentará a la Comisión, en los [12 a 18 meses]* siguientes a la fecha de adopción de la presente Decisión y en lo sucesivo con una periodicidad no inferior a [18 a 36 meses]*, una copia del estudio de costes correspondiente a las tarjetas de débito y a las tarjetas de débito diferido y de crédito, que calcule un nivel máximo de TMI basándose en las tres categorías de costes siguientes:
- coste de procesamiento de las transacciones,
- coste del período de cobertura financiera gratuita para el titular de la tarjeta,
- coste de la prestación de la "garantía de pago".
Visa se encargará de la realización del citado estudio de costes y éste será objeto de una auditoría realizada por una empresa independiente de auditores aprobada por la Comisión.
Los datos utilizados en la preparación del estudio de costes serán facilitados por una muestra representativa de los bancos miembros de Visa en la región Visa UE, situados dentro del EEE, que represente más del 50 % del volumen total de transacciones intrarregionales realizadas en puntos de venta con tarjeta Visa.
c) Una vez terminado cada uno de los estudios de costes citados en la letra b), el nivel efectivo de las TMI de las tarjetas para particulares no superará la suma de las tres categorías de costes contempladas en el estudio más reciente, excepto en circunstancias especiales que puedan ser compatibles con el apartado 3 del artículo 81, y previa consulta a la Comisión.
d) Visa informará a la Comisión, en el plazo de un mes tras haber informado a sus miembros, de cualquier modificación o añadido efectuado en su sistema de TMI intrarregional.
Artículo 2
1. Las disposiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE se declaran inaplicables, en virtud del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, a la tasa intrarregional de intercambio de Visa para las transacciones de compra por correo y por teléfono, que constituye el objeto de la presente Decisión, aplicada a las transacciones transfronterizas efectuadas con tarjeta Visa en puntos de venta situados dentro del EEE, hasta el 31 de diciembre de 2007.
2. Siempre que la declaración de exención contemplada en el artículo 1 haya entrado en vigor, se aplicará la declaración de exención contemplada en el apartado 1 con las siguientes condiciones:
a) el 30 de abril de 2003, como muy tarde, el consejo de administración de Visa adoptará las medidas necesarias para garantizar la implementación de la tasa intrarregional de intercambio de Visa para las transacciones de compra por correo y por teléfono;
b) Visa deberá cumplir lo dispuesto en las letras b) y d) del apartado 2 del artículo 1;
c) una vez terminado cada uno de los estudios de costes citados en la letra b) del apartado 2 del artículo 1, el nivel efectivo de la tasa intrarregional de intercambio de Visa para las transacciones de compra por correo y por teléfono no superará la cifra que según el estudio de costes más reciente represente el nivel máximo de la tasa intrarregional de intercambio de Visa para las transacciones de compra por correo y por teléfono, que deberá basarse en la misma información que las tres categorías de costes contempladas en la letra b) del apartado 2 del artículo 1, corregida por lo que respecta a dos categorías de costes concretas, a saber, "garantía de pago" y "procesamiento de transacciones", con objeto de reflejar los costes específicos de las transacciones por correo y por teléfono.
Artículo 3
El destinatario de la presente Decisión será: Visa International Service Association European Union Region 99 High Street Kensington London W8 5TE.
Hecho en Bruselas, el 24 de julio de 2002.