ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 25. dubna 2012
o státní podpoře SA.25051 (C 19/10) (ex NN 23/10), kterou Německo poskytlo ve prospěch účelového sdružení Zweckverband Tierkörperbeseitigung v Porýní-Falci, v Sársku a v okresech Rheingau-Taunus a Limburg-Weilburg
(oznámeno pod číslem C(2012) 2557)
(Pouze německé znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2012/485/EU)
EVROPSKÁ KOMISE,
s ohledem na Smlouvu o fungování Evropské unie, a zejména na první pododstavec čl. 108 odst. 2 této smlouvy (1),
po výzvě adresované zúčastněným stranám, aby se k věci vyjádřily v souladu s výše uvedeným článkem (2), a s ohledem na jejich stanovisko,
vzhledem k těmto důvodům:
1. POSTUP
(1)
Komise se na základě stížnosti, kterou dne 23. února 2008 podala Saria Bio-Industries AG & Co KG (dále jen „stěžovatelka“), dozvěděla o tom, že Německo hradilo účelovému sdružení Zweckverband Tierkörperbeseitigung v Porýní-Falci, v Sársku a v okresech Rheingau-Taunus a Limburg-Weilburg (dále jen „ZT“) přeúčtovávané náklady.
(2)
Komise dopisem ze dne 20. července 2010 informovala Německo o svém rozhodnutí zahájit řízení podle čl. 108 odst. 2 SFEU (dále jen „rozhodnutí o zahájení řízení“). Rozhodnutí o zahájení řízení Komise zveřejnila dne 26. října 2010 v Úředním věstníku Evropské unie a vyzvala zúčastněné strany k předložení připomínek (3).
(3)
Dne 25. listopadu 2010 Komise obdržela připomínky stěžovatelky. V souladu se schválenými žádostmi o prodloužení lhůty pro předložení připomínek ze dne 20. srpna 2010 a dne 18. listopadu 2010 předložilo Německo připomínky k rozhodnutí o zahájení řízení, jakož i vyjádření k připomínkám stěžovatelky, a to postupně ve dnech 3. března 2011, 1. dubna 2011, 4. dubna 2011, 16. května 2011, 15. července 2011 a 9. listopadu 2011.
(4)
ZT zaslalo Komisi své písemné připomínky dne 4. dubna 2011. Třebaže se zúčastněné strany podle čl. 20 odst. 1 ve spojení s článkem 6 nařízení Rady (ES) č. 659/1999 ze dne 22. března 1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 93 Smlouvy o ES (4), vyzývají, aby své připomínky předložily nejpozději do jednoho měsíce po zveřejnění v Úředním věstníku, předložilo ZT své připomínky teprve po čtyřech měsících. Komise může připomínky, které byly účastníky řízení zaslány opožděně, zohlednit pouze ve zvláštních odůvodněných případech (5) Komise neshledala, že by dopis ZT odpovídající odůvodnění obsahoval, ani že by takové odůvodnění vyplývalo z dalších okolností. Komise proto dopisem ze dne 18. dubna 2011 ZT sdělila, že zohlednění jeho připomínek v rámci formálního vyšetřovacího řízení z uvedeného důvodu porušuje ustanovení jednacího řádu a znamenalo by neospravedlnitelný diskriminující přístup k účastníkům řízení. Při vypracování tohoto rozhodnutí Komise přesto vycházela ze všech informací obsažených v připomínkách ZT.
(5)
Souběžně s formálním vyšetřovacím řízením probíhajícím u Komise stěžovatelka vedla vnitrostátní soudní řízení v Německu a na ZT podala žalobu u správního soudu Verwaltungsgericht Trier. Verwaltungsgericht Trier vynesl dne 2. prosince 2008 rozsudek, podle kterého představuje úhrada přeúčtovaných nákladů státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. Pokud jde o požadavek navrácení protiprávní podpory, Verwaltungsgericht rozhodl, že ZT nemusí vrátit částku, kterou získalo v letech 2005-2008, a to z důvodu mimořádných okolností, kvůli kterým by navrácení podpory bylo nepřiměřené.
(6)
Jak stěžovatelka, tak i ZT podaly proti rozsudku Verwaltungsgericht Trier kasační opravný prostředek k vrchnímu správnímu soudu Oberverwaltungsgericht Koblenz. Rozsudkem ze dne 24. listopadu 2009 Oberverwaltungsgericht potvrdil rozsudek Verwaltungsgericht Trier.
(7)
Stěžovatelka a ZT podaly proti rozsudku Oberverwaltungsgericht Koblenz opravný prostředek „Revision“ ke spolkovému správnímu soudu Bundesverwaltungsgericht (dále jen „BVerwG“). Rozsudkem ze dne 16. prosince 2010 (6) BVerwG opravný prostředek „Revision“ stěžovatelky zamítl, pozměnil rozsudek Oberverwaltungsgericht Koblenz a žaloby celkově odmítl, neboť podle jeho názoru byla žaloba, pokud jde o období 2005-2009, nepřípustná a projednávaná úhrada přeúčtovaných nákladů za rok 2010 nepředstavuje podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
2. PODROBNÝ POPIS OPATŘENÍ
2.1 Právní rámec
2.1.1 Unijní právní předpisy
(8)
Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1069/2009 ze dne 21. října 2009 o hygienických pravidlech pro vedlejší produkty živočišného původu a získané produkty, které nejsou určeny k lidské spotřebě, a o zrušení nařízení (ES) č. 1774/2002 (nařízení o vedlejších produktech živočišného původu) (7) upravuje odvoz, přepravu, skladování, zpracování a použití nebo odstranění vedlejších produktů živočišného původu, aby se zabránilo, že tyto produkty budou představovat riziko pro zdraví lidí a zvířat. Tyto předpisy mají bránit mj. vzniku přenosných spongiformních encefalopatií (TSE) a dalších přenosných nákaz zvířat, např. klasického moru prasat a slintavky a kulhavky.
(9)
Oddíl 4 nařízení (ES) č. 1069/2009 rozlišuje v rámci vedlejších produktů živočišného původu v závislosti na specifických rizicích pro zdraví lidí a zvířat následující tři kategorie:
a)
Materiál kategorie 1 vykazuje značná rizika, jež jsou spojena zejména s TSE a obsahem určitých zakázaných látek a látek znečišťujících životní prostředí. Do této kategorie patří mj. části těl zvířat podezřelých z nákazy TSE nebo zvířat, u nichž byla přítomnost TSE potvrzena, a dále směsi materiálu kategorie 1 s materiálem kategorie 2 či 3. Tento materiál je třeba neškodně odstranit spálením či zpracováním a nelze jej přidávat do krmiv pro hospodářská zvířata ani do technických produktů.
b)
Rovněž materiál kategorie 2 vykazuje značná rizika, neboť k němu patří uhynulá hospodářská zvířata a další materiál, jenž obsahuje určité zakázané či znečišťující látky. Tento materiál je nutno neškodně odstraňovat spálením či zpracováním a nelze jej přidávat do krmiv pro hospodářská zvířata. V mnoha případech jej však lze použít jako hnojivo nebo pro technické účely.
c)
Materiál kategorie 3 obsahuje mj. části těl poražených zvířat, které jsou sice prohlášeny za nevhodné k lidské spotřebě, avšak nevykazují žádné příznaky onemocnění přenosného na člověka či zvířata. Patří sem dále materiál živočišného původu, který je k lidské spotřebě vhodný, avšak je z ekonomických důvodů používán pro jiné účely, např. jako krmivo pro hospodářská zvířata.
(10)
Nařízení (ES) č. 1069/2009, jež z velké části odpovídá předchozímu nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1774/2002 (8), stanoví v případě materiálu kategorie 1 a 2 mj. zákaz jeho dovozu a vývozu a dále povinnost, aby zařízení, jež provádějí neškodné odstraňování materiálu, získala předchozí povolení od příslušného orgánu, jenž je povinen toto nařízení uplatňovat. U materiálu kategorie 1 a 2 nařízení (ES) č. 1069/2009 dále obsahuje zvláštní ustanovení o kontrole jeho neškodného odstraňování. Nad tento rámec však nelze z nařízení odvodit úpravu způsobu, jakým má být neškodné odstraňování tohoto materiálu ekonomicky organizováno. Nařízení (ES) č. 1069/2009 tedy nestanoví, že toto neškodné odstraňování materiálu smí na určitém území provádět pouze jediný podnik, jak je tomu v případě Německa.
2.1.2 Vnitrostátní právní předpisy
(11)
Podle § 3 prováděcího zákona k předpisům Společenství o zpracování a neškodném odstraňování vedlejších produktů živočišného původu, které nejsou určeny k lidské spotřebě (něm.: Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Verarbeitung und Beseitigung von nicht für den menschlichen Verzehr bestimmten tierischen Nebenprodukten (9), dále jen „TierNebG“) je v Německu povinnost provádět neškodné odstraňování a zpracování materiálu kategorie 1 a 2, tzv. „povinných komodit“, uložena okresům a městům. Tuto funkci mohou tyto subjekty plnit samy nebo jejím plněním pověřit třetí osoby.
(12)
Neškodné odstraňování materiálu kategorie 3, tzv. „volných komodit“, může provádět každý zpracovatelský podnik za předpokladu, že jsou dodržena ustanovení nařízení (ES) č. 1069/2009.
2.2 Zweckverband Tierkörperbeseitigung
(13)
Účelové sdružení ZT je veřejnoprávní korporace, jež byla založena v roce 1979 na základě § 1 a 2 prováděcího zákona země Porýní-Falc k TierNebG (10) (dále jen „TierNebGAG RP“). Členy sdružení jsou dnes všechny okresy a větší města v Porýní-Falci a Sársku a další dva okresy v Hesensku: Rheingau-Taunus a Limburg-Weilburg (srv. § 1 stanov sdružení).
(14)
Na základě § 2 stanov je ZT svými členy pověřeno vykonávat veškerá práva a povinnosti, jež jsou těmto okresům a městům jakožto osobám povinným k neškodnému odstraňování materiálu svěřeny podle § 3 TierNebG ve spojení s příslušnými zemskými zákony.
(15)
Podle německé právní úpravy nemůže být proti účelovému sdružení vzhledem k jeho právnímu postavení veřejnoprávní korporace vedeno insolvenční řízení. Jeho členové však mohou rozhodnout o jeho zrušení.
2.3 Neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat a jatečního odpadu
2.3.1 Činnost sdružení ZT
(16)
ZT neplní pouze povinnost provádět na svém spádovém území neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2, kterou mu ukládají stanovy (dále jen „materiál sdružení“ nebo „vlastní materiál“), nýbrž odstraňuje tento materiál rovněž ze sousedících spolkových zemí Bádensko-Württembersko a Hesensko (viz podrobný popis v bodu odůvodnění (20) a násl.). Sdružení dále odstraňuje materiál kategorie 3 (dále společně jen „cizí materiál“).
(17)
Jak vyplývá z níže uvedené tabulky, zpracovávalo sdružení v minulosti velké objemy cizího materiálu. V uplynulých letech připadala na tento materiál v průměru téměř polovina zpracovávaného objemu.
Tabulka 1
Objemy zpracovávané sdružením ZT v letech 1998-2009
Materiál sdružení
Cizí materiál
Bádensko-Württembersko
Severní a střední Hesensko
Povinné komodity kategorie 1 a 2
Volné komodity kategorie 3
Povinné komodity kategorie 1 a 2
Povinné komodity kategorie 1 a 2
Celkem
1998
Tun
38 055
[…] (11)
0
0
[…]
%
[…]
[…]
0 %
0 %
100 %
1999
Tun
41 081
[…]
0
0
[…]
%
[…]
[…]
0 %
0 %
100 %
2000
Tun
44 929
[…]
1 114
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2001
Tun
57 110
[…]
14 079
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2002
Tun
58 316
[…]
14 803
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2003
Tun
54 325
[…]
16 067
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2004
Tun
52 562
[…]
13 228
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2005
Tun
48 944
[…]
11 658
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2006
Tun
45 988
[…]
11 389
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2007
Tun
44 544
[…]
6 797
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2008
Tun
41 838
[…]
7 046
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2009
Tun
36 863
[…]
8 569
23 312
[…]
%
[…]
[…]
[…]
[…]
100 %
Průměr za
Tun
47 046
[…]
8 729
1 943
[…]
období 1998-2009
%
[…]
[…]
[…]
[…]
100 %
(18)
Vlastní materiál sdružení je tvořen uhynulými hospodářskými zvířaty a jatečním odpadem. Sdružení zde provádí jak jeho sběr, tak zpracování (v dalším textu je sběr a zpracování společně označováno jako „neškodné odstraňování“). Vzniklé náklady hradí ZT z vybíraných poplatků, jejichž výše je v případě uhynulých hospodářských zvířat i jatečního odpadu vyměřována odlišně.
(19)
Vzhledem k tomu, že se s materiálem 3 volně obchoduje na trhu, sjednává ZT za jeho neškodné odstraňování úplatu podle soukromého práva. Zatímco většina soukromých sanačních podniků provádí neškodné odstraňování materiálu kategorie 3 odděleně, aby z jeho zpracování (např. na krmivo pro zvířata v zájmovém chovu) dosáhla při prodeji vyššího výnosu, zpracovává sdružení ZT tento materiál společně s povinnými komoditami, neboť nemá k dispozici separátní zařízení. Ze zpracování povinných komodit tak může získat jen méně kvalitní konečné produkty, např. olej a tuky, s nimiž lze docílit nižší výnosy.
(20)
Od roku 2000 zpracovává ZT rovněž materiál kategorie 1 a 2 z Bádensko-Württemberska. Za tímto účelem sjednalo ZT s účelovým sdružením Zweckverband Neckar-Franken veřejnoprávní účelovou dohodu, podle níž provádí Zweckverband Neckar-Franken sběr materiálu na místě a materiál následně předává ZT ke zpracování.
(21)
ZT se dále v roce 2007 úspěšně ucházelo o veřejnou zakázku na neškodné odstraňování povinných komodit v okresech severního a středního Hesenska ve veřejné soutěži. Předtím, než ZT k 1. dubnu 2009 neškodné odstraňování materiálu zahájilo, prováděla tuto činnost jedna ze společností v koncernu stěžovatelky.
(22)
Vytížení vlastních kapacit tedy ZT nedosahovalo pouze zpracováváním vlastního materiálu, jenž spadal do kategorie 1 a 2. Sdružení se totiž značně angažovalo i mimo svou působnost, kterou vymezují jeho stanovy, když zpracovávalo též volně obchodovatelný materiál kategorie 3 a dále materiál kategorie 1 a 2 z území mimo svou spádovou oblast. V letech 2002-2008 se v případě jím zpracovávaného materiálu jednalo pouze z 54-58 % o vlastní materiál kategorie 1 a 2. V roce 2009 tento podíl - mj. vlivem přibrání materiálu ze severního a středního Hesenska - výrazně poklesl na 39 %, takže nedosahoval ani poloviny zpracovávaného objemu.
2.3.2 Kapacita zařízení ZT
(23)
Sdružení ZT má dvě zařízení na neškodné odstraňování materiálu, a to v Rivenichu a Sandersmühle. Při běžném provozu běží obě zařízení v průměru na 2 směny 5 dní v týdnu (v 5denním 2směnném provozu). Za tuto dobu lze týdně zpracovat nejvýše 2 160 tun. Tato kapacita běžného provozu v průměru postačovala na zpracování objemu 88 000 tun ročně (tj. 1 700 tun týdně), jenž vznikal v posledních letech.
(24)
Stejně jako jiné podniky na neškodné odstraňování materiálu má i ZT nevyužitou provozní kapacitu, která je dána nevyužitými směnami přes týden a o víkendech při běžném provozu. Tyto nevyužité provozní kapacity lze využít v případě nákazy ke zpracování dalších těl hospodářských zvířat.
2.3.2.1 Krátkodobě nevyužité provozní kapacity
(25)
Podle údajů ZT lze po krátké období 6-12 týdnů provozovat uvedená zařízení ve 3 směnách 7 dní v týdnu (v 7denním 3směnném provozu). Krátkodobě tak lze využít kapacity až 4 536 tun týdně. Vzhledem k opotřebení strojů a k únavě personálu však nelze nepřetržitý 3směnný provoz 7 dní v týdnu praktikovat dlouhodobě.
(26)
V krátkodobém období až 12 týdnů tedy ZT disponuje nevyužitou provozní kapacitou 2 376 tun týdně, které lze v případě nákazy zpracovat nad rámec běžného objemu (viz též tabulka 3 v oddílu 9.3.1).
2.3.2.2 Dlouhodobě nevyužité provozní kapacity
(27)
V dlouhodobějším měřítku lze materiál vzniklý navíc v případě nákazy zpracovávat pomocí zařízení nejvýše ve 3 směnách po 5 dní v týdnu (v 5denním 3směnném provozu). Víkend je totiž v případě dlouhodobě vyššího vytížení nutno vyčlenit na údržbu. Týdně tak lze zpracovat až 3 240 tun.
(28)
V období nad 12 týdnů tedy ZT disponuje nevyužitou provozní kapacitou v objemu 1 080 tun týdně, které lze v případě nákazy zpracovat nad rámec běžného objemu (viz též tabulka 3 v oddílu 9.3.1).
2.4 Přeúčtovávání nákladů a veřejná zakázka
(29)
Úhrada přeúčtovávaných nákladů, která sdružení ZT plyne od jeho členů (okresů a měst), má svůj právní základ ve stanovách sdružení. Účelem této úhrady je kompenzovat náklady, jež nejsou pokryty příjmy (srv. § 9 odst. 1 stanov sdružení).
(30)
Přesná výše této úhrady přeúčtovávaných nákladů je stanovována na základě každoročně přijímaného rozpočtového usnesení, jež předem schvaluje valná hromada členů. Po jeho přijetí je ZT oprávněno o úhradu přeúčtovaných nákladů požádat formou správního aktu.
(31)
V únoru 2010 byly stanovy sdružení se zpětnou účinností k 1. lednu 2009 změněny. Až do této doby neobsahovaly kromě § 9 odst. 1 žádné ustanovení o použití a výpočtu této úhrady. V únoru 2010 však do nich byla zapracována níže uvedená ustanovení:
(32)
Podle § 9 odst. 2 stanov sdružení upravují úhradu přeúčtovaných nákladů od nynějška předem stanovy. Dále se stanoví, že lze tuto úhradu požadovat pouze za účelem kompenzace nákladů, které vznikají z plnění delegované povinnosti provádět neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 a z udržování rezervy pro případ nákazy.
(33)
V § 10 odst. 2 stanov sdružení se tato kapacita, kterou je nutno pro případ nákazy udržovat, stanoví od roku 2009 na 7 110 tun, které je nutno zpracovat během 6 týdnů (v přepočtu tedy 6krát 1 185 tun týdně). Při určování rozsahu rezervy pro případ nákazy bylo přihlédnuto ke skutečnosti, že kromě kapacit sdružení ZT jsou k dispozici další, alternativní kapacity k neškodnému odstraňování materiálu o objemu 5 000 tun ročně, jež lze v případě nákazy využít. Náklady na udržování rezervy pro případ nákazy jsou stanovovány předem v příslušném hospodářském plánu. Do těchto nákladů lze přitom zahrnout výlučně jen poměrné fixní náklady (odpisy, daně, pojištění, úroky z cizího kapitálu), náklady na externí údržbu a poměrné personální náklady, jež na udržování trvalé provozní pohotovosti připadají. Náklady za udržování kapacity, která rezervě pro případ nákazy odpovídá, jsou vykazovány na zvláštních účtech odděleně od ostatních nákladů podniku. Jednotlivé náklady jsou rozpočítávány poměrně podle podílu na příslušné kapacitě.
(34)
Ve prospěch sdružení ZT byly od jeho založení v roce 1979 až do roku 2011 vyplaceny úhrady přeúčtovaných nákladů ve výši 66 493 680 EUR. Od roku 1998 obdrželo ZT v jednotlivých letech tyto částky:
1998
:
2 114 192 EUR (4 135 000 DM)
1999
:
2 432 216 EUR (4 575 000 DM)
2000 až 2001
:
2 249 684 EUR (4 400 000 DM) ročně
2002 až 2008
:
2 250 000 EUR ročně
2009
:
1 961 515 EUR
2010
:
2 212 392 EUR
2011
:
1 962 515 EUR
(35)
Za období 1998-2011 tak tyto úhrady přeúčtovaných nákladů dosáhly 30 932 198 EUR.
(36)
Podle předložených výkazů zisku a ztráty dosáhlo ZT v letech 1998-2009 kumulované ztráty ve výši 4 562 795 EUR; tento údaj již zohledňuje získané úhrady přeúčtovaných nákladů. Bez započtení těchto úhrad, jež dosahovaly 26 757 292 EUR, dosáhla kumulovaná ztráta za období 1998-2009 výše 31 320 678 EUR. Tyto úhrady tak nepostačovaly k plnému pokrytí kumulovaných ztrát.
2.5 Schválená státní podpora v souvislosti s testy TSE, uhynulými hospodářskými zvířaty a jatečním odpadem
(37)
Podle čl. 191 odst. 2 SFEU platí pro neškodné odstraňování vedlejších produktů živočišního původu v zásadě princip „znečišťovatel platí“. O řádné neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat a jatečního odpadu se tedy musí starat v prvé řadě zemědělci a jatka, kteří musí nést i související náklady (12).
(38)
V důsledku krize vyvolané nákazou TSE však bylo nutno zajistit řádnou manipulaci s uhynulými hospodářskými zvířaty a jatečním odpadem, jež představují materiál kategorie 1 a 2, a pomoci zemědělcům prostřednictvím státní podpory. Příslušnou úpravu vymezila Komise v pokynech Společenství týkajících se státní podpory na testy TSE, uhynulá zvířata a jateční odpad ze dne 24. prosince 2002 (dále jen „pokyny TSE“) (13). Tato úprava byla rozpracována a zpřísněna v oddílu V.B.4 pokynů Společenství ke státní podpoře v odvětvích zemědělství a lesnictví na období 2007-2013 (dále jen „pokyny ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013) (14).
(39)
Pokyny TSE a pokyny ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013 v zásadě vyžadují, aby náklady na odstraňování vedlejších produktů živočišného původu hradil znečišťovatel (15), za určitých úzce vymezených podmínek však povolují státní podporu pro testy na TSE a pro likvidaci uhynulých zvířat (16). V případě likvidace jatečního odpadu povolit podporu v zásadě nelze (17). Navíc je podpora slučitelná s vnitřním trhem pouze v případě, kdy je prokazatelně poskytnuta ve prospěch zemědělců, a nikoli navazujících výrobních podniků (např. jatek či zařízení na likvidaci uhynulých zvířat) (18) .
2.5.1 Rozhodnutí Komise ze dne 29. ledna 2004 ve věci NN 33/03
(40)
V roce 2004 schválila Komise několik opatření podpory na odvrácení nebezpečí TSE v Porýní-Falci. Německo tato opatření předem oznámilo v souladu s čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU, s pokyny TSE a s pokyny Společenství ze dne 12. srpna 2000 pro státní podporu v odvětví zemědělství (19). Pro účely těchto opatření, jež měla zabránit šíření BSE, byly zemědělcům mj. nahrazeny dodatečné náklady na odstranění rizikového materiálu, které jim vznikly zavedením zákazu používat do krmiva skotu masovou a kostní moučku.
(41)
Vedle dalších opatření schválila Komise jednorázovou podporu ve výši 100 % nákladů na odstranění specifikovaného rizikového jatečního odpadu, který vznikl v důsledku zákazu zkrmovat na spádovém území sdružení v období od října 2000 do září 2001 masovou moučku. Za příjemce této podpory přitom nebylo pokládáno sdružení ZT, nýbrž jatka.
2.5.2 Rozhodnutí Komise ze dne 6. července 2004 ve věci N 15/04
(42)
Prostřednictvím druhé podpory, která byla schválena rovněž v roce 2004, měli zemědělci v Porýní-Falci obdržet kompenzaci nákladů na sběr a zpracování uhynulých zvířat, za něž platili příspěvky do Tierseuchenkasse (fondu pojištění proti nákazám zvířat) (20). Poplatky, jež ZT účtuje za sběr a zpracování uhynulých hospodářských zvířat ze svého spádového území, hradí stejným dílem spolkové země (Porýní-Falc, Hesensko a Sársko), členové sdružení a fondy pojištění Tierseuchenkassen příslušných zemí. V případě nákladů na zpracování však musí chovatelé dobytka hradit vlastní příspěvek ve výši 25 %.
(43)
Podporu, která je vyplácena přímo sdružení ZT, schválila Komise na období od 1. ledna 1999 do 31. prosince 2013. Podpora je schválena pod podmínkou, že prospěch z ní budou mít výlučně zemědělci a že nebude kumulována s jinými druhy podpory.
(44)
Vzhledem k tomu, že podpora kompenzuje poměrnou část předem stanovených poplatků (100 % za sběr a 75 % za zpracování), dospěla Komise k závěru, že prospěch z ní mají výlučně zemědělci a že sdružení ZT nevzniká ekonomická výhoda.
2.5.3 Vztah schválené podpory NN 33/03 a N 15/04 k úhradě přeúčtovávaných nákladů
(45)
Obě schválená opatření podpory (dále jen „zemědělská podpora“) jsou v účetnictví ZT zachycena jako příjmy. Ve ztrátách, jež sdružení vykazuje před započtením úhrad přeúčtovávaných nákladů a jež jsou uvedeny v bodu odůvodnění (36), jsou tedy již zohledněny příjmy ZT v podobě zemědělské podpory.
(46)
Z uvedeného vyplývá, že ZT své zbývající ztráty hradí nejen ze zemědělské podpory, nýbrž i z úhrady přeúčtovávaných nákladů.
3. DŮVODY PRO ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ
(47)
Podle názoru stěžovatelky by nemohlo sdružení ZT ekonomicky přežít, pokud by jeho členové prostřednictvím úhrady přeúčtovávaných nákladů nehradili ztráty, jež sdružení každoročně z neškodného odstraňování jeho vlastního materiálu i materiálu cizího vznikaly. ZT, jež má podle tvrzení stěžovatelky na neškodné odstraňování svého vlastního materiálu monopol, a tedy není vystaveno konkurenci, nabízí na otevřených trzích cizího materiálu ceny, jež nedosahují tržní úrovně. Cenová politika sdružení je zaměřena jen na to, aby byla vytížena jeho zařízení, jejichž kapacity by jinak zůstaly z velké části nevyužity.
(48)
Stěžovatelka se domnívá, že v důsledku úhrady přeúčtovávaných nákladů dochází ve vícero ohledech k narušení hospodářské soutěže. Zejména pak na adresu ZT kritizuje cenotvorbu jednak v případě materiálu kategorie 3, jednak v případě nabídky do soutěže o veřejnou zakázku v severním a středním Hesensku:
a)
Sdružení ZT údajně vyžaduje za neškodné odstraňování jatečního odpadu nikoli poplatky, které by odpovídaly zpracovanému objemu, nýbrž pevnou cenu na jedno zvíře. Pro menší jatka, jimž separace materiálu kategorie 3 od materiálu kategorie 1 a 2 způsobuje vyšší náklady nežli jatkám větším a vybavenějším, je tak zajímavější separaci neprovádět a materiál kategorie 3 spolu s jatečním odpadem kategorie 1 a 2 předávat ZT. ZT tedy nenabízí neškodné odstraňování jatečního odpadu za ceny, které by pokrývaly jeho náklady, neboť do svých poplatků nezapočítává dodatečné náklady na současné zpracování materiálu kategorie 3.
b)
Soutěž o veřejnou zakázku na neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 v severním a středním Hesensku mohlo ZT vyhrát údajně jen proto, že mělo své fixní náklady na rezervaci kapacity již pokryty díky přeúčtovávání nákladů, a mohlo tedy nabízet nižší poplatky.
(49)
Německo oproti tomu zastává názor, že je přeúčtovávání nutné k pokrytí nákladů, jež sdružení ZT vznikají ze závazku udržovat rezervu pro případ nákazy. K doložení tohoto stanoviska předložilo Německo znalecký posudek výzkumného ústavu Fraunhofer (21) z března 2007 (dále jen „posudek ústavu Fraunhofer“). Tento posudek má prokázat, že náklady na udržování rezervy pro případ nákazy tvoří zhruba 50 % celkových nákladů na kapacitu. Přeúčtovávání je podle Německa nezbytné i k pokrytí nákladů na sanaci starých provozů.
(50)
Ve svém předběžném posouzení Komise nejprve konstatovala, že úhrada přeúčtovaných nákladů přináší sdružení ZT v zásadě ekonomickou výhodu, neboť snižuje jeho běžné výdaje, a že jsou naplněny rovněž ostatní znaky státní podpory.
(51)
Poukázala na to, že jsou podobné státní podpory na provoz zpravidla zakázány. Následně vyjádřila pochybnosti o tom, do jaké míry lze úhradu přeúčtovávaných nákladů odůvodnit jako vyrovnávací platbu za udržování rezervy pro případ nákazy. Komise přitom vycházela ze všech čtyř kritérií rozsudku ve věci Altmark (22):
a)
Podnik příjemce musí být skutečně pověřen plněním závazků veřejné služby a tyto povinnosti musí být jasným způsobem definovány.
b)
Parametry pro výpočet kompenzace musí být předem stanoveny objektivním a transparentním způsobem.
c)
Kompenzace nesmí překračovat nutné částky pro pokrytí všech nebo částečných nákladů způsobených plněním závazků veřejné služby se zohledněním příslušných příjmů a dále rozumně stanovených marží pro tato plnění.
d)
Není-li podnik, který má plnit závazky veřejné služby, vybrán v rámci veřejného výběrového řízení, které umožní vybrat uchazeče, jenž je schopen poskytovat společnosti tyto služby s nejnižšími náklady, musí být výše vyrovnávací platby stanovena na základě analýzy nákladů, které by vznikly průměrnému, dobře řízenému podniku.
(52)
Pokud jde o otázku, zdali se v daném případě jedná o službu obecného hospodářského zájmu, vyjádřila Komise pochybnosti o tom, je-li na udržování rezervy pro případ nákazy veřejný zájem dán, neboť podle zásady „znečišťovatel platí“ mají povinnost k neškodnému odstraňování uhynulých hospodářských zvířat a jatečního odpadu zemědělci, kterým je výše uvedenou státní podporou, kterou schválila Komise, odpovídajícím způsobem i poskytována pomoc. Navíc je sporné, je-li přeúčtovávání nákladů nezbytné. Praxe z jiných německých spolkových zemí totiž ukazuje, že zařízení soukromých provozovatelů mají dostatečnou kapacitu pro případ nákaz zvířat, aniž by za její udržování dostávali vyrovnávací platbu navíc.
(53)
Komise dále vyjádřila pochybnost o tom, zdali stanovy sdružení ZT splňují požadavky na transparentní pověřovací akt, neboť před rokem 2010 nebylo udržování rezervy pro případ nákazy vymezeno náležitým způsobem jako jeden ze závazků veřejné služby, jež mělo ZT plnit, a nebyly uvedeny ani potřebné parametry pro výpočet souvisejících nákladů.
(54)
Pokud jde o nezbytnost poskytovat vyrovnávací platbu, vznesla Komise otázku, zdali úhrada přeúčtovávaných nákladů nemá ve skutečnosti financovat ztráty z nerentabilních nevyužitých kapacit. Je sporné, je-li další přeúčtovávání nutné, když v jiných spolkových zemích hradí veškeré náklady prostřednictvím poplatků znečišťovatelé.
(55)
Vzhledem k tomu, že sdružení ZT nebylo vybráno ve veřejné soutěži, je sporné, jedná-li se o průměrný, dobře řízený podnik.
(56)
Komise tedy dochází k předběžnému závěru, že je nutno detailně přezkoumat, je-li přeúčtovávání nákladů ZT na udržování rezervy pro případ nákazy skutečně nezbytné, nebo zdali by trh sám v případě nákazy neposkytl zařízení s dostatkem volných kapacit.
(57)
V neposlední řadě Komise zpochybnila tvrzení Německa, podle nějž lze úhradu přeúčtovaných nákladů odůvodnit jako kompenzaci nákladů na sanaci starých provozů. Podle bodu 132 pokynů Společenství ke státní podpoře na ochranu životního prostředí z 1. dubna 2008 (dále jen „pokyny k podpoře na ochranu životního prostředí) (23) lze takovou podporu pokládat za slučitelnou se společným trhem v zásadě jen tehdy, nelze-li příjemce učinit odpovědným podle právních předpisů členského státu, což v tomto případě zřejmě neplatí.
4. ŘÍZENÍ PŘED VNITROSTÁTNÍMI SOUDY
(58)
Ve svém rozsudku z 16. prosince 2010 BVerwG konstatuje, že přeúčtování nákladů za rok 2010 nepředstavuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, neboť jsou splněna kritéria z rozsudku Altmark. K úhradě přeúčtovaných nákladů z dřívějšího období se soud nevyjádřil, neboť žalobu v části týkající se úhrad přeúčtovaných nákladů z období před rokem 2010 nepokládal za přípustnou.
4.1 První kritérium podle rozsudku Altmark
(59)
Podle názoru BVerwG představuje neškodné odstraňování vedlejších živočišných produktů podle nařízení o vedlejších produktech živočišného původu a § 3 odst. 1 TierNebG službu obecného hospodářského zájmu a zahrnuje i udržování rezervy pro případ nákazy.
(60)
BVerwG rozlišuje mezi kapacitami, jež jsou používány pro běžný provoz, včetně kapacit nevyužitých z provozních důvodů („nevyužitá provozní kapacita“), a kapacitou, která zůstává zpravidla nevyužita. Pokud by úhrada přeúčtovávaných nákladů pokrývala náklady na běžnou kapacitu včetně nevyužité provozní kapacity, pak by se BVerwG připojil k názoru, že s ohledem na zásadu „znečišťovatel platí“ představuje tato úhrada státní podporu.
(61)
Pokud by však tato úhrada pokrývala náklady na nevyužité kapacity, které jsou udržovány výhradně pro případ nákazy, pak by státní podporu podle názoru soudu nepředstavovala. Přitom není důležité, že tato nevyužitá kapacita může být větší, než vyžaduje provoz, neboť z podstaty věci vyplývá, že zpravidla využívána není. Jiný závěr by bylo nutno vyvodit pouze v případě indicií, že je tato nevyužitá kapacita využívána i v běžném provozu (např. na neškodné odstraňování materiálu kategorie 3). Taková situace však zjevně není dána, a proto se v případě přeúčtovávání nákladů jedná výhradně o kompenzaci nákladů, jež plynou ze závazku veřejné služby udržovat rezervu pro případ nákazy.
4.2 Druhé kritérium podle rozsudku Altmark
(62)
Ke kritériu transparentnosti BVerwG konstatuje, že dne 2. února 2010, tedy bezprostředně před vydáním výměrů přeúčtovávaných nákladů za rok 2010, došlo ke změně stanov sdružení. Soud dospěl k závěru, že § 9 stanov z roku 2010 specifikoval, že toto přeúčtovávání slouží výlučně ke kompenzaci nákladů na udržování rezervy pro případ nákazy.
4.3 Třetí kritérium podle rozsudku Altmark
(63)
Díky změněnému § 9 stanov sdružení je podle názoru soudu zajištěno, že přeúčtovávání slouží výlučně ke kompenzaci nákladů na udržování rezervy pro případ nákazy.
(64)
Navíc se v případě rozhodnutí o dimenzování této rezervní kapacity nejedná o vnitropodnikové rozhodnutí, které by muselo být přijímáno na základě ekonomické rentability této kapacity. Udržování rezervy pro případ nákazy je přirozeně nerentabilní, neboť náklady na tuto nevyužitou kapacitu nejsou souměřitelné s pravděpodobností propuknutí takové nákazy na velkém území.
4.4 Čtvrté kritérium podle rozsudku Altmark
(65)
Čtvrté kritérium nelze podle názoru BVerwG na daný případ použít, neboť neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 probíhá odděleně od odstraňování materiálu kategorie 3. Podle názoru soudu se veřejné a komerční služby ZT nepřekrývají, zatímco v případu Altmark byla soukromému autobusovému podniku uložena celá řada závazků veřejné služby (např. pokud jde o počet zastávek a o jízdní řád). Tyto závazky pak výrazně měnily způsob poskytování související dopravní služby. Úhrady přeúčtovaných nákladů ve prospěch ZT tedy sloužily ke kompenzaci nákladů veřejné služby, která je poskytována mimo trh.
(66)
BVerwG dále zastává názor, že veřejnoprávní subjekt smí své úkoly, jež spadají do sféry obecného zájmu, plnit sám, aniž by byl nucen se obracet na soukromé poskytovatele služeb. S ohledem na judikaturu Soudního dvora v oblasti veřejných zakázek BVerwG konstatuje, že má veřejnoprávní subjekt právo se rozhodnout, zdali určitý úkol splní svými vlastními prostředky, nebo si tyto prostředky opatří na trhu (24).
5. VYJÁDŘENÍ STĚŽOVATELKY
5.1 První kritérium podle rozsudku Altmark
(67)
Stěžovatelka uvádí, že je-li udržována rezerva pro případ nákazy, pak se s ohledem na zásadu „znečišťovatel platí“ nejedná o službu obecného hospodářského zájmu ve smyslu čl. 106 odst. 2 SFEU.
(68)
Jakožto znečišťovatele lze snadno identifikovat zemědělce a jatka: zemědělci totiž profitují z účinného potírání nákaz zvířat, které mohou představovat riziko pro jejich stáda, a tedy jejich majetek. Jatka zase mohou díky rychlému a účinnému boji proti těmto nákazám vykonávat v běžném rozsahu svou podnikatelskou činnost.
(69)
Zásadu „znečišťovatel platí“ uznávají též příslušné německé zákony, v nichž jsou za znečišťovatele, kteří musí hradit náklady na neškodné odstranění daného materiálu, zpravidla označováni zemědělci a jatka (25).
5.2 Druhé kritérium podle rozsudku Altmark
(70)
Podle tvrzení stěžovatelky začalo sdružení ZT uvádět, že bylo udržováním rezervy pro případ nákazy pověřeno již od počátku, teprve poté, co byla zahájena řízení před vnitrostátními soudy a co své šetření zahájila i Komise. Předtím, než byly v roce 2010 změněny stanovy ZT, neexistovalo ani výslovné zadání, aby ZT takovou rezervu udržovalo, ani nebyly předem stanoveny parametry výpočtu vyrovnávací platby.
5.3 Třetí kritérium podle rozsudku Altmark
(71)
Stěžovatelka tvrdí, že zařízením na neškodné odstraňování těl zvířat nevznikaly v důsledku pověření udržovat rezervu pro případ nákazy žádné čisté náklady.
5.3.1 Rezerva pro případ nákazy je pokryta nevyužitou provozní kapacitou
(72)
Zařízení na neškodné odstraňování těl zvířat jsou podle tvrzení stěžovatelky v Německu provozována zpravidla 5 či 6 dní v týdnu v 2směnném provozu s tím, že odchylky činí +/- 5 %, měřeno v hodinách provozu. Vlivem sezónních výkyvů běží v době silné poptávky 3směnný provoz, který je v době slabé poptávky opět omezen na provoz 5denní ve 2 směnách. Böckenhoffův znalecký posudek (26) dokazuje, že díky třetí směně během týdne a dalším směnám o víkendech lze udržovat dostatečnou rezervu pro případ nákazy s cílem zvládnout v takovém případě vyšší přísun materiálu.
(73)
Potřebnou rezervu pro případ nákazy tedy lze pokrýt pomocí nevyužité provozní kapacity, která je dána při běžném provozu zařízení. Stěžovatelka zdůrazňuje, že se z uvedeného důvodu sama nikdy necítila nucena realizovat za účelem udržování dostatečné rezervy takového druhu další investice.
(74)
Uvádí dále, že je při plánování kapacit zařízení na neškodné odstraňování materiálu nutno zohlednit kapacity sousedních spolkových zemí. V případě propuknutí nákazy ve velkém měřítku lze totiž využít kapacity jiných spolkových zemí, aby bylo možno zvládnout krátkodobý nárůst potřeby kapacit. Převozu materiálu kategorie 1 a 2 nebrání žádné zákonné předpisy. Příslušné německé právní předpisy (27) naopak stanoví, že lze v případě nákazy využít kapacit sousedních území jakožto možnosti, která se nabízí při řešení nedostatečné zpracovatelské kapacity.
5.3.2 Celkové náklady lze financovat pravidelnými příjmy z poplatků
(75)
Podle údajů stěžovatelky jsou náklady na veškeré kapacity zpravidla financovány z příjmů z poplatků, jež podniku pověřenému neškodným odstraňováním materiálu kategorie 1 a 2 plynou z jeho běžné podnikatelské činnosti. Vzhledem k tomu, že jsou náklady na nevyužité provozní kapacity pevnou součástí nákladů daného provozního zařízení, lze je do výpočtu těchto poplatků zahrnout. Stěžovatelka přitom odkazuje mj. na rozsudek BVerwG (28), který specifikuje, že náklady na věcně opodstatněné kapacitní rezervy lze do poplatků započítávat.
(76)
V deseti z šestnácti spolkových zemí (Berlín, Braniborsko, Brémy, Dolní Sasko, Durynsko, Hamburk, Meklenbursko-Přední Pomořansko, Sasko-Anhaltsko, Severní Porýní-Vestfálsko a Šlesvicko-Holštýnsko) jsou neškodným odstraňováním materiálu kategorie 1 a 2 pověřeny výlučně podniky v soukromém vlastnictví. V některých z těchto spolkových zemí, např. v Dolním Sasku, Severním Porýní-Vestfálsku a Šlesvicku-Holštýnsku, se přitom nacházejí regiony se zvláště vysokým stavem hospodářských zvířat. V Bavorsku a Hesensku jsou tímto úkolem pověřeny podniky v soukromém vlastnictví jen zčásti.
(77)
Ve spolkových zemích, v nichž jsou neškodným odstraňováním vedlejších produktů živočišného původu pověřeny stěžovatelka či její podniky ve skupině, tedy v Durynsku, Meklenbursku-Předním Pomořansku a Sasku-Anhaltsku, stanovují maximální roční kapacitu, kterou je příslušné zařízení povinno udržovat, společně příslušný orgán a daný pověřený podnik. Tyto kapacity jsou pokládány za dostatečné na to, aby dokázaly v případě nákazy zvládnout vyšší poptávku. V některých soutěžích o veřejné zakázky v Severním Porýní-Vestfálsku je podle informací stěžovatelky rozsah rezervy pro případ nákazy uváděn v podmínkách soutěže. Jako příklad stěžovatelka uvádí soutěž o veřejnou zakázku v okrese Steinfurt, v níž byla výše této rezervy stanovena na 5 % stavu hospodářských zvířat za minulý rok. Poplatky za neškodné odstraňování materiálu jsou kalkulovány tak, aby byly celkové fixní náklady příslušných zařízení plně refinancovány z poplatků, jež jsou zemědělcům a jatkám fakturovány.
(78)
Praxe z ostatních spolkových zemí tedy podle tvrzení stěžovatelky ukazuje, že je celkové náklady zařízení na neškodné odstraňování materiálu - včetně nákladů na rezervu pro případ nákazy - možno plně financovat z příjmů z poplatků, takže není nutné, aby veřejný sektor hradil další vyrovnávací platby.
5.3.3 Skutečné použití úhrady přeúčtovaných nákladů ze strany ZT
(79)
Stěžovatelka uvádí, že ZT nepoužívá úhradu přeúčtovaných nákladů pouze k financování ztrát z běžného provozu, nýbrž i k financování ztrát z udržování nadměrných kapacit, jež jsou později využívány pro jiné účely než účely sdružení.
5.3.3.1 Využití údajné rezervy pro případ nákazy k plnění veřejné zakázky pro severní a střední Hesensko
(80)
Ze srovnání údajů o nevyužité kapacitě, jež ve svém posudku uvádí ústav Fraunhofer (29) a jež v nabídce do soutěže o veřejnou zakázku v severním a středním Hesensku v roce 2009 uvádí ZT, podle stěžovatelky vyplývá, že tato nevyužitá kapacita ZT v průběhu času zřetelně klesá: Zatímco podle posudku ústavu Fraunhofer činila tato nevyužitá kapacita (a tedy i údajně nezbytná rezerva pro případ nákazy) v roce 2005 ještě zhruba 50 % celkové kapacity, vyplývá z nabídky ZT pro severní a střední Hesensko, že do roku 2009 klesla na pouhých 35 %.
(81)
Za předpokladu, že bylo ZT skutečně pověřeno úkolem, aby udržovalo rezervu pro případ nákazy, a že přiměřenou výši této rezervy představuje 50 % průměrné kapacity ZT (jak konstatuje posudek ústavu Fraunhofer), pak by toto sdružení nebylo ani s to účastnit se soutěže o veřejnou zakázku v severním Hesensku, ani přebírat další závazky k neškodnému odstraňování materiálu v Bádensku-Württembersku.
(82)
Nicméně vzhledem k tomu, že ZT v uvedené soutěži v severním Hesensku danou zakázku skutečně získalo a že se zavázalo poskytovat další plnění v oblasti neškodného odstraňování materiálu, využilo ZT nutně část údajně nezbytné rezervy pro případ nákazy na svůj běžný provoz. Je tedy zřejmé, že z úhrady přeúčtovaných nákladů financovalo náklady na nevyužitou kapacitu, kterou nepotřebovalo k udržování uvedené rezervy.
5.3.3.2 Financování přebytečných nevyužitých kapacit
(83)
Stěžovatelka srovnává stávající nevyužitou kapacitu ZT s nevyužitými kapacitami, které jsou k dispozici v jiných spolkových zemích. Dospívá k závěru, že zohledníme-li různé stavy hospodářských zvířat, pak nevyužité kapacity ZT překračují nevyužité kapacity v jiných spolkových zemích, které jsou k dispozici jako rezerva pro případ nákazy, o čtyř- až pětinásobek. Přeúčtováváním nákladů jsou tedy financovány nevyužité kapacity, které jsou oproti praxi v jiných spolkových zemích výrazně vyšší nežli potřebná rezerva pro případ nákazy. Těchto nadměrných nevyužitých kapacit pak může ZT následně využít pro jiné účely, než jaké vymezují jeho stanovy, např. pro účast v soutěži o veřejnou zakázku v severním a středním Hesensku.
5.4 Čtvrté kritérium podle rozsudku Altmark
(84)
Stěžovatelka uvádí, že na rozdíl od praxe ve většině jiných spolkových zemí nezískalo ZT danou zakázku v rámci veřejné soutěže. Navíc nebyla provedena žádná analýza, která by porovnala náklady ZT s náklady průměrného, dobře řízeného podniku.
(85)
Přitom z právního hlediska nebránilo podle názoru stěžovatelky nic tomu, aby v Porýní-Falci soutěž o veřejnou zakázku proběhla.
5.5 Narušení hospodářské soutěže na cizích trzích ZT
5.5.1 V soutěži o veřejnou zakázku v severním a středním Hesensku podalo ZT nabídku pod úrovní skutečných nákladů
(86)
Podle stěžovatelky lze narušení hospodářské soutěže, které je důsledkem úhrady přeúčtovávaných nákladů, doložit na průběhu soutěže o veřejnou zakázku v severním Hesensku:
(87)
Před vypsáním soutěže byl neškodným odstraňováním materiálu kategorie 1 a 2 v tomto regionu pověřen podnik Tierbeseitigungsanlage Schäfer GmbH (dále jen „TBA Schäfer“), který je podnikem ve skupině stěžovatelky. V soutěži o veřejnou zakázku v roce 2009 se však podnik TBA Schäfer nemohl proti sdružení ZT prosadit. Zatímco sám totiž musel nabídku předložit na základě úplných nákladů, mohlo sdružení ZT nabídnout poplatky, které nedosahovaly úrovně nákladů, neboť část jeho nákladů na kapacitu již byla financována z úhrady přeúčtovávaných nákladů.
(88)
Další doklad toho, že sdružení ZT v soutěži o veřejnou zakázku v severním Hesensku podalo nabídku na cenu pod úrovní nákladů, vyplývá z porovnání s poplatky, které toto sdružení vybírá na svém spádovém území. Tento poplatek činí 328 EUR za tunu, zatímco v nabídce ve veřejné soutěži v severním Hesensku uvedlo ZT pouhých 208 EUR za tunu. Náklady na sběr materiálu se na obou územích nijak výrazně neliší, a proto není zřejmé, jak může ZT nabízet přesně tutéž službu v severním Hesensku za poplatky, které jsou zhruba o třetinu nižší než poplatky na jeho vlastním spádovém území.
(89)
Vzhledem k tomu, že nákladová základna podniku TBA Schäfer byla známa z dřívějších soutěží o veřejné zakázky, bylo pro sdružení ZT snadné podat nabídku na 208 EUR za tunu, tedy o pouhá 4 EUR nižší, než na kolik zněla nabídka podniku TBA Schäfer ve výši 212 EUR za tunu, a tím soutěž vyhrát.
5.5.2 Poplatky sdružení ZT za neškodné odstraňování materiálu kategorie 3 jsou pod úrovní skutečných nákladů
(90)
Stěžovatelka potvrzuje, že je v důsledku politiky paušálních cen, kterou ZT v Porýní-Falci sleduje, deformován ekonomický stimul k tomu, aby jatka oddělovala materiál kategorie 3 od materiálu kategorie 1 a 2. Značný objem materiálu kategorie 3, který by mohl být jinak zpracován na krmivo pro zvířata v zájmovém chovu, je tak odstraňován společně s méněcenným materiálem kategorie 1 a 2 (30).
(91)
Navíc je objem materiálu kategorie 3, který se vlivem cenové politiky sdružení ZT dostává mimo trh, vyšší, než předpokládala Komise ve svém předběžném posouzení trhu. V 33. bodu odůvodnění rozhodnutí o zahájení řízení je uvedeno, že k oddělování materiálu kategorie 3 dochází v Porýní-Falci v 72 % případů všech porážek. Tento údaj však vychází výlučně z počtu porážek. Pokud bychom zohlednili, že při porážce skotu vzniká materiálu kategorie 3 podstatně více nežli při porážce prasat, zjistili bychom, že je z něj oddělováno pouze 45 %. Narušení trhu v důsledku cenové politiky sdružení ZT je tedy ještě výraznější, než se doposud předpokládalo.
6. VYJÁDŘENÍ SDRUŽENÍ ZT
(92)
Vyjádření sdružení ZT je v relevantní argumentaci totožné s vyjádřením Německa, které je shrnuto v následujícím oddíle. V zájmu eliminace opakování proto není vyjádření sdružení ZT znovu reprodukováno.
7. VYJÁDŘENÍ NĚMECKA
(93)
Německo popírá, že by úhrada přeúčtovávaných nákladů, kterou stanovy sdružení ZT upravují, představovala nedovolenou podporu, neboť jsou naplněna kritéria z rozsudku ve věci Altmark. Podle Německa je tato podpora slučitelná s vnitřním trhem, neboť přeúčtovávané náklady nejsou vyšší nežli náklady na udržování rezervy pro případ nákazy a na sanaci starých provozů.
7.1 První kritérium podle rozsudku Altmark
(94)
Německo úvodem konstatuje, že udržování rezervy pro případ nákazy představuje službu obecného hospodářského zájmu. Tento argument opírá o skutečnost, že se v případě neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 jedná o povinnost obcí.
(95)
Tyto územní celky pověřily plněním této povinnosti sdružení ZT jakožto veřejnoprávní korporaci způsobilou k právům a povinnostem. Obecný hospodářský zájem spočívá v daném případě v tom, že neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 slouží ochraně lidského zdraví, což platí zejména v případě nákazy.
(96)
Proti sdružení ZT přitom nehovoří skutečnost, že jeho financování umožňovaly rovněž pokyny TSE a pokyny ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013. Tyto předpisy totiž upravují pouze financování nákladů na neškodné odstraňování mrtvých těl zvířat (uhynulých hospodářských zvířat), neupravují však financování nákladů na udržování rezervy pro případ nákazy. V případě úhrady přeúčtovávaných nákladů se tedy ani nemůže jednat o kumulaci se schválenou státní podporou na testy TSE.
(97)
Navíc lze v případě neškodného odstraňování uhynulých hospodářských zvířat identifikovat jakožto znečišťovatele zemědělce, zatímco v případě nákladů na rezervu pro případ nákazy již není identifikace znečišťovatelů tak jednoznačná.
7.2 Druhé kritérium podle rozsudku Altmark
(98)
Podle tvrzení Německa je sdružení ZT neškodným odstraňováním vedlejších produktů živočišného původu pověřeno na základě TierNebGAG RP od roku 1979.
(99)
Stanovami sdružení, jež byly změněny dne 1. února 2010, byl určen rozsah potřebné rezervy pro případ nákazy a parametry výpočtu čistých nákladů. Základem pro tyto propočty byl posudek ústavu Fraunhofer.
(100)
Německo zdůrazňuje, že úhrady přeúčtovávaných nákladů, jež sdružení ZT od jeho členů plynuly, byly objektivně a transparentně stanoveny již před změnou stanov v roce 2010. Shromáždění členů ZT se zejména ve veřejném řízení usneslo na hospodářském plánu na uvedený rok ve formě stanov, které schválil dozorčí orgán a které byly zveřejněny v zemských věstnících Porýní-Falci a Hesenska a v úředním věstníku Sárska.
7.3 Třetí kritérium podle rozsudku Altmark
(101)
Podle názoru Německa je udržovaná rezerva pro případ nákazy nezbytná k zajištění ochrany lidského zdraví v případě, že by došlo k propuknutí nákazy.
7.3.1 Posudek o rozsahu rezervy pro případ nákazy
(102)
Rozsah rezervy pro případ nákazy je podle vyjádření Německa určen ve stanovách sdružení ve znění změn z 2. února 2010 na základě posudku ústavu Fraunhofer. Po zahájení řízení si Německo vyžádalo další znalecký posudek (31) Ústavu pro strukturální výzkum a plánování v intenzivních zemědělských oblastech (Institut für Strukturforschung und Planung in agrarischen Intensivgebieten) (dále jen „posudek ústavu ISPA pro Porýní-Falc“).
(103)
Posudek ústavu Fraunhofer odhaduje objem materiálu, s nímž je nutno počítat v případě různých scénářů, v nichž uvažuje i pravděpodobnost jejich naplnění. Posudek ústavu ISPA pro Porýní-Falc sleduje metodicky podrobný přístup, s jehož pomocí modeluje jednotlivé scénáře rozšíření nákazy kulhavky a slintavky nebo klasického moru prasat.
(104)
Obě studie dospěly k závěru, že stávající celkové kapacity sdružení ZT stačí na to, aby vedle běžného objemu jeho vlastního materiálu i materiálu cizího v průměrné výši 1 700 tun týdně dokázaly zpracovat i objemy, které jsou důsledkem jak krátkodobých, tak déle trvajících epidemií.
7.3.1.1 Krátkodobé epidemie
(105)
Z posudku ústavu ISPA pro Porýní-Falc podle názoru Německa vyplývá, že v případě krátkodobých epidemií, kdy je po dobu 2-5 dnů třeba počítat s až 200 tunami denně navíc, lze tento materiál vzniklý navíc zpracovat bez problémů. Zpracováván by byl společně s běžným objemem za využití stávající týdenní nevyužité kapacity až 1 523 tun ve 3směnném provozu po dobu 5 dnů, aniž by bylo zapotřebí organizovat mimořádné směny o víkendu.
(106)
I v případě epidemií, jež by zasahovaly větší části spádového území sdružení, se ukazuje, že by oněch 1 300 až 1 800 tun týdně navíc, které by vznikaly po dobu 8 týdnů, bylo možno zpracovat, pokud by byly zorganizovány směny o víkendu, a bylo by tak možno využít krátkodobě nevyužitých kapacit až 2 819 tun týdně (viz též tabulka 3 v oddílu 9.3.1).
7.3.1.2 Dlouhodobé epidemie
(107)
Tento scénář vychází ze situace, jež vyvstala v roce 2001 ve Velké Británii. Předpokládá, že na celém spádovém území sdružení vypukne nákaza slintavky a kulhavky a poraženo je 10 % zvířat. Podle scénáře by bylo nutno během 18 týdnů odstranit v průměru 1 300 tun týdně. Posudek ústavu ISPA pro Porýní-Falc podle názoru Německa ukazuje, že by zařízení ZT byla schopna dlouhodobě zpracovávat vedle běžného objemu rovněž tento objem, a to v 5denním 3směnném provozu (viz tabulka 3 v oddílu 9.3.1).
7.3.1.3 Závěry z předložených studií
(108)
Předložené studie podle názoru Německa dokládají, že celkové stávající kapacity v případě 5denního 3směnného provozu postačují na to, aby vedle běžného objemu zpracovaly i objemy vzniklé navíc v případě krátkodobých i déle trvajících epidemií. Přitom není podle většiny scénářů vůbec zapotřebí organizovat mimořádné směny, které přicházejí v úvahu ještě o víkendech v případě plného provozu po dobu 6-12 týdnů.
(109)
Studie vyvozují závěr, že má sdružení ZT v případě 5denního 3směnného provozu celkově dostatečnou kapacitu na to, aby dokázalo zpracovat běžný objem i materiál, s nímž je nutno počítat v případě déle trvajících epidemií. Aktuálně dostupnou celkovou kapacitu tedy nelze hodnotit jako předimenzovanou, nýbrž jako přiměřenou potřebám.
7.3.2 Náklady na rezervu pro případ nákazy
(110)
Propočty nákladů na rezervu pro případ nákazy, jež Německo předložilo, se řídí přístupem, který sleduje posudek ústavu Fraunhofer. Náklady na kapacitu jsou tedy mezi běžný provoz a rezervu rozděleny podle průměrného vytížení celkové kapacity, která je k dispozici v 5denním 3směnném provozu. Platí, že v průměru využívá ZT při běžném provozu svou celkovou kapacitu, kterou má k dispozici při 5denním 3směnném provozu, zhruba z 50 %.
(111)
Vzhledem k této vytíženosti je běžnému provozu a rezervě pro případ nákazy přiřazeno po zhruba 50 % nákladů na kapacitu na sběr a zpracování materiálu (32). Náklady na udržování uvedené rezervy tedy dosahují následující výše:
Tabulka 2
Náklady na rezervu pro případ nákazy v období 2000-2009 podle výpočtu Německa
(v EUR)
Náklady na rezervu pro případ nákazy
2000
2 250 106
2001
2 608 383
2002
3 163 429
2003
3 121 934
2004
3 133 539
2005
2 986 695
2006
2 793 466
2007
2 606 508
2008
2 507 167
2009
1 961 515
Průměr
2 784 282
(112)
Je nutno vzít v úvahu, že v letech 2000 a 2001 bylo rezervě pro případ nákazy přiřazeno jen zhruba 45 % nákladů na kapacitu a že v roce 2009 byla tato rezerva snížena o zhruba pětinu v důsledku přijetí zakázky pro severní a střední Hesensko. Za roky 1998 a 1999 není propočet nákladů na rezervu k dispozici.
7.3.3 Financování nákladů na rezervu pro případ nákazy z úhrad přeúčtovávaných nákladů
(113)
Úhrada přeúčtovávaných nákladů, která sdružení od jeho členů plyne, je podle vyjádření Německa za sledované období s výjimkou roku 2009 nižší, než kolik činí náklady na rezervu pro případ nákazy uvedené v tabulce 2. V roce 2009 se konečná výše úhrady těmto nákladům rovnala.
(114)
Německo uvádí, že náklady na udržování rezervy pro případ nákazy nejsou zakalkulovány do poplatku účtovaného uživatelům, neboť to neumožňuje zákon. Podle § 7 zákona Porýní-Falce o odvodech obcím (Kommunalabgabengesetz Rheinland-Pfalz, dále jen „KAG RP“) sice mohou územní korporace k pokrytí nákladů vybírat od uživatelů veřejných zařízení protiplnění v podobě poplatků, přitom však nesmí mezi plněním, jež dané zařízení poskytuje, a výší poplatku vznikat zjevný nepoměr. Podle § 8 KAG RP se náklady, z nichž se poplatky účtované uživatelům odvíjejí, počítají v souladu s podnikohospodářskými zásadami kalkulace nákladů. Podle vyjádření Německa lze však poplatky vybírat pouze za neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2, nikoli za udržování rezervy pro případ nákazy. Tato rezerva totiž není udržována v podobě protiplnění v zájmu jednotlivého poplatníka, nýbrž pro účely potírání budoucích rizik v zájmu veřejnosti.
7.3.4 Financování v jiných spolkových zemích
(115)
Na žádost Komise provedlo Německo celostátní průzkum praxe, jež panuje při určování a financování rezervy pro případ nákazy.
(116)
Odhlédneme-li od spádového území ZT, je ve všech spolkových zemích tato rezerva pokrývána z nevyužitých provozních kapacit, které jsou k dispozici přes týden a o víkendu. Podle Böckenhoffova znaleckého posudku nejsou zpravidla realizovány žádné další investice do kapacit, jež by měly sloužit potírání nákaz. Jako rezerva pro případ nákazy postačují stávající nevyužité kapacity z třetí směny přes týden a o víkendu. Nově se nyní používají alternativní metody výpočtu, jež se opírají o znalecké posudky (např. posudek ústavu ISPA pro Dolní Sasko (33)) nebo o dohody s příslušnými zájmovými skupinami. Zůstává však u základního poznatku Böckenhoffova znaleckého posudku, podle nějž není nutné, aby byly realizovány další investice do nevyužívaných kapacit.
(117)
Nevyužité provozní kapacity jsou financovány z poplatků nebo úplat (v závislosti na právní formě provozovatele). Klíč, podle nějž jsou tyto kapacity rozdělovány mezi neškodné odstraňování uhynulých zvířat a jateční odpad, je přitom upraven různým způsobem.
(118)
Pokud jde o podporu zemědělcům při neškodném odstraňování uhynulých zvířat podle pokynů TSE a podle pokynů ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013, financuje většina spolkových zemí poplatky za neškodné odstraňování uhynulých zvířat z 67 % až 75 %.
a)
Bádensko-Württembersko a Severní Porýní-Vestfálsko: Majitelé zvířat hradí 25 % nákladů na zpracování materiálu. Zbylých 75 % nákladů na zpracování a 100 % nákladů na sběr je financováno z prostředků veřejného sektoru (okresů a spolkových zemí).
b)
Sasko-Anhaltsko, Durynsko a Braniborsko: Majitelé zvířat hradí 25 % nákladů na sběr a 33 % nákladů na zpracování materiálu. Zbylou část (75 % nákladů na sběr a 67 % nákladů na zpracování) hradí veřejný sektor.
c)
Bavorsko, Porýní-Falc a Sársko: Na úhradě nákladů na sběr se po jedné třetině podílejí okresy, fond pojištění Tierseuchenkasse a spolková země. Náklady na zpracování financují z 66 % veřejný sektor, z 25 % majitelé zvířat a z 8 % Tierseuchenkasse.
d)
V Sasku se na financování nákladů na sběr a zpracování podílí z 25 % majitelé zvířat, z 8 % Tierseuchenkasse a z 66 % veřejný sektor.
e)
V Dolním Sasku se na financování nákladů na sběr a zpracování podílí z 60 % Tierseuchenkasse a ze 40 % veřejný sektor. 25 % nákladů na zpracování přeúčtovává Tierseuchenkasse majitelům zvířat.
f)
Ve Šlesvicku-Holštýnsku hradí náklady na sběr i zpracování ze 100 % Tierseuchenkasse.
g)
V Meklenbursku-Předním Pomořansku hradí náklady na sběr a zpracování ze 100 % majitelé zvířat.
(119)
Z tohoto přehledu podle názoru Německa vyplývá, že je nepodstatné, zdali jsou náklady na rezervu pro případ nákazy zakalkulovány do poplatků a úplat, nebo zdali jsou tyto náklady financovány prostřednictvím přeúčtovávání nákladů, jako je tomu v případě Porýní-Falce. Rozhodující je, kdo tyto náklady skutečně hradí. Ukazuje se tak, že velkou část nákladů na rezervu financuje veřejný sektor prostřednictvím podpory poskytované podle pokynů TSE či pokynů ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013.
7.4 Čtvrté kritérium podle rozsudku Altmark
(120)
Německo zastává názor, že právo Unie nestanoví povinnost otevírat prostřednictvím veřejných soutěží trh neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2. Uvedené potvrdil rovněž Soudní dvůr (34).
7.5 Žádné narušení hospodářské soutěže na trzích mimo sdružení ZT
(121)
Německo je toho názoru, že v tomto případě k narušení hospodářské soutěže na trzích nedošlo.
7.5.1 Neškodné odstraňování volných komodit prostřednictvím sdružení ZT bez křížových dotací
(122)
Německo se domnívá, že v případě materiálu kategorie 3 nedošlo využitím přeúčtovávání nákladů ze strany sdružení ZT k narušení hospodářské soutěže, neboť se nejedná o křížovou dotaci:
a)
Z ročních uzávěrek sdružení ZT jasně vyplývá, že ze zpracování odděleného materiálu kategorie 3 sdružení ZT již léta získává značné příspěvky na úhradu, čímž je křížová dotace vyloučena.
b)
Je-li materiál kategorie 3 dodáván spolu s materiálem kategorie 1 a 2, započítají se směsi (podle váhy) do poplatků již předem. To znamená, že do výše poplatků stanovené pravidly pro poplatky jsou již předem zahrnuty vypočítané objemy smíchaného materiálu dané kategorie.
(123)
Neexistuje žádný podklad pro tvrzení hlavní stěžovatelky, že z důvodu cenové politiky sdružení ZT se odděluje pouze 45 % materiálu kategorie 3. Sdružení ZT nikdy nezpracovalo tak velké objemy materiálu kategorie 3, což by potvrdil i náhled do příslušných statistických údajů. V případě roku 2009 lze potvrdit míru oddělení ve výši 72 %, kterou Komise uvedla při zahájení řízení.
(124)
Kromě toho lze ještě také poukázat na to, že ve spádové oblasti sdružení probíhá 85 % porážek v šesti podnicích, které oddělování materiálu provádějí v co nejširším rozsahu. Stěžovatelka v těchto podnicích pracuje a dostává od nich oddělený materiál kategorie 3. Stěžovatelka má tak přístup k trhům s materiálem kategorie 3 a má na těchto trzích velmi vysoký podíl.
7.5.2 Vypsání soutěže o veřejnou zakázku v severním a středním Hesensku
(125)
Skutečnost, že sdružení ZT v severním a středním Hesensku požaduje jinou úhradu než ve spádové oblasti sdružení, ještě není důvodem k narušení hospodářské soutěže. Rozdíly ve financování lze vysvětlit na základě rozdílných zákonných požadavků pro jejich výpočet. V Německu je neškodné odstraňování vedlejších produktů živočišného původu kategorie 1 a 2 podle § 3 odst. 1 TierNebG v zásadě povinností příslušných územních korporací v souladu s právními předpisy spolkové země. Financování může být proto v jednotlivých předpisech na spolkové či obecní úrovni upraveno rozdílně.
(126)
Pokud vedlejší produkty živočišného původu neodstraňuje subjekt, který je za to ze zákona odpovědný, ale někdo třetí, na něhož byla tato povinnost přenesena (jako v severním a středním Hesensku), pak by se předpisy pro výpočet neřídily podle právě platného zákona o obecních poplatcích, nýbrž podle „Pokynů pro stanovení cen na základě vlastních nákladů (Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten, dále jen „LSP“) (35).
(127)
Zejména pokud jde o výši úrokových nákladů, které lze započítat do poplatků či úplat, existují velké rozdíly mezi KAG RP a LSP, které se vztahují na sdružení ZT, neboť sdružení ZT své investice financovalo velkou měrou prostřednictvím úvěrů, za něž každý rok platí úroky v nezanedbatelné výši.
(128)
Zatímco podle § 8 KAG PR mohlo sdružení ZT tyto skutečné úrokové náklady započítat do výpočtu poplatků, dovoloval LPS u úplat v severním a středním Hesensku stanovit pouze vypočítané úroky vzhledem k průměrné hodnotě kapitálu nutného pro provoz podniku. Tím bylo znemožněno další přepočítávání veškerých vzniklých úrokových plateb.
(129)
Rovněž stížnost stěžovatelky, že ve veřejné soutěži v severním a středním Hesensku nezískal podnik TBA Schäfer veřejnou zakázku kvůli křížové dotaci udělené prostřednictvím přeúčtovávání nákladů, postrádá jakékoli zdůvodnění. Vyšší nabídku podniku TBA Schäfer lze vysvětlit tak, že podnik TBA Schäfer odhadl příliš nízké produkční výnosy a musí dodatečně platit vyšší administrativní náklady a vyšší úhrady přeúčtovávaných nákladů v rámci skupiny. Sdružení ZT naopak odhadlo výši produkčních výnosů správně, a protože není součástí koncernu, nemusí odvádět žádné podnikové úhrady přeúčtovávaných nákladů v rámci skupiny.
7.6 Sanace starých provozů
(130)
Německo uvádí, že část úhrady přeúčtovávaných nákladů, jež sdružení ZT dostává, slouží k pokrytí nákladů na sanaci dvou starých lokalit, Sprendlingen-Gensingen a Sohrschied.
(131)
Na obou lokalitách došlo v důsledku nasazení uhlovodíku ze strany bývalých majitelů či provozovatelů k znečištění půdy a podzemních vod. Obě lokality přešly do vlastnictví sdružení ZT při jeho založení v roce 1979.
(132)
Sdružení ZT mělo povinnost odstranit znečištění na základě sanačních rozhodnutí krajského úřadu v Koblenci ze dne 21. dubna 1997 a 31. března 1998. Na základě dodatečného rozhodnutí dne 13. července 2001 došlo k uložení ještě dalších podmínek týkajících se závazku sanace lokality Sprendlingen-Gensingen. Náklady na sanaci u obou lokalit činily v období 1998-2010 celkem 2 413 049 EUR.
7.6.1 Lokalita Sprendling-Gensingen
(133)
Německo uznává, že v souladu se sanačním rozhodnutím ze dne 31. března 1998 sdružení ZT v podstatě ručí za náklady na sanaci lokality Sprendlingen-Gensingen. Z hlediska pravidel pro státní podporu však nelze ospravedlnit, aby za náklady na sanaci v plné výši ručilo pouze sdružení ZT, neboť podle novější německé judikatury by neomezené ručení vedlo k nerovnému zacházení v porovnání se soukromými podniky.
(134)
Po rozhodnutí Spolkového ústavního soudu (Bundesverfassungsgericht) ze dne 16. února 2000 (36) by podle vnitrostátního práva soukromý podnik ručil pouze v míře, která je pro něj únosná. Tato míra je podle Spolkového ústavního soudu naplněna, když ručení překročí hodnotu pozemku. Ručení, které tuto míru překročí, nelze považovat za přiměřené stanovení obsahu a mezí za účelem ochrany vlastnictví zaručené v čl. 14 odst. 2 druhé větě německé ústavy. Sdružení ZT se však coby právnická osoba veřejného práva nemůže odvolávat na práva, která podle německé ústavy přísluší soukromým osobám, a proto se na něj toto omezení míry ručení nevztahuje.
(135)
Podle Německa vykazuje stará lokalita Sprendlingen-Gensingen zápornou tržní hodnotu, jelikož se rozvaha ze dne 31. prosince 2009 opírá o odhadovanou účetní hodnotu ve výši 128 500 EUR, ale náklady na sanaci, jejichž celková částka dosáhla mezitím výše 1 542 316 EUR, tuto hodnotu překročily. Tím byla uvedená míra ručení překročena.
(136)
Financování nákladů na sanaci překračující míru ručení prostřednictvím přeúčtovávání nákladů je třeba považovat za slučitelnou státní podporu podle bodu 132 pokynů pro poskytování státní podpory v oblasti ochrany životního prostředí, neboť soukromé podniky musí ručit pouze za náklady na sanaci do výše tržní hodnoty pozemku.
7.6.2 Lokalita Sohrschied
(137)
Ačkoli bylo sdružení ZT coby znečišťovatel zavázáno k ručení sanačním rozhodnutím ze dne 21. dubna 1997, má Německo pochybnosti, zda by podle německého práva bývalo bylo sdružení ZT povinno převzít náklady za sanaci škod, které byly způsobeny bývalým vlastníkem či provozovatelem. Tyto skutečnosti jsou však staré více než 30 let, a proto se již otázky týkající se ručení nedají zodpovědět jednoznačným způsobem.
(138)
Německo má za to, že přeúčtovávání nákladů v rozsahu, v jakém přispívá na náklady na sanaci lokality Sohrschied, představuje slučitelnou formu státní podpory podle pokynů pro poskytování státní podpory v oblasti ochrany životního prostředí, protože sdružení ZT nebylo sanací vázáno.
(139)
Dalším argumentem Německa je, že také lokalita Sohrschied vykazuje zápornou tržní hodnotu, a proto je i v tomto případě již uvedená míra ručení překročena.
8. HODNOCENÍ OBECNÝCH PŘEDPOKLADŮ EXISTENCE STÁTNÍ PODPORY PODLE ČL. 107 ODST. 1 SFEU (BEZ OHLEDU NA KRITÉRIA PODLE ROZSUDKU VE VĚCI ALTMARK)
(140)
Podle čl. 107 odst. 1 SFEU podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné s vnitřním trhem.
8.1 Přeúčtovávání nákladů financované ze státních prostředků
(141)
Německo nepopírá, že se v případě úhrad přeúčtovaných nákladů ze strany členů sdružení ZT jedná o státní prostředky. Členové sdružení ZT jsou okresy a města v Porýní-Falci, v Sársku a Hesensku. Od roku 1979 vybírá sdružení ZT od svých členů na základě správních aktů úhradu přeúčtovaných nákladů, a proto se toto opatření rovná přímému převodu státních prostředků. Protože se jedná o správní akty, jsou úhrady přeúčtovaných nákladů přičitatelné státu.
8.2 Hospodářské zvýhodnění sdružení ZT
(142)
Příjemce podpory musí být nejprve podnikem. Pojem „podnik“ zahrnuje jakýkoli subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Tato definice se vztahuje jak na soukromé, tak na veřejné podniky (37). Hospodářskou činnost představuje jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu, a to zpravidla za úplatu (38). Sdružení ZT je podnikem, neboť nabízí služby na odstranění určitých vedlejších produktů živočišného původu za úplatu.
(143)
Úhrady přeúčtovávaných nákladů v zásadě přinášejí sdružení ZT ekonomickou výhodu, neboť snižují jeho běžné výdaje a není za ně poskytováno žádné přiměřené protiplnění. Německo však uvádí, že tyto úhrady měly pouze kompenzovat náklady, jež sdružení ZT vznikaly ze závazku udržovat rezervu pro případ nákazy, a že sdružení přitom žádná ekonomická výhoda nevznikala.
(144)
V rozsudku ve věci Altmark Soudní dvůr konstatoval, že kompenzace za plnění závazků veřejné služby nepředstavuje státní podporu, tj. nepřináší příjemci výhodu, jsou-li kumulativně splněna určitá kritéria (39).
(145)
Vzhledem k významu, jaký rozsudek ve věci Altmark pro tento případ má, je argumentace Německa, podle níž jsou kritéria z tohoto rozsudku splněna, předmětem samostatného a podrobného posouzení v oddílu 9.
8.3 Narušení hospodářské soutěže a dopad na obchod mezi členskými státy
(146)
Německo zastává názor, že trh neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 ze spádového území není otevřen hospodářské soutěži, takže lze narušení hospodářské soutěže i ovlivnění obchodu mezi členskými státy vyloučit.
(147)
Komise úvodem konstatuje, že je neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 předmětem regionálního monopolu. Nicméně většina příslušných územních korporací tento monopol zadává v podobě soutěží o veřejné zakázky, a daný trh tedy je tedy předmětem hospodářské soutěže. Potvrzením této skutečnosti je v daném případě soutěž o veřejnou zakázku vypsaná v severním a středním Hesensku.
(148)
V souladu s rozhodnutím Komise ze dne 23. února 2011 o státní podpoře Německa pro podniky Bahnen der Stadt Monheim (BSM) a Rheinische Bahngesellschaft (RBM) v rámci dopravního svazu Verkehrsverbund Rhein Ruhr C 58/06 (ex NN 98/05) (40) je Komise toho názoru, že je trh neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 otevřen hospodářské soutěži. Územním korporacím, jež jsou neškodným odstraňováním materiálu kategorie 1 a 2 pověřeny, dávají právo Unie i vnitrostátní právní předpisy možnost volby, zdali na uvedeném trhu vyhledají prostřednictvím veřejné soutěže vhodného dodavatele, jehož tímto úkolem pověří, nebo zdali se o tuto činnost postarají samy v rámci interního řešení (41). Bez ohledu na argumentaci Německa, podle níž sdružení ZT splňuje kritéria pro interní zadání předmětných činností (42), tak úhrada přeúčtovávaných nákladů posiluje finanční pozici ZT oproti jiným potenciálním dodavatelům. Vzhledem k tomu, že se soutěží o veřejné zakázky mohou ucházet dodavatelé ze všech členských států, může tato úhrada rovněž ovlivňovat obchod mezi členskými státy.
(149)
Rovněž ekonomické výhody, jež z úhrady přeúčtovávaných nákladů plynou, mohou posilovat postavení ZT na trzích, na nichž toto sdružení přímo konkuruje jiným dodavatelům (neškodné odstraňování materiálu kategorie 3, soutěž o veřejnou zakázku na neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 v severním a středním Hesensku).
8.4 Předběžný závěr o existenci podpory
(150)
Úhrada přeúčtovávaných nákladů naplňuje znaky veřejné podpory ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. V následujícím oddílu je důkladnému zkoumání podrobena argumentace Německa, podle níž jsou naplněny podmínky podle rozsudku ve věci Altmark.
9. POSOUZENÍ KRITÉRIÍ PODLE ROZSUDKU VE VĚCI ALTMARK V RÁMCI ČL. 107 ODST. 1 SFEU
9.1 První kritérium podle rozsudku Altmark
(151)
Podle prvního kritéria uvedeného rozsudku musí být příjemce skutečně pověřen výkonem závazků veřejné služby a tyto závazky musí být jasně definovány.
(152)
Úvodem je třeba upřesnit, že pro účely posouzení je nutno rozlišovat mezi obdobím let 1979-2008 a 2009-2011.
(153)
Před změnou svých stanov, k níž došlo 2. února 2010 se zpětnou účinností k 1. lednu 2009, bylo ZT pověřeno pouze všeobecně neškodným odstraňováním materiálu kategorie 1 a 2. Původní stanovy mu neukládaly žádnou povinnost udržovat rezervu pro případ nákazy, takže nebyl dán ani jednoznačně vymezený závazek udržovat rezervu pro případ nákazy ve smyslu prvního kritéria Altmark.
(154)
Na základě změny stanov je nyní sdružení ZT kromě závazku neškodně odstraňovat materiál kategorie 1 a 2 též výslovně uložen závazek udržovat rezervu pro případ nákazy.
(155)
Komise v další argumentaci prokáže, že ani existencí závazku ZT provádět neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2, ani existencí závazku téhož sdružení udržovat rezervu pro případ nákazy nelze odůvodnit úhradu přeúčtovávaných nákladů jakožto vyrovnávací platbu státu ve smyslu prvního kritéria Altmark.
9.1.1 Závazek provádět neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2
9.1.1.1 Neexistence služby obecného hospodářského zájmu
(156)
Podle názoru BVerwG představuje neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 na základě nařízení (ES) č. 1069/2009 a § 3 odst. 1 TierNebG závazek veřejné služby, a tedy službu obecného hospodářského zájmu. BVerwG přitom přikládá zvláštní význam skutečnosti, že se v případě neškodného odstraňování materiálu podle německého práva jedná o povinnost veřejného sektoru, a vychází z toho, že ZT jedná v tomto ohledu na základě přenesení veřejné pravomoci. BVerwG je toho názoru, že tento závazek veřejné služby zahrnuje též udržování rezervy pro případ nákazy (43).
(157)
Německo tento názor sdílí a uvádí dále, že neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 a udržování rezervy pro případ nákazy slouží ochraně lidského zdraví.
(158)
Vzhledem k tomu, že se u neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 jedná o závazek veřejné služby, má podle názoru BVerwG a Německa úhrada přeúčtovávaných nákladů své odůvodnění, neboť se jedná o státní vyrovnávací platbu, jež má kompenzovat náklady, které sdružení ZT z těchto závazků plynou.
(159)
Jak se uvádí rovněž v bodu 13 rámce Evropské unie pro státní podporu ve formě vyrovnávací platby za závazek veřejné služby (dále jen „rámec k vyrovnávacím platbám) (44), mají členské státy podle ustálené judikatury Soudního dvora velký prostor k vlastnímu uvážení otázky, které druhy plnění lze pokládat za služby obecného hospodářského zájmu, ledaže se jedná o odvětví, pro něž platí příslušné zvláštní předpisy Unie.
(160)
Soudní dvůr ve své judikatuře zdůraznil, že je obecný hospodářský zájem dán pouze v případě, pokud se tento zájem zvláštní měrou odlišuje od zájmu na jiných činnostech hospodářského života (45).
(161)
Ve věci GEMO se poté Soudní dvůr zabýval otázkou, zdali mají zemědělci a jatka nést veškeré náklady na neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat a jatečního odpadu, nebo zdali smí část těchto nákladů převzít stát s odůvodněním, že se jedná o službu obecného hospodářského zájmu. V příslušném rozsudku Soudní dvůr konstatoval, že mají veškeré náklady hradit sami zemědělci a jatka (46).
(162)
Soudní dvůr konstatoval, že finanční zátěž, která tímto neškodným odstraňováním uhynulých hospodářských zvířat a jatečního odpadu vzniká, představuje nákladový faktor, který je s hospodářskou činností zemědělců a jatek nevyhnutelně spojen. V důsledku činností, jež tyto podniky vykonávají, vznikají nepoužitelné a především pro životní prostředí škodlivé produkty a rezidua, které je jejich původce povinen neškodně odstranit.
(163)
Vlivem zásahů státních subjektů, jejichž cílem je zemědělce a jatka této zátěže zprostit, tak vzniká ekonomická výhoda, která může narušit hospodářskou soutěž. Přestože stát při úhradě těchto nákladů na odstraňování materiálu sleduje cíl na poli veřejného zdraví, nemění to nic na existenci ekonomického zvýhodnění zemědělců a jatek. Ustanovení čl. 107 odst. 1 SFEU totiž podle ustálené judikatury nerozlišuje podle důvodů a cílů státních intervenčních opatření, nýbrž podle jejich účinků (47).
(164)
Pokyny Společenství týkající se státní podpory na testy TSE, uhynulá zvířata a jateční odpad (C 324/2002, s. 2) (do roku 2006), bod 27 a 37, a dále pokyny Společenství ke státní podpoře v odvětvích zemědělství a lesnictví na období 2007-2013 (C 319/2006, s. 1), oddíl V.B.4, rovněž potvrzují, že o náležitou likvidaci uhynulého dobytka jsou povinni se postarat příslušní majitelé, resp. výrobci vedlejších produktů živočišného původu a že podle zásady „znečišťovatel platí“ musí hradit náklady na tuto likvidaci. Výjimkou z tohoto pravidla jsou podle těchto dokumentů státní podpory, které jsou přípustné pouze ve zvláštních situacích (zejména v případě uhynulých zvířat).
(165)
Principiální platnost zásady „znečišťovatel platí“ potvrzují též právní předpisy spolkové země Porýní-Falc. Podle § 4 odst. 1 TierNebGAG lze náklady na odstraňování materiálu a související postupy uložit majitelům zvířat.
(166)
Z judikatury Soudního dvora, z nařízení (ES) č. 1069/2009, pokynů TSE a pokynů ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013 vyplývají pro tento konkrétní případ následující závěry:
(167)
Za prvé je třeba konstatovat, že z hlediska existence služby obecného hospodářského zájmu není rozhodující, zdali členský stát definuje danou službu jako povinnost obcí. Je-li určitá služba prohlášena za povinnost obce, odpovídá tento akt přiznání výlučného práva. Pokud by byl správný právní názor BVerwG, mohl by členský stát prohlásit za povinnost obcí libovolnou službu, kterou by tak ustavil jako službu obecného hospodářského zájmu. Takovýto výklad by však odebral veškerý „effet utile“ ustanovení článku 106 SFEU, jehož smysl a účel spočívá právě v tom, aby vyrovnávací platby bylo možno poskytovat pouze tehdy, jedná-li se o službu obecného hospodářského zájmu.
(168)
Podle názoru Komise je nutno rozlišovat mezi přiznáním výlučného práva na straně jedné a klasifikací určité služby jakožto služby obecného hospodářského zájmu na straně druhé.
(169)
Přiznání výlučného práva na neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 může být omezením volného pohybu služeb podle článku 56 SFEU. Takovéto omezení lze na základě článku 52 ve spojení s článkem 62 SFEU odůvodnit ochranou veřejného zdraví. Tím, že Německo a Porýní-Falc stanoví, že je na poli neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 odpovědný za určitý region vždy jen jeden podnik, chtějí zajistit, aby tento podnik podléhal zvlášť intenzivnímu dohledu, a zabezpečit tak ochranu veřejného zdraví.
(170)
Opatření, jež slouží ochraně veřejného zdraví, však není automaticky službou ve všeobecném veřejném zájmu; v tomto bodu Komise zastává odlišný názor než Německo a BVerwG.
(171)
Komise tedy nezpochybňuje, že se v případě neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 jedná o odstraňování odpadu, který svými vlastnostmi představuje zvláštní riziko pro zdraví. Nařízení (ES) č. 1069/2009 proto upravuje přísný systém kontroly zařízení, která odstraňování tohoto odpadu provádějí. Z plnění těchto předpisů vznikají těmto zařízením zajisté i náklady navíc, které však lze zakalkulovat do jejich poplatků a úplat.
(172)
Neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 se v tomto ohledu neliší od odstraňování jiných druhů odpadu, který svými vlastnostmi představuje zvláštní zdravotní riziko. Náklady na neškodné odstraňování těchto odpadů musí obvykle hradit jejich původci, a nikoli veřejnost.
(173)
Obsahem služby je v daném případě neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2. Komise tedy musí přezkoumat, zdali se tato služba zvláštní měrou odlišuje od jiných činností hospodářského života, takže je předmětem obecného zájmu, a nikoli jen zájmu hospodářských subjektů, které z ní mají prospěch.
(174)
Podle názoru Komise se neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 svým obsahem od jiných činností hospodářského života v zásadě neliší. Z tohoto důvodu jej tak nemůže posoudit jako službu obecného hospodářského zájmu.
(175)
Přísná kontrola, kterou předepisuje nařízení (ES) č. 1069/2009, tedy - na rozdíl od názoru BVerwG - nevede k tomu, že je nutno toto neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 pokládat za službu obecného hospodářského zájmu.
(176)
Dále platí, že je toto odvětví regulováno právem Unie. Jeho předpisy zejména stanoví, že náklady na neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 mají hradit znečišťovatelé. Není tedy dán důvod pro to, aby část těchto nákladů přebírala veřejnost, jak konstatoval Soudní dvůr v rozsudku ve věci GEMO (48). Na základě této zvláštní úpravy v právu Unie již není dán prostor pro vnitrostátní právní předpisy, které neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 posuzují odchylně od práva Unie jako službu obecného hospodářského zájmu. Z uvedeného důvodu nelze danou činnost charakterizovat jakožto službu obecného hospodářského zájmu.
(177)
Pokud jde v neposlední řadě o argument Německa, podle nějž slouží neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 ochraně lidského zdraví, budiž ještě jednou odkázáno na rozsudek ve věci GEMO, v němž Soudní dvůr konstatuje, že se čl. 107 odst. 1 SFEU netáže po důvodech a cílech státních intervencí, nýbrž tyto definuje na základě jejich účinků.
(178)
Z uvedeného vyplývá, že náklady, jež vyplývají z regulatorních předpisů pro výkon činnosti, např. - jako v tomto případě - z přísných předpisů o neškodném odstraňování materiálu kategorie 1 a 2, má hradit v zásadě hospodářský subjekt, kterou danou činnost vykonává. Cíl ochrany lidského zdraví se odráží jednak ve vymezení důvodů pro poskytnutí výlučného práva s ohledem na volný pohyb služeb, jednak ve vymezení důvodů pro poskytnutí státní podpory zemědělcům, které jsou slučitelné se společným trhem.
(179)
Z uvedených důvodů zastává Komise názor, že neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 nemůže Německo posuzovat jako službu obecného hospodářského zájmu.
9.1.1.2 Podpůrná argumentace: Vyrovnávací platby nejsou v žádném případě zapotřebí
(180)
Komise podpůrně poukazuje na to, že imanentní součástí prvního kritéria podle rozsudku ve věci Altmark je též posouzení toho, je-li nezbytné za určitou službu obecného hospodářského zájmu hradit vyrovnávací platbu. I kdyby tedy neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 službu obecného hospodářského zájmu představovalo, je nutno vyrovnávací platbu přezkoumat z hlediska její nezbytnosti.
(181)
Německo a BVerwG ve své argumentaci přehlížejí skutečnost, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci GEMO ozřejmil, že závazky, jež převzaly podniky pověřené neškodným odstraňováním materiálu kategorie 1 a 2, nejsou důvodem pro to, aby náklady, jež z těchto závazků plynou, kompenzoval stát v podobě vyrovnávacích plateb. Veškeré náklady z neškodného odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 musí hradit znečišťovatelé, neboť se jedná o náklady, jež jsou nevyhnutelně spjaty s hospodářskou činností zemědělců a jatek.
(182)
Podle rozhodnutí Soudního dvora nejsou dány důvody pro to, aby byly náklady z tohoto závazku plynoucí kompenzovány státní vyrovnávací platbou, neboť tyto náklady mají hradit znečišťovatelé.
(183)
Z přísné kontroly, kterou ukládá nařízení (ES) č. 1069/2009, tedy nelze - na rozdíl od názoru BVerwG - odvodit, že je náklady na neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 možné pokrývat státními vyrovnávacími platbami.
(184)
Uvedené znamená, že z pouhé existence závazků veřejné služby nelze odvodit, že by byl dán důvod pro státní vyrovnávací platbu ke kompenzací nákladů, jež z těchto závazků vznikají.
(185)
Podle názoru Komise nemůže Německo obhajovat úhradu přeúčtovávaných nákladů jako státní vyrovnávací platbu za náklady, jež sdružení ZT vznikají ze závazku neškodně odstraňovat materiál kategorie 1 a 2, neboť podle zásady „znečišťovatel platí“ musí být veškeré náklady pokryty z poplatků, které ZT od znečišťovatelů vybírá.
9.1.2 Udržování rezervy pro případ nákazy
(186)
K otázce, lze-li rezervní kapacitu - posuzujeme-li ji izolovaně - klasifikovat jako službu obecného hospodářského zájmu, je nutno uvést následující. Podle německých právních předpisů musí podnik, který má na neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 územní monopol, zajistit, aby byl schopen zvládnout i vyšší přísun materiálu v případě nákazy. Jak vyplývá ze srovnávacího přehledu situace v šestnácti spolkových zemích, jejž předložilo Německo, je uvedená nutnost ve všech regionech mimo spádové území ZT řešena tím způsobem, že dané podniky využívají svých zařízení ve třísměnném provozu a o víkendech a že materiál převážejí v případě potřeby do jiných spolkových zemí. V důsledku závazku udržovat rezervu pro případ nákazy tedy nevznikají žádné náklady navíc, neboť tuto rezervu lze pokrýt z nevyužitých provozních kapacit, které jsou již k dispozici.
(187)
I kdyby měly náklady navíc vzniknout, musely by být přeúčtovány na zemědělce a jatka, neboť se zvládání vyššího přísunu materiálu v období nákazy promítá do nákladů, jež jsou s provozováním zařízení na neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 zpravidla spojeny.
(188)
Přitom není podstatné, že vlastníci, tj. územní korporace, aktem přenesení pravomocí uloží podniku, který jim patří, povinnost, aby takovou rezervu pro případ nákazy udržoval. Jsou totiž dány dva důvody, pro něž udržování rezervy pro případ nákazy nelze jako službu obecného hospodářského zájmu posoudit.
(189)
V případě, že nevyužité provozní kapacity, z jejichž udržování nevznikají žádné dodatečné náklady, nepostačují na vytvoření předepsané rezervy pro případ nákazy, takže ze závazku tuto rezervu udržovat vznikají další investiční náklady, je třeba tyto náklady v souladu se zásadou „znečišťovatel platí“ hradit z poplatků či úplat. V tomto bodu neexistuje rozdíl vůči argumentům ohledně odstraňování jiných druhů odpadu (viz podrobně body odůvodnění (156) až (185)).
(190)
V případě, že jsou udržovány větší nevyužité kapacity, než kolik jich je pro případ nákazy skutečně zapotřebí, není na udržování takto nadbytečné nevyužité kapacity dán žádný zájem veřejnosti.
(191)
V této souvislosti zastává BVerwG názor, že je z hlediska posouzení udržování rezervní kapacity nepodstatné, zdali ZT udržuje kapacity příliš velké, které skutečně nejsou vůbec zapotřebí. Rozhodnutí, zdali tyto nadměrné kapacity financovat, nebo zda prosazovat jejich redukci, je podle názoru BVerwG výlučně věcí územních korporací, neboť jde o jejich politickou odpovědnost, nikoli o právní úpravu státních podpor (49). S tímto argumentem nelze souhlasit, neboť zcela nepotřebné kapacity opravdu nemohou sloužit zájmům veřejnosti.
(192)
Jak ještě podrobněji rozvádí oddíl 9.3, z uvedené argumentace pro daný případ ZT vyplývá závěr, že předepsanou rezervu pro případ nákazy lze vytvořit ze stávajících nevyužitých provozních kapacit a že pro vyrovnávací platbu tak není v žádném případě dán důvod.
(193)
Z uvedených důvodů zastává Komise názor, že jako službu obecného hospodářského zájmu nelze posoudit ani závazek udržovat rezervu pro případ nákazy. Podpůrně vyslovuje Komise názor, že úhrady přeúčtovávaných nákladů nelze v žádném případě odůvodnit tím, že se jedná o státní vyrovnávací platby.
9.1.3 Neškodné odstraňování materiálu kategorie 3
(194)
Vzhledem k tomu, že ZT není pověřeno neškodným odstraňováním materiálu kategorie 3, nelze tuto činnost již z tohoto důvodu posoudit jako službu obecného hospodářského zájmu. Takovéto posouzení by neobstálo ani z důvodů uvedených v bodu 9.1.1.
9.1.4 Shrnutí
(195)
První kritérium z rozsudku ve věci Altmark tudíž není v tomto případě splněno.
(196)
Následující argumentace k druhému až čtvrtému kritériu je tedy uvedena jen podpůrně.
9.2 Druhé kritérium podle rozsudku Altmark
(197)
Druhé kritérium podle rozsudku Altmark vyžaduje, aby parametry pro výpočet kompenzace byly předem stanoveny objektivním a transparentním způsobem. Pokud tedy členský stát hradí ztráty určitého podniku, aniž by takové parametry předem určil, pak tím tento podnik zvýhodňuje ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
(198)
V daném případě je nutno rozlišovat mezi obdobím let 1979-2008 a 2009-2012.
9.2.1 Období let 1979-2008
(199)
Stanovy schválené dne 28. října 1994 umožňovaly sdružení ZT, aby veškeré ztráty, jež vzniknou po ukončení účetního období, hradilo formou přeúčtování. Německo však uvádí, že z úhrad těchto přeúčtovaných nákladů měly být financovány náklady, které ZT vznikaly z povinnosti udržovat rezervu pro případ nákazy.
(200)
Stanovy z roku 1994 však neuvádějí nic ani k rozsahu této rezervy, kterou mělo ZT udržovat, ani k parametrům, jimiž se měl výpočet nákladů na tuto rezervu řídit. Vzniklá ztráta není objektivním měřítkem pro stanovení těchto nákladů, neboť výši ztráty ovlivňuje řada faktorů, které se samotnými náklady na udržování rezervy nesouvisejí.
(201)
Předem tedy nebyla stanovena žádná objektivní a transparentní metoda, která by umožňovala náklady na udržování rezervy vypočítat. Za období let 1979-2008 tedy nebylo druhé kritérium podle rozsudku ve věci Altmark naplněno.
9.2.2 Období let 2009-2012
(202)
Stanovy sdružení byly dne 2. února 2010 se zpětnou účinností k 1. lednu 2009 změněny. Jejich § 10 odst. 2 nyní výslovně stanoví rozsah rezervy pro případ nákazy, kterou je nutno udržovat. Podle § 9 odst. 2 a podle § 10 odst. 4 mají být náklady na udržování rezervy pro případ nákazy, a tedy i výše přeúčtovávaných nákladů stanoveny před počátkem hospodářského roku formou rozpočtového usnesení.
(203)
Ustanovení § 10 odst. 5 nových stanov zavádí pravidla pro výpočet nákladů na udržování této rezervy. V souladu s posudkem ústavu Fraunhofer je přitom předepsané rezervě přiřazena poměrná část celkových nákladů na kapacitu. Parametry pro výpočet těchto nákladů jsou uvedeny ve stanovách sdružení a v každoročně přijímaných rozpočtových usneseních. Komise přezkoumala, že se v případě těchto parametrů jedná o objektivně doložitelné údaje a že je způsob jejich výpočtu prezentován jednoznačným a transparentním způsobem. Pro období počínaje rokem 2010 jsou tedy úhrady přeúčtovávaných nákladů stanovovány předem na základě objektivních a transparentních parametrů.
(204)
Požadavky na transparentnost výpočtu, jež stanoví druhé kritérium podle rozsudku ve věci Altmark, jsou tedy za období 2010-2012 splněny. Budiž však současně poukázáno na to, že Komise sice uznává, že jsou tyto výpočty prováděny předem a při zajištění odpovídající transparentnosti, avšak použitý vzorec nepokládá za vhodný k tomu, aby zabránil nadměrné kompenzaci ve smyslu třetího kritéria podle rozsudku ve věci Altmark.
(205)
Pokud však jde o rok 2009, byla pravidla výpočtu těchto nákladů, rozpočtové usnesení i výše úhrady stanovena se zpětnou účinností, a nikoli předem. Kritérium Altmark tedy není za rok 2009 v žádném případě splněno.
9.3 Třetí kritérium podle rozsudku ve věci Altmark
(206)
Třetí kritérium podle rozsudku ve věci Altmark předepisuje, že kompenzace nemůže překračovat to, co je nezbytné k pokrytí všech nebo části nákladů vynaložených na plnění povinností veřejné služby se zohledněním příslušných příjmů, jakož i zisku, který je přiměřený k plnění těchto povinností.
(207)
Při výpočtu nákladů vynaložených na plnění povinností veřejné služby se Komise opírá o metodiku čistých ušetřených nákladů (50). Přitom se čisté náklady, které jsou nebo by mohly být zapotřebí k splnění povinností veřejné služby, budou počítat jako rozdíl mezi čistými náklady poskytovatele služeb, které plynou z plnění povinností veřejné služby, a čistými náklady téhož poskytovatele služeb bez této povinnosti. Především je nutné dbát na to, aby byly správně vyhodnoceny náklady či příjmy, které by poskytovatel služeb nemusel nést či kterých by nemusel dosáhnout, kdyby neexistoval závazek k poskytování veřejné služby. Při výpočtu čistých nákladů by se měly posoudit výhody ve prospěch poskytovatele služby obecného hospodářského zájmu, pokud možno včetně nehmotných výhod (51).
(208)
V § 10 odst. 2 stanov sdružení ze dne 2. února 2010 se k rozsahu rezervy pro případ nákazy stanoví, že rezerva, kterou je nutné pro případ nákazy udržovat, činí 7 110 tun, které je nutno zpracovat během šesti týdnů. V přepočtu na tuny týdně se tak sdružení ZT musí připravit na to, aby v případě nákazy mohlo vedle běžného objemu během šesti týdnů zpracovat ještě dalších 1 185 tun týdně (52).
(209)
Německo namítá, že čisté náklady, které sdružení ZT z povinnosti držet rezervu pro případ nákazy vznikly, byly vyrovnány prostřednictvím úhrady přeúčtovaných nákladů. I když stanovy sdružení obsahují výslovnou povinnost držet rezervu pro případ nákazy až od jejich změny dne 2. února 2010, muselo sdružení ZT držet odpovídající rezervu a nést s tím spojené náklady již dříve. Především kvůli předpisům o poplatcích platných v Porýní-Falci nemohlo sdružení ZT započítat tyto náklady do poplatků za neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2.
(210)
Na základě znaleckého posudku ústavu Fraunhofer se čisté náklady na rezervu pro případ nákazy podle Německa rovnají zhruba polovině celkových nákladů na zařízení za období 2002-2009, neboť technicky možná kapacita zařízení je během týdne (tj. 5denního třísměnného provozu) vytížena z méně než 50 %.
(211)
Komise dále ukáže, že v rozporu s výpočty Německa nevznikly sdružení ZT žádné čisté náklady v předepsaném rozsahu vyplývající z držení rezervy pro případ nákazy. Německem uváděné náklady se na jedné straně skládají z nákladů na nevyužité provozní kapacity, které je třeba hradit z poplatků a úplat, a na druhé straně z nákladů na nevyužité kapacity vyplývající z nedostatečného vytížení zařízení.
9.3.1 Pokrytí předepsané rezervy pro případ nákazy nevyužitými provozními kapacitami sdružení ZT
(212)
Böckenhoffův znalecký posudek z roku 1991 se jako první zabýval otázkou, zda je pro zajištění dostatečných kapacit pro případ nákazy nutné vybudovat větší zařízení na neškodné odstraňování materiálu než v případě běžného provozu. Dochází k opačnému názoru, neboť zařízení na neškodné odstraňování materiálu při běžném provozu pracuje pět dní na dvě směny, přičemž se nevyužité provozní kapacity třetí směny považují za dostatečnou rezervu pro případ nákazy.
(213)
Mnoho podniků odpovědných za neškodné odstraňování materiálu přistoupilo časem k tomu, že třetí směnu využívají částečně i za běžného provozu a při zvýšené zátěži pracují také v sobotu na jednu nebo na dvě směny. To znamená, že za běžného provozu dochází k většímu vytížení a v případě nákazy je nutné využít dostupných nevyužitých kapacit o víkendech.
(214)
Novější odborná literatura (53) však na základě podrobnějších propočtů jednotlivých scénářů potvrzuje základní teze Böckenhoffova znaleckého posudku, že pro zvládnutí nákazy nejsou zapotřebí žádné dodatečné investice do nevyužitých kapacit, nýbrž že stávající nevyužité kapacity třetí směny během týdne a víkendových směn dostačují k tomu, aby se odstranila těla hospodářských zvířat vzniklá dodatečně v důsledku nákazy. Vyšší vytíženost za běžného provozu se přitom bere na vědomí. Případy nákazy, které se při této příležitosti zkoumají, jsou většinou místně omezená a krátkodobá rozšíření nákazy kulhavky a slintavky nebo klasického moru prasat.
(215)
Také rezerva pro případ nákazy ve výši 1 185 tun týdně předepsaná stanovami sdružení ze dne 2. února 2010, kterou musí mít sdružení ZT v případě nákazy k dispozici po dobu šesti týdnů, je koncipována pro místně omezená a krátkodobá rozšíření nákazy kulhavky a slintavky nebo klasického moru prasat. Výše rezervy pro případ nákazy se opírá o znalecký posudek ISPA pro Porýní-Falc, v němž se tvrdí, že při krátkodobé nákaze je na spádovém území sdružení nutno počítat s dodatečným objemem těl hospodářských zvířat v uvedeném rozsahu.
(216)
Jak dokládá následující tabulka, je i v případě sdružení ZT - jako i v jiných spolkových zemích - možné pokrýt předepsanou rezervu pro případ nákazy pomocí krátkodobě dostupných nevyužitých provozních kapacit v noci a o víkendech. Nevyužitá provozní kapacita ve výši 2 376 tun týdně, která odpovídá 3směnnému 7dennímu provozu po dobu šesti týdnů, se rovná zhruba dvojnásobku předepsané rezervy pro případ nákazy ve výši 1 185 tun týdně.
(217)
I kdyby se vycházelo z toho, že zařízení nejsou při 3směnnému 7dennímu provozu maximálně vytížena, nebo že nebudou v plném provozu celých sedm dní, existuje stále ještě dostatek nevyužitých provozních kapacit na pokrytí předepsané rezervy pro případ nákazy. Jak ukazuje srovnání předepsané rezervy pro případ nákazy ve výši 1 185 tun týdně s kapacitami v zařízeních sdružení ZT (54), které nebyly podle znaleckého posudku ISPA pro Porýní-Falc využity, má sdružení ZT v noci a o víkendech k dispozici dostatek nevyužitých provozních kapacit:
Tabulka 3
Stávající nevyužité kapacity sdružení ZT ve srovnání s předepsanou rezervou pro případ nákazy (na základě průměrného vytížení v období 1998-2009)
Provozní režim
Celková kapacita
Disponibilní nevyužité kapacity
Rezerva pro případ nákazy dle stanov sdružení
Nevyužité kapacity po odečtení rezervy pro případ nákazy
dané vytížením
provozní
celkové
celkové
2 směny 5 dní s max. kapacitou
2 160
443
443
3 směny 5 dní s max. kapacitou
3 240
443
1 080
1 523
1 185
338
3 směny 7 dní s běžnou kapacitou
3 864
443
1 704
2 147
962
3 směny 7 dní s max. kapacitou
4 536
443
2 376
2 819
1 634
(218)
Údaje uvedené v tabulce potvrzují, že sdružení ZT - jako i podniky v jiných spolkových zemích - má k dispozici dostatek nevyužitých provozních kapacit na pokrytí rezervy pro případ nákazy. Vytvořit dodatečné kapacity na udržování rezervy pro případ nákazy nemělo sdružení ZT tudíž nikdy zapotřebí. Z téhož důvodu nevznikly z této povinnosti sdružení ZT také žádné čisté náklady.
(219)
Německo však dále uvedlo, že z právních důvodů nemohlo sdružení ZT započítat náklady na nevyužité kapacity, jež se použijí jen v případě nákazy, do poplatků za neškodné odstraňování materiálu, neboť tato rezerva pro případ nákazy byla ve prospěch veřejnosti.
(220)
Výsledky konzultace spolkových zemí a smluv stěžovatelky však ukazují, že nezávisle na právní formě podniku neškodně odstraňujícího materiál či na uplatnitelných předpisech pro výpočet se veškeré náklady na kapacitu financují bez výjimky z příjmů podniku. To vyplývá jednoznačně také z § 8 KAG PR, podle nějž „se náklady, z nichž se poplatky účtované uživatelům a pravidelné příspěvky odvíjejí, počítají v souladu s podnikohospodářskými zásadami kalkulace nákladů“. To znamená, že do poplatků je nutné poměrným způsobem započítat náklady na nevyužité provozní kapacity, neboť ty kauzálně souvisí s neškodným odstraňováním vlastního i cizího materiálu při běžném provozu.
(221)
BVerwG ve svém rozsudku také správně konstatuje, že náklady na nevyužité provozní kapacity je nutné hradit z příjmů z neškodného odstraňování vlastního i cizího materiálu (55). Pokud je tedy - jako v případě sdružení ZT - možné pokrýt předepsanou rezervu pro případ nákazy z nevyužitých provozních kapacit, neexistuje potřeba použít úhradu přeúčtovávaných nákladů.
(222)
Na zdůvodnění úhrady přeúčtovávaných nákladů Německo nakonec ještě uvedlo, že veškeré náklady na nevyužité provozní kapacity v rámci třetí směny během týdne vznikly z povinnosti držet rezervu pro případ nákazy. Bez této povinnosti by sdružení ZT mohlo využít svou maximální technickou kapacitu 5denního třísměnného provozu na 100 %.
(223)
Německo však nepředložilo žádný důkaz o tom, že by bez závazku držet rezervu pro případ nákazy už během týdne neexistovaly žádné nevyužité provozní kapacity. Spíše se ukazuje (např. ze znaleckého posudku ISPA pro Dolní Sasko), že i podniky, které neškodně odstraňují pouze materiál kategorie 3, a na které se proto nevztahuje žádný závazek držet rezervu pro případ nákazy, mají k dispozici značné nevyužité kapacity a veškeré náklady na ně hradí z úplat.
9.3.2 Stávající nevyužité kapacity překračují předepsanou výši rezervy pro případ nákazy
(224)
Jak vyplývá z tabulky 3, má sdružení ZT k dispozici daleko větší nevyužité kapacity, než jaké jsou nutné pro držení předepsané rezervy pro případ nákazy. Stávající nevyužité kapacity jsou krátkodobě více než dvakrát vyšší, než jaké by byly zapotřebí v případě nákazy. Obrázek 2 dokládá, že v některých letech zůstala dokonce i běžná kapacita 5denního 2směnného provozu nevyužita z 25 %. Náklady na nevyužité kapacity, jichž není na pokrytí předepsané rezervy pro případ nákazy vůbec zapotřebí, nelze také započítat do čistých nákladů. Německem předložené výpočty čistých nákladů je nutné zamítnout i z tohoto důvodu, neboť se v nich k rezervě pro případ nákazy nesprávně připočítávají náklady na veškeré nevyužité kapacity.
(225)
Znalecký posudek ISPA pro Porýní-Falc a znalecký posudek ústavu Fraunhofer ukazují, že by stávající nevyužité kapacity sdružení ZT dokonce stačily na to, aby během tří měsíců zvládly rozšíření kulhavky a slintavky po celé spolkové zemi. Sdružení ZT však nebylo nikdy uloženo držet rezervu pro případ nákazy po dobu delší než šest týdnů. To znamená, že členové sdružení neumožnili ZT nikdy držet dlouhodobější rezervu pro případ nákazy na více než šest týdnů, jejímž cílem by bylo zvládnout déle trvající a na celou spolkovou zemi rozšířenou nákazu pouze za pomoci sdružení ZT. Srovnání týkající se kapacity nutné pro případ rozšíření kulhavky a slintavky po celé spolkové zemi je proto nepatřičné (56).
(226)
Skutečnost, že sdružení ZT má k dispozici kapacity, které překračují požadavky stanov sdružení, lze doložit i takto: Stanovy sdružení ZT ukládají povinnost zpracovávat vlastní materiál kategorie 1 a 2 v objemu, který se průměrně rovná zhruba 900 tunám týdně (57). Připočítá-li se ještě předepsaná rezerva pro případ nákazy ve výši 1 185 tun týdně, potřebovalo by sdružení ZT zařízení s kapacitou 2 085 tun týdně při třísměnném 7denním provozu, aby splnilo svou povinnost uloženou stanovami sdružení.
(227)
Ve skutečnosti však má sdružení ZT k dispozici zařízení s maximální kapacitou ve výši 4 536 tun týdně. Sdružení ZT tak provozuje zařízení s dvojnásobnou kapacitou, než jaká by byla zapotřebí ke splnění úkolů uložených ve stanovách sdružení. Z povinnosti držet rezervu pro případ nákazy nemohou sdružení ZT vznikat žádné čisté náklady, protože má k dispozici mnohem vyšší kapacity, než jakých je k splnění jeho veřejných zakázek zapotřebí.
9.3.3 Shrnutí
(228)
Závěrečným zjištěním proto je, že se Německu nepodařilo dokázat, že sdružení ZT vznikly čisté náklady z povinnosti držet rezervu pro případ nákazy. Z posouzení plyne, že z úhrad přeúčtovávaných nákladů se hradí nevyužité kapacity, k nimž dochází buď ve spojitosti s běžným provozem (a proto se mají hradit z poplatků a úplat za tyto služby), anebo proto, že provozní zařízení sdružení ZT nejsou dostatečně vytížena.
9.4 Čtvrté kritérium podle rozsudku ve věci Altmark
(229)
Čtvrté kritérium podle rozsudku ve věci Altmark praví, že není-li výběr podniku, který má být pověřen plněním povinností veřejné služby, v konkrétním případě učiněn v rámci řízení o zadání veřejné zakázky umožňujícího vybrat zájemce schopného poskytovat tyto služby za nejmenších nákladů pro územně správní celek, musí být úroveň nutného vyrovnání určena na základě analýzy nákladů, které by průměrný podnik, správně řízený a přiměřeně vybavený k tomu, aby mohl uspokojit požadavky veřejné služby, vynaložil ve stejném odvětví při plnění těchto povinností se zohledněním příjmů, které se k nim vztahují, jakož i zisku, který je přiměřený k plnění těchto povinností.
(230)
Čtyři kritéria podle rozsudku ve věci Altmark představují předpoklady pro výjimku ze zásady, podle níž vyrovnávací platby představují zvýhodnění. Důkazním břemenem ve prospěch jejich dodržení je proto zatížen členský stát.
(231)
Sdružení ZT nebylo vybráno ve veřejné soutěži a Německo nepředložilo ani důkaz o tom, že se v případě sdružení ZT jedná o průměrný, dobře řízený podnik. Německo tak neprokázalo splnění čtvrtého kritéria podle rozsudku ve věci Altmark. Vysoké poplatky za neškodné odstraňování těl hospodářských zvířat v Porýní-Falci a nutnost financování prostřednictvím přeúčtovávání nákladů (což se v žádné jiné spolkové zemi neděje) poukazují takříkajíc na to, že sdružení ZT není žádným průměrným, dobře řízeným podnikem.
(232)
Čtvrté kritérium podle rozsudku ve věci Altmark tudíž není splněno.
(233)
Názorem BVerwG je, že čtvrté kritérium podle rozsudku ve věci Altmark nelze na sdružení ZT použít, neboť přeúčtovávání nákladů neslouží k vyrovnání dodatečných nákladů vzniklých tím, že v rámci jinak tržní činnosti došlo k převzetí povinnosti veřejného zájmu, nýbrž k financování veřejné služby poskytované mimo trh, která je plněna na základě přenesení veřejné pravomoci. Skutečnost, že je povinnost poskytovat tuto službu plněna na základě přenesení veřejné pravomoci, plyne podle BVerwG z politického rozhodnutí územních korporací, jež jsou členy sdružení, zadat neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 interním postupem. Tuto interpretaci BVerwG opírá o rozsudek Soudního dvora ve věci Stadtreinigung Hamburg (58).
(234)
Čtvrté kritérium podle rozsudku ve věci Altmark podle BVerwG předpokládá, že plněním závazku veřejné služby musí být pověřen soukromý podnik. Tento předpoklad však zadání zakázky interním postupem nesplňuje, a proto nelze čtvrté kritérium podle rozsudku ve věci Altmark uplatnit na podnik, který obdržel zakázku na základě interního postupu (59).
(235)
Komise v tomto ohledu nesdílí právní názor BVerwG. Ze čtvrtého kritéria podle rozsudku ve věci Altmark zaprvé nevyplývá nic, co by protiřečilo jeho uplatnění na případ zadání zakázky interním postupem. Naopak: uvedením obou možností (buď veřejná soutěž, nebo analýza nákladů, které by měl průměrný, dobře řízený podnik) Soudní dvůr naznačuje, že čtvrté kritérium podle rozsudku ve věci Altmark lze uplatnit i v případě, že žádná veřejná soutěž neproběhla, tedy zejména v situaci zadání zakázky interním postupem.
(236)
Zadruhé se rozsudek ve věci Stadtreinigung Hamburg týká pouze otázky, kdy existuje povinnost vypsat veřejnou soutěž a kdy ne. Odtud však nelze vyvozovat žádné závěry týkající se pravidel pro státní podporu. Naopak: druhá možnost vyplývající ze čtvrtého kritéria podle rozsudku ve věci Altmark se týká právě situace, kdy neexistuje povinnost k vypsání veřejné soutěže.
(237)
Zatřetí vychází BVerwG z toho, že sdružení ZT v důsledku svého územního monopolu nekonkuruje jiným podnikům a že tak pravděpodobně nedochází k žádnému narušení hospodářské soutěže. Narušení hospodářské soutěže však představuje samostatný znak skutkové podstaty pojmu státní podpory, který se liší od znaku skutkové podstaty hospodářského zvýhodnění, v souvislosti s nímž došlo k formulování čtyř kritérií podle rozsudku ve věci Altmark. Znak skutkové podstaty narušení hospodářské soutěže je v předmětném případě naplněn (viz oddíl 8.3). V bodě 37 sdělení o použití pravidel Evropské unie v oblasti státní podpory na vyrovnávací platbu udělenou za poskytování služeb obecného hospodářského zájmu (dále jen „sdělení SGEI“) (60) poukázala Komise výslovně na to, že zadání zakázky interním postupem nevylučuje možnost narušení hospodářské soutěže.
(238)
Důraz, který BVerwG klade na skutečnost, že sdružení ZT vykonává své činnosti na základě přenesení veřejné pravomoci, nastoluje nakonec otázku, zda BVerwG odmítá použitelnost čtvrtého kritéria podle rozsudku ve věci Altmark proto, že vychází z faktu, že sdružení ZT nevykonává žádnou hospodářskou činnost. Ani to však nesouhlasí: sdružení ZT nabízí služby za úplatu, a vykonává tak hospodářskou činnost (viz oddíl 8.2). To Komise výslovně potvrdila rovněž v bodě 13 sdělení SGEI.
9.5 Závěr týkající se existence hospodářského zvýhodnění sdružení ZT
(239)
V protikladu k rozsudku BVerwG a tvrzením Německa nebyla kritéria podle rozsudku ve věci Altmark splněna. Zaprvé nelze ospravedlnit úhradu přeúčtovávaných nákladů coby státní vyrovnávací platby za závazky převzaté sdružením ZT, neboť veškeré náklady, jenž jsou s těmito závazky spojené, jsou hrazeny z poplatků. Zadruhé se ukazuje, že oproti tvrzení Německa sdružení ZT nevznikly z povinnosti držet rezervu pro případ nákazy žádné čisté náklady. Německem uváděné náklady se vztahují buď na nevyužité provozní kapacity, které je nutno hradit z poplatků a výnosů, nebo na nevyužité kapacity, které překračují předepsaný rozsah rezervy pro případ nákazy. Zatřetí nebyly do roku 2010 předem stanoveny parametry výpočtu úhrad přeúčtovávaných nákladů s nezbytnou transparentností. Začtvrté se Německu nepodařilo dokázat, že se v případě sdružení ZT jedná o průměrný, dobře řízený podnik.
(240)
Úhrada přeúčtovávaných nákladů proto vedla k hospodářskému zvýhodnění sdružení ZT.
(241)
Pokud se Německem nesprávně vypočtené náklady na rezervu pro případ nákazy správně rozdělí mezi jednotlivé vykonané služby - neškodné odstraňování vlastního materiálu kategorie 1 a 2, neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2 pocházejícího z Bádenska-Württemberska a Hesenska a neškodné odstraňování materiálu kategorie 3 -, je možné podrobně ukázat, jaké hospodářské zvýhodnění sdružení ZT z úhrady přeúčtovávaných nákladů na jednotlivých trzích vzniklo.
(242)
Následující oddíly 9.5.1 až 9.5.3 ukáží, že úhrada přeúčtovávaných nákladů slouží skutečně vyrovnání ztrát vzniklých z těchto důvodů:
a)
méněcenné zpracování materiálu kategorie 3;
b)
nevytížené kapacity;
c)
úplaty za neškodné odstraňování materiálu v severním a středním Hesensku jsou pod úrovní skutečných nákladů;
d)
poplatky za neškodné odstraňování vlastního materiálu jsou pod úrovní skutečných nákladů.
9.5.1 Ztráty z neškodného odstraňování vlastního a cizího materiálu při správném rozdělení nesprávně vypočtených nákladů na rezervu pro případ nákazy
(243)
Podle výkazu zisků a ztrát sdružení ZT za období 2002-2009 se veškeré údajné náklady na rezervu pro případ nákazy správně rozdělí podle využití zařízení v 5denním 2směnném provozu.
(244)
Přitom je třeba nejdříve upozornit na to, že jedním podstatným důvodem vysokých nákladů na nevyužité kapacity je nedostatečné vytížení zařízení sdružení ZT. Nejprve je proto třeba vypočítat tyto náklady na nevyužité kapacity způsobené nedostatečným vytížením při běžném provozu:
(245)
Jak ukazuje statistika vytížení uvedená v tabulce 3 (viz sloupek „nevyužité kapacity dané vytížením“), nevyčerpalo sdružení ZT nikdy své technické kapacity 5denního 2směnného provozu. Vytížení značně kleslo zejména po roce 2002 kvůli silnému úbytku vlastního materiálu. Jako kritérium nedostatečného vytížení se budou dále používat nevyužité kapacity 5denního 2směnného provozu. Referenční hodnotou pro výpočet nedostatečného vytížení bude nejvyšší vytížení při 5denním 2směnném provozu ve výši 101 855 tun ročně, kterého bylo dosaženo v roce 2002. Výsledkem je nedostatečné vytížení v průměrné výši 13 %.
(246)
Podle řádku „kapacity nevyužité vlivem vytížení provozu“ v tabulce 4 činí průměrné náklady způsobené nedostatečným vytížením při běžném provozu 434 304 EUR. Sdružení ZT má povinnost převzít za tyto náklady hospodářskou odpovědnost, neboť jsou výsledkem provozu zařízení, jež je při běžném provozu nevytíženo.
(247)
Nevyužité provozní kapacity se rozdělí úměrně k využití při 5denním 2směnném provozu. Nevyužité provozní kapacity proto připadají úměrně jak na služby poskytované jak v rámci sdružení, tak mimo ně. Přitom se v tabulce 4 rozlišuje mezi nevyužitými provozními kapacitami při sběru a zpracování.
(248)
Průměrným výsledkem za období 2002-2009 je, že sdružení ZT nebylo z obratu s to pokrýt nevyužité provozní kapacity ani u interních, ani u externích služeb. Odpovídající „příspěvek na úhradu nákladů II“ vykazuje u externích služeb průměrnou roční ztrátu ve výši 1 198 257 EUR a u interních služeb ve výši 1 140 898 EUR.
Tabulka 4
Výkaz zisků a ztrát
(v EUR)
Uhynulá zvířata
Jateční odpad
Materiál sdružení
Sloupec 1 + 2
Materiál kategorie 3
B-W a Hesensko
Nedostatečné vytížení
Cizí materiál
Sloupec 4 + 5 + 6
Celkem
Col 3 + 7
(1)
Obrat
3 624 234
5 130 693
8 754 926
[…]
[…]
[…]
(2)
Náklady dle údajů ZT
3 624 234
3 877 155
7 501 388
[…]
[…]
[…]
[…]
(3)
Obrat
3 624 234
5 130 693
8 754 926
[…]
[…]
[…]
[…]
(4)
-
Upravené náklady
3 624 234
5 077 019
8 701 252
[…]
[…]
[…]
[…]
(5)
Příspěvek na úhradu nákladů I
53 674
53 674
[…]
[…]
[…]
[…]
(6)
-
Kapacity nevyužité (NK) vlivem vytížení provozu
[…]
[…]
[…]
(7)
-
Provozní NK - sběr
70 077
236 780
306 857
[…]
[…]
[…]
[…]
(8)
-
Provozní NK - zpracování
201 993
685 722
887 715
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(9)
Příspěvek na úhradu nákladů II
- 272 071
- 868 828
-1 140 898
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(10)
-
Nerozdělené fixní náklady
[…]
(11)
Příspěvek na úhradu nákladů III
[…]
(12)
+
Úhrada přeúčtovaných nákladů
[…]
(13)
Výsledek
[…]
Řádky 1 a 2: Údaje sdružení ZT
Sdružení ZT ve svém účetnictví neuvádí výnosy z neškodného odstraňování materiálu kategorie 3 odděleně, nýbrž je jako i jiné produkční výnosy (např. tuky a oleje) odečítá od celkových nákladů, které se poté rozdělují na vlastní jateční odpad, materiál kategorie 3 a materiál pocházející z Bádenska-Württemberska a Hesenska. Nadále však bude u materiálu kategorie 3 vedeno oddělené účetnictví, a proto je třeba z celkových nákladů vypočítat výnosy z neškodného odstraňování materiálu kategorie 3.
Řádky 3 až 5: Výpočet příspěvku na úhradu nákladů I
V zájmu zjištění opravených nákladů se výnosy ze zpracování materiálu kategorie 3, které byly odečteny od nákladů, poměrným způsobem připočtou k nákladům na vlastní jateční odpad, materiálu kategorie 3 a materiálu pocházejícímu z Bádenska-Württemberska a Hesenska. V rámci celkových nákladů proto rozdíl mezi řádkem (2) a řádkem (4) odpovídá výnosům z neškodného odstraňování materiálu kategorie 3 v řádku (3).
Kvůli chybějícím údajům se Komisi nepodařilo prověřit, zda sdružení ZT rozdělilo celkové náklady v řádku (2) příp. (3) mezi jednotlivé služby správným způsobem. Zejména je nutné poukázat na to, že na neškodné odstraňování těl hospodářských zvířat připadá nadměrný podíl nákladů na kapacitu. Příspěvek na úhradu nákladů I za vlastní jateční odpad, materiál kategorie 3 a materiál pocházející z Bádenska-Württemberska a Hesenska mohl být tudíž nasazen příliš vysoko.
Řádky 6 až 9: Výpočet příspěvku na úhradu nákladů II
Nejprve se z nákladů na rezervu pro případ nákazy vypočítá nedostatečné vytížení při 5denním 2směnném provozu (= kapacita nevyužitá vlivem vytížení). Nato se ostatní náklady na rezervu pro případ nákazy poměrným způsobem rozdělí mezi skutečné objemy a vypočítané nedostatečné vytížení. V Bádensku-Württembersku neprobíhá žádný sběr, a proto se náklady na sběr a na zpracování povedou odděleně. V roce 2009 byly u zakázky v severním a středním Hesensku již náklady na nevyužité kapacity připočteny přímo, a proto se další náklady přičítat nebudou.
9.5.2 Z úhrad přeúčtovávaných nákladů se financují ztráty z neškodného odstraňování cizího materiálu
(249)
Sdružení ZT konkuruje na cizích trzích podnikům, které si musí celkové náklady svých zařízení plně hradit ze svého vlastního obratu, a ani podnik, který sdružení ZT konkuruje u materiálu kategorie 3, ani předchozí provozovatel v severním a středním Hesensku nemohou využít dodatečného státního refinancování nevyužitých provozních kapacit nebo nedostatečného vytížení v závislosti na poptávce.
9.5.2.1 Ztráty vzniklé z neškodného odstraňování materiálu kategorie 3
(250)
Stejně jako všechny ostatní podniky, které odstraňují materiál kategorie 3, aniž by obdržely veřejnou zakázku, musí sdružení ZT nést samo veškeré s tím spojené náklady, jakož i rizika.
(251)
Sdružení ZT odstraňuje materiál kategorie 3 společně s materiálem kategorie 1 a 2, a nemůže proto dosahovat stejných produkčních výnosů jako při odděleném odstraňování materiálu kategorie 3 a materiálu kategorie 1 a 2. V důsledku zvýšené poptávky po čistém materiálu kategorie 3 však silně klesly ceny, které sdružení ZT může od jatek požadovat. Jak uvedla stěžovatelka, za určité materiály kategorie 3 vyplácejí podniky odpovědné za neškodné odstraňování materiálu jatkám dokonce peněžní úplatu.
(252)
Tento trend je patrný především na vývoji výnosů za zpracovanou tunu materiálu kategorie 3: mohlo-li sdružení ZT ještě v roce 2002 dosáhnout výnosu za tunu ve výši […] EUR, pak tento výnos v roce 2009 v důsledku trvalého úbytku činil už jen […] EUR. To odpovídá poklesu výnosů za tunu o téměř 70 % během sedmi let.
Obrázek 1
Vývoj příspěvků na úhradu za materiál kategorie 3 v období 2000-2009 (v EUR)
(…)
(253)
Zpracování materiálu kategorie 3 se proto za poslední roky stalo pro sdružení ZT stále méně výnosnou činností. Zatímco si ještě do roku 2004 mohlo sdružení ZT hradit své přímé náklady samo, v následujících letech nepřinášelo neškodné odstraňování materiálu kategorie 3 žádný pozitivní příspěvek na úhradu nákladů na nevyužitou kapacitu.
(254)
Výpočet provedený Německem, že výnosy, kterých může sdružení ZT neškodným odstraňováním materiálu kategorie 3 dosáhnout, přesahují přímé náklady, není správný. Pro svůj výpočet používá Německo náklady, od nichž již byly odečteny výnosy (viz řádek (2) v tabulce 4), místo aby správně pracovalo se skutečně vzniklými náklady (viz opravené náklady v řádku (4) v tabulce 4).
(255)
Sdružení ZT očividně akceptuje trvalé ztráty, které plynou z méněcenného odstraňování materiálu kategorie 3, jen aby zachovalo vytížení svých zařízení.
9.5.2.2 Ztráty vzniklé v důsledku nedostatečného vytížení
(256)
Dalším podstatným důvodem ztrát sdružení ZT je špatná vytíženost zařízení po většinu let. V některých letech vzrostlo nedostatečné vytížení při 5denním 2směnném provozu na více než 25 % ve srovnání s nejvyšším vytížením v roce 2001. Jen v letech 2001 a 2002 bylo možné v důsledku krize TSE dosáhnout lepšího vytížení, aniž by se ale dokonce i v těchto letech musely zapojit nevyužité provozní kapacity v noci či o víkendech.
Obrázek 2
Nedostatečné vytížení kapacit běžného provozu sdružení ZT při 5denním 2směnném provozu v období 1998-2009
(257)
Důvodem značně nedostatečného vytížení po roce 2002 je úbytek stavů hospodářských zvířat a tím i objemu vlastního materiálu, který mezi roky 2002 a 2009 klesl o více než 35 %. Uvolněné kapacity se sdružení ZT pokusilo vytížit zvýšenými dodávkami cizího materiálu. Teprve až úspěch u veřejné zakázky v severním a středním Hesensku pomohl opět zvýšit vytížení přibližně na úroveň let 2002 a 2003.
9.5.2.3 Ztráty vzniklé v důsledku veřejné zakázky v severním a středním Hesensku
(258)
S neškodným odstraňováním materiálu v severním a středním Hesensku začalo sdružení ZT teprve od roku 2009, a proto je k dispozici jen málo údajů o výsledcích této zakázky. Z předložených účetních údajů z roku 2009 by vyplývalo, že nová zakázka vedla k pozitivnímu příspěvku na úhradu ve výši zhruba 200 000 EUR po odečtení nevyužitých provozních kapacit.
(259)
Z podkladů k veřejné zakázce lze však vyčíst, že sdružení ZT předložilo nabídku nižší, než byly její skutečné náklady. Jak uvádí samo Německo, jsou úroky, jež sdružení ZT platí za své bankovní úvěry, vyšší než vypočtené úroky, které sdružení ZT uvedlo při veřejné soutěži v souladu s předpisy pro jejich výpočet. To znamená, že sdružení ZT neočekává, že by mohlo pokrýt své veškeré úroky z cizího kapitálu, který si vzalo, nebo že by mohlo dosáhnout přiměřeného zisku z vlastního kapitálu.
(260)
Celková výše úroků z cizího kapitálu ve prospěch sdružení ZT činí 1,07 milionu EUR ročně. Pokud se vzhledem k podílu odstraňovaného objemu na celkové kapacitě v případě severního a středního Hesenska vychází z toho, že se zhruba jedna čtvrtina nákladů z cizího kapitálu musí připočíst k zakázce ze severního a středního Hesenska, vyplynou poměrné náklady ve výši 0,26 milionu EUR v porovnání s 0,16 milionu EUR, které sdružení ZT uvedlo ve svém výpočtu poplatků v případě severního a středního Hesenska. K ročně nekrytým úrokům z cizího kapitálu ve výši 0,10 milionu EUR je nutno ještě připočíst nekryté úroky z vlastního kapitálu.
(261)
Podnikatel, který se chová ekonomicky, by proto nikdy nepodal nabídku, jež by předem nepokrývala očekávané kapitálové náklady. Na tom nic nemění ani opakované upozorňování Německa na údajné předpisy při výpočtu úplat, které další přeúčtování plných nákladů nedovolují. Žádný soukromý podnikatel nemůže být nucen (příp. by nebyl ochoten) k tomu, aby poskytoval služby za ceny, které by mu neumožnily pokrýt jeho náklady a dosáhnout přiměřeného zisku.
(262)
I kdyby se vycházelo z účetnictví předloženého za rok 2009, jež obsahuje pozitivní příspěvek na úhradu ve výši zhruba 200 000 EUR, nemohou očekávané příspěvky na úhradu po dobu deseti let trvání zakázky vyrovnat ztráty vzniklé z nedostatečného vytížení, jehož roční průměrná výše od roku 2002 činila zhruba 700 000 EUR. Podnikatel, který se chová ekonomicky, by nedostatečně vytížené kapacity nedržel po tak dlouhou dobu.
(263)
U cizích materiálů je tudíž zřejmé, že na jedné straně prodává sdružení ZT díky přeúčtovávání na trhu kapacity za ceny, které nepokrývají příslušné náklady, a na straně druhé po celé roky udržuje nevytížené kapacity, jejichž budoucí výnosy nemohou vyrovnat ztráty z nedostatečného vytížení z předešlých let. Je tedy zřejmé, že sdružení ZT udržovalo na trhu kapacity, které by si podnikatel, který se chová ekonomicky, udržovat nemohl.
9.5.3 Z úhrad přeúčtovávaných nákladů se financují ztráty z neškodného odstraňování vlastního materiálu
(264)
Nevyužité provozní kapacity, jež jsou výsledkem neškodného odstraňování vlastního materiálu, je zapotřebí uhradit z vybraných poplatků. Přitom se sdružení ZT (jako každý jiný podnik pověřený neškodným odstraňováním kontrolovaného materiálu) musí na vlastní odpovědnost postarat o to, aby díky odpovídajícímu řízení podniku tuto úlohu splnilo ekonomickým způsobem. Dodatečná vyrovnávací platba by ho této ekonomické odpovědnosti jen zbavovala.
(265)
Nevyužité provozní kapacity je proto zapotřebí rozdělit mezi neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat a jatečního odpadu. V jednotlivých spolkových zemích existují různé způsoby, jak rozdělit náklady na nevyužité provozní kapacity mezi neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat a jatečního odpadu. V některých spolkových zemích připadá na odstraňování uhynulých hospodářských zvířat větší podíl nevyužitých kapacit než na odstraňování jatečního odpadu. Pravidla pro vybírání poplatků ani stanovy sdružení nestanovují odpovídající klíč pro toto rozdělování, a proto se nevyužité kapacity rozdělují rovnoměrným způsobem.
9.5.3.1 Ceny při neškodném odstraňování jatečního odpadu, jež jsou pod úrovní skutečných nákladů
(266)
Jak uvádí samo Německo, při neškodném odstraňování jatečního odpadu konkuruje sdružení ZT jiným podnikům zabývajícím se stejnou činností. Výše poplatků za neškodné odstraňování vlastního jatečního odpadu má vliv na míru separace materiálu, již jatka využívají, a tím i na objem čistého materiálu kategorie 3, který mají k dispozici jiné podniky.
(267)
Zatímco výnosy v průměru těsně pokryjí přímé náklady, časem dochází k podobnému scénáři jako u příspěvků na úhradu materiálu kategorie 3: do roku 2004 byly výnosy vyšší než přímé náklady. Po zavedení nových pravidel pro vybírání poplatků v roce 2005, které vedlo k poklesu průměrných výnosů za tunu ze 160 EUR na 116 EUR - tedy o 27,5 % -, nebylo už v následujících letech možné pokrýt ani přímé náklady, a tudíž ani dosáhnout příspěvku na úhradu nevytížených provozních kapacit. Teprve v roce 2009 byl opět vykázán pozitivní příspěvek na úhradu nákladů I (viz tabulka 4).
(268)
Bez přeúčtovávání nákladů by si sdružení ZT takovou cenovou politiku zjevně nemohlo dovolit. Stejně jako v případě jatečního odpadu kategorie 3 přistoupilo sdružení ZT od roku 2005 na ceny, které nepokrývaly ani jeho přímé náklady, jen aby mohlo dále vytížit svá zařízení. Celkovým výsledkem v případě vlastních materiálů je značně negativní příspěvek na úhradu nákladů II (po odečtení nevyužitých provozních kapacit) ve výši zhruba 13 % obratu (viz tabulka 4).
9.5.3.2 Upevnění monopolního postavení na spádovém území sdružení prostřednictvím přímé úhrady přeúčtovávaných nákladů
(269)
Německo je toho názoru, že z úhrady přeúčtovávaných nákladů sdružení ZT nevyplynula žádná hospodářská výhoda, neboť není důležité, jestli stát zaplatí odškodnění za držení rezervy pro případ nákazy přímo podniku odpovědnému za neškodné odstraňování materiálu, nebo nepřímo znečišťovateli prostřednictvím státní podpory na testy TSE. V tomto případě by se náklady na rezervu pro případ nákazy sice započítaly do poplatků, současně by však znečišťovatel obdržel úlevu v podobě přiměřeně vyšší státní podpory. V obou případech nese ve skutečnosti větší podíl zátěže veřejný sektor, což je nakonec to hlavní, o co při posouzení z hlediska hospodářské soutěže jde.
(270)
Zaprvé je třeba poukázat ještě jednou (viz oddíl 2.5.3) na to, že vedle státních podpor na testy TSE, jež jsou určeny zemědělcům, má sdružení ZT dodatečný prospěch z přeúčtování nákladů. Kromě toho již sdružení ZT v Porýní-Falci dostává ze státních podpor na testy TSE větší podporu než v severním a středním Hesensku, neboť zde leží cena za tunu - a tím základ pro stanovení výše státní podpory na testy TSE - ve výši 212 EUR výrazně pod cenou za tunu ve výši 390 EUR v Porýní-Falci. Rozhodně neplatí, že by zemědělci působící na spádovém území sdružení měli prospěch z nižších poplatků díky úhradě přeúčtovávaných nákladů.
(271)
Zadruhé pokyny TSE výslovně požadují důkaz, že státní podpory nezvýhodňují navazující výrobní podniky (61). Jak plyne z předchozího hodnocení uvedeného v oddílech 9.5.2 a 9.5.3, sdružení ZT však používá přeúčtovávání nákladů skutečně k tomu, aby financovalo ztráty pocházející z jeho cenové politiky, nevytížených kapacit či jiných nedostatků v rámci jeho řízení podniku.
(272)
Německu se proto zjevně nepodařilo dokázat, že úhrada přeúčtovávaných nákladů jde coby odškodnění za náklady spojené s neškodným odstraňováním uhynulých hospodářských zvířat ve prospěch zemědělců. Vyvstává naopak otázka, zda by zemědělci neměli prospěch z nižších poplatků, kdyby k úhradě přeúčtovávaných nákladů nedocházelo, protože by pak sdružení ZT bylo již dříve vystaveno většímu hospodářskému tlaku, aby přizpůsobilo své kapacity a svůj způsob řízení danostem na trhu.
9.5.4 Shrnutí
(273)
Německo nemůže prokázat oprávněnost úhrad přeúčtovávaných nákladů coby státních vyrovnávacích plateb určených sdružení ZT za plnění povinností uložených stanovami sdružení. Kritéria podle rozsudku ve věci Altmark nejsou splněna.
(274)
Podrobné posouzení výkazu výnosů a nákladů sdružení ZT spíše ukázalo, že sdružení ZT je při neškodném odstraňování vlastního a cizího materiálu díky úhradě přeúčtovávaných nákladů hospodářsky zvýhodněno.
(275)
Úhrada přeúčtovávaných nákladů proto představuje státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU.
10. HODNOCENÍ PROTIPRÁVNOSTI PODLE ČL. 108 ODST. 3 SFEU
(276)
Úhrady přeúčtovaných nákladů, jejichž příjemcem je sdružení ZT od roku 1979, nebyly Komisi oznámeny v souladu s čl. 108 odst. 3 SFEU. Podle čl. 108 odst. 3 SFEU proto představují proto protiprávní státní podporu.
(277)
Výjimku z oznamovací povinnosti podle rozhodnutí Komise 2005/842/ES ze dne 28. listopadu 2005 o použití čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES na státní podporu ve formě vyrovnávací platby za závazek veřejné služby poskytované určitým podnikům pověřeným poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu (62) (dále jen „rozhodnutí o SOHZ z roku 2005“) nebo podle rozhodnutí Komise 2012/21/ES ze dne 20. prosince 2011 o použití čl. 106 odst. 2 Smlouvy o fungování Evropské unie na státní podporu ve formě vyrovnávací platby za závazek veřejné služby udělené určitým podnikům pověřeným poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu (63) (dále jen „rozhodnutí o SOHZ z roku 2011“) v tomto případě nelze uplatnit, jelikož - jak je uvedeno v oddílu 9 - sdružení ZT není pověřeno poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu. Neškodné odstraňování materiálu kategorie 1 a 2, udržování rezervy pro případ nákazy a odstraňování materiálu kategorie 3 totiž nejsou službami obecného hospodářského zájmu. Navíc není v případě období let 1979-2010 splněno druhé kritérium podle rozsudku Altmark a v případě celého období od roku 1979 není splněno třetí kritérium podle rozsudku Almark. Nejsou tedy splněny nutné předpoklady podle článků 4 a 5 rozhodnutí o SOHZ z roku 2005 ani z roku 2011, které by umožňovaly osvobození úhrad přeúčtovaných nákladů od oznamovací povinnosti.
11. HODNOCENÍ SLUČITELNOSTI PODLE ČL. 106 ODST. 2 SFEU
(278)
Podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají podle čl. 106 odst. 2 SFEU pravidlům obsaženým ve SFEU. Čl. 106 odst. 2 SFEU však pro případ, kdy použití pravidel hospodářské soutěže brání právně nebo fakticky plnění svěřených úkolů, stanoví výjimku z pravidel obsažených v SFEU. Tato výjimka se uplatní, pouze pokud není vývoj obchodní výměny dotčen v míře, která by byla v rozporu se zájmy Unie.
(279)
Podle bodu 69 rámce EU pro vyrovnávací platby uplatňuje Komise zásady tohoto rámce na všechny protiprávní podpory, o nichž rozhodne od 31. ledna 2012, a to i v případech, kdy byla podpora poskytnuta před tímto datem. V případě úhrad přeúčtovaných nákladů SE jedná o protiprávní státní podporu, a proto se použije se rámec EU k vyrovnávacím platbám.
(280)
Jak je uvedeno v oddílu 8.1, sdružení ZT není pověřeno službami obecného hospodářského zájmu, jelikož neškodné odstraňování materiálů kategorie 1 a 2, udržování rezervy pro případ nákazy a neškodné odstraňování materiálů kategorie 3 nepředstavuje službu obecného hospodářského zájmu. Slučitelnost úhrad přeúčtovaných nákladů podle čl. 106 odst. 2 SFEU a rámce EU pro služby obecného hospodářského zájmu je už z tohoto důvodu vyloučena.
(281)
V souladu s druhým a třetím kritériem podle rozsudku Altmark lze podporu podle rámce EU pro služby obecného hospodářského zájmu považovat za slučitelnou s čl. 106 odst. 2 SFEU, pouze pokud existuje pověřovací akt, v němž jsou stanoveny metody pro výpočet vyrovnávací platby (oddíl 2.3) a pokud výše podpory nepřekračuje čisté náklady vynaložené k plnění povinností veřejné služby (oddíl 2.8).
(282)
Jak je uvedeno v oddílu 9.2, není v případě období let 1979-2009 splněno druhé kritérium podle rozsudku Altmark a v případě celého období není splněno třetí kritérium podle rozsudku Almark. Proto nejsou splněny ani podmínky oddílu 2.3 (pro období let 1979-2009) a oddílu 2.8 (pro celé období) rámce EU pro služby obecného hospodářského zájmu.
(283)
Úhradu přeúčtovaných nákladů proto nelze odůvodnit jako podporu na udržování rezervy pro případ nákazy v dané oblasti podle čl. 106 odst. 2 SFEU a rámec EU k vyrovnávacím platbám.
12. HODNOCENÍ SLUČITELNOSTI JAKO PODPORY PRO FINANCOVÁNÍ NÁKLADŮ NA NEŠKODNÉ ODSTRAŇOVÁNÍ UHYNULÝCH HOSPODÁŘSKÝCH ZVÍŘAT A JATEČNÍHO ODPADU NA ZÁKLADĚ ČL. 107 ODST. 3 PÍSM. c) SFEU
(284)
V případě úhrad přeúčtovaných nákladů se jedná o provozní podpory, které jsou v zásadě zakázány (64). Důkazním břemenem ve prospěch slučitelnosti těchto podpor je proto zatížen dotyčný členský stát.
(285)
Pokyny TSE a pokyny ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013 v zásadě zakazují podporu na odstraňování jatečního odpadu a povolují podporu na neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat pod podmínkou, že jsou jejími příjemci výhradně zemědělci. Navazující podniky - jako jatka a podniky na neškodné odstraňování tohoto materiálu - podpory v žádném případě využívat nemohou (65).
(286)
Podpora na neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat sice smí být v zájmu administrativního zjednodušení vyplacena přímo podnikům na neškodné odstraňování materiálu, musí ale být prokázáno, že prospěch z ní mají výhradně zemědělci (66).
(287)
Jak však ukazuje posouzení popsané v oddílu 9, přinášejí úhrady přeúčtovaných nákladů ekonomickou výhodu sdružení ZT a zemědělcům na spádovém území sdružení ZT přímo neprospívají vůbec, jelikož ti musí za neškodné odstraňování uhynulých hospodářských zvířat platit dokonce více než například zemědělci v severním a středním Hesensku. Německo také nebylo schopno prokázat, že jsou úhrady přeúčtovaných nákladů na zemědělce převáděny v plné výši.
(288)
Rozhodnutí Komise N 15/04 ze dne 6. července 2004, kterým se schvaluje režim podpory hradící pro období let 1998-2013 zemědělcům ve spádové oblasti sdružení ZT náklady na neškodné odstraňování těl uhynulých zemědělských zvířat, nadto stanoví, že nesmí docházet ke kumulaci schválených režimů podpory s jinou podporou.
(289)
Pro podpory, které byly protiprávně poskytnuty před 1. lednem 2003, stanoví oddíl VI pokynů TSE odchylky:
a)
mohou být schváleny režimy podpory na náklady na neškodné odstraňování těl uhynulých hospodářských zvířat ve výši 100 %, i když jsou poskytovány na úrovni výroby, zpracování a uvádění na trh;
b)
kromě toho mohou být ve výjimečných případech s vnitřním trhem slučitelné také podpory na odstraňování jatečního odpadu vzhledem ke krátkému trvání a nutnosti dostát dlouhodobě zásadě „znečišťovatel platí“.
(290)
Ani tyto výjimky nejsou použitelné. Úhrady přeúčtovaných nákladů nejsou omezeny na neškodné odstraňování těl uhynulých zemědělských zvířat, které je beztak již z velké části financováno prostřednictvím režimu podpory pro zemědělství, a ani se nejedná o krátkodobé a časové omezené opatření týkající se jatečního odpadu.
(291)
Dále je třeba ještě zdůraznit, že Německo samotné nepředneslo žádné důvody pro slučitelnost úhrad přeúčtovaných nákladů podle pokynů TSE a pokynů ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013.
(292)
Jelikož úhrady přeúčtovaných nákladů zvýhodňují sdružení ZT, nelze je považovat za podporu slučitelnou s vnitřním trhem ve smyslu pokynů TSE a pokynů ke státní podpoře v zemědělství 2007-2013 podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU.
13. HODNOCENÍ SLUČITELNOSTI ÚHRADY PŘEÚČTOVANÝCH NÁKLADŮ JAKO PODPORY NA ŽIVOTNÍ PROSTŘEDÍ PODLE ČL. 107 ODST. 3 PÍSM c) SFEU
(293)
V případě úhrad přeúčtovaných nákladů se jedná o podpory, které jsou v zásadě zakázány (67). Důkazním břemenem ve prospěch slučitelnosti těchto podpor je proto zatížen dotyčný členský stát. Podle Německa se v případě úhrad přeúčtovaných nákladů jedná o podporu ve prospěch ochrany životního prostředí.
(294)
Podle bodu 132 pokynů pro poskytování státní podpory v oblasti ochrany životního prostředí je investiční podpora určená podnikům odstraňujícím škody způsobené životnímu prostředí tím, že provádějí sanaci kontaminovaných lokalit, slučitelná s vnitřním trhem ve smyslu čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU za předpokladu, že vede ke zlepšení ochrany životního prostředí. Při tom je však třeba přihlížet také k zásadě „znečišťovatel platí“, která je zakotvena v čl. 191 odst. 2 SFEU a v pokynech pro poskytování státní podpory v oblasti životního prostředí. Podle bodu 132 pokynů pro poskytování státní podpory v oblasti ochrany životního prostředí musí původce škod způsobených životnímu prostředí uhradit sanaci bez státní podpory. Kdo je znečišťovatelem, se určuje podle práva použitelného v jednotlivých státech.
(295)
Relevantní okamžik k posouzení situace z hlediska použitelného práva v jednotlivých členských státech se určuje podle okamžiku přijetí úředního rozhodnutí použitelného práva.
(296)
Německo nepopírá, že v souladu se sanačním rozhodnutím ze dne 21. dubna 1997 sdružení ZT v plném rozsahu odpovídá za sanaci staré lokality Sohrschied a podle sanačního rozhodnutí 31. března 1998 za sanaci lokality Sprendlingen-Gensingen jako znečišťovatel podle vnitrostátní práva platného v příslušné době. Sdružení ZT jako znečišťovatel podle německého práva odpovídá také za náklady na dekontaminaci půdy v obou lokalitách. Německo tvrdí, že podle rozhodnutí spolkového ústavního soudu (Bundesverfassungsgericht) ze dne 16. února 2000 (68) je financování nákladů na sanaci nad rámec odpovědnosti prostřednictvím úhrady přeúčtovaných nákladů slučitelnou podporou, jelikož odpovědnost soukromých subjektů se podle tohoto rozhodnutí omezuje pouze na tržní hodnotu pozemku.
(297)
Argumenty Německa jsou však nesprávné. Zaprvé, rozhodnutí spolkového ústavního soudu je použitelné výlučně mezi stranami („inter partes“), tedy mezi stranami zúčastněnými v řízení. Především však změna v judikatuře soudu nejvyšší úrovně nemění právní situaci a není důvodem přezkumu ve smyslu čl. 51 odst. 1 bodu 1 zákona o správním řízení s ohledem na starší správní akty, které se již staly závaznými.
(298)
Podle německé judikatury se rozhodnutím spolkového ústavního soudu nemění skutečnost, že v době sanačního rozhodnutí odpovídali za náklady na sanaci v plné výši všichni znečišťovatelé. Žádný z nich se po rozhodnutí spolkového ústavního soudu ze dne 16. února 2000 nemohl vyhnout plné odpovědnosti jakožto znečišťovatel s ohledem na starší rozhodnutí, které se stalo závazným.
(299)
Sdružení ZT je proto odpovědné za lokality Sprendlingen-Gensingen a Sohrschied i s přihlédnutím k rozhodnutí spolkového ústavního soudu ze dne 16. února 2000, které Německo cituje.
(300)
Jelikož se sdružení ZT proti sanačním rozhodnutím neodvolalo, stala se závaznými a jsou nenapadnutelná. Pokud chce nyní Německo zpětně v zásadě popřít odpovědnost sdružení ZT za lokalitu Sohrschied, nelze tento argument přijmout. Sdružení ZT se mělo proti sanačnímu rozhodnutí ze dne 21. dubna 1997 odvolat a nemělo dovolit, aby se stalo závazným. Úkolem Komise není znovu zkoumat závazné rozhodnutí vnitrostátního orgánu, pokud jde situaci z hlediska odpovědnosti podle zásady „znečišťovatel platí“.
(301)
Německo navíc samo uznává, že se uvedené rozhodnutí spolkového ústavního soudu ze dne 16. února 2000 vztahuje pouze na soukromé subjekty a nikoliv na právnické osoby podle veřejného práva. Je tomu tak proto, že právním základem pro omezení odpovědnosti je právo na vlastnictví. Na toto právo se však právnické osoby podle veřejného práva odvolávat nemohou. Nelze tedy zpochybnit, že podle vnitrostátního práva je za kontaminované lokality plně odpovědné sdružení ZT.
(302)
Na potenciální nerovné zacházení mezi právnickými osobami podle soukromého práva a právnickými osobami podle veřejného práva v právním systému členského státu se podle pokynů pro poskytování státní podpory v oblasti ochrany životního prostředí nelze odvolávat. Pokud jde o otázku odpovědnosti za kontaminované lokality (závazky z minulosti), pokyny uvádějí, že použitelné je pouze vnitrostátní právo.
(303)
Jelikož sdružení ZT podle německého práva odpovídá v plné výši za náklady na sanaci obou starých lokalit, není možné úhradu přeúčtovaných nákladů považovat za slučitelnou s vnitřním trhem ve smyslu pokynů k podpoře na ochranu životního prostředí podle čl. 107 odst. 3 písm. c) SFEU. +
14. ZÁVĚRY
(304)
Úhrady přeúčtovaných nákladů poskytnuté sdružení ZT od roku 1979 představují státní podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU. Německo tyto úhrady přeúčtovaných nákladů poskytovalo v rozporu s čl. 108 odst. 3 SFEU.
(305)
Nelze je prohlásit za podporu slučitelnou s vnitřním trhem ani podle čl. 106 odst. 2 SFEU, ani podle čl. 107 odst. 2 a 3 SFEU.
(306)
Podle čl. 1 písm. b) bodu iv) ve spojení s čl. 15 odst. 3 nařízení (ES) č. 659/1999 je podpora, jejíž promlčecí lhůta uplynula, považována za existující podporu. Podle článku 15 uvedeného nařízení platí, že pravomoci Komise ve věci navrácení podpory podléhají promlčecí lhůtě deseti let. Promlčecí lhůta začíná běžet dnem, kdy je protiprávní podpora udělena příjemci a je pozastavena jakýmkoliv opatřením, které Komise v souvislosti s danou protiprávní podporou přijme. Každým přerušením počíná lhůta běžet znovu.
(307)
Soudy Unie rozhodly, že promlčecí lhůta pro navrácení podpory může být přerušena nejen formálním řízením, ale také žádostí o informace, která rovněž představuje krok vedoucí k přerušení promlčecí lhůty pro navrácení podpory (69).
(308)
Stěžovatelka napadla úhradu přeúčtovaných nákladů ve prospěch sdružení ZT v lednu 2008 a dne 26. května 2008 byla Německu zaslána žádost o informace. Tato žádost o informace přerušila promlčecí lhůtu pro navrácení podpory. Proto se za existující podporu pokládají všechny úhrady přeúčtovaných nákladů, které sdružení ZT obdrželo do 26. května 1998. Naproti tomu všechny úhrady přeúčtovaných nákladů, které sdružení ZT obdrželo po 26. květnu 1998, představují novou podporu.
(309)
Podle čl. 14 odst. 1 nařízení č. 659/1999 nemá Komise požadovat navrácení podpory, pokud by tím byla porušena obecná zásada práva Unie. V předmětném případě vyvstává otázka, zda mohl rozsudek BverwG ze dne 16. prosince 2010 u sdružení ZT vzbudit legitimní očekávání, že posuzované opatření nepředstavuje státní podporu.
(310)
Komise v tomto ohledu zaprvé konstatuje, že se uvedený rozsudek BVerwG týká pouze plateb provedených v roce 2010. Rozsudek tedy mohl - pokud vůbec - vzbudit oprávněná očekávání pouze pro rok 2010 (a následující roky za předpokladu, že by se stanovy sdružení nezměnily).
(311)
Rozsudek BverwG však nemohl u sdružení ZT vzbudit oprávněná očekávání ani pro rok 2010 (a následující roky). Podle ustálené judikatury má právo dovolávat se zásady ochrany legitimního očekávání každý jednotlivec, pokud u něj orgán Unie tím, že mu poskytl konkrétní ujištění, vyvolal podloženou naději (70). Takovým ujištěním jsou bez ohledu na formu, ve které jsou sděleny, přesné, nepodmíněné a shodující se informace (71).
(312)
Komise v předmětném případě žádná taková ujištění sdružení ZT nedala. Naopak: dne 20. června 2010 přijala rozhodnutí o zahájení vyšetřování.
(313)
BVerwG není orgánem Evropské unie. Pokud jde o dohled nad dodržováním povinností podle článků 107 a 108 ES ze strany členských států, plní podle ustálené judikatury vnitrostátní soudy a Komise vzájemně se doplňující a rozdílné úlohy (72). Zatímco posouzení slučitelnosti opatření podpory s vnitřním trhem spadá do výlučné pravomoci Komise a zároveň podléhá přezkumu Soudního dvora, zajišťují vnitrostátní soudy, aby byla zaručena práva jednotlivců tam, kde není dodržena povinnost předem informovat o státní podpoře Komisi podle čl. 108 odst. 3 Smlouvy (73).
(314)
V předmětném případě vydal BverwG rozsudek týkající se opatření, v souvislosti s nímž již Komise zahájila formální vyšetřovací řízení. Podle ustálené judikatury Soudního dvora má toto rozhodnutí přimět členské státy k tomu, aby pozastavily platby v rámci daného opatření (74). BverwG navíc svůj rozsudek vydal a odůvodnil jej mimo jiné údajnou neslučitelností se čtvrtým kritériem podle rozsudku Altmark, aniž by odkazoval na Soudní dvůr, aniž by byl případ předložen Soudnímu dvoru Unie k rozhodnutí o předběžné otázce.
(315)
Komise je za těchto okolností toho názoru, že rozsudek BVerwG neposkytuje žádné jasné, nepodmíněné a shodující se informace.
(316)
Navrácení úhrad přeúčtovaných nákladů tedy není v rozporu s obecnou zásadou unijního práva spočívající v ochraně legitimního očekávání,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ:
Článek 1
Úhrady přeúčtovaných nákladů, které Německo od 1. ledna 1979 v rozporu s čl. 108 odst. 3 SFEU poskytovalo ve prospěch účelového sdružení Zweckverband Tierkörperbeseitigung v Porýní-Falci, v Sársku a v okresech Rheingau-Taunus a Limburg-Weilburg (dále jen „příjemce“) představují státní podporu, jež je neslučitelná s vnitřním trhem.
Článek 2
1. Německo neprodleně získá zpět od příjemce podporu uvedenou v článku 1, která byla vyplácena od 26. května 1998.
2. Částky, které mají být získány zpět, zahrnují úroky od data, kdy byly platby podpory uvedené v odstavci 1 dány k dispozici příjemci, do data jejich skutečného navrácení.
3. Výše úroků bude vypočtena jako složený úrok podle kapitoly V nařízení Komise (ES) č. 794/2004 (75).
4. Německo s účinkem ode dne oznámení tohoto rozhodnutí zruší všechny neprovedené platby podpory uvedené v článku 1.
Článek 3
Německo zajistí, aby byla podpora uvedená v článku 2 navrácena zpět do čtyř měsíců ode dne oznámení tohoto rozhodnutí.
Článek 4
1. Německo do dvou měsíců od tohoto rozhodnutí poskytne Komisi tyto informace:
a)
celkovou částku (jistinu a úroky), kterou má příjemce vrátit;
b)
podrobný popis opatření již přijatých a plánovaných k dosažení souladu s tímto rozhodnutím;
c)
doklady prokazující, že příjemci bylo nařízeno podporu vrátit.
2. Německo bude Komisi průběžně informovat o opatřeních přijatých na vnitrostátní úrovni za účelem provedení tohoto rozhodnutí až do okamžiku úplného navrácení podpory uvedené v čl. 2 odst. 1. Na žádost Komise Německo neprodleně poskytne informace o opatřeních již přijatých, resp. plánovaných k provedení tohoto rozhodnutí. Dále předloží podrobné informace týkající se částek podpory a úroků, které již byly příjemcem vráceny.
Článek 5
Toto rozhodnutí je určeno Spolkové republice Německo.
V Bruselu dne 25. dubna 2012.
COMMISSION DECISION
of 25 April 2012
on State aid SA.25051 (C 19/10) (ex NN 23/10) granted by Germany to the Zweckverband Tierkörperbeseitigung in Rhineland-Palatinate, Saarland, Rheingau-Taunus-Kreis and Landkreis Limburg-Weilburg
(notified under document C(2012) 2557)
(Only the German text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2012/485/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof (1),
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the Article cited above (2) and having regard to their comments,
Whereas:
1. THE PROCEDURE
(1)
In a complaint submitted by Saria Bio-Industries AG & Co KG (‘the complainant’) on 23 February 2008, the Commission was informed that Germany grants annual contributions to the Zweckverband Tierkörperbeseitigung (special-purpose association for animal carcase disposal) in Rhineland-Palatinate, Saarland, Rheingau-Taunus-Kreis and Landkreis Limburg-Weilburg (‘the ZT’).
(2)
The Commission informed Germany by letter of 20 July 2010 of its decision to initiate the procedure laid down Article 108(2) TFEU in respect of the measure (‘opening decision’). On publishing the opening decision in the Official Journal of the European Union on 26 October 2010, the Commission invited interested parties to submit their comments on the measure (3).
(3)
The Commission received comments from the complainant on 25 November 2010. In line with the approved requests for extension of the deadline on 20 August 2010 and 18 November 2011, Germany submitted its comments on the opening decision and on the complainant’s comments in several parts on 3 March 2011, 1 April 2011, 4 April 2011, 16 May 2011, 15 July 2011, and 18 November 2011.
(4)
The ZT sent written comments to the Commission on 4 April 2011. Under Article 20(1) in conjunction with Article 6 of Council Regulation (EC) No 659/1999 of 22 March 1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty (4), the parties concerned have to submit their comments not later than one month after the date of publication in the Official Journal, but the ZT did not submit its comments until after four months. Only in justified individual cases can the Commission take account of comments that are submitted late by parties to proceedings (5). The Commission can see no such justification in the ZT’s letter or in any other circumstances. The Commission therefore informed the ZT in a letter of 18 April 2011 that to take its comments into account in the formal examination procedure would be contrary to the procedural rules and would lead to unjustifiable unequal treatment of the parties to the proceedings. Nevertheless it took all the information contained in the comments as a basis for the present decision.
(5)
Parallel to the Commission’s formal examination procedure, the complainant had pursued national legal proceedings in Germany and had brought an action against the ZT before the Verwaltungsgericht Trier (Trier Administrative Court). On 2 December 2008 the court held that the annual contributions constituted state aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. As regards repayment of the unlawful aid, the court decided that the ZT did not have to repay the amount received between 2005 and 2008 since there were special circumstances that made repayment appear disproportionate.
(6)
Both the complainant and the ZT appealed against the judgment of the Verwaltungsgericht Trier to the Oberverwaltungsgericht Koblenz (Koblenz Higher Administrative Court). On 24 November 2009 the Oberverwaltungsgericht upheld the judgment of the Verwaltungsgericht Trier.
(7)
The complainant and the ZT then appealed to the Bundesverwaltungsgericht (‘the BVerwG’ - Federal Administrative Court) against the ruling given by the Oberverwaltungsgericht Koblenz. In a judgment of 16 December 2010 (6) the Bundesverwaltungsgericht rejected the complainant’s appeal, amended the decision of the Oberverwaltungsgericht Koblenz, and rejected the applications as a whole, taking the view that the complaint was inadmissible in respect of the years 2005 to 2009 and that the annual contribution for 2010 did not represent aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
2. DETAILED DESCRIPTION OF THE MEASURE
2.1. Legal background
2.1.1. European legislation
(8)
Regulation (EC) No 1069/2009 of the European Parliament and of the Council of 21 October 2009 laying down health rules as regards animal by-products and derived products not intended for human consumption and repealing Regulation (EC) No 1774/2002 (Animal by-products Regulation) (7) laying down health rules as regards animal by-products and derived products not intended for human consumption and repealing Regulation (EC) No 1774/2002 governs the collection, transport, storage, treatment, processing and use or disposal of animal by-products so that these products do not pose a risk to human and animal health. The legislation is intended, inter alia, to prevent outbreaks of transmissible spongiform encephalitis (TSE) and other transmissible animal diseases such as classical swine fever (CSF) or foot-and-mouth disease (FMD).
(9)
Section 4 of Regulation (EC) No 1069/2009 makes a distinction between three different categories of animal by-products according to the specific risks to animal and human health:
(a)
Category 1 material poses substantial risks associated in particular with TSE and the existence of certain prohibited substances and environmental contaminants. Material in this category consists, amongst other things, of body parts of animals suspected of being infected by TSE or animals in which the presence of TSE has been confirmed, and mixtures of category 1 material with category 2 or category 3 material. Such materials must be disposed of through incineration or processing and must not be incorporated in feed for farmed animals or in technical products.
(b)
Category 2 material also poses considerable risks as it consists of fallen stock and other materials that contain certain prohibited substances or contaminants. This category of material must be disposed of through incineration or processing and must not be incorporated in feed for farmed animals. In some cases, however, it may be used as fertiliser or for technical purposes.
(c)
Category 3 material comprises, amongst other things, parts of slaughtered animals which, although rejected as unfit for human consumption, are not affected by any signs of diseases communicable to humans or animals and also materials originating from animals that are fit for human consumption but which for economic reasons are used for other purposes, such as feeding stuff for farmed animals.
(10)
Regulation (EC) No 1069/2009 is essentially equivalent to its predecessor, Regulation (EC) No 1774/2002 of the European Parliament and of the Council (8), and includes provisions prohibiting the import and export of category 1 and 2 material and requiring disposal plants to be approved by the competent authorities that are to apply the provisions of the Regulation. Regulation (EC) No 1069/2009, then, lays down specific provisions controlling the disposal of category 1 and 2 material. Beyond that, however, there are no requirements under the Regulation as regards the way in which the disposal of category 1 and 2 material should be organised in economic terms. So Regulation (EC) No 1069/2009 does not require disposal in a particular area to be performed by a single undertaking alone, as is the case in Germany.
2.1.2. National legislation
(11)
Under § 3 of the German legislation implementing the Community provisions on the processing and disposal of animal by-products not intended for human consumption (9) (‘the TierNebG’ - Animal By-Products Act), rural districts (Landkreise) and urban districts (kreisfreie Städte) are obliged to carry out the disposal and processing of category 1 and category 2 material - referred to as ‘controlled goods’. They can perform this task themselves or contract third parties to do it.
(12)
The disposal of category 3 material - known as ‘uncontrolled goods’ - can be carried out by any processing undertaking provided that the provisions of Regulation (EC) No 1069/2009 are complied with.
2.2. Zweckverband Tierkörperbeseitigung
(13)
The ZT is a public-law entity established in 1979 under §§ 1 and 2 of the Rhineland-Palatinate Landesgesetz zur Ausführung des TierNebG (10) (‘the TierNebGAG RP’ - Rhineland-Palatinate State law implementing the Animal By-Products Act). In the meantime all rural districts and larger urban districts in Rhineland-Palatinate and Saarland and two rural districts in Hessen - Rheingau-Taunus-Kreis and Landkreis Limburg-Weilburg - have become members of the ZT (see § 1 of the ZT’s Verbandsordnung (articles of association)).
(14)
Under § 2 of its Verbandsordnung, the ZT is authorised by its members to assume all the rights and obligations incumbent on rural districts and urban districts in their capacity as bodies responsible for disposal under § 3 of the TierNebG in conjunction with the laws of the individual German states.
(15)
Under German law a special-purpose association cannot be the subject of insolvency proceedings because of its legal nature as a public-law entity. Its members can, however, decide to dissolve it.
2.3. Disposal of fallen stock and slaughterhouse waste
2.3.1. The ZT’s activities
(16)
The ZT performs not only the task assigned to it under its articles of association, namely to dispose of category 1 and 2 material from the area that it covers (‘internal material’), it also disposes of category 1 and category 2 material from the neighbouring German states of Baden-Württemberg and Hessen (see the detailed description in paragraphs 20 ff.) plus uncontrolled category 3 material (together referred to as ‘external material’).
(17)
As can be seen from the table below, the ZT has processed large quantities of external material in the past. On average almost half the quantity processed in recent years consisted of external material.
Table 1
Quantities processed by the ZT in the years 1998-2009
Internal material
External material
Baden-Württemberg
Northern and Central Hessen
Category 1 and 2 controlled goods
Category 3 uncontrolled goods
Category 1 and 2 controlled goods
Category 1 and 2 controlled goods
Total
1998
Tonnes
38 055
[…] (11)
0
0
[…]
%
[…]
[…]
0 %
0 %
100 %
1999
Tonnes
41 081
[…]
0
0
[…]
%
[…]
[…]
0 %
0 %
100 %
2000
Tonnes
44 929
[…]
1 114
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2001
Tonnes
57 110
[…]
14 079
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2002
Tonnes
58 316
[…]
14 803
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2003
Tonnes
54 325
[…]
16 067
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2004
Tonnes
52 562
[…]
13 228
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2005
Tonnes
48 944
[…]
11 658
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2006
Tonnes
45 988
[…]
11 389
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2007
Tonnes
44 544
[…]
6 797
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2008
Tonnes
41 838
[…]
7 046
0
[…]
%
[…]
[…]
[…]
0 %
100 %
2009
Tonnes
36 863
[…]
8 569
23 312
[…]
%
[…]
[…]
[…]
[…]
100 %
Average
Tonnes
47 046
[…]
8 729
1 943
[…]
from 1998 to 2009
%
[…]
[…]
[…]
[…]
100 %
(18)
Internal material consists of fallen stock and slaughterhouse waste. The ZT carries out both collection and processing (hereafter jointly referred to as ‘disposal’). In order to cover the costs involved, the ZT applies charges. Different scales of charges are applied to fallen stock and slaughterhouse waste.
(19)
As category 3 material is traded on the free market, the ZT agrees the charges for disposal under private law. While most private disposal plants dispose of category 3 material separately in order to achieve higher sales revenue by processing it - for example into pet food - the ZT processes category 3 material jointly with controlled goods, as it does not have a separate plant. Consequently only lower-value end products - such as oil and fats - can be obtained from processed controlled goods.
(20)
Since 2000 the ZT has also been processing category 1 and category 2-slaughterhouse waste from Baden-Württemberg. To this end a special-purpose agreement under public law was concluded between the ZT and the Zweckverband Neckar-Franken. Under the agreement collection was carried out locally by the Zweckverband Neckar-Franken and the material was then delivered to the ZT for processing.
(21)
In 2007 the ZT also bid to dispose of controlled goods in the rural districts of North and Central Hessen under an invitation to tender and was awarded the contract. Before ZT took over the task of disposal on 1 April 2009, disposal was carried out by one of the complainant’s group companies.
(22)
ZT thus sought to maximise utilisation of its plant capacity not only by processing internal material, but also by engaging quite heavily, beyond its formal task, in processing both category 3 material, which is freely tradable, and category 1 and 2 material from outside the area covered by the association. Between 2002 and 2008 only 54 % to 58 % of the quantities processed by the ZT were internal material. In 2009 - partly owing to the inclusion of material from North and Central Hessen - this proportion fell considerably to just 39 %, accounting for not even half the total quantity processed by the ZT.
2.3.2. The ZT’s plant capacity
(23)
The ZT has two disposal plants, in Rivenich and Sandersmühle. In normal operation both plants run an average of two shifts on five weekdays (5-day 2-shift operation). A maximum of 2 160 tonnes per week can be processed in this time. This normal operating capacity was, on average, sufficient to process the 88 000 tonnes arising annually in recent years, which amounts to 1 700 tonnes per week.
(24)
Like other disposal companies, the ZT has operational spare capacity in the shape of the unused shifts that occur in the course of normal operation during the week and at weekends. This spare operational capacity can be used to process the additional carcases in the event of an epidemic.
2.3.2.1. Short-term spare operational capacity
(25)
According to the information supplied by the ZT, the plants can be operated in three shifts on all seven days of the week (7-day 3-shift operation) for a short period of 6 to 12 weeks. This means that a weekly capacity of up to 4 536 tonnes is available for short periods. Continuous three-shift operation on seven days cannot, however, be maintained due to wear and tear and staff fatigue.
(26)
So in the short term - over a period of up to 12 weeks - the ZT has spare operational capacity, over and above the normal figure, of 2 376 tonnes a week available for processing in the event of an epidemic (see also Table 3 in section 9.3.1).
2.3.2.2. Long-term spare operational capacity
(27)
Over the longer term the plants could, however, be used for a maximum of three shifts on five days a week (5-day 3-shift operation) to process additional material arising from an epidemic, since weekends would be required for maintenance work in the event of higher utilisation for a fairly long period. In this case up to 3 240 tonnes could be processed per week.
(28)
So in the longer term - over a period of more than 12 weeks - the ZT has spare operational capacity of 1 080 tonnes a week, over and above the normal figure, for processing in the event of an epidemic (see also Table 3 in section 9.3.1).
2.4. Annual contribution and public task
(29)
The annual contributions that the ZT receives from its members (rural and urban districts) have their legal basis in the ZT’s Verbandsordnung. The purpose of the annual contributions is to offset the costs that are not covered by revenue (see § 9(1) of the Verbandsordnung).
(30)
The amount of the annual contributions is fixed on the basis of the annual budget statute, which first has to be approved by the general meeting of the members. As soon as the budget statute has been adopted, the ZT is entitled to claim payment of the annual contribution by way of an administrative act.
(31)
In February 2010 the ZT’s Verbandsordnung was amended with retroactive effect from 1 January 2009. Until then the Verbandsordnung contained no rules regarding the use and calculation of annual contributions beyond the provisions of § 9(1), but in February 2010 the following new provisions were introduced.
(32)
Under § 9(2) of the Verbandsordnung the annual contribution now has to be fixed in advance. The rules also state that the annual contribution may only be levied as compensation for costs that arise from the assigned obligation to dispose of category 1 and 2 material and to keep capacity in reserve to cope with epidemics.
(33)
Under § 10(2) of the Verbandsordnung the reserve capacity for epidemics that had to be provided for each of the years 2009 and 2010 was set at 7 110 tonnes, which had to be processed within a period of six weeks (equivalent to six times 1 185 tonnes per week). When fixing the size of the epidemic reserve, account was taken of the fact that, besides the ZT’s own capacity, a further 5 000 tonnes of alternative disposal capacity were available per annum in the event of an epidemic. The costs of the epidemic reserve must be laid down in advance in the relevant business plan, and the only costs that can be taken into account are the appropriate proportion of fixed costs (depreciation, taxes, insurance, interest on borrowings), the cost of outside maintenance contracts, and the proportion of staff costs required to maintain constant operational readiness. The costs of the epidemic reserve must be recorded in specific accounts, separately from the undertaking’s other costs and are allocated in proportion to the relevant share of capacity.
(34)
From its founding in 1979 up to 2011 the ZT received annual contributions totalling EUR 66 493 680. The annual figures since 1998 were as follows:
1998
:
EUR 2 114 192 (DM 4 135 000)
1999
:
EUR 2 432 216 (DM 4 575 000)
2000 and 2001
:
EUR 2 249 684 (DM 4 400 000) annually
2002 to 2008
:
EUR 2 250 000 annually
2009
:
EUR 1 961 515
2010
:
EUR 2 212 392
2011
:
EUR 1 962 515
(35)
The annual contributions from 1998 to 2011 amounted to a total of EUR 30 932 198.
(36)
According to the profit and loss accounts presented, the ZT made an aggregate loss of EUR 4 562 795 between 1998 and 2009 after the annual contributions are included. Leaving out the contributions, which totalled EUR 26 757 292, the aggregate loss for 1998 to 2009 comes to EUR 31 320 678. The annual contributions were therefore not sufficient to offset the overall losses in full.
2.5. Approved State aid in connection with TSE tests, fallen stock and slaughterhouse waste
(37)
The polluter pays principle under Article 191(2) TFEU applies in general to the disposal of animal by-products. It is thus primarily the responsibility of producers to see to the disposal of fallen stock and slaughterhouse waste and to bear the costs involved (12).
(38)
However, because of the TSE crisis, there was a need to ensure the proper treatment of fallen stock and slaughterhouse waste consisting of category 1 and 2 materials and to support farmers through State aid. The European Commission set up corresponding arrangements in the Community guidelines for State aid concerning TSE tests, fallen stock and slaughterhouse waste of 24 December 2002 (13) (‘the Community TSE guidelines’). These arrangements were incorporated and tightened in section V.B.4 of the Community guidelines for State aid in the agriculture and forestry sector 2007 to 2013 (14) (‘the agricultural aid guidelines 2007-2013’).
(39)
Under the Community TSE guidelines and the agricultural aid guidelines 2007-2013, the polluter must in principle bear the cost of disposing of animal by-products (15). In certain very limited circumstances, however, aid is permitted for TSE tests and the disposal of fallen stock (16). No aid at all may be granted for the disposal of slaughterhouse waste (17). Moreover aid is compatible with the internal market only if it can be demonstrated that the aid goes solely to farmers and not to production enterprises further downstream (such as slaughterhouses or animal disposal plants) (18).
2.5.1. Commission Decision of 29 January 2004 in aid case NN 33/03
(40)
In 2004 the Commission approved a State aid scheme to counter the threat of TSE in Rhineland-Palatinate that was notified by Germany under Article 107(3)(c) TFEU, the Community TSE guidelines, and the Community guidelines for State aid in the agriculture sector of 12 August 2000 (19). The aim of the scheme was to prevent the spread of BSE, inter alia, by reimbursing farmers for the additional costs they had incurred for the proper disposal of risk material owing to the introduction of the ban on feeding cattle with meat and bone meal.
(41)
Alongside other measures, the Commission approved a one-off aid of 100 % for the disposal costs of specified risky slaughterhouse waste that had accumulated from October 2000 to September 2001 as a result of the ban on feeding meat and bone meal. However, the beneficiaries of the aid were considered to be the slaughterhouses and not the ZT.
2.5.2. Commission Decision of 6 July 2004 in aid case N 15/04
(42)
Under the second aid scheme also authorised in 2004, farmers in Rhineland-Palatinate were to receive compensation for the costs of collecting and processing fallen stock for which they had paid contributions to the Tierseuchenkasse (20) (animal sickness fund). The charges applied by the ZT for collecting and processing internal fallen stock are borne in equal parts by the German states (Rhineland-Palatinate, Hessen, Saarland), the members of the association, and the Tierseuchenkasse of the respective states. However, in the case of the processing costs, the owners of farmed animals have to make a contribution of 25 per cent.
(43)
The aid, paid direct to the ZT, was approved for the period from 1 January 1999 until 31 December 2013. It was subject to the condition that it went exclusively to farmers and was not cumulated with other aid.
(44)
As the aid compensated for a proportion of the charges fixed in advance (100 % for collection and 75 % for processing), the Commission concluded that it went exclusively to farmers and did not create any economic advantage for the ZT.
2.5.3. Relationship between the approved aid schemes NN 33/03 and N 15/04 and the annual contributions
(45)
Both aid schemes (‘the agricultural aid’) are entered as income in the ZT’s books. Consequently the losses shown in recial 36 not including the annual contributions already take into account the fact that the ZT received agricultural aid as income.
(46)
In other words, the ZT received the annual contributions as well as the agricultural aid to finance its outstanding losses.
3. REASONS FOR INITIATING THE PROCEDURE
(47)
The complainant maintains that the ZT could not survive economically if its members did not cover the annual losses arising from the disposal of internal and external material by paying annual contributions. The ZT, with a monopoly for the disposal of internal material and thus no competition, offered below-market prices on the open markets for external material. The ZT’s price policy was only oriented towards maximising utilisation at its plants, which have high spare capacity.
(48)
The complainant sees many kinds of distortion of competition that arise through the annual contribution payments. In particular it criticised the ZT’s pricing for category 3 material and in the invitation to tender for the disposal contract in Northern and Central Hessen:
(a)
The ZT offered to dispose of slaughterhouse waste at charges which were not dependent on the quantity processed but at a fixed price per animal. This makes it attractive for smaller slaughterhouses to dispense with separation, as separating controlled and uncontrolled goods involves higher costs than for larger and better equipped slaughterhouses, and to hand over category 3 material to the ZT together with category 1 and 2 slaughterhouse waste. The ZT thus offers to dispose of slaughterhouse waste at prices that do not cover its costs because it does not include in its charges the additional costs arising from processing category 3 material at the same time.
(b)
In the tendering procedure for the disposal of controlled goods in Northern and Central Hessen, the ZT was able to win the contract only because its fixed costs for maintaining reserve capacity were already covered by the annual contribution and it was therefore able to offer lower rates of charges.
(49)
Germany contends, on the other hand, that the annual contribution was necessary to cover ZT’s costs arising from its obligation to provide reserve capacity to cope with epidemics. In support, Germany submitted an expert study from the Fraunhofer Institute of March 2007 (21) (‘the Fraunhofer study’) to show that the cost of the epidemic reserve amounted to 50 % of the total capacity costs. It was also argued that the annual contribution was necessary to cover the clean-up costs for contaminated sites.
(50)
In its provisional examination the Commission initially found that the annual contributions provide an economic advantage for the ZT, as they reduce its current expenditure, and that the other criteria for the existence of aid were met.
(51)
The Commission pointed out that such aid is generally prohibited. It went on to spell out its doubts as to whether the annual contribution could be justified as compensation for maintaining an epidemic reserve. The Commission based its argument on the four criteria laid down in the Altmark judgment (22):
(a)
The recipient undertaking must actually have public service obligations to discharge, and those obligations must be clearly defined.
(b)
The parameters on the basis of which compensation is calculated should be drawn up objectively and transparently in advance.
(c)
The compensation should not exceed what is necessary to cover, wholly or partially, the costs of fulfilling public service obligations taking account of the income obtained and an appropriate profit from the fulfilment of these obligations.
(d)
Where the undertaking that is to discharge public service obligations is not chosen in a public procurement procedure that would allow for the selection of the tenderer capable of providing those services at the least cost to the community, the level of compensation needed must be determined on the basis of an analysis of the costs which a typical, well run undertaking would have incurred in discharging those obligations.
(52)
On the question of the existence of a service of general economic interest, the Commission expressed doubts as to whether there is a public interest in the provision of an epidemic reserve since, under the polluter pays principle, farmers are under an obligation to dispose of fallen stock and slaughterhouse waste and are supported by the abovementioned aid approved by the Commission under the TSE Community guidelines. It is also questionable whether the annual contribution is necessary since the practice of other German states shows that the plants of private operators have sufficient spare capacity to cope with animal epidemics without receiving additional compensation for providing it.
(53)
The Commission also doubted whether the Verbandsordnung governing the ZT fulfils the requirements of a transparent entrustment act since, before 2010, the provision of an epidemic reserve was not defined as a public interest obligation to be provided by the ZT and because it did not set out the necessary parameters for calculating the cost.
(54)
Regarding the need for a compensation payment, the Commission raised the question as to whether the annual contributions do not, in fact, finance the losses arising from unprofitable spare capacity. It is questionable whether an additional annual contribution is necessary if in other German states all the costs are covered by the charges paid by polluters.
(55)
Since the ZT was not selected through a public invitation to tender, it is doubtful whether the ZT is a typical well run undertaking.
(56)
Consequently the Commission came to the provisional conclusion that a detailed examination was needed to ascertain whether the annual contribution to the ZT is actually necessary to ensure that there is an epidemic reserve or whether the market itself would not provide sufficient free plant capacity in the event of an epidemic.
(57)
Finally doubts were cast on Germany’s argument that the annual contributions could be justified as compensation for the clean-up costs of contaminated sites. Under paragraph 132 of the Community guidelines on State aid for environmental protection of 1 April 2008 (23) (‘the environmental aid guidelines’), such aid can only be deemed compatible with the internal market if the beneficiary cannot be made liable under national law, which apparently is not the case in this instance.
4. NATIONAL COURT PROCEEDINGS
(58)
In its judgment of 16 December 2010 the highest German administrative court, the BVerwG held that the 2010 contributions were not state aid under the terms of Article 107(1) TFEU, since the Altmark criteria were met. The BVerwG did not make any pronouncement on earlier contributions because it took the view that the appeal was not admissible with respect to the contributions paid prior to 2010.
4.1. First Altmark criterion
(59)
The BVerwG held that the disposal of animal by-products under the animal by-products Regulation and § 3(1) of the TierNebG constitutes a service of general economic interest and includes the provision of reserve capacity in the event of epidemics.
(60)
The BVerwG distinguished between capacity that is used for normal operations, including spare operational capacity, and idle capacity that is normally unused. If the annual contributions covered the costs of normal capacity, including an essential epidemic reserve, the BVerwG would agree that the annual contributions were state aid because of the polluter pays principle.
(61)
However, if the annual contributions only covered the costs of the spare capacity that is held solely for the outbreak of an epidemic, they would not constitute state aid. It is of no significance that the spare capacity may be higher than dictated by operational requirements because, by its very nature, it is not normally being used. Only if there were indications that the spare capacity had also been used for normal operations (e.g. for the disposal of category 3 material) would a different conclusion follow. However, as this did not seem to be the case, the annual contributions were only compensating the costs arising from the public service obligation to provide an epidemic reserve.
4.2. Second Altmark criterion
(62)
As to the transparency requirement, the BVerwG noted that the Verbandsordnung had been modified on 2 February 2010, immediately before the 2010 contributions were fixed. The BVerwG held that § 9 of the 2010 Verbandsordnung made it clear that the annual contributions only compensated for the cost of providing reserve capacity in the event of epidemics.
4.3. Third Altmark criterion
(63)
The modified § 9 of the Verbandsordnung ensured that the annual contributions only compensated for the cost of providing of providing the epidemic reserve.
(64)
Moreover, the BVerwG noted that the decision on the size of the reserve was not a business decision that had to be taken on the basis of its economic cost-effectiveness. By its very nature, keeping reserve capacity for the outbreak of an epidemic is uneconomic because the cost of this reserve is disproportionate to the likelihood of large-scale outbreaks of animal disease.
4.4. Fourth Altmark-criterion
(65)
The BVerwG held that it was not possible to apply the fourth Altmark-criterion in this case because the disposal of category 1 and category 2 material is performed separately from the disposal of category 3 material. There is no overlap between the public and the commercial services provided by the ZT while, in the Altmark-case, a private bus company was subject to a large number of public service requirements (e.g. concerning number of stops and timetable) that substantially changed the way in which the underlying transport service was performed. The annual contributions to the ZT therefore served to compensate it for the cost of providing a public service outside the market.
(66)
The BVerwG also held that a public body is entitled to carry out its public-interest tasks by itself without being obliged to have recourse to private service providers. As regards the case-law of the Court of Justice on public procurement, the BVerwG stated that a public body was free to decide whether to carry out a service in-house or to procure it from the market (24).
5. COMMENTS FROM THE COMPLAINANT
5.1. First Altmark criterion
(67)
The complainant argues that the provision of an epidemic reserve is not a service of general economic interest (SGEI) within the meaning of Article 106(2) TFEU because of the polluter pays principle.
(68)
Farmers and slaughterhouses can easily be identified as the polluters. Farmers benefit from the effective handling of animal epidemics, as these can pose a threat to their flocks and hence to their assets. And swift and effective handling of epidemics enables the slaughterhouses to continue their business at the normal level.
(69)
The polluter pays principle is also recognised in the relevant German legislation, where farmers and slaughterhouses are regularly referred to as polluters who must bear the disposal costs (25).
5.2. Second Altmark criterion
(70)
The complainant maintains that the ZT only began to claim that it had always been entrusted with the task of providing reserve capacity after the national and Commission investigations got under way. Until the Verbandsordnung was modified in 2010 there had been no explicit entrustment act concerning the provision of reserve capacity by the ZT nor had the parameters for the calculation of the compensation been set in advance.
5.3. Third Altmark Criterion
(71)
The complainant maintains that the requirement to maintain an epidemic reserve does not entail any net costs for animal disposal plants.
5.3.1. Epidemic reserve covered out of operational spare capacity
(72)
German animal disposal plants are generally run in two shifts on five or six weekdays, with fluctuations of +/- 5 % in terms of operating hours. Seasonal fluctuations in demand are dealt with by operating three shifts in times of strong demand or scaling back to five-day two-shift operations when demand is weak. The Böckenhoff study (26) confirmed that the third shift during the week and further shifts at weekends provide a sufficient epidemic reserve to cope with the increased amount of material in the event of epidemics.
(73)
Thus the necessary epidemic reserve can be covered by the operational spare capacity available in the course of normal operation of disposal plants. The complainant stresses that it has never had to make additional investments in order to provide a sufficient level of epidemic reserve.
(74)
The complainant also maintains that the capacities of the neighbouring Länder should be taken into account when planning the capacity of a disposal plant. In the event of a massive outbreak of disease, the capacities of other Länder can be used to cope with a short-term increase in demand for capacity. There are no legal provisions prohibiting the transport of category 1 and 2 materials. On the contrary, the relevant German legislation (27) regards recourse to neighbouring regions’ capacities as an obvious way to deal with bottlenecks in processing capacity in the event of an epidemic.
5.3.2. Total costs financed out of normal fee revenue
(75)
According to the complainant, all capacity costs would normally be financed out of the revenue that the undertaking entrusted with the task of disposing of category 1 and 2 material earned by charging for its normal operations. As the costs of operational spare capacity are an integral part of the plant’s fixed costs, they can be included in the calculation of the fee charged to users. Among other things, the complainant cited a BVerwG judgment (28) that made it clear that the cost of objectively justified capacity reserves could be included when calculating charges.
(76)
In 10 out of the 16 Länder, only private undertakings are entrusted with the disposal of category 1 and 2 materials (Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Lower Saxony, North Rhine-Westphalia, Saxony-Anhalt, Schleswig-Holstein, and Thuringia). In some of these Länder there are regions with especially large numbers of livestock, such as Lower Saxony, North Rhine-Westphalia and Schleswig-Holstein. In Bavaria and Hessen, animal disposal is partly provided by private undertakings.
(77)
In those Länder where the complainant or affiliated undertakings are entrusted with the disposal of animal by-products, i.e. Mecklenburg-Vorpommern, Saxony-Anhalt and Thuringia, the public authority and the entrusted undertaking agree on the maximum annual capacity that the disposal plant is to provide. Those capacities are deemed sufficient to cope with increased demand in the event of an epidemic. The complainant knows that in some public procurement procedures in North Rhine-Westphalia the level of reserve capacity is already set. The example cited was Kreis-Steinfurt, where the reserve was set at 5 % of the previous year’s livestock head count. The disposal charges are calculated such that the entire fixed costs of the disposal plants are fully refinanced from the disposal fees charged to farmers and slaughterhouses.
(78)
Consequently, the practice in the other Länder shows that the total costs of a disposal plant - including any costs for an epidemic reserve - could be fully financed by revenue from the fees it charged and that additional compensation from the public purse was not necessary.
5.3.3. The ZT’s actual use of the annual contributions
(79)
The complainant argues that the ZT uses the annual contributions to finance losses not only from normal operations but also from maintaining overcapacity that would later be used for external purposes.
5.3.3.1. Use of the alleged epidemic reserve for the purposes of the public task entrusted to it in North and Central Hessen
(80)
A comparison between the amount of spare capacity that the ZT indicated in its bid for the public procurement procedure in Northern Hessen 2009 and the amount of spare capacity described in the Fraunhofer study (29) points to a substantial decrease in the ZT’s spare capacity over time. While spare capacity, and thus the epidemic reserve allegedly necessary, still amounted to around 50 % of total capacity in 2005 according to the Fraunhofer study, by 2009 it had shrunk to only 35 %, as shown by the ZT’s bid in the Northern Hessen public procurement procedure.
(81)
Assuming that the ZT was in fact entrusted with the task of maintaining an epidemic reserve and that 50 % of the ZT’s average capacity was an adequate reserve (as concluded in the Fraunhofer study), the ZT would not have been able to participate in the public procurement procedure in Northern Hessen or to take on further disposal obligations in Baden-Württemberg.
(82)
However, as the ZT did actually win the contract under the public procurement procedure in Northern Hessen and took on the provision of additional disposal services, it must necessarily have used part of the allegedly required epidemic reserve for normal operations. It is thus evident that the annual contributions financed the costs of overcapacity that was not needed as an epidemic reserve.
5.3.3.2. Financing of unnecessary spare capacity
(83)
The complainant compared the level of the ZT’s epidemic reserve with the available spare capacity in other Länder and came to the conclusion that the ZT’s epidemic reserve was four to five times higher than the spare capacity available as an epidemic reserve in other Länder, taking into account the differences in livestock numbers. The annual contributions were thus financing overcapacity substantially in excess of the necessary epidemic reserve when compared with practice in other Länder. This overcapacity was then available to be used later for commercial purposes - such as taking part in the tendering procedure in Northern and Central Hessen.
5.4. Fourth Altmark-Criterion
(84)
The complainant points out that the ZT was not awarded the contract through a public procurement procedure, whereas in the majority of the other Länder a public tendering procedure is used to select the most efficient provider. Moreover, no cost analysis was undertaken comparing the ZT’s costs with those of a typical well run undertaking.
(85)
In the complainant’s view, there were no legal obstacles to prevent a public tendering procedure in Rhineland-Palatinate.
5.5. Distortion of competition on outside markets
5.5.1. Below-cost bid by the ZT in the public tendering procedure in Northern and Central Hessen
(86)
The complainant claims that the distorting effect of the annual contributions payments can be illustrated by the way that the public tender proceeded in Northern Hessen.
(87)
Prior to the tendering procedure Tierbeseitigungsanlage Schäfer GmbH (‘TBA Schäfer’), an affiliate of the complainant, was entrusted with the disposal of category 1 and 2 materials. However, TBA Schäfer was unable to successfully compete with the ZT in the 2009 tendering procedure. While TBA Schäfer’s bid had to be based on full costs, the ZT could offer below-cost charges because part of its fixed costs had already been financed by the annual contributions.
(88)
Further evidence that the ZT bid below cost in the tender for Northern Hessen comes from a comparison with the charges that the ZT applies in its own territory. There the charge is EUR 328 per tonne, whereas the ZT’s bid in the tender for Northern Hessen was only EUR 208 per tonne. As there are no significant differences in the collection costs between the two regions, it is not comprehensible why the ZT could put in a bid charging about a third less in Northern Hessen than in its own territory for exactly the same service.
(89)
As TBA Schäfer’s cost base was public knowledge from earlier tenders, it was easy for the ZT to put in a bid of EUR 208 per tonne, just EUR 4 below TBA’s bid of EUR 212 per tonne, and so to win the contract.
5.5.2. Below-cost fees charged by the ZT for disposal of category 3 material
(90)
The complainant stresses that the incentive for slaughterhouses to separate category 3 material from category 1 and 2 material is distorted in Rhineland-Palatinate due to the ZT’s lump-sum pricing policy. As a consequence, a substantial quantity of category 3 material that could otherwise be further processed into pet food is disposed of together with the inferior category 1 and 2 material (30).
(91)
Moreover, the amount of category 3 material taken off the market because of the ZT’s pricing policy was larger than assumed by the Commission in its preliminary market assessment. Paragraph 33 of the decision opening the procedure stated that category 3 materials were separated out in 72 % of all slaughters in Rhineland-Palatinate. However, this figure is based solely on the number of slaughters. If account were taken of the fact that the slaughter of a cow produces a much higher amount of category 3 material than the slaughter of a pig, the result would be that only 45 % of category 3 material was separated out. Consequently, the market distortion due to the ZT’s pricing policy would be far greater than previously assumed.
6. COMMENTS BY THE ZT
(92)
The ZT’s comments coincide in the relevant points with those made by Germany, which are described in the following section. The ZT’s comments are therefore not set out separately in order to avoid unnecessary repetition.
7. COMMENTS BY GERMANY
(93)
Germany denied that the annual contribution imposed under the ZT’s Verbandsordnung constitutes illegal aid since the Altmark criteria are met. Germany also argued that the aid was compatible with the internal market because the annual contribution did not exceed the cost of maintaining the epidemic reserve and the clean-up costs for former sites.
7.1. First Altmark criterion
(94)
Firstly Germany contends that the provision of an epidemic reserve is a service of general economic interest, arguing that the disposal of category 1 and 2 material is a statutory obligation on local authorities.
(95)
The local authorities had entrusted performance of this statutory duty to the ZT, as a public-law entity with legal capacity. The general economic interest consists in the fact that the proper disposal of category 1 and 2 material serves to protect human health. This applies above all in the event of an epidemic.
(96)
It had to be borne in mind that the fact that financing is also possible under the Community TSE guidelines and the agricultural aid guidelines 2007-2013 could not be held against the ZT. The guidelines only regulate the financing of costs of disposing of animal carcases (fallen stock), but not specifically the costs of maintaining an epidemic reserve. The annual contribution was therefore not cumulated with the approved TSE aid.
(97)
In addition, when it comes to the disposal of fallen stock, farmers can be identified as the polluters, whereas in the case of the costs of the epidemic reserve, the polluters cannot easily be identified.
7.2. Second Altmark criterion
(98)
The ZT had been entrusted with the task of disposing of animal by-products by the TierNebGAG RP since 1979.
(99)
The size of the necessary epidemic reserve and the parameters for calculating the net costs were laid down in the ZT’s amended Verbandsordnung of 1 February 2010. These were based on the Fraunhofer study.
(100)
Germany stressed that even before the Verbandsordnung was amended in 2010, the annual contributions levied by the ZT on its members were fixed in an objective and transparent manner. In particular the business plan for each year was adopted by the ZT’s general assembly in a public procedure, approved by the supervisory authority, and published in the official gazettes of Rhineland-Palatinate, Hessen, and the Saarland.
7.3. Third Altmark criterion
(101)
In the opinion of Germany the reserve maintained to cope with epidemics is necessary in order to protect human health in the event of an epidemic.
7.3.1. Study on the level of the epidemic reserve
(102)
According to Germany the size of the epidemic reserve laid down in the amended Verbandsordnung of 2 February 2010 was based on the Fraunhofer study. Following initiation of the procedure Germany had a further study (31) carried out by the Institut für Strukturforschung und Planung in agrarischen Intensivgebieten (‘the ISPA-RP study’).
(103)
The Fraunhofer study estimated the anticipated amount of material in various scenarios, taking account of their probability. The ISPA-RP study follows a methodically detailed approach to model the various epidemic scenarios in the event of an outbreak of foot-and-mouth disease (FMD) or classical swine fever (CSF).
(104)
Both studies came to the conclusion that the ZT’s total available capacity was sufficient to process the quantities arising from short-term as well as longer-lasting epidemics in addition to the normal quantities of internal and external material, which amount to some 1 700 tonnes per week.
7.3.1.1. Short-term epidemics
(105)
The ISPA study shows that in the event of short-term epidemics, and assuming that they involve additional material of up to around 200 tonnes a day within 2 to 5 days, the extra material can easily be processed together with the normal quantity using the available weekly spare capacity of up to 1 523 tonnes in three-shift operation on 5 days, without having to resort to the additional shifts at the weekend.
(106)
Even in the case of epidemics affecting fairly large parts of the area covered by the association, the additional quantities of between 1 300 and 1 800 tonnes arising over 8 weeks could be processed if weekend shifts were worked so that short-term spare capacity of up to 2 819 tonnes per week was available (see Table 3 in section 9.3.1).
7.3.1.2. Long-term epidemics
(107)
This scenario assumed an outbreak of FMD across the area covered by the association with a culling rate of 10 per cent, as occurred in Britain in 2001. In that case the estimated throughput would be approximately 1 300 tonnes per week over a period of 18 weeks. The ISPA-RP study showed that with 3-shift operation on 5 days, ZT’s plants could even process these quantities in addition to the normal quantity (see Table 3 in section 9.3.1).
7.3.1.3. Conclusions arising from the studies submitted
(108)
The studies submitted show that the total available capacity with 5-day 3-shift operation is sufficient to process the additional quantities arising from short-term epidemics and even longer-lasting epidemics as well as the normal quantities. In most of the scenarios there would not even be any need to resort to the additional shifts available at weekends under full-capacity operation for 6 to 12 weeks.
(109)
The studies draw the conclusion that the ZT has sufficient total capacity with 3-shift operation on 5 days to process the normal quantities arising and the material anticipated from longer-lasting epidemics. The total capacity currently available is therefore considered adequate for requirements rather than excessive.
7.3.2. Cost of the epidemic reserve
(110)
The calculations submitted by Germany for the cost of the epidemic reserve follow the approach of the Fraunhofer study. The breakdown of the capacity costs between normal operations and the epidemic reserve was determined on the basis of the average utilisation of the total capacity available in 5-day 3-shift operation. On average it emerged that the ZT uses around 50 % of the total capacity available in 3-shift operation on 5 days.
(111)
Based on this level of utilisation, roughly 50 % of the capacity costs were allocated to each of normal operation and the epidemic reserve for both collection and processing (32). The resulting cost of the epidemic reserve is as follows:
Table 2
Cost of the epidemic reserve according to Germany for the period 2000-2009
(in EUR)
Costs of the epidemic reserve
2000
2 250 106
2001
2 608 383
2002
3 163 429
2003
3 121 934
2004
3 133 539
2005
2 986 695
2006
2 793 466
2007
2 606 508
2008
2 507 167
2009
1 961 515
Average
2 784 282
(112)
It should be noted that only about 45 % of the capacity costs were allocated to the epidemic reserve in 2000 and 2001, and in 2009 inclusion of the contract from Northern and Central Hessen reduced the epidemic reserve by approximately a fifth. No calculation of the cost of the epidemic reserve is available for 1998 and 1999.
7.3.3. Financing the cost of the epidemic reserve through annual contributions
(113)
In the years shown, apart from 2009, the annual contributions paid to the ZT by its members were below the costs of the epidemic reserve shown in Table 2. In 2009 the final annual contribution was as high as the costs of the reserve.
(114)
Germany stated that the cost of providing the epidemic reserve was not included in the calculation of the usage charge because this was not legally possible. Although local authorities can levy usage charges in return for the use of public facilities and plants in order to cover the costs under § 7 of the Kommunalabgabengesetz Rhineland-Palatinate (KAG RP: Rhineland-Palatinate Local Authority Charges Act), there must not be an obvious disparity between the output of the facility or plant and the charge. Under § 8 of the KAG RP the costs on which usage charges are based must be determined following the business principles of cost accounting. According to Germany, however, only the disposal of category 1 and 2 material forms the basis for charges, not the provision of capacity for epidemics. The latter is not provided as a service for individual taxpayers, but to counter future dangers to the general public.
7.3.4. Financing in other German states
(115)
At the Commission’s request Germany carried out a nationwide survey on the practices followed when determining and financing the epidemic reserve.
(116)
In all the German states - except the area covered by the ZT - the epidemic reserve is covered by the operational spare capacity available during the week and at weekends. On the basis of the Böckenhoff study on combating epidemics, there is not normally any additional investment in capacity. The spare capacity available in the shape of the third shift during the week and the weekend shifts are sufficient for the epidemic reserve. In the meantime alternative calculation methods are being applied following expert studies, such as the ISPA study for Lower Saxony (33) (‘the ISPA-NS study’), or through agreement with the interest groups concerned. However, the fundamental conclusion of the Böckenhoff study still stands, namely that extra investment in spare capacity is unnecessary.
(117)
The cost of operational spare capacity is financed through dues or charges (depending on the legal form of the operator). There are different arrangements, according to the pattern under which the cost of operational spare capacity is divided between disposal of fallen stock and slaughterhouse waste.
(118)
As regards aid to farmers for the disposal of fallen stock under the TSE guidelines and the agricultural aid guidelines 2007-2013, the assistance granted by the State in most of the other Länder is between 67 % and 75 % of the charges for the disposal of fallen stock:
(a)
Baden-Württemberg and North Rhine-Westphalia: The animal owners pay 25 % of the processing costs, while 100 % of the collection costs and the remaining 75 % of the processing costs are financed by the public purse (rural districts and Länder).
(b)
Saxony-Anhalt, Thuringia and Brandenburg: The animal owners pay 25 % of the collection costs and 33 % of the processing costs. The remainder of the collection and processing costs (75 % or 67 %) is borne by the public purse.
(c)
Bavaria, Rhineland-Palatinate and Saarland: A third of the collection costs are paid by the state, the Tierseuchenkasse, and the Land, while 66 % of the processing costs are financed by the public purse, 25 % by the animal owners, and 8 % by the Tierseuchenkasse.
(d)
In Saxony 25 % of the collection and processing costs are financed by the animal owners, 8 % by the Tierseuchenkasse, and 66 % by the public purse.
(e)
In Lower Saxony 60 % of the collection and processing costs are financed by the Tierseuchenkasse and 40 % by the public purse. The Tierseuchenkasse then charges 25 % of the processing costs to the animal owners.
(f)
In Schleswig-Holstein 100 % of the collection and processing costs are borne by the Tierseuchenkasse.
(g)
In Mecklenburg-Vorpommern 100 % of the collection and processing costs are borne by the animal owners.
(119)
In Germany’s view, this overview shows that it is relatively unimportant whether the cost of the epidemic reserve is included in the calculation of dues and charges or whether they are financed through an annual contribution as in Rhineland-Palatinate. What matters is who actually bears the costs. Ultimately, a large proportion of the spare capacity is also publicly financed through aid under the Community TSE guidelines or the agricultural aid guidelines 2007-2013.
7.4. Fourth Altmark criterion
(120)
Germany holds the view that there is no requirement under European law to open up a market for the disposal of category 1 and 2 material by means of procurement procedures. This has also been confirmed by the European Court of Justice (34).
7.5. No distortion to competition in external markets
(121)
Germany holds that there is no distortion of competition in the external markets in this case.
7.5.1. Disposal of uncontrolled goods by the ZT without cross-subsidisation
(122)
Germany contends that there have been no distortions of competition in the case of category 3 material as a result of the annual contribution levied by the ZT, as there is no cross-subsidisation.
(a)
The annual accounts clearly demonstrate that the ZT has been achieving considerable contribution margins for years in processing separated category 3 material, which rules out cross-subsidisation.
(b)
If category 3 material is delivered jointly with the controlled material, the mixtures (by weight) have already been included in the calculation of the charges for the disposal of category 1 and 2 raw material. This means that the level of charges in the charge schedule already includes the quantities of mixed material in that category which are calculated in advance.
(123)
There is no foundation to the complainant’s claim that because of the ZT’s pricing policy, only 45 % of the category 3 material is separated. Such high quantities of category 3 material have never been processed by the ZT, as a glance at the relevant statistics would confirm. The separation rate of 72 % for 2009 cited by the Commission in the decision to initiate the procedure can be confirmed.
(124)
It should also be pointed out that in the area covered by the association 85 % of slaughters are carried out in 6 plants where separation in its broadest sense is carried out. The complainant is active in these plants and obtains separated category 3 material from them. The complainant therefore has access to the category 3 markets and also has a very considerable share of these markets.
7.5.2. Invitation to tender in Northern and Central Hessen
(125)
The fact that the ZT applies different charges in Northern and Central Hessen from those in the area covered by the association does not prove the existence of any distortion of competition. The financing differences are due to differing legal requirements as regards their calculation. Under Section 3(1) of the TierNebG, the disposal of category 1 and 2 animal by-products in Germany is the responsibility of the regional and local authorities competent under state law. Consequently the financing may be regulated differently under the relevant provisions at Land and local level.
(126)
If the disposal of animal by-products is not carried out by those responsible for disposal themselves and the task is entrusted to third parties - as in Northern and Central Hessen - the calculation rules are governed not by the Local Authority Charges Act in question, but by the Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten [LSP - Guidelines for determining cost prices] (35).
(127)
There are big differences between the KAG RP and the LSP, especially as regards the amount of interest costs that can be included in the charges/fees, and these differences are significant for the ZT, since it financed its investments to a considerable extent through loans and paid a substantial amount of interest on them each year.
(128)
While the ZT could include these interest costs in the calculation of charges under § 8 KAG RP, the LSP only allowed the charges in Northern and Central Hessen to be based on calculated interest relative to the average necessary operating capital. It was thus impossible to pass on the full cost of the actual interest payments.
(129)
The claim made by the complainant that TBA Schäfer was failed to win in the selection procedure in Northern and Central Hessen because of the cross-subsidisation through the annual contribution is also without any basis. The higher offer made by TBA Schäfer was due to the fact that TBA Schäfer’s estimate of production income was too low and that it also had to pay higher administration costs and group contributions. On the other hand the ZT had estimated production revenue correctly and, since it was not part of a group, did not have to make any group contributions.
7.6. Clean-up of contaminated sites
(130)
Germany contends that part of the annual contribution levied by the ZT serves to finance the clean-up costs for two contaminated sites, Sohrschied and Sprendlingen-Gensingen.
(131)
Soil and ground water contamination had built up at both contaminated sites through the use of hydrocarbons by former owners or operators. Both properties came into the ZT’s ownership when it was founded in 1979.
(132)
Under the Koblenz district government’s clean-up decisions of 21 April 1997 and 31 March 1998, the ZT was obliged to remove the contamination. Further conditions were imposed as regards cleaning up the Sprendlingen-Gensingen site in a supplementary decision of 13 July 2001. The clean-up costs for the relevant period from 1998 to 2010 amounted to a total of EUR 2 413 049,36 for the two sites.
7.6.1. Sprendling-Gensingen site
(133)
Germany acknowledges that the ZT is liable for the clean-up costs at the Sprendlingen-Gensingen site under the clean-up decision of 31 March 1998. However, it considers that from the point of view of aid law it is unjust for the ZT to be fully responsible for the clean-up costs, since unlimited liability would lead to unequal treatment compared with private undertakings under more recent German case-law.
(134)
Following the decision of the Bundesverfassungsgericht [Federal Constitutional Court] of 16 December 2000 (36), a private undertaking would be liable under national law only up to the limit of what is reasonable. According to the Bundesverfassungsgericht this threshold could be reached if the liability exceeded the value of the property. Beyond that limit, liability could no longer be regarded as a proportionate substantive and limiting provision for the purposes of the protection of property guaranteed in the second sentence of Article 14(2) of the German Grundgesetz [Basic Law]. However, because the ZT, as a legal person under public law, cannot invoke the rights accorded to private persons under the German Basic Law, this limitation of liability does not apply to the ZT.
(135)
According to Germany, the Sprendlingen-Gensingen site has a negative market value because the estimated book value on the balance sheet at 31 December 2009 was EUR 128 500,00, whereas the clean-up costs have since risen to a total of EUR 1 542 315,85. This is beyond limit on liability described above.
(136)
Financing the clean-up costs beyond the liability limit through the annual contribution should be regarded as compatible aid under paragraph 132 of the environmental aid guidelines, since private individuals would only have to bear clean-up costs up to the market value of the property.
7.6.2. Sohrschied site
(137)
Although the ZT was held liable as the polluter under the clean-up decision of 21 April 1997, Germany doubts whether the ZT was actually obliged under German law to bear the clean-up costs for the damage caused by the earlier owner or operator. But since the facts lie more than 30 years back, the question of liability can no longer be clearly clarified.
(138)
Germany considers that the annual contribution, insofar as it contributes towards the clean-up costs for the Sohrschied site, represents compatible aid under the environmental aid guidelines since the ZT should not have been under an obligation to carry out the clean-up.
(139)
Germany argues further that the market value of the Sohrschied site is also negative and that the liability limit has been breached in this case too.
8. ASSESSMENT OF THE PRESENCE OF AID UNDER ARTICLE 107(1) TFEU (WITHOUT REFERENCE TO THE ALTMARK CRITERIA)
(140)
Under Article 107(1) TFEU any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods is incompatible with the internal market in so far as it affects or threatens to affect trade between Member States.
8.1. Annual contribution financed from State resources
(141)
Germany does not dispute that the annual contributions from the members of the Zweckverband are State resources. The ZT’s members are rural and urban districts in Rhineland-Palatinate, the Saarland, and Hessen. As the ZT has been levying an annual contribution from its members by means of an administrative act, the measure involves a direct transfer of State resources. And as administrative acts are involved, the annual contributions can be attributed to the State.
8.2. Economic advantage for the ZT
(142)
Firstly the beneficiary must be an undertaking. The notion of an undertaking comprises any entity carrying on an economic activity irrespective of its legal status and the way in which it is financed. This applies not only to private, but also to public undertakings (37). Any activity which involves offering goods or services on a specific market is an economic activity (38). Since the ZT offers services for the disposal of certain animal by-products in return for a consideration, the ZT is an undertaking.
(143)
Essentially the annual contributions give the ZT an economic advantage since they reduce its current expenditure and are not matched by any appropriate performance in return. However, Germany contends that the contributions only compensated the ZT for the costs that it had to bear because of the obligation to maintain an epidemic reserve and that therefore it did not gain any economic advantage.
(144)
In its judgment in the Altmark case the European Court of Justice held that a compensation for the performance of a public service obligation is not State aid, i.e. does not provide the beneficiary with an advantage, provided certain criteria are cumulatively fulfilled (39).
(145)
Because of the significance of the Altmark judgment for the present case, Germany’s contention that the Altmark criteria are satisfied will be examined in detail separately in section 9.
8.3. Distortion of competition and impairment of trade between the Member States
(146)
Germany takes the view that the market for the disposal of category 1 and 2 material from the area covered by the association is not open to competition and that therefore both distortion of competition and effect on trade between Member States can be ruled out.
(147)
To begin with, the Commission notes that there are regional monopolies for the disposal of category 1 and 2 material. However, most of the competent regional and local authorities grant these monopolies via procurement procedures. There is thus competition on the market. In the present case this is confirmed by the procurement procedure for Northern and Central Hessen.
(148)
In line with its decision of 23 February 2011 on Germany’s State aid C58/06 (ex NN 98/05) for Bahnen der Stadt Monheim (BSM) and Rheinische Bahngesellschaft (RBM) im Verkehrsverband Rhein-Ruhr (40), the Commission therefore considers that the market for the disposal of category 1 and 2 material is open to competition. Both Union and national law leave the regional and local authorities entrusted with the disposal of category 1 and 2 material free to choose either to find a supplier on the market and entrust it with the task via a procurement procedure or to carry out disposal themselves through an in-house solution (41). Despite Germany’s claim that the ZT complies with the criteria for an in-house award (42), the annual contributions strengthen the ZT’s financial position vis-à-vis other potential suppliers. Since suppliers from all the Member States can take part in procurement procedures, the contribution is also liable to affect trade between the Member States.
(149)
The economic advantages from the annual contributions are also liable to strengthen ZT’s position on markets where it is in direct competition with other suppliers (disposal of category 3 material, procurement procedure for the disposal of category 1 and 2 material in Northern and Central Hessen).
8.4. Provisional conclusion on the existence of aid
(150)
The annual contributions satisfy the conditions for the existence of aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. The following section will examine in detail Germany’s claim that the four conditions of the Altmark judgment are met.
9. ASSESSMENT OF THE ALTMARK CRITERIA IN THE CONTEXT OF ARTICLE 107(1) TFEU
9.1. First Altmark criterion
(151)
The first Altmark criterion states that the recipient undertaking must actually have public service obligations to discharge, and the obligations must be clearly defined.
(152)
First it should be noted that a distinction has to be made between the period from 1979 to 2008 and the period from 2009 to 2011.
(153)
Before the Verbandsordnung was amended on 2 February 2010 with retroactive effect from 1 January 2009 the ZT was only generally entrusted with the disposal of category 1 and 2 material. The old Verbandsordnung did not specify any obligation to maintain an epidemic reserve. There was thus no clearly defined obligation to maintain an epidemic reserve within the meaning of the first Altmark criterion.
(154)
With the amended Verbandsordnung there is now besides the obligation to dispose of category 1 and 2 material also an explicit obligation for the ZT to maintain an epidemic reserve.
(155)
The Commission show in what follows that neither the ZT’s obligation to dispose of category 1 and 2 material nor its obligation to maintain an epidemic reserve can justify the annual contributions as State compensation payments within the meaning of the first Altmark criterion.
9.1.1. Obligation to dispose of category 1 and 2 material
9.1.1.1. Not a service of general economic interest
(156)
The BVerwG held that under Regulation (EC) No 1069/2009 and § 3(1) TierNebG the disposal of category 1 and 2 material is a public service obligation and hence a service of general economic interest. The BVerwG attached particular importance to the fact that under German law the disposal of the material is an obligatory public task, and proceeded from the assumption that to that extent the ZT is exercising public powers. The BVerwG held that the public service obligation also included the provision of an epidemic reserve (43).
(157)
Germany shares this view and also argues that the disposal of category 1 and 2 material and providing the epidemic reserve serve to protect human health.
(158)
As the disposal of category 1 and 2 material is a public service obligation, the BVerwG and Germany considered the annual contributions justified as they represented State compensation for the costs that the ZT incurred as a result of the obligation.
(159)
As explained in paragraph 13 of the Union guidelines on State aid that is granted as compensation for performing public services (44) (‘Union SGEI guidelines’), the Court of Justice has consistently held that Member States have a wide margin of discretion regarding the nature of services that can be classified as services of general economic interest, except in sectors where there are specific Union rules governing this.
(160)
The Court of Justice has emphasised that an activity is of general economic interest only if it exhibits special characteristics as compared with the general economic interest of other economic activities (45).
(161)
In GEMO the Court of Justice then had to deal with the question of whether farmers and slaughterhouses should bear the full disposal costs of fallen stock and slaughterhouse waste or whether the State could bear the costs on the grounds that this was a service of general economic interest. In its ruling the Court held that farmers and slaughterhouses should bear the entire costs (46).
(162)
The Court of Justice found that the financial burden entailed by the disposal of fallen stock and slaughterhouse waste is a cost item that is inevitably bound up with the economic activity of farmers and slaughterhouses. Their activities generate products and residues that are unusable and above all harmful for the environment, and disposal is incumbent on the polluters.
(163)
Intervention by State bodies with the aim of releasing farmers and slaughterhouses from this burden creates an economic advantage that is liable to distort competition. Even if the State were pursuing a health policy objective by taking over responsibility for the disposal costs, that would not change the fact that it constituted an economic advantage for farmers and slaughterhouses, as it is established case-law that Article 107(1) TFEU does not make distinctions according to the reasons for and goals of State intervention measures but defines them by their effects (47).
(164)
The Community guidelines for State aid concerning TSE-Tests, fallen stock and slaughterhouse waste (2002/C324/02) (until 2006), paragraphs 27 and 37, and the Community guidelines on State aid in the agricultural and forestry sector 2007-2013 (2006/C319/01), section V.B.4, also confirm that it is the owners or producers of animal by-products who are responsible for the proper disposal and therefore have to bear the costs under the polluter-pays principle. Under these guidelines State aid is an exception to the rule that is permissible only in special situations (especially for fallen stock).
(165)
The fact that the polluter-pays principle applies generally is also confirmed by Rhineland-Palatinate law, where § 4(1) of the TierNebGAG states that the costs of disposal and related processes can be imposed on the owners.
(166)
For the case at issue the following conclusions flow from the case-law of the Court, Regulation (EC) No 1069/2009, the TSE guidelines and the agricultural aid guidelines 2007-20013:
(167)
Firstly for there to be a service of general economic interest it is not decisive whether the Member State defines the service in question as a communal obligation. The definition of a service as a communal obligation is equivalent to granting an exclusive right. Were the BVerwG to be correct in its view, a Member State could declare any service to be a communal obligation, so making it a service of general economic interest. However, this interpretation would deprive Article 106 TFEU of all effectiveness: its purpose is precisely to ensure that compensation payments may only be granted where a service of general economic interest warrants it.
(168)
The Commission takes the view that a distinction must be made between granting an exclusive right and classing a service as a service of general economic interest.
(169)
Granting an exclusive right for the disposal of category 1 and 2 material may constitute a restriction of the freedom to provide services under Article 56 TFEU. Under Article 52 in conjunction with Article 62 TFEU may be justified on the grounds of protecting public health. When Germany and Rhineland-Palatinate lay down that only one undertaking is responsible for the disposal of category 1 and 2 material in a certain region, they are seeking to ensure that the undertaking is subject to very intensive supervision, so guaranteeing the protection of public health.
(170)
However, a measure aimed at protecting public health does not automatically constitute a service of general public interest - contrary to the view taken by Germany and the BVerwG.
(171)
The Commission therefore does not question that the disposal of category 1 and 2 material involves the disposal of waste which, by its nature, poses a particular threat to health. That is why Regulation (EC) No 1069/2009 provides for a strict system of controls for establishments disposing of such waste. These provisions certainly entail extra costs for the disposal undertakings, but those costs have to be included in the fees and charges.
(172)
In this respect the disposal of category 1 and 2 material is no different from the disposal of other waste that, by its nature, poses a particular threat to health. The cost of disposing of such waste normally has to be borne by whoever caused it and not by the public.
(173)
In the present case the service comprises the disposal of category 1 and 2 material. The Commission must therefore examine whether this service is especially different in essence from other economic activities so that it is in the general interest, and not only in the interest of the economic operators that profit from it.
(174)
In the Commission’s view the disposal of category 1 and 2 material is not fundamentally different in terms of content from other economic activities. For this reason it cannot be classed as a service of general economic interest.
(175)
Contrary to the view of the BVerwG, the strict control prescribed by Regulation (EC) No 1069/2009 does not mean that the disposal of category 1 and 2 material has to be regarded as a service of general economic interest.
(176)
Furthermore, the sector in question is regulated by provisions of Union law. In particular, those provisions require that the polluter bears cost for the disposal of category 1 and 2 material. It follows that there is no scope for the public purse to take on part of the cost, as the Court of Justice found in GEMO (48). Because of these specific provisions of Union law there is no longer any room for national provisions seeking classify the disposal of category 1 and 2 material as a service of general economic interest, depart from Union law. Classing it as a service of general economic interest is therefore ruled out.
(177)
Lastly as regards Germany’s claim that the disposal of category 1 and 2 material serves to protect human health, the Commission would refer to the GEMO judgment, where the Court of Justice held that Article 107(1) TFEU does not distinguish between measures of State intervention by reference to their causes or aims but defines them in relation to their effects.
(178)
It follows that in principle an economic operator must bear the costs entailed by regulatory provisions governing the performance of his activity, such as the strict rules on the disposal of category 1 and 2 material in the present case. The objective of protecting human health is taken into account for justifying granting an exclusive right with respect to the freedom to provide services and at the level of the compatibility of aid for farmers with the internal market.
(179)
For these reasons the Commission considers that the disposal of category 1 and 2 material cannot be classed by Germany as a service of general economic interest.
9.1.1.2. In the alternative: compensation payments are not a requirement in any case
(180)
Alternatively the Commission would point out that the first Altmark criterion also implies assessing whether the compensation payments are necessary for a service of general economic interest. Thus even if the disposal of category 1 and 2 material were to constitute a service of general economic interest, the necessity of the compensation payment has to be examined.
(181)
The arguments of Germany and the BVerwG overlook the fact that in the GEMO judgment the Court of Justice held that the obligations which enterprises entrusted with the disposal of category 1 and 2 material have accepted do not justify State compensation for the costs entailed by those obligations. All the costs of the disposal of category 1 and 2 material must be borne by those responsible for producing them, as they are inherent costs of the economic activities of farmers and slaughterhouses.
(182)
The Court of Justice held that State compensation for the costs arising from this obligation is not justified, as the costs have to be borne by those responsible.
(183)
Contrary to the view of the BVerwG, the strict control prescribed by Regulation (EC) No 1069/2009 does not imply that the cost of disposal of category 1 and 2 material can be met by State compensation payments.
(184)
In other words the mere existence of a public service obligation does not necessarily imply that State compensation for the costs arising from that obligation is justified.
(185)
In the Commission’s view Germany cannot justify the annual contributions as State compensation for the cost to the ZT arising from the obligation to dispose of category 1 and 2 material, since under the polluter pays principle the entire cost must be covered by the fees that the ZT charges those responsible for producing that material.
9.1.2. Maintaining an epidemic reserve
(186)
As regards the question whether the reserve capacity, viewed in isolation, can be classed as a service of general economic interest, the following points should be made. Under German law, an undertaking that has a regional monopoly for the disposal of category 1 and 2 material must ensure that it can cope with an increased quantity of material in the event of an outbreak of disease. As the comparison of the 16 Länder submitted by Germany shows, everywhere except in the ZT’s area the undertakings that run their plants in three shifts achieve this by running them at the weekend too and, if necessary, by transferring material to other Länder. In other words, the obligation to maintain an epidemic reserve does not give rise to any extra costs, as the epidemic reserve can be covered by the operationally available spare capacity.
(187)
Even if extra costs were to arise, they would have to be passed on to farmers and slaughterhouses. Coping with increased use of material in an epidemic is part of the cost that is inherent in the operation of a plant for the disposal of category 1 and 2 material.
(188)
The fact that the owners, i.e. the regional and local authorities, oblige the undertakings that they own to maintain an epidemic reserve by an official act is irrelevant. Maintaining the epidemic reserve cannot be deemed to be a service of general economic interest for two reasons.
(189)
If the spare capacity that is operationally available - without extra cost - is not sufficient to cover the prescribed epidemic reserve so that the obligation to maintain the epidemic reserve gives rise to additional investment costs, the polluter pays principle requires that those costs must be covered by the fees charged. This is no different to the arguments relating to the disposal of other waste (see recitals 156 to 185 above for detail).
(190)
If the spare capacity maintained is higher than actually required in the event of an epidemic, there is no public interest in maintaining that excess spare capacity.
(191)
In this connection the BVerwG held that for the purposes of classifying the provision of reserve capacity it was irrelevant whether the ZT maintained quite unnecessary excess capacity. It was for the regional and local authorities alone to decide whether to finance overcapacity or insist that it be reduced. This was a question of the political responsibility of the regional and local authorities, not a question of aid law (49). This argument cannot be accepted, since quite unnecessary capacity is unlikely to serve the public interest.
(192)
As examined more fully in section 9.3, in the case of the ZT the prescribed epidemic reserve can be covered by the operationally available spare capacity and compensation payments cannot be justified in any way.
(193)
For these reasons the Commission considers that the obligation to maintain an epidemic reserve cannot be deemed a service of general economic interest. Alternatively the Commission considers that it does not provide any justification for the annual contributions as State compensation.
9.1.3. Disposal of category 3 material
(194)
As the ZT is not entrusted not with the disposal of category 3 material, it cannot be classed as a service of general economic interest for that reason alone. In any case it cannot be classed as such for the reasons set out in section 9.1.1.
9.1.4. Summary
(195)
The first Altmark criterion is therefore not met in the present case.
(196)
The following considerations regarding the second to fourth Altmark criteria are therefore merely set out in the alternative.
9.2. Second Altmark criterion
(197)
The second Altmark criterion requires that the parameters on the basis of which compensation is calculated should be drawn up objectively and transparently in advance. Therefore if a Member State compensates an undertaking for losses without the parameters having been laid down in advance, this constitutes an advantage within the meaning of Article 107(1) TFEU,
(198)
In the present case a distinction must be made between the period from 1979 to 2008 and the period from 2009 to 2012.
9.2.1. Period from 1979 to 2008
(199)
The Verbandsordnung adopted on 28 October 1994 allowed the ZT to cover all losses incurred in the course of the financial year by the annual contribution. However, as Germany has stated, the annual contributions were intended to finance the costs that the ZT incurred by maintaining the epidemic reserve.
(200)
In the 1994 Verbandsordnung, however, there are no indications as to the size of the epidemic reserve that the ZT was to maintain or as to the parameters for calculating the costs of the reserve. The loss incurred is not an objective indicator of the cost of the epidemic reserve, as the size of the loss depends on a large number of factors that have nothing to do with the cost of the epidemic reserve.
(201)
Thus no objective and transparent method was laid down in advance that might have made it possible to calculate the cost of the epidemic reserve. The second Altmark criterion is therefore not met for the period from 1979 to 2008.
9.2.2. Period from 2009 to 2012
(202)
The Verbandsordnung was amended on 2 February 2010 with retroactive effect from 1 January 2009. In § 10(2) the size of the epidemic reserve to be maintained is laid down explicitly. Under § 9(2) and § 10(4) the costs of the epidemic reserve and hence the size of the annual contribution has to be set before the beginning of the financial year through the budget statute.
(203)
In § 10(5) of the new Verbandsordnung rules were introduced for calculating the cost of the epidemic reserve. In line with the Fraunhofer study, a proportion of the total capacity costs are allocated to the prescribed epidemic reserve. The Verbandsordnung and the annual budget statutes set out the parameters needed to calculate the costs. The Commission has checked that the parameters are objective and reasonable and the calculation method is set out unequivocally and transparently. For the years from 2010 the annual contributions are therefore determined in advance on the basis of objective and transparent parameters.
(204)
The transparency requirement of the second Altmark criterion is thus met for the years 2010 to 2012. At the same time, however, it must be pointed out that although the Commission accepts that the calculations are made in advance and in a transparent manner, it considers that the calculation formula used is not capable of preventing overcompensation within the meaning of the third Altmark criterion.
(205)
For the year 2009, on the other hand, the rules for calculating the cost, the budget statute and the size of the annual contribution were fixed retroactively and not in advance. The second Altmark criterion is therefore not met for the year 2009.
9.3. Third Altmark criterion
(206)
The third Altmark criterion requires that the compensation should not exceed what is necessary to cover, wholly or partially, the costs of fulfilling public service obligations taking account of the income obtained and an appropriate profit from the fulfilment of these obligations.
(207)
In calculating the cost of fulfilling the public service obligation, the Commission applies the net-avoided-cost method (50). The net costs that are necessary or ought to be necessary to fulfil the obligation to provide public services are calculated as the difference between the net costs of the service provider arising from fulfilment of the public service obligation and the service provider’s net costs without that obligation. Particular care has to be taken to ensure that the costs or revenue that the service provider would not bear or earn if there were no public service obligation are correctly evaluated. In calculating the net costs, the advantage to the provider of the service of general economic interest should be examined, if possible including immaterial advantages (51).
(208)
Under § 10(2) of the Verbandsordnung of 2 February 2010 the size of the epidemic reserve to be maintained from 2009 is set at 7 110 tonnes, which are to be processed within a period of six weeks. In terms of tonnes per week, the ZT therefore has to take steps to ensure that in the event of an epidemic 1 185 tonnes a week over and above the normal quantities can be processed over a period of six weeks (52).
(209)
Germany argues that the annual contributions compensate for the net costs that the ZT incurs by maintaining the epidemic reserve. Although the Verbandsordnung only contained an explicit obligation to maintain an epidemic reserve since it was amended on 2 February 2010, the ZT kept an epidemic reserve before that and had to bear the costs that this entailed. In particular, under the rules on charges in Rhineland-Palatinate the ZT was not able to include these costs in the charges for the disposal of category 1 and 2 material.
(210)
Relying on the Fraunhofer study, Germany calculates the costs of the epidemic reserve as roughly half of the entire costs of the facilities, since the utilisation rate of the technically possible capacity of the facilities during the week - i.e. in 5-day 3-shift operation - is less than 50 %.
(211)
The Commission will show in the following paragraphs that contrary to Germany’s calculations, the ZT did not incur any net costs as a result of maintaining an epidemic reserve of the prescribed size. The costs cited by Germany comprise the cost of the operationally available spare capacity, which have to be covered by charges, and the cost of spare capacity resulting from the under-utilisation of the plants.
9.3.1. Coverage of the prescribed epidemic reserve by the ZT’s unused operational capacity
(212)
The 1991 Böckenhoff report examined for the first time whether a larger disposal plant needed to be built in order to ensure sufficient capacity in the event of an epidemic. It came to the opposite conclusion, since in normal operation the disposal plant runs in 5-day 2-shift operation and the operational spare capacity of the third shift was considered to be an adequate epidemic reserve.
(213)
In the course of time many disposal undertakings have gone over to partial use of the third shift, even in normal operation, or to running one or two shifts on Saturdays at times when there are peaks in the quantities for disposal. This means that there is better capacity utilisation in normal operation and greater use will have to be made of the available spare capacity at the weekend in the event of an epidemic.
(214)
However, detailed calculations for various scenarios in more recent technical literature (53) have confirmed the basic findings of the Böckenhoff report that no additional investment in spare capacity is necessary to combat epidemics, but rather that the available spare capacity in the shape of the third shift during the week and shifts at the weekend are sufficient for the disposal of the extra animal carcases resulting from an epidemic. Account is taken here of the higher utilisation of capacity in normal operation. The epidemic events considered are mostly locally limited and short-term outbreaks of classic swine fever (CSF) or foot-and-mouth disease (FMD).
(215)
The epidemic reserve laid down in the Verbandsordnung of 2 February 2010, amounting to 1 185 tonnes a week, which the ZT has to make available over a period of six weeks in the event of an epidemic is geared to locally limited outbreaks of CSF and FMD. The size of the epidemic reserve is based on the ISPA-RP study, which shows that the extra quantities of animal carcases to be expected in the event of short-term epidemics in the area covered by the association lie in this order of magnitude.
(216)
The specified epidemic reserve of 1 185 t/week stands alongside unused capacity of 2 819 t/week available for the required period of six weeks. The unused capacity actually available is considerably more than twice as high as that required. As the table below shows, the ZT can cover the prescribed epidemic reserve with the operational spare capacity available in the short term at nights and at weekends - as in the other Länder. The operational spare capacity of 2 376 tonnes a week available in 3-shift 7-day operation for a duration of six weeks is roughly double the prescribed epidemic reserve of 1 185 tonnes a week.
(217)
Even assuming that plant capacity is not fully utilised in 3-shift 7-day operation or is not used continuously for 7 days, sufficient operational spare capacity is available to ensure the required epidemic reserve. As the comparison of the prescribed epidemic reserve of 1 185 tonnes a week with the spare capacity available in the ZT’s plant according to the ISPA-RP-study (54), the ZT has sufficient operational spare capacity in the night and at the weekend:
Table 3
The ZT’s available spare capacity compared with the prescribed epidemic reserve (based on average capacity utilisation from 1998 to 2009)
Type of operation
Total capacity
Available spare capacity
Epidemic reserve under the Verbandsordnung
Spare capacity after deducting the epidemic reserve
Due to level of utilisation
Due to operational factors
Total
Total
2 shifts on 5 days maximum capacity
2 160
443
443
3 shifts on 5 days maximum capacity
3 240
443
1 080
1 523
1 185
338
3 shifts on 7 days normal capacity
3 864
443
1 704
2 147
962
3 shifts on 7 days maximum capacity
4 536
443
2 376
2 819
1 634
(218)
This, then, confirms that the ZT - like undertakings in the other Länder - has sufficient operational spare capacity for the epidemic reserve. Consequently the ZT never needed to construct additional capacity in order to provide an epidemic reserve. The ZT therefore did not incur any net costs from the obligation.
(219)
However, Germany goes on to argue that under the law the ZT is not allowed to include in the disposal charges the costs of spare capacity that is used only in the event of an epidemic, since that epidemic reserve would be of public benefit.
(220)
The results of the Länder survey and complainant’s contracts that have been submitted show, however, that irrespective of the legal form of the disposal undertaking or the calculation rule to be applied, all capacity costs are financed by operating revenue without exception. This is also clearly apparent in § 8 KAG RP, which states that ‘the costs underlying the usage charges and recurring contributions are to be determined in accordance with the business principles of cost accounting’. In other words the cost of the operational spare capacity has to be included in the charges on a proportional basis, as there is a causal connection with the disposal of internal and external material in normal operation.
(221)
The BVerwG also rightly found in its judgment that the cost of operational spare capacity must be financed by income from the disposal of internal and external material (55). Consequently if - as in the case of the ZT - the prescribed epidemic reserve can be provided from the operational spare capacity, there is no need for an annual contribution.
(222)
Finally Germany argues in justification of the annual contribution that all operational spare capacity costs in the third shift during the week are the result of the obligation to maintain the epidemic reserve. Without that obligation the ZT would be able to make full use of its technical maximum capacity in 5-day 3-shift operation.
(223)
However, Germany has produced no evidence to show that there would no longer be any operational spare capacity during the week if there were no obligation to maintain the epidemic reserve. Rather it appears - for example from ISPA-NS study - that even undertakings which only dispose of category 3 material and are therefore under no obligation whatsoever to maintain an epidemic reserve, have considerable spare capacity and finance their entire capacity costs through their charges.
9.3.2. Available spare capacity exceeds the prescribed epidemic reserve
(224)
As Table 3 shows, the ZT has far greater spare capacity than necessary to provide the prescribed epidemic reserve. The spare capacity available in the short term is more than twice what is needed in the event of an outbreak of disease. Figure 2 shows that in some years up to 25 % of just the normal capacity remained unused in 5-day 2-shift operation. The cost of spare capacity that is not needed at all for the prescribed epidemic reserve cannot be included in the net costs. The calculations of net costs submitted by Germany therefore have to be rejected, as they incorrectly attribute the cost of all spare capacity to the epidemic reserve.
(225)
The ISPA-RP and the Fraunhofer study show that the ZT’s available spare capacity was even sufficient to cope with an FMD outbreak throughout the Land within three months. Yet the ZT has never been required to maintain the epidemic reserve for a period longer than six weeks. In other words the association’s members never obliged the ZT to make a longer-term epidemic reserve available beyond six weeks in order for the ZT alone to be able to cope with a lengthy outbreak of disease throughout the Land. The comparison with the capacity needed to cope with an FMD outbreak across the whole Land is irrelevant (56).
(226)
The fact that the ZT’s plant capacity is substantially higher than required by the Verbandsordnung is borne out by the following: the ZT is obliged by the Verbandsordnung to process internal Category 1 and 2 material amounting, on average, to some 900 tonnes a week (57). If the prescribed epidemic reserve of 1 185 tonnes a week is added in, the ZT would require a plant with a capacity of 2 085 tonnes a week in 3-shift 7-day operation in order to meet its obligations under the Verbandsordnung.
(227)
In actual fact, however, the ZT’s plants have a maximum capacity of 4 536 tonnes a week. The ZT, then, operates plant with twice the capacity required for the tasks laid down in the Verbandsordnung. As the ZT has far greater capacity than is required to fulfil its public tasks, it cannot have incurred any net costs because of the obligation to maintain the epidemic reserve.
9.3.3. Summary
(228)
In conclusion it can be said that Germany has not been able to show that the ZT incurred net costs from the obligation to maintain the epidemic reserve. Examination has shown that the annual contributions finance the cost of spare capacity that is operationally available in normal operation (and should therefore be financed by the fees and charges for these services) or that is available because insufficient use of made of capacity at the ZT’s plants.
9.4. Altmark criterion 4
(229)
The fourth Altmark criterion states that, where the undertaking that is to discharge public service obligations is not chosen in a public procurement procedure that would allow for the selection of the tenderer capable of providing those services at the least cost to the community, the level of compensation needed must be determined on the basis of an analysis of the costs which a typical, well run undertaking would have incurred in discharging those obligations, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit for discharging the obligations.
(230)
The four Altmark criteria set out the conditions for allowing any exception to the principle that compensation payments constitute an advantage. It is therefore for the Member State to prove that the conditions are met.
(231)
The ZT was not selected via a procurement procedure, nor has Germany produced any evidence that the ZT is a typical well run undertaking. Germany has therefore failed to show that the fourth Altmark criterion is met. The high charges for disposing of animal carcases in Rhineland-Palatinate and the need for financing through an annual contribution that does not exist in any other Land, also suggest that the ZT is not a typical, well run undertaking.
(232)
The fourth Altmark criterion is therefore not met.
(233)
The BVerwG held that the fourth Altmark criterion did not apply to the ZT because the annual contribution was not to compensate it for the extra costs entailed by taking on a public service obligation within the context of an otherwise commercial activity, but to finance the official performance of a public task outside the market. The official nature of performance of this task derived, in the view of the BVerwG, from the political decision of the regional and local authorities that are the members of the association to award the disposal of category 1 and 2 material in-house. The BVerwG based its interpretation on the Court of Justice ruling in Stadtreinigung Hamburg (58).
(234)
In the BVerwG’s view the fourth Altmark criterion presupposes that the public service obligation is to be performed by a private undertaking. Since this is not the case where the award is in-house, the fourth Altmark criterion is not applicable to undertakings entrusted through in-house award (59).
(235)
The Commission does not share the view taken by the BVerwG. Firstly, there is nothing in the fourth Altmark criterion to suggest that it is not applicable in the case of in-house award. On the contrary: by giving two alternatives (either a procurement procedure or analysis of the costs that a typically well run undertaking would bear) the Court of Justice showed that the fourth Altmark criterion is applicable even if no procurement procedure was carried out, and hence especially in the case of in-house award.
(236)
The ruling in Stadtreinigung Hamburg only concerned when an obligation to award exists, and when not. Absolutely no conclusion can be drawn as regards the law on aid. Quite the contrary: the second alternative of the fourth Altmark criterion concerns precisely the case where there is no obligation to hold a procurement procedure.
(237)
Moreover, the BVerwG proceeds from the assumption that the ZT’s regional monopoly meant that it was not in competition with other undertakings and that there might be no distortion of competition. Distortion of competition, however, is a separate constituent element of the concept of aid that is distinct from the element of economic advantage (the context in which the four Altmark criteria were developed). The constituent element of distortion of competition is met in the present case (see section 8.3). The Commission also explicitly pointed out in paragraph 37 of its communication on the application of the aid rules of the European Union to compensation for the performance of services of general economic interest (the SGEI communication) (60) that an in-house award does not rule out distortion of competition.
(238)
Finally, the emphasis placed by the BVerwG on the official nature of the ZT’s activity raises the question of whether the BVerwG rejected the applicability of the fourth Altmark criterion because it assumed that the ZT was not carrying out an economic activity. This, too, is incorrect: the ZT offers a service in return for payment, and is therefore performing an economic activity (see section 8.2). The Commission also explicitly confirmed this in paragraph 13 of the SGEI communication.
9.5. Conclusion as regards the existence of economic advantages for the ZT
(239)
Contrary to the BVerwG ruling and Germany’s argument, the criteria of the Altmark ruling are not met. Firstly, the annual contributions cannot be justified in essence as State compensation payments for the obligations taken on by the ZT, since all the costs associated with those obligations have to be covered by income from charges. Secondly, it has been shown that, contrary to what Germany claims, the ZT did not incur any net costs as a result of obligation to maintain an epidemic reserve. The costs cited by Germany relate either to the operational spare capacity, which have to be met from revenue from charge and from profits, or to spare capacity in excess of the prescribed epidemic reserve. Thirdly, until 2010 the parameters for calculating the annual contributions were not fixed in advance and with the necessary transparency. Fourthly, Germany has not been able to show that the ZT is a typical well-run undertaking.
(240)
The annual contributions therefore gave the ZT an economic advantage.
(241)
If the cost of the epidemic reserve, incorrectly calculated by Germany, is allocated correctly by purpose to the various services provided - disposal of internal category 1 and 2 material, disposal of category 1 and 2 material from Baden-Württemberg and Hessen, and disposal of category 3 material - the specific economic advantages that the ZT gained on the various markets thanks to the annual contributions become visible.
(242)
Sections 9.5.1 to 9.5.3 below will show that the annual contributions did in fact offset losses that were due to the following factors:
(a)
poor quality processing of category 3 material;
(b)
under-utilised capacity;
(c)
below-cost charges for disposal in Northern and Central Hessen;
(d)
below-cost charges for the disposal of internal material.
9.5.1. Losses from the disposal of internal and external material when the incorrectly calculated epidemic reserve costs are allocated by purpose
(243)
On the basis of the ZT’s profit and loss accounts that were submitted for the years 2002 to 2009, all the alleged costs of the epidemic reserve have been allocated by purpose in accordance with operation of the plant on a 5-day 2-shift basis.
(244)
First of all, it must be noted that a major reason for the high spare capacity costs is the under-utilisation of the ZT’s plant. These spare capacity costs due to under-utilisation in normal operation must therefore first be taken out.
(245)
As the utilisation statistics in Table 3 show (column ‘spare capacity due to utilisation rate’), the ZT has never fully used it available technical capacity in 5-day 2-shift operation. Especially since 2002 the utilisation rate has fallen sharply as a result of the steep drop in internal material. The yardstick used for the level of under-utilisation is the spare capacity in 5-day 2-shift operation. The benchmark taken for calculating under-utilisation was the highest level of utilisation achieved in 5-day 2-shift operation, which was 101 855 tonnes in 2002. On average this in under-utilisation of 13 per cent.
(246)
As can be seen from the column ‘spare capacity due to utilisation rate’ in Table 4, the average cost of under-utilisation in normal operation amounts to EUR 434 304. The ZT has to bear the commercial responsibility for this cost, as it is the result o operating a plant that is not fully utilised in normal operation.
(247)
The operational spare capacity costs are broken down in proportion to use in 5-day 2-shift operation. The operational spare capacity costs are thus divided proportionally between the internal and the external services. At the same time a distinction is made in Table 4 between the operational spare capacity costs of collection and of processing.
(248)
On average over the period from 2002 to 2009 the ZT was not able to cover the operational spare capacity costs from turnover on either its internal or its external services. The column ‘contribution margin II’ shows an average annual loss of EUR 1 198 257 on external services and of EUR 1 140 898 on internal services.
Table 4
Profit and loss statement
(in EUR)
Fallen stock
Slaughter waste
Internal material
Col. 1 + 2
Category 3 material
BW and Hessen
Under-utilisation
External material
Col. 4 + 5 + 6
Total
Col 3 + 7
(1)
Turnover
3 624 234
5 130 693
8 754 926
[…]
[…]
[…]
(2)
Costs given by ZT
3 624 234
3 877 155
7 501 388
[…]
[…]
[…]
[…]
(3)
Turnover
3 624 234
5 130 693
8 754 926
[…]
[…]
[…]
[…]
(4)
-
Corrected costs
3 624 234
5 077 019
8 701 252
[…]
[…]
[…]
[…]
(5)
Covering contribution I
53 674
53 674
[…]
[…]
[…]
[…]
(6)
-
Spare capacity (SC) due to utilisation rate
[…]
[…]
[…]
(7)
-
Operational SC collection
70 077
236 780
306 857
[…]
[…]
[…]
[…]
(8)
-
Operational SC processing
201 993
685 722
887 715
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(9)
Covering contribution II
- 272 071
- 868 828
-1 140 898
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(10)
-
Unallocated fixed costs
[…]
(11)
Covering contribution III
[…]
(12)
+
Annual contribution
[…]
(13)
Profit or loss
[…]
Rows 1 and 2: Information supplied by the ZT
The ZT does not record the income from the disposal of category 3 material separately in its cost accounts; instead, as with other product income (e.g. for fats and oils) it deducts them from the total costs, which are then allocated between internal slaughterhouse waste, category 3 material and material from Baden-Württemberg and Hessen. However, since a separate account is created for category 3 material in what follows, the income from the disposal of category 3 material has to be taken out of the total costs.
Rows 3 to 5: Calculation of contribution margin I
To obtain the corrected cost, the income from processing category 3 material that is deducted from the costs is allocated proportionally between the cost of internal slaughterhouse waste, category 3 material and material from Baden-Württemberg and Hessen. The difference in total costs between row (2) and row (4) thus corresponds to income from the disposal of category 3 material in row (3).
Because data were unavailable, the Commission was not able to verify whether the ZT allocated the total costs in rows (2) and (3) correctly between the various services. In particular it should be noted that the disposal of animal carcases accounts for an excessively large proportion of the capacity costs. Covering contribution I for internal slaughterhouse waste, category 3 material and material from Baden-Württemberg and Hessen might therefore be set too high.
Rows 6 to 9: Calculation of contribution margin II
First from the cost of the epidemic reserve the under-utilisation in 5-day 2-shift operation is calculated out (= spare capacity due to utilisation rate). The other costs of the epidemic reserve are then divided up in proportion to the quantities involved and the calculated under-utilisation. Since there is no collection for Baden-Württemberg, the collection and processing costs are treated separately. As direct spare capacity costs were already added in 2009 for the task in Northern and Central Hessen, no further costs are added.
9.5.2. Annual contributions finance losses from the disposal of external material
(249)
In the external markets the ZT has competitors who have to finance their total plant costs entirely from their own turnover. Neither a business competing with the ZT for category 3 material nor the previous operator in Northern and Central Hessen can rely on additional State refinancing of spare capacity due to operational factors or under-utilisation due to the level of demand.
9.5.2.1. Losses on the disposal of category 3 material
(250)
Like all other undertakings that dispose of category 3 material without having been entrusted with a public task, the ZT must bear all the associated costs and risks itself.
(251)
The ZT disposes of category 3 material together with category 1 and 2 material and therefore cannot achieve the product income that it would if category 3 material were disposed of separately from category 1 and 2 material. Because of the increased demand for pure category 3 material, the prices that the ZT could obtain from slaughterhouses collapsed. As the complainant has explained, disposal undertakings even pay premiums to slaughterhouses for some category 3 materials.
(252)
The trend is very evident in the yield per tonne of category 3 material processed: whereas the ZT still obtained EUR […] per tonne in 2002, after a steady decline the yield in 2009 was only EUR […]. This is a drop in the yield per tonne of almost 70 % in seven years.
Figure 1
Contribution margins for category 3 material from 2000 to 2009 (EUR)
[…]
(253)
In the last few years processing category 3 material has therefore become increasingly unprofitable for the ZT. Whereas the ZT was still able to cover its direct costs up until 2004, the disposal of category 3 material in the subsequent years no longer made a positive contribution to covering the costs of spare capacity.
(254)
The calculation put forward by Germany, showing that the income which the ZT can obtain from the disposal of category 3 material is greater than the direct costs, is incorrect. Germany bases its calculation on costs from which the income has already been deducted (see row (2) of Table 4) rather than using the actual costs incurred, which would be correct (see corrected costs in row (4) of Table 4).
(255)
The ZT is apparently prepared to tolerate the constant losses due to the low quality disposal of category 3 material in order to sustain utilisation of its plants.
9.5.2.2. Losses from under-utilisation
(256)
Another major reason for the ZT’s losses is that the plant was poorly utilised in most years. In some years the under-utilisation in 5-day 2-shift operation rose to over 25 % compared with the best utilisation rate in 2001. Only in 2001 and 2002 was a better utilisation rate achieved thanks to the TSE crisis, although even in then it did not have to resort to the operational spare capacity at night or weekends.
Figure 2
Under-utilisation of the ZT’s normal capacity in 5-day 2-shift operation from 1998 to 2009
(257)
The reason for the marked under-utilisation after 2002 was the decline in animal stocks and hence in the quantity of internal material, which fell by more than 35 per cent between 2002 and 2009. The ZT sought to utilise the capacity that was freed up taking in greater amounts of external material. However, it was not until its successful bid in the tendering procedure in Northern and Central Hessen that it was able to bring the utilisation rate back up to roughly the level of 2002/2003.
9.5.2.3. Losses from the tendering procedure in Northern and Central Hessen
(258)
Because the ZT has only been performing disposal in Northern and Central Hessen since 2009, there are very few data on the results from this activity. The 2009 cost accounts that were submitted appear to show that the new entrustment has resulted in a positive contribution margin after deducting the operational spare capacity costs of roughly EUR 200 000.
(259)
However, the tender documents suggest that the ZT submitted a bid that was below its actual costs. As Germany itself has stated, the interest that the ZT pays on its bank loans is higher than the calculated interest that the ZT fixed under the calculation rules for the tendering procedure. In other words the ZT does not expect to be able to cover its full interest costs on the loans it has taken out or to obtain a reasonable return on its own capital.
(260)
The ZT’s total interest on borrowed capital amounts to EUR 1,07 million a year. Assuming that about a quarter of the cost of borrowings can be attributed to its activity in Northern and Central Hessen, based on the proportion of total capacity that is accounted for by the quantity for disposal coming from Northern and Central Hessen, the share of the costs is EUR 0,26 million compared with the EUR 0,16 million that the ZT set out in its calculation of the charges for Northern and Central Hessen. Besides the EUR 0,10 million in interest on loans that is not covered annually, there is also the interest on capital that is not covered.
(261)
A business acting rationally would not have submitted a bid that did not cover the anticipated capital costs. Germany’s repeated reference to the alleged requirements of rules on the calculation of charges, which did not permit the full cost to be passed on, in no way alters this fact. No private business operator can be forced or would be prepared to offer services at prices that do not allow him to cover his costs and make a reasonable profit.
(262)
Even if one proceeds from the cost accounts submitted for 2009, which give a positive contribution margin of some EUR 200 000, the anticipated contribution margins over the 10-year lifetime of the contract cannot offset the losses due to under-utilisation, which on average amounted to some EUR 700 000 annually in the years from 2002 onwards. An undertaking operating under market conditions would not have maintained underused capacity over such a lengthy period.
(263)
In the case of external material it is evident that thanks to the annual contributions the ZT was marketing capacity at below-cost prices and was maintaining underused capacity for years without being able to offset the losses due to under-utilisation in the preceding years through future earnings. It is thus clear that the ZT kept capacity on the market that a rational disposal undertaking could not have afforded.
9.5.3. Annual contributions finance losses from the disposal of internal material
(264)
The operational spare capacity costs entailed by the disposal of internal material have to be covered by charges. The ZT, like all other undertakings entrusted with the disposal of controlled material, have to ensure on their own responsibility that they perform this task economically by conducting their business in an appropriate manner. An additional compensation payment would release it from this economic responsibility.
(265)
The spare capacity costs due to operational factors must therefore be allocated between the disposal of fallen stock and slaughterhouse waste. There are various approaches in the Länder for allocating the cost of operational spare capacity between the disposal of slaughterhouse waste and animal carcases. In some Länder fallen stock are allocated a higher proportion of spare capacity costs than slaughterhouse waste. Since neither the rules on charges nor the Verbandsordnung lay down a scale for allocation, the spare capacity costs will be allocated proportionally.
9.5.3.1. Below-cost prices for the disposal of slaughterhouse waste
(266)
As Germany has stated itself, the ZT is in competition with other disposal undertakings for the disposal of slaughterhouse waste. The size of the charges for the disposal of internal slaughterhouse waste affects the slaughterhouses’ separation quota and hence how much separated category 3 material is available for other disposal undertakings.
(267)
Whereas on average the proceeds barely cover the direct cost, over the course of time the same kind of picture emerges as with the contribution margins for category 3 material: Until 2004 the proceeds exceed the direct costs. But with the new scale of charges from 2005, which led to a drop in the average proceeds per tonne from EUR 160 to EUR 116 - in other words a fall of 27,5 per cent - not even the direct costs could be covered in the following years and hence no contribution could be achieved to meet the operational spare capacity costs. Not until 2009 was there a return to a positive contribution margin I (see Table 4).
(268)
Without the annual contribution the ZT obviously could not have maintained this pricing policy. Just as with category 3 slaughterhouse waste, from 2005 the ZT accepted prices that did not even cover its direct costs in order to continue to utilise its plant capacity. Overall for internal materials there is a clear negative contribution margin II - after deducting the operational spare capacity costs - totalling about 13 per cent of turnover (see Table 4).
9.5.3.2. Monopoly position in the area covered by the association consolidated by direct annual contributions
(269)
Germany takes the view that the ZT gained no economic advantage from the annual contributions, as it is irrelevant whether the State grants compensation for maintaining the epidemic reserve directly to the disposal undertaking or finances it indirectly through TSE aid to those producing the material. In the latter case the cost of the epidemic reserve would be included in the charges, but at the same time those responsible for producing the material would obtain relief through correspondingly higher aid. In both cases the public purse would in fact be bearing a large part of the burden, which is what the review in the light of competition law is primarily concerned with.
(270)
Firstly it should be noted once more (see section 2.5.3) that the ZT receives the annual contribution in addition to the TSE aid that goes to farmers. Moreover the ZT receives a higher level of assistance from the TSE aid in Rhineland-Palatinate than in Northern and Central Hessen, since the price per tonne (EUR 212) - and hence the basis for the TSE aid - is appreciably lower than the price per tonne in Rhineland-Palatinate (EUR 390). It is clearly not the case that farmers in the area covered by the association benefit from lower charges thanks to the annual contributions.
(271)
Secondly the Community TSE guidelines explicitly require evidence that aid does not benefit production enterprises further downstream (61). But as sections 9.5.2 and 9.5.3 show, the ZT actually uses the annual contribution to finance losses due to its pricing policy, underused capacity, or other inefficiencies in its business operations.
(272)
Germany is therefore clearly unable to demonstrate that the annual contribution benefits the farmers as compensation for the cost of disposing of fallen stock. On the contrary, the question is whether farmers would not benefit from lower prices without the annual contribution, because the ZT would then have been subject at an earlier stage to greater economic pressure to adjust its capacity and its business practices to the market conditions.
9.5.4. Summary
(273)
Germany has not been able to demonstrate that the annual contributions to the ZT are justified as State compensation for the obligations arising from the Verbandsordnung. The Altmark criteria are not met.
(274)
A detailed review of the income and cost accounts of the ZT shows instead that the annual contributions give the ZT economic advantages in relation to the disposal of internal and external material.
(275)
Die annual contributions therefore constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
10. ASSESSMENT OF ILLEGALITY UNDER ARTICLE 108(3) TFEU
(276)
The annual contributions that the ZT has received since 1979 were not notified to the Commission under Article 108(3) TFEU. The annual contributions therefore constitute unlawful State aid under Article 108(3) TFEU.
(277)
There can be no exemption from the obligation to give notification under Commission Decision 2005/842/EC of 28 November 2005 on the application of Article 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest (62) (‘SGEI Decision 2005’) and Commission Decision 2012/21/EU of 20 December 2011 on the application of Article 106(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest (63) (‘SGEI Decision 2011’), because, as shown in section 9, the ZT is not entrusted with a service of general economic interest. The disposal of the category 1 and 2 material, the provision of an epidemic reserve, and the disposal of category 3 material are not services of general economic interest. Besides this, the second Altmark criterion is not met for the period 1979 to 2010, and the third Altmark criterion is not met for the entire period from 1979 onwards. Consequently the requirements of Articles 4 and 5 of the SGEI decisions 2005 and 2012, by virtue of which the annual contributions could be exempted from the notification obligation, are not met.
11. ASSESSMENT OF COMPATIBILITY UNDER ARTICLE 106(2) TFEU
(278)
Under Article 106(2) TFEU, the provisions of the TFEU apply to undertakings that are entrusted with services of general economic interest or that have the character of a revenue-producing monopoly. However, Article 106(2) TFEU provides for an exception to the rules of the TFEU if the application of the competition rules obstructs the performance, in law or in fact, of the particular tasks assigned to them. This exemption provision can only be applied if the development of trade is not affected to an extent contrary to the interests of the Union.
(279)
Under paragraph 69 of the Union SGEI guidelines, the Commission applies the principles of the Union guidelines to all unlawful aid that it decides on after 31 January 2012, even if the aid was granted before that date. Since the annual contributions constitute unlawful State aid, the Union SGEI guidelines must be applied.
(280)
As set out in 8.1, the ZT is not entrusted with a service of general economic interest, as the disposal of category 1 and 2 material, maintaining an epidemic reserve, and the disposal of category 3 material do not constitute services of general economic interest. For this reason alone, the annual contributions are not compatible under Article 106(2) TFEU and the Union SGEI guidelines.
(281)
In line with the second and third Altmark criteria, aid under the Union SGEI guidelines can be regarded as compatible with Article 106(2) TFEU only if there is an act of entrustment setting out the methods for calculating the compensation (section 2.3) and if the size of the aid does not exceed the net costs of the public service obligation (section 2.8).
(282)
As demonstrated in section 9.2, the second Altmark criterion is not met for the period 1979 to 2009, and the third Altmark criterion is not met for the entire period. Consequently section 2.3 of the Union SGEI guidelines (for the period 1979 to 2009) and section 2.8 (for the entire period) are not met.
(283)
The annual contribution cannot therefore be justified under Article 106(2) TFEU and the Union SGEI guidelines as aid for maintaining the epidemic reserve in the area covered by the association.
12. ASSESSMENT OF COMPATIBILITY AS AID TO FINANCE THE DISPOSAL COSTS OF FALLEN STOCK AND SLAUGHTERHOUSE WASTE UNDER ARTICLE 107(3)(c) TFEU
(284)
The annual contributions constitute operating aid, which is generally prohibited (64). The burden of proof for the compatibility of such aid therefore rests with the Member State.
(285)
The Community TSE guidelines and the agricultural aid guidelines 2007-2013 prohibit all aid for the disposal costs of slaughterhouse waste and allow aid for the disposal costs of fallen stock provided that they benefit only farmers. Enterprises further downstream - such as slaughterhouses or disposal undertakings - may not benefit from aid in any circumstances (65).
(286)
For the purposes of administrative simplification, aid for the disposal costs of fallen stock may be paid direct to the disposal undertakings, but it must be demonstrated that the entire aid goes to farmers (66).
(287)
As demonstrated in section 9, the annual contributions give the ZT an economic advantage and definitely do not benefit farmers in the area covered by the association, since they even have to pay higher prices for the disposal of fallen stock than in Northern and Central Hessen, for example. Germany has also not been able to demonstrate that the annual contributions are passed on to farmers in full.
(288)
Furthermore the Commission’s Decision N 15/04 of 6 July 2004 approving the aid scheme to compensate farmers in the area covered by the ZT for the costs of disposing of fallen stock for the period from 1998 to 2013 specified that the approved agricultural aid must not be cumulated with other aid.
(289)
For unlawful aid granted before 1 January 2003, section VI of the Community TSE guidelines provide for exceptions:
(a)
Aid of up to 100 % can be approved for the cost of disposing of fallen stock, even if granted at production, processing and marketing level.
(b)
Furthermore, in exceptional cases aid for the disposal of slaughterhouse waste may be compatible with the internal market if account is taken of the short duration and the need to ensure that the polluter pays principle is observed in the long term.
(290)
These exceptional provisions do not apply: the annual contributions are not limited to the disposal costs for fallen stock, which were in any case financed for the most part under the agricultural aid arrangements, nor are they a short-term measure of limited duration in respect of slaughterhouse waste.
(291)
Lastly it should also be stressed that Germany itself has not put forward any arguments to bear out the compatibility of the annual contributions under the Community TSE guidelines and the agricultural aid guidelines 2007-2013.
(292)
As the annual contributions benefit the ZT, they cannot be deemed aid that is compatible with the internal market within the meaning of the Community TSE guidelines and the agricultural aid guidelines 2007-2013 under Article 107(3)(c) TFEU.
13. ASSESSMENT OF THE COMPATIBILITY OF THE ANNUAL CONTRIBUTION AS ENVIRONMENTAL AID UNDER ARTICLE 107(3)(c) TFEU
(293)
The annual contributions constitute operating aid, which is generally prohibited (67). The burden of proof for the compatibility of such aid therefore rests with the Member State. Germany has claimed that the annual contributions are environmental aid.
(294)
Under paragraph 132 of the environmental aid guidelines, investment aid to undertakings repairing environmental damage by remediating contaminated sites are regarded as compatible with the internal market within the meaning of Article 107(3)(c) TFEU provided that it leads to an improvement of environmental protection. However, the polluter pays principle laid down in Article 191(2) TFEU and in the environmental aid guidelines must be observed. Under paragraph 132 of the environmental aid guidelines the polluter must finance the remediation without State aid. The person who is to be regarded as the polluter is determined by who is liable under national law.
(295)
The relevant moment in time for assessing the situation under national liability law is determined on the of the law at the time when the official decision was issued.
(296)
Germany does not deny that under the clean-up orders of 21 April 1997 for the Sohrschied site and of 31 March 1998 for the Sprendlingen-Gensingen site the ZT was placed under a full obligation as the polluter to clean up both sites under the national law applicable at the time. The ZT is thus liable under German law as the polluter for the cost of remediating the soil contamination at both sites. Germany argues that under a ruling by the Bundesverfassungsgericht delivered on 16 February 2000 (68), financing the clean-up costs beyond the liability threshold by means of the annual contributions should be regarded as compatible aid, since the liability of private persons was limited by this ruling to the market values of the land.
(297)
However, Germany’s argument misses the point. First, the decision of the Bundesverfassungsgericht applies only ‘inter partes’, in other words between the parties to the proceedings. Above all, however, a change in the case-law of the highest court does not change the legal situation and is therefore not a ground for revision within the meaning of Article 51(1)(1) of the Verwaltungsverfahrensgesetz (Administrative Procedure Act) in respect of administrative acts that have become binding.
(298)
Under German jurisprudence, the ruling by the Bundesverfassungsgericht does not alter the fact that at the time of the clean-up order all the polluters were liable for the full clean-up costs. Consequently, after the Bundesverfassungsgericht ruling of 16 February 2000 none of the polluters could have avoided full liability as a polluter under an earlier order that had become binding.
(299)
The ZT is therefore liable even taking into account the Bundesverfassungsgericht ruling of 16 February 2000 in the case of the Sprendlingen-Gensingen and Sohrschied sites that was cited by Germany.
(300)
Since the ZT did not appeal against the clean-up orders, they have gained binding effect and are final. For Germany now, after the event, to deny in essence the ZT’s liability for the Sohrschied site is an argument that cannot be accepted. It was up to the ZT to appeal against the clean-up order of 21 April 1997 and not to allow it to become binding. It is not the Commission’s job to review a binding decision by a national authority as regards the national situation in terms of liability in the light of the polluter pays principle.
(301)
Furthermore Germany itself acknowledges that the Bundesverfassungsgericht decision of 16 February 2000 applies only to private individuals, and not to legal persons under public law. This is because the legal basis for limiting liability is the law of property, which legal persons under public law cannot invoke. Therefore it cannot be contested that under national law the ZT is fully liable for the contaminated sites.
(302)
Potential unequal treatment between legal persons under private law and legal persons under public law in the legal system of the Member State cannot be invoked under the environmental aid guidelines. On the question of liability for contaminated sites, they state that only national law applies.
(303)
Because the ZT is liable under German law for the full clean-up costs at both sites, the annual contribution cannot be deemed compatible with the internal market within the meaning of the guidelines on State aid for environmental protection under Article 107(3)(c) TFEU.
14. CONCLUSIONS
(304)
The annual contributions granted to the ZT since 1979 constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. Germany granted the annual contributions in breach of Article 108(3) TFEU.
(305)
They cannot be declared compatible with the internal market under either Article 106(2) TFEU or Article 107(2) and (3) TFEU.
(306)
Under Article 1(b)(iv) in conjunction with Article 15(3) of Regulation (EC) No 659/1999, aid for which the recovery time limit has run out is deemed to be existing aid. Under Article 15 of the Regulation the Commission’s power to recover aid applies for a period of 10 years. The recovery time limit begins to run on the day when the unlawful aid is granted to the recipient and is interrupted by every measure that the Commission takes in respect of the unlawful aid. The time limit begins to run afresh after each interruption.
(307)
The Courts of the Union have held not only that the time limit for recovery can be interrupted by a formal procedure but also that a request for information also constitutes an act that can interrupt the time limit (69).
(308)
The complainant challenged the annual contribution for the ZT in January 2008 and on 26 May 2008 Germany was sent a request for information. This request for information interrupted the recovery time limit. Consequently all the annual contributions that the ZT received before 26 May 1998 are deemed existing aid. On the other hand all the annual contributions that the ZT received after 26 May 1998 constitute new aid.
(309)
Under Article 14 of Regulation (EC) No 659/1999, the Commission cannot require recovery of the aid if this would be contrary to a general principle of Union law. In the present case, the question arises as to whether the judgment of the BVerwG of 16 December 2010 may have created legitimate expectations for the beneficiary that the measure under assessment does not constitute State aid.
(310)
In this regard, the Commission first of all observes that the judgment only concerns payments made for the year 2010. If at all, it could therefore only have created legitimate expectations for that year (and the following years, provided the mechanism remained unchanged).
(311)
But even for the year 2010 (and subsequent years), the judgment is not capable of creating legitimate expectations. According to established case-law, the principle of the protection of legitimate expectations applies to any individual in a situation where an institution of the European Union, by giving that person precise assurances, has led him to entertain well-founded expectations (70). Such assurances, in whatever form they are given, constitute precise, unconditional and consistent information (71).
(312)
In the present case, the Commission has not given to ZT any such precise assurances; on the contrary, it opened the formal investigation procedure on 20 July 2010.
(313)
The BVerwG is not an institution of the European Union. It is established case-law that the national courts and the Commission fulfil complementary and separate roles as regards supervision of Member States’ compliance with their obligations under Articles 107 EC and 108 EC (72). Whilst assessment of the compatibility of aid measures with the internal market falls within the exclusive competence of the Commission and is thus subject to review by the Union Courts, it is for the national courts to ensure that the rights of individuals are safeguarded where the obligation to give prior notification of State aid to the Commission pursuant to Article 108(3) of the Treaty is infringed (73).
(314)
In the present case, the BVerwG gave judgment on a measure in respect of which the Commission had already opened the formal investigation procedure. The Court has consistently held that the opening decision must lead the Member State to suspend payment (74). Furthermore, the BVerwG gave its judgment, justifying it, inter alia, with the alleged non-applicability of the fourth Altmark criterion, without referring the case to the Court of Justice for a preliminary ruling.
(315)
Under these circumstances, the Commission considers that the judgment by the BVerwG also does not constitute precise, unconditional and consistent information.
(316)
Recovery of the annual contributions is therefore not contrary to any general principle of Union law concerning the protection of legitimate expectations,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The annual contributions granted by Germany to the Zweckverband Tierkörperbeseitigung in Rhineland-Palatinate, Saarland, Rheingau-Taunus-Kreis and Landkreis Limburg-Weilburg (‘the beneficiary’) since 1 January 1979 in breach of Article 108(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union constitute State aid and are incompatible with the internal market.
Article 2
1. Germany shall immediately recover from the beneficiary the aid referred to in Article 1 that has been paid since 26 May 1998.
2. The sums to be recovered shall bear interest from the date on which the aid payments referred to in paragraph 1 were made available to the beneficiary until their actual recovery.
3. The interest shall be calculated on a compound basis in accordance with Chapter V of Commission Regulation (EC) No 794/2004 (75).
4. Germany shall halt all outstanding payments of aid referred to in paragraph 1 with effect from the date of adoption of this Decision.
Article 3
Germany shall ensure that the aid referred to in Article 2(1) is paid back within four months following the date of notification of this Decision.
Article 4
1. Germany shall give the Commission the following information within two months following notification of this Decision:
(a)
the total amount (principal and interest) to be recovered from the beneficiary;
(b)
a detailed description of the measures already taken or planned in order to comply with this Decision;
(c)
documents showing that the beneficiary has been ordered to repay the aid.
2. Germany shall keep the Commission informed of the progress of the national measures taken to implement this Decision until recovery of the aid referred to in Article 2(1) has been completed. It shall immediately submit, on simple request by the Commission, information on the measures already taken or planned in order to comply with this Decision. It shall also provide detailed information concerning the amounts of aid and interest already recovered from the beneficiary.
Article 5
This Decision is addressed to the Federal Republic of Germany.
Done at Brussels, 25 April 2012.