PROVÁDĚCÍ ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 20. května 2011,
kterým se stanoví, že čl. 30 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb není použitelný na těžbu černého uhlí v České republice
(oznámeno pod číslem K(2011) 3406)
(Pouze české znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2011/306/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie,
s ohledem na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (1), a zejména na čl. 30 odst. 4 a 6 uvedené směrnice,
vzhledem k těmto důvodům:
I. SKUTEČNOSTI
(1)
Dne 22. listopadu 2010 obdržela Komise elektronickou poštou žádost České republiky podle čl. 30 odst. 4 směrnice 2004/17/ES o vynětí dobývání černého uhlí v České republice z použitelnosti ustanovení směrnice 2004/17/ES. Komise si dne 21. ledna 2011 vyžádala elektronickou poštou doplňující informace. Odpověď na žádost o informace byla českými orgány zaslána elektronickou poštou dne 9. února 2011.
(2)
Žádost byla doplněna dopisem nezávislého vnitrostátního orgánu (Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) v podobě předběžného stanoviska ze dne 7. listopadu 2008. Český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže analyzoval podmínky přístupu na relevantní trh a shledal, že přístup je neomezený. Ve stanovisku se však neuvádí, že byly splněny ostatní podmínky týkající se přímého vystavení hospodářské soutěži, pokud jde o dobývání černého uhlí v České republice.
(3)
Jediným subjektem, který v České republice těží černé uhlí, je společnost OKD a.s., což je soukromá společnost, již 100 % vlastní nizozemská soukromá holdingová společností New World Resources (NWR).
II. PRÁVNÍ RÁMEC
(4)
Článek 30 směrnice 2004/17/ES stanoví, že zakázky určené pro umožnění výkonu jedné z činností, na které se směrnice vztahuje, se touto směrnicí neřídí, pokud je daná činnost v členském státě, ve kterém je vykonávána, přímo vystavena hospodářské soutěži na trzích, na které není omezen přístup. Přímé vystavení hospodářské soutěži se posuzuje na základě objektivních kritérií s přihlédnutím ke zvláštnostem dotyčného odvětví. Přístup na trh se považuje za neomezený, pokud členský stát provedl a uplatňuje příslušné právní předpisy EU k otevření daného odvětví nebo jeho části. Tyto právní předpisy jsou uvedeny v příloze XI směrnice 2004/17/ES. Pro průzkum ložisek uhlí a jiných pevných paliv a jejich těžbu však příloha XI neuvádí žádné příslušné právní předpisy, které by tento sektor liberalizovaly. Z toho vyplývá, že volný přístup na dotyčný trh nelze předpokládat, a je tedy nutno jej prokázat fakticky i právně.
(5)
Přezkum právních ustanovení upravujících vydávání povolení k těžbě v České republice ukazuje, že tato povolení jsou v současné době vydávána bez diskriminace, na základě posouzení odborné kvalifikace žadatele a technické a finanční způsobilosti k provádění těžebních prací. Pro účely tohoto rozhodnutí lze možnost získat povolení k těžbě považovat právně za neomezenou.
(6)
Přímé vystavení hospodářské soutěži by se mělo posoudit na základě různých ukazatelů, z nichž žádný není nutně sám o sobě rozhodující. Pokud jde o trhy dotčené tímto rozhodnutím, jedním kritériem, které by se mělo vzít v úvahu, je úhrnný podíl tří hlavních účastníků na daném trhu (2). Dalším kritériem je stupeň koncentrace na těchto trzích. Vzhledem k charakteristice daných trhů by měla být vzata v úvahu i další kritéria, jako je míra, v jaké zákazníci mění dodavatele.
(7)
Tímto rozhodnutím není dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže.
III. POSOUZENÍ
(8)
Žádost předložená Českou republikou se týká dobývání černého uhlí v České republice.
(9)
Česká žádost se týká tzv. „primárního trhu černého uhlí“, který zahrnuje produkci černého uhlí a velkoobchodní prodej uhlí (3). Při posuzování hospodářské soutěže na trhu v oblasti produkce černého uhlí je nutno zohlednit vazby mezi produkcí a prvním prodejem nebo velkoobchodním prodejem vytěženého černého uhlí. Tato definice je rovněž v souladu s předchozími rozhodnutími Komise (4) ohledně využívání jiných druhů paliv.
(10)
Vytěžené černé uhlí má různé chemické složení a jakost v závislosti na geologických podmínkách jednotlivých těžených slojí. Černé uhlí lze dělit na uhlí vhodné pro koksování (koksovatelné uhlí) a energetické uhlí. Ačkoli se tyto dva druhy černého uhlí těží stejným způsobem a za použití stejných technologií, mají zcela odlišné konečné užití a rozdílnou zákaznickou základnu. Jejich ceny se liší a tyto výrobky nejsou navzájem zaměnitelné.
(11)
Koksovatelné uhlí je definováno jako černé uhlí s kvalitou, která umožňuje výrobu koksu vhodného pro použití do vysokých pecí, a nepoužívá se k přímému vytápění nebo výrobě energie. Koksovatelné uhlí nakupují výhradně společnosti, které vyrábějí koks. Koksovatelné uhlí je jedinou surovinou pro výrobu koksu a nemá v podstatě žádné jiné využití. Koksovatelné uhlí nelze nahradit energetickým uhlím.
(12)
Energetické uhlí je uhlí, které nelze označit za koksovatelné uhlí. Energetické uhlí se používá v elektrárnách jako palivo pro výrobu elektřiny, tepla a technologické páry a rovněž při výrobním procesu v takových průmyslových závodech, jako jsou cukrovary, cihelny, cementárny a vápenky, papírny apod. Energetické uhlí lze nahradit koksovatelným uhlím, ale takové nahrazování by nebylo hospodářsky únosné.
(13)
Koksovatelné uhlí lze dále rozdělit do několika kategorií podle jeho jakosti. Nejkvalitnějším koksovatelným uhlím je tvrdé koksovatelné uhlí, po němž z hlediska jakosti následuje polotvrdé koksovatelné uhlí a dále poloměkké koksovatelné uhlí. Trh s jednotlivými druhy koksovatelného uhlí však není oddělený a pro účely posouzení v rámci tohoto rozhodnutí se mezi nimi nebude takto rozlišovat.
(14)
S ohledem na výše uvedené skutečnosti a v souladu s žádostí se pro účely posouzení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES považují trh s koksovatelným uhlím a trh s energetickým uhlím za oddělené výrobkové trhy, a proto by se měly zkoumat odděleně.
(15)
Česká žádost vychází z toho, že relevantní zeměpisný trh by přesahoval české území a v případě koksovatelného uhlí by zahrnoval území České republiky, Slovenska, Rakouska, Polska a Maďarska. V případě energetického uhlí se žadatel domnívá, že zeměpisný trh by měl být vymezen jako trh, který zahrnuje území České republiky, Slovenska, Rakouska, Polska, Maďarska a Německa. Žadatel tvrdí, že hlavním důvodem pro toto vymezení trhu je významný objem vzájemných přeshraničních dodávek, dále skutečnost, že zákazníci mění dodavatele, a také neexistence správních překážek (celních překážek, kvót apod.).
(16)
Podle žádosti (5) je Česká republika čistým vývozcem koksovatelného i energetického uhlí. V roce 2009 vyvezla Česká republika 3 581 tisíc tun koksovatelného uhlí a 2 389 tisíc tun energetického uhlí (6), což činí přibližně 61 % a 47 % příslušných objemů domácí produkce. V tomtéž roce činil dovoz do České republiky 771 tisíc tun koksovatelného uhlí a 954 tisíc tun energetického uhlí, což představuje 13 % a 19 % příslušných objemů domácí produkce (7), přičemž tento dovoz pocházel hlavně z Polska. Dovoz z Polska ve skutečnosti činil přibližně 90 % celkového dovozu koksovatelného uhlí a 80 % celkového dovozu energetického uhlí.
(17)
Ačkoliv žadatel uvádí, že uhlí z produkce OKD v České republice - ať už koksovatelné nebo energetické - je konkurenceschopné do vzdálenosti 500 km, je třeba poznamenat, že zákazníci společnosti OKD se nacházejí v okruhu přibližně 350 km od místa produkce uhlí, kterým je Ostrava.
(18)
Pokud jde o prodej koksovatelného uhlí, OKD má jednoho významného zákazníka ve Slovenské republice, který koupil v roce 2007 asi 26 % a v roce 2009 30 % produkce OKD, a dalšího významného zákazníka v Rakousku, který koupil v roce 2007 13 % a v roce 2009 19 % produkce OKD. Žadatel mezi svými hlavními zákazníky mimo území České republiky rovněž uvádí jednu společnost v Polsku, ale její nákupy představují pouze asi 8 % produkce OKD.
(19)
Pokud jde o prodej energetického uhlí, kromě českých zákazníků uvádí OKD jednoho významného zákazníka v Rakousku, na kterého připadlo v roce 2007 asi 12 % a v roce 2009 21% odbytu společností OKD, a jednoho zákazníka v Německu, na kterého připadlo v roce 2007 5 % a v roce 2009 3 % odbytu energetického uhlí.
(20)
Podle žádosti existuje „vysoká koncentrace tří největších soutěžitelů“ (8), což lze skutečně pozorovat na všech vnitrostátních trzích posuzovaných odděleně, a to jak pokud jde o energetické uhlí, tak i pokud jde o koksovatelné uhlí. Žadatel rovněž připouští, že „naprostá většina vytěženého uhlí je spotřebována na domácím trhu“ (9), což se potvrzuje ve všech zemích produkujících černé uhlí, jež tvoří zeměpisnou oblast, která je v žádosti brána v úvahu (v České republice, Polsku, Německu).
(21)
Podle sdělení Komise o definici relevantního trhu (10) je relevantní zeměpisný trh tvořen oblastí, ve které jsou podmínky hospodářské soutěže dostatečně stejnorodé a kterou lze odlišit od sousedních zeměpisných oblastí, protože podmínky hospodářské soutěže jsou v těchto oblastech zjevně odlišné. V této souvislosti je možné poznamenat, že pobřežní oblasti střední Evropy (zejména severní Německo a severní Polsko) jsou vystaveny dovozu uhlí přepravovaného po moři a vzhledem k tomu, že mimo jiné například sazby za námořní přepravu jsou podstatně nižší než náklady na pozemní přepravu, mohou být podmínky hospodářské soutěže v těchto oblastech odlišné (11).
(22)
V žádosti se uvádí, že důležitým faktorem při určování ceny uhlí je stabilita a zabezpečení dodávek a doba, na kterou se smlouva uzavírá (12), a že smlouvy o dodávkách uhlí, ať už energetického nebo koksovatelného, jsou zpravidla dlouhodobé.
(23)
Odběratelé černého uhlí v České republice kupují uhlí od OKD nebo v omezeném množství od polských společností. Přestože dovoz z jiných zemí roste, není dosud významný (13).
(24)
S ohledem na výše uvedené faktory se pro účely hodnocení podmínek stanovených v čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES považuje zeměpisný trh za omezený na území České republiky a Polska, a to jak pokud jde o energetické uhlí, tak i pokud jde o koksovatelné uhlí. V důsledku výše uvedených rozdílů mezi oblastmi, které lze snadno zásobovat uhlím přepravovaným po moři, a oblastmi, které jsou nejspíše příliš daleko od jakéhokoli pobřeží, by mohl být tento zeměpisný trh ještě menší, tvořený pouze Českou republikou a jihem Polska. Tato otázka však může zůstat nezodpovězena, jelikož větší vymezení trhu je pro žadatele příznivější. Podle obou definic trhu vede rozbor ke stejnému výsledku.
(25)
Vychází se z úvahy, že pokud jde o těžbu černého uhlí, jedním z ukazatelů míry hospodářské soutěže na vnitrostátních trzích je celkový podíl tří největších producentů na trhu.
(26)
OKD a dva polští dodavatelé koksovatelného uhlí jsou zdaleka nejvýznamnějšími dodavateli v rámci relevantního zeměpisného trhu. Společnost OKD je největším dodavatelem koksovatelného uhlí v České republice (její podíl na trhu v České republice v roce 2008 činil 75,5 %). Dva polští dodavatelé koksovatelného uhlí jsou největšími dodavateli v Polsku (jejich podíl na trhu v Polsku v roce 2008 činil 60,2 % a 19,3 %). Na zeměpisném trhu zahrnujícím Českou republiku a Polsko činil úhrnný tržní podíl tří největších producentů v roce 2008 přibližně 93 %. Stojí rovněž za zmínku, že největší konkurent společnosti OKD má sám o sobě podíl na trhu přibližně 49 %.
(27)
I v případě, že vezmeme v úvahu větší trh zahrnující Českou republiku, Slovensko, Rakousko, Polsko a Maďarsko, jak požaduje žadatel, by úhrnné tržní podíly tří největších konkurentů byly stále velmi vysoké (91,3 % v roce 2005, 87,7 % v roce 2006, 85 % v roce 2007 a 86,6 % v roce 2008 (14)), takže na jejich základě nelze vyvozovat, že je trh s koksovatelným uhlím dostatečně vystaven hospodářské soutěži.
(28)
Jak připomíná 22. bod odůvodnění, zabezpečení a stabilita dodávek hrají důležitou úlohu ve smluvních vztazích. Informace poskytnuté žadatelem o míře, v jaké zákazníci mění své dodavatele koksovatelného uhlí, ukazují, že u tohoto produktu prakticky nedochází k žádnému přecházení zákazníků mezi dodavateli. Smlouvy na dodávky koksovatelného uhlí jsou dlouhodobé a nebyly předloženy žádné důkazy, že by některý ze zákazníků přešel od OKD k jinému dodavateli. Nelze tedy předpokládat, že by některý odběratel koksovatelného uhlí byl ochoten nebo dokonce schopen snadno přejít k jinému dodavateli v případě malého, ale významného zvýšení ceny společností OKD.
(29)
OKD a dva polští dodavatelé energetického uhlí jsou zdaleka nejvýznamnějšími producenty energetického uhlí v rámci relevantního zeměpisného trhu. Společnost OKD je největším dodavatelem energetického uhlí v České republice (její podíl na trhu v České republice v roce 2008 činil 61,6 %). Dva polští dodavatelé energetického uhlí jsou největšími dodavateli v Polsku (jejich podíl na trhu v Polsku v roce 2008 činil 52,5 % a 17,7 %). V rámci zeměpisného trhu zahrnujícího Českou republiku a Polsko činil úhrnný tržní podíl tří největších producentů v roce 2008 přibližně 72 %. Stojí rovněž za zmínku, že největší konkurent společnosti OKD měl sám o sobě na zeměpisném trhu zahrnujícím Českou republiku a Polsko podíl přibližně 50 %.
(30)
Kromě toho, v rámci všech tří zeměpisných trhů s energetickým uhlím, které jsou uvedeny v 29. bodě odůvodnění (v samotné České republice, v samotném Polsku a v rámci zeměpisného trhu zahrnujícího obě tyto země), existuje hospodářský subjekt, který má sám o sobě podíl na trhu přibližně 50 % nebo více. V této souvislosti je tudíž nutno připomenout ustálenou judikaturu (15), podle které „jsou až na výjimečné případy značně velké podíly na trhu samy o sobě důkazem existence dominantního postavení. To je situace, kdy podíl na trhu činí 50 %“.
(31)
I v případě, že vezmeme v úvahu větší trh zahrnující Českou republiku, Slovensko, Rakousko, Polsko, Maďarsko a Německo, jak požaduje žadatel, by úhrnné tržní podíly tří největších konkurentů byly stále dosti vysoké (62,7 % v roce 2005, 60,2 % v roce 2006, 56,9 % v roce 2007 a 57,3 % v roce 2008 (16)).
(32)
Podobně jako v případě koksovatelného uhlí hrají zabezpečení a stabilita dodávek energetického uhlí důležitou úlohu ve smluvních vztazích. Informace poskytnuté žadatelem o míře, v jaké zákazníci mění své dodavatele, ukazují, že řada odběratelů energetického uhlí v určitých letech přerušuje své dodávky od OKD nebo že některé roční či okamžité smlouvy nebyly nikdy obnoveny. Jelikož však žadatel neposkytl informace o objemech dotyčných dodávek ani o jejich poměru k produkci OKD, jak bylo požadováno, bylo by obtížné dospět k závěru, že by některý zákazník OKD snadno přešel k jinému dodavateli v případě malého, ale významného zvýšení ceny společností OKD.
IV. ZÁVĚRY
(33)
Pokud jde o dobývání černého uhlí v České republice, lze tudíž situaci shrnout takto: v případě energetického i koksovatelného uhlí jsou úhrnné tržní podíly tří největších konkurentů v rámci zeměpisného trhu vymezeného pro účely tohoto rozhodnutí vysoké a ještě důležitější je, že největší producent má sám o sobě podíl na trhu téměř 50 %, a proto by dotyčné trhy měly být považovány za trhy s vysokou koncentrací, přičemž - jak bylo připomenuto ve 20. bodě odůvodnění - převážná většina vytěženého uhlí se spotřebovává na místním trhu. Informace o míře, v jaké zákazníci mění své dodavatele, nevedou k závěru, že by některý odběratel černého uhlí hodlal nebo mohl snadno přejít k jinému dodavateli v případě malého, ale významného zvýšení ceny.
(34)
Žadatel rovněž připustil, že jelikož těžba černého uhlí není rentabilní na jiných místech než těch, která se již využívají (a zejména těch, jež využívá OKD), „není vstup dalšího subjektu na český trh reálný a v posledních pěti letech se ani neuskutečnil“ (17). Totéž platí, pokud jde o dodávky uhlí, přičemž žadatel uvádí, že mu není znám žádný významný vstup na český trh a že většina významných velkoodběratelů má uzavřeny dlouhodobé smlouvy (18).
(35)
Na základě faktorů posouzených v 8. až 34. bodě odůvodnění je třeba vyvodit závěr, že trh v oblasti dobývání černého uhlí, a to jak koksovatelného, tak energetického, není v České republice v současné době přímo vystaven hospodářské soutěži. Ustanovení čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES se proto nepoužije na smlouvy, které mají umožnit vykonávání uvedených činností v České republice. Směrnice 2004/17/ES se tedy nadále použije v případě, kdy zadavatelé zadávají zakázky, které mají umožnit dobývání černého uhlí v České republice, nebo když pořádají veřejné soutěže na vykonávání takových činností v České republice.
(36)
Toto rozhodnutí se zakládá na právní a skutkové situaci v období od listopadu 2010 do března 2011, jak se jeví z informací předložených Českou republikou. Může být revidováno, pokud by v případě zásadních změn právní či skutkové situace došlo k tomu, že by byly splněny podmínky pro uplatnění čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES.
(37)
Opatření stanovená tímto rozhodnutím jsou v souladu se stanoviskem Poradního výboru pro veřejné zakázky,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Ustanovení čl. 30 odst. 1 směrnice 2004/17/ES není použitelné na dobývání černého uhlí v České republice. Směrnice 2004/17/ES se nadále použije na zakázky zadávané zadavateli, které jim mají umožnit vykonávat tyto činnosti v České republice.
Článek 2
Toto rozhodnutí je určeno České republice.
V Bruselu dne 20. května 2011.
COMMISSION IMPLEMENTING DECISION
of 20 May 2011
establishing that Article 30(1) of Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors is not applicable to the bituminous coal mining in the Czech Republic
(notified under document C(2011) 3406)
(Only the Czech text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2011/306/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union,
Having regard to Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors (1), and in particular Article 30(4) and (6) thereof,
Whereas:
I. FACTS
(1)
On 22 November 2010, the Commission received by e-mail a Czech request pursuant to Article 30(4) of Directive 2004/17/EC, asking for exemption of the bituminous coal mining in the Czech Republic from the application of the provisions of Directive 2004/17/EC. The Commission requested additional information by e-mail of 21 January 2011. The reply to the request for information was transmitted by the Czech authorities by e-mail of 9 February 2011.
(2)
The request was accompanied by a letter from an independent national authority, (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, the Czech Office for the Protection of Competition) in the form of a preliminary opinion, dated 7 November 2008. The Czech Office for the Protection of Competition analysed the conditions of access to the relevant market and found it to be unrestricted. However, the opinion does not state that the other conditions relating to the direct exposure to competition were met in respect of bituminous coal mining in the Czech Republic.
(3)
The only entity engaged in bituminous coal mining in the Czech Republic is the company OKD a.s., which is a private company owned 100 % by a private Dutch Holding - New World Resources (NWR).
II. LEGAL FRAMEWORK
(4)
Article 30 of Directive 2004/17/EC provides that contracts intended to enable the performance of one of the activities to which the Directive applies shall not be subject to the Directive if, in the Member State in which it is carried out, the activity is directly exposed to competition on markets to which access is not restricted. Direct exposure to competition is assessed on the basis of objective criteria, taking account of the specific characteristics of the sector concerned. Access is deemed to be unrestricted if the Member State has implemented and applied the relevant EU legislation opening a given sector or a part of it. This legislation is listed in Annex XI to Directive 2004/17/EC. However for the exploration for and extraction of coal and other solid fuels, Annex XI does not list any relevant legislation liberalising this sector. Consequently free access to the market cannot be presumed, and it has to be demonstrated de facto and de jure.
(5)
An examination of the legal provisions applicable to issuing licenses for mining, in the Czech Republic, shows that it is currently granted on non-discriminatory basis, based on the assessment of the professional qualification of the applicant, and the technical and financial capacity to carry out the works. For the purposes of this decision, the possibility to obtain mining licence could be considered, de jure, free.
(6)
Direct exposure to competition should be evaluated on the basis of various indicators, none of which are necessarily, per se, decisive. In respect of the markets concerned by this decision, the aggregated market shares of the three main players on a given market constitutes one criterion which should be taken into account (2). Another criterion is the degree of concentration on those markets. Given the characteristics of the markets concerned, further criteria should also be taken into account such as the degree of customer switching.
(7)
This Decision is without prejudice to the application of the rules on competition.
III. ASSESSMENT
(8)
The request submitted by the Czech Republic concerns bituminous coal mining in the Czech Republic.
(9)
The Czech request covers what is called ‘the primary market for bituminous coal’, which includes the production of bituminous coal and the wholesale distribution of coal (3). When considering competition in the market for production of bituminous coal, regard must be had to the links between production and first sale/wholesale distribution of the bituminous coal extracted. This definition is also in line with previous Commission decisions (4) referring to the exploitation of other types of fuels.
(10)
The bituminous coal extracted has different chemical compositions and quality depending on geological conditions of individual mined seams. The bituminous coal can be divided into the coal suitable for coking (CSFC) and steam coal (SC). Although the two types of bituminous coal are mined in the same way, using the same technologies, they have however completely different end-use and different customer base. The prices are different and the products are not interchangeable.
(11)
CSFC is defined as bituminous coal with the quality enabling production of coke in blast furnaces and it is not used for direct heating or energy production. CSFC is purchased solely by companies producing coke. CSFC is the only raw material for coke production and has no other application actually. The CSFC cannot be substituted by steam coal.
(12)
SC is the coal which cannot be qualified as coking coal. The SC is used in power plants as fuel for production of electricity, heat and technological steam, as part of the production process of industrial plants such as sugar refineries, brick plants, cement factories and limekilns, paper mills, etc. SC may be substituted by CSFC, but doing so would not be economically viable.
(13)
CSFC may be divided further into a few categories according to its quality. CSFC referred to as hard coking coal is of the best quality, followed by CSFC referred to as semihard coking coal and semisoft coking coal. However, the market for the individual types of CSFC is not separated and no such distinction will be made for the purposes of the assessment for the present decision.
(14)
In view of the above, and in line with the application, for the purposes of evaluating the conditions laid down in Article 30(1) of Directive 2004/17/EC, CSFC and SC are considered to constitute separate product markets and they should therefore be examined separately.
(15)
The Czech request considers that the relevant geographical market would be a market larger than the national territory, incorporating the territories of the Czech Republic, Slovakia, Austria, Poland and Hungary for CSFC. In the case of SC, the applicant considers that the geographical market should be defined as comprising the Czech Republic, Slovakia, Austria, Poland, Hungary and Germany. It is argued that the main reason for this market definition is the important mutual cross-border supply, the customer switching and the non-existence of administrative obstacles (customs barriers, quotas, etc.).
(16)
According to the application (5) the Czech Republic is a net exporter of both CSFC and SC. In 2009, the Czech Republic exported 3 581 thousands tonnes CSFC and 2 389 thousands tonnes SC (6) which accounts for around 61 % and 47 % of the respective internal production. In the same year, the imports into the Czech Republic accounted for 771 thousands tonnes CSFC and 954 thousands tonnes SC representing 13 % and 19 % respectively of the internal production (7) and the source of this imports was mainly Poland. In fact imports from Poland amounted to around 90 % for CSFC and 80 % for SC of total imports.
(17)
Although the applicant states that the coal produced by OKD in the Czech Republic - whether CSFC or SC - is competitive for a radius of 500 km, it is noted that the customers of OKD are located on a radius of approximately 350 km from the place of production of the coal, in Ostrava.
(18)
In respect of CSFC sales, OKD has one important customer in Slovakia, which purchased around 26 % in 2007 and 30 % in 2009 of OKD production and another important customer in Austria, which purchased 13 % in 2007 and 19 % in 2009 of the OKD production. The applicant lists also among its main customers outside the Czech Republic one company in Poland but its purchases account for only around 8 % of OKD production.
(19)
In respect of SC sales, apart from Czech customers, OKD lists one important customer in Austria, which accounted for around 12 % in 2007 and 21 % in 2009 of OKD sales and one customer in Germany with around 5 % in 2007 and 3 % in 2009 of SC sales.
(20)
According to the application, ‘the three biggest competitors are heavily concentrated’ (8), and indeed this can be observed in all the national markets taken separately, both in respect of SC and CSFC. The applicant also acknowledges that ‘the overwhelming majority of extracted coal is consumed on the local market’ (9), and this is confirmed in all countries in the geographic area considered by the application which are producing bituminous coal (the Czech Republic, Poland, Germany).
(21)
According to the Commission Notice on the definition of the relevant market (10) the relevant geographic market comprises the area in which the conditions of competition are sufficiently homogeneous and which can be distinguished from neighbouring areas because the conditions of competition are appreciably different there. It is therefore worth noting that the coastal regions of Central Europe (in particular northern Germany and northern Poland) are exposed to imports of sea borne coal and given, inter alia, that sea freight rates are considerably lower than the cost for land transport, conditions of competition may therefore be different in those areas (11).
(22)
The application mentions that an important factor in determining the price of the coal is the stability and the security of supply, and the duration of the contract (12), and that generally the contracts for supply of coal, whether SC or CSFC, are long-term contracts.
(23)
The customers of bituminous coal in the Czech Republic are buying coal from OKD or, in limited quantities, from Polish companies. The imports from other countries, although increasing, are not very significant to date (13).
(24)
In view of the above factors, for the purposes of evaluating the conditions laid down in Article 30(1) of Directive 2004/17/EC, the geographical market is considered to be confined to the Czech Republic and Poland, both in respect of SC and CSFC. Due to the abovementioned differences between those regions which can be easily supplied by sea borne coal and those which might be too far away from any coast, the market could even be smaller comprising only the Czech Republic and the south of Poland. The question can, however, be left open, since the larger market definition is the one more favourable to the applicant. Under both market definitions, the analysis does not lead to a different outcome.
(25)
It is considered that, in respect of bituminous coal mining, one indicator for the degree of competition on national markets is the total market share of the biggest three producers.
(26)
OKD and two Polish suppliers of CSFC are by far the most important suppliers in the relevant geographic market. OKD is the largest supplier of CSFC in the Czech Republic (75,5 % market share in the Czech Republic in 2008). The two Polish suppliers of CSFC are the largest suppliers in Poland (60,2 % and 19,3 % market share in Poland in 2008). In the geographical market encompassing the Czech Republic and Poland, the aggregated market share of the three biggest producers in 2008 was around 93 %. It is also worth noting that the biggest competitor of OKD has on its own a market share of around 49 % of the market.
(27)
Even considering a larger market, comprising the Czech Republic, Slovakia, Austria, Poland and Hungary, as claimed by the applicant, the aggregated market shares of the three biggest competitors would still be very high (91,3 % in 2005, 87,7 % in 2006, 85 % in 2007 and 86,6 % in 2008 (14)) and cannot constitute indication of sufficient exposure to competition of the CSFC market.
(28)
As recalled in recital 22 the security and the stability of supply play an important role in the contractual relationships. The information provided by the applicant on the customer switching for CSFC shows that there is virtually no switching for this product. The contracts for CSFC supply are long-term contracts and no evidence has been provided to show that any of OKD customers changed from OKD to other suppliers. It can consequently not be assumed that a CSFC customer would be willing or indeed able to easily switch in the event of a small but significant increase of price by OKD.
(29)
OKD and two Polish suppliers of SC are the by far most important producers of SC in the relevant geographic market. OKD is the largest supplier of SC in the Czech Republic (61,6 % market share in the Czech Republic in 2008). Two Polish suppliers of SC are the largest suppliers in Poland (52,5 % and 17,7 % market share in Poland in 2008). In the geographical market encompassing the Czech Republic and Poland, the aggregated market share of the three biggest producers was around 72 % in 2008. It is also worth noting that the biggest competitor of OKD had on its own a market share of around 50 % of the geographical market, encompassing the Czech Republic and Poland.
(30)
Moreover, on all three geographical markets for SC mentioned in recital 29 (the Czech Republic alone, Poland alone and a geographical market encompassing both) there is an economic operator which on his own has a market share of around 50 % or more. A constant jurisprudence should consequently be recalled in this context (15), according to which ‘very large market shares are in themselves, save in exceptional circumstances, evidence of the existence of a dominant position. That is the situation when there is a market share of 50 %’.
(31)
Even considering a larger market than national, comprising the Czech Republic, Slovakia, Austria, Poland, Hungary and Germany, as claimed by the applicant, the aggregated market shares of the three biggest competitors would still be rather high (62,7 % in 2005, 60,2 % in 2006, 56,9 % in 2007 and 57,3 % in 2008 (16)).
(32)
As is the case for CSFC, the security and stability of supply of SC play an important role in the contractual relationships. The information provided by the applicant on the customer switching shows that a number of OKD customers of SC are interrupting their supplies from OKD, in certain years, or that some 1-year contracts or on-the-spot contracts were never renewed. However, given the fact that the applicant did not, as requested, provide information on the volumes of supplies concerned or of their proportion of the OKD production, it would be difficult to conclude that a customer of OKD would easily switch, following a small but significant increase of price by OKD.
IV. CONCLUSIONS
(33)
In respect of bituminous coal mining in the Czech Republic, the situation can thus be summarised as follows: in respect of both SC and CSFC, the aggregate market shares of the three biggest competitors on the geographical market as defined for the purposes of this decision are high, and more importantly, the biggest producer on its own represents a market share of almost 50 %, the markets should therefore be considered as being heavily concentrated and as recalled in recital 20, the overwhelming majority of extracted coal is consumed on the local market. The information on the degree of switching does not support the conclusion that a bituminous coal customer would have the will or possibility to easily switch supplier in the event of a small but significant price increase.
(34)
The applicant also acknowledged that, since the bituminous coal mining is not profitable in other places than those already exploited (notably those exploited by OKD), ‘access of another entity to the Czech market is not realistic and has not taken place during the last five years’ (17). The same holds in respect of coal supplies, where the applicant states that he is not aware of any significant access to the Czech market, and most of the significant wholesale customers concluded long-term contracts (18).
(35)
In view of the factors examined in recitals 8 to 34, it should be concluded that the market for mining bituminous coal, both CSFC and SC, is currently not directly exposed to competition in the Czech Republic. Therefore Article 30(1) of Directive 2004/17/EC is not applicable to contracts intended to enable the pursuit of those activities in the Czech Republic. Consequently, Directive 2004/17/EC continues to apply when contracting entities award contracts intended to enable bituminous coal mining to be carried out in the Czech Republic or when they organise design contests for the pursuit of such activities in the Czech Republic.
(36)
This Decision is based on the legal and factual situation as of November 2010 to March 2011 as it appears from the information submitted by the Czech Republic. It may be revised, should significant changes in the legal or factual situation mean that the conditions for the applicability of Article 30(1) of Directive 2004/17/EC are met.
(37)
The measures provided for in this Decision are in accordance with the opinion of the Advisory Committee for Public Contracts,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
Article 30(1) of Directive 2004/17/EC is not applicable to bituminous coal mining in the Czech Republic. Consequently, Directive 2004/17/EC shall continue to apply to contracts awarded by contracting entities and intended to enable them to carry out such activities in the Czech Republic.
Article 2
This Decision is addressed to the Czech Republic.
Done at Brussels, 20 May 2011.