ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 9. března 2012
o Státní podpoře SA.12522 (C 37/08) - Francie: uplatňování rozhodnutí „Sernam 2“
(oznámeno pod číslem C(2012) 1616)
(Pouze francouzské znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2012/398/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie (SFEU), a zejména na čl. 108 odst. 2 první pododstavec této smlouvy (1),
s ohledem na Dohodu o Evropském hospodářském prostoru, a zejména na čl. 62 odst. 1 písm. a) této dohody,
poté, co vyzvala zúčastněné strany k podání připomínek v souladu s těmito články (2),
vzhledem k těmto důvodům:
1. ŘÍZENÍ
1.1. OBECNÉ SOUVISLOSTI ŘÍZENÍ
(1)
Dne 23. května 2001 schválila Komise podporu na restrukturalizaci společnosti SCS Sernam (komanditní společnost), jež se v prosinci roku 2001 stala akciovou společností Sernam SA („rozhodnutí Sernam 1“) (3).
(2)
Dne 20. října 2004 Komise přijala konečné rozhodnutí, kterým potvrdila, že podpora schválená rozhodnutím Sernam 1 ve výši 503 milionů EUR je za určitých podmínek slučitelná s vnitřním trhem („rozhodnutí Sernam 2“) (4). Toto rozhodnutí zjišťuje rovněž přítomnost dodatečné podpory ve výši 41 milionů EUR, jež je neslučitelná s vnitřním trhem a kterou musí Francie získat zpět.
(3)
Dopisem ze dne 24. června 2005 si první třetí strana („první stěžovatel“) stěžovala na špatné uplatňování rozhodnutí Sernam 2 (5).
(4)
Dne 22. února 2006 podal tento první stěžovatel na Komisi rovněž žalobu pro nečinnost, protože Komise v té době na jeho stížnost nereagovala.
(5)
Dopisem ze dne 10. dubna 2006 podala u Komise stížnost také druhá zúčastněná strana („druhý stěžovatel“), a to společnost Mory Group (6).
(6)
Oba stěžovatelé se v podstatě domnívali, že rozhodnutí Sernam 2 bylo provedeno protiprávně, a požadovali, aby Komise zahájila nové formální vyšetřovací řízení ohledně provádění rozhodnutí Sernam 2 Francií.
(7)
Dopisem ze dne 16. července 2008 uvědomila Komise Francii o svém rozhodnutí zahájit řízení podle čl. 108 odst. 2 SFEU ohledně provádění rozhodnutí Sernam 2 Francií („rozhodnutí o zahájení řízení“). Komise zejména předložila své pochyby o slučitelnosti způsobů, které Francie zvolila pro provádění rozhodnutí Sernam 2, s tímto rozhodnutím a vyjádřila možnost, že tyto způsoby obsahují nové státní podpory.
(8)
Toto rozhodnutí Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (7). Tvrzení obou stěžovatelů jsou v něm shrnuta v bodě odůvodnění č. 16. Komise stejným rozhodnutím vyzvala zúčastněné strany k podání připomínek ohledně uplatňování rozhodnutí Sernam 2 Francií.
(9)
Francouzské orgány předložily své připomínky k rozhodnutí o zahájení řízení dne 8. října 2008.
(10)
Komise obdržela v tomto ohledu připomínky ze strany zúčastněných stran. První stěžovatel předložil své připomínky dne 13. listopadu 2008. Národní železniční společnost (Société nationale des chemins de fer - „SNCF“) sdělila své připomínky dne 6. února 2009. Investiční fond Butler Capital Partners („BCP“) předložil své připomínky dne 9. února 2009. Komise předala Francii obdržené připomínky dne 25. března 2009, umožnila jí se k nim vyjádřit a dne 7. května 2009 obdržela vyjádření francouzských orgánů k připomínkám prvního stěžovatele.
(11)
Dne 15. března 2011 vyzval druhý stěžovatel Komisi, aby zahájila „vyšetřovací úkony“ za účelem ověření podmínek provádění rozhodnutí Sernam 2. Komise na tuto výzvu odpověděla dne 18. května 2011 a uvedla vyšetřovací úkony, které byly provedeny od přijetí rozhodnutí o zahájení řízení.
(12)
Dne 25. listopadu 2009 a 29. listopadu 2011 Komise zaslala francouzským orgánům žádosti o informace. Odpovědi obdržela dne 15. ledna 2010 a dne 25. ledna 2012.
1.2. VNITROSTÁTNÍ SOUVISLOSTI ŘÍZENÍ
(13)
Dne 3. ledna 2007 požádala společnost Mory Group francouzské orgány o vydání nařízení o dluhu: 1) první vůči společnosti Sernam SA ohledně podpory ve výši 41 milionů EUR, která byla rozhodnutím Sernam 2 prohlášena za neslučitelnou se společným trhem a kterou podle stěžovatele Francie skutečně zpět nezískala, a 2) druhé vůči (neurčenému) příjemci podpor na restrukturalizaci společnosti Sernam SA, které Francie údajně poskytla za účelem převodu aktiv společnosti Sernam SA (k podrobnostem této transakce viz oddíl 2.4 tohoto rozhodnutí).
(14)
Ministr hospodářství, financí a průmyslu žádosti druhého stěžovatele dopisem odmítl. Toto odmítavé rozhodnutí bylo předmětem odvolání z důvodu překročení pravomocí podaném společností Mory Group u pařížského správního soudu. Podle informací Komise není tento spor dosud rozhodnut.
(15)
Kromě toho bylo dne 31. ledna 2012 zahájeno řízení o nuceném vyrovnání společnosti Sernam Xpress („Sernam Xpress“). U společnosti Sernam Xpress se jedná o společnost, jež během převodu aktiv společnosti Sernam SA získala nefinanční aktiva a pasiva Sernam SA (k podrobnostem této transakce viz oddíl 2.4). Obchodní soud v Nanterre nařídil šestiměsíční období sledování a stanovil nové jednání na 27. březen 2012.
2. POPIS
2.1. PODNIK SERNAM
(16)
Od svého založení společností SNCF v roce 1970 jako interní služby spočívají činnosti podniku Sernam v dopravě balíkových a paletových zásilek a spěšnin (8).
(17)
Dne 1. února 2000 byly všechny činnosti podniku Sernam přiděleny dceřiné společnosti, a vznikla tak komanditní společnost SCS Sernam. Dne 21. prosince 2001 byla SCS Sernam přeměněna na akciovou společnost (Sernam SA). V roce 2005 zahrnovala Sernam SA deset provozních dceřiných společností a jednu společnost dopravních služeb s názvem Sernam Transport Route.
(18)
Při převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam získala dne 17. října 2005 společnost Sernam Xpress nefinanční aktiva a pasiva Sernam SA (k podrobnostem této transakce viz oddíl 2.4). Financière Sernam v té době držela v Sernam Xpress 100 % podíl.
(19)
Během roku 2006 vstoupil investiční fond BCP do kapitálu Sernam Xpress ve výši 51,8 %. Sernam Xpress zároveň získala společnost Coulonge, což je dopravní společnost usazená ve městě Limoges.
(20)
Během roku 2011 byly společnosti Financière Sernam a Sernam Xpress nuceny obnovit před účetní závěrkou svůj vlastní kapitál. Jelikož BCP nepřinesl nezbytný kapitál, přistoupilo se ke dvěma krokům.
(21)
Zaprvé, v květnu 2011 postoupila společnost Sernam Xpress značku Sernam své provozní společnosti Sernam Services (tento vklad je ohodnocen na výši 15 milionů EUR).
(22)
Zadruhé, dne 30. června 2011 byla společnost Sernam Xpress zrušena a společnost Financière Sernam získala jako jediný společník její majetek (tzv. „všeobecný převod majetku“).
(23)
Skupinu Sernam tak dnes tvoří Financière Sernam a dceřiné společnosti bývalé společnosti Sernam Xpress, což znamená již zmíněná společnost Sernam Services a společnost Aster („Aster“). U společnosti Aster se přitom jedná o bývalou společnost Sernam Transport Route. Sernam Xpress tuto dceřinou společnost v prosinci 2005 prodala a nabyvateli poskytla záruku na obrat. V březnu 2008 Sernam Xpress tuto společnost, která mezitím změnila název na Aster, koupila zpět. Při zpětném nákupu vložila společnost Sernam Xpress na běžný účet společnosti ASTER 5 milionů EUR. Během jednání konaném v červenci je tato částka uložená na běžném účtu přenechána společnosti ASTER. V prosinci 2011 společnost Financière Sernam, která mezitím pohltila společnost Sernam Xpress (viz 22. bod odůvodnění), navyšuje kapitál společnosti ASTER tím, že jí přenechává částku 5 599 998 EUR zanesenou na běžném účtu.
(24)
Protože se finanční situace skupiny Sernam nadále zhoršovala, bylo dne 31. ledna 2011 zahájeno řízení o nuceném vyrovnání společností Financière Sernam a Sernam Services. Dne 3. února 2011 je na dceřinou společnost Aster vyhlášen konkurs s možností dočasného pokračování v činnosti. Obchodní soud v Nanterre nařídil šestiměsíční období sledování a stanovil nové jednání na 27. březen 2012.
2.2. ROZHODNUTÍ SERNAM 1 ZE DNE 23. KVĚTNA 2001
(25)
Ve svém rozhodnutí Sernam 1 povolila Komise podporu ve výši 503 milionů EUR na restrukturalizaci společnosti SCS Sernam. Tato podpora byla povolena zejména na základě závazku Francie, že dojde k prodeji podniku. SCS Sernam měla být ve výši 60 % svého kapitálu převzata společností Géodis SA (9), což je dopravní a logistická společnost podle občanského práva kotovaná na sekundárním trhu pařížské burzy. Géodis SA tak měla převzít plné a neomezené (10) ručení za dluhy společnosti SCS Sernam a pokrýt dodatečné náklady na restrukturalizaci ve výši 67 milionů EUR. SCS Sernam se ze své strany zavázala snížit během období 1999-2004 počet svých provozoven ze 107 na 72, snížit svůj obchodní obrat o 18 %, snížit počet svých zaměstnanců a provést restrukturalizaci s výše uvedeným rozpočtem a ve stanovené lhůtě, tj. do začátku roku 2004.
2.3. ROZHODNUTÍ SERNAM 2 ZE DNE 20. ŘÍJNA 2004
(26)
Ve svém rozhodnutí Sernam 2 Komise konstatovala, že podpora ve výši 503 milionů EUR povolená rozhodnutím Sernam 1 byla vyplacena za podmínek, jež se lišily od podmínek stanovených rozhodnutím Sernam 1, a to zejména kvůli skutečnosti, že společnost Géodis převzala 15 % podílu ve společnosti SCS Sernam (místo plánovaných 60 %). Géodis kromě toho upustila od příspěvku z vlastních prostředků na náklady restrukturalizace podniku ve výši 67 milionů EUR.
(27)
Vzhledem k těmto skutečnostem Komise schválení podpor ve výši 503 milionů EUR na restrukturalizaci vyplacené společnosti Sernam SA podmínila. Článek 3 rozhodnutí Sernam 2, který tyto podmínky obsahuje, zní takto:
„Článek 3
1. S výhradou odstavce 2 musí být dodržovány následující podmínky:
a)
Sernam bude moci vyvíjet pouze činnost v oblasti zasílání zásilek po železnici podle koncepce Train bloc express („TBE“). V tomto směru se SNCF zaručuje poskytnout jakémukoliv dalšímu hospodářskému subjektu, který o to zažádá, tytéž podmínky, jako jsou podmínky poskytnuté Sernamu k vývoji železniční přepravy nákladů TBE.
b)
Sernam naopak bude muset v průběhu dvou následujících let od data oznámení tohoto rozhodnutí integrálně nahradit své vlastní prostředky a služby silniční přepravy prostředky a službami silniční přepravy jednoho nebo několika podniků právně a hospodářsky nezávislých na SNCF a vybraných v otevřeném, transparentním a nediskriminačním řízení.
Vlastními prostředky a službami silniční přepravy Sernamu jsou míněny všechny silniční prostředky - tedy vozidla určená k silniční přepravě - společnosti Sernam v jejím úplném vlastnictví nebo leasingová/pronajatá.
Podniky, které převezmou od Sernamu činnosti silniční přepravy, musí svými vlastními prostředky zajišťovat celkové plnění silniční přepravy.
2. V případě, že Sernam do 30. června 2005 prodá prostřednictvím transparentního a otevřeného řízení svá aktiva v celku za tržní cenu společnosti, která nemá právní vazbu s SNCF, podmínky odstavce 1 se nepoužijí.“
(28)
V rozhodnutí Sernam 2 Komise rovněž zdůraznila, že francouzské orgány vyplatily společnosti Sernam dodatečnou podporu ve výši 41 milionů EUR. Komise tuto podporu považovala za neslučitelnou s vnitřním trhem a nařídila, aby ji Francie získala zpět.
2.4. PŘEVEDENÍ ČINNOSTÍ SERNAM SA NA SPOLEČNOST FINANCIÈRE SERNAM
(29)
Francie tvrdí, že za účelem provedení rozhodnutí Sernam 2 dodržela podmínku stanovenou v čl. 3 odst. 2. Vysvětluje, že SNCF vyzvala v tiskovém sdělení (11) všechny zúčastněné strany, aby se spojily s bankou ABN AMRO. Údajně bylo vyzváno 34 finančních a průmyslových skupin nebo konsorcií, aby si podklady prostudovaly. Pozvánky k účasti na prvním kole, které ABN AMRO rozeslala stranám, jež si podklady vyžádaly, obsahují výzvu k podávání nabídek na převzetí všech aktiv společnosti Sernam SA (je použit termín assets, protože znění pozvánky je v angličtině).
(30)
Podle francouzských orgánů hospodářský stav společnosti Sernam neumožnil získat nabídky s pozitivním zhodnocením. Všechny nabídky předložené v rámci tohoto řízení údajně dospěly ke značně záporné hodnotě:
-
[zájemce 1] (předběžná nabídka): - 120 milionů EUR,
-
[zájemce 2] (předběžná nabídka): - 90,4 milionu EUR,
-
[zájemce 3] (předběžná nabídka): - 90,4 milionu EUR,
-
[zájemce 4] (nabídka ve druhém kole): - 65,2 milionu EUR,
-
[zájemce 5] (nabídka ve druhém kole): - 56,4 milionu EUR.
(31)
Vzhledem ke skutečnosti, že neexistovala žádná pevná nabídka, vedení společnosti Sernam SA podalo nabídku na převzetí prostřednictvím společnosti, která se měla teprve vytvořit a která měla napřed název Bidco a poté Financière Sernam.
2.4.1. Skutečný okamžik převedení činností společnosti Sernam na Financière Sernam
(32)
Tato nabídka byla předložena SNCF dne 30. června 2005 a generální ředitelství SNCF ji stejného dne v zásadě přijalo. Formální uzavření memoranda o porozumění mezi všemi zúčastněnými stranami ovšem vyžadovalo určité náležitosti. K podepsání memoranda o porozumění mezi SNCF, Sernam SA, Sernam Xpress (jednou z deseti dceřiných společností, v nichž Sernam SA držela 100 % podíl a jež byla založena v roce 2002) a vedením budoucí společnosti Financière Sernam došlo dne 21. července 2005 (dále jen „memorandum o porozumění ze dne 21. července 2005“). Společnost Financière Sernam byla zapsána do obchodního rejstříku dne 14. října 2005. K provedení různých převedení činností společnosti Sernam na Financière Sernam, která jsou podrobně popsána v následujících bodech odůvodnění, došlo dne 17. října 2005.
2.4.2. Jednotlivá převedení činností společnosti Sernam na Financière Sernam
(33)
Francouzské orgány uvedly, že převedení činností společnosti Sernam na společnost Financière Sernam proběhlo ve čtyřech etapách:
a)
SNCF navýšila kapitál své stoprocentní dceřiné společnosti Sernam SA o 57 milionů EUR;
b)
Sernam SA provedla ve prospěch své stoprocentní dceřiné společnosti Sernam Xpress vklad, který se týkal všech prvků aktiv, a to včetně 57 milionů EUR navýšení kapitálu popsaného v bodě a), a pasiv společnosti Sernam s výjimkou výhradně tzv. „finančních pasiv“ (akcionářská půjčka získaná společností Sernam SA u skupiny SNCF, což bylo pasivum spojené se zrušením smlouvy „IBM - GPS“) v celkové částce 38,5 milionu EUR (12). Sernam SA získala za tento vklad jeden podíl ve společnosti Sernam Xpress v nominální hodnotě 100 EUR;
c)
Sernam Xpress poté přistoupila k navýšení kapitálu o 2 miliony EUR, jež v celém rozsahu upsala SNCF, která po této transakci držela majoritní podíl v Sernam Xpress;
d)
Společnosti Sernam SA a SNCF postoupily za cenu 2 milionů EUR společnosti Financière Sernam všechny své podíly ve společnosti Sernam Xpress, které představovaly celý její kapitál.
(34)
Společnost Sernam SA byla právně likvidována ke dni 15. prosince 2005. 41 milionů EUR, které mělo být splaceno SNCF podle rozhodnutí Sernam 2, bylo zapsáno do pasiva této likvidace (13).
(35)
Jednotlivé transakce jsou znázorněny v následující tabulce:
(36)
Kromě navýšení kapitálu společností SNCF ve prospěch společnosti Sernam SA ve výši 57 milionů a ve prospěch společnosti Sernam Xpress ve výši 2 milionů EUR počítalo memorandum o porozumění ze dne 21. července 2005 se zárukami poskytnutými SNCF společnosti Financière Sernam (popsanými podrobně v bodech odůvodnění 72 až 85 rozhodnutí o zahájení řízení) a se zrušující doložkou v případě záporného rozhodnutí Komise do pěti roků po uzavření memoranda o porozumění (podrobně popsané ve 117. bodě odůvodnění rozhodnutí o zahájení řízení).
2.5. DŮVODY, KTERÉ VEDLY K ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ
(37)
Ve svém rozhodnutí ze dne 16. července 2008 vyjádřila Komise přání ověřit, zda Francie opravdu dodržela čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2, jak tvrdí, a zda postup vrácení neslučitelné podpory ve výši 41 milionů EUR zvolený Francií, to znamená zapsání pohledávky státu do úpadku společnosti Sernam SA, umožňuje skutečně zamezit narušení hospodářské soutěže vyvolanému touto podporou. Komise si kromě toho přála ověřit, zda převod aktiv společnosti Sernam SA nevedl k novým státním podporám neslučitelným s vnitřním trhem.
2.6. PŘIPOMÍNKY ZÚČASTNĚNÝCH STRAN
2.6.1. Připomínky stěžovatelů
(38)
První stěžovatel se zaprvé domnívá, že podmínky stanovené rozhodnutím Sernam 2 pro prodej aktiv společnosti Sernam SA nebyly dodrženy.
(39)
Jednak prý nebyla dodržena mezní lhůta stanovená rozhodnutím Sernam 2 pro provedení převodu, tj. 30. červen 2005, protože převody byly schváleny až 17. října 2005 a ve stejný den mělo údajně dojít také k převodu akcií.
(40)
Pokud jde potom o cenu převodu, první stěžovatel se domnívá, že tato cena byla stanovena pouze na základě odkazu na nabídku předloženou společností Financière Sernam. Tato nabídka byla údajně sama o sobě neoprávněná, protože předpokládala poskytnutí nových podpor, a to zejména navýšení kapitálu společnosti Sernam SA. První stěžovatel nakonec zdůrazňuje, že se u Sernam Xpress nejednalo o společnost nezávislou na Sernam SA, jak to prokazuje Komise ve svém rozhodnutí o zahájení řízení.
(41)
Ostatně převody ve skutečnosti údajně představují tzv. share deal, tj. zachování subjektu-příjemce na trhu s pouhou změnou jeho vlastníka.
(42)
Kritizuje rovněž porušení podmínky provést prodej prostřednictvím transparentního a otevřeného řízení. Po dvojím navýšení kapitálu společností Sernam SA a Sernam Xpress se podle něj měl předložit veřejné konzultaci a nabídkovému řízení spíše prodej společnosti Sernam Xpress než společnosti Sernam SA.
(43)
První stěžovatel zadruhé kritizuje manipulace, k nimž došlo při zhodnocování převáděných aktiv a pasiv, a nedostatečné zhodnocení prodávaného subjektu.
(44)
Zatřetí první stěžovatel uvádí řadu opatření, která podle něj představují nové podpory: navýšení kapitálu o 57 milionů, nevrácení protiprávní podpory ve výši 41 milionů, odepsání finančních pohledávek SNCF vůči společnosti Sernam SA. U všech těchto opatření se údajně jedná o podpory neslučitelné s vnitřním trhem.
(45)
Začtvrté první stěžovatel zdůrazňuje, že na společnost Sernam SA měl být místo postoupení vyhlášen úpadek. Sdílí pochyby Komise ohledně zohlednění některých nákladů ve výpočtu likvidace společnosti a domnívá se, že se v žádném okamžiku neukazuje, že by skutečné náklady na restrukturalizaci společnosti Sernam byly nižší než náklady na její likvidaci.
(46)
První stěžovatel z uvedeného dochází k závěru, že se francouzské orgány nejenom vyhnuly povinnosti získat zpět podporu ve výši 41 milionů EUR, která byla prohlášena za neslučitelnou, ale poskytly údajně nové podpory ve výši nejméně 95 milionů EUR, k nimž je nutno přidat různé podpory ve formě záruk.
(47)
Druhý stěžovatel ze své strany připomínky k rozhodnutí o zahájení řízení nepředložil.
2.6.2. Připomínky zúčastněných stran, které se domnívají, že rozhodnutí Sernam 2 bylo opravdu dodrženo
2.6.2.1. Připomínky SNCF
(48)
SNCF se domnívá, že dodržela podmínku stanovenou v čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2. Tvrdí, že prodala všechna aktiva společnosti Sernam jako jeden celek před 30. červnem 2005, a to prostřednictvím transparentního a otevřeného řízení za tržní cenu společnosti, která na ni neměla právní vazbu.
(49)
Podle SNCF jsou převody nedělitelné a proběhly zároveň. Komise je prý proto nemůže uměle rozdělovat.
(50)
Domnívá se, že v případě záporné ceny je zásada soukromého investora v tržním hospodářství údajně dodržena, pokud jsou náklady postoupení nižší než náklady na likvidaci společnosti, jež by nesl stát jako akcionář, a předkládá podrobné připomínky, aby to prokázala.
(51)
Nakonec zdůrazňuje, že povinnost ohledně navrácení podpory ve výši 41 milionů EUR byla údajně zanesena do pasiva likvidace společnosti Sernam SA.
2.6.2.2. Připomínky fondu Butler Capital Partners
(52)
BCP zaprvé přináší upřesnění ohledně svého zásahu do kapitálu společnosti Sernam Xpress.
(53)
Zadruhé BCP upřesňuje cíl sledovaný koupí společnosti Coulonge.
(54)
Zatřetí BCP popírá, že by společnost Sernam Xpress po navýšení kapitálu o 57 milionů EUR a o 2 miliony EUR disponovala přebytkem hotovosti. BCP údajně musel vložit 6 milionů EUR v hotovosti, aby dostal její úroveň na přijatelnou hranici vzhledem ke ztrátám, které bylo nutno financovat.
(55)
Začtvrté BCP popírá, že by byl užitek z podpory ve výši 41 milionů EUR převeden na Sernam Xpress. BCP se domnívá, že o podobné situaci by se dalo uvažovat pouze tehdy, pokud by bylo prokázáno, že k převedení činností společnosti Sernam SA nedošlo za tržní cenu. Podle BCP ovšem k převodu došlo následkem nediskriminačního, transparentního a otevřeného řízení. BCP také připomíná, že převod provázel znalecký posudek.
(56)
Pokud jde konečně o důsledky převzetí kontroly nad společností Sernam fondem, BCP analyzuje navýšení kapitálu jako prodej a v souladu s judikaturou ve věcech Banks (14) a SMI (15) se domnívá, že navrácení údajné podpory nemůže zatěžovat společnost Financière Sernam nebo její dceřinou společnost Sernam Xpress.
2.7. PŘIPOMÍNKY FRANCIE
2.7.1. Dodržení rozhodnutí Sernam 2
2.7.1.1. Dodržení mezní lhůty pro prodej
(57)
Francouzské orgány se domnívají, že pevná nabídka převzetí právně závazná pro kupujícího byla předložena dne 30. června 2005 a ve stejný den ji SNCF přijala, čímž se dohoda stala z hlediska francouzského smluvního práva neodvolatelnou.
2.7.1.2. Cena za prodej
(58)
Francouzské orgány se domnívají, že rozhodnutí Sernam 2 nezakázalo prodej za zápornou cenu a že judikatura uznává, že taková cena může představovat cenu tržní.
(59)
Aktiva byla údajně prodána za zápornou cenu ve výši 57 milionů EUR, jež odpovídala částce navýšení kapitálu Sernam SA společností SNCF. Tato cena byla prý vyšší než původně podané orientační nabídky a představovala jedinou pevnou nabídku předloženou trhem společnosti SNCF. Údajně ji potvrdilo několik nezávislých znaleckých posudků (ABN Amro, Oddo Corporate Finance/Paul Hastings a Commission des Participations et Transferts).
(60)
Podle francouzských orgánů představuje předběžné navýšení kapitálu provedené SNCF pouze prováděcí prostředek. Při popírání tržní hodnoty aktiv společnosti Sernam se prý Komise nemůže proto na toto navýšení kapitálu odvolávat, přičemž již sama existence tržní ceny údajně vylučuje u celé záporné ceny její označení za podporu.
2.7.1.3. Prodej aktiv
(61)
V reakci na analýzu Komise, podle které mělo převedení činností Sernam SA na společnost Financière Sernam proběhnout ve dvou po sobě následujících etapách, tj.: 1) převod aktiv v celku v rámci skupiny ze Sernam SA na Sernam Xpress (v tomto stádiu dceřiné společnosti v plném vlastnictví Sernam SA) a poté 2) prodej Sernam Xpress společnosti Financière Sernam, který odpovídal tzv. share deal a ne prodeji aktiv, se francouzské orgány domnívají, že se jedná o neopodstatněné a umělé rozdělení.
(62)
Zaprvé, u převodů se údajně jedná o „vklad s postoupením“ provedený prostřednictvím navýšení kapitálu, to znamená o nerozdělitelný postup, ke kterému se přistoupilo ze dvou důvodů: 1) francouzské právo údajně neumožňuje provést prodej aktiv za zápornou cenu a 2) bylo nutno zajistit, že kupující nemá právní vazbu na SNCF.
(63)
Vzhledem k trvale ztrátové hospodářské situaci (kumulované ztráty posledních čtyř hospodářských roků před postoupením společnosti dosahovaly výše 309,2 milionu EUR) měla aktiva Sernam SA údajně celkově zápornou hodnotu.
(64)
Za účelem dodržení zákazu prodeje za zápornou cenu stanoveného ve francouzském právu a zajištění hospodářské neutrality postoupení společnosti se údajně v případě záporné hodnoty postupovaných aktiv v praxi používá postup, který počítá s tím, že 1) cena hrazená kupujícím bude symbolická a že 2) se provede opatření, kterým se kupujícímu dostane náhrady (buď se prodejce před postoupením společnosti bude podílet na navýšení jejího kapitálu, nebo upustí od pohledávek, které by mohl mít vůči postupované společnosti).
(65)
Aby se kromě toho předešlo jakémukoliv zpochybnění platnosti tohoto postupu ze strany věřitelů Sernam SA nebo použití jejich práva se této transakci postavit, bylo nutno připojit k aktivům v celku pasiva nezbytná pro pokračování činnosti společnosti Sernam. Pouhý prodej aktiv by údajně neumožnil tato pasiva vyrovnat.
(66)
Bylo proto nutno přistoupit k částečnému vkladu aktiv podléhajících režimu rozdělení společností podle článků L.236-16 až L.236-21 francouzského obchodního zákoníku. Francouzské orgány v tomto ohledu upřesňují, že se vklad vlastně rovná prodeji, protože obsahuje rovněž převod vlastnických práv a protože odměnu představují cenné papíry vystavené společností, jež je příjemcem vkladu.
(67)
Vzhledem k tomu, že podle čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2 nesměl mít kupující právní vazbu na SNCF, nebylo možno provést vklad aktiv v celku přímo u společnosti Financière Sernam, protože by se v tomto případě společnost Sernam SA stala automaticky díky vkladu akcionářem společnosti Financière Sernam. Uvedené údajně vysvětluje, proč došlo k částečnému vkladu aktiv u společnosti Sernam Xpress, a poté k jejímu postoupení společnosti Financière Sernam.
(68)
Podle francouzských orgánů nepředstavuje částečný vklad aktiv do společnosti Sernam Xpress v žádném případě převod v rámci skupiny, protože se u Sernam Xpress jedná o „prázdnou společnost“ použitou k umístění aktiv Sernam SA v celku pouze z toho důvodu, aby bylo možné jejich současné postoupení kupujícímu, tzn. společnosti Financière Sernam, a ne kvůli pokračování v činnosti její mateřské společnosti. Tato aktiva byla uložena a vložena do společnosti Sernam Xpress za jejich tržní hodnotu za účelem provedení transakce. Vklad aktiv v každém případě údajně vedl k převodu vlastnických práv, pro který Sernam Xpress vydala jeden podíl v nominální hodnotě 100 EUR. Podle francouzských orgánů představuje tato akcie cenu za skutečnou hodnotu vložených aktiv a pasiv po navýšení kapitálu společnosti ve výši 57 milionů EUR.
(69)
Francouzské orgány připojily ke svým připomínkám k rozhodnutí o zahájení řízení stanovisko profesora práv Nicolase Molfessise, podle nějž „francouzské právo […] neumožňovalo SNCF postoupit aktiva společnosti Sernam v celku přímo společnosti Financière Sernam; kvůli dodržení povinností stanovených Komisí donutily použitelné právní předpisy SNCF provést vklad s postoupením společnosti:
-
protože francouzské právo nezná pojem prodeje za zápornou cenu jako takový, nemohla transakce proběhnout za tržní cenu v podobě uložené Komisí bez předchozího navýšení kapitálu,
-
protože francouzské právo nezná případ postoupení dluhu a podřizuje smluvní postoupení předchozímu souhlasu všech postupovaných smluvních stran, což je v praxi nemožné dosáhnout, bylo nutno pro překonání této překážky použít pro postoupení provozních pasiv nezbytných pro pokračování v činnosti techniku částečného vkladu aktiv. Kvůli dodržení podmínky neexistence právní vazby mezi postupujícím a nabyvatelem, již uložila Komise, vyžadovalo použití techniky částečného vkladu aktiv existenci zprostředkující společnosti, tj. Sernam Xpress.
Postup použitý společností Sernam je nutno považovat za postoupení aktiv v celku:
-
Kasační soud považoval z praxe dobře známou transakci vkladu s postoupením za postoupení aktiv pokaždé, když vše svědčilo o nedělitelnosti obou kroků, protože oba měly v důsledku za cíl převod aktiv,
-
v tomto konkrétním případě je podobná nedělitelnost zcela zřejmá, protože z různých úmluv podepsaných stranami jasně vyplývá jejich vůle považovat různé transakce za vzájemně související a sledující jediný cíl, kterým je postoupení aktiv společnosti Sernam společnosti Financière Sernam.“
(70)
Podle francouzských orgánů byla aktiva společnosti Sernam SA prodána v celku společnosti bez právní vazby na SNCF za zápornou cenu odpovídající ceně tržní a po vyjednávání o postoupení v rámci nediskriminačního, bezpodmínečného, transparentního a otevřeného výběrového řízení, tedy v souladu s podmínkami stanovenými v čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2.
2.7.1.4. Transparentní a otevřená povaha výběrového řízení
(71)
Pro francouzské orgány je věcně chybné tvrzení, podle nějž podklady předané možným nabyvatelům aktiv společnosti Sernam SA neuváděly prodej Sernam Xpress, ale prodej aktiv společnosti Sernam SA. Požadavek nediskriminačního, transparentního a otevřeného nabídkového řízení kromě toho neznamená, že je po navýšení kapitálu nutno vyhlásit nové nabídkové řízení, protože toto navýšení je pouze přímým důsledkem daného nabídkového řízení a záporné ceny, která z něj vyšla.
2.7.1.5. Oprávněná důvěra
(72)
Francouzské orgány se domnívají, že rozhodnutí Sernam 2 tím, že výslovně počítalo s možností postoupit aktiva společnosti Sernam v celku, vzbudilo jak u vedení SNCF, tak u francouzských orgánů věcně podložené naděje, že jim byl tento postup povolen. Zahájení vyšetřovacího řízení v oblasti státních podpor tak údajně nebere na vědomí oprávněnou důvěru, kterou francouzské orgány vložily do rozhodnutí Sernam 2, a to tím spíše, že s Komisí jednaly zcela transparentně, protože jí poskytly ke způsobům tohoto postoupení všechna potřebná vysvětlení.
2.7.2. Údajné manipulace, k nimž mělo dojít při zhodnocování aktiv a pasiv převedených ze společnosti Sernam SA na společnost Sernam Xpress
(73)
Pokud jde o údajné manipulace, k nimž mělo při zhodnocování dojít, francouzské orgány nejprve odmítají diskont ve výši 22 milionů, který měl být údajně uplatněn na zhodnocení aktiv. Protože se totiž jednalo o částečný vklad aktiv s následným postoupením, vyžadovaly prý použitelné účetní předpisy ohodnocení ne podle čisté účetní hodnoty, jak tvrdí první stěžovatel, ale na základě skutečné hodnoty vložených aktiv a pasiv. Tyto hodnoty se oceňovaly podle tržní ceny nebo nezávislých znaleckých posudků. Platné účetní předpisy byly údajně také uplatněny při ohodnocení odložených daňových úlev. Pokud jde o ocenění portfolia značek, bylo toto ocenění založeno na odhadu provedeném Evropskou komisí dne 23. května 2001 při vkladu SNCF do společnosti SCS Sernam.
(74)
Pokud jde o ohodnocení pasiv, francouzské orgány soudí, že byla převedena pouze pasiva nezbytná pro pokračování činnosti společnosti, jež byla příjemcem vkladu. Ohodnocení tzv. badwill ostatně údajně odpovídá pouze účetnímu zápisu záporné tržní hodnoty ve výši 57 milionů EUR.
2.7.3. Neexistence povinnosti Sernam Xpress vrátit podporu ve výši 41 milionů EUR
(75)
Francouzské orgány zdůrazňují, že v tomto konkrétním případě není údajně relevantní rozlišení mezi share deal a asset deal, ze kterého vychází argumentace rozvinutá Komisí v rámci věcí SMI (16) a CDA (17).
2.7.3.1. Rozdělení transakce na převod v rámci skupiny a share deal
(76)
Z důvodů rozvedených v bodech odůvodnění č. 61 až 70 se francouzské orgány domnívají, že převedení činností Sernam SA na společnost Financière Sernam nepředstavuje převod v rámci skupiny s následným share deal, ale postoupení aktiv třetí straně.
(77)
Podpůrně zdůrazňují, že by tržní cena společnosti Sernam Xpress nutně zohlednila dluh ve výši 41 milionů EUR, pokud by k převodu podpory došlo. Za tohoto předpokladu by záporná cena dosáhla částky 98 milionů EUR (57 + 41). Ovšem záporná cena „uhrazená“ (ve skutečnosti obdržená) společností Financière Sernam byla údajně pouze 57 milionů EUR. Prodejce tak měl sice ušetřit částku 41 milionů EUR, ale zachoval si tím hospodářský prospěch z podpory. V těchto souvislostech se odvolávají na rozsudek ve věci Banks (18).
2.7.3.2. Dodržení podmínek rozsudků ve věcech CDA a SMI
(78)
Francouzské orgány zdůrazňují, že ve svém rozsudku ve věci CDA Soud prvního stupně usoudil, že skutečnost, že CDA pokračovala v činnosti podniků, které byly příjemci podpory, neumožňuje jako taková prokázat existenci vůle obejít účinky příkazu k navrácení (19).
(79)
Soud údajně upřesnil, že neexistovala vůle obejít účinky příkazu k navrácení, protože CDA zaplatila kupní cenu odpovídající tržní ceně za převzetí určitých aktiv společnosti LCA (20).
(80)
Protože, podle francouzských orgánů, společnost Sernam Xpress nabyla vlastnictví aktiv a části pasiv společnosti Sernam SA za jejich tržní hodnotu, nepřevedla tato transakce na Sernam Xpress skutečné čerpání výhody z poskytnutí podpory ve výši 41 milionů EUR. Kromě toho Komise údajně nemůže tvrdit, že společnost Sernam SA se po prodeji svých aktiv stala prázdnou skořápkou, od níž by nebylo možno získat zpět podporu, jež byla prohlášena za neslučitelnou. Podobný argument byl již rozebrán v rozsudku ve věci CDA a Soud prvního stupně ho odmítl (21).
(81)
Francouzské orgány zdůrazňují, že postoupení aktiv společnosti Sernam SA v celku byla možnost, s níž Komise výslovně počítala. Skutečnost, že SNCF postoupila aktiva společnosti Sernam v celku za tržní cenu určité společnosti prostřednictvím otevřeného a transparentního řízení, nelze údajně v žádném případě považovat za obejití Komise.
(82)
Tím spíše, že sama Komise usoudila, že podobné obejití je vyloučeno „tehdy, kromě toho, že k převodu dochází za tržní cenu, jedná-li se o převod „en bloc“ majetku společnosti, která je příjemcem podpory, a tento převod je proveden v rámci bezpodmínečného postupu otevřeného pro všechny soutěžitele této společnosti“ (22).
(83)
Pokud jde o tvrzení Komise (23), podle nějž transakce prý neumožnila pouze skrýt aktiva, jak to umožňuje rozsudek ve věci CDA, ale také vytvořit strukturu, jež umožňuje financovat nové investice, jako je koupě společnosti Coulonge, stačilo by konstatování, že k nabytí společnosti Coulonge společností Sernam Xpress došlo údajně zároveň s převzetím Sernam Xpress fondem BCP a že společnost Sernam Xpress mohla přistoupit k této akvizici, protože se mohla opřít o své převzetí fondem BCP, který dodal disponibilní hotovost.
(84)
Na rozdíl od pochyb vyjádřených Komisí je tak údajně splněna podmínka, kterou francouzské orgány označují jako „třetí kritérium“ rozsudku ve věci CDA.
2.7.4. Nové podpory ve prospěch společností Sernam Xpress a/nebo Financière Sernam
(85)
Pokud jde o existenci nových podpor v memorandu o porozumění ze dne 21. července 2005 (navýšení kapitálu Sernam SA ve výši 57 milionů EUR společností SNCF; navýšení kapitálu Sernam Xpress ve výši 2 milionů EUR společností SNCF; záruky poskytnuté SNCF společnosti Financière Sernam; zrušující doložka), francouzské orgány se domnívají, že v případě prodeje za tržní cenu následkem transparentního a otevřeného nabídkové řízení a za náklady nižší než náklady případné likvidace neobsahuje tento prodej prvky podpory.
(86)
Záporná cena nabídnutá společností Financière Sernam navíc údajně odpovídá odhadům nezávislých znalců.
(87)
Francouzské orgány upřesňují, že zrušující doložka byla vložena do memoranda o porozumění ze dne 21. července 2005 na žádost společnosti Financière Sernam, a to pouze z toho důvodu, aby tuto společnost chránila před rizikem záporného rozhodnutí Komise. Francouzské orgány soudí, že bez tohoto druhu doložky by nebylo žádné postoupení aktiv možné, a tvrdí, že Komise údajně tuto doložku v předchozím případě nezpochybnila (24).
3. POSOUZENÍ KOMISE
3.1. PŘIPOMENUTÍ ODŮVODNĚNÍ ČLÁNKU 3 ROZHODNUTÍ SERNAM 2
(88)
Úvodem Komise připomíná, že toto řízení bylo zahájeno podle článku 16 nařízení Rady (ES) č. 659/1999 ze dne 22. března 1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 93 Smlouvy o ES (25), protože Komise měla informace, že Francie zneužila podporu podmíněně povolenou rozhodnutím Sernam 2, a to po neoprávněném použití podpory rovněž podmíněně povolené rozhodnutím Sernam 1.
(89)
Komise soudí, že je nutno připomenout důvody, které ji vedly k uložení podmínek stanovených v článku 3 rozhodnutí Sernam 2 (26):
„[…] s ohledem na neoprávněné použití podpory, konstatované výše, a s ohledem na prodloužení doby trvání plánu na restrukturalizaci se Komise dále domnívá, že Sernam musí poskytnout zvláštní vyrovnání tím, že se trvale vzdá segmentu trhu s velkou nadměrnou kapacitou, aby bylo možné odůvodnit schválení části příslušné podpory.
Poskytnutí státních podpor v případě nadměrné strukturální kapacity až poklesu na těchto trzích, by skutečně s okamžitým následkem dalo podniku, který musel zastavit svou činnost v důsledku uvedených obtíží, možnost uměle, ke škodě konkurenčních a finančně zdravých podniků, zaujímat část silně žádaných trhů. Tak je třeba zamezit, aby podpora měla nežádoucí účinek a ze žádaného trhu vyháněla finančně zdravé podniky ve prospěch podniků, které se svými vlastními prostředky ukazují jako neschopné k přežití.
Komise se v tomto smyslu domnívá, že Sernam se musí trvale zříci svých činností v segmentech trhu s nadměrnou kapacitou, v tomto případě segmentu trhu se sběrnou službou/tradičními zásilkami zasílanými prostřednictvím silniční přepravy.
I když Sernam takový ústup již zahájil, Komise se domnívá, že není dostatečný a že musí trvale pokračovat. Proto považuje za nutné stanovit podmínky, které i) umožní Sernamu pokračovat v rozvoji inovativní diverzifikace u vyvíjeného segmentu trhu (který tedy nevykazuje nadměrnou kapacitu) a ii) umožní nahradit v segmentech trhů s nadměrnou kapacitou, stagnací nebo poklesem služby Sernamu službami jiných hospodářských subjektů (výsledkem čehož je uvolnění částí trhu v těchto segmentech ze strany Sernamu).
(…)
Komise též připomíná, že v případě prodeje celé společnosti Sernam (aktiva i pasiva), zamýšleného francouzskými orgány, musí být v každém případě použity podmínky rozhodnutí (převzetí činností silniční přepravy Sernamu jinými podniky a diverzifikace činností Sernam v železniční nákladní přepravě). Pokud by Sernam měl naopak prodat svá aktiva v celku, Komise připomíná, že se tyto dvě výše uvedené podmínky, týkající se restrukturalizace společnosti, nepoužijí, vzhledem k tomu, že Sernam nebude působit v současné právní formě a uvolní své části trhu ve prospěch nezávislého nabyvatele (který bude moci de facto pokračovat ve své činnosti s aktivy Sernamu).“
(90)
Rozhodnutí Sernam 2 tak pro Sernam SA počítá se dvěma různými scénáři prodeje: prodej celé společnosti Sernam SA (aktiva a pasiva) a prodej pouze aktiv. V prvním případě podléhá společnost, jež nabude aktiva a pasiva, podmínkám uvedeným v čl. 3 odst. 1 rozhodnutí Sernam 2 a v druhém případě se tyto podmínky neuplatňují.
(91)
Dále je nutno připomenout širší souvislosti, do kterých zapadají rozhodnutí Komise Sernam 1 a Sernam 2. Sernam SA byla trvale ztrátová společnost, jež využívala podpor státu na provoz, které jí vyplácela mateřská společnost SNCF a které byly pro přežití podniku nezbytné.
(92)
Bylo nutno ukončit umělé přežívání společnosti, která neoprávněně zaujímala podíly na trhu, i když nebyla konkurenceschopná. Z uvedeného vyplývá, že na jedné straně skončila pravidelná pomoc státu společnosti Sernam a na druhé straně měla buď být ukončena narušování hospodářské soutěže vyvolávaná touto pomocí, nebo být provázena vyrovnávacími opatřeními. Mělo tak dojít k vrácení 41 milionů EUR neoprávněných a neslučitelných podpor poskytnutých společnosti Sernam v období 2001-2004 a oproti podpoře na restrukturalizaci ve výši 503 milionů EUR měla být ukončena vyrovnávací opatření, čímž by se uvolnily podíly na trhu.
(93)
Komise ovšem hned zpočátku zjišťuje, že způsob, kterým Francie zamýšlela provést rozhodnutí z roku 2004, je přímo v rozporu se sledovanými cíli. Francouzské orgány totiž pod záštitou provádění tohoto rozhodnutí pokračovaly v poskytování provozních podpor, snažily se zachovat hospodářské přežití podniku bez uvolnění podílů na trhu a naopak se pokoušely jeho konkurenční postavení posílit.
(94)
V tomto stádiu je nutno přistoupit k metodickému přezkumu prostředků, které francouzské orgány uplatnily pro dosažení svých cílů.
3.2. ZNEUŽITÍ PODPORY POVOLENÉ ROZHODNUTÍM SERNAM 2
(95)
Francouzské orgány potvrzují, že podmínky uvedené v čl. 3 odst. 1 rozhodnutí Sernam 2 nebyly dodrženy. Komise se proto může omezit na ověření, zda Francie dodržela podmínky uvedené v čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2. Pro připomínku tento odstavec zní:
„V případě, že Sernam do 30. června 2005 prodá prostřednictvím transparentního a otevřeného řízení svá aktiva v celku za tržní cenu společnosti, která nemá právní vazbu s SNCF, podmínky odstavce 1 se nepoužijí.“
(96)
Jak bude doloženo následovně, Francie tyto podmínky nedodržela.
3.2.1. Dne 30. června 2005 k převedení činností nedošlo
(97)
Z připomínek francouzských orgánů a prvního stěžovatele vyplývá, že dne 30. června 2005 vedení SNCF pouze v zásadě schválilo pevnou nabídku společnosti Financière Sernam. Memorandum o porozumění, které zavazuje všechny strany podílející se na transakci, bylo přitom podepsáno až 21. července 2005 a různé převodní transakce byly uskutečněny až 17. října 2005.
(98)
Komise z uvedeného dospívá k závěru, že k převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam nedošlo nejpozději dne 30. června 2005, jak to přesto vyžadovala podmínka stanovená rozhodnutím Sernam 2. Již tato skutečnost by stačila k závěru, že Francie zneužila podporu podmíněně povolenou rozhodnutím Sernam 2.
3.2.2. Převedení činností nepředstavuje prodej (27)
(99)
Prodejní smlouva v právních řádech členských států Unie spočívá na zásadách vypracovaných římským právem (emptio venditio). Prodej spočívá v převodu vlastnictví určitého majetku oproti uhrazení určité ceny. Jak zdůrazňuje francouzská vláda v souvislosti s francouzským právem, musí být tato cena pozitivní.
(100)
Transakce, při níž osoba, jež chce převést vlastnictví jednoho nebo více zboží, nabízí jejich nabyvateli peníze, nepředstavuje prodej, ale jiný typ smlouvy.
(101)
V tomto konkrétním případě zaplatila SNCF částku 59 milionů EUR za navýšení kapitálu společnosti Sernam SA ve výši 57 milionů EUR a společnosti Sernam Xpress ve výši 2 miliony EUR a společnosti Financière Sernam poskytla různé záruky. Uhrazení částky 2 milionů EUR společností Financière Sernam společnostem SNCF a Sernam SA vyrovnává navýšení kapitálu společnosti Sernam Xpress, nikoliv ale ostatní součásti transakce. Smlouvu uzavřenou mezi SNCF a Financière Sernam nelze proto označit za prodejní. Tuto skutečnost francouzské orgány ostatně nepopírají, když vysvětlují, že jednotlivá převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam nepředstavují prodej, protože francouzské právo by jim neumožnilo provést prodej, který by vedl k takovému výsledku.
(102)
Komise dochází k závěru, že smlouva uzavřená mezi SNCF a společností Financière Sernam nepředstavuje prodej. Z tohoto důvodu není také dodržen čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2, protože k žádnému prodeji nedošlo. Francie proto zneužila podporu podmíněně povolenou rozhodnutím Sernam 2.
3.2.3. Převedení činností nepředstavuje prodej aktiv, ale převedení celé společnosti Sernam SA (aktiv a pasiv)
(103)
I za předpokladu, že by převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam představovalo prodej, dodržení čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2 předpokládá, že se tento prodej týká pouze aktiv a ne celé společnosti Sernam SA (aktiv a pasiv). Uvedené vyplývá z 217. bodu odůvodnění rozhodnutí Sernam 2, který je citován v 89. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí.
(104)
Jak je uvedeno v oddílu 2.4, převedení činností Sernam SA na společnost Financière Sernam, provedené SNCF, je založeno na využívání společností Sernam SA její dceřiné společnosti Sernam Xpress, kterou plně vlastní a na kterou byla převedena aktiva Sernam SA a také její pasiva s výjimkou některých jejích závazků vůči mateřské společnosti SNCF. Před tímto převodem přistoupila SNCF na navýšení kapitálu společnosti Sernam SA v částce 57 milionů EUR a tato disponibilní likvidita byla zahrnuta do převáděných aktiv. Po provedení převodu přistoupila SNCF k navýšení kapitálu společnosti Sernam Xpress v částce 2 milionů EUR. Poté byly akcie společnosti Sernam Xpress prodány společnosti Financière Sernam za stejnou částku (2 miliony EUR).
(105)
Jak je uvedeno v oddílu 2.7.1.3, francouzské orgány odůvodňují nutnost této transakce jak francouzským právem, tak rozhodnutím Sernam 2.
(106)
Zdůrazňují, že celkový výsledek transakce je stejný jako výsledek prodeje aktiv. Je ji prý nutno proto považovat za prodej aktiv Sernam SA v celku, a to ve smyslu čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2.
(107)
Komise dospívá k jinému závěru, a to ze dvou důvodů.
3.2.3.1. Převedení spočívá v převodu aktiv a pasiv v celku v rámci jedné skupiny, po němž následuje prodej akcií (share deal) dceřiné společnosti, jež je nabyla
(108)
Transakce provedená společností SNCF umožnila společnosti Financière Sernam nabýt akcie společnosti Sernam Xpress, a tudíž přistoupit k prodeji akcií („share deal“).
(109)
SNCF sice nejprve provedla transakci označovanou podle francouzských orgánů francouzským právem za „částečný vklad aktiv“ (ve skutečnosti aktiv a pasiv). Ovšem ani v případě oddělené analýzy nelze tuto transakci označit za „prodej aktiv třetí straně“. Uskutečnila se za zápornou cenu ve výši 57 milionů EUR, a nepředstavuje proto prodej (viz oddíl 3.2.2). Netýká se navíc pouze aktiv, ale také všech pasiv, s výjimkou některých závazků Sernam SA vůči své mateřské společnosti SNCF. Jednalo se tak o převedení celé společnosti Sernam SA (aktiv a pasiv) a ne o prodej pouhých aktiv (viz také oddíl 3.2.3.2).
(110)
Nakonec bylo toto převedení provedeno na dceřinou společnost v plném vlastnictví, kterou byla společnost Sernam Xpress, tedy subjekt vytvořený ad hoc a určený k převzetí aktiv a pasiv společnosti Sernam SA s jediným cílem, aby byla sama prodána společnosti Financière Sernam. Tento vklad tak nebyl učiněn do třetího podniku, který by byl na SNCF nezávislý.
(111)
Akcie společnosti Sernam Xpress byly poté prodány společnosti Financière Sernam, což také nepředstavuje prodej aktiv třetí straně, ale převedení akcií nebo-li share deal (a tedy převedení celého podniku).
(112)
Žádná z transakcí provedených SNCF proto nepředstavuje prodej aktiv společnosti Sernam SA v celku společnosti bez právní vazby na SNCF, a podmínky uvedené v čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2 nebyly tudíž splněny.
3.2.3.2. Převedení se neomezuje na aktiva, ale zahrnuje celou společnost SA (aktiva a pasiva)
(113)
Bod odůvodnění č. 217 rozhodnutí Sernam 2 uvedený v 89. bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí stanoví jasné rozlišení mezi prodejem aktiv na jedné straně a prodejem celé společnosti Sernam SA (aktiv a pasiv) na straně druhé. Z tohoto bodu odůvodnění jasně vyplývá, že pokud by francouzské orgány musely, jak měly v úmyslu v okamžiku přijetí rozhodnutí Sernam 2, přistoupit na prodej celé společnosti Sernam SA (aktiv a pasiv), měly za povinnost dodržet podmínky uvedené v čl. 3 odst. 1 rozhodnutí Sernam 2.
(114)
Výsledkem různých převodních transakcí je, že společnost Financière Sernam nabytím společnosti Sernam Xpress získává v okamžiku přijetí rozhodnutí Sernam 2 všechna aktiva a pasiva společnosti Sernam SA kromě následujícího: na jedné straně se aktiva navýšila vložením částky 57 milionů EUR ve prospěch společnosti Sernam SA a 2 milionů EUR ve prospěch společnosti Sernam Xpress (viz také oddíl 3.2.4 tohoto rozhodnutí) a jednak se pasiva snížila o výši akcionářské půjčky získanou společností Sernam SA od skupiny SNCF, která odpovídala pasivu za zrušení smlouvy „IBM - GPS“, a o částku závazku vrácení neslučitelné podpory ve výši 41 milionů EUR.
(115)
Tyto okrajové úpravy ovšem nemohou zastřít skutečnost, že zásadní část aktiv a pasiv společnosti Sernam SA byla skutečně převedena nejprve na společnost Sernam Xpress a poté na společnost Financière Sernam.
(116)
Převedení činností tak nepředstavuje prodej aktiv ale, až na některé výjimky, převedení celé společnosti Sernam SA (aktiv a pasiv). Podmínky uvedené v čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2 tak nebyly dodrženy, a to také z tohoto důvodu.
3.2.4. Převedení se neomezuje na aktiva vlastněná společností Sernam SA v okamžiku přijetí rozhodnutí Sernam 2, ale byla navýšena o částku 59 milionů EUR
(117)
Na straně aktiv Komise rovněž zaznamenává, že navýšením kapitálu společností Sernam SA a Sernam Xpress došlo k přidání částky ve výši 59 milionů EUR a že při zohlednění úhrady ve výši 2 milionů EUR společností Financière Sernam představuje tento dodatek z hospodářského hlediska částku 57 milionů EUR. Takový dodatek k aktivům čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2 nepovoluje.
3.2.5. Převedení činností neproběhlo prostřednictvím otevřeného a transparentního řízení
(118)
Francouzské orgány nejprve připravily otevřené a transparentní řízení. Na konci tohoto řízení ovšem SNCF neobdržela žádnou závaznou nabídku.
(119)
Po neúspěšném otevřeném a transparentním řízení byla smlouva ohledně různých převodů činností společnosti Sernam SA uzavřena se společností Financière Sernam. Protože se posledně jmenovaná společnost nezúčastnila jako taková a nezávislým způsobem otevřeného a transparentního řízení, převedení činností prostřednictvím otevřeného a transparentního řízení se tak nakonec neuskutečnilo.
(120)
Podmínky uvedené v čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2 tak nebyly dodrženy rovněž z tohoto důvodu.
3.2.6. Cíl prodeje aktiv nebyl dodržen
(121)
Rozhodnutí Sernam 2 vysvětluje ve svém bodě odůvodnění č. 217 cíl prodeje aktiv takto:
„Sernam […] uvolní své části trhu ve prospěch nezávislého nabyvatele (který bude moci de facto pokračovat ve své činnosti s aktivy Sernamu).“
(122)
Cílem prodeje aktiv tak bylo uvolnění částí trhu a aktiv společnosti Sernam SA a zároveň umožnit třetímu subjektu tato aktiva používat. Prodej aktiv měl tedy za cíl přerušit hospodářskou činnost společnosti Sernam SA.
(123)
V tomto konkrétním případě nabylo ovšem celou společnost Sernam SA její vedení, které se seskupilo v budoucí společnosti Financière Sernam. Nepřerušení hospodářské činnosti je úplné. Podnik je zbaven značné části svého dluhu a získal volný kapitál ve výši 59 milionů EUR, z nichž 57 milionů připadá z hospodářského hlediska na SNCF. Kromě skutečnosti, že provedená transakce nedodržuje podmínky uvedené v čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2, neumožňuje navíc ani dosáhnout cílů sledovaných tímto rozhodnutím. Vede naopak k posílení hospodářského subjektu, které může zhoršit narušení hospodářské soutěže, zatímco opatření uložená rozhodnutím měla za cíl právě jeho zmírnění.
3.2.7. Argumenty předložené Francií neumožňují prokázat dodržení čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2
(124)
Tvrzení Francie, podle nějž transakce brány jako celek údajně odpovídají prodeji aktiv v celku, nelze přijmout. Prvním příznačným rysem prodeje aktiv v celku je již z jeho podstaty skutečnost, že nemůže být založen na prodeji akcií. Komise proto nemůže přijmout tvrzení, podle nějž se několik různých právních aktů (částečný vklad aktiv a pasiv a následující share deal) rovná jednomu danému právnímu aktu (prodej aktiv), pokud jeden ze skutečně provedených právních aktů představuje vyvrácení hledaného právního aktu.
(125)
Stejně tak nelze přijmout tvrzení, podle nějž francouzské právo neumožňuje přímý prodej aktiv společnosti Sernam SA společnosti Financière Sernam. Zaprvé je nutno připomenout, že rozhodnutí Sernam 2 ponechávalo Francii možnost dvou alternativních řešení, jak toto rozhodnutí provést. Za předpokladu, že by se prodej aktiv ukázal jako nemožný, mohly francouzské orgány stále provést toto rozhodnutí podle možnosti, s níž počítá čl. 3 odst. 1 rozhodnutí Sernam 2 (omezit vlastní činnosti společnosti Sernam SA na pouhou dopravu zásilek po železnici, přičemž by dopravu po silnici zajišťovali subdodavatelé). Zadruhé, pokud by se věřitelské třetí strany skutečně postavily proti prodeji za zápornou cenu, mohlo být na společnost Sernam SA uvaleno kolektivní úpadkové řízení, v jehož rámci by k prodeji aktiv mohlo dojít.
(126)
Pokud měly francouzské orgány potíže s provedením rozhodnutí Sernam 2, měly se obrátit na Komisi, aby v dohodě s ní dospěly k řešení ohledně jiného postupu, a to na základě zásady loajální spolupráce stanovené v čl. 4 odst. 3 Smlouvy o Evropské unii (SEU). Francouzské orgány sice dne 24. listopadu 2004 Komisi navštívily a dne 21. prosince 2004 ji dopisem úředně informovaly o rozhodnutí prodat aktiva v celku, aniž by ovšem popsaly zásadní prvky tohoto postupu, je ale nutno zdůraznit, že Francie v žádném okamžiku Komisi neoznámila změnu plánu restrukturalizace, který Komise ve svém rozhodnutí Sernam 2 podmínečně schválila. Pokyny Společenství pro státní podporu na záchranu a restrukturalizaci podniků v obtížích (28) ale ve svém oddílu 3.2.3 potvrzují, že se členský stát nesmí odchýlit od plánu restrukturalizace bez předchozího oznámení a souhlasu Komise.
(127)
Komise ale nikdy nevyslovila souhlas s převedením činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam, které Francie provedla.
3.2.8. Závěr: Francie nedodržela článek 3 rozhodnutí Sernam 2 a zneužila podporu ve výši 503 milionů EUR
(128)
Jako závěr zastává Komise názor, že článek 3 rozhodnutí Sernam 2 nebyl dodržen. Došlo proto ke zneužití podpory na restrukturalizaci ve výši 503 milionů EUR, kterou podmíněně povolilo rozhodnutí Sernam 2.
3.2.9. Podpora ve výši 503 milionů EUR není slučitelná s vnitřním trhem
(129)
Protože podporu ve výši 503 milionů EUR příjemce použil za porušení rozhodnutí Sernam 2, není tato podpora na základě tohoto rozhodnutí slučitelná s vnitřním trhem.
(130)
Uvést důvody slučitelnosti podpory přísluší podle judikatury Soudního dvora členskému státu. Protože Francie žádné důvody slučitelnosti neuvedla, dochází Komise k závěru, že podpora ve výši 503 milionů EUR je neslučitelná s vnitřním trhem a je nutno ji získat zpět, a to navýšenou o úroky ode dne, kdy byla dána k dispozici.
(131)
Toto vrácení musí být vymáháno od společnosti Financière Sernam a jejích dceřiných společností, a to zejména od společností Sernam Services a Aster, které dnes pokračují v hospodářské činnosti, jež byla příjemcem podpory a byla dříve vykonávána společností Sernam SA (dnes likvidované) a poté společností Sernam Xpress (jejíž majetek byl pohlcen společností Financière Sernam následkem všeobecného převedení majetku). Je nutno se domnívat, že nejprve společnost Sernam Xpress převzala následkem transakce, jež proběhla uvnitř skupiny, všechny části aktiv a část pasiv společnosti Sernam SA. Společnost Sernam Xpress tak pokračovala ve výkonu hospodářské činnosti společnosti Sernam SA (viz rovněž podrobné prokázání v oddílu 3.3). Z důvodu všeobecného převodu majetku představuje poté společnost Financière Sernam právní nástupkyni společnosti Sernam Xpress. Společnost Financière Sernam a její dceřiné společnosti, a to zejména Sernam Services a Aster, potom pokračují v činnosti společností Sernam SA a Sernam Xpress, a mají tak nadále prospěch z podpory ve výši 503 milionů EUR, která byla původně poskytnuta společnosti Sernam SA.
3.3. VRÁCENÍ PODPORY VE VÝŠI 41 MILIONŮ EUR
(132)
Státní podpora ve výši 41 milionů EUR, kterou měla Francie od jejího příjemce získat zpět na základě rozhodnutí Sernam 2, byla zapsána do pasiv likvidace společnosti Sernam SA.
(133)
Francouzské orgány se domnívají, že podle článku 4 rozhodnutí Sernam 2 má údajně převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam prostřednictvím řízení, jež označují za otevřené a transparentní, za následek omezení povinnosti vrácení pouze na společnost Sernam SA.
(134)
Článek 4 rozhodnutí Sernam 2 zní takto:
„Veškerý dílčí nebo celkový prodej Sernamu musí být proveden za tržní cenu a prostřednictvím transparentního řízení, otevřeného všem konkurentům. Za těchto podmínek připadne společnosti Sernam, pokud bude nadále existovat, úhrada podpory 41 mil. EUR.“
(135)
Článek 4 rozlišuje, zda došlo či nedošlo k přerušení hospodářské činnosti společnosti Sernam. V případě zrušení této činnosti není nutno vrácení vymáhat od stran, které nabyly aktiva za tržní cenu v rámci otevřeného a transparentního řízení.
(136)
Komise vedle toho zaznamenává, že Soudní dvůr a Tribunál ve svých judikaturách přikládají těmto stejným faktorům rozhodující význam.
(137)
Rozsudek ve věci SMI (29) rozlišuje v případě prodeje činností, jež byly příjemcem podpory, dvě možnosti, a to prodej podílů v podniku, po němž si podnik, který byl příjemcem podpory, zachová svou právní subjektivitu (share deal), a prodej všech nebo části aktiv podniku jinému podniku, po němž hospodářská činnost, jež byla příjemcem podpory, není nadále vykonávána stejnou právnickou osobou (asset deal).
(138)
Pokud jde o share deal, Soudní dvůr rozhodl, že: (30)
„[…] je v případě, že podnik, který obdržel protiprávní podporu, je získán za tržní cenu, tj. za nejvyšší cenu, kterou by byl ochoten zaplatit soukromý investor za normálních podmínek hospodářské soutěže za tuto společnost ve stavu, v němž se - zejména po obdržení státní podpory - nachází, prvek podpory hodnocen za tržní cenu a zahrnut do kupní ceny. Za těchto podmínek nelze mít za to, že nabyvatel byl zvýhodněn ve vztahu k ostatním hospodářských subjektům na trhu (v tomto ohledu viz rozsudek ze dne 20. září 2001 ve věci Banks, C-390/98, Sb. rozh., s. I-6117, bod č. 77).
Pokud jde o tento konkrétní příklad, podnik, jemuž byly poskytnuty protiprávní státní podpory, si zachoval svou právní subjektivitu a nadále vykonává na svůj účet činnosti dotované státními podporami. Tento podnik si proto běžně zachová konkurenční výhodu spojenou s uvedenými podporami, a proto je to právě on, kdo musí být povinen vrátit částku rovnající se výši těchto podpor. […]“
(139)
Pokud jde o asset deal, pokračuje Soudní dvůr takto: (31)
„Je samozřejmě možné, aby se v případě, kdy jsou vyčleněné podniky založeny za účelem zachování kontinuity části činnosti podniku, který obdržel podporu a který vyhlásil úpadek, v případě nutnosti rovněž od těchto podniků požadovalo navrácení dotyčné podpory, pokud se zjistí, že nadále využívají konkurenční výhodu spojenou se získáním podpory. Mohlo by tomu být tak zejména v případě, kdy tyto podniky přistupují ke skupování aktiv společnosti v likvidaci, aniž by za ně hradily cenu odpovídající tržním podmínkám, nebo pokud se prokáže, že vznik těchto podniků měl za důsledek obejití povinnosti vrátit tyto podpory.“
(140)
Stejné rozlišení lze nalézt v rozsudku ve věci Seleco (32). V tomto rozsudku Soudní dvůr potvrzuje, že Komise může být dovedena k požadavku, aby se vrácení neomezovalo na původní podnik, ale bylo rozšířeno i na podnik, který zaručuje jeho neomezené trvání prostřednictvím výrobních prostředků, které na něj byly převedeny, umožní-li určité prvky tohoto převodu konstatovat, že mezi těmito dvěma entitami existuje hospodářská návaznost. Pro účely zjištění hospodářské návaznosti Soudní dvůr uznal rovněž relevantnost těchto ukazatelů: předmět převodu (aktiva a pasiva, zachování pracovní síly, seskupená aktiva), cena převodu, totožnost akcionářů nebo majitelů nástupnického a původního podniku, okamžik, kdy k převodu došlo (po zahájení vyšetřování, zahájení řízení nebo konečném rozhodnutí) nebo dále ekonomickou logiku operace (33).
(141)
Je vhodné rovněž zdůraznit, že prodeje aktiv ve věcech SMI a Seleco proběhly v rámci kolektivního úpadkového řízení pod dohledem soudce. Týkaly se pouze části aktiv podniků v kolektivním úpadkovém řízení. Podle Soudního dvora navíc nebylo prokázáno, že neproběhly za tržních podmínek.
(142)
Soud prvního stupně analyzoval případ asset deal v rozsudku ve věci CDA (34) a ověřoval zejména, zda v tomto konkrétním případě existují skutečnosti, které by mohly vést k závěru o obejití příkazu k navrácení pomocí částečného prodeje aktiv. Soud prvního stupně usoudil, že v tomto konkrétním případě Komise podobný úmysl neprokázala a že společnost CDA účinně nevyužívala konkurenčního zvýhodnění spojeného se získáním podpor. Soud prvního stupně postavil toto zjištění na dvou věcných skutečnostech: prodej byl omezen na část aktiv prodaných v celku a tento postup (tj. prodej v celku) umožnil získat vyšší částku, než by bylo možno získat při odděleném prodeji jednotlivých částí dotyčných aktiv.
(143)
Za účelem zjištění, zda je nutno rozšířit navrácení na společnost Financière Sernam a její dceřiné společnosti Sernam Services a Aster, je proto třeba přezkoumat převedení činností Sernam SA na Financière Sernam z hlediska kritérií vypracovaných Soudním dvorem a Soudem prvního stupně.
(144)
Pokud jde nejprve o převod všech aktiv a pasiv kromě tří finančních pasiv (akcionářská půjčka získaná společností Sernam SA od skupiny SNCF, pasivum spojené se zrušením smlouvy „IBM - GPS“ a povinnost vrátit neslučitelnou podporu ve výši 41 milionů EUR) ze společnosti Sernam SA na společnost Sernam Xpress, Komise zjišťuje, že se tento převod týkal celého podniku (viz oddíl 3.2.3). Mezi společnostmi Sernam SA a Sernam Xpress proto existuje hospodářská návaznost. Tato skutečnost odlišuje tento konkrétní případ od skutečností, jež vedly k rozsudkům ve věcech SMI, Seleco a CDA, které se týkaly pouze prodeje části aktiv. K převodu navíc došlo v rámci skupiny. Proběhl po konečném rozhodnutí Komise, kterým se nařizovalo vrácení podpory, a jeho jedinou ekonomickou logikou bylo umožnit pokračování činnosti společnosti Sernam, aniž by se přitom musely splnit podmínky uložené v článku 3 rozhodnutí Sernam 2. Jsou proto splněna všechna kritéria prokazující hospodářskou návaznost ve smyslu rozhodnutí a rozsudku ve věci Seleco.
(145)
Komise mimochodem konstatuje, že převod na společnost Sernam Xpress neodpovídá tržním podmínkám. Převod na společnost Sernam Xpress byl uskutečněn za zápornou cenu a nebyl výsledkem otevřeného a transparentního řízení (viz oddíl 3.2.5). K záporné ceně ve výši 57 milionů EUR, jež je pojata jako provozní podpora na pokrytí ztrát společnosti Sernam Xpress za období 2005-2008 (35), je nutno připočítat odepsání pohledávky SNCF vůči Sernam SA ve výši 38,5 milionu EUR (viz 27. bod odůvodnění). Komise nakonec také zjišťuje, že u pasiv, která zůstávají ve společnosti Sernam SA, se jedná o dluhy vůči třetím stranám a ne vůči SNCF. Vložením kapitálu ve výši 57 milionů EUR umožnila SNCF společnosti Sernam Xpress uhradit tyto pohledávky v celém jejich rozsahu, a to alespoň za období 2005-2008. Pokud by ale SNCF prodala pouze aktiva za kladnou cenu, byly by dluhy Sernam SA vůči třetím stranám uhrazeny pouze do výše příjmu z prodeje. Tato skutečnost je dodatečným důkazem toho, že smluvní vyváženost mezi SNCF a společností Financière Sernam neodpovídá tržním podmínkám.
(146)
Je také nutno konstatovat, že záporná cena ve výši 57 milionů EUR je vyšší než nejlepší nabídka při neúspěšném nabídkovém řízení, kdy záporná cena dosáhla výše 56,4 milionů EUR (nabídka v druhém kole [zájemce 5]).
(147)
Převod umožnil, aby se společnost Sernam Xpress vyhnula příkazu k vrácení částky 41 milionů EUR, kterým byla zatížena společnost Sernam SA, a umožnil jí dále pokračovat v činnostech společnosti Sernam SA, aniž by tuto podporu musela vracet a aniž by musela dodržet podmínky článku 3 rozhodnutí Sernam 2.
(148)
Z těchto důvodů dochází Komise k závěru, že převod činností společnosti Sernam SA na společnost Sernam Xpress měl za následek, že si společnost Sernam Xpress zachovala účinné využívání konkurenčního zvýhodnění spojeného se získáním poskytnutých podpor. Mezi oběma společnostmi existovala totiž hospodářská návaznost a u převodu se jedná o obejití příkazu k navrácení, kterým byla zatížena společnost Sernam SA.
(149)
Jak je vysvětleno v rozsudcích ve věcech SMI a Seleco, prodej akcií společnosti, jež je příjemcem protiprávní podpory, akcionářem třetí osobě nemá vliv na povinnost získat podporu zpět od společnosti, jež je jejím příjemcem. Prodej podílů společnosti Sernam Xpress společnosti Financière Sernam neměl proto za následek zbavení společnosti Sernam Xpress povinnosti vrátit podporu ve výši 41 milionů EUR.
(150)
Po spojení Sernam Xpress a Financière Sernam přešla povinnost vrácení na společnost Financière Sernam. Tato společnost a její dceřiné společnosti, a to zejména Sernam Services a Aster, navíc pokračují v činnosti společností Sernam SA a Sernam Xpress, a mají tak nadále prospěch z podpory ve výši 41 milionů EUR, která byla původně poskytnuta společnosti Sernam SA.
(151)
Z důvodů vysvětlených výše v bodě 3.4 nelze kromě toho přijmout tvrzení francouzských orgánů vycházejících z uplatnění zásady soukromého investora v tržním hospodářství.
3.4. NOVÉ PODPORY POSKYTNUTÉ SPOLEČNOSTI SERNAM XPRESS
(152)
Memorandum o porozumění ze dne 21. července 2005 počítá s určitým počtem opatření, která mohou představovat nové podpory (viz výše 36. bod odůvodnění). Komise musí ověřit, zda tato opatření představují nové podpory, a pokud ano, zda je lze prohlásit za slučitelné s vnitřním trhem.
(153)
Podle francouzských orgánů by měla být všechna tato opatření v souladu se zásadou soukromého investora v tržním hospodářství. SNCF převedla údajně činnosti společnosti Sernam SA na společnost, jež předložila v otevřeném a transparentním nabídkovém řízení nejlepší nabídku a tato nabídka, byť spočívala v záporné ceně, má být pro stát jako akcionáře méně nákladná než likvidace společnosti Sernam.
(154)
Komise soudí, že v případě, kdy se má získat podpora zpět, nelze zásadu soukromého investora uplatňovat. Při vymáhání podpory stát jedná na základě povinností, které mu podle unijního práva přísluší, a ne jako akcionář.
(155)
Komise ostatně zaznamenává, že čl. 3 odst. 2 rozhodnutí Sernam 2 chápal prodej aktiv jako ekvivalent vyrovnávacích opatření uložených v čl. 3 odst. 1. Podle bodu č. 40 pokynů Společenství pro státní podporu na záchranu a restrukturalizaci podniků v obtížích (36) nelze postoupení ztrátové činnosti považovat za vyrovnávací opatření. Záporná cena dohodnutá mezi SNCF a společností Financière Sernam ukazuje, že se jedná o postoupení ztrátové činnosti, které nelze považovat za rovnocenné vyrovnávacímu opatření. V tomto případě odpovídá záporná cena provozní podpoře poskytnuté podniku, která již z podstaty nemůže omezit narušení hospodářské soutěže.
(156)
Pokud by se mělo přijmout stanovisko zastávané Francií, Francie by se mohla vyhnout povinnosti získat zpět od společnosti Sernam SA a jakékoliv jiné společnosti, která pokračuje v její hospodářské činnosti, podporu ve výši 41 milionů EUR prohlášenou za neslučitelnou rozhodnutím Sernam 2 a dále také podporu ve výši 503 milionů EUR, jež byla zneužita. Takový výsledek by byl v jasném rozporu s judikaturou Soudního dvora, podle níže je členský stát vyzván, aby získal zpět podporu neprodleně za použití všech dostupných právních prostředků, a to včetně zabavení aktiv podniku a případně jeho vyhlášení v úpadku, pokud dotyčné vrácení není schopen provést (37).
(157)
Přijetí stanoviska zastávaného Francií by rovněž vedlo k diskriminaci mezi soukromým a veřejným podnikem. Zatímco by stát vymáhal vrácení od soukromého podniku, a to v případě potřeby až do jeho likvidace, mohl by se veřejný podnik tomuto údělu vyhnout pouze proto, že je pro stát méně nákladné jej prodat za zápornou cenu než získat zpět protiprávní a neslučitelné podpory, které podnik získal.
(158)
Z těchto důvodů Komise soudí, že se Francie nemůže odvolávat na zásadu soukromého subjektu v tržním hospodářství, aby se vyhnula tomu, že opatření, s nimiž počítá memorandum o porozumění ze dne 21. července 2005, mohou být označena za státní podporu.
(159)
Je proto nutno zjistit, zda dotyčná opatření poskytla společnosti Sernam Xpress nebo společnosti Financière Sernam zvýhodnění. Protože se oba tyto podniky později spojily, není nutno rozlišovat mezi zvýhodněním jednoho nebo druhého z nich. Jsou splněna tři další kritéria přítomnosti podpory: opatření jsou poskytnuta z prostředků veřejného podniku, tj. SNCF; SNCF představuje veřejnoprávní subjekt (organisme de droit public - EPIC) a jako takový podléhá těsné kontrole státu; poskytnutí výhody je proto přičitatelné státu. Protože Sernam Xpress/Financière Sernam provozují činnost v oblasti silniční dopravy, která je v rámci Unie otevřena hospodářské soutěži, zvýhodnění může tuto soutěž narušit a ovlivnit obchod mezi členskými státy.
3.4.1. Navýšení kapitálu společnosti Sernam SA ve výši 57 milionů EUR společností SNCF
(160)
Navýšením kapitálu společnosti Sernam SA o částku 57 milionů EUR provedeném společností SNCF získala Sernam SA značnou finanční výhodu, které se jejím konkurentům nedostalo. Tato výhoda byla později převedena společně s ostatními aktivy a pasivy na společnost Sernam Xpress.
3.4.2. Navýšení kapitálu společnosti Sernam Xpress ve výši 2 milionů EUR společností SNCF
(161)
Navýšením kapitálu společnosti Sernam Xpress o částku 2 miliony EUR provedeném společností SNCF získala Sernam Xpress značnou finanční výhodu, které se jejím konkurentům nedostalo. Komise ale bere na vědomí, že SNCF obdržela od společnosti Financière Sernam platbu ve výši 2 milionů EUR, což vyrovnává navýšení kapitálu o částku 2 miliony EUR, která tím pádem zvýhodnění neposkytla.
3.4.3. Odepsání pohledávek SNCF vůči společnosti Sernam SA
(162)
Jak je vysvětleno v 33. bodě odůvodnění, převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam nezahrnuje dvě pohledávky SNCF vůči společnosti Sernam SA v celkové výši 38,5 milionu EUR. Odepsáním těchto pohledávek poskytuje SNCF společnosti Sernam Xpress/Financière Sernam zvýhodnění ve stejné výši.
3.4.4. Záruky poskytnuté společností SNCF
(163)
Při převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam poskytla SNCF tyto záruky:
-
zavázala se dokončit ve stanovené lhůtě výstavbu zvláštního závodu (ve městě Valenton), který je nutný pro provozování nové koncepce dopravy zásilek po železnici, tzv. „Train bloc express“ (dále jen „TBE“), a to s pokutou ve výši 1 milionu EUR v případě zpoždění,
-
zavázala se uhradit případný růst nájmů u nových provozoven s rozdílem omezeným na nejvýše 3 miliony EUR,
-
prodloužila o tři roky nárok na návrat do mateřského podniku […] železničářů, kteří byli vysláni na práci v rámci společnosti Sernam,
-
prodloužila o tři roky sociální protokol, jenž zaručuje […] zaměstnancům společnosti Sernam převedení na nová pracovní místa v rámci SNCF v případě jejich propuštění (společností Sernam),
-
SNCF zaručila „trvání TBE“ (38) a přístup k tomuto typu vlaku (39). V tomto rámci zaplatila SNCF společnosti Sernam Xpress částku 3 miliony EUR.
(164)
Pokud jde o první dvě záruky, je zřejmé, že Sernam Xpress/la Financière Sernam výhodu poskytují. Bez těchto záruk by společnosti Sernam Xpress/Financière Sernam tyto náklady nemohly samy nést.
(165)
Pokud jde o záruky ohledně TBE, Komise soudí, že pro společnosti Sernam Xpress/Financière Sernam výrazně snižují riziko. Poskytují jim proto výhodu.
(166)
Podle Francie má ze záruky poskytnuté železničářům vlastně prospěch SNCF. SNCF totiž vyslala určitý počet železničářů pracovat do společnosti Sernam SA. Náklady spojené s těmito železničáři nesla společnost Sernam SA a tito železničáři měli nárok vrátit se do SNCF na pouhou žádost. Vzhledem k obavám, které mohla vyvolat případná privatizace, SNCF prodloužila dobu, během níž mohli železničáři uplatnit tento nárok, aby zabránila jejich masivnímu návratu, jež by byl pro SNCF nákladnější.
(167)
Komise se domnívá, že bez této záruky by železničáři s velkou pravděpodobností skutečně požádali v okamžiku převedení činností o návrat do SNCF. Společnost Sernam Xpress by je musela nahradit novými zaměstnanci se statusem pracovníků soukromého sektoru. Komise považuje v tomto konkrétním případě za pravděpodobné, že by mzdy těchto nových pracovníků byly nižší než mzdy železničářů, což by vyrovnalo dodatečné náklady, které by společnosti Sernam Xpress vznikly kvůli omezenější zkušenosti těchto nových zaměstnanců nebo kvůli potížím najmout jich vysoký počet za velmi krátkou dobu.
(168)
Pokud jde o prodloužení záruky převedení na nová pracovní místa na tři roky, Francie se domnívá, že představuje osobní právo poskytnuté SNCF některým zaměstnancům. Ani společnost Financière Sernam a ani společnost Sernam Xpress nebyly údajně stranami této dohody.
(169)
Komise tuto analýzu nesdílí. Díky této záruce je totiž výhodnější zůstat zaměstnán během dotyčného období u společnosti Sernam Xpress, aniž by tato společnost nesla jakékoliv dodatečné náklady.
(170)
Komise dochází k závěru, že záruky poskytnuté SNCF v memorandu o porozumění ze dne 21. července 2005 poskytují, s výjimkou záruky železničářům, společnostem Sernam Xpress/Financière Sernam výhodu.
(171)
Zatímco hodnotu prvních tří záruk lze snadno vyčíslit (1 milion EUR, 3 miliony EUR a 3 miliony EUR), v případě záruky zařazení zaměstnanců na nová místa tomu tak není. Francie by měla stanovit zvýšení mezd, které by společnosti Sernam Xpress/Financière Sernam musely zaměstnancům poskytnout, aby dosáhly stejný cíl, kdyby tato záruka neexistovala.
3.4.5. Prodejní cena
(172)
Ve 164. bodě odůvodnění rozhodnutí o zahájení řízení si Komise položila otázku, zda záporná cena „uhrazená“ společností Financière Sernam skutečně odpovídala tržní hodnotě. V tomto ohledu bere Komise na vědomí, že mezitím došlo ke spojení společností Sernam Xpress a Financière Sernam a že případná podpora společnosti Financière Sernam v podobě příliš vysoké záporné ceny nepřesáhla 57 milionů EUR podpory, již obdržela společnost Sernam Xpress jako novou podporu. Tím není nadále nutno vyslovit se k otázce případné podpory kupci.
3.4.6. Závěr k přítomnosti nových podpor
(173)
Opatření memoranda o porozumění ze dne 21. července 2005 popsané v tomto oddílu 3.4 představují nové podpory pro společnosti Sernam Xpress/Financière Sernam.
3.4.7. Neslučitelnost s vnitřním trhem a navrácení
(174)
Podle judikatury Soudního dvora přísluší členskému státu, aby uvedl důvody slučitelnosti určité podpory. Protože Francie žádné důvody slučitelnosti neuvedla, Komise dochází k závěru, že tyto podpory jsou neslučitelné s vnitřním trhem a je nutno je získat zpět navýšené o úroky.
(175)
Toto navrácení se musí provést u společnosti Financière Sernam a jejích dceřiných společností, a to zejména společností Sernam Services a Aster, které dnes pokračují v hospodářské činnosti, jež byla příjemcem podpory a kterou dříve vykonávala společnost Sernam Xpress (sloučená se společností Financière Sernam).
3.5. ZRUŠUJÍCÍ DOLOŽKA
(176)
Memorandum o porozumění ze dne 21. července 2005 obsahuje zrušující doložku pro případ záporného rozhodnutí Komise během pěti roků od jeho uzavření. Tato doložka by mohla rovněž představovat novou podporu. V podobném případě by ale náprava spočívala v její nepoužitelnosti. Protože doložka nebyla uplatněna, bylo tohoto cíle dosaženo. Dotyčnou doložku proto není nutno dále analyzovat.
3.6. OPRÁVNĚNÁ DŮVĚRA
(177)
Tvrzení uváděné francouzskými orgány, podle nějž kroky (jako jejich návštěva u Komise dne 24. listopadu 2004 a jejich dopis ze dne 21. prosince 2004) podniknuté v dobré víře vedly ke vzniku oprávněné důvěry ohledně souladu převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam s rozhodnutím Sernam 2 a unijním právem, nelze přijmout.
(178)
Informace sdělené Francií se totiž omezily na informování Komise o rozhodnutí prodat aktiva v celku, aniž by popisovaly zásadní skutečnosti převodu aktiv společnosti Sernam SA. Zejména informační zpráva Komisi ze dne 21. prosince 2004 se omezuje na uvedení některých skutečností týkajících se organizace postupu postoupení aktiv a na jeho otevřenou a transparentní povahu s cílem uskutečnit prodej za tržní cenu do 30. června 2005.
(179)
Komise nebyla tehdy upozorněna na žádnou z následujících skutečností:
1)
na skutečnost, že plánované postoupení spočívá v převodu aktiv a pasiv v rámci skupiny na jiný právní subjekt (Sernam Xpress) s jeho následným postoupením (share deal);
2)
na skutečnost, že s aktivy bude postoupena také část pasiv a že v pasivech společnosti Sernam SA zůstane pouze příkaz k navrácení podpory ve výši 41 milionů EUR a pohledávky SNCF v částce 38,5 milionu EUR;
3)
na skutečnost, že Francie byla v případě nabídky na převzetí za zápornou cenu ochotna navýšit kapitál společností Sernam SA a Sernam Xpress.
(180)
Bez informací o těchto skutečnostech Komise nemohla předvídat způsob, jakým Francie rozhodnutí Sernam 2 nakonec provedla. Informační zpráva ze dne 21. prosince 2004 naopak naznačuje, že postoupení bude provedeno bez rozlišování mezi pasivy a za kladnou cenu, protože se v ní uvádí, že „jakmile bude postoupení uskutečněno, budou příjmy, které takto vzniknou, použity na úhradu pasiv právnické osoby Sernam, včetně neslučitelné podpory, a to v rámci obvyklých vnitrostátních postupů“.
(181)
Pokud se vzhledem k záporné povaze cen nabídnutých za aktiva společnosti Sernam ukázala eventualita navýšení kapitálu (prvek 3) až při obdržení nabídek, Francie si musela být při vypracování své informační zprávy ze dne 21. prosince 2004 vědoma alespoň možnosti prodeje aktiv s částí pasiv (prvek 2). Ať je tomu jakkoliv, francouzské orgány se nemohou nijak dovolávat s poukazem na oprávněnou důvěru, aniž by samovolně informovaly Komisi dne 21. prosince 2004 nebo později o těchto zásadních skutečnostech.
(182)
Konečně a především je nutno zdůraznit, že pokud měly francouzské orgány potíže s provedením rozhodnutí Sernam 2, měly se obrátit na Komisi, aby v dohodě s ní dospěly k řešení ohledně jiného postupu, a to na základě zásady loajální spolupráce stanovené v čl. 4 odst. 3 SEU. Pokyny Společenství pro státní podporu na záchranu a restrukturalizaci podniků v obtížích (40) ve svém oddílu 3.2.3 potvrzují, že při uplatnění této obecné zásady se členský stát nesmí odchýlit od plánu restrukturalizace bez předchozího oznámení a souhlasu Komise.
(183)
Komise navíc nikdy nevyslovila souhlas s převedením činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam, které Francie provedla.
(184)
Komise proto dochází k závěru, že Francie a ani příjemci podpory se nemohou nijak dovolávat s poukazem na oprávněnou důvěru.
4. NAVRÁCENÍ
(185)
Komise dospěla k závěru, že podmínky rozhodnutí Sernam 2 nebyly dodrženy. Ve smyslu článku 16 nařízení č. 659/1999 proto došlo ke zneužití opatření podpory povolených rozhodnutím Sernam 2. Protože Francie neuvedla pro tyto podpory důvody jejich slučitelnosti, jedná se o podpory neslučitelné s vnitřním trhem. Francie proto musí přijmout veškerá opatření, aby tyto podpory s úroky získala zpět.
(186)
Výše těchto opatření podpory dosahuje částky 503 milionů EUR. Tato částka se skládá na jedné straně z různých podpor na restrukturalizaci ve výši 2 938 milionů franků, tj. 448 milionů EUR. Tyto podpory jsou uvedeny v tabulce č. 3 rozhodnutí ze dne 30. dubna 2003 a jejich hlavní prvky jsou přeneseny do níže uvedené tabulky:
(v milionech francouzských frank?)
P?vodní kapitál
44
Financování ztrát za rok 2000
698
Financování ztrát za rok 2001
252
Financování restrukturalizace: vklad SNCF
1 300
Financování restrukturalizace: akcioná?ská p?j?ka SNCF
250
Nadnáklady spojené se železni?á?i
394
Podpora na restrukturalizaci celkem
2 938
(187)
K dosažení částky 503 milionů EUR je nutno přidat výši podpor vyplacených v rámci smluv o dopravě zavazadel a tisku ve výši 34 milionů EUR a v rámci smluv o dodávkách v celkové výši 21 milionů EUR.
(188)
Pro více podrobností se odkazuje na rozhodnutí Sernam 1 ze dne 23. května 2001.
(189)
Za účelem provedení navrácení podpory s okamžitým účinkem sdělí francouzské orgány den, kdy byla každá podpora dána příjemci k dispozici (41). Počínaje tímto dnem se počítají u každého opatření úroky z vymáhané částky ze základu složeného v souladu s kapitolou V nařízení (ES) č. 794/2004 (42).
(190)
Je nutno získat zpět také podporu ve výši 41 milionů EUR, kterou považovalo za neslučitelnou již rozhodnutí Sernam 2, a to navýšenou o úroky vypočítané stejnou metodou.
(191)
Navýšení kapitálu ve výši 57 milionů EUR, odepsání pohledávek vůči společnosti Sernam SA společností SNCF v částce 38,5 milionů EUR a záruky poskytnuté společností SNCF při převedení činností Sernam SA na společnost Financière Sernam, s výjimkou záruky poskytnuté železničářům, představují rovněž státní podpory neslučitelné s vnitřním trhem. Tyto nové podpory je nutno získat zpět navýšené o úroky vypočítané stejnou metodou. Pokud jde o způsob výpočtu částek k navrácení, Komise odkazuje na body odůvodnění č. 171 a 189 tohoto rozhodnutí.
(192)
Při stanovení částky podpory k navrácení může Francie zohlednit případné částky, které SNCF obdržela v rámci úpadku společnosti Sernam SA na základě splacení podpory ve výši 41 milionů a úroků s ní spojených a/nebo akcionářské půjčky a úroků s ní spojených.
(193)
Pokud by SNCF získala celkové splacení všech svých pohledávek, Francie zohlední případné částky získané SNCF následkem likvidace společnosti Sernam SA pouze úměrně poměru mezi částkou obou opatření podpory, jež byly zaevidovány, a celkovou částkou pohledávek zapsaných do pasiv společnosti Sernam SA.
(194)
Tato vrácení, a to včetně vrácení podpor původně poskytnutých společnostem Sernam SA a Sernam Xpress, se provedou u společnosti Financière Sernam a jejích dceřiných společností Sernam Services a Aster, jež dnes pokračují v hospodářské činnosti, která byla příjemcem podpor a kterou dříve vykonávala společnost Sernam Xpress (jež se spojila se společností la Financière Sernam) a před ní společnost Sernam SA.
(195)
Je nepochybné, že společnost Sernam Xpress a její provozní dceřiné společnosti Sernam Services a Aster pokračovaly v hospodářské činnosti společnosti Sernam SA, protože převedení činností společnosti Sernam SA na společnost Financière Sernam provedené Francií se uskutečnilo právě s tímto záměrem. Z jednotlivých prvků případu vyplývá, že společnosti Sernam Xpress, Sernam Services a Aster opravdu pokračovaly v provozování činnosti, jež byla příjemcem podpory, a to podle platného obchodního plánu společnosti Sernam SA a se stejnými zaměstnanci. Společnost Financière Sernam poté dne 30. června 2011 zrušila jako jediný společník společnost Sernam Xpress a převzala její majetek. Společnost Financière Sernam tak představuje právního nástupce společnosti Sernam Xpress a také jejího ekonomického nástupce, protože dnes (společnost Financière Sernam) vlastní a přímo ovládá provozní dceřiné společnosti, jimiž jsou společnosti Sernam Services a Aster. Společnost Financière Sernam a její dceřiné společnosti, a to zejména společnosti Sernam Services a Aster, navíc pokračují v činnostech společností Sernam SA a Sernam Xpress, a mají tak nadále prospěch z podpory. Společnost Sernam Services k tomu v květnu roku 2011 získala vklad aktiv v podobě převodu značky Sernam, jež je ohodnocována na částku 15 milionů EUR, aniž poskytla odpovídající vyrovnání. Pokud jde o společnost Aster, získala na jedné straně v březnu roku 2008 vklad na běžný účet ve výši 5 milionů EUR a tato částka jí byla odepsána v červenci roku 2008; na druhé straně se jí v prosinci roku 2011 dostalo navýšení kapitálu v podobě odepsání částky 5 599 998 EUR zapsaných na běžném účtu. Tyto dvě dceřiné společnosti tak byly příjemci podpor původně poskytnutých společnostem Sernam SA a Sernam Xpress nejenom jakožto společnosti, jež jsou součástí skupiny, a kvůli skutečnosti, že pokračují ve výkonu jejích činností, ale také kvůli převodu určitých aktiv nebo opatřením navýšení kapitálu v jejich prospěch.
(196)
Je nutno upřesnit, že sama společnost Sernam SA vznikla přeměnou společnosti Sernam SCS na akciovou společnost na konci roku 2001 (v tomto ohledu viz rozhodnutí Sernam 2, 11. bod odůvodnění). Původním příjemcem části dotyčných podpor tak byla společnost Sernam SCS.
(197)
Protože proti společnosti Financière Sernam a její dceřiné společnosti Sernam Services bylo dne 31. ledna 2012 zahájeno řízení o nuceném vyrovnání a proti společnosti Aster, jež je dceřinou společností Financière Sernam, dne 3. února 2012 konkurzní řízení, francouzské orgány se vyzývají, aby určily částku podpor navýšenou o úroky, kterou je nutno bezodkladně vrátit, aby bylo tyto podpory možno zapsat do pasiv těchto podniků,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
1. Státní podpory v celkové částce 503 milionů EUR poskytnuté Francií společnosti Sernam SCS (jež se stala společností Sernam SA) a schválené Komisí rozhodnutím 2006/367/ES (43) ze dne 20. října 2004 byly zneužity. Jsou neslučitelné s vnitřním trhem. Z těchto podpor měly prospěch rovněž společnosti Sernam Xpress a Financière Sernam a její dceřiné společnosti Sernam Services a Aster.
2. Ze státní podpory ve výši 41 milionů EUR, již Francie poskytla společnosti Sernam SCS a kterou rozhodnutí Sernam 2 prohlásilo za neslučitelnou, měly prospěch rovněž společnosti Sernam Xpress a Financière Sernam a její dceřiné společnosti, a to zejména Sernam Services a Aster.
3. Navýšení kapitálu společnosti Sernam SA v částce 57 milionů EUR společností SNCF, odepsání pohledávek vůči společnosti Sernam SA společností SNCF v částce 38,5 milionů EUR a záruky poskytnuté společností SNCF při převedení činností Sernam SA na společnost Financière Sernam, s výjimkou záruky poskytnuté železničářům, představují státní podpory neslučitelné s vnitřním trhem.
Článek 2
1. Francie je povinna získat zpět podpory uvedené v článku 1 od společnosti Financière Sernam a jejích dceřiných společností Sernam Services a Aster.
2. Z částek, které je nutno vrátit, běží úroky počínaje dnem, kdy byly dány k dispozici příjemci, až do jejich skutečného vrácení.
3. Úroky se počítají ze základu složeného v souladu s kapitolou V nařízení Komise (ES) č. 794/2004 ze dne 21. dubna 2004.
Článek 3
1. Navrácení podpory uvedené v článku 1 se provede s okamžitým účinkem.
2. Francie provede toto rozhodnutí ve lhůtě čtyř měsíců ode dne jeho oznámení.
3. V rámci tohoto provedení může Francie zohlednit případné částky vrácené SNCF následkem likvidace společnosti Sernam SA, a to za podmínek uvedených výše.
Článek 4
1. Do dvou měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí poskytne Francie Komisi tyto informace:
a)
den, kdy bylo každé z opatření podpory dáno k dispozici příjemci, celkovou částku (jistina a úroky), kterou má příjemce u každého z opatření podpory vrátit;
b)
podrobný popis již přijatých nebo plánovaných opatření k dosažení souladu s tímto rozhodnutím;
c)
doklady prokazující, že příjemci již bylo nařízeno podporu vrátit.
2. Francie bude Komisi informovat o vývoji vnitrostátních opatření přijatých s cílem vykonat toto rozhodnutí až do úplného navrácení podpory uvedené v článku 1. Na žádost Komise Francie předloží neprodleně informace o již přijatých a plánovaných opatřeních k dosažení souladu s tímto rozhodnutím. Rovněž poskytne podrobné informace o částkách podpory a úroků, které již příjemce navrátil.
Článek 5
Toto rozhodnutí je určeno Francouzské republice.
V Bruselu dne 9. března 2012.
COMMISSION DECISION
of 9 March 2012
on State aid SA.12522 (C 37/08) - France - Enforcing the Sernam 2 Decision
(notified under document C(2012) 1616)
(Only the French text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2012/398/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof (1),
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to those provisions (2),
Whereas:
1. PROCEDURE
1.1. GENERAL PROCEDURAL CONTEXT
(1)
On 23 May 2001, the Commission approved aid for the restructuring of SCS Sernam (limited partnership), which became Sernam SA in December 2001 (‘the Sernam 1 Decision’) (3).
(2)
On 20 October 2004, the Commission adopted a final decision in which it confirms that the aid approved under the Sernam 1 Decision, amounting to EUR 503 million, is compatible with the internal market under certain conditions (‘the Sernam 2 Decision’) (4). This Decision also establishes the presence of supplementary aid amounting to EUR 41 million which is incompatible with the internal market, to be recovered by France.
(3)
By letter dated 24 June 2005, a first third party (‘the first complainant’) complained about the incorrect application of the Sernam 2 Decision (5).
(4)
On 22 February 2006, this first complainant also brought proceedings for failure to act against the Commission, in so far as the latter, at the time, had taken no action on the complaint.
(5)
By letter dated 10 April 2006, a second interested party, the Mory Group company (‘the second complainant’) also complained to the Commission (6).
(6)
The two complainants essentially considered that the Sernam 2 Decision had been incorrectly applied and asked the Commission to initiate a new formal investigation procedure on the application by France of the Sernam 2 Decision.
(7)
By letter dated 16 July 2008, the Commission informed France of its decision to initiate the procedure provided for in Article 108(2) TFEU concerning the application by France of the Sernam 2 Decision (‘the opening decision’). The Commission in particular expressed doubts as to the compatibility with the Sernam 2 Decision of France’s chosen arrangements purportedly to apply this Decision, and the possibility that these arrangements involve new State aid.
(8)
This Commission decision to initiate the procedure was published in the Official Journal of the European Union (7). The arguments of the two complainants are summarised in recital 16 of that decision. By means of the same decision, the Commission called on interested parties to submit comments on the application by France of the Sernam 2 Decision.
(9)
On 8 October 2008, the French authorities presented comments on the opening decision.
(10)
The Commission received comments on this matter from interested parties. The first complainant submitted comments on 13 November 2008, the Société nationale des chemins de fer (‘SNCF’) on 6 February 2009, and the investment fund Butler Capital Partners (‘BCP’) on 9 February 2009. The Commission forwarded the comments received to France on 25 March 2009, asking it to comment, which the French authorities did with respect to the first complainant’s comments on 7 May 2009.
(11)
On 15 March 2011, the second complainant served notice on the Commission to implement ‘investigation measures’ for the purposes of verifying the conditions of application of the Sernam 2 Decision. The Commission replied to this on 18 May 2011, indicating the investigation measures taken since the adoption of the opening decision.
(12)
On 25 November 2009 and 29 November 2011, the Commission sent requests for information to the French authorities. Replies were received on 15 January 2010 and 25 January 2012 respectively.
1.2. NATIONAL PROCEDURAL CONTEXT
(13)
On 3 January 2007, the Mory group company asked the French authorities to issue two repayment orders: (1) one against Sernam SA concerning the EUR 41 million aid declared to be incompatible with the common market by the Sernam 2 Decision and which, in its opinion, had not in fact been recovered by France and (2) the other against the (undesignated) beneficiary of aid for restructuring Sernam SA allegedly granted by France with a view to the Sernam SA asset transfer operation (for the details of this operation, see section 2.4 of the present decision).
(14)
The Minister for the Economy, Finance and Industry rejected the requests made by the second complainant by letter. The Mory group company appealed against this rejection decision on grounds of ulta vires before the Paris Administrative Court. As far as the Commission knows, this litigation is still pending.
(15)
In addition, compulsory administration proceedings were brought on 31 January 2012 against the company Sernam Xpress (‘Sernam Xpress’). Sernam Xpress is the company which received the assets and non-financial liabilities from Sernam SA at the time of the Sernam SA asset transfer operation (for the details of this operation, see section 2.4). The Nanterre Commercial Court ordered an observation period of six months and arranged a new hearing for 27 March 2012.
2. DESCRIPTION
2.1. SERNAM
(16)
Since it was set up in 1970 as part of SNCF, Sernam’s activities have consisted in mail and express parcel and pallet delivery services (8).
(17)
On 1 February 2000, all Sernam’s business activities were assigned to a subsidiary and SCS Sernam (limited partnership) was thereby formed. SCS Sernam was transformed into a public limited company (Sernam SA) on 21 December 2001. In 2005, Sernam SA had 10 operating subsidiaries and a road transport service company, Sernam Transport Route.
(18)
On 17 October 2005, Sernam Xpress received the assets and non-financial liabilities of Sernam SA on the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam (for the details of this operation, see section 2.4). Sernam Xpress was at the time a wholly-owned subsidiary of Financière Sernam.
(19)
During 2006, BCP took a 51,8 % stake in the capital of Sernam Xpress. At the same time, Sernam Xpress acquired the company Coulonge, a transport firm established in Limoges.
(20)
During 2011, the companies Financière Sernam and Sernam Xpress found themselves obliged to recapitalise before the end of the financial year. Since BCP did not contribute the necessary capital, two operations were undertaken.
(21)
Firstly, in May 2011, Sernam Xpress contributed the Sernam brand to its operating subsidiary, Sernam Services (this contribution is valued at EUR 15 million).
(22)
Secondly, on 30 June 2011, the company Sernam Xpress was wound up and the company Financière Sernam, the sole partner, absorbed its assets and liabilities (an operation referred to as the ‘transfer of all assets and liabilities’).
(23)
Consequently, the Sernam group now consists of Financière Sernam and the subsidiaries of the ex-Sernam Xpress, which are Sernam Services, already mentioned, and the company Aster (‘Aster’). Aster is the former company Sernam Transport Route. Sernam Xpress had sold this subsidiary in December 2005, and had granted a turnover guarantee to the purchaser. In March 2008, Sernam Xpress repurchased the company, which in the meantime had changed its name to Aster. At the time of the takeover, Sernam Xpress made a current account contribution of EUR 5 million to ASTER. This amount in current account was made over to ASTER during a board meeting held in July. In December 2011, Financière Sernam, which in the meantime had taken over Sernam Xpress (see recital 22), recapitalised the company ASTER by making over EUR 5 599 998, entered in its current account.
(24)
Since the financial situation of the Sernam group continued to deteriorate, compulsory administration proceedings were initiated on 31 January 2011 against the companies Financière Sernam and Sernam Services. On 3 February 2011, the subsidiary Aster was put into liquidation with temporary continuation of business. The Nanterre Commercial Court ordered an observation period of six months and arranged a new hearing for 27 March 2012.
2.2. THE SERNAM 1 DECISION OF 23 MAY 2001
(25)
In its Sernam 1 decision, the Commission authorised aid totalling EUR 503 million for restructuring SCS Sernam. The authorisation of this aid was based in particular on a commitment by France to sell the undertaking. 60 % of SCS Sernam’s capital was to be taken over by Géodis SA (9), a transport and logistics company under general law quoted on the second market of the Paris Stock Exchange. In this way, Géodis SA should have become entirely liable for SCS Sernam’s debts without limitation (10) and covered the additional costs of Sernam’s restructuring up to EUR 67 million. In turn, SCS Sernam undertook to reduce the number of its operating sites from 107 to 72 over the period from 1999 to 2004, reduce its turnover by 18 %, reduce its staff and implement restructuring with the above-mentioned budget and within the prescribed timeframe, i.e. before the beginning of 2004.
2.3. THE SERNAM 2 DECISION OF 20 OCTOBER 2004
(26)
In its Sernam 2 Decision, the Commission found that the aid amounting to EUR 503 millions authorised under the Sernam 1 Decision, was paid out on conditions differing from those provided for in the Sernam 1 Decision, in particular the takeover by Géodis of 15 % (instead of the envisaged 60 %) of the shares in SCS Sernam. Géodis also renounced contributing itself to the restructuring costs of the undertaking to the amount of EUR 67 million.
(27)
In the light of these factors, the Commission imposed conditions on the authorisation of the EUR 503 million of restructuring aid paid to Sernam SA. Article 3 of the Sernam 2 Decision, which contains these conditions, is worded as follows:
‘Article 3
1. Subject to paragraph 2, the following conditions shall be complied with:
(a)
Sernam may develop only its activities to carry mail by railway in accordance with the Train Bloc Express (TBE) concept. In this regard, SNCF guarantees that it will offer to any other operator who so requests the same conditions as those granted to Sernam to develop TBE freight transport by rail.
(b)
In return, Sernam shall, in the next two years as from the day on which this Decision is notified, fully replace its own road transport resources and services by road transport resources and services of one or more companies that are legally and economically independent of SNCF and are chosen in accordance with an open, transparent and non-discriminatory procedure.
Sernam’s own road transport resources and services means all of the road resources - i.e. road transport vehicles - of the Sernam company of which it has full ownership or which it leases or rents.
The companies that take over Sernam’s road activities shall perform the road transport services using their own resources.
2. In the event that Sernam sells its assets en bloc by 30 June 2005 at market price, through a transparent and open procedure, to a company that has no legal link with SNCF, the conditions of paragraph 1 shall not be applicable.’
(28)
In the Sernam 2 Decision, the Commission also pointed out that the French authorities had paid additional aid amounting to EUR 41 million to Sernam. It considered this aid to be incompatible with the internal market and ordered its recovery by France.
2.4. THE TRANSFER OF THE ACTIVITIES OF SERNAM SA TO FINANCIÈRE SERNAM
(29)
For the purposes of implementing the Sernam 2 Decision, France claims to have respected the condition provided for in Article 3(2). It explains that SNCF, in a press release (11), invited any interested party to contact Bank ABN AMRO. Thirty-four industrial groups, financial groups or consortiums were allegedly invited to examine the file. The letters of invitation for the first round, sent by ABN AMRO to the parties which had requested the file, contain a call for tenders concerning the takeover of all the assets of Sernam SA.
(30)
According to the French authorities, Sernam’s economic situation failed to elicit any proposals based on a positive valuation. Apparently, all the offers submitted under this procedure concluded that the value was very negative:
-
[candidate 1] (preliminary offer): EUR -120 million;
-
[candidate 2] (preliminary offer): EUR -90,4 million;
-
[candidate 3] (preliminary offer): EUR -90,4 million;
-
[candidate 4] (second-round offer): EUR -65,2 million;
-
[candidate 5] (second-round offer): EUR -56,4 million.
(31)
In view of the absence of a firm offer, the Sernam SA management team, through a company still to be set up and initially called Bidco, then Financière Sernam, made a takeover offer.
2.4.1. Effective date of the operations for the transfer of Sernam’s activities to Financière Sernam
(32)
This offer was forwarded to SNCF on 30 June 2005 and accepted in principle by the SNCF General Management on the same day. However, formalities were necessary for the formal conclusion of the memorandum of understanding between all the parties involved. The memorandum of understanding between SNCF, Sernam SA, Sernam Xpress (one of the 10 wholly-owned subsidiaries of Sernam SA, set up in 2002) and the managers of the future company Financière Sernam, was signed on 21 July 2005 (hereinafter: the ‘memorandum of understanding of 21 July 2005’). Financière Sernam was registered in the trade register on 14 October 2005. The various operations for the transfer of Sernam’s activities to Financière Sernam, described in detail in the recitals below, were carried out on 17 October 2005.
2.4.2. The various operations for the transfer of Sernam’s activities to Financière Sernam
(33)
The French authorities indicated that the transfer of Sernam’s activities to Financière Sernam took place in four stages:
(a)
SNCF recapitalised its wholly-owned subsidiary Sernam SA to the amount of EUR 57 million;
(b)
Sernam SA made a contribution to its wholly-owned subsidiary Sernam Xpress of all the assets, including the EUR 57 million from the recapitalisation described in point (a), and the liabilities of Sernam with the sole exception of the ‘financial’ liabilities (equity loan contracted by Sernam SA with the SNCF group, liability relating to the cancellation of the ‘IBM-GPS’ contract) amounting to EUR 38,5 million (12). In return for this contribution, Sernam SA received a share in Sernam Xpress with a nominal value of EUR 100;
(c)
Sernam Xpress then undertook a capital increase of EUR 2 million which was underwritten in full by SNCF; following this operation, SNCF held the majority of the shares in Sernam Xpress;
(d)
Sernam SA and SNCF assigned to Financière Sernam, for a price of EUR 2 million, all their shares in Sernam Xpress, which represented the entire capital of the latter.
(34)
Sernam SA was put into compulsory liquidation on 15 December 2005. The amount of EUR 41 million repayable to SNCF under the Sernam 2 Decision was entered in the liabilities of the liquidation account. (13)
(35)
The operations are shown in the following table:
(36)
The memorandum of understanding of 21 July 2005, besides the recapitalisation by SNCF, of Sernam SA by EUR 57 million and of Sernam Xpress by EUR 2 million, provided for guarantees granted by SNCF to Financière Sernam (described in detail in recitals 72 to 85 of the opening decision) and a cancellation clause in the case of a negative decision by the Commission within five years following the conclusion of the memorandum of understanding (described in detail in recital 117 of the opening decision).
2.5. REASONS FOR INITIATING THE FORMAL INVESTIGATION PROCEDURE
(37)
In its decision of 16 July 2008, the Commission wished to verify whether France had in fact, as it claims, complied with Article 3(2) of the Sernam 2 Decision and whether the procedure for the recovery of the incompatible aid amounting to EUR 41 million chosen by France, i.e. entering the debt to the State in the liabilities of the liquidation account of Sernam SA, in fact enabled the distortion of competition caused by this aid to be eliminated. In addition, the Commission wished to check whether the operation transferring the assets of Sernam SA did not give rise to new State aid to be regarded as incompatible with the internal market.
2.6. COMMENTS BY INTERESTED PARTIES
2.6.1. Comments by the complainants
(38)
Firstly, the first complainant considers that the conditions laid down in the Sernam 2 Decision for the sale of Sernam SA’s assets were not complied with.
(39)
To start with, it was alleged that the deadline imposed by the Sernam 2 Decision, i.e. 30 June 2005, to make the sale was not respected, as the transfer operations were approved only on 17 October 2005 and the sale of the shares should have occurred on the same day.
(40)
Then, regarding the price of the transfer, the first complainant considers that it was set solely by reference to the offer made by Financière Sernam. This offer was purportedly unlawful as it implied the granting of new aid, and in particular the recapitalisation of Sernam SA. Finally, the first complainant emphasises that Sernam Xpress was not a company independent of Sernam SA, as shown by the Commission in its opening decision.
(41)
Moreover, it is alleged that the transfer operations in reality constitute a share deal, i.e. the beneficiary entity is kept on the market with a mere change of owner.
(42)
It also criticises the infringement of the condition of organising the sale through a transparent and open procedure. In its opinion, the sale of Sernam Xpress should have been subject to public consultation and invitation to tender after the dual recapitalisation of Sernam SA and Sernam Xpress, rather than that of Sernam SA.
(43)
Second, the first complainant criticises manipulations in the valuation of the assets and liabilities transferred and the undervaluation of the entity sold.
(44)
Third, the first complainant lists a series of measures which, in its opinion, constitute new aid: the recapitalisation of EUR 57 million, the non-recovery of the EUR 41 million in unlawful aid, the write-off of Sernam SA’s financial debts to SNCF. All these measures, in its opinion, constitute aid which is incompatible with the internal market.
(45)
Fourth, the first complainant emphasises that Sernam SA should have been wound up rather than sold. It shares the Commission’s doubts that certain costs were taken into account in the calculation of the liquidation and considers that it is not shown at any time that the real cost of restructuring Sernam was less than that of liquidation.
(46)
The first complainant concludes from this that the French authorities have not only eluded the obligation to recover EUR 41 million in aid declared to be incompatible, but have also granted new aid amounting to at least EUR 95 million, to which should be added various aid measures granted in the form of guarantees.
(47)
The second complainant, for its part, did not submit comments on the opening decision.
2.6.2. Comments by interested parties considering that the Sernam 2 Decision was duly complied with
2.6.2.1. Comments by SNCF
(48)
SNCF considers that it respected the condition provided for in Article 3(2) of the Sernam 2 Decision. It claims to have sold all of Sernam’s assets en bloc, before 30 June 2005, at market price, to a company that has no legal link, through a transparent and open procedure.
(49)
According to SNCF, the transfer operations were indissociable and simultaneous. The Commission could not therefore break them down artificially.
(50)
It considers that in the case of a negative price, the principle of the private investor in a market economy would be respected if the cost of the transfer is lower than the cost of winding up, which the State would have borne as shareholder, and submits detailed observations to prove this.
(51)
Finally, it emphasises that the obligation relating to the recovery of the aid amounting to EUR 41 million has been entered in the liabilities of the liquidation account of Sernam SA.
2.6.2.2. Comments by Butler Capital Partners
(52)
Firstly, BCP provides details of its involvement in the capital of Sernam Xpress.
(53)
Secondly, BCP specifies the objective pursued by the takeover of the company Coulonge.
(54)
Thirdly, BCP denies that Sernam Xpress had a cash surplus following the capital injections of EUR 57 million and EUR 2 million. BCP would have had to reinject EUR 6 million to bring the cash flow to an acceptable level given the losses to be financed.
(55)
Fourthly, BCP disputes that the benefit of the aid of EUR 41 million was transferred to Sernam Xpress. BCP considers that such a situation would be conceivable only if it were proved that the transfer of Sernam SA’s activities was not made at market price. However, according to BCP, the transfer was made following an open, transparent and non-discriminatory procedure. BCP recalls too that the transfer process was accompanied by an expert valuation.
(56)
Finally, regarding the consequences of its takeover of Sernam, BCP analyses the capital increase as a sale and considers that, in accordance with the Banks (14) and SMI (15) case-law, the recovery of hypothetical aid cannot be imposed on Financière Sernam or its subsidiary Sernam Xpress.
2.7. COMMENTS BY FRANCE
2.7.1. Concerning compliance with the Sernam 2 Decision
2.7.1.1. Concerning observance of the deadline for the sale
(57)
The French authorities consider that the firm takeover offer, which is legally binding on the purchaser, was submitted on 30 June 2005 and accepted on the same day by SNCF, which made the agreement irrevocable under French contract law.
2.7.1.2. Concerning the selling price
(58)
The French authorities consider that the Sernam 2 Decision did not prohibit sale at a negative price and that case-law recognises that this can constitute a market price.
(59)
The assets were apparently sold at the negative price of EUR 57 million, corresponding to the amount of the recapitalisation of Sernam SA by SNCF. This price was allegedly better than the indicative offers initially presented and constituted the only firm offer proposed by the market to SNCF. It was purportedly endorsed by several independent valuations (ABN Amro, Oddo Corporate Finance/Paul Hastings and the French Privatisations Board).
(60)
According to the French authorities, the prior recapitalisation undertaken by SNCF is merely an implementation arrangement. The Commission could not therefore refer to this recapitalisation to challenge the market value of the Sernam assets, since the existence of a market price precluded any categorisation as aid for the entire negative price.
2.7.1.3. Concerning the sale of assets
(61)
The French authorities consider the Commission’s analysis, according to which the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam comprises two successive operations, i.e.: (1) an intra-group transfer of assets en bloc from Sernam SA to Sernam Xpress (at this stage a wholly-owned subsidiary of Sernam SA), then (2) a sale of Sernam Xpress to Financière Sernam, corresponding to a share deal and not to a sale of assets, to be artificial and unjustified.
(62)
Firstly, the transfer operations were considered to correspond to a ‘contribution and disposal operation’ implemented through recapitalisation, i.e. an operation which is inextricably linked and undertaken for two reasons: (1) French law did not permit a sale of assets to be undertaken at a negative price, and (2) it was appropriate to ensure that the acquiring party has no legal link with SNCF.
(63)
Since its economic situation continued to be in deficit (the cumulated losses of the four financial years prior to the disposal amounted to EUR 309,2 million), the total value of Sernam SA’s assets would have been negative.
(64)
To comply with the prohibition of a sale at a negative price under French law and to ensure the economic neutrality of the disposal operation, it is customary for practitioners in the case of negative value of assets to be transferred (1) to provide that the price paid by the purchaser is symbolic and (2) to set up an arrangement intended to compensate the purchaser (either participation by the seller in a capital increase prior to the disposal or write-off by the seller of debts owed to it by the transferred company).
(65)
In addition, in order to avoid Sernam SA’s creditors calling into question the validity of the operation or exercising their right to oppose it, it was appropriate for the assets en bloc to be accompanied by the liabilities necessary to continue Sernam’s business. Merely selling the assets would not have allowed inclusion of these liabilities.
(66)
It was therefore appropriate to undertake a partial contribution of assets subject to the regulations on divisions under Articles L.236-16 to L.236-21 of the French Commercial Code. In this respect, the French authorities specify that the contribution is equivalent to a sale in that it also entails a transfer of ownership, through remuneration by shares issued by the company in receipt of the contribution.
(67)
As, pursuant to Article 3(2) of the Sernam 2 Decision, the acquiring party could have no legal link with SNCF, it was not possible to carry out the contribution of assets en bloc directly to Financière Sernam as, in this case, Sernam SA would automatically have become shareholder of Financière Sernam through the contribution. This would explain why there was a partial contribution of assets to Sernam Xpress then disposal of Sernam Xpress to Financière Sernam.
(68)
According to the French authorities, the partial contribution of assets to Sernam Xpress is not an intra-group transfer in any case, since Sernam Xpress is a ‘shell company’ used to accommodate the assets en bloc of Sernam SA for the sole purposes of permitting their simultaneous disposal to the acquiring party - the company Financière Sernam - and not to continue the business of the parent company. These assets were purportedly accommodated and contributed at their market value to Sernam Xpress for the purposes of carrying out the operation. In any case, the contribution of assets would have implied transfer of ownership, for which Sernam Xpress had issued a share with a nominal value of EUR 100. According to the French authorities, this share represents the price of the real value of the assets and liabilities contributed, once recapitalised to the amount of EUR 57 million.
(69)
The French authorities enclosed with their comments in response to the opening decision the opinion of Nicolas Molfessis, Law Professor, according to which ‘Under French law … SNCF would not be permitted to dispose of Sernam's assets directly en bloc to Financière Sernam; under the legal rules applicable, SNCF was obliged to set up a contribution and disposal operation to comply with the constraints imposed by the Commission:
-
since French law makes no provision for the very concept of sale at a negative price, the operation could not be undertaken at market price, as imposed by the Commission, without prior recapitalisation;
-
since French law makes no provision for the concept of the assignment of debt, and makes the assignment of contract conditional upon the prior agreement of all the contractors assigned, an agreement which is impossible to obtain in practice, the assignment of the operating liabilities necessary to continue the business called for recourse to the technique of the partial contribution of assets to overcome this obstacle. Recourse to the technique of the partial contribution of assets required the intervention of a company, Sernam Xpress, to comply with the condition of absence of legal link between the assignor and the assignee imposed by the Commission.
The arrangement put in place by Sernam must be assimilated to a disposal of the assets en bloc:
-
The contribution and disposal operation, which is well-known in practice, has been assimilated by the Court of Cassation to a disposal of assets whenever indicators showed that the two operations were inextricably linked, since in the end their sole aim is the transfer of the assets;
-
Such an inextricable link is perfectly obvious in the present case, since the various agreements signed between the parties very clearly show the will of the parties to regard the various operations as interdependent, and having the sole objective of the disposal of Sernam’s assets to Financière Sernam.’
(70)
According to the French authorities, Sernam SA’s assets were sold en bloc to a company that has no legal link with SNCF, at a negative price corresponding to a market price, following negotiation of the disposal conducted in the context of an open, transparent, unconditional and non-discriminatory tendering procedure, in accordance with the conditions laid down in Article 3(2) of the Sernam 2 Decision.
2.7.1.4. Concerning the open and transparent nature of the selection process
(71)
For the French authorities, the assertion that the file transmitted to potential buyers of Sernam SA’s assets did not refer to the sale of Sernam Xpress but to the sale of Sernam SA’s assets is materially incorrect. Moreover, the requirement of an open, transparent and non-discriminatory tendering procedure would not imply undertaking a new tendering procedure after the recapitalisation, since this is merely the direct result of the tendering procedure and the negative price resulting from it.
2.7.1.5. Concerning legitimate expectations
(72)
The French authorities consider that by providing explicitly for the possibility to undertake the disposal of Sernam’s assets en bloc, the Sernam 2 Decision gave rise to expectations on the part of SNCF and the French authorities based on the fact that they were authorised to proceed in this way. Initiating the State aid investigation procedure would therefore ignore the legitimate expectations that the French authorities had placed in the Sernam 2 Decision, especially as they had acted with total transparency in relation to the Commission, providing it with all the relevant explanations on the terms and conditions of this disposal.
2.7.2. Concerning the alleged manipulations carried out at the time of the valuation of the assets and liabilities transferred from Sernam SA to Sernam Xpress
(73)
Concerning the alleged manipulations carried out at the time of the valuation, the French authorities firstly reject the discount of EUR 22 million purportedly made on the valuation of the assets. In fact, since the operation in question was a partial contribution of assets followed by a disposal, the accounting rules applicable required valuation not at net accounting value as the first complainant claims, but based on the current value of the assets and liabilities contributed. These values were assessed in accordance with the market price or valuations by independent experts. The accounting rules in force were also applied for the valuation of the deferred tax credits. As regards the valuation of the brand portfolio, this was based on an estimate made by the European Commission on 23 May 2001 at the time of a contribution by SNCF to SCS Sernam.
(74)
With regard to the valuation of the liabilities, the French authorities consider that only the liabilities necessary to continue the business of the company in receipt of the contribution were transferred. Moreover, in their view, the valuation of the badwill corresponds only to the entry in the accounts of the negative market value of EUR 57 million.
2.7.3. Concerning the absence of obligation to recover the aid amounting to EUR 41 million from Sernam Xpress
(75)
The French authorities emphasise that the distinction between share deal and asset deal, which forms the basis for the Commission’s arguments developed in the context of the SMI (16) and CDA (17) cases, is not relevant in the present case.
2.7.3.1. Concerning the breakdown of the operation into intra-group transfer and share deal
(76)
For the reasons described in recitals 61 to 70, the French authorities consider that the operations for the transfer of the activities from Sernam SA to Financière Sernam do not constitute an intra-group transfer followed by a share deal, but a disposal of assets to a third party.
(77)
In the alternative, they emphasise that the market price of Sernam Xpress would necessarily have taken into account the existence of the debt of EUR 41 million if the aid had been transferred. Under this assumption, the negative price would have been EUR 98 million (57 + 41). However, the negative price ‘paid’ - in reality received - by Financière Sernam was allegedly only EUR 57 million. Consequently, the seller would have saved EUR 41 million, but it is therefore the seller who would have kept the economic benefit of the aid. They refer in this context to the Banks judgment (18).
2.7.3.2. Concerning compliance with the conditions of the CDA and SMI judgments
(78)
The French authorities maintain that, in its CDA judgment, the General Court considered that the fact that CDA continued the business of the undertakings which have benefited from aid does not, as such, prove the existence of an intention to evade the effects of a recovery order (19).
(79)
The General Court specified that there was no intention to evade the effects of the recovery order in so far as a purchase price in line with the market was paid by CDA for the takeover of the company LCA’s assets (20).
(80)
According to the French authorities, since Sernam Xpress had acquired ownership of the assets and part of the liabilities from Sernam SA at their market value, this operation did not transfer to Sernam Xpress the actual benefit of the advantage generated by the granting of aid of EUR 41 million. Furthermore, the Commission cannot argue that, as a result of the takeover of its assets, Sernam SA remains like an empty shell from which it is not possible to secure repayment of the unlawful aid. Such an argument, already developed in the CDA judgment, was rejected by the General Court (21).
(81)
The French authorities emphasise that the disposal of Sernam SA’s assets en bloc was a possibility explicitly considered by the Commission. For SNCF, the fact of transferring Sernam’s assets to a company en bloc, at market price, through an open and transparent procedure, could not therefore under any circumstances be considered an evasion.
(82)
This is all the more compelling as the Commission itself apparently considered that such an evasion was ruled out ‘where, in addition to taking place at the market price, the transfer of the beneficiary company’s assets ‘en bloc’ is made as part of an unconditional procedure that is open to all the company’s competitors’ (22).
(83)
Concerning the Commission’s argument (23) that the operation not only allowed the assets to be sheltered as authorised by the CDA judgment, but also a structure to be created permitting the financing of new investments such as the takeover of the company Coulonge, it sufficed to observe that the acquisition of the company Coulonge Services by Sernam Xpress was carried out simultaneously with the takeover of Sernam Xpress by BCP and that Sernam Xpress was able to draw on the takeover by BCP by injection of new capital to undertake this acquisition.
(84)
Consequently, contrary to the doubts expressed by the Commission, ‘the third criterion’ of the CDA judgment, as identified by the French authorities, is therefore also complied with.
2.7.4. Concerning the new aid to Sernam Xpress and/or Financière Sernam
(85)
Concerning the existence of new aid in the memorandum of understanding of 21 July 2005 (recapitalisation of Sernam SA by SNCF amounting to EUR 57 million; recapitalisation of Sernam Xpress by SNCF amounting to EUR 2 million; guarantees granted by SNCF to Financière Sernam; cancellation clause), the French authorities consider that, where a sale took place at market price following a tendering procedure which was open and transparent and at a cost lower than the cost of winding-up, this does not include any aid components.
(86)
In addition, the negative price presented by Financière Sernam allegedly corresponds to the estimates made by independent experts.
(87)
Moreover, the French authorities specify that the cancellation clause was included in the memorandum of understanding of 21 July 2005 at the request of Financière Sernam and solely to protect it against the risk of a negative decision by the Commission. The French authorities consider that no disposal would have been possible without this type of clause and claim that the Commission did not call this clause into question in a previous case (24).
3. ASSESSMENT BY THE COMMISSION
3.1. REMINDER OF REASONING BEHIND ARTICLE 3 OF THE SERNAM 2 DECISION
(88)
Firstly, the Commission recalls that the present procedure was initiated under Article 16 of Council Regulation (EC) No 659/1999 of 22 March 1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty (25), as the Commission had received indications that France has misused the aid authorised, subject to conditions, by the Sernam 2 Decision, following the misuse of aid authorised, also subject to conditions, by the Sernam 1 decision.
(89)
The Commission considers it appropriate to recall the reasons which led to it imposing the conditions provided for by Article 3 of the Sernam 2 Decision (26):
‘[…] taking account of the misuse of aid established above and the extension of the period of the restructuring plan, the Commission takes the view that Sernam should take a specific compensatory measure by permanently withdrawing from market segments with overcapacity so as to warrant approval of part of the aid at issue.
The immediate consequence of granting State aid in markets with structural overcapacity or in decline is that a company that would have had to give up its business on account of the stated difficulties would be enabled to artificially occupy market shares for which there is a very strong demand, to the detriment of financially sound competing companies. Care should therefore be taken to avoid driving away financially sound competitors from the market to the benefit of those that appear to be unable to survive by their own efforts.
Bearing this in mind, the Commission is of the opinion that Sernam should permanently withdraw from market segments with overcapacity, in this case the market segment of groupage/traditional mail carried by road.
Even though Sernam has already started this withdrawal, the Commission believes that it is not enough and that such it should be sustained. The Commission therefore considers it necessary to impose conditions which (i) will enable Sernam to continue moving through innovative diversification towards a market segment to be developed (and therefore without overcapacity) and (ii) will make it possible to replace Sernam’s services by services of other operators (which will have the effect of freeing up Sernam’s market shares in these segments) in market segments with overcapacity or stagnation or in decline.
[…]
The Commission also recalls that, if Sernam is sold in its entirety (assets and liabilities) as intended by the French authorities, the conditions of the decision (takeover of Sernam’s road activities by other companies and diversification of its activities towards rail freight) should in any case apply. On the other hand, should Sernam sell its assets en bloc, the Commission recalls that the above two conditions concerning the company’s restructuring will not apply as Sernam will no longer operate in its current legal form and will cede its market shares to the independent acquiring party (which will de facto continue its activities with Sernam’s assets).’
(90)
The Sernam 2 Decision therefore considers two different sale scenarios for Sernam SA: sale of the whole of Sernam SA (assets and liabilities), and sale of the assets only. Under the first hypothesis, the company acquiring the assets and liabilities is subject to the conditions set out in Article 3(1) of the Sernam 2 Decision; under the second, these conditions do not apply.
(91)
Furthermore, the broader context of the Commission’s Sernam 1 and Sernam 2 Decisions should be recalled. Sernam SA, a constantly loss-making company, was the beneficiary of State operating aid, which was paid to it by its parent company, SNCF, and was necessary for the survival of the undertaking.
(92)
It was necessary to put an end to the artificial survival of a company which was unduly occupying market shares when it was not competitive. This resulted, on the one hand, in the process of regular replenishment of the company Sernam by the State being brought to an end, and, on the other hand in the distortions of competition created by this replenishment having to either disappear or give rise to compensatory measures. In this way, the EUR 41 million of unlawful, incompatible aid granted to the company Sernam between 2001 and 2004 was to be recovered and compensatory measures were to be adopted releasing market shares in exchange for the EUR 503 million in restructuring aid.
(93)
However, the Commission observes straight away that the way in which France intended to implement the 2004 decision is directly counter to the objectives thus pursued. In fact, the French authorities continued to grant operating aid, under cover of implementing this decision, and endeavoured to preserve the economic continuity of the undertaking without releasing market share and on the contrary trying to strengthen its competitive position.
(94)
At this stage, it is appropriate to carry out a methodical examination of the means implemented by the French authorities to achieve their objectives.
3.2. MISUSE OF THE AID AUTHORISED BY THE SERNAM 2 DECISION
(95)
The French authorities confirm non-compliance with the conditions set out in Article 3(1) of the Sernam 2 Decision. Consequently, the Commission can confine itself to verifying whether France complied with the conditions set out in Article 3(2) of the Sernam 2 Decision. As a reminder, this paragraph is worded as follows:
‘In the event that Sernam sells its assets en bloc by 30 June 2005, at market price through a transparent and open procedure to a company that has no legal link with SNCF, the conditions of paragraph 1 shall not be applicable.’
(96)
As will be shown below, France failed to comply with these conditions.
3.2.1. The transfer of the activities was not completed by 30 June 2005
(97)
The observations of the French authorities and the first complainant show that, on 30 June 2005, the SNCF management only accepted the firm offer of Financière Sernam in principle. However, the memorandum of understanding which is binding on all the parties to the transaction was not signed until 21 July 2005 and the various transfer operations were carried out only on 17 October 2005.
(98)
The Commission concludes from this that the transfer of the activities of Sernam SA to Financière Sernam did not take place by 30 June 2005 at the latest, even though this was a requirement under the Sernam 2 Decision. This reason alone would already suffice to conclude that France misused the aid authorised conditionally by the Sernam 2 Decision.
3.2.2. The transfer of activities does not constitute a sale (27)
(99)
A contract of sale under the legal systems of the Member States of the Union is based on principles developed in Roman law (emptio venditio). The sale consists in the transfer of ownership of a good against the payment of a price. This price, as the French Government emphasises in respect of French law, must be a positive price.
(100)
A transaction by which the person wishing to transfer ownership of one or more goods offers money to the person who acquires them is not a sale, but a different type of contract.
(101)
In the present case, SNCF paid EUR 59 million, by undertaking the recapitalisation of Sernam SA for EUR 57 million and of Sernam Xpress for EUR 2 million respectively, and granted various guarantees to Financière Sernam. The payment of EUR 2 million by Financière Sernam in favour of SNCF and Sernam SA neutralises the recapitalisation of Sernam Xpress, but not the other components of the transaction. Consequently, the contract concluded between SNCF and Financière Sernam cannot be termed a sales contract. For that matter, this is not disputed by the French authorities, which explain that the various operations for the transfer of the activities of Sernam SA to Financière Sernam do not constitute a sale as French law does not permit them to carry out a sale which would have led to this result.
(102)
The Commission concludes that the contract concluded between SNCF and Financière Sernam is not a sale. For this reason too, Article 3(2) of the Sernam 2 Decision has not been observed as there was no sale. Consequently, France has misused the aid authorised conditionally by the Sernam 2 Decision.
3.2.3. The transfer of the activities is not a sale of assts but a transfer of Sernam SA in its entirety (assets and liabilities)
(103)
Even if the transfer of the activities of Sernam SA to Financière Sernam did constitute a sale, compliance with Article 3(2) of the Sernam 2 Decision presupposes that this sale relates solely to the assets, and not to Sernam SA in its entirety (assets and liabilities). This results from recital 217 of the Sernam 2 Decision, cited at recital 89 of the present decision.
(104)
As stated in section 2.4, the transfer of Sernam SA’s activities by SNCF to Financière Sernam is based on the use by Sernam SA of its wholly-owned subsidiary, Sernam Xpress, to which Sernam SA’s assets were transferred together with its liabilities, with the exception of some of its debts to its parent company, SNCF. Before this transfer, Sernam SA had been recapitalised by SNCF to the amount of EUR 57 million and this new capital was included in the assets transferred. Once the transfer had been made, Sernam Xpress was in turn recapitalised by SNCF to the amount of EUR 2 million. The Sernam Xpress shares were then sold to Financière Sernam for the same amount (EUR 2 million).
(105)
As indicated in section 2.7.1.3, the French authorities justify this operation by the two-fold constraint of French law and the Sernam 2 Decision.
(106)
They point out that the overall result of the operation is identical to that of the sale of the assets. It should therefore be assimilated to a sale of Sernam SA’s assets en bloc within the meaning of Article 3(2) of the Sernam 2 Decision.
(107)
The Commission comes to a different conclusion, for two reasons.
3.2.3.1. The transfer consists in an intra-group transfer en bloc of the assets and liabilities, followed by a sale of shares (share deal) of the subsidiary which received them
(108)
The operation carried out by SNCF enabled Financière Sernam to acquire the shares of Sernam Xpress and therefore to undertake a sale of shares (‘share deal’).
(109)
First, it is true that SNCF undertook an operation termed under French law, according to the French authorities, a ‘partial contribution of assets’ (in reality of assets and liabilities). However, even analysed in isolation, this operation could not be termed a ‘sale of assets to a third party’. It took place for a negative price of EUR 57 million and does not therefore constitute a sale (see section 3.2.2). In addition, it relates not only to the assets, but also to the entire liabilities, with the exception of certain debts of Sernam SA to its parent company, SNCF. It was therefore a transfer of Sernam SA in its entirety (assets and liabilities) and not a sale of the assets only (also see section 3.2.3.2).
(110)
Finally, this transfer was made to a wholly-owned subsidiary, i.e. Sernam Xpress, an ad hoc entity intended to receive Sernam SA’s assets and liabilities for the sole purposes of itself being sold to Financière Sernam. Therefore this contribution was not made to a third-party undertaking independent of SNCF.
(111)
Secondly, the Sernam Xpress shares were sold to Financière Sernam, which does not constitute a sale of assets to a third party either, but a transfer of shares or share deal (and therefore a transfer of the undertaking in its entirety).
(112)
Consequently, none of the operations carried out by SNCF constitutes a sale of Sernam SA’s assets en bloc to a company that has no legal link with SNCF and the conditions set out in Article 3(2) of the Sernam 2 Decision were not observed.
3.2.3.2. The transfer is not limited to the assets, but comprises Sernam SA in its entirety (assets and liabilities)
(113)
Recital 217 of the Sernam 2 Decision, cited at recital 89 of the present decision, establishes a clear distinction between a sale of assets, on the one hand, and a sale of Sernam SA in its entirety (assets and liabilities), on the other. This recital clearly shows that if the French authorities were to undertake a sale of Sernam SA in its entirety (assets and liabilities), as they intended at the time of the adoption of the Sernam 2 Decision, they were obliged to comply with the conditions set out in Article 3(1) of the Sernam 2 Decision.
(114)
The result of the various transfer operations is that Financière Sernam, through its acquisition of Sernam Xpress, acquires Sernam SA’s assets and liabilities in their entirety at the time of the adoption of the Sernam 2 Decision, apart from the following exceptions: on the one hand, the assets were boosted by the injections of EUR 57 million in favour of Sernam SA and EUR 2 million in favour of Sernam Xpress (also see section 3.2.4 of the present decision) and, on the other hand, the liabilities were reduced by the amount of the equity loan contracted by the company Sernam SA with the SNCF group, a liability relating to the cancellation of the ‘IBM-GPS’ contract, and the amount of the obligation to repay the incompatible aid amounting to EUR 41 million.
(115)
However, these marginal adjustments cannot hide the fact that the bulk of Sernam SA’s assets and liabilities were indeed transferred first to Sernam Xpress and then to Financière Sernam.
(116)
The transfer of the business is not therefore a sale of assets, but a sale of Sernam SA in its entirety (assets and liabilities), barring a few exceptions. Consequently, and for this reason too, the conditions set out in Article 3(2) of the Sernam 2 Decision were not observed.
3.2.4. The transfer is not limited to the assets owned by Sernam SA at the time of the Sernam 2 Decision, but were increased by EUR 59 million
(117)
On the assets side, the Commission also notes that the sum of EUR 59 million was added by the recapitalisations of Sernam SA and Sernam Xpress and that, at economic level, taking account of the payment of EUR 2 million by Financière Sernam, this addition comes to EUR 57 million. Such an addition to the assets is not authorised by Article 3(2) of the Sernam 2 Decision.
3.2.5. The transfer of the business did not take place through a transparent and open procedure
(118)
The French authorities at first organised a transparent and open procedure. However, at the end of this procedure, SNCF had not received any binding offer.
(119)
Following the failure of the transparent and open procedure, the contract concerning the various operations for the transfer of Sernam SA’s business was concluded with Financière Sernam. Since the latter did not participate as such and in an autonomous manner in the transparent and open procedure, the transfer of the business finally did not take place through a transparent and open procedure.
(120)
For this reason too, the conditions set out in Article 3(2) of the Sernam 2 Decision were not observed.
3.2.6. The ultimate purpose of a sale of assets was not observed
(121)
Recital 217 of the Sernam 2 Decision explains the ultimate purpose of a sale of assets as follows:
‘Sernam […] will cede its market shares to the independent acquiring party (which will de facto continue its activities with Sernam’s assets).’
(122)
The ultimate purpose of a sale of assets was therefore to cede market shares and Sernam SA’s assets, and to allow a third party to use these assets. The sale of the assets therefore aimed to break off Sernam SA’s economic activity.
(123)
However, in the present case, Sernam SA was acquired in its entirety by its management, regrouped in the future Financière Sernam. The economic continuity is total; furthermore, the undertaking has been released from a significant part of its debt and received new capital amounting to EUR 59 million, of which EUR 57 million remains the economic responsibility of SNCF. Consequently, apart from the fact that the operation put in place does not comply with the conditions set out in Article 3(2) of the Sernam 2 Decision, it does not allow the objectives pursued by this decision to be attained either. On the contrary, it leads to strengthening of the economic entity which is liable to increase the distortions of competition that the measures imposed by the decision aimed precisely to allay.
3.2.7. The arguments presented by France do not allow compliance with Article 3(2) of the Sernam 2 Decision to be shown
(124)
France’s argument that the operations taken as a whole are equivalent to a sale of assets en bloc cannot be accepted. In fact, through its nature, the first characteristic of a sale of assets en bloc is that it is not based on a sale of shares. Consequently, the Commission cannot accept the argument that several different legal instruments (partial contribution of assets and liabilities, then share deal) are equivalent to a given legal instrument (sale of assets) since one of the legal instruments actually implemented is the negation of the legal instrument sought.
(125)
Likewise, the argument that a direct sale of Sernam SA’s assets to Financière Sernam is not possible under French law cannot be accepted. Firstly, it should be recalled that the Sernam 2 Decision left France two alternative means of implementing this decision. Assuming that the sale of the assets proved inapplicable, the French authorities could always implement the decision by following the possibility provided for by Article 3(1) of the Sernam 2 Decision (confining of Sernam SA’s own activities to carrying mail by railway, with the road transport subcontracted). Secondly, if the third-party creditors were really opposed to a sale at a negative price, Sernam SA could have been the subject of a collective procedure, which means that the sale of assets could have taken place under this procedure.
(126)
Finally, if the French authorities were experiencing difficulties in implementing the Sernam 2 Decision, they should have recontacted the Commission to find a solution, in agreement with it, concerning other arrangements pursuant to the principle of sincere cooperation provided for in Article 4(3) of the Treaty on European Union (TEU). Although the French authorities did visit the Commission on 24 November 2004 and wrote to it officially on 21 December 2004 to inform it of the choice to sell the assets en bloc, without describing the key components, it should be stressed that at no time did France notify the Commission of any changes to the restructuring plan conditionally approved by the latter in the Sernam 2 Decision. On the other hand, section 3.2.3 of the Community guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty (28) confirms that a Member State may not deviate from the restructuring plan without notifying and obtaining the prior approval of the Commission.
(127)
The Commission never gave its approval to the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam, implemented by France.
3.2.8. Conclusion: France failed to comply with Article 3 of the Sernam 2 Decision and misused the aid of EUR 503 million
(128)
In conclusion, in the Commission’s opinion, Article 3 of the Sernam 2 Decision was not respected. Consequently, the restructuring aid of EUR 503 million conditionally authorised by the Sernam 2 Decision was improperly used.
3.2.9. The aid of EUR 503 million is incompatible with the internal market
(129)
Since the aid of EUR 503 million was used by the recipient in breach of the Sernam 2 Decision, it is not compatible with the internal market on the basis of this decision.
(130)
According to the Court of Justice case-law, it is for the Member State to invoke the reasons for compatibility of aid. Since France has not invoked any reason for compatibility, the Commission concludes that the aid of EUR 503 million is incompatible with the internal market and must be recovered, together with interest from the date on which it was made available.
(131)
This recovery must be made from Financière Sernam and its subsidiaries, and notably Sernam Services and Aster, which are currently continuing the economic activity which received the aid, previously engaged in by Sernam SA (now wound up) and then by Sernam Xpress (the assets and liabilities of which were absorbed by Financière Sernam following a transfer of all assets and liabilities). In fact, it is appropriate to consider, firstly, that Sernam Xpress took over all the assets and a portion of the liabilities from Sernam SA following a transaction which took place within the group. Sernam Xpress therefore continued the economic activity of Sernam SA (also see the detailed account in section 3.3). Then, on account of the transfer of all assets and liabilities, Financière Sernam is the legal successor to Sernam Xpress. Finally, Financière Sernam and its subsidiaries, and notably Sernam Service and Aster, are continuing the business of Sernam SA and Sernam Xpress and therefore continuing to benefit from the aid of EUR 503 million initially granted to Sernam SA.
3.3. THE RECOVERY OF THE AID OF EUR 41 MILLION
(132)
The State aid of EUR 41 million which was to be recovered by France from its recipient under the Sernam 2 Decision has been entered in the liabilities of the liquidation account of the company Sernam SA.
(133)
The French authorities consider that pursuant to Article 4 of the Sernam 2 Decision, the transfer of the activities of Sernam SA to Financière Sernam through a procedure that they term transparent and open has the consequence of confining the recovery obligation to the company Sernam SA only.
(134)
Article 4 of the Sernam 2 Decision is worded as follows:
‘Any partial or full sale of Sernam shall be effected at market price and through a transparent procedure that is open to all its competitors. Under these conditions, the Sernam company shall, if it continues to exist, be responsible for paying back the aid of EUR 41 million.’
(135)
Article 4 draws a distinction according to whether or not there has been an interruption of Sernam’s economic activity. In the case of the disappearance of this activity, recovery is not necessary from the parties who have acquired the assets at market price through a transparent and open procedure.
(136)
The Commission notes moreover that in their case-law, the Court of Justice and the General Court attach decisive importance to these same factors.
(137)
The SMI judgment (29) draws a distinction between two hypotheses in the case of the sale of the activities for which aid has been received, i.e. the sale of the shares of the undertaking, following which the undertaking that has benefited from aid retains its legal personality (share deal), and the sale of all or part of the assets of the undertaking to another undertaking, following which the assisted economic activity is no longer carried out by the same legal person (asset deal).
(138)
As regards the share deal, the Court of Justice ruled that (30):
‘[…] where an undertaking that has benefited from unlawful State aid is bought at the market price, that is to say at the highest price which a private investor acting under normal competitive conditions was ready to pay for that company in the situation it was in, in particular after having enjoyed State aid, the aid element was assessed at the market price and included in the purchase price. In such circumstances, the buyer cannot be regarded as having benefited from an advantage in relation to other market operators (see, to that effect, Case 305/89 Italy v Commission [1991] ECR I-1603, paragraph 40).
In the present case, the undertaking to which unlawful State aid was granted retains its legal personality and continues to carry out, for its own account, the activities subsidised by the State aid. Therefore, it is normally this undertaking that retains the competitive advantage connected with that aid and it is therefore this undertaking that must be required to repay an amount equal to that aid. […]’
(139)
As regards the asset deal, the Court of Justice continues as follows (31):
‘It is certainly possible that, in the event that hive-off companies are created in order to continue some of the activities of the undertaking that received the aid, where that undertaking has gone bankrupt, those companies may also, if necessary, be required to repay the aid in question, where it is established that they actually continue to benefit from the competitive advantage linked with the receipt of the aid. This could be the case, inter alia, where those hive-off companies acquire the assets of the company in liquidation without paying the market price in return or where it is established that the creation of such companies evades the obligation to repay that aid.’
(140)
The same distinction is to be found in the Seleco judgment (32). In this judgment, the Court of Justice confirms that the Commission may be compelled to require that the recovery is not restricted to the original firm but is extended to the firm which continues the activity, using the transferred means of production, in cases where certain elements of the transfer point to economic continuity between the two firms. The Court also accepted the relevance of the following indicators to establish economic continuity: the purpose of the transfer (assets and liabilities, continuity of the workforce, bundled assets), the transfer price, the identity of the shareholders or owners of the acquiring firm and of the original firm, the moment at which the transfer was carried out (after the start of the investigation, the initiation of the procedure or the final decision) and, lastly, the economic logic of the transaction (33).
(141)
It seems appropriate also to emphasise that the sales of assets in the SMI and Seleco cases were undertaken under collective proceedings, under the supervision of a court. They concerned only part of the assets of the undertakings subject to the collective proceedings. In addition, according to the Court, it was not established that they did not correspond to market conditions.
(142)
The General Court analysed an asset deal in the CDA judgment (34) and in particular checked whether in the case in point there was evidence permitting the conclusion that the recovery order was being evaded through a partial sale of assets. The General Court considered that such an intention had not been established by the Commission in this case and that CDA did not retain the actual benefit of the competitive advantage connected with the receipt of the aid granted. The General Court based this finding on two matters of fact: the sale was confined to part of the assets, sold en bloc and proceeding in that way (i.e. sale en bloc) made it possible to obtain a higher sum than would have been obtained by selling the assets in question separately.
(143)
It is therefore appropriate to examine the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam in the light of the criteria developed by the Court of Justice and General Court in order to establish whether it is appropriate to extend the recovery to Financière Sernam and its subsidiaries, Sernam Services and Aster.
(144)
As regards firstly the transfer of all the assets and liabilities, with the exception of the three financial liabilities (equity loan contracted by the company Sernam SA with the SNCF group, liability relating to the cancellation of the ‘IBM-GPS’ contract; obligation to repay the incompatible aid of EUR 41 million), from Sernam SA to Sernam Xpress, the Commission points out that this transfer covered the undertaking in its entirety (see section 3.2.3). There is therefore economic continuity between Sernam SA and Sernam Xpress. This distinguishes the present case from the facts which gave rise to the SMI, Seleco and CDA judgments, which concerned the sale of only part of the assets. In addition, the transfer took place within a group. It took place after a final decision by the Commission ordering the recovery of the aid and its only economic logic is to allow the continuation of the Sernam SA’s activities, without having to comply with the conditions imposed by Article 3 of the Sernam 2 Decision. All the criteria evidencing economic continuity within the meaning of the decision and the Seleco judgment are therefore met.
(145)
The Commission points out incidentally that the transfer to Sernam Xpress does not correspond to market conditions. The transfer to Sernam Xpress was made at a negative price and is not the result of a transparent and open procedure (see section 3.2.5). To the negative price of EUR 57 million, which is perceived as operating aid enabling the losses of Sernam Xpress to be covered for the years from 2005 to 2008 (35), is added the write-off of Sernam SA debts to SNCF amounting to EUR 38,5 million (see recital 27). Finally, the Commission points out too that the liabilities remaining in Sernam SA are debts to third parties and not to SNCF. Through the capital injection of EUR 57 million, SNCF enabled Sernam Xpress, at least for the period from 2005 to 2008, to honour these debts in their entirety. If, on the other hand, SNCF had sold only the assets at a positive price, the debts of Sernam SA in relation to third parties would have been honoured only up to the proceeds from the sale. This is an additional indicator that the contractual balance between SNCF and Financière Sernam does not correspond to market conditions.
(146)
It should also be pointed out that the negative price of EUR 57 million is higher than the best offer received during the unsuccessful tendering procedure which had been a negative price of EUR 56,4 million (second-round offer [candidate 5]).
(147)
The transfer enabled Sernam Xpress to elude the recovery order for EUR 41 million imposed on Sernam SA, and enabled it to continue Sernam SA’s activities without having to repay this aid and without having to comply with the conditions of Article 3 of the Sernam 2 Decision.
(148)
For these reasons, the Commission concludes that the transfer of the activities from Sernam SA to Sernam Xpress had the consequence that Sernam Xpress continued to benefit from the competitive advantage linked with the receipt of the aid granted. In fact, there was economic continuity between the two companies and the transfer corresponds to an evasion of the recovery order imposed on Sernam SA.
(149)
As explained in the SMI and Seleco judgments, the sale of shares in a company which is the beneficiary of unlawful aid by a shareholder to a third party does not affect the requirement for recovery from the recipient company. Consequently, the sale of the Sernam Xpress shares to Financière Sernam did not have the consequence of releasing Sernam Xpress from the requirement to repay the aid of EUR 41 million.
(150)
Following the merger between Sernam Xpress and Financière Sernam, the obligation regarding recovery was transferred to Financière Sernam. Furthermore, the latter and its subsidiaries, and notably Sernam Services and Aster, are continuing the business of Sernam SA and Sernam Xpress and are therefore continuing to benefit from the aid of EUR 41 million initially granted to Sernam SA.
(151)
Furthermore, for the reasons set out under point 3.4 below, the arguments inferred by the French authorities from the application of the principle of the private investor in a market economy must be discounted.
3.4. CONCERNING THE NEW AID GRANTED TO SERNAM XPRESS
(152)
The memorandum of understanding of 21 July 2005 provides for a certain number of measures, which may constitute new aid (cf. recital 36 above). The Commission must check whether these measures constitute new aid and whether, if appropriate, this aid can be declared compatible with the internal market.
(153)
According to the French authorities, all these measures conform to the principle of the private investor in a market economy. SNCF allegedly transferred the activities of Sernam SA to the company having submitted the best offer received during a transparent and open tendering procedure and this offer, even though it consists of a negative price, is purportedly less costly for the State as shareholder than the winding-up of Sernam.
(154)
The Commission considers that in a situation of recovery of the aid, it is not appropriate to apply the private investor principle. On recovery of aid, the State acts under the obligations incumbent upon it under Union law and not as a State which is a shareholder.
(155)
Furthermore, the Commission points out that Article 3(2) of the Sernam 2 Decision perceived the sale of assets as an equivalent to the compensatory measures imposed by Article 3(1). According to point 40 of the Community guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty (36), the divestment of a loss-making activity cannot be considered as a compensatory measure. The negative price agreed between SNCF and Financière Sernam shows that a divestment of a loss-making activity is involved which cannot be the equivalent of a compensatory measure. In this case, the negative price corresponds to operating aid to the undertaking, which is therefore inherently ill-suited to reduce distortions of competition.
(156)
Moreover, if the position maintained by France were to be accepted, France could evade its obligation to recover from Sernam SA and from any other company which continues its economic activity the aid of EUR 41 million, declared incompatible by the Sernam 2 Decision, and the aid of EUR 503 million used improperly. Such a result would be in flagrant contradiction with the case-law of the Court of Justice, according to which the Member State is required to recover the aid without delay, using all the legal means at its disposal, including seizure of the firm’s assets and, where necessary, its liquidation if it is unable to repay the amounts in question (37).
(157)
Acceptance of the position maintained by France would also lead to discrimination between a private undertaking and a public undertaking. Whereas the State would take measures for recovery from the private undertaking, where necessary going as far as its liquidation, the public undertaking could escape this fate on the sole condition that it proves to be cheaper for the State to sell it at a negative price rather than recover the illegal, incompatible aid it has received.
(158)
For these reasons, the Commission considers that the principle of the private operator in the market economy cannot be invoked by France to have the measures provided for in the memorandum of understanding of 21 July 2005 escape the concept of State aid.
(159)
It is therefore necessary to establish whether the measures in question conferred an advantage upon Sernam Xpress or Financière Sernam. Since these two undertakings merged subsequently, there is no need to distinguish between the advantages granted to one or the other. The three other criteria evidencing the presence of aid are met: the measures are granted from the resources of a public undertaking, SNCF; SNCF is an EPIC [industrial and commercial public undertaking] subject to very close scrutiny by the State; the granting of the advantage is therefore also imputable to the State. Since Sernam Xpress/Financière Sernam operate in road transport, which is open to competition within the Union, the advantage is liable to create distortions of competition and affect trade between Member States.
3.4.1. Concerning the EUR 57 million capital injection by SNCF in Sernam SA
(160)
As a result of the EUR 57 million capital injection by SNCF in Sernam SA, Sernam SA received a considerable financial advantage which is not available to its competitors. This advantage was then transferred with the other assets and liabilities to Sernam Xpress.
3.4.2. Concerning the EUR 2 million capital injection by SNCF in Sernam Xpress
(161)
As a result of the EUR 2 million capital injection by SNCF in Sernam Xpress, Sernam Xpress received a considerable financial advantage which is not available to its competitors. However, the Commission notes that SNCF received a payment of EUR 2 million from Financière Sernam, which neutralises the EUR 2 million capital injection, which consequently did not confer any advantage.
3.4.3. Concerning the write-off of Sernam SA’s debts to SNCF
(162)
As explained in recital 33, the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam does not include two of Sernam SA’s debts to SNCF amounting to EUR 38,5 million. By writing off these debts, SNCF grants an advantage for an equivalent amount to Sernam Xpress/Financière Sernam.
3.4.4. Concerning the guarantees granted by SNCF
(163)
On the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam, SNCF granted the following guarantees:
-
It undertook to complete, within a fixed time limit, the development of a specific site (Valenton) necessary for the running of Train Bloc Express (TBE), on pain of a fine of EUR 1 million in the event of delay;
-
It undertook to cover any increase in rent for the new operating sites, limited to a differential of a maximum of EUR 3 million;
-
It extended by three years the right to return of […] railwaymen seconded within Sernam;
-
It extended by three years a social protocol guaranteeing to […] Sernam employees re-employment within SNCF in the event of redundancy (by Sernam);
-
SNCF guaranteed ‘the continuity of the Train Bloc Express (TBE)’ (38) and access to the TBE (39). In this connection, SNCF paid EUR 3 million to Sernam Xpress.
(164)
The first two guarantees obviously confer an advantage on Sernam Xpress/Financière Sernam. In fact, in the absence of these two guarantees, Sernam Xpress/Financière Sernam would have had to bear the costs in question themselves.
(165)
The TBE guarantees, in the Commission’s view, significantly reduce the risk incurred by Sernam Xpress/Financière Sernam and therefore confer an advantage.
(166)
According to France, the guarantee granted to the railwaymen would in fact benefit SNCF. In fact SNCF apparently posted a certain number of railwaymen within Sernam SA. These railwaymen, the cost of whom was borne by Sernam SA, apparently had the right to be reintegrated into SNCF on request. In the light of the fears to which privatisation could give rise, SNCF then extended the period during which the railwaymen could exercise this right with a view to avoiding their return en masse which would have been more onerous for SNCF.
(167)
The Commission considers that in the absence of this guarantee, the railwaymen would have been very likely to have applied for reintegration in SNCF at the time of the transfer of the activities. Sernam Xpress would have had to replace them with new employees under private status. The Commission considers it likely that in this case the salary of these new employees would have been less high than that of the railwaymen, which would have offset the additional cost for Sernam Xpress resulting from their more limited experience or difficulties in recruiting a large number of new employees in a very short time.
(168)
France considers the three-year extension of the guarantee of re-employment to be a personal right granted to certain employees by SNCF. Neither Financière Sernam nor Sernam Xpress were apparently parties to this agreement.
(169)
The Commission does not concur with this analysis. In fact, this guarantee makes it more attractive to remain employed at Sernam Xpress during the period in question, without Sernam Xpress having to bear the slightest additional cost.
(170)
The Commission concludes that the guarantees granted by SNCF in the memorandum of understanding of 21 July 2005, with the exception of the guarantee for the railwaymen, confer an advantage on Sernam Xpress/Financière Sernam.
(171)
Whereas it is easy to put a figure on the value of the first three guarantees (EUR 1 million, EUR 3 million and EUR 3 million respectively), this is not the case for the guarantee of re-employment of employees. France should have established the salary increase that Sernam Xpress/Financière Sernam should have awarded to the employees in the absence of these guarantees to achieve the same objective.
3.4.5. Concerning the selling price
(172)
In recital 164 of the opening decision, the Commission also considered the question whether the negative price ‘paid’ by Financière Sernam did in fact correspond to market value. In this respect, the Commission observes that in the meantime, the merger had taken place between Sernam Xpress and Financière Sernam, and that possible aid to Financière Sernam consisting in too high a negative price would not exceed the EUR 57 million of aid that Sernam Xpress received as new aid. Consequently, it is no longer necessary to decide on the question of possible aid to the purchaser.
3.4.6. Conclusion on the presence of new aid
(173)
The measures provided for in the memorandum of understanding of 21 July 2005 described in the present section 3.4 constitute new aid for Sernam Xpress/Financière Sernam.
3.4.7. Incompatibility with the internal market and recovery
(174)
According to the Court of Justice case-law, it is for the Member State to invoke the reasons for compatibility of aid. Since France invoked no reason for compatibility, the Commission concludes that this aid is incompatible with the internal market and must be recovered, together with interest.
(175)
This recovery must be made from Financière Sernam and its subsidiaries, and notably Sernam Service and Aster, which are currently continuing the economic activity which received the aid, previously carried out by Sernam Xpress (merged with Financière Sernam).
3.5. CONCERNING THE CANCELLATION CLAUSE
(176)
The memorandum of understanding of 21 July 2005 contains a cancellation clause in case of a negative decision by the European Commission within five years following the conclusion of the memorandum of understanding. This clause could also constitute new aid. However, in such a case, the remedy would consist in its inapplicability. Since the clause has not in fact been applied, this result has been achieved. There is therefore no need for further analysis of the clause in question.
3.6. CONCERNING LEGITIMATE EXPECTATIONS
(177)
The argument put forward by the French authorities that the steps taken in good faith in relation to the Commission in accordance with their duty of cooperation (such as their visit to the Commission on 24 November 2004 and their letter of 21 December 2004), gave rise to legitimate expectations concerning the conformity of the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam with the Sernam 2 Decision and Union law, cannot be accepted.
(178)
In fact, the information communicated by France was confined to informing the Commission of the choice to sell the assets en bloc without describing the key components of the operation for the transfer of Sernam SA’s assets. In particular, the information note of 21 December 2004 to the Commission is confined to indicating certain aspects relating to the organisation of the asset transfer procedure and its open and transparent nature, with a view to achieving a sale at market price by 30 June 2005.
(179)
None of the following facts were brought to the Commission’s attention:
(1)
the fact that the planned disposal would be based on an intra-group transfer of the assets and liabilities to another legal entity (Sernam Xpress), followed by divestiture of that other entity (share deal);
(2)
the fact that part of the liabilities would be transferred with the assets and that only the recovery order relating to the aid of EUR 41 million and the debts to the SNCF amounting to EUR 38,5 million will remain in the liabilities of Sernam SA;
(3)
the fact that France was prepared to recapitalise Sernam SA and Sernam Xpress in the event of a takeover offer at a negative price.
(180)
In the absence of information on these factors, it was not possible for the Commission to foresee how France finally implemented the Sernam 2 Decision. On the contrary, the note of 21 December 2004 gives the impression that the disposal would be carried out without distinction between the liabilities and at a positive price, since it indicates that ‘as soon as the disposal has been carried out, the proceeds will be used to repay the liabilities of the legal person Sernam, including the incompatible aid, under normal national procedures’.
(181)
Although, considering the negative nature of the prices offered for Sernam SA’s assets, the possibility of recapitalisation (fact 3) arose only on receipt of the offers, at least the principle of a sale of the assets with part of the liabilities (fact 2) must in principle already have been known by France when it drew up its note of 21 December 2004. Be that as it may, the French authorities cannot claim the benefit of legitimate expectations without having voluntarily informed the Commission of these material facts on 21 December 2004 or later.
(182)
Finally and above all, if the French authorities were experiencing difficulties in implementing the Sernam 2 Decision, they should have recontacted the Commission to find a solution, in agreement with it, concerning other arrangements pursuant to the principle of sincere cooperation provided for in Article 4(3) TEU. Section 3.2.3 of the Community guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty (40) confirms that, in application of this general principle, a Member State may not deviate from the restructuring plan without notification and prior approval of the Commission.
(183)
Furthermore, the Commission never gave any agreement of any kind on the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam implemented by France.
(184)
The Commission therefore concludes that neither France, nor the beneficiaries of the aid can invoke legitimate expectations of any kind.
4. RECOVERY
(185)
The Commission has concluded that the conditions of the Sernam 2 Decision were not respected. Consequently, the aid measures authorised by the Sernam 2 Decision were implemented improperly within the meaning of Article 16 of Regulation (EC) No 659/1999. In the absence of France presenting reasons for compatibility of this aid, it is incompatible with the internal market. France must therefore take all necessary steps to recover this aid, together with interest.
(186)
This aid comes to a total of EUR 503 million. It consists of various restructuring aid amounting to FRF 2 938 million or EUR 448 million. This aid is presented in Table 3 of the decision of 30 April 2003, the main components of which are shown in the table below:
(FRF million)
Initial capital
44
Financing of losses 2000
698
Financing of losses 2001
252
Financing of restructuring: SNCF contribution
1 300
Financing of restructuring: equity loan from SNCF
250
Additional costs for railwaymen
394
Total restructuring aid
2 938
(187)
To reach the amount of EUR 503 million, it is necessary to add the amount of aid paid under contracts for the transport of customer baggage and newspapers amounting to EUR 34 million and under contracts for supplies amounting to EUR 21 million.
(188)
For further details, reference is made to the Sernam 1 decision of 23 May 2001.
(189)
In order to undertake the effective and immediate recovery of the aid, the French authorities must supply each date on which aid was made available to the beneficiary (41). It is on the basis of this date that the interest on the sums to be recovered must be calculated for each measure on a compound basis pursuant to Chapter V of Commission Regulation (EC) No 794/2004 (42).
(190)
Likewise, the aid of EUR 41 million already considered incompatible by the Sernam 2 Decision must be recovered, together with interest calculated using the same method.
(191)
Finally, the recapitalisation of EUR 57 million, the write-off of Sernam SA’s debts by SNCF amounting to EUR 38.5 million and the guarantees granted by SNCF on the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam, with the exception of the guarantee granted to the railwaymen, also constitute State aid which is incompatible with the internal market. This new aid must be recovered, together with interest calculated using the same method. The Commission refers to recitals 171 and 189 of the present decision for the calculation of the amounts to be recovered.
(192)
To establish the amount of aid to be recovered, France may take into account any sums received by SNCF under the liquidation of the company Sernam SA as repayment for the aid of EUR 41 million plus interest and/or the equity loan plus interest.
(193)
In the event of SNCF having received a lump-sum repayment of all its claims, France will be able to take into account any amounts recovered by SNCF following the winding-up of Sernam SA only in proportion to the ratio between the amount of the first two aid measures recorded and the total amount of the debt entered in the liabilities of the company Sernam SA.
(194)
These amounts, including that of the aid originally granted to Sernam SA and Sernam Xpress, must be recovered from Financière Sernam and its subsidiaries, Sernam Service and Aster, which are currently carrying out the economic activity in receipt of aid, previously carried out by Sernam Xpress (having merged with Financière Sernam) and, prior to this, by Sernam SA.
(195)
There is in fact no doubt that Sernam Xpress and its operating subsidiaries Sernam Services and Aster continued the economic activity of Sernam SA, since this was precisely the objective of the transfer of Sernam SA’s activities to Financière Sernam, implemented by France. Furthermore, it emerges from the case file that Sernam Xpress, Sernam Services and Aster did indeed continue to run the business which had received aid according to the current business plan of Sernam SA and with the same staff. Then, on 30 June 2011, Financière Sernam, the sole partner, dissolved the company Sernam Xpress and took over its assets and liabilities. Financière Sernam is therefore the legal successor of Sernam Xpress and its economic successor since it (Financière Sernam) currently holds and controls directly the operating subsidiaries Sernam Services and Aster. In addition, Financière Sernam and its subsidiaries, and notably Sernam Services and Aster, are continuing the business of Sernam SA and Sernam Xpress and therefore continuing to benefit from the aid. Furthermore, in May 2011, Sernam Services received a contribution of assets, with the transfer of the Sernam brand, which is valued at EUR 15 million, without paying adequate compensation. Aster, for its part, benefited in March 2008 from a contribution of EUR 5 million in current account, an amount which was assigned to it in July 2008, on the one hand, and was recapitalised in December 2011 by the assignment of EUR 5 599 998 in current account, on the other. These two subsidiaries therefore benefited from the aid initially granted to Sernam SA and Sernam Xpress not only as companies belonging to the group and on account of the fact that they are continuing its business, but also on account of the transfer of certain assets or recapitalisation measures in their favour.
(196)
It should be specified that Sernam SA itself stems from the transformation of Sernam SCS into a public limited company at the end of 2001 (on this subject, see Sernam 2 Decision, recital 11). Sernam SCS was therefore the original beneficiary of part of the aid in question.
(197)
The company Financière Sernam and its subsidiary Sernam Services having been put into receivership on 31 January 2012, and Aster, subsidiary of Financière Sernam, having been put into compulsory liquidation on 3 February 2012, the French authorities are requested to determine the amount of the aid, together with interest, to be recovered as soon as possible so as to have it entered in the liabilities of these undertakings,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
1. The State aid of EUR 503 million, granted by France to Sernam SCS (which became Sernam SA) and approved by the Commission by Decision 2006/367/EC (43) was used improperly. It is incompatible with the internal market. This aid also benefited Sernam Xpress, as well as Financière Sernam and its subsidiaries, Sernam Services and Aster.
2. The State aid of EUR 41 million, granted by France to Sernam SCS and declared incompatible by the Sernam 2 Decision, also benefited Sernam Xpress, as well as Financière Sernam and its subsidiaries, and notably Sernam Services and Aster.
3. The recapitalisation of EUR 57 million of Sernam SA by SNCF, the write-off of Sernam SA’s debts to SNCF amounting to EUR 38,5 million and the guarantees granted by SNCF on the transfer of the business of Sernam SA to Financière Sernam, with the exception of the guarantee granted to the railwaymen, constitute State aid which is incompatible with the internal market.
Article 2
1. France shall recover the aid referred to in Article 1 from Financière Sernam and its subsidiaries, Sernam Services and Aster.
2. The sums to be recovered shall bear interest from the date on which they were made available to the beneficiary until their actual recovery.
3. The interest shall be calculated on a compound basis pursuant to Chapter V of Regulation (EC) No 794/2004 of 21 April 2004.
Article 3
1. Recovery of the aid referred to in Article 1 shall be immediate and effective.
2. France shall ensure that this Decision is implemented within four months following the date of notification of this Decision.
3. In implementing this Decision, France may take account of any sums recovered by SNCF as a result of the winding-up of Sernam SA under the conditions set out above.
Article 4
1. Within two months of the date on which this decision is notified, France shall communicate the following information to the Commission:
(a)
the date on which aid under each measure was made available to the beneficiary and the total amount (principal and interest) to be recovered from the beneficiary for each aid measure;
(b)
a detailed description of the measures already taken and planned to comply with this Decision;
(c)
documents showing that the beneficiary has been ordered to repay the aid.
2. France shall keep the Commission informed of the progress in the national measures taken to implement this Decision until recovery of the aid referred to in Article 1 has been completed. It shall immediately submit, on simple request by the Commission, information on the measures already taken and planned to comply with this Decision. It shall also provide detailed information concerning the amounts of aid and the interest already recovered from the beneficiary.
Article 5
This Decision is addressed to the French Republic.
Done at Brussels, 9 March 2012.