( 42 ) Senonché, l'obbligo dell'uso diretto imposto agli acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox dagli accordi conclusi con Bayer AG esclude qualsiasi commercio, quindi anche il commercio con imprese autorizzate nella Repubblica federale di Germania, nonché in altri Stati membri . Nessuna disposizione vieta ad un'impresa autorizzata produttrice di alimenti per animali di operare anche sul piano commerciale . Tuttavia essa deve osservare le disposizioni prescritte per ciascuna di tali attività . Anche qualora certi acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox avessero violato in determinate operazioni commerciali le disposizioni che avrebbero dovuto osservare in quanto operatori del commercio, un accordo che escluda in linea di principio qualsiasi attività commerciale relativa al Bayo-n-ox non cessa di essere restrittivo della concorrenza .
( 43 ) Infine Bayer AG si richiama ai principi della distribuzione selettiva, per cui una limitazione contrattuale della categoria dei rivenditori non costituisce una restrizione della concorrenza, purché la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di indole qualitativa riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore, del suo personale e dei suoi impianti, e che questi requisiti siano richiesti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e vengano valutati in modo non
discriminatorio ( 1 ).
Tuttavia, per poter essere considerato conforme alle regole comunitarie di concorrenza, un sistema di distribuzione selettiva deve, in particolare, permettere la libertà di commercio nell'ambito delle imprese selezionate . Nel caso di specie questa libertà non sussiste .
c ) L'oggetto e l'effetto della restrizione della concorrenza .
( 44 ) Ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, gli accordi in questione devono avere per oggetto e per effetto di restringere il gioco della concorrenza .
( 45 ) Il concetto di " avere per oggetto " in questo contesto ha un significato oggettivo; non è rilevante l'intenzione delle parti .
( 46 ) Il divieto di mettere in commercio il Bayo-n-ox deriva direttamente dal testo degli accordi . Pertanto non è rilevante, ai fini dell'esame dei fatti ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato, la dichiarazione della Bayer AG secondo cui, imponendo l'obbligo dell'uso diretto ai suoi clienti ( vedi il precedente punto 21 ) essa non perseguiva lo scopo di restringere la concorrenza . Del resto, la restrizione della concorrenza esiste anche come effetto, perché le possibilità di scelta dei terzi sono state modificate già con la conclusione degli accordi .
d ) Sensibile restrizione della concorrenza
( 47 ) Il problema se la restrizione della concorrenza sia sensibile deve essere risolto facendo capo alle norme giuridiche e alle circostanze economiche nell'ambito delle quali sono stati conclusi gli accordi restrittivi della concorrenza .
( 1 ) Il conenuto della lettera ai clienti che non avevano dato conferma per iscritto alla circolare del 10-11.7.1986 è stato modificato di conseguenza .
( 2 ) GU n . L 270 del 14 . 12 . 1970, pag . 1 .
( 3 ) GU n . L 11 del 14 . 1 . 1989, pag . 34 .
( 4 ) Direttiva 87/317/CEE del Consiglio ( GU n . L 160 del 20 . 6 . 1987, pag . 34 ); vedi inoltre l'ordinanza del presidente della corte di giustizia dell'8 . 4 . 1987 nella causa 65/87-R, Pfizer ( Raccolta 1987, pag . 1691 ).
( 5 ) GU n . L 364 del 31 . 12 . 1976, pag . 18 .
( 6 ) GU n . L 323 del 4 . 12 . 1985, pag . 12 .
( 1 ) Sentenza della Corte di giustizia del 15 . 10 . 1977, causa 26/76, Metro ( Raccolta 1977, pag . 1875 e 1905 ).
( 48 ) A causa dell'immediata concorrenza che ha dovuto affrontare il Bayo-n-ox nella Repubblica federale di Germania allo scadere dei diritti il brevetto per l'olaquindox e del consequente calo di prezzo, ogni cliente tedesco della Bayer AG è diventato una conveniente fonte di acquisto per chi intendeva rifornirsi di Bayo-n-ox, perlomeno negli Stati membri limitrofi . L'esclusione per contratto di quasi tutte queste fonti di acquisto restringe sensibilmente la concorrenza fra dette imprese ed in particolare fra le imprese distributrici della Bayer di cui trattasi .
e ) Pregiudizio al commercio
( 49 ) Il divieto di rivendita imposto dall'accordo significa indubbiamente che le merci dell'impresa in questione non possono essere oggetto di scambi fra Stati membri . Tuttavia nel caso di specie occorre esaminare se tale pregiudizio sia sensibile .
( 50 ) Sebbene Bayer AG abbia organizzato il proprio sistema di distribuzione in modo tale che possano essere rifornite soltanto imprese produttrici di alimenti per animali, nelle circostanze del caso di specie anche per queste risulta conveniente esercitare attività commerciali ( vedi in proposito il precedente punto 29 ).
( 51 ) L'" azione fabbisogno " della Bayer AG esclude la possibilità di svolgere attività commerciali per tutta una serie di imprese, che rappresentano più di un ( . . . ) % del mercato tedesco dei promotori di incremento ponderale per i suini . Dato che, a parte i costi di trasporto, non esistono altri importanti ostacoli all'accesso ad altri mercati, gli acquirenti di Bayo-n-ox, possono rifornirsi, presso i clienti della Bayer AG, perlomeno nei mercati limitrofi, come di fatto è avvenuto su larga scala ( vedi in proposito i precedenti punti 23 e seg .).
( 52 ) Gli accordi fra Bayer AG ed i suoi clienti si risolvono nella compartimentazione di buona parte del mercato tedesco dei promotori di incremento ponderale per suini da altri mercati comunitari e pertanto sono tali da pregiudicare sensibilmente gli scambi fra gli Stati membri .
( 53 ) Il fatto che anche dopo il 10-11 luglio 1986 sia stato venduto Bayo-n-ox di origine tedesca negli Stati membri limitrofi, con conseguente ulteriore cedimento dei prezzi, non dimostra che gli accordi non fossero atti a pregiudicare gli scambi . Solo in pochissimi casi è possibile determinare con esattezza le conseguenze effettive di un accordo che per sua natura sia atto a pregiudicare gli scambi . Il successo dell'accordo restrittivo della concorrenza non costituisce un presupposto per l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato ( 1 ).
2 ) Articolo 85, paragrafo 3 del trattato
( 54 ) Gli accordi fra Bayer AG e le imprese indicate nell'allegato non sono stati notificati alla Commissione ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1 del regolamento n . 17, né sono esentati dalla notifica ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2 di tale regolamento, in quanto riguardano in particolare " l'esportazione tra Stati membri " ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2, primo comma dello stesso regolamento .
( 55 ) Quand'anche gli accordi fossero stati notificati o fossero esenti dall'obbligo di notifica, le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato non potrebbero essere dichiarate ad essi inapplicabili ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3 .
( 56 ) Gli accordi di cui trattasi non contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti, né a promovere il progresso tecnico o economico nella Comunità . Al contrario, essi sono tali da provocare la compartimentazione di buona parte di un mercato comune transnazionale e sono di tutta evidenza incompatibili con i principi della Comunità economica europea . In particolare, non risulta
ammissibile l'obiezione della Bayer AG, secondo cui la consulenza e la vendita costituirebbero un'unità imprescindibile ed un ostacolo alla rivendita del Bayo-n-ox da parte dei clienti della Bayer AG . Un sistema distributivo conforme al mercato comune presuppone infatti che tutti gli acquirenti che abbiano acquistato legalmente tale prodotto nella Comunità possano beneficiare del servizio di consulenza e di altri servizi necessari in tutta Europa . Inoltre, le limitazioni imposte agli acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox non sono indispensabili per la realizzazione degli obiettivi indicati dalla Bayer AG ( vedi punto 21 ). Se la Bayer AG si fosse effettivamente preoccupata di escludere gli scambi illegali, il contenuto dell'accordo si sarebbe dovuto limitare a questo . In proposito è irrilevante se l'esercizio da parte di un'impresa di funzioni pubbliche di controllo possa esonerare dall'applicazione dell'articolo 85 del trattato le restrizioni della concorrenza che ne derivano .
3 . Pregiudizio all'esistenza del brevetto
( 57 ) Bayer AG obietta che un divieto degli accordi in questione metterebbe in pericolo i diritti di proprietà industriale di cui è titolare per l'olaquindox in altri Stati membri . E vero che, in questi paesi, essa potrebbe continuare ad opporsi alla concorrenza dei prodotti a base di olaquindox di altri fabbricanti . Tuttavia la vendita del Bayo-n-ox tedesco, le cui condizioni di commercializzazione subiscono già la pressione concorrenziale di altri prodotti a base di olaquindox, porta, secondo Bayer, in questi paesi allo stesso risultato .
( 58 ) Tale obiezione non è accettabile, in quanto incontestabilmente il divieto degli accordi di cui trattasi non pregiudica l'esistenza giuridica dei diritti sul Bayo-n-ox in altri Stati membri della Comunità . Inoltre tale divieto non limita il loro esercizio in misura tale da vanificarne l'esistenza giuridica e da violare i principi del diritto comuni a tutti gli Stati membri, che garantiscono il diritto di proprietà nell'ordinamento comunitario .
( 59 ) La sostanza del diritto brevettuale o di un diritto di proprietà analogo consiste essenzialmente nell'attribuzione di un diritto esclusivo, per l'inventore, alla prima messa in circolazione del prodotto . Qualora egli decida di smerciare il prodotto in uno Stato membro nel quale non esista ( più ) legalmente la tutela del brevetto, deve accettare le conseguenze della sua scelta per quanto riguarda la libera circolazione del prodotto nell'ambito del mercato comune ( 1 ). Resta assolutamente impregiudicato il diritto di difendersi in tutti gli Stati membri della Comunità, grazie alla tutela del brevetto, contro i prodotti di terzi che violino il brevetto medesimo .
( 60 ) Secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia, " il titolare di diritti di proprietà industriale e commerciale tutelati dalle norme di uno Stato membro non può richiamare tali norme per opporsi all'importazione di un prodotti, effettuata da lui stesso o con il suo consenso, legittimamente in commercio in un altro Stato membro " ( 2 ).
( 61 ) Tale principio, valido per il contenuto giuridico del diritto di brevetto, secondo il diritto comunitario non può essere disatteso neppure mediante accordi cui si applichi l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato ( 3 ).
4 . Cessazione dell'infrazione
( 62 ) Bayer AG ha messo fine all'infrazione con l'adozione della circolare del 13 novembre 1989 .
( 63 ) E escluso che l'accertamento dell'infrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento n . 17 possa essere circoscritto a quella parte dell'accordo che va oltre le limitazioni ammesse per legge del potere di disposizione . Non vi sono infatti elementi per assumere che Bayer AG e i suoi clienti avessero inteso concludere un accordo contenente simili limitazioni . L'erronea interpretazione giuridica effettuata dalla Bayer AG per quanto concerne il paragrafo 21 della normativa tedesca sugli alimenti per animali ( vedi supra, punto 21 ) contrasta in maniera evidente con l'esistenza di una tale eventuale intenzione .
5 . Ammenda
( 64 ) Viene inflitta un'ammenda, ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n . 17, unicamente a Bayer AG, in quanto gli accordi sono stati conclusi su sua iniziativa e nel suo interesse .
( 65 ) La Bayer AG ha violato deliberatamente l'articolo 85 del trattato dal 10 luglio 1985 al 13 novembre 1989 .
( 66 ) La Bayer AG non ha presentato documenti commerciali dai quali risulti chiaramente una connessione diretta fra " l'azione fabbisogno " e la sua asserita intenzione ( punto 21 ), né la Commissione ha ottenuto simili documenti da altra fonte . D'altra parte tale intenzione non può neppure essere confutata .
( 67 ) Ad un'eventuale confutazione si oppongono le " Istruzioni per l'organizzazione esterna " ( punto 17 ) e l'osservazione, di cui al punto 22, dell'ufficio legale dell'impresa in questione, secondo cui la situazione concorrenziale nella Repubblica federale ed i suoi effetti sulle relazioni di mercato in altri Stati membri avevano costituito un importante elemento per l'avvio dell'" azione fabbisogno ".
( 68 ) L'infrazione di cui trattasi è inoltre particolarmente grave . Già nel 1983 la Commissione aveva dichiarato che occorreva reprimere in particolare i divieti
di esportazione e la compartimentazione dei mercati . ( Tredicesima relazione sulla politica di concorrenza, paragrafi 62 e seguenti ). A ciò si aggiunge che nel caso di specie un abuso del sistema distributivo utilizzato dal gruppo Bayer è particolarmente atto a pregiudicare l'attuazione del mercato comune, a causa dell'integrazione verticale della funzione distributiva nel gruppo di imprese e dalla politica distributiva adottata per effetto della quale sono approvvigionate soltanto imprese dell'industria di trasformazione . Se poi le forniture vengono limitate, sotto il profilo quantitativo, al fabbisogno proprio del singolo acquirente, si realizza una totale compartimentazione dei mercati .
( 69 ) A carico della Bayer AG occorre anche considerare che essa ha ostacolato gli accertamenti della Commissione nell'ambito del presente procedimento . In considerazione della sua lettera del 15 dicembre 1987 ai clienti acquirenti di Bayo-n-ox le informazioni fornite dalle imprese in questione perdono di valore, in quanto non è possibile accertare in quale misura tali informazioni siano state influenzate dalla misura in questione, adottata dalla Bayer AG .
( 70 ) Infine, l'ammontare dell'ammenda deve rapportarsi al fatturato di tale impresa nonché alle imprese ad essa collegate per il Bayo-n-ox nel mercato geografico di cui trattasi ( Repubblica federale di Germania, Francia, Paesi Bassi e Belgio-Lussemburgo ), nonché all'importanza economica di questo gruppo, qual è evidenziata dal fatturato globale,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE :
Articolo 1
Gli accordi vigenti dal 10 luglio 1986 al 13 novembre 1989 fra la Bayer AG ed i suoi clienti, in base ai quali questi ultimi erano obbligati ad utilizzare il " Bayo-n-ox Premix 10 % " esclusivamente per coprire il proprio fabbisogno nei rispettivi stabilimenti, costituiscono un'infrazione dell'articolo 85 del trattato CEE .
Articolo 2
Un'ammenda dell'ammontare di 500 000 ecu è inflitta a Bayer AG per l'infrazione di cui all'articolo 1 .
Articolo 3
L'ammenda di cui all'articolo 2 è versata entro tre mesi dalla data della notifica della presente decisione sul seguente conto :
N . 310-0933000-43
Banque Bruxelles Lambert
Agence Européenne
Rond Point Schuman 5
B _ 1040 Bruxelles .
A decorrere dalla scadenza del suddetto termine l'ammenda produce interessi di diritto al tasso applicato dal Fondo europeo di cooperazione monetaria alle sue operazioni in ecu il primo giorno feriale del mese nel quale è adottata la presente decisione, maggiorato di 3 punti e mezzo cioè il 14,25 %.
Articolo 4
Bayer AG, D_5090 Leverkusen è destinataria della presente decisione .
Fatto a Bruxelles, il 13 dicembre 1989 .
Per la Commissione
Leon BRITTAN
Vicepresidente
( 1 ) Giurisprudenza costante della Corte di giustizia; vedi sentenza dell'1 . 12 . 1978, causa 19/77, Miller International Schallplatten GmbH ( Raccolta 1978, pag . 131, 150 e seg .).
( 1 ) Sentenza della Corte di giustizia del 14 . 7 . 1981, causa 80/87, Merck contro Stephar ( Raccolta 1981, pag . 2063, 2081 e 2082 ).
( 2 ) Corte di giustizia ( vedi nota precedente ), pag . 2082 e sentenza ivi citata .
( 3 ) Sentenza della Corte di giustizia dell'8 . 6 . 1982, causa 258/78, Nungesser ( Raccolta 1982, pag . 2015 e 2061 ).*****
DECISIONE DELLA COMMISSIONE
del 13 dicembre 1989
Relativa ad una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/32.026 - Bayo-n-ox)
(Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede)
(90/38/CEE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dagli atti di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1,
vista la decisione della Commissione, del 22 novembre 1988, di avviare d'ufficio il procedimento,
dopo aver dato modo agli interessati, conformemente all'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17 e al regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alla audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2), di manifestare il loro punto di vista sugli addebiti contestati dalla Commissione,
dopo aver consultato il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I. I FATTI
1. L'oggetto del procedimento
(1) Il presente procedimento riguarda gli accordi, validi dal 10 luglio 1986 al 13 novembre 1989, conclusi fra Bayer AG, Leverkusen, ed i suoi clienti indicati nell'allegato relativamente al prodotto « Bayo-n-ox Premix 10 % », in base ai quali questi ultimi erano obbligati ad utilizzare il prodotto in questione nei loro stabilimenti esclusivamente al fine di coprire il proprio fabbisogno.
2. Le imprese
(2) La Bayer AG è un'impresa dell'industria chimica con un fatturato mondiale consolidato di 40,5 miliardi di marchi tedeschi (1988) e partecipazioni in molteplici imprese.
(3) I clienti della Bayer AG, che acquistano presso quest'ultima il prodotto « Bayo-n-ox Premix 10 % », sono imprese produttrici di alimenti per animali, le quali trasformano tale prodotto in premiscele o alimenti pronti, normalmente con l'aggiunta di principi attivi o altri additivi.
3. Il prodotto
(4) Il prodotto « Bayo-n-ox Premix 10 % » (in appresso « Bayo-n-ox » è composto in particolare al 10 % dal principio attivo « olaquindox » e da un eccipiente che consiste in carbonato di calcio destinato agli alimenti per animali. Nel 1976 il prodotto è stato immesso sul mercato con il marchio brevettato « Bayo-n-ox ».
(5) Il Bayo-n-ox è un fattore di crescita. Il principio attivo in esso contenuto, aggiunto agli alimenti per animali contribuisce a migliorare l'assimilazione del mangime e pertanto ad accrescere l'aumento ponderale giornaliero. Nella Comunità europea tale principio attivo può essere utilizzato per i suini fino al quarto mese di vita.
(6) Anche gli additivi destinati agli alimenti per animali contenenti il principio attivo « carbodox » (impresa produttice: Pfizer), che come l'« olaquindox » appartiene al gruppo chimico delle « chinossaline », nonché gli antibiotici di fermentazione per mangimi, fanno parte dei promotori dell'aumento ponderale utilizzati per i suini.
(7) Il Bayo-n-ox era ed è un prodotto brevettato in sette Stati membri con brevetti che riguardano il principio attivo, il procedimento di fabbricazione e/o il prodotto finale. Nel 1985 è scaduto il brevetto per il formulato non esente da polvere nella Repubblica federale di Germania e in Danimarca. In Francia, nei Paesi Bassi e in Belgio i brevetti sono rimasti validi fino al 1988.
(8) Il principio attivo contenuto nel Bayo-n-ox viene prodotto dalla Bayer AG. Nella Comunità il confezionamento del prodotto finale avviene nella Repubblica federale, in Spagna ed in Italia (dove è fabbricata una miscela contenente l'1 % di principio attivo utilizzata esclusivamente a fini medicinali), ad opera di imprese del gruppo Bayer, nonché in Grecia.
4. Il sistema di distribuzione
(9) Salvo in Grecia, nel Regno Unito e in Irlanda, dove il Bayo-n-ox viene distribuito da imprese legate a Bayer AG da contratti di licenza, il prodotto viene distribuito nella Comunità da imprese del gruppo Bayer. Tali imprese di distribuzione vendono esclusivamente il Bayo-n-ox direttamente a produttori autorizzati di alimenti per animali (formulatori di premiscele e produttori di mangimi). La merce non viene messa in vendita attraverso operatori commerciali.
5. Il mercato
a) Repubblica federale di Germania
(10) Secondo le stime di Bayer AG nel 1985 il mercato tedesco (chinossaline e antibiotici di fermentazione per mangimi) degli anabolizzanti era pari a 230 t di principio attivo; in tal caso la Bayer AG avrebbe così detenuto nello stesso anno una quota di mercato pari al [ . . . ] % (1).
(11) I prezzi praticati da Bayer AG (al lordo dello sconto, franco magazzino, al netto dell' IVA) ai suoi acquirenti (tedeschi) erano i seguenti:
1982 fra [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ([ . . . ] - [ . . . ] ECU)
1983 fra [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ([ . . . ] - [ . . . ] ECU)
1984 fra [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ([ . . . ] - [ . . . ] ECU)
1985 fra [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ([ . . . ] - [ . . . ] ECU)
1986 (gennaio-settembre) fra [ . . . ] DM e [ . . . ] DM ([ . . . ] - [ . . . ] ECU) (2).
I ricavi lordi della Bayer AG nella Repubblica federale di Germania sono stati di [ . . . ] di marchi tedeschi 1986, di [ . . . ] marchi tedeschi nel 1987 e di [ . . . ] marchi tedeschi nel 1988.
b) Francia
(12) Nel 1985 la quota di mercato del Bayo-n-ox sul mercato francese degli anabolizzanti, ivi inclusi gli antibiotici di fermentazione per mangimi, ammontava al [ . . . ] % circa.
(13) La Bayer Pharma SA, un'impresa del gruppo Bayer distributrice del Bayo-n-ox in Francia, ha realizzato mediamente per il Bayo-n-ox i seguenti prezzi al kg:
1982 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)
1983 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)
1984 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)
1985 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU)
1986 [ . . . ] FF ( [ . . . ] ECU).
(14) Un confronto fra i prezzi lordi medi mensili espressi in marchi tedeschi nella Repubblica federale di Germania ed in Francia dà il seguente risultato;
1.2.3 // // // // // R.f. di Germania // Francia // // // // 1/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 7/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 8/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 9/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 10/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 11/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 12/1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // 1/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 2/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 3/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 4/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 5/1989 // [ . . . ] // [ . . . ] // 6/1989 // [ . . relativi corsi medi annuali (fonte: Eurostat).
c) Altri Stati membri
(15) La Bayer AG stima la sua quota di mercato per il Bayo-n-ox nel 1985 fra il [ . . . ] % in Belgio-Lussemburgo ed il [ . . . ] % in Italia, Spagna e Grecia (nei Paesi Bassi [ . . . ] %).
(16) Almeno in Belgio-Lussemburgo e nei Paesi Bassi l'andamento dei prezzi di vendita praticati dalle imprese distributrici di Bayer per il Bayo-n-ox corrispondeva all'andamento dei prezzi per il 1986-1987 in Francia.
I rincari lordi relativi al Bayo-n-ox hanno avuto il seguente andamento:
(in DM)
1.2.3.4 // // // // // // Belgio- Lussemburgo // Paesi Bassi // Francia // // // // // 1986 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1987 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // 1988 // [ . . . ] // [ . . . ] // [ . . . ] // // // //
6. Gli accordi
(17) Il 12 giugno 1986 Bayer AG ha emanato « Istruzioni per l'organizzazione esterna », invitando a rilasciare ai clienti acquirenti di Bayo-n-ox la seguente dichiarazione:
« In considerazione dell'attuale situazione di mercato siamo costretti a vendere il Bayo-n-ox a prezzi di concorrenza prescindendo dalla normale struttura dei costi. Per salvaguardare la costanza dei nostri servizi e per soddisfare il loro fabbisogno siamo disposti a concedere ai clienti di lunga data prezzi eccezionali sino alla concorrenza del loro fabbisogno (ivi compreso un abbuono trimestrale di [ . . . ] DM).
Tale offerta vale per i quantitativi destinati al soddisfacimento del fabbisogno proprio. I prodotti destinati alla rivendita sono offerti al prezzo di [ . . . ] DM/kg. »
(18) La Bayer AG ha continuato « l'azione fabbisogno » inviando il 10 e l'11 luglio 1986 a tutti gli acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox la seguente circolare:
« Bayo-n-ox
Spett. le Ditta,
teniamo in data odierna a confermare gli accordi fra noi esistenti per il Bayo-n-ox:
le nostre forniture di Bayo-n-ox devono essere utilizzate nel Vs. stabilimento esclusivamente per la copertura del Vs. fabbisogno.
Per tale acquisto destinato ad utilizzazione propria il prezzo è di [ . . . ] DM/kg Premix 10 %.
Vi preghiamo di inviarci il Vs. accordo confermandolo sull'allegata copia della presente.
RingraziandoVi per la cortese attenzione, Vi inviamo distinti saluti. »
(19) I « prezzi speciali » indicati nella circolare si aggiravano a seconda del cliente, al netto dell'abbuono trimestrale di [ . . . ] e gli [ . . . ] DM/kg. Dopo l'11 luglio 1986 tutti i clienti della Bayer AG hanno acquistato il Bayo-n-ox a tali « prezzi speciali ». I prezzi menzionati nelle circolari dovevano costituire, come ha dichiarato la Bayer AG alla Commissione, un incentivo a trasformare il Bayo-n-ox (acquistato da Bayer) nei propri stabilimenti. I prezzi indicati erano quasi identici a quelli di prodotti simili, per cui non esisteva più alcun incentivo alla trasformazione di prodotti simili meno costosi, data la possibilità di utilizzare nello stesso tempo il Bayo-n-ox « abusivamente » come sostiene la Bayer AG. Dato il suo livello assolutamente irrealistico, il prezzo praticato ai rivenditori sarebbe servito ad ostacolare operazioni commerciali.
(20) Le imprese indicate nel punto A dell'allegato [ . . . ] hanno confermato per iscritto alla Bayer AG il proprio consenso. Le imprese menzionate nel punto B dell'allegato [ . . . ] hanno dato conferma subordinatamente a qualche modifica senza escludere tuttavia il principio dell'utilizzazione diretta. Un'impresa ha explicitamente respinto la lettera della Bayer AG. Tutti gli altri clienti della Bayer AG acquirenti di Bayo-n-ox non si sono espressi per iscritto (vedi punto C dell'allegato [ . . . ]). La Bayer AG sostiene di non aver adottato alcuna sanzione né contro le imprese che non avevano dato conferma alla circolare del 10-11 luglio 1986, né contro le imprese che l'avevano data, ma avevano tuttavia messo in commercio il Bayo-n-ox contrariamente al loro impegno.
(21) Bayer AG sostiene che prima del 10-11 luglio 1986 in tutta una serie di casi il Bayo-n-ox era stato mescolato con altri preparati a base di olaquindox di qualità inferiore. Inoltre, il Bayo-n-ox era stato anche venduto direttamente ad allevatori, i quali ne avevano fatto un cattivo uso, somministrandolo ad alte dosi per fini non autorizzati, ossia per curare gli animali da disturbi dissenterici. Per escludere in futuro casi del genere, Bayer aveva obbligato i propri clienti ad utilizzare il Bayo-n-ox esclusivamente nei rispettivi stabilimenti. In questo modo essa aveva cercato di impedire gli scambi orizzontali di Bayo-n-ox fra produttori di alimenti per animali (direttamente o attraverso un commerciante) e di ridurre il rischio di un peggioramento qualitativo dovuto alla mescolanza con preparati a base di olaquindox di qualità inferiore. Tali scambi orizzontali fra produttori di alimenti per animali violavano il paragrafo 21 della normativa tedesca sugli alimenti per animali (articolo 21 della Deutsche Futtermittelverordnung). Un fabbricante di alimenti per animali rifornito dalla Bayer commetteva un'infrazione se a sua volta vendeva il Bayo-n-ox ad un'impresa non autorizzata. Tuttavia anche i responsabili della Bayer AG avrebbero violato la legge qualora, essendo a conoscenza della suddetta infrazione, avessero fornito il Bayo-n-ox ad un commerciante. Le misure adottate avevano lo scopo di « impedire il commercio incontrollato di tale prodotto per vie commerciali illegali al fine di evitare un impiego abusivo di Bayo-n-ox a danno della salute di uomini ed animali, evitare la perdita della commerciabilità del prodotto ed il coinvolgimento in infrazioni amministrative ai sensi della legislazione tedesca sugli elementi per animali, nonché lo scopo di prevenire eventuali azioni giudiziarie basate sulla responsabilità derivante dal prodotto ed infine evitare danni al buon nome e reputazione del Bayo-n-ox ». Bayer AG afferma che la vendita del promotore di incremento ponderale, il quale deve essere utilizzato a regola d'arte, non può assolutamente essere separata dalla consulenza fornita dai propri collaboratori istruiti all'uopo.
(22) In una nota dell'ufficio legale della Bayer AG l'invio della circolare viene giustificato con la scadenza del brevetto per il Bayo-n-ox nella Repubblica federale, mentre il prodotto continuava ad essere protetto negli altri Stati membri. In conseguenza di ciò, si era prodotta una disparità di prezzi fra la Repubblica federale e gli altri paesi in questione della Comunità, per cui i singoli produttori tedeschi di alimenti per animali avevano effettuato con gli importatori di altri paesi della Comunità operazioni commerciali in violazione della normativa tedesca sugli alimenti per animali.
7. Gli scambi al di fuori del sistema di distribuzione
a) Anteriormente alla scadenza dei brevetti nella Repubblica federale di Germania
(23) Già nel 1981 era stato necessario ridurre in Francia il prezzo medio del Bayo-n-ox da [ . . . ] franchi francesi a [ . . . ] franchi francesi a causa di importazioni dal Belgio.
(24) Dal 1982 le importazioni dall'Italia e dalla Spagna hanno costituito un costante problema per l'impresa francese distributrice della Bayer, che di conseguenza è stata costretta a ritoccare continuamente i prezzi di vendita al ribasso. A volte è stato possibile per brevi periodi mantenere i prezzi di vendita anche grazie alla concessione di sconti in natura.
(25) Con l'adozione di vasti provvedimenti, attuati da tutte le imprese distributrici della Bayer in questione, è stato possibile identificare almeno in parte le fonti delle importazioni.
(26) Quando nel 1983 fu accertato che un acquirente francese di Bayo-n-ox costituiva una fonte di esportazioni in Svizzera, le forniture a lui effettuate dall'impresa francese distributrice della Bayer furono oggetto di restrizioni quantitative.
b) Successivamente alla scadenza dei brevetti nella Repubblica federale di Germania
(27) Quando, all'inizio dell'ottobre 1985, giunsero a scadenza i diritti di Bayer AG sull'« olaquindox », che pertanto a partire da tale data divenne oggetto di offerta sul mercato tedesco anche da parte di altri produttori, nella Repubblica federale il Bayo-n-ox veniva venduto al prezzo di [ . . . ] DM/kg. Già il 25 ottobre 1985 l'impresa francese distributrice della Bayer fu costretta, a causa delle immediate importazioni parallele, a ridurre i suoi prezzi da [ . . . ] franchi francesi a [ . . . ] franchi francesi. Nonostante la frequente concessione di sconti in natura, alla fine fu nuovamente necessario effettuare, a cadenze costanti, riduzioni di prezzi.
(28) Nel gennaio 1986 la Bayer AG venne a sapere che non erano coinvolti nelle importazioni parallele soltanto gli operatori commerciali ma che anche importanti produttori di alimenti per animali, che comunque in caso di bisogno si scambiavano materia prima nel Benelux ed in Francia, si erano inseriti in tale commercio.
(29) Secondo l'impresa distributrice della Bayer in Belgio l'iter della merce era il seguente: un cliente della Bayer AG acquistava il Bayo-n-ox al prezzo di [ . . . ] DM/kg, ma utilizzava poi un altro prodotto a base di olaquindox del prezzo di 6,50 DM/kg. Il Bayo-n-ox veniva successivamente venduto in paesi in cui erano ancora validi i relativi brevetti. Nel corso del presente procedimento la Bayer AG ha confermato tale affermazione. Essa ha spiegato che « a causa della scadenza dei brevetti da un lato, e dell'offerta di prodotti simili dall'altro . . . gli acquirenti di Bayo-n-ox hanno incominciato, pur acquistando il Bayo-n-ox, a miscelare nei loro stabilimenti (agli alimenti per animali) prodotti simili mentre il Bayo-n-ox non utilizzato per uso proprio viene immesso, illegalmente e senza controlli, in commercio ».
(30) Nell'aprile 1986 venne bloccata un'azione di recupero merce avviata nel gennaio 1986. In seguito ad una precisa analisi era stato possibile accertare le fonti tedesche da cui proveniva il Bayo-n-ox identificato in altri Stati membri.
(31) Una determinata quantità di Bayo-n-ox, acquistata nei Paesi Bassi, proveniva da una fornitura del 21 marzo 1986 alla ditta [ . . . ] sebbene tale acquirente tedesco di Bayo-n-ox si fosse impegnato con Bayer AG ad acquistare la merce esclusivamente per il proprio fabbisogno (la ditta [ . . . ] sostiene che la merce era stata rubata).
(1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62.
(2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63. . ] // [ . . . ] // // //
(1) Nella versione pubblicata della presente decisione alcuni dati saranno d'ora in avanti omessi, conformemente alle disposizioni dell'articolo 21 del regolamento n. 17 concernente i segreti relativi agli affari. (2) Calcolati in base ai
8. Il procedimento
(32) Nell'ambito dei suoi accertamenti la Commissione ha tra l'altro indirizzato a determinati acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox presso Bayer AG, una richiesta di informazioni, ai sensi dell'articolo 11 del regolamento n. 17. Il 15 dicembre 1987 Bayer AG, essendone venuta a conoscenza, ha inviato ai propri clienti una lettera (1) che oltre ad illustrare i motivi delle disposizioni da essa adottate, si esprimeva tra l'altro nei seguenti termini:
« Spett. le Ditta,
siamo venuti a conoscenza del fatto che la Commissione delle Comunità europee ha indirizzato una richiesta di informazioni ad una serie di nostri clienti tedeschi acquirenti di Bayo-n-ox, forse anche a codesta Ditta.
Vi comandiamo di rispondere alle domande della Commissione delle CE nei seguenti termini:
Avendo dato conferma alla lettera della Bayer del 10-11 luglio 1986, la nostra Ditta ha ottenuto l'abbuono corrispondente convenuto. Gli acquisti di Bayo-n-ox sono stati destinati a transformazione diretta. Né prima del luglio 1986 né successivamente la nostra Ditta ha mai posto in commercio tale prodotto. A nostro giudizio Bayer era interessata a impedire nei limiti del possibile l'utilizzazione del Bayo-n-ox per pratiche illegali al fine di salvaguardarne la qualità.
Gli unici documenti su cui la Commissione si basa sono la menzionata lettera della Bayer del 10-11 luglio 1986, e la vostra conferma del 16 luglio 1986. »
(33) Il 29 agosto 1989 Bayer AG ha notificato alla Commissione una clausola complementare da introdurre nel quadro delle condizioni di fornitura. L'oggetto della notificazione precitata esula dall'oggetto del presente procedimento e sarà di conseguenza esaminato nel contesto di un procedimento ulteriore. Le circolari del 10 e 11 luglio 1989 sono state sostituite da una nuova circolare in data 13 novembre 1989.
9. Situazione attuale della normativa comunitaria
(34) Le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri della Comunità in materia di additivi utilizzati nell'alimentazione degli animali sono state in parte armonizzate con la direttiva 70/524/CEE del Consiglio (2), modificata da ultimo dalla direttiva 89/23/CEE della Commissione (3).
L'olaquindox è un additivo che figura nell'allegato I della direttiva e pertanto può essere utilizzato a tempo indeterminato quale additivo nell'alimentazione degli animali (4). Le imprese che producono, tra l'altro, stimulatori di crescita nonché miscele e mangimi composti che li contengano e gli operatori intermediari devono osservare le disposizioni contenute nell'allegato III della direttiva. Ogni Stato membro pubblica annualmente un elenco dei produttori. Nell'ultima fase della commercializzazione possono essere venduti soltanto a formulatori di miscele e, sotto forma di premiscele, soltanto a produttori di mangimi composti, che rispettino i requisiti minimi stabiliti nell'allegato III.
L'olaquindox è stato iscritto per la prima volta nell'allegato II con la direttiva 76/933/CEE della Commissione (5). Nel caso dei prodotti di cui all'allegato II trattasi di additivi, il cui effetto sulla salute degli uomini e degli animali non può ancora essere valutato definitivamente. La facoltà per gli Stati membri di ammettere l'olaquindox quale additivo nell'alimentazione degli animali è stata prorogata a varie riprese. Con la direttiva 85/520/CEE della Commissione (6), è stata stabilita la data definitiva del 3 dicembre 1986. La Bayer AG asserisce che in una fase così importante per la futura commercializzazione del prodotto l'obiettivo di assoluta priorità era la salvaguardia della commerciabilità del prodotto. Essa aveva dovuto adottare tutte le iniziative possibili per evitare qualsiasi discussione pubblica negativa sul prodotto. Un pericolo era derivato in particolare dal commercio non controllato ed illegale del Bayo-n-ox. Pertanto, in ordine alla salvaguardia della commerciabilità Bayer era stata costretta ad intervenire con ogni mezzo per impedire il suddetto commercio non controllato del Bayo-n-ox, dal momento che già l'ulteriore ammissibilità del prodotto era di per se stessa seriamente minacciata.
II. VALUTAZIONE GIURIDICA
1. Articolo 85, paragrafo 1 del trattato.
(35) Gli accordi esistiti dal 10 luglio 1986 fino al 13 novembre 1989 fra Bayer AG ed i suoi clienti indicati nell'allegato, in base ai quali questi ultimi erano obbligati ad utilizzare il Bayo-n-ox esclusivamente per far fronte al proprio fabbisogno nei rispettivi stabilimenti, sono incompatibili con il mercato comune e vietati ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.
a) Accordi fra imprese
(36) La circolare della Bayer AG del 10-11 luglio 1986 dà atto di « accordi esistenti ». Contemporaneamente i destinatari vengono invitati a accettare esplicitamente che le forniture a prezzi speciali siano esclusivamente per uso proprio.
(37) È lecito chiedersi se e con quali acquirenti esistessero già accordi di contenuto analogo al momento dell'invio della circolare, come fanno ritenere i fatti collegati al furto subito dalla ditta [ . . . ] (vedi il precedente punto 31), le « istruzioni per l'organizzazione esterna » (vedi punto 17) nonché le lettere di conferma delle imprese elencate nei punti A e B dell'allegato.
(38) A quanto pare, dal 10-11 luglio 1986 Bayer AG ha fornito ai clienti il Bayo-n-ox ai prezzi speciali menzionati soltanto a condizione che la merce venisse utilizzata per il loro fabbisogno. Tutti i clienti della Bayer AG nominati nell'allegato, anche se non hanno dichiarato espressamente il loro consenso, sono diventati parti di siffatto accordo ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato per effetto del loro acquisto di Bayo-n-ox ai suddetti prezzi speciali. Dato che Bayer AG, oltre ai prezzi speciali per la merce destinata all'uso diretto, praticava per il Bayo-n-ox un prezzo che non era legato ad alcuna limitazione della facoltà di disposizione (vedi punto 17), la scelta di acquistare la merce al prezzo speciale rappresenta obiettivamente un tacito accordo sull'utiizzazione diretta, a meno che tale condizione non venisse formalmente respinta, come ha fatto uno dei clienti della Bayer AG.
b) Restrizione della concorrenza
(39) L'obbligo per le imprese menzionate nell'allegato di usare direttamente la merce implicava che l'impresa in questione non poteva rivendere il prodotto e quindi neppure esportarlo in altri Stati membri della Comunità. Già il testo dell'accordo esclude che queste imprese possano costituire possibili fonti d'acquisto di Bayo-n-ox. Viene quindi rafforzata artificialmente la posizione degli altri offerenti effettivi o potenziali, restringendo la concorrenza dal lato dell'offerta.
(40) Tuttavia non sussisterebbe una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato, qualora la legge vietasse ai clienti della Bayer AG il commercio del Bayo-n-ox.
(41) Secondo la Bayer AG gli accordi conclusi con i suoi clienti erano finalizzati soprattutto ad impedire il commercio illegale di Bayo-n-ox. In proposito tuttavia la Bayer AG stessa ammette che i suoi clienti avrebbero commesso una violazione della normativa in materia di alimenti per animali soltanto se avessero venduto il Bayo-n-ox « ad un'impresa non autorizzata ».
(42) Senonché, l'obbligo dell'uso diretto imposto agli acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox dagli accordi conclusi con Bayer AG esclude qualsiasi commercio, quindi anche il commercio con imprese autorizzate nella Repubblica federale di Germania, nonché in altri Stati membri. Nessuna disposizione vieta ad un'impresa autorizzata produttrice di alimenti per animali di operare anche sul piano commerciale. Tuttavia essa deve osservare le disposizioni prescritte per ciascuna di tali attività. Anche qualora certi acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox avessero violato in determinate operazioni commerciali le disposizioni che avrebbero dovuto osservare in quanto operatori del commercio, un accordo che escluda in linea di principio qualsiasi attività commerciale relativa al Bayo-n-ox non cessa di essere restrittivo della concorrenza.
(43) Infine Bayer AG si richiama ai principi della distribuzione selettiva, per cui una limitazione contrattuale della categoria dei rivenditori non costituisce una restrizione della concorrenza, purché la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di indole qualitativa riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore, del suo personale e dei suoi impianti, e che questi requisiti siano richiesti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e vengano valutati in modo non discriminatorio (1).
Tuttavia, per poter essere considerato conforme alle regole comunitarie di concorrenza, un sistema di distribuzione selettiva deve, in particolare, permettere la libertà di commercio nell'ambito delle imprese selezionate. Nel caso di specie questa libertà non sussiste.
c) L'oggetto e l'effetto della restrizione della concorrenza.
(44) Ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1, gli accordi in questione devono avere per oggetto e per effetto di restringere il gioco della concorrenza.
(45) Il concetto di « avere per oggetto » in questo contesto ha un significato oggettivo; non è rilevante l'intenzione delle parti.
(46) Il divieto di mettere in commercio il Bayo-n-ox deriva direttamente dal testo degli accordi. Pertanto non è rilevante, ai fini dell'esame dei fatti ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato, la dichiarazione della Bayer AG secondo cui, imponendo l'obbligo dell'uso diretto ai suoi clienti (vedi il precedente punto 21) essa non perseguiva lo scopo di restringere la concorrenza. Del resto, la restrizione della concorrenza esiste anche come effetto, perché le possibilità di scelta dei terzi sono state modificate già con la conclusione degli accordi.
d) Sensibile restrizione della concorrenza
(47) Il problema se la restrizione della concorrenza sia sensibile deve essere risolto facendo capo alle norme giuridiche e alle circostanze economiche nell'ambito delle quali sono stati conclusi gli accordi restrittivi della concorrenza.
(1) Il conenuto della lettera ai clienti che non avevano dato conferma per iscritto alla circolare del 10-11.7.1986 è stato modificato di conseguenza.
(2) GU n. L 270 del 14. 12. 1970, pag. 1.
(3) GU n. L 11 del 14. 1. 1989, pag. 34.
(4) Direttiva 87/317/CEE del Consiglio (GU n. L 160 del 20. 6. 1987, pag. 34); vedi inoltre l'ordinanza del presidente della corte di giustizia dell'8. 4. 1987 nella causa 65/87-R, Pfizer (Raccolta 1987, pag. 1691).
(5) GU n. L 364 del 31. 12. 1976, pag. 18.
(6) GU n. L 323 del 4. 12. 1985, pag. 12.
(1) Sentenza della Corte di giustizia del 15. 10. 1977, causa 26/76, Metro (Raccolta 1977, pag. 1875 e 1905).
(48) A causa dell'immediata concorrenza che ha dovuto affrontare il Bayo-n-ox nella Repubblica federale di Germania allo scadere dei diritti il brevetto per l'olaquindox e del consequente calo di prezzo, ogni cliente tedesco della Bayer AG è diventato una conveniente fonte di acquisto per chi intendeva rifornirsi di Bayo-n-ox, perlomeno negli Stati membri limitrofi. L'esclusione per contratto di quasi tutte queste fonti di acquisto restringe sensibilmente la concorrenza fra dette imprese ed in particolare fra le imprese distributrici della Bayer di cui trattasi.
e) Pregiudizio al commercio
(49) Il divieto di rivendita imposto dall'accordo significa indubbiamente che le merci dell'impresa in questione non possono essere oggetto di scambi fra Stati membri. Tuttavia nel caso di specie occorre esaminare se tale pregiudizio sia sensibile.
(50) Sebbene Bayer AG abbia organizzato il proprio sistema di distribuzione in modo tale che possano essere rifornite soltanto imprese produttrici di alimenti per animali, nelle circostanze del caso di specie anche per queste risulta conveniente esercitare attività commerciali (vedi in proposito il precedente punto 29).
(51) L'« azione fabbisogno » della Bayer AG esclude la possibilità di svolgere attività commerciali per tutta una serie di imprese, che rappresentano più di un [ . . . ] % del mercato tedesco dei promotori di incremento ponderale per i suini. Dato che, a parte i costi di trasporto, non esistono altri importanti ostacoli all'accesso ad altri mercati, gli acquirenti di Bayo-n-ox, possono rifornirsi, presso i clienti della Bayer AG, perlomeno nei mercati limitrofi, come di fatto è avvenuto su larga scala (vedi in proposito i precedenti punti 23 e seg.).
(52) Gli accordi fra Bayer AG ed i suoi clienti si risolvono nella compartimentazione di buona parte del mercato tedesco dei promotori di incremento ponderale per suini da altri mercati comunitari e pertanto sono tali da pregiudicare sensibilmente gli scambi fra gli Stati membri.
(53) Il fatto che anche dopo il 10-11 luglio 1986 sia stato venduto Bayo-n-ox di origine tedesca negli Stati membri limitrofi, con conseguente ulteriore cedimento dei prezzi, non dimostra che gli accordi non fossero atti a pregiudicare gli scambi. Solo in pochissimi casi è possibile determinare con esattezza le conseguenze effettive di un accordo che per sua natura sia atto a pregiudicare gli scambi. Il successo dell'accordo restrittivo della concorrenza non costituisce un presupposto per l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato (1).
2) Articolo 85, paragrafo 3 del trattato
(54) Gli accordi fra Bayer AG e le imprese indicate nell'allegato non sono stati notificati alla Commissione ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1 del regolamento n. 17, né sono esentati dalla notifica ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2 di tale regolamento, in quanto riguardano in particolare « l'esportazione tra Stati membri » ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2, primo comma dello stesso regolamento.
(55) Quand'anche gli accordi fossero stati notificati o fossero esenti dall'obbligo di notifica, le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato non potrebbero essere dichiarate ad essi inapplicabili ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3.
(56) Gli accordi di cui trattasi non contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti, né a promovere il progresso tecnico o economico nella Comunità. Al contrario, essi sono tali da provocare la compartimentazione di buona parte di un mercato comune transnazionale e sono di tutta evidenza incompatibili con i principi della Comunità economica europea. In particolare, non risulta ammissibile l'obiezione della Bayer AG, secondo cui la consulenza e la vendita costituirebbero un'unità imprescindibile ed un ostacolo alla rivendita del Bayo-n-ox da parte dei clienti della Bayer AG. Un sistema distributivo conforme al mercato comune presuppone infatti che tutti gli acquirenti che abbiano acquistato legalmente tale prodotto nella Comunità possano beneficiare del servizio di consulenza e di altri servizi necessari in tutta Europa. Inoltre, le limitazioni imposte agli acquirenti tedeschi di Bayo-n-ox non sono indispensabili per la realizzazione degli obiettivi indicati dalla Bayer AG (vedi punto 21). Se la Bayer AG si fosse effettivamente preoccupata di escludere gli scambi illegali, il contenuto dell'accordo si sarebbe dovuto limitare a questo. In proposito è irrilevante se l'esercizio da parte di un'impresa di funzioni pubbliche di controllo possa esonerare dall'applicazione dell'articolo 85 del trattato le restrizioni della concorrenza che ne derivano.
3. Pregiudizio all'esistenza del brevetto
(57) Bayer AG obietta che un divieto degli accordi in questione metterebbe in pericolo i diritti di proprietà industriale di cui è titolare per l'olaquindox in altri Stati membri. È vero che, in questi paesi, essa potrebbe continuare ad opporsi alla concorrenza dei prodotti a base di olaquindox di altri fabbricanti. Tuttavia la vendita del Bayo-n-ox tedesco, le cui condizioni di commercializzazione subiscono già la pressione concorrenziale di altri prodotti a base di olaquindox, porta, secondo Bayer, in questi paesi allo stesso risultato.
(58) Tale obiezione non è accettabile, in quanto incontestabilmente il divieto degli accordi di cui trattasi non pregiudica l'esistenza giuridica dei diritti sul Bayo-n-ox in altri Stati membri della Comunità. Inoltre tale divieto non limita il loro esercizio in misura tale da vanificarne l'esistenza giuridica e da violare i principi del diritto comuni a tutti gli Stati membri, che garantiscono il diritto di proprietà nell'ordinamento comunitario.
(59) La sostanza del diritto brevettuale o di un diritto di proprietà analogo consiste essenzialmente nell'attribuzione di un diritto esclusivo, per l'inventore, alla prima messa in circolazione del prodotto. Qualora egli decida di smerciare il prodotto in uno Stato membro nel quale non esista (più) legalmente la tutela del brevetto, deve accettare le conseguenze della sua scelta per quanto riguarda la libera circolazione del prodotto nell'ambito del mercato comune (1). Resta assolutamente impregiudicato il diritto di difendersi in tutti gli Stati membri della Comunità, grazie alla tutela del brevetto, contro i prodotti di terzi che violino il brevetto medesimo.
(60) Secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia, « il titolare di diritti di proprietà industriale e commerciale tutelati dalle norme di uno Stato membro non può richiamare tali norme per opporsi all'importazione di un prodotti, effettuata da lui stesso o con il suo consenso, legittimamente in commercio in un altro Stato membro » (2).
(61) Tale principio, valido per il contenuto giuridico del diritto di brevetto, secondo il diritto comunitario non può essere disatteso neppure mediante accordi cui si applichi l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato (3).
4. Cessazione dell'infrazione
(62) Bayer AG ha messo fine all'infrazione con l'adozione della circolare del 13 novembre 1989.
(63) È escluso che l'accertamento dell'infrazione ai sensi dell'articolo 3 del regolamento n. 17 possa essere circoscritto a quella parte dell'accordo che va oltre le limitazioni ammesse per legge del potere di disposizione. Non vi sono infatti elementi per assumere che Bayer AG e i suoi clienti avessero inteso concludere un accordo contenente simili limitazioni. L'erronea interpretazione giuridica effettuata dalla Bayer AG per quanto concerne il paragrafo 21 della normativa tedesca sugli alimenti per animali (vedi supra, punto 21) contrasta in maniera evidente con l'esistenza di una tale eventuale intenzione.
5. Ammenda
(64) Viene inflitta un'ammenda, ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17, unicamente a Bayer AG, in quanto gli accordi sono stati conclusi su sua iniziativa e nel suo interesse.
(65) La Bayer AG ha violato deliberatamente l'articolo 85 del trattato dal 10 luglio 1985 al 13 novembre 1989.
(66) La Bayer AG non ha presentato documenti commerciali dai quali risulti chiaramente una connessione diretta fra « l'azione fabbisogno » e la sua asserita intenzione (punto 21), né la Commissione ha ottenuto simili documenti da altra fonte. D'altra parte tale intenzione non può neppure essere confutata.
(67) Ad un'eventuale confutazione si oppongono le « Istruzioni per l'organizzazione esterna » (punto 17) e l'osservazione, di cui al punto 22, dell'ufficio legale dell'impresa in questione, secondo cui la situazione concorrenziale nella Repubblica federale ed i suoi effetti sulle relazioni di mercato in altri Stati membri avevano costituito un importante elemento per l'avvio dell'« azione fabbisogno ».
(68) L'infrazione di cui trattasi è inoltre particolarmente grave. Già nel 1983 la Commissione aveva dichiarato che occorreva reprimere in particolare i divieti di esportazione e la compartimentazione dei mercati. (Tredicesima relazione sulla politica di concorrenza, paragrafi 62 e seguenti). A ciò si aggiunge che nel caso di specie un abuso del sistema distributivo utilizzato dal gruppo Bayer è particolarmente atto a pregiudicare l'attuazione del mercato comune, a causa dell'integrazione verticale della funzione distributiva nel gruppo di imprese e dalla politica distributiva adottata per effetto della quale sono approvvigionate soltanto imprese dell'industria di trasformazione. Se poi le forniture vengono limitate, sotto il profilo quantitativo, al fabbisogno proprio del singolo acquirente, si realizza una totale compartimentazione dei mercati.
(69) A carico della Bayer AG occorre anche considerare che essa ha ostacolato gli accertamenti della Commissione nell'ambito del presente procedimento. In considerazione della sua lettera del 15 dicembre 1987 ai clienti acquirenti di Bayo-n-ox le informazioni fornite dalle imprese in questione perdono di valore, in quanto non è possibile accertare in quale misura tali informazioni siano state influenzate dalla misura in questione, adottata dalla Bayer AG.
(70) Infine, l'ammontare dell'ammenda deve rapportarsi al fatturato di tale impresa nonché alle imprese ad essa collegate per il Bayo-n-ox nel mercato geografico di cui trattasi (Repubblica federale di Germania, Francia, Paesi Bassi e Belgio-Lussemburgo), nonché all'importanza economica di questo gruppo, qual è evidenziata dal fatturato globale,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
Gli accordi vigenti dal 10 luglio 1986 al 13 novembre 1989 fra la Bayer AG ed i suoi clienti, in base ai quali questi ultimi erano obbligati ad utilizzare il « Bayo-n-ox Premix 10 % » esclusivamente per coprire il proprio fabbisogno nei rispettivi stabilimenti, costituiscono un'infrazione dell'articolo 85 del trattato CEE.
Articolo 2
Un'ammenda dell'ammontare di 500 000 ecu è inflitta a Bayer AG per l'infrazione di cui all'articolo 1.
Articolo 3
L'ammenda di cui all'articolo 2 è versata entro tre mesi dalla data della notifica della presente decisione sul seguente conto:
N. 310-0933000-43
Banque Bruxelles Lambert
Agence Européenne
Rond Point Schuman 5
B - 1040 Bruxelles.
A decorrere dalla scadenza del suddetto termine l'ammenda produce interessi di diritto al tasso applicato dal Fondo europeo di cooperazione monetaria alle sue operazioni in ecu il primo giorno feriale del mese nel quale è adottata la presente decisione, maggiorato di 3 punti e mezzo cioè il 14,25 %.
Articolo 4
Bayer AG, D-5090 Leverkusen è destinataria della presente decisione.
Fatto a Bruxelles, il 13 dicembre 1989.