ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 20. prosince 2011
o státní podpoře C 85/01 v podobě opatření ad hoc, která provedlo Portugalsko ve prospěch společnosti RTP
(oznámeno pod číslem K(2011) 9429)
(Pouze anglické znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2012/365/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie, a zejména na čl. 108 odst. 2 první pododstavec (1) této smlouvy,
s ohledem na Dohodu o Evropském hospodářském prostoru, a zejména na čl. 62 odst. 1 písm. a) této dohody,
poté, co vyzvala zúčastněné strany k podání připomínek v souladu s výše uvedenými ustanoveními (2), a s ohledem na tyto připomínky,
vzhledem k těmto důvodům:
I. POSTUP
(1)
Prostřednictvím tří stížností z let 1993, 1996 a 1997 podaných soukromou televizní společností Sociedade Independente de Comunicação, S. A. (dále jen „SIC“) byla Komise informována o řadě opatření ad hoc a ročních vyrovnávacích opatření, která Portugalsko provádělo ve prospěch portugalské veřejnoprávní televizní společnosti, Radiotelevisão Portuguesa, S. A. (dále jen „RTP“).
(2)
Dopisem ze dne 15. listopadu 2001 informovala Komise portugalské orgány, že se s ohledem na řadu opatření ad hoc ve prospěch společnosti RTP rozhodla zahájit řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES.
(3)
Rozhodnutí Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropských společenství (3). V článku 1 rozhodnutí Komise 2005/406/ES ze dne 15. října 2003 o opatřeních ad hoc, která provedlo Portugalsko ve prospěch společnosti RTP, bylo následně konstatováno, že některá tato opatření, konkrétně státní podpora ve výši 68,006 miliardy PTE, kterou Portugalsko poskytlo společnosti RTP formou dohody uzavřené se Správou sociálního zabezpečení v roce 1993, navyšování kapitálu v období 1994-1997 a půjčka z roku 1998, jsou slučitelná se společným trhem ve smyslu čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES (4). V článku 2 uvedeného rozhodnutí se mimoto uvádělo, že některá opatření nezahrnují státní podporu, konkrétně osvobození od registračních poplatků, platba za převod sítě pro šíření televizního signálu, úlevy z plateb ročního poplatku za používání sítě, protokol o podpoře kinematografie, emise dluhopisů a plán na restrukturalizaci na období 1996-2000.
(4)
Dne 26. června 2008 Soud prvního stupně ve věci T-442/03 (5) část rozhodnutí 2005/406/ES zrušil, a to ze dvou důvodů. Soud zrušil článek 2 uvedeného rozhodnutí, jelikož zjistil, že „osvobození od registračních poplatků“ nepředstavuje státní podporu. Soud konstatoval, že úkolem Komise bylo zjistit ve vztahu k jednorázové výhodě spočívající v osvobození od platby registračních poplatků a odměn týkajících se přeměny na akciovou společnost (dále jen „dočasné osvobození“), zda spadá do logiky portugalského právního systému, že se přeměna veřejných podniků na akciové společnosti provádí zákonem, nebo zda použití zákona představovalo odchylku, jejímž cílem ve skutečnosti bylo poskytnout veřejným podnikům výhodu ve vztahu k jiným podnikům.
(5)
Pokud jde o trvalou výhodu vyplývající z neomezeného osvobození od registračních poplatků a odměn za všechny akty zápisu, registrace nebo záznamu, které bylo přiznáno společnosti RTP (dále jen „trvalé osvobození“), Soud konstatoval, že ačkoliv osvobození nebylo ve skutečnosti pravděpodobně trvalé (viz body 73 a 79 rozsudku), nemění to nic na zjištění, že Komise neprokázala obecnou povahu tohoto osvobození. Soud dále uvedl, že i když Portugalsko mohlo společnost RTP přeměnit na akciovou společnost, jelikož to považovalo za nezbytné pro plnění úkolu veřejné služby, nebylo to doloženo dostatečnými důkazy.
(6)
Soud zamítl žaloby týkající se zjištění v rozhodnutí 2005/406/ES, že se emise dluhopisů z roku 1994 a úlevy z plateb licenčního poplatku nepovažují za státní podporu.
(7)
Co se týká slučitelnosti opatření státní podpory (článek 1 rozhodnutí 2005/406/ES), Soud shledal, že se Komise nemohla opírat o zprávy o veřejné službě a údaje obsažené v těchto zprávách, aniž by měla pro tyto zprávy k dispozici zprávu o externím auditu, jak vyžadují vnitrostátní právní předpisy. Komise proto nemohla dospět k závěru, že opatření státní podpory jsou slučitelná se společným trhem ve smyslu čl. 86 odst. 2 Smlouvy (nyní čl. 106 odst. 2 SFEU a „vnitřní trh“) (6). Soud článek 1 rozhodnutí 2005/406/ES zrušil.
(8)
Po vynesení rozsudku Soudu ve věci T-442/03 upozornila Komise zúčastněné strany na obnovení vyšetřovacího řízení v dané věci a vyzvala třetí strany k podání připomínek (7).
(9)
Dne 10. března 2009 obdržela Komise připomínky stěžovatele, které byly dne 8. dubna 2009 předány Portugalsku. Další připomínky stěžovatele byly obdrženy dne 17. června 2009 a Portugalsku byly předány dne 28. července 2009. Portugalsko na oba soubory připomínek odpovědělo dopisy ze dne 7. a 8. září 2009. Portugalsko zaslalo Komisi další informace dne 23. února 2010, 4. března 2010 a 15. dubna 2010. Dne 10. května 2010 zaslala Komise Portugalsku žádost o informace, v níž zejména požadovala, aby byly provedeny nezávislé externí audity zpráv o veřejné službě pro období 1992-1997.
(10)
Portugalsko na žádost Komise o informace odpovědělo dopisem ze dne 8. června 2010 a požadované zprávy o externích auditech zpráv o veřejné službě poskytlo dopisem ze dne 12. srpna 2010. Další informace Portugalsko poskytlo v dopise ze dne 29. září 2010. Dne 29. března 2011 se uskutečnila schůzka s Portugalskem a další informace poskytlo Portugalsko Komisi dne 17. června 2011, 25. srpna 2011 a 26. října 2011.
Dopisem zaevidovaným dne 15. prosince 2011 Portugalsko výjimečně souhlasilo s přijetím tohoto rozhodnutí v angličtině jako v závazném znění.
(11)
Toto rozhodnutí se zabývá pouze opatřeními ad hoc, jichž se týkalo rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení. Některá opatření, o nichž bylo v rozhodnutí 2005/406/ES prohlášeno, že nepředstavují státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, nebyla Soudem v rozsudku ve věci T-442/03 zrušena, a článek 2 rozhodnutí 2005/406/ES proto nabyl právní moci. Tato opatření se týkají platby za převod sítě pro šíření televizního signálu, úlevy z plateb ročního poplatku za používání sítě, protokolu o podpoře kinematografie, emise dluhopisů a plánu na restrukturalizaci na období 1996-2000. Jak však Soud požadoval v rozsudku ve věci T-442/03, Komise znovu posoudí dočasné a trvalé osvobození od notářských poplatků a registračních poplatků a nákladů na zveřejnění.
Toto rozhodnutí se zaměřuje na finanční vztahy mezi společností RTP a Portugalskem v období 1992-1998, pokud jde o dohodu se Správou sociálního zabezpečení z roku 1993, navyšování kapitálu v období 1994-1997 a půjčku z roku 1998. Toto rozhodnutí se nezabývá otázkami právní klasifikace a slučitelnosti ročních vyrovnávacích plateb poskytovaných společnosti RTP se Smlouvou, jimiž se zaobíralo rozhodnutí Komise ze dne 22. března 2006 ve věci č. E 14/05 (8). Dne 4. července 2006 mimoto Komise přijala rozhodnutí ve věci NN 31/06 týkající se dohody o financování restrukturalizace společnosti RTP (9).
(12)
K získání úplné „představy“ o finančních vztazích mezi Portugalskem a společností RTP v období, jehož se týká šetření Komise v daném případě, musí Komise uvážit nejen opatření ad hoc, nýbrž rovněž finanční podporu, která byla společnosti RTP poskytnuta formou ročních vyrovnávacích plateb. Rozhodnutí se proto zabývá i ročními vyrovnávacími platbami, a to v míře, která je nezbytná pro objasnění odůvodnění Komise ohledně opatření ad hoc.
II. PODROBNÝ POPIS DOTYČNÝCH ZÁLEŽITOSTÍ
A. OPATŘENÍ VE PROSPĚCH SPOLEČNOSTI RTP
A.1 POPIS PŘÍJEMCE PODPORY, SPOLEČNOSTI RTP
(13)
Společnost RTP (v té době Rádio e Televisão Portuguesa, S.A.R.L) vznikla jako veřejný podnik na základě listiny ze dne 15. prosince 1955 po rozhodnutí Portugalska založit veřejnoprávní televizní společnost, které bude udělena koncese na provozování veřejnoprávního televizního vysílání (10). Smlouva o udělení koncese na poskytování veřejné služby byla podepsána dne 16. ledna 1956.
(14)
Nařízením vlády č. 674-D/75 ze dne 2. prosince 1975 byla společnost RTP zestátněna. Uvedeným nařízením vlády byla společnost RTP přeměněna na veřejný podnik s názvem „Radiotelevisão Portuguesa, E.P.“, na nějž byla na základě nařízení vlády převedena veškerá zákonná práva a povinnosti jeho předchůdce.
(15)
Až do 80. let minulého století měla společnost RTP na vnitrostátním televizním trhu monopolní postavení. Provozovala dva televizní kanály, RTP 1 a RTP 2. V 90. letech začala čelit konkurenci ze strany soukromých televizních společností poté, co Portugalsko v únoru 1992 udělilo společnostem SIC a TVI licenci na provozování třetího resp. čtvrtého kanálu (11).
(16)
Zákonem č. 21/92 ze dne 14. srpna 1992 byla společnost RTP, E:P. přeměněna na akciovou společnost s názvem „Radiotelevisão Portuguesa, S. A.“ a byly schváleny její nové stanovy.
(17)
Společnost RTP vyvíjí činnosti v rámci veřejnoprávního vysílání i obchodní činnosti. Společnost může ze zákona vykonávat jakoukoli činnost, ať už obchodní nebo provozní, která souvisí s činností televizní společnosti (12).
(18)
Obchodní činnosti vyvíjí společnost RTP prostřednictvím finanční účasti v jiných společnostech, které jsou právně odděleny od společnosti RTP a které mají vlastní strukturu a vlastní účetní systém.
A.2 OPATŘENÍ (13)
(19)
Roční vyrovnávací platby pro společnost RTP představují hlavní mechanismus pro poskytování náhrady společnosti RTP za její závazky veřejné služby. V období 1992-1998 obdržela společnost RTP roční vyrovnávací platby v celkové výši 66,495 miliardy PTE (přibližně 332 milionů EUR) (14) k pokrytí nákladů vyplývajících z plnění závazků veřejné služby. Právním základem pro roční vyrovnávací platby je článek 5 zákona č. 21/92 (15).
(20)
Tabulka 1 znázorňuje rozdělení ročních vyrovnávacích plateb poskytnutých společnosti RTP v období 1992-1998, jehož se týká toto rozhodnutí.
Tabulka 1
Výše ročních vyrovnávacích plateb v období 1992-1998
(v milionech PTE a EUR)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
6 200
7 100
7 145
7 200
14 500
10 350
14 000
26,9 EUR (16)
35,4 EUR
35,6 EUR
35,9 EUR
72,3 EUR
51,6 EUR
69,8 EUR
Zdroj: usnesení rady ministrů
(21)
V době přeměny společnosti RTP na akciovou společnost lze portugalský zákon o registraci společností popsat následovně. V čl. 7 odst. 1 portugalského zákona o obchodních společnostech (Código das Sociedades Comerciais), ve znění platném v době přeměny společnosti RTP, je stanoveno, že stanovy (contrato de sociedade) obchodní společnosti musí být formálně schváleny ve formě notářské listiny.
V čl. 18 odst. 5 zákona o obchodních společnostech je stanoveno, že akt, kterým se zřizuje akciová společnost, musí být po zřízení společnosti v příslušné právní formě zapsán do obchodního rejstříku. Registrace byla povinná podle čl. 15 odst. 1 a čl. 3 písm. a) zákona o obchodním rejstříku (Código do Registo Comercial) a článku 166 zákona o obchodních společnostech.
Podle čl. 70 odst. 1 písm. a) zákona o obchodním rejstříku ve znění platném v té době musel být akt, kterým se zřizuje akciová společnost, zveřejněn v úředním věstníku (Diário da República) (viz čl. 70 odst. 2 (17)). Zveřejnění muselo být provedeno na základě úřední povinnosti registračním úřadem na náklady zúčastněné strany (viz čl. 71 odst. 1 zákona o obchodním rejstříku).
(22)
Při své přeměně na akciovou společnost v roce 1992 byla společnost RTP osvobozena od placení notářských a registračních poplatků spojených s registrací přeměny právní formy společnosti RTP z veřejného podniku na akciovou společnost. Hodnota tohoto osvobození činila 33 milionů PTE (přibližně 164 000 EUR). Podle portugalského práva musí všechny právnické společnosti běžně zaplatit poplatky vybírané při založení společnosti a změně jejích stanov či jakýchkoli jiných důležitých změnách společnosti.
(23)
Právním základem pro osvobození od registračních poplatků je čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92, který stanoví:
„tímto se schvalují stanovy společnosti RTP, SA, (…); tyto stanovy nemusí být předmětem notářského zápisu, musí však být zaregistrovány z úřední moci, bez jakýchkoliv poplatků a výloh, na základě úředního věstníku (Diário da República), ve kterém jsou zveřejněny“.
(24)
Ustanovení čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 vychází z uplatňování zákona č. 84/88 ze dne 20. července 1988 o přeměně veřejných podniků na akciové společnosti. Článek 1 zákona č. 84/88 stanoví, že veřejné podniky, a to i státní, mohou být na základě nařízení vlády přeměněny na akciové společnosti. Ustanovení tohoto článku zní takto:
„Veřejné podniky … mohou být nařízením vlády přeměněny na akciové společnosti vlastněné zcela veřejnými subjekty nebo s většinovou kapitálovou účastí veřejných subjektů v souladu s Ústavou a tímto zákonem.“
(25)
V čl. 3 odst. 2 zákona č. 84/88 o přeměně veřejných podniků na akciové společnosti je rovněž stanoveno, že takovéto nařízení vlády musí schválit stanovy akciové společnosti. Podle čl. 3 odst. 3 zákona č. 84/88 představuje toto nařízení vlády dostatečný dokument pro všechny potřebné registrační úkony (18).
(26)
Podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 byla společnost RTP osvobozena od placení jakýchkoliv dalších registračních poplatků přímo spojených se změnou právní formy společnosti. Ustanovení čl. 11 odst. 2 zní takto:
„Všechny akty zápisu, registrace a záznamu u jakýchkoliv rejstříkových služeb, správních nebo veřejných subjektů, zejména národního rejstříku právnických osob, rejstříku hypoték a evidence vozidel se uskuteční na základě prostého návrhu podepsaného dvěma členy správní rady společnosti a jsou osvobozeny od všech daní a poplatků.“
(27)
Podle Portugalska vychází ustanovení čl. 11 odst. 2 z uplatňování nařízení vlády č. 404/90 (19) a potvrzuje, že se na společnost RTP vztahuje ustanovení o obecné použitelnosti. Na základě článku 1 tohoto zákona může být podnikům, které do 31. prosince 1993 přistoupily k aktům spolupráce nebo spojení, přiznáno osvobození od daně z převodu majetku potřebného v souvislosti s přikročením ke spolupráci či spojení. Článek 1 uvedeného zákona rovněž umožňuje osvobození od poplatků a ostatních právních výloh, které mohou být splatné při provádění těchto aktů.
(28)
Portugalsko uvedlo, že po své přeměně na akciovou společnost společnost RTP v minulosti několikrát zaplatila notářské a registrační poplatky spojené s některými navýšeními kapitálu a jinými operacemi (20).
(29)
V období 1983-1989 se „nahromadil“ dluh společnosti RTP vůči Správě sociálního zabezpečení ve výši 2,189 miliardy PTE v důsledku neplacení příspěvků na sociální zabezpečení. Dluh vznikl kvůli sporu mezi společností RTP a Správou sociálního zabezpečení ohledně výkladu pravidel pro odvody příspěvků na sociální zabezpečení v souvislosti s přesčasovými hodinami a odměnami umělců.
(30)
Výklad Správy sociálního zabezpečení vycházel z čl. 2 písm. e) prováděcího nařízení č. 12/83 ze dne 12. února 1983. Aby se obě zúčastněné strany vyhnuly soudnímu řízení, podepsaly dohodu, podle níž se Správa sociálního zabezpečení vzdala úroků z prodlení a akceptovala splácení dluhu podle splátkového kalendáře. Po urovnání právního sporu nebylo prováděcí nařízení zrušeno.
(31)
Dne 6. května 1993 bylo společným nařízením ministerstva financí a ministerstva sociálních věcí povoleno splácení dluhu podle splátkového kalendáře ve 120 měsíčních splátkách a byly prominuty pokuty a úroky ve výši 1,206 miliardy PTE (6 milionů EUR).
(32)
Podmínky povolující výjimečná opatření k vyrovnání dluhů společnosti RTP vůči Správě sociálního zabezpečení jsou stanoveny v nařízení vlády č. 411/91. V čl. 2 odst. 1 tohoto nařízení je uvedeno, že povolení musí být nezbytné pro zajištění životaschopnosti zadlužené společnosti a o opatření lze požádat mimo jiné z toho důvodu, že (jak je stanoveno v čl. 2 písm. d) nařízení vlády) zadlužená společnost „byla předmětem obsazení, samosprávy nebo zásahu státu“.
(33)
V období 1994-1997 Portugalsko každoročně navyšovalo kapitál společnosti RTP. Následující tabulka ukazuje přehled jednotlivých navýšení kapitálu, jež dosáhla celkové výše 46,800 miliardy PTE (233 milionů EUR).
Tabulka 2
Navyšování vlastního kapitálu společnosti RTP v období 1994-1997
(v milionech PTE)
Rok
1994
1995
1996
1997
Navýšení vlastního kapitálu
10 000
12 800
10 000
14 000
Vlastní kapitál ke dni 31. prosince
22 708
35 508
45 508
59 508
Zdroj: Rozvahy společnosti RTP
(34)
Smlouvy o veřejné službě, které Portugalsko uzavřelo se společností RTP, počítají s účastí státu na investicích společnosti RTP, přednostně ve formě navyšování kapitálu (21).
(35)
V prosinci 1998 byla mezi Fondem regulace veřejného dluhu (Fundo de Regularização da Dívida Pública) a společností RTP uzavřena smlouva o podřízené půjčce, která stanovila podmínky poskytnutí půjčky ve výši 20 miliard PTE (99,8 milionu EUR) určené k navýšení kapitálu společnosti RTP.
(36)
Fond regulace veřejného dluhu spravuje Ústav pro správu státního úvěru (Instituto de Gestão de Crédito Público), který odpovídá za řízení dluhu portugalského státu a za provádění centrálního programu půjček v souladu se zákonem o státním dluhu (22) a pokyny stanovenými portugalskou vládou. Ústav pro správu státního úvěru podléhá portugalskému ministerstvu financí (23).
(37)
Ode dne, kdy byla příslušná částka dána k dispozici společnosti RTP, se z půjčky platily roční úroky, a to na základě 12měsíční sazby Lisbor, vypočítané k prvnímu dni každého období a navýšené o 20 základních bodů (24).
(38)
Podle smlouvy měla být půjčka splacená do 31. prosince 2003, přičemž se tato lhůta mohla na základě vzájemné dohody prodloužit o jeden až dva roky. Společnost RTP neplatila z půjčky úroky, jelikož smlouva stanoví, že splatné úroky spojené s prvními čtyřmi ročními splátkami se mají kapitalizovat (25).
(39)
Smlouva uzavřená mezi Fondem regulace veřejného dluhu a společností RTP v prosinci 1998 byla vypracována v souladu s pokyny obsaženými ve společném usnesení státních tajemníků pro sdělovací prostředky, státní pokladnu a finance ze dne 17. prosince 1998.
B. FINANČNÍ SITUACE SPOLEČNOSTI RTP
(40)
Jak ukazuje následující tabulka, společnost RTP vykázala v období, kterého se týkalo šetření Komise, ztráty. V roce 1996 se finanční situace společnosti RTP zhoršila natolik, že čistý vlastní kapitál dosáhl záporné hodnoty.
Tabulka 3
Hospodářské a finanční údaje společnosti RTP pro období 1993-1998
(v milionech PTE)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Čisté zisky (ztráty)
(7 883)
(19 558)
(26 581)
(18 512)
(32 223)
(25 039)
Čistý vlastní kapitál
1 557
8 071
4 269
(4 274)
(20 586)
(50 827)
Aktiva
39 418
42 262
56 078
67 654
62 340
83 843
Finanční dluhy (26)
22 402
26 855
30 258
44 922
44 885
92 775
Zdroj: finanční výkazy společnosti RTP
C. ZÁVAZKY VEŘEJNÉ SLUŽBY ULOŽENÉ SPOLEČNOSTI RTP BĚHEM OBDOBÍ 1992-1998
(41)
Společnost RTP musí provozovat veřejnoprávní televizní vysílání. Definici, přidělení a financování této služby upravují různé právní předpisy.
(42)
Zákon č. 58/90, který upravuje činnost v oblasti televizního vysílání, stanovil podmínky platné pro soukromé televizní společnosti a rovněž povinnost státu zajistit veřejnoprávní televizní vysílání (27). Pokud jde o stanovy společnosti RTP, zákon č. 21/92 vymezuje hlavní závazky veřejné služby a financování této služby.
(43)
Veřejná služba a její financování jsou podrobněji popsány ve dvou smlouvách o veřejné službě uzavřených mezi společností RTP a portugalským státem (dále jen „předešlá smlouva o veřejné službě“ nebo „nová smlouva o veřejné službě“ či „smlouvy o veřejné službě“, pokud se odkazuje na obě smlouvy) (28).
(44)
Článek 4 zákona č. 21/92 stanoví, že mezi Portugalskem a společností RTP má být uzavřena smlouva o udělení koncese, a určuje hlavní závazky veřejné služby, které mají být v rámci této služby plněny. Ustanovení čl. 4 odst. 2 uvedeného zákona stanoví obecné zásady, které musí společnost RTP dodržovat při výkonu své koncesionářské činnosti (29), zatímco čl. 4 odst. 3 zákona uvádí povinnosti v oblasti veřejnoprávního televizního vysílání (30).
(45)
Smlouvy o veřejné službě potvrzují závazky veřejné služby uložené společnosti RTP. Společnosti RTP jsou za prvé uloženy obecné povinnosti a povinnosti týkající se programového obsahu (31). Společnost RTP musí provozovat veřejnoprávní televizní vysílání, v jehož rámci má využívat dva kanály a pro obyvatelstvo pevninského Portugalska zajišťovat celostátní pokrytí. První kanál má obecnější charakter a měl by nabízet obecnější programovou strukturu. Druhý kanál by se měl více zaměřovat na specifické publikum a nabízet vzdělávací, kulturní a vědecké programy. Jeden z kanálů musí pokrývat autonomní oblasti Azory a Madeira.
(46)
Smlouvy o veřejné službě za druhé ukládají společnosti RTP zvláštní povinnosti, pokud jde o programovou strukturu (32). Existují normy vztahující se na kvalitu (např. pluralismus, nestrannost informací, atd.) a obsah programů (nové hrané filmy, sportovní programy, programy pro děti, portugalská kultura, domácí zprávy a zábavné programy). Společnost RTP musí poskytovat vysílací čas určeným subjektům, podporovat kinematografii a ostatní formy audiovizuální tvorby, podporovat tvorbu vzdělávacích nebo výchovných programů, zajistit výměnu programů s autonomními oblastmi Azory a Madeira a podporovat spolupráci s ostatními veřejnoprávními televizními společnostmi v Evropské unii. Společnost RTP musí plnit rovněž zvláštní povinnosti v oblasti programové struktury v rámci mezinárodní spolupráce. Společnost RTP musí například vyrábět a vysílat programy pro portugalské komunity v zahraničí, pro africké země, v nichž je úředním jazykem portugalština, a pro Macao. Společnost RTP musí zajistit činnost společnosti RTP Madeira a RTP Azory a udržovat produkční centra a odloučená zahraniční pracoviště.
(47)
Smlouvy o veřejné službě za třetí ukládají společnosti RTP zvláštní povinnosti. Společnost RTP musí například udržovat audiovizuální archívy, zavádět do svého vybavení a činností technické inovace, podporovat nadaci Národního divadla S. Carlose (Fundação do Teatro Nacional de S. Carlos) a poskytovat jiné služby, které budou upřesněny ad hoc.
(48)
Na základě článku 5 zákona č. 58/90 byla společnosti RTP na dobu 15 let, kterou je možno prodloužit o dalších 15 let, udělena koncese na veřejnoprávní televizní vysílání, která se vztahuje na příslušné frekvence prvního a druhého kanálu. Článek 4 zákona č. 21/92 stanoví, že společnost RTP je koncesionářem veřejnoprávního televizního vysílání. Doložka 1 písm. a) smluv o veřejné službě potvrzuje, že společnost RTP je provozovatelem veřejnoprávního televizního vysílání (33).
(49)
Smlouvy o veřejné službě (34) ustavují Kontrolní radu (Conselho de Opinião) složenou ze zástupců z různých oblastí veřejného života, která může zasáhnout s cílem posoudit, zda společnost RTP plní své obecné a zvláštní závazky v oblasti veřejnoprávního televizního vysílání.
(50)
Společnost RTP musí ministru financí každoročně předkládat plán činností a rozpočet pro následující rok v souvislosti s plněním poslání veřejné služby (Plano de Actividades e Orçamento do Serviço Público) spolu se stanovisky odboru auditu a Kontrolní rady společnosti RTP. Kromě toho musí předložit zprávu o plnění svých závazků veřejné služby v předchozím roce (Relatório sobre o Cumprimento das Obrigacões do Serviço Público, dále jen „zprávy o veřejné službě“) spolu se stanoviskem odboru auditu společnosti RTP (35).
(51)
Ministr financí a člen vlády odpovědný za sdělovací prostředky musí ověřovat plnění smluv o veřejné službě. Hlavní finanční inspekce (Inspecção-Geral de Finanças) kontroluje finanční plán. Každoročně je nutno provést rovněž audit zpráv o veřejné službě, a to externí specializovanou auditorskou společností (36).
(52)
Nová smlouva o veřejné službě stanoví rovněž sankce, které Portugalsko uplatní v případě neplnění smlouvy a které mohou mít podobu pokuty, zabavení, náhrady nebo zrušení smlouvy.
(53)
V období 1992-1998 nechala společnost RTP provést externí audity všech svých ročních účetních závěrek nezávislým auditorem.
(54)
Společnost RTP předložila rovněž pro všechny roky zprávy o veřejné službě vyjma zprávy o veřejné službě za rok 1992, jelikož povinnost týkající se externích auditů byla stanovena poprvé v předešlé smlouvě o veřejné službě z roku 1993. Portugalsko tvrdí, že pro roky 1995 až 1998 vydal právně nezávislý auditor ohledně zpráv o veřejné službě kladný a nezávislý výrok (37). Portugalsko rovněž uvedlo, že ke všem zprávám o veřejné službě v tomto období bylo připojeno stanovisko odboru auditu společnosti RTP a audit hlavní finanční inspekce (Inspecção-Geral de Finanças), která je nezávislá na společnosti RTP.
Situaci ohledně externích auditů zpráv o veřejné službě lze popsat takto:
(55)
Zprávy o veřejné službě pro roky 1993 a 1994 obsahovaly prohlášení o shodě potvrzující, že společnost RTP plnila své závazky veřejné služby, avšak vydané pouze vedením společnosti RTP.
(56)
Pro roky 1995, 1996, 1997 a 1998 obsahovala zpráva o veřejné službě prohlášení o shodě vydaná externím auditorem nezávislým na společnosti, Maia, Mesquita & Associados - (Revisor Oficial das Contas), že dotyčný audit nezjistil žádné záležitosti, jež by významně ovlivnily výpočet vyrovnávacích plateb pro společnost RTP, které jsou uvedeny ve zprávách pro příslušné roky.
(57)
V roce 2010 předložilo Portugalsko Komisi zevrubnější externí audity zpráv o veřejné službě pro období 1992-1997. Externí audity zpráv o veřejné službě pro uvedené období organizoval portugalský regulační orgán pro sdělovací prostředky, Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC). Pro toto období je provedla společnost Pedro Roque SROC, externí auditor, který je nezávislý na společnosti RTP (38). Portugalsko poskytlo rovněž souhrnnou zprávu shrnující výsledky auditů pro všechny roky.
Pro rok 1998 již existoval externí audit zprávy o veřejné službě. Tento externí audit pro rok 1998 provedla společnost BDO Binder, externí auditor (dále jen „zpráva společnosti BDO Binder“) (39).
(58)
Úkolem auditů v období 1992-1997 bylo pro každý dotyčný rok posoudit, zda společnost RTP splnila svůj mandát stanovený ve smlouvách o veřejné službě platných v té době a zda mezi náklady veřejné služby a vyrovnávacími platbami existoval soulad. Externí audity uváděly závazky veřejné služby vyplývající ze smluv o veřejné službě, braly v potaz různé právní předpisy upravující závazky veřejné služby uložené společnosti RTP (např. zákon o televizním vysílání č. 58/90 ze dne 7. září 1990) a rovněž plán činností a rozpočet (Plano de Actividades e Orçamento do Serviço Público) a zprávy o veřejné službě. Externí audity ověřily, zda byly dodrženy závazky veřejné služby. Ve zprávách jsou porovnány vyrovnávací platby provedené Portugalskem s náklady uvedenými ve zprávách o veřejné službě.
(59)
Pro všechny roky, které jsou předmětem šetření, tj. 1992-1997, dospěly audity k závěru, že společnost RTP v zásadě plnila své hlavní povinnosti v oblasti televizního vysílání. Ve zprávách o auditu se rovněž uvádí, že „s ohledem na soulad mezi prováděnými úkoly veřejné služby a náhradou „reálných a skutečných nákladů“ neexistují žádná významná narušení, která by měla nepříznivý dopad na dodržování právních předpisů platných v té době“. Pro všechny roky souhrnná zpráva konstatuje, že vyrovnávací platby poskytnuté Portugalskem byly nižší než částky uvedené v jednotlivých zprávách o veřejné službě. Zprávy o auditu jsou zveřejněny na internetových stránkách ERC (40). Obdobně se ani ve zprávě společnosti BDO Binder nepoukazuje na nadměrnou náhradu za poskytovanou veřejnou službu.
(60)
Článek 5 zákona č. 21/92 opravňuje společnost RTP obdržet vyrovnávací platby za závazky veřejné služby. Toto právo potvrzují smlouvy o veřejné službě.
(61)
Kromě systému ročních vyrovnávacích plateb (viz 19. bod odůvodnění) smlouvy o veřejné službě povolují financování poskytované Portugalskem na:
a)
platby za určité služby stanovené v dohodách o poskytování služeb, které podepsaly nebo se chystají podepsat státní správa a společnost RTP (41);
b)
účast státu na veškerých investicích realizovaných společností RTP, týkajících se zejména infrastruktur, které jsou potřebné pro fungování produkčních a vysílacích středisek v autonomních oblastech Azory a Madeira, audiovizuálních archívů a mezinárodního vysílání společnosti RTP a jiných technologických investicích, jež musí společnost RTP provést (42).
(62)
K určení nákladů a příjmů souvisejících se závazky veřejné služby, při kterých společnosti RTP vzniká nárok na vyrovnávací platbu, se používá systém analytického účetnictví. Smlouvy o veřejné službě upřesňují kritéria pro výpočet způsobilých nákladů za účelem poskytnutí náhrady s ohledem na každý závazek veřejné služby (43).
(63)
Na základě systému analytického účetnictví uvedeného v předchozím bodě odůvodnění rozvrhuje společnost RTP náklady a příjmy (např. zaměstnanci a vybavení) za účelem pokrytí určitého počtu činností (jako je řízení programové struktury, přímé a nepřímé náklady na programy, náklady na šíření signálu, náklady na vysílání, marketingové náklady a režijní náklady).
(64)
Přímé náklady na různé činnosti se rozdělí mezi jednotlivá nákladová střediska (např. mezi společnosti RTP 1, RTP 2, RTPi a RTP África). Nepřímé náklady se přidělí nákladovým střediskům na základě odpovídajících analytických kritérií (např. počet odvysílaných hodin) (44).
(65)
Systém analytického účetnictví má tyto znaky:
a)
podle smluv o veřejné službě je možné v souladu s metodou popsanou ve smlouvách poskytnout náhradu pouze za čisté provozní náklady. Finanční náklady, mimořádné výdaje a rezervy, které přímo nesouvisí s činností, jsou z náhrady vyloučeny (45);
b)
při výpočtu uhraditelných čistých provozních nákladů musí společnost RTP odečíst provozní příjmy plynoucí z každého závazku veřejné služby;
c)
podle předešlé smlouvy o veřejné službě nebyla možná náhrada za obecný závazek veřejné služby související s provozováním společností RTP 1 a RTP 2 a pokrytím autonomních oblastí prostřednictvím jednoho z kanálů (46);
d)
podle nové smlouvy o veřejné službě lze poskytnout náhradu za provozní náklady společností RTP 1 a RTP 2, není však přípustná žádná dodatečná náhrada, pokud čisté provozní náklady společností RTP 1 a RTP 2 překročí předpokládanou výši (47).
(66)
V souladu s metodou výpočtu nákladů popsanou v 60. až 65. bodě odůvodnění vykazuje společnost RTP čisté náklady na poskytování veřejné služby ve výročních zprávách o veřejné službě. Následující tabulka podává přehled nákladů na jednotlivé činnosti v rámci veřejné služby, které společnost RTP opravňují k obdržení vyrovnávacích plateb.
Tabulka 4
Čisté vykázané náklady veřejné služby, které lze uhradit
(v milionech PTE)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Teletext
112,9
86,8
Provoz společnosti RTP International
882,3
1 517,4
1 826,9
1 890,8
2 059,6
3 999,1
3 712,9
RTP África
-
-
-
-
654,7
1 332,0
Přímé vysílání RTP 1 pro Azory a Madeiru
-
-
-
-
-
76,8
295,4
Audiovizuální archívy
509,1
241,6
402,7
492,7
184,9
909,4
672,1
Spolupráce s africkými zeměmi s portugalštinou jako oficiálním jazykem
186,9
128,4
172,2
148,6
144,9
202,4
200,3
Rozdíl v pokrytí
406,7
1 312,8
1 314,2
1 050,3
1 050,0
622,6
208,6
Delegace/dopiso-vatelé
797,8
658,2
681,1
642,7
583,2
457,2
211,0
Nadace Teatro Nacional de S. Carlos
50,0
55,0
60,0
60,0
60,0
60,0
Podpora kinematografie
215,0
95,0
27,5
156,5
391,1
352,8
Provoz středisek v autonomních oblastech
3 453,4
3 486,0
3 685,9
3 696,1
3 846,6
3 459,2
2 855,2
Vysílání pro specifické subjekty
482,0
350,6
151,1
94,6
80,8
Sport TV (48)
- 440,0
Čisté provozní náklady RTP 1
16 946,1
11 916,6
Čisté provozní náklady RTP 2
9 050,6
10 080,6
8 637,6
Čisté provozní náklady celkem
6 718,2
7 960,0
8 384,1
8 103,3
17 217,1
37 972,1
30 101,3
Zdroj: portugalské orgány a zprávy o veřejné službě
(67)
V následující tabulce je uveden přehled investic společnosti RTP do vybavení určeného pro činnosti v rámci veřejné služby. V tabulce jsou obsaženy skutečné investice do činností v rámci veřejné služby tak, jak jsou uvedeny v ročních finančních výkazech, a investice uvedené ve zprávách o veřejné službě. Skutečné investice do činností v rámci veřejné služby jsou vyšší než investice uvedené ve zprávách o veřejné službě.
Tabulka 5
Investice do činností v rámci veřejné služby
(v milionech PTE)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Celkem
Finanční výkazy
2 632,6
2 102,0
2 763,9
992,7
1 480,4
4 037,4
6 054,2
20 063,2
Zprávy o veřejné službě
2 327,3
98,0
1 975,1
154,4
28,1
4 037,4
6 127,8
14 748,1
Rozdíl
305,3
2 004,0
788,8
838,3
1 452,3
0
-73,6
5 315,1
Zdroj: finanční výkazy společnosti RTP a zprávy o veřejné službě
(68)
Cílem opatření ad hoc bylo poskytnout společnosti RTP náhradu za závazky veřejné služby, které jí byly uloženy, a financovat její investice.
(69)
V Portugalsku nebyl poskytovatel veřejné služby vybrán v rámci řízení pro zadávání veřejných zakázek, v němž mají všechny zúčastněné podniky možnost uvést výši náhrady, kterou požadují za provozování koncese na veřejnoprávní televizní vysílání. Společnost RTP byla vybrána vládou, aby zajišťovala veřejnoprávní televizní vysílání.
(70)
Od roku 1992 působí na portugalském televizním trhu veřejnoprávní i soukromé televizní společnosti. Kromě společnosti RTP mají licenci na provozování televizních kanálů i soukromé televizní společnosti SIC a TVI. Společnost SIC byla prvním soukromým provozovatelem, který zahájil televizní vysílání dne 6. října 1992. Opatření ve prospěch společnosti RTP mohou narušit hospodářskou soutěž na televizním trhu.
III. PŘIPOMÍNKY ZÚČASTNĚNÝCH STRAN
(71)
Poté, co Komise zahájila vyšetřovací řízení v dané věci, podalo připomínky k opatřením uvedeným v 21. až 39. bodě odůvodnění několik zúčastněných stran. V následujících bodech odůvodnění je uveden přehled důležitých připomínek zúčastněných stran seřazených podle druhu opatření.
(72)
V tomto oddíle jsou uvedeny pouze připomínky týkající se nevyřešených záležitostí v důsledku rozsudku Soudu ve věci T-442/03, konkrétně připomínky týkající se osvobození od notářských a registračních poplatků a nákladů na zveřejnění a rovněž připomínky týkající se ostatních opatření (dohoda se Správou sociálního zabezpečení uzavřená v roce 1993, navyšování kapitálu v období 1994-1997 a půjčka z roku 1998), jak jsou uvedena v článku 1 rozhodnutí 2005/406/ES. Tyto připomínky zúčastněných stran zahrnují názory předložené poté, co Komise vydala první rozhodnutí o zahájení řízení ze dne 15. listopadu 2001, a rovněž připomínky obdržené po zveřejnění výzvy k podání připomínek dne 24. prosince 2008 (49).
(73)
Společnosti SIC a TVI uvedly, že osvobození od notářských a registračních poplatků představuje výjimku z pravidel, která jsou podle portugalského práva běžně použitelná v případě změny stanov společnosti. Společnost SIC uvedla, že rozsah výjimky není omezen na přeměnu společnosti RTP, k níž došlo v roce 1992. Na základě čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 využívá společnost RTP obecné osvobození od daní a poplatků za jakýkoli zápis a registraci.
(74)
Společnost TVI uvedla, že společnost RTP byla osvobozena rovněž od platby nákladů spojených se zveřejněním notářské listiny.
(75)
Pokud jde o navyšování kapitálu v období 1994-1997, společnost SIC, ACT - asociace soukromých televizních společností, italská soukromá televizní společnost Mediaset a společnost TVI uvedly, že by žádný racionálně jednající akcionář nenavýšil kapitál společnosti, jako je společnost RTP. Uvedené navyšování kapitálu se uskutečnilo ve společnosti s vysokým deficitem bez soudržného plánu restrukturalizace k obnovení životaschopnosti podniku.
(76)
Pokud jde o půjčku z roku 1998, společnost SIC uvedla, že s přihlédnutím ke skutečnosti, že společnost RTP byla v roce 1996 „fakticky v úpadku“, by žádná finanční instituce takovouto půjčku pro společnost RTP neschválila.
(77)
Společnost SIC zdůraznila zejména neexistenci externích auditů, jež měly být pravidelně prováděny. Poukázala rovněž na nedostatky zjištěné pro rok 1998, které byly popsány ve zprávě společnosti BDO Binder pro tento rok, což je jediný existující externí audit, jež měla Komise vzít v úvahu. Společnost poukázala na řadu kritických připomínek ve zprávě společnosti BDO Binder pro rok 1998, včetně mimo jiné překročení limitů reklamy pro televizní vysílání společnosti RTP. Společnost SIC uvedla, že podle smluv o veřejné službě musela společnost dodržovat limity reklamy a mohla například vysílat pouze určitý počet minut reklamy za hodinu. Podle zjištění ve zprávě společnosti BDO Binder toto nebylo v roce 1998 dodrženo. Společnost SIC citovala rovněž zjištění v uvedené zprávě, že nebyla zaúčtována určitá aktiva, což společnost SIC považuje za důkaz, že se neuskutečnily příslušné investice do těchto aktiv.
(78)
Po zrušení článku 1 a části článku 2 rozhodnutí 2005/406/ES Soudem v rozsudku ve věci T- T-442/03 společnost SIC uvedla, že Komise musí v tomto rozhodnutí vzít v úvahu rovněž zprávu portugalského Účetního dvora (Tribunal de Contas, dále jen „Účetní dvůr“) z června 2002 (č. 8/2002), která měla podle společnosti SIC za úkol ověřit řízení společnosti RTP a provozování veřejnoprávního televizního vysílání, pokud jde o efektivnost, účinnost a hospodárnost, a která se týkala období 1997-2000. Toto období však bylo prodlouženo do roku 1993. Společnost SIC shrnula zjištění uvedená ve zprávě a zdůraznila, že společnosti RTP chyběla strategie pro stanovení programů a nebyly dodrženy vnitřní pokyny správní rady týkající se normativu nákladů ani roční rozpočet. Společnost SIC rovněž uvedla, že Účetní dvůr poukázal na skutečnost, že Portugalsko dosud neupřesnilo, že poskytování státní podpory souvisí se skutečným plněním závazků společnosti RTP v oblasti veřejné služby.
(79)
Společnost SIC poukázala rovněž na obecná zjištění portugalského Účetního dvora týkající se smluv o veřejné službě, jež společnosti RTP poskytovaly pobídku, aby při řízení společnosti nebrala v potaz účinnost a efektivnost, což je spojeno s nejasným a nekonkrétním vymezením poslání veřejné služby.
IV. PŘIPOMÍNKY PORTUGALSKA
(80)
Co se týká osvobození od notářských poplatků, registračních poplatků a nákladů na zveřejnění, Portugalsko tvrdí, že jelikož přeměna veřejného podniku na akciovou společnost (sociedade anónima) musela být provedena legislativním aktem, neexistoval žádný základ pro výběr daní a poplatků spojených s formálním schválením této přeměny formou notářské listiny a její registrací a zveřejněním.
(81)
K přeměně společnosti RTP na akciovou společnost došlo v roce 1992 s cílem zajistit, aby podléhala soukromému právu a aby se způsob jejího fungování přiblížil fungování soukromých subjektů. Pokládalo se za nezbytné poskytnout společnosti RTP prostředky a podmínky, které jí umožní co nejlépe plnit cíle v oblasti veřejné služby na trhu, který byl v rostoucí míře otevřený hospodářské soutěži. Cílem bylo umožnit, aby společnost RTP postupovala s ohledem na své činnosti a řízení stejně pružně jako „běžné“ společnosti, které působí na základě soukromého obchodního práva. Podle Portugalska byla forma akciové společnosti méně zatěžující než postupy státní kontroly, které se na společnost RTP jako veřejný podnik vztahovaly dříve, a zajišťovala tudíž lepší podmínky pro rozvoj televizních kanálů a jejich programové struktury.
(82)
Portugalsko tvrdí, že přeměna společnosti RTP v roce 1992 na základě zákona s tím, že pro formální schválení tohoto aktu nebyla zapotřebí „notářská listina“, bylo v souladu s povahou a logikou portugalského právního systému. Portugalsko v tomto ohledu připomíná, že společnost RTP byla založena v roce 1975 jako veřejný podnik na základě právního předpisu, konkrétně nařízení vlády č. 674-D/75. Jak výslovně vyžaduje zákon č. 84/88, který upravuje přeměnu veřejných podniků na akciové společnosti, tyto úkony bylo nutno provést rovněž formou právního předpisu.
Podle čl. 3 odst. 2 zákona č. 84/88, což je obecný zákon o přeměně veřejných podniků (viz 25. bod odůvodnění), musel legislativní akt za účelem přeměny veřejného podniku schválit stanovy akciové společnosti vzniklé přeměnou. To bylo v souladu se zásadou rovnocennosti aktů, podle níž lze legislativní akty pozměnit, pozastavit nebo zrušit pouze akty, které mají v hierarchii právních aktů rovnocenné postavení. Portugalsko uvedlo, že zásada rovnocennosti aktů je stanovena v portugalské ústavě (v současnosti čl. 112 odst. 5 nebo čl. 115 odst. 5 ústavy ve znění platném v době přeměny společnosti RTP v roce 1992), v níž se uvádí, že „žádný zákon nevytvoří jiné kategorie právních předpisů ani nepřizná jiným druhům aktů pravomoc vykládat, začlenit, měnit, pozastavit nebo zrušit jeho ustanovení s jakýmkoli účinkem ve vztahu k třetím stranám“. Uplatnění této zásady na přeměnu veřejných podniků podpořili autoři právních dokumentů (50). Portugalsko odkazuje rovněž na řadu rozsudků Ústavního soudu, které opakují výklad, že zákon lze vykládat pouze jiným zákonem (51), a nikoli aktem s jiným a nižším pořadím v hierarchii právních aktů.
(83)
Portugalsko tvrdí, že přeměna společnosti RTP na akciovou společnost zákonem č. 21/92 byla provedena v souladu s obecným systémem portugalského práva a nemohla být zákonně provedena pouze podle soukromého práva ve formě notářské listiny. Portugalsko uvedlo rovněž řadu příkladů jiných veřejných podniků přeměněných na akciové společnosti legislativním aktem (52).
(84)
Portugalsko odkazuje na nařízení vlády č. 267/76 ze dne 8. dubna 1976, které poprvé stanovilo obecný režim pro veřejné podniky. Toto nařízení vlády stanovilo, že veřejné podniky mohou být zřízeny pouze nařízením vlády, které musí schválit jejich stanovy. To platilo rovněž pro následné změny stanov.
(85)
Portugalsko dále odkazuje na zákon č. 84/84 ze dne 20. července 1988 (viz 25. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), který stanoví, že pro přeměnu veřejných podniků na akciové společnosti je nutné nařízení vlády a že to by mělo schválit rovněž stanovy veřejného podniku. Portugalsko proto dospělo k závěru, že pro přeměnu společnosti RTP v roce 1992 bylo za prvé zapotřebí nařízení vlády a za druhé že rovněž stanovy mohly být schváleny pouze zákonem, a nikoli notářskou listinou.
(86)
Zákon č. 58/90 ze dne 7. září 1990 mimoto vyžadoval, aby veřejnoprávní televizní vysílání zajišťovaly subjekty, jejichž výhradními nebo většinovými vlastníky jsou veřejné subjekty, a stanovy těchto subjektů musely být schváleny nařízením vlády.
(87)
Co se týká „registračních poplatků“, Portugalsko poznamenává, že ačkoliv byla registrace stanov schválených zákonem č. 21/92 osvobozena od těchto poplatků, formality v souvislosti s registrací bylo nutno provést na základě úřední povinnosti. Formality související s registrací se považovaly za nezbytné, jelikož zákon o obchodním rejstříku (Código do Registo Comercial) vyžaduje, aby akty týkající se společností byly zaregistrovány a zveřejněny. Podle Portugalska byla hodnota registračních poplatků 11 000contos (53), což se rovná 11 000 000 PTE.
(88)
Pokud jde o požadavek na zveřejnění, Portugalsko zdůraznilo, že jelikož byly stanovy společnosti RTP zveřejněny v Diário da República jako příloha zákona č. 21/92, kterým byly schváleny, byl tento požadavek splněn.
(89)
S ohledem na připomínky společnosti SIC týkající se čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 Portugalsko odpovědělo, že portugalský zákonodárce nevyhradil zvláštní daňové úlevy při přeměně podniků nebo restrukturalizaci pro veřejné podniky. Základem osvobození je nařízení vlády č. 404/90. Portugalsko uvedlo, že kromě přeměny v roce 1992 nebyla společnost RTP osvobozena od platby registračních poplatků na základě čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92. Portugalsko rovněž tvrdilo, že hodnocení čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 jako trvalého osvobození od poplatků je zapříčiněno jazykovým nedorozuměním. Místo stanovení, že nařízení vlády postačovalo pro veškeré právní účely a akty potřebné k úpravě „situace“ (tj. přeměny z roku 1992, zdůraznění přidáno), se v čl. 11 odst. 2 uvádí, že společnost RTP bude osvobozena od poplatků a odměn, které souvisí s registrací aktů v obchodních rejstřících. To podle Portugalska znamenalo, že mimo přeměnu v roce 1992 nebyla společnost RTP osvobozena od registračních poplatků. Portugalsko předložilo rovněž dokumentaci týkající se řady případů, kdy společnost RTP registrační poplatky uhradila.
(90)
Portugalsko uvedlo, že počáteční dohoda mezi Správou sociálního zabezpečení a společností RTP o stanovení splátkového kalendáře dluhu a prominutí úroků a pokut má původ v právním sporu týkajícím se ústavnosti prováděcího nařízení č. 12/83, pokud jde o povinné odvody příspěvků na sociální zabezpečení u odměn za přesčasové hodiny. Dohoda uznala výklad společnosti RTP, že odměny nepodléhaly odvodům příspěvků na sociální zabezpečení, což potvrdil i daňový expert.
(91)
Portugalsko za druhé uvedlo, že formální schválení této dohody ze strany portugalské vlády neposkytlo společnosti RTP zvláštní finanční výhodu na základě nařízení vlády č. 411/91 v porovnání s jinými podniky v podobné situaci. Portugalsko uvedlo, že se na společnost RTP vztahovala odchylka stanovená v čl. 2 odst. 1 písm. d), jelikož společnost byla předmětem zásahu státu a prošla nestabilním obdobím pod vedením správního výboru jmenovaného vládou v roce 1977 (54). Portugalsko tvrdí, že obecnou povahu výjimky vyzdvihuje skutečnost, že podle nařízení vlády č. 411/91 byla uzavřena dohoda rovněž s jednou ze zúčastněných stran.
(92)
Co se týká půjčky, Portugalsko uvedlo, že technické podmínky spojené s půjčkou stanovily, že finanční operace podléhá úrokům vypočteným podle tržních kritérií.
(93)
Portugalsko uvedlo, že navyšování kapitálu v období 1994-1998 představovalo společně s hrazením vyrovnávacích plateb nástroj financování nákladů spojených s provozováním veřejnoprávního vysílání.
(94)
Podle Portugalska se model financování, který měl společnosti RTP poskytovat náhradu za náklady veřejné služby, ukázal jako nedostatečný a způsoboval obchodní deficit. Vyrovnávací platby byly v prvé řadě vypočteny vždy pod hranicí skutečných potřeb financování veřejnoprávního televizního vysílání. Za druhé, Portugalsko tyto platby vyplácelo soustavně se zpožděním. Společnost RTP se proto musela spoléhat na financování provozních výdajů prostřednictvím bankovních úvěrů, nemohla však úroky a amortizaci započítat do výpočtu nákladů veřejné služby. Společnost RTP musela za třetí z vyrovnávacích plateb odvádět státu daň z přidané hodnoty (DPH), což snižovalo jejich čistou hodnotu.
(95)
Portugalsko uvedlo, že: i) osvobození od daní (tj. osvobození od notářských poplatků, registračních poplatků a nákladů na zveřejnění); ii) úlevy z plateb za používání sítě pro šíření televizního vysílání; iii) stanovení splátkového kalendáře dluhu vůči Správě sociálního zabezpečení; iv) úhrada za převod sítě pro šíření televizního vysílání; v) protokol o podpoře kinematografie a vi) půjčka, kterou společnost RTP získala v roce 1998, nespadají pod pojem státní podpora. Co se týká slučitelnosti ostatních opatření, Portugalsko tvrdilo, že by se měla považovat za náhradu nákladů na veřejnou službu, a nikoli za státní podporu (55), případně by se jejich slučitelnost s právními předpisy Unie měla posoudit podle čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES (nyní čl. 106 odst. 2 SFEU).
(96)
Pokud jde o výpočet nadměrné náhrady, Portugalsko uvedlo toto:
a)
zahrnutí nákladů na provoz RTP 2 v roce 1996 jako uhraditelných nákladů na veřejnou službu je založeno na nové smlouvě o veřejné službě, podle níž nabyla vyrovnávací platba za náklady na provoz RTP 2 na základě smlouvy účinku ode dne 1. ledna 1996 (56);
b)
půjčka ve výši 20 miliard PTE by neměla být považována za náhradu, jelikož byla poskytnuta v souladu s tržními podmínkami;
c)
cílem navyšování kapitálu bylo rovněž financování investic, nejen poskytnutí finanční náhrady za uhraditelné náklady veřejné služby. Povinnost státu jako akcionáře podílet se na financování investic, které jsou považovány za nezbytné, vyplývá ze smluv o veřejné službě (57);
d)
vyrovnávací platby podléhaly DPH, čímž byla čistá hodnota, kterou obdržela společnost RTP, nižší;
e)
podle nové smlouvy o veřejné službě byly náklady na veřejnou službu uhraditelné jen do výše přiděleného rozpočtu.
S přihlédnutím k výše uvedeným skutečnostem dospělo Portugalsko k závěru, že by se finanční náhrada za závazky veřejné služby uložené společnosti RTP neměla považovat za nadměrnou nebo nepřiměřenou.
(97)
Pokud jde o neexistenci externích auditů, Portugalsko uvedlo, že Komise zaujala postoj k finanční situaci společnosti RTP zahrnující rovněž období 1992-1998, aniž by přitom požadovala externí audit veřejné služby, rovněž ve svých rozhodnutích z roku 2006 ve věci E 14/05 a NN 31/06 a tato rozhodnutí Soud nezpochybnil. Portugalsko tvrdí, že Komise vzala v rozhodnutí ve věci NN 31/06 v úvahu zprávu Účetního dvora č. 8/2002. Portugalsko dále zdůraznilo, že Komise v rozhodnutí ve věci NN 31/06 dospěla k závěru, že finanční situace společnosti RTP v období 1992-1998 byla výsledkem trvalého nedostatečného financování jejích činností v rámci veřejné služby. V rozhodnutí ve věci NN 31/06 založila Komise své zjištění na externí zprávě, a to zprávě společnosti PriceWaterhouse Coopers z roku 2005, a na účetních závěrkách společnosti RTP, které byly podrobeny externímu auditu a jež Portugalsko považuje za jediné relevantní účty.
(98)
Portugalsko rovněž zopakovalo, že zprávy o veřejné službě pro období 1993-1998 byly zkontrolovány auditory společnosti RTP (58). Portugalsko však později předložilo externí audity zpráv o veřejné službě za období 1992-1998 spolu se závěrečnou souhrnnou zprávou týkající se všech těchto let. Externí audity organizoval nezávislý regulační orgán pro sdělovací prostředky, Entidade Reguladora para a Comunicação Social, ERC, který o provedení externích auditů požádal externí auditory, společnost Pedro Roque (59).
(99)
Portugalsko odpovědělo podrobněji na některá tvrzení společnosti SIC týkající se určitých bodů. Pokud jde o tvrzení společnosti SIC, že podle zprávy společnosti BDO Binder chybělo stanovisko Kontrolní rady, Portugalsko zdůraznilo, že se toto stanovisko nevztahovalo na zprávu společnosti RTP o veřejné službě. Ačkoliv stanovisko tohoto orgánu bylo zmíněno v předešlé smlouvě o veřejné službě, nestalo se právně závazným požadavkem. Rovněž nová smlouva o veřejné službě nevyžadovala vydání stanoviska tohoto orgánu ke zprávě o veřejné službě.
(100)
Co se týká tvrzení společnosti SIC, že zpráva společnosti BDO Binder za rok 1998 zahrnovala hmotná aktiva ve výši přibližně 53 milionů EUR, ačkoliv pro tato aktiva neexistoval žádný soupis, Portugalsko potvrdilo, že se uskutečnily příslušné investice do těchto aktiv. Skutečnost, že pro tato aktiva nebyl původně vyhotoven žádný soupis (ačkoliv kromě částky ve výši 4 milionů EUR bylo posléze možno určit hodnotu těchto aktiv a zpětně vypracovat jejich soupis), neznamená, že se investice neuskutečnily. Externí auditor potvrdil salda a číselné údaje a transakci se třetími stranami.
(101)
S ohledem na tvrzení společnosti SIC, že podle zprávy společnosti BDO Binder za rok 1998 byly překročeny časové limity reklamy, Portugalsko uvedlo, že to by v žádném případě neznamenalo snížení finanční náhrady. Důvodem je skutečnost, že částky, které společnost RTP obdržela za překročení reklamních časů, byly nižší než podfinancování v daném roce. Portugalsko každopádně potvrdilo, že při výpočtu potřeby financování, tj. náhrady za plnění závazku veřejné služby, byly vzaty v úvahu celkové příjmy z reklamy (včetně příjmů za překročení limitů reklamy).
(102)
Portugalsko uvedlo, že by v tomto rozhodnutí neměla být vzata v úvahu zpráva portugalského Účetního dvora č. 8/2002, jelikož rozsudek Soudu ve věci T-442/2003 shledal pouze objektivní slabinu v informacích obsažených ve zprávách o veřejné službě, které nebyly podrobeny externímu auditu. Portugalsko zdůraznilo, že se zpráva Účetního dvora č. 8/2002 týká pouze období 1997-2000, a nikoli celého období, které je předmětem tohoto šetření. Období 1993-1997 se zpráva týkala pouze pro účely obecného popisu finanční situace společnosti RTP a potřeby restrukturalizace, nebylo však předmětem zprávy. Účelem zprávy je posoudit řízení společnosti RTP, úlohu státu jako akcionáře a provozování veřejnoprávního televizního vysílání.
Portugalsko uvedlo, že Účetní dvůr překročil svůj mandát spočívající v kontrole veřejných financí a místo toho provedl analýzu účinnosti a nákladové efektivnosti veřejných výdajů. Zpráva nemá podle názoru Portugalska žádný význam kromě toho, že představovala nezávislý audit společnosti, potvrdila účty Portugalska a nezjistila žádné porušení právních předpisů. Portugalsko tvrdí, že by Komise měla v tomto rozhodnutí zohlednit zprávu Účetního dvora č. 20/98 místo auditorské zprávy č. 8/2002, jelikož se auditorská zpráva č. 20/98 týká hospodářské a finanční situace společnosti RTP v období 1994-1996. Auditorská zpráva č. 20/98 dospěla k závěru, že kritéria použitá při financování veřejné služby jsou jednoznačněji vymezena v nové smlouvě o veřejné službě než v předešlé smlouvě, což je v následné zprávě č. 8/2002 zpochybněno.
V. POSOUZENÍ OPATŘENÍ
(103)
Aby mohla Komise určit, zda opatření ad hoc, která provedlo Portugalsko ve prospěch společnosti RTP, představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy, musí posoudit, zda tato opatření:
a)
jsou poskytnutá státem nebo ze státních prostředků;
b)
mohou narušit hospodářskou soutěž;
c)
zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby;
d)
ovlivňují obchod mezi členskými státy.
(104)
Níže bude ověřeno, zda půjčka z roku 1998, dohoda o splátkovém kalendáři dluhu a prominutí úroků a navyšování kapitálu v období 1994-1997 představuje státní podporu. Stejně tak bude posouzeno zahrnutí státních prostředků u osvobození od notářských poplatků, registračních poplatků a nákladů na zveřejnění.
(105)
Osvobození od notářských poplatků, registračních poplatků a nákladů na zveřejnění zahrnuje státní prostředky, jelikož ztráta daňových příjmů se rovná spotřebě státních prostředků ve formě daňových výdajů (60).
(106)
Co se týká stanovení splátkového kalendáře dluhu vůči Správě sociálního zabezpečení a prominutí úroků z prodlení, Komise se domnívá, že Správu sociálního zabezpečení nelze považovat za podnik. Nevykonává ekonomickou činnost, nýbrž je veřejným subjektem, který je pověřen správou sociálního zabezpečení (61). Povolení splátkového kalendáře nevydala samotná Správa sociálního zabezpečení, nýbrž bylo vydáno formou společného nařízení státního tajemníka pro finance a správu sociálního zabezpečení a státního tajemníka zastupujícího ministra. Na základě tohoto povolení se stát vzdal svých příjmů, protože za normálních okolností by získal částku ve výši 1,206 miliardy PTE v podobě úroků z nesplaceného dluhu. Je proto zřejmé, že byly zahrnuty státní prostředky a že opatření lze přičíst státu.
(107)
Navýšení kapitálu společnosti RTP provedl stát přímo ze státního rozpočtu. Je proto zřejmé, že toto financování představovalo státní prostředky ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(108)
Komise nemůže uznat tvrzení Portugalska, že půjčka pro společnost RTP nezahrnuje státní prostředky. Pojem státní prostředky se vztahuje rovněž na výhody poskytnuté subjekty určenými nebo zřízenými určitým členským státem za tímto účelem (62). Smlouva o půjčce z roku 1998 byla uzavřena mezi společností RTP a Fondem regulace veřejného dluhu, který řídí Ústav pro správu státního úvěru. Právní akt stanoví, že na ústav dohlíží ministr financí (63). Lze proto vyvodit závěr, že finanční prostředky poskytnuté Fondem regulace veřejného dluhu je nutno považovat za státní prostředky.
(109)
Lze mít za to, že toto opatření lze přičíst přímo státu, jelikož podmínky smlouvy stanovilo usnesení státních tajemníků pro sdělovací prostředky, státní pokladnu a finance schválené dne 17. prosince 1998.
(110)
Osvobození od notářských poplatků, registračních poplatků a nákladů na zveřejnění: Pokud jde o osvobození od notářských poplatků, registračních poplatků a nákladů na zveřejnění, je nutno posoudit, zda opatření poskytlo obecné osvobození od daní, které zvýhodnilo společnost RTP, nebo zda se vztahovalo konkrétně na společnost RTP. V následujících bodech odůvodnění Komise rozlišuje mezi dočasným osvobozením podle čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 a trvalým osvobozením podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92.
(111)
Komise konstatuje, že osvobození od povinnosti uhradit notářské poplatky, registrační poplatky a náklady na zveřejnění poskytlo společnosti RTP výhodu tím, že ji osvobodilo od nákladů, jež by jinak musela hradit ze svého rozpočtu.
(112)
Tato výhoda je věcně selektivní, jelikož je poskytnuta pouze společnosti RTP, jak prokazuje čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92. Skutečnost, že tento zákon potvrzoval (jak uvádí Portugalsko) uplatnění obecnějšího zákona, konkrétně zákona č. 84/88, toto zjištění nemění. Zákon č. 84/88 se vztahuje na veřejné podniky a stanoví, že tyto podniky mohou být nařízením vlády přeměněny na akciové společnosti. Skutečnost, že se tento zákon vztahuje na „veřejné podniky obecně“, nemění věcnou selektivitu, která byla zjištěna v čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 konkrétně ve prospěch společnosti RTP. Osvobození pouze veřejných podniků by každopádně rovněž představovalo věcně selektivní opatření ve prospěch této skupiny podniků (v porovnání se soukromými podniky), jejíž součástí je společnost RTP.
(113)
Státní opatření však nemusí navzdory skutečnosti, že jsou věcně selektivní, spadat do pojmu „selektivní opatření“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, pokud se státní opatření neodchyluje od běžného uplatňování systému, ale naopak do něj spadá jako opatření vlastní tomuto systému (64). Je proto nutno ověřit, zda je opatření slučitelné s povahou a logikou portugalského právního systému pro přeměnu veřejného podniku RTP na akciovou společnost formou právního předpisu, nebo zda bylo využití právního předpisu za účelem přeměny společnosti RTP zvoleno s cílem poskytnout této společnosti výhodu v porovnání s ostatními podniky. V souladu s přístupem Soudu použitým v jeho rozsudku Komise níže rozlišuje mezi osvobozením od notářských poplatků na straně jedné a registračních poplatků a nákladů na zveřejnění na straně druhé (65).
(114)
Osvobození od notářské listiny a notářských poplatků: Komise konstatuje, že přeměna společnosti RTP na akciovou společnost a schválení jejích stanov právním předpisem místo notářské listiny je v souladu s logikou a povahou portugalského právního systému. Přeměna na akciovou společnost se uskutečnila s cílem zajistit větší pružnost společnosti RTP, a tím ji postavit na roveň se soukromými subjekty. Skutečnost, že přeměna byla provedena zákonem místo notářské listiny, nepředstavovala pokus obejít požadavek týkající se notářské listiny, nýbrž vyplývala z obecné zásady portugalského práva, že legislativní akty lze měnit pouze rovnocennými legislativními akty.
(115)
Podle zásady „rovnocennosti aktů“ lze určitý zákon zrušit, pozastavit nebo změnit pouze právním aktem, který má v hierarchii stejné pořadí jako základní akt, a nikoli aktem s nižším pořadím v hierarchii právních předpisů. Tato zásada byla zavedena do portugalské ústavy v roce 1982, tj. dlouho před přeměnou společnosti RTP v roce 1992. V čl. 115 odst. 5 portugalské ústavy v podobě platné v době přeměny společnosti RTP bylo stanoveno, že „žádný zákon nevytvoří jiné kategorie právních předpisů ani nepřizná jiným druhům aktů pravomoc vykládat, začlenit, měnit, pozastavit nebo zrušit jeho ustanovení s jakýmkoli účinkem ve vztahu k třetím stranám“. Jelikož společnost RTP byla v roce 1975 zestátněna právním předpisem, a to nařízením vlády č. D 674-D/75, její přeměna na jinou právní formu byla možná opět pouze nařízením vlády nebo právním předpisem, který je rovnocenný nařízení vlády nebo má vyšší pořadí. Nic nenaznačuje, že zestátnění společnosti RTP v roce 1975 bylo provedeno s cílem obejít uplatňování u společností, jež se řídí soukromým právem, a vytvořilo pro společnost výhodu.
(116)
Nejsou k dispozici žádné důkazy, které by naznačovaly, že všechny ostatní právní předpisy zavedené před přeměnou společnosti RTP (viz 84. až 86. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) měly za cíl poskytnout veřejným podnikům finanční výhodu tím, že se u soukromých transakcí zamezí požadavku na notářskou listinu (a příslušným poplatkům). Zákon č. 84/88, který povolil přeměnu veřejných podniků na akciové společnosti nařízením vlády, odrážel ústavní a právní zásady platné v příslušné době.
(117)
Závěr: S přihlédnutím k těmto záležitostem nepředstavuje osvobození od požadavku provést přeměnu společnosti RTP prostřednictvím notářské listiny (a tudíž osvobození od příslušných poplatků s tím spojených) státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(118)
Osvobození od registračních poplatků a nákladů na zveřejnění: Je nutné posoudit, zda měla společnost RTP výhodu vyplývající z neuhrazení nákladů spojených s registrací společnosti v obchodním rejstříku a zveřejněním notářské listiny. Podle portugalského práva platného v té době musela být notářská listina formálně schvalující založení společnosti, která se řídí soukromým právem, a její stanovy zveřejněny v Diário da República registračním úřadem pověřeným vedením obchodního rejstříku, aby se s obsahem těchto dokumentů mohly seznámit třetí osoby. Společnosti RTP tyto náklady na zveřejnění nevznikly, neboť povinné vyhlášení zákona č. 21/92 v Diário da República zajistilo přeměně společnosti RTP a obsahu jejích nových stanov potřebnou publicitu.
(119)
Nic nenasvědčuje tomu, že se Portugalsko rozhodlo přeměnit společnost RTP na akciovou společnost zákonem č. 21/92, aby této společnosti poskytlo výhodu ve formě úspor na registračních poplatcích a nákladech na zveřejnění. Druhé zveřejnění stanov společnosti RTP by nemělo žádný smysl, jelikož požadavky na transparentnost a publicitu byly splněny již vyhlášením zákona č. 21/92 v Diário da República. Ačkoli se registrace provádí za účelem pozdějšího zveřejnění a obě opatření spolu vzájemně souvisí, je sporné, zda lze rovněž osvobození od registračních poplatků odůvodnit povahou a logikou portugalského právního systému a povinnou přeměnou společnosti RTP formou právního předpisu. Portugalsko nezpochybnilo skutečnost, že se registrace vyžadovala podle zákona o obchodních společnostech. Jak Portugalsko uvedlo: „registrace nebyla prominuta, nebyla jen zapotřebí notářská listina, jelikož nařízení vlády představovalo dostatečný dokument pro účely registrace“. To vyplývá rovněž z čl. 3 odst. 3 zákona č. 84/84 (viz 25. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). Portugalsko mimoto zdůraznilo, že za účelem budoucí registrace všech ostatních aktů týkajících se společnosti ze strany společnosti RTP muselo být zaregistrováno její založení (tj. výsledek přeměny na akciovou společnost v roce 1992) (66). Je-li však registrace nezbytná, nevidí Komise žádný důvod, proč by společnost RTP neměla uhradit příslušné poplatky.
(120)
Závěr: Je nutno vyvodit závěr, že osvobození společnosti RTP od požadavku týkajícího se notářské listiny (včetně notářských poplatků), jakož i osvobození od požadavku na zveřejnění a příslušných nákladů na zveřejnění podle čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 nepředstavuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
Osvobození od registračních poplatků podle čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 představuje státní podporu.
Jak je však uvedeno v 160. a 161. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, tato osvobození by byla každopádně odůvodněná jako legitimní náhrada za náklady na poskytování služby obecného hospodářského zájmu podle čl. 106 odst. 2 SFEU.
(121)
Portugalsko tvrdí, že čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 ve skutečnosti nepřiznal společnosti RTP trvalé osvobození, nýbrž že se měl vztahovat na stejnou situaci jako v případě dočasného osvobození, tj. přeměnu společnosti RTP na akciovou společnost v roce 1992. Portugalsko rovněž uvedlo, že společnost RTP několikrát notářské a registrační poplatky zaplatila. Znění čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 se však vztahuje na veškeré další akty zápisu, registrace nebo záznamu, které podle tohoto článku mohou být uskutečněny bezplatně po časově neomezenou dobu.
(122)
Toto trvalé osvobození poskytuje společnosti RTP výhodu tím, že ji osvobozuje od poplatků, které by jinak musela hradit ze svého rozpočtu. Tvrzení Portugalska, že pokud je mu známo, nebyl čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 nikdy použit a společnost RTP uhradila veškeré potřebné poplatky, je důkazem, který je důležitý při možném navrácení státní podpory, nemění však zjištění týkající se znění dotyčného ustanovení.
(123)
Tato výhoda je rovněž selektivní, jelikož se zákon č. 21/92 týká společnosti RTP. Portugalsko nemůže tvrdit, že zákon č. 21/92 představuje pouze uplatnění obecného pravidla portugalského práva. K prokázání neexistence selektivity nelze použít články 1 a 2 nařízení vlády č. 404/90, jelikož nařízení vlády pojednává o aktech spojení, a nevztahuje se tudíž na daný případ, který se týká přeměny veřejného podniku na akciovou společnost (67).
(124)
Na rozdíl od dočasného osvobození od registračních poplatků nemůže být trvalé osvobození odůvodněno zásadou rovnocennosti aktů, která vzhledem k postupu přijímání právních předpisů znamenala upuštění od požadavku na notářskou listinu a její zveřejnění při přeměně společnosti RTP v roce 1992. Soulad s povahou a logikou portugalského právního systému bylo možno uznat u dočasného osvobození, jelikož v daném případě mohlo k přeměně společnosti RTP na akciovou společnost dojít pouze formou nařízení vlády, jak bylo prokázáno. Široká oblast působnosti čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 však nevylučuje, že by osvobození od požadavků na notářskou listinu (a poplatků) bylo možné i v jiných případech, než je přeměna společnosti RTP na akciovou společnost v roce 1992. Postačuje uvést, že trvalé osvobození ve prospěch jedné společnosti (nebo jedné skupiny společností, jako jsou akciové společnosti) od různých registračních poplatků nemůže nikdy spadat do povahy a logiky právního systému (68).
Závěr: Je nutno dospět k závěru, že trvalé osvobození společnosti RTP vyplývající z čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 představuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(125)
Dohoda se Správou sociálního zabezpečení (stanovení splátkového kalendáře dluhu a prominutí úroků): Po zvážení připomínek třetích stran a Portugalska vyvozuje Komise závěr, že původní dohodu mezi Správou sociálního zabezpečení a společností RTP nelze považovat za typické chování soukromého subjektu. Předmětem sporu byla skutečnost, zda je výklad určitých pravidel sociálního zabezpečení stanovených v prováděcím nařízení č. 12/83 z právního hlediska správný. Dohoda potvrdila výklad společnosti RTP, což podpořila analýza daňového experta, který dospěl k názoru, že prováděcí nařízení bylo neústavní. Prováděcí nařízení však nebylo po uzavření dohody zrušeno. Je proto nutno vyvodit závěr, že se opatření vztahovalo selektivně na společnost RTP, aniž by byla dotčena použitelnost výkladu pravidel systému sociálního zabezpečení ve vztahu k ostatním společnostem.
(126)
Komise nemůže přijmout tvrzení Portugalska, že povolení splátkového kalendáře dluhu a prominutí pokut a úroků na základě nařízení vlády č. 411/91 bylo uděleno v rámci obecného systému použitelného na všechny podniky v podobné situaci, a proto společnosti RTP neposkytlo zvláštní výhodu.
(127)
Cílem tohoto rozhodnutí je určit, zda bylo uplatnění takového systému na společnost RTP selektivní, aniž by byla předjímána selektivní nebo obecná povaha tohoto systému.
(128)
Aby se prokázalo, že stanovení splátkového kalendáře dluhu je nezbytné k zajištění životaschopnosti společnosti, vyžaduje nařízení vlády č. 411/91 provedení hospodářské a finanční studie. Společnost RTP nikdy takovou studii týkající se její životaschopnosti ve smyslu čl. 2 odst. 3 nařízení vlády č. 411/91 nevypracovala.
(129)
Podmínku uvedenou v čl. 2 odst. 1 písm. d) nařízení vlády č. 411/91 nebylo mimoto možno na společnost RTP uplatnit, jelikož k úpravě dluhu nedošlo po zásahu státu. Komise nesouhlasí s tvrzením Portugalska, že zásahy státu měly vliv na chod dlužné společnosti a že se společnost RTP v době státních zásahů řídila právními předpisy. Ačkoliv společnost RTP podléhala v roce 1997 zvláštnímu režimu řízení (69), tento režim byl ukončen přijetím stanov společnosti v roce 1980, zatímco dluh vůči Správě sociálního zabezpečení se „nahromadil“ v období 1983-1989. Komise se domnívá, že úpravu dluhu společnosti RTP nelze považovat za součást obecného systému na základě nařízení vlády č. 411/91, jelikož společnost RTP nesplňovala kritéria pro takovéto povolení stanovená v tomto předpise. Opatření bylo proto na společnost RTP uplatněno selektivním způsobem.
(130)
Povolením splátkového kalendáře dluhu mělo Portugalsko jednat stejně jako veřejný nebo soukromý věřitel, který se snaží získat dlužné částky zpět a který za tímto účelem uzavírá dohody o splátkovém kalendáři s cílem usnadnit splácení (70). Úroková sazba u úroků z prodlení uplatněná státem by měla být stejná jako sazba, kterou by za stejných okolností použil soukromý věřitel. Komise se domnívá, že by soukromý věřitel, který usiluje o získání dlužné částky zpět zákonnými prostředky, uplatnil přinejmenším zákonnou úrokovou sazbu. Tím, že Portugalsko navzdory dostupným mechanismům pro vymáhání zaplacení úroků nevymáhalo, nejednalo stejně jako soukromý věřitel, který by se snažil docílit co nejvyšší úrokové sazby. Dluh vůči Správě sociálního zabezpečení se mimoto „nahromadil“ v období 1983-1989 a dohoda o splátkovém kalendáři byla schválena teprve v roce 1993. Za takových podmínek by soukromý věřitel neumožnil, aby došlo k podobnému hromadění dluhu během tak dlouhého období, aniž by podnikl kroky k jeho vymáhání. Zdá se proto, že opatření poskytlo společnosti RTP zvláštní výhodu.
(131)
Navyšování kapitálu: Po posouzení připomínek třetích stran a Portugalska došla Komise k závěru, že navyšování kapitálu v období 1994-1997 představovalo pro společnost RTP finanční výhodu. Jak je zřejmé z tabulky 3 v 40. bodě odůvodnění vzhledem k slabé finanční situaci společnosti RTP v době navyšování kapitálu by žádný soukromý investor nevložil do společnosti kapitál, jelikož se v přiměřené lhůtě nedala očekávat jeho běžná návratnost. Ve skutečnosti se finanční situace společnosti RTP i přes navýšení kapitálu zhoršila. Portugalsko ani třetí strany neuvedly, že by Portugalsko při navyšování kapitálu společnosti jednalo jako soukromý investor.
(132)
Půjčka z roku 1998: Komise nemůže uznat tvrzení Portugalska, že půjčka poskytnutá v roce 1998 byla v souladu s tržními podmínkami. Aby půjčka nepředstavovala státní podporu, měly by související podmínky (tj. zajištění a úroková sazba) odrážet riziko spojené s poskytnutím půjčky danému podniku (71). Riziko (a tudíž i úroková sazba) se zvyšuje, nachází-li se podnik v hospodářské a finanční situaci s nižším stupněm důvěryhodnosti, než jaký by vyžadovala finanční instituce pro poskytnutí půjčky.
(133)
Jak je zřejmé z tabulky 3 v 40. bodě odůvodnění, v době schválení půjčky se společnost RTP nacházela v natolik složité finanční situaci, že její dluhy převyšovaly hodnotu aktiv společnosti a její čistý vlastní kapitál dosáhl záporné hodnoty. Společnost byla fakticky v úpadku.
(134)
V prvé řadě je třeba mít na paměti, že dotyčná půjčka představovala podřízenou půjčku, tj. jednalo se o půjčku bez zajištění podloženého majetkem, a v případě úpadku společnosti by byla pro účely splacení zařazená za všechny věřitele, avšak před akcionáře. Neexistence přiměřeného zajištění podloženého majetkem jednoznačně naznačovala, že půjčka nebyla poskytnuta podle tržních podmínek a že se jednalo o státní podporu. Vzhledem ke skutečnosti, že se v době poskytnutí půjčky společnost RTP nacházela fakticky v úpadku, by jí žádná finanční instituce podřízenou půjčku neposkytla, jelikož existovala jen malá pravděpodobnost, že ji společnost RTP bude schopna splatit. Půjčku ve skutečnosti neposkytla soukromá finanční instituce, nýbrž Fond regulace veřejného dluhu.
(135)
Za druhé lze uvést, že úroková sazba u půjčky zjevně neodráží její skutečné riziko. Nejenže je nižší než referenční sazba, kterou Komise běžně používá při výpočtu prvku podpory obsaženého v režimech dotace úroků (72), nýbrž běžný tržní subjekt by kromě „řádných“ záruk vyžadoval úrokovou sazbu vyrovnávající vysoké riziko nesplacení.
(136)
Vzhledem k tomu, že finanční situace společnosti RTP neumožňovala získat podřízenou půjčku za normálních okolností, rovná se půjčka ve skutečnosti vyplacení grantu a představuje pro společnost RTP výhodu.
(137)
Komise se proto domnívá, že stanovení splátkového kalendáře dluhu vůči Správě sociálního zabezpečení, navyšování kapitálu v období 1994-1997 a půjčka z roku 1998 poskytly společnosti RTP finanční a hospodářskou výhodu v porovnání s konkurenty, kteří stejné finanční prostředky neobdrželi.
(138)
Jelikož se portugalský televizní trh nejpozději v roce 1992 otevřel hospodářské soutěži, existovali na tomto trhu v době, kdy společnost RTP využívala různá opatření, další soutěžitelé. V únoru 1992 byly uděleny licence na vysílání soukromým televizním společnostem SIC a TVI a v říjnu 1992 začala společnost SIC v Portugalsku vysílat.
(139)
Komise neuznává tvrzení Portugalska, že dohoda o dluhu vůči Správě sociálního zabezpečení nespadá do pojmu státní podpora, jelikož samotný dluh vznikl před otevřením portugalského televizního trhu hospodářské soutěži. Finanční výhoda byla společnosti RTP poskytnuta v květnu 1993 po otevření televizního trhu, a mohla proto poskytnout společnosti RTP hospodářskou výhodu.
(140)
Na základě výše uvedených skutečností je nutno vyvodit závěr, že opatření, která provedlo Portugalsko, mohla poskytnout společnosti RTP hospodářskou a finanční výhodu v porovnání s konkurenty, kteří stejné finanční prostředky neobdrželi, a tím narušit hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(141)
Státní opatření spadají do oblasti působnosti čl. 107 odst. 1 SFEU, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy. Tak je tomu tehdy, jsou-li dotyčné činnosti předmětem obchodu mezi členskými státy. V daném případě příjemce podpory, společnost RTP sám působí na mezinárodním trhu. Prostřednictvím Evropské vysílací unie si vyměňuje televizní programy a účastní se systému Eurovize (73). Společnost RTP mimoto přímo soutěží se soukromými televizními společnostmi, které působí na mezinárodním televizním trhu a mají mezinárodní vlastnickou strukturu (74).
(142)
Lze proto vyvodit závěr, že opatření, která ve prospěch společnosti RTP provedlo Portugalsko, ovlivňují obchod mezi členskými státy ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(143)
Z výše uvedených skutečností vyplývá, že bez ohledu na možné závazky veřejné služby uložené společnosti RTP zahrnují níže uvedená opatření státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU:
-
stanovení splátkového kalendáře dluhu vůči Správě sociálního zabezpečení,
-
navyšování kapitálu v období 1994-1997, a
-
půjčka poskytnutá v roce 1998.
Dočasné osvobození od registračních poplatků podle čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 a trvalé osvobození od registračních a jiných poplatků podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 rovněž představuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(144)
Jak je však uvedeno v 44. až 48. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, společnost RTP je pověřena plněním závazku veřejné služby v oblasti televizního vysílání. Soudní dvůr v rozsudku ve věci Altmark Trans GmbH a Regierungspräsidium Magdeburg v. Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH a Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht (dále jen „rozsudek ve věci Altmark“) rozhodl, že se státní opatření poskytující náhradu za náklady veřejné služby nepovažují za státní podporu podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES (nyní čl. 107 odst. 1 SFEU), jsou-li splněny tyto čtyři podmínky (75):
a)
podnik, který je příjemcem podpory, musí být skutečně pověřen závazky veřejné služby a tyto závazky musí být jasně vymezeny;
b)
parametry, na jejichž základě je vyrovnání vypočteno, musí být předem stanoveny objektivním a transparentním způsobem;
c)
vyrovnávací platba nesmí přesahovat meze toho, co je nezbytné k pokrytí všech nebo části nákladů vynaložených k plnění závazků veřejné služby se zohledněním příslušných příjmů a přiměřeného zisku;
d)
pokud nebyl podnik, který má plnit závazky veřejné služby, vybrán prostřednictvím řízení pro zadávání veřejných zakázek, musí být výše nezbytné vyrovnávací platby určena na základě analýzy nákladů, které by na plnění těchto závazků vynaložil běžný, řádně řízený podnik disponující odpovídajícími prostředky.
(145)
Pomineme-li první a třetí podmínku, zdá se, že opatření ad hoc (viz 143. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) nesplňují druhou a čtvrtou podmínku uvedenou v rozsudku ve věci Altmark, a to z těchto důvodů:
(146)
Je zřejmé, že financování poskytnuté ve formě dohody se Správou sociálního zabezpečení a půjčky z roku 1998 nebylo součástí systému vyrovnávacích plateb s předem objektivně a transparentně stanovenými parametry (druhá podmínka). Naopak, bylo založeno na rozhodnutích ad hoc, která lze přičíst státu.
(147)
Jak je uvedeno v 61. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, smlouvy o veřejné službě předpokládaly možnost zvláštního financování investic do vybavení určeného pro činnosti v rámci veřejné služby, a to formou navýšení kapitálu. Smlouvy o veřejné službě neomezují investice pouze na veřejné služby ani nestanoví jednoznačně podmínky a omezení účasti státu; odkazují pouze na možnost účasti státu jakožto akcionáře na investicích společnosti RTP. Komise se proto domnívá, že ani navyšování kapitálu nemůže být považováno za součást systému vyrovnávacích plateb s předem objektivně a transparentně stanovenými parametry.
(148)
Společnost RTP jednoznačně nebyla vybrána prostřednictvím řízení pro zadávání veřejných zakázek zaručujícího nejnižší možné náklady. Nic nenasvědčuje tomu, že výše plateb ad hoc byla určena na základě analýzy nákladů vzniklých běžnému podniku (čtvrtá podmínka).
(149)
Je proto zřejmé, že v tomto případě nejsou splněny všechny podmínky uvedené v rozsudku ve věci Altmark. Opatření uvedená v 143. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí je proto nutno pokládat za státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(150)
Podle ustálené judikatury Soudního dvora lze na základě článku 106 SFEU povolit výjimku ze zákazu státních podpor pro podniky pověřené poskytováním služby obecného hospodářského zájmu. V rozsudku ve věci Altmark bylo výslovně potvrzeno, že státní podpora, která vyrovnává náklady vzniklé podniku při poskytování služby obecného hospodářského zájmu, může být považována za slučitelnou s vnitřním trhem, splňuje-li podmínky čl. 106 odst. 2 SFEU (bývalý čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES a původní odkaz na „společný trh“) (76).
(151)
Soudní dvůr objasnil, že aby mohlo opatření využít tuto výjimku, musí být splněny zásady definice, pověření a přiměřenosti. Komise se domnívá, že jsou-li tyto zásady splněny, není obchod ovlivněn v míře, která by byla v rozporu se zájmy Unie.
(152)
Způsob uplatňování těchto zásad v oblasti televizního vysílání je objasněn ve sdělení Komise o použití pravidel státní podpory na veřejnoprávní vysílání (dále jen „sdělení o vysílání“) (77). V souladu se sdělením o vysílání musí Komise posoudit, zda (78):
a)
jsou činnosti společnosti RTP závazky veřejné služby, které jsou jako takové jasně vymezeny členským státem (definice);
b)
společnost RTP je portugalskými orgány výslovně pověřena poskytováním uvedené služby (pověření);
c)
financování je úměrné čistým nákladům na poskytování veřejné služby.
(153)
Jak je uvedeno v Protokolu o systému veřejnoprávního vysílání v členských státech (dále jen „Amsterodamský protokol“ (79)) a sdělení o vysílání (80), je na členských státech, aby vymezily úkoly veřejnoprávní vysílací organizace v oblasti veřejné služby. V odvětví vysílání je úloha Komise omezená na ověřování existence zjevné chyby v definici veřejné služby. Takováto chyba by znamenala zneužití definice veřejné služby.
(154)
Vzhledem k zvláštní povaze odvětví vysílání však považuje Komise za legitimní takovou definici, která v souladu s výkladovými ustanoveními protokolu pověřuje určitou vysílací organizaci úkolem poskytovat vyvážený a rozmanitý program (81). Taková definice by měla být v souladu s cílem uspokojovat demokratické, sociální a kulturní potřeby společnosti.
(155)
Jak je uvedeno v 44. až 48. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, společnost RTP musí na základě zákona č. 21/92 a smluv o veřejné službě v rámci veřejnoprávního televizního vysílání zajistit vysílání na dvou kanálech s celostátním pokrytím. Zatímco první kanál má vysílat programy obecnějšího charakteru, druhý kanál má oslovovat specifické publikum. Jak je popsáno v 44. a 45. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákon č. 21/92 a smlouvy o veřejné službě ukládají společnosti RTP podrobnější povinnosti, pokud jde o programový obsah a mezinárodní spolupráci, a rovněž některé další zvláštní povinnosti.
(156)
Ačkoliv má definice veřejnoprávního vysílání společnosti RTP kvalitativní a poměrně širokou povahu, považuje Komise v souladu s výkladovými ustanoveními Amsterodamského protokolu takovouto „širokou“ definici za legitimní (82). Proto považuje za legitimní rovněž obecnou definici poslání společnosti RTP v oblasti veřejné služby spočívající v zajištění dvou televizních kanálů s celostátním pokrytím, jednoho obecného a druhého více zaměřeného na specifické publikum, Tuto definici lze považovat za vyhovující demokratickým, sociálním a kulturním požadavkům portugalské společnosti.
(157)
Komise považuje za legitimní rovněž povinnosti, které podrobněji určují způsob, jakým má společnost RTP plnit obecné poslání v oblasti veřejnoprávního vysílání. V souladu se zněním Amsterodamského protokolu lze mít za to, že rovněž tyto povinnosti vyhovují demokratickým, sociálním a kulturním požadavkům portugalské společnosti.
(158)
Ačkoliv Komise považuje poslání společnosti RTP v oblasti veřejné služby za legitimní, musí zjistit, zda tato definice neobsahuje zjevné chyby.
Komise posoudí, zda lze dočasné a trvalé osvobození od notářských poplatků, registračních poplatků a nákladů na zveřejnění považovat za náhradu za náklady veřejné služby, a dále bude analyzovat, zda lze povinnost společnosti RTP týkající se podpory kinematografie považovat za poslání veřejné služby, jež bylo svěřeno společnosti RTP.
(159)
Komise zaprvé posoudí, zda lze dočasné osvobození od požadavků na notářskou listinu (a souvisejících poplatků), registračních poplatků a nákladů na zveřejnění během přeměny na akciovou společnost v roce 1992 podle čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 a trvalé osvobození od různých poplatků podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 považovat za náhradu za náklady vyplývající z poskytování veřejné služby.
(160)
Dočasné osvobození: Za prvé je nutné ověřit, zda lze náklady spojené s přeměnou společnosti RTP na akciovou společnost v roce 1992 (tj. obvyklé náklady na notářskou listinu, její registraci a zveřejnění) legitimně uhradit jako náklady veřejné služby. Jak bylo uvedeno výše, náhrada má podobu osvobození na základě čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92.
(161)
V době své přeměny vykonávala společnost RTP pouze činnosti v rámci veřejné služby (viz 18. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), zatímco obchodní činnosti vykonávaly právně oddělené dceřiné společnosti. Náklady spojené s přeměnou veřejnoprávní vysílací organizace představovaly automaticky náklady na veřejnou službu, za něž mohl stát poskytnout legitimně náhradu. Není nutné uvážit, zda byla reorganizace společnosti RTP z právního hlediska povinná nebo nezbytná (83). Posouzení podle čl. 106 odst. 2 SFEU a sdělení o vysílání vyžaduje, aby náhrada nepřekročila čisté náklady veřejné služby, nevyžaduje však posouzení toho, zda bylo možno těmto nákladům předejít za předpokladu, že jsou omezeny na poskytování veřejné služby (84). V souladu s Amsterodamským protokolem a sdělením o vysílání mohou členské státy v zásadě rozhodnout o uspořádání své veřejnoprávní vysílací organizace, což se vztahuje nejen na organizaci distribuce obsahu, nýbrž rovněž na to, v rámci jaké právní formy bude veřejnoprávní vysílací organizace vykonávat svou činnost. Úloha Komise je omezena na kontrolu, zda tato svoboda volby nebyla členskými státy zneužita. V daném případě nic nenasvědčuje tomu, že se přeměna uskutečnila s jediným cílem, a to poskytnout společnosti RTP výhodu. Není důvod zpochybnit odůvodnění Portugalska, že přeměna v roce 1992 byla provedena s cílem umožnit společnosti RTP, aby při výkonu svých činností postupovala pružněji, než by tomu bylo u státní organizace s obtížnými postupy státní kontroly. Lze proto vyvodit závěr, že osvobození od registračních poplatků (tj. poplatků spojených s vyhotovením notářské listiny, registračních poplatků, nákladů na zveřejnění) v době přeměny společnosti RTP představuje oprávněnou náhradu za provozování veřejnoprávního vysílání.
(162)
Trvalé osvobození: Výše uvedená argumentace (v 161. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí) však nemůže platit pro trvalé osvobození podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92, jež není časově omezené, a může se proto vztahovat rovněž na registrace a zápisy v souvislosti s činnostmi společnosti RTP, které nespadají do jejího poslání veřejné služby (např. pokud by společnost RTP začala vykonávat obchodní činnosti sama místo právně oddělených dceřiných společností).
Vzhledem k široké oblasti působnosti čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92, a to z časového hlediska (tj. neomezená) i věcného hlediska (tj. není omezena na činnosti v rámci veřejné služby), není možné odůvodnit případné budoucí osvobození od registračních poplatků jako náklady veřejné služby. Je proto třeba vyvodit závěr, že osvobození od poplatků podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 není slučitelné s vnitřním trhem.
(163)
Ačkoliv Portugalsko tvrdilo, že čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 nebyl nikdy použit a že společnost RTP po přeměně v roce 1992 vždy zaplatila veškeré nezbytné registrační poplatky, toto tvrzení by mohlo být platné v případě navrácení podpory, nemění však skutečnost, že poskytnutí státní podpory společnosti RTP není odůvodněné na základě čl. 106 odst. 2 SFEU ani žádného jiného ustanovení této smlouvy.
(164)
S přihlédnutím k 45. bodu odůvodnění směrnice o „televizi bez hranic“ může Komise uznat, že definice veřejné služby veřejnoprávních vysílacích organizací zahrnuje povinnost významně přispívat k investicím do evropské audiovizuální tvorby, pokud z ní vyplývající filmová práva umožňují její vysílání v rámci plnění veřejné služby (85).
(165)
Komise zastává názor, že povinnost týkající se podpory kinematografie uložená společnosti RTP spadá do veřejnoprávního vysílání, jelikož společnost RTP v rámci veřejnoprávního vysílání vysílá filmy, k nimž získala distribuční práva.
(166)
Komise proto nemůže souhlasit s připomínkami zúčastněných stran, že povinnost společnosti RTP týkající se podpory kinematografie a jejího financování je diskriminační. Zúčastněné strany uvedly, že soukromé televizní společnosti rovněž podepsaly s portugalskými orgány protokoly o podpoře kinematografie, přičemž nedostávají žádnou náhradu. Komise se však domnívá, že je nutné rozlišovat na straně jedné mezi dobrovolnými dohodami o podpoře kinematografie, které byly uzavřeny mezi státem a soukromými televizními společnostmi, a závazky týkajícími se veřejnoprávního vysílání, jež byly uloženy společnosti RTP v souvislosti s vysíláním filmové tvorby a jejím financováním na straně druhé. Je zřejmé, že společnost RTP je výslovně pověřena úkolem veřejné služby spočívajícím v podpoře určité filmové tvorby, která je následně vysílána jako televizní programy v rámci veřejnoprávního vysílání, zatímco soukromé televizní společnosti takovýmto úkolem veřejné služby pověřeny nebyly. Společnost RTP se ve skutečnosti stává nástrojem, který stát používá při podpoře kinematografie. Případné výsledné výhody, které společnost RTP poskytuje kinematografii, mohou představovat státní podporu a měly by být posouzeny jako takové. Tímto rozhodnutím není dotčeno případné posouzení možných výhod poskytnutých filmovým producentům.
(167)
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je nutno vyvodit závěr, že spolufinancování portugalských filmových děl vysílaných na veřejnoprávních kanálech ze strany společnosti RTP lze považovat za zvláštní legitimní povinnost, která napomáhá při plnění obecných závazků společnosti RTP v oblasti veřejnoprávního vysílání. Tato povinnost proto nepředstavuje zjevnou chybu.
(168)
Komise však má za to, že právní povinnost poskytovat „další služby, které budou specifikovány ad hoc“ (86), uložená společnosti RTP není dostatečně přesná, aby mohla Komise předem s dostatečnou právní jistotou posoudit, zda lze tyto služby považovat za součást veřejné služby. Ačkoliv Komise zastává názor, že „další služby, které budou specifikovány“, nejsou dostatečně jasně definovány, podotýká, že v období, které je předmětem šetření, se na základě tohoto ustanovení neuskutečnily žádné platby (87).
(169)
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem vyvozuje Komise závěr, že činnosti společnosti RTP popsané v zákoně č. 21/92 a opětovně vymezené ve smlouvách o veřejných službách představují jednoznačně definované závazky veřejné služby.
Ačkoliv povinnost poskytovat „další služby, které budou specifikovány ad hoc“, není dostatečně přesná, aby bylo možno předem vyvodit závěr, že všechny služby poskytované v rámci této položky lze považovat za veřejné služby, v období 1992-1998 se na základě tohoto ustanovení neuskutečnily žádné platby.
Trvalé osvobození od registračních a jiných poplatků však není omezeno na náhradu nákladů na veřejnou službu, a nemůže být proto odůvodněno podle čl. 106 odst. 2 SFEU.
(170)
Za druhé je třeba posoudit, zda byl příjemce, společnost RTP, pověřen závazky veřejné služby ze státních prostředků.
(171)
V souladu se sdělením o vysílání musí Komise ověřit, zda bylo poslání veřejné služby společnosti RTP svěřeno na základě oficiálního aktu (88).
(172)
Jak je uvedeno v 48. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, závazky veřejné služby jsou společnosti RTP jednoznačně svěřeny na základě různých zákonů a smluv: článek 5 zákona č. 58/90, čl. 4 odst. 1 a článek 5 zákona č. 21/92 a doložka 1 předešlé a nové smlouvy o veřejné službě.
(173)
Komise neobdržela od zúčastněných stran ani Portugalska žádné připomínky ohledně skutečnosti, že společnost RTP nebyla dostatečně pověřena veřejnou službou na základě oficiálního aktu. V souladu se sdělením o vysílání a s ohledem na zákony a smlouvy uvedené v 48. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí je nutno vyvodit závěr, že společnost RTP musí nepochybně plnit závazky v oblasti veřejnoprávního vysílání, a že proto poslání veřejné služby bylo společnosti RTP svěřeno na základě oficiálního aktu.
(174)
Nejenže je třeba, aby byla veřejná služba společnosti RTP svěřena na základě oficiálního aktu; je nutno přijmout rovněž opatření s cílem zajistit, aby byla veřejná služba poskytována podle požadavků zákona a smluv o veřejné službě. Jak je uvedeno v 49. až 59. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, byly zavedeny různé kontrolní mechanismy s cílem zajistit, aby společnost RTP plnila závazky veřejné služby stanoveným způsobem.
(175)
Společnost RTP musela za prvé podávat zprávy o plnění závazků veřejné služby a překládat plány, k nimž bylo připojeno stanovisko jejího vnitřního odboru auditu. Společnost RTP vyhotovila pro roky 1993 až 1998 zprávy o veřejné službě, které popisovaly plnění každého závazku veřejné služby a určovaly náklady na každý závazek veřejné služby pomocí systému analytického účetnictví.
(176)
Ministr financí a člen vlády odpovědný za hromadné sdělovací prostředky za druhé kontrolovali dodržování smlouvy o veřejné službě a hlavní finanční inspekce ověřovala finanční plán.
(177)
Za třetí se musel každý rok provést externí audit. Komise nemůže souhlasit s tvrzením Portugalska, které bylo zopakováno po vynesení rozsudku Soudu ve věci T-442/03, že zprávy o veřejné službě byly podrobeny externímu auditu, a že tudíž nebyla nutná žádná další opatření. Situaci před přijetím rozhodnutí ze dne 15. října 2003 lze popsat takto:
a)
Pro rok 1992 neexistovala žádná zpráva o veřejné službě, jelikož povinnost předkládat zprávy o veřejné službě a provést audit těchto zpráv byla zavedena smlouvou o udělení koncese z roku 1993.
b)
Pro roky 1993 a 1994 nebyl proveden externí audit, bylo vydáno pouze prohlášení zástupců společnosti, konkrétně fiskální rady společnosti RTP (Conselho fiscal da RTP), což představuje pouze interní prohlášení společnosti.
c)
Pro roky 1995-1998 byl ke zprávám připojen výrok externího auditora, který není závislý na společnosti RTP a jejích zástupcích. Tyto výroky potvrzují, že společnost RTP dodržela závazky veřejné služby. Nebyly však zpřístupněny podrobnější zprávy o veřejné službě, které vedly k těmto zjištěním.
(178)
Vzhledem k zjištěním Soudu ve věci T-442/03, a zejména bodům 232 až 256 rozsudku se Komise nemůže opírat výlučně o (stručné) výroky auditora ohledně zpráv o veřejné službě uvedené v 177. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, a přijala proto nabídku Portugalska na provedení externího auditu na základě existujících zpráv o veřejné službě pro všechny dotčené roky. To znamená, že externí audity týkající se plnění závazků veřejné služby ze strany společnosti RTP byly provedeny pro roky 1992-1997. Pro rok 1992 byl externí audit proveden navzdory neexistenci zprávy o veřejné službě. Externí auditor však při posuzování, zda bylo splněno pověření v oblasti veřejné služby, vycházel z jiného dokumentu. Pro rok 1998 nebyl externí audit proveden, jelikož externí audit již existoval ve formě zprávy společnosti BDO Binder pro rok 1998 (což nezpochybnila ani společnost SIC), na niž se odkazuje v 186. až 188. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí.
(179)
Nové audity pro roky 1992-1997 organizoval portugalský regulační orgán pro sdělovací prostředky, Entidade Reguladora para a Comunicação Social, ERC. ERC je nezávislý správní orgán, který podle portugalské ústavy odpovídá mimo jiné za zajištění dodržování stanov a pravidel upravujících činnost v oblasti hromadných sdělovacích prostředků. Tento orgán pověřil audity, jež měly být provedeny pro roky 1992-1997, externího auditora, který je nezávislý na společnosti RTP, tj. společnost Pedro Roque.
(180)
Vzhledem k době, která uplynula mezi rokem 1992 a provedením auditů zpráv o veřejné službě v roce 2010, bylo obtížné získat přístup ke všem údajům. To vysvětluje délku šetření a dobu, kterou trvalo provedení nových auditů. Nakonec však bylo možno audity provést, jelikož již existovaly zprávy o veřejné službě (kromě roku 1992), a auditoři měli tudíž základ pro audit. Audity pro roky 1992-1997 byly předloženy Komisi.
(181)
V externích auditech se uvádí, že úkolem je posoudit a sledovat veřejnoprávní vysílání provozované společností RTP a platby, které společnost za tento úkol obdržela. Zprávy o externím auditu obsahují popis informací, které byly vzaty v úvahu. Mimo jiné odkazují na zákon č. 58/90 (zákon o veřejnoprávním vysílání), zákon č. 21/92 o přeměně společnosti RTP, smlouvy o veřejné službě, roční účetní závěrky a plán činností a rozpočet (Plano de Actividades e Orçamento do Serviço Público) a zprávy o veřejné službě pro příslušné roky (Relatorio sobre o Cumprimento das Obrigacaoes do Servico Publico, RCOSP). V auditech je zmíněno, že kvůli dlouhé době, která uplynula mezi obdobím 1992-1997 a uzavřením smlouvy o provedení auditu v roce 2010, byly některé dokumenty zničeny a určité informace nebyly k dispozici. Z tohoto důvodu se auditorská zpráva zaměřila především na dostupné zprávy, zejména zprávy o veřejné službě (89) a ověřené roční účetní závěrky.
(182)
Navzdory těmto omezením způsobeným časovou prodlevou považovali auditoři za možné smlouvu splnit, provést audity a posoudit plnění závazku veřejné služby ze strany společnosti RTP a náhradu, kterou obdržela. V auditech se výslovně uvádí, že se auditorům podařilo překonat potíže vzniklé kvůli časové prodlevě a provést audity. Ačkoliv auditoři uvedli například výhradu, že nebylo možno ověřit kritéria účtování nákladů a metody rozvrhování nákladů, nepředstavovalo to překážku pro provedení auditu a dospění ke kladnému závěru. V souhrnné zprávě se uvádí, že „veškeré náklady a příjmy společnosti RTP jsou založeny na předpokladu, že se její činnost vztahuje pouze na provozování veřejnoprávního televizního vysílání, a že audity jsou založeny na finančních výkazech, které ověřil interní auditor společnosti i externí auditoři a z nichž nevyplývají žádné důležité skutečnosti kromě skutečností popsaných podrobně v ročních účetních závěrkách“ (90). Komise již zjistila (viz 18. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), že společnost RTP vykonávala v letech, které jsou předmětem šetření, pouze činnosti v rámci veřejné služby, zatímco obchodní činnosti prováděly právně oddělené dceřiné společnosti. Kritéria pro rozvrhování nákladů jsou proto důležitá pouze pro rozvržení přidělených nákladů v rámci nákladů veřejné služby, které vznikly společnosti RTP, a neměly by mít žádný dopad na výši celkových nákladů na veřejnou službu.
Pokud jde o finanční údaje, Komise zjistila, že se externí auditoři mohli legitimně spolehnout na roční účetní závěrky, k nimž byla vždy připojena auditorská zpráva osvědčující správnost účetní závěrky společnosti RTP. Podle smluv o veřejné službě bylo cílem externího auditu zprávy o veřejné služby ověřit, zda společnost RTP plnila závazky veřejné služby, které jí byly svěřeny, a zda je náhrada za veřejnou službu v souladu s náklady na plnění těchto závazků. Ačkoliv se finanční údaje vztahující se na poskytování veřejné služby v letech, které jsou předmětem tohoto šetření, týkaly poskytování veřejné služby společností RTP, bylo nezbytné další nezávislé ověření s cílem zjistit, zda byly vzniklé náklady v souladu s pověřením v oblasti veřejné služby.
(183)
To externí auditoři potvrdili. Pro roky 1992-1997 dospěli auditoři k závěru, že „společnost RTP v zásadě plnila své závazky v oblasti vysílání, pokud jde o kvantitu, jak jsou stanoveny ve smlouvě o udělení koncese, se zvláštním zaměřením na povinnost týkající se vysílaného obsahu“. Auditor konstatoval, že „po analýze dostupných dokumentů, konkrétně zpráv auditora a dozorčí rady, jsme neshledali nic, co by nás vedlo k závěru, že předložené dokumenty týkající se souladu mezi prováděnými úkoly veřejné služby a uhrazením reálných a skutečných nákladů obsahují významná narušení ovlivňující dodržování právních předpisů platných v té době“ (91).
(184)
V řadě auditorských zpráv se uvádí, že společnost RTP mohla požadovat vyšší částku náhrady, bránily jí v tom však podmínky smluv o veřejné službě, a to čl. 15 odst. 4 předešlé smlouvy o veřejné službě a čl. 19 odst. 3 nové smlouvy o veřejné službě z roku 1996. Jednotlivé externí audity pro roky 1994, 1996 a 1997 obsahují výroky ohledně rozdílu mezi vysokými náklady, které společnosti RTP skutečně vznikly při poskytování veřejné služby, a náhradou, kterou obdržela a která byla nižší než vzniklé náklady (92). V závěrečné souhrnné zprávě pro všechny roky, pro něž byl proveden audit, se výslovně uvádí, že „pro všechny roky je náhrada, která byla přidělena a vyplacena, nižší než částky uvedené v každé zprávě o veřejné službě (RCOPS, Relatório sobre o cumprimento das obrigações de serviço público)“ (93).
(185)
Některé audity (s výjimkou auditů pro roky 1992 a 1993) uvádějí, že společnost RTP překročila zákonem stanovený limit reklamy, tj. vysílala více reklam, než povolovaly smlouvy o veřejné službě. V souladu se sdělením o vysílání je nutno příjmy, které společnost RTP za tuto reklamu obdržela, vzít v úvahu při výpočtu nákladů veřejné služby, jelikož příjmy vytvořené veřejnou službou, včetně příjmů z reklamy, musí být zahrnuty do výpočtu potřeb společnosti, pokud jde o financování veřejné služby.
Skutečnost, že byly překročeny limity reklamy, nemá vliv na analýzu auditora s ohledem na všechny roky v období 1992-1997. Náhrada za veřejnou službu odpovídala úkolům veřejné služby, které plnila společnost RTP, a neexistovala žádná nadměrná náhrada. Portugalsko rovněž potvrdilo, že pro roky 1994, 1995 a 1996 byly zohledněny všechny zisky z reklamy (včetně zisků vyplývajících z překročení povoleného reklamního času) a že se o tyto částky snížila potřeba financování veřejné služby (94). Co se týká roku 1996, článek 15 nové smlouvy o veřejné službě stanovil, že při sčítání nákladů pro účely výpočtu celkových nákladů veřejné služby k určení výše náhrady nemusí být vzaty v úvahu zisky plynoucí z využívání kanálů. „Zisky“ zahrnují příjmy z reklamy. Portugalsko výslovně potvrdilo, že zisky z reklamy byly odečteny od částky požadované náhrady (95).
(186)
Pokud jde o rok 1998, externí společnost BDO Binder provedla šetření týkající se vztahu mezi posláním veřejné služby svěřeným společnosti RTP a příslušnými náklady. Zpráva společnosti BDO Binder obsahuje řadu doporučení do budoucna a navrhuje posílit vnitřní kontrolu společnosti RTP s cílem zajistit dodržování vnitřních předpisů, neobsahuje však zjištění, že společnost RTP obdržela příliš vysokou náhradu ve vztahu k úkolům veřejné služby, které vykonává, nebo že by nebylo možné se spoléhat na číselné údaje uvedené ve zprávě o veřejné službě vyhotovené společností RTP, které Komise použila v rozhodnutí ze dne 15. října 2003. Pokud se zpráva společnosti BDO Binder zabývá konkrétními číselnými údaji, odkazuje na nevypracování soupisu určitých aktiv. Zdá se však, že zpráva společnosti BDO Binder kritizuje spíše neexistenci soupisu majetku (96), než aby dospěla k závěru, že se příslušné investice neuskutečnily a že nebyly správně zaúčtovány hodnoty investic. Jak však zdůraznilo Portugalsko, údaje pro příslušné investice nebyly každopádně zahrnuty ve výpočtu náhrady, což vylučuje, že by mohly být uhrazeny náklady na amortizaci dlouhodobých aktiv.
(187)
Pokud jde o překročení limitů reklamy, ve zprávě společnosti BDO Binder se uvádělo, že při výpočtu potřeby financování veřejné služby byly zohledněny veškeré příjmy z reklamy. Žádný z těchto faktorů nevedl opět auditora k vydání negativního výroku ohledně plnění závazků veřejné služby ze strany společnosti RTP ani nenaznačuje případnou nadměrnou náhradu.
(188)
Pro analýzu v tomto rozhodnutí je však nejdůležitější závěr ve zprávě společnosti BDO Binder (který společnost SIC nezpochybnila), že společnost RTP mohla za plnění závazků veřejné služby požadovat 25 miliard PTE, místo toho však obdržela pouze 14 miliard PTE. Jinými slovy, zpráva společnosti BDO Binder nenaznačuje nadměrnou náhradu, nýbrž vede k opačnému závěru.
(189)
Jak je uvedeno v rozhodnutí ve věci NN 31/06 týkající se restrukturalizace společnosti RTP, externí audit společnosti PriceWaterhouse Coopers ověřil, zda finanční údaje, které poskytly portugalské orgány, byly v souladu s finančními výkazy společnosti RTP v období 1991-2003, s částkami uvedenými v auditorských zprávách o veřejné službě a s ostatními zdroji informací, které se považovaly za důležité k zajištění shody dotyčných auditů (viz 38. bod odůvodnění rozhodnutí ve věci NN 31/06). Auditorská zpráva společnosti PWC údaje potvrdila bez významných připomínek (viz 52. bod odůvodnění rozhodnutí ve věci NN 31/06). Auditorská zpráva společnosti PWC výslovně potvrdila, že částky, které společnost RTP obdržela jako náhradu za veřejnou službu, odpovídaly částkám uvedeným v usneseních Rady ministrů (viz 41. bod odůvodnění a tabulka 39 v rozhodnutí ve věci NN 31/06). Auditorská zpráva společnosti PWC upozorňovala na celkové nedostatečné financování společnosti RTP. Uvádělo se v ní, že kromě úkolů veřejné služby, jejichž náklady lze uhradit podle smluv o veřejné službě, existují úkoly veřejné služby, jež společnost RTP vykonává, za něž však nelze požadovat od státu žádnou úhradu. Komise v rozhodnutí ve věci NN 31/06 dospěla k závěru, že auditorská zpráva společnosti PWC mohla oprávněně vycházet z finančních výkazů společnosti RTP a konstatovala, že společnost RTP byla skutečně trvale nedostatečně financována. Kromě externích auditů zpráv o veřejné službě lze pro účely tohoto rozhodnutí vzít v úvahu i auditorskou zprávu společnosti PWC jako další prvek potvrzující, že údaje, které Komise použila v rozhodnutí 2005/403/ES, byly správné.
(190)
Co se týká tvrzení stěžovatele, že je nutno vzít v úvahu zprávu státního auditora (Tribunal de Contas) č. 8/2002, Komise skutečně vzala při svém hodnocení v tomto rozhodnutí tuto zprávu v úvahu. Za prvé je nutno uznat (jak připouští rovněž společnost SIC), že se auditorská zpráva č. 8/2002 vztahuje na období 1997-2000, a je proto relevantní pouze pro roky 1997 a 1998. Ačkoli v uvedené zprávě byly zmíněny údaje pro předchozí roky, byly použity k popisu celkového vývoje finanční situace společnosti RTP, nebyly však samy o sobě předmětem šetření Účetního dvora.
(191)
Co je nejdůležitější, zpráva č. 8/2002 nenaznačuje žádnou nesrovnalost ve financování společnosti RTP ani nadměrnou náhradu za roky 1997-2000 (nebo za jakýkoli jiný rok). Naopak, ve zprávě č. 8/2002 jsou mnohokrát zmíněny strukturální finanční problémy společnosti RTP. Komise proto není s to na základě zprávy č. 8/2002 vyčlenit určité platby jako nadměrnou náhradu a protiprávní státní podporu. Naopak, zpráva č. 8/2002 výslovně potvrzuje, že od roku 1993 do konce roku 1999 bylo přežití společnosti RTP dosaženo pouze trvalou a zvyšující se zadlužeností společnosti.
(192)
Jak uvádí stěžovatel, zpráva č. 8/2002 mnohokrát kritizuje vedení společnosti a poukazuje na neefektivnost, které bylo možno předejít. Cíl zprávy č. 8/2002 je vymezen jako celkový přezkum řízení společnosti RTP a provozování veřejnoprávního televizního vysílání z hlediska účinnosti, efektivnosti a hospodárnosti. Jak uvedl stěžovatel, ve zprávě č. 8/2002 bylo zmíněno, že společnost RTP má nepružné struktury a příliš vysoký počet zaměstnanců a poskytuje veřejnou službu neefektivně. Zpráva č. 8/2002 kritizuje rovněž příliš nejasné a obecné vymezení poslání veřejné služby a smlouvy o veřejné službě, které podle státního auditora vedou k neefektivnímu řízení.
(193)
Komise však vymezení poslání veřejné služby, které bylo svěřeno společnosti RTP, ověřila v rozhodnutí ze dne 15. listopadu 2003. Ve věci T-442/03 Soud konstatoval, že široká definice poslání společnosti RTP je přípustná (97). Co se týká údajné neefektivnosti, Komise chce podotknout, že se nejedná o aspekt, který je třeba vzít v úvahu při použití sdělení o vysílání.
(194)
Třetím kritériem, které by Komise měla posoudit, je skutečnost, zda je financování přiměřené čistým nákladům veřejné služby.
(195)
Ve sdělení o vysílání jsou popsána kritéria, na jejichž základě Komise posuzuje přiměřenost státního financování. Sdělení vyžaduje, aby státní podpora nepřevyšovala čisté náklady veřejné služby a aby nedošlo k narušením trhu, která nejsou nutná pro naplnění poslání veřejné služby (98).
(196)
V zájmu správného určení nákladů na činnosti v rámci veřejné služby sdělení o vysílání za prvé vyžaduje řádné rozvržení nákladů a příjmů mezi veřejnou službu a obchodní činnosti.
(197)
Jak je uvedeno v 61. až 67. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, smlouvy o veřejné smlouvě stanoví způsob rozvržení nákladů a příjmů, který musí společnost RTP používat. V tomto případě je úkol Komise v zásadě usnadněn skutečností, že společnost RTP zavedla systém analytického účetnictví, který umožňuje vyčíslit způsobilé náklady, jež jí vznikly při plnění jednotlivých závazků veřejné služby a které lze uhradit.
(198)
Pomocí tohoto systému je každá položka způsobilých výdajů přidělena určité činnosti a následně rozdělena mezi jednotlivé úkoly veřejné služby, jež byly společnosti RTP svěřeny a jež lze uhradit, a to na základě objektivních účetních zásad.
(199)
Jelikož od nákladů na provozování veřejné služby jsou odečteny příjmy plynoucí z každého úkolu veřejné služby, za který lze poskytnout náhradu, systém zaručuje, že roční vyrovnávací platby jsou omezeny na čisté náklady jednotlivých závazků veřejné služby (viz 65. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí).
(200)
Komise proto dospěla k závěru, že parametry pro určení nákladů jsou stanoveny objektivním a transparentním způsobem.
(201)
Pravidla pro náhradu nákladů však mohou podhodnocovat skutečné čisté náklady na veřejnou službu poskytovanou společností RTP a mohla vést k strukturálnímu nedostatečnému financování skutečné potřeby finančních prostředků.
(202)
Jak je uvedeno v 65. bodě odůvodnění, podle metody výpočtu nákladů stanovené ve smlouvách o veřejné službě byly určité náklady veřejné služby vyloučeny z platby prostřednictvím roční náhrady (99). Portugalsko mimoto Komisi informovalo, že ačkoliv musela společnost RTP odvádět z obdržených ročních vyrovnávacích plateb DPH, podle účetních pravidel nebylo možno vzít výsledné náklady v úvahu (viz 94. bod odůvodnění). Do svých zpráv o veřejné službě společnost RTP mimoto nezahrnula veškeré investice do vybavení určeného pro činnosti v rámci veřejné služby, ačkoliv v jejích finančních výkazech byly zaúčtovány (viz 67. bod odůvodnění).
(203)
Podle Amsterodamského protokolu je však na členských státech, aby veřejnoprávním vysílacím organizacím zajistily financování. V tomto případě se Portugalsko rozhodlo nehradit některé náklady, které poskytovateli služby vznikly při plnění jeho úkolů.
(204)
V daném případě poskytoval stát společnosti RTP nejen roční vyrovnávací platby, nýbrž rovněž další financování ve formě navýšení kapitálu, půjček a dohody se Správou sociálního zabezpečení. V souladu s bodem 57 sdělení o vysílání musí Komise analyzovat, zda byla všechna opatření přiměřená čistým nákladům veřejné služby. Teprve pak lze financování poskytnuté společnosti RTP pokládat za slučitelné s čl. 106 odst. 2 SFEU.
(205)
Komise se rovněž domnívá, že závazky veřejné služby uložené společnosti RTP, které podle smluv o veřejné službě nebyly způsobilé pro náhradu, lze považovat za legitimní a jednoznačně definované závazky veřejné služby, jež byly poskytovateli služby oficiálně uloženy státem. Podle pravidel státní podpory může proto Portugalsko financovat veškeré čisté náklady společnosti RTP na veřejnou službu.
(206)
V tabulce 6 ve 207. bodě odůvodnění je uveden přehled nákladů společnosti RTP na veřejnou službu (investiční náklady i čisté provozní náklady), jak byly vypočítány podle platných pravidel účtování nákladů, a náhrad, které společnost obdržela za investice a provozní náklady.
(207)
Uvedeny jsou za prvé investice do vybavení určeného pro činnosti v rámci veřejné služby (tabulka 5) a náhrada poskytnutá na financování investic (tabulka 2). Za druhé jsou uvedeny čisté provozní náklady společnosti RTP (tabulka 4) a vyrovnávací platby za tyto náklady (tabulka 1). Tabulka ukazuje rovněž výhodu získanou z podpory ad hoc vyplývající z dohody se Správou sociálního zabezpečení a půjčky z roku 1998.
Tabulka 6
Shrnutí potřeb v oblasti financování a náhrad za čisté provozní náklady veřejné služby podle účetních pravidel
(v milionech PTE)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Celkem
Investiční náklady
2 632,6
2 102,0
2 763,9
992,7
1 480,4
4 037,4
6 054,2
20 063,2
Navýšení kapitálu
-0
-0
-10 000,0
-12 800,0
-10 000,0
-14 000,0
-0
-46 800,0
Rozdíl mezi investičními náklady a náhradou
2 632,6
2 102,0
-7 236,1
-11 807,3
-8 519,6
-9 962,6
6 054,2
-26 736,8
Náklady na provozování veřejné služby
6 718,2
7 960,0
8 384,1
8 103,3
17 217,1
37 972,1
30 101,3
116 456,1
Vyrovnávací platby
-6 200,0
-7 100,0
-7 145,0
-7 200,0
-14 500,0
-10 350,0
-14 000,0
-66 495,0
Sociální zabezpečení
-
-1 206,0
-
-
-
-
-
-1 206,0
Půjčka
-20 000,0
-20 000,0
Rozdíl mezi provozními náklady a náhradou
518,2 (100)
- 346
1 239,1
903,3
2 717,1
27 622,1
-3 898,7
28 755,1
Zdroj: Finanční výkazy a zprávy o veřejné službě
(208)
Jak je zdůrazněno v bodech 201 a 202 odůvodnění, systém ročních vyrovnávacích plateb, který zvolilo Portugalsko, vedl k podhodnocení skutečných nákladů na úkoly veřejné služby, jež společnost RTP vykonávala. Systém vedl k nahromadění dluhů. Ve druhé fázi použilo Portugalsko k financování nákladů společnosti RTP na veřejnou službu opatření ad hoc s cílem zachovat finanční rovnováhu společnosti RTP.
(209)
Jak vyplývá z tabulky 6 v 207. bodě odůvodnění, navýšení kapitálu poskytlo nadměrnou náhradu za investice do veřejné služby, a to ve výši 26 736,8 milionu PTE, zatímco provozní náklady byly vyrovnávacími platbami a ostatními opatřeními ad hoc financovány nedostatečně, a to o 28 755,1 milionu PTE. Ačkoli navýšení kapitálu měla v zásadě financovat investice do vybavení, byla použita rovněž k splacení nahromaděného dluhu.
(210)
Z tabulky 6 v 207. bodě odůvodnění rovněž vyplývá, že celková náhrada byla o 2 018,3 milionu PTE nižší než čisté náklady veřejné služby (28 755,1 milionu PTE minus 26 736,8 milionu PTE). Komise proto dospěla k závěru, že podle pravidel Unie je celkové státní financování v období, které je předmětem šetření, přiměřené čistým provozním nákladům společnosti RTP na veřejnou službu. Toto zjištění se nemění, vezme-li se v úvahu skutečnost, že částka ve výši 11 000 000 PTE vyplývající z osvobození od registračních poplatků představuje státní podporu (viz 119. a 120. bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rozporu s původním předpokladem Komise. I po zohlednění této částky je financování společnosti RTP nedostatečné, přičemž schodek činí 2 007,3 milionu PTE.
(211)
Komise má za to, že finanční prostředky, jež společnost RTP obdržela, byly nižší než celkové čisté náklady, jež jí vznikly při plnění závazků, které jí uložil stát, a to kvůli skutečnosti, že tabulka 6 v 207. bodě odůvodnění nebere v potaz veškeré náklady společnosti RTP na veřejnou službu v období 1992-1998.
(212)
V souladu se sdělením o vysílání musí Komise zajistit, aby bylo státní financování přiměřené čistým nákladům na poskytování veřejné služby, avšak rovněž to, aby s ohledem na obchodní činnosti, které jsou odvozeny z činností v rámci veřejné služby a pro něž není na straně příjmů možné řádné rozvržení nákladů, nedošlo k narušením trhu, která nejsou nutná pro naplnění poslání veřejné služby. Takovéto narušení by existovalo, pokud by společnost RTP stlačovala na trhu ceny za reklamu, aby snížila příjem konkurentů (101). V tomto případě by společnost RTP nemaximalizovala své příjmy z obchodních činností a zbytečně by zvýšila potřebu státního financování. Podle sdělení o vysílání nelze takové chování, jestliže je prokázáno, pokládat za slučující se s posláním veřejné služby, které bylo vysílací organizaci svěřeno (102).
(213)
V rozhodnutí o zahájení řízení ze dne 15. listopadu 2001 Komise uvedla, že pokud by bylo zjištěno, že došlo k takovému chování, vzala by tato narušení a z toho vyplývající potřebu vyššího státního financování v úvahu při posuzování možné nadměrné náhrady. V této fázi řízení Komise podotkla, že „na základě informací, které má Komise k dispozici v tomto okamžiku, nelze zjistit, zda se společnost RTP dopustila takového jednání“ (103).
(214)
Na základě výzvy k podání připomínek k zahájení řízení v dané věci neobdržela Komise od konkurentů společnosti RTP žádné připomínky, které by naznačovaly nebo prokazovaly, že se společnosti RTP dopustila na obchodních trzích protisoutěžního chování, jež by mohlo mít za následek vyšší státní financování, které není slučitelné se Smlouvou (104).
(215)
Za této situace se Komise domnívá, že nic nenaznačuje takovéto chování. Komise proto vyvozuje závěr, že se nezdá, že by se společnost RTP dopustila na obchodních trzích protisoutěžního chování, které by vedlo k vyšší potřebě státního financování, a že v důsledku takovéhoto chování nebyla poskytnuta nadměrná náhrada.
(216)
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem vyvozuje Komise závěr, že dohodu se Správou sociálního zabezpečení, navýšení kapitálu a podřízenou půjčku, jakož i dočasné osvobození od registračních poplatků je nutno pokládat za státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. Financování společnosti RTP prostřednictvím opatření ad hoc je však slučitelné s vnitřním trhem ve smyslu čl. 106 odst. 2 SFEU. Celkové financování je přiměřené čistým nákladům na jednoznačně definované závazky veřejné služby, které byly společnosti svěřeny. V souladu s čl. 106 odst. 2 SFEU proto státní financování neovlivňuje podmínky obchodu a hospodářskou soutěž v Unii v míře, která by byla v rozporu se zájmy Unie (105).
VI. ZÁVĚR
(217)
Komise konstatuje, že Portugalsko poskytlo protiprávně podporu ad hoc v rozporu s čl. 108 odst. 3 SFEU (106). To se nevztahuje na dočasné osvobození od notářských poplatků a poplatků na zveřejnění podle čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92, jelikož se tato opatření nepovažují za státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(218)
Jak je uvedeno v 143. bodě odůvodnění, Komise vyvozuje závěr, že dohoda se Správou sociálního zabezpečení, která byla uzavřena v roce 1993, navýšení kapitálu v období 1994-1997 a půjčka v roce 1998 představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. Státní podporu představuje obdobně osvobození od registračních poplatků podle čl. 11 odst. 1 zákona č. 21/92 a trvalé osvobození od poplatků podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92. Opatření ad hoc byla provedena ze státních prostředků a mohou narušit hospodářskou soutěž na vnitřním trhu tím, že zvýhodňují společnost RTP a ovlivňují obchod.
Opatření ad hoc nesplňují podmínky stanovené v rozsudku ve věci Altmark, jelikož je nelze pokládat za součást systému vyrovnávacích plateb, jehož parametry byly stanoveny předem objektivním a transparentním způsobem. Mimoto je zřejmé, že společnost RTP nebyla vybrána v rámci řízení pro zadávání veřejných zakázek, které zaručuje nejnižší možné náklady, a neexistují žádné náznaky, že výše plateb ad hoc byla určena na základě analýzy nákladů, které by vynaložil běžný podnik.
(219)
Na opatření ad hoc s výjimkou trvalého osvobození společnosti RTP podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 je použitelná výjimka stanovená v čl. 106 odst. 2 SFEU. Jak bylo analyzováno, opatření poskytovala náhradu za jednoznačně definované závazky veřejné služby, jimiž byla společnost RTP dostatečně pověřena zákonem č. 21/92 a smlouvami o veřejné službě. Opatření ad hoc jsou přiměřená čistým provozním nákladům společnosti RTP na veřejnou službu. Opatření ad hoc nenarušují hospodářskou soutěž v míře, která je v rozporu se zájmem Unie, jelikož opatření jsou přiměřená čistým nákladům společnosti RTP na veřejnou službu. Společnost RTP se rovněž nedopustila protisoutěžního chování v rámci svých obchodních činností.
(220)
Komise konstatuje, že trvalé osvobození podle čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 představuje státní podporu, která není slučitelná s vnitřním trhem, jelikož se nepovažuje za náhradu za poskytování služby obecného hospodářského zájmu ve smyslu čl. 106 odst. 2 SFEU. Portugalsko by proto mělo uvedený zákon zrušit. Portugalsko by mělo zajistit rovněž navrácení případné podpory, která byla společnosti RTP vyplacena na základě uvedeného zákona.
(221)
Vzhledem k výše uvedeným závěrům,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
1. Níže uvedená opatření ad hoc, která provedlo Portugalsko ve prospěch společnosti Radiotelevisão Portuguesa, SA (RTP), představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy:
a)
stanovení splátkového kalendáře dluhu ve výši 1,206 miliardy PTE, kterou povolilo Portugalsko společnosti RTP ve formě dohody se Správou sociálního zabezpečení, která byla uzavřena v roce 1993;
b)
navyšování kapitálu v období 1994-1997 ve výši 46,800 miliardy PTE;
c)
půjčka ve výši 20 miliard PTE poskytnutá v roce 1998;
d)
dočasné osvobození od registračních poplatků podle čl. 11 odst. 1 portugalského zákona č. 21/92 ve výši 11 000 000 PTE.
2. Opatření státní podpory uvedená v odstavci 1 tohoto článku jsou slučitelná s vnitřním trhem ve smyslu čl. 106 odst. 2 Smlouvy, jelikož nevedla k nadměrnému vyrovnání čistých nákladů vynaložených na plnění úkolů veřejné služby, které byly uloženy společnosti RTP.
Článek 2
Osvobození od notářských poplatků a nákladů na zveřejnění podle čl. 11 odst. 1 portugalského zákona č. 21/92 nepředstavuje státní podporu.
Článek 3
1. Neomezené osvobození společnosti RTP od placení poplatků a odměn s ohledem na akty zápisu, registrace a záznamu podle čl. 11 odst. 2 portugalského zákona č. 21/92 představuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy.
2. Státní podpora, kterou Portugalsko poskytlo protiprávně v rozporu s čl. 108 odst. 3 SFEU na základě čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92 ve prospěch RTP, není slučitelná s vnitřním trhem.
Článek 4
1. Portugalsko zruší zákon uvedený v čl. 3 odst. 1 tohoto rozhodnutí a získá zpět státní podporu, kterou společnost RTP případně obdržela na základě uvedeného právního předpisu do doby jeho zrušení.
2. Částky, které mají být navráceny, jsou úročeny ode dne, kdy byly dány k dispozici společnosti RTP, do dne jejich skutečného navrácení.
3. Úroky se vypočtou jako složený úrok podle kapitoly V nařízení (ES) č. 794/2004 a nařízení (ES) č. 271/2008, kterým se mění nařízení (ES) č. 794/2004.
Článek 5
1. Navrácení podpory poskytnuté na základě zákona uvedené v článku 3 se provede s okamžitým účinkem.
2. Portugalsko zajistí, aby toto rozhodnutí bylo provedeno do čtyř měsíců ode dne oznámení tohoto rozhodnutí.
Článek 6
1. Do dvou měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí předloží Portugalsko Komisi tyto informace:
a)
podrobný popis opatření přijatých za účelem zrušení čl. 11 odst. 2 zákona č. 21/92;
b)
celkovou částku (jistinu a úroky), kterou má společnost RTP navrátit,
c)
podrobný popis opatření již přijatých a plánovaných k dosažení souladu s tímto rozhodnutím;
d)
doklady prokazující, že společnosti RTP bylo nařízeno podporu vrátit.
2. Portugalsko Komisi průběžně informuje o pokroku při provádění vnitrostátních opatření přijatých k provedení tohoto rozhodnutí, dokud nebude podpora uvedená v článku 3 navrácena. Na žádost Komise předloží Portugalsko okamžitě informace o již přijatých a plánovaných opatřeních k dosažení souladu s tímto rozhodnutím. Poskytne rovněž podrobné informace o částkách podpory a úrocích z podpory, které již společnost RTP vrátila.
Článek 7
Toto rozhodnutí je určeno Portugalské republice.
V Bruselu dne 20. prosince 2011.
COMMISSION DECISION
of 20 December 2011
on the State aid C 85/01 on ad hoc measures implemented by Portugal in favour of RTP
(notified under document C(2011) 9429)
(Only the English text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2012/365/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular the first subparagraph of Article 108(2) (1) thereof,
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provision(s) cited above (2) and having regard to their comments,
Whereas:
I. PROCEDURE
(1)
By three complaints submitted in 1993, 1996 and 1997 by the commercial broadcaster Sociedade Independente de Comunicação SA (SIC), the Commission was informed that Portugal had implemented a number of ad hoc measures and annual compensation measures in favour of the Portuguese public broadcaster, Radiotelevisão Portuguesa SA (RTP).
(2)
By letter dated 15 November 2001, the Commission informed Portugal that it had decided to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty in respect of a number of the ad hoc measures granted to RTP.
(3)
The Commission’s Decision to initiate the procedure was published in the Official Journal of the European Communities. Subsequently, Article 1 of Commission Decision 2005/406/EC of 15 October 2003 on ad hoc measures implemented by Portugal for RTP (3), found that certain of those measures, namely the State aid of PTE 68 006 million granted by Portugal to RTP in the form of an agreement with the social security scheme in 1993, capital injections in the period 1994 to 1997 and a loan in 1998 to be compatible with the common market within the meaning of Article 86(2) of the EC Treaty (4). In addition, Article 2 of that Decision stated that certain measures did not contain State aid, namely the exemption from registration charges, the payment for the hiving-off of the television broadcasting network, the facilities granted for payment of the annual fee for the use of the television broadcasting network, the protocol on cinema promotion, the bond issue and the restructuring plan for the period 1996 to 2000.
(4)
On 26 June 2008, the Court of First Instance in Case T-442/03 (5) annulled part of Decision 2005/406/EC on two grounds. It annulled Article 2 of that Decision insofar as it found that the ‘exemption from registration charges’ does not constitute State aid. The Court found that the Commission’s task was to establish, in relation to the ad hoc advantage consisting of the exemption from payment of the registration charges and fees relating to its transformation into a public limited company (hereafter ‘temporary exemption’), whether it was compatible with the logic of the Portuguese system for the transformation of public undertakings into public limited companies to occur by legislation, or whether the recourse to legislation was a derogation which was intended to confer an advantage on public undertakings in relation to other undertakings.
(5)
For the permanent advantage resulting from an unlimited exemption from registration charges and other charges in respect of any act of inscription, registration or annotation granted to RTP (hereafter ‘permanent exemption’), the Court found that while it is not unlikely that the exemption in reality was not permanent (see paragraphs 73 and 79 of the judgment), that would not alter the finding that the general nature of that exemption had not been demonstrated by the Commission. The Court further found that while it might be that RTP was transformed by Portugal into public limited company because that was considered necessary for the fulfilment of the public service remit, this was not accompanied by sufficient evidence.
(6)
The Court dismissed the applications as regards the finding in Decision 2005/406/EC not to classify the 1994 bond issue and the payment facilities for the license fee as State aid.
(7)
As regards the compatibility of the State aid measures (Article 1 of Decision 2005/406/EC), the Court found that the Commission could not rely on the public service reports and the data contained therein, without having an external audit for those reports, as required by national law. The Commission was therefore not entitled to conclude that the State aid measures were compatible with the common market within the meaning of Article 86(2) of the Treaty (now 106(2) TFEU and the ‘internal market’) (6). The Court annulled Article 1 of the Decision 2005/406/EC.
(8)
Following the judgment of the Court in Case T-442/03, the Commission drew the attention of interested parties to the fact that the Commission’s investigation in this case had been reopened and invited comments from third parties (7).
(9)
The Commission received comments from the complainant on 10 March 2009, which were forwarded to Portugal on 8 April 2009. Further comments from the complainant were received on 17 June 2009, which were forwarded to Portugal on 28 July 2009. Portugal replied to both sets of comments by letters dated 7 and 8 September 2009. Portugal sent further information to the Commission on 23 February 2010, 4 March 2010 and 15 April 2010. The Commission sent an information request to Portugal on 10 May 2010, requesting in particular that independent external audits of the public service reports for the period from 1992 to 1997 be conducted.
(10)
Portugal replied to the Commission’s request for information by letter dated 8 June 2010 and submitted the requested external audits on the public service reports by letter dated 12 August 2010. Further information by Portugal was submitted by letter dated 29 September 2010. A meeting took with Portugal on 29 March 2011 and further information was supplied by Portugal to the Commission on 17 June 2011, 25 August 2011 and 26 October 2011.
By letter registered on 15 December 2011, Portugal exceptionally agreed that this Decision be adopted in English as its authentic language.
(11)
This Decision only deals with the ad hoc measures covered by the Decision to open the formal investigation proceedings. Some of the measures, which were declared not to constitute State aid within the meaning of Article 87(1) EC Treaty in Decision 2005/406/EC, have not been annulled by the Court in Case T-442/03 and Article 2 of Decision 2005/406/EC has therefore become final. Those measures concern the payment for the hiving-off of the television broadcasting network, the facilities granted for payment of the annual fee for the use of the television broadcasting network, the protocol on cinema production, the bond issue and the restructuring plan for the period from 1996 to 2000. However, as required by the Court in Case T-442/03, the Commission will make a new assessment as regards the temporary and permanent exemption from notarial deed charges as well as registration charges and publication costs.
This Decision focuses on the financial relation between RTP and Portugal in the period from 1992 to 1998 with regard to the agreement with the social security scheme in 1993, the capital injections during the period from 1994 to 1997 and the loan of in the year 1998. This Decision does not deal with the questions of the legal classification and compatibility with the Treaty of the annual compensation payments granted to RTP, which has been dealt with in the Commission’s Decision of 22 March 2006 in Case No E 14/05 (8). In addition, on 4 July 2006, the Commission adopted a Decision regarding RTP’s financing restructuring agreement, in Case NN 31/06 (9).
(12)
However, in order to have a complete ‘picture’ of the financial relations between Portugal and RTP during the period covered by the Commission’s investigation in this Case, the Commission must consider not only the ad hoc measures, but also the financial support granted to RTP by means of annual compensation payments. Therefore, this Decision refers to the annual compensation payments to the extent necessary to clarify the Commission’s reasoning on the ad hoc measures.
II. DETAILED DESCRIPTION OF THE ISSUES AT STAKE
A. MEASURES IN FAVOUR OF RTP
A.1. DESCRIPTION OF THE RECIPIENT RTP
(13)
RTP (at the time Rádio e Televisão Portuguesa SARL) was set up as a public limited company by deed of 15 December 1955, following the decision of Portugal to establish a broadcasting company that would be entrusted with the concession for the provision of the public service of television broadcasting (10). The public service concession contract was signed on 16 January 1956.
(14)
By Decree-Law No 674-D/75 of 2 December 1975, RTP was nationalised. That Decree-Law converted RTP into a public undertaking with the name ‘Radiotelevisão Portuguesa EP’, to which all the legal rights and obligations of its predecessor were transferred under the Decree-Law.
(15)
RTP had a monopoly position on the national broadcasting market until the 1980s. It operated two television channels, RTP1 and RTP2. In the 1990s, it started facing competition from commercial broadcasters after Portugal granted licences in February 1992 to SIC and the commercial broadcaster TVI to broadcast on a third and fourth channel respectively (11).
(16)
Law No 21/92 of 14 August 1992 converted RTP, EP into a public limited company with the name ‘Radiotelevisão Portuguesa SA’ and approved its new statutes.
(17)
RTP performs both public service broadcasting activities and commercial activities. RTP is legally allowed to pursue commercial or industrial activities related to the activity of television (12).
(18)
RTP’s commercial activities have been conducted through financial participation in companies, which are legally distinct from RTP and have their own structure and accounting system.
A.2. MEASURES (13)
(19)
The annual compensation payments to RTP constitute the main mechanism for compensating RTP for its public service obligations. In the period from 1992 to 1998, RTP received annual compensation payments totalling PTE 66 495 million (around EUR 332 million) (14) to cover the costs of its public service obligations. The legal basis for the annual compensation payments is Article 5 of Law No 21/92 (15).
(20)
Table 1 gives a breakdown of the annual compensation payments granted to RTP in the period from 1992 to 1998, covered by this Decision.
Table 1
Amount of annual compensation payments 1992-98
(PTE and EUR million)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
6 200
7 100
7 145
7 200
14 500
10 350
14 000
EUR 26,9 (16)
EUR 35,4
EUR 35,6
EUR 35,9
EUR 72,3
EUR 51,6
EUR 69,8
Source: Council of Ministers Resolution.
(21)
At the time when RTP was transformed into a public limited company, the Portuguese law on company registration can be described as follows. Article 7(1) of the Portuguese company code (Código das Sociedades Comerciais), in its version in force at the time of the transformation of RTP provided that the articles of association (contrato de sociedade) of a trading company had to be formalised by a notarial deed.
Article 18(5) of the company code provided that the act setting up a public limited company, after the company had been established in due legal form, had to be recorded in the commercial registry. Registration was compulsory pursuant to article 15(1) and 3(a) of the Commercial Registry Code (Código do Registo Comercial) and Article 166.o of the company code.
In accordance with Article 70(1)(a) of the Commercial Registry Code, in its version in force at the relevant time, the act setting up a public limited company had to be published in the Diário da República (see Article 70(2) (17)) The publication must be carried out ex officio by the registrar, at the expense of the interested party (see Article 71(1) of the Commercial Registry Code)
(22)
Upon its transformation into a public limited company in 1992, RTP was exempted from the payment of the notarial and registration charges related to the registration of the legal transformation of RTP from a public company into a public limited company. The value of the exemptions was PTE 33 million (approximately EUR 164 000). Normally, under Portuguese law, all legal persons have to pay the charges levied on the setting up of a company and the amendment of the company’s statutes or any other relevant modifications of the company.
(23)
The legal basis for the exemption from registration charges is Article 11(1) of Law No 21/92, which provides that:
‘the statutes of RTP SA (…) are hereby approved; they do not need to be transformed into a deed, but shall be automatically registered, free of duties and expenses, on the basis of the Journal of the Republic (Diário da República) in which they are published.’.
(24)
Article 11(1) of Law No 21/92 is derived from the application of Law 84/88 of 20 July 1988 on the transformation of public undertakings into public limited companies. Article 1 of Law No 84/88 provides that public undertakings, even if nationalised, could be converted by decree-law into public limited companies. It reads:
‘Public undertakings … may be transformed by decree-law into public limited companies owned entirely or in majority by public entities, in accordance with the Constitution and with this law.’.
(25)
Article 3(2) of Law No 84/88 on the transformation of public undertakings into public limited companies, also provides that such a decree-law must approve the statutes of the public limited company. Pursuant to Article 3(3) of Law No 84/88, that decree-law constitutes a sufficient document for the registration requirements to be carried out (18).
(26)
Under Article 11(2) of Law No 21/92, RTP was exempted from paying other registration fees directly linked to the modification of the legal nature of the company. Article 11(2) reads as follows:
‘All acts of inscription, registration and annotation before all registration departments, all authorities and all public bodies, in particular the national register of legal persons, the register of mortgages and the vehicle registration department shall be carried out on the basis of a simple request signed by two members of the undertaking’s Board of Administration and shall be free of any charges and fees.’.
(27)
According to Portugal, the provision of Article 11(2) was derived from the application of Decree-Law No 404/90 (19) and confirms the applicability to RTP of a provision of general application. On the basis of article 1 of this law, undertakings which, up to 31 December 1993, performed acts of cooperation or concentration could be granted exemption from transfer tax on fixed assets, which were necessary for the concentration or cooperation. Article 1 of that law also provided for an exemption from the emoluments and other legal charges which could be due for the performance of such acts.
(28)
Portugal stated that RTP has, on several occasions in the past, paid notarial and registration charges related to certain capital increases and other operations after its transformation into a public limited company (20).
(29)
In the period from 1983 to 1989, RTP ‘built up’ a debt to the social security scheme of PTE 2 189 million arising from its failure to pay social security contributions. The background to that debt was a dispute between RTP and Social Security administration on the interpretation of the social security deductions for overtime and artists fees.
(30)
The Social Security administration’s interpretation was laid down in Article 2(e) of Implementing Decree No 12/83 of 12 February 1983. In order to avoid legal proceedings, the two parties reached an agreement under which the Social Security administration would waive its interest claim for late payment and accept a rescheduled payment of the debt. Following the settlement of the legal dispute, the Implementing Decree was never revoked.
(31)
On 6 May 1993, a joint decree of the Ministry of Finance and the Ministry of Social Security formally authorised the rescheduling of the debt in 120 monthly instalments and waived the fines and interest due for the amount of PTE 1 206 million (EUR 6 million).
(32)
The conditions for authorising the exceptional arrangements for settling RTP’s debts owed to the Social Security Scheme are laid down in Decree-Law No 411/91. Article 2(1) of that Decree-Law provides that the authorisation for must be indispensable in order to guarantee the viability of the debtor and the arrangements for may be applied, inter alia, on the ground that, as provided for in Article 2 (d) of the Decree-Law, the indebted undertaking ‘has been the subject of occupation, worker self-management or state intervention’.
(33)
In the period from 1994 to 1997, Portugal increased the capital of RTP each year. The following table gives an overview of the different capital increases, which amounted to PTE 46 800 million (EUR 233 million).
Table 2
Increases in RTP’s share capital 1994 to 1997
(PTE million)
Year
1994
1995
1996
1997
Increase in share capital
10 000
12 800
10 000
14 000
Share capital as at 31 December
22 708
35 508
45 508
59 508
Source: Balance sheets of RTP.
(34)
The public service contracts that the Portugal concluded with RTP provide for state participation in investments made by RTP, preferably in the form of capital increases (21).
(35)
In December 1998, a contract was concluded between the Public Debt Stabilisation Fund and RTP for a subordinated loan between from the Public Debt Stabilisation Fund (Fundo de Regularização da Dívida Pública) to RTP and laying down the conditions of a loan of PTE 20 000 million (EUR 99,8 million) to increase RTP’s capital.
(36)
The Public Debt Stabilisation Fund is managed by the Public Debt Management Institute (Instituto de Gestão de Crédito Público), which is responsible for managing the debt of the Portuguese State and for implementing the central borrowing programme, in accordance with the Public Debt Law (22) and the guidelines laid down by the Portuguese Government. That Institute is subject to the authority and supervision of the Portuguese Ministry of Finance (23).
(37)
From the date on which the sums were available to RTP, the loan was subject to annual interest payments at the 12-month Lisbor rate, calculated on the first date of each period, plus 20 basis points (24).
(38)
According to the contract, the loan was to be reimbursed on 31 December 2003 but could be extended for a further period of one or two years by mutual agreement. RTP did not pay interest on the loan, as the contract stipulates that the interest payable on the first four annual payments should be capitalised (25).
(39)
The contract concluded in December 1998 between the Public Debt Stabilisation Fund and RTP was drawn up in accordance with the guidelines set out in a joint resolution of the State Secretaries for the Media, for the Treasury and for Finance on 17 December 1998.
B. FINANCIAL POSITION OF RTP
(40)
As the following table shows, RTP made losses during the period that is subject to the Commission’s investigation In 1996, RTP’s financial situation deteriorated to the extent that its net equity became negative.
Table 3
RTP economic and financial data 1993 to 1998
(PTE million)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Net profits (losses)
(7 883)
(19 558)
(26 581)
(18 512)
(32 223)
(25 039)
Net equity
1 557
8 071
4 269
(4 274)
(20 586)
(50 827)
Assets
39 418
42 262
56 078
67 654
62 340
83 843
Financial debts (26)
22 402
26 855
30 258
44 922
44 885
92 775
Source: RTP’s financial accounts.
C. RTP’S PUBLIC SERVICE OBLIGATIONS IN 1992 TO 1998
(41)
RTP is obliged to provide public service television. Different laws lay down the definition, assignment and financing of that service.
(42)
Law No 58/90, which governs the activity of television broadcasting, laid down the conditions for private broadcasters and the obligation on the State to guarantee public service television broadcasting (27). As regards the statutes of RTP, Law No 21/92 defines the main public service obligations and the financing of that service.
(43)
Two public service contracts signed between RTP and the Portuguese State in 1993 and in 1996 described the public service and the financing thereof in greater detail, (hereafter either ‘old public service contract’ or ‘new public service contract’ or ‘public service contracts’, when both contracts are referred to) (28).
(44)
Article 4 of Law No 21/92 provides that a concession contract is to be concluded between Portugal and RTP and specifies the main public service obligations that must be performed under that contract. Article 4(2) of that Law establishes the general principles that RTP has to observe when performing its activity as concessionaire (29), while Article 4(3) thereof outlines the obligations of the public television broadcasting service (30).
(45)
The public service contracts confirm RTP’s public service obligations. Firstly, general obligations and obligations relating to programme content are imposed on RTP (31). RTP must provide a public television service, as part of which it has to broadcast two channels and provide the population of mainland Portugal with general coverage. The first channel is of a more general nature and is required to provide more general programming. The second channel must aim more at specific audiences and provide educational, cultural and scientific programmes. One of the channels has to cover the autonomous regions of the Azores and Madeira.
(46)
Secondly, the public service contracts impose specific programming obligations on RTP (32). Standards are set for programme quality (such as pluralism, impartial information, etc.) and programme content (new fiction, sport, children, Portuguese culture, domestic news, entertainment). RTP must allow viewing time for specified entities, to support the cinema and other forms of audiovisual production, to promote the production of educational or training programmes, to exchange programmes with the autonomous regions of the Azores and Madeira and to promote cooperation with other public service television bodies in the European Union. Furthermore, it must fulfil specific programming obligations relating to international cooperation. For example, it has to produce programmes for, and broadcast them to Portuguese communities living abroad, to Portuguese-speaking countries in Africa and to Macau. It is required to ensure the functioning of RTP Madeira and RTP Açores and to maintain its production centres and delegations abroad.
(47)
Thirdly, the public service contracts impose specific obligations on RTP. For example, RTP must maintain audiovisual archives, introduce technological innovations in its equipment and activities, support the S. Carlos National Theatre and to provide other services to be specified on an ad hoc basis.
(48)
Article 5 of Law No 58/90 assigned to RTP the concession for public service broadcasting for a period of 15 years, renewable for a further period of 15 years and covering the frequencies corresponding to the first and second channels. Article 4 of Law No 21/92 provides that RTP is the concessionaire for public service television broadcasting. Clause 1(a) of the public service contracts confirms that RTP is the provider of the public service television (33).
(49)
The public service contracts (34) provide for the setting up of a Public Opinion Council (Conselho de Opinião) consisting of representatives from the different sections of public opinion that may intervene in order to assess whether RTP is complying with its general and specific public service television broadcasting obligations.
(50)
RTP is required to provide the Minister for Finance with a Public Business Plan and Budget for the fulfilment of its public service mission, (Plano de Actividades e Orçamento do Serviço Público) for the following year, accompanied by opinions issued by RTP’s board of auditors and the Public Opinion Council. Furthermore, it has to provide a report on its compliance with its public service obligations during the previous year (Relatório sobre o Cumprimento das Obrigacões do Serviço Público, (the ‘public service reports’), accompanied by an opinion of RTP’s board of auditors (35).
(51)
The Minister for Finance and the member of the government responsible for the media are required to verify compliance with the public service contracts. The Inspector-General of Finances is required to audit the financial plan. Furthermore, an annual audit on the public service reports has to be conducted by an external specialised auditor (36).
(52)
The new public service contract also provides for sanctions to be imposed by Portugal for breach of contract in the form of fines, seizure, redemption or termination of the contract.
(53)
During the period 1992 to 1998, RTP had external audits on all its annual accounts by an independent auditor.
(54)
RTP also had produced the public service reports for all the years, with the exception of the public service report 1992, as the obligation to have external audits was first stated in the old public service contract dating from 1993. Portugal claims that for the years 1995 to 1998 a legally independent auditor issued a favourable and autonomous opinion on the public service reports (37). Portugal also argues that all public service reports during that period were accompanied by an opinion of RTP’s Board of Auditors and by an audit of the Inspector General of Finance (Inspecção-Geral de Finanças), the latter being independent of RTP.
The situation as regards the external audits of the public service reports can be described as follows:
(55)
The 1993 and the 1994 public service reports contained a compliance statement by that RTP’s public service obligations were fulfilled, but only by RTP’s management.
(56)
For the years 1995, 1996, 1997 and 1998, the public service report contained compliance statements by an external auditor independent to the company, Maia, Mesquita & Associados - (Revisor Oficial das Contas), that that the audit did not disclose any matters that would significantly affect the calculation of the compensation payments to RTP referred to in those reports for those years.
(57)
In 2010, Portugal submitted more comprehensive external audits of the public service reports for the period from 1992 to 1997 to the Commission. The external audits of the public service reports for that period were organised by the national media regulator, Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC). They were carried out for that period by Pedro Roque SROC, an external auditor, that is independent of RTP (38). Portugal also provided a synthesis report summarising the audit results for all the years.
An external audit on the public service report was already in existence for the year 1998. That external audit for the year 1998 was carried out by BDO Binder, an external auditor the ‘BDO Binder report’) (39).
(58)
The mandate of the audits 1992-97 was, for each year in question, to assess whether RTP fulfilled its mandate as stipulated in the public service contracts in force at the time and whether there was a correspondence between the public service costs and the compensation payments. The external audits listed the public service obligations resulting from the public service contracts, took into account the various laws governing RTP’s public service obligations (for example, the Television Act No 58/90 of 7 September 1990) as well as the Public Business Plan and Budget (Plano de Actividades e Orçamento do Serviço Público) and the public service reports. The external audits examined whether the public service obligations were respected. The reports made a comparison with the compensation payments by Portugal compared to the costs established in the public service reports.
(59)
For all the years under investigation, i.e. 1992-97, the audits come to the conclusion that RTP essentially fulfilled its main broadcasting obligations. The audits also state that ‘with regard to the correspondence between the public service tasks provided and the compensation of the ‘real and actual costs’, there are no materially relevant distortions which affect compliance with the legislation in force at the time’. For all years, the synthesis report finds that the compensation payment by Portugal was less than the amounts indicated in every public service report. The audits are published on the ERC website (40). Likewise did the BDO Binder report not point to any overcompensation for the public service provided.
(60)
Article 5 of Law No 21/92 confers on RTP the right to receive compensation for its public service obligations. That right is confirmed in the public service contracts.
(61)
In addition to the system of annual compensation payments (see recital 19 above), the public service contracts provide for funding by Portugal for:
(a)
the payment of specific services under agreements to provide services signed or to be signed by the public administration and RTP (41);
(b)
State participation in all investments made by RTP, particularly those for the infrastructures required for the operation of the production and broadcasting centres in the autonomous regions of Azores and Madeira, the audiovisual archives and RTP’s international broadcasts and other technological investments that RTP is required to make (42).
(62)
In order to determine the costs and revenues of the public service obligations that qualify for compensation payments, RTP applies an analytical accounting system. The public service contracts specify the criteria for calculating the eligible costs for compensation in respect of each public service obligation (43).
(63)
On the basis of the analytical accounting system mentioned in the previous recital, RTP allocates costs and revenues (for example, personnel and equipment) to cover a defined number of activities (such as management of programming, direct and indirect programme costs, diffusion costs, emission costs, marketing costs and overheads).
(64)
The direct costs of the different activities are divided between the different cost items (for example, RTP 1, RTP 2, RTPi and RTP África). The indirect costs are allocated to the cost items on the basis of consistent analytical criteria (for example, the number of broadcasting hours) (44).
(65)
The analytical accounting system has the following characteristics:
(a)
under the public service contracts, only the net operating costs may be compensated for in accordance with the method described in the public service contracts. The financial cost, the extraordinary expenditure and provisions not directly related to an activity are excluded from compensation (45);
(b)
in order to calculate the net reimbursable operating costs, RTP must deduct the operating revenues derived from each public service obligation;
(c)
under the old public service contract, no compensation was allowed for the general public service obligation to operate RTP 1 and RTP 2 and to cover the autonomous regions with one of the channels (46);
(d)
under the new public service contract, the operating costs of RTP 1 and RTP 2 can be compensated for, but no extra compensation is allowed in the event of the real net operating costs of RTP 1 and RTP 2 exceeding the planned cost (47).
(66)
RTP has reported on the net cost of providing the public service in the annual public service reports in line with the cost calculation method described in recitals 60-65. The following table gives an overview of the costs of each public service activity for which RTP is entitled to receive compensation payments.
Table 4
Net reported and reimbursable costs of the public service
(PTE million)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Teletext
112,9
86,8
Operation of RTP International
882,3
1 517,4
1 826,9
1 890,8
2 059,6
3 999,1
3 712,9
RTP África
-
-
-
-
654,7
1 332,0
Direct broadcasting by RTP 1 to Azores and Madeira
-
-
-
-
-
76,8
295,4
Audiovisual archives
509,1
241,6
402,7
492,7
184,9
909,4
672,1
Cooperation with Portuguese-speaking countries in Africa
186,9
128,4
172,2
148,6
144,9
202,4
200,3
Coverage differential
406,7
1 312,8
1 314,2
1 050,3
1 050,0
622,6
208,6
Delegations/correspondents
797,8
658,2
681,1
642,7
583,2
457,2
211,0
S. Carlos National Theatre Foundation
50,0
55,0
60,0
60,0
60,0
60,0
Cinema promotion
215,0
95,0
27,5
156,5
391,1
352,8
Operation of autonomous regional centres
3 453,4
3 486,0
3 685,9
3 696,1
3 846,6
3 459,2
2 855,2
Broadcasting for specific entities
482,0
350,6
151,1
94,6
80,8
Sport TV (48)
- 440,0
Net operating costs of RTP 1
16 946,1
11 916,6
Net operating costs of RTP 2
9 050,6
10 080,6
8 637,6
Total net operating costs
6 718,2
7 960,0
8 384,1
8 103,3
17 217,1
37 972,1
30 101,3
Source: Portuguese authorities and the public service reports.
(67)
The following table gives an overview of RTP’s investments in equipment for its public service activities. It presents both the real investments in public service activities, as shown in the annual financial accounts, and the investments reported in the public service reports. The real investments in public service activities were higher than the investments reported in the public service reports.
Table 5
Investments in public service activities
(PTE million)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Total
Financial accounts
2 632,6
2 102,0
2 763,9
992,7
1 480,4
4 037,4
6 054,2
20 063,2
Public service reports
2 327,3
98,0
1 975,1
154,4
28,1
4 037,4
6 127,8
14 748,1
Difference
305,3
2 004,0
788,8
838,3
1 452,3
0
-73,6
5 315,1
Source: RTP financial accounts and public service reports.
(68)
The objective of the ad hoc measures was to compensate RTP for the public service obligations imposed on it and to finance its investments.
(69)
In Portugal, the public service operator was not selected as a result of a competitive procedure in which all interested undertakings had the opportunity to state the amount of compensation they would require to operate a public service television broadcasting concession. RTP was appointed by the Government to provide public service television.
(70)
Since 1992, both commercial and public service broadcasters have been active in the Portuguese television market. Apart from RTP, the commercial broadcasters SIC and TVI are licensed to broadcast television channels. SIC was the first private operator to start broadcasting on 6 October 1992. The measures in favour of RTP could have the effect of distorting competition in the television broadcasting market.
III. COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES
(71)
Following the initiation of the Commission’s investigation procedure in this case several interested parties commented on the measures referred to in recitals 21-39. The following recitals provide an overview of the relevant comments received from the interested parties, categorised by measure.
(72)
Only comments pertaining to the issues left open following the judgment of the Court in Case T-442/03 are referred to in this Section, namely those relating to the exemptions from notarial and registration charges and publication costs, as well as in relation to the other measures (the agreement with the social security scheme in 1993, capital injections in the period 1994 to 1997 and a loan in 1998), as referred to in Article 1 of Decision 2005/406/EC. These comments of interested parties include views submitted after the Commission’s first opening decision of 15 November 2001 as well as comments received after the publication of the invitation to submit comments on 24 December 2008 (49).
(73)
SIC and TVI argued that the exemptions from notarial and registration charges are an exception from the rules that are normally applicable under Portuguese law for any modification in company statutes. SIC commented that the scope of the exemption is not limited to the transformation of RTP in 1992. On the basis of Article 11(2) of Law No 21/92 RTP enjoys a general exemption from the payment of taxes and rights for any kind of inscription and registry.
(74)
TVI commented that RTP was also exempted from the payment of costs linked to the publication of the notarial deed.
(75)
On the capital injections in the period 1994 to 1997, SIC, ACT, the Association of commercial broadcasters, the Italian commercial broadcaster Mediaset and TVI commented that no rational shareholder would have increased the capital of a company of the characteristics of RTP. The referred capital injections were made in a severely deficit company without a coherent restructuring plan to make the undertaking viable.
(76)
Furthermore, as regards the loan in 1998, SIC argued that taking into account the fact that RTP was ‘technically bankrupt’ in 1996, no financial institution would have approved such a loan to RTP.
(77)
SIC, in particular, stressed the absence of external audits, which should have taken place on a regular basis. It also referred to flaws found for the year 1998 as described in the BDO Binder report for that year, the only existing external audit, which the Commission should have taken into account. It pointed to several criticisms in the BDO Binder report for 1998, including, inter alia, an excess of the advertising limits for RTP television broadcasts. SIC points out that according to the public service contracts, RTP is required to respect advertising limits and can e.g. only show a certain number of minutes of advertising per hour. According to the findings in the BDO Binder report, this was not respected for the year 1998. SIC also quoted the finding in that report that certain assets had not been accounted for, which SIC seems to take as proof that the respective investments for these assets have not been made.
(78)
Following the annulment of Article 1 and part of Article 2 of Decision 2005/406/EC by the Court in Case T-442/03, SIC argues that the Commission must in this Decision also take into account the report of the Portuguese Court of Auditors (Tribunal de Contas, hereafter referred to as Court of Auditors) of June 2002 (No 8/2002), which according to SIC had the objective duty to examine RTP’s management and its provision of public television service in terms of effectiveness, efficiency and economy and which dealt with the period 1997 to 2000. However, that period was extended to 1993. Summarising the findings of the report, SIC underlines that there was a lack of strategy for defining RTP’s programmes and internal board directives concerning cost limits were not observed and annual budget drawn up were not complied with. SIC also stated that the Court of Auditors points out that Portugal has not yet specified that the award of State aid is related to RTP’s actual compliance with its public service obligation.
(79)
SIC pointed to the Portuguese Court of Auditor’s general findings on the public service contracts, which give an incentive to RTP to disregard efficiency and effectiveness in RTP’s management, which goes along with a vague and non-specific public service remit.
IV. COMMENTS FROM PORTUGAL
(80)
On the exemption from notarial charges, registration charges and publication costs, Portugal agues that, since the transformation of the public undertaking into a public limited company (sociedade anónima) had to be carried out by legislative act, no basis existed for the collection of the taxes and emoluments related to formalisation by notarial deed of that transformation, nor to its registration and publication.
(81)
The transformation of RTP into a public limited company was carried out in 1992 in order to bring it under private law and the way in which it operates closer to that of private operators. It was considered necessary to equip RTP with the means and conditions to allow it to best fulfil its public service objectives in a market that was increasingly open to competition. The aim was to give RTP’s operations and management the same flexibility afforded to ‘normal’ companies, operating under private commercial law. According to Portugal, the public limited company format was less cumbersome than the State control procedures that previously applied to RTP as a public undertaking, thus offering it better conditions for developing television channels and their programming.
(82)
Portugal argues that the transformation of RTP by law in 1992, with the consequence that no ‘notarial deed’ for the formalisation of that act was necessary, was in line with the nature and logic of the Portuguese legal system. In that regard Portugal recalls that RTP had been established as a public undertaking in 1975 by way of legislation, namely, by the Decree-Law No 674-D/75. Therefore, as specifically required by Law 84/88 that governed the transformation of public undertakings into public limited companies, such acts had to be carried out also by way of legislation.
Pursuant to Article 3(2) of Law No 84/88, which is a general law on the transformation of public undertakings (see above recital 25), the legislative act that provided for the transformation of the public undertaking had to approve the statutes of the public limited company resulting from the transformation. This was, moreover, in line with the principle of the equivalence of acts, according to which legislative acts may only be amended, suspended or revoked by acts having an equivalent ranking within the hierarchy of legal acts. Portugal points out that the principle of the equivalence of acts is provided for in the Portuguese Constitution (currently Article 112(5) or Article 115(5) of the Constitution at the time when RTP was transformed in 1992) which states that ‘no law shall create other categories of legislation, or grant other types of act the power to interpret, integrate, modify, suspend or revoke any of its provisions with any external effect’. The application of this principle to the transformation of public undertakings is supported by legal authors (50). Portugal also refers to a number of judgments of its Constitutional Court which reiterate the interpretation that a law may only be interpreted by another law (51) and not by an act with a different and inferior ranking within the hierarchy of legal acts.
(83)
Portugal argues that the transformation of RTP into a public limited company by Law No 21/92 was carried out in compliance with that general scheme of Portuguese law and could not lawfully have been carried out simply under private law in the form of a notarial deed. Portugal also quotes several examples of other public undertakings transformed by legislative act into public limited companies (52).
(84)
Portugal refers to Decree law No 267/76 of 8 April 1976 which established for the first time a general scheme for public undertakings. That decree-law established that public undertakings could only be created by way of a decree-law, which must approve their statutes. That applied also to subsequent alterations of the statutes.
(85)
Portugal further refers to Law No 84/88 of 20 July 1988 (see recital 25 of this Decision) which stipulated that a decree-law was necessary to transform public undertakings into public limited companies and that it also should approve the statutes of the public undertaking. Portugal consequently concludes that for the transformation of RTP in 1992 first a decree-law was necessary and that secondly also the statutes could only be approved by law and not by notarial deed.
(86)
In addition, Law No 58/90 of 7 September 1990 required public service television to be provided by operators owned exclusively or in majority by public entities, and the statutes of such operators had to be approved by decree-law.
(87)
As regards the ‘registration charges’, Portugal observes that while the registration of the statutes approved by Law No 21/92 was exempted from such charges, the registration formalities still had to be carried out ‘ex officio’. Registration formalities were considered necessary because the Commercial Registration Code (Código do Registo Comercial) requires acts relating to companies to be registered and published. According to Portugal, the value of the registration charges is 11 000 contos (53) which equals PTE 11 000 000.
(88)
Regarding the publication requirement, Portugal stresses that since RTP’s statutes were published in the Diário da República as an Annex to Law No 21/92 which approved them, that requirement was fulfilled.
(89)
With regards to SIC’s comments concerning Article 11(2) of Law No 21/92, Portugal replied that the Portuguese legislator did not reserve specified tax benefits in business transformation or restructuring operations for public undertakings. The exemption was based on Decree-Law No 404/90. Portugal argues that RTP was not exempted from the payment of registration charges on the basis of Article 11(2) of Law No 21/92, outside the 1992 transformation. Portugal also argues that the classification of Article 11(2) of Law No 21/92 as a permanent exemption from charges is due to a linguistic misunderstanding. Instead of stipulating that the decree law was sufficient for all legal purposes and any acts necessary to regularise ‘the situation’ (that is to say the 1992 transformation, own emphasis added), Article 11(2) provided that RTP would be exempted from any charges and fees that gave effect to the acts in the property registers. This meant, according to Portugal, that RTP was not exempted from registration charges outside the context of the 1992 transformation operations except for those concerning the 1992 transformation. Portugal also provided documentation for several situations in which RTP has paid registration charges.
(90)
Portugal claims that the background of the initial settlement between the Social Security administration and RTP on the rescheduling of debt and the waiver of interest and fines was a legal dispute on the constitutionality of Implementing Decree No 12/83 regarding mandatory social security deductions on remuneration for overtime. The settlement acknowledged RTP’s interpretation that the remuneration was not subject to social security deductions, which was supported by a tax expert.
(91)
Secondly, Portugal claims that the formal authorisation of this settlement by the Portuguese government did not confer a specific financial advantage on RTP compared to other undertakings under similar circumstances under Decree Law No 411/91. Portugal claims that the derogation provided for in Article 2(1)(d) applied to RTP, as RTP was the subject of state intervention and experienced various vicissitudes under the management of an administrative commission appointed by the Government in 1977 (54). Portugal argues that the general nature of the derogation is underlined by the fact that an arrangement has also been made with one of the interested parties on the basis of Decree Law No 411/91.
(92)
As regards the loan, Portugal commented that the technical conditions attached to it provided that the financial operation should carry interest calculated according to market criteria.
(93)
Portugal argued that the capital injections in the period 1994 to 1998 constituted an instrument for financing the costs of providing a public television service, together with payment of the compensatory allowances.
(94)
According to Portugal, the financing model chosen to compensate RTP for its public service costs proved inadequate and led to trading deficits. Firstly, the compensatory allowances were always calculated at below the real needs of public service television financing. Secondly, Portugal systematically paid the allowances late. RTP then had to resort to bank financing in order to meet its operating expenditure but could not include the interest and amortisation charges in the calculation of the public service cost. Thirdly, RTP had to pay value added tax (VAT) to the State on the allowances, thereby reducing the net amount of the compensatory allowances.
(95)
Portugal claims that: (i) the tax exemptions (i.e. exemption from notarial deed charges, registration charges and publication costs); (ii) the facilities for the payment of the tax on the use of the broadcasting network; (iii) the rescheduling of the debt to the social security scheme; (iv) the payment for the hiving-off of the television network; (v) the protocol on cinema promotion; and (vi) the loan taken out by RTP in 1998 do not fall within the concept of State aid. As regards the compatibility of the other measures, Portugal argued that they should be regarded as compensation for public service costs and therefore not as State aid (55) or, alternatively, their compatibility with Union legislation should be assessed in the light of Article 86(2) of the EC Treaty (now Article 106(2) TFEU).
(96)
As regards calculation of the overcompensation, Portugal argued that:
(a)
the inclusion in 1996 of the operating costs of RTP 2 as reimbursable public service costs was based on the new public service contract, according to which compensation for RTP 2’s operating costs under the Contract took effect from 1 January 1996 onwards (56);
(b)
the loan of PTE 20 000 million should not be regarded as compensation since it was granted on market terms;
(c)
the capital increases were also designed to finance investments and not simply to provide financial compensation for reimbursable public service costs. The State’s obligation as shareholder to participate in the financing of investments deemed to be necessary is laid down in the public service contracts (57);
(d)
the compensation payments were subject to VAT, with the result that the net value received by RTP was lower;
(e)
under the new public service contract, the public service costs were reimbursable only up to the allotted budget.
Taking into account the matters the foregoing, Portugal concluded that the financial compensation for RTP’s public service obligations should not be regarded as excessive or inappropriate.
(97)
As regards the absence of external audits, Portugal argues that the Commission had already taken a position on RTP’s financial situation, also covering the period from 1992 to1998, without requiring an external audit of the public service in its Decisions of 2006 in case E 14/05 and NN 31/06 and those decisions were not challenged in Court. Portugal argues that, in particular, the Commission already took the Court of Auditors Report No 8/2002 into account in Decision NN 31/06. It further underlines that the Commission concluded in Decision NN 31/06 that RTP’s financial situation from 1992 to 1998 resulted from the chronic under-financing of its public service activities. In Decision NN 31/06, the Commission based its finding on an external report, namely the PriceWaterhouse Cooper report of 2005 and on the externally audited annual accounts of RTP which Portugal considers to be the only relevant accounts.
(98)
Portugal also reiterates that the public service reports for the period from 1993 to 1998 were audited by RTP’s company auditors (58). However, Portugal later submitted external audits of the public service reports for the period from 1992 to 1998, together with a final summarising report covering all of those years. The external audits were organised by the independent Media Authority, Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), which asked the external auditors, Pedro Roque (59) to carry out the external audits.
(99)
Portugal replied in greater detail to some of SIC’s allegations on specific points. As regards SIC’s allegation that according to the BDO Binder report, the opinion of Public Opinion Council was missing, Portugal emphasises that that opinion did not extend to RTP’s public service report. While the opinion of that body was warranted, in the old public service contract, it had not become a legally binding requirement. Also, the new public service contract did not require the opinion of that body to be given on the public service report.
(100)
As regards SIC’s allegations that the BDO Binder report for the year 1998 included some EUR 53 million of tangible assets, although no inventory existed for such assets, Portugal has confirmed that the respective investments have been made for those assets. The fact that no inventory was originally drawn up for those assets (although except for 4 million the value of such assets could later be identified and inventory could retroactively be drawn up), does not mean that no investment had been made. The external auditor confirmed balances and figures and transaction with third parties.
(101)
As regards SIC’s allegation that according to the BDO Binder report for the year 1998 advertising times limits had been exceeded, Portugal pointed out that this would in no way involve a reduction in the financial compensation. The reason for that is that the amounts, which RTP received from the excess of advertising times was way below the under-financing of that year. In any event, Portugal confirmed that the total advertising revenues (including revenues from the excess of advertising limits) were taken into account when calculating the financing need, i.e. the compensation for the fulfilment of the public service obligation.
(102)
Portugal claims that the 8/2002 report of the Portuguese Court of Auditors should not be taken into account in this Decision as the judgment of the Court in Case T-442/2003 only found an objective weakness of the information contained in the public service reports, which were not accompanied by an external audit. Portugal emphasises that the 8/2002 report of the Court of Auditors only relates to the years 1997 to 2000 and not the whole period covered by the current investigation. The years 1993 to 1997 were only covered in the report for the purpose of a general description of RTP’s financial situation and restructuring needs, but do not constitute the very subject matter of the report. The report purpose is to assess RTP’s management, the role of the State as a shareholder and the provision of the public broadcasting service.
Portugal claims that the Court of Auditor exceeded its mandate of auditing public finances and instead entered into an analysis of efficacy and cost effectiveness of the public expenditure. The report has, in the view of Portugal, no relevance except that it constituted an independent audit on the company, confirmed the accounts of Portugal and detected no illegality. Portugal argues that the Commission should take into account in this Decision the 20/98 Report of the Court of Auditors instead of the 8/2002 audit report, as the 20/98 audit report covers the RTP ‘s economic and financial situation for the period from 1994 to 1996. The 20/98 audit report concluded that the criteria used to finance the public service are more clearly defined in the new public service contract than under the old public service contract, which is disputed by the later 8/2002 Report.
V. ASSESSMENT OF THE MEASURES
(103)
In order to ascertain whether the ad hoc measures implemented by Portugal for RTP constitute State aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty, the Commission has to assess whether those measures:
(a)
are granted by the Member State or through State resources;
(b)
are capable of distorting competition;
(c)
favour certain undertakings or the production of certain goods;
(d)
affect trade between Member States.
(104)
In the following, the State aid character of the loan of 1998, the settlement on the rescheduling of debt and interest waiver and the capital injections 1994-97 will be examined. Likewise, the presence of State resources in the exemptions from notarial deed charges, registration charges and publications costs will be assessed.
(105)
State resources are involved in the exemption notarial deed charges, registration charges and publications costs, as a loss of tax revenue is equivalent to the consumption of State resources in the form of fiscal expenditure (60).
(106)
As regards the rescheduling of debt due to the social security scheme and the waiver of interest for late payment, the Commission considers that the body responsible for social security scheme cannot be regarded as an undertaking. It does not carry out an economic activity but is a public body with the task of administering social security (61). Furthermore, the authorisation for the debt rescheduling was given not by the social security scheme itself but by a joint decree of the State Secretaries for Finance and Social Security and the Deputy State Secretary to the Deputy Minister. With the authorisation, the State did forgo income since normally it would have received PTE 1 206 million in interest on the outstanding debt. Therefore, it is clear that State resources were involved and that the measure is attributable to the State.
(107)
The capital increases granted to RTP were provided by the State directly from the public budget. It is therefore clear that such funding constituted State resources within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(108)
The Commission cannot accept the claim by Portugal that no State resources are involved in the loan to RTP. The concept of State resources also includes advantages granted by bodies designated or established by a Member State for that purpose (62). The loan contract of 1998 was concluded between RTP and the Public Debt Stabilisation Fund, a fund managed by the Public Debt Management Institute. A legal act determines that the Institute is subject to the authority and supervision of the Minister for Finance (63). It may therefore be concluded that the funds granted by the Public Debt Stabilisation Fund should be regarded as State resources.
(109)
That measure can be considered as being directly attributable to the State, since a resolution agreed on 17 December 1998 between the Secretary for State for the Media, the Treasury and Finance laid down the conditions of the contract.
(110)
Exemption from notarial deed charges, as well as registration charges and publication costs: As regards the exemption from notarial deed charges, registration charges and publication costs it should be assessed whether that measure conferred a general tax exemption that benefited RTP or whether it applied specifically to RTP. In the following recitals the Commission distinguishes between the temporary exemption provided for in Article 11(1) of Law No 21/92 and the permanent exemption provided for in Article 11(2) of Law No 21/92.
(111)
The Commission finds that the exemption from the necessity of a notarial deed, registration and publication costs conferred an advantage in favour of RTP by relieving it of charges that it would otherwise have to bear from its own budget.
(112)
That advantage is also materially selective by being granted, as Article 11(1) of Law No 21/92 demonstrates, only to RTP. The fact that that law might reaffirm, as argued by Portugal, the application of a more general law, namely Law No 84/88, does not change this finding. Law No 84/88 refers to public undertakings and provides that such undertakings may be transformed into public limited companies by way of a decree-law. However, the fact that that law refers to ‘public undertakings in general’ does not affect the material selectivity found in Article 11(1) of Law No 21/92 in favour of the specific company RTP. In any event, an exemption for only public undertakings would likewise constitute a materially selective measure for that group of undertakings (compared to private undertakings), of which RTP forms part.
(113)
State measures can however, despite being materially selective, not fall within the notion of a selective measure within the meaning of Article 107(1) TFEU, if the State measure, instead of derogating from the normal application of the system becomes an inherent part of it (64). It is therefore necessary to examine whether the measure was compatible with the nature and logic of the Portuguese legal system to transform the public undertaking RTP into a public limited company by way of legislation or whether resource to legislation for the purpose of transforming RTP was chosen in order to confer an advantage to it in relation to other undertakings. In line with the approach by the Court in its judgment, the Commission will in the following distinguish between the exemption from notarial costs on the one hand and registration and publication costs on the other hand (65).
(114)
Exemption from the notarial deed and the notarial costs: The Commission finds that the transformation of RTP into a public limited company and the approval of its statutes by way of legislation instead of by a notarial deed complies with the logic and nature of the Portuguese legal system. The transformation into a public limited company was done in order to give RTP a more flexible company form and thereby put it on an equal footing with private operators. The fact that this transformation was done by law, rather than by a notarial deed, was not an attempt to circumvent the requirement of a notarial deed, but resulted from the general principle of Portuguese law that legislative acts may only be modified by equivalent legislative acts.
(115)
Under that principle of ‘equivalence of acts’, a law may only be repealed, suspended or modified by a legal act which is of the same hierarchical rank as the constitutive act and not by an act which has a lower rank in the hierarchy of laws. This principle was introduced into the Portuguese Constitution in 1982, that is to say, long before the transformation of RTP in 1992 took place. Article 115(5) of the Portuguese Constitution in its form in force at the time of RTP’s transformation provided that no law should: ‘create other forms of legislation or grant other types of act the power to interpret, integrate, modify, suspend or revoke any of its provisions in such a way to produce effects in relation to third parties’. As RTP was nationalised in 1975 by an act of legislation, namely by Decree-Law No D 674-D/75, its transformation into another legal form could again only be achieved by way of a decree-law, or by a law which has an equivalent or even higher rank than that of a decree-law. There is also nothing to suggest that RTP’s original nationalisation in 1975 was carried out in order to circumvent the applying to companies governed by private law and created a benefit for the company.
(116)
There is no evidence to suggest that all the other laws in place before RTP’s transformation (see recitals 84 to 86 of this Decision) were for the purpose of creating a pecuniary advantage for public undertakings by avoiding notarial deeds (and the respective costs) applying to private transactions. In particular, Law No 84/88 which allowed public undertakings to be transformed into public limited companies by decree-law, reflected the constitutional and legal principles in force at the relevant time.
(117)
Conclusion: Taking those matters into consideration, the exemption from the requirement to carry out the RTP transformation via a notarial deed (and thus incur the respective costs) does not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(118)
Exemption from registration charges and publication costs: It is necessary to assess whether RTP enjoyed a benefit by not paying any costs linked to the registration of the company in the commercial registry and the publication of the notarial deed. In accordance with Portuguese law in force at the time, a notarial deed which formalised the setting up of a company governed by private law and its articles of association had to be published in the Diário da República by the Registrar in charge of the Commercial Registry in order to make third parties aware of the contents of those documents. RTP did not incur these publication costs since the mandatory publication in the Diário da República of Law No 21/92 ensured that the act of transformation of RTP and the contents of its new articles of association were afforded the necessary publicity.
(119)
There is no indication that the Portugal chose to transform RTP into a public limited company by way of Law No 21/92 in order to grant RTP an advantage in the form of savings in registration and publication costs. It was rather that a second publication of RTP’s statutes would have been entirely meaningless as the transparency and publicity requirements were already fulfilled through the publication of Law No 21/92 in the Diário da República. While the registration is done with a view to later publication and the two measures are linked, it is questionable whether the exemption from registration charges can also be justified by the nature and logic of the Portuguese legal system and the mandatory conversion of RTP by way of legislation. Portugal does not dispute that the registration was still required by the Commercial Companies Code. As Portugal stated: ‘registration was not dispensed with, it was only that no deed was needed, but that the decree-law constituted a sufficient document for registration purposes’. This also follows from Article 3(3) of Law No 84/88, (see recital 25 of this Decision). In addition, Portugal emphasised that in order for RTP to register in the future all other acts relating to the company, the fact of its creation (i.e. the result of the 1992 transformation into a public limited company) needed to be registered (66) If however, registration is necessary, then the Commission sees no reason why RTP should not have to bear the corresponding charges.
(120)
Conclusion: It should be concluded that the exemption of RTP from the requirement of a notarial deed (including notarial costs), as well as the exemption from the requirement for publication and the respective publication costs according to Article 11(1) of Law No 21/92, do not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
The exemption from registration charges according to Article 11(1) of Law No 21/92 does constitute State aid.
However, as referred to later in recitals 160 and 161 of this Decision, these exemptions would, in any event, be justified as a legitimate compensation for the costs of the provision of a service of general economic interest costs under Article 106(2) TFEU.
(121)
Portugal claims that Article 11(2) of Law No 21/92 does not actually grant a permanent exemption to RTP, but that it was only intended to cover the same situation as before in relation to the temporary exemption, namely the transformation of RTP into a public limited company in 1992. Portugal also claims that on several occasions RTP paid notarial registration charges. However, the wording of Article 11(2) of Law No 21/92 covers all further inscription, registration or annotation acts which, in accordance with that Article, may be effectuated free of charge for an unlimited amount of time.
(122)
Such a permanent exemption also confers an advantage on RTP by relieving it of charges which it otherwise would have to bear from its own budget. The argument by Portugal that to its knowledge Article 11(2) of Law No 21/92 has never been applied and RTP paid all necessary charges, is evidence which is relevant in a potential recovery of State aid, but does not alter the finding on the provision’s wording.
(123)
That advantage is also selective, as Law No 21/92 refers to RTP. Portugal cannot claim that Law No 21/92 is the mere application of a general rule of Portuguese law. In particular, Articles 1 and 2 of Decree-Law No 404/90 cannot be used in order to prove the absence of selectivity as the decree-law deals with acts of concentration and, thus, does not cover this Case which concerns the transformation of a public undertaking into a public limited company (67).
(124)
Contrary to a temporary exemption from registration charges, a permanent exemption cannot also be justified by the equivalence of acts doctrine which, due to the legislative adoption process, dispensed with the requirement of a notarial deed and its publication when RTP was transformed in 1992. Compliance with the nature and logic of the Portuguese legal system could be accepted for the temporary exemption because in the concrete case of RTP’s transformation into a public limited company could only be achieved, as demonstrated, by a decree-law. However, the wide scope of Article 11(2) of Law No 21/92 does not preclude that exemptions from notarial requirements (and costs) would be possible for other situations than the 1992 transformation of RTP into a public limited company. It is sufficient to state that a permanent exemption in favour of one company (or one group of companies such as public limited companies) from various registration charges can never be within the nature and logic of a legal system (68).
Conclusion: It should be concluded that the permanent exemption for RTP resulting from Article 11(2) of Law No 21/92 constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(125)
Social security settlement (debt rescheduling and interest waiver): After considering the comments from third parties and Portugal, the Commission concludes that the initial agreement between the body responsible for the social security scheme and RTP cannot be regarded as representing typical behaviour of a private operator. The dispute was whether or not the interpretation of certain social security rules as laid down in Implementing Decree No 12/83 was legally correct. The agreement confirmed RTP’s interpretation, which was supported by the analysis of a tax expert who concluded that the Implementing Decree was unconstitutional. However, the Implementing Decree was not revoked following the agreement. Therefore, it must be concluded that the measure was selectively applied to RTP without affecting the applicability of the social security scheme’s interpretation in relation to other companies.
(126)
The Commission cannot accept the Portugal’s claim that the authorisation for the debt rescheduling and for the waiver of fines and interest was given within the framework of a general system applicable to all undertakings in a similar situation on the basis of Decree-Law No 411/91 and therefore did not confer a specific advantage on RTP.
(127)
Without prejudging the selective or general nature of such a scheme, the purpose of this Decision is to determine whether the application of the scheme to RTP was selective.
(128)
In order to prove that the rescheduling is indispensable to ensure the viability of the company, Decree-Law No 411/91 requires a financial/economic study to be carried out. RTP never carried out such a study of its viability pursuant to Article 2(3) of Decree-Law No 411/91.
(129)
Furthermore, the condition laid down in Article 2(1)(d) of Decree-Law No 411/91 was not applicable to RTP as the debt regularisation did not follow state intervention. The Commission does not accept Portugal’s claim that the history of State intervention affected the operation of the debtor enterprise and that RTP was governed by statutory rules at the time of the State intervention. Although RTP was subject to a special management regime in 1977 (69), that regime came to an end with the adoption of the 1980 statutes, whereas the debt to the social security scheme was ‘built up’ in the period from 1983 to 1989. The Commission considers that the debt regularisation for RTP cannot be considered part of a general regime under Law No 411/91, as RTP did not meet the criteria laid down in that Law for such authorisation. Therefore, the measure was applied in a selective manner to RTP.
(130)
By granting the debt rescheduling, the Portugal should have acted in the same way as a public or private creditor that seeks to recover sums due to it and, to that end, concludes debt rescheduling agreements to facilitate payment (70). The rate of default interest applied by the State should be equal to the rate a private creditor would apply in similar circumstances. The Commission considers that a private creditor that pursued the recovery of the debt by legal means would obtain at least the statutory interest rate. Therefore, by not requiring any interest payments at all, despite available enforcement mechanisms, Portugal did not act in the same way a private creditor would have acted in order to maximise the rate of interest. Furthermore, the debt with the social security scheme ‘built up’ in the period from 1983 to 1989 and a rescheduling arrangement was agreed only in 1993. Under the same conditions, a private creditor would not have allowed a similar accumulation of outstanding debt over such a long period without initiating collection procedures. Therefore, it seems that the measure conferred a specific advantage on RTP.
(131)
Capital increases: After considering the comments from third parties and Portugal, the Commission concludes that the capital increases in the period from 1994 to 1997 provided a financial advantage for RTP. As can be seen from Table 3 in recital 40, considering the weak financial position of RTP in the period when the capital increases were made, no private investor would have injected capital into the company as no normal return could be expected from the company within a reasonable time. In fact, despite the capital injections, RTP’s financial position deteriorated. Neither Portugal nor third parties have alleged that Portugal acted as a private investor when injecting capital into the company.
(132)
Loan 1998: The Commission cannot accept Portugal’s claim that the loan granted in 1998 was in conformity with market conditions. For the loan not to constitute State aid, the conditions attached to it (namely, the security sought and the interest rate) should reflect the inherent risk of lending to an undertaking (71). The risk, and consequently the interest rate, are higher when a company is in an economic and financial situation the soundness of which is below the level at which a financial institution would lend to it.
(133)
As can be seen from Table 3 in recital 40, at the time the loan was agreed, RTP was in severe financial difficulties to the extent that its debts exceeded the value of its assets and its net equity was negative. Technically, the company was bankrupt.
(134)
Firstly, it should be borne in mind that the loan was a subordinated loan, that is to say, it had no asset-based security and, in the case of bankruptcy, it ranked for repayment purposes after all creditors but before shareholders. The absence of appropriate asset-based security was a clear indication that the loan was not granted at market conditions and that State aid was involved. In view of RTP’s technical bankruptcy at the time the loan was granted, no financial institution would have awarded a subordinated loan to it as there was little likelihood of RTP being able to repay it. Indeed, the loan was not granted by a private financial institution but by the Public Debt Stabilisation Fund.
(135)
Secondly, it may be argued that the interest rate applied to the loan clearly does not reflect its intrinsic risk. Not only is it below the reference rate that the Commission normally uses to calculate the State aid element in interest subsidy schemes for loans (72), but also a normal market operator would require, on the top of ‘sound’ guarantees, an interest rate that compensated for such a high risk of non-repayment.
(136)
Given that RTP’s financial position was such that it would not have been able to obtain a subordinated loan under normal circumstances, the loan effectively equates to the payment of a grant and constitutes an advantage for RTP.
(137)
Accordingly, the Commission considers that the debt rescheduling with the social security scheme, the capital injections in the period from 1994 to 1997 and the loan granted in 1998 provided a financial and economic advantage as compared with competitors that did not receive the same funds.
(138)
Since the Portuguese television market was open to competition by 1992 at the latest, there were competitors on the market during the period that RTP benefited from the different measures. In February 1992, broadcasting licences were granted to the commercial broadcasters SIC and TVI and in October 1992 SIC started broadcasting in Portugal.
(139)
The Commission does not accept Portugal’s claim that the agreement on the debt with the social security scheme would fall outside the concept of State aid, as the debt itself had been created before the Portuguese broadcasting market was opened up to competition. The financial advantage was granted to RTP in May 1993 after the opening-up of the broadcasting market and was therefore able to confer an economic advantage on RTP.
(140)
Accordingly, it should be concluded that the measures granted by Portugal were able to confer an economic and financial advantage on RTP compared with competitors not receiving the same funds and thereby to distort competition within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(141)
State measures fall within the scope of Article 107(1) TFEU in so far as they affect trade between Member States. This is the case whenever the activities in question are subject to trade between Member States. In this case, the beneficiary, RTP, is itself active on the international market. Indeed, through the European Broadcasting Union it exchanges television programmes and participates in the Eurovision system (73). Furthermore, RTP is in direct competition with commercial broadcasters that are active on the international broadcasting market and have an international ownership structure (74).
(142)
Accordingly, it can be concluded that the measures granted to RTP by Portugal affect trade between Member States within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(143)
It transpires from the above that, leaving aside possible public service obligations imposed on RTP, the following measures involve State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU:
-
the debt rescheduling with the social security scheme,
-
the capital injections during the period from 1994 to 1997, and
-
the loan granted in 1998.
Likewise, the temporary exemption from registration charges in accordance with Article 11(1) of Law No 21/92 and the permanent exemption from registration and other charges in accordance with Article 11(2) of Law No 21/92 constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(144)
However, as referred to in recitals 44-48 of this Decision, RTP is entrusted with a public service broadcasting obligation. In the Case of Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, and Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht (‘the Altmark case’), the Court of Justice held that State measures compensating for public service costs do not qualify as State aid under Article 87(1) of the EC Treaty, (now Article 107(1) TFEU) when the following four conditions are all satisfied (75):
(a)
the recipient undertaking must actually have public service obligations to discharge, and the obligations must be clearly defined;
(b)
the parameters on the basis of which the compensation is calculated must be established in advance in an objective and transparent manner;
(c)
the compensation cannot exceed what is necessary to cover all or some of the costs incurred in the discharge of public service obligations, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit for discharging those obligations;
(d)
when the company is not chosen pursuant to a public procurement procedure, the level of compensation needed must be determined on the basis of an analysis of the costs which a typical undertaking, well run and adequately equipped, would have incurred in discharging those obligations.
(145)
Leaving aside the conditions referred to the first and the third conditions, the ad hoc measures (see recital 143 of this Decision) do not seem to fulfil the second and fourth condition of the Altmark judgment for the following reasons:
(146)
It is clear that the financing granted by means of the agreement with the body responsible for the social security scheme and the loan in 1998 were not part of a compensation system the parameters of which had been established beforehand in an objective and transparent manner (second condition). On the contrary, they were based on ad hoc decisions attributable to the State.
(147)
Furthermore, as referred to in recital 61 of this Decision, the public service contracts provided for a specific financing possibility for investments in public service equipment by means of capital injections. They do not restrict investments public services or define clearly the conditions and limits of state participation; they merely refer to the possibility for the State to participate in RTP’s investments as a shareholder. Therefore, the Commission considers that the capital injections too may not be considered to be part of a compensation system the parameters of which have been established beforehand in an objective and transparent manner.
(148)
RTP was clearly not chosen pursuant to a public procurement procedure guaranteeing the lowest possible cost. There are no indications that the amount of the ad hoc payments was determined on the basis of an analysis of the costs that a typical undertaking would incur (fourth condition).
(149)
Accordingly, it is clear that in this case not all the conditions set out in the Altmark case are satisfied. Therefore, the measures referred to in recital 143 of this Decision must be regarded as State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(150)
The Court of Justice has consistently held that Article 106 TFEU may provide for an exemption from the ban on State aid for undertakings entrusted with a service of general economic interest (SGEI). It has been implicitly confirmed in the Altmark case that State aid which compensates for the costs incurred by an undertaking in providing an SGEI may be regarded as compatible with the internal market if it meets the conditions of 106(2) TFEU (ex-Article 86(2) of the EC Treaty and formerly referred to as the ‘common market’) (76).
(151)
The Court of Justice has made it clear that, for a measure to benefit from such exemption, the principles of definition, entrustment and proportionality must all be fulfilled. The Commission considers that, where those principles are fulfilled, the development of trade is not affected to an extent contrary to the interests of the Union.
(152)
The way those principles apply in the broadcasting sector is explained in the Communication from the Commission on the application of State aid rules to public service broadcasting (the Broadcasting Communication) (77). According to that Broadcasting Communication, the Commission must assess whether or not (78):
(a)
the activities of RTP are public service obligations clearly defined as such by the Member State (definition);
(b)
RTP is officially entrusted by the Portuguese authorities with the provision of that service (entrustment);
(c)
the funding is proportionate to the net cost of providing the public service.
(153)
As stated in the Protocol on the system of public broadcasting in the Member States (the Amsterdam Protocol (79)) and the Broadcasting Communication (80), it is for the Member States to define the public service remit of the public service broadcaster. In the broadcasting sector the role of the Commission is limited to checking whether the public service definition contains any manifest error. Such error would constitute an abuse of the definition of the public service.
(154)
Given the specific nature of the broadcasting sector, the Commission considers, in view of the interpretative provisions of that Protocol, a definition entrusting a given broadcaster with the task of providing balanced and varied programming to be legitimate (81). Such a definition would be consistent with the objective of fulfilling the democratic, social and cultural needs of a particular society.
(155)
As referred to in recitals 44 to 48of this Decision., RTP is, by virtue of Law No 21/92 and the public service contracts, required to ensure as a general public television service the broadcasting of two channels with general coverage. While the first channel has to offer more general programming, the second channel has to aim more at specific audiences. Furthermore, as described in recitals 44 and 45 of this Decision, Law No 21/92 and the public service contracts impose more detailed obligations on RTP regarding programme content and international cooperation, as well as some other specific obligations.
(156)
Although the definition of RTP’s public service broadcasting is of a qualitative and rather broad nature, the Commission, in view of the interpretative provisions of the Amsterdam Protocol, considers such a ‘broad’ definition to be legitimate (82). Therefore, it also considers the general definition of RTP’s public service remit to provide two television channels of national coverage, one more general and the other more focused on specific audiences, to be legitimate. Such a definition can be regarded as fulfilling the democratic, social and cultural needs of Portuguese society.
(157)
Furthermore, the Commission regards as legitimate the obligations which determine in detail how RTP should perform the general public service broadcasting remit. In line with wording of the Amsterdam Protocol, those obligations can also be considered to fulfil the democratic, social and cultural needs of Portuguese society.
(158)
Although the Commission regards the public service mission of RTP as legitimate, it must, however, ascertain whether or not the definition contains any manifest errors.
The Commission will assess whether the temporary and permanent exemption from notarial deed charges, registration and publication costs can be considered as a compensation for a public service cost and will further analyse whether the obligation on RTP to support cinemas can be considered to be within the public service remit of RTP.
(159)
The Commission will first assess whether the temporary exemption from notarial deed requirements (and related costs), registration charges and publication costs during the 1992 transformation into a public limited company in accordance with Article 11(1) of Law No 21/92, as well as the permanent exemption from various charges in accordance with Article 11(2) of Law No 21/92 may be considered as a compensation for costs resulting from the provision of the public service.
(160)
Temporary exemptions: Firstly, it is necessary to examine whether costs involved in the transformation of RTP into a public limited company in 1992 (i.e. costs normally occurring for a notarial deed, its registration and publication) may be legitimately compensated for as public service costs. The compensation takes form, as stated above, by way of exemption according to Article 11(1) of Law No 21/92.
(161)
At the time of its transformation, RTP conducted public service activities only (see recital 18 of this Decision), while commercial activities were carried out by legally distinct subsidiaries. Therefore, the costs related to the transformation of the public service broadcaster automatically constituted public service costs, which the State legitimately could compensate. It is not necessary to consider whether the reorganisation of RTP was legally mandatory or needed (83). The assessment under Article 106(2) TFEU and the Broadcasting Communication require that the compensation does not exceed the net public service costs, but does not require an assessment on whether these costs, provided that they are limited to the provision of the public service, could have been avoided (84). In line with the Amsterdam Protocol and the Broadcasting Communication, Member States are, in principle, free to decide on the organisation of their public service broadcaster, which does not only apply to the broadcaster’s organisation of which content will be distributed, but also under which legal form the public service broadcaster will carry out its operations. The Commission’s role is limited to control of whether this freedom by the Member State was used in an abusive manner. In this case, there are no indications that the transformation was carried out with the sole aim of conferring an advantage to RTP. There is no reason to question Portugal’s reasoning that the 1992 transformation was carried out in order to give RTP more flexibility in its operations rather than being a State organisation with cumbersome State control proceedings. It should therefore be concluded that the exemption from registration charges (i.e. notarial deed charges, registration charges, publication costs) at the time of the RTP transformation constitutes a legitimate compensation for the provision of the public service broadcasting.
(162)
Permanent exemption: However, the above reasoning (set out in recital 161 of this Decision) cannot apply to the permanent exemption in Article 11(2) of Law No 21/92, which is not limited in time and therefore open to also cover registrations and inscriptions for activities of RTP outside its public service remit (e.g. when RTP would take up commercial activities itself rather than through legally distinct subsidiaries).
In view of the wide scope of Article 11(2) of Law No 21/92, both as regards time (i.e. unlimited) and in kind (i.e. not limited to public service activities), a justification of any potential future exemption from registration charges as a public service cost is not possible. It should therefore be concluded that the exemption from charges in accordance with Article 11(2) of Law No 21/92 is not compatible with the internal market.
(163)
While Portugal argued that Article 11(2) of Law No 21/92 has never been applied and that RTP always paid all necessary registration charges after the 1992 transformation, that argument might prove valid in the case of recovery, but does not change the fact that that provision, as such, grants State aid to RTP which is not justified by Article 106(2) TFEU or any other provision of that Treaty.
(164)
Taking into account recital 45 to the ‘Television without Frontiers’ Directive, the Commission could accept, in so far the resulting film rights are shown on public service television, that the public service definition of public service broadcasters includes the obligation to contribute substantially to investment in European audiovisual production (85).
(165)
The Commission considers that the obligation imposed on RTP to promote the cinema falls within the scope of public service broadcasting, as RTP subsequently broadcasts on public service television the films for which it has acquired the distribution rights.
(166)
The Commission cannot, therefore, agree with the comments by interested parties that RTP’s obligation regarding cinema promotion and its financing is discriminatory. The parties argued that private broadcasters also concluded protocols on cinema promotion with the Portuguese authorities that do not provide for compensation. However, the Commission considers that it is necessary to distinguish between the voluntary agreements on cinema promotion concluded between the State and the private broadcasters, on the one hand, and the public service broadcasting obligations imposed on RTP to broadcast cinema productions and to finance them, on the other hand. It is clear that RTP is explicitly entrusted with a public service task to support certain film productions that are subsequently broadcast as public service television programmes, whereas no such public service task is entrusted to the private broadcasters. In fact, RTP has become an instrument used by the State to support the cinema. Any resulting advantages granted by RTP to the cinema could constitute State aid and should be assessed as such. This decision is without prejudice to any assessment of possible advantages granted to film producers.
(167)
Accordingly, it should be concluded that the co-financing by RTP of Portuguese cinematographic works that are shown on the public service channels may be considered as a legitimate specific obligation that is instrumental in fulfilling RTP’s general public service broadcasting obligations. This obligation does not, therefore, constitute a manifest error.
(168)
However, the Commission considers that the legal obligation imposed on RTP to provide ‘other services to be specified on an ad hoc basis’ (86) is not sufficiently precise to enable the Commission to assess beforehand with sufficient legal certainty whether such services can be considered as a public service. Although it takes the view that the ‘other services to be specified’ are not clearly defined, it notes that no payments were made under this provision during the period under investigation (87).
(169)
In view of the foregoing, the Commission concludes that the activities of RTP as described in Law No 21/92 and redefined in the public service contracts are clearly defined public service obligations.
Although the obligation to provide ‘other services to be provided on an ad hoc basis’ is not sufficiently precise for it to be concluded beforehand that all the services provided under this heading could be considered public services, no payments were made under this provision in the period from 1992 to 1998.
However, the permanent exemption from registration and other charges is not limited to the compensation of a public service cost and can therefore not be justified under Article 106(2) TFEU.
(170)
Secondly, it is necessary to assess whether the public service obligations were entrusted to the recipient RTP of the State funding.
(171)
In line with the Broadcasting Communication, the Commission has to verify whether the public service remit has been entrusted to RTP by means of an official act (88).
(172)
As referred to in recital 48 of this Decision, the public service obligations are clearly entrusted to RTP under various laws and contracts: Article 5 of Law No 58/90, Article 4(1) and Article 5 of Law No 21/92 and clause 1 of the old and new public service contracts.
(173)
The Commission did not receive any comments from interested parties or Portugal to the effect that the public service was not sufficiently entrusted to RTP by means of an official act. In line with the Broadcasting Communication and in view of the laws and contracts referred to in recital 48 of this Decision, it should be concluded that there is RTP undoubtedly must perform the public service television obligations and a public service remit has, therefore, been officially entrusted to RTP.
(174)
Not only is it necessary that the public service be entrusted to RTP by means of an official act; steps should also be taken to ensure that the public service is provided as required by the law and the public service contracts As referred to in recitals 49 to 59 of this Decision., different control mechanisms were in place to ensure that RTP carried out the public service obligations in the manner provided for.
(175)
Firstly, RTP was required to provide reports on the performance of its public service obligations and plans accompanied by an opinion of its internal board of auditors. RTP produced public service reports in for the years 1993 to 1998 that described the fulfilment of each public service obligation and identified the costs of each public service obligation through an analytical accounting system.
(176)
Secondly, the Minister of Finance and the responsible government member for mass media audited the observance of the public service contract and the Inspector General of Finances audited the financial plan.
(177)
Thirdly, annual external auditing had to take place. The Commission cannot accept the argument by Portugal, repeated after the judgment of the Court in Case T-442/03, that in fact the public service reports were externally audited and that thus no further action was necessary. The situation before the adoption of Decision of 15 October 2003 may be described as follows:
(a)
for the year 1992, no public service report existed, as the obligation to provide public service reports and an audit on such reports first came into place with the concession contract of 1993;
(b)
for the years 1993 and 1994, there was no external audit, just a statement by the company representatives, namely of the Fiscal Council of RTP (Conselho fiscal da RTP), which is merely internal to the company;
(c)
for the years 1995 to 1998, a statement by an external auditor independent from RTP and its representatives accompanied the reports. Those statements confirm that RTP respected its public service obligations. No more detailed public service reports which led to these findings could however be accessed.
(178)
However, in view of the findings of the Court in Case T-442/03 and in particular in paragraphs 232 to 256 of the judgment, the Commission could not rely exclusively on the (short) audit statements on the public service reports referred to in recital 177 of this Decision and instead accepted Portugal’s offer to carry out an external audit on the basis of the existing public service reports for all the years concerned. That is to say, external audits on the fulfilment by RTP of the public service obligations were carried out for the years 1992 to 1997. For the year 1992, the external audit was carried out despite the absence of a public service report. However, the external auditor relied on other document to assess whether the public service mandate had been fulfilled. For the year 1998, no external audit has been performed, as there always existed, undisputed also by SIC, an external audit in form of the BDO Binder report 1998, which is referred to later in recitals 186-188 of this Decision.
(179)
The new audits for the years 1992 to 1997 have been organised by the national media regulator, namely the Entidade Reguladora para a Comunicação Social, ERC. The ERC is an independent administrative body which, in accordance with the Portuguese Constitution, is responsible for ensuring, among other things, the respect for the statutes and rules governing mass media activity. It organised audits to be carried out for the years from 1992 until 1997 by contracting with the external auditor, Pedro Roque, which is independent of RTP.
(180)
Given the time elapse between 1992 and the public service report audits carried out in 2010, it has been difficult to access all the data. This explained the length of the investigation and the time it took to conduct new audits. However, in the end, the audits could be carried out, as the public service reports already (except for the year 1992) existed and the auditors thus had a basis for their audit. The audits for the years from 1992 to 1997 have been submitted to the Commission.
(181)
The external audits state that their mandate is to assess and monitor the public broadcasting service, as provided by RTP and the payment received by it for that task. They contain a description of the information taken into account. They refer, inter alia, to Law No 58/90 (Public service broadcasting Act, Law No 21/92 on the transformation of RTP, the public service contracts, the yearly accounts and the external audits on the yearly accounts, the Public Business Plan and Budget (Plano de Actividades e Orçamento do Serviço Público), the public service reports for the respective years (Relatorio sobre o Cumprimento das Obrigaçaoes do Servico Publico, RCOSP). The audits mention that due to the long period of time which elapsed between the years 1992 to 1997 and the auditing contract in 2010, some documents were destroyed and certain information was not available. For that reason, the audit report mainly focused on the available reports, in particular the public service reports (89) and the certified annual accounts.
(182)
Despite those constraints due to the lapse of time, the auditors found it possible to fulfil their contract and carry out the audits and make an assessment of the fulfilment of RTP’s public service obligation and the compensation received by it. The audits expressly state that the auditors were able to surmount the difficulties incurred to the lapse of time and carryout out the audits. For example, while the auditors make the reservation that the cost accounting criteria and methods of cost allocations were not able to be consulted, that did not prove to be an impediment for carrying out the audit and for coming to a positive conclusion. The synthesis report states that: ‘all the costs and revenues of RTP are based on the premise that its activity only refers to the provision of public television services, and that the present audits were based on financial statements audited by both the company’s internal auditor and external auditors, from which did not result any relevant facts other than the ones described in detail in the annual accounts’ (90). The Commission had already established (see recital 18 of this Decision) that RTP had only conducted public service activities during the years under investigation, whereas the commercial activities were carried out by legally distinct subsidiaries of RTP. The cost allocation criteria and are therefore only relevant for placing cost allocation within the public service costs incurred by RTP and should not have any effect on the amount of the total public service costs.
As regards the financial information, the Commission found that the external auditors could legitimately rely on the annual financial accounts, which were always accompanied by an audit certifying the accuracy of the accounts of RTP. According to the public service contracts, the objective of the external audit on the public service report was to verify that RTP had fulfilled its public service obligations as mandated and that the public service compensation is in line with these costs performing such obligations. Therefore, while the financial data for the public service provision during the years under investigation related to the provision of public service by RTP, a further independent verification was necessary to ascertain whether the costs incurred complied with the public service mandate.
(183)
The external auditors confirm that point. For the years 1992-97, the auditors come to the conclusion that: ‘RTP had essentially fulfilled its broadcasting obligations in terms of quantity, as set out in the concession contract, with a special focus on the Broadcasting Content obligation’. The auditor finds that ‘having analysed the documents available, namely the reports of the Auditor and the Statutory Audit Committee, we did not find anything that would lead us to conclude that the documents presented, relating to the correspondence between the public service tasks provided and the payment of their real and actual cost, contain materially relevant distortions that affect their compliance with the legislation in force on that date’ (91).
(184)
A number of audit reports mention that RTP could have requested a higher amount of compensation but was prevented from doing so due to the terms of the public service contracts, due to Article 15(4) of the old public service contract and Article 19(3) of the 1996 new public service contract. The individual external audits for the years 1994, 1996 and 1997 contain statements regarding the difference between the high costs actually incurred by RTP for providing the public service and the compensation received by it which was less than the costs incurred (92). The final synthesis report for all the years which have been audited states explicitly that: ‘for all years, the compensatory indemnification that was attributed and paid was inferior to the amounts indicated in each RCOPS (Relatório sobre o cumprimento das obrigações de serviço público, the public service reports)’ (93).
(185)
Certain audits (with the exception of those for the years 1992 and 1993), state that RTP exceeded the legal advertising limit, i.e. it broadcasted more advertisements than it was permitted to do by the public service contracts. The revenue that RTP received for such advertising must be taken into account for calculating the public service costs, in accordance with the Broadcasting Communication, as income generated by the public service, including advertising revenues, should be integrated into the calculation of the company’s public service financing need.
The fact that advertising limits were exceeded did not affect the auditor’s analysis that for all 1992-97 the public service compensation corresponded to the public service tasks carried out by RTP and there was no overcompensation. Portugal also confirmed that in respect of the years 1994, 1995 and 1996, all advertising profits (so including those resulting from an excess of allowed advertising time) were taken into account and reduced the public service financing need respectively (94). As regards the year 1996, article 15 in the new public service contract stipulated that, for the determination of the compensation the profits resulting from the exploitation of the channels, may not be taken into account when summed the costs for the purposes of calculating the total cost of the public service. The ‘profits’ includes the advertising revenues. Portugal explicitly confirmed that the advertising profits were deducted from the amount of compensation required (95).
(186)
As regards the year 1998, the external BDO Binder carried out an investigation regarding the relationship between RTP’s public service remit and the costs related thereto. The BDO Binder report gives several future oriented recommendations and suggests strengthening RTP’s internal controls to ensure compliance with internal regulations, but does not include any finding that RTP had received too much compensation in relation to the public service tasks carried out by it or that the figures used in the public service report drawn up by RTP and used by the Commission in Decision of 15 October 2003 could not be relied upon. When the BDO Binder report addresses concrete figures, it refers to a failure in drawing up an inventory for certain assets. However, the BDO Binder Report appears more to criticise the absence of an asset inventory (96), rather than concluding that the respective investments had not been made and that the investment values have wrongly been accounted for. However, as stressed by Portugal, figures for the respective investments were, in any event, not included in the compensation calculation, which excluded that depreciation costs for fixed assets could be reimbursed.
(187)
As regarding the excess of advertising times the BDO Binder report found that all advertising income had been taken into account for the calculation of the public service financing need. Again, none of these factors lead the auditor to give a negative opinion on the fulfilment - by RTP of its public service obligations nor does it point to any overcompensation.
(188)
But most importantly for the analysis in this Decision is the conclusion in the BDO Binder Report (which is not disputed by SIC), that RTP could have claimed PTE 25 billion for the fulfilment of its public service obligations, but instead only received PTE 14 billion. In other words, the BDO Binder report does not point to any overcompensation but instead comes to the opposite conclusion.
(189)
As stated in Decision NN 31/06 regarding the restructuring of RTP, an external audit by PriceWaterhouse Coopers has scrutinised whether the financial information provided by the Portuguese authorities was in accordance with the RTP’s financial accounts in the period 1991 to 2003, with the amounts included in the public service audit reports and with other sources of information which were considered relevant to ensure the conformity of the reported audits (see recital 38 of Decision NN 31/06). The PWC audit report validated the data without any significant remark (recital 52 of Decision NN 31/06). The PWC audit report expressly confirmed that the amounts received by RTP as public service compensation corresponded to the amounts indicated in the resolutions from the Council of Ministers (see recital 41 and table 39 of Decision NN 31/06). The PWC audit report remarked on the global under-financing of RTP. It pointed out that in addition to the public service tasks which were reimbursable under public service contracts there were public service tasks which were carried out RTP, but for which no reimbursement from the State could be demanded. The Commission concluded in Decision NN 31/06 that the PWC audit report could therefore correctly base itself on RTP’s financial accounts and found that RTP was indeed chronically underfinanced. Therefore, for the purposes of this Decision, the PWC audit report can be taken as another element, in addition to the external audits on the public service reports, that the data used by the Commission in Decision 2005/403/EC were correct.
(190)
Regarding the complainant’s argument that the report No 8/2002 of the State auditor, the Tribunal de Contas, should be taken into account, the Commission has indeed considered that report in its assessment in this Decision. Firstly, it must be acknowledged, as admitted also by SIC, that the audit report No 8/2002 covers the period from 1997 to 2000, and is therefore only relevant for the years 1997 and 1998. While figures in respect of earlier years have been mentioned in that report, they were meant to use to describe the general financial development of RTP, but were not themselves subject of the Court of Auditor’s investigation.
(191)
Most importantly, report No 8/2002 does not point to any irregularity in RTP’s financing or to any overcompensation for the years 1997-2000 (or for any of the other years). On the contrary, the report No 8/2002 points a number of times to RTP’s structural financial difficulties. Accordingly, the Commission is not in a position, on the basis of the report No 8/2002 report to single out certain payments as constituting overcompensation and illegal State aid. On the contrary, the report No 8/2002 report explicitly confirms that from 1993 until late 1999, RTP’s survival was achieved using a continuous and increasing indebtedness of the company.
(192)
As mentioned by the complainant, the report No 8/2002 report criticises, the management of the company a number of times and points to inefficiencies which could have been avoided. The objective of the report No 8/2002 report is defined as a general review of RTP’s management and the provision of public service television, in terms of efficiency, effectiveness and economy. As pointed out by the complainant, the report No 8/2002 report indicated that RTP had inflexible structures and excessive staff levels and was providing a public service in an inefficient manner. The report No 8/2002 report also criticise the excessively vague and generic concept of the public service remit and the public service contracts which invite, according to the State auditor, managerial inefficiency.
(193)
However, the concept of RTP’s public service remit was investigated by the Commission in the decision of 15 November 2003. In Case T-442/03, the Court upheld that the wide definition of RTP’s remit was acceptable (97). As to the alleged inefficiencies, the Commission would like to point out that this is not an aspect which needs to be considered in the application of the Broadcasting Communication.
(194)
The third criterion the Commission should assess is whether the financing is proportionate to the net cost of the public service.
(195)
The Broadcasting Communication describes the criteria on the basis of which the Commission assesses the proportionality of state funding. It requires that the State aid should not exceed the net costs of the public service mission and that no market distortions should occur that were not necessary for the fulfilment of the public service mission (98).
(196)
Firstly, in order to determine the cost of the public service activities correctly, the Broadcasting Communication requires a proper allocation of costs and revenue between the public service and commercial activities.
(197)
As referred to in recitals 61-67 of this Decision, the public service contracts define the method of cost and revenue allocation that RTP must apply. In this case, the Commission’s task is, in principle, made easier by the fact that RTP has implemented an analytical accounting system which permits quantification of the eligible costs incurred by it to fulfil each of the reimbursable public service obligations.
(198)
By means of that system, each item of eligible expenditure is allocated to an activity and subsequently divided between the different reimbursable public service tasks of RTP, on the basis of objective accounting principles.
(199)
As the revenues derived from each reimbursable public service task are deducted from the operating costs of the public service, the system guarantees that the annual compensation payments are limited to the net cost of each public service obligation (see recital 65 of this Decision).
(200)
The Commission has, therefore, come to the conclusion that the parameters for determining the cost are established in an objective and transparent manner.
(201)
However, the rules of cost compensation might underestimate the real net cost of RTP’s public service and could lead to structural under-financing of the real funding needs.
(202)
As referred to in recital 65, under the cost calculation method laid down in the public service contracts, certain public service costs were excluded from payment by means of annual compensation (99). Moreover, Portugal informed the Commission that, although RTP had to pay VAT on the annual compensation payments received, the resulting costs could not be taken into account under the accounting rules (see recital 94) Finally, in its public service reports, RTP did not include all the investments made in public service equipment, although these were accounted for in its financial accounts (see recital 67).
(203)
However, under the Amsterdam Protocol, it is for the Member State to provide for the funding of the public service broadcasters. In this case, the Portugal decided not to reimburse some of the costs incurred by the service provider in fulfilling its tasks.
(204)
In this case, the State granted not only annual compensation payments to RTP but also additional financing in the form of share capital increases, loans and an agreement with body responsible for the social security scheme. In accordance with paragraph 57 of the Broadcasting Communication, the Commission must analyse whether all measures are proportionate to the net public service costs. Only then can the financing of RTP be considered to be compatible with Article 106(2) TFEU.
(205)
The Commission also considers that the public service obligations imposed on RTP which were not eligible for compensation under the public service contracts may be considered as legitimate and clearly defined public service obligations formally imposed by the State on the service provider. Therefore, under the State aid rules, Portugal may finance all the net public service costs of RTP.
(206)
Table 6 in recital 207 gives an overview of RTP’s public service costs (both investment costs and net operating costs), as calculated under the cost accounting rules applicable, and of the compensation received for investment and operating costs.
(207)
Firstly, the investments in public service equipment (Table 5) and compensation provided for to finance investments (Table 2) are presented. Secondly, the net operating costs of RTP (Table 4) and the compensation payments for these costs (Table 1) are presented. Lastly, the table shows the advantage gained from ad hoc aid resulting from the agreement with the social security scheme and the loan of 1998.
Table 6
Summary of funding needs and compensation for the public service net operating cost under the accounting rules
(PTE million)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Sum
Investment costs
2 632,6
2 102,0
2 763,9
992,7
1 480,4
4 037,4
6 054,2
20 063,2
Capital injections
-0
-0
-10 000,0
-12 800,0
-10 000,0
-14 000,0
-0
-46 800,0
Difference between investment costs and compensation
2 632,6
2 102,0
-7 236,1
-11 807,3
-8 519,6
-9 962,6
6 054,2
-26 736,8
Public service operating costs
6 718,2
7 960,0
8 384,1
8 103,3
17 217,1
37 972,1
30 101,3
116 456,1
Compensation payments
-6 200,0
-7 100,0
-7 145,0
-7 200,0
-14 500,0
-10 350,0
-14 000,0
-66 495,0
Social security
-
-1 206,0
-
-
-
-
-
-1 206,0
Loan
-20 000,0
-20 000,0
Difference between operating costs and compensation
518,2 (100)
- 346
1 239,1
903,3
2 717,1
27 622,1
-3 898,7
28 755,1
Source: Financial report and public service reports.
(208)
As emphasised in recital 201 and 202, the system of annual compensation payments chosen by Portugal had the effect of underestimating the actual costs of the public service tasks performed by RTP. The system led to an accumulation of debt. At a second stage, in order to maintain RTP’s financial equilibrium, Portugal used ad hoc measures to finance RTP’s public service costs.
(209)
As Table 6 in recital 207 shows, the capital injection overcompensated for public service investments by PTE 26 736,8 million, whereas the operating costs were underfinanced by the compensation payments and the other ad hoc measures to the tune of PTE 28 755,1 million. Although the capital injections were basically meant to finance investments in equipment, they were also used to repay accumulated debt.
(210)
As Table 6 in recital 207 also shows, the total compensation was PTE 2 018,3 million less than the net public service costs (PTE 28 755,1 minus PTE 26 736,8 million). The Commission concludes, therefore, that under the Union rules total State funding is proportionate to the net operating public service costs of RTP for the period under investigation. That finding does not change if it is considered that the PTE 11 000 000 resulting from the exemption from registration charges also to be State aid (see recitals 119 and 120 of this Decision), contrary to the Commission’s original assumption. Taken into account that amount, there would still be an under-financing of RTP of PTE 2 007,3 million.
(211)
The Commission considers that the funds received by RTP were even lower than the total net costs incurred in fulfilling the obligations imposed on it by the State owing to the fact that Table 6 in recital 207 does not take into account all the public service costs of RTP in the period from 1992 to 1998.
(212)
In accordance with the Broadcasting Communication, the Commission should ensure that the State funding is proportionate to the net costs of providing the public service, but also that no market distortions occur with respect to the commercial activities which derive from the public service activities and for which no correct cost allocation is possible on the revenue side that are not necessary for the fulfilment of the public service mission. There would be such a distortion if RTP depressed the prices of advertising on the market so as to reduce the revenue of competitors (101). In such a case, RTP would not maximise its commercial revenues and would unnecessarily increase the need for State funding. According to the Broadcasting Communication, such conduct, if demonstrated, cannot be considered as intrinsic to the public service mission attributed to the broadcaster (102).
(213)
In the Decision initiating the investigation procedure of 15 November 2001, the Commission stated that, if such conduct were found to have taken place, it would take such distortions and the resulting need for higher State funding into account when assessing possible overcompensation. At that stage in the procedure, the Commission noted that ‘on the basis of the information the Commission has in its possession at this moment, it cannot be established whether RTP engaged in such behaviour’ (103).
(214)
Following the invitation to submit comments on the initiation of procedure in this case, the Commission did not receive any observations from RTP’s competitors indicating or demonstrating that RTP was engaged in anti-competitive behaviour in commercial markets that could lead to increased state funding incompatible with the Treaty (104).
(215)
Under the circumstances, the Commission considers that there are no indications suggesting such behaviour. Consequently, it concludes that RTP does not seem to have engaged in anti-competitive behaviour in commercial markets leading to an increased need for State funding and that no overcompensation took place as a result of such behaviour.
(216)
Accordingly, the Commission concludes that the agreement with the body responsible for the social security scheme, the capital injections and the subordinated loan as well as the temporary exemption from registration charges should be regarded as State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. However, the funding of RTP by means of ad hoc measures is compatible with the internal market within the meaning of Article 106(2) TFEU. The total funding is proportionate to the net costs of clearly defined, entrusted public service obligations. Therefore, the State funding did not affect trading conditions and competition in the Union to an extent which would be contrary to the interests of the Union under Article 106(2) TFEU (105).
VI. CONCLUSION
(217)
The Commission finds that Portugal has unlawfully implemented the ad hoc aids in breach of Article 108(3) TFEU (106). This does not apply to the temporary exemption from notarial deed charges and publication fees according to Article 11(1) of Law No 21/92, as these measures are not considered to constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(218)
As referred to in recital 143, the Commission concludes that the agreement with the body responsible for the social security in 1993, the capital injections in the period from 1994 to 1997 and the loan in 1998 constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. Similarly, the exemption from registration charges according to Article 11(1) of Law No 21/92 and the permanent exemption from charges in accordance with Article 11(2) of Law No 21/92 constitute State aid. The ad hoc measures are granted through State resources, and threaten to distort competition in the internal market by favouring RTP and have an effect on trade.
The ad hoc measures do not fulfil the conditions set out in the Altmark judgment, as they may not be regarded as part of a compensation system, whose parameters have been established beforehand in an objective and transparent manner. Furthermore, it is clear that RTP was not selected by means of a public tender procedure guaranteeing the lowest possible cost and there are no indications that the amount of the ad hoc payments was determined on the basis of an analysis of the costs that a typical undertaking would incur.
(219)
The exemption provided for in Article 106(2) TFEU is applicable to the ad hoc measures with the exception of the permanent exemption of RTP under Article 11(2) of Law No 21/92. As analysed the measures compensated clearly defined public service obligations sufficiently entrusted to RTP by Law No 21/92 and the public service contracts. The ad hoc measures are proportionate to the net operating public service cost of RTP. The ad hoc measures do not distort competition to an extent contrary to the Union’s interest, as the measures are proportionate to the net public service cost of RTP. RTP also did not behave in an anti-competitive manner in commercial activities.
(220)
The Commission finds that the permanent exemption provided for in Article 11(2) of Law No 21/92 constitutes State aid which is not compatible with the internal market as it does not qualify as a compensation for the operation of a service of general economic interest within the meaning of Article 106(2) TFEU. Therefore, Portugal should abolish that law. Portugal should also ensure that any aid paid to RTP under that Law should be recovered from it.
(221)
Considering the above conclusions, the Commission,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
1. The following ad hoc measures granted by Portugal in favour of Radiotelevisão Portuguesa, SA, (RTP) constitute State aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty.
(a)
the rescheduling of a debt of PTE 1 206 million by Portugal to RTP in the form of an agreement with the body responsible for the social security in 1993;
(b)
capital injections in the period 1994 to 1997 amounting to PTE 46 800 million;
(c)
a loan of PTE 20 000 million granted in 1998;
(d)
a temporary exemption from registration charges provided for in Article 11(1) of the Portuguese Law No 21/92 and amounting to PTE 11 000 000.
2. The State aid measures referred to in paragraph 1 of this Article are compatible with the internal market within the meaning of Article 106(2) of the Treaty since they did not lead to any overcompensation of the net costs of the public service tasks entrusted to RTP.
Article 2
The exemption from notarial deed charges and publication costs provided for in Article 11(1) of the Portuguese Law No 21/92 does not constitute State aid.
Article 3
1. The unlimited exemption accorded to RTP from the payment of any charges and fees in respect of any act of inscription, registration or annotation, as provided for Article 11(2) of the Portuguese Law No 21/92, constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty.
2. The State aid unlawfully granted by Portugal, in breach of Article 108(3) of the Treaty, on the basis of Article 11(2) of Law No 21/92, in favour of RTP, is incompatible with the internal market.
Article 4
1. Portugal shall repeal the law referred to in Article 3(1) of this Decision and shall order recovery of any State aid received by RTP under that provision until the repeal of the law.
2. The sums to be recovered shall bear interest from the date on which they were put at the disposal of RTP until their actual recovery.
3. The interest shall be calculated on a compound basis in accordance with Chapter V of Regulation (EC) No 794/2004 and to Regulation (EC) No 271/2008 amending Regulation (EC) No 794/2004.
Article 5
1. Recovery of the aid granted under the law referred to in Article 3 shall be immediate and effective.
2. Portugal shall ensure that this Decision is implemented within four months following the date of notification of this Decision.
Article 6
1. Within two months following notification of this Decision, Portugal shall submit the following information to the Commission:
(a)
a detailed description of the measures undertaken to abolish Article 11(2) of Law No 21/92;
(b)
the total amount (principal and recovery interests) to be recovered from RTP;
(c)
a detailed description of the measures already taken and planned to comply with this Decision;
(d)
documents demonstrating that RTP has been ordered to repay the aid.
2. Portugal shall keep the Commission informed of the progress of the national measures taken to implement this Decision until recovery of the aid referred to in Article 3 has been completed. It shall immediately submit, on simple request by the Commission, information on the measures already taken and planned to comply with this Decision. It shall also provide detailed information concerning the amounts of aid and recovery interest already recovered from RTP.
Article 7
This Decision is addressed to the Portuguese Republic.
Done at Brussels, 20 December 2011.