DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 15 dicembre 1994 relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CE e dell'articolo 53 dell'accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) (IV/34.768 - International Private Satellite Partners) (I testi in lingua inglese e italiana sono i soli facenti fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (94/895/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea,
visto l'accordo sullo Spazio economico europeo,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare gli articoli 2, 6 e 8,
vista la domanda di attestazione negativa e la notificazione presentata a norma degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17 in data 28 giugno 1993 dalle parti interessate,
vista la richiesta presentata dalle parti in data 14 febbraio 1994 di estendere la domanda e la notificazione all'articolo 53 dell'accordo sullo Spazio economico europeo,
visto il contenuto essenziale della domanda e della notificazione pubblicato (2) ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17,
sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I. I FATTI A. INTRODUZIONE (1) Il 28 giugno 1993 sono stati notificati alla Commissione una ventina di accordi relativi alla costituzione di una società. La società, International Private Satellite Partners (IPSP) è stata costituita sotto forma di «limited partnership» di diritto statunitense (analoga alla società in accomandita semplice), allo scopo di a) fornire servizi internazionali di telecomunicazione ad aziende con sede in Europa e nell'America settentrionale sfruttando un proprio sistema di satelliti con la formula di «sportello unico»; e b) mettere a disposizione di terzi elevate capacità di trasmissione, qualora la capacità dei satelliti non venga pienamente utilizzata da IPSP o dai suoi soci.
In seguito all'entrata in vigore dell'accordo SEE, le parti hanno chiesto alla Commissione in data 14 febbraio 1994 di estendere la notificazione al fine di comprendere anche l'articolo 53 dell'accordo SEE. Sulla base di tale richiesta la Commissione ha avviato la pertinente procedura di cooperazione con l'autorità AELS di vigilanza (EFTA).
B. LE PARTI a.a. I soci (2) Orion Satellite Corporation (OrionSat) è una società operante in base alla legge dello Stato del Delaware, costituita dalla propria società capogruppo, Orion Network Systems, per fungere da socio accomandatario di IPSP. Ha ottenuto l'autorizzazione della Commissione federale delle comunicazioni (USA) (US Federal Communications Commission - FCC) per la costruzione, il lancio ed il funzionamento dei due satelliti di IPSP e dispone di ampi poteri in materia di gestione e di controllo dello sviluppo e delle attività operative di IPSP.
Orion Network Systems, che è anche socio accomandante di IPSP, fornisce infrastrutture e servizi di telecomunicazione, in particolare servizi di trasmissione punto a punto ricorrendo a capacità in subnoleggio.
OrionSat, nella sua qualità di socio accomandatorio, detiene una partecipazione pari al [. . .] (3) nella società, cui si deve aggiungere un ulteriore [. . .] detenuto da Orion Network Systems.
(3) British Aerospace Communications è un socio accomandante di IPSP; la società appartiene al gruppo British Aerospace (BAe) ed è stata costituita allo specifico scopo di investire in IPSP.
Detiene una partecipazione in IPSP pari al [. . .]. Il gruppo British Aerospace opera principalmente nella progettazione e fabbricazione di aerei civili e militari, di sistemi d'arma teleguidati, di satelliti e sottosistemi, di carichi utili, di apparecchiature per veicoli di lancio e di autoveicoli. In particolare, è capocommessa per i satelliti di IPSP.
Il fatturato aggregato del gruppo BAe nel 1992 è stato pari a 9 977 Mio di UKL (13 000 Mio di ECU).
(4) COM DEV Satellite Communications Ltd è un socio accomandante di IPSP, nella quale detiene una partecipazione pari al [. . .]. È stata costituita dalla propria società capogruppo, COM DEV Ltd, con la finalità specifica di investire in IPSP.
Il gruppo COM DEV è un importante fornitore di sottosistemi per i carichi utili dei satelliti nel campo delle comunicazioni, delle scienze spaziali e delle applicazioni di telerilevamento.
(5) General Dynamics Commercial Launch Services è un socio accomandante di IPSP, di cui detiene una partecipazione pari al [. . .]. Fornisce servizi per il lancio dei veicoli spaziali e svolgerà tale funzione anche per i satelliti di IPSP.
Appartiene al gruppo General Dynamics Co., che svolge attività di produzione e di vendita di sistemi d'arma, piatteforme, trasporti spaziali e materiali da costruzione. Il fatturato consolidato di General Dynamics nel 1991 è stato pari a 8 751 Mio di USD (7 250 Mio di ECU).
(6) Kingston Communications International Ltd (Kingston) è un socio accomandante di IPSP di cui detiene una partecipazione pari al [. . .]. È stata costituita dalla sua controllante, Kingston Communications (Hull) plc, con la finalità specifica di investire in IPSP.
Kingston Communications (Hull) plc è una società del Regno Unito che opera quale concessionaria per la gestione della rete telefonica pubblica commutata nella città di Hull e nell'area circostante.
Kingston Communications (Hull) plc e British Aerospace Group hanno costituito un'impresa comune controllata da entrambe, Kingston Satellite Services Ltd, che deve fungere da agente di entrambe le società madri nelle discussioni con IPSP relative all'offerta dei servizi di quest'ultima.
Il fatturato aggregato del gruppo Kingston nel 1991 è stato pari a 59 Mio di UKL (77 Mio di ECU).
(7) MCN Sat. US è una società americana costituita con lo scopo primario di garantire l'investimento del gruppo francese Matra-Hachette in IPSP di cui detiene una partecipazione pari all'[. . .].
Il gruppo Matra-Hachette opera nel settore aerospaziale, in particolare nella costruzione di diversi tipi di satelliti (tramite Matra Marconi Space), nel settore degli armamenti, delle telecomunicazioni, delle apparecchiature CAD-CAM, dei trasporti automobilistici, dell'editoria, della radiodiffusione, della produzione cinematografica e della pubblicità. Nel 1992 ha realizzato un fatturato globale pari a 55 000 Mio di FF (8 350 Mio di ECU).
(8) STET - Società finanziaria telefonica per azioni. È una società italiana il cui azionista di maggioranza è l'Istituto per la ricostruzione industriale (IRI), il principale ente pubblico italiano. La funzione istituzionale della STET quale «holding» dell'IRI per il settore delle telecomunicazioni consiste nel garantire il coordinamento degli aspetti finanziari e commerciali nella fornitura di servizi di telecomunicazione, nella fabbricazione dei prodotti e nell'installazione delle reti. La STET, quale socio accomandante, detiene una partecipazione in IPSP pari all'[. . .].
Come successivamente illustrato in dettaglio, la STET sarà esclusivamente resonsabile per la promozione della vendita di capacità di trasmissione via satellite di IPSP e di servizi internazionali di telecomunicazione per l'utenza affari in Italia e nell'«Europa dell'Est».
(9) Trans-Atlantic Satellite, Inc. è una controllata della società giapponese Nissho Iwai Co., costituita principalmente con la finalità di investire in IPSP, in cui detiene una partecipazone pari al [. . .]. Agirà inoltre quale subfornitore di BAe per taluni componenti dei satelliti di IPSP. A tale riguardo, nel periodo conclusosi il 31 marzo 1992 ha realizzato un fatturato annuo di 3 Mio di USD (2,5 Mio di ECU).
Nissho Iwai Co è una società commerciale generale che opera nel commercio, importazione ed esportazione di qualsiasi tipo di prodotto nazionale giapponese ed estero. Nel periodo conclusosi il 31 marzo 1992, il suo fatturato annuo è stato di 86 700 Mio di ECU. Il gruppo Nissho Iwai detiene partecipazioni rilevanti in alcune società nel settore delle telecomunicazioni. In particolare detiene una quota del capitale di Satellite Japan Corporation, un gestore di satelliti giapponese la cui principale attività consiste nella vendita di elevate capacità di transponditori esclusivamente in Giappone. Questa società ha effettuato da poco una fusione con la società giapponese JC-Sat approvata di recente dalla Commissione.
b.b. La «limited partnership» (10) «IPSP» è stata costituita innanzitutto per fornire servizi internazionali di telecomunicazione per l'utenza affari (ad es. reti private di società, trasferimento di masse di dati, raccolta e trasmissione di dati, fax e distribuzione elettronica di documenti, servizi di rete ecc.) via satellite e mediante antenne VSAT («very small aperture terminals») a società multinazionali con la formula di «sportello unico» e «punto a punto» nel territorio del Nord America e dell'Europa, ed in secondo luogo per fornire a terzi capacità di trasmissione sui propri satelliti qualora tale capacità non venga impiegata da IPSP e dai suoi soci.
(11) La costituzione definitiva di IPSP in base alla struttura notificata è stata avviata nel 1982, quando Orion Sat ha presentato una domanda presso la Commissione federale statunitense delle comunicazioni (FCC) per ottenere la concessione necessaria per l'esercizio di un sistema internazionale di satelliti. Successivamente al rilascio della concessione, Orion Sat ha iniziato nel 1988 la procedura di consultazione con Intelsat che si è protratta per un anno e si è conclusa nel 1989. Orion Sat ha quindi stipulato un contratto con British Aerospace Group come capocommessa per la costruzione ed il lancio del sistema di satelliti. Contemporaneamente e per tutta la durata della stipulazione degli accordi sociali, alla fine del 1991, Orion si è impegnata in discussioni e trattative con potenziali soci ed ha negoziato un pacchetto di finanziamenti con un consorzio internazionale di banche.
(12) In base alla concessione rilasciata dalla FCC, IPSP o i suoi utenti non sono autorizzati ad interconnettere le infrastrutture dei satelliti IPSP con una rete telefonica pubblica commutata al fine di fornire servizi di telecomunicazione. Tuttavia nel dicembre 1993 la FCC ha adottato una nuova politica in base alla quale risulta ora possibile consentire ai sistemi separati di satelliti (come IPSP) di portare fino a 1 250 circuiti equivalenti da 64-Kbit di traffico pubblico commutato.
1) Servizi e infrastrutture (13) IPSP intende costruire, lanciare e gestire due satelliti per telecomunicazioni di potenza elevata operanti in banda Ku che saranno inseriti nelle posizioni orbitali 37,5° Ovest e 47° Ovest di longitudine. Il primo satellite, costruito mediante l'impiego della piattaforma Eurostar - realizzata in comune da British Aerospace Group e Matra Marconi Space attraverso un'impresa comune denominata Satcom International - conterrà 28 transponditori con larghezza di banda di 54 MHz e 6 transponditori con larghezza di banda di 36 MHz, pari a 1 728 MHz di capacità utile di comunicazione. L'area di copertura («impronta») del satellite comprende gran parte del Nord America, la gran parte dello Spazio economico europeo e parte dell'Europa centrale e dell'Est.
(14) Si prevede che il primo satellite entri in funzione a partire dal dicembre 1994 ed il secondo poco tempo dopo, entrambi con una durata operativa di 12 anni.
(15) Nel periodo antecedente al lancio e alla gestione dei propri satelliti, IPSP fornirà i servizi utilizzando infrastrutture noleggiate.
(16) Inoltre, IPSP gestirà i propri sistemi di rilevamento, telemetria e comando costruiti negli Stati Uniti per il controllo dei satelliti, i quali verranno affiancati da altri impianti prodotti in Italia.
(17) Gli utenti di IPSP dovranno installare nelle proprie sedi VSAT bidirezionali per poter accedere ai servizi.
2) Contributo finanziario (18) Le complesse disposizioni finanziarie a sostegno di IPSP sono descritte qui di seguito:
a) i soci hanno investito complessivamente 90 Mio di USD in quote suddivise in base alle rispettive partecipazioni in IPSP. Il contributo di Orion Sat quale socio accomandatario ammonta a 30 Mio di USD ed è costituito dalla concessione FCC, da determinati diritti contrattuali e da altri beni materiali ed immateriali.
b) In aggiunta, i soci hanno ottenuto prestiti privilegiati sino a 251 Mio di USD per il primo satellite da parte di un sindacato di banche internazionali.
c) Taluni soci di IPSP hanno investito fondi supplementari per un ammontare totale di 9 Mio di USD.
d) Inoltre, al fine di garantire a IPSP un livello sufficiente di utilizzazione della capacità di trasmissione dei satelliti, i soci accomandanti hanno deciso di noleggiare capacità di trasmissione dei satelliti fino ad un totale di [. . .] e di [. . .] transponditori. Come illustrato in seguito, la suddetta capacità potrà essere a sua volta noleggiata dai soci accomandanti agli utenti di IPSP.
e) Infine, i soci accomandanti hanno stipulato con IPSP altri contratti condizionati di noleggio delle capacità di trasmissione in base ai quali, in caso di flusso di cassa negativo della società, dovranno effettuare ulteriori conferimenti ad IPSP in cambio di una capacità supplementare di trasmissione fino a [. . .] transponditori, al fine di consentire ad IPSP il servizio del debito privilegiato.
3) Amministrazione centrale ed attività complementari (19) Poiché IPSP è stata costituita per erogare servizi alla clientela sulla base di una rete interamente interconnessa che consente la fornitura di servizi omogenei a prezzi uniformi, al socio accomandatario è stata attribuita la competenza esclusiva per la gestione ed il controllo di IPSP, e quest'ultimo ha ampi poteri, pur soggiacendo a determinati diritti limitati di controllo ed approvazione da parte dei soci accomandanti, per realizzare lo sviluppo, l'esercizio, la commercializzazione e la promozione dell'attività di IPSP.
(20) Tale controllo effettuato da OrionSat viene anche richiesto da parte della FCC per poter trasferire a IPSP la concessione rilasciata a OrionSat.
4) Commercializzazione e distribuzione (21) Infine, IPSP commercializzerà e distribuirà i propri servizi con l'aiuto di alcune società locali di vendita e di gestione che saranno nominate agenti o distributori da IPSP. A parte STET, che è il distributore esclusivo per l'Italia e l'agente esclusivo per un gruppo di paesi citati globalmente negli accordi come «Europa dell'Est» (Austria, Ungheria, Polonia, Romania, Bulgaria, Malta, i territori dell'ex URSS, ex Cecoslovacchia ed ex Iugoslavia), tali agenti o distributori opereranno su base non esclusiva. Potranno anche essere soci accomandanti, ma non dovranno esserlo necessariamente. Poiché in taluni Stati membri non sono ancora disponibili le concessioni relative ai servizi per il collegamento ascendente, IPSP dovrà collaborare con gli organismi nazionali delle telecomunicazioni (OT) che agiranno come agenti. Si prevede il perdurare di tale situazione fino a quando sarà stata attuata la completa liberalizzazione dei servizi via satellite all'interno della Comunità.
C. IL MERCATO DI CUI TRATTASI a.a. Mercato dei prodotti (22) IPSP operarà in due mercati:
- il mercato dei servizi internazionali di telecomunicazione per aziende private;
- il mercato della fornitura di elevate capacità di trasmissione via satellite.
1. Servizi internazionali di telecomunicazione per aziende private (23) I servizi che IPSP fornirà alla propria clientela sono destinati a far fronte alla crescente necessità delle società multinazionali di comunicazioni avanzate punto a punto tra le varie sedi disseminate per il mondo e/o tra loro ed i propri clienti e fornitori di materie prime e di prodotti semilavorati. Tali servizi comprendono telefonia vocale, telecopiatori ad alta velocità, memorizzazione e trasferimento dei dati, sistemi di videoconferenza ecc.
(24) Detti servizi possono essere inseriti nell'ambito del mercato emergente dei servizi internazionali (o addirittura mondiali) a valore aggiunto prestati a grandi società o ad altri utenti dei servizi avanzati di telecomunicazione con elevati volumi di traffico.
(25) All'interno del mercato generale delle telecomunicazioni tale segmento rientra fra quelli con il maggior potenziale di crescita nei prossimi anni, in quanto può beneficiare pienamente del processo di liberalizzazione delle telecomunicazioni attualmente in corso nonché della sempre maggiore convergenza tra le telecomunicazioni e l'elettronica, il «software» in particolare.
È significativo il fatto che la maggioranza delle alleanze annunciate attualmente nel settore delle telecomunicazioni preveda disposizioni relative all'accesso al segmento a valore aggiunto (talvolta come primo passo verso una più ampia alleanza) e in particolare la fornitura di servizi avanzati a valore aggiunto alle più grandi società in campo mondiale.
(26) I servizi possono essere forniti agli utenti per mezzo di impianti terrestri che si avvalgono di collegamenti fisici costituiti da cavi coassiali o cavi a fibra ottica oppure mediante impianti via satellite e VSAT. È ampiamente riconosciuto il fatto che i satelliti risultano adatti soprattutto quando gli utenti sono ubicati in territori isolati e in regioni dotate di infrastrutture terrestri insufficienti.
(27) Sebbene alcune delle alleanze annunciate comprendano anche la fornitura di servizi via satellite - nell'ambito di una gamma di servizi prestati essenzialmente via cavo - IPSP è la prima impresa destinata ad offrire esclusivamente servizi via satellite.
(28) Un'altra particolarità di IPSP è che, contrariamente alla maggioranza delle alleanze annunciate - formate dai principali organismi delle telecomunicazioni (OT) - i soci di IPSP (ad eccezione di STET e Kingston) sono società private non operanti in precedenza nel settore delle telecomunicazioni.
(29) Secondo le parti, questa mancanza di iniziativa privata è dovuta al fatto che tali società devono ancora affrontare notevoli ostacoli all'accesso al mercato a causa:
- dell'esistente regolamentazione dei servizi di telecomunicazione in molti paesi nonostante i notevoli cambiamenti che si stanno verificando. Ciò significa che IPSP non sarà in grado di operare direttamente in paesi dove esistono ancora diritti esclusivi e che dovrà richiedere una concessione per poter fornire i servizi di collegamento ascendente e discendente dove non è ancora in atto una completa liberalizzazione del segmento terrestre dei satelliti. Inoltre, IPSP dovrà coordinarsi con le organizzazioni internazionali per satelliti per la fornitura di servizi tramite sistemi separati di satelliti;
- della dimensione dell'investimento necessario per accedere al mercato, in particolare se l'impresa interessata deve acquistare i propri impianti di trasmissione. Al riguardo, soltanto per la costruzione, le prove ed il lancio dei due satelliti di IPSP è preventivato in bilancio un costo pari almeno a 425 Mio di USD;
- della difficoltà, dei costi e del tempo necessari per realizzare un'impresa di dimensioni sufficienti, godere di una certa reputazione (compresa la diffusione della notorietà del marchio) e acquisire una base di clientela, in particolare in questo mercato.
2. Offerta di elevate capacità di trasmissione via satellite (30) Questo è un mercato d'importanza secondaria per IPSP. Le parti hanno dichiarato di voler operare effettivamente in tale mercato solo qualora la richiesta dei servizi IPSP risulti inferiore alle attese.
(31) Fino ad oggi, l'offerta di capacità del segmento spaziale è controllata essenzialmente da tre organizzazioni internazionali per satelliti (ISO): INTELSAT, EUTELSAT e INMARSAT, che sono proprietarie di un notevole numero di satelliti per telecomunicazioni in orbita (INTELSAT, ad esempio, gestisce attualmente 13 satelliti geostazionari). Tutte e tre sono strutturate in maniera analoga, vale a dire sono organizzazioni poste in essere tramite alcuni accordi sottoscritti di Stati sovrani, rappresentati dalle rispettive amministrazioni pubbliche o da gestori delle telecomunicazioni pubblici o privati da essi stessi designati (denominati «firmatari»), per fornire i segmenti spaziali richiesti a) per servizi pubblici internazionali di telecomunicazione in tutto il territorio mondiale (INTELSAT) o in Europa (EUTELSAT) oppure b) per comunicazioni avanzate marittime ed aeronautiche (INMARSAT).
(32) In base ai rispettivi accordi tra le ISO, ai firmatari (che possiedono anche le reti terrestri) sono riservati l'accesso diretto alla capacità di trasmissione del segmento spaziale nonché i terminali delle stazioni di terra; di conseguenza i gestori privati di satelliti, che sono in concorrenza con i firmatari, sono costretti a rivolgersi a questi ultimi per poter ottenere capacità di trasmissione. Tale situazione pone i firmatari in una posizione molto forte che rafforza ulteriormente la loro posizione dominante nell'intero mercato delle telecomunicazioni.
(33) Inoltre, i proprietari dei sistemi separati di satelliti, come IPSP, devono sottostare i) ad una procedura di consultazione con INTELSAT (e/o EUTELSAT) volta a garantire che tali sistemi separati di satelliti non provochino un danno economico rilevante al sistema di ISO e ii) ad una procedura di coordinamento tecnico, anche con le ISO interessate, per garantire la compatibilità tecnica dei nuovi impianti e del loro funzionamento sulla base dello spettro di frequenza e dello spazio orbitale utilizzato dai segmenti spaziali di ISO già esistenti o in via di progettazione.
Fino ad oggi e in seguito al processo di consultazione promosso da IPSP con INTELSAT, Svezia, Danimarca, Germania, Belgio, Lussemburgo, Italia, Irlanda, Austria, gli Stati Uniti ed il Regno Unito hanno già concesso ad IPSP o al suo rappresentante i diritti di collegamento con le stazioni terrestri. Inoltre IPSP ha avviato il processo di consultazione anche con EUTELSAT avvalendosi del sostegno del Regno Unito, dell'Italia e dell'Irlanda.
b.b. Mercato geografico (34) IPSP svolgerà la propria attività principalmente nell'area geografica di copertura dei satelliti, vale a dire la maggior parte del Nord America, la maggior parte dello Spazio economico europeo e parte dell'Europa dell'Est. Si ritiene che questo sia il mercato geografico coperto dagli accordi. Tuttavia tale territorio può essere ulteriormente esteso mediante collegamenti e reti terrestri per coprire le sedi della clientela situate al di fuori dell'impronta dei satelliti.
c.c. Posizione di IPSP sul mercato (35) IPSP stima che il mercato globale dei servizi operati su linee private sia stato pari a circa 8,4 Mrd di ECU nel 1990, nell'ambito del quale le comunicazioni aziendali private nelle tratte transatlantiche ed infraeuropee hanno rappresentato 1,4 Mrd di ECU. Le proiezioni di IPSP per il 1995 prevedono che quest'ultimo dato aumenti fino a 3,5 Mrd di ECU, cui IPSP contribuirà per circa [. . .] ECU, pari ad una quota di mercato del [. . .].
D. GLI ACCORDI NOTIFICATI a.a. Elenco degli accordi (36) IPSP nella sua struttura odierna è il risultato di una lunga e complessa trattativa intercorsa tra i suoi attuali soci. Tale complessità si evince chiaramente dal numero degli accordi oggetto di notificazione destinati a comprendere l'organizzazione e il finanziamento di IPSP e dei satelliti, degli accordi richiesti per poter ottenere l'aiuto dei soci e di terzi nella commercializzazione dei servizi, ecc. Gli accordi sono i seguenti:
- Secondo accordo modificato e rielaborato di «limited partnership» (ed ulteriori relativi emendamenti), che enuncia i principi fondamentali in base ai quali IPSP è stata costituita ed eserciterà la propria attività.
- Accordi relativi alla capacità di trasmissione delle comunicazioni via satellite ed eventuali accordi relativi alla capacità di trasmissione delle comunicazioni via satellite stipulati tra IPSP e ciascuno dei soci accomandanti (o loro consociate), tramite i quali questi ultimi si sono impegnati per 7 anni ad acquistare una notevole parte di capacità di trasmissione sul sistema di satelliti di IPSP, per le loro necessità interne come pure per la rivendita a terzi tramite IPSP, ai fini di uno sfruttamento minimo garantito della capacità di trasmissione dei satelliti, e si sono anche impegnati, in caso di flusso di cassa negativo, all'acquisto di un'eventuale capacità supplementare di trasmissione oppure all'effettuazione di conferimenti di capitale. Questi ultimi accordi sono stati stipulati per ottemperare alle esigenze dei creditori privilegiati di IPSP.
- Accordo sui principi, che enuncia i principi generali in base ai quali IPSP offrirà i propri servizi alla clientela, comprese le condizioni generali per ottenere l'aiuto di società locali di commercializzazione e di gestione quali agenti o distributori di IPSP.
- Accordo modificato e rielaborato di offerta preferenziale secondo cui IPSP darà la preferenza ai soci nell'approvvigionamento di vari prodotti e servizi, purché le condizioni delle offerte presentate dai soci in merito ai prodotti siano almeno altrettanto favorevoli rispetto a quelle degli altri offerenti.
- Accordo di fornitura di servizi e di distribuzione per l'Italia tra IPSP e STET, in base al quale, nella misura in cui la fornitura di servizi di telecomunicazioni internazionali per l'utenza affari è regolamentata (cioè fintantoché, per legge, in Italia, solo STET può fornirli), STET viene nominata distributore esclusivo di IPSP in Italia. A deregolamentazione avvenuta, e a condizione che STET soddisfi a certi requisiti di rendimento, STET manterrà il diritto esclusivo di promuovere la vendita dei servizi di IPSP in Italia.
- Accordo di prelazione per l'Italia tra IPSP e STET, ai sensi del quale IPSP concederà a STET un diritto di prelazione per la fornitura di elevate capacità di trasmissione via satellite ad utenti italiani per i servizi prestati in Italia. Tale accordo entrerà in vigore se e quando sarà liberalizzata in Italia la fornitura di capacità di trasmissione via satellite.
- Accordo di agenzia per la vendita di capacità di trasmissione via satellite nella «Europa dell'Est» tra IPSP e STET, che enuncia le condizioni (compresi gli obiettivi da raggiungere da parte di STET) in base alle quali STET viene nominata agente esclusivo di IPSP per la vendita di elevate capacità di trasmissione via satellite nella «Europa dell'Est».
- Accordo di fornitura di servizi e di agenzia per la «Europa dell'Est» tra IPSP e STET, ai sensi del quale STET viene nominata agente esclusivo di IPSP nella «Europa dell'Est» per la fornitura di servizi, purché STET soddisfi determinati criteri di rendimento enunciati nell'accordo.
b.b. Particolari degli accordi specifici 1. Disposizioni relative alla gestione ed alla struttura di IPSP (37) Gli accordi contengono, in particolare, le seguenti disposizioni:
(38) - Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera a) dell'accordo di «limited partnership», al socio accomandatario di IPSP viene attribuita una libertà di azione piena, esclusiva e totale per quanto riguarda la gestione, l'esercizio ed il controllo dell'attività imprenditoriale e degli affari di IPSP. Viceversa, ai soci accomandanti non è consentito partecipare alla gestione corrente di IPSP salvo quanto espressamente previsto negli accordi (articolo 7, paragrafo 10 dell'accordo di «limited partnership» e articolo 2 dell'accordo sui principi). Tale libertà d'azione del socio accomandatario riguarda anche la fissazione dei prezzi e delle altre condizioni commerciali di IPSP.
(39) - Ciononostante, i soci accomandanti possono esercitare una certa influenza sulla gestione di IPSP tramite una struttura permanente costituita e composta dai seguenti organi:
a) Comitato di controllo (Partners Planning and Policy Review Committee)
Istituito in base all'articolo 7, paragrafo 11, lettera a) dell'accordo di «limited partnership», si compone di membri ciascuno nominato da ogni socio. Il socio accomandatario dovrà sottoporre un certo numero di attività al comitato di controllo, che potrà approvarle o meno con votazione a maggioranza. Tra queste attività le principali sono:
la definizione di qualsiasi politica di prezzi relativa alla vendita dei servizi forniti da IPSP avente per effetto la vendita di capacità di trasmissione via satellite alla clientela a prezzi generalmente inferiori a quelli praticati ai soci accomandanti oppure la vendita di capacità di trasmissione via satellite a taluni soci di IPSP a prezzi o condizioni sostanzialmente diversi dai prezzi e condizioni offerti o disponibili in genere ai soci di IPSP;
la decisione del socio accomandatario di aumentare il volume del bilancio oltre una determinata percentuale;
l'approvazione di piani operativi relativi ai servizi di IPSP in materia di i) risorse di IPSP, ii) ulteriori stanziamenti e iii) inizio dell'offerta dei servizi di IPSP precedentemente al lancio dei satelliti.
b) Comitato tecnico [articolo 7, paragrafo 15, lettera b) dell'accordo di «limited partnership»]. Si tratta di un comitato consultivo per tutte le questioni concernenti la tecnologia e l'esercizio del sistema di satelliti e delle reti di trasmissione di IPSP. In particolare, e con riferimento ai servizi forniti da IPSP, ha lo scopo di raccomandare norme tecniche per le apparecchiature e le attività operative.
c) Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 4 dell'accordo di «limited partnership», talune decisioni di particolare importanza del socio accomandatario che possono avere un impatto significativo sull'investimento dei soci accomandanti devono essere approvate da questi ultimi con votazione a maggioranza. Esse comprendono lo socioglimento di IPSP, la sua fusione o riunione con altre persone giuridiche nonché la vendita di una parte essenziale dei beni di IPSP.
(40) Per garantire che OrionSat dedichi la propria attività a tempo pieno alla gestione di IPSP ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 6 dell'accordo di «limited partnership», al socio accomandatario è vietato l'esercizio di qualsiasi attività diversa dalla gestione della società senza il previo consenso scritto unanime dei soci accomandanti. Inoltre né OrionSat né Orion Network Systems Inc. possono detenere partecipazioni in altre aziende o partecipare ad altre iniziative commerciali in concorrenza diretta o indiretta con IPSP.
Per contro, i soci accomandanti possono essere in concorrenza con IPSP relativamente alla fornitura di servizi alla clientela. Sono liberi anche di acquisire partecipazioni in aziende o di partecipare ad altre iniziative commerciali con società concorrenti di IPSP o con soci accomandanti delle stesse (articolo 7, paragrafo 6 dell'accordo di limited partnership e articolo 7 dell'accordo sui principi).
2. Clausola c.d. «della nazione più favorita» (41) L'intero gruppo di accordi contiene alcune clausole c.d. della «nazione più favorita», ai sensi delle quali IPSP garantisce ai soci accomandanti i migliori prezzi, termini e condizioni tra quelli da essa offerti a tutta la sua clientela relativamente a capacità di trasmissione e/o servizi analoghi. Tali disposizioni sono comprese nell'articolo 16, paragrafo 2 dell'accordo di «limited partnership» nonché negli articoli 16, paragrafo 1 dei vari accordi relativi alla capacità di trasmissione, 21, paragrafo 1 dei vari accordi eventuali relativi alla capacità di trasmissione e negli articoli 4, paragrafo 5 e 15, paragrafo 1 dell'accordo di fornitura di servizi e di distribuzione per l'Italia, 3, paragrafo 5 dell'accordo per la vendita di capacità di trasmissione nella «Europa dell'Est» nonché 4, paragrafo 4 e 15, paragrafo 11 dell'accordo di fornitura di servizi per la «Europa dell'Est».
Tali disposizioni conferiscono a loro volta a IPSP una tutela paragonabile per quanto attiene ai servizi ed alle apparecchiature che essa riceve dai soci, onde consentirle di esercitare la propria attività a livelli di costi competitivi. Tale tutela non trova tuttavia applicazione in caso di contratti stipulati tra un socio accomandante ed Intelsat, Eutelsat, Inmarsat e i sistemi di satelliti nazionali.
3. Vendita di capacità di trasmissione via satellite a prezzi inferiori a quelli corrisposti dai soci accomandanti (42) Ai sensi degli articoli 16, paragrafo 1, lettera b) degli accordi sulla capacità di trasmissione e 21, paragrafo 1, lettera b) degli accordi condizionali sulla capacità di trasmissione, se IPSP intende vendere o noleggiare a terzi capacità di trasmissione via satellite ad un prezzo proporzionale per MHz al mese inferiore a quello che i soci accomandanti si sono impegnati a corrispondere a IPSP negli accordi sopra menzionati, IPSP dovrà offrire ai soci la stessa quota di capacità supplementare di transponditore offerta agli utenti allo stesso prezzo scontato del 10 % ed alle medesime condizioni.
4. Sfruttamento da parte di IPSP della capacità di trasmissione via satellite stabilita dai soci accomandanti (43) Ai sensi dell'articolo 8 dell'accordo sui principi e finché IPSP genera un flusso di cassa positivo sufficiente per il servizio del debito privilegiato, IPSP si impegna a sfruttare in primo luogo la capacità di trasmissione che i soci accomandanti si sono impegnati ad acquistare con obbligazione vincolante - vale a dire in base ai rispettivi accordi sulla capacità di trasmissione e che non sono in grado di sfruttare per le loro necessità interne.
5. Gare di appalto di IPSP (44) Ai sensi dell'articolo 2 dell'accordo di offerta preferenziale, quando IPSP indice gare di appalto per un valore superiore ad 1 Mio di USD, se uno o più soci accomandanti presentano un'offerta comparabile a quelle di terzi per quanto riguarda il prezzo, il progetto, il rendimento, i termini di pagamento e di consegna e le altre condizioni, IPSP, salvo un possibile giro di offerta «al migliore offerente finale», dovrà aggiudicare l'appalto al socio accomandante la cui offerta soddisfa tali criteri e condizioni.
6. Condizioni per la commercializzazione e la distribuzione a) Condizioni generali (45) La commercializzazione e la distribuzione dei servizi offerti da IPSP sarà pianificata e gestita a livello centrale ma effettuata su base decentrata. Inoltre, i servizi verranno forniti ad un prezzo e ad un livello qualitativo uniformi.
(46) I suddetti principi sono posti in essere attraverso i seguenti accordi specifici:
- Il controllo e la gestione del sistema di satelliti spettano esclusivamente ad IPSP (articoli 7, paragrafo 1 e 7, paragrafo 10 dell'accordo di «limited partnership», 8, paragrafo 1 degli accordi sulla capacità di trasmissione e 13, paragrafo 1 degli accordi condizionati sulla capacità di trasmissione).
- La commercializzazione e la distribuzione dei servizi internazionali di telecomunicazione per l'utenza affari sono di competenza del socio accomandatario (articolo 2 dell'accordo sui principi) che provvederà anche a fissare i prezzi di tutti i servizi forniti da IPSP (salvo in presenza di una diversa disposizione normativa che attribuisce diritti esclusivi in tal senso agli OT di taluni paesi). In aggiunta la vendita dei servizi sarà gestita a livello centrale dal socio accomandatario pur essendo effettuata essenzialmente da agenti nominati dal socio accomandatario (che possono anche essere soci accomandanti). Nell'assumere obbligazioni con agenti o distributori, il socio accomandatario dovrà ottenere prezzi e condizioni competitivi e stabilire livelli di rendimento ed obiettivi per tali agenti. I contratti verranno infine stipulati in nome di IPSP.
- L'allegato A dell'accordo sui principi prevede che, qualora i servizi di IPSP debbano essere forniti in un territorio dove esistono diritti esclusivi o speciali relativi a tale prestazione, i servizi di IPSP vengano forniti alla clientela in base ad un contratto diverso, redatto conformemente alla normativa applicabile in quel territorio e concluso tra l'utente e l'agente di IPSP, che in tali casi sarà normalmente l'OT nazionale.
b) Accordi specifici relativi a STET b.1) Relativamente al territorio italiano (47) Ai sensi dell'articolo 2 dell'accordo di fornitura di servizi e di distribuzione per l'Italia, STET viene nominata distributore esclusivo di IPSP in Italia per tutto il periodo in cui il mercato italiano sarà soggetto a regolamentazione (4).
Qualora il territorio italiano divenga oggetto di deregolamentazione, il diritto esclusivo di STET sarà convertito in un diritto esclusivo di promuovere la vendita dei servizi di IPSP in Italia. Tale diritto sarà subordinato al conseguimento di taluni livelli di rendimento da parte di STET espressi in termini di obiettivi di ricavi. Qualora STET non raggiunga tali obiettivi e non intraprenda tutte le azioni ragionevolmente necessarie per porre rimedio a tale situazione entro 18 mesi, IPSP avrà la facoltà di nominare altri distributori nel territorio italiano su base non esclusiva. STET rimarrà tuttavia distributore non esclusivo.
Dal canto suo, STET si impegna a non promuovere i servizi di IPSP al di fuori del territorio italiano, eccettuato il territorio della «Europa dell'Est» (5) (articolo 2, paragrafo 3 dell'accordo di fornitura di servizi con STET).
Se, nonostante tale esclusiva, in seguito alla deregolamentazione del mercato italiano, verrà chiesto ad IPSP o ad uno dei suoi agenti, distributori o soci di fornire servizi in Italia, questi potranno farlo liberamente.
Successivamente alla realizzazione della deregolamentazione, qualora un utente insediato in Italia intenda acquistare da IPSP un pacchetto completo di servizi internazionali di telecomunicazione per l'utenza affari, comprendente anche servizi operativi a terra per la propria sede italiana, IPSP ricorrerà in linea di massima a STET quale subfornitore per la prestazione di detti servizi operativi a terra in Italia. Tuttavia la decisione finale in merito al ricorso ai servizi operativi a terra forniti da IPSP spetta agli utenti stessi; pertanto, qualora per motivi di costo o di altro genere gli utenti preferiscano rivolgersi ad altri per i servizi operativi a terra, IPSP fornirà il pacchetto di servizi richiesto senza inserirvi quelli operativi a terra.
(48) Inoltre, ai sensi dell'accordo di prelazione concluso con STET per l'Italia, quando la fornitura di capacità satellitare in Italia sarà oggetto di liberalizzazione, IPSP dovrà offrire a STET la possibilità, per un periodo di 60 goirni, di fornire la capacità di trasmissione via satellite richiesta da un utente con sede esclusiva nel territorio italiano o, qualora l'utente preferisca acquisire la capacità di trasmissione direttamente da IPSP, di fornire tale capacità a IPSP alle stesse condizioni concordate con il cliente. In ogni caso la capacità in causa è la capacità impegnata da IPSP nei satelliti di IPSP. Scopo di tale disposizione è quello di dare una certa priorità a IPSP consentendole pertanto di attenuare i rischi assunti con tale impegno. Tuttavia il prezzo e le condizioni di noleggio o di vendita della capacità di trasmissione via satellite praticate agli utenti, ed anche agli utenti italiani, sono determinate da IPSP.
(49) Infine, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 3 dell'accordo di fornitura di servizi e di distribuzione con STET per l'Italia, IPSP s'impegna a trasmettere a STET le richieste pervenute dagli utenti potenziali intenzionati ad avvalersi dei servizi di telecomunicazione esclusivamente all'interno del territorio italiano e non al di fuori di esso.
b.2) Relativamente ai paesi citati globalmente come «Europa dell'Est» (50) I due accordi in questione sono molto simili a quelli relativi all'Italia, salvo che in questo caso STET viene nominata agente esclusivo di IPSP per la fornitura della capacità di trasmissione via satellite e dei servizi di IPSP.
(51) Secondo tale esclusiva, e per tutto il tempo in cui i paesi interessati sono soggetti a regolamentazione (nonché durante il primo anno successivo alla deregolamentazione), IPSP ed i soci accomandanti si impegnano a non promuovere la vendita di elevate capacità di trasmissione via satellite (6) ottenute da IPSP o di servizi di telecomunicazione via satellite forniti da IPSP o che abbiano un sufficiente grado di analogia con i servizi di IPSP promossi da STET.
(52) Tuttavia, IPSP può vendere in tali paesi capacità elevate indipendentemente da STET e i soci accomandanti hanno la facoltà, in qualsiasi momento, di commercializzare capacità di trasmissione via satellite ottenute da altri sistemi di satelliti, servizi internazionali di telecomunicazione per l'utenza affari offerti su altri sistemi di satelliti e servizi di telecomunicazione via satellite forniti ricorrendo alla capacità dei satelliti di IPSP, purché i servizi non abbiano un sufficiente grado di analogia con i servizi di IPSP commercializzati da STET. Inoltre, dopo un anno dalla realizzazione della deregolamentazione nei paesi interessati, i soci accomandanti avranno la facoltà di offrire capacità elevate supplementari di trasmissione via satellite ottenute da IPSP e/o servizi equivalenti a quelli commercializzati da STET a patto che non venga comunque utilizzato un logo o un marchio commerciale appartenente a IPSP.
Infine un terzo, sia esso persona fisica o giuridica, che abbia acquistato da IPSP capacità di trasmissione via satellite avrà la facoltà, in ogni momento, di vendere detta capacità o qualsiasi servizio di telecomunicazione via satellite purché non venga utilizzato un logo o un marchio commerciale appartenente a IPSP.
(53) STET continuerà a beneficiare dei diritti esclusivi concessi in base ai due accordi fintantoché soddisferà determinati criteri di rendimento definiti negli accordi stessi.
7. Osservazioni di terzi (54) Non sono pervenute osservazioni di terzi in seguito alle due pubblicazioni a norma dell'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17, effettuate in relazione all'articolo 85 del trattato CE e all'articolo 53 dell'acccordo SEE.
II. VALUTAZIONE GIURIDICA A. APPLICAZIONE A IPSP DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1 DEL TRATTATO CE E DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1 DELL'ACCORDO SEE (55) Sulla base delle argomentazioni esposte qui di seguito i soci di IPSP non devono essere considerati come concorrenti effettivi o potenziali nei mercati di riferimento in cui opererà IPSP.
a) Per consentire ad IPSP di poter accedere al mercato in qualità di fornitore provvisto di impianti propri è stato necessario ottenere un certo numero di autorizzazioni e concessioni e predisporre il finanziamento, la costruzione, il lancio e il funzionamento di due satelliti. A questo proposito si ritiene che nessun socio sarebbe in grado di far fronte individualmente a tutti gli obblighi esistenti il cui soddisfacimento è possibile soltanto attraverso la cooperazione in una impresa come quella in oggetto. Sotto questo profilo:
- Soltanto il socio accomandatario di IPSP, OrionSat, dispone delle autorizzazioni e concessioni necessarie rilasciate dalla FCC e Intelsat per il lancio e il funzionamento dei satelliti. Inoltre le condizioni relative alla concessione da parte della FCC impediscono al socio accomandatario di cederne il controllo senza previo consenso della FCC e definiscono molto chiaramente il tipo di servizi che IPSP ha la facoltà di fornire (vedi precedente punto 12).
- Nessun socio di IPSP detiene le autorizzazioni e concessioni necessarie per poter fornire servizi internazionali di telecomunicazione in tutti i paesi all'interno dell'impronta dei satelliti. Soltanto STET e Kingston (oltre a OrionSat) possiedono una concessione relativa alla prestazione di servizi di telecomunicazione ma nel caso di STET è limitata all'Italia e nel caso di Kingston alla città di Hull e all'area circostante. Per quanto riguarda gli altri soci accomandanti, essi (o le rispettive società madri) sono imprese industriali operanti in diversi segmenti del mercato aerospaziale e non dispongono né delle concessioni né dell'esperienza richiesta per fornire ad altre società servizi di comunicazione su base concorrenziale (sebbene alcune di esse abbiano acquisito una certa esperienza attraverso la gestione delle proprie reti interne).
b) Con ogni probabilità nessun socio di IPSP avrebbe potuto effettuare l'investimento richiesto per accedere al mercato, affrontando nel contempo i notevoli rischi ad esso connessi. Gli ostacoli molto forti in materia di accesso, il grandissimo potere di mercato detenuto dai principali OT sul mercato globale delle telecomunicazioni e dalle ISO sul mercato delle trasmissioni via satellite, le tecnologie avanzate richieste, i notevoli rischi intrinseci di insuccesso connessi con l'attività spaziale e l'ampia area geografica coperta, unitamente ai capitali richiesti ed alla forza contrattuale degli utenti (in particolare delle grandi società multinazionali) rendono molto rischiosa tale operazione. In considerazione di quanto precede non è realistico ritenere, da un punto di vista economico, che uno dei soci possa accedere individualmente al mercato.
c) Inoltre, per quanto riguarda la commercializzazione e la distribuzione, il principio di prezzi e di altre condizioni uniformi da praticare nei diversi territori, unitamente all'attuazione decentrata di tale commercializzazione, deve essere rispettato per rispondere alle caratteristiche di servizi mondiali di telecomunicazione, con la formula di punto unico di contatto e di fatturazione, per utenti che dispongono di filiali o controllate dislocate in diversi territori.
La fornitura di tali servizi non può essere garantita in modo adeguato dagli accordi bilaterali esistenti tra gli OT, in base ai quali ognuno mette a disposizione le proprie infrastrutture all'interno del proprio paese. Ciò significa che ciascun OT nazionale fissa separatamente il prezzo da corrispondere per la propria parte di rete, contratta separatamente le condizioni con l'utente ed emette fatture separate per una serie di servizi che spesso non sono uniformi in tutti i territori interessati date le diverse caratteristiche tecniche delle varie reti utilizzate. Sotto questo profilo il risultato ottenuto con l'istituzione di una rete combinata è altrettanto valido quanto il suo collegamento più debole; di conseguenza, il numero dei servizi forniti e le loro caratteristiche sono quelli consentiti dalla rete nazionale meno efficiente. Inoltre non bisogna dimenticare che anche le funzioni operative quali il controllo della qualità, la riparazione dei guasti e la fornitura dei servizi di assistenza alla clientela vengono svolte separatamente.
Gli OT nazionali si stanno accorgendo sempre più dell'importanza del mercato delle telecomunicazioni internazionali per l'utenza affari e dei problemi derivanti dalla situazione descritta in precedenza. Come già accennato, stanno tentando di porvi rimedio con la costituzione di consorzi con altri OT per la fornitura di tali servizi (e, nella maggior parte dei casi, anche per altre iniziative). Alcuni di essi sono già stati notificati alla Commissione.
(56) Con la presenza di un nuovo concorrente in seguito alla costituzione e realizzazione di IPSP dovrebbe presumibilmente aumentare il livello della concorrenza in un segmento in rapida espansione del mercato globale delle telecomunicazioni fino a poco tempo fa riservato ad organismi detentori di diritti esclusivi. Tale fattore dovrebbe contribuire ad accelerare il ritmo al quale vengano offerti agli utenti servizi nuovi ed uniformi, migliorandone il prezzo e l'efficienza.
(57) L'impatto sul mercato di capacità elevate di trasmissione via satellite dovrebbe essere positivo ed oltremodo importante, sopratutto per il fatto che con la costituzione di IPSP viene introdotto un fornitore alternativo, e privato, di capacità del segmento spaziale contrapposto alle ISO principali, che sono molto potenti, e ai sistemi nazionali controllati dai rispettivi OT. Pertanto IPSP contribuisce ad aumentare le possibilità di scelta a disposizione dei fornitori di servizi che necessitano di capacità del segmento spaziale.
(58) In conclusione, la realizzazione di IPSP, una delle prime società private ad accedere al mercato delle telecomunicazioni attualmente in evoluzione, non rientra nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE.
B. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 85 DEL TRATTATO CE E DELL'ARTICOLO 53 DELL'ACCORDO SEE ALLE CLAUSOLE CONTRATTUALI (59) Le clausole seguenti non ricadono nell'ambito di applicazione degli articolo 85, paragrafo 1 e 53, paragrafo 1:
- il fatto che STET venga nominata distributore esclusivo dei servizi di IPSP in Italia, dove il mercato è regolamentato. Questa clausola è la conseguenza diretta del fatto che, ai sensi della legge italiana, STET beneficia ancora di diritti esclusivi in alcuni settori gestiti da IPSP. Anche in mancanza dell'accordo, nessun'altra impresa sarebbe stata in grado di distribuire in Italia i servizi di IPSP;
- le clausole riguardanti la nomina di STET quale agente esclusivo per «l'Europa dell'est» ad eccezione dell'Austria. Poiché i paesi in questione non fanno parte della CE né del SEE, queste clausole non producono alcun effetto apprezzabile nel SEE.
(60) Le clausole seguenti devono essere considerate come restrizioni non apprezzabili della concorrenza:
- per quanto riguarda gli accordi relativi al territorio italiano, il diritto esclusivo di promuovere la vendita dei servizi di IPSP in Italia concesso a STET per il periodo successivo alla deregolamentazione non costituisce una restrizione apprezzabile della concorrenza per le seguienti regioni:
a) i servizi offerti da IPSP sono, per definizone, internazionali; pertanto i consumatori italiani possono firmare contratti per gli stessi sevizi con agenti e distributori non presenti sul territorio italiano attraverso le loro società controllate o stabilimenti fuori dell'Italia;
b) i clienti potenziali di IPSP saranno compagnie di grandi dimensioni che spesso sono presenti in più paesi,
c) poiché l'unico diritto esclusivo residuo a liberalizzazione avvenuta sarà il diritto esclusivo di promuovere la vendita dei servizi offerti da IPSP in Italia, gli agenti e distributori di IPSP diversi da STET saranno liberi di vendere i servizi di IPSP in Italia,
d) non è fatto divieto a STET di avere relazioni contrattuali con i concorrenti di IPSP, e
e) di massima importanza, le quote di mercato che prevedibilmente IPSP conquisterà nei due mercati in questione dovrebbero rimanere al di sotto del 5 %;
- per quanto riguarda gli accordi relativi al territorio austriaco, vale lo stesso ragionamento fatto in relazione al territorio italiano. Inoltre, i diritti esclusivi di cui beneficia STET sono più limitati rispetto a quelli concessi in relazione all'Italia (vedi i punti da 51 a 53), poiché IPSP si può rivolgere direttamente agli utenti e i soci accomandanti possono commercializzare capacità e/o servizi ottenuti da altri sistemi di satelliti nonché servizi che si avvalgono della capacità di trasmissione via satellite ottenuta da IPSP.
(61) Per i seguenti motivi le disposizioni specificate in appresso, pur imponendo restrizioni alla libertà d'azione dei soci, sono ritenute direttamente correlate e necessarie per IPSP e non vanno al di là di quanto richiesto per la costituzione e l'esercizio di IPSP. Di conseguenza, devono essere considerate come restrizioni accessorie nel quadro delle regole di concorrenza contenute nel trattato CE e nell'accordo SEE.
a) La clausola di non concorrenza è accessoria in quanto si riferisce unicamente al socio accomandatario ed è una conseguenza logica della responsabilità esclusiva attribuitagli. Detta clausola ha lo scopo di garantire che il socio accomandatario sia in grado di dedicarsi a tempo pieno alla gestione dell'attività imprenditoriale di IPSP. Per contro, come indicato in precedenza, i soci accomandanti possono entrare in concorrenza con IPSP.
b) Le clausole c.d. «della nazione più favorita» sono accessorie in quanto destinate a garantire che IPSP tratti ogni socio accomandante, che sarà di norma anche cliente di IPSP, su base equa - ma non a condizioni più favorevoli rispetto ad altri soci accomandanti e in particolare ad altri utenti che non abbiano effettuato investimenti in IPSP.
c) La preferenza da accordare ai soci accomandanti in relazione ad alcune gare d'appalto indette da IPSP, ai sensi dell'accordo di offerta preferenziale, può anch'essa essere considerata accessoria in quanto sembra naturale dare una certa preferenza ai soci accomandanti in cambio delle notevoli somme di denaro investite nell'impresa e tenuto conto che la maggior parte di essi opera direttamente in diversi segmenti del mercato aerospaziale e provvede quindi alla costruzione di apparecchiature dello stesso tipo di quello richiesto da IPSP. È opportuno rilevare altresì che la disposizione così formulata non dà ai soci accomandanti alcun vantaggio in materia di prezzo o di altre condizioni e non dovrebbe pertanto produrre alcun effetto apprezzabile di preclusione in grado di influire sulla posizione concorrenziale dei terzi. In ogni caso, data la struttura dei mercati di riferimento e in particolare la presenza di potenti imprese dominanti, sembra essere esclusa qualsiasi interpretazione impropria di tale disposizione qualora la società debba riuscire a collocarsi sui mercati nei quali intende operare.
(62) Le restrizioni accessorie devono essere valutate unitamente alla costituzione della società. A tale proposito poiché si è concluso che IPSP non rientra nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE, anche le disposizioni descritte in precedenza ne vengono escluse,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
Sulla base degli elementi a sua disposizione, la Commissione non ha motivo d'intervenire a norma dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE nei confronti degli accordi notificati relativi alla costituzione della società International Private Satellite Partners (IPSP).
Articolo 2
Sulla base degli elementi di cui dispone, la Commissione non ha motivo d'intervenire a norma dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE nei confronti della clausola di non concorrenza del socio accomandatario ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 6 dell'accordo di «limited partnership», nei confronti delle clausole c.d. «della nazione più favorita» ai sensi dell'articolo 16, paragrafo 2 dell'accordo di «limited partnership», ai sensi dell'articolo 16, paragrafo 1 di ciascun accordo relativo alla capacità di trasmissione, ai sensi dell'articolo 21, paragrafo 1 di ciascun accordo condizionato relativo alla capacità di trasmissione, ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 5 e dell'articolo 15, paragrafo 1 dell'accordo di fornitura di servizi e di distribuzione per l'Italia con la STET, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 5 dell'accordo per la vendita di capacità di trasmissione per la «Europa dell'Est» con la STET e ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 4 e dell'articolo 15, paragrafo 11 dell'accordo di fornitura di servizi per la «Europa dell'Est» con la STET, nei confronti della preferenza da accordare ai soci accomandanti ai sensi dell'articolo 2 dell'accordo di offerta preferenziale, nei confronti della designazione della STET come distributore esclusivo di IPSP in Italia ai sensi dell'articolo 2 dell'accordo di fornitura di servizi e di distribuzione per l'Italia con la STET e nei confronti della designazione della STET come agente esclusivo di IPSP ai sensi dell'articolo 2 dell'accordo di agenzia per la vendita di capacità di trasmissione via satellite nella «Europa dell'Est» e dell'articolo 2 dell'accordo di fornitura di servizi e di agenzia per la «Europa dell'Est».
Articolo 3
Sono destinatarie della presente decisione:
International Private Satellite Partners, L.P.
2440 Research Boulevard, Suite 400
Rockville, Maryland 20850
USA
Orion Satellite Corporation
2440 Research Boulevard, Suite 400
Rockville, Maryland 20850
USA
British Aerospace Communications Inc.
Suite 500, 13873 Park Center Road
Herndon, Virginia 22071
USA
COM DEV Satellite Communications Ltd.
155 Sheldon Drive
Cambridge, Ontario N1R 7H6
Canada
Kingston Communications International Limited
Telephone House,
Carr Lane,
UK-Hull HU1 3RE
MCN SAT U.S., Inc.
c/o Matra Aerospace, Inc.
1735 Jefferson Davis Highway
Suite 810
Arlington, Virginia
USA
Orion Network Systems
2440 Research Boulevard, Suite 400
Rockville, Maryland 20850
USA
STET - Società Finanziaria Telefonica per Azioni
Corso d'Italia 41
I-00198 Roma
Trans-Atlantic Satellite, Inc.
c/o Nissho Iwai American Corporation
1211 Avenue of the Americas
New York, N.Y. 10036
USA
General Dynamics Commercial Launch Services, Inc.
9444 Balboa Avenue
San Diego, California 92123
USA
Fatto a Bruxelles, il 15 dicembre 1994.