DECISIONE DELLA COMMISSIONE
del 16 settembre 1998
relativa ad una procedura a norma degli articoli 85 e 86 del trattato CE
(Caso IV/35. 134 - Trans-Atlantic Conference Agreement)
(notificata con il numero C(1998) 2617)
(I testi in lingua danese, inglese, tedesca e svedese sono i soli facenti fede)
(Testo rilevante ai fini del SEE)
(1999/243/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea,
visto l'accordo che istituisce lo Spazio economico europeo,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato(1), modificato da ultimo dall'atto di adesione di Austria, Finlandia e Svezia, in particolare gli articoli 3 e 15,
visto il regolamento (CEE) n. 1017/68 del Consiglio, del 19 luglio 1968, relativo all'applicazione di regole di concorrenza ai settori dei trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili(2), modificato da ultimo dall'atto di adesione di Austria, Finlandia e Svezia, in particolare gli articoli 11 e 22,
visto il regolamento (CEE) n. 4056/86 del Consiglio, del 22 dicembre 1986, che determina le modalità di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato ai trasporti marittimi(3), modificato dall'atto di adesione di Austria, Finlandia e Svezia, in particolare gli articoli 11 e 19,
vista la decisione della Commissione, del 24 maggio 1996, di avviare il procedimento nel presente caso,
dopo aver dato alle imprese interessate l'occasione di manifestare il proprio punto di vista circa gli addebiti comunicati dalla Commissione e di presentare qualsiasi altra osservazione ai sensi dell'articolo 19 del regolamento n. 17, dell'articolo 26 del regolamento (CEE) n. 1017/68 e dell'articolo 23 del regolamento (CEE) n. 4056/86, in combinato disposto con il regolamento della Commissione n. 99/63/CEE(4) e con i regolamenti (CEE) n. 1630/69(5) e (CEE) n. 4260/88(6),
sentiti il comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti, il comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti nel settore dei trasporti ed il comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti nel settore dei trasporti marittimi,
considerando quanto segue:
ANTECEDENTI
I. LA DOMANDA
(1) Il 5 luglio 1994 le parti elencate di seguito (le parti del TACA, in merito alle quali sono fornite informazioni più dettagliate nell'allegato I) hanno presentato alla Commissione domanda ai sensi dell'articolo 12, paragrafo 1, del regolamento (CEE) n. 4056/86, chiedendo per il Trans-Atlantic Conference Agreement (in prosieguo: "TACA") un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE:
Møller-Maersk Line (Maersk)
Atlantic Container Line AB (ACL)
Hapag-Lloyd AG (Hapag Lloyd)
Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd)
P& O Containers Limited (P& O)
Sea-Land Services, Inc. (Sea-Land)
Mediterranean Shipping Co. (MSC)
Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (OOCL)
Polish Ocean Lines (POL)
DSR/Senator Lines (DSR/Senator)
Cho Yang Shipping Co., Ltd (Cho Yang)
Neptune Orient Lines Ltd (NOL)
Nippon Yusen Kaisha (NYK)
Transportación Marítima Mexicana SA de CV (TMM)
Tecomar SA de CV (Tecomar)
(2) La Tecomar è dal gennaio 1994 una controllata della TMM. Nel 1997 Nedlloyd e P& O hanno costituito, grazie ad una concentrazione, la P& O Nedlloyd. Sempre nel 1997 la Hapag Lloyd ha ceduto le proprie attività di spedizione via mare alla Hapag Lloyd Container Linie GmbH e la Hanjin Shipping Company Limited (Hanjin) ha assunto il controllo della DSR/Senator.
(3) In ottemperanza all'articolo 4, paragrafo 8, del regolamento (CEE) n. 4260/88 le parti TACA sono state informate dell'intenzione della Commissione di procedere all'esame della domanda di esenzione individuale presentata ai sensi del regolamento n. 17 e del regolamento (CEE) n. 1017/68, dal momento che alcune delle attività notificate non rientravano nella materia disciplinata dal regolamento (CEE) n. 4056/86, e sono state invitate a presentare le loro osservazioni al riguardo.
(4) Il TACA ha sostituito il Trans-Atlantic Agreement (TAA), accordo notificato originariamente alla Commissione il 28 agosto 1992. Il 19 ottobre 1994 la Commissione ha adottato la decisione 94/980/CE(7) nella quale il TAA è stato vietato (di seguito "la decisione TAA"). La decisione TAA proibisce fra l'altro alle parti destinatarie di impegnarsi in attività volte a fissare il livello dei prezzi, che abbiano un oggetto o un effetto identico o simile a quelli del TAA.
(5) Tutte le parti già partecipanti al TAA aderiscono al TACA. La Hanjin Shipping Co. Ltd è entrata a far parte del TAA il 26 agosto 1994 ed è divenuta parte del TACA il 31 agosto 1994. La Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (Hyundai) è parte del TACA dal 31 agosto 1995.
(6) Il 15 dicembre 1994 il Direttore generale aggiunto della Direzione generale "Concorrenza" della Commissione ha informato per iscritto le parti del TACA, invitandole a presentare le proprie osservazioni al riguardo, che da una valutazione preliminare era risultato che alcune disposizioni del TACA non soddisfacevano le condizioni fissate dall'articolo 85, paragrafo 3.
(7) Il 21 giugno 1995 ed il 1o marzo 1996, la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti ed una ulteriore comunicazione degli addebiti indirizzate alle parti del TACA (ad eccezione della Hyundai, che al tempo dell'adozione della prima comunicazione degli addebiti non ne faceva parte) in cui annunciava la sua intenzione di adottare una decisione che avrebbe revocato qualsiasi immunità rispetto alle ammende derivanti dalla notifica presentata dal TACA in merito all'accordo fra le parti del TACA stesso relativo alla fissazione dei prezzi dei servizi di trasporto terrestre effettuato sul territorio comunitario. Una decisione in merito alla revoca di tale immunità è stata adottata il 26 novembre 1996(8).
(8) Il 24 maggio 1996, la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti(9) indirizzata alle parti del TACA nella quale fra l'altro indicava come, a suo parere, il TACA ricada fra gli accordi vietati dall'articolo 85, paragrafo 1, del trattato e come esso contenga alcuni elementi contrari all'articolo 85, paragrafo 3, del trattato. Nella comunicazione degli addebiti la Commissione dichiarava di essere pronta ad adottare una decisione intesa a contestare alle parti del TACA la violazione dell'articolo 85, paragrafo 1, e a richiedere a queste di porre fine alle pratiche diverse da quelle esentabili in virtù dell'articolo 85, paragrafo 3. Inoltre, la Commissione dichiarava che le parti del TACA avevano sfruttato in modo abusivo la loro posizione dominante, in violazione dell'articolo 86 del trattato.
(9) La Commissione ha adottato l'11 aprile 1997 un'ulteriore comunicazione degli addebiti nella quale dichiarava che, malgrado la notifica da parte del TACA del proprio sistema hub and spoke (cfr. considerando 47), intendeva comunque contestare alle parti del TACA la violazione dell'articolo 85, paragrafo 1, e chiedere a queste ultime di porre fine alle pratiche che, come indicato nella comunicazione degli addebiti del 24 maggio 1996, non sono esentabili in virtù dell'articolo 85, paragrafo 3, compresa quella di fissare i prezzi dei servizi di trasporto effettuati sul territorio comunitario, nei casi in cui tali servizi non rientrano fra quelli previsti dal sistema hub and spoke del TACA stesso.
(10) Le parti del TACA hanno presentato le proprie osservazioni nel corso delle audizioni tenutesi il 6 maggio 1996 ed il 25 ottobre 1996. L'allegato II contiene una cronologia delle principali fasi del procedimento relativo al TAA ed al TACA.
II. L'ACCORDO NOTIFICATO
(11) Nella notifica presentata dal TACA alla Commissione, le parti sostengono trattarsi di una conferenza marittima la cui attività rientra nell'esenzione di categoria per le conferenze marittime prevista dal regolamento (CEE) n. 4056/86. Le parti hanno optato per l'alternativa che prevede la presentazione di domande di esenzione individuali. Benché notificato alla Commissione il 5 luglio 1994, il TACA è tuttavia entrato in vigore soltanto il 24 ottobre 1994, prima data utile ai sensi della legislazione statunitense.
(12) Due settimane prima di presentare la notifica relativa al TACA, il presidente del TACA ha scritto al Commissario responsabile per le questioni di concorrenza, quanto segue:
"A mio parere le modifiche proposte sono talmente importanti da poter essere cosiderate un nuovo accordo, piuttosto che un emendamento del vecchio.
Ritengo pertanto che l'azione più corretta da parte nostra sia quella di comunicare alla Commissione che le società di linea stanno per abbandonare il TAA e di notificare ufficialmente il nuovo accordo."
(Lettera del 21 giugno 1994).
(13) Nell'ambito della conferenza i membri del TACA concordano le tariffe di nolo, le spese e le altre condizioni di trasporto applicabili in base alla propria tariffa comune, compresi i noli transoceanici, le quote relative al tratto terrestre delle tariffe cumulative e le tariffe per il trasporto multimodale. La tariffa comune è composta da una matrice di prezzi relativi al trasporto di merci fra località prestabilite: le merci sono classificate in ventisei classi cui corrispondono noli specifici. La tariffa è pubblicata dal TACA ed è a disposizione di tutti i caricatori.
(14) Il TACA si applica alle rotte commerciali in direzione est ed in direzione ovest che collegano, da un lato, i porti europei la cui latitudine è compresa fra quella di Bayonne in Francia e quella di Capo Nord in Norvegia (esclusi i porti russi che non si affacciano sul Baltico, i porti del Mediterraneo ed i porti spagnoli e portoghesi) e varie località europee servite tramite tali porti, escluse quelle site in Spagna o in Portogallo e, dall'altro, i porti di quarantotto Stati contigui degli Stati Uniti e del District of Columbia, nonché località degli Stati Uniti servite tramite tali porti ("il traffico").
(15) A prescindere dall'aumento del numero di membri da undici a diciassette (ed alla successiva riduzione a sedici in conseguenza della concentrazione fra la P& O e la Nedlloyd), le principali differenze esistenti fra TAA e TACA sono le seguenti:
a) le parti del TACA hanno rinunciato al complesso accordo relativo alla parte non utilizzata delle proprie capacità di trasporto via mare (ovvero il "Capacity Management Programme");
b) le parti del TACA hanno ufficialmente abbandonato la suddivisione dei soci in varie categorie e la struttura tariffaria a due livelli che apparivano invece nel TAA;
c) le parti del TACA hanno rinunciato alle dettagliate norme che regolavano fra le parti dell'accordo lo scambio di spazi a bordo e di materiale;
d) le parti del TACA hanno modificato le proprie regole relative all'azione indipendente(10);
e) le parti del TACA hanno modificato le proprie regole applicabili ai contratti di servizio in modo da permettere azioni unilaterali(11) sui contratti di servizio del TACA e sui contratti di servizio individuali;
f) le parti del TACA hanno raggiunto un accordo interno in merito al proprio recesso sia dall'accordo Gulfway che da quello "Eurocorde Discussions"(12).
(16) Le disposizioni del TACA in merito alla fissazione dei prezzi per il trasporto terrestre sul territorio della Comunità sono identiche a quelle contenute nel TAA.
A. Il TACA nella sua versione del luglio 1994
(17) Le principali disposizioni della versione del TACA del luglio 1994 erano le seguenti:
a) l'accordo sui noli, le spese e le altre condizioni di trasporto applicabili in base alla tariffa comune, comprese le tariffe transoceaniche, le quote relative al tratto terrestre delle tariffe cumulative e le tariffe per il trasporto multimodale;
b) il diritto di discostarsi da qualsiasi tariffa prevista per il nolo transoceanico e per tratti terrestri sulla base di un'azione indipendente(13), con un preavviso di cinque giorni lavorativi. Per "azioni indipendenti" relative ad altre tariffe e corrispettivi il preavviso necessario è di dieci giorni lavorativi;
c) l'accordo in merito ai noli per contratti di servizio, ai noli per contratti di fedeltà e ai noli e alle spese relative a servizi di trasporto terrestre e ad altri servizi legati ai trasporti di merci via mare nell'esercizio dell'attività commerciale; questi ultimi comprendono ad esempio le spese relative alle operazioni al terminale, gli addebiti per l'adeguamento dei cambi e dei prezzi del carburante, le spese relative alla cessione o all'utilizzo dell'attrezzatura come anche altri costi relativi all'impiego di container sulla terraferma, quali ad esempio gli oneri di custodia e di controstallia;
d) l'accordo in merito ai noli e alle altre condizioni per i contratti di servizio (comprese le tariffe dei servizi accessori al trasporto via mare) fra caricatori ed una o più parti del TACA in base al seguente meccanismo:
i) le parti del TACA possono, con il consenso della maggioranza meno due delle parti che hanno diritto di voto in base all'accordo, concludere contratti di servizio con qualsiasi caricatore che garantisca un carico minimo di 100 TEU (Twenty Foot Equivalent Unit) per porto o di 100000 USD di nolo netto da porto oceanico a porto oceanico;
ii) se una delle parti TACA desidera non partecipare ad uno specifico contratto di servizio, le è possibile ricorrere ad una "azione unilaterale"(14) per non meno di 100 TEU oltre al minimo concordato in base al contratto di servizio in questione, purché l'azione unilaterale abbia la stessa durata del contratto di servizio e purché:
- se il volume minimo concordato in base al contratto di servizio non eccede 1000 TEU, l'azione unilaterale non ecceda i 100 TEU, oppure
- se il volume minimo eccede 1000 TEU, l'azione unilaterale non riguardi più del 10 % di tale volume minimo e comunque non sia superiore a 200 TEU;
e) l'accordo sulle tariffe applicabili ai contratti di servizio multimodale e sulle azioni individuali od unilaterali rispetto a tali tariffe;
f) la limitazione di tutti i contratti di servizio (salvo quelli relativi a determinati carichi a carattere stagionale o non containerizzabili) ad un solo anno di calendario [articolo 14, paragrafo 2, lettera a)]; nessuna delle parti del TACA può concludere, individualmente o con altri appartenenti al TACA, più di un unico contratto di servizio per volta con un determinato caricatore, per carichi il cui trasporto rientri nell'attività commerciale [articolo 14, paragrafo 2, lettera d)];
g) il divieto di inserire nei contratti di servizio eventuali clausole che prevedano la riduzione delle tariffe fissate dal contratto stesso, in applicazione di condizioni concordate con altri caricatori in base ad altri accordi [articolo 14, paragrafo 2, lettera b)]. Tali disposizioni vengono definite dal TACA "clausole di adeguamento" (contingency clauses) e vengono più avanti ulteriormente esaminate (cfr. considerando 489-490);
h) la regolamentazione della capacità di carico disponibile nell'ambito del traffico sia in direzione est che ovest, in base ai seguenti principi:
i) le parti del TACA si tengono costantemente aggiornate sull'andamento della domanda e dell'offerta nel settore coperto, consultando a tal fine i servizi della Commissione e gli utenti dei servizi di trasporto;
ii) la capacità resa complessivamente disponibile è pari al 125 % del valore stimato della domanda relativa al trasporto di merci fra i porti e le località di traffico, con aggiornamento trimestrale; l'85 % di tale capacità complessiva è attribuito alle parti del TACA ed il 15 % rimane invece non attribuito; le parti del TACA non possono offrire sul mercato la capacità delle proprie navi che eccede il 125 % della domanda stimata.
(18) IL TACA ha durata indefinita (articolo 9). Le parti possono recedere senza essere soggette a penale previo preavviso scritto di 90 giorni (articoli 7, paragrafo 3).
(19) Nella notificata è fatto riferimento ad altre venticinque disposizioni dell'accordo che, ad opinione delle parti, avrebbero potuto avere ripercussioni sulla loro capacità di prendere liberamente decisioni commerciali, fra cui quelle relative alle seguenti questioni:
a) gli accordi relativi ai corrispettivi, ai livelli o alle tariffe di intermediazione ed alle remunerazioni degli spedizionieri, comprese le condizioni di pagamento di tali somme e l'identificazione delle persone che possono agire come intermediari [articolo 5, paragrafo 1, lettera c), punto 3];
b) i prezzi minimi e massimi pagabili ai trasportatori su rotaia e su strada, per via aerea o navigabile per le tratte interne europee dei servizi di trasporto cumulativo [articolo 5, paragrafo 1, lettera c), punto 6];
c) la facoltà di riunirsi fra loro e con terzi per negoziare ed aderire a nuovi accordi, compresi gli accordi per lo scambio di informazioni [articolo 5, paragrafo 1, lettera f)].
(20) La versione del TACA del luglio 1994 conteneva anche disposizioni dettagliate circa il noleggio di spazi o di capacità e per lo scambio di attrezzature, benché le parti non avessero incluso tali disposizioni fra quelle che, a loro parere, avrebbero potuto influenzare la loro capacità di prendere liberamente decisioni commerciali. Le disposizioni in questione permettevano alle parti di scambiarsi informazioni circa le necessità o le disponibilità di capacità di carico per eventuali noli. Alle parti del TACA era inoltre permesso noleggiare ad altre parti capacità o spazi disponibili sulle navi di linea, sulle navi "feeder" o di collegamento, per il trasporto di carichi compresi nell'ambito di applicazione del TACA (allegato B, sezione 3).
(21) L'articolo 10 del TACA prevede la costituzione di una autorità esecutiva (Enforcement Authority), organismo indipendente destinato a vigilare su compiti ed obblighi facenti capo alle parti in base all'accordo e da queste istituito di comune accordo e finanziato. Il ruolo e gli obiettivi dell'autorità esecutiva sono definiti nell'allegato C del TACA ("Rules governing Self-Policing") ed in base a tali regole l'autorità esecutiva è autorizzata, di propria iniziativa o su presentazione di una denuncia, a compiere indagini sulle presunte violazioni dell'accordo.
(22) L'autorità esecutiva ha "accesso totale ed illimitato... a tutti i documenti che possono essere collegati all'attività del vettore nell'ambito del traffico" ed è autorizzata ad esaminare registri e beni nonché a porre domande e a raccogliere deposizioni. Essa può anche infliggere multe che vanno dai 100000 USD ai 150000 USD nel caso di violazioni dell'accordo ed in particolare per quanto riguarda i vari accordi relativi alla fissazione dei prezzi. Ogni rifiuto di permettere l'accesso da parte dei membri indagati comporta automaticamente un'ammenda di 75000 USD la prima volta, 150000 USD la seconda e 250000 USD ogni ulteriore volta entro i due anni successivi. In caso di recidiva, per tutte le violazioni ed entro un periodo di un anno, viene applicata un'ammenda massima di 300000 USD. Le somme così raccolte vengono distribuite alle altre parti.
(23) Nella notifica del 5 luglio 1994 le parti del TACA hanno offerto alla Commissione di assumere i seguenti impegni, se essa avesse loro concesso esenzioni individuali o se avesse dichiarato che il TACA ricadeva nell'ambito di applicazione dell'esenzione di categoria per le conferenze marittime di linea:
a) le parti del TACA avrebbero presentato alla Commissione una relazione intermedia relativa alla capacità attuale ed all'andamento previsto della domanda, con lo scopo di rendere i servizi in questione più efficienti e razionali;
b) le parti del TACA avrebbero consultato i servizi della Commissione e gli utilizzatori dei servizi di trasporto per definire le necessità di questi ultimi ed in particolare per prevedere il futuro andamento della domanda;
c) le parti del TACA avrebbero comunicato il proprio piano d'impresa e qualunque modifica tariffaria tre mesi prima dell'entrata in vigore (incluso il mese corrente);
d) le parti del TACA avrebbero, su richiesta, riconsiderato le modifiche di quei noli che avessero causato notevoli svantaggi concorrenziali ai singoli caricatori prevedendo, qualora i noli riconsiderati non fossero stati giudicati soddisfacenti, il possibile ricorso ad un comitato misto di rappresentanti del TACA e dei caricatori che avrebbe suggerito una possibile soluzione;
e) le parti del TACA associate all'accordo Eurocorde (Eurocorde Discussion Agreement) e/o all'accordo Gulfway avrebbero receduto da tali accordi;
f) le parti del TACA non avrebbero scambiato informazioni commerciali riservate con altri vettori operanti sulle rotte Europa/Canada e Europa/Canadian Gateway/USA, se non al fine di rendere i propri servizi più razionali;
g) le parti del TACA avrebbero presentato relazioni trimestrali alla Commissione sul funzionamento dell'accordo;
h) le parti del TACA avrebbero informato la Commissione circa eventuali contratti da loro stipulati con altri vettori in materia di fissazione dei prezzi o di regolamentazione delle capacità.
B. Il TACA nella sua versione dell'ottobre 1994
(24) Il 17 ottobre 1994, le parti del TACA hanno notificato alla Commissione di aver apportato all'accordo le modifiche di seguito riportate.
(25) Le dettagliate disposizioni riguardanti il non utilizzo della capacità sono state cancellate. Benché siano state soppresse le precise regole riguardanti il programma di gestione delle capacità, l'accordo TACA continua a prevedere la cooperazione delle parti al fine di regolare la capacità di carico offerta da ciascuna di esse (articolo 5, paragrafo 3). La notifica non contiene nessuna spiegazione in merito al modo in cui le parti del TACA intendono procedere a tal fine.
(26) L'articolo 5, paragrafo 1, lettera c), punto 6, contenente le disposizioni relative ad accordi comuni con i trasportatori su rotaia e su strada, per via aerea o navigabile per le tratte interne europee dei servizi di trasporto multimodale ed i prezzi minimi e massimi pagabili a tali trasportatori per servizi di trasporto in questione, è stato eliminato.
(27) L'articolo 5, paragrafo 1, lettera f), in materia di attività con terzi, compreso lo scambio di informazioni, statistiche ed altri dati collegati nell'ambito di accordi fra conferenze e di accordi di lavoro esclusivi, preferenziali o in cooperazione con operatori di terminali marittimi e con vettori comuni, siano questi armatori o meno, è stato eliminato.
(28) Il periodo di preavviso che deve precedere l'azione indipendente rispetto alle tariffe transoceaniche e sulle tratte interne [di cui all'articolo 13, paragrafo 1, lettera a)] è stato ridotto da cinque a tre giorni lavorativi.
(29) L'impegno minimo, in termini di volume, per i contratti di servizio [di cui all'articolo 14, paragrafo 2, lettera b)] è stato ridotto. È stata inoltre introdotta una nuova disposizione in base alla quale l'azione unilaterale deve essere concordata con il caricatore e notificata al TACA per la registrazione presso la Federal Maritime Commissione (FMC) al più tardi entro quindici giorni dalla data di registrazione del contratto originale e deve avere la stessa data di scadenza di questo.
(30) La maggioranza richiesta per permettere alle parti del TACA di concludere contratti di servizio (la maggioranza meno due) è stata sostituita dal consenso di cinque parti dell'accordo [articolo 14, paragrafo 3, lettera b)]. Le disposizioni relative alla negoziazione di contratti di servizio sono descritte al considerando 132.
C. Il TACA nella sua versione del febbraio 1995
(31) Il 3 febbraio 1995 le parti del TACA hanno informato la Commissione di aver concluso un accordo con l'FMC. In cambio dell'impegno da parte dell'FMC di archiviare un certo numero di inchieste relative a presunte violazioni delle disposizioni dello Shipping Act statunitense del 1984 da parte dei membri del TACA, questi avrebbero accantonato il piano d'impresa per il 1995, sarebbero tornati alle tariffe del 1994 ed avrebbero apportato diverse modifiche all'accordo TACA. I punti principali dell'accordo sono i seguenti:
a) la cancellazione di diversi altri accordi conclusi con società di trasporto di linea nell'ambito del traffico (compresi Eurocorde e Gulfway);
b) l'introduzione di un certo numero di modifiche alle disposizioni del TACA in materia di azioni indipendenti, in base alle quali:
i) il segretariato avrebbe dovuto pubblicare immediatamente un avviso circa l'intenzione di avviare un'azione indipendente,
ii) le parti del TACA avrebbero avuto il diritto, ma non il dovere, di discutere preventivamente con altre parti l'azione indipendente,
iii) ogni società di linea avrebbe fissato in base alla propria politica i criteri per individuare il responsabile incaricato di autorizzare l'azione indipendente;
c) l'eliminazione dall'ambito di applicazione dell'accordo delle intese relative al noleggio di spazi (salvo le intese ad hoc)(15) attraverso l'eliminazione delle intese relative ai "connective carrier arrangements"(16);
d) la promozione di una maggior partecipazione dei vettori alle negoziazioni di contratti di servizio (pur mantenendo gli accordi esistenti in materia di approvazioni ed offrendo al segretariato del TACA la possibilità di partecipare alla negoziazione dei contratti con i caricatori): alcune prassi discriminanti nei confronti dei vettori comuni che non sono anche armatori (Non Vessel Operating Common Carrier, in prosieguo "NVOCC") sono state eliminate;
e) il cambiamento della prassi seguita da un certo numero di parti del TACA per quanto riguarda le tariffe di accesso al servizio comune di approvvigionamento container in territorio statunitense;
f) la riduzione dei prezzi, aumentati nel 1995, ai livelli del 1994 (con costi stimati attorno ai 60-70 milioni di USD per le società di linea del TACA).
(32) Il 9 marzo 1995 le parti del TACA hanno informato la Commissione che la FMC aveva loro imposto un'ulteriore condizione, che richiedeva la modifica dell'accordo TACA in modo da permettere alle singole parti di poter concludere contratti di servizio per il 1996 senza l'approvazione degli altri membri del TACA, purché tali contratti fossero conformi alle disposizioni dell'articolo 14, paragrafo 2, del TACA.
D. Il TACA nella sua versione dell'ottobre 1995
(33) Nell'ottobre del 1995 le parti del TACA hanno informato la Commissione di una serie di cambiamenti relativi ad "accordi in merito a combinazioni import-export di trasporti terrestri tanto per il carrier haulage che per il merchant haulage" entrati in vigore il 20 luglio 1995. I cambiamenti in questione riflettevano le raccomandazioni avanzate dall'Intra-Industry Intermodal Committee (IMC) circa le azioni necessarie per eliminare "tutte le regole ed i regolamenti discriminatori dalle tariffe applicate al trasporto terrestre in seno alle conferenze"(17). L'IMC è stato costituito su iniziativa delle società di trasporto di linea per garantire che tutto il settore rispondesse in modo coerente all'applicazione, al processo di fissazione dei prezzi terrestri, delle regole comunitarie sulla concorrenza effettuata dalla Commissione.
(34) Le parti del TACA sostengono che:
"le modifiche sembrano produrre i seguenti effetti:
1) purché una delle parti si assuma la piena responsabilità di tutto il traffico in importazione o in esportazione, i caricatori che utilizzano effettivamente l''import leg' e l''export leg' possono non essere gli stessi;
2) poiché l'origine del traffico in importazione e la destinazione finale di quello in esportazione possono essere costituite da porti diversi e poiché può essere diversa la località terrestre in cui compiere le operazioni di scarico del traffico in importazione e di successivo carico del traffico in esportazione un numero sempre maggiore di caricatori scopriranno che è possibile utilizzare una combinazione import/export per le proprie necessità di trasporto;
3) le combinazioni import/export eliminano la necessità di prelevare un container vuoto da un determinato porto e di doverlo quindi restituire allo stesso porto, riducendo sia il traffico di container vuoti che i costi per il caricatore di tali combinazioni"
(18).
E. Il TACA nella sua versione del novembre 1995
(35) Il 24 novembre 1995, le parti del TACA hanno informato la Commissione di aver modificato l'articolo 14, paragrafo 2, lettera a), e l'articolo 14, paragrafo 2, lettera f), in materia di contratti di servizio. Tramite tali modifiche è stata aumentata la durata massima dei contratti di servizio del TACA da uno a due anni(19) e sono stati fissati dei limiti alle variazioni dei livelli del "Currency Adjustment Factor" (CAF) nel corso del contratto di servizio.
(36) Il 29 novembre 1995 le parti del TACA hanno notificato alla Commissione la conclusione dell'Accordo europeo per l'interscambio interno di attrezzatura (European Inland Equipment Interchange Arrangement, EIEIA).
(37) Scopo dichiarato dell'EIEIA sarebbe quello di migliorare l'efficienza in materia di distribuzione sul territorio europeo di container vuoti, favorendone l'interscambio fra le parti dell'accordo. L'accordo prevede la costituzione di un sistema di controllo informatico nel quale i singoli vettori aderenti al TACA possono inserire informazioni circa le proprie eccedenze e le proprie necessità di container in varie località d'Europa: altri vettori aderenti al TACA possono in tal modo agevolmente reperire le informazioni necessarie per valutare la possibilità di impiegare tali container per soddisfare la domanda di un proprio cliente nella specifica località o in una poco distante.
(38) L'accordo permette ad esempio ad uno dei vettori aderenti al TACA che necessita di un container vuoto in un determinato porto o in una determinata località interna di stabilire in base alle informazioni contenute nel sistema di controllo se qualche altro vettore TACA disponga o preveda di disporre di attrezzature in tale località o non lontano da questa. Allo stesso modo, un vettore che abbia o preveda un'eccedenza di container in una determinata località potrà, grazie all'accordo, contattare vettori che risultano averne bisogno per stabilire se sono interessati ad utilizzare i container per lui in eccesso.
(39) Tale sistema è entrato in funzione il 1o agosto 1995 con una prima raccolta, in base all'accordo, di segnalazioni dei vettori per l'area del Benelux, cui hanno fatto seguito, in date diverse e fino al 10 ottobre 1995, ulteriori raccolte di segnalazioni relative agli altri Stati membri(20). Le località chiave sono soprattutto costituite da porti e città (come Anversa o Parigi), comprese le aree circostanti, ed in alcuni casi anche da regioni geografiche (ad esempio quelle del Reno o della Ruhr). L'accordo ha, come il TACA, durata indefinita anche se ognuna delle parti può in ogni momento recedere.
(40) Ogni partecipante interessato presenta una relazione da cui risultano:
a) il proprio nome;
b) il periodo (in settimane) cui la relazione fa riferimento;
c) eccedenze o carenze nei vari tipi di attrezzatura, cioè attrezzatura standard (container "dry van" e "high cube") nelle località chiave;
d) informazioni sulla persona che il vettore interessato deve nel caso specifico contattare per prendere accordi in merito allo scambio di attrezzature.
(41) Nelle relazioni vengono impiegati "simboli" concordati. Gli squilibri sono segnalati con (i) ["++"] per una forte eccedenza (se il vettore ha un grande numero di container inutilizzati); (ii) ["+"] per un'eccedenza più ridotta o (iii) ["-"] in caso di necessità. I rapporti hanno cadenza quindicinale e comprendono un quadro previsionale delle disponibilità di attrezzature per le due settimane successive. Ogni quattro settimane il segretariato del TACA riceve una relazione sugli scambi realmente effettuati in base all'accordo.
(42) I partecipanti interessati hanno concordato una documentazione tipo che può essere impiegata se le parti che effettuano lo scambio non hanno sottoscritto o non intendono sottoscrivere specifici accordi di scambio bilaterali. Tale documentazione tipo consiste nei Pro-Forma Interchange Agreement Terms ("Pro-forma Terms") e nell'Interchange Agreement ("Shortform Agreement"). Le condizioni tipo contenute nei Pro-forma Terms regolano gli aspetti relativi alla manutenzione ed alla copertura assicurativa dei container nonché alla consegna ed alla riconsegna di questi. Lo Shortform Agreement riprende i Pro-forma Terms, integrandoli con particolari informazioni relative allo specifico scambio.
(43) I partecipanti interessati hanno concordato delle tariffe giornaliere di riferimento per ogni tipo di attrezzatura, pur rimanendo a quanto pare liberi di negoziare prezzi diversi. Le tariffe giornaliere di riferimento sembrano riflettere quelle vigenti sul mercato per scambi occasionali o ad hoc.
(44) Le parti del TACA hanno dichiarato(21) che nei primi sette mesi di applicazione dell'EIEIA sono stati scambiati oltre 3600 container "con il risultato di diminuire il movimento terrestre di container e di migliorare l'efficienza". Tale informazione è stata tuttavia corredata dalle parti dal seguente commento:
"La cifra in questione rappresenta il numero totale di scambi di container cui [le parti del TACA] hanno partecipato. Oltre a quelli effettuati in base all'EIEIA, alcune delle controparti ne hanno effettuati anche nell'ambito di altri simili accordi cui esse partecipano"
(22).
(45) I 3600 scambi di container non sono perciò tutti conseguenza diretta dello "European Inland Equipment Interchange Arrangement". Tale cifra riguarda tutti gli scambi del TACA compresi quelli effettuati in base ad accordi bilaterali precedenti all'entrata in vigore dello stesso accordo EIEIA. Nessuna informazione in merito agli effetti pratici dell'accordo in questione è stata fornita alla Commissione. Nel corso dell'audizione del 6 maggio 1996, il rappresentante delle parti del TACA ha dichiarato che era impossibile stabilire quanti dei 3600 scambi di container possano essere considerati conseguenza diretta dell'EIEIA(23).
(46) Le parti del TACA non hanno perciò fornito alcuna informazione in merito al numero di scambio di container vuoti risultanti dall'EIEIA, né in merito a quali parti del TACA abbiano partecipato a tali scambi, né in merito ai risparmi o ad altri benefici derivanti dall'accordo in questione. Non è stata inoltre fornita alcuna informazione sul modo in cui i caricatori hanno potuto condividere tali benefici. Come dimostrato più avanti, le parti del TACA non hanno fornito alcuna prova a sostegno del fatto che la fissazione dei prezzi per il trasporto terrestre di merci possa essere considerata indispensabile per il funzionamento dell'EIEIA.
F. Il TACA nella sua versione del gennaio 1997
(47) Il 10 gennaio 1997, le parti del TACA hanno notificato la costituzione, dal 1o gennaio 1997 ed a titolo sperimentale, di un sistema cooperativo terrestre di tipo "hub and spoke" in tre diverse località: Francoforte/Magonza, Lione e Monaco. In base alle informazioni contenute nella notifica, vi è la possibilità che le parti del TACA allarghino il sistema fino a comprendere quindici località "hub".
(48) Le parti del TACA sostengono che questa nuova forma di cooperazione, in aggiunta a quelle esistenti, soddisfa le condizioni fissate dall'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE per la concessione di un'esenzione in merito alla fissazione collettiva delle tariffe per tutte le loro attività di trasporto terrestre.
(49) Secondo il sistema hub and spoke i prezzi fissati dalle parti del TACA per l'attività di carrier haulage fra un porto marittimo ed una destinazione interna va calcolato tenendo conto di due operazioni interne:
a) il trasporto fra il porto marittimo e l'hub terrestre (detto "trunk leg");
b) il trasporto fra l'hub terrestre e la sede del caricatore (detto "local leg").
(50) Per il 1997, le parti del TACA sostengono di aver fissato le tariffe del trunk leg nell'ambito delle tariffe del sistema hub and spoke (dette "tariffe hub di base") ad un livello pari o prossimo al costo medio da esse sostenuto per fornire il servizio terrestre. Le tariffe hub di base si compongono dei quattro elementi descritti di seguito.
a) Costo medio del trasporto di un carico per sola andata sostenuto dalle parti del TACA
Tale costo rifletterebbe la tariffa applicata ai membri del TACA dall'operatore terrestre nazionale interessato. Se ad esempio il trunk leg fra un porto tedesco e Monaco è effettuato per ferrovia, il tasso di nolo applicabile corrisponderà alla tariffa applicata ai membri del TACA dall'operatore terrestre interessato, in questo caso la Transfracht; allo stesso modo le tariffe applicabili ai trasporti fra gli hub di Le Havre e di Lione corrisponderanno a quelle pagate dalle parti del TACA all'operatore francese che gestisce il traffico merci su rotaia a livello nazionale, ovvero la CNC.
È stato sostenuto che l'introduzione di tariffe di sola andata ridurrà in modo significativo le somme sborsate dai caricatori e dagli spedizionieri per la rispedizione dei container vuoti. (In base alla tariffa vigente il prezzo terrestre di andata e ritorno è calcolato sommando il 100 % dei costi di trasporto del container carico dal porto marittimo alla località di destinazione e l'85 % di tale importo a copertura del costo di rispedizione del container vuoto al porto).
b) Movimentazione a terra
Comprenderebbe i seguenti elementi di costo:
- consegna e recezione del container al terminale;
- esame e relazione sulle condizioni del container;
- carico o scarico del container da un rimorchio, una chiatta o un vagone ferroviario;
- spostamento del container verso un deposito container o in provenienza da esso;
- deposito di container vuoti o pieni.
c) Fattore distribuzione a vuoto/squilibri di carico
Tale fattore corrisponderebbe al costo medio sopportato dalle parti del TACA per distribuire container vuoti nelle località in cui si trovano gli hub, per essere in grado di fare fronte a squilibri nei volumi di carico.
d) Amministrazione
Si tratta di un diritto fisso per lo svolgimento di adempimenti amministrativi, quali ad esempio quelli legati alla documentazione doganale.
(51) In base al sistema hub and spoke, il trunk leg di di un trasporto container deve essere eseguito per ferrovia o per via navigabile interna. La tariffa hub di base è unica per tutti i vettori, indipendentemente dalla localizzazione del terminale interessato e dalla scelta del singolo vettore di utilizzare la ferrovia o la via navigabile.
(52) Se il caricatore o lo spedizioniere decide di ricorrere al carrier haulage per la local leg, è prevista una tariffa ferrovia/strada o via navigabile/strada che combina la tariffa hub di base e la tariffa applicabile al trasporto terrestre su strada per la tratta compresa fra l'hub e la sede del caricatore. Nel caso in cui il caricatore utilizzi il carrier haulage per la trunk leg e passi quindi al merchant haulage per la local leg, gli viene concesso l'accesso al deposito interno dietro pagamento della tariffa hub di base e di un diritto di gestione. Non è prevista per il caricatore nessuna spesa aggiuntiva per il passaggio al merchant haulage sulla local leg, se il container viene prelevato e restituito allo stesso hub. Il caricatore che importa merci dagli USA potrà prelevare un container carico dall'hub e quindi riconsegnare il container vuoto, mentre un caricatore che deve esportare delle merci potrà prelevare un container vuoto dall'hub e consegnarlo pieno.
(53) Sebbene nella notifica sia affermato che le tariffe hub di base sono state fissate dai membri del TACA "ad un livello pari o prossimo al costo medio sostenuto dalle parti del TACA per fornire il servizio terrestre"(24), successive informazioni fornite dalle stesse hanno mostrato come le tariffe relative al trunk leg non siano state calcolate in base al costo medio di tutte le parti del TACA, ma solo in base ai costi di sette di loro. Da tali informazioni risulta inoltre chiaro che il valore attribuito ai costi amministrativi è solo nominale e non si basa su stime effettive dei costi amministrativi. Mentre le tariffe relative a Francoforte e a Monaco sembrano avvicinarsi alla media delle sette società di linea, dalle informazioni fornite dalle parti del TACA sembrerebbe che le tariffe hub di base per l'hub di Lione, attraverso i porti del Benelux, siano fino al [segreto professionale] più elevate dei costi medi delle sette società di linea, sui quali si asserisce che il calcolo sia basato, come risulta dalla tabella seguente:
Tabella 1
Paragone fra tariffe applicate all'hub di Lione e costi medi
SPAZIO PER TABELLA
(54) Nella domanda di esenzione individuale per il sistema hub and spoke, le parti del TACA sostengono che gli accordi notificati alla Commissione contribuiscono a migliorare i servizi ferroviari e quindi soddisfano uno dei criteri necessari perché tali accordi possano beneficiare di un'esenzione individuale. Essi hanno inoltre dichiarato che "nell'ambito del sistema hub and spoke, il trunk leg di un trasporto di container deve essere effettuato per ferrovia o per via navigabile interna" e che pertanto l'impiego di tale sistema dovrebbe "contribuire alla riduzione del trasporto su strada" con la conseguente diminuzione dei congestionamenti e con notevoli benefici a livello ambientale.
(55) Il 17 febbraio 1997 la Commissione ha inviato alle parti del TACA una richiesta di informazioni ai sensi dell'articolo 16 del regolamento (CEE) n. 4056/86 e dell'articolo 19 del regolamento (CEE) n. 1017/68, nella quale veniva chiesto di confermare l'esistenza di un servizio di trasporto container su chiatta fra gli hub di Monaco e di Lione. Le parti del TACA, nella loro risposta del 10 marzo 1997, hanno confermato che tale servizio era disponibile presso ambedue gli hub: "Le parti del TACA confermano che tanto l'hub di Monaco quanto quello di Lione dispongono di servizi di trasporto sia ferroviari che su chiatta".
(56) Le parti del TACA hanno inoltre dichiarato che "il sistema hub and spoke si applica al trasporto di container effettuato su chiatte da e per gli hub di Monaco e di Lione. Le tariffe hub di base stabilite per gli hub di Monaco e di Lione, riportate nell'allegato 5 alla notifica del 10 gennaio, si applicano anche ai trasporti effettuati tramite chiatte".
(57) Il 12 marzo 1997 la Commissione ha chiesto alle parti del TACA ulteriori informazioni dettagliate [sempre sulla base dell'articolo 16 del regolamento (CEE) n. 4056/86 e dell'articolo 19 del regolamento (CEE) n. 1017/68] sul movimento chiatte lungo la tratta fra Monaco e Lione. Il 26 marzo 1997 le parti del TACA hanno dichiarato nella risposta inviata alla Commissione che non esiste servizio di chiatte fra i porti dell'Europa del Nord e gli hub di Lione o di Monaco.
(58) In una lettera indirizzata alla Commissione in data 14 aprile 1997 le parti del TACA hanno dichiarato che, salvo specifico accordo contrario, dove le parti del TACA hanno costituito un hub, a tutti i movimenti da e per tale hub si applica la stessa griglia di tariffe che è inoltre applicabile anche ai trasporti via treno e su chiatta, non essendo in genere indicato uno specifico modo di trasporto. Il fatto che le stesse tariffe si applichino sia alla ferrovia che alla via navigabile non implica perciò necessariamente che i due modi siano, sotto il profilo geografico, effettivamente praticabili per lo specifico hub considerato. Le parti del TACA hanno inoltre spiegato che le vie interne navigabili che mettono in comunicazione gli hub di Monaco e di Lione con quelli dell'Europa del Nord non risultano a tratti navigabili per le chiatte adibite al trasporto di container.
(59) Infine, le tariffe fissate per il trunk leg fra i porti del Benelux e gli hub di Francoforte e Magonza riguardano esclusivamente il trasporto su chiatta.
III. IL MERCATO RILEVANTE
(60) Nella notifica presentata dalle parti del TACA alla Commissione si sostiene che le parti in questione devono fronteggiare la concorrenza esterna di:
a) altri operatori di servizi di trasporto containerizzato li linea operanti su rotte dirette;
b) operatori di servizi di trasporto containerizzato di linea operanti su rotte alternative;
c) altri operatori di servizi di trasporto di linea;
d) operatori di servizi di trasporto non di linea;
e) operatori di servizi di trasporto per via aerea.
(61) Nella sentenza del 14 novembre 1996 sulla causa C-333/94P, Tetra Pak International contro Commissione(25), la Corte di giustizia ha rilevato che la stabilità della domanda di un certo prodotto costituisce un criterio rilevante per definire il mercato interessato e che il fatto che prodotti diversi siano, almeno in parte, intercambiabili non esclude necessariamente la possibilità che essi appartengano a mercati diversi.
A. Il mercato rilevante del trasporto marittimo
(62) La Commissione è dell'opinione che il trasporto aereo rappresenti un mercato distinto da quello dei trasporti di linea, anche perché non è stato dimostrato che una quota significativa delle merci trasportate via container possa facilmente passare al trasporto aereo(26). Sulle linee aeree che attraversano il nord dell'Atlantico il trasporto di merci è fino a venti volte più caro del trasporto via mare e fino a nove volte più veloce. Le cifre indicate non prendono in considerazione gli ulteriori ritardi, ed i costi a questi collegati, derivanti dalla congestione dei porti, soprattutto per le operazioni di scarico delle navi di grandi dimensioni, che possono aggiungere altri otto giorni sia alla partenza che all'arrivo(27).
(63) Nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti, le parti del TACA non hanno ulteriormente sostenuto la loro tesi secondo cui il trasporto aereo avrebbe potuto sostituire quello via mare.
(64) La Commissione è inoltre del parere che nella maggior parte dei casi, sia per quanto riguarda le merci che gli utilizzatori dei trasporti di linea in container, le altre forme di trasporto via mare, ivi compresi i trasporti di linea convenzionali (break-bulk), non costituiscano un'alternativa ragionevole ai servizi di trasporto containerizzato sulle rotte comprese nel mercato geografico considerato e ritiene che tali servizi rappresentino uno o più mercati a sé stanti.
(65) È ovvio che buona parte delle merci alla rinfusa può essere containerizzata e che prima dell'avvento dei container tutte le merci venivano trasportate in un modo o nell'altro alla rinfusa. Nel caso in questione, per poter definire le condizioni concorrenziali esistenti sul mercato considerato, occorre prendere in considerazione le conseguenze derivanti dalla possibilità di sostituire il trasporto in container con quello alla rinfusa: la sostituzione del trasporto alla rinfusa con quello in container non ha qui alcuna rilevanza.
(66) Praticamente tutti i carichi possono essere containerizzati e col passare degli anni è probabile che il livello di utilizzo dei container nella maggior parte dei mercati marittimi che interessano gli Stati membri divenga molto elevato. Nei mercati maturi, quali sono quelli del Nord Europa/USA o del Nord Europa/Estremo Oriente, il passaggio ai container è stato quasi completato e non esistono praticamente categorie residue di merci che non possono essere containerizzate.
(67) Inoltre, una volta che un certo tipo di merce inizia ad essere regolarmente containerizzata difficilmente tornerà ad essere trasportata in altro modo. Ciò è spiegato dal fatto che il caricatore si abitua a spedire merci in quantità minore e più frequentemente ed al fatto che, una volta caricate le merci nel container, risulta più facile portare a termine il trasporto dal porto di arrivo alla destinazione ultima tramite servizi multimodali.
(68) Crescendo il livello di impiego dei container anche i caricatori che non vi facevano ricorso tendono ad usare i container ed una volta abituati ad effettuare spedizioni tramite container difficilmente torneranno al vecchio sistema di trasporto. Esistono parecchi esempi di simili casi di sostituibilità a senso unico.
(69) Secondo una cauta stima compiuta da Drewry (28) la quota di merci trasportate tramite container in tutto il mondo è salita dal 20,7 % nel 1980, al 35,1 % nel 1990 ed al 41,6 % nel 1994. Drewry prevede che entro il 2 000 tale percentuale aumenterà fino al 53,8 %. Il passaggio dal trasporto alla rinfusa a quello containerizzato non riflette soltanto la mutata natura delle merci trasportate (essenzialmente il passagio da materie prime a manufatti), ma anche le caratteristiche proprie dei trasporti di linea containerizzati.
(70) Tali caratteristiche comprendono, fra le altre, quelle riportate di seguito. Le spedizioni sono più ridotte e più frequenti, per il fatto che l'impiego dei container tende a ridurre i costi di magazzino. Le merci caricate nei container corrono meno rischi di essere danneggiate o rubate. Il container rende inoltre più agevole il trasporto multimodale. Per tali ragioni, una volta che una merce è passata dal trasporto alla rinfusa al container, eventualmente una destinazione alla volta, le differenze nel servizio fornito fanno sì che una volta completato il passaggio il caricatore difficilmente tornerà al metodo di trasporto alla rinfusa(29).
(71) A tale riguardo non ha rilevanza che alcune merci continuino ad essere trasportate in tutti e due i modi: la questione essenziale per definire se esista sostituibilità nella domanda è il fatto che la scelta del modo venga compiuta o meno in base alle sue specifiche caratteristiche. Il fatto che alcuni prodotti siderurgici siano trasportati alla rinfusa ed altri tramite container non indica che i due modi siano sostituibili, dal momento che non prende in considerazione la diversa natura (ed il valore) di tali prodotti né le condizioni di consegna richieste dal cliente. Altrettanto dicasi per gli altri prodotti per i quali le parti del TACA sostengono che esista sostituibilità fra trasporto alla rinfusa e containerizzato.
(72) L'unico esempio specifico fornito dalle parti del TACA, ([segreto professionale]) trattato ai considerando 210-213, è particolarmente interessante poiché dimostra la capacità delle parti del TACA di compiere discriminazioni sul prezzo in modo da sottrarre prodotti marginali ai vettori di merci alla rinfusa senza che ciò influenzi in generale le tariffe di trasporto. Non esistono tuttavia prove che i vettori di merci alla rinfusa riescano a compiere simili discriminazioni fra i propri clienti.
(73) In materia di servizi refrigerati le parti del TACA sostengono che esiste sostituibilità fra i servizi effettuati tramite container refrigerati e i trasporti alla rinfusa refrigerati. Per quanto ciò possa essere possibile(30), le ragioni precedentemente esposte dimostrano che ciò non significa necessariamente che i servizi di trasporto refrigerato alla rinfusa siano sostituibili a quelli effettuati tramite container refrigerati. A prescindere dai vantaggi offerti dai servizi di trasporto di linea in container, quali i minori volumi e la rapidità nei trasferimenti da un modo di trasporto all'altro, molti più prodotti possono viaggiare in container refrigerati di quanti possano viaggiare alla rinfusa in trasporti refrigerati. Tali prodotti comprendono pellicce e pellami, prodotti farmaceutici ed elettronici e, grazie alla temperatura costante ed alla possibilità di regolare il processo di maturazione, anche la frutta deperibile.
(74) Sulla base di tali considerazioni, pur essendo possibile in casi eccezionali che vi sia sostituibilità fra trasporto break-bulk e quello effettuato tramite container, non è stata nella maggior parte dei casi dimostrata l'esistenza di una sostituibilità permanente dei container con il modo alla rinfusa.
(75) Dal lato dell'offerta, le parti del TACA hanno sostenuto che i vettori che impiegano modalità break e neo break potrebbero senza difficoltà riconvertire le proprie navi per fare il loro ingresso nel mercato rilevante e dovrebbero perciò essere considerati potenziali concorrenti. Essi hanno inoltre sostenuto che un numero significativo di operatori di servizi di linea di grandi dimensioni intende inserirsi nelle rotte transatlantiche. Le questioni relative alla concorrenza potenziale (e le prove fornite dalle parti del TACA a sostegno della loro tesi, ovvero la relazione Dynamar) sono trattate ai considerando 278-282.
B. Il mercato geografico rilevante del trasporto marittimo
(76) Analogamente, mentre alcuni caricatori ritengono che i porti del Nord Europa possano rappresentare un'alternativa a quelli del Mediterraneo, quasi nessuno ritiene che i porti del Mediterraneo possano rappresentare un'alternativa a quelli del Nord Europa.
(77) In primo luogo, malgrado le parti del TACA sostengano la sostituibilità dei porti del Nord Europa interessati dal loro accordo con quelli del Mediterraneo, non sussistono reali possibilità né sono state fornite prove del fatto che i porti del Mediterraneo, ad est di una latitudine di 20[ordm ] o a sud di una longitudine di 36[ordm ] (inclusi quindi, tutti o in parte, i porti di Grecia, Turchia, Libano, Israele, Cipro, Egitto, Libia, Tunisia, Algeria e Marocco), eccettuato forse il solo porto spagnolo di Algeciras, possano essere utilizzati da caricatori dell'Europa del Nord in alternativa ai porti del Nord Europa (e viceversa).
(78) In secondo luogo, le prove della sostituibilità di porti francesi, spagnoli, italiani e croati non comporta necessariamente la conclusione che il grado di sostituibilità dei porti di tali paesi, se pure tale sostituibilità esiste, sia sufficiente per stabilire che questi si trovano nello stesso mercato dei porti del Nord Europa. Le parti del TACA hanno fornito le seguenti prove in merito al fatto che, per i caricatori, i porti del Nord Europa potrebbero essere sostituiti con quelli del Mediterraneo:"[segreto professionale] ha dirottato una parte rilevante del proprio traffico su porti del Mediterraneo nel periodo 1994/1995. Mentre i servizi di linea del TACA continuano a trasportare una parte delle merci di tale caricatore, [segreto professionale] continua a spedire circa, [segreto professionale] TEU all'anno dai porti del Mediterraneo. Anche, [segreto professionale] movimenta circa, [segreto professionale] TEU di carico attraverso i porti del Mediterraneo, sia affidandosi a vettori aderenti alla SEAC sia ricorrendo a servizi di linea indipendenti. Parte di tali merci transitava in passato dal Nord Europa. Naturalmente, le merci prodotte presso l'impianto, [segreto professionale] sul, [segreto professionale] continuano ad essere spedite sia dai porti del Nord Europa che da quelli del Mediterraneo. , [segreto professionale] ha trasferito fra, [segreto professionale] TEU di carico dai servizi del TACA a servizi gestiti dalla Evergreen nel Mediterraneo".
(79) Sulla base di tali prove (la presunta sostituibilità di circa 8000-10000 TEU), le parti del TACA ritengono che circa 48000 TEU vadano ricondotte al mercato complessivo in cui il TACA si trova ad operare. A detta delle parti del TACA si avrebbe in tal modo un aumento del mercato complessivo pari al 2 %. Dal momento che essi non fanno rientrare nella quota di mercato detenuta del TACA le merci trasportate dai membri del TACA al di fuori della regione geografica coperta dall'accordo che li lega, la quota da essi detenuta nel mercato verrebbe così a ridursi all'1 % circa.
(80) La Commissione non ritiene che le prove fornite dalle parti del TACA siano più fondate di quelle che denotano la mancanza di sostituibilità fra porti del Mediterraneo e del Nord Europa. Innanzitutto, l'inadeguatezza dei porti del Mediterraneo per spedizioni destinate all'America del Nord è dimostrata dal fatto che le parti del TACA, che sono affiliate anche al VSA, effettuano settimanalmente due o tre servizi ferroviari di navetta fra Milano e Rotterdam: le parti del TACA non hanno fornito prove circa il fatto che i caricatori trasportino sostanziali volumi di merci destinate all'America del Nord dai porti del Nord Europa a quelli del Mediterraneo.
(81) In secondo luogo, non esistono prove del fatto che il trasporto degli specifici carichi in questione avrebbe potuto avvenire partendo dai porti del Nord Europa. In terzo luogo, dei tre esempi forniti dalle parti del TACA, sembrerebbe che in due casi su tre le spedizioni in oggetto siano state effettuate ricorrendo a servizi di trasporto gestiti da parti del TACA nel Mediterraneo.
(82) In tale contesto è importante notare che non sembra esistere sostituibilità fra porti dell'Europa del Nord e quelli del Mediterraneo nemmeno per i servizi di trasporto fra Europa ed Estremo Oriente, nei confronti dei quali sussistono dal punto di vista geografico vantaggi notevolmente superiori rispetto a quelli dei servizi transatlantici. Drewry sostiene a tale proposito quanto segue:"Facendo rotta attraverso il Mediterraneo, le navi che viaggiano fra l'Europa e l'Estremo Oriente potrebbero risparmiare almeno due settimane su di un viaggio che, fra andata e ritorno, ne dura in media nove (con un incremento del 22 % della produttività della nave); ciò appare tuttavia improbabile almeno nel prossimo futuro, considerati i limiti strutturali dei porti meridionali e del sistema ferroviario europeo"(31).
(83) Da ultimo, gli effetti della concorrenza marginale esercitata da altri mezzi di trasporto per determinati tipi di prodotto può essere limitata. Ciò dipende dal fatto che le società di trasporto di linea possono individuare i caricatori interessati al trasporto di tali prodotti e, grazie alla struttura differenziata applicata dai vettori di linea, offrire loro prezzi inferiori senza che questo influenzi in generale i prezzi praticati (cfr. considerando 203-213).
C. Conclusioni relative al mercato rilevante del trasporto marittimo
(84) Per i motivi menzionati, la Commissione ritiene che il mercato dei servizi di trasporto via mare rilevante per il TACA è quello dei servizi di trasporto di linea containerizzati fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti lungo le rotte che collegano i porti dell'Europa del Nord e quelli degli Stati Uniti e del Canada(32).
D. Quote detenute dalle parti del TACA nel mercato rilevante del trasporto marittimo
(85) Le cifre fornite dalle parti del TACA circa le quote di mercato da esse detenute sono riportate nelle seguenti tabelle 2 e 3. Tali valori comprendono alcune merci alla rinfusa e break-bulk, immesse attraverso la "Canadian Gateway" (porta canadese) sul mercato del prodotto ed attraverso Islanda e Portorico sul mercato geografico, che non rientrano nell'ambito di applicazione del TACA: da ciò consegue che i valori forniti in tabella sono inferiori alla quota di mercato effettivamente detenuta dal TACA, anche se probabilmente in misura non significativa. Gli effetti esercitati dall'eventuale concorrenza sono analizzati più avanti, ai considerando 276-306.
Tabella 2
Quote di mercato per carichi containerizzati 1994-1996
(Nordeuropa/USA, compresi quelli via "Canadian Gateway")
SPAZIO PER TABELLA
(86) I valori di cui sopra possono essere suddivisi in base a quattro distinti segmenti di mercato, relativi alla costa dove è situato il porto di arrivo statunitense, e cioè: America dell'Est, Golfo USA, costa ovest e porti canadesi sulla costa est per merci destinate al mid-west degli Stati Uniti (la "Canadian Gateway").
Tabella 3
Quote di mercato 1994-1996
(suddivisione per segmenti)
SPAZIO PER TABELLA
(87) Il peso relativo di ognuno di tali segmenti è indicato nel seguente grafico.
Grafico
PIC FILE= "L_1999095IT.001801.EPS
(88) Sulla base delle tabelle 2 e 3 e del grafico è possibile trarre le seguenti conclusioni. Nel 1994, 1995 e 1996, la quota di mercato detenuta annualmente dalle parti del TACA è stata del 60 % circa. In ciascuno di tali anni la loro quota di mercato, per ogni segmento del mercato dei trasporti su rotte dirette fra l'Europa del Nord e gli USA, ha superato il 55 %, attestandosi attorno al 70 % per quanto riguarda il traffico fra Europa del Nord e costa est degli Stati Uniti, segmento quest'ultimo che è oltre quattro volte maggiore del segmento che lo segue in ordine di importanza.
(89) Secondo Drewry(33), la domanda di servizi di trasporto via mare fra i porti dell'Europa del Nord e quelli degli USA, del Canada e del Messico è cresciuta di oltre il 7 % fra il 1993 ed il 1994 e di oltre il 6 % fra il 1994 ed il 1995. Secondo il "Journal of Commerce" del 1[ordm ] ottobre 1997 l'attività ha presentato una "crescita compresa fra il 6 % ed il 9 % annuo".
(90) Il 13 ottobre 1997 le parti del TACA hanno pubblicato il proprio piano d'impresa per il 1998: esso comprendeva previsioni di crescita per il 1998 "pari a circa l'8 %-9 % nel traffico diretto a ovest e al 3 %-4 % in quello diretto ad est". Nel piano era inoltre affermato quanto segue: "La crescita del mercato nel 1997 ha assorbito la capacità introdotta dai nuovi operatori che hanno fatto il loro ingresso nel mercato, sia in termini di servizi diretti per gli Stati Uniti che di servizi transfrontalieri via Canada. Il proseguimento di tale crescita nel 1998 comporterà perciò una crescita reale per i vettori del TACA".
E. Il mercato rilevante del trasporto terrestre
(91) I servizi di trasporto terrestre rilevanti ai fini della presente decisione sono quelli effettuati sul territorio comunitario che i caricatori acquistano, assieme ad altri servizi, nell'ambito di un'operazione di trasporto multimodale di merci containerizzate fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America. Tali servizi non fanno parte del mercato dei servizi di trasporto marittimo, descritto in precedenza, bensì costituiscono un mercato distinto.
(92) Tali servizi di trasporto terrestre possono essere forniti in due diversi modi: tramite "merchant haulage" o "carrier haulage". Se effettuati tramite "carrier haulage", essi vengono forniti da società di trasporto di linea attive sul mercato dei trasporti via mare di cui si è detto sopra. Nel 1995 le parti del TACA hanno fornito servizi di "carrier haulage" sul territorio comunitario per circa il 48 % delle merci da esse trasportate fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti.
IV. CONFERENZE DI SOCIETÀ DI TRASPORTO DI LINEA
(93) In via generale le conferenze delle società di trasporto di linea si configurano come associazioni di armatori con un servizio comune di segretariato. Gli armatori si accordano per fissare tariffe comuni o uniformi e per stabilire una politica comune che regoli gli sconti o le riduzioni che possono essere offerti a determinati caricatori. A seconda del tipo di traffico, essi possono suddividersi i carichi, coordinare le tabelle di marcia, cumulare i ricavi e concordare misure per combattere la concorrenza da parte di terzi non affiliati alla conferenza. Esse si occupano anche delle domande di adesione(34).
(94) Diversamente dai consorzi di caricatori, le conferenze non si occupano della gestione congiunta di servizi di trasporto di linea: occuparsi degli aspetti gestionali, ad eccezione della programmazione, non rientra fra le attività della conferenza. Non è raro che uno o più consorzi di caricatori facciano parte di una conferenza di servizi di linea.
(95) I segretariati delle conferenze organizzano le assemblee dei soci e vigilano sull'andamento del traffico, mettendo a confronto le statistiche sul volume d'affari e sui prezzi che vengono loro fornite dai membri della conferenza. Nel caso del TACA, il segretariato ha assunto un ruolo particolarmente attivo, che lo ha portato fra l'altro ad essere coinvolto nella negoziazione dei contratti di servizio e a vigilare sul rispetto delle regole da parte dei membri del TACA.
V. LA TARIFFA TACA
(96) Come quelle di molte conferenze, anche la tariffa del TACA è divisa in cinque parti, contenenti tariffe diversi per ognuno dei seguenti servizi:a) trasporto terrestre verso il porto;
b) movimentazione del carico nel porto (trasferimento dal modo di trasporto terrestre alla nave);
c) trasporto marittimo (trasporto via mare da un porto all'altro);
d) movimentazione del carico nel porto di destinazione (trasferimento dalla nave al modo di trasporto terrestre);
e) trasporto terrestre dal porto di destinazione alla destinazione finale.
(97) Il primo ed il quinto di tali servizi sono fatturati al caricatore in valuta locale, gli altri in dollari USA.
(98) Sono inoltre indicate le tariffe per il servizio container, per la spedizione e lo sdoganamento (GB/Irlanda), per i servizi CFS/Breakbulk, per le operazioni al terminale, per i carichi CFS/Pier, per le operazioni di riempimento e svuotamento, per supplementi relativi ad opzioni di consegna o di scarico, per i costi amministrativi di dirottamento del carico, per l'essiccazione presso il porto (cotone containerizzato), per gli anticipi e le riscossioni, per la rimozione di protezioni isolanti a carattere temporaneo, per la rimozione di "bag" o di "flexitank/flexibag" della società di linea, per la controstallia, per le fermate intermedie e i diretti di carico (operazioni di groupage), per i diritti di banchina e di movimento.
(99) La tariffa del TACA è basata su quella del TAA del 1993, che a sua volta aveva rimpiazzato quelle precedentemente impiegate dalle conferenze attive sulle rotte fra Europa del Nord e Stati Uniti. La tariffa applicabile ai trasporti diretti a ovest, rimpiazzata da quella del TAA, era stata descritta dal segretariato di tale conferenza in questi termini: "pubblicata in sei volumi, per un totale di quasi 2 500 pagine, comprende circa 10 000 voci tariffarie, è spessa 25 centimetri e pesa oltre 12 chili(35). A detta delle parti del TACA, l'attuale tariffa TACA occupa diverse migliaia di pagine e, quando la Commissione ne ha richiesto una copia, hanno preferito inviarle una versione elettronica."
VI. I SERVIZI DI TRASPORTO TERRESTRE FORNITI DALLE PARTI DEL TACA
(100) L'estensione delle attività delle società di trasporto di linea ai trasporti terrestri è stata dibattuta nei considerando da 12 a 29 della decisione della Commissione 94/985/CE(36) (IV/33.218 - Far Eastern Freight Conference, la decisione FEFC). Le conclusioni tratte in tale sede sono valide anche nel caso del TACA ed infatti dieci dei quindici membri del TACA fanno parte anche della FEFC.
(101) Nessuna attività di trasporto, salvo la fissazione di prezzi e condizioni comuni per il "carrier haulage", è perciò organizzata direttamente o indirettamente attraverso il TACA e le società aderenti a tale accordo negoziano individualmente le condizioni di acquisto dei servizi di trasporto terrestre. Per il momento solo alcune delle parti del TACA hanno compiuto investimenti in infrastrutture di trasporto terrestre (come ad esempio depositi) o attrezzature (ad esempio motrici): gli esempi più indicativi a riguardo sono costituiti dai depositi terrestri della P& O nel Regno Unito e dalle varie società di trasporto su strada possedute dai vettori stessi (ad esempio la Nedlloyd o la Maersk).
(102) Come si è detto, le parti del TACA hanno concluso due accordi, per i quali è stata chiesta un'esenzione, che presentano alcune differenze rispetto a quelli descritti nella decisione FEFC: i due accordi in questione sono l'EIEIA e quello relativo al sistema "hub and spoke".
VII. I CONTRATTI DI SERVIZIO
A. Differenze fra la tariffa ed i contratti di servizio
(103) Elemento fondamentale di ogni conferenza è il fatto che i suoi membri accettino di praticare gli stessi prezzi di nolo. Tali prezzi costituiscono nel loro insieme la tariffa della conferenza che viene pubblicata e messa a disposizione di tutti i caricatori. La tariffa della conferenza fissa una serie di diversi livelli di prezzo: tariffe piene, tariffe su base tempo/volume, tariffe nell'ambito di contratti di fedeltà. Talvolta i membri dell'accordo concedono segretamente riduzioni rispetto alla tariffa della conferenza, per aumentare la propria quota di mercato alle spese degli altri membri affiliati.
(104) In base alle leggi USA, ai membri di una conferenza cui è stata accordata l'esenzione deve obbligatoriamente essere garantito il diritto di avviare un'azione individuale rispetto ai prezzi previsti dalla tariffa: ogni membro della conferenza ha cioè il diritto di discostarsi dai prezzi fissati dalla conferenza per un certo tipo di prodotti, previa notifica alle altre parti associate.
(105) Gli accordi tariffari non riguardano soltanto i trasporti di merci effettuati a tariffa piena, ma anche accordi di fedeltà ed accordi su base tempo/volume che permettono alle merci di viaggiare a prezzo ridotto. Tramite gli accordi tariffari vengono fissati anche alcuni aspetti contrattuali.
(106) I vettori affiliati ad una conferenza dovrebbero comportarsi come farebbe un vettore comune: vale a dire un vettore che opera fra due destinazioni fisse, che non discrimina fra quanti richiedono i suoi servizi e che, se gli è possibile e se dispone del necessario spazio, accetta di trasportare qualsiasi merce gli sia affidata. Poche società di trasporto di linea hanno l'obbligo giuridico di agire come vettori comuni, malgrado ci si attenda da loro che si comportino in tal modo(37). In base alle leggi USA i membri di una conferenza di linea devono agire come vettori comuni, se vogliono godere dell'immunità rispetto alle disposizioni antitrust contenute nella legislazione di tale paese.
(107) Esiste una fondamentale differenza fra accordi tariffari ed accordi contrattuali. Gli accordi contrattuali non sono infatti regolati dalle condizioni fissate dalla tariffa e le parti sono libere di negoziare le condizioni che ritengono più adeguate.
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(108) La principale differenza consiste nel fatto che, nel caso degli accordi tariffari, il prezzo non è negoziato su base individuale, ma fissato dalla tariffa. Nel caso in cui un trasporto è effettuato in base a contratto (ad esempio un contratto di servizio) il prezzo applicato non è quello indicato nella tariffa. Le parti del TACA hanno riconosciuto tale distinzione in una lettera inviata alla Commissione il 10 agosto 1995, in cui affermano che esse "impiegano il termine 'tariffa' per designare il documento in cui sono raccolti i vari prezzi praticati dalla conferenza".
B. I contratti di servizio nella legislazione USA
(109) Lo "Shipping Act" statunitense del 1984 ha per la prima volta autorizzato i vettori comuni ad utilizzare una forma di trasporto a contratto nel traffico USA: i contratti di servizio. Benché già impiegati negli USA prima del 1984, la loro diffusione era frenata dall'incertezza circa la loro legalità rispetto alle leggi statunitensi in materia di discriminazione.
(110) L'articolo 3, comma 21, dello "Shipping Act" statunitense del 1984 contiene la seguente definizione di "contratto di servizio":"[...] un contratto fra un caricatore ed un vettore comune o una conferenza transoceanici in cui il caricatore si impegna a fornire una quantità minima di carico lungo un determinato arco di tempo ed il vettore comune o la conferenza si impegna ad applicare un determinato prezzo o una determinata griglia tariffaria unitamente ad un determinato livello di servizio, ad esempio spazio assicurato, tempi di traversata, sequenza degli scali o altre simili prestazioni[...]"
(111) I contratti di servizio sono stati introdotti dopo che lo "Shipping Act" statunitense ha vietato i "contratti di fedeltà" collettivi(38). Quando nel 1984 è stata adottata la normativa in oggetto, le tariffe di 33 conferenze interessate al mercato statunitense prevedevano tariffe speciali per i "contratti di fedeltà". Le conferenze ed i contratti di fedeltà collettivi sono però stati giudicati troppo anticoncorrenziali negli USA, poiché potevano risultare discriminatori nei confronti dei caricatori di piccole dimensioni. Fu anche tenuto in debita considerazione il fatto che i contratti di servizio, nel lungo periodo, avrebbero favorito le esportazioni degli USA ed avrebbero rappresentato uno dei due rimedi (l'altro è costituito dall'azione individuale) per garantire che l'esenzione dall'antitrust concessa alle conferenze non si tramutasse in una riduzione eccessiva della concorrenza in termini di prezzi fra società di trasporto di linea.
(112) In base alla legislazione statunitense, i contratti di servizio possono essere conclusi dal caricatore tanto con vettori indipendenti quanto con conferenze. Tali contratti devono essere registrati, in forma riservata, presso l'FMC cui va anche consegnata una breve dichiarazione nella quale sono riportate le condizioni principali(39) fissate nel contratto di servizio: l'FMC provvede a pubblicare tali condizioni, che devono essere praticate "a tutti i caricatori che occupano una posizione equivalente".
C. Accordi di fedeltà
(113) Il fatto che un carico sia trasportato in base al sistema della tariffa non esclude che il caricatore e l'armatore possano concludere un contratto aggiuntivo che preveda eventuali accordi di fedeltà. Un simile contratto, per le ragioni esposte in precedenza, ha una natura completamente diversa rispetto ai rapporti meramente contrattuali come i contratti di servizio. La definizione di contratto di servizio impiegata dallo "Shipping Act" statunitense (cfr. considerando 110) non include i contratti che riguardano una percentuale o comunque solo una parte del carico.
(114) Contrariamente ai contratti di servizio, gli accordi di fedeltà sono espressamente menzionati nel regolamento (CEE) n. 4056/86 e l'articolo 5, paragrafo 2, di tale regolamento subordina l'esenzione di categoria al rispetto di un certo numero di obblighi specifici in merito agli accordi di fedeltà. Il decimo considerando del regolamento (CEE) n. 4056/86 recita:"considerando [[...]] che è altresì opportuno ammettere accordi di fedeltà unicamente secondo modalità che non restringano unilateralmente la libertà degli utilizzatori e pertanto la concorrenza nel settore dei trasporti marittimi, e ciò fermo restando il diritto della conferenza di infliggere sanzioni a coloro che eludessero abusivamente l'obbligo di fedeltà, che rappresenta la contropartita per i ristorni, le riduzioni nei noli o le commissioni concessi dalla conferenza [[...]]."
(115) Le disposizioni del regolamento (CEE) n. 4056/86 in merito agli accordi di fedeltà vanno lette alla luce del codice UNCTAD(40). Il regolamento del Consiglio (CEE) n. 954/79(41), senza fissare un obbligo in tal senso, permette agli Stati membri di ratificare il codice, che è finalmente entrato in vigore il 6 ottobre 1983, ma che non è mai stato ratificato dagli Stati Uniti. Il codice UNCTAD, in particolare nel suo capitolo III ("Relazioni con i caricatori"), non riconosce forme di contratto fra caricatori e vettori diverse dai contratti di fedeltà disciplinati dall'articolo 7 del codice stesso.
(116) Esistono tre tipi di accordi di fedeltà: il sistema degli sconti differiti, il sistema dei contratti di fedeltà ed il contratto a duplice tariffa.
(117) In base al sistema degli sconti differiti, al caricatore che utilizza esclusivamente le navi dei servizi di linea appartenenti alla conferenza per trasportare merci fra i porti su cui questa opera, è inizialmente applicata la tariffa piena, pur essendogli in un secondo tempo concesso un rimborso pari ad una certa percentuale del corrispettivo complessivo dei suoi trasporti. Il rimborso è calcolato per un determinato periodo ("periodo di spedizione") generalmente pari a tre o sei mesi, ma versato allo scadere di un certo termine ("periodo di differimento"), di pari lunghezza e che segue il periodo di spedizione, a condizione che il caricatore abbia fatto ricorso soltanto ai servizi di linea della conferenza durante i due periodi. Il riconoscimento della fedeltà dimostrata nel periodo trascorso è così condizionata al mantenimento di tale fedeltà anche nel periodo seguente. Il rimborso non costituisce per il caricatore un vero e proprio diritto dal punto di vista giuridico, non esistendo alcun contratto che ne regoli il pagamento.
(118) In base al sistema dell'accordo di fedeltà, i vettori offrono uno sconto immediato ai caricatori che sottoscrivono un contratto nel quale si impegnano ad utilizzare esclusivamente i vettori affiliati alla conferenza. Ne costituisce un esempio il "General Cargo Contract" (contratto generale di trasporto merci) della "Far Eastern Freight Conference" (FEFC): in cambio di uno sconto del 9,5 % rispetto ai noli applicati dalla conferenza, i caricatori che sottoscrivono il contratto generale di trasporto merci si impegnano a "stipulare esclusivamente con uno o più dei vettori affiliati [alla conferenza] [...] tutti i contratti di trasporto relativi a carichi che rientrano fra quelli oggetto della conferenza" e ad "astenersi dal partecipare direttamente o indirettamente ad accordi relativi al trasporto di carichi che rientrano fra quelli oggetto della conferenza da parte di navi non gestite dai vettori affiliati [alla conferenza]". I carichi che rientrano fra quelli oggetto della conferenza sono quelli le cui destinazioni rientrano nella copertura geografica offerta dalla conferenza stessa, escludendo un numero ridotto di merci che vengono normalmente trasportate alla rinfusa.
(119) La terza forma di accordo di fedeltà e il contratto a duplice tariffa, che prevede l'applicazione della tariffa piena, prevista dalla conferenza, ai caricatori che non sottoscrivono un contratto di esclusiva (exclusive patronage) con le società di linea affiliate alla conferenza stessa ed una tariffa inferiore a chi invece sottoscrive un tale contratto.
D. I noli tempo/volume
(120) I noli tempo/volume fanno parte della tariffa della conferenza: il loro livello, inferiore ai noli normalmente praticati, dipende dal volume delle merci caricate in un determinato periodo. Per la spedizione di una stessa merce esistono perciò diverse tariffe di nolo, a seconda della quantità spedita(42). I noli tempo/volume non includono alcun servizio aggiuntivo; essi sono di fatto sconti rispetto alle tariffe normali ed hanno l'obiettivo di difendere la quota di mercato detenuta complessivamente dalla conferenza, legando i caricatori ai vettori a questa affiliati.
(121) In base alla legge USA, dal momento che i noli tempo/volume rappresentano prezzi di nolo contenuti nella tariffa, deve essere permesso il ricorso all'azione indipendente: ogni membro della conferenza può cioè discostarsi dalla tariffa della stessa per un particolare tipo di merci, purché ne dia comunicazione agli altri membri.
E. I contratti di servizio nella pratica
(122) Si presume che sulle rotte transatlantiche il 50-60 % circa dei carichi sia trasportato in base a contratti di servizio(43), anche se la maggior parte delle merci trasportate in groupage(44) è soggetta a noli tempo/volume (che fanno parte della tariffa della conferenza). L'alta percentuale di contratti di servizio sulle rotte transatlantiche è dovuta al divieto USA di sottoscrivere contratti di fedeltà, un divieto che non ha equivalenti nelle disposizioni a difesa della concorrenza di altri sistemi giuridici.
(123) Lungo le rotte che attraversano il Pacifico in direzione ovest, verso l'Estremo Oriente, i contratti di servizio erano fino a poco tempo fa molto scarsi poiché le conferenze vi si opponevano e quando venivano sottoscritti riguardavano ingenti quantità(45). Nella direzione opposta sembra invece che esistano alcune centinaia di contratti di servizio. Sulle rotte fra l'Europa del Nord e l'Estremo Oriente, non essendo proibiti gli accordi di fedeltà, non esistono contratti di servizio del tipo riscontrabile sulle rotte con gli Stati Uniti. Vengono conclusi accordi o con la FEFC, sulla base di un impegno di fedeltà, ovvero accordi individuali, sulla base di uno sconto collegato al volume e senza che sia coinvolto il segretariato della FEFC. Su tali rotte è possibile negoziare tariffe "tutto compreso" (che comprendono cioè tutti i supplementi).
(124) Come dimostra il numero di registrazioni effettuate dalla FMC, i contratti di servizio hanno avuto una vertiginosa diffusione a partire dalla loro introduzione nel 1984, registrando un picco massimo nel gennaio 1986. I caricatori vi ricorrevano per scontare un prezzo inferiore a quello fissato dalla tariffa ed i vettori offrivano tali contratti, quale migliore alternativa ai contratti di fedeltà proibiti per legge, poiché presentavano il duplice vantaggio di legare i caricatori ad un determinato vettore o ad una determinata conferenza e di rappresentare un valido strumento per l'attività di pianificazione delle società di trasporti di linea.
(125) Nel 1986 molti contratti di servizio prevedevano ormai pochissimi servizi aggiuntivi, essendo impiegati al solo fine di ottenere tariffe più convenienti di quelle standard fissate nella tariffa della conferenza, rispetto alle quali lo "Shipping Act" statunitense non permetteva sconti ad hoc. A quanto sembra alcuni contratti di servizio riguardavano volumi di carico di soli tre TEU e periodi ridottissimi, anche di soli sette giorni.
(126) Per combatterne gli effetti negativi sulle entrate, le conferenze impegnate sulle rotte che attraversano il Pacifico iniziarono a proibire i contratti di servizio individuali all'inizio del 1986(46). Dal momento che la legge USA non prevede alcun obbligo di garantire il ricorso all'azione indipendente nel caso di contratti di servizio, esse iniziarono inoltre a proibirla nel caso di contratti di servizio in comune. Le conferenze impegnate sulle rotte transatlantiche non hanno mai apertamente autorizzato la conclusione di contratti di servizio individuale fino a quando, nel 1986, tali contratti non hanno iniziato ad essere impiegati dalle parti del TACA.
F. I contratti di servizio del TACA
(127) La Commissione ha esaminato circa 350 contratti di servizio in comune sottoscritti dal TACA nel 1995. Di questi quasi nessuno conteneva condizioni relative a particolari servizi negoziati individualmente, limitandosi, sulla base dei volumi considerati, a fissare una tariffa inferiore rispetto a quella standard. Tale constatazione, riportata nella comunicazione degli addebiti, è stata contestata alla Commissione dalle parti del TACA a detta delle quali 98 dei contratti di servizio conclusi nel 1995 avrebbero previsto uno o più di 48 diversi tipi di servizi accessori.
(128) Secondo la Commissione solo 16 delle 48 diverse clausole indicate dalle parti del TACA potevano essere riferite al servizio piuttosto che al prezzo. Di questa 16 clausole, 12 apparivano in 12 diversi contratti facenti capo a soli sette caricatori: quattro sono contemplate solo nel contratto con [segreto professionale], due in quello con la Gallo e due in quello con [segreto professionale]. (I contratti con la, [segreto professionale] contengono tutti un'unica clausola di questo tipo). Degli altri quattro tipi di clausola, due riguardano il merchant haulage, una il pagamento "in contrassegno" ed una il magazzinaggio relativo a merci trasportate ("in-transit" storage).
(129) L'obbligo di consentire il ricorso all'azione individuale, sancito dalla legge USA, rispetto ai noli tempo/volume (misura intesa a favorire la concorrenza) spiega probabilmente il perché della preferenza accordata dalle compagnie di linea sulle rotte transatlantiche ai contratti di servizio piuttosto che ai noli tempo/volume(47). La visione che le parti del TACA hanno dell'azione indipendente ben risulta da un loro documento del 15 febbraio 1996 in cui tale azione viene definita "un rimedio estremo"
(130) Nella sua relazione per il 1989, la Federal Maritime Commission ha espresso sullo "Shipping Act" statunitense il seguente commento:"La legge del 1984 autorizza espressamente i noli 'tempo/volume' definendoli dei noli che '[...] possono variare al variare del volume di carico trasportato entro un determinato periodo di tempo'. Tuttavia, promulgata la normativa in materia di contratti di servizio ed essendosi in tal modo diffuso l'impiego di tali contratti, solo un piccolo numero di vettori o di conferenze ha fatto ricorso alle disposizioni relative ai noli 'tempo/volume'."
(131) L'assenza di azione indipendente rispetto ai contratti di servizio e la presenza di regole TACA relative alle clausole in questi contenute, comprese quelle che prevedono ne sia data informazione alle altre parti del TACA, hanno per effetto di ridurre la concorrenza in termini di prezzo esistente fra le parti del TACA più di quanto non succederebbe se le società di linea offrissero veri e propri noli tempo/volume, anziché noli tempo/volume sotto falsa forma di contratti di servizio.
(132) Fino all'introduzione dei contratti di servizio individuali, tutti i contratti di servizio fra i caricatori e le parti del TACA erano negoziati in nome e per conto di queste dal segretariato del TACA. I contratti di servizio negoziati dal segretariato del TACA sono successivamente votati in seno alla conferenza. Le parti che non avessero voluto parteciparvi potevano a questo punto avviare un "azione unilaterale" nei confronti dello specifico contratto di servizio. La portata dell'"azione unilaterale" presenta una serie di limiti significativi, che intendono disincentivare chi intende farvi ricorso.
(133) In primo luogo l'azione unilaterale deve essere concordata con il caricatore e notificata al segretariato del TACA, che provvede alla sua registrazione presso la Federal Maritime Commission al più tardi quindici giorni a partire da quello in cui è stato concluso il contratto di servizio originale. Questa "apertura di opportunità" (window of opportunity) è stata studiata per limitare significativamente le possibilità dei caricatori di negoziare contratti con società di linea che non intendono partecipare ai contratti di servizio del TACA ed impedisce inoltre ai caricatori di approfittare dei cambiamenti nelle condizioni di mercato.
(134) Il secondo serio limite alla portata dell'"azione unilaterale" rispetto ai contratti di servizio dipende dal fatto che tale azione può essere avviata solo nei confronti di carichi in eccesso rispetto al trasporto minimo previsto dai contratti di servizio. Le parti che fanno ricorso all'"azione individuale" non possono inoltre partecipare al contratto di servizio.
(135) Ciò comporta due conseguenze. Innanzitutto i caricatori cercano in genere di concludere contratti di servizio per il massimo volume di trasporto di cui ragionevolmente ritengono di poter avere necessità, dal momento che ciò permette loro di spuntare sconti maggiori rispetto alla tariffa(48). Poiché l'"azione unilaterale" è possibile solo per i volumi in eccesso rispetto alla quantità minima per cui ci si è impegnati, il caricatore è certo del fatto che impegnandosi per una bassa quantità minima otterrà uno sconto minore rispetto alla tariffa, mentre non è in grado di sapere se, grazie all'"azione unilaterale", riuscirà a spuntare una tariffa più bassa per il resto del suo fabbisogno. È pertanto improbabile che i caricatori trovino il ricorso all'"azione unilaterale" sufficientemente vantaggioso perché ciò possa esercitare una significativa influenza sull'aumento della concorrenza fra parti del TACA.
(136) In secondo luogo i limiti indicati rendono l'"azione unilaterale" poco interessante per i vettori che si ritroverebbero a trasportare le merci esclusivamente alla tariffa concordata in base a tale azione, non potendo partecipare al trasporto della quantità minima garantita. La durata dell'"azione unilaterale" deve inoltre essere pari a quella del contratto di servizio. Il sistema dell'"azione unilaterale" manca quindi di flessibilità nei confronti dei caricatori ed è improbabile che possa favorire in modo significativo la concorrenza fra le parti del TACA.
(137) Il terzo importante limite riguarda il fatto che le quantità trasportabili in base all'"azione unilaterale" sono troppo ridotte per permetterne un impiego diffuso. La quantità trasportata in base al contratto di servizio deve essere inferiore al fabbisogno complessivo del caricatore, mentre il resto del fabbisogno del caricatore stesso dovrà essere suddiviso fra più vettori. Tale limite potrà risultare particolarmente rilevante nel caso del TACA poiché le sue parti, sulla base dei precedenti rapporti commerciali, saranno in grado di prevedere i fabbisogni annuali complessivi dei singoli caricatori.
(138) Il quarto grave limite dipende dal fatto che l'"azione unilaterale" è legata ad un contratto di servizio del TACA e la sua durata non può pertanto superare quella di tale contratto.
(139) Il 17 novembre 1995 le parti del TACA hanno informato la Commissione del fatto che, a tutto il 10 novembre 1995, "nessuna azione unilaterale è stata avviata rispetto ai contratti di servizio del TACA per il 1995(49)."
(140) È inoltre importante notare che in base al TAA le parti che non aderivano al comitato dei contratti(50) erano libere di sottoscrivere contratti individuali di servizio le cui tariffe venivano negoziate direttamente fra il caricatore e la singola società di linea. Nella versione del TACA notificata nel luglio 1994, tale possibilità è stata soppressa e tutte le parti del TACA risultano soggette alle restrizioni imposte dalla conferenza in materia di contratti di servizio.
(141) Come già indicato al considerando 32, il 9 marzo 1995 le parti del TACA hanno informato la Commissione di aver modificato l'accordo in modo da permettere alle singole parti di concludere contratti di servizio per il 1996 senza l'approvazione delle altre parti, se conformi alle disposizioni dell'articolo 14, paragrafo 2, del TACA.
(142) In risposta alla comunicazione degli addebiti, le parti del TACA hanno dichiarato che al 28 agosto 1996 avevano concluso una sessantina di contratti di servizio individuale. Tali contratti non sono stati sottoposti a votazione da parte del TACA, ma tutte le parti erano state informate delle condizioni stipulate.
(143) I sessanta contratti in questione corrispondono al 3,2 % circa dei trasporti complessivi effettuati dalle parti del TACA sulle rotte dirette fra Stati Uniti ed Europa del Nord nel primo semestre del 1996. Il 75 % circa di tale volume era stato trasportato da sei vettori(51), tutti tradizionalmente non affiliati a conferenze e nessuno di loro affiliato al comitato dei contratti del TAA.
(144) Gli ex membri del comitato dei contratti del TAA avevano perciò nel loro insieme trasportato meno dell'1 % (0,8 %) delle merci complessivamente trasportate dal TACA sulle rotte dirette in base a contratti di servizio individuali, valore cui si contrappone il 59,4 % corrispondente al traffico di merci trasportate dal TACA in base a contratti di servizio.
(145) I rappresentanti dei caricatori hanno affermato che prima dell'istituzione del TAA e del TACA i contratti di servizio sulle rotte transatlantiche erano negoziati su base individuale e comprendevano una grande varietà di differenti servizi. Una volta negoziati essi erano trasmessi al segretariato della conferenza a fini informativi e per ricevere la necessaria approvazione, nonché per essere registrati presso l'FMC. Caricatori e segretariato non entravano mai in contatto diretto.
(146) In seguito all'entrata in vigore del TAA e del TACA sembra invece venuta meno la possibilità di negoziare contratti di servizio comprensivi di più servizi. Il ruolo del segretariato TAA/TACA è stato molto rafforzato e, secondo i caricatori, ciò rappresenta l'ostacolo principale alla negoziazione di contratti individuali. La Commissione è stata informata del fatto che i rappresentanti delle società di linea affermano di poter offrire, in base alle regole del TAA o del TACA, soltanto contratti di servizio standard, legati cioè ai volumi trasportati e privi di servizi accessori.
(147) Benché le conferenze interessate alle rotte transatlantiche non abbiano mai apertamente autorizzato contratti di servizio individuali, i rappresentanti dei caricatori hanno dichiarato alla Commissione che, prima dell'avvento del TAA, esistevano contratti di servizio individuale non registrati e contratti di servizio delle conferenze dei quali non erano registrate tutte le clausole. Le regole del TAA o del TACA sui contratti di servizio hanno, a quanto sembra, posto fine a tali pratiche. Le clausole non registrate comprendevano quelle di seguito elencate:
a) rimborso in contanti su conti speciali;
b) classificazione del carico in classi per le quali è prevista una tariffa minore;
c) nessuna fatturazione di servizi quali il trasporto terrestre;
d) nessun addebito per l'impiego di attrezzature speciali;
e) tariffe più basse da parte della stessa società di linea su rotte diverse;
f) rinuncia all'applicazione delle penali in caso di incompleta esecuzione di un contratto di servizio.
(148) In un suo documento del 15 febbraio 1996 il TACA afferma che "noli unici intermodali (single factor intermodal rates)" e "noli comprensivi di CSC, THC, CAF ecc." sono i "principi fondamentali su cui si basa il TAA/TACA", il che sarebbe confermato dal fatto che i contratti stipulati nell'ambito del NEUSARA e dell'USANERA (che hanno preceduto il TAA/TACA) potevano essere negoziati su base "tutto compreso"(52).
(149) Oltre a fissare le regole per la negoziazione dei contrati di servizio, il TACA ha fissato un certo numero di "linee guida" obbligatorie (articolo 14, paragrafo 2) riguardanti il contenuto dei contratti di servizio e le condizioni alle quali tali contratti possono essere conclusi. Le limitazioni imposte al contenuto dei contratti di servizio riguardano fra l'altro la durata, il divieto di impiegare clausole di adeguamento e contratti multipli, l'obbligo di non mantenere riservata alcuna informazione e l'accordo sui livelli delle penali per la mancata o parziale esecuzione del contratto.
(150) Da un esame dei contratti di servizio del TACA per il 1995 risulta chiaro che un numero notevole di tali contratti NVOCC è stato sottoscritto solo da quelle parti del TACA(53) che già erano membri non strutturali del TAA(54) (cfr. nota 84). Tali società di linea erano ex società indipendenti non appartenenti alla conferenza, operanti sulle rotte transatlantiche.
(151) Le parti del TACA hanno spiegato che i vecchi membri strutturali intenzionalmente non fanno concorrenza ai vecchi membri non strutturali per questo tipo di carico(55). Tutto ciò va letto alla luce del fatto che, secondo il "Contracts between Shippers an Shipping Conferences", lo studio effettuato dalla Brinkman-ship Ltd nel febbraio del 1996 su incarico della Direzione generale "Trasporti" della Commissione, "sembra che il 23 % circa dei carichi trasportati attraverso l'Atlantico del Nord faccia capo ai NVOCC".
(152) Da un esame dei contratti di servizio del TACA per il 1995 risulta infine che un numero significativo di questi (circa un terzo) contiene una duplice tariffa grazie alla quale gli ex membri "non strutturali" del TAA applicano tariffe minori rispetto agli ex membri "strutturali" dello stesso. La riduzione varia tra 50 USD e 100 USD per FEU benché in almeno un caso raggiunga i 150 USD. La duplice tariffa è presente anche nei contratti di servizio del TACA del 1996 e del 1997.
(153) Le parti del TACA hanno fornito la seguente spiegazione, a giustificazione della duplice tariffa in questione:
"Alla luce della decisione delle Commissione relativa al TAA, le offerte relative ai contratti di servizio del TACA per il 1995 sono state presentate ai caricatori potenzialmente interessati sulla base di tariffe uniformi, vale a dire di tariffe valide per tutte le società di linea partecipanti. Le parti del TACA hanno in altre parole concordato, previo parere dei consulenti legali, che le offerte relative ai contratti di servizio non avrebbero dovuto contenere o riflettere una duplice tariffa, ovvero un'opzione predeterminata fra diverse tariffe, in ottemperanza alla decisione relativa al TAA in materia. Per le offerte relative ai contratti di servizio, come avviene nel caso della tariffa, si applica pertanto un nolo specifico per ogni particolare merce o classe di merci, valido per tutte le parti del TACA (partecipanti all'operazione), come deve logicamente essere dal momento che il TACA possiede una sola categoria di soci.
Nel corso della successiva negoziazione di un certo numero di offerte relative a contratti di servizio, alcuni dei caricatori che rappresentavano le potenziali controparti hanno chiesto per determinate società di linea partecipanti tariffe più basse, giustificando la richiesta col fatto che essi ritenevano diverso il livello di servizio da queste offerto. Ognuna di tali richieste è stata valutata caso per caso. I termini infine negoziati sono quindi stati sottoposti alle procedure di voto previste in seno alla conferenza per quanto riguarda i contratti di servizio"
(56).
(154) Non è stata tuttavia fornita alcuna prova del fatto che, per ognuno dei due casi, l'iniziativa di stilare un contratto a duplice tariffa sia partita dal caricatore ed è comunque evidente che la duplice tariffa è stata concordata coralmente da tutte le parti del TACA. La domanda di esenzione del 5 luglio 1994 descrive al paragrafo 4.2.2 il meccanismo utilizzato per fissare di comune accordo le tariffe dei contratti di servizio, ma né in tale paragrafo né in altre parti della notifica risulta che le parti del TACA ritenevano, in base all'accordo, di poter concludere contratti di servizio contenenti una duplice tariffa. Questa importantissima circostanza non è emersa se non dopo che la Commissione ha richiesto copia dei contratti di servizio del TACA.
(155) Come indicato al considerando 296, il fatto di riservare in contratti di servizio NVOCC agli ex membri "non strutturali" del TAA e di inserire sistematicamente una duplice tariffa a beneficio di questi ha per effetto di estendere l'affilazione al TACA ad un numero di compagnie marittime di linea molto maggiore di quanto si avrebbe altrimenti.
VIII. GLI INTERMEDIARI NON ARMATORI
(156) I caricatori possono acquistare servizi di trasporto via mare in tre diversi modi. Primo, possono rivolgersi direttamente al vettore. Secondo, possono rivolgersi ad un vettore comune che non sia anche armatore. Terzo, possono ricorrere ai servizi di uno spedizioniere. Le parti del TACA ritengono che "i servizi di trasporto multimodale forniti dai membri del TACA possono essere in sostituzione forniti da intermediari non armatori e più precisamente da spedizionieri e vettori comuni che non sono anche armatori"(57).
(157) Si tratta di una nuova argomentazione, che non appariva nella domanda di esenzione nella quale le parti del TACA definivano il mercato interessato nel modo seguente:
"I richiedenti fronteggiano la concorrenza nel trasporto di merci containerizzabili fra l'Europa e gli USA, sia nel (settore del) traffico diretto verso ovest che in quello diretto verso est, da parte di: a) altri operatori di servizi di linea containerizzati che effettuano trasporti diretti; b) operatori di servizi di linea containerizzati lungo rotte alternative; c) altri operatori di servizi di linea; d) operatori non di linea; e) operatori di trasporti per via aerea; ed f) nuovi operatori che iniziano l'attività od operatori che spostano la propria attività sulle rotte transatlantiche"
(58).
A. Gli operatori non armatori
(158) Occorre distinguere due diverse categorie di operatori non armatori (NVO) attivi sulle rotte dell'Atlantico del Nord. Gli NVO della prima categoria sono quelli che pur non disponendo di proprie navi destinate al traffico considerato (essi acquistano la capacità di cui necessitano da altri operatori attivi su tali rotte, generalmente in un'ottica di lungo periodo) ne operano tuttavia alcune su in altre rotte commerciali. Rientrano in questa prima categoria alcune parte del TACA come ad esempio la Hanjin e la Hyundai. Il prezzo che questi NVO spuntano per l'acquisto di servizi di trasporto via mare dalle parti del TACA che dispongono di navi operanti sulle rotte del Nord Atlantico non è stabilito da una decisione comune delle parti del TACA, ma è fissato su base bilaterale. Tale prezzo è considerato dalle parti del TACA come un accordo commerciale segreto e riservato fra le due parti interessate.
(159) La seconda categoria di NVO presente sulle rotte dell'Atlantico del Nord comprende invece quelli che non dispongono di alcuna nave propria su nessuna rotta. Ne sono esempio, fra gli altri, il gruppo Kühne & Nagel, la Danzas, la Schenker International e la Panalpina Welttransport. Oltre ad occuparsi della spedizione della merce questi operatori forniscono anche altri servizi accessori che riguardano ad esempio i documenti di accompagnamento, il disbrigo delle pratiche doganali ed il deposito. Questi NVO ottengono dalle parti del TACA i servizi di trasporto via mare di cui necessitano alle stesse condizioni dei caricatori, in base alla tariffa o (più spesso) in base a contratti di servizio TACA.
(160) Chiaramente nessuna delle due categorie di NVO, in termini di qualità del servizio di trasporto via mare fornito, risulta in concorrenza con chi effettivamente compie il trasporto. Gli NVO della prima categoria (dotati di proprie navi su altre rotte) hanno invece la possibilità di fare concorrenza sul prezzo, salvo abbiano volontariamente limitato questa loro possibilità divenendo parte di un accordo sul tipo del TACA ed impegnandosi a non fare un simile tipo di concorrenza.
(161) Gli NVO appartenenti alla seconda categoria (che non dispongono assolutamente di navi proprie) non possono fare concorrenza sul prezzo alle parti del TACA. Benché gli VNO, grazie al potere contrattuale di cui dispongono, possano spuntare nei contratti di servizio (ma non sulle tariffe in genere) prezzi inferiori rispetto ad altri caricatori, tali prezzi vengono comunque fissati dalle parti del TACA.
B. Gli spedizionieri
(162) L'attività degli spedizionieri consiste nell'organizzare il trasporto di merci per conto di terzi. I loro rapporti con le società di trasporto di linea seguono generalmente due possibili impostazioni. In base alla prima, agendo in qualità di caricatori si impegnano con lo speditore o con il destinatario delle merci a consegnare tali merci in un determinato luogo di destinazione. Sia che le merci abbiano un volume inferiore a quello necessario per riempire un container o che ne riempiano diversi, lo spedizioniere tratta con la società di trasporto di linea in proprio e non in funzione di agente. In tal caso il guadagno dello spedizioniere è pari al margine che riesce ad ottenere fra il costo del trasporto pagato al vettore ed il corrispettivo fatturato allo speditore o al destinatario delle merci (più il corrispettivo di eventuali altri servizi). Gli spedizionieri che seguono questo modo di operare possono perfino comportarsi come NVOCC e pubblicare una tariffa.
(163) In alternativa, gli spedizionieri possono fungere da agente per il caricatore occupandosi soprattutto di organizzare il trasporto delle merci da parte del vettore e di negoziare le condizioni di trasporto. Essi possono anche fornire altri servizi, quali la predisposizione della necessaria documentazione e il disbrigo delle pratiche doganali. In questo secondo caso lo spedizioniere agisce appunto come agente del caricatore e non in proprio e per questa sua attività di intermediario riceve secondo gli usi una commissione del 2,5 % del costo dei servizio (salvo quelli sussidiari) da parte della società di trasporto di linea oltre al corrispettivo pagato dal caricatore suo cliente.
(164) In base all'articolo 5, paragrafo 1, lettera c), punto 3, del TACA, le parti di tale accordo stabiliscono di comune accordo gli importi, i livelli o le tariffe per il brokeraggio e per la remunerazione degli spedizionieri, comprese le condizioni di pagamento di tali somme e la designazione delle persone che possono agire in qualità di intermediari. Le parti del TACA hanno sostenuto che la prassi seguita dai membri della conferenza di fissare i livelli delle commissioni riconosciute agli spedizionieri che fungono da agenti per i caricatori ha radici molto profonde che, in alcune parti d'Europa, risalgono all'inizio del secolo. Le parti del TACA hanno inoltre affermato che non è abitudine dei vettori transoceanici che si occupano di esportazioni dal Regno Unito e dall'Irlanda pagare commissioni o compensazioni agli spedizionieri che forniscono i loro servizi in questi due paesi(59).
C. Le argomentazioni presentate dagli NVO alla Commissione
(165) Gli spedizionieri, per il tramite della loro associazione di categoria a livello europeo (la CLECAT) hanno affermato di essere clienti, in materia di trasporti via mare, delle parti del TACA e non loro concorrenti. Le stesse parti del TACA confermano tale punto di vista nella loro descrizione(60) degli NVO, che definiscono "acquirenti di capacità di trasporto sulle rotte transoceaniche aventi grandi dimensioni, potenti e bene informati".
(166) Un'associazione di categoria chiamata Freight Forward Europe (FFE) ha presentato alla Commissione le proprie argomentazioni, separatamente da quelle del CLECAT. La FFE è composta dai nove maggiori spedizionieri d'Europa, che sono tutti anche membri della CLECAT.
(167) Il 10 luglio 1996, l'FFE ha inviato alla Commissione una lettera nella quale veniva riportato il punto di vista dei membri dell'associazione in merito al Trans-Atlantic Conference Agreement: essi si dichiaravano a favore degli accordi di conferenza tra società di trasporto di linea e sottoscrivevano le argomentazioni addotte dal TACA a sostengo della fissazione dei prezzi terrestri. Le parti del TACA hanno fatto riferimento a tale lettera, allegandone copia, nella risposta alla comunicazione degli addebiti (61) da essi inviata alla Commissione il 6 settembre 1996.
(168) Il 1o agosto 1996 le parti del TACA hanno messo in atto un "piano temporaneo di incentivazione destinato ai vettori comuni non armatori impegnati nel traffico in direzione est-ovest fra l'Europa del Nord e gli USA". In base a tale piano il TACA ha ridotto le tariffe applicabili agli NVO di 75 USD per TEU e di 125 USD per FEU.
(169) Il 9 ottobre 1996, rispondendo ad una richiesta ufficiale di informazioni, il TACA ha fornito vari dettagli su contatti ed incontri con l'FFE, comprese le informazioni riportate ai considerando seguenti.
(170) Il 12 ottobre 1995, il segretariato del TACA ha inviato ai propri affiliati una nota in merito ad un incontro che aveva avuto luogo fra il TACA ed i membri dell'FFE in data 6 ottobre 1995, nella quale è scritto: "L'FFE è particolarmente lusingato di poter essere annoverato fra i clienti del TACA". Un rapporto di tale natura risulta anche da una lettera del 9 ottobre 1995 inviata da Charles F. McCann, presidente della Cho Yang (America) Inc., agli spedizionieri presenti alla riunione del 6 ottobre 1995, in cui si dichiara che "la politica imprenditoriale [della Cho Yang] è incentrata sulla importantissima collaborazione con voi e con altri operatori globali spedizionieri/consolidatori... Ci impegneremo perciò a fondo per difendere i vostri interessi, poiché essi coincidono con quelli della Cho Yang".
(171) Il 21 giugno 1995 la P& O ha redatto una breve circolare interna relativa ad un incontro avvenuto fra il TACA ed i membri dell'FFE il 20 giugno 1996:
"L'FFE offrirà il suo contributo alla causa della 'stabilizzazione'. Essa non desidera che i vettori sovvenzionino i trasporti terrestri con i ricavi delle attività transoceaniche. L'FFE è disposta a lanciare le bombe che spetta però al TACA confezionare. È stato pertanto convenuto che J. Pheasant ['consigliere speciale per l'Europa' delle parti del TACA] offra la propria assistenza per la preparazione di un 'documento di lavoro' che sia ben congegnato e nel quale sia indicato come sia necessaria la stabilità fra i piccoli caricatori e l'FFE".
(172) Il 1o luglio 1996 l'FFE ha scritto a John Pheasant quanto segue: "Caro John, in preparazione del nostro incontro del 3 luglio prossimo alle ore otto presso la nostra sede, ti invio con la presente una bozza della posizione che intenderemmo assumere, come base di partenza per il dibattito. Con i migliori saluti, Kurt Vandenberghe". A questo messaggio era allegata una bozza della lettera in seguito inviata alla Commissione il 10 luglio 1996. Un paragone tra la bozza inviata al Signor Pheasant e la versione finale della lettera in questione rivela notevoli differenze. Come prevedibile, le differenze riguardano l'inserimento di un certo numero di importanti argomentazioni presentate dalle parti del TACA, nessuna delle quali accolta dalla Commissione."non vi è incompatibilità fra conferenze ed un più basso livello delle tariffe di trasporto";"malgrado le rotte transatlantiche abbiano sempre visto la presenza di conferenze, le tariffe hanno continuato a registrare diminuzioni nel corso degli anni";"le conferenze non frenano l'innovazione o gli investimenti per lo sviluppo di nuovi servizi";"se i contratti di servizio non fossero manifesti, i caricatori di maggiori dimensioni godrebbero di benefici sproporzionati ai danni di quelli di minori dimensioni";"è importante per le conferenze fissare tariffe comuni per i contratti di servizio";"se esistesse libera concorrenza in materia di tariffe cumulative o di tariffe interne, le società di trasporto di linea ridurrebbero rovinosamente i noli transoceanici per fornire sovvenzioni interne alle proprie attività di trasporto terrestre."
(173) Nell'ottobre 1996, visto il disaccordo dei propri membri in merito al sostegno accordato alle parti del TACA, l'FFE ha scritto alla Commissione per ritirare la lettera.
IX. LA CONCORRENZA FRA LE PARTI DEL TACA
(174) La prima questione in materia di concorrenza all'interno del TACA è collegata alla legislazione USA. In base allo "Shipping Act" statunitense del 1984 le conferenze esentate dal rispetto della normativa antitrust devono rendere pubbliche le proprie tariffe registrandole presso la Federal Maritime Commission ed a tali tariffe registrate devono attenersi.
(175) Ai vettori non è consentito concedere particolari sconti né esentare i caricatori dal pagamento di qualsiasi corrispettivo per alcuna ragione, indipendentemente dall'opportunità o necessità di procedervi, nello specifico caso considerato, per motivi di ordine commerciale(62). Una delle (volute) conseguenze dell'obbligo, vigente per le conferenze esentate in base alla normativa USA, di attenersi a tariffe registrate è quella di non permettere loro di favorire i caricatori di grandi dimensioni, riducendo in tal modo notevolmente le differenze nel potere contrattuale fra questi ultimi ed altri di piccole dimensioni.
(176) Ogni violazione di tale disposizione può essere punita con un'ammenda fino a 25000 USD. L'autorità di regolamentazione americana vigila pertanto su gran parte delle attività svolte al TACA, per garantire che le regole vengano rispettate. Le attività di controllo della Federal Maritime Commission sono svolte dal "Bureau of Enforcement", che impiega a tal fine sette avvocati ed otto ispettori.
(177) Il rispetto delle regole del TACA è garantito anche dalle disposizioni di attuazione di ampia portata di cui si è detto ai considerando 21 e 22. L'attività di vigilanza si è concretizzata sotto forma di versamenti in garanzia, di multe inflitte per aver superato le quote stabilite e di un organismo indipendente che agisce da "autorità esecutiva" cui è concesso un "accesso totale ed illimitato... a tutti i documenti che possono essere collegati all'attività del vettore nell'ambito del traffico".
(178) L'organismo indipendente costituito per coprire tale ruolo è denominato "The Adherence Group bv". Fra i compiti che gli sono affidati è compreso quello di spiegare le complesse regole del TACA alle parti di tale conferenza. Un esempio di questa attività è contenuto in una lettera inviata dal "The Adhrence Group bv" alla Hanjin in data 28 aprile 1995 nella quale si afferma che "NON è possibile [in base alle regole del TACA] applicare le tariffe di un contratto di servizio e contemporaneamente le tariffe relative ad un'azione indipendente relativa ad un trasporto terrestre".
(179) Le parti del TACA hanno anche adottato alcune misure destinate a far apparire le stesse parti come un unico organismo, riducendo così le insistenze da parte dei clienti per ottenere riduzioni nei prezzi. Da questo punto di vista risulta particolarmente importante il ruolo del segretariato del TACA e la pubblicazione di piani d'impresa annuali (cfr. allegato 3). Il segretariato del TACA svolge importanti compiti sia dal punto di vista amministrativo che da quello finanziario. Esso può svolgere la funzione di agente per conto delle parti del TACA, concludendo a loro nome contratti di trasporto ed ha il diritto di assistere alla negoziazione dei contratti di servizio fra caricatori e singole parti del TACA.
(180) Lo spirito cooperativo esistente all'interno del TACA è evidente in una lettera inviata il 28 dicembre 1995 dalla POL alla Hanjin e riguardante i contratti di servizio con gli NVOCC, nella quale si dice:"[...] Tutte le questioni relative agli NVOCC sono assai delicate. Esse possono essere trattate in maniera adeguata solo se esiste la completa armonia all'interno del TACA nel suo complesso, senza comportamenti individualisti, dal momento che qualsiasi mossa indipendente potrebbe distruggere completamente questo settore del mercato, costruito con tanto impegno dal gruppo nel corso degli anni... Vogliate perciò provvedere a risolvere l'attuale problema con la POL, cercando di evitare che ci si faccia concorrenza l'un l'altro all'interno del TACA[...]" (nessuna sottolineatura nell'originale).
A. Altri accordi restrittivi nell'ambito dei trasporti su rotte transatlantiche
(181) Oltre al TACA, occorre tenere presente dell'esistenza di influenze di altro genere che potrebbero probabilmente ridurre l'intensità della concorrenza.
(182) Un numero significativo di parti del TACA (P& O, Nedlloyd, OOCL, NYK, NOL, POL, Hanjin, Hyundai) non dispongono di navi proprie, attive lungo le rotte che collegano l'Europa del Nord e gli USA. Tali compagnie di trasporto di linea utilizzano perciò spazi sulle navi di altre parti del TACA, pratica cui talvolta ricorrono persino le parti del TACA che dispongono di proprie navi lungo tali rotte. Nessuna delle parti del TACA utilizza però spazi su navi di società di trasporto di linea non appartenenti al TACA.
(183) La Commissione ha chiesto alle parti del TACA informazioni dettagliate in merito a qualsiasi accordo relativo all'attività transoceanica, in essere od in previsione, che veda coinvolte le parti del TACA sia con che senza il patrocinio (nei vari sensi del termine) del TACA. Le parti del TACA hanno risposto inviando alla Commissione il materiale riportato nell'allegato IV. Nel fornire tali informazioni, le parti del TACA hanno omesso i dati relativi agli accordi in cui sono coinvolte, ma che non riguardano l'area geografica interessata dal TACA(63).
(184) Gli accordi sembrano riguardare esclusivamente il noleggio di spazi e calendari di navigazione. In base a tali accordi le parti del TACA si impegnano a condividere reciprocamente gli spazi sulle proprie navi in base ad accordi cooperativi.
(185) Dalle informazioni riportate nell'allegato IV risulta chiaro che le società di trasporto che operano sulle rotte transatlantiche si sono suddivise in tre raggruppamenti:
a) Nedlloyd, Sea-Land, Maersk, OOCL ("accordi VSA e connessi");
b) ACL, Hapag-Lloyd, MSC, TMM, Tecomar, Hyundai, NYK, NOL, POL ("accordi ACL/Hapag Lloyd e altri");
c) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin ("accordo Hanjin/Tricon").
(186) Il primo importante aspetto di tali accordi è che essi non riguardano il TACA nel suo complesso, ma singoli raggruppamenti di società di trasporto di linea che agiscono in modo indipendente rispetto al TACA ed al suo segretariato. Il secondo riguarda il fatto che il primo ed il terzo raggruppamento sono molto più strettamente integrati nel loro modo di operare rispetto al secondo.
(187) Il VSA è un consorzio di società di trasporto di linea costituito nel marzo del 1988 dalla Sea-Land, dalla P& O e dalla Nedlloyd ed operante sulle rotte fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti e su quelle fra il Mediterraneo e Stati Uniti. Le parti del VSA gestiscono nel loro complesso nove navi, tutte di proprietà della Sea-Land, dalla quale dipendono anche gli equipaggi. Le parti del VSA partecipano collettivamente ad altri accordi con la OOCL e con la Maersk. In base a tali accordi la OOCL ottiene, in ogni direzione e settimanalmente, 1450 TEU di spazi dalle parti del VSA e 400 TEU di spazi dalla Maersk. Le parti del VSA e la Maersk si forniscono reciprocamente 180 TEU di spazi per settimana(64). Nell'ambito del VSA, la Sea-Land ha compiuto ingenti investimenti per l'acquisto di navi e la P& O e la Nedlloyd hanno partecipano al finanziamento di tali investimenti. La P& O, la Nedlloyd e la OOCL hanno inoltre concordato di ritirare le proprie navi e di utilizzare quelle della Sea-Land.
(188) In base all'accordo ACL/Hapag Lloyd e altri, cinque diversi servizi di trasporto di linea (A-Service, PAX Service, GUMEX Service, North Atlantic Service e South Atlantic Service) vengono attualmente forniti fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti. Uno di essi è gestito dalla ACL, due dalla MSC, uno dalla Hapag Lloyd, dalla NOL e dalla NYK ed uno dalla Hapag Lloyd e dalla TMM/Tecomar. Nella seguente tabella 4 è indicato in dettaglio chi gestisce i vari servizi e chi noleggia spazi su tali servizi.
Tabella 4
Accordi di ripartizione di navi e di noleggio degli spazi
ACL, Hapag Lloyd, TMM/Tecomar, MSC, NOL, NYK, Hyundai, POL
SPAZIO PER TABELLA
(189) In base all'accordo Tricon, la DSR/Senator e la Cho Yang forniscono servizi internazionali di trasporto di linea lungo le seguenti tre rotte da e per la Comunità:
a) le rotte fra Europa del Nord e USA ("rotte dell'Atlantico del Nord");
b) le rotte fra Europa del Nord ed Estremo Oriente;
c) le rotte che collegano Asia, Mediterraneo ed America (rotte "AMA").
(190) Il servizi di trasporto fra Europa del Nord, USA ed Estremo Oriente è organizzato lungo rotte di circumnavigazione del globo con una serie di navi dirette ad est ed un'altra serie dirette ad ovest. La DSR/Senator e la Cho Yang impiegano attualmente, nel loro servizio attorno al mondo, undici navi sulle rotte est-ovest ed altrettante su quelle ovest-est, mentre tredici navi sono in totale destinate al servizio AMA. La DSR/Senator e la Cho Yang hanno cooperato con la Hanjin sulle rotte dell'Atlantico del Nord a partire dal 1o gennaio 1995, sulla base dell'accordo Hanjin/Tricon. In base a tale accordo, la Hanjin noleggia spazi dalla Tricon sulle rotte che attraversano il nord dell'Atlantico. Il 25 febbraio 1997 la Hanjin è divenuta azionista di maggioranza della DSR/Senator.
(191) Oltre agli accordi descritti, che interessano le rotte fra Europa del Nord e USA, alcune delle parti del TACA partecipano anche ad accordi riguardanti le rotte fra Europa del Nord e Canada e quelle fra il Mediterraneo e gli USA. In particolare, sia la OOCL che la DSR/Senator hanno concluso accordi con la Canada Maritime (a tale riguardo cfr. considerando 265-273) per la gestione di servizi fra porti europei e canadesi. La Hapag Lloyd noleggia spazi sul servizio della Canada Maritime/OOCL che collega Montreal e l'Europa del Nord.
(192) Gli accordi conclusi da tali raggruppamenti non prevedono disposizioni vincolanti in merito al calcolo delle tariffe, pur contribuendo a coordinare e disciplinare il comportamento delle parti associate. Nel 1995 sono state ad esempio avviate, fra i partecipanti al VSA ed agli accordi collegati, soltanto 92 azioni indipendenti relative ad attività legate alle rotte fra Europa del Nord e USA. Sulle rotte che attraversano il Pacifico, rotte non interessate dall'accordo VSA, i partecipanti a tale accordo (salvo la P& O che all'epoca non gestiva servizi attraverso il Pacifico) hanno invece nello stesso anno avviato 4 880 azioni indipendenti. La Federal Maritime Commission americana ha dichiarato ufficialmente che nel 1994 non sono state avviate azioni indipendenti di un qualche rilievo sulle rotte fra Europa del Nord e USA.
(193) Gli accordi in questione hanno perciò avuto l'effetto di concorrenza all'interno del TACA, grazie soprattutto ad una riduzione delle azioni indipendenti. Nel caso in oggetto, inoltre, la combinazione dei due diversi accordi limitativi (conferenze e consorzi) fra le parti (compreso l'accordo VSA sull'uniformità delle clausole principali) ha il probabile effetto di restringere la concorrenza sugli elementi diversi dal prezzo, fra le parti del TACA.
(194) Ciò dipende dal diffuso impiego di spazi su navi di altre parti del TACA, con la conseguenza che i singoli membri di tale conferenza sono sempre meno incentivati e sempre meno capaci di competere in materia di velocità di traversata e sicurezza del carico. Di fatto, il "prodotto" offerto da ogni vettore diviene sempre meno differenziato. Il fenomeno è ancora più accentuato dal fatto che sette delle parti del TACA non dispongono di proprie navi lungo le rotte fra l'Europa del Nord e gli USA. L'identità dell'armatore sulle cui navi sono trasportate le merci è nota al caricatore, dal momento che il nome della nave(65) appare sia sul programma di viaggio del caricatore stesso, sia sulla polizza di carico.
(195) L'analisi svolta permette di trarre due conclusioni. Innanzitutto i benefici che si possono o meno ricavare dagli accordi di ripartizione di navi e interscambio degli spazi non dipendono dal TACA, ma dagli accordi conclusi fra singole società di trasporto di linea. Non è quindi del TACA il merito di tali benefici; ma, anche se lo fosse, le limitazioni della concorrenza contenute nel TACA non sono assolutamente necessarie per raggiungere gli obiettivi degli accordi di ripartizione di navi e di interscambio degli spazi.
(196) In secondo luogo, sia che ogni singolo gruppo di accordi presenti le caratteristiche necessarie per ottenere l'esenzione sia che non presenti tali caratteristiche, occorre prendere in considerazione il loro impatto complessivo, in quanto TACA, in termini di restrizioni imposte alla concorrenza per definire se tale accordo, nel suo complesso, possieda o meno le caratteristiche necessarie per ottenere un'esenzione individuale. È a tal fine particolarmente importante considerare l'impatto sulla concorrenza fra le parti del TACA.
(197) Autorità di regolamentazione diverse dalla Commissione si sono dette preoccupate degli effetti esercitati da questo tipo di accordi (spesso conosciuti come "VSA" ossia "vessel sharing agreements"). In particolare Karen Gregory, "Industry Economist" della Federal Maritime Commission americana ha rilasciato la seguente dichiarazione giurata:
" Benché i VSA possano costituire uno strumento di gestione delle capacità, dei piani di servizio e delle frequenze, essi influenzano tuttavia la concorrenza fra i vettori. Il coordinamento dei servizi e degli investimenti richiede un certo grado di cooperazione. Il coordinamento all'interno dei VSA accresce la solidarietà fra vettori, il che a sua volta ha per effetto di diminuire la concorrenza sui prezzi all'interno della conferenza... In un articolo riguardante un VSA di recente costituzione relativo a rotte che attraversano il Pacifico, un dirigente della Mitsui OSK Lines ha osservato che 'Sono ancora numerose le azioni indipendenti, ma speriamo che questo tipo di accordo migliori la situazione'"
(66).
(198) La Commissione ritiene che il commento formulato dal dirigente della Mitsui OSK Line significhi che i consorzi quali i VSA hanno per effetto di ridurre il numero di azioni indipendenti da parte dei membri di tali accordi.
B. Prove relative all'esistenza di concorrenza interna
a) Concorrenza sul prezzo
(199) Le parti del TACA sostengono che le limitazioni alla concorrenza interna sono state ampiamente ridotte rispetto al TAA ed affermano che le azioni indipendenti, i contratti di servizio, le azioni unilaterali rispetto a questi, i noli tempo/volume e le azioni indipendenti rispetto a questi sono tutte prove dell'esistenza di concorrenza interna o esterna. Essi affermano inoltre di essere in concorrenza circa altri aspetti, legati particolarmente al servizio offerto.
(200) Le parti del TACA sostengono che il fatto che alcune merci siano trasportate al prezzo previsto dai contratti di servizio ed altre invece a prezzi scontati rispetto alla tariffa è prova dell'esistenza "di un livello significativo di concorrenza sul prezzo fra le parti del TACA"(67). Le parti del TACA affermano che "senza la pressione concorrenziale all'interno della conferenza verrebbe meno per le parti del TACA ogni incentivo a trasportare carichi se non ai prezzi fissati dal TACA nella sua tariffa"(68).
(201) Non risulta però chiaro che tipo di spiegazione economica le parti del TACA intendono in tal modo avanzare. In ogni caso la Commissione non accetta, come prova della presenza di concorrenza, il fatto che a caricatori diversi vengano praticati prezzi diversi. L'esistenza di prezzi diversi da quelli indicati nella tariffa non dimostra, in sé, che vi sia concorrenza, come non dimostra che questa sia assente.
(202) Inoltre, il fatto che alcuni clienti non vogliano o non possano pagare il prezzo di riferimento fissato dal cartello non è prova della presenza di concorrenza interna, ma semmai del fatto che il prezzo di riferimento è stato fissato ad un livello troppo alto perché permetta di massimizzare i profitti. In una simile situazione, un cartello che non fosse in grado di discriminare fra i suoi clienti ridurrebbe i prezzi ad un livello tale da permettere di massimizzare i profitti. Le parti del TACA tuttavia, come risulta dall'analisi seguente, sono in grado di discriminare fra i proprio clienti.
Discriminazione sul prezzo
(203) Occorre innanzitutto osservare che la strategia del TACA in materia di fissazione dei prezzi ha l'obiettivo di massimizzare i profitti: questo obiettivo fondamentale di ogni strategia di fissazione dei prezzi è raggiunto appropriandosi della rendita del consumatore, che viene così trasformato in ulteriori profitti per la società. L'adozione della tariffa rappresenta un mezzo per conseguire tale obiettivo e non è essa stessa l'obiettivo perseguito.
(204) Per meglio comprendere questo punto occorre avere ben chiaro che la tariffa è l'espressione di una strategia di prezzo basata sulla discriminazione fra i vari clienti. I caricatori pagano perciò prezzi diversi che non sempre riflettono differenze nei costi. Ulteriori meccanismi di fissazione dei prezzi, quali gli sconti rispetto alla tariffa ed i prezzi fissati nei contratti di servizio, non sono che elaborazioni di un sistema per la determinazione dei prezzi già complesso.
(205) Requisito fondamentale alla base del sistema TACA di discriminazione sul prezzo è che vi siano caricatori la cui domanda presenti un'elasticità rispetto al prezzo differente da quella di altri: le parti del TACA mirano a praticare ad ogni caricatore il prezzo massimo che questo è disposto a pagare. I prezzi sono fissati in modo che la loro variazione percentuale rispetto al costo marginale sia inversamente proporzionale all'elasticità rispetto al prezzo della domanda di trasporto per tale bene.
(206) La discriminazione sul prezzo è fonte di profitto, poiché permette di accrescere le entrate senza che vengano aumentati i costi. La discriminazione sul prezzo è divisa in tre principali categorie in base alle quali viene definita di primo, secondo o terzo grado. La discriminazione di primo grado prevede che il cliente paghi inizialmente un determinato prezzo per una certa quantità o per un certo servizio ed un prezzo diverso per le successive quantità o i successivi servizi.
(207) La discriminazione di secondo grado prevede che il prezzo sia fissato in base alla quantità acquistata. Tale forma di discriminazione è applicata dalle parti del TACA sotto forma di noli tempo/volume e di contratti di servizio.
(208) La terza forma (o grado) di discriminazione sul prezzo differisce dalle prime due dal punto di vista qualitativo. Essa ha luogo quando una determinata impresa suddivide i propri clienti in varie classi, per ognuna delle quali stabilisce prezzi diversi. La tariffa marittima del TACA suddivide i clienti in 2080 diverse classi. La suddivisione in tali classi avviene nel modo descritto nei considerando seguenti.
(209) Ogni merce spedita tramite il TACA riceve un codice di riferimento. Ai prodotti caseari, ad esempio è assegnato il codice 0400. Analogamente i prodotti tessili sono contrassegnati dal codice 6000 e le armi da fuoco con il 9300. Il meccanismo base per la fissazione dei prezzi all'interno del TACA prevede la classificazione di ognuna di tali merci in base a 26 classi, per ognuna delle quali esiste un prezzo di base fissato dalle parti del TACA.
(210) Applicando questa terza forma di discriminazione sul prezzo, le parti del TACA sono oltretutto in grado di discriminare fra i vari caricatori, modificando il codice attribuito alle merci dell'uno o dell'altro. Ad esempio, il codice standard per la voce carta "Biblions" è il 4803: la classe tariffaria per la spedizione di tale merce dal Golfo USA al continente è la 14. Analogamente il codice standard per i cartoni kraft per copertina è il 4808 e la classe tariffaria per lo stesso percorso è sempre la 14. Tuttavia, nel contratto di servizio 96-EC3 ([segreto professionale]), i codici della carta bibbia e dei cartoni kraft per copertina sono ambedue indicati come 4804, un codice la cui classe tariffaria per il trasporto dal Golfo USA al continente è la 8. Grazie a tale aggiustamento del codice il prezzo per FEU, in base alla tariffa 1998, passa da 1985 USD a 1535 USD, con una differenza che sfiora il 25 %.
(211) Le ragioni per cui vengono effettuati tali aggiustamenti risultano chiare da una nota inviata dal segretariato del TACA ai membri della conferenza in data 12 ottobre 1995, dove si dice: "È stato anche evidenziato come gli aggiustamenti nelle classi TLI [Tariff Line Item] della tariffa sono stati utilizzati in modo selettivo nel corso degli anni passati per mantenere un certo equilibrio nel traffico" (nessuna sottolineatura nell'originale).
(212) Anche la terza forma di discriminazione può essere subito individuata in alcune delle azioni indipendenti avviate dalle parti del TACA per periodi di determinati (ad esempio trenta giorni) e per volumi e destinazioni ridotti. Si tratta di strategie adatte al caso specifico, destinate a specifici lotti di merce facenti capo a specifici caricatori e paragonabili ad un acquisto a pronti sul mercato. Obiettivi di una simile discriminazione è quello di evitare che le merci siano trasportate da un vettore non appartenente alla conferenza o, su certe rotte, che viaggino non containerizzate.
(213) La classe attribuita ad una determinata merce (e quindi il prezzo base applicabile) non è tuttavia fissata in modo standard. In primo luogo ad una stessa merce possono essere attribuite classi diverse a seconda del fatto che sia trasportata da est a ovest o viceversa. In secondo luogo la classe attribuita ad una certa merce può variare a seconda del suo luogo di origine e di destinazione. Le merci in partenza dall'Europa vengono suddivise in cinque categorie: continente, GB, Danimarca, Svezia/Norvegia/Finlandia e Polonia. Le merci in partenza dagli USA si dividono in sedici categorie: Stati Uniti del Nord verso il continente, Stati Uniti del Sud verso il continente, Golfo USA verso il continente, costa statunitense del Pacifico verso il continente e così via.
Azione indipendente
(214) Nella misura in cui l'azione indipendente può essere considerata una prova dell'esistenza di concorrenza, vanno tenute presenti le seguenti considerazioni.
(215) In primo luogo l'azione indipendente può essere esercitata per periodi molto brevi. Si tratta di casi in cui l'azione indipendente può essere paragonata ad un prezzo di mercato a pronti in cui vengono praticati prezzi più bassi, poiché i vettori non sono in grado di garantire al cliente la capacità necessaria per la spedizione delle sue merci. Si tratta di un'ulteriore forma di discriminazione, paragonabile ai prezzi stand-by offerti dalla maggior parte delle linee aeree.
(216) In secondo luogo, esistono prove a sostegno del fatto che l'azione indipendente è impiegata come misura provvisoria mentre sono in corso le negoziazioni di un contratto di servizio(69).
(217) In terzo luogo, molte delle azioni indipendenti avviate dalle parti del TACA sono chiaramente una risposta legittima alla concorrenza esterna e non a quella interna. Cinque società di linea hanno ad esempio avviato un'azione indipendente nel 1996 nei confronti del trasporto est-ovest delle arachidi. Le arachidi sono uno dei tipici esempi di prodotto che, potendo in determinate condizioni produrre tossine letali, deve viaggiare alla rinfusa o in container ventilati o climatizzati. Poiché solo recentemente sono divenuti disponibili simili container, le arachidi sembrano essere uno di quei prodotti di cui si è detto sopra (cfr. considerando [66 e seguenti]) che stanno diventando merci containerizzabili ma per le quali esiste ancora una certa concorrenza da parte di quanti effettuano trasporti alla rinfusa.
(218) Un prodotto simile alle arachidi, per quanto riguarda la necessità di ventilazione ed il passaggio dal trasporto alla rinfusa a quello containerizzato, è rappresentato dal caffè. Nel 1996 quattordici delle parti del TACA hanno avviato un'azione indipendente rispetto al trasporto da est ad ovest di caffè verde decaffeinato in partenza dall'Europa continentale.
(219) Esistono anche altri prodotti per i quali le parti del TACA hanno fatto diffuso ricorso all'azione indipendente, lasciando così capire che tali azioni erano destinate a fronteggiare la concorrenza esterna piuttosto che quella interna. Nel 1996, ad esempio, otto parti del TACA hanno avviato un'azione indipendente nei confronti di carta trasportata in direzione ovest in partenza dal Regno Unito e nove nei confronti del pane croccante ("crispbread") trasportato in direzione ovest dal continente e dalla Svezia.
(220) Infine, per offrire un quadro generale delle varie azioni indipendenti avviate dalle parti del TACA, la seguente tabella 5 mette a confronto le cifre relative alle azioni indipendenti avviate da quelle parti del TACA che aderiscono anche all'Asia North America Eastbound Rate Agreement ed al Transpacific Westbound Rate Agreement.
Tabella 5
Quadro comparato delle azioni indipendenti fra rotte che attraversano rispettivamente l'Atlantico e il Pacifico
SPAZIO PER TABELLA
(221) Come mostrano tali cifre, pur tenendo in debita considerazione il fatto che il traffico attraverso il Pacifico è più intenso di quello attraverso l'Atlantico, è in confronto insignificante il numero di azioni indipendenti avviate relativamente alle rotte verso l'Europa del Nord da parte di quelle parti del TACA che sono affiliate anche a conferenze attive sulle rotte del Pacifico.
(222) Nella risposta alla comunicazione degli addebiti, le parti del TACA hanno affermato che "in ogni caso, un'analisi dell'importanza delle tariffe concesse tramite il ricorso ad azioni indipendenti nell'ambito di una conferenza non deve tenere conto solamente del numero di azioni individuali rispetto ai tassi di nolo, ma anche del volume totale di carico trasportato applicando tali tariffe[...]". L'affermazione in oggetto è l'esatto contrario di quanto sostenuto dal segretariato del TACA in un suo documento del 15 febbraio 1996 in cui è detto: "il problema non è tanto il numero di azioni indipendenti o di contratti di servizio indipendenti e di livelli di TEU, quanto piuttosto la gamma di merci interessate, la relativa struttura ed i segmenti di mercato che ne rappresentano l'oggetto". Le parti del TACA non hanno presentato nessuna argomentazione concernente la gamma di merci interessate, la relativa struttura o i segmenti di mercato che ne rappresentano l'oggetto.
b) Altre prove dell'esistenza di concorrenza interna
L'elevato numero di contratti di servizio
(223) Le parti del TACA hanno sostenuto che il fatto che molti dei loro clienti abbiano sottoscritto dei contratti di servizio è una prova di concorrenza interna, dato che tali contratti fissano per le stesse merci un prezzo inferiore al tasso standard della tariffa (anche se esso può non divergere troppo dal prezzo tempo/volume fissato nella tariffa per tali merci).
(224) Contrariamente alle possibilità esistenti in relazione ad un'azione indipendente ed ai contratti di servizio individuali, è evidente che non sussiste concorrenza interna sui prezzi tra quelle parti del TACA che aderiscono ad un contratto comune di servizio. Inoltre, per il vettore i benefici che derivano da contratti di servizio stipulati con i caricatori sono notevoli e compensano il fatto che il prezzo fissato in tali contratti sia inferiore a quello della tariffa. In primo luogo, i contratti hanno in genere una durata di uno o due anni: dato che sui traffici transatlantici prevalgono i contratti di servizio (che coprono il 60 % circa di tutti i carichi trasportati dal TACA), la durata relativamente lunga dei contratti permette alle compagnie marittime di linea di pianificare l'uso delle proprie capacità e garantisce loro un reddito stabile.
(225) In secondo luogo, i contratti di servizio costituiscono per il vettore marittimo un deterrente molto efficace - anche se in misura inferiore ad un contratto di fedeltà (o esclusivo) - per scoraggiare l'ingresso sul mercato(70) di altri operatori.
(226) In presenza di contratti di servizio è infatti facile impedire l'ingresso di nuovi operatori. Innanzitutto esiste un'asimmetria delle capacità tra gli operatori già presenti sul mercato e i nuovi potenziali vettori; inoltre è necessaria una scala minima di produzione. In secondo luogo, i contratti di servizio TACA contengono clausole che impongono delle penali in caso di parziale inadempienza del contratto da parte del caricatore. L'importo della penale, fissato dai membri del TACA, è di 250 USD per TEU e cioè un importo superiore a quanto il caricatore può sperare di risparmiare rescindendo il contratto per concluderne uno con un nuovo operatore.
(227) Le penali comminate per parziale inadempienza del contratto sono pertanto equivalenti per i clienti a costi di cambiamento, il cui effetto è in genere di ostacolare l'entrata sul mercato. Per i caricatori che acquistano servizi alla tariffa fissata non esistono costi di cambiamento equivalenti, anche se devono eventualmente sostenere costi legati alla ricerca di trasportatori adeguati.
(228) Di conseguenza, è evidente che i contratti di servizio non solo non sono una prova di una vera concorrenza interna, bensì, al contrario, corrispondono in pieno al comportamento di un'impresa dotata di potere di mercato desiderosa del massimo profitto.
(229) Il beneficio derivante per un nuovo vettore dai contratti di servizio è provato in una lettera inviata da Hanjin al TACA in data 19 agosto 1994 in previsione del proprio ingresso sul traffico transatlantico, contenente il testo seguente:"per prepararci alla nostra attività commerciale, desideriamo ottenere l'accesso a tutti i documenti rilevanti e alle statistiche del TACA (incluse le tariffe, i contratti di servizio, i porti di scalo, il volume dei carichi e l'utilizzazione della capacità di carico) [...]".
(230) Nel verbale di una riunione degli alti dirigenti del TACA (TACA PWSC, riunione n. 95/8), si legge che il direttore esecutivo annuncia che "Hyundai aveva chiesto di essere inclusa nei contratti di servizio del 1995, cui attualmente aderiscono tre o più membri - rispettivamente sui traffici in direzione ovest/est, est/ovest e nei due sensi - ai livelli di tasso applicabili alla maggioranza dei membri in tali contratti. In proposito, Hyundai ha confermato che erano in corso dei preparativi per notificare la sua inclusione ai caricatori aderenti al contratto di servizio, a decorrere dal momento dei primi viaggi transatlantici di Hyundai".
Passaggio da un vettore all'altro
(231) La tabella 26 della risposta alla comunicazione degli addebiti viene descritta dal TACA come un "confronto tra i volumi di carico di singoli caricatori trasportati dal vettore principale TACA nel 1994 e nel primo trimestre del 1996". Con tale tabella si vuole provare l'esistenza di una concorrenza tra i membri del TACA quando essi trasportano merci nel quadro di un contratto di servizio TACA. In particolare, essa cerca di dimostrare che, anche nel caso in cui un caricatore individuale sia legato da un contratto di servizio TACA, egli non utilizza lo stesso vettore/vettori ogni anno, bensì "distribuisce i propri carichi tra i vettori aderenti all'accordo, in base ad una valutazione commerciale personale delle offerte competitive dei vari vettori"(71).
(232) Una volta concluso, un contratto di servizio TACA esclude qualsiasi concorrenza sul prezzo, poiché questo è già stato concordato. L'unica concorrenza possibile riguarda la qualità del servizio offerto che, nel caso di trasporti marittimi, dipende essenzialmente dell'affidabilità del servizio e dalla convenienza dell'itinerario. Quando un trasportatore è membro di un accordo come il VSA, tali forme di concorrenza sono escluse, dato che le parti contraenti fanno un uso congiunto delle navi ed operano con frequenze comuni.
(233) Pertanto, per dimostrare l'esistenza di concorrenza interna, sarebbe necessario dimostrare che i singoli caricatori hanno spostato i loro carichi tra i vari raggruppamenti di armatori e non solo all'interno di tali gruppi. L'allegato V indica che anche sulla base dei caricatori selezionati dai membri TACA, le quote ottenute dai raggruppamenti di armatori sono in larga misura rimaste stabili e che, a parte qualche caso isolato, lo spostamento non è avvenuto tra gruppi.
Fluttuazioni delle quote di mercato
(234) I membri del TACA, al paragrafo 222 della risposta alla comunicazione degli addebiti, affermano che "la tabella 37 evidenzia chiaramente fluttuazioni importanti delle quote rispettive di mercato dei membri TACA. Tali fluttuazioni sono una prova inequivocabile dell'esistenza di concorrenza tra i membri TACA".
(235) Tuttavia, le cifre indicate dai membri del TACA nella tabella 37 ("aumento/calo in % punto più elevato rispetto al punto più basso in tale periodo") non rispecchiano correttamente le fluttuazioni delle quote che si verificano tra le parti TACA.
(236) I membri del TACA affermano per esempio che la quota di NOL è cambiata del 33,3 % nel periodo di riferimento. Per inserire tale cifra nel giusto contesto va tuttavia ricordato che NOL ha trasportato 935 container nel 1994, 1169 nel 1995 e 217 nel primo diretti superavano 1,3 milioni nel 1994 e nel 1995, è trascurabile che NOL abbia trasportato, nel 1995, 234 container in più rispetto al 1994. Tale dato non è una prova certa di concorrenza tra le parti.
(237) Inoltre le cifre relative ai movimenti per trimestre trascurano il fatto che i trasporti marittimi di linea sono un'industria terziaria trainata dalla domanda e che pertanto ogni compagnia di linea subisce le fluttuazioni - determinate da variazioni stagionali e da altri fattori - della domanda di trasporto di merci della propria clientela. Di conseguenza, la domanda di servizi marittimi di linea da parte di un caricatore sarà molto più elevata in certi trimestri dell'anno, nel caso egli abbia delle preferenze per un determinato vettore. Un esempio di tali variazioni della domanda è costituito dalle bevande in estate e dai beni di consumo alla vigilia di Natale.
(238) Il vero quadro della situazione si ottiene esaminando le fluttuazioni annuali globali delle quote di mercato rispettive delle parti del TACA. Tali dati sono indicati nella tabella 6.
Tabella 6
Quote individuali di trasporti delle parti TACA sui traffici diretti (1994-1996)
SPAZIO PER TABELLA
(239) Un documento del TACA, in data 15 febbraio 1996, indica quale sia l'atteggiamento nei confronti delle variazioni delle quote di mercato: in esso il segretariato del TACA invita il proprio presidente a "incoraggiare e convincere tutti i vettori a trovare una soluzione collegiale per permettere a Hanjin di conquistare una quota di mercato adeguata e consona alla capacità del proprio spazio container sul traffico, senza provocare ripercussioni negative". In ogni caso la tabella 6 indica che le rispettive quote dei membri TACA sono restate straordinariamente stabili.
Concorrenza sulla qualità
(240) Nella loro risposta, in data 17 marzo 1994, alle osservazioni relative all'articolo 85 formulate nella comunicazione degli addebiti del 10 dicembre 1993, le parti del TAA affermavano che:
"3.10. Ogni membro TAA opera come un'entità commerciale autonoma con una propria organizzazione di marketing ed una distinta reputazione sul mercato.
3.11. L'allegato 6 fornisce degli esempi tratti dalla pubblicità apparsa nella stampa specializzata relativa ad ogni membro del TAA. Tale pubblicità indica che ogni parte del TAA si presenta sul mercato come un'organizzazione commerciale distinta e che i membri TAA soni in concorrenza tra di loro e con altri operatori anche a livello della qualità, soprattutto per quanto riguarda la natura e il tipo di servizi offerti ai caricatori, inclusa la frequenza e l'affidabilità del servizio, il numero di porti serviti, gli orari di transito, il trasporto intermodale, le attrezzature specializzate, la manutenzione e le condizioni dei container, la documentazione e l'assistenza agli utenti, ecc."
(241) Tali osservazioni sono scomparse dalla risposta alla comunicazione degli addebiti formulata dal TACA (capitolo 6 - "Concorrenza non basata sui prezzi"). Le parti del TACA sembrano invece voler confondere due questioni diverse. La prima si riferisce all'eventuale concorrenza esistente tra i membri del TACA in merito alla qualità dei servizi che essi offrono ai tassi della tariffa. Il secondo riguarda la possibilità, nei contratti di servizio TACA, di negoziare individualmente alcuni elementi del servizio.
(242) Come indicato al punto 127, sono pochi i contratti di servizio TACA che contengono clausole negoziate individualmente rispetto al tipo di servizio offerto. Nell'ambito degli accordi tariffari, tale tipo di disposizioni non è infatti previsto. Questo non significa che le parti TACA non cerchino di differenziare i loro prodotti attraverso la pubblicità sui giornali o fornendo via Internet delle informazioni "on line" circa i loro orari.
X. CONCORRENZA ESTERNA
(243) Le parti del TACA ritengono di essere esposte alla concorrenza esterna effettiva di altri operatori di servizi di linea containerizzati sui traffici diretti e di operatori analoghi operanti su altre rotte. I problemi inerenti alla concorrenza dei trasporti alla rinfusa, in navi frigorifere e per via aerea, sono stati esaminati ai considerando 66-75.
A. Altri operatori di servizi di linea containerizzati sui traffici diretti
(244) Le parti aderenti al TACA affermano di dover competere con cinque grandi vettori attivi sui commerci diretti transatlantici: Evergreen (10,2 %), Lykes (5,7 %), Atlantic Cargo Service (3,2 %, Independent Container Line (2,7 %) e Carol Line (1,0 %) (le quote di mercato tra parentesi si riferiscono al 1995). La Commissione descrive la posizione competitiva di ognuno di questi vettori nei paragrafi seguenti. A tali vettori concorrenti si sono aggiunti, nel 1998, alcuni nuovi operatori (Mitsui OSK e APL) che sono entrati nel traffico transatlantico pur senza introdurre nuove capacità sul mercato. Tuttavia, in via generale è necessario verificare in primo luogo se ognuna di tali società marittime dispone di una capacità sufficiente per conquistare una quota significativa del mercato detenuto dalle parti del TACA.
(245) La tabella 7 fornisce un confronto delle capacità sul traffico diretto Europa del Nord/ Stati Uniti a fine giugno 1995(72).
Tabela 7
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(246) I limiti esistenti, per i concorrenti diretti del TACA, in relazione alla capacità, derivano dal fatto che, per sottrarre volumi significativi ai membri del TACA, essi dovrebbero introdurre nuova capacità sul mercato. I costi relativi all'introduzione di nuove capacità sono discussi in seguito ai considerando 288-299.
Evergreen
(247) La tabella 8 seguente indica la quota di mercato di Evergreen sui traffici diretti Europa del Nord/Stati Uniti nel 1993, 1991, 1995 e nel primo trimestre del 1996. Tali cifre indicano, per il 1995, una quota globale dell'11 % del traffico diretto in direzione est e del 14 % in direzione ovest.
Tabella 8
Evergreen: Quota di traffico diretto 1993-1996
SPAZIO PER TABELLA
(248) Nei tre anni 1993-1995, i membri del TACA hanno detenuto oltre il 70 % delle capacità disponibili sui traffici diretti dall'Europa del Nord verso gli Stati Uniti (76 %, 74 %, 75 %)(73). Nello stesso periodo, Evergreen deteneva una capacità dell'8 % in direzione est e del 12 % in direzione ovest: a differenza dipende dal fatto che Evergreen opera un servizio circolare intorno al mondo utilizzando, a seconda della direzione, navi di varie dimensioni.
(249) In ogni caso, l'impossibilità di accantonare capacità e il tempo necessario all'inserimento di nuove capacità sul mercato fanno sì che, in assenza di una sovraccapacità significativa, le compagnie di linea indipendenti come Evergreen siano inclini ad allinearsi sugli aumenti di prezzo decisi dal leader di mercato, piuttosto che cercare di conquistare quote di mercato a sue spese. Nel caso di Evergreen, tale tendenza è evidenziata dal fatto che essa ha annunciato aumenti di prezzo identici a quelli decisi dal TACA per il 1996(74).
(250) Il fatto che Evergreen - la più grande delle compagnie di linea indipendenti - facesse parte dell'Eurocorde Discussion Agreement (EDA) e sia membro della Southern Europe America Conference (SEAC) suggerisce che la comunanza di interessi risultante da tali reti limita la vera portata di tale concorrenza. Evergreen fa attualmente parte del TransPacific Stabilisation Agreement (TPSA) ed è stata membro, fino al settembre 1997, dell'Europe Asia Trades Agreement. Il TPSA e l'Europe Asia Trades Agreement erano entrambi accordi di non utilizzazione di capacità.
(251) Inoltre, la pressione concorrenziale esercitata da Evergreen è limitata dagli elevati livelli di utilizzazione di capacità attualmente esistenti sul traffico transatlantico, che la obbligherebbero, per essere competitiva e conquistare quote di mercato, a far entrare in servizio nuove navi.
Lykes
(252) Il secondo operatore di rilievo non membro del TACA è Lykes. L'11 ottobre 1995 tale compagnia, per tutelarsi da una dichiarazione di fallimento, ha comunicato, conformemente alla legislazione americana, di essere in procinto di sospendere i pagamenti. Sembra che le difficoltà della compagnia siano il risultato di una cattiva gestione e del fatto che i profitti ottenuti fossero in dollari americani a fronte di prestiti contratti in yen. Tale ultimo fattore si è rivelato dannoso a causa della forte variazione intervenuta nel tasso di cambio di queste due valute. Tali fattori ostacoleranno molto probabilmente la libertà commerciale di Lykes sul mercato rilevante. Canada Maritime ha recentemente acquisito Lykes.
Atlantic Cargo Service
(253) Atlantic Cargo Service (Atlanticargo) effettua un servizio settimanale tra l'Europa del Nord e la costa del golfo degli Stati Uniti. A differenza degli altri concorrenti diretti dei membri TACA, Atlanticargo opera unità che trasportano soprattutto prodotti alla rinfusa, ma anche un numero limitato di container. Le possibilità di concorrenza tra operatori di tali navi e quelli di navi completamente containerizzate sono esaminate ai considerando 300-306.
Indipendent Container Line
(254) Indipendent Container Line (ICL) utilizza attualmente quattro navi, tutte operative in un servizio settimanale a giorno fisso tra Anversa e i porti statunitensi di Chester e Richmond. Passando, nell'aprile 1995, da un servizio ad intervalli di 9 giorni che operava con tre navi, alla formula attuale, ICL ha aumentato la propria capacità totale annua da 80000 TEU circa a 110000 TEU circa.
(255) La quota di mercato di ICL era del 2,5 % nel 1994 e del 2,7 % nel 1995. Secondo Drewry, essa deteneva il 2,6 % della capacità esistente nel 1994 ed il 3,1 % nel 1995. Sulla base della capacità disponibile, la sua quota potenziale massima di mercato nel 1995 sarebbe stata del 4,3 %, anche nell'ipotesi che la parte della sua capacità inutilizzabile a causa del trasporto di container vuoti fosse stata nulla.
(256) Per aumentare la quota di mercato oltre questo livello relativamente basso, ICL dovrebbe introdurre nuova capacità sul mercato. La necessità di offrire ai caricatori un servizio settimanale a giorno fisso obbligherebbe ICL a far entrare in servizio altre quattro navi di dimensioni simili a quelle già in funzione. Dato che la compagnia non possiede altre navi, ad eccezione di quelle attualmente usate sulla rotta Anversa/ porti di Chester e Richmond, essa dovrebbe comprare o noleggiare nuove unità. Nel primo anno i costi fissi necessari all'istituzione di tale nuovo servizio ammonterebbero a circa 20-30 milioni di USD.
(257) Inoltre è probabile che il traffico tra Anversa ed i porti di Chester e Richmond non sarebbe sufficiente per riempire un'ulteriore serie di navi. I due porti americani sono considerati nicchie di mercato ed ICL assorbe già gran parte del loro traffico containerizzato.
(258) Di conseguenza, visto che ICL non dispone attualmente di capacità, che è difficile procedere ad un aumento progressivo di tali capacità e che è necessario servire nuovi porti, è poco probabile che ICL adotti una strategia di fissazione di prezzi aggressiva nei confronti dei membri TACA.
Carol Line
(259) Le parti del TACA affermano(75) che Carol Line è uno dei principali operatori non membri del TACA sui traffici transatlantici diretti. Secondo Piers, nel 1995 Carol Line ha trasportato il 2,8 % dei carichi containerizzati dall'Europa del Nord verso la costa est degli Stati Uniti, e non era presente su alcun'altra rotta dall'Europa de Nord verso gli Stati Uniti (neppure su quella dalla costa est degli Stati Uniti verso l'Europa del Nord).
(260) Le parti del TACA omettono peraltro di menzionare che Carol Line è in realtà un consorzio, denominato dal 1993 "New Caribbean Service" (NCS), in servizio tra l'Europa del Nord ed i porti dei Caraibi, della costa orientale dell'America centrale e di quella del Sud. Uno dei porti serviti è Ponce a Portorico: Portorico è uno Stato dotato di autogoverno, associato con gli Stati Uniti, il cui capo di Stato è il presidente degli USA(76).
(261) Le parti contraenti del TACA omettono anche di menzionare che due membri, Hapag Lloyd e P& O Nedlloyd, detengono una quota del 43 % delle attività del consorzio citato. I membri del NCS hanno anche aderito a due accordi di fissazione di prezzi in vigore nelle zone geografiche dell'area coperta dal NCS: si tratta della Association of West Indies Trans-Atlantic Steam Ship Lines (WITASS) e della New Caribbean Service Rate Agreement (NSCRA). Quest'ultima ha come scopo di ottemperare all'US Shipping Act del 1984, ai sensi delle cui disposizioni, per potere usufruire dell'esenzione antitrust, gli accordi di fissazione di prezzi nel settore dei trasporti marittimi di linea debbono essere limitati a merci che entrano o escono dagli Stati Uniti via porti degli USA.
(262) Di conseguenza, nella misura in cui Portorico rientra nel mercato rilevante(77), la Commissione non ritiene che Carol Line (o più esattamente il "New Caribbean Service") eserciti veramente una pressione concorrenziale significativa sulle parti del TACA. I due maggiori membri del gruppo sono infatti entrambi membri del TACA ed il NCS è esso stesso membro di due accordi di fissazione dei prezzi.
Cosco/K Line/Yangming
(263) Cosco è entrata sul traffico Stati Uniti/Europa del Nord il 16 febbraio 1997, nel quadro di accordi di consorzio con le compagnie di linea K Line e Yangming, anch'esse nuovi operatori su tale traffico. Gli accordi conclusi stabiliscono che Cosco fornisca due navi e le altre compagnie una nave ciascuna, con un servizio a frequenza settimanale a giorno fisso. Cosco gestisce pertanto 900 TEU alla settimana nelle due direzioni e le altre due compagnie 450 TEU ciascuna(78).
(264) Sulla base della capacità esistente a metà del 1995 su tale traffico, tale nuova capacità avrebbe attribuito a Cosco una quota del 2,8 % in direzione est e del 2,7 % in direzione ovest sui traffici diretti (del 2,3 % e 2,2 % rispettivamente includendo i traffici canadesi). Ciascuna delle altre due compagnie marittime avrebbe avuto esattamente la metà di tali quote.
B. Operatori di servizi di linea containerizzati su altre rotte
Canada
(265) I carichi in provenienza da o destinati alla costa medio-occidentale degli Stati Uniti possono viaggiare verso e dall'Europa del Nord via i porti degli USA o quelli canadesi (principalmente Montreal e Halifax), transitando in tale caso per una rotta che è nota con il nome di "Canadian Gateway". Le merci trasportate via la Canadian Gateway non rientrano nel quadro delle esenzioni previste dalla legislazione antimonopolistica americana o canadese (anche se il diritto comunitario le equipara ai carichi diretti). Per legge i vettori non possono dunque fissare i prezzi sul segmento terrestre o marittimo quando trasportano tali carichi che, di conseguenza, esulano dal campo di attività delle conferenze canadesi.
(266) Per alcuni vettori, la Canadian Gateway può rappresentare un'alternativa all'itinerario via i porti della costa orientale degli USA. Tuttavia, l'impatto di una concorrenza potenziale via la Canadian Gateway è limitato dal fatto che OOCL, Hapag Lloyd, ACL e POL (tutte parti del TACA) sono membri delle conferenze canadesi. Gli unici membri non TACA sono CAST e CanMar (che fanno parte dello stesso gruppo di compagnie marittime), mentre CanMar ha concluso anche una joint-venture con OOCL su tale traffico(79). Hapag Lloyd noleggia spazi da OOCL e da CanMar sui loro servizi St. Lawrence Coordinated Service (SLCS).
(267) Maersk, un altro membro del TACA opera anch'esso via la Canadian Gateway, ma non è membro delle conferenze canadesi. Nel settembre 1997, Maersk e Sea-Land hanno avviato un servizio specializzato Europa del Nord/Canada grazie a tre navi noleggiate di dimensioni relativamente piccole.
(268) Le condizioni di concorrenza sul traffico Europa del Nord/Canada hanno suscitato inquietudine presso le autorità canadesi responsabili del controllo della concorrenza. Il testo seguente è un estratto del ricorso presentato il 19 dicembre 1996 al Canadian Competition Tribunal in merito all'acquisizione di CAST da parte di Canadian Pacific.
"Conclusione
129. Il direttore [delle inchieste e ricerche dell'ufficio canadese della concorrenza] ritiene che la fusione [tra CP e CAST] impedirà o restringerà, o potrebbe impedire o restringere, in modo sostanziale la concorrenza sul mercato dei servizi di trasporto containerizzato in navi non frigorifere tra l'Ontario ed il Quebec e l'Europa continentale del Nord ed il Regno Unito. I servizi di trasporto alla rinfusa o frazionati ('break-bulk') non sono sostituti accettabili ai servizi di trasporto containerizzati a causa delle caratteristiche ridotte del servizio offerto e dei costi di cambiamento.
PER LA CONTINUAZIONE DEL TESTO VEDI SOTTO NUMERO: 399D0243.2
130. Il direttore ritiene che la fusione attribuisca un potere di mercato a Canada Maritime, attribuendole una quota di un mercato di circa 63 % in un mercato che già era estremamente concentrato e caratterizzato da notevoli barriere all'ingresso. La quota di mercato del SLCS aumenterà sino all'85 % circa in seguito alla fusione. L'esistenza del SLCS conferisce a Canada Maritime maggiori possibilità di esercitare il potere di mercato conferitole dalla fusione."
(269) I servizi offerti da Hapag Lloyd, ACL e POL non sono servizi separati, poiché le navi fanno scalo ad Halifax come primo o ultimo porto di scalo quando servono i porti della costa orientale degli USA. Pertanto gli stessi spazi container sono utilizzati sia per i trasporti diretti che per quelli via la Gateway canadese. La Commissione ritiene che non sia realistico pensare che una compagnia marittima entri in concorrenza con se stessa per vendere lo stesso spazio container a seconda dell'itinerario terrestre del carico. Anche se un certo grado di concorrenza non è escluso, è probabile che essa sia limitata dalla grande influenza che alcune parti del TACA esercitano anche sulla concorrenza nel traffico tra l'Europa nel Nord ed il Canada.
(270) Anche se i servizi fossero distinti, ciò non proverebbe che essi sono in concorrenza tra di loro in condizioni normali di mercato. Il fatto che una compagnia di linea fissi un prezzo diverso per il trasporto di un carico - per esempio da Birminghan a Chicago - a seconda che esso transiti o meno attraverso la Canadian Gateway, non costituisce una prova dell'esistenza di concorrenza tra i due servizi, dato che il trasportatore può essere indotto da altri motivi a fissare livelli differenziati di prezzo. Quel che è determinante è l'elasticità reciproca del prezzo dei due servizi, e non il livello del prezzo. Le parti del TACA non hanno peraltro fornito alcun elemento di prova relativo al grado di elasticità reciproca rispetto al prezzo delle due rotte.
(271) L'influenza esercitata dal TACA sulle attività delle conferenze canadesi è provata dagli estratti della corrispondenza (grassetto aggiunto alla Commissione) che il Segretariato della Conferenza canadese ha indirizzato ai membri del Comitato misto terrestre (Joint inland committee) delle conferenze canadesi. Da tale corrispondenza si desume anche che i membri delle conferenze canadesi sono perfettamente al corrente delle pratiche di fissazione dei prezzi adottate dalle parti del TACA. L'espressione "traffico contiguo" utilizzata nella corrispondenza si riferisce senza alcun dubbio al TACA.
SPAZIO PER TABELLA ".
(272) Per concludere, va sottolineato che nell'ottobre 1995 la Continental Canadian Westbound Freight Conference e la Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference(80) hanno annunciato - per il 1996 - aumenti di prezzo identici a quelli decisi dai membri del TACA (vedi allegato III).
(273) Per tutti questi motivi, la Commissione ritiene che la quota di mercato delle parte contraenti del TACA, per i servizi forniti via la Canadian Gateway, debba essere aggregata a quella che essi detengono per i servizi diretti e non considerata come fonte di concorrenza distinta.
Mediterraneo
(274) Per i motivi discussi in precedenza ai considerando 76-83, la Commissione non ritiene che i servizi del Mediterraneo rientrino nel mercato rilevante.
XI. CONCLUSIONI IN MERITO AL LIVELLO DELLA CONCORRENZA EFFETTIVA SUL TRAFFICO TRANSATLANTICO
(275) Il fatto che le quote di mercato dei membri del TACA siano rimaste stabili nel 1994, 1995 e 1996, nonostante aumenti regolari, anche se modesti, dei prezzi, indica che la concorrenza esterna effettiva è limitata. Tale stabilità non può essere giustificata sostenendo che il livello dei tassi è ancora basso grazie all'ingresso di nuovi operatori, in particolare in quanto membri del TAA/TACA, nel traffico transatlantico. Inoltre, la relativa stabilità della quota aggregata di mercato delle parti del TACA, nonostante il loro numero sia aumentato, si spiega tenendo presente che, ad eccezione di TMM e Tecomar, le nuove parti contraente del TACA sono nuovi operatori sulle rotte interessate per le quali, di conseguenza, non avevano ancora una clientela. La stabilità citata deriva anche dal fatto che questi nuovi operatori sono entrati sul mercato senza introdurvi nuove capacità.
XII. CONCORRENZA POTENZIALE: ALTRI OPERATORI DI SERVIZI DI LINEA
(276) Le parti del TACA affermano che la concorrenza potenziale è un fattore importante nel traffico transatlantico. Essa proverrebbe sia dai trasportatori già operativi su tale traffico - capaci di aumentare il numero di container trasportati senza eccessivi costi o difficoltà tecniche - sia dalla possibilità di ingresso sul mercato di operatori di container non presenti sul traffico transatlantico.
(277) Prima di esaminare queste affermazioni, è necessario, a titolo preliminare, considerare il rapporto elaborato dagli esperti presentato come elemento di prova dai membri del TACA.
A. Il rapporto Dynamar
(278) Vista l'importanza attribuita dalle parti del TACA ad un rapporto allegato alla risposta della comunicazione degli addebiti, il 18 settembre 1997 la Commissione ha inviato al TACA una richiesta formale di informazioni nei termini seguenti:
"Una relazione elaborata da Dynamar in data 30 agosto 1996 è stata allegata alla risposta (allegato 10). La Commissione vi invita a trasmetterle tutte le informazioni dettagliate relative alle istruzioni date a Dynamar da parte o per conto delle parti del TACA in relazione alle preparazione di detto rapporto. Nel caso in cui le informazioni richieste fossero contenute nella corrispondenza, o in altri documenti relativi alla redazione da parte di Dynamar di relazioni anteriori, la Commissione vi prega di inviarle altresì copia di tali documenti".
(279) Nella loro risposta, le parti del TACA sostengono che le "istruzioni date ad un consulente tecnico", da una parte o per conto di una parte, nel corso di procedure amministrative o giudiziarie sono coperte dal segreto professionale ("legal professional privilege"). Tale affermazione è stata ribadita nel corso dell'audizione orale tenutasi il 6 maggio 1996.
(280) Secondo la Commissione, non è acquisito che il diritto comunitario garantisca la riservatezza delle relazioni preparate da un esperto se non nel quadro di una relazione cliente/avvocato. Anche nell'ipotesi che tali documenti fossero protetti dal segreto professionale, la Commissione non potrebbe accettare che le istruzioni date ad un esperto restino riservate, quando la convenuta adduce come elemento di prova a relazione redatta dall'esperto stesso.
(281) In proposito, la Commissione desidera sottolineare di avere recentemente chiarito la sua pratica costante nel documento seguente:
"Osservazione particolare concernente gli studi
È necessario sottolineare che gli studi commissionati nell'ambito di un procedimento o di un fascicolo specifico, siano essi utilizzati direttamente o indirettamente nell'ambito del procedimento, devono essere resi accessibili a prescindere dal loro valore intrinseco. In tal caso va consentito l'accesso non solo ai risultati dello studio (relazione, statistiche, ecc.) ma anche alla corrispondenza della Commissione con il contraente nonché al capitolato degli oneri e alla metodologia dello studio. Invece la corrispondenza relativa agli aspetti finanziari dello studio e alle referenze del contraente è considerata riservata nell'interesse di quest'ultimo"
(81).
(282) La Commissione ritiene che tali informazioni supplementari debbano essere accessibili per permettere a tutte le parti di verificare l'affidabilità delle conclusioni presentate da un esperto; in assenza di tali informazioni, è difficile giudicare il valore probatorio di uno studio. Nel caso in esame, le parti del TACA non hanno voluto spiegare i motivi del rifiuto di trasmissione delle informazioni richieste autorizzando la conclusione che le conclusioni della relazione siano state influenzate dalle istruzioni impartite all'esperto.
B. Mobilità delle flotte
(283) Il regolamento (CEE) n. 4056/86 sottolinea l'importanza della concorrenza potenziale come strumento per controllare il potere di mercato delle conferenze marittime di linea:"[...] considerando che la mobilità delle flotte, che è una caratteristica della struttura dell'offerta nel settore dei servizi di trasporti marittimi, esercita una pressione concorrenziale permanente sulle conferenze, che di norma non hanno la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei servizi di trasporto marittimo in questione;".
(284) In genere (vedi in seguito il considerando 365) si ritiene che un vettore che non sia in grado di offrire un servizio settimanale, di preferenza a giorno fisso, su un segmento di traffico importante come quello dell'Atlantico del Nord, sia terribilmente svantaggiato a livello della concorrenza.
(285) I servizi settimanali sono diventati un anello essenziale nella catena dell'offerta dal produttore al consumatore finale. Servizi più distanziati nel tempo possono causare aumenti dei costi per i caricatori, soprattutto perché gli operatori sono obbligati a mantenere stock più grandi alle due estremità della catena dell'offerta. Nel caso di beni deperibili i costi possono essere anche più elevati. Pertanto, non solo viene rallentata la catena dell'offerta, con un conseguente ritardo nel pagamento dei manufatti, ma sorgono anche costi di magazzinaggio ed in certi casi le merci perdono valore a causa di ritardi nella fornitura.
(286) Il servizio settimanale a giorno fisso è in genere preferito a quello ad intervalli di 10, 12 o anche 4 giorni, poiché permette ai caricatori di pianificare meglio le loro attività future, senza necessità di verificare se una nave sarà disponibile al momento opportuno. Tale fenomeno è ben conosciuto dai fornitori e dagli utenti dei servizi regolari di trasporto. I passeggeri per esempio, specie gli uomini d'affari, si aspettano che le compagnie aeree offrano loro un servizio giornaliero o addirittura orario; i passeggeri dei treni e dei traghetti si aspettano un servizio non solo regolare ma prevedibile, nel senso che gli orari devono essere relativamente semplici da capire e da memorizzare.
C. Costo di aumento della capacità
(287) In genere le specificità proprie al commercio transatlantico riducono in modo sostanziale l'eventualità di una concorrenza potenziale. Il traffico transatlantico è caratterizzato da grandi volumi e necessità di servizi regolari dotati di elevata capacità. Le compagnie marittime di linea devono disporre non solo di navi moderne di grandi dimensioni, ma assicurare anche un servizio settimanale, con un numero sufficiente di porti serviti. Si stima che il costo per ogni posto container sia inferiore del 30 %-40 % su una nave dotata di una capacità di 4000 TEU rispetto ad una di 2500 TEU.
(288) Per poter gestire un servizio settimanale a giorno fisso, con scali in tre o quattro porti nell'Europa del Nord o negli Stati Uniti, è necessario disporre di una flotta di cinque navi di simili velocità e capacità e di un numero di container pari a un volume di capacità triplo rispetto a quello della flotta. Il costo di introduzione di tale servizio sarebbe di circa 500 milioni di USD oltre ai relativi costi di gestione ed amministrazione a terra.
D. Ingresso concorrenziale sul mercato delle navi portacontainer
(289) Le osservazioni generali della Commissione in merito alla mobilità delle flotte ed all'apertura alla concorrenza dei mercati di compagnie marittime di linea sono contenute nei considerando 350-357. Tuttavia è possibile dimostrare che, nel caso del TACA, la concorrenza potenziale occasionata dalla mobilità delle flotte non può essere efficace.
(290) Tale situazione deriva da due fattori: in primo luogo, quasi tutte le principali compagnie marittime di linea sono già presenti sul traffico transatlantico (quelle assenti sono esaminate in seguito); in secondo luogo, è improbabile l'ingresso sul mercato degli armatori più piccoli.
"È finito il tempo in cui degli imprenditori ambiziosi e opportunisti organizzavano regolarmente piccole operazioni attraverso l'Atlantico, generalmente con navi noleggiate di tonnellaggio inferiore a 1000 TEU. Questo tipo di iniziative imprenditoriali è stato annientato dalla spietata logica economica del mercato(82)."
(291) Inoltre, la cronologia delle adesioni delle parti al TACA dimostra che dagli inizi dell'accordo TAA, fino all'introduzione del servizio Cosco/KLine/Yangming nel 1997 (cfr. considerando 263), ogni concorrente potenziale di rilievo che abbia fatto il suo ingresso sul traffico transatlantico lo ha fatto aderendo all'accordo TAA/TACA(83).Versione I (28/8/92) - 11 compagnie di linea
ACL
Hapag Lloyd
P& O
Nedlloyd
Sea-land
Maersk
MSC
OOCL
POL
DSR/Senator
Cho Yang
Versione II (12/3/93) - 12 compagnie di linea
NYK
Versione III (31/3/93) - 13 compagnie di linea
NOL
Versione IV (7/4/93) - 15 compagnie di linea
TMM
Tecomar
Versione V (26/8/94) - 16 compagnie di linea
Hanjin
Versione VI (31/8/95) - 17 compagnie di linea
Hyundai
(292) Il 30 gennaio 1996, Olav Rakkenes, presidente del TACA (e anche presidente dell'ACL) scriveva a Hanjin nei termini seguenti: "Come ho già detto a tutte le compagnie marittime di linea interessate che cercano di entrare nel mercato, per favore venite e parlatene con me e faremo del nostro meglio per aiutarvi a realizzare tale obiettivo."
(293) È particolarmente significativo che neanche uno dei quattro trasportatori asiatici entrati su tale traffico tra il 1992 e il 1996 (NYK, NOL, Hanjin e Hyundai) abbia fatto il suo ingresso sul mercato come vettore indipendente in concorrenza con le parti del TACA. Inoltre, grazie a vari accordi stipulati con membri del TACA, ognuno di essi è riuscito ad entrare sul mercato e ad aggiudicarsene una quota senza dover affrontare la normale concorrenza prevedibile in tali situazioni. Questo dimostra che l'entrata nel traffico transatlantico può essere relativamente facile se realizzata con l'accordo delle parti del TACA.
(294) In particolare, Hanjin e Hyundai sono riusciti a entrare sul mercato in base ad accordi di nolo di posti container senza dover investire per l'acquisto di navi da gestire su tale traffico. Il TAA/TACA ha sostenuto che tali compagnie rappresentavano concorrenti potenziali di rilievo per il TAA/TACA: in realtà il TAA si è così assicurato il loro ingresso sul traffico transatlantico in quanto membri del TACA e non come società marittime di linea indipendenti.
(295) La Commissione non intende suggerire che l'entrata su un determinato traffico a seguito di accordi di nolo di posti container, senza introduzione di un effettivo tonnellaggio, costituisca necessariamente una pratica anticompetitiva. Quello che conta nel caso in esame è di sapere se i benefici di tale cooperazione siano accompagnati da modifiche nella struttura concorrenziale del mercato, quali l'eliminazione della concorrenza potenziale.
(296) La capacità di assorbire concorrenti potenziali è parte il risultato della prassi adottata dal TACA di offrire ai caricatori contratti di servizio con una duplice tariffa, e del fatto che la maggior parte dei membri del TACA non sono in concorrenza tra di loro quando aderiscono a contratti di servizio con vettori comuni non armatori ("NVOCC", cfr. considerando 150 e 151). Le tariffe differenziate a due livelli e l'eliminazione della concorrenza hanno effetti sostanzialmente identici a quelli descritti nella decisione TAA(84), ai considerando 341, 342 e 343.
(297) Attualmente esistono due importanti società marittime di linea, recentemente entrate sul traffico transatlantico, ma che non hanno aderito al TACA: American President Lines Ltd (APL) e Mitsui OSK Lines Ltd (Mitsui). Entrambe sono tuttavia legate a trasportatori membri del TACA su altri traffici.
(298) APL e Mitsui sono già associate con OOCL(85) sui traffici transpacifici. APL è membro del TransPacific Westbound Rate Agreement, della Trans-Pacific Conference of Japan, dell'Asia North America Eastbound Rate Agreement e del TransPacific Stabilization Agreement. Sia APL che Mitsui OSK sono membri della Far Eastern Freight Conference, che opera sui traffici Europa del Nord/Estremo Oriente e alla quale hanno aderito anche le seguenti parti del TACA: DSR, Hapag Lloyd, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P& ONedlloyd, Sea-Land.
(299) Infine, come risulta dall'analisi di cui ai considerando 355 e 356, il costo di uscita dal traffico transatlantico - con conseguenti danni alla reputazione ed alle posizioni concorrenziali della compagnia su altre rotte e con scarse prospettive di poter rientrare su tale traffico - diminuisce l'incentivo all'ingresso sul mercato.
E. Concorrenza con navi non containerizzate
(300) Le parti del TACA sostengono di dover affrontare la concorrenza potenziale di operatori di navi non containerizzate, che potrebbero eventualmente adattare le loro navi per trasportare dei container o per aumentare il numero di quelli trasportati. Esse ne concludono che, sul mercato rilevante, tali operatori possono immediatamente aumentare il volume dei loro trasporti di circa 200 000 TEU, equivalenti a 15 % circa della capacità delle parti del TACA. Per confermare tale tesi le parti del TACA adducono come elemento solo la relazione Dynamar, il cui valore probatorio è stato esaminato in precedenza ai considerando 278-282.
(301) In linea di massima, qualsiasi nave può trasportare dei container e le cifre relative alle quote di mercato delle parti del TACA, riportate ai considerando 85 e 86, includono i container, trasportati da navi non interamente containerizzate. La concorrenza potenziale esercitata da operatori di navi siffatte potrebbe essere sostanziale solo qualora fossero soddisfatte le seguenti due condizioni: innanzitutto è necessario dimostrare che i fornitori di tali servizi possono competere economicamente con le parti del TACA a parità di condizioni; in secondo luogo, che gli utenti consideravano il trasporto su una nave non completamente containerizzata come funzionalmente interscambiabile con il trasporto effettuato da un'unità totalmente containerizzata.
(302) Nel verificare se la prima di tali condizioni cumulative sia soddisfatta, è essenziale notare che le carattesistiche e le prestazioni di navi non interamente containerizzate sono totalmente diverse rispetto a quelle di navi completamente containerizzate:
"È assolutamente chiaro, e quasi implicito nella terminologia, che la capacità di contenitori a celle è più efficiente e più produttiva dello spazio non cellulare quando si devono trasportare merci containerizzate, e pertanto più importante sul piano dell'equilibrio tra l'offerta e la domanda. Ogni posto container in una nave a celle offre in un anno una capacità di trasporto containerizzato superiore a quella di uno spazio container di una nave non a celle, poiché essa:- sosta meno tempo in porto,
- ha in genere una velocità di crociera più elevata,
- opera con frequenze di linea regolari."
(86)
"Mentre la produttività dei roll-on/roll-off (ro-ro) può essere pari o superiore all'80 % di quella di una nave a celle, una nave semicontainerizzata o parzialmente containerizzata ed adibita anche al trasporto alla rinfusa (con-bulker) sarebbe molto meno efficiente a causa sia della sua velocità che del tempo di caricamento delle merci nel porto. Globalmente si può ragionevolmente stimare il rapporto di produttività relativa delle capacità di navi con o senza celle in 2 a 1"
(87).
(303) Oltre a caratteristiche relative all'efficienza delle navi, che scoraggiano una conversione a livello dell'offerta, ne esistono anche altre di carattere appositamente tecnico. La prima riguarda i costi aggiuntivi necessari al trasporto di container su navi non appositamente costruite per tale trasporto. Tali costi sono in parte fissi (l'acquisto di catene e altre attrezzature, ad un costo, secondo la relazione Dynamar, di circa 150 ECU per spazio contenitore) in parte variabili, poiché il costo della manodopera è più elevato nel caso di stivaggio di container su navi non containerizzate. È poi necessario tener conto dei costi portuali supplementari provocati dal caricamento dei container su tale tipo di navi, dato che i tempi di stivaggio sono più lenti e, di conseguenza, anche quelli di sosta in porto più lunghi.
(304) Il secondo motivo per cui la capacità potenziale di navi non totalmente containerizzate è inferiore rispetto a quanto asseriscono le parti del TACA deriva dal fatto che gli operatori di tali navi non possiedono flotte di container comparabili a quelle degli operatori di navi totalmente containerizzate. In genere, infatti, ognuna delle parti del TACA detiene tre container per ogni spazio/contenitore di nave che gestisce. Molti operatori di servizi di trasporto di merci alla rinfusa non possiedono invece neanche un container. Tali dati sono particolarmente importanti dato che "lo stock globale dei posti container disponibili è raramente stato sufficiente - e sicuramente non negli ultimi dieci o più anni - per permettere di utilizzare al massimo la capacità containerizzata nominale della flotta non a celle"(88). La situazione è inoltre aggravata dal fatto che gli operatori di navi non totalmente containerizzate in genere non possiedono a terra le stesse attrezzature utilizzate dagli operatori di navi totalmente containerizzate.
(305) Per quanto riguarda gli utenti, la Commissione non accetta la tesi secondo la quale la grande maggioranza dei clienti dell'accordo TACA considera il trasporto su navi portarinfuse o neo-bulk sostituibile con quello effettuato da navi containerizzate. Prova ne sia il seguente estratto da un testo pubblicitario per ACL nel gennaio 1997:
"Se il vostro attuale vettore vi dice che il vostro carico sarà stivato in tutta sicurezza in coperta, non credetegli. I carichi in realtà possono essere messi a dura prova durante il loro viaggio attraverso l'Atlantico del Nord[...] I carichi containerizzati di ACL sono anche fissati in tutta sicurezza in celle dal design esclusivo, dotate di guide progettate ad hoc, diversamente dai container di certi vettori che sono solo fissati sul posto".
(306) Dal punto di vista dei clienti esistono altre differenze determinate dall'assenza di una frequenza regolare settimanale dei trasporti e dal fatto che in molti casi le navi non totalmente containerizzate utilizzano terminali portuali o punti di ormeggio diversi da quelli delle navi containerizzate, con conseguenti inefficienze nelle operazioni di trasporto multimodale.
XIII. VARIAZIONE DEI PREZZI
A. Ricavi e prezzi medi
(307) Nella risposta alla comunicazione degli addebiti, le parti del TACA affermano, contrariamente alle prove presentate dalla European Shippers Associations che sono state incluse in tale comunicazione, che "per molti caricatori, i tassi dei contratti di servizio del 1996 sono inferiori rispetto a quelli del 1994". Nella sua risposta il TACA sostiene anche che "i tassi per categoria della tariffa del TACA sono stati ridotti nell'agosto 1996".
(308) Per valutare la validità di tali affermazioni e per inserirle nel giusto contesto, la Commissione ha esaminato sia i ricavi medi per TEU delle parti del TACA (sia globalmente che individualmente) che l'andamento dei prezzi contenuti in un certo numero di contratti di servizio. Le cifre riportate nel testo sono tutte cifre reali che non sono state adeguate per tener conto dell'inflazione.
(309) Prima di esaminare tali dati, è necessario fare una serie di osservazioni di carattere generale circa l'andamento dei prezzi per i servizi di trasporti marittimi di linea offerti dalle parti del TACA. La prima considerazione è che, a causa della complessità della politica dei prezzi discriminatoria del TACA, è molto difficile individuare i prezzi per le singole merci. Questo significa che nell'analizzare i ricavi medi non si tiene conto del fatto che la composizione dei carichi è fondamentale per il risultato finale.
(310) In secondo luogo, i ricavi medi non tengono conto della forte disparità del grado di utilizzazione delle capacità tra le parti del TACA. Pertanto un ricavo medio di un certo livello potrebbe essere molto proficuo per una determinata società marittima di linea ma non per un'altra.
(311) In terzo luogo, è importante ricordare che le condizioni commerciali sui tre principali traffici mondiali sono state considerevolmente diverse negli ultimi anni. Nel traffico transpacifico e in quello dall'Europa del Nord verso l'Estremo Oriente la pressione sui noli è stata molto forte. Il Journal of Commerce affermava, il 18 ottobre 1996, che:
"L'Atlantico è l'unico traffico commerciale di rilievo a non aver dovuto affrontare quest'anno una vera e propria guerra dei prezzi. Mentre i prezzi sul traffico transpacifico e dell'Europa verso l'Asia sono diminuiti notevolmente l'anno scorso, sulle rotte transatlantiche, i tassi di nolo sono rimasti relativamente stabili".
(312) Secondo Drewry(89):
"La rotta transatlantica era il fratello povero dei grandi traffici di comunicazione all'inizio degli anni '90, a causa dell'assenza di una crescita elevata determinata dalla sua maggiore maturità e dalla sua incapacità ad accedere al magico 'fattore di moltiplicazione asiatico'. Nel 1992 i vettori hanno segnalato una perdita aggregata su tale rotta pari a 400 milioni di USD (utile sulle vendite stimato: -22 %), ma da allora gli sforzi concertati di vettori membri del TAA/TACA hanno radicalmente migliorato la situazione: nel 1996 il trasporto su tale traffico dovrebbe generare un'eccedenza aggregata di 350 milioni di USD, e cioè un margine molto confortevole di 10,1 % (+9,1 % nel 1995), trasformando tale traffico nel più redditizio dei mercati est/ovest. Il TAA e il TACA hanno forse suscitato molta cattiva pubblicità per i trasportatori marittimi, per non parlare delle notevoli spese legali occasionate: tuttavia, visto il grado spettacolare di ripresa del mercato, tali inconvenienti rappresentano senza dubbio il giusto prezzo da pagare. Le prospettive di redditività per il resto del decennio sembrano pienamente soddisfacenti per i trasportatori (a parte incertezze causate da interventi regolatori delle autorità USA), dato che il rischio di instabilità dei tassi o dei volumi pare essere molto ridotto".
(313) In quarto luogo, è significativo che tra marzo 1993 e agosto 1995, quattro delle più potenti compagnie marittime di linea del mondo (NYK, NOL, Hanjin e Hyundai) siano entrate nei traffici tra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti senza che questo abbia apparentemente provocato conseguenze negative sui prezzi.
(314) Infine, prima di esaminare gli aumenti reali dei prezzi, è necessario ricordare che il 9 marzo 1995 le parti del TACA hano raggiunto un accordo con la US Federal Maritime Commission (FMC), accettando di ridurre i tassi delle tariffe e dei contratti di servizio per il resto dell'anno ai livelli esistenti al 31 dicembre 1994. Tale diminuzione ha come conseguenza che l'aumento generale dei prezzi dei servizi offerti dalle parti del TACA nel quadro degli accordi TAA e TACA è inferiore a quanto sarebbe stato in assenza di un intervento regolatore delle autorità americane.
(315) La perdita occasionata alle compagnie marittime aderenti al TACA dall'obbligo di ridurre i prezzi ammonta, secondo una stima della FMC, a 60-70 milioni di USD. Per quanto riguarda i singoli caricatori, le parti del TACA affermano, nella risposta alla comunicazione degli addebiti, che la riduzione dei tassi imposta dall'intervento governativo comportava l'annullamento - dalla data della fine della procedura (e pertanto senza effetto per le prime dieci settimane del 1995) - di aumenti nella misura seguente:
SPAZIO PER TABELLA
(316) Le parti del TACA si sono rifiutate di trasmettere alla Commissione la lista dei prezzi da porto a porto, affermando che era difficile fornire tali informazioni. Di conseguenza, la tabella 9 seguente indica il ricavo medio globale per TEU delle parti del TACA nel periodo 1992-1996.
Tabella 9
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(317) La tabella 9 dimostra che il ricavo medio per TEU in direzione est è aumentato di circa il 7 % nel 1994 rispetto al ricavo medio del 1993. Nel 1995 il ricavo medio per TEU in direzione ovest è aumentato dell'11 % circa rispetto al ricavo del 1994 e sarebbe aumentato ulteriormente senza l'intervento governativo della Federal Maritime Commission che ha obbligato il TACA a diminuire i tassi del 1995 al livello di quelli del 1994. Nonostante i costi provocati da tale intervento, le parti del TACA nel 1995 hanno aumentato sul mercato rilevante il volume totale dei loro trasporti del 5,4 % rispetto al 1994.
(318) In media, le parti del TACA hanno aumentato i loro ricavi per TEU (e cioè il prezzo medio pagato dai caricatori per il trasporto marittimo di una TEU) dell'8 % per i trasporti in direzione est e del 18 % per quelli in direzione ovest nel periodo 1992-1996. Tale cifra media, tuttavia, nasconde il fatto che nello stesso periodo, come si vede nella tabella 10, molte delle parti del TACA sono riuscite a superare in ampia misura tale media.
Tabella 10
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(319) La tabella 10 va esaminata insieme alla precedente tabella 6 (fluttuazioni delle quote di mercato) dato che essa dimostra che alcune delle parti del TACA hanno potuto aumentare i propri redditi medi per TEU senza perdite di quote di mercato. Inversamente, alcune parti del TACA hanno visto diminuire i loro redditi medi per TEU senza che questo abbia apparentemente fatto aumentare la loro quota di mercato.
B. Analisi statistica dell'evoluzione dei contratti di servizio TAA/TACA per i segmenti marittimi e per quelli terrestri comunitari (1992-1997)
Metodo
(320) È stata compilata una lista dei contratti di servizio del 1996 contenente i prezzi relativi ai segmenti terrestri comunitari. Sulla base di tale lista è stata effettuata una rassegna dei contratti risalenti agli anni precedenti per selezionare un gruppo di contratti da utilizzare come base dell'analisi statistica. Ogni serie di contratti stipulati da un determinato caricatore con le conferenze di linea doveva includere almeno un contratto del 1992 ed uno del 1996 - oppure, in subordine, un contratto del 1993 ed uno del 1996 - che soddisfacessero i criteri fissati. L'indagine ha analizzato tutti i contratti disponibili del 1992 ed il 40 % circa dei contratti esistenti nel 1993, confrontandoli ad un contratto comparabile del 1996. Nell'indagine statistica dei contratti del 1993 il limite è stato determinato dall'ordine cronologico di tali contratti rispetto alla lista dei contratti del 1996: l'indagine statistica cioè si è conclusa ad un punto corrispondente al 40 % circa della lista di contratti esaminati.
(321) I criteri di selezione dei contratti per l'indagine statistica erano i seguenti: i tassi non tariffari in direzione est/ovest per il trasporto marittimo ed i tassi per il trasporto terrestre comunitario dovevano essere indicati separatamente, per ogni contratto annuale, per almeno una merce o gruppo di merci identiche e per almeno un itinerario identico. Solo i tassi di nolo in direzione ovest sono stati analizzati, per concentrare l'analisi sull'incidenza delle attività dei membri del TACA sugli esportatori europei. Nei casi in cui apparivano più di due rotte terrestri comunitarie in tutti i contratti stipulati tra il caricatore in questione e la conferenza, sono stati scelti a caso due itinerari; le valute in cui erano espressi i tassi di nolo non sono state cambiate se la stessa valuta veniva utilizzata ogni anno per ogni itinerario. Le valute non sono state convertite per evitare le distorsioni causate dalle fluttuazioni dei tassi di cambio. Tutte le merci e gli itinerari che apparivano sia nei contratti del 1992/1993 che in quelli del 1996 sono stati analizzati per tutti i tipi e le misure di container in esame: pertanto i contratti più grandi (per esempio [segreto professionale]) potevano contenere sino a 144 prezzi differenti all'anno e sino ad un totale di 576 prezzi per l'insieme del periodo coperto dall'indagine.
(322) Salvo indicazione contraria, i prezzi non contengono gli oneri accessori, quali i costi di arbitrato, i coefficienti di adeguamento delle valute, la partecipazione temporanea ai costi del combustibile, gli oneri di servizi per container, le spese di movimentazione al terminale, ecc.
(323) Mentre l'indagine stava concludendosi, sono stati comunicati alla Commissione i contratti di servizio del 1997. Tutti i prezzi che soddisfano i criteri descritti in precedenza sono stati aggiunti alle cifre utilizzate per i contratti finali.
Analisi
(324) La conclusione più evidente che si può dedurre dall'indagine statistica è che gli aumenti di prezzo del periodo 1993-1996 sui segmenti marittimi hanno superato di 10,4 punti percentuali gli aumenti sui segmenti terrestri comunitari. Come indicato nella tabella 11, i prezzi dei segmenti marittimi sono aumentati globalmente del 15,5 % nel periodo 1993-1996, a fronte di un aumento del 5,1 % dei prezzi dei segmenti terrestri comunitari. Senza il forte aumento dei prezzi terrestri pagati da [segreto professionale] (24,3 %), tale aumento sarebbe stato ancora minore (2,1 %). Il periodo 1993-1996 offre il maggior numero di contratti, merci e rotte da analizzare: tali statistiche possono pertanto essere considerate le più rappresentative dell'indagine. Mentre nel periodo citato sono state registrate delle riduzioni dei prezzi sul segmento terrestre, su quello marittimo sono stati registrati al contrario solo aumenti, dei quali il più piccolo è stato di circa il 7 %. La tabella 11 si basa sulle informazioni contenute nell'allegato VI.
Tabella 11
Percentuale complessiva delle variazioni di prezzo dei contratti di servizi 1992-1997
SPAZIO PER TABELLA
(325) Tali conclusioni confermano la tesi della Commissione, che sostiene che il servizio marittimo offerto dai membri del TACA rappresenta il campo principale della loro attività, nel quale essi detengono una posizione dominante sul mercato e dove subiscono la minore pressione concorrenziale. Inversamente, il trasporto terrestre costituisce un mercato in cui le parti del TACA sono sottoposte ad una pressione competitiva più forte.
(326) Per il periodo 1992-1996 l'indagine statistica ha esaminato un numero molto inferiore di contratti, dato che ne erano disponibili solo tre. Di questi tre, due erano anteriori all'accordo TAA (si trattava di contratti della conferenza Neusara); il confronto tra i contratti del 1992 con quelli stipulati durante il periodo del TAA/TACA, sia sul segmento marittimo che su quello terrestre, rispecchia i cospicui aumenti dei prezzi che le parti del TAA/TACA sono state in grado di imporre. I contratti [segreto professionale] e [segreto professionale], per esempio, segnano nel periodo 1992-1996 un aumento rispettivo dei tassi del 133,6 % e del 36 % per i segmenti terrestri. Il contratto [segreto professionale] rivela anche un aumento del 64,2 % del tasso di nolo marittimo nello stesso periodo. Il terzo contratto del 1992, che è stato concluso dopo la creazione del TAA, mostra un aumento dei tassi molto più modesto tra il 1992 e il 1996, anche se i tassi dei segmenti terrestri registrano in questo caso un aumento superiore (5 %) a quello del segmento marittimo (2 %).
(327) La situazione cambia in parte aggiungendo al quadro delineato l'esiguo numero di contratti del 1997. Per i segmenti terrestri, i tassi globali sono diminuiti o sono rimasti stabili nel periodo 1993-1997. L'eccezione è data dal contratto [segreto professionale], nel quale si nota dal 1996 al 1997 un leggero aumento del 4 %, che porta al 40 % l'aumento cumulato dei tassi di tale contratto nel periodo 1992-1997. Globalmente, tuttavia, i tassi del segmento terrestre diminuiscono del 4 % tra il 1993 e il 1997. Al contrario, se si seleziona il periodo 1992-1997, si registrano forti aumenti dei prezzi, provocati dal passaggio dal periodo antecedente all'accordo TAA a quello posteriore. I segmenti marittimi registrano un aumento globale dell'8 % tra il 1993 e il 1997, anche se nel caso di quattro contratti i tassi globali sono scesi dopo l'inclusione nell'indagine dei prezzi del 1997.
(328) Da tale analisi possono essere tratte le conclusioni seguenti: nel periodo 1993-1996 si nota un aumento sostanziale dei tassi marittimi dei trasporti est-ovest. Nello stesso periodo gli aumenti di prezzo sul segmento terrestre comunitario e con lo stesso itinerario sono stati inferiori di dieci punti percentuali, il che rispecchia un minor potere di mercato su tali percorsi. Se si includono i prezzi del 1992 relativi ai contratti anteriori all'accordo TAA, gli aumenti per i percorsi marittimi e terrestri sono molto più elevati, il che tende a dimostrare che la creazione del TAA/TACA ha permesso alle parti di imporre aumenti di prezzo notevoli su entrambi i tratti. Se si includono i prezzi del 1997, gli aumenti globali dei tassi marittimi sono inferiori a quelli del periodo 1993-1996, ed i tassi per il segmento terrestre diminuiscono globalmente. Analogamente, gli aumenti del periodo 1992-1997 sono inferiori a quelli del periodo 1992-1996. Tali cifre fanno ritenere che le parti del TACA hanno usato maggior cautela nell'aumentare i prezzi dei contratti del 1997.
XIV. LA NOZIONE DI STABILITÀ
(329) Una conferenza marittima di linea contribuisce ad assicurare stabilità ai traffici su cui opera, grazie alla fissazione di una tariffa uniforme che serve al mercato come punto di riferimento. I prezzi così fissati tendono a restare immutati più a lungo rispetto a quelli fissati dalle singole compagnie marittime. Il ridotto margine di fluttuazione dei prezzi rispetto a quello che si avrebbe in un mercato normalmente competitivo, va a beneficio dei caricatori, per i quali si riduce l'incertezza relativa alle condizioni commerciali future(90).
(330) La stabilità dei tassi prevista dal regolamento (CEE) n. 4056/86 assicura indirettamente ai caricatori servizi affidabili. I servizi di linea sono per loro natura regolari, essendo distribuiti uniformemente nel tempo. Servizi affidabili sono quelli che offrono una qualità ragionevole, tale da non danneggiare le merci dei caricatori, allo stesso prezzo, qualunque sia il giorno e la compagnia scelta per trasportare il carico. L'affidabilità nell'offerta dei servizi di trasporto significa garantire ai caricatori nel tempo un servizio con frequenze regolare ed adattato alle loro esigenze.
(331) Per tali motivi, si ritiene che i clienti di membri delle conferenze marittime di linea beneficino di una congrua parte degli utili ottenuti da tali conferenze grazie alle restrizioni di concorrenza che esse comportano. Pertanto, gli accordi di fissazione in comune dei tassi stipulati da membri di una conferenza possono beneficiare di un'esenzione di categoria, a condizione che i membri di tale conferenza restino sottoposti ad una concorrenza effettiva.
(332) Tuttavia, una tesi spesso difesa da compagnie marittime di linea operanti sui principali traffici mondiali (e dai membri del TACA, in particolare nella loro richiesta di esenzione) sostiene che il mercato dei trasporti marittimi di linea è talmente diverso da tutti gli altri mercati di beni e servizi da esulare dalle normali regole di concorrenza applicabili a tali mercati. Secondo i membri del TACA la nozione di stabilità implica che ogni compagnia marittima di linea operante su un determinato traffico dovrebbe avere la certezza di ottenere un tasso di rendimento del capitale adeguato, tale da impedire che i suoi proprietari siano tentati di investire altrove.
(333) L'argomento principale sostenuto dal TACA è che l'industria dei trasporti marittimi di linea deve sostenere costi fissi elevati ma evitabili: l'esistenza di una capacità di riserva suscita una concorrenza di breve durata tra i prezzi, che li porta a livelli prossimi al costo marginale; tale situazione provoca un ritiro di capacità dal mercato, dato che gli operatori sono obbligati a spostare le loro navi verso traffici più redditizi per non fallire. in teoria(91), tale ritiro dovrebbe provocare una riduzione delle capacità esistenti e dunque un cospicuo aumento dei prezzi, attirando sul mercato nuovi operatori e nuove capacità. La capacità continuerebbe poi ad aumentare sino a raggiungere un livello di riserva adeguato (necessario per la fornitura di servizi affidabili) ed il ciclo ricomincerebbe da capo.
(334) Potenziali fluttuazioni dei prezzi e della capacità disponibile di tale entità sono un sintomo di disfunzioni del mercato: esso è intrinsecamente instabile. Per spezzare tale ciclo, è necessaria una rigida disciplina dei prezzi, tale da impedire alle compagnie di linea di offrire servizi a livelli che, secondo i sostenitori di tale tesi, sono troppo bassi ("concorrenza distruttiva"). Tale disciplina, secondo loro, è conforme al regolamento (CEE) n. 4056/86, che autorizza un'esenzione per alcune pratiche di fissazione di prezzi da parte di conferenze marittime di linea.
(335) Inoltre, sempre secondo tale tesi, la semplice fissazione dei prezzi non basta; sono invece necessarie ulteriori misure, quali gli accordi di non utilizzazione di capacità, per limitare il volume di merci che ogni compagnia marittima è autorizzata a trasportare, per eliminare la tentazione di trasportare carichi supplementari a un prezzo vicino al costo marginale. Tali misure, affermano i sostenitori di tale tesi, non permetterebbero alle conferenze di aumentare i prezzi a piacimento, dato che prezzi superiori a quelli competitivi attirerebbero sul mercato concorrenti che in precedenza erano solo potenziali.
(336) I sostenitori della tesi di uno squilibrio del mercato, che comporta una sua instabilità intrinseca, si spingono oltre nel ragionamento. Essi affermano che la fissazione comune dei prezzi deve essere estesa al settore terrestre, dove le compagnie marittime di linea offrono servizi multimodali di trasporto; in caso contrario, esse potrebbero, fatturando meno del costo sostenuto per il trasporto terrestre, praticare dei tassi di fatto inferiori a quelli della tariffa marittima della conferenza. Di conseguenza, le misure che restringono la concorrenza devono essere estese a qualsiasi servizio, anche se offerto da una sola parte della conferenza, affinché i suoi membri non tentino di violare l'accordo di fissazione dei prezzi marittimi facendosi concorrenza in altro modo.
(337) Tale analisi illustra gli argomenti addotti in molti casi di concorrenza da membri di un cartello che cercano di differenziare la concorrenza "leale" da quella "distruttiva"(92). In realtà, la maggior parte dei fattori invocati per dimostrare l'assenza di equilibrio del mercato dei trasporti marittimi di linea non sono tipici di tale trasporto. L'esistenza di capacità di riserva è un elemento comune alla maggior parte dei settori a forte intensità di capitale, nei quali i costi non recuperabili sono elevati a fronte di bassi costi di produzione variabili marginali. In certi casi è utile fissare prezzi inferiori per aumentare il fatturato grazie ad un aumento di volume(93).
(338) La tesi dell'instabilità intrinseca del mercato si basa su due teorie estremamente controverse che Pirrong, Sjostrom e Davies(94), in particolare, hanno cercato di applicare ai trasporti marittimi: la teoria del nucleo ("core theory") e quella dei mercati contendibili ("contestable markets"). Le premesse necessarie per applicare tali modelli teorici (la presenza di costi fissi ma evitabili, l'impossibilità di adattare la capacità alla domanda e un comportamento autolesionistico degli armatori nella fissazione dei prezzi) apaiono irrealistiche alla maggior parte degli esperti. Non sorprende pertanto che gli studi degli economisti, che applicano tali modelli teorici eterodossi, non siano stati accettati dalla maggior parte degli esperti di trasporti marittimi(95).
A. La teoria del nucleo e quella dei mercati contendibili
(339) Secondo la teoria del nucleo, il mantenimento di una capacità di riserva adeguata al fine di fornire servizi regolare e affidabili, nonostante le fluttuazioni della domanda, potrebbe far scordare agli armatori la raison d'être di tale capacità (che non dovrebbe essere utilizzata, tranne in caso di aumento eccezionale della domanda a prezzi costanti, per esempio una domanda stagionale); di conseguenza essi potrebbero decidere di diminuire i loro prezzi per colmare la capacità di riserva attirando nuovi clienti. Una strategia commerciale siffatta ha lo scopo di massimizzare l'uso delle navi.
(340) La decisione di diminuire i tassi provocherebbe una guerra dei prezzi con altri armatori e spingerebbe i prezzi ad un livello molto basso, prossimo al costo variabile marginale, visto che per gli armatori è impossibile adattare rapidamente la capacità alla domanda. È in questo modo che dovrebbe iniziare il ciclo - descritto in precedenza - di eccessive fluttuazioni dei prezzi e della qualità del servizio che causerebbe l'instabilità intrinseca dell'industria.
(341) Senza voler verificare se la teoria del nucleo sia qualcosa di più di una teoria astratta, è evidente che essa parte da premesse che non sono comunque applicabili al settore dei trasporti marittimi di linea.
(342) La nozione di capacità di riserva va innanzitutto esaminata tenendo conto del problema dell'indivisiblità dei fattori di produzione nei servizi regolari di trasporto(96). Pertano, per una compagnia marittima di linea, i costi legati alla capacità delle navi sono costi comuni all'insieme dei carichi trasportati e non possono essere ripartiti tra le singole consegne. Essi pertanto non sono inclusi nel calcolo di un determinato tasso di nolo e sono in realtà i costi di movimentazione a determinare il prezzo. L'opinione che i costi di capacità non possano essere distribuiti si complica ulteriormente se si tiene conto delle discriminazioni di prezzo praticate tra le merci, che fanno sì che il prezzo addebitato per una merce può, per lo stesso servizio, essere cinque volte superiore a quello di un'altra.
(343) Tuttavia, come osservano Jansson e Schneerson, esiste un problema generale per i mercati di trasporto a carico parziale, sia di passeggeri che di merci, quando i carichi sono relativamente piccoli (per esempio un singolo container su una nave da trasporto di linea); in tal caso può sorgere un problema di indivisibilità, che fa sì che il costo della capacità sia escluso dal costo marginale. Anche ammettendo che si tratti di un vero problema, è evidente che oggi gli strumenti per minimizzare tali effetti negativi sui profitti esistono e sono ben noti a settore dei trasporti marittimi di linea. La fissazione di prezzi marginali ragionevoli si realizza in genere utilizzando i principi dell'ottimizzazione del reddito globale ("yield management"), che sono ben noti nell'ambito della fissazione delle tariffe aeree. Oggi le principali compagnie marittime di linea ricorrono a tali principi di fissazione dei prezzi marginali per evitare di contaminare i loro tassi normali con vendite marginali(97).
(344) La relazione Drewry(98) del 1991 sottolineava che i prezzi fissati a livello del costo variabile marginale sarebbero stati pari ad un importo di circa 20 a 400 USD per container di 40 piedi (a seconda che la dotazione d'armamento fosse di proprietà o noleggiata), e cioè un tasso molto inferiore a tutti quelli registrati in tale periodo. L'analisi fatta dalla relazione Drewry dimostra l'assurdità della tesi sostenuta nella teoria della concorrenza distruttiva, secondo la quale tassi di nolo occasionali praticati per trasporti marittimi marginali (ad un livello prossimo al costo variabile marginale) avrebbero per effetto di contaminare tutti i tassi. Le compagnie marittime, alla stregua di tutte le altre imprese, si rendono infatti conto che le loro attività non sarebbero redditizie se fissassero tassi in media inferiori al costo totale medio.
(345) In secondo luogo, le fluttuazioni di capacità sono un presupposto essenziale per poter applicare la teoria del nucleo. Essa tuttavia è incompatibile con gli ingenti investimenti a fondo perduto sostenuti dagli armatori, per esempio in navi containerizzate per ogni servizio, in attrezzature portuali e terminali e nelle strutture amministrative e di vendita necessarie alla costituzione di una soddisfacente clientela; tali investimenti saranno inevitabilmente liquidati in perdita nel caso in cui una compagnia marittima decida improvvisamente di abbandonare una linea: infatti l'uscita dal mercato avviene in genere in momenti di difficoltà e la compagnia dovrà aspettarsi di dover cedere i propri beni ad un prezzo estremamente basso.
(346) Il tracollo della US Line nel 1986 è un classico esempio di investimenti irrecuperabili nelle navi: si stima che in tale occasione dal 40 % al 50 % circa del valore residuo degli investimenti non abbia potuto essere recuperato(99). Gli investimenti in questione sono così elevati da dissuadere le compagnie marittime a ritirarsi dal mercato non appena i prezzi iniziano a diminuire. Di conseguenza, eventuali concorrenti devono anche aspettarsi una reazione commerciale decisa da parte delle compagnie marittime già presenti sul mercato, in caso di modifica della struttura concorrenziale di tale traffico. L'entità dei costi non recuperabili limita pertanto il rischio, descritto dalla teoria del nucleo, di un'incursione speculativa sul mercato.
(347) In terzo luogo, tale teoria afferma che il ritiro di capacità provoca un calo della qualità del servizio (rispetto a frequenza e capacità) seguito da un aumento dei prezzi che attira nuovi concorrenti nel mercato. Tale argomento parte dall'ipotesi che i servizi e le capacità gestiti dalle compagnie marittime sul mercato siano rigidamente inquadrati senza poter adattarsi alla domanda. Esso corrisponde ad una errata interpretazione della stabilità dei servizi, secondo la quale stabilità dei trasporti significa accordare protezione a tutti i servizi esistenti, proteggendoli da qualsiasi concorrenza, considerata distruttiva. Tale ipotesi non corrisponde alle caratteristiche delle principali rotte marittime.
(348) Per i motivi sopra esposti, la Commissione non può accettare l'applicabilità della teoria del nucleo all'indagine sui trasporti marittimi di linea. Tale teoria inoltre non fornisce un quadro teorico soddisfacente ed anche i suoi autori non sono in grado di proporre soluzioni specifiche. Il dr. Pirrong(100) per esempio afferma: "Soluzioni di altro tipo possono evitare i problemi derivanti da uno spazio vuoto nel nucleo, come il monopolio, i contratti a lungo termine e l'integrazione verticale". Come indicato sopra al considerando 122, il 60 % circa dell'attività dei membri del TACA si svolge nell'ambito di contratti di servizio stipulati per una durata che può arrivare a due anni.
(349) Di conseguenza, una strategia commerciale basata su una differenziazione della qualità del servizio in funzione del cliente e sulla stipulazione di contratti di servizio individuali, permette di risolvere qualsiasi problema di "instabilità intrinseca" del settore. Tali strategie sono ben note alle compagnie marittime di linea. La teoria del nucleo pertanto, anche se fosse applicabile non potrebbe giustificare l'esistenza di cartelli.
(350) Gli armatori ricorrono anche alla teoria dei mercati contendibili ("contestable markets"), per sostenere che l'esistenza di una concorrenza potenziale garantisce servizi efficienti a prezzi competitivi. La minaccia di un ingresso improvviso di operatori concorrenti sul mercato obbligherebbe cioè le compagnie di linea già presenti su di esso a rispettare determinati obblighi di efficienza. Molti economisti(101) tuttavia contestano l'applicabilità di tale teoria ai trasporti marittimi di linea.
(351) Oltre alla presenza di ingenti costi irrecuperabili, che limitano le possibilità di un ingresso redditizio sul mercato, è da notare che una condizione di applicabilità della teoria dei mercati contendibili è costituita dall'assenza di ingressi o ritiri dal mercato, dato che la minaccia di una concorrenza potenziale sarebbe sufficiente. Secondo tale teoria, è solo quando manca una reale pressione competitiva che i prezzi rischiano di essere elevati o che si verificano inefficienze nell'offerta, con il risultato di attrarre sul mercato nuovi operatori che sperano di approfittare di tale situazione.
(352) Jankowski afferma che un numero elevato di entrate ed uscite dal mercato - che nella maggior parte dei casi non sono redditizie e sfociano in un insuccesso - costituisce un sintomo di non contendibilità del mercato. Nel suo studio del 1986, il dr. Davies ha sostenuto che il traffico marittimo di linea Europa/Canada era da considerarsi contenibile proprio a causa del numero di entrate registrate; egli tuttavia non ha verificato se tali spostamenti fossero redditizi. Le conclusioni del Dr. Davies in merito alla contendibilità del mercato sono pertanto dubbie.
(353) Vale la pena aggiungere che la maggior parte dei casi di ingresso ed uscita dal mercato esaminati dal dr. Davies si riferivano al dirottamento di navi di linea in servizio su traffici vicini. Nessuna analisi tuttavia è stata fatta per scoprire se tali spostamenti rappresentassero vere e proprie incursioni speculative sul mercato.
(354) La tesi della mobilità e flessibilità d'uso delle navi è condivisa dalla maggior parte degli esperti e dagli stessi armatori(102). Anche le osservazioni formulate dal dr. Davies sull'entrata e l'uscita dal traffico tra l'Europa ed il Canada confermano l'idea di un reimpiego flessibile delle navi piuttosto che quella di una vera libertà di mercato.
"Tutte le precedenti analisi relative all'ingresso ed all'uscita dal mercato si basano sulla creazione o la scomparsa di servizi e non di compagnie di navigazione. Lo spostamento di navi effettuato da una compagnia marittima da un traffico ad un altro implica necessariamente l'uscita e l'entrata di un servizio - il che di per sé influenzerà le condizioni concorrenziali su ognuno di tali traffici - ma non modifica necessariamente il numero di compagnie marittime presenti sul mercato in un ambito più esteso. La tabella 4 indica la rotazione delle società armatoriali che offrono servizi di linea sul traffico canadese, ma anche in questo caso si pone lo stesso quesito: una compagnia marittima nuova sul traffico canadese può non esserlo nel resto del mondo, ed un'uscita dal Canada non significa necessariamente la scomparsa della compagnia, bensì un suo spostamento verso una rotta non canadese. In effetti, delle 49 uscite elencate nella tabella 4, solo 6 sono state provocate da un fallimento totale della compagnia in esame: le uscite restanti sono causate da uno spostamento dei servizi o, in 6 ulteriori casi, da acquisizioni o fusioni (Abbott e altri 1984). Analogamente, quasi tutte le 60 nuove compagnie presenti in tale periodo sui traffici canadesi non erano gruppi armatoriali stranieri già esistenti che stavano ridistribuendo le loro capacità, in vista senza dubbio di opportunità di profitto da esse intraviste."
(103).
(355) Il prof. Gilman ha anche criticato la tesi della contendibilità e della intrinseca instabilità delle principali rotte mondiali, nei termini seguenti (Tarporey, febbraio 1994):
"Tuttavia, non è necessario detenere prove concrete delle perdite verificatisi in casi ben precisi, per criticare l'idea che i costi non recuperabili siano bassi. È decisiva la struttura del settore, dato che è essa che controlla le relazioni tra i mercati. I traffici marittimi principali confluiscono in tre grandi mercati: l'Atlantico, il Pacifico e la rotta Europa/Estremo Oriente. Il grado di capacità sufficiente per entrare in uno di essi ed il livello dei costi irrecuperabili provocati da una uscita dipendono chiaramente dalle condizioni esistenti sugli altri due traffici. Se le tre rotte fossero più o meno in equilibrio tra di loro, sarebbe impossibile disporre di una capacità sufficiente per una sostituzione istantanea e totale degli operatori già presenti su uno qualsiasi dei mercati. Non appena le navi iniziassero ad uscire dalle altre due rotte, i tassi di nolo salirebbero - in proporzione all'elasticità della domanda - ed il ciclo si interromperebbe rapidamente. Di conseguenza, anche in assenza totale di barriere all'entrata ed all'uscita, il mercato non potrebbe essere conteso fino a permettere una sostituzione integrale degli operatori.
Anche entrate su scala molto ampia, ottenute grazie alla costruzione di nuove navi, sarebbero praticamente impossibili. Sostituire tutte le navi esistenti sulla rotta Europa/Estremo Oriente costerebbe, ad esempio, oltre 10 miliardi di USD. Nell'ipotesi più ottimista, sarebbero necessari sino a 5 anni, dalla decisione di costruire al momento dell'operatività totale della nuova capacità. I prezzi delle navi salirebbero (impedendo a nuovi potenziali operatori di ottenere le navi allo stesso prezzo pagato dai vettori già presenti sul mercato) ed il tentativo di costruire su vasta scala sconvolgerebbe l'assetto del settore dei trasporti marittimi mondiale.
Anche la concentrazione della proprietà di grandi navi containerizzate ostacola l'ingresso sul mercato. La flotta mondiale è dominata da una ventina circa di grandi armatori, dei quali molti operano su due o addirittura tutte e tre le rotte principali, tanto da essere in genere considerati una presenza ormai ben consolidata. La tendenza degli ultimi due decenni è stata caratterizzata da processi di concentrazione e molti osservatori ritengono che la situazione sarà analoga nei prossimi 10 anni. I nuovi ingressi in questo megagruppo rischiano di essere estremamente ridotti ed il gruppo di nuovi operatori molto limitato.
Per quanto riguarda l'uscita dal mercato, le possibilità di uno spostamento anche limitato delle navi dipendono dalle condizioni di mercato. Nel caso in cui una delle tre principali rotte registrasse un tonnellaggio eccessivo e gli altri due mercati fossero forti, sarebbe possibile reimpiegare talune navi. Se invece gli effetti della recessione mondiale si facessero sentire su tutte le rotte, le possibilità di reimpiego sarebbero molto limitate. Il fatto è che, nella misura in cui i mercati sono influenzati da fattori comuni, l'uscita è relativamente facile (per un numero limitato di navi) quando i mercati sono forti, ma molto più difficile quando essi sono deboli. L'uscita è dunque più semplice proprio quando presenta il minor interesse. Uno spostamento di navi su vasta scala sarebbe tuttavia impossibile e la capacità eccedentaria creatasi sarebbe destinata a sostare nei porti.
L'analisi precedente rivela chiaramente l'esistenza di un certo numero di premesse implicite - circa la struttura e le caratteristiche di un insieme di mercati collegati - alla base dell'idea di un singolo mercato, all'interno di tale insieme, nel quale i costi fissi non sono irrecuperabili. La prima è che tale singolo mercato sia relativamente piccolo, rispetto alle dimensioni globali del settore; la seconda è che l'insieme dei mercati funzioni in modo redditizio e la terza che la struttura della proprietà sia abbastanza diversificata perché esista sempre un gruppo di potenziali operatori pronti all'ingresso sul mercato. È solo a queste condizioni che è possibile reperire facilmente una capacità sufficiente per sostituirla a quella degli operatori già ben inseriti sul mercato, riassorbendola eventualmente senza difficoltà nel caso essi decidessero di reagire con rappresaglie. Per i mercati delle compagnie individuali di linea, come quelli delle tre rotte principali, che sono di dimensioni molto grandi rispetto alla dimensione globale del settore, non si può pensare che il livello dei costi irrecuperabili sia basso, tranne nel caso di modeste incursioni sul mercato. Nelle attuali circostanze, incursioni anche modeste in un mercato dal quale non è facile uscire rischiano di scatenare una concorrenza feroce, anche perché le capacità di trasporto sono un bene deperibile.
La mobilità fisica degli attivi è in certi casi, compreso quello del settore dei trasporti, direttamente collegata a quella economica, senza che ciò garantisca un basso livello di costi non recuperabili. In altri casi invece, la produzione è trasportabile, mentre il capitale fisso può restare senza problemi in un luogo. Un'impresa manifatturiera, per esempio, con un'unica sede ma dotata di una strategia diversificata tale da permetterle di coprire una serie di mercati mondiali, potrà facilmente ridistribuire la sua produzione (e dunque una ingente parte del suo capitale fisso) da un mercato all'altro, senza muoversi di un centimetro".
(356) Anche questa analisi della contendibilità sottovaluta l'importanza della distinzione tra la mobilità delle navi e l'apertura dei mercati. Le compagnie marittime che offrono servizi di trasporto multimodale devono effettuare investimenti a terra come la gestione e la commercializzazione. La mobilità di tali investimenti è tuttavia molto inferiore o addirittura inesistente rispetto a quella delle navi. In ogni caso, i costi non recuperabili necessari per trasferire o cessare le funzioni di gestione e di marketing sono ingenti.
(357) L'analisi economica del trasporto marittimo di linea rappresenta pertanto un terreno d'indagine complessa. L'analisi precedente porta a concludere che gli accordi stipulati tra compagnie marittime di linea in merito ai tassi di nolo (conferenze) o alla capacità (consorzi), o relativi a cartelli - che restringono anche di più la concorrenza, in particolare quando abbinano la fissazione dei tassi con la gestione delle capacità - non possono essere analizzati in modo isolato e semplicistico, basandosi sulla teoria del nucleo o su quella dei mercati contendibili
B. Il problema della concorrenza distruttiva
(358) Gli elementi di prova di natura economica presentati dalle parti del precedente accordo TAA nella richiesta di annullamento della decisione TAA includono un allegato nel quale il prof. Yarrow riassume i vari concetti di "concorrenza distruttiva" che appaiono nelle teorie sull'instabilità (allegato 16 alla risposta). Il prof. Yarrow distingue due tipi di concorrenza distruttiva: il tipo A, che può verificarsi in certi settori con determinate caratteristiche (costi marginali molto inferiori ai costi medi, capacità in eccesso o inutilizzata e costi non recuperabili); e il tipo B, che può verificarsi in una situazione priva di equilibrio competitivo, come quella descritta dalle teorie del nucleo e dei mercati contendibili.
(359) L'analisi precedente ha dimostrato che le condizioni necessarie alla concorrenza distruttiva di tipo B non sono soddisfatte, tra l'altro a causa della presenza di costi non recuperabili e dell'assenza di incursioni redditizie sul mercato. Per quanto riguarda la concorrenza distruttiva di tipo A, il prof. Yarrow ammette che essa non giustifica l'adozione di misure particolari nell'applicazione delle regole di concorrenza, per i motivi seguenti:"La maggior parte degli economisti specializzati nella politica della concorrenza, incluso me stesso, non considera tale risultato come una ragione sufficiente per esonerare gli accordi sui prezzi dalle disposizioni generali di diritto della concorrenza. La ragione principale è che, mentre le compagnie possono subire perdite contabili prolungate, i clienti traggono beneficio da prezzi poco elevati. Inoltre, dato che i costi fissi sono irrecuperabili, il beneficio dei consumatori è superiore al danno sofferto dalle società: è economicamente efficiente che i prezzi siano inferiori ai costi medi nei casi di capacità eccedentaria".
(360) Di conseguenza, è impossibile fare una distinzione tra concorrenza distruttiva e concorrenza normale. Inoltre le teorie dell'instabilità intrinseca del mercato trascurano alcune caratteristiche che le contraddicono. Per esempio, la possibilità di spostare navi sulle principali rotte mondiali, descritta in precedenza dal prof. Gilman, permette all'offerta di adattarsi a notevoli fluttuazioni della domanda al fine di evitare il perdurare di situazioni di sovraccapacità e per arrivare ad un equilibrio tra offerta e domanda. Il dr. Reitzes riassume tale situazione in un rapporto del 1989 della Federal Trade Commission nei termini seguenti:"I mercati del trasporto di linea oceanico non presentano gli elevati costi non recuperabili propri del mercato - contrariamente agli investimenti irrecuperabili propri delle imprese - che sono una condizione essenziale di concorrenza distruttiva (esistono inoltre scarse prove a sostegno dell'idea che i mercati marittimi siano dei monopoli naturali instabili, vulnerabili a qualsiasi entrata, anche se inefficiente e su scala ridotta). Nessuno degli studi empirici fatti nel settore in esame è stato abbastanza approfondito da offrire informazioni utili su tale problema. Per capire come è stato affrontato l'argomento vedasi per esempio Evans e Heckman (1984). Le navi sono beni mobili che, in certe circostanze, possono essere spostati da mercati geografici meno redditizi verso quelli più redditizi per reagire a fluttuazioni della domanda. Il rapporto della FMC afferma che in certi mercati regionali i vettori possono facilmente modificare i loro porti di sosta per adattarsi ad un mercato in mutamento (rapporto FMC, pag. 165). Inoltre, i vettori ed i caricatori possono stipulare contratti a lungo termine per ridurre i rischi legati alle incertezze della domanda e dell'offerta (la teoria del nucleo mette l'accento sui 'costi evitabili' piuttosto che sui costi non recuperabilii, ma la differenza non è rilevante in tale contesto). Essendo le navi un capitale mobile e dato che è possibile stipulare contratti a lungo termine, i vettori delle rotte oceaniche sono liberi di decidere se e dove utilizzare le loro navi. È probabile dunque che essi manterranno in servizio le loro navi su rotte meno ingombrate da capacità in eccesso, rendendo improbabile il sorgere di una concorrenza distruttiva".
(361) L'equilibrio raggiunto tra l'offerta e la domanda grazie ai movimenti delle forze di mercato garantisce la tutela degli utenti nella determinazione dei livelli dei servizi e nel mantenimento della stabilità dei noli. Al contrario gli accordi di cartello rendono l'offerta dei servizi di trasporto più rigida e pregiudicano l'interesse dei consumatori, l'efficienza dei servizi e la stabilità dei noli. E Benathan e A. Walters giungono alle seguenti conclusioni nel loro primo studio relativo alla cooperazione nel settore dei trasporti marittimi di linea:"La messa in comune delle risorse, così come viene praticata nel settore dei trasporti marittimi, è in genere considerata come la forma più anticompetitiva di intesa. Le conclusioni della nostra indagine confermano tale tesi per quanto riguarda la fissazione di prezzi competitivi. Il pooling dei proventi, che è una formula più flessibile dei regimi di quote, rende più stabili i cartelli e permette loro di sfruttare a pieno e in modo continuato le possibilità di profitto. Di conseguenza esso impedisce il sorgere di crisi devastanti come quelle provocate da un sistema più rigido di quote. D'altra parte, nel caso in cui un cartello venga autorizzato (come avviene per i consorzi di caricatori nella maggior parte dei paesi marittimi), il pooling permette una distribuzione migliore del traffico all'interno del cartello; esso facilita l'espansione di società efficienti a basso costo a danno di quelle inefficienti. Esso dovrebbe pertanto essere meno dannoso al progresso tecnico del trasporto marittimo di linea rispetto a semplici sistemi di quote"(104).
(362) Di conseguenza, quando accordi di cartello impediscono l'adeguamento dell'offerta di servizi e dei noli alla domanda, in particolare nel caso di accordi di stabilizzazione che impongono un congelamento dell'uso delle capacità e una disciplina artificiale dei noli, la stabilità e l'efficienza dei servizi - e dunque gli interessi dei consumatori - sono in pericolo. In tali circostanze l'offerta di capacità da immettere sul mercato può essere artificialmente ridotta da un congelamento parziale del suo uso, che può suscitare forti aumenti dei noli o perlomeno mantenere un livello artificiale di tassi che non favorisce l'eliminazione dei servizi meno efficienti e delle capacità in eccesso (cioè delle capacità in eccesso rispetto ad una ragionevole capacità di riserva, necessaria per fornire un servizio adattato alle esigenze degli utenti).
(363) Il rapporto Drewry del 1991 formulava le osservazioni seguenti (pag. 69) in merito agli "accordi di stabilizzazione" che prevedono un congelamento parziale della capacità:
"Un'utilizzazione non ottimale non è di per sé sinonimo di scarsa redditività purché i tassi siano mantenuti a livelli ragionevoli ed i costi restino contenuti. Da un punto di vista strutturale è inevitabile che un eccesso di tonnellaggio su un traffico aperto e competitivo produca una 'insufficienza di domanda' compresa tra il 15 e il 35 %. È evidente che il livello di redditività è più accettabile se l'insufficienza della domanda si avvicina piuttosto al 15 % che non al 35 %, ma il mercato può essere manipolato a qualsiasi livello ragionevole di insufficienza della domanda, grazie a certe forme di organizzazione commerciale (per esempio una conferenza o un accordo di stabilizzazione)".
(364) Il principale rischio insito negli accordi restrittivi è che essi limitano la concorrenza tra i trasportatori alla sola concorrenza sulla qualità del servizio. Le compagnie marittime presenti sul traffico gareggeranno in seguito tra di loro con un numero sempre più grande di navi dotate di capacità sempre maggiore (il cosiddetto effetto Averch-Johnson). Il problema dello spreco di capacità indotto da una situazione di monopolio è stato trattato da Scherer e Ross(105):
"Anche gli accordi di fissazione dei prezzi, la tacita collusione oligopolistica e la determinazione monopolistica dei prezzi possono stimolare l'accumulo di sterile capacità in eccesso. Esistono in proposito quattro meccanismi principali:
In primo luogo, l'offerta di un'ingente capacità di riserva attribuisce un ulteriore vantaggio competitivo non legato ai prezzi - per esempio, gli utenti dei trasporti aerei che scelgono di preferenza le compagnie aeree in grado di offrire il maggior numero di voli e posti disponibili all'ultimo momento, mentre gli acquirenti industriali favoriscono i fornitori capaci di soddisfare le loro richieste su mercati grigi anormalmente rigidi. In secondo luogo, quando il cartello prevede un contingentamento delle quote di vendita in proporzione alla capacità (come accadde nell'ambito del sistema di ripartizione della domanda del greggio in vigore negli USA sino agli inizi degli anni '70), si incoraggiano gli investimenti in capacità eccedentarie al fine di ottenere una quota maggiore. Terzo, delle capacità in eccesso possono essere mantenute per rafforzare la credibilità dell'effetto deterrente esercitato da un gruppo monopolistico ed impedire l'entrata di nuovi operatori. E, in quarto luogo, la fissazione dei prezzi in condizioni di monopolio contribuisce al mantenimento di capacità in settori in declino.
Vi sono buoni motivi per ritenere che il nesso esistente tra potere monopolistico ed alcune di tali propensioni non sia lineare. Pertanto i cartelli marittimi che hanno perfezionato il loro monopolio controllando entrate, investimenti, itinerari e scali, sono meno inclini ad accumulare costosi eccessi di capacità o 'supertonnellaggio' rispetto ai cartelli 'aperti' e meno strutturati in servizio su rotte USA".
(365) Il rapporto Drewry del 1991, per illustrare tale fenomeno, descriveva l'evoluzione del traffico transatlantico negli anni '80 nei termini seguenti (pag. 120):
"Tutte le conferenze di trasporti di linea offrono i loro servizi su base settimanale; tutte le principali compagnie indipendenti propongono una frequenza uguale, mentre solo alcuni degli operatori più piccoli offrono frequenze di qualità inferiore. Nel 1987 la metà esatta dei 46 servizi distinti esistenti operava con frequenza settimanale, rivelando dunque un miglioramento notevole nella qualità dei servizi offerti. Ciò induce a pensare che risulta sempre più difficile per i servizi meno frequenti essere accettati dal mercato".
(366) Tale aumento di capacità, che logicamente è seguito da un calo dei tassi, non può continuare se i tassi non vengono aumentati per compensare l'aumento dei costi di produzione. L'offerta di discosta dunque sempre più dal punto di equilibrio e gli utenti subiscono le conseguenze di questa corsa verso la qualità dei servizi, pagando tassi di nolo superiori a quanto auspicano. Il circolo vizioso continua fino al punto di rottura con i meccanismi di mercato. Il ritorno alla realtà commerciale del traffico provoca allora un adeguamento brutale dei tassi, che può indurre alcuni trasportatori a ritirarsi dal mercato riducendo quindi l'offerta di capacità. Tale ciclo costituisce evidentemente un fattore di instabilità per il mercato. Non si tratta tuttavia di un problema di instabilità per il mercato. Non si tratta tuttavia di un problema di instabilità intrinseca o di spazio vuoto nel nucleo del mercato, bensì semplicemente delle conseguenze dello stravolgimento delle normali condizioni di mercato, provocato da un abuso del potere di mercato detenuto dal cartello delle compagnie marittime di linea(106).
(367) Inoltre le soluzioni proposte dal regolamento (CEE) n. 4056/86 per realizzare la stabilità riconosciuta auspicabile da detto testo, e cioè la stabilità dei tassi di nolo, non sono destinate (e mai lo sono state) a risolvere eventuali problemi provocati dall'adozione di decisioni d'investimento non redditizie da parte degli operatori marittimi di linea.
C. Fissazione delle tariffe terrestri in Europa
(368) I membri dal TACA nella loro richiesta di esenzione hanno affermato che "la possibilità che le compagnie marittime hanno di concordare i tassi intermodali forfettari contribuisce all'effetto stabilizzatore dell'accordo, dato che i segmenti marittimi e terrestri sono servizi complementari e che un'intesa limitata al solo segmento marittimo non avrebbe un effetto stabilizzante sufficiente".
(369) In assenza di instabilità o di una qualsiasi minaccia di concorrenza distruttiva, non è ovviamente necessario estendere le pratiche di fissazione dei prezzi. In particolare, nessuna teoria economica giustifica l'estensione del sistema di fissazione dei prezzi marittimi ai segmenti terrestri.
(370) La discussione precedente, relativa all'inapplicabilità alle compagnie marittime di linea delle teorie del nucleo e dei mercati contendibili, tende a dimostrare che è poco probabile che una concorrenza sulle tariffe multimodali forfettarie destabilizzi le tariffe marittime. Il rischio di destabilizzare le tariffe marittime fissate dalle conferenze attraverso una normale concorrenza sul trasporto terrestre, è descritto in modo esauriente ai punti 131-137 della decisione FEFC.
(371) Inoltre, tale destabilizzazione teorica, provocata dalla fissazione di prezzi antieconomici per il trasporto terrestre, è poco probabile in Europa. I sostenitori di tale tesi citano spesso l'esempio della diminuzione nel 1983 dei tassi dei trasporti multimodali tra l'Europa e gli Stati Uniti. Un calo dei prezzi di trasporto da porta a porta tuttavia, rispetto alle tariffe di conferenze marittime, deve essere oggetto di un esame approfondito prima di poterne trarre delle conclusioni.
(372) Innanzitutto va osservato che un mero confronto tra i tassi fissati da alcune compagnie marittime indipendenti e le tariffe fissate da una conferenza non può sostituire una vera e propria analisi del mercato in quel momento. Si potrebbe infatti sostenere che i tassi della conferenza erano stati fissati ad un livello talmente elevato da non avere molto valore per i membri della conferenza, che non vi si sono neppure attenuti. Il calo dei prezzi rispecchierebbe pertanto un ritorno alle normali condizioni di mercato, piuttosto che una sua instabilità intrinseca.
(373) Inoltre si potrebbe sostenere che in quello stesso periodo sono entrati nel mercato nuovi concorrenti che, proponendo tassi inferiori rispetto ai noli delle conferenze, miravano a ritagliarsi quote di mercato (US Line è entrata sul mercato atlantico nel 1982). Di conseguenza quello che conta è la durata e la portata sul mercato dell'offerta sottocosto, non la sua entità. Anche le fluttuazioni cicliche della domanda, unite ad una gestione di capacità eccessive, possono spiegare un crollo, ma di breve durata, delle tariffe degli operatori indipendenti. Anche un certo numero di normali condizioni di mercato e strategie specifiche adottate dai vettori possono giustificare un calo dei tassi indipendenti rispetto alle tariffe delle conferenze, senza peraltro fornire alcuna prova a sostegno della validità della tesi dell'instabilità intrinseca del mercato.
(374) In secondo luogo, il periodo 1978-1984 è stato caratterizzato da grandi modifiche per il settore marittimo degli Stati Uniti; in effetti la deregolamentazione del settore ferroviario americano verificatasi alla fine degli anni '70 sino al 1981, è stata seguita dall'espansione dei trasporti di container su rotaia. Il rapporto Drewry (1991) riepiloga tale evoluzione nei termini seguenti (pag. 68):"L'introduzione nel 1984 nell'America del Nord di servizi facenti uso di treni portacontainer a due livelli ha significato uno spostamento radicale dalla capacità delle navi a quella dei vagoni ferroviari. I concetti di 'mini- e microponte' erano ben radicati negli USA ben prima dell'avvento della tecnologia dei treni portacontenitori a due livelli (tanto che APL, per esempio, già nel 1978 aveva abbandonato il suo servizio 'esclusivamente via mare' sulla direttrice Asia/costa orientale dell'America del Nord); tuttavia il salto qualitativo, in termini di efficienza e servizio, provocato dall'introduzione di tali treni sul mercato dei container ha rivoluzionato i parametri economici dei sistemi intermodali o esclusivamente via mare. Nessun altro evento nel settore dei trasporti terrestri ha modificato in modo così radicale negli ultimi dieci anni il rapporto tra offerta di spazi container e volume di merci per un grande volume del traffico containerizzato mondiale, anche se i crescenti trasbordi hanno suscitato l'esigenza di spazio addizionale nelle navi per trasportare un volume identico di merci. L'evoluzione a favore dei servizi di trasbordo citati tuttavia, provoca nello stesso tempo un uso più intensivo delle navi d'alto mare e, di conseguenza, si può ritenere che questi due fattori si annullino a vicenda."
(375) Per motivi storici, geografici ed istituzionali la situazione è tuttavia molto differente in Europa. In merito, il rapporto Drewry del 1991 afferma:"In Europa, di norma, le conferenze applicano per il traffico intermodale dei tassi per zona (in base ad una tariffa fissa per il trasporto terrestre) ai noli da porto a porto. Storicamente tali tassi sono sempre stati fissati ad un livello appena più basso a quello necessario per la copertura totale dei costi, al fine di incentivare gli utenti a scegliere per il trasporto terrestre il servizio effettuato da compagnie marittime ('carrier haulage'), e per minimizzare allo stesso tempo le sovvenzioni. In Europa le opzioni portuali sono molto più limitate di quelle offerte dalle coste est/ovest dell'America del Nord e, di conseguenza, vi è meno spazio per una concorrenza sulle tariffe di trasporto terrestre: è pertanto meno probabile che un operatore indipendente offra tariffe di trasporto molto diverse. Dato che i costi addizionali del trasporto terrestre sono mantenuti separati da quelli dei noli marittimi, esiste una trasparenza dei tassi molto superiore a quella esistente negli USA, dove le tariffe dal luogo di partenza a quello di destinazione occultano i costi e non ostacolano dunque l'erosione nello stesso modo" (pag. 95).
"Sono state fatte molte congetture sulle possibilità di un ponte terrestre in Europa (e cioè un trasporto containerizzato via terra che colleghi i principali punti terminali di rotte marittime), con riferimento, in particolare, al trasporto di grandi volumi di carichi in provenienza e a destinazione dell'Europa del Nord via i porti del Mediterraneo; esistono tuttavia notevoli ostacoli istituzionali e fisici che impediscono tale evoluzione, nonostante la strategia adottata dalla Francia, di creazione di una rete ferroviaria ad alta velocità, che potrebbe facilitare tale processo. Le Alpi costituiscono infatti un ostacolo non trascurabile al trasporto ferroviario nord-sud di grandi volumi di merci containerizzate in Europa, mentre le caratteristiche geografiche e demografiche generali europee impediscono al sistema di treni a due livelli adottato negli USA di svolgere un ruolo economico. I porti del Mediterraneo - in particolare quelli italiani - hanno attraversato varie vicissitudini e godono ora di una reputazione poco lusinghiera a livello internazionale. L'ostacolo più serio, tuttavia, è rappresentato dalla gestione a livello nazionale e priva di organicità delle ferrovie europee, che rende molto difficile far confluire, integrandoli, sistemi disparati ed individuali in una struttura globale coerente su una scala quale sarebbe necessaria al trasporto di ingenti volumi di container dall'Europa all'Estremo Oriente" (pag. 162)(107).
(376) Le caratteristiche del settore ferroviario e la diversa configurazione geografica dell'Europa e degli USA, rendono pertanto improbabile in Europa un'espansione del trasporto di container via terra comparabile a quella degli USA.
(377) Per tutti i motiva citati, non è credibile che improvvisamente si verifichi di nuovo una forte flessione dei tassi delle tariffe dei trasporti multimodali - rispetto alle tariffe marittime delle conferenze - simile a quella verificatosi nel 1983 (quando i tassi rimasero comunque ben al di sopra del livello dei costi variabili marginali).
VALUTAZIONE GIURIDICA
XV. VALUTAZIONE PRELIMINARE AI SENSI DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1
A. Restrizione, esclusione o distorsione della concorrenza
(378) Le compagnie di navigazione di linea che partecipano al TACA sono imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE(108).
(379) Nel TACA sono inseriti i seguenti elementi che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE in combinato disposto con l'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE:
a) l'accordo fra i membri del TACA relativamente ai prezzi del trasporto marittimo;
b) l'accordo fra i membri del TACA per la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre forniti ai caricatori in territorio comunitario congiuntamente ad altri servizi nel quadro di operazioni di trasporto multimodale di carichi containerizzati (servizi di "carrier haulage") fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America;
c) l'accordo fra i membri del TACA relativamente alle condizioni applicabili alla stipulazione di contratti di servizio con i caricatori;
d) l'accordo fra i membri del TACA relativamente alla fissazione di massimali alla remunerazione degli spedizionieri.
(380) Tali accordi hanno per oggetto o per effetto una restrizione della concorrenza nel mercato comune. In particolare, essi permettono ai membri del TACA di limitare la concorrenza reciproca per quanto concerne le tariffe, i noli e le condizioni generali di trasporto. Questo genere di accordi rientra in generale nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 - in particolare, la lettera a) - del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 - in particolare, la lettera a) - dell'accordo SEE.
(381) Non occorre aspettare che siano osservabili gli effetti concreti di un accordo che evidentemente ha per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza(109). I membri del TACA non negano che i quattro suddetti accordi mirano a restringere la concorrenza reciproca nel mercato comune.
(382) Nel caso in oggetto, è probabile che la restrizione della concorrenza fra i membri del TACA sia di entità apprezzabile a causa dell'elevato numero di container interessati e delle consistenti quote di mercato che i membri del TACA detengono (cfr. considerando 85 e 86). L'entità apprezzabile degli effetti di restrizione della concorrenza insiti nell'accordo di tariffazione dei servizi di "carrier haulage" è confermata dal fatto che nel 1995 i membri del TACA hanno anche fornito servizi di "carrier haulage" sul territorio dell'UE per il 48 % circa delle merci che essi hanno trasportato fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti.
(383) La rilevanza degli effetti sulla concorrenza va anche valutata alla luce del fatto che i membri del TACA partecipano anche ad un'altra quarantina di conferenze marittime che servono porti comunitari e che fissano anche i prezzi per i servizi di trasporto marittimo e di "carrier haulage": per esempio, Far Eastern Freight Conference, Southern Europe America Conference(110), Europe/Australia Conference, Mediterranean-Canadian East Coast Conference e Continental Canadian Westbound Freight Conference e Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference.
(384) In questa fase non è chiaro se (ed eventualmente in che misura) lo European Inland Equipment Interchange Agreement pregiudichi la concorrenza in misura apprezzabile. La presente decisione non si occupa, pertanto, dell'applicabilità dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE allo European Inland Equipment Interchange Agreement.
(385) Il regolamento di procedura pertinente per gli accordi che rientrano nell'ambito dell'articolo 85, paragrafo 1, e che riguardano i servizi di trasporto marittimo è il regolamento (CEE) n. 4056/86. Il regolamento di procedura pertinente per gli accordi che rientrano nell'ambito dell'articolo 85, paragrafo 1, e che riguardano i servizi di trasporto terrestre è il regolamento (CEE) n. 1017/68. Se un accordo riguarda sia il trasporto marittimo che quello terrestre si applicano entrambi i regolamenti. Il regolamento di procedura pertinente per gli accordi che rientrano nell'ambito dell'articolo 85, paragrafo 1, e che non riguardano servizi di trasporto è il regolamento n. 17.
B. Effetti sul commercio fra Stati membri - Articolo 85
(386) Gli effetti sul commercio fra Stati membri sono provati ogni qual volta sia possibile prevedere con un grado sufficiente di probabilità, sulla base di una serie di elementi oggettivi de iure o de facto, che l'accordo o la pratica concordata in questione saranno in grado di influenzare, direttamente o indirettamente, in potenza o in atto, la struttura degli scambi di merci o servizi fra Stati membri(111). Basta pertanto dimostrare che l'atto in questione sia in grado di produrre un effetto del genere. Poiché è sufficiente un effetto potenziale, si può prendere in considerazione l'evoluzione futura degli scambi nel valutare gli effetti di accordi restrittivi sul commercio fra Stati membri (112).
(387) Nel considerare se le restrizioni della concorrenza individuate al precedente punto 379 possano pregiudicare il commercio fra Stati membri, occorre sottolineare che i mercati rilevanti direttamente interessati riguardano la fornitura di servizi di trasporto e d'intermediazione piuttosto che l'esportazione di beni verso paesi terzi(113).
(388) La Commissione ritiene che gli accordi fra i membri del TACA per fissare i prezzi dei servizi di trasporto marittimo e di "carrier haulage", per imporre condizioni alla libertà dei membri di concludere contratti di servizio e per stabilire massimali alla remunerazione degli spedizionieri siano in grado di pregiudicare in misura apprezzabile il commercio fra Stati membri e che probabilmente abbiano già esercitato tale effetto nei seguenti modi.
(389) Il TACA, cui partecipano compagnie di navigazione operanti in vari Stati membri, ha un effetto restrittivo sulla concorrenza fra tali compagnie in merito ai prezzi che ciascuna offre per i servizi di trasporto (che si tratti di servizi effettuati via terra, conformemente alle clausole di un contratto di servizio o attraverso l'intermediazione di uno spedizioniere). È probabile che la soppressione o l'attenuazione della concorrenza fra queste imprese relativamente ai prezzi dei servizi di trasporto riducano in modo significativo i vantaggi che otterrebbero quelle più efficienti o competitive.
(390) La soppressione o l'attenuazione della concorrenza fra i membri del TACA relativamente ai prezzi incidono sul numero di operazioni di trasporto che ogni compagnia di navigazione prevedibilmente svolgerebbe in assenza dell'accordo. Di conseguenza, una simile restrizione della concorrenza fra armatori che operano in vari Stati membri influenza e altera i flussi commerciali dei servizi di trasporto a livello intracomunitario (cioè attraverso le frontiere comunitarie interne); le correnti di scambio sarebbero infatti diverse se non ci fosse l'accordo.
(391) Queste alterazioni della normale struttura della concorrenza, che permette alle imprese più efficienti di accrescere la propria quota di mercato, possono avere ripercussioni anche sulla concorrenza fra porti situati in Stati membri diversi, provocando un aumento o una diminuzione di carattere artificiale nel volume delle merci che transitano in questi porti(114) e nelle quote di mercato delle società di navigazione che operano al di fuori di tali scali.
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(392) Gli effetti sull'offerta di servizi di trasporto marittimo e di "carrier haulage" descritti ai considerando 386-391 sono probabilmente destinati a riflettersi sull'offerta di servizi collegati, come ad esempio quelli portuali o quelli di caricamento e scaricamento. Gli effetti su tali servizi saranno principalmente dovuti all'alterato flusso dei servizi di trasporto fra gli Stati membri.
(393) La Commissione ritiene pertanto che l'accordo pregiudichi il commercio fra gli Stati membri in relazione all'offerta di servizi di trasporto e di servizi ad essi correlati. È probabile che si tratti di effetti di entità apprezzabile a causa dell'elevato numero di container interessati. Il valore dei servizi in oggetto è pari a circa 2 miliardi di ECU.
(394) Un accordo come quello fra i membri del TACA in materia di prezzi del trasporto marittimo, di trasporto terrestre, di condizioni dei contratti di servizio e di modalità di remunerazione degli spedizionieri (un accordo che incide quindi sul costo delle merci prodotte nell'UE ed esportate in altri paesi) può pregiudicare gli scambi intracomunitari relativi a tali merci. Ciò è dovuto al fatto che i produttori cercano di trovare mercati alternativi per i quali i costi di trasporto delle loro merci siano inferiori. Tali mercati alternativi comprendono sia il mercato nazionale del produttore sia quello di altri paesi comunitari(115).
(395) È probabile che l'accordo relativo ai massimali della remunerazione degli spedizionieri (insieme alle altre restrizioni in materia di intermediari) influenzi il commercio fra Stati membri in due modi principali. Innanzitutto, tale accordo, nel pregiudicare la concorrenza fra gli stessi membri del TACA, probabilmente influisce sul volume di merci che ciascun membro del TACA trasporta (o fa trasportare) attraverso le frontiere interne della Comunità. In secondo luogo, è prevedibile che l'accordo provochi una distorsione della posizione concorrenziale degli spedizionieri a seconda degli Stati membri in cui sono situati, incidendo sul volume dei servizi offerti. Ciò potrebbe, a sua volta, generare deviazioni di traffico tra i porti comunitari.
(396) La Commissione ritiene pertanto che gli accordi fra i membri del TACA per fissare i prezzi dei servizi di trasporto marittimo e di "carrier haulage", per imporre condizioni alla libertà dei membri di concludere contratti di servizio e per stabilire massimali alla remunerazione degli spedizionieri pregiudichino gli scambi di beni e servizi fra Stati membri.
XVI. ARTICOLO 3 DEL REGOLAMENTO (CEE) N. 4056/86: IL CAMPO D'APPLICAZIONE DELL'ESENZIONE PER CATEGORIA
(397) In forza dell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86, i membri di una conferenza marittima sono esonerati dal divieto sancito all'articolo 85, paragrafo 1, del trattato in relazione alla fissazione di noli uniformi o comuni e ad altre pratiche concertate, quando si tratta dell'esercizio di servizi regolari di trasporto marittimo. L'esenzione è riconosciuta anche ad un numero limitato di altre attività se una o più di queste è svolta dai membri di una conferenza marittima in aggiunta alla fissazione dei prezzi e delle condizioni di trasporto per i servizi di trasporto marittimo. I motivi per i quali viene riconosciuta l'esenzione includono i benefici che derivano ai caricatori dalle conferenze marittime, descritti nei considerando del regolamento (CEE) n. 4056/86 del Consiglio ed in particolare il ruolo stabilizzatore esercitato dalle conferenze marittime, atte a garantire ai caricatori servizi affidabili.
"considerando che è opportuno prevedere un'esenzione per categoria a favore delle conferenze marittime; che infatti queste conferenze esercitano un ruolo stabilizzatore atto a garantire servizi affidabili ai caricatori; che esse contribuiscono in genere ad assicurare un'offerta di servizi di trasporto marittimo regolari, sufficienti ed efficaci, tenendo inoltre equamente conto degli interessi degli utenti; che questi risultati non possono essere ottenuti senza la cooperazione che le compagnie marittime organizzano in seno alle suddette conferenze in materia di tariffe ed eventualmente di offerta di capacità o di ripartizione del tonnellaggio da trasportare, e anche delle entrate; che nella maggior parte dei casi le conferenze restano sottoposte ad una concorrenza effettiva da parte sia dei servizi regolari non conferenziati sia in determinati casi, dei servizi non di linea e di altri modi di trasporto; che inoltre, la mobilità delle flotte, che caratterizza la struttura dell'offerta nel settore dei servizi di trasporti marittimi, esercita una pressione concorrenziale permanente sulle conferenze, che di norma non hanno la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei servizi di trasporto marittimo in questione;"
(398) L'esenzione per categoria prevista dall'articolo 3 si applica soltanto alle attività in esso espressamente elencate(116). Inoltre, il fatto che alle conferenze marittime sia generalmente riconosciuta la capacità di apportare certi benefici (da qui le esenzioni accordate dal regolamento) non implica che qualsiasi pregiudizio della concorrenza determinato dalle conferenze marittime sia, in linea di principio, escluso dal divieto di cui all'articolo 85, paragrafo 1, del trattato(117).
(399) Restando impregiudicata la possibilità di esaminare se dal campo d'applicazione dell'esenzione per categoria siano esclusi altri aspetti del TACA, la Commissione ritiene che detta esenzione prevista dall'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86 non sia applicabile ai seguenti elementi del TACA:
a) l'accordo fra i membri del TACA per la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre forniti ai caricatori in territorio comunitario congiuntamente ad altri servizi nel quadro di operazioni di trasporto multimodale di carichi containerizzati (servizi di "carrier haulage") fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America;
b) l'accordo fra i membri del TACA relativamente alle condizioni applicabili alla stipulazione di contratti con i caricatori;
c) l'accordo fra i membri del TACA relativamente alla fissazione di massimali alla remunerazione degli spedizionieri; e
d) l'accordo fra i membri del TACA relativamente allo scambio di materiale (qualora, e nella misura in cui, sia applicabile l'articolo 85, paragrafo 1, del trattato).
XVII. FISSAZIONE DEI PREZZI DEL TRASPORTO TERRESTRE E SCAMBIO DI MATERIALE
(400) Per le ragioni illustrate più avanti, a giudizio della Commissione, l'accordo fra i membri del TACA per la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre forniti ai caricatori in territorio comunitario insieme ad altri servizi nell'ambito di un'operazione di trasporto multimodale di carichi containerizzati fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America non rientra nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria di cui all'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86.
(401) La Commissione ha più volte preso in esame la questione riguardante gli accordi di tariffazione dei servizi di "carrier haulage". Essa ha presentato al Consiglio una relazione sui trasporti marittimi(118) (che si occupava fondamentalmente di detto argomento) e ha adottato due decisioni in cui è stata discussa e vietata la tariffazione dei servizi di "carrier haulage": la decisione TAA e la decisione FEFC.
(402) Le ragioni per cui l'accordo di tariffazione dei servizi di carrier haulage de TAA non rientravano nel campo d'applicazione dell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86 sono spiegate nei considerando 371-378 della decisione TAA. Identico è il ragionamento, mutatis mutandis, per l'accordo di tariffazione dei servizi di "carrier haulage" del TACA, le cui condizioni non si discostano da quelle del TAA.
(403) Inoltre, la Corte di giustizia, nell'esaminare il campo d'applicazione del regolamento (CEE) n. 4055/86(119) nella causa Spediporto (120), ha statuito che:"[...] il regolamento (CEE) del 22 dicembre 1986, n. 4055, non si applica ai trasporti su strada di merci sbarcate da navi."
(404) Secondo la Commissione, la sentenza della Corte nella causa Spediporto conferma quanto la Commissione aveva precedentemente stabilito nelle decisioni TAA e FEFC, cioè che il campo d'applicazione dell'esenzione per categoria non può essere più ampio di quello del regolamento stesso. Se il regolamento (CEE) n. 4056/86, al pari del regolamento (CEE) n. 4055/86, non si applica ai trasporti su strada di merci sbarcate da navi o imbarcate su navi, allora il campo d'applicazione dell'esenzione per categoria non può estendersi alla tariffazione dei servizi di "carrier haulage"(121).
(405) A tale riguardo è opportuno ricordare l'undicesimo considerando del regolamento (CEE) n. 4056/86 e il fatto che, all'epoca delle consultazioni preliminari all'adozione di detto regolamento, il Parlamento europeo avesse proposto l'aggiunta delle seguenti parole all'articolo 3 del progetto di regolamento presentato dalla Commissione:"la predetta esenzione comprende anche il cosiddetto trasporto multimodale (ossia il trasporto marittimo più il trasporto precedente e successivo)"(122).
(406) L'emendamento proposto non è stato adottato dal Consiglio, il quale evidentemente ha ritenuto che gli accordi di tariffazione dei servizi di trasporto terrestre dovessero essere esclusi dall'esenzione per categoria contenuta nell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86 del Consiglio.
(407) È importante sottolineare che, anche se la tariffazione dei servizi multimodali o di "carrier haulage" non rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86, ciò non impedisce ai singoli membri del TACA di offrire singolarmente tariffe cumulative per servizi di trasporto multimodale, poiché in tal caso non vi sarebbe alcuna restrizione della concorrenza.
(408) La Commissione pertanto ritiene che l'accordo fra i membri del TACA per la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre forniti ai caricatori in territorio comunitario insieme ad altri servizi nell'ambito di un'operazione di trasporto multimodale di carichi containerizzati fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America non rientri nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria per conferenze marittime di cui all'articolo 3 regolamento (CEE) n. 4056/86.
XVIII. POSSIBILITÀ DI ESENZIONE INDIVIDUALE
A. Fissazione dei prezzi del trasporto terrestre
(409) Sia nella decisione TAA che in quella FEFC, la Commissione ha esaminato il quesito se la fissazione dei prezzi per la tratta terrestre di un'operazione di trasporto multimodale soddisfacesse le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3 [previste anche all'articolo 5 del regolamento (CEE) n. 1017/68]. In entrambi i casi, la Commissione è giunta alla conclusione che i suddetti accordi non soddisfacevano le condizioni necessarie per la concessione di un'esenzione individuale. Le disposizioni del TACA relative alla tariffazione dei servizi di "carrier haulage" sono identiche a quelle contenute nel TAA e sostanzialmente identiche a quelle della FEFC.
(410) Nulla dimostra che l'imposizione di un prezzo concertato in via collettiva per la fornitura di servizi di "carrier haulage" contribuisca a migliorare la qualità dei servizi di trasporto terrestre. Inoltre, sebbene il prezzo del "carrier haulage" sia fissato in sede TACA, i singoli membri negoziano con i trasportatori della tratta terrestre su base individuale. Una maggiore qualità del servizio volta a rispondere alla domanda dei caricatori non dipende dalle attività di fissazione dei prezzi ma dai negoziati fra i singoli caricatori e le singole compagnie di linea.
(411) I membri del TACA non hanno presentato alcuna prova per dimostrare che il mercato della fornitura di servizi di "carrier haulage" sia caratterizzato da notevoli oscillazioni delle domande e dell'offerta nel corso del tempo. Anche se così fosse, nulla avvalora la tesi secondo cui la fissazione collettiva dei prezzi del trasporto terrestre da parte dei membri del TACA contribuisce alla continuità e alla stabilità del mercato.
(412) I membri del TACA non hanno presentato alcuna prova per dimostrare che la fissazione dei prezzi del "carrier haulage" abbia condotto o abbia buone probabilità di condurre ad un aumento della produttività delle imprese interessate in termini di fornitura di servizi di trasporto terrestre o multimodale. Né è stato dimostrato che la fissazione dei prezzi del "carrier haulage" concorra a stimolare il progresso tecnico o economico nella fornitura di servizi di trasporto terrestre o multimodale.
(413) Per quanto riguarda i fornitori effettivi dei servizi di trasporto terrestre, la fissazione dei prezzi da parte del TACA non ha alcuna influenza diretta sul servizio che essi offrono o sul modo in cui ciò avviene, dal momento che detti fornitori vendono i propri servizi ai membri del TACA ai prezzi vigenti sul mercato e non a quelli stabiliti dalla conferenza. I membri del TACA, dal canto loro, in genere non sono direttamente impegnati in attività di trasporto terrestre; pertanto, l'accordo per la fissazione dei prezzi del "carrier haulage" non ha alcun effetto diretto su servizi che essi forniscono in prima persona. La fissazione dei prezzi del "carrier haulage" non contribuisce dunque ad aumentare la produttività o a promuovere il progresso tecnico o economico nel campo di tali servizi.
(414) La Commissione ritiene che il TACA non tenga nel debito conto gli interessi degli utenti per quanto concerne la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre. L'accordo fra i membri del TACA relativo ai prezzi dei servizi di "carrier haulage", in quanto tale, non prende sufficientemente in considerazione gli interessi dei caricatori o di altri utenti del trasporto. Un simile accordo si limita ad assicurare che i prezzi siano mantenuti a livelli più elevati di quanto non sarebbero altrimenti, chiaramente a scapito degli utenti.
(415) Nella decisione FEFC, la Commissione ha rilevato al considerando 141 che:"mentre lo sviluppo del trasporto multimodale può costituire un mezzo per migliorare i servizi di trasporto, non si può sostenere altrettanto per la fissazione collettiva dei prezzi per i servizi di carrier haulage. Inoltre gli utenti dei trasporti non ottengono una congrua parte dei benefici della fissazione dei prezzi per i servizi di carrier haulage e le restrizioni di concorrenza non sono indispensabili. Pertanto le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3 e dell'articolo 5 del regolamento (CEE) n. 1017/68 non sono soddisfatte".
(416) Le ragioni per cui la Commissione ritiene che la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre non sia indispensabile per il mantenimento della stabilità dei noli apportata dalle conferenze marittime sono esposte nei considerando 127-137 della decisione FEFC, il cui contenuto si può riassumere nel modo seguente.
a) A giudizio della Commissione, una conferenza contribuisce alla stabilità degli scambi su cui incide fissando una tariffa uniforme che serve da punto di riferimento per il mercato. I prezzi fissati in tal modo tendono a rimanere invariati per un periodo di tempo maggiore che se fossero fissati dalle singole compagnie. Questa riduzione delle fluttuazioni dei prezzi che si potrebbero attendere da un mercato in condizioni normali di concorrenza può essere vantaggiosa per i caricatori in quanto rende meno incerte le condizioni future degli scambi.
b) Nulla fa ritenere che la fissazione dei prezzi di "carrier haulage" sia indispensabile per preservare il "ruolo stabilizzatore" delle conferenze. Le parti non sono riuscite a dimostrare che questo elemento sia essenziale per preservare quella disciplina in materia di nolo marittimo da cui deriva la stabilità in questione e che non esista una maniera meno restrittiva della concorrenza per farlo.
c) In questo contesto, occorre rilevare che le conferenze come la FEFC non fanno eccezione alla regola generale secondo cui tutti i cartelli tendono a "frodare" oppure a praticare sconti segreti quando i membri del cartello dispongono di capacità non utilizzate. Non occorre, pertanto, una disciplina assoluta per mantenere la stabilità derivante dal sistema delle conferenze, ovvero servizi affidabili a prezzi che non oscillano sensibilmente nel breve periodo. In particolare, l'applicazione di prezzi più bassi a fini concorrenziali non incide sulla stabilità prevista dal regolamento (CEE) n. 4056/86, in quanto non risulta che provochi l'assenza di servizi affidabili o di prezzi stabili per un certo periodo di tempo.
(417) Le regioni per cui la Commissione non accetta la definizione della nozione di stabilità avanzata dai membri del TACA sono esposte ai considerando 329-377. Al TACA si possono applicare le stesse ragioni addotte dalla Commissione nella decisione FEFC per respingere l'argomentazione secondo cui la tariffazione dei servizi di "carrier haulage" sarebbe essenziale per mantenere la stabilità fornita dalla conferenza con la tariffazione dei servizi di trasporto marittimo.
(418) A tale riguardo, occorre rilevare che non esiste "alcun accordo fra le compagnie della Canadian Conference quando operano attraverso la Canadian Gateway in relazione ai noli praticati sui carichi multimodali USA", poiché "Eventuali accordi sui noli per i carichi multimodali USA fra operatori della Canadian Gateway non [...] godrebbero di immunità per l'antitrust statunitense"(123). Ne consegue pertanto che un accordo relativo alla tariffazione dei servizi di trasporto terrestre non è indispensabile per la fornitura di servizi multimodali operanti attraverso la Canadian Gateway.
(419) Occorre inoltre tener presente quanto affermato nella relazione della Commissione al Consiglio sui trasporti marittimi, che, pur riconoscendo che il divieto della fissazione dei prezzi dei servizi di trasporto terrestre poteva destabilizzare la parte marittima dei servizi offerti dalle conferenze, affermava anche quanto segue:"Il semplice fatto che gli armatori offrano servizi di trasporto da porta a porta o il fatto che essi desiderino fissare i prezzi di tali servizi porta a porta per impedire una riduzione delle tariffe relative al segmento terrestre del tragitto non costituiscono di per sé una giustificazione sufficiente per l'esenzione [della fissazione dei prezzi del trasporto multimodale]".
(420) Come indicato nella suddetta relazione, i membri delle conferenze marittime generalmente subappaltano la tratta terrestre delle operazioni di trasporto mulitmodale a trasportatori terrestri. Le singole compagnie concludono accordi di trasporto terrestre per conto di caricatori senza intervento della conferenza, fatta eccezione per il prezzo, che si basa sulla tariffa di trasporto terrestre della conferenza.
(421) Ne consegue che il ruolo delle conferenze rispetto al trasporto terrestre è diverso da quello svolto in relazione al trasporto marittimo. Mentre intervengono direttamente nell'organizzazione dei servizi di trasporto marittimo forniti dai propri membri, le conferenze non svolgono alcun ruolo nell'organizzazione dei servizi di trasporto terrestre forniti dai propri membri e si limitano a fissare i prezzi.
(422) Come sottolineato nella suddetta relazione della Commissione al Consiglio, la fissazione dei prezzi del trasporto multimodale non migliora di per sé la qualità dei servizi forniti né serve a ridurre i costi. L'esenzione individuale è pertanto giustificabile soltanto se la cooperazione fra le compagnie di navigazione di linea porta a un miglioramento dei servizi e alla riduzione dei costi. Inoltre, la fissazione dei prezzi deve essere indispensabile per il raggiungimento di tali obiettivi.
(423) L'analisi suesposta effettuata dalla Commissione sull'applicabilità dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 5 del regolamento (CEE) n. 1017/68 agli accordi di tariffazione dei servizi di "carrier haulage" è ugualmente valida in relazione all'applicabilità dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
(424) Per tali ragioni la Commissione ritiene che l'accordo per la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre forniti ai caricatori in territorio comunitario, congiuntamente ad altri servizi nel quadro di operazioni di trasporto multimodale di carichi containerizzati fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America non apporti un miglioramento nella qualità di tali servizi di trasporto, non riservi ai caricatori una congrua parte dei benefici che ne derivano e contenga restrizioni della concorrenza non indispensabili. Di conseguenza non appaiono soddisfatte le condizioni stabilite dall'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE, dall'articolo 5 del regolamento (CEE) n. 1017/68 e dall'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
B. L'EIEIA ("European Inland Equipment Interchange Agreement")
(425) I membri del TACA, in merito all'European Inland Equipment Interchange Arrangement (descritto ai precedenti considerando 36-46) sostengono che esso:"nella misura in cui non è applicabile l'esenzione per categoria, soddisfa le condizioni per un'esenzione individuale ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, e giustifica inoltre la concessione dell'esenzione alla European Intermodal Authority [cioè la fissazione dei prezzi per i servizi di carrier haulage] ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3."
(426) Come già indicato, in questa fase non è chiaro se, ed eventualmente in che misura, lo European Inland Equipment Interchange Agreement pregiudichi la concorrenza in modo rilevante. La presente decisione non si occupa pertanto dell'applicabilità dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
(427) La presente decisione, invece, prende in esame la seconda delle due argomentazioni avanzate dai membri del TACA a proposito dello European Inland Equipment Interchange Agreement: cioè se quest'ultimo giustifichi la concessione dell'esenzione individuale all'accordo fra i membri del TACA relativamente alla tariffazione dei servizi di "carrier haulage".
(428) I membri del TACA sostengono che l'accordo sui prezzi del trasporto multimodale è parte integrante e necessaria del "quadro di riferimento" entro cui si svolge la cooperazione tra tutti i membri del TACA in materia di trasporto terrestre. La cooperazione fra tutti i 17 membri del TACA per promuovere ed agevolare lo scambio di container vuoti permette di realizzare tale procedura su una scala altrimenti irraggiungibile. Dato il numero di vettori marittimi interessato, vi sono maggiori possibilità e incentivi perché tali scambi abbiano luogo: infatti l'estensione geografica è più ampia ed è più facile "far combaciare" la sovraccapacità di alcuni vettori e il deficit di altri in una determinata località.
(429) La Commissione non ritiene che l'introduzione, in forma limitata, di uno scambio d'informazioni sulla localizzazione di container vuoti giustifichi una revisione della sua analisi sulle possibilità di accordare esenzioni alla tariffazione dei servizi di "carrier haulage". L'accordo in questione si limita a prevedere uno scambio d'informazioni sulla posizione di container vuoti e non impone all'impresa alcun obbligo di mettere un container vuoto a disposizione di altre imprese. L'accordo, di per sé, non concorre direttamente a realizzare dei risparmi o a ridurre il numero di movimenti di container vuoti; né le parti hanno dimostrato in che misura esso faciliti i conseguenti scambi bilaterali di container.
(430) In particolare, la Commissione non ritiene che la tariffazione dei servizi di "carrier haulage" sia indispensabile o contribuisca ai benefici forniti dallo European Inland Equipment Interchange Agreement. A giudizio della Commissione, pertanto, gli accordi in oggetto non giustificano l'esenzione di tale tariffazione(124).
(431) Non c'è motivo di ritenere che la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre sia in qualche modo collegata al nuovo sistema di scambio dei container. Ne consegue che la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre non è indispensabile per gli accordi oggetto della notifica, essendo il loro scopo quello di scambiare informazioni sulla posizione di container vuoti. In particolare, l'assenza di qualsiasi collegamento fra lo European Inland Equipment Interchange Agreement e la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre è dimostrata dal fatto che le parti o raggiungono un accordo bilaterale per le tariffe relative allo scambio di materiale o applicano il TACA convenuto su base giornaliera (cfr. precedente considerando 43). Qualunque società di navigazione di linea che comunque desideri ridurre i costi e limitare il danno ambientale ha incentivi sufficienti per partecipare a un tale accordo.
(432) Non è chiaro se tutti i membri del TACA partecipino effettivamente al nuovo sistema, pur trattandosi di un semplice scambio d'informazioni. A differenza di quanto accade per proposte concrete relative all'uso di impianti in comune, è impossibile stabilire se il nuovo sistema avrà un impatto significativo. Nulla assicura che le compagnie utilizzino le informazioni o che, qualora decidano di farlo, l'altra compagnia metta a disposizione il container vuoto.
(433) L'unica argomentazione avanzata dalle parti riguardo al carattere indispensabile dell'accordo sui prezzi del trasporto multimodale è che esso "costituisce parte integrante e necessaria del 'quadro di riferimento' entro cui si svolge la cooperazione tra tutti i membri del TACA in materia di trasporto terrestre". Si tratta di un'argomentazione interamente priva di fondamento. Le parti non hanno fatto nessun tentativo per dimostrare che la fissazione collettiva dei prezzi sia indispensabile allo European Inland Equipment Interchange Agreement o ad altri eventuali benefici derivanti da tale accordo.
(434) Questa posizione sulle caratteristiche del nuovo sistema è ampiamente confermata dai commenti di Olav K. Rakkenes, presidente del TACA e della Atlantic Container Line, riportati nel numero di ottobre 1995 dell'"American Shipper":"Ogni singola compagnia di navigazione ha libertà d'azione".
(435) Occorre anche ricordare le osservazioni - riportate nel "Journal of Commerce" del 6 dicembre 1995 - di Günther Casjens, membro del comitato esecutivo di Hapag Lloyd (uno dei membri del TACA), il quale avrebbe descritto lo European Inland Equipment Interchange Agreement come un"Accordo di scarso peso, un passo molto piccolo nella giusta direzione".
(436) La Commissione pertanto non ritiene che l'European Inland Equipment Interchange Agreement giustifichi la concessione di un'esenzione individuale ai membri del TACA relativamente alla tariffazione dei servizi di "carrier haulage".
C. Il sistema "hub and spoke"
(437) Ai sensi degli accordi di trasporto terrestre stipulati dal TACA, quali risultano dopo l'aggiunta del sistema "hub and spoke", le parti del TACA continueranno a fissare i prezzi di tutti i servizi di trasporto terrestre forniti a condizioni di "carrier haulage". Tale attività include:
a) il trasporto su rotaia o chiatta tra il porto ed i tre hubs,
b) il trasporto su strada tra la località hub e la sede del caricatore, e
c) tutte le operazioni di carrier haulage che non richiedono trasferimenti su rotaia o strada verso o in provenienza da uno dei tre hubs(125).
(438) La presente decisione non esamina i vantaggi del sistema hub & spoke (descritto in precedenza ai considerando 47-59), né verifica se la fissazione di prezzi per il tasso di base hub e per il trasporto su strada tra la località hub e le sedi del caricatore sia indispensabile per ottenere gli eventuali benefici derivanti dall'applicazione di tale sistema.
(439) Le parti del TACA affermano tuttavia che l'introduzione di tale sistema apporta congrui benefici solo a condizione di fissare in modo collettivo i prezzi, nel quadro della tariffa terrestre del TACA, per tutte le loro attività di trasporto terrestre. I membri del TACA sostengono che le riduzioni dei prezzi provocate dall'applicazione del sistema hub & spoke sono essenziali per renderlo competitivo con il trasporto su strada e che, senza la cooperazione e la trasparenza conseguenti all'accordo tra le parti circa la fissazione dei prezzi terrestri per tutti i servizi di "carrier haulage" forniti nell'ambito dell'accordo TACA, tale competitività non sussisterebbe.
(440) Le parti del TACA hanno fornito informazioni in merito al possibile ampliamento del sistema hub and spoke in modo tale da includere numerosi trasferimenti terrestri di containers dai porti marittimi della Francia e della Germania. Le parti non hanno tuttavia fornito né elementi di prova che dimostrino che per un numero significativo di containers si sia passati dal trasporto su strada a quello ferroviario o su chiatte in conseguenza del sistema hub and spoke, né comprovato l'esistenza di piani concreti relativi ad un ampliamento di tale modo di trasporto. Le parti non hanno presentato alcun elemento di prova che dimostri che esse non avrebbero potuto - o voluto - aderire al sistema in esame, senza essere al contempo autorizzate a fissare i prezzi delle operazioni di trasporto terrestre da loro effettuate al di fuori del campo di applicazione del sistema hub and spoke. Di conseguenza, la Commissione non ritiene che l'introduzione del sistema hub and spoke giustifichi un'esenzione individuale a favore della prassi generalizzata dei membri del TACA di fissare i prezzi per tutte le loro attività terrestri(126).
(441) Infine, pur riconoscendo che l'esistenza di talune norme del TACA discriminatorie nei confronti del merchant haulage (cfr. considerando 33) ridurrebbe notevolmente la probabilità di concessione di un'esenzione individuale al TACA, non si può affermare che la loro parziale o totale soppressione renda più accettabili le altre restrizioni della concorrenza individuate dalla presente decisione.
XIX. CONTRATTI DI SERVIZIO - APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1
(442) Sino al 1996 esisteva un accordo tra i membri del TACA perché non fossero accettati contratti di servizio individuali (contratti di servizio tra un caricatore ed un singolo vettore marittimo). Inoltre, tutti i contratti di servizio in comune (contratti di servizio tra un caricatore ed alcuni o tutti i membri della conferenza) erano subordinati all'esame e all'approvazione di tutti i membri del TACA (cfr. considerando 30). Nonostante le modifiche apportate alle norme del TACA, tutti i contratti di servizio (in comune o individuali) conclusi dai membri del TACA restano soggetti alle norme che essi stessi hanno concordato a disciplina delle condizioni per la stipulazione di detti contratti, compreso il loro contenuto [v. i considerando 17, lettere f) e g), 30, 31, lettera d), 32 e 36].
(443) I contratti di servizio individuali conclusi con un solo vettore secondo condizioni liberamente negoziate tra le parti non rientrano in linea di principio nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. I contratti di servizio in comune conclusi con due o più vettori sono suscettibili di restringere la concorrenza, tra l'altro, qualora esista un accordo esplicito o implicito tra tali vettori di non concludere contratti individuali di servizio con lo stesso caricatore. Tale accordo può essere implicito nei casi in cui risulta che i vettori in questione concludono sistematicamente o ripetutamente contratti di servizio in comune con altri vettori, mentre potrebbero fornire i servizi richiesti nel quadro delle condizioni fissate da un contratto di servizio individuale. Nel valutare tali casi, si deve esaminare se esistano altri accordi di cooperazione sulle medesime rotte, come quelli relativi al noleggio di spazi/containers o all'uso in comune delle navi: tale esame può essere utile per stabilire se il vettore in questione fosse o meno in grado di fornire tale servizio sulla base di un contratto individuale. Sarebbe altresì rilevante che un vettore abbia concluso un contratto di servizio, ma non trasporti alcun carico alle condizioni fissate da tale contratto.
(444) Come indicato ai precedenti considerando 142, 143 e 144, nel 1996 gli ex membri del Comitato dei contratti TAA avevano nel loro insieme trasportato meno dell'1 % (per la precisione lo 0,8 %) del totale delle merci trasportate dal TACA sulle rotte dirette in base a contratti di servizi individuali. Sea-Land - come Maersk e NYK - avevano concluso uno dei quarantasei contratti individuali conclusi nel primo semestre del 1996, Nedlloyd due e P& O cinque: i restanti trentasei erano stati conclusi da membri non affiliati all'ex comitato dei contratti. Inoltre, come indicato ai considerando 181-188, le parti del TACA hanno accordi di vasta portata relativi alla gestione in comune di navi ed al noleggio di spazi sulle rotte Europa del Nord/USA e sono dunque individualmente in grado di fornire una gamma estremamente ampia di servizi di trasporto per nave.
(445) I contratti di servizio in comune, come quelli conclusi dai membri del TACA, rientrano pertanto nell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e nell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, in quanto, più che offrire un nuovo servizio ai caricatori, hanno per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza in materia di prezzi e di altre condizioni fra i concorrenti che forniscono lo stesso servizio. I membri del TACA non hanno addotto alcuna prova relativa ai benefici supplementari che deriverebbero ai caricatori dai contratti di servizio in comune rispetto ai servizi che potrebbero essere offerti dalle singole compagnie di navigazione di linea.
(446) Se il servizio in oggetto può essere fornito da una singola società di navigazione, in mancanza di un contratto di servizi in comune i vettori marittimi potrebbero offrire servizi supplementari quali maggiore franchigia, concessione di crediti e documentazione gratuita oppure sconti su servizi forniti su altre rotte(127). I contratti di servizio in comune possono pertanto aiutare ad eliminare qualunque concorrenza non relativa ai prezzi.
(447) Anche l'accordo fra i membri del TACA sulle restrizioni applicabili alle condizioni per la stipulazione dei contratti di servizio individuali rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, dal momento che ha per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza sui prezzi e su altre condizioni.
(448) Ai fini della presente analisi, la Commissione non considera necessario operare una distinzione fra orientamenti vincolanti (ossia quelli che le parti si impegnano a seguire) e non vincolanti. Il fatto che, in certi casi, alcuni dei membri del TACA potrebbero disattendere gli orientamenti non implica che gli altri membri del TACA non siano in grado di prevedere con ragionevole certezza la politica che sarebbe in genere seguita(128). La Commissione, inoltre, concorda con l'analisi del Dipartimento dei trasporti degli Stati Uniti, secondo cui "è probabile che tali orientamenti non sarebbero utilizzati per generare tariffe più basse o altri vantaggi a favore dei caricatori, ma piuttosto come strumenti per contrastare le iniziative indipendenti dei singoli membri della conferenza"(129).
XX. CONTRATTI DI SERVIZIO IN COMUNE - APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 3, lettera b)
(449) L'esenzione per categoria delle conferenze marittime di cui al regolamento (CEE) n. 4056/86 non autorizza:
a) i contratti di servizio in comune;
b) il divieto di contratti di servizio individuali o le restrizioni, vincolanti o meno, al contenuto di tali contratti;
c) il divieto di iniziativa indipendente in relazione a contratti di servizio in comune.
(450) L'esenzione per categoria autorizza i membri di una conferenza a offrire accordi di fedeltà o noli "tempo/volume" (time/volume) - o altri noli collegati al volume - a condizione che tutti i caricatori possano usufruirne su base uniforme(130). Questi noli costituiscono una pratica corrente nelle tariffe delle conferenze. Le singole società di navigazione facenti parte di una conferenza beneficiaria di un'esenzione per categoria possono praticare prezzi diversi se offrono servizi sostanzialmente diversi da quelli normalmente forniti ai caricatori che pagano le tariffe della conferenza.
A. Contratti di servizio in comune - Campo d'applicazione dell'esenzione per categoria
(451) I membri del TACA sostengono che i contratti di servizio quali quelli da essi conclusi rientrano nella prassi tradizionale delle conferenze e che dovrebbe essere implicita la loro esenzione ai sensi del regolamento (CEE) n. 4056/86, sebbene quest'ultimo non ne faccia menzione.
(452) Una tale esenzione implicita sarebbe possibile, a rigor di logica, soltanto in una delle tre ipotesi seguenti. Innanzitutto, tali contratti di servizio potrebbero far parte di una tariffa comune o uniforme e rientrare pertanto nell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86. In secondo luogo, potrebbero essere identici agli accordi di fedeltà e rientrare dunque nell'articolo 5 del regolamento (CEE) n. 4056/86. In terzo luogo, si potrebbe ritenere che nelle intenzioni del legislatore dovessero essere compresi nell'esenzione per categoria anche i contratti di servizio quali quelli conclusi dai membri del TACA, altrimenti sarebbe risultato ridotto l'effetto utile del regolamento.
(453) Ciascuna di queste ipotesi è errata. I prezzi dei contratti di servizio non sono tariffe e costituiscono una modalità d'accordo fra caricatori e armatori completamente diversa rispetto agli accordi che si concludono in base alla tariffa di una conferenza. Per questa ed altre ragioni, i contratti di servizio si distinguono dagli accordi di fedeltà. Non era peraltro nelle intenzioni del legislatore far rientrare i contratti di servizio nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria.
a) I contratti di servizio del TACA contengono tariffe uniformi o comuni?
(454) Interrogati circa la capacità dei contratti di servizio in comune di condurre a tariffe "comuni o uniformi", i membri del TACA hanno risposto che tali contratti contengono "una certa tariffa o griglia tariffaria" e rientrano pertanto nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria. Una lettera inviata alla Commissione in data 3 maggio 1995 ha precisato tale argomentazione nel modo seguente:"In primo luogo, l'articolo 3 [del regolamento (CEE) n. 4056/86] fa riferimento agli accordi che i membri di una conferenza marittima concludono per fissare i prezzi: non esiste alcuna distinzione fra tariffe, contratti di fedeltà, noli 'tempo/volume' e contratti di servizio. In secondo luogo, se i prezzi dei contratti di servizio si discostano dalle tariffe rilevanti, a tutti i membri del TACA è applicabile la procedura dei contratti di servizio così come ad essi è applicabile la procedura relativa all'iniziativa indipendente: in altri termini, l'applicazione dei prezzi dei contratti di servizio è conforme all'interpretazione del concetto di noli 'comuni o uniformi' fornita dalla Commissione nella decisione TAA".
(455) Una simile interpretazione non è ragionevole, per i motivi esposti al considerando 349 della decisione TAA."L'argomentazione del TAA significherebbe infatti che sarebbe esentato qualsiasi accordo sui prezzi fra compagnie marittime a condizione che sia stabilito 'in comune' (il che è una caratteristica evidente di qualsiasi tipo di accordo) e sia denominato da tali compagnie accordo di conferenza marittima. Un'interpretazione in questo senso equivarrebbe a considerare l'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86 come una deroga automatica all'articolo 85, paragrafo 1, del trattato per ogni tipo di accordo che prevede una certa concertazione sui prezzi nel trasporto marittimo. Lo stesso criterio che permette di applicare l'articolo 85, paragrafo 1, permetterebbe automaticamente di applicare anche l'articolo 3 del citato regolamento. Una siffatta interpretazione è impossibile poiché essa renderebbe detto articolo 3 incompatibile con l'articolo 85, paragrafo 3, del trattato il quale prevede un'esenzione soltanto in circostanze ben definite che non ricorrono nelle circostanze previste".
(456) Perché si applichi l'esenzione per categoria, non è sufficiente che i contratti di servizio contengano un prezzo concordato da due o più membri di una conferenza. Per avere una tariffa comune o uniforme, è necessario che un prezzo conferenziale sia comune o uniforme non solo fra le società di navigazione ma anche nei confronti di tutti i caricatori dello stesso prodotto. L'espressione "comune o uniforme" esclude non solo che si formi una struttura a due o più livelli dei prezzi praticati dai vettori, ma anche che si vengano a creare diverse categorie di caricatori.
(457) Mentre la tariffa prevede che a tutte le merci appartenenti alla stessa descrizione o categoria si applichi lo stesso prezzo(131), nei contratti di servizio il prezzo non fa parte della tariffa ufficiale ma è determinato più o meno specificamente dal processo di contrattazione fra il fornitore e il consumatore. Il risultato di tale processo di contrattazione è che i caricatori, nello spedire merci aventi la stessa descrizione, non pagano tutti necessariamente lo stesso prezzo. I prezzi dei contratti di servizio si distinguono dalle tariffe ma non si differenziano in modo uniforme; ciò significa che, sebbene ciascuno dei membri del TACA possa applicare lo stesso prezzo ad un particolare caricatore, tuttavia caricatori diversi (della stessa categoria di merci) pagano prezzi diversi e non "tassi di nolo uniformi o comuni".
(458) L'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86 esige che, conformemente alla tariffa, a tutte le merci della stessa categoria si applichi lo stesso tasso di nolo. Ciò è impossibile nei contratti di servizio, dal momento che il prezzo, in teoria, è il risultato di singole contrattazioni con il caricatore. Il considerando 326 della decisione TAA afferma quanto segue:"L'uso dei termini 'tassi di nolo uniformi o comuni' nell'articolo 1, paragrafo 3, del regolamento (CEE) n. 4056/86 sta ad indicare che i tassi previsti nella tariffa devono essere identici per tutti i membri di una conferenza relativamente ad uno stesso prodotto;"(sottolineatura aggiunta)
(459) Come si evince dai punti 120 e 121, i noli "tempo/volume" fanno parte della tariffa e sono comuni o uniformi.
(460) Oltre al fatto che i contratti di servizio contengano prezzi che non fanno parte della tariffa e che non sono comuni o uniformi, occorre sottolineare che una parte significativa dei contratti di servizio dei membri del TACA presenta una duplice struttura tariffaria, in base alla quale i vettori originariamente membri non strutturali del TAA applicano prezzi notevolmente più bassi di quelli praticati dai vettori che erano originariamente membri strutturali del TAA.
(461) Contrariamente alle argomentazioni dei membri del TACA, gli accordi fra vettori sui prezzi da applicare per il trasporto su contratto non possono essere trattati alla stregua della capacità d'iniziativa indipendente da parte dei membri di una conferenza che gode di un'esenzione. L'iniziativa indipendente consiste nel diritto del membro di una conferenza di scostarsi una tantum dalla tariffa. Per quanto gli altri membri siano informati, fra loro non c'è nessun accordo. In particolare, non c'è nessun accordo sull'applicazione di un prezzo diverso da quello della tariffa.
(462) Ne consegue che i prezzi dei contratti di servizio non fanno parte della tariffa né sono comuni o uniformi. Essi esulano pertanto dal campo d'applicazione dell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86.
b) I contratti di servizio del TACA sono identici agli accordi di fedeltà?
(463) Gli accordi di fedeltà sono espressamente trattati nell'articolo 5, paragrafo 2, del regolamento (CEE) n. 4056/86, che contiene dettagliate misure di salvaguardia per i caricatori. I contratti di servizio sono esclusi da tali disposizioni, in quanto non vi sono esplicitamente menzionati né prevedono alcun obbligo di fedeltà (nel senso di "esclusività") per il caricatore. In base agli accordi di fedeltà, una parte o una percentuale del carico deve essere trasportata dalla conferenza: disposizioni simili sono espressamente escluse dalla definizione che la normativa statunitense dà di un contratto di servizio. Inoltre, non è ragionevole sostenere che i contratti di servizio rientrino nell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86 senza alcuna misura di salvaguardia equivalente a quelle applicabili ai contratti di fedeltà.
c) Quali erano le intenzioni del legislatore?
(464) I contratti di servizio in comune quali quelli conclusi dai membri del TACA non rappresentano una delle tradizionali attività conferenziali che abbiano beneficiato di un'esenzione per categoria, dato che sono stati introdotti soltanto a seguito dell'adozione dello Shipping Act del 1984 negli Stati Uniti. Ne consegue anche che le restrizioni alla disponibilità o al contenuto dei contratti di servizio individuali non beneficiano di esenzioni per categoria e devono dimostrare di soddisfare le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE, perché sia applicabile un'esenzione individuale.
(465) I membri del TACA sostengono che gli accordi contrattuali quali quelli conclusi dai membri del TACA con i caricatori esistono da quando sono state create le conferenze marittime. Una simile argomentazione non è confermata dalle prove che essi hanno presentato (punti 250-302 della risposta alla comunicazione degli addebiti).
(466) In generale, il TACA, nel descrivere il contratto relativo ad uno sconto in cambio della fedeltà alla tariffa della conferenza come un accordo contrattuale simile a quelli conclusi fra i membri del TACA, confonde le nozioni ben distinte di accordo di fedeltà e trasporto su contratto. Per le ragioni esposte precedentemente ai considerando 107 e 108, occorre fare una distinzione netta fra accordi tariffari e trasporto su contratto. Quasi tutti gli esempi forniti dai membri del TACA sono accordi di fedeltà.
(467) Ciò non significa che gli accordi tariffari abbiano totalmente soppiantato quelli contrattuali. Evidentemente, nonostante la virtuale scomparsa del trasporto su contratto per i carichi di linea a seguito dell'introduzione del sistema delle conferenze e la prassi ubiquitaria degli accordi tariffari, certi carichi sono tuttora idonei ad essere trasportati su base contrattuale. Si tratta in genere di carichi diversi da quelli di linea per via delle dimensioni: le amministrazioni pubbliche effettuano spedizioni alle colonie su base contrattuale, gli organismi per le esportazioni in monopolio riescono ancora a ottenere accordi contrattuali per i propri carichi e su base contrattuale possono essere spediti anche i carichi collegati a un progetto.
(468) La spiegazione di tutto ciò è probabilmente da ricercare nel fatto che questi carichi, a differenza di quelli di linea, non sono spediti regolarmente in piccole quantità. Sono carichi che potrebbero essere trasportati alla rinfusa e che invece l'applicazione di prezzi speciali indirizza verso il trasporto marittimo di linea: si tratta di un altro esempio di discriminazione in termini di prezzi e di sostituibilità a senso unico, già discussa nei precedenti considerando 66-71.
(469) È opportuno a questo punto chiarire un'affermazione specifica che i membri del TACA hanno fatto nel citare un promemoria inviato nel 1981 da alcuni governi alla sottocommissione del Senato USA per la marina mercantile, allo scopo di corroborare la tesi secondo cui undici degli attuali 15 Stati membri erano talmente convinti della necessità di conservare il funzionamento dei contratti conferenziali che hanno scritto al governo USA per manifestare il proprio sostegno a tali contratti(132). Tale affermazione non solo è irrilevante ma è anche imprecisa nel riferire il contenuto del promemoria in questione.
(470) Nel suddetto promemoria sono citati "accordi di servizio in comune". I membri del TACA sostengono che tale espressione faccia riferimento ai contratti conferenziali per il trasporto di uno specifico volume di carico. In realtà, come risulta chiaramente dal promemoria stesso e come confermano accademici autorevoli, in questo contesto l'espressione "accordi di servizio in comune" attiene alla fornitura di un servizio in comune quale potrebbe essere quello offerto da un consorzio di compagnie di navigazione di linea. Secondo la spiegazione di Daniel Marx"gli accordi di servizio in comune [...] sono accordi fra compagnie di navigazione indipendenti finalizzati alla cooperazione nella fornitura di un servizio di linea ovvero possono essere accordi fra armatori affinché le proprie navi siano gestite da un agente operativo come una linea"(133).
(471) Tali accordi non hanno nulla a che vedere con i contratti di servizi conclusi dai membri del TACA. D'altro canto, è vero che gli Stati membri hanno riconosciuto l'importanza di servizi forniti in comune, e che nel 1995 la Commissione ha adottato il regolamento (CE) n. 870/95(134) che garantisce un'esenzione per categoria a tali servizi.
B. Possibilità d'esenzione individuale
(472) Si può ritenere che i contratti di servizio siano vantaggiosi per i caricatori per due ragioni principali(135). Innanzitutto, una maggiore qualità dell'offerta a partire dal produttore fino al consumatore finale contribuisce in modo decisivo al miglioramento della competitività del settore: i produttori comunitari hanno spesso sottolineato la necessità di servizi specialmente adattati alle loro esigenze particolari. Ne sono un esempio(136):
a) la notifica di scadenze per l'arrivo e il ritiro dei container,
b) la movimentazione di carichi pericolosi,
c) la conformità con ISO 9002 (gestione della qualità),
d) la consegna just-in-time garantita,
e) la fornitura di attrezzature speciali.
(473) In secondo luogo, poiché il prezzo negoziato viene fissato in anticipo e non subisce fluttuazioni per un periodo predeterminato che può protrarsi anche per vari anni, i contratti di servizio possono contribuire alla stabilità dei prezzi - se è questo che il singolo caricatore cerca. Una simile stabilità agisce su due versanti: da un lato, avvantaggia i vettori quando i noli scendono (calo della domanda ed eccesso di capacità); dall'altro, avvantaggia i caricatori quando i noli salgono (crescita della domanda e riduzione della capacità)(137).
(474) I contratti di servizio concorrono inoltre a ridurre i costi legati alla ricerca (i caricatori non hanno bisogno di cercare spazi disponibili in mercati chiusi, i vettori non devono cercare clienti). Sia i caricatori che i vettori possono farvi riferimento al momento di prendere decisioni sull'attività futura. Dovrebbe peraltro risultare diminuita la burocrazia.
(475) I contratti di servizio possono anche offrire prezzi "complessivi", dissipando così l'incertezza legata ai sovrapprezzi imposti. Questi ultimi sono spesso al centro delle lamentele dei caricatori, ma le conferenze (a differenza degli operatori indipendenti) tendono a cercare di escluderli dal campo d'applicazione dei contratti di servizio.
(476) Il 30 aprile 1997 John Clancey, presidente e direttore generale di Sea-Land, ha spiegato perché questi contratti sono così importanti:"I clienti del futuro chiederanno una catena di trasporto intelligente e senza soluzione di continuità, che sia in grado di produrre valore reale in termini di riduzione dei costi e/o di rafforzamento della strategia. Oggi i caricatori globali si trovano a dover fronteggiare una concorrenza più aspra e una complessità più elevata nelle loro attività. Il settore del trasporto multimodale deve trarre il modo di aiutare la clientela ad incrementare efficienza e produttività"(138).
a) Il divieto di contratti di servizio individuali
(477) Anche se i membri del TACA non vietano più i contratti di servizio individuali, è opportuno discutere delle possibilità di esenzione di un accordo del genere sia in relazione a comportamenti passati sia nel caso in cui i membri del TACA decidano nuovamente di non offrire contratti di servizio individuali.
(478) Nella decisione TAA (considerando 410) la Commissione rilevava che una delle ragioni per cui il TAA non soddisfaceva le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, risiedeva nel fatto che vietando la contrattazione commerciale diretta ed individuale fra un membro strutturale dell'accordo ed un caricatore, e inducendo i clienti a discutere i prezzi di trasporto con il segretariato del TAA sia per gli ex membri conferenziati sia per gli ex indipendenti, il TAA limitava le possibilità di rapporti diretti di cooperazione o di affari a medio o lungo termine tra fornitori e clienti.
(479) Al punto 6.3.3 della domanda di esenzione, i membri del TACA sostengono quanto segue:"Eventuali ulteriori riduzioni del livello di controllo sulla tariffazione dei contratti di servizio si tradurrebbero nell'incapacità da parte delle compagnie di linea di evitare che i noli crollino e si convertano in costi aggiuntivi, mettendo così a repentaglio la redditività e, più a lungo termine, il servizio."
(480) Sebbene i membri del TACA abbiano sostenuto che gli accordi oggetto della notifica costituissero il minimo indispensabile, il TACA e stato successivamente modificato per attenuare l'effetto restrittivo delle disposizioni relative ai contratti di servizio; all'atto di tale modifica, non sono state fatte affermazioni secondo cui i nuovi accordi costituirebbero il minimo necessario.
(481) Contrariamente a quanto sostenuto nella domanda di esenzione, occorre sottolineare che, nel quadro dell'accordo con la Federal Maritime Commission degli Stati Uniti, i membri del TACA hanno convenuto di sopprimere il divieto di contratti di servizio individuali a decorrere dal 1996. 1 membri del TACA non hanno fornito alcuna prova per dimostrare che tali (volontarie) "riduzioni del livello di controllo sulla tariffazione dei contratti di servizio" si siano tradotte nell'incapacità da parte dei membri del TACA di evitare un crollo generale dei noli.
(482) Inoltre, i membri del TACA non sembrano sostenere che, in assenza di forti restrizioni della concorrenza, i prezzi dei contratti di servizio crolleranno avvicinandosi ai costi marginali. Benché una caduta dei prezzi relativi a tali contratti sia probabile(139), assolutamente nulla dimostra che i contratti di servizio sarebbero offerti normalmente a prezzi più o meno corrispondenti al costo marginale. La Commissione, inoltre, respinge categoricamente l'argomentazione secondo cui le tariffe sarebbero destinate a precipitare fino al costo marginale, tanto meno per effetto della soppressione del divieto di contratti di servizio individuali.
(483) A tale riguardo è importante rilevare che una compagnia di navigazione di linea, a prescindere da qualunque iniziativa opportunistica possa intraprendere al fine di conseguire vantaggi a breve termine, non avrebbe alcuna giustificazione ragionevole a concludere un accordo a lungo termine con un caricatore a prezzi in qualche modo non vantaggiosi.
(484) L'importanza dei contratti di servizio è incontestabile. Essi sono al centro delle relazioni commerciali fra i caricatori che richiedono servizi regolari e gli armatori che li forniscono. Il divieto di contratti di servizio individuali concordato dai membri del TACA prima del 1996 non rispettava le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, per le seguenti ragioni:
a) non consentiva ai singoli vettori di sfruttare la propria situazione particolare: ad esempio, i vettori potrebbero servirsi dei contratti di servizio per ridurre i costi di riposizionamento dei container;
b) può aver frenato lo sviluppo di relazioni commerciali a lungo termine fra caricatori e singoli vettori;
c) può aver influito sul livello del servizio offerto, riducendolo a quello del membro meno efficiente della conferenza;
d) può aver bloccato lo sviluppo di nuovi servizi a "valore aggiunto" dei vettori;
e) può aver ostacolato la negoziazione di specifiche condizioni contrattuali vantaggiose per i caricatori: ad esempio un innalzamento dei massimali di responsabilità per le merci danneggiate o per la liquidazione dei danni;
f) ha impedito la negoziazione di contratti di servizio globali(140).
(485) Contrariamente a quanto sostenuto dai membri del TACA nella domanda di esenzione, il divieto di contratti di servizio individuali non era indispensabile, come emerge chiaramente dal fatto che i membri del TACA abbiano poi convenuto di eliminare questa restrizione della concorrenza su ordine della FMC (cfr. considerando 32).
(486) Per le ragioni suesposte, la Commissione ritiene che il divieto di contratti di servizio individuali non abbia né contribuito alla produttività delle compagnie di navigazione di linea interessate né abbia incentivato il progresso tecnico o economico. Detto divieto, inoltre, non ha riservato ai caricatori una congrua parte dell'utile che ne deriva né ha dato prova della sua indispensabilità. La Commissione pertanto non ritiene che l'accordo fra i membri del TACA di non concludere contratti di servizio individuali soddisfacesse le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3.
b) Altre restrizioni sui contratti di servizio
(487) Anche le varie restrizioni sul contenuto dei contratti di servizio [ad esempio, restrizioni sulla durata, divieto di clausole di "adeguamento" (contingency) e di contratti multipli, obblighi di non riservatezza, accordo sul livello della liquidazione dei danni] mirano a limitare la concorrenza fra i membri del TACA e non possono beneficiare di un'esenzione individuale.
(488) Per le ragioni esposte più avanti, la Commissione ritiene che le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, non siano soddisfatte. Inoltre, i membri del TACA non hanno fornito alcuna ragione per cui il divieto di tali disposizioni debba essere esentato.
Clausole di adeguamento (contingency)
(489) Le clausole di adeguamento [cfr. considerando 17, lettera g)] possono fornire vantaggi importanti ai caricatori. La relazione dell'ACCOS(141) dell'aprile 1992, attingendo ad un'analisi effettuata da David Butz, era giunta alla seguente conclusione:"Se i caricatori sono disposti a pagare la garanzia di un nolo massimo, allora l'aggiunta di clausole meet-or-release (onorare o svincolare) o del cliente più favorito può accrescere i profitti e il volume dei carichi".
Lo stesso Butz, nel sostenere che disposizioni del genere vanno ad effettivo vantaggio dei produttori e dei caricatori più deboli, rileva quanto segue:"La clausola del caricatore più favorito funge semplicemente da indice dei prezzi efficiente e flessibile, assicurando che le condizioni del contratto fra un caricatore e un vettore si adattino alle mutevoli circostanze del mercato, con una conseguente modifica delle tariffe".
(490) Come sottolineato in precedenza, i membri del TACA non hanno avanzato alcuna argomentazione su come e perché un divieto di clausole di adeguamento soddisfi le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3. La Commissione ritiene che tali clausole abbiano buone probabilità di risultare benefiche per taluni caricatori, mentre un loro divieto non apporta alcun beneficio ai caricatori. Ne consegue che a giudizio della Commissione il divieto di clausole di adeguamento non soddisfa le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3.
Divieto di contratti superiori ad un anno
(491) Il divieto di contratti di servizio di durata superiore ad un anno (successivamente elevata a due e poi a tre anni) costituisce senza dubbio una restrizione della concorrenza e depone apparentemente a sfavore della stabilità dei prezzi. I membri del TACA sostengono che il divieto di contratti di servizio più lunghi contribuisce alla "efficienza amministrativa" e protegge taluni caricatori da "svantaggi competitivi"(142), ma non sono stati forniti dettagli relativi alla natura di tali benefici e al modo in cui una loro congrua parte sia trasferita ai caricatori.
(492) Non è stato spiegato a sufficienza in che modo tale divieto soddisfi le condizioni di esenzione e la Commissione non riesce a individuare alcun beneficio per gli utenti, e tanto meno un vantaggio che rappresenti una congrua parte dell'utile che ne traggono gli armatori. La Commissione è pertanto giunta alla conclusione che le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE non risultano soddisfatte per quanto riguarda il divieto di contratti di servizio di durata superiore ad uno o più anni.
Divieto di contratti multipli
(493) I membri del TACA hanno convenuto di non concludere più di un contratto alla volta con un caricatore. Di conseguenza un membro del TACA che partecipi ad un contratto di servizio in comune non può stipulare un contratto individuale e viceversa. Alla Commissione non sono state fornite ragioni sufficienti a spiegare perché una singola compagnia di linea non possa essere libera di concludere un contratto individuale per una determinata quantità minima e allo stesso tempo partecipare ad un contratto di servizio in comune per un'ulteriore quantità minima (nella misura in cui la stipulazione del contratto in comune sia conforme al diritto comunitario).
(494) È probabile che il divieto di contratti multipli abbia l'effetto di promuovere la stipulazione di contratti di servizio in ambito TACA impedendo ai membri di concludere quelli individuali. Non si tratta di un motivo sufficiente per restringere la concorrenza in maniera così rilevante. I contratti di servizio individuali possono risultare di estrema importanza per i singoli caricatori e la Commissione ritiene che alle compagnie di navigazione di linea non si debba impedire di concluderli. A giudizio della Commissione, pertanto, tale restrizione sui contratti di servizio non soddisfa le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
Liquidazione dei danni
(495) I membri del TACA hanno convenuto di includere nei contratti di servizio da essi stipulati delle clausole sul livello dei danni liquidati e hanno cercato di giustificare l'accordo sul relativo importo come se fosse prescritto dalla normativa statunitense.(143). Secondo l'interpretazione della Commissione, invece, la normativa degli Stati Uniti non prevede che i contratti di servizio debbano contenere clausole di liquidazione dei danni(144), né specifica il livello da fissare qualora siano presenti dette clausole. In mancanza di spiegazioni, la Commissione conclude che l'accordo sul livello dei danni liquidati da includere nei contratti di servizio non soddisfa le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
Riservatezza dei contratti di servizio
(496) Attualmente i membri del TACA hanno l'obbligo di rendere note all'interno del TACA le condizioni di tutti i contratti di servizio cui partecipano e mettono tali informazioni a disposizione dei vettori che aderiscono al TACA (cfr. considerando 229).
(497) La Commissione ritiene che la catena dell'offerta dal produttore al consumatore sia fondamentale per la competitività di un settore. Un modo per migliorare tale catena consiste nel dare ai caricatori l'opportunità di discutere delle proprie esigenze di trasporto direttamente con gli armatori. L'esito di simili negoziati dovrebbe restare riservato a meno che entrambe le parti non dispongano altrimenti. Quanto al caricatore, è normale che cerchi di ottenere un vantaggio rispetto alla concorrenza migliorando la propria catena dell'offerta. Quanto all'armatore, è normale che ottenga i benefici derivanti dall'aver investito tempo ed energia nella fornitura di un servizio su misura per un particolare cliente.
(498) La Commissione non ritiene pertanto che le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE siano rispettate da un accordo finalizzato a rendere nota l'esistenza di un contratto di servizio individuale o a divulgare, obbligatoriamente, le condizioni di tale contratto ad altre compagnie che ad esso non partecipano.
(499) Tale analisi sembra condivisa da almeno due dei membri del TACA, Maersk e Sea-Land. Il 3 aprile 1997, Maersk ha scritto alla Surface Transportation and Merchant Marine Subcommittee del Senato statunitense per chiarire il proprio sostegno al diritto di"vettori e caricatori di concludere singolarmente contratti di servizio e di mantenerne la riservatezza".
Maersk aggiungeva:"In relazione alla nostra partnership su scala mondiale con Sea-Land, è importante che Maersk e Sea-Land siano in grado di sottoscrivere contratti in comune aventi carattere riservato con i nostri principali caricatori".
Divieto d'iniziativa indipendente nei contratti di servizio
(500) Attualmente i membri del TACA vietano l'iniziativa indipendente nei contratti di servizio ma non hanno spiegato in che modo questo divieto soddisfi le condizioni di esenzione. A tale riguardo, occorre rilevare che in passato talune conferenze autorizzavano l'iniziativa indipendente nei contratti di servizio (cfr. considerando 126).
(501) Data l'esistenza di un'iniziativa indipendente relativamente alle tariffe (pur nella misura limitata in cui è esercitata dai membri del TACA), il divieto d'iniziativa indipendente nei contratti di servizio non appare indispensabile, tanto più che essa era in passato autorizzata da talune conferenze operanti sul mercato statunitense. Inoltre, tale divieto non conferisce alcun beneficio ai consumatori. A giudizio della Commissione, pertanto, tale divieto non soddisfa le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
Conclusioni
(502) Per le ragioni suesposte, la Commissione ritiene che l'applicazione di restrizioni al contenuto dei contratti di servizio stipulati dai membri del TACA non contribuisca alla produttività delle compagnie di navigazione di linea interessate né incentivi il progresso tecnico o economico. Tali restrizioni, inoltre, non riservano ai caricatori una congrua parte dei benefici da esse derivanti né hanno dimostrato di essere indispensabili. A giudizio della Commissione, pertanto, l'accordo fra i membri del TACA sull'applicazione di restrizioni al contenuto dei contratti di servizio da essi conclusi non soddisfa le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
XXI. CONTRATTI DI SERVIZIO E FISSAZIONE DEI PREZZI PER IL TRASPORTO TERRESTRE
(503) La tariffazione dei servizi di carrier haulage forniti in base alle condizioni di un contratto di servizio esula dal campo d'applicazione dell'esenzione per categoria delle conferenze marittime prevista dal regolamento (CEE) n. 4056/86 per le stesse ragioni che collocano al di fuori di tale esenzione la fissazione delle tariffe per il trasporto terrestre.
(504) Infine, la tariffazione dei servizi di carrier haulage forniti in base alle condizioni di un contratto di servizio non rientra nell'esenzione individuale per le stesse ragioni che collocano al di fuori di tale esenzione la fissazione delle tariffe per il trasporto terrestre.
XXII. REMUNERAZIONE DEGLI SPEDIZIONIERI
A. Applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, all'accordo sulla fissazione della remunerazione degli spedizionieri
(505) I membri del TACA concordano gli importi, i livelli o le spese di brokeraggio e di remunerazione degli spedizionieri, nonché le condizioni di pagamento di tali somme e la designazione di persone idonee a fungere da intermediari (cfr. considerando 19). Tale accordo impedisce, restringe o falsa la concorrenza sia tra i membri del TACA che fra gli spedizionieri e altri intermediari. Esso rientra pertanto nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE. Al punto 326 della risposta alla comunicazione degli addebiti, i membri del TACA riconoscono che un accordo sulla fissazione di massimali alla remunerazione degli spedizionieri ha l'effetto di ridurre la concorrenza per la fornitura di servizi di trasporto marittimo da parte di chi ha concluso tale accordo.
(506) Evidentemente la questione della remunerazione degli spedizionieri (in particolare l'accordo fra i membri del TACA sulla fissazione di massimali a tale remunerazione) riguarda solo la seconda delle due funzioni dello spedizioniere discusse ai precedenti considerando 158-164, vale a dire i casi in cui quest'ultimo funga da agente e non da committente.
(507) In linea di massima, i servizi forniti da questi intermediari non sono servizi di trasporto; di conseguenza, un accordo per la fissazione del prezzo di tali servizi rientra nel campo d'applicazione del regolamento n. 17 (qualora alcuni di questi servizi esulino dal campo d'applicazione di detto regolamento ma rientrino in quello di altri regolamenti sui trasporti, la Commissione, nell'adottare la presente decisione, ha rispettato tutti gli obblighi procedurali derivanti dai relativi regolamenti. L'analisi formulata ai sensi dei regolamenti sui trasporti è comunque identica a quella del regolamento n. 17).
(508) Le ragioni per cui è probabile che l'accordo sulla fissazione dei massimali alla remunerazione degli spedizionieri pregiudichi il commercio fra Stati membri sono discusse al considerando 395.
B. Applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, all'accordo sulla fissazione della remunerazione degli spedizionieri
a) Applicazione dell'esenzione per categoria
(509) L'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86 tratta della fissazione di prezzi e condizioni del trasporto: cioè, le modalità di vendita dei servizi di trasporto marittimo ai caricatori. Tale articolo non prevede espressamente alcun accordo sulla fissazione delle modalità di remunerazione di spedizionieri o altri intermediari per la fornitura di servizi di intermediazione ai membri di una conferenza (né sono state avanzate argomentazioni a sostegno della tesi secondo cui ciò sia previsto implicitamente).
(510) La fissazione di massimali alla remunerazione degli spedizionieri ha buone probabilità di eliminare la concorrenza fra i membri del TACA volta a ottenere i servizi di questi intermediari mediante l'offerta di commissioni più elevate. Gli effetti sulla concorrenza sono probabilmente più marcati nei paesi in cui maggiore è la quota delle attività del settore svolte per intermediazione. Ne consegue anche una restrizione della concorrenza fra gli intermediari, dal momento che si riduce l'incentivo a fornire un servizio migliore rispetto agli altri concorrenti. Non si può ritenere che tale restrizione rientri nel campo d'applicazione dell'esenzione per categoria né che si tratti di un accordo tecnico ai sensi dell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 1017/68.
(511) Mentre l'accordo per la fissazione di massimali alla remunerazione degli spedizionieri ha per natura un effetto sui prezzi in quanto riduce o eliminando la concorrenza, non si può affermare che il suo oggetto consista nella fissazione di prezzi e condizioni del trasporto. Se fosse vero il contrario (cioè che quando un accordo ha un effetto sui prezzi, il suo oggetto consiste nella fissazione di quei prezzi), allora qualunque accordo fra i membri del TACA che rientri nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato beneficerebbe automaticamente dell'esenzione per categoria. Tale interpretazione sarebbe essenzialmente contraria al principio generale secondo cui il campo d'applicazione delle esenzioni per categoria deve essere interpretato in modo restrittivo.
b) Possibilità di esenzione individuale
(512) I membri del TACA non hanno giustificato la fissazione di massimali alla remunerazione degli spedizionieri, ma si sono limitati a sostenere che le conferenze operanti sulle rotte fra l'Europa del Nord e gli USA hanno concordato i "livelli di commissioni da pagare sul traffico in direzione est-ovest agli spedizionieri europei (all'infuori di quelli britannici o irlandesi)" sin dai primi anni '70. I membri del TACA hanno anche sostenuto che altre conferenze, non meglio specificate, hanno fissato tali prezzi fin dagli inizi del secolo.
(513) La Commissione ritiene che tale pratica costituisca, nelle intenzioni e probabilmente nei risultati, una restrizione della concorrenza fra i membri del TACA. La concorrenza può risultare pertanto compromessa per quanto riguarda la domanda di servizi forniti dagli spedizionieri ai membri del TACA; ciò potrebbe impedire alla clientela di beneficiare dei vantaggi che deriverebbero dalla concorrenza fra i membri del TACA.
(514) Tale pratica può inoltre frenare la concorrenza fra gli spedizionieri, i quali, lungi dall'essere incentivati a migliorare la qualità dei propri servizi, potrebbero essere spinti a concentrarsi piuttosto sulla quantità. La concorrenza potrebbe dunque risultare compromessa anche per quanto riguarda l'offerta.
(515) A giudizio della Commissione, la soppressione dei massimali alla remunerazione degli spedizionieri (congiuntamente alle altre restrizioni precedentemente descritte) non comporterebbe nel complesso prezzi più elevati e quindi non giustifica una simile restrizione della concorrenza. Un'argomentazione del genere potrebbe comunque essere valida per qualsiasi accordo di fissazione dei prezzi dal lato della domanda. Ai fini di una loro determinazione ottimale, i prezzi dovrebbero rispecchiare il valore economico autentico di prodotti e servizi secondo quanto stabilito dai singoli acquirenti.
(516) Se il costo dei servizi offerti dagli spedizionieri raggiungesse livelli troppo elevati per i caricatori, questi ultimi probabilmente non esiterebbero a trattare direttamente con il vettore. Se, invece, lo spedizioniere è considerato in grado di fornire un valore aggiunto reale, non c'è motivo per cui ciò non debba riflettersi in prezzi più elevati. A tale riguardo, gli spedizionieri sono nella stessa posizione di molti altri intermediari: se il ricorso all'intermediario diventa un costo eccessivo, il consumatore si rivolge ad altri canali di distribuzione, ad esempio acquistando direttamente presso il fornitore.
(517) Tali elementi dimostrano che la fissazione di massimali alla remunerazione degli spedizionieri non migliora la produzione o la distribuzione dei servizi in oggetto né apporta benefici al consumatore. Infine, il fatto che le parti del TACA non corrispondano una commissione a spedizionieri britannici e irlandesi conferma il carattere non indispensabile di un accordo volto a fissare i massimali di remunerazione.
(518) La Commissione non ritiene pertanto che le condizioni previste dall'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e dall'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE siano soddisfatte dall'accordo fra i membri del TACA volto a fissare gli importi, i livelli o le spese di brokeraggio e di remunerazione degli spedizionieri, nonché le condizioni di pagamento di tali somme e la designazione di persone idonee a fungere da intermediari.
XXIII. VALUTAZIONE AI SENSI DELL'ARTICOLO 86
A. Mercato rilevante
(519) Il mercato rilevante dei servizi di trasporto marittimo è descritto ai considerando 60-75. Il mercato geografico consiste nell'area in cui sono commercializzati i servizi di trasporto marittimo in oggetto, cioè nel presente caso i bacini d'utenza dei porti dell'Europa del Nord. Tale mercato geografico corrisponde al campo d'applicazione della tariffa TACA relativa al trasporto terrestre e costituisce una parte sostanziale del mercato comune.
B. Posizione dominante collettiva
(520) Due sono le questioni da esaminare: in primo luogo, se i membri del TACA siano in grado di esercitare una posizione dominante collettiva; in secondo luogo, se detengano in effetti una posizione dominante collettiva nel mercato geografico in oggetto quanto all'offerta dei servizi di trasporto marittimo rilevanti.
a) Legami economici
(521) Secondo la giurisprudenza consolidata, l'articolo 86 si può applicare a situazioni in cui alcune imprese indipendenti detengono insieme una posizione dominante sul mercato rilevante, purché tali imprese siano unite da legami economici(145). Nella sentenza Società Italiana Vetro(146), il Tribunale di primo grado, confortato nella sua interpretazione dalla lettera dell'articolo 8 del regolamento (CEE) n. 4056/86, fa riferimento specifico alle conferenze marittime come esempio di accordo fra due o più entità economiche indipendenti, attraverso il quale si stabiliscono vincoli economici tali da permettere a queste entità di detenere congiuntamente una posizione dominante rispetto agli altri operatori sullo stesso mercato. Il principio risulta confermato nella sentenza Cewal(147), dove esso viene specificamente applicato alle conferenze marittime.
(522) Occorre rilevare che il Tribunale di primo grado non ha adottato il criterio proposto dal Regno Unito, in quanto interveniente, e cioè l'esistenza o meno di vincoli istituzionali tra le imprese, analoghi a quelli che intercorrono fra una società madre e la sua affiliata(148). Il Tribunale non ha pertanto accettato la tesi secondo cui le imprese debbano agire sul mercato rilevante come un'unica entità economica per godere di una posizione dominante collettiva. Ne consegue evidentemente che il persistere di un certo grado di concorrenza fra le parti non esclude il configurarsi di una posizione dominante collettiva.
(523) Nella sentenza Cewal, il Tribunale di primo grado ha esaminato se i vincoli economici fra i membri della conferenza marittima Cewal fossero tali da rendere necessaria una valutazione collettiva della loro posizione sul mercato(149). Il Tribunale ha constatato che la conferenza costituiva il quadro di riferimento per diversi comitati ai quali appartenevano i membri della conferenza, come lo Zaire Pool Committee e lo Special Fighting Committee.
(524) Il Tribunale di primo grado ha inoltre rilevato che la conferenza, avendo per natura lo scopo di definire e di applicare noli uniformi e altre condizioni di trasporto comuni, si presentava sul mercato come un'unica entità. Il Tribunale ha infine rilevato che le pratiche rimproverate ai membri della Cewal traducevano la volontà di adottare congiuntamente una stessa linea d'azione sul mercato per reagire unilateralmente nei confronti di una evoluzione, ritenuta minacciosa, della situazione concorrenziale del mercato su cui essi operavano. Queste pratiche hanno costituito gli elementi di una strategia globale, per la cui realizzazione i membri della CEWAL hanno unito le loro forze.
(525) A giudizio della Commissione, i membri del TACA godono di una posizione dominante collettiva in quanto legati da un numero considerevole di vincoli economici, che ne ha ridotto significativamente la capacità di operare in modo autonomo l'uno dall'altro.
(526) Il primo vincolo è costituito dalla tariffa. Come sottolineato al considerando 174, i membri del TACA non solo convengono di aderire ad una tariffa ma sono obbligati a farlo dalla normativa statunitense: il mancato rispetto della tariffa può condurre a una sanzione amministrativa fino a 25 000 USD per violazione.
(527) Il rispetto del TACA è assicurato anche dalle disposizioni in materia di vigilanza descritte ai considerando 21 e 22, le più ampie che la Commissione abbia mai osservato nel settore del trasporto marittimo di linea. La vigilanza si concretizza nel pagamento di garanzie consistenti, ammende per il superamento delle quote e la nomina di un "organismo di vigilanza" autonomo che ha un diritto di "accesso totale illimitato [...] a tutti i documenti che possano essere collegati alle attività di un trasportatore nel traffico interessato".
(528) Tali restrizioni alle capacità dei membri del TACA di operare in modo autonomo l'uno dall'altro sono finalizzate a sopprimere in modo sostanziale la concorrenza reciproca in materia di prezzi. I membri del TACA hanno inoltre preso una serie di misure volte a presentare se stessi come un'unica struttura omogenea, riducendo così le pressioni della clientela per una riduzione dei prezzi. A tale riguardo, particolarmente importanti sono stati il ruolo della segreteria del TACA e la pubblicazione di piani economici annuali.
(529) La segreteria del TACA ha ampie funzioni amministrative e finanziarie. Essa è autorizzata a fungere da agente dei membri del TACA concludendo contratti di trasporto per loro conto; ha il diritto di partecipare alla negoziazione dei contratti di servizio fra caricatori e singoli membri del TACA; pubblica comunicati stampa a nome dei membri del TACA.
(530) Ogni anno i membri del TACA pubblicano un "piano economico", di cui vengono forniti esempi nell'allegato III. Ne risulta confermata l'impressione che i caricatori hanno di una strategia commerciale comune fra i membri del TACA(150).
(531) I vincoli economici all'interno del TACA sono rafforzati da quelli esistenti tra i singoli membri del TACA nel quadro dei vari accordi di consorzio, come descritto ai precedenti considerando 180-198. I membri del TACA hanno pertanto vincoli economici molto stretti e godono dunque di una posizione dominante collettiva.
b) Posizione dominante
(532) L'elemento fondamentale di una posizione dominante consiste nella capacità di impedire una concorrenza effettiva. La formulazione più conosciuta di tale capacità, valida anche per la posizione dominante collettiva, è quella della sentenza Hoffman-La Roche(151):
"una situazione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori;
siffatta posizione, a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio, non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza e, comunque, di comportarsi sovente senza doverne tener conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio".
(533) Come sottolineato ai precedenti considerando 85-88, i membri del TACA hanno avuto una quota di mercato pari al 60 % circa nel 1994, 1995 e 1996. Nel segmento più importante del mercato, la loro quota si e aggirata ogni anno attorno al 70 %, peraltro in un contesto di crescente domanda sul mercato. Una quota di mercato così consistente dà adito ad una forte presunzione di posizione dominante (152). La presente decisione non prende in considerazione se i membri del TACA abbiano conservato una posizione dominante nel 1997. In ogni caso, mentre il fatto di avere mantenuto la propria quota di mercato può essere un indizio di una posizione dominante, una diminuzione della quota di mercato - la cui entità continua comunque ad essere molto grande - non costituisce di per sé un elemento di prova dell'assenza di posizione dominante(153). In linea di massima, pertanto, il fatto che un'impresa non detenga attualmente una posizione dominante non prova che essa non sia mai stata in posizione dominante.
(534) Tale presunzione è confermata, tra l'altro, dal fatto che i membri del TACA siano riusciti a mantenere una struttura dei prezzi discriminatoria. La tariffa TACA per i servizi di trasporto marittimo stabilisce prezzi diversi per prodotti diversi in base al loro valore. Sebbene la gamma delle tariffe sia notevolmente più ristretta rispetto a quella dei valori delle merci, taluni prezzi possono essere anche il quintuplo di altri. In altre parole, per quanto il costo del trasporto di un container sia quasi completamente indipendente dal tipo di merci trasportate, i noli dei prodotti di maggior valore possono essere il quintuplo di quelli relativi ai prodotti di basso valore(154).
(535) Tale sistema di differenziazione dei prezzi, finalizzato a massimizzare i profitti, è in genere caratteristico soltanto delle situazioni di mercato in cui una o più imprese hanno un elevato potere di mercato. Nei settori del trasporto in cui mancasse una concentrazione significativa del potere di mercato, invece, il prezzo del trasporto sarebbe probabilmente determinato dal tipo di servizio offerto e non dal tipo di beni trasportati, sulla base dei costi reali in sintonia con le forze di mercato(155).
(536) Un ulteriore esempio di discriminazione relativa alle condizioni di trasporto imposte dai membri del TACA riguarda i coefficienti di adeguamento monetario (Currency Adjustment Factors - CAF): si tratta di un sovrapprezzo imposto dai membri del TACA a mo' di compensazione delle oscillazioni valutarie. Nel 1997 il TACA ha applicato un CAF del 38 % per le spedizioni da e verso i porti situati fra Amburgo e Le Havre, 16 % da e verso i porti scandinavi e 6 % da e verso i porti del Regno Unito. La differenza tra i CAF, qualora non giustificabile dal punto di vista economico, costituisce un'altra manifestazione di discriminazione sui prezzi determinata dal potere di mercato(156).
(537) La Commissione ha ripetutamente chiesto ai membri del TACA di giustificare le differenze tra i vari livelli di CAF in base non solo alle oscillazioni di valore delle monete europee rispetto al dollaro USA, ma anche in relazione agli effetti sul costo effettivo sostenuto. Ad esempio, nel caso di un trasporto di merci via mare da New York a Rotterdam, ai membri del TACA è stato chiesto di dimostrare in che modo i costi sostenuti in fiorini olandesi fossero cresciuti in relazione ai noli a tal punto da giustificare un sovrapprezzo CAF del 38 %. Non sono state fornite spiegazioni.
(538) L'ultimo elemento che conferma la posizione dominante del TACA è costituito dalla limitata capacità dei clienti di rivolgersi ad altri fornitori; il TACA risulta pertanto un partner commerciale inevitabile anche per i clienti più insoddisfatti. Come la Corte ha rilevato nella sentenza del 14 febbraio 1978, nella causa 27/76, United Brands(157), una quota di mercato deve essere valutata anche alla luce della forza e del numero dei concorrenti.
(539) Per tre anni fra il 1993 e il 1995, i membri del TACA hanno avuto più del 70 % della capacità disponibile sui traffici fra Europa del Nord e USA (rispettivamente 76 %, 74 % e 75 %). Il maggior concorrente, Evergreen, ha registrato l'11 % ogni anno(158). La capacità degli altri concorrenti principali è esaminata ai considerando 244-264. Non c'è alcuna ragione per ritenere che le suddette cifre siano cambiate in misura rilevante nel 1996.
(540) La possibilità di rivolgersi ad altri trasportatori non TACA dovrebbe essere considerata anche alla luce dell'importanza, per i caricatori, dei contratti di servizio (cfr. considerando 122). È improbabile che un caricatore, avendo bisogno di servizi di trasporto marittimo regolari per un periodo di almeno un anno e quindi attirato dai contratti di servizio, decida di affidarsi in parte a trasportatori più piccoli, poiché ciò ridurrebbe il suo impegno di volume minimo in un contratto di servizio TACA e comporterebbe dunque uno sconto inferiore.
(541) Tale struttura di concentrazione permette al TACA di esercitare un'influenza sproporzionata sulla politica dei prezzi condotta dai concorrenti che probabilmente si allineano agli aumenti dei prezzi del TACA. Questa leadership del TACA in materia di prezzi è probabilmente rafforzata anche dal fatto che l'accordo sia uno dei più restrittivi al mondo fra compagnie di trasporto marittimo di linea e si sia guadagnato la reputazione di leader dei prezzi sul mercato.
(542) Tale situazione risulta consolidata dal fatto che le griglie tariffarie e le strutture dei noli sul mercato in oggetto siano complesse e si siano sviluppate in un arco di tempo prolungato. Le compagnie di linea indipendenti hanno stabilito i propri noli in riferimento alle tariffe del TACA e si limitano quindi a seguire l'andamento dei prezzi. In questo contesto, il TACA e suoi membri sono in grado di operare senza essere influenzati dalla concorrenza o dalla clientela.
(543) La capacità dei membri del TACA di imporre aumenti di prezzo regolari, per quanto modesti, nel periodo 1994-1996, in netto contrasto con gli altri due principali traffici internazionali (cfr. considerando 311 e 312), dimostra che i membri del TACA sono riusciti a tener fermi o ad innalzare i prezzi, grazie alla soppressione di una concorrenza effettiva. Nulla fa ritenere che i servizi in questione non siano stati redditizi dopo l'applicazione del TACA; ad ogni modo, la mancata redditività non è chiaramente un fattore decisivo nel determinare una posizione dominante(159).
(544) Nulla fa ritenere Evergreen sia propensa a non voler più seguire l'andamento dei prezzi altrui (cfr. considerando 249) o che abbia sufficienti capacità disponibili per farlo se così volesse. Nella risposta alla comunicazione degli addebiti, i membri del TACA hanno presentato una tabella con esempi di carichi che erano passati da uno o più membri del TACA ad Evergreen. Ad un esame degli esempi scelti dai membri del TACA, si è rilevato che in molti casi il passaggio a Evergreen riguardava solo una parte (a volte piccolissima) delle esigenze di un determinato caricatore.
(545) Un altro elemento importante è costituito dalle notevoli barriere all'ingresso di nuovi operatori sulle rotte in oggetto. Ciò deriva dalla necessità commerciale di esercire servizi regolari, che impone a sua volta lo spiegamento di un gran numero di navi e l'acquisizione di un ampio parco container. Tutto ciò richiede un investimento tra 400 milioni e 2 miliardi di USD, erigendo così una barriera ragguardevole all'ingresso di nuovi operatori.
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(546) Occorre inoltre tener conto della possibilità per i concorrenti effettivi di aumentare la capacità o per i concorrenti potenziali di entrare sul mercato. La contendibilità del mercato del traffico transatlantico in riferimento ai concorrenti potenziali è stata discussa in precedenza. Dallo stesso punto di vista occorre considerare l'aumento di capacità da parte di un concorrente effettivo del TACA, dal momento che tale eventualità comporta notevoli costi fissi, alcuni dei quali non recuperabili.
(547) Le navi impiegate su queste rotte, una delle principali direttrici di traffico, devono essere di qualità relativamente elevata oltre che specializzate nel trasporto dei container. Con l'avvento della consegna just-in-time e il calo del costo dei carburanti, è cresciuta l'importanza di esercire servizi quanto più rapidi. Poiché molte navi non sono in grado di operare a questo standard, si è notevolmente ridotto il grado di mobilità delle navi (che poteva esistere in passato); anche questa è una barriera all'ingresso di nuovi operatori.
(548) Infine, la leadership del TACA in materia di prezzi rende improbabile l'eventualità che un concorrente voglia rischiare di destabilizzare il mercato con una politica dei prezzi aggressiva nei confronti del TACA.
(549) Alla luce di questi elementi, la Commissione ritiene che negli anni 1994, 1995 e 1996 i membri del TACA abbiano goduto di una posizione dominante collettiva ai sensi dell'articolo 86 del trattato nell'ambito dei traffici diretti di linea fra Europa del Nord e Stati Uniti. La presente decisione prescinde dal mantenimento o meno di tale posizione dominante nel 1997.
C. Abuso di posizione dominante
(550) In linea di principio, il fatto che attualmente alcune attività del TACA possano essere autorizzate per effetto di un'esenzione per categoria non impedisce che si applichi l'articolo 86(160). La Commissione ritiene che i membri del TACA abbiano sfruttato in modo abusivo la propria posizione dominante collettiva, concludendo un accordo che impone restrizioni alla disponibilità e al contenuto dei contratti di servizio ed alterando la struttura concorrenziale del mercato in maniera da consolidare la posizione dominante del TACA.
a) Imposizione abusiva di restrizioni alla disponibilità di contratti di servizio
(551) L'importanza dei contratti di servizio per i caricatori è stata oggetto di esame più dettagliato ai precedenti considerando 122-126 nonché 472-476. I membri del TACA hanno un accordo tra loro sull'imposizione di talune restrizioni al contenuto dei contratti di servizio e in passato hanno concordato di non stipulare contratti di servizio individuali. Una delle finalità di tali restrizioni è stata quella di impedire la concorrenza sui prezzi (cfr. considerando 479). Dette restrizioni sono descritte in maggior dettaglio ai precedenti considerando 487-502.
(552) Nel quadro di un accordo con la Federal Maritime Commission degli Stati Uniti, nel 1995 i membri del TACA hanno accettato di rinunciare al divieto dei contratti di servizio individuali; di conseguenza, i caricatori hanno potuto negoziare direttamente con i singoli trasportatori contratti di servizio per le spedizioni effettuate nel 1996. Tuttavia, neppure tali contratti di servizio individuali sono stati negoziati liberamente, dal momento che i membri del TACA hanno concordato di porre restrizioni al contenuto dei contratti di servizio individuali e di rendere note gli uni agli altri le condizioni di tali contratti.
(553) Il rifiuto di fornire servizi può assumere varie forme: può trattarsi di un rifiuto assoluto, di un rifiuto di fornire servizi se non a determinate condizioni, che il fornitore sa essere inaccettabili per l'altra parte (rifiuto mascherato da controproposta), oppure di un rifiuto di fornire servizi se non a condizioni inique. Il rispetto di un accordo che impone restrizioni al contenuto dei contratti di servizio, equivale al rifiuto di fornire servizi ai sensi di contratti di servizio diversi da quelli conformi alle clausole di tale accordo, e rientra nella terza delle suddette tre categorie di rifiuto di fornire servizi. Anche il rispetto di un accordo che imponga restrizioni alla disponibilità ed al contenuto di contratti di servizio limita, di conseguenza, l'offerta di servizi di trasporto. Tale comportamento rientra pertanto nel campo di applicazione dell'articolo 86 del trattato, in particolare la lettera a) e la lettera b), specie se il fornitore in questione detiene una posizione dominante.
(554) I membri del TACA si sono rifiutati di fornire ai caricatori servizi di trasporto marittimo e terrestre nel quadro di contratti di servizio, ad eccezione di quelli basati su alcune condizioni, definite collettivamente dal TACA. Tale rifiuto riguarda i contratti di servizio in comune nel periodo 1994-1996 e quelli di servizio individuale nel 1996. Le parti del TACA hanno inoltre rifiutato nel 1995 qualsiasi servizio di trasporto su base individuale e di conseguenza non hanno fornito in tale anno servizi consoni alle esigenze dei singoli consumatori secondo le capacità individuali dei singoli vettori. Tale rifiuto può aver eliminato per i caricatori la possibilità di usufruire di quei servizi aggiuntivi che i singoli membri del TACA erano in grado di offrire.
(555) La Commissione ritiene che l'accordo relativo all'imposizione di restrizioni sulla disponibilità e la durata dei contratti di servizio, individuali o in comune, ed il conseguente rifiuto - nel periodo 1994-1996 - di fornire servizi di trasporto nel quadro di contratti di servizio, ad eccezione di quelli basati su determinate condizioni definite collettivamente dal TACA, costituisca un abuso di posizione dominante.
(556) A giudizio della Commissione tale abuso è configurato, in particolare, dall'imposizione da parte dei membri del TACA di condizioni - in mancanza delle quali esse rifiutavano, nel periodo 1994-1996, di fornire servizi di trasporto nel quadro di contratti di servizio - relative alle clausole di "adeguamento" (contingency), alla durata dei contratti di servizio, al divieto di contratti multipli ed al livello della liquidazione dei danni.
(557) La Commissione ritiene che anche il divieto di stipulare contratti di servizio individuali nel 1995 ed il conseguente rifiuto di fornire, in generale o su base individuale, servizi di trasporto nel quadro di contratti di servizio, rappresenti un abuso di posizione dominante. Il divieto di stipulare contratti di servizio individuali costituisce un abuso particolarmente grave alla luce della disponibilità manifestata dai membri del TACA ad autorizzarli nel 1996. Inoltre, le argomentazioni avanzate dai membri del TACA nella domanda di esenzione si sono dimostrate non corrette (cfr. considerando 479).
(558) È probabile che tali abusi abbiano avuto un effetto rilevante per le seguenti ragioni: il gran numero di container interessati (cfr. considerando 85), la ragguardevole quota di mercato dei membri del TACA e il fatto che il 60 % circa dei trasporti di carichi containerizzati effettuati dai membri del TACA fra l'Europa del Nord e gli USA avvenga nel quadro di contratti di servizio.
b) Alterazione di carattere abusivo della struttura concorrenziale del mercato
(559) Nella sentenza Continental Can, la Corte ha ritenuto che il fatto che la concorrenza sul mercato rilevante sia sostanzialmente ostacolata da un'impresa dominante e sufficiente a configurare un abuso, a prescindere dai mezzi e dalla procedura utilizzati(161). Nella sentenza Cewal, il Tribunale di primo grado ha rilevato che l'articolo 86 si applica a tutti gli atti di un'impresa in posizione dominante che ostacolano il mantenimento o la crescita del livello di concorrenza ancora esistente in un mercato in cui, a seguito della presenza di quell'impresa, la concorrenza è più debole(162).
(560) La sentenza della Corte nella causa Continental Can legittima la tesi secondo cui l'eliminazione della concorrenza potenziale può costituire un abuso di posizione dominante. La soppressione della concorrenza potenziale può in determinate circostanze avere un'incidenza economica maggiore dell'eliminazione della concorrenza effettiva, per esempio quando il concorrente effettivo è debole mentre quello potenziale è in grado di entrare abbastanza facilmente nel mercato ed ha la forza ed i mezzi per esercitare una pressione competitiva significativa. Non è necessario che l'eliminazione della concorrenza potenziale abbia condotto ad una situazione di monopolio.
[secondo l'articolo 86] per essere vietato, lo sfruttamento di posizione dominante dev'essere stato attuato in modo abusivo. Questo articolo elenca un certo numero di pratiche abusive ch'esso vieta. Si tratta di una enumerazione esemplificativa, nella quale non sono compresi tutti i modi di sfruttamento abusivo di posizione dominante vietati dal trattato. D'altra parte, come risulta dalle lettere c) e d) del 2[ordm ] comma, questo articolo non riguarda soltanto le pratiche che possano causare direttamente un danno ai consumatori, bensì anche quelle che recano loro pregiudizio, modificando un regime di concorrenza effettiva, quale è quello di cui all'articolo 3, lettera f), del trattato. Può quindi costituire un abuso il fatto che un'impresa in posizione dominante rafforzi tale posizione al punto che il grado di dominio così raggiunto rappresenti un sostanziale ostacolo per la concorrenza, nel senso di lasciar sussistere solo imprese dipendenti, per il loro comportamento, dall'impresa dominante(163).
(561) Risulta chiaro dai considerando del regolamento (CEE) n. 4056/86 che l'esistenza di servizi concorrenti offerti da compagnie marittime non conferenziate, e in particolare la concorrenza potenziale esercitata dalle compagnie marittime di linea non ancora presenti su una specifica rotta, ma in grado di penetrare in tale mercato, costituisce una delle giustificazioni principali per la concessione di un'esenzione per categoria. A tale riguardo è importante tener conto della dichiarazione del presidente del TACA riportata al precedente considerando 292:"Come ho già detto a tutte le compagnie di linea interessate che cercano di entrare nel mercato, per favore venite a parlarne con me e faremo del nostro meglio per aiutarvi a realizzare tale obiettivo".
(562) Tuttavia, è evidente che l'intenzione delle parti del TACA non era di aiutare i potenziali concorrenti ad entrare nel mercato perché esercitassero una pressione competitiva sul TACA, dato che una tale strategia non avrebbe avuto alcuna logica commerciale. L'intenzione delle parti del TACA era piuttosto di far si che i concorrenti potenziali entrassero nel mercato solo dopo avere aderito al TACA.
(563) Nella loro risposta del 17 marzo 1994 alla comunicazione degli addebiti nel caso TAA, i membri del TAA hanno fatto esplicito riferimento ad Hanjin e Hyundai come compagnie marittime indipendenti che esercitavano "una pressione concorrenziale rilevante" sui membri del TAA, a causa della minaccia di un loro potenziale ingresso sui traffici del TAA. Tuttavia, è evidente che i membri del TACA si sono adoperati attivamente per aiutare tali concorrenti potenziali ad entrare con successo nel mercato, come parti del TACA. Ciò risulta chiaro dal fatto che, prima del suo ingresso nel traffico in oggetto e prima di diventare un membro del TACA, Hanjin abbia richiesto di ricevere informazioni relative a "tutti i documenti e le statistiche pertinenti da parte di TACA (compresi tariffe, contratti di servizio, scali, il volume dei carichi e l'utilizzazione delle capacità di carico) [...]" (cfr. considerando 229). La divulgazione di tali informazioni, molte delle quali rappresentano segreti commerciali di notevole valore (identità dei clienti, merci, prezzi, tipologia di trasporto) e non sono necessarie ad una compagnia marittima di linea per diventare membro di una conferenza impegnata in attività che rientrano nell'ambito dell'esenzione per categoria, sarà stata un potente incentivo perché Hanjin entrasse nel traffico transatlantico come membro del TACA e non come vettore indipendente.
(564) Allo stesso modo, come sottolineato al considerando 230, Hyundai, quando ha avuto accesso al traffico transatlantico come membro del TACA, ha potuto partecipare ai contratti di servizio del TACA cui era interessata fin dalla prima navigazione su quelle rotte. Come già rilevato, l'ampia diffusione dei contratti di servizio può fungere da barriera all'ingresso di nuovi operatori. L'accesso immediato a tali contratti avrà costituito per Hyundai un forte stimolo ad entrare nel traffico transatlantico come membro del TACA. Infine, l'affermazione della segreteria del TACA riportata al precedente considerando 239 a proposito di Hanjin dimostra una disponibilità collettiva a "permettere che Hanjin acquisisca una quota di mercato adeguata agli spazi container con cui opera sulle rotte in questione [...]". Tale disponibilità da parte degli altri membri del TACA avrebbe ridotto in misura sostanziale i rischi commerciali insiti nell'ingresso in un nuovo mercato, fornendo così a Hanjin un incentivo ad accedere al traffico transatlantico come membro del TACA.
(565) I provvedimenti presi dai membri del TACA per indurre i potenziali concorrenti a entrare nel mercato come parti del TACA comprendono il fatto che i membri del TACA hanno concluso un grande numero di contratti di servizio a doppia tariffazione e il fatto che gli ex membri strutturati del TAA non fossero in concorrenza per taluni contratti di servizio con gli NVOCC. Come stabilito dalla Commissione nel caso TAA (cfr. sopra, considerando 296 e nota 84) lo scopo e il risultato della istituzione di servizi con una duplice tariffa era di ridurre la concorrenza degli operatori indipendenti integrandoli nella conferenza. A seguito del divieto del TAA nel 1994, le parti del TACA hanno abbandonato il loro sistema di duplice tariffa, ma hanno continuato ad offrire contratti di servizio con prezzi più elevati per i membri tradizionali della conferenza e a prezzi inferiori per gli operatori tradizionali indipendenti e per quelli recentemente entrati nel mercato. Inoltre, i membri tradizionali della conferenza - non entrando in concorrenza per il trasporto di determinati carichi - li hanno in realtà riservati agli operatori tradizionali indipendenti ed a quelli entrati di recente. Il risultato di tale comportamento sarebbe stato di indurre i potenziali concorrenti, desiderosi di accedere al mercato, ad entrarvi come parti del TACA.
(566) Ciascuno di questi atti avrebbe rappresentato un incentivo per potenziali concorrenti ad entrare nel traffico transatlantico come membri del TACA piuttosto che come trasportatori indipendenti. In effetti, nella misura in cui l'esistenza di potenziali concorrenti poteva limitare il potere di mercato del TACA (teoria dei mercati contenibili), l'eliminazione di tale fonte di concorrenza poteva produrre due effetti: eliminare la concorrenza potenziale ed eliminare a titolo preventivo la concorrenza effettiva. La Commissione ritiene che tale comportamento, di cui non si fa menzione nella domanda di esenzione, abbia danneggiato la struttura concorrenziale del mercato e costituisca un abuso della posizione dominante collettiva dei membri del TACA negli anni 1994, 1995 e 1996.
(567) La Commissione ritiene che lo scopo dei membri del TACA fosse quello di sopprimere la concorrenza sui prezzi alterando la struttura del mercato e limitando l'offerta dei servizi di trasporto. A tale riguardo, occorre rilevare che un'impresa in posizione dominante "è tenuta in modo particolare a non compromettere col suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata"(164).
D. Effetti sul commercio fra Stati membri - Articolo 86
(568) Secondo la giurisprudenza, la capacità da parte di un atto abusivo di pregiudicare il commercio fra gli Stati membri è condizione necessaria e sufficiente perché si applichi l'articolo 86. A tal fine non occorre accertare l'esistenza di un effetto reale sugli scambi, ma basta che il commercio intracomunitario sia stato influenzato almeno potenzialmente in misura significativa(165). È altamente probabile che i cambiamenti della struttura concorrenziale del mercato pregiudichino gli scambi fra Stati membri(166).
(569) Occorre rilevare che il sesto considerando del regolamento (CEE) n. 4056/86 stabilisce che vi sono probabilità di pregiudizio del commercio tra Stati membri "quando le [...] pratiche abusive riguardano trasporti internazionali (marittimi) [...] in partenza da o a destinazione di porti della Comunità" e che "tali [...] pratiche abusive possono influenzare la concorrenza, da un lato, fra i porti dei vari Stati membri, modificando le rispettive zone di attrazione e, dall'altro, fra le attività localizzate in queste zone di attrazione e perturbare le correnti di scambio all'interno del mercato comune".
(570) Gli abusi suesposti possono pregiudicare il commercio fra gli Stati membri per ragioni simili a quelle descritte in relazione all'articolo 85, paragrafo 1.
(571) Il TACA comprende compagnie di trasporto marittimo di linea che operano in vari Stati membri. Il rifiuto di fornire servizi di trasporto nel quadro di contratti di servizio, in via generale o in base a determinate condizioni concordate collettivamente, riduce probabilmente in modo significativo i vantaggi che otterrebbero le compagnie più efficienti. È probabile che lo stesso effetto derivi dall'alterazione abusiva della struttura concorrenziale del mercato e dalla conseguente neutralizzazione della concorrenza potenziale.
(572) Il rifiuto di fornire servizi di trasporto nel quadro di contratti di servizio, in via generale o a meno che non venissero accettate determinate condizioni concordate collettivamente, e l'alterazione abusiva della struttura concorrenziale del mercato incidono sul numero di operazioni di trasporto che ciascuna compagnia di linea probabilmente effettuerebbe in assenza dell'accordo. Pertanto, tale distorsione della concorrenza fra armatori operanti in vari Stati membri influenza e altera i flussi commerciali dei servizi di trasporto intracomunitari, che sarebbero diversi in assenza dell'imposizione abusiva di restrizioni alla disponibilità di contratti di servizio.
(573) Questi mutamenti della normale struttura della concorrenza, dove le imprese più efficienti accrescono le proprie quote di mercato, possono pregiudicare anche la concorrenza fra i porti di diversi Stati membri, aumentando o diminuendo artificialmente il volume dei carichi che vi transitano(167) e le quote di mercato delle compagnie di linea non operanti in quei porti.
(574) L'effetto sull'offerta di servizi nell'ambito dei contratti di servizio e la suesposta alterazione abusiva della struttura concorrenziale del mercato hanno probabili ripercussioni sull'offerta di servizi collegati, come quelli portuali o di caricamento e scaricamento, per lo più a causa di un alterato flusso dei servizi di trasporto fra gli Stati membri.
(575) La Commissione ritiene pertanto che il carattere abusivo sia dell'imposizione di restrizioni alla disponibilità di contratti di servizio sia dell'alterazione della struttura concorrenziale del mercato pregiudichi il commercio fra Stati membri in relazione all'offerta di servizi collegati a quelli forniti nel quadro dei suddetti contratti. Tale effetto è probabilmente di portata rilevante a causa del gran numero di container interessati.
E. Conclusione in relazione all'applicabilità dell'articolo 86
(576) La Commissione ritiene che i membri del TACA abbiano abusato della propria posizione dominante collettiva imponendo restrizioni alla disponibilità e al contenuto dei contratti di servizio e alterando la struttura concorrenziale del mercato in modo da consolidare la posizione dominante del TACA; a giudizio della Commissione, pertanto, i membri del TACA hanno violato le disposizioni dell'articolo 86 del trattato. La presente decisione si riferisce a talune misure adottate dalle parti del TACA per indurre potenziali concorrenti ad entrare nel mercato come parti del TACA. Essa non riguarda e dunque non pregiudica la possibilità per le conferenze marittime di linea, le cui attività rientrano nell'ambito dell'esenzione per categoria di cui all'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86, di ammettere nuovi membri alle stesse condizioni in vigore per i membri già esistenti, né pregiudica la possibilità per i membri di tali conferenze marittime di linea di scambiarsi le informazioni necessarie all'espletamento delle attività che rientrano nell'ambito di tale esenzione per categoria.
XXIV. RISOLUZIONE DEI CONTRATTI
(577) L'articolo 5 della decisione TAA stabiliva che le imprese aderenti al TAA erano "tenute [...] ad informare i clienti con cui hanno concluso contratti di servizio ed altri contratti nel contesto del TAA, circa il diritto dei medesimi di rinegoziarne le relative clausole o di risolverli immediatamente". La Commissione ritiene opportuno imporre un obbligo simile ai membri del TACA per le ragioni esposte qui di seguito.
(578) Il fondamento di tale disposizione è da ricercare nell'ovvio principio secondo il quale nessuno può trarre vantaggio dai propri illeciti né può conservare benefici ottenuti in modo illegale. È adottata una decisione per porre fine all'infrazione in oggetto in modo definitivo ed efficace.
(579) Ciò comporta la cessazione non solo degli accordi illegali fra le parti, ma anche degli "effetti restrittivi contenuti nei contratti" conclusi con terzi "in base ai suddetti accordi" (168). Tali contratti perpetuano gli effetti restrittivi in quanto le condizioni sono determinate in situazione di concorrenza falsata. I clienti devono acquisire il "diritto di revisione"(169) perché siano eliminati gli effetti restrittivi perpetuati dai contratti.
(580) Per quanto riguarda il TACA, le parti hanno stipulato contratti di servizio in comune che prevedibilmente rimarranno in vigore anche dopo l'adozione della presente decisione e nei quali sono fissati dei prezzi di cui la presente decisione ha stabilito il carattere illegale. I contratti di servizio, sebbene non siano di per sé nulli alla luce dell'articolo 85, paragrafo 2, devono comunque "essere valutati nel loro insieme e nel contesto dell'operazione globale"(170).
(581) Le decisioni che la Commissione adotta sono finalizzate ad assicurare la conformità con il diritto comunitario della concorrenza e le condizioni dei suddetti contratti sarebbero state sostanzialmente diverse se non vi fosse stata l'infrazione. Occorre pertanto risolvere tali contratti, anche se ciò non significa che essi rientrino nell'articolo 85, paragrafo 1, "unicamente a causa dei loro collegamenti con gli accordi orizzontali restrittivi"(171).
(582) Occorre pertanto offrire ai caricatori l'opportunità di rinegoziare o di risolvere qualsiasi contratto di servizio in comune. L'eventuale rinegoziazione condurrà ad un nuovo accordo legale sulla base di nuove condizioni; tale accordo entrerà in vigore a decorrere dalla data in cui è esso stato concluso, conformemente alle nuove condizioni. Sul contenuto dei nuovi accordi non spetta alla Commissione pronunciarsi; a determinarlo sarà il nuovo negoziato fra i caricatori e le parti. La presente decisione non impone ai caricatori l'obbligo di rinegoziare i loro contratti di servizio in comune né fissa un termine entro cui effettuare una eventuale rinegoziazione.
XXV. AMMENDE
A. Base giuridica dell'applicazione di ammende
(583) Ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 2, del regolamento (CEE) n. 4056/86, la Commissione può infliggere alle imprese ammende che variano da un minimo di mille a un massimo di un milione di ECU, con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 % del volume d'affari realizzato durante l'esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all'infrazione, quando intenzionalmente o per negligenza violino le disposizioni dell'articolo 86 del trattato(172). Nel fissare l'importo dell'ammenda, la Commissione considera sia la gravità che la durata dell'infrazione. Le ammende comminate ai sensi della presente decisione sono imposte ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 2, del regolamento (CEE) n. 4056/86. Tuttavia, nella misura in cui l'abuso di posizione dominante in relazione ai contratti di servizio rientra anche nel campo di applicazione del regolamento (CEE) n. 1017/68, la disposizione corrispondente è l'articolo 22 di tale regolamento.
(584) Le ammende previste al paragrafo 2, lettera a), non possono essere inflitte per infrazioni dell'articolo 85, paragrafo 1, intervenute dopo la notifica alla Commissione e prima della decisione di quest'ultima in applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato, a condizione che tali infrazioni rientrino nell'ambito dell'attività descritta nella notifica. Non è invece possibile alcuna immunità dalle ammende relative alle violazioni delle disposizioni dell'articolo 86. Inoltre, poiché la comunicazione degli addebiti della Commissione nel caso TAA faceva riferimento specifico alla possibilità di infliggere ammende per le infrazioni all'articolo 86 (comprese quelle relative ai contratti di servizio), non c'è motivo di ritenere che i membri del TACA fossero all'oscuro di tale eventualità, anche se la Commissione non ha adottato in tale caso una decisione che stabiliva che le parti del TAA avevano violato l'articolo 86.
(585) L'abuso di posizione dominante non può in alcun modo fruire di esenzione: un siffatto abuso è semplicemente vietato dal trattato(173). Inoltre, l'abuso di posizione dominante ha un riscontro oggettivo; le intenzioni e le interpretazioni delle parti sono irrilevanti ai fini della determinazione di una violazione dell'articolo 86 del trattato.
(586) Nel caso in oggetto, la Commissione ritiene che i membri del TACA abbiano abusato della propria posizione dominante collettiva imponendo restrizioni alla disponibilità e al contenuto dei contratti di servizio e alterando la struttura della concorrenza nel mercato in modo da consolidare la posizione dominante del TACA.
(587) La presente decisione infligge delle ammende solo per le violazioni dell'articolo 85. Essa non impone ammende in relazione alla fissazione dei tassi di trasporto terrestre, conformemente alla dichiarazione della Commissione nella decisione sulla immunità dalle ammende del TACA(174), nella quale la Commissione afferma di non avere l'intenzione di adottare decisioni in merito all'imposizione di ammende finché la Corte di giustizia o il Tribunale di prima istanza non si saranno pronunciati sulla portata dell'articolo 3 del regolamento (CEE) n. 4056/86.
B. Impatto delle violazioni
(588) Il valore dei servizi direttamente interessati dalle pratiche in questione nel 1996 (I'ultimo anno in cui sono state constatate violazioni dell'articolo 86) era di circa 3,2 miliardi di ECU (fatturato totale relativamente ai servizi di trasporto di carichi containerizzati con un tragitto via mare nell'ambito geografico del TACA).
(589) Pur non essendo possibile determinare in modo preciso di quanto tale cifra sarebbe diminuita in assenza delle violazioni, è evidente che le restrizioni imposte ai contratti di servizio contribuiscono in modo significativo ad aumentare i prezzi(175). Inoltre, è necessario considerare che le parti del TACA avevano adottato delle misure per assicurarsi che i potenziali concorrenti entrassero nel mercato come parti del TACA, restringendo pertanto ulteriormente la concorrenza sul mercato a livello dei prezzi.
(590) In tale contesto, è necessario prendere in considerazione tre ulteriori elementi:
a) Innanzitutto, il traffico transatlantico ha dimostrato di non essere particolarmente influenzato dai tentativi di riduzione dei prezzi fatti dalle compagnie concorrenti operanti sulle altre rotte principali (transpacifica e dall'Europa verso l'Asia), dimostrando, di conseguenza, l'effetto anticompetitivo del TACA(176).
b) In secondo luogo, da quando è stato concluso l'accordo TAA/TACA, i membri della conferenza sono passati da una perdita complessiva annua di 400 milioni di USD nel 1992 (anno in cui fu concluso l'accordo TAA) ad un profitto totale annuo di 350 milioni di USD(177).
c) Infine, la Federal Maritime Commission degli USA ha calcolato che gli aumenti dei prezzi imposti dalle parti del TACA nel 1995 erano dell'ordine di 70-80 milioni di USD: tali aumenti sono stati in seguito annullati grazie alle pressioni esercitate da tale Commissione.
C. Contratti di servizio
(591) La Commissione ritiene che, in linea di massima, le pratiche miranti a limitare la concorrenza sotto il profilo dei prezzi presentino un indubbio carattere di gravità(178). Lo scopo dell'abuso di posizione dominante relativamente ai contratti di servizio è stato quello di far salire il livello generale dei prezzi riducendo o eliminando le possibilità di scelta per i caricatori. La violazione in esame si è esplicata attraverso il rifiuto assoluto di fornire servizi o la disponibilità a fornirli solo a certe condizioni.
(592) La Commissione ritiene che tale violazione sia grave. Le violazioni relative ai contratti di servizio si sono protratte per parte del 1994 e per tutto il 1995 ed il 1996.
D. Alterazione della struttura del mercato
(593) Anche le misure prese dai membri del TACA per eliminare la concorrenza, e pregiudicare quindi la struttura del mercato, rappresentano restrizioni della concorrenza di indubbia gravità. I tentativi di eliminare la concorrenza potenziale devono essere considerati come una restrizione molto grave della concorrenza, in particolare nel settore delle compagnie marittime di linea, nel quale l'esistenza di una concorrenza potenziale rappresenta una delle principali giustificazioni per la concessione dell'esenzione per categoria. Dato che la concorrenza nel mercato in esame era già stata gravemente limitata, tale violazione deve essere considerata molto grave.
(594) Tale violazione si è anch'essa protratta per parte del 1994 e per tutto il 1995 ed il 1996.
E. Calcolo delle ammende
(595) Per tenere conto dell'effettiva capacità delle imprese interessate di causare un danno rilevante e della necessità di imporre ammende di un livello tale da garantire un adeguato effetto deterrente, la Commissione ritiene opportuno - vista la disparità di dimensioni esistente tra tali compagnie - infliggere ammende più severe alle parti del TACA di dimensioni più grandi, rispetto a quelle più piccole. La Commissione ha pertanto diviso le parti del TACA in quattro gruppi in base alle loro dimensioni e si è basata su tale elemento nel valutare la gravità delle violazioni.
(596) La tabella 12 indica tali quattro gruppi e la dimensione relativa di ciascuna delle parti del TACA nel 1996 (l'ultimo anno delle violazioni all'articolo 86) rispetto a Maersk, la compagnia marittima membro del TACA di maggiori dimensioni. Il confronto è effettuato sulla base del fatturato relativo ai servizi di trasporto di carichi containerizzati che includevano un tragitto via mare. È opportuno basarsi sul fatturato mondiale del rispettivo traffico mondiale marittimo di linea, dato che esso consente alla Commissione di valutare le effettive risorse e l'importanza delle imprese in esame.
Tabella 12
Valutazione della dimensione delle compagnie marittime al fine di determinare la loro capacità di nuocere e l'effetto deterrente delle ammende
SPAZIO PER TABELLA
(597) La durata di ciascuna delle violazioni in esame è stata di due-tre anni: di conseguenza, l'importo delle ammende da infliggere deve essere aumentato del 25 %.
(598) La tabella 13 seguente calcola l'entità delle ammende sulla base degli elementi sopra citati. Nella colonna 1 è indicata l'ammenda di base per le due violazioni, calcolata in funzione della natura e della gravità delle violazioni in questione. La colonna 2 indica l'ammenda addizionale imposta ad ogni singola compagnia marittima per tener conto della durata delle violazioni. Nella colonna 3 è indicato l'importo complessivo dell'ammenda.
Tabella 13
Calcolo delle ammende ai sensi degli orientamenti
SPAZIO PER TABELLA
(599) Il fatto che nel 1997 P& O si sia fusa con Nedlloyd e che DSR/Senator sia stata comprata da Hanjin non è rilevante, ai fini del calcolo delle ammende, poiché le infrazioni in esame sono anteriori alla data di tali eventi, anche se nel primo caso, dove le imprese hanno cessato di esistere dal punto di vista giuridico, l'ordine di pagamento dovrà essere indirizzato all'impresa che ne ha assunto le attività, P& O Nedloyd Container Line Ltd. Tuttavia, è rilevante il fatto che Hyundai abbia aderito al TACA nel corso del 1995, senza di conseguenza partecipare alla violazione per la stessa durata delle altre parti del TACA: l'ammenda imposta a Hyundai deve tenere conto di questo elemento. È anche rilevante il fatto che Tecomar sia stata una filiale di TMM dal gennaio 1994, dato che ai fini dell'imposizione delle ammende è opportuno considerare le due imprese citate come un'unica compagnia marittima.
(600) Le ammende indicate nella colonna 3 della tabella 13 non superano in nessun caso il 10 % del fatturato totale del gruppo di compagnie marittime di cui fa parte ciascuna impresa.
F. Circostanze aggravanti e attenuanti
(601) Lo scopo dei membri del TACA era quello di eliminare la concorrenza sui prezzi, alterando la struttura del mercato e limitando l'offerta dei prodotti di trasporto. Essi non potevano pertanto essere all'oscuro del fatto che le loro attività avessero come oggetto la restrizione della concorrenza. I membri del TACA hanno anzi dichiarato alla Commissione che in una consulenza legale era stato loro consigliato di non includere nei contratti di servizio i prezzi a doppia tariffazione in quanto specificatamente vietati nella decisione TAA.
(602) D'altra parte, i membri del TACA possono sostenere (anche se in realtà non lo hanno fatto) di essere stati in dubbio relativamente alla portata della esenzione di gruppo e di avere ritenuto di essere immuni dall'imposizione di ammende, avendo essi notificato le loro norme in materia di contratti di servizio.
(603) Le parti del TACA sapevano per lo meno sin dal 10 dicembre 1993 che la Commissione aveva ritenuto che le parti del TAA fossero in una posizione dominante ed aveva intenzione di imporre delle ammende alle medesime parti del TAA, tra l'altro per abuso di posizione dominante per quanto riguarda i contratti di servizio. Le parti del TACA sapevano fin dall'ottobre 1994 che la Commissione riteneva che il divieto dei contratti di servizio individuali rappresentasse una grave restrizione della concorrenza (considerando 410 della decisione TAA).
(604) In tale contesto, è anche necessario ricordare che il vicedirettore generale della direzione generale della Concorrenza della Commissione europea scrisse ai membri del TACA il 15 dicembre 1994, indicando chiaramente che le norme adottate dal TACA in merito ai contratti di servizio non rientravano nell'ambito dell'esenzione per categoria a favore delle conferenze marittime di linea. Per quanto riguarda l'incertezza relativa alla questione dell'immunità dalle ammende, tutti i membri del TACA hanno avuto la possibilità di fruire di una consulenza giuridica adeguata; essi dovevano pertanto essere a conoscenza dell'eventualità dell'imposizione di ammende a causa di violazioni dell'articolo 86, nonostante la notifica effettuata dal TACA e, in particolare, dovevano sapere che per la Commissione la notifica non conferisce l'immunità dalle ammende nel caso di violazioni dell'articolo 86.
(605) Infine, nessuna parte del TACA ha fornito elementi di prova che dimostrino che essa sia stata un semplice aderente a tale accordo piuttosto che un suo iniziatore. Inoltre, nessun membro del TACA ha provato che una delle parti del TACA abbia agito come iniziatore dell'accordo. Di conseguenza, non esistono motivi per operare una distinzione tra i singoli membri del TACA in merito alla loro partecipazione alle violazioni, ad eccezione di quanto è stato descritto nei punti precedenti.
(606) Alla luce di tali fattori, la Commissione non ritiene di dover procedere a nessun adattamento del livello delle ammende per tenere conto di circostanze aggravanti o attenuanti.
XXVI. CONCLUSIONI
(607) Gli elementi del TACA elencati qui di seguito rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, in forza dei quali sono vietati tutti gli accordi fra imprese che possano pregiudicare il commercio fra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune:
a) l'accordo di tariffazione dei servizi di trasporto terrestre forniti ai caricatori in territorio comunitario congiuntamente ad altri servizi nel quadro di operazioni di trasporto multimodale di carichi containerizzati fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America;
b) l'accordo fra i membri del TACA relativamente alle condizioni applicabili alla stipulazione di contratti di servizio con i caricatori;
c) l'accordo volto a fissare gli importi, i livelli o le spese di brokeraggio e di remunerazione degli spedizionieri, nonché le condizioni di pagamento di tali somme e la designazione di persone idonee a fungere da intermediario.
(608) Nessuno di questi accordi soddisfa le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE.
(609) La Commissione ritiene inoltre che i membri del TACA abbiano abusato della propria posizione dominante collettiva:
a) imponendo restrizioni alla disponibilità ed al contenuto dei contratti di servizio;
b) alterando la struttura della concorrenza nel mercato in modo tale da consolidare la posizione dominante del TACA.
(610) Dal punto di vista economico, poiché la maggior parte degli operatori europei che esportano verso gli USA subiscono o possono subire le conseguenze di tali abusi, la Commissione ritiene che le suddette infrazioni siano gravi e richiedano pertanto l'imposizione di ammende.
(611) Per l'adozione della presente decisione, la Commissione ha seguito le procedure di cui ai regolamenti (CEE) n. 4056/86 e (CEE) n. 1017/68 e, relativamente all'accordo per la fissazione dei massimali alla remunerazione degli spedizionieri, al regolamento n. 17,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
Le imprese elencate all'allegato I hanno violato le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE, dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE e dell'articolo 2 del regolamento (CEE) n. 1017/68, in quanto hanno concordato la tariffazione dei servizi di trasporto terrestre forniti ai caricatori in territorio comunitario congiuntamente ad altri servizi nel quadro di operazioni di trasporto multimodale di carichi containerizzati fra l'Europa del Nord e gli Stati Uniti d'America. Non risultano soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE, all'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE e all'articolo 5 del regolamento (CEE) n. 1017/68.
Articolo 2
Le imprese elencate all'allegato I hanno violato le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, in quanto hanno fissato gli importi, i livelli o le spese di brokeraggio e di remunerazione degli spedizionieri, nonché le condizioni di pagamento di tali somme e la designazione di persone idonee a fungere da intermediario. Non risultano soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e all'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
Articolo 3
Le imprese elencate all'allegato I hanno violato le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1, dell'accordo SEE, in quanto hanno concordato le condizioni alle quali è possibile concludere contratti di servizio con i caricatori. Non risultano soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE e all'articolo 53, paragrafo 3, dell'accordo SEE.
Articolo 4
Le imprese elencate all'allegato I sono pertanto tenute a porre immediatamente fine alle infrazioni constatate agli articoli 1, 2 e 3 e ad astenersi in futuro da qualsiasi accordo o pratica concordata che possano avere un oggetto o un effetto identico o simile a quelli degli accordi di cui agli articoli 1, 2 e 3.
Articolo 5
Le imprese elencate all'allegato I hanno violato le disposizioni dell'articolo 86 del trattato CE e dell'articolo 54 dell'accordo SEE, in quanto hanno alterato la struttura concorrenziale del mercato in modo da consolidare la posizione dominante del Trans-Atlantic Conference Agreement.
Articolo 6
Le imprese elencate all'allegato I hanno violato le disposizioni dell'articolo 86 del trattato CE e dell'articolo 54 dell'accordo SEE, in quanto hanno imposto restrizioni alla disponibilità e al contenuto dei contratti di servizio.
Articolo 7
Le imprese elencate all'allegato I sono tenute a porre immediatamente fine alle infrazioni di cui agli articoli 5 e 6 e ad astenersi in futuro da qualsiasi azione che possa avere un oggetto o un effetto identico o simile a quelli delle violazioni di cui agli articoli 5 e 6.
Articolo 8
In relazione alla violazione delle disposizioni dell'articolo 86 del trattato CE e dell'articolo 54 dell'accordo SEE di cui agli articoli 5 e 6, sono applicate le seguenti ammende:
SPAZIO PER TABELLA
Articolo 9
Le imprese destinatarie della presente decisione sono tenute, entro due mesi dalla data di notifica della presente decisione, ad informare i clienti con cui hanno concluso contratti di servizio individuali che essi hanno il diritto di rinegoziare le condizioni degli stessi contratti o di risolverli immediatamente.
Articolo 10
Le ammende di cui all'articolo 8 devono essere pagate, in ECU, entro tre mesi dalla data di notifica della presente decisione, sul conto bancario n. 310-0933000-43 intestato alla Commissione europea presso la Banque Bruxelles Lambert, Agence Européenne, Rond-Point Schuman 5, B-1040 Bruxelles.
A decorrere dalla scadenza del termine precitato, l'ammenda produce automaticamente interessi al tasso applicato dalla Banca centrale europea alle sue operazioni in ECU il primo giorno lavorativo del mese durante il quale è stata adottata la presente decisione, maggiorato di 3,5 punti percentuali, ossia del 7,5 %.
Articolo 11
Le imprese elencate nell'allegato I sono destinatarie della presente decisione.
La presente decisione costituisce titolo esecutivo conformemente all'articolo 192 del trattato CE.
Fatto a Bruxelles, il 16 settembre 1998.