Decisione della Commissione
del 5 dicembre 2001
relativa a un procedimento a norma dell'articolo 81 del trattato CE
(Caso COMP/37800/F3 - Birrifici lussemburghesi)
[notificata con il numero C(2001) 3914]
(Il testo in lingua francese è il solo facente fede)
(Testo rilevante ai fini del SEE)
(2002/759/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato(1), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1216/1999(2), e segnatamente l'articolo 15, paragrafo 2,
vista la decisione della Commissione, del 29 settembre 2000, di avviare il procedimento relativo a tale caso,
dopo aver dato modo alle imprese interessate di essere ascoltate relativamente agli addebiti comunicati dalla Commissione, conformemente all'articolo 19, paragrafo 1, del regolamento n. 17 del Consiglio e all'articolo 2 del regolamento (CE) n. 2842/98 della Commissione, del 22 dicembre 1998, relativo alle audizioni previste da alcune procedure basate sugli articoli 85 e 86 del trattato CE(3),
sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,
vista la relazione finale del consigliere auditore del presente caso,
considerando quanto segue:
1. I FATTI
1.1. OGGETTO E ORIGINE DEL CASO
(1) Il presente caso riguarda un accordo (denominata in appresso "la convenzione") concluso l'8 ottobre 1985 tra cinque imprese produttrici di birra ubicate nel Lussemburgo al fine di garantire il rispetto e la protezione reciproca delle "clausole della birra" di cui beneficiano tali imprese presso i pubblici esercizi lussemburghesi. Per "clausola della birra" o "clausola del birrificio" s'intende una clausola di acquisto esclusivo di alcuni tipi di birra conclusa da un esercente di un pubblico esercizio in cambio di una serie vantaggi finanziari concessigli dalla controparte.
(2) Il testo della convenzione(4) è stato notificato alla Commissione, il 16 febbraio 2000, da Interbrew SA ("Interbrew"). Quando ha informato la Commissione dell'esistenza della convenzione, Interbrew ha confermato di aver dato istruzione alle sue controllate, Brasserie de Diekirch e Brasseries Réunies Mousel et Clausen, di porre fine all'applicazione della clausola stessa e si è appellata alla comunicazione della Commissione sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d'intesa tra imprese(5).
1.2. LE IMPRESE INTERESSATE
(3) Tutte le principali imprese produttrici di birra ubicate nel Lussemburgo partecipavano alla convenzione. Si trattava delle seguenti imprese:
a) La SA Brasserie Nationale-Bofferding ("Bofferding"). Nel 1999 il suo fatturato ha raggiunto i [30 - 50] milioni di EUR e la sua produzione di birra è stata di [120000 - 180000] ettolitri, di cui [50000 - 70000](6) ettolitri sono stati smerciati nel settore alberghiero e della ristorazione(7) del Lussemburgo(8);
b) La SA Brasserie de Diekirch ("Diekirch"). Nel 1999, il suo fatturato era di 12,8 milioni di EUR e ha prodotto 141600 ettolitri di birra di cui [40000 - 50000] ettolitri sono stati venduti nel settore alberghiero e della ristorazione al Lussemburgo(9);
c) Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen SA ("Mousel"). Nel 1999 il suo fatturato è stato di 11,4 milioni di EUR e ha prodotto 108000 ettolitri di birra, di cui [40000 - 50000] ettolitri sono stati venduti nel settore alberghiero e della ristorazione nel Lussemburgo(10);
d) La Brasserie De Wiltz ("Wiltz"), che aveva nel 1999 un fatturato di 2,3 milioni di EUR e ha prodotto [20000 - 30000] ettolitri di birra di cui [0 - 10000] ettolitri destinati al settore alberghiero e della ristorazione del Lussemburgo(11);
e) La Brasserie Battin ("Battin"), che ha prodotto [10000 - 20000] ettolitri di birra nel 1999 realizzando un fatturato di 1,8 milioni di EUR, con una vendita nello stesso anno nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese pari a [0 - 10000] ettolitri(12).
(4) Il 27 settembre 1999, Interbrew ha assunto il controllo di Mousel per il tramite della società di partecipazioni BM Investments. Grazie a tale operazione, Interbrew ha acquisito anche il controllo esclusivo di Diekirch. Infatti, fin dal gennaio 1986 Interbrew e Mousel detenevano ciascuna tra il [...] % e il [...] % del capitale di Diekirch. Infine, il 28 luglio 2000, Diekirch è diventata una controllata al [...] % di Mousel dopo che quest'ultima ha acquistato le azioni detenute nella Diekirch da Interbrew. In tale occasione, Mousel ha anche modificato la propria ragione sociale diventando Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA ("Brasserie de Luxembourg").
1.3. IL SETTORE ALBERGHIERO E DELLA RISTORAZIONE NEL LUSSEMBURGO
(5) In base alle stime effettuate dalle parti, il volume totale delle vendite di birra nel Lussemburgo era di circa 490000 ettolitri nel 1999 [320000 ettolitri prodotti dalle parti(13) e circa 168000 ettolitri importati(14)]. Secondo le parti, il settore alberghiero e della ristorazione assorbiva da solo 207000 ettolitri, ossia oltre il 40 % del totale delle vendite. In tale settore, le parti hanno smerciato circa 162000 ettolitri della loro produzione nel 1999(15), e circa 45000 ettolitri di birra sono stati importati(16) di cui circa 18000 ettolitri dalle parti o dalle loro filiali di distribuzione(17). Pertanto il 75 % circa del volume di birra venduta nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese nel 1999 è stato prodotto dalle parti e, tenuto conto della loro distribuzione di birre importate, oltre l'85 % delle vendite totali nel settore era sotto il loro controllo.
(6) Quanto ai pubblici esercizi situati nel Lussemburgo, la maggioranza delle parti ne stima il numero come compreso tra 3500 e 3800(18). Su tale totale, oltre 2100 sono legati ai cinque birrifici firmatari della convenzione da una clausola di acquisto esclusivo. Il numero dei pubblici esercizi legati a ciascun birrificio è cambiato dal 1990 al 1999 nel seguente modo:
SPAZIO PER TABELLA
1.4. LE DISPOSIZIONI DELLA CONVENZIONE
(7) La convenzione conclusa l'8 ottobre 1985 dalle cinque imprese produttrici di birra interessate "si pone l'obiettivo di prevenire e disciplinare i conflitti che possano verificarsi, nel Granducato, per quanto riguarda il rispetto e la protezione reciproca delle clausole relative ai birrifici, le cosiddette clausole della birra" (articolo 1).
(8) L'articolo 2 della convenzione precisa che per clausola della birra s'intende "qualsiasi convenzione scritta, indipendentemente dalla sua validità giuridica e/o dalla sua durata, e/o dalla sua opponibilità, con cui uno dei birrifici contraenti abbia convenuto con un esercente che costui si rifornirà esclusivamente di birre lussemburghesi di propria fabbricazione o fabbricate su licenza da un birrificio lussemburghese e/o vendute da un birrificio lussemburghese per una durata determinata e/o per una quantità determinata di birra".
(9) D'altro canto, conformemente al verbale della riunione della Fédération des brasseurs luxembourgeois del 7 ottobre 1986(19) [modificato dal verbale della riunione del 2 dicembre 1986(20)], le parti hanno convenuto un'interpretazione più ampia del termine "clausola della birra" rispetto a quella dell'articolo 2 della convenzione. Secondo tali verbali, diffusi dalla Fédération, "[...] si è stabilito di assimilare alla 'clausola della birra':
- l'operazione consistente nel prendere in affitto un pubblico esercizio e contribuire finanziariamente alla sua sistemazione - senza che una 'clausola della birra' sia esplicitamente menzionata, per esempio il birrificio X prende in affitto un immobile e partecipa finanziariamente alla valorizzazione dell'immobile conformemente alla sua destinazione, ma non conclude o non perviene a concludere un'obbligazione con il proprietario,
- l'acquisizione da parte di un birrificio di un diritto di cabaretage(21), senza che sia espressamente menzionata una 'clausola della birra'.
Tali due interpretazioni costituiscono parte integrante delle disposizioni vigenti nel settore."
Tale interpretazione è confermata da una lettera del 23 ottobre 1991 inviata da Wiltz alla Fédération des Brasseurs luxembourgeois(22): "[...] i fabbricanti convengono di assimilare alla 'clausola della birra':
- l'operazione consistente nel prendere in affitto un pubblico esercizio,
- la messa a disposizione da parte di un'impresa produttrice di birra, a qualunque titolo, di un diritto di cabaretage."
Va segnalato anche che ciascuno di tali verbali di riunione sottolinea la natura riservata di tali interpretazioni della convenzione. Inoltre, nel verbale della riunione del 7 ottobre 1986, si constata che i fabbricanti di birra hanno convenuto di non menzionare i documenti di interpretazione della convenzione e "[...] di effettuare le operazioni connesse con la clausola della birra senza farvi riferimento".
(10) L'articolo 3 della convenzione fornisce un elenco delle categorie di esercenti che possono essere soggette al rispetto di una clausola della birra. Rientrano in tali categorie i gestori di pubblici esercizi, di pensioni familiari, di campeggi e di qualsiasi altro punto di vendita di birra nonché i concessionari di birra.
(11) L'articolo 4 dispone che "si fa divieto ai birrifici firmatari, che a loro volta s'impegnano rigorosamente a imporre tale divieto ai loro concessionari, di vendere la loro birra in un pubblico esercizio che, in base ai termini della presente convenzione, è legato da una clausola della birra ad uno degli altri birrifici firmatari".
(12) Inoltre, l'articolo 4 precisa che in caso di recidiva del concessionario, si procederà come segue: "il birrificio contraente farà constatare la vendita di birre da parte del birrificio concorrente al suo cliente e gli notificherà ad ogni buon fine la convenzione di approvvigionamento. Inoltre, notificherà tale convenzione al concessionario e gli ingiungerà di astenersi da qualsiasi fornitura di birra. Chiederà poi al birrificio concorrente di convocare tale concessionario e di intimargli secondo le forme prescritte di cessare qualsiasi fornitura al cliente legato per contratto al proprio collega, al fine di evitare qualsiasi complicità del birrificio concorrente con le pratiche del suo concessionario".
(13) Con l'articolo 5 della convenzione, ciascun birrificio contraente "s'impegna, prima di concludere e/o effettuare una fornitura di birra a un esercente precedentemente rifornito da un altro birrificio, a informarsi preventivamente presso quest'ultimo in merito all'eventuale esistenza di una 'clausola della birra' in suo favore". Il birrificio che ometta di informarsi preventivamente sarà tenuto a pagare al birrificio che rifornisce l'esercente una sanzione pecuniaria per un importo pari al valore di 100 ettolitri di birra "Pils" (articolo 6).
(14) Nel caso in cui un birrificio firmatario concluda, nonostante gli siano stati segnalati tali impegni, un contratto con un esercente che viene già rifornito da un altro birrificio contraente, o gli consegni le proprie birre, l'articolo 7 della convenzione prevede che il nuovo birrificio contraente sia tenuto a pagare al vecchio fornitore un indennizzo pari al valore di 750 ettolitri di birra "Pils", fatto salvo un indennizzo complementare che deve essere fissato mediante arbitrato.
(15) Nel caso di contestazioni o controversie, è previsto che, su richiesta di una delle imprese produttrici di birra, il direttore della Fédération des brasseurs luxembourgeois convochi le parti per tentare una conciliazione e, qualora non sia possibile giungere ad una composizione amichevole, la disputa sia oggetto di una procedura di arbitrato (articoli 8 e 9).
(16) L'articolo 11 della convenzione prevede che, in caso di fusione di uno dei birrifici contraenti con un birrificio straniero o in caso di partecipazione preponderante che permetta ad un birrificio straniero di gestire un birrificio contraente, in qualsiasi momento possa essere annullata la convenzione per quanto riguarda il birrificio straniero. Lo stesso vale nel caso di una cooperazione di un birrificio contraente con un birrificio straniero che permetta la distribuzione di birre straniere nei pubblici esercizi lussemburghesi.
(17) Conformemente all'articolo 12 della convenzione, quest'ultima è conclusa per una durata indeterminata. Al di là dei casi previsti dall'articolo 11, la convenzione può essere annullata dalle imprese produttrici di birra firmatarie solo mediante lettera raccomandata con un preavviso di dodici mesi: va ricordato, inoltre, che la convenzione è stata preceduta da numerose altre convenzioni a partire dal 1938, che avevano lo stesso oggetto e a cui partecipavano essenzialmente le stesse parti(23).
(18) La convenzione è integrata da una dichiarazione d'intenti, anch'essa firmata l'8 ottobre 1985 dai cinque birrifici contraenti(24), che precisa che Battin "non contravviene all'articolo 2 [...] distribuendo le birre del suo concedente, la 'Bitburger Brauerei Th. Simon', Germania, secondo le forme e le modalità di distribuzione attualmente praticate". La dichiarazione precisa che "se, in futuro, una modifica delle forme e modalità di tale distribuzione o un aumento sensibile di volume venisse a turbare l'attuale equilibrio della distribuzione, [...] la presente convenzione potrà essere annullata in qualsiasi momento per quanto riguarda la Brasserie Battin".
(19) Infine, il 2 dicembre 1986, la convenzione è stata nuovamente integrata da una seconda dichiarazione d'intenti(25) che stipula che i birrifici firmatari "dichiarano di voler riservare la priorità per la negoziazione e stipulazione di una clausola di approvvigionamento a una delle altre imprese lussemburghesi nel caso in cui delle indicazioni scritte del birrificio titolare del contratto facciano presumere che uno dei suoi clienti [...] sia stato contattato e si accinga a concludere una convenzione di approvvigionamento con un birrificio straniero". Inoltre, tale dichiarazione prevede un meccanismo di compensazione quando, grazie a tale sistema di priorità, un birrificio contraente riesce a concludere un contratto di approvvigionamento con l'ex cliente di un altro birrificio contraente. In tal caso, il birrificio che conclude il contratto di approvvigionamento offrirà in cambio al birrificio precedentemente titolare del contratto uno dei suoi clienti che si trovi in una posizione analoga.
1.5. ATTUAZIONE DELLA CONVENZIONE
(20) I documenti a disposizione della Commissione dimostrano che tutte le parti, ad eccezione di Wiltz, hanno applicato l'articolo 5 della convenzione (obbligo di informarsi sull'esistenza di una clausola della birra prima di rifornire un pubblico esercizio)(26). A titolo d'esempio si possono citare:
a) lo scambio epistolare tra Bofferding e Diekirch, nell'aprile 1989(27), in merito all'esistenza di una "clausola relativa ai birrifici" per un pubblico esercizio situato a Differdange;
b) la lettera del 20 maggio 1996(28) di Bofferding a Diekirch per informarsi sull'eventuale esistenza di una clausola della birra relativa ad un pubblico esercizio situato a Rosport;
c) la lettera del 7 febbraio 1997(29) inviata da Bofferding a Mousel al fine di ricevere conferma del fatto che la rivendita, [nome del pubblico esercizio], non era più soggetta a una clausola della birra e la risposta affermativa del 21 febbraio 1997(30);
d) la risposta di Battin alla richiesta di informazioni della Commissione(31) in cui tale birrificio riconosce di essersi informato due o tre volte presso un altro birrificio per stabilire se un cliente era legato da un contratto e "[...] che una risposta via fax da parte del birrificio interessato ci ha fornito le informazioni desiderate e ci ha indicato il comportamento da seguire";
e) la risposta di Bofferding alla richiesta di informazioni da parte della Commissione(32) in cui tale birrificio precisa che "[...] la regola dell'informazione preventiva è stata nella maggioranza dei casi applicata".
(21) Per quel che riguarda l'attuazione degli articoli 8 e 9 della convenzione relativi alla conciliazione e all'arbitrato, Diekirch, da parte sua, rende note quattro controversie(33) con Bofferding in merito all'esistenza o applicabilità di una clausola della birra in favore di uno dei due birrifici. Tali controversie hanno avuto luogo durante i seguenti periodi:
a) dal dicembre 1992 all'agosto 1996 (caso [nome del pubblico esercizio] a Kayl);
b) dal gennaio all'agosto 1996 (caso [nome del pubblico esercizio]);
c) dal giugno all'agosto 1996 (caso [nome del pubblico esercizio] a Differdange);
d) dal novembre 1993 all'aprile 1998 (caso [nome del pubblico esercizio] a Diekirch).
(22) Bofferding conferma il ricorso all'articolo 8 della convenzione nell'ambito della controversia [nome del pubblico esercizio](34), precisando che questa si è conclusa nell'ottobre 1996, sulla base di un accordo che prevede uno scambio di punti vendita tra i due birrifici.
(23) Mousel ha inoltre presentato il verbale di una riunione della Fédération des brasseurs luxembourgeois, svoltasi il 29 marzo 1988(35), che si riferisce all'articolo 5 della convenzione e cita, nel contesto di una controversia tra due produttori di birra, l'intervento del direttore della Fédération al fine di trovare una soluzione compromissoria.
(24) La corrispondenza intercorsa tra le parti in occasione di tali controversie contiene numerosi richiami agli obblighi imposti dalla convenzione e segnatamente alla sanzione prevista dall'articolo 7 in caso di non rispetto dell'articolo 4 (tutela delle clausole della birra). Per esempio, nella lettera del 30 luglio 1996(36), Diekirch rimprovera a Bofferding di aver fatto pubblicità all'esterno dell'[nome del pubblico esercizio] a Diekirch, un punto di vendita legato a Diekirch. La lettera prosegue "La vostra maniera di agire è manifestamente contraria alla convenzione tra le imprese produttrici di birra. In applicazione dell'articolo 7 di tale convenzione, vi invitiamo a farci pervenire immediatamente l'indennità prevista di 750 ettolitri × 4590 = 3442500 franchi". Il 5 giugno 1996(37), Diekirch accusa Bofferding di "flagrante mancato rispetto [...] della convenzione tra le imprese produttrici di birra" per quanto riguarda un bar di Differdange e reclama il pagamento della "indennità prevista dall'articolo 7 di tale convenzione". Infine, nella lettera al direttore della Fédération des brasseurs luxembourgeois del 16 aprile 1996(38) relativa al caffè "Am Chalet" a Wahlhausen, Bofferding insiste "sull'applicazione delle sanzioni previste nell'accordo tra birrifici" contro Diekirch.
(25) È opportuno inoltre segnalare che, durante una riunione di conciliazione tra i rappresentanti di Bofferding e Diekirch del 19 marzo 1996, in presenza del direttore della Fédération des brasseurs luxembourgeois, quest'ultimo ha dichiarato, secondo quanto risulta dal verbale redatto al termine della riunione(39): "[...] anche se le disposizioni relative ai rapporti tra le imprese produttrici di birra non hanno valore giuridico, ciò che conta è lo spirito che le guida. Si tratta di evitare un dissidio tra imprese produttrici di birra e, soprattutto, la condanna da parte della giurisdizione che ne conseguirebbe e l'arrivo massiccio di imprese produttrici di birre straniere sul nostro mercato".
(26) Infine, va constatato che nessuna delle imprese produttrici di birra firmatarie ha formalmente annullato la convenzione(40) prima dell'invio della comunicazione degli addebiti della Commissione il 2 ottobre 2000.
2. OSSERVAZIONI DELLE PARTI
(27) In seguito alla comunicazione del testo della convenzione da parte di Interbrew(41), la Commissione ha inviato richieste di informazioni alle parti e alla Fédération des brasseurs luxembourgeois. Il 29 settembre 2000, la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti nei confronti delle quattro imprese destinatarie della presente decisione. Tutte le parti tranne Battin hanno presentato delle osservazioni scritte in risposta agli addebiti della Commissione. Il 13 marzo 2001 si è svolta un'audizione alla quale Bofferding e Wiltz hanno presentato delle osservazioni in forma orale. Le principali osservazioni delle parti possono essere così riassunte.
2.1. ASSENZA DI OGGETTO RESTRITTIVO DELLA CONCORRENZA
2.1.1. DISPOSIZIONI RELATIVE AL RISPETTO RECIPROCO DELLE CLAUSOLE DELLA BIRRA DA PARTE DELLE IMPRESE PRODUTTRICI DI BIRRA FIRMATARIE DELLA CONVENZIONE
(28) Bofferding e Wiltz sottolineano che l'obiettivo della convenzione era di "prevenire e disciplinare i conflitti" relativi al rispetto e alla protezione reciproca delle clausole della birra (articolo 1o della convenzione). Sostengono segnatamente che la convenzione aveva lo scopo di risolvere alcuni problemi sollevati dalla giurisprudenza lussemburghese in materia di applicazione di tali clausole (cfr. i considerando da 30 a 33).
(29) Bofferding e Wiltz ammettono tuttavia che la convenzione si applica anche ad alcuni rapporti tra produttori ed esercenti nei casi in cui manchi del tutto un contratto di fornitura o una clausola della birra, cioè quando l'impresa produttrice di birra si limita a finanziare la sistemazione di un pubblico esercizio o ad acquisire un diritto di cabaretage, senza concludere un contratto con l'esercente o senza imporgli una clausola di acquisto esclusivo(42). Bofferding fa presente che la convenzione è stata modificata in tal senso su richiesta del direttore del servizio giuridico del birrificio Diekirch il quale temeva che Bofferding prendesse in affitto un esercizio e gli facesse concludere un contratto di acquisto esclusivo con la fabbrica di birra tedesca Binding (con cui era già in buoni rapporti). Bofferding aggiunge di non aver mai avuto tali intenzioni e che la disposizione in questione non è mai stata applicata.
(30) Per quanto riguarda l'applicazione della convenzione ai contratti di fornitura che prevedono una clausola della birra ai sensi dell'articolo 2, è opportuno distinguere tra due situazioni. La prima riguarda i contratti che non erano validi in virtù di una linea giurisprudenziale lussemburghese a sua volta ispirata alla giurisprudenza francese. Infatti, all'epoca della conclusione della convenzione, i tribunali lussemburghesi annullavano le clausole della birra a causa della mancata definizione delle quantità e dei prezzi, cioè quando i quantitativi che il produttore di birra doveva fornire o i prezzi che il rivenditore doveva pagare non erano determinati né determinabili. Secondo Bofferding, in seguito ad un'inversione di tendenza della giurisprudenza francese, il 1o dicembre 1995(43), l'argomento della mancata definizione delle quantità e dei prezzi non è più stato invocato al Lussemburgo e una decisione di primo grado del marzo 1996(44) ha avallato l'inversione di tendenza francese. Sulla base di tale giurisprudenza precedente, un rivenditore poco scrupoloso che aveva ottenuto dei vantaggi finanziari da una prima fabbrica di birra, alla quale era legato da una clausola della birra, poteva occultare l'esistenza di tale clausola e firmare un secondo contratto con un'altra fabbrica a prezzo minore. Il rivenditore sapeva che la prima fabbrica non poteva farsi rimborsare dal momento che il contratto era nullo. Secondo le parti, era solo per evitare controversie risultanti da tale giurisprudenza che la convenzione si applicava a qualsiasi clausola della birra [...] "quale che sia la sua validità giuridica e/o la sua durata e/o la sua opponibilità [...]" (articolo 2 della convenzione). Pertanto, esse ritengono che tale frase non aggiungesse nulla agli obblighi delle parti.
(31) Bofferding aggiunge che, in ogni caso, gli articoli 8 e 9 della convenzione relativi alla conciliazione e all'arbitrato prevalevano sull'articolo 2 in tale prima situazione. In caso di controversia, tali articoli avrebbero garantito l'applicazione delle norme di diritto, comprese quelle relative alla validità delle clausole della birra. Infine, Bofferding afferma che, quando applicava il sistema d'informazione preventiva previsto dall'articolo 5, chiedeva di consultare una copia di qualsiasi clausola della birra eventualmente stipulata con un altro birrificio e rispettava solo i contratti di esclusiva in corso e validi (fatta salva la questione della mancata definizione delle quantità e dei prezzi).
(32) La seconda situazione riguarda i contratti di fornitura validi ai sensi del diritto civile lussemburghese. Per quanto riguarda tali contratti, Bofferding spiega che la giurisprudenza lussemburghese poneva - e continua a porre - altri problemi. Prima di tutto un birrificio che stipula una clausola della birra con un rivenditore già legato ad un'altra fabbrica da una clausola della birra valida - per esempio perché il rivenditore occulta l'esistenza di tale clausola - si espone a un'azione penale come terzo responsabile. Infatti, la fabbrica si rende complice della violazione del primo contratto da parte del rivenditore ed è responsabile in solidum con quest'ultimo. Inoltre, le imprese produttrici di birra lussemburghesi non sembrano disporre di soluzioni giurisdizionali efficaci per garantire il rispetto della loro clausola della birra. In particolare, il Codice Civile lussemburghese prevede solo il pagamento di un risarcimento danni per rimediare alla violazione di tali contratti e non permette, di norma, al produttore di far rispettare il contratto con una domanda di esecuzione forzata. Neanche la procedura per direttissima fornirebbe uno strumento efficace e una citazione nel merito comporterebbe un procedimento della durata di almeno tre anni.
(33) Per quanto riguarda i contratti di fornitura validi, Bofferding ritiene che, qualora vi sia restrizione della concorrenza, questa risulta solo dall'impegno di acquisto esclusivo dell'esercente contenuto nei contratti e non dalla convenzione. Secondo Bofferding, una volta scaduta la clausola, non esisteva più alcuna protezione e l'esercente può sempre risolvere il proprio contratto e affrontarne le conseguenze. Aggiunge che le regole di concorrenza non possono essere finalizzate né avere l'effetto di agevolare la violazione di tali contratti.
(34) D'altro canto, Bofferding ritiene che la convenzione non possa costituire un'infrazione quanto al suo oggetto, dal momento che le restrizioni di concorrenza in materia sono generalmente limitate agli accordi sui prezzi o alle ripartizioni di un territorio in assoluto. Fa presente, inoltre, che la Commissione non può giungere alla conclusione dell'esistenza di una restrizione quanto all'oggetto senza studiare il contesto giuridico e economico della convenzione, nonché il comportamento delle parti. Essa si basa in proposito sulle sentenze IAZ(45) e Volkswagen(46).
2.1.2. DISPOSIZIONI CONCERNENTI LE IMPRESE STRANIERE PRODUTTRICI DI BIRRA (TERZI CHE NON SONO PARTE DELLA CONVENZIONE)
(35) Per quanto riguarda gli articoli 11 e 12 della convenzione relativi ai produttori di birra stranieri, Bofferding osserva che sono restati lettera morta. Ritiene che l'osservazione del direttore della Fédération des brasseurs(47) a proposito dei produttori di birra stranieri sia priva d'importanza e riguardi lui solo.
(36) Wiltz si chiede in qual modo le imprese produttrici di birra firmatarie avrebbero potuto riservarsi la priorità nella ricerca di clienti mediante la procedura di consultazione visto che i contratti per la fornitura di birra vengono conclusi tra un birrificio e un pubblico esercizio e che quest'ultimo resta libero di vendersi al miglior offerente, indipendentemente dal fatto che si tratti di un birrificio lussemburghese o straniero.
(37) Wiltz sostiene inoltre che l'articolo 11, che permette l'annullamento della convenzione nei riguardi della parte che proceda ad una fusione o cooperi con un produttore di birra straniero non ha ripercussioni sulla concorrenza, dal momento che costituisce una facoltà e non un obbligo. Al pari di Bofferding, ritiene che l'osservazione del direttore della Fédération des brasseurs luxembourgeois non sia pertinente.
2.2. ASSENZA DI UNA RESTRIZIONE SENSIBILE DELLA CONCORRENZA
(38) Bofferding ritiene che, in ogni caso, la Commissione non abbia riscontrato il carattere sensibile delle asserite restrizioni della concorrenza e che abbia trascurato di definire il mercato rilevante, di analizzare la struttura del mercato nonché la posizione delle parti in tale mercato.
(39) Bofferding e Wiltz fanno riferimento alla comunicazione della Commissione relativa agli accordi di importanza minore che non sono contemplati dall'articolo 85, paragrafo 1, del trattato che istituisce la Comunità europea(48) (in appresso "comunicazione de minimis") e segnatamente al paragrafo 19, da cui risulta che la Commissione non applicherà l'articolo 81, paragrafo 1, del trattato agli accordi tra piccole e medie imprese ("PMI"). Inoltre, Bofferding afferma che la riserva prevista dal punto 20 della comunicazione de minimis, che permette alla Commissione di intervenire nei confronti di tali accordi quando questi ostacolano in maniera significativa la concorrenza in una parte sostanziale del mercato rilevante, non si applica nel caso in esame.
2.3. ATTUAZIONE DELLA CONVENZIONE
(40) Bofferding sostiene che l'attuazione della convenzione si è limitata all'osservanza della norma relativa all'informazione preventiva nonché ad un solo caso di conciliazione e che le disposizioni relative ai produttori stranieri di birra non sono state applicate.
(41) Wiltz sostiene di non aver applicato alcuna disposizione della convenzione e constata che l'articolo 11 non è stato applicato contro Diekirch e Mousel, nonostante la loro cooperazione con Interbrew.
2.4. ASSENZA DI EFFETTI
(42) Bofferding ritiene che la convenzione non abbia avuto alcuna ripercussione né sulla concorrenza tra le parti né sul commercio tra Stati membri. Per quanto riguarda le ripercussioni reali, essa si basa segnatamente sulla fluttuazione delle quote di mercato di talune imprese produttrici di birra firmatarie e sull'aumento delle importazioni durante il periodo coperto dalla convenzione, nonché sul livello relativamente elevato delle importazioni rispetto alla situazione in altri Stati membri. Wiltz osserva, da una parte, che tra il 1989 e il 1998 le importazioni di birra nel Lussemburgo sono aumentate del 200 % e, dall'altra, che, nonostante la convenzione, Interbrew è ben penetrata nel mercato lussemburghese.
(43) Per quanto riguarda le ripercussioni potenziali sul commercio tra Stati membri, Bofferding ritiene che perché un accordo la cui esecuzione è limitata al territorio di un solo Stato membro possa ripercuotersi sul commercio intercomunitario, occorre che vi siano ripercussioni sui prezzi o che esso rafforzi una compartimentazione nazionale. Afferma che la Commissione non può limitarsi a far riferimento all'oggetto della convenzione o alla quota di vendite delle parti nel settore in questione. Infine, ritiene che la Commissione non abbia dimostrato in qual modo le restrizioni convenute tra i birrifici per quanto riguarda i rapporti tra le imprese produttrici di birra e gli esercenti potrebbero ripercuotersi sul commercio tra gli Stati membri.
3. VALUTAZIONE GIURIDICA
3.1. INFRAZIONE ALL'ARTICOLO 81, PARAGRAFO 1, DEL TRATTATO
(44) L'articolo 81, paragrafo 1, del trattato dispone che "sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese [...] che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel [...] ripartire i mercati [...]".
3.1.1. ACCORDO TRA IMPRESE
(45) La convenzione è un accordo ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato.
(46) Le cinque imprese firmatarie della convenzione di cui al considerando 3 (due delle quali nel frattempo si sono fuse) sono imprese ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato.
3.1.2. RESTRIZIONE DELLA CONCORRENZA QUANTO ALL'OGGETTO
(47) La convenzione ha per oggetto, in primo luogo, quello di restringere la concorrenza tra le imprese produttrici di birra firmatarie, mediante il mantenimento delle rispettive clientele nel settore alberghiero e della ristorazione nel Lussemburgo. Ciò risulta dagli articoli 4 e 5 della convenzione, nonché dagli articoli 6 e 7 che prevedono sanzioni in caso di violazione di tali disposizioni (cfr. i considerando 48-66). Inoltre, la convenzione mira ad ostacolare la penetrazione nel settore alberghiero e della ristorazione nel Lussemburgo da parte delle imprese produttrici di birra straniere. Tale secondo oggetto di restrizione della concorrenza emerge soprattutto dalla seconda dichiarazione allegata alla convenzione (cfr. i considerando 67-73).
3.1.2.1. Restrizione della concorrenza tra le imprese produttrici di birra lussemburghesi
(48) L'articolo 4 della convenzione vieta severamente a ciascun birrificio firmatario e ai suoi concessionari di fornire birra ai pubblici esercizi "vincolati" alle altre imprese produttrici di birra lussemburghesi(49). La Commissione osserva innanzitutto che tale divieto si applica a tre diverse ipotesi e comporta una restrizione della concorrenza in ciascuno dei casi esaminati in appresso:
1) assenza di un contratto di fornitura o di una clausola della birra (cfr. i considerando 50 e 51);
2) presenza di cui una clausola della birra non valida o inopponibile (cfr. i considerando 52-55);
3) presenza di una clausola della birra valida (cfr. i considerando 56-58).
La Commissione argomenta inoltre come le restrizioni di concorrenza in questione debbano essere considerate restrizioni per il loro oggetto, indipendentemente dal contesto giuridico in cui, secondo le parti, vanno inserite (cfr. i considerando 59-63 sotto).
(49) L'articolo 5 della convenzione relativo alla procedura d'informazione preventiva deve essere letto insieme all'articolo 4 dal momento che il suo obiettivo è di assicurare l'effettiva applicazione di quest'ultimo (cfr. il considerando 64).
1. Assenza di un contratto di approvvigionamento o di una clausola della birra
(50) Il divieto di cui all'articolo 4 si applica in questo caso quando un birrificio firmatario finanzia la sistemazione di un pubblico esercizio o acquisisce un diritto di cabaretage, ma non conclude un contratto con l'esercente né gli impone una clausola d'acquisto esclusivo(50). In tale situazione, è evidente che c'è una restrizione di concorrenza: la convenzione impedisce a un esercente che è rifornito da un birrificio lussemburghese, senza esservi legato da una clausola d'acquisto esclusivo, di rifornirsi presso altre imprese produttrici di birra lussemburghesi. In tal modo, da una parte, il primo birrificio mantiene la propria clientela e, dall'altra, viene limitata la libertà d'azione dell'esercente e delle imprese produttrici di birra terze.
(51) La Commissione ritiene che la motivazione addotta da Bofferding per l'applicazione della convenzione a tale primo caso non sia convincente(51). Innanzitutto, è difficile capire quale sia per Diekirch l'interesse a estendere la protezione della convenzione a contratti finanziati dal suo concorrente, Bofferding, e conclusi da un birrificio straniero, Binding. Inoltre, la modifica appare poco appropriata al fine dichiarato: invece di affrontare espressamente il problema delle transazioni in cui rientri un birrificio terzo, essa amplia la definizione di clausola della birra in maniera più generale. Infine, e in ogni caso, è evidente che le giustificazioni addotte da Bofferding per quanto riguarda l'impatto della giurisprudenza non concernono questa prima ipotesi.
2. Esistenza di una clausola della birra nulla o non opponibile
(52) Il divieto di cui all'articolo 4 si applica anche quando un birrificio firmatario conclude una clausola di acquisto esclusivo non valida o giuridicamente non opponibile ["indipendentemente dalla sua validità giuridica e/o dalla sua durata, e/o dalla sua opponibilità"(52)]. In tal caso, la convenzione va al di là delle restrizioni imposte dalla legge nella misura in cui obbliga le parti a rispettare clausole della birra che non sono valide ai sensi del diritto civile nazionale o del diritto della concorrenza o sono inopponibili, per esempio a causa di una violazione degli obblighi contrattuali del produttore nei confronti dell'esercente. Quindi, le parti riducono la loro libertà d'azione e si concedono dei vantaggi, in termini di mantenimento della clientela e di certezza del diritto, che in condizioni normali di concorrenza non otterrebbero.
(53) Innanzitutto, non è corretto affermare - come fa Bofferding(53) - che l'articolo 2 non aggiunge nulla agli obblighi giuridici delle parti. Al contrario, se obbliga le parti a rispettare dei contratti di acquisto esclusivo che, conformemente alla giurisprudenza lussemburghese dell'epoca, non sono validi, la convenzione va chiaramente oltre gli obblighi che derivano dal diritto civile sulla base dell'interpretazione dei tribunali nazionali. D'altro canto, Bofferding si contraddice quando afferma, da una parte, che l'unico scopo dell'articolo 2 era di superare il problema dell'annullamento dei contratti sollevato dalla giurisprudenza e, dall'altra, che, in caso di controversia, le clausole relative alla conciliazione e all'arbitrato prevalevano su detto articolo per cui sarebbero state applicabili le norme di diritto, comprese quelle relative alla validità dei contratti(54).
(54) Inoltre, la linea giurisprudenziale che portava all'annullamento dei contratti per via della mancata determinazione dei prezzi o dei quantitativi non esiste più in Lussemburgo dal marzo 1996(55), ma le parti non hanno messo fine alla convenzione a tale data.
(55) D'altra parte, contrariamente alle osservazioni delle parti(56), l'espressione "indipendentemente dalla sua validità giuridica e/o dalla sua durata, e/o dalla sua opponibilità" non riguarda soltanto i contratti che non sono validi per via della mancata determinazione dei prezzi o dei quantitativi da consegnare. Infatti, tale locuzione generale estende la garanzia dell'articolo 4 ai contratti che non siano validi o opponibili anche per altri motivi. Per esempio, l'avvocato di Bofferding ha fatto valere l'applicabilità della convenzione(57) in una controversia che concerneva lo scioglimento anticipato di una clausola della birra da parte dell'esercente(58) e non la sua mancata validità per via della mancata determinazione dei prezzi o dei quantitativi. Quindi, l'affermazione di Bofferding secondo cui essa applicava la convenzione solo ai contratti in corso e giuridicamente validi (fatto salvo il considerando relativo alla mancata determinazione dei prezzi o dei quantitativi)(59) viene a essere smentita. In ogni caso, il fatto che una delle parti di un accordo scelga unilateralmente di limitarne l'applicazione ad alcuni casi non modifica l'interpretazione di tale accordo. Se le parti si riferivano solo al problema posto da tale linea giurisprudenziale, avrebbero potuto utilizzare un'espressione più appropriata.
3. Esistenza di una clausola della birra valida
(56) L'articolo 4 si applica inoltre a clausole della birra che sono valide e giuridicamente opponibili. Anche in questo caso, la convenzione è più restrittiva delle norme di diritto civile nazionale. In primo luogo, il divieto imposto dall'articolo 4 alle imprese produttrici di birra firmatarie è più esteso dell'obbligo di non concorrenza imposto a taluni esercenti. Risulta infatti che alcune clausole della birra stipulate da alcune delle parti(60) sono state redatte conformemente al regolamento (CEE) n. 1984/83 della Commissione, del 22 giugno 1983, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi di acquisto esclusivo(61), modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1582/97(62) e segnatamente dall'articolo 7, paragrafo 1. Pertanto, l'obbligo imposto all'esercente di non distribuire birre offerte da produttori terzi si limita alle birre dello stesso tipo di quelle fornite dal produttore contraente. L'articolo 4 della convenzione è più restrittivo nella misura in cui vieta "qualsiasi tipo di vendita di birra in un pubblico esercizio vincolato [...] a una delle altre imprese produttrici di birra firmatarie", indipendentemente dal tipo di birra. Quindi, conformemente al contratto, l'esercente era libero di acquistare da produttori terzi i tipi di birra non precisati nel contratto, ma la convenzione impediva alle altre imprese produttrici di birra lussemburghesi di fornirgli tali altri tipi di birra.
(57) In secondo luogo, la convenzione vieta del tutto qualsiasi tipo di fornitura a un pubblico esercizio vincolato a un altro birrificio firmatario, mentre la sanzione prevista dal diritto civile per tali forniture si limita - secondo quanto affermano le parti - al pagamento del risarcimento danni(63). Per diverse ragioni, che siano un deterioramento della qualità delle prestazioni del primo birrificio contraente o la necessità di nuove attrezzature, prodotti o servizi che tale produttore non può o non vuole offrirgli, è possibile che un esercente voglia sciogliere il proprio contratto per rifornirsi presso un produttore concorrente affrontando le relative conseguenze finanziarie. Ora, la convenzione rende inoperativa tale possibilità di arbitrato da parte degli esercenti, dal momento che vieta alle imprese produttrici di birra concorrenti di rifornire l'esercente in questione, e contribuisce pertanto a tutelare rapporti produttori-esercenti diventati inadeguati.
(58) Non è quindi corretto affermare - come fa Bofferding(64) - che la restrizione della concorrenza risulta unicamente dall'impegno di acquisto esclusivo contenuto nei contratti o che le regole di concorrenza comunitarie verrebbero utilizzate per agevolare la violazione dei contratti. Al contrario, si tratta di impedire alle imprese concorrenti di imporsi reciprocamente restrizioni che vanno al di là delle norme di diritto civile. Secondo una giurisprudenza costante, se la concorrenza in un settore è già limitata da una legislazione nazionale - per esempio, dalla norma relativa alla responsabilità come terzo complice che sanziona un produttore che rifornisca un esercente violando una clausola della birra valida - ciò non giustifica un'intesa che imponga restrizioni e sanzioni supplementari(65).
(59) Che la convenzione comporti restrizioni di concorrenza quanto all'oggetto è evidente prima di tutto per il fatto non contestato dalle parti che essa si applica anche nei casi in cui non esiste alcun contratto di fornitura o clausola della birra, che non può quindi essere oggetto di alcuna controversia (cfr. il considerando 50).
(60) In secondo luogo, è opportuno ricordare che la convenzione dell'8 ottobre 1985 è stata preceduta da diversi altri accordi tra produttori lussemburghesi(66), per esempio, la convenzione del 1o settembre 1966 cui partecipavano tutte le imprese coinvolte nel caso presente, nonché le convenzioni del 13 giugno 1975 e del 28 aprile 1983 cui partecipavano Bofferding e Mousel. Tali convenzioni precedenti obbligavano già le imprese produttrici di birra firmatarie al rispetto totale delle rispettive clientele, senza riferirsi ad una clausola d'acquisto esclusivo, né accennare d'altronde ad alcun problema di incertezza del diritto. L'interpretazione della convenzione non può essere totalmente dissociata da tale contesto storico, che fa dubitare della motivazione di mancanza di certezza del diritto addotta dalle parti al fine di giustificare la convenzione del 1985.
(61) In terzo luogo, la valutazione dell'oggetto di un accordo ai sensi dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato non dipende dalle intenzioni soggettive delle parti. Se l'accordo è manifestamente tale da restringere o falsare il gioco della concorrenza, costituisce una restrizione quanto all'oggetto, anche supponendo che le parti si ponessero altri obiettivi legittimi(67).
(62) Inoltre, la Commissione sottolinea che il problema della mancata certezza del diritto segnalato dalle parti non si limita ai contratti di fornitura di birra nel Lussemburgo. Conformemente alle norme del diritto civile nazionale applicabili, tale tipo di problema riguarda diversi tipi di contratti in diversi settori industriali e in diversi Stati membri. Fa parte dell'insieme dei rischi commerciali che devono essere affrontati dalle imprese. Ciascuna impresa deve affrontare tali rischi in maniera autonoma. Tale problema non giustifica un'intesa il cui beneficio è riservato alle imprese nazionali e quindi non può beneficiare di una deroga all'articolo 81, paragrafo 1, del trattato che costituisce una disposizione di ordine pubblico(68).
(63) Per concludere, per quanto riguarda l'articolo 4 della convenzione, la Commissione che nel confutare tutti gli argomenti delle parti, ha tenuto conto, come da loro richiesta, del contesto giuridico, pur non essendovi obbligata trattandosi "[...] di un accordo che comporta lampanti restrizioni della concorrenza come la fissazione dei prezzi, la ripartizione del mercato o il controllo dei mercati [...]"(69). La Commissione osserva, d'altronde, che il direttore della Fédération des brasseurs luxembourgeois, a cui la convenzione riserva un ruolo centrale in caso di controversia, ha esplicitamente riconosciuto la mancata validità giuridica della convenzione. Infatti, durante una riunione di conciliazione tra Bofferding e Diekirch, ha osservato che "[...] anche se le disposizioni relative ai rapporti tra le imprese produttrici di birra non hanno valore giuridico, ciò che conta è lo spirito che le guida"(70).
(64) L'articolo 5 della convenzione prevede una procedura di consultazione tra le imprese produttrici di birra firmatarie prima di qualsiasi fornitura a un nuovo pubblico esercizio e rafforza pertanto la restrizione di concorrenza di cui all'articolo 4 assicurandone l'effettiva applicazione. Infatti, non potrà essere soddisfatta alcuna domanda da parte di un nuovo cliente prima che il produttore firmatario si sia assicurato che tale cliente non sia legato ad altri produttori contraenti.
(65) In realtà, l'unico mezzo di cui disponevano le parti per far rispettare il divieto enunciato dall'articolo 4 e eventualmente per avviare le procedure di conciliazione e d'arbitrato previste dagli articoli 8 e 9, era di informarsi reciprocamente sull'esistenza di una clausola della birra prima di rifornire un nuovo pubblico esercizio. Il ruolo centrale dell'articolo 5 come strumento di attuazione della convenzione emerge chiaramente dal verbale della riunione della Fédération des brasseurs luxemburgeois del 29 marzo 1988 in cui il direttore sottolinea l'importanza di rispettare tale articolo nel contesto di una controversia in cui si trovano contrapposte due parti della convenzione(71). Dal canto suo Bofferding ha precisato che "[...] la norma sull'informazione preventiva è stata applicata nella maggioranza dei casi"(72).
(66) La Commissione osserva infine che gli indennizzi e le sanzioni previste dagli articoli 6 e 7 della convenzione(73) costituiscono sanzioni "private", volte a rafforzare gli obblighi imposti dagli articoli 4 e 5 della convenzione. Ancora una volta, tali sanzioni vanno oltre i rimedi previsti dal diritto civile in caso di inosservanza di una clausola della birra da parte di un esercente. Infatti, si aggiungono ai risarcimenti danni che possono dover essere pagati dalla parte citata in un'azione per responsabilità come terzo complice. Anche se non sono state applicate, tali sanzioni sono state più volte invocate dalle parti(74).
3.1.2.2. Restrizione della concorrenza tra imprese produttrici di birra lussemburghesi e straniere
(67) La convenzione ha un secondo oggetto restrittivo della concorrenza: impedire la penetrazione del settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese da parte delle imprese straniere produttrici di birra. Pertanto, quando un pubblico esercizio legato a una delle parti è contattato da un produttore straniero, la seconda dichiarazione allegata alla convenzione(75) prevede, innanzitutto, una consultazione tra le parti al fine di riservare la priorità di vendita a domicilio a una delle "imprese lussemburghesi" e, poi, nel caso in cui si giunga alla stipulazione di un contratto, un meccanismo compensativo di scambio di clienti tra le due parti interessate. Tale accordo tra le parti mira ad evitare la conclusione da parte dei produttori stranieri di contratti esclusivi con gli esercenti lussemburghesi.
(68) Tale oggetto è confermato dalle osservazioni del direttore della Fédération des brasseurs luxembourgeois riportate nel verbale della riunione di conciliazione del 19 marzo 1996(76) "Si tratta di evitare [...] l'arrivo massiccio delle imprese produttrici di birra straniere sul nostro mercato". Benché tali osservazioni non impegnino le parti, esse sono state pronunciate durante una riunione relativa all'applicazione della convenzione. Occorre quindi tenerne conto al fine dell'interpretazione di quest'ultima.
(69) Tale secondo oggetto della convenzione non può essere dissociato dal primo dal momento che una restrizione della penetrazione del settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese da parte dei produttori di birra stranieri contribuisce a preservare la stabilità dei rapporti tra i firmatari della convenzione. Come ha già constatato la Corte di giustizia, nel caso di un mercato permeabile alle importazioni, i partecipanti ad un'intesa nazionale possono garantire la sua efficacia solo se si proteggono dalla concorrenza straniera(77). Nel caso specifico, le disposizioni difensive sono di due tipi. Prima di tutto, la procedura di consultazione e di priorità nei contatti con il cliente serve a contrastare le iniziative di ricerca di clienti da parte dei produttori stranieri. In secondo luogo, tali disposizioni sono rafforzate dall'articolo 11, nonché dalla prima dichiarazione allegata, relativa alla distribuzione di una birra straniera da parte di Battin(78) che dissuade le parti dal cooperare in alcun modo con imprese produttrici di birra straniere permettendo loro di escludere queste ultime dai vantaggi dalla convenzione.
(70) Il collegamento tra i due aspetti oggetto della convenzione è particolarmente evidente in due punti della convenzione stessa. In primo luogo, il sistema di consultazione e di priorità nel contattare il cliente è corredato di un meccanismo di compensazione tra le parti al fine di riequilibrare il numero di pubblici esercizi legato a ciascuna. In secondo luogo, la dichiarazione concernente la distribuzione di birre straniere da parte di Battin mira a preservare "l'attuale equilibrio della distribuzione" e ciò significa che le parti ritenevano che nel settore vi fosse un certo equilibrio che meritava di essere protetto.
(71) Per quanto riguarda l'osservazione di Wiltz relativa alla presunta inefficacia del sistema di priorità nella ricerca di clienti(79), la Commissione ricorda, in primo luogo, che l'efficacia di un accordo non è una condizione per l'applicabilità dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato. Osserva, inoltre, che, indipendentemente dalla libertà degli esercenti, tale procedura di consultazione serviva ad avvertire le parti delle iniziative dei produttori di birra stranieri e a permettere loro di reagire. In condizioni di concorrenza normale le parti non avrebbero beneficiato di tale vantaggio.
(72) Vi sono altre disposizioni della convenzione che rafforzano tale secondo oggetto restrittivo. Per esempio, l'articolo 11, che prevede la possibilità di annullare la convenzione nei confronti di un birrificio contraente che cooperi con un birrificio straniero, mira a scoraggiare qualsiasi cooperazione che provocherebbe un aumento delle importazioni di prodotti concorrenti. Nonostante l'osservazione di Wiltz(80), la Commissione ritiene che tale disposizione, pur non costituendo in sé una restrizione, possa influenzare negativamente il comportamento delle parti dal momento che l'impresa che intenda avviare una cooperazione con un'impresa straniera sa che ciò potrebbe comportare la sua esclusione dai vantaggi della convenzione.
(73) Analogamente, la prima dichiarazione allegata alla convenzione concernente la distribuzione di una birra straniera da parte di Battin(81) riserva alle parti il diritto di annullare la convenzione nei confronti di tale birrificio qualora la sua distribuzione di birra straniera si modificasse in modo da "turbare l'equilibrio attuale della distribuzione". Tale dichiarazione dimostra l'intenzione delle parti di controllare la distribuzione di birre straniere nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese.
3.1.3. RESTRIZIONE SENSIBILE DELLA CONCORRENZA
(74) Bofferding osserva che la Commissione non ha stabilito che vi sia stata una restrizione sensibile della concorrenza(82). In proposito va ricordato, in primo luogo, che le parti hanno limitato la portata della convenzione al settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese, il che significa che ritenevano che la loro posizione nel settore era sufficientemente importante e che le condizioni di concorrenza nel settore erano sufficientemente diverse da quelle degli altri settori e dei paesi limitrofi per garantire l'efficacia della convenzione.
(75) In secondo luogo, tenuto conto della propria produzione e della loro distribuzione di birre importate, le parti controllano l'85 % circa delle vendite di birra nel settore in questione(83). Inoltre, oltre la metà delle rivendite di birra lussemburghesi è legata ad esse da una clausola della birra(84). Pertanto, la Commissione conclude che la convenzione poteva restringere la concorrenza nel settore in maniera sensibile.
(76) Per quanto riguarda l'osservazione di Bofferding relativa alla definizione del mercato rilevante(85), la Commissione ricorda che non è necessario prendere in considerazione il contesto economico e la struttura del mercato rilevante nel caso di un accordo che comporti evidenti restrizioni della concorrenza come la ripartizione del mercato(86).
3.1.4. PREGIUDIZIO SENSIBILE DEL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI
(77) Secondo una giurisprudenza costante un accordo tra imprese, per poter pregiudicare il commercio tra Stati membri, deve, sulla base di un insieme di elementi obiettivi di diritto e di fatto, permettere di prevedere con un grado di probabilità sufficiente di poter esercitare un'influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sui flussi commerciali tra Stati membri, in un modo che potrebbe nuocere alla realizzazione degli obiettivi di un mercato unico tra Stati(87).
(78) La convenzione può esercitare una tale influenza sui flussi commerciali tra il Lussemburgo e altri Stati membri. Infatti, uno degli obiettivi della convenzione è proprio di restringere la penetrazione nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese da parte delle imprese produttrici di birra stabilite negli altri Stati membri(88). A tal fine, essa prevede un dispositivo difensivo che riserva la priorità di contatto con il cliente alle imprese produttrici di birra firmatarie(89) e una clausola volta a limitare la cooperazione con le imprese produttrici di birra straniere(90). L'obiettivo è quindi di preservare lo status quo per quanto riguarda il commercio di birra a partire dagli altri Stati membri verso il settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese e quindi di compartimentare il territorio nazionale. Va ricordato in proposito che alla convenzione hanno partecipato tutte le principali imprese produttrici di birra lussemburghesi, le quali controllano l'85 % circa delle vendite di birra nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese(91).
(79) Per quanto riguarda le osservazioni di Bofferding e di Wiltz relative all'assenza di effetti reali(92), la Commissione ricorda che, come stabilisce l'articolo 81, paragrafo 1, del trattato, un accordo è incompatibile con il mercato comune non solo qualora abbia l'effetto di pregiudicare sensibilmente gli scambi tra Stati membri, ma anche qualora sia tale da poter avere tale effetto(93). Nel caso in esame, la Commissione non sostiene che la convenzione abbia prodotto effetti reali sul commercio tra Stati membri, ma ritiene che, considerate le disposizioni della convenzione e la posizione delle parti nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese, la convenzione poteva pregiudicare sensibilmente tale commercio.
(80) Per quanto riguarda le osservazioni di Bofferding relative all'assenza di effetti potenziali sul commercio tra Stati membri(94), la Commissione ricorda innanzitutto che il fatto che un'intesa abbia per oggetto solo la commercializzazione dei prodotti in un unico Stato membro non basta ad escludere che il commercio tra Stati membri possa essere pregiudicato(95). Nella fattispecie, ritiene che, tenuto conto delle disposizioni della convenzione relative ai produttori di birra stranieri, sia evidente l'effetto potenziale di compartimentazione del territorio nazionale(96).
(81) Per quanto riguarda l'effetto potenziale che possono avere sul commercio tra Stati le restrizioni imposte agli esercenti dalle imprese produttrici di birra firmatarie, è opportuno ricordare, in primo luogo, che l'articolo 81, paragrafo 1, del trattato non richiede assolutamente che ciascuna clausola di un accordo, considerata isolatamente, pregiudichi il commercio tra gli Stati, in quanto vanno esaminati gli effetti dell'accordo nel suo complesso(97). In secondo luogo, è impossibile dissociare le restrizioni della convenzione che mirano a preservare la clientela delle parti dalla restrizione che mira ad ostacolare la penetrazione dei produttori di birra stranieri. Come già illustrato(98), tali due tipi di restrizioni sono interdipendenti. Infine, tenuto conto del fatto che le restrizioni relative ai rapporti tra i birrifici firmatari e gli esercenti si pongono l'obiettivo di preservare la clientela delle parti, esse attribuiscono alle parti un vantaggio da cui i produttori di birra stranieri sono esclusi. Tale discriminazione a favore dei produttori di birra nazionali può pregiudicare il commercio verso tale settore a partire dagli altri Stati membri.
3.1.5. LA COMUNICAZIONE RELATIVA AGLI ACCORDI DI IMPORTANZA MINORE
(82) Contrariamente alle osservazioni delle parti(99), la Commissione ritiene che esse non possano beneficiare della comunicazione cosiddetta "de minimis" per due ragioni. Prima di tutto, la convenzione non può essere considerata un accordo tra PMI, dal momento che Diekirch e Mousel non rispondono ai criteri fissati dalla raccomandazione della Commissione del 3 aprile 1996 relativa alla definizione delle piccole e medie imprese(100). Infatti, onde beneficiare di tale definizione, il capitale di un'impresa non deve essere detenuto per il 25 % o più da una impresa non conforme alla definizione di PMI. Ora, il gruppo Interbrew detiene una partecipazione almeno del [...] % nel capitale di Diekirch dal gennaio 1986, vale a dire per tutta la durata della convenzione tranne i primi tre mesi, nonché una partecipazione almeno del [...] % nel capitale di Mousel dal settembre 1999. Quando delle PMI concludono un accordo restrittivo della concorrenza con imprese più importanti, tale accordo non può beneficiare della deroga prevista dal punto 19 della comunicazione relativa agli accordi di importanza minore.
(83) Per quanto riguarda poi le soglie previste dal punto 9 di tale comunicazione, va ricordato che, conformemente al punto 11 della stessa, l'applicabilità dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato non è esclusa al di sotto di tali soglie quando si tratta di un accordo orizzontale con l'obiettivo della ripartizione dei mercati. In tal caso, la Commissione si riserva il diritto di intervenire, segnatamente se l'accordo ostacola il buon funzionamento del mercato interno. Come si è dimostrato precedentemente, uno degli obiettivi della convenzione è compartimentare il territorio lussemburghese e ciò è contrario ai principi del mercato comune.
(84) D'altro canto, e fatte salve le osservazioni di cui al considerando 82, tale diritto di intervento è riservato anche agli accordi tra PMI che "ostacolino significativamente la concorrenza in una parte sostanziale del mercato rilevante"(101). Le restrizioni previste dalla convenzione (ripartizione della clientela e compartimentazione del territorio nazionale) sono, di per sé, significative. Inoltre, il settore interessato dalla convenzione, che comprende tutto il territorio del Lussemburgo, costituisce una parte sostanziale del mercato rilevante, indipendentemente dalla delimitazione geografica di tale mercato. Pertanto, la Commissione ritiene di avere il diritto d'intervenire nei confronti della convenzione.
(85) In sintesi, la convenzione ha l'oggetto di restringere la concorrenza nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese per quanto riguarda la birra e può ripercuotersi sensibilmente sul commercio tra Stati membri. Essa rientra quindi nel campo d'applicazione del divieto sancito dall'articolo 81, paragrafo 1, del trattato.
3.2. DURATA DELL'INFRAZIONE
(86) La convenzione è stata conclusa l'8 ottobre 1985. Secondo l'articolo 12, è stata conclusa per una durata indeterminata e poteva essere annullata dalle parti solo con un preavviso di dodici mesi(102). In seguito alla comunicazione degli addebiti relativamente al presente caso, nell'ottobre 2000, tutte le parti tranne Battin hanno informato la Commissione di aver formalmente annullato la convenzione comunicandolo a mezzo posta alle altre parti. La convenzione è quindi rimasta formalmente in vigore fino all'ottobre 2000. Tuttavia, Interbrew ha informato la Commissione di aver dato istruzione alle sue filiali Mousel e Diekirch di porre fine all'applicazione della convenzione in data 16 febbraio 2000. Pertanto, la Commissione conclude, a beneficio di tutte le parti, che l'infrazione è cessata a tale data. Essa è dunque durata oltre quattordici anni.
3.3. DESTINATARI DELLA PRESENTE DECISIONE
(87) La presente decisione è destinata alle imprese che hanno partecipato direttamente all'infrazione, cioè ai firmatari della convenzione. Tuttavia, in seguito all'assorbimento di Diekirch da parte di Mousel(103) e alla modifica della ragione sociale di quest'ultima, la decisione sarà destinata alla Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch benché riguardi Diekirch e Mousel.
3.4. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 15, PARAGRAFO 2, DEL REGOLAMENTO N. 17
(88) A norma dell'articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17, la Commissione può, nei limiti stabiliti da detto articolo, infliggere ammende alle imprese quando, intenzionalmente o per negligenza, abbiano commesso un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 81, paragrafo 1, del trattato.
3.4.1. IMPOSIZIONE DI UN'AMMENDA
(89) Si ritiene che un'infrazione alle regole di concorrenza comunitarie sia stata commessa deliberatamente quando gli interessati sono consapevoli del fatto che l'atto in questione ha per oggetto o per effetto la restrizione della concorrenza. Il fatto che essi siano consapevoli anche di violare una disposizione del trattato non è rilevante(104). Per quanto riguarda le disposizioni nei confronti dei produttori stranieri di birra, la Commissione ritiene che le parti non potessero ignorare la loro portata restrittiva. D'altro canto, le parti non hanno presentato alcuna giustificazione in merito a tali disposizioni. Quanto alle restrizioni di concorrenza tra le imprese produttrici di birra firmatarie, in merito all'osservanza reciproca delle clausole della birra, è possibile che al momento della conclusione della convenzione e fino al marzo 1996 le parti siano state motivate dalla mancanza di certezza del diritto creata dalla giurisprudenza lussemburghese in merito all'indeterminazione delle quantità e dei prezzi(105). Tuttavia, tale motivazione ha cessato di esistere nel marzo 1996, data dell'inversione di tendenza della giurisprudenza.
(90) Pertanto, la Commissione conclude che le parti hanno commesso deliberatamente l'infrazione anche se, per un certo periodo di tempo, la linea giurisprudenziale lussemburghese ha potuto far sorgere dubbi quanto all'illiceità di talune clausole.
3.4.2. IMPORTO DELL'AMMENDA
(91) Per determinare l'importo dell'ammenda, la Commissione deve prendere in esame tutti gli elementi rilevanti e, segnatamente, la gravità e la durata dell'infrazione.
3.4.2.1. Gravità dell'infrazione
(92) Per quanto riguarda la gravità dell'infrazione, la Commissione tiene conto della natura, dell'impatto concreto sul mercato quando questo è misurabile e dell'estensione del mercato geografico rilevante. Nel caso specifico, l'infrazione mira a preservare la clientela e di conseguenza le quote di mercato delle principali imprese produttrici di birra stabilite al Lussemburgo nonché a restringere la penetrazione nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese da parte delle imprese produttrici di birra straniere. Essa costituisce pertanto una delle infrazioni più gravi all'articolo 81, paragrafo 1, del trattato. Tuttavia, la portata dell'infrazione è limitata al settore alberghiero e della ristorazione e soltanto ai pubblici esercizi legati alle parti da una clausola di acquisto esclusivo(106). D'altro canto, gli elementi di prova a disposizione della Commissione non permettono di concludere che la restrizione destinata ai produttori stranieri sia stata messa in opera. Infine, la convenzione si applica solo al Lussemburgo. Ora, il territorio di tale Stato membro è relativamente poco esteso e costituisce il mercato meno grande della Comunità per quanto riguarda il volume totale di birra consumata.
(93) Pertanto, la Commissione considera l'infrazione grave.
(94) Inoltre, è necessario prendere in considerazione l'effettiva capacità economica delle imprese di arrecare un pregiudizio considerevole agli altri operatori, segnatamente ai consumatori, definendo un importo dell'ammenda tale da avere un carattere sufficientemente dissuasivo.
(95) Quando esiste una disparità considerevole nella dimensione delle imprese interessate, è opportuno calcolare l'importo al fine di tener conto del peso specifico del comportamento illegittimo di ciascuna impresa per quanto riguarda la concorrenza. Ora, le vendite rispettive di Wiltz e di Battin nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese sono oltre dieci volte inferiori a quelle di Bofferding, che a loro volta rappresentano solo il 60 % delle vendite della Brasserie de Luxembourg in tale settore(107). Pertanto, è opportuno dividere le imprese interessate in tre gruppi in funzione del volume delle loro vendite nel settore in questione e fissare l'importo calcolato in funzione della gravità per ciascun gruppo come segue:
SPAZIO PER TABELLA
(96) Inoltre, la Commissione osserva che la Brasserie de Luxembourg appartiene al gruppo Interbrew, uno dei principali gruppi di produzione di birra nel mondo. Per garantire che la sanzione sia sufficientemente dissuasiva e per tenere conto del fatto che le grandi imprese dispongono di conoscenze e di servizi giuridico-economici che permettono loro di valutare meglio quando i loro comportamenti costituiscono un'infrazione e le conseguenze che ne derivano sul piano della concorrenza, la Commissione ritiene opportuno maggiorare di un fattore pari a 3 l'importo stabilito per detta impresa al considerando 95. L'importo stabilito in base alla gravità dell'infrazione per la Brasserie de Luxembourg è quindi pari a 1500000 di EUR.
3.4.2.2. Durata dell'infrazione
(97) L'infrazione è durata oltre quattordici anni(108). La Commissione ritiene che tale lunga durata giustifichi una maggiorazione dell'importo di partenza del 100 %.
(98)
SPAZIO PER TABELLA
3.4.2.3. Circostanze aggravanti e attenuanti
(99) La Commissione ritiene che nel caso presente non vi siano state circostanze aggravanti.
(100) Per quanto riguarda le attenuanti, la linea giurisprudenziale lussemburghese che metteva in discussione la validità di talune clausole della birra ha potuto all'epoca della conclusione della convenzione e fino al marzo 1996 (data dell'inversione di tendenza della giurisprudenza) far sorgere dubbi sull'illiceità delle restrizioni relative al rispetto reciproco delle clausole della birra. Pertanto, è opportuno ridurre l'ammenda imposta a ciascuna impresa del 20 %.
(101)
SPAZIO PER TABELLA
3.4.3. COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE SULLA NON IMPOSIZIONE O SULLA RIDUZIONE DELLE AMMENDE NEI CASI D'INTESA TRA IMPRESE
(102) La Brasserie de Luxembourg (ex Mousel e Diekirch) e la sua società madre, Interbrew, chiedono l'applicazione della comunicazione della Commissione sulla non imposizione delle ammende o sulla riduzione del loro importo e affermano di avere i requisiti per poter beneficiare di una riduzione del 75 % almeno dell'ammenda o per poter ottenere la non imposizione totale dell'ammenda in virtù del titolo B di tale comunicazione.
(103) In primo luogo, Interbrew ha informato la Commissione in merito all'esistenza della convenzione prima che la Commissione procedesse ad un accertamento e prima che disponesse di altre informazioni su tale intesa(109).
(104) In secondo luogo, dal momento che ha fatto pervenire il testo della convenzione alla Commissione, Interbrew è stata la prima impresa a fornire gli elementi determinanti per dimostrare l'esistenza dell'intesa.
(105) In terzo luogo, Diekirch e Mousel hanno cessato di partecipare all'attività illecita prima che la Commissione ne fosse informata. Infatti, quando ha informato la Commissione dell'esistenza della convenzione, Interbrew ha anche comunicato di aver preso le misure necessarie per far sì che le sue controllate ponessero fine alla sua attuazione.
(106) In quarto luogo, Interbrew ha fornito alla Commissione tutte le prove di cui disponevano le sue controllate Mousel e Diekirch sulla convenzione, fornendo maggiori informazioni rispetto a quelle richieste dalla Commissione e ha costantemente e pienamente collaborato alle indagini senza contestare la materialità dei fatti contestati alle imprese partecipanti nella comunicazione degli addebiti.
(107) Infine, non c'è alcuna indicazione del fatto che Interbrew o le sue controllate abbiano costretto un'altra impresa a partecipare all'intesa o che abbiano svolto un ruolo di promotrici o comunque un ruolo determinante nell'attività illecita.
(108) Pertanto, la Commissione ritiene che la Brasserie de Luxembourg soddisfi le condizioni di cui al titolo B della comunicazione della Commissione sulla non imposizione delle ammende o sulla riduzione del loro importo e che non sia quindi opportuno applicare un'ammenda a detta impresa.
3.4.4. IMPORTO FINALE DELLE AMMENDE
(109)
SPAZIO PER TABELLA
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
La Brasserie de Diekirch, le Brasseries Réunies de Luxembourg Mousel et Clausen, la Brasserie Nationale-Bofferding, la Brasserie de Wiltz e la Brasserie Battin hanno violato l'articolo 81, paragrafo 1, del trattato concludendo un accordo che si poneva l'obiettivo di mantenere le loro rispettive clientele nel settore alberghiero e della ristorazione lussemburghese e di impedire la penetrazione nel settore di produttori di birra stranieri.
L'infrazione è durata dall'ottobre 1985 al febbraio 2000.
Articolo 2
SPAZIO PER TABELLA
Articolo 3
Le ammende sono versate entro tre mesi dalla data della notifica della presente decisione sul seguente conto bancario:
Conto n. 642-0029000-95
Commission européenne - Europese Commissie
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
IBAN Code: BE76 6420 0290 0095
SWIFT Code: BBVABEBB
Avenue des Arts - Kunstlaan 43
B-1040 Bruxelles
Trascorsi tre mesi, sono automaticamente dovuti interessi calcolati al tasso applicato dalla Banca centrale europea sulle sue principali operazioni di finanziamento il primo giorno del mese in cui la presente decisione è adottata, maggiorato di 3,5 punti percentuali.
Articolo 4
Sono destinatarie della presente decisione:
1) Brasserie de Luxembourg Mousel-Diekirch SA, 2, rue de la Tour Jacob, L-1831 Luxembourg, Grand-Duché de Luxembourg
2) Brasserie Nationale-Bofferding, 2, boulevard J.F. Kennedy, L-4901 Bascharage, Grand-Duché de Luxembourg
3) Brasserie de Wiltz, 14, rue Joseph Simon, L-9550 Wiltz, Grand-Duché de Luxembourg
4) Brasserie Battin, 22, boulevard J.F. Kennedy, L-4170 Esch/Alzette, Grand-Duché de Luxembourg
La presente decisione costituisce titolo esecutivo a norma dell'articolo 256 del trattato.
Fatto a Bruxelles, il 5 dicembre 2001.