ROZHODNUTÍ KOMISE
ze dne 20. října 2004
o podpoře Německa ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank - Girozentrale, nyní WestLB AG
(oznámeno pod číslem dokumentu K(2004) 3925)
(Pouze německé znění je závazné)
(Text s významem pro EHP)
(2006/737/ES)
KOMISE EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ -
s ohledem na Smlouvu o založení Evropského společenství, a zejména na čl. 88 odst. 2 první pododstavec této smlouvy,
s ohledem na Dohodu o Evropském hospodářském prostoru, a zejména na čl. 62 odst. 1 písm. a) této dohody,
poté, co zúčastněné strany byly na základě výše uvedených předpisů (1) vyzvány k podání připomínek a s ohledem na jejich připomínky,
vzhledem k těmto důvodům:
I. POSTUP
1. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ
(1)
Stížností ze dne 23. března 1993Bundesverband deutscher Banken e.V. (Spolkový svaz německých bank, zapsaný spolek) („BdB“), který reprezentuje přibližně 300 soukromých bank v Německu, vyzval Komisi, aby podle čl. 226 Smlouvy o ES zahájila řízení proti Německu. Svaz uvedl, že Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Spolkový úřad pro bankovní dohled) („BAKred“) se provinil proti čl. 4 odst. 1 Směrnice 89/299/EHS tím, že majetek Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Ústav na podporu bytové výstavby země Severní Porýní-Vestfálsko) („Wfa“), který byl spojen fúzí se společností Westdeutsche Landesbank Girozentrale (Západoněmecká zemská banka ústředí žirové banky) („WestLB“), uznal jako vlastní prostředky společnosti WestLB.
(2)
Dopisem ze dne 31. května 1994 informoval BdB generální ředitelství IV pro hospodářskou soutěž o majetkovém převodu a v této souvislosti hovořil o narušení hospodářské soutěže ve prospěch společnosti WestLB. Dne 21. prosince 1994 podal BdB formální stížnost a vyzval Komisi, aby proti Německu zahájila řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES. V únoru, v březnu 1995 a v prosinci 1996 se ke stížnosti svého svazu připojilo deset bank.
(3)
Aby bylo možné posoudit, zda majetkový převod představuje státní podporu, Komise dopisy z 12. ledna, 9. února, 10. listopadu, 13. prosince 1993 a 16. ledna 1996 požádala německé orgány o další informace. Tyto jí byly sděleny prostřednictvím dopisů z 9. února a 16. března 1993, 8. března 1994, 12. dubna, 26. dubna 1996 a ze dne 14. ledna 1997. Ze strany různých účastníků byly doručeny další dopisy a podklady. Zástupci Komise se se zástupci německých úřadů, společnosti WestLB, dalších zemských bank a stěžovatele setkali několikrát v letech 1994 až 1997.
(4)
Po této výměně informací považovala Komise za nutné zahájit řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES. Toto usnesení přijala dne 1. října 1997. V něm dospěla k závěru, že sporné opatření pravděpodobně představuje podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES a že ke zkoumání postupu potřebuje další informace. Přitom jí šlo především o údaje k opatřením, kterými země Severní Porýní-Vestfálsko (dále: země) zajistí, aby se přiměřeným způsobem účastnila dalších zisků, kterých může společnost WestLB dosáhnout na základě navýšení kapitálu, údaje k účinkům chybějícího likvidního charakteru převáděného kapitálu, k účinkům okolnosti, že vliv země na společnost WestLB nestoupl, a k účinkům přednostního charakteru pevné odměny, jakož i eventuelních dalších faktorů při stanovování přiměřené odměny, údaje k výši kapitálu Wfa na podporu obchodní činnosti společnosti WestLB, k částce, která jej převyšuje a která je vykazována v rozvaze společnosti WestLB, k osvobozením od daně, k osvobození od závazků, k rentabilitě společnosti WestLB a k údajným synergiím.
(5)
Usnesení Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropských společenství (2) Při této příležitosti vyzvala účastníky k zaujetí stanoviska. Komise obdržela stanoviska společnosti WestLB (19. května 1998), Association Française des Banques (26. května 1998), British Bankers' Association (2. června 1998) a BdB (4. června 1998). Ta byla předána Německu dopisem ze dne 15. června 1998 k vyjádření, které bylo předloženo po prodloužení lhůty dopisem ze dne 11. srpna 1998.
(6)
Dne 15. ledna a 16. září 1998 se konala setkání se zástupci BdB a dne 9. září 1998 se zástupci společnosti WestLB. Dopisem ze dne 22. září 1998 pozvaly útvary Komise německé orgány, společnost WestLB a BdB ke společnému zasedání o různých aspektech ve stávající věci. BdB dopisem ze dne 30. října 1998 dodal informační materiál. Zasedání s těmito třemi účastníky se konalo dne 10. listopadu 1998. Poté úřady Komise požádaly německé orgány a BdB dopisem ze dne 16. listopadu 1998 o další informace a podklady.
(7)
BdB po prodloužení lhůty předložil požadované informace dopisem ze dne 14. ledna 1999. Německé orgány po prodloužení lhůty předaly několik informací dopisem ze dne 15. ledna 1999 a ze dne 7. dubna 1999.
(8)
Protože německé orgány nechtěly Komisi předat určité údaje, nařídila Komise rozhodnutím ze dne 3. března 1999 doručeným Německu dopisem ze dne 24. března sdělení těchto informací. Německá vláda tomuto nařízení dostála po prodloužení lhůty dopisem ze dne 22. dubna 1999.
(9)
Komise zadala nezávislou studii o přiměřené odměně, kterou by země Severní Porýní-Vestfálsko musela požadovat za převod Wfa na společnost WestLB. Tímto pověřená poradenská firma se rovněž zúčastnila zasedání se třemi účastníky dne 10. listopadu 1998 a studii doručila Komisi dne 18. června 1999. Dne 8. července 1999 vydala Komise rozhodnutí 2000/392/ES o opatření provedeném Německem ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank Girozentrale (dále: napadené rozhodnutí) (3). Rozhodnutí bylo Německu oznámeno dne 4. srpna 1999, které je zemi předalo dopisem ze dne 6. srpna 1999. Země informovala společnost WestLB dopisem ze dne 9. srpna 1999, který byl této doručen téhož dne. V článku 1, 2 a 3 tohoto rozhodnutí se uvádí:
„Článek 1
Státní podpora, kterou Německo poskytlo ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank Girozentrale v celkové výši 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) v letech 1992 až 1998, je neslučitelná se společným trhem.
Článek 2
(1) Německo přijme veškerá opatření potřebná k tomu, aby bylo možno získat od příjemce nazpět podporu uvedenou v článku 1, jež mu byla udělena protiprávně.
(2) Vrácení podpory proběhne postupem daným vnitrostátními procesními předpisy. Podpora, kterou je nutno vrátit, zahrnuje úroky od okamžiku, kdy mohl příjemce touto protiprávně udělenou podporou disponovat, až do okamžiku jejího úplného vrácení. Úroky se vypočítají na základě referenční sazby používané k výpočtu grantového ekvivalentu regionální pomoci..
Článek 3
Německo sdělí Komisi ve lhůtě dvou měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí, jaká opatření přijalo k jeho splnění.“
2. SOUDNÍ ŘÍZENÍ
(10)
Dne 12. října 1999 podaly společnost WestLB a země Severní Porýní-Vestfálsko žaloby proti tomuto rozhodnutí u Soudu prvního stupně Evropských společenství. Společnost WestLB, země a Německo jako vedlejší účastník žádaly, aby bylo napadené rozhodnutí prohlášeno za neplatné a aby bylo Komisi uložena úhrada nákladů řízení. Navíc země požádala, aby bylo BdB uloženo uhradit také její vlastní náklady. Komise a BdB jako vedlejší účastníci žádají, aby byly obě žaloby zamítnuty jako neodůvodněné a aby bylo žalobcům uloženo uhradit náklady řízení (BdB přitom zahrnuje svoje vlastní náklady).
(11)
Německo navíc dne 8. října 1999 podalo žalobu proti tomuto rozhodnutí před Soudním dvorem Evropského společenství rovněž se žádostí, aby toto bylo prohlášeno za neplatné a aby Komisi uložil úhradu nákladů řízení. Toto řízení bylo ale odloženo s ohledem na řízení před Soudem prvního stupně, které má stejný obsah.
(12)
Usnesením soudu ze dne 22. srpna 2000 bylo Německo připuštěno jako vedlejší účastník na podporu žalobců a BdB jako vedlejší účastník na podporu Komise jako žalované. Usnesením soudu ze dne 11. července 2001 byly obě právní věci spojeny ke společnému ústnímu jednání a ke společnému rozhodnutí. Ústní jednání se konalo ve dnech 5. a 6. června 2002.
(13)
Dne 6. března 2003 vydal Soud prvního stupně rozsudek (4), ve kterém prohlásil napadené rozhodnutí Komise za neplatné od samého počátku a uložil Komisi uhradit náklady žalobců, jakož i její vlastní náklady a Německu jeho a BdB jejich vlastní náklady.
(14)
Soud prohlásil rozhodnutí Komise kvůli nedostatečnému zdůvodnění v následujících dvou bodech ohledně vyměření výše úhrady obvyklé na trhu za neplatné. Za prvé bylo provedeno prohlášení o neplatnosti rozhodnutí ohledně zdůvodnění výše úhrady za likvidní základní kapitál jako výchozí bod pro výpočet, pro který Komise stanovila sazbu ve výši 12 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora). Za druhé bylo prohlášení o neplatnosti provedeno ohledně zdůvodnění výše příplatku k této úhradě, pro který Komise stanovila sazbu ve výši 1,5 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora). Jinak soud potvrdil rozhodnutí Komise v plném rozsahu.
3. OBNOVENÉ SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ
(15)
Prostřednictvím dopisů z 20., 29. ledna, 6. února a 28. května 2004 požádala Komise německé orgány o aktualizaci údajů podstatných pro rozhodnutí, které byly předány po prodloužení lhůty dne 10. března a 14. června 2004 a projednány ústně dne 28. července 2004. Další stanovisko země Severní Porýní-Vestfálsko bylo k tomuto doručeno dne 26. srpna 2004. Dopisem ze dne 6. října 2004 Německo předalo další požadované informace.
(16)
V červenci 2004 podali stěžovatelé BdB, země Severní Porýní-Vestfálsko a společnost WestLB AG předběžné porozumění, předané Komisi dne 19. července 2004, o přiměřené úhradě, která by měla být dle jejich názoru brána Komisí za základ v obou bodech vytýkaných soudem. Konečné znění tohoto porozumění bylo Komisi předáno dne 13. října 2004.
(17)
Ve stávajícím novém rozhodnutí Komise podle zdání soudu opravila oba body, které byly tímto kritizovány jako nedostatečné (zdůvodnění základní úhrady a možného příplatku). Jinak Komise stojí v zásadě za hodnocením, které provedla ve svém původním rozhodnutí. Do tohoto byly ovšem zahrnuty výsledky jednání mezi stěžovatelem BdB a zemí Severní Porýní-Vestfálsko popř. společností WestLB AG ohledně výše přiměřené úhrady. Komise ve stávajícím rozhodnutí provedla kromě jiného aktualizace, které byly v průběhu času od prvního rozhodnutí nutné, ohledně řízení, představení podniku jakož i ohledně výpočtu prvku podpory, včetně stanovení skutkové podstaty ukončení podpory, na základě nových údajů, které Německo předložilo pro roky od vydání starého rozhodnutí, popř. Komise zkrátila některé pasáže, které pro nové rozhodnutí již nejsou požadovány.
II. PODROBNÝ POPIS OPATŘENÍ
1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)
(18)
V časovém období relevantním pro toto rozhodnutí od vložení Wfa dne 31. prosince 1991 až do rozštěpení společnosti WestLB dne 1. srpna 2002, kterým byla ukončena skutková podstata podpory, byla společnost WestLB veřejným úvěrovým ústavem podle právních předpisů země Severní Porýní-Vestfálsko. Dne 31. prosince 1991 činil její uznaný vlastní kapitál přibližně 5,1 mld. DEM. Ze zákona na ni byly přeneseny tři úkoly: Byla centrální bankou pro místní spořitelny této země a od 17. července 1992 také pro spořitelny země Brandenburg (Braniborsko). Plnila úkoly státní a komunální banky tím, že v pověření svých podílových vlastníků realizovala finanční obchody. Konečně vykonávala všeobecné bankovní činnosti. Nehledě na zvláštní právní předpisy země společnost WestLB podléhala německému zákonu o bankách a odpovídajícímu bankovnímu dohledu.
(19)
Společnost WestLB se ze 100 % nacházela ve státním vlastnictví. Největší podíl na nominálním kapitálu měla země (43,2 %). Dalšími podílovými vlastníky byly Landschaftsverbände Rheinland (Krajinné svazy Porýní) a Westfalen-Lippe (Vestfálsko-Lippe) (po 11,7 %) jakož i Rheinische a Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (Rýnský a Vestfálsko-Lippský svaz spořitelen a žirový svaz) (po 16,7 %). Tyto poměry podílů zůstaly nezměněné po celé relevantní časové období od 31. prosince 1991 až do 1. srpna 2002.
(20)
Veřejní vlastníci ručili za společnost WestLB jako za veřejnoprávní zařízení v rámci institucionální odpovědnosti a v rámci ručení zřizovatele. Institucionální odpovědnost znamená, že vlastníci společnosti WestLB jsou zavázáni k zajištění hospodářské základny a funkčnosti ústavu během jeho celé existence. Tato záruka nezdůvodnila žádné ručení vlastníků vůči věřitelům banky, nýbrž regulovala toliko vztahy mezi orgány a bankou. V rámci ručení zřizovatele ručili vlastníci za veškeré závazky banky, pokud tyto nemohly být vyrovnány z majetku banky. Zřizovatel ručil vůči věřitelům banky. Obě záruky nebyly omezeny ani časově ani hodnotově.
(21)
Společnost WestLB byla původně regionálním zařízením, které se soustřeďovalo na to, aby doplňovalo činnost místních spořitelen, které původně vykonávaly opět převážně sociální funkci tím, že nabízely finanční služby v oblastech, ve kterých trh fungoval nedostatečně. Spořitelny se však již dávno transformovaly na univerzální úvěrové ústavy. Totéž platilo pro společnost WestLB, která se v minulých desetiletích stále silněji profilovala jako nezávislá obchodní banka a která byla v rozhodujícím časovém období významném silným konkurentem na německých a evropských bankovních trzích .
(22)
Měřeno podle své bilanční sumy patřil koncern WestLB v rozhodujícím časovém obdob k pěti největším německým úvěrovým ústavům. Koncern WestLB poskytoval finanční služby podnikům a státním zařízením a byl činný také na mezinárodních kapitálových trzích jak na vlastní účet, tak i pro jiné emitenty dluhopisů. Jako mnohé další německé univerzální banky vlastnila společnost WestLB podíly ve finančních institucích a dalších podnicích. Významnou část své obchodní činnosti vyvíjela také mimo území Německa.
(23)
Na základě zvláštních právních předpisů byla společnost WestLB až do rozdělení v srpnu 2002 - jinak než soukromé banky, ale stejným způsobem jako jiné státní úvěrové ústavy - kromě toho schopna provozovat hypoteční úvěrové obchody a obchody spořitelen pod stejnou organizační střechou jako své další obchody. Z tohoto důvodu mohla společnost WestLB v rozhodujícím časovém období až do rozdělení patřit k nejuniverzálnějším bankám v Německu.
(24)
Na druhé straně společnost WestLB neudržovala žádnou hustou síť poboček pro obchod se soukromými klienty. V této části trhu byly činné místní spořitelny, pro které společnost WestLB fungovala jako centrála.
(25)
Rentabilita společnosti WestLB, měřená podle zisku před zdaněním v procentuálním poměru k vlastním prostředkům na úrovni koncernu, činila v průměru osmi let před začleněním Wfa (1984 - 1991) nanejvýš 6,6 %, bez jasné vzrůstající tendence. Oproti německé a také evropské průměrné úrovni mohl být tento výsledek označen jako mimořádně nízký.
(26)
Koncern WestLB navýšil svou bilanční sumu roku 1991, tedy před převodem, do konce roku 2001, okamžiku poslední roční účetní závěrky před svým rozdělením, z 270 mil. DEM na 840 mil. DEM, tedy více než na trojnásobek.
(27)
Zákonem ze dne 2. července 2002 rozdělila země Severní Porýní-Vestfálsko společnost WestLB ke dni 1. srpna 2002 (se zpětným bilančním účinkem ke dni 1. ledna 2002) na veřejnoprávní mateřskou společnost, Landesbank Nordrhein-Westfalen, a soukromou dceřinou společnost WestLB AG. Do společnosti WestLB AG byl soustředěn obchod bývalé WestLB na volném trhu a do Landesbank Nordrhein-Westfalen její obchody ve veřejném zájmu. Společnost WestLB AG je podle údajů Německa právně identická se společností WestLB a je možné ji považovat za dlužníka z hlediska vrácení celé podpory (5). Wfa byl při rozdělení začleněn do Landesbank Nordrhein-Westfalen, čímž byl vyňat z obchodu na volném trhu soustředěného do WestLB AG. Stanovami společnosti Landesbank Nordrhein-Westfalen bylo mimo to určeno, že kapitál Wfa nesmí být používán k podpoře hypotečního obchodu, který v této zůstal, a že je proto nutné v budoucnosti zaplatit zemi úhradu ve výši 0,6 % p.a. za případnou funkci ručení země.
2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (ÚSTAV NA PODPORU BYTOVÉ VÝSTAVBY, WFA)
(28)
Wfa byl založen v roce 1957 a až do 31. prosince 1991 byl činný jako veřejnoprávní instituce. Jako takový byl zařízením s vlastní právní subjektivitou se základním kapitálem ve výši 100 mil. DEM (50 mil. EUR), a země byla výhradním vlastníkem. Na základě § 6 odst. 1 dřívějšího zákona Severního Porýní-Vestfálska na podporu bytové výstavby (6) příslušela Wfa výlučně úloha podporovat bytovou výstavbu prostřednictvím přidělování úrokově zvýhodněných a bezúročných půjček. Kvůli své obecné prospěšnosti byl ústav osvobozen od daně z příjmu právnických osob, majetkové daně a kapitálové živnostenské daně.
(29)
Na Wfa jako na veřejnoprávní instituci se vztahovala institucionální odpovědnost (Anstaltslast) a ručení zřizovatele (Gewährträgerhaftung) země Severního Porýní-Vestfálska za veškeré závazky ústavu. Tyto záruky zůstaly zachovány i po převodu.
(30)
Hlavním finančním zdrojem pro podporu bytové výstavby byly a jsou „zemské prostředky na bytovou výstavbu“, které vznikly prostřednictvím příjmů z úroků z půjček přidělených Wfa a prostřednictvím ročních přídělů prostředků z rozpočtu země. Tyto prostředky, které jsou podle § 16 bývalého zákona o podpoře bytové výstavby určeny výlučně k financování půjček na bytovou výstavbu, byly ze 75 % použity na refinancování Wfa, tzn. 24,7 mld. DEM (12,6 mld. EUR) ke dni 31. prosince 1991.
(31)
Před převodem byly závazky přijaté od země Severní Porýní-Vestfálsko na podporu bytové výstavby garantovány prostřednictvím Wfa. Každý rok byla ve výši závazků vyrovnaných zemí přeměněna záruka Wfa v pohledávku země na úhradu vůči Wfa, čímž se hodnota majetku na podporu zemské bytové výstavby adekvátně zredukovala. Tyto závazky Wfa by byly splatné až tehdy, když by Wfa ke splnění svých veřejných úkolů již nebyl odkázán na příjmy z úroků a splácení půjček. Na konci roku 1991 činily přibližně 7,4 mld. DEM (3,78 mld. EUR) a nebyly vykazovány v rozvaze přímo, nýbrž pouze „pod čarou“.
3. POŽADAVKY NA VLASTNÍ KAPITÁL NA ZÁKLADĚ SMĚRNICE O VLASTNÍCH PROSTŘEDCÍCH A SMĚRNICE O KAPITÁLOVÉ PŘIMĚŘENOSTI
(32)
Podle směrnice Rady 89/647/EHS (7) a podle směrnice o vlastních prostředcích mají banky disponovat vlastními prostředky ve výši alespoň 8 % (8) svých rizikově vážených aktiv a podrozvahových transakcí (9) podílejících se na riziku. Tyto směrnice podmínily změny v zákoně o bankách, které byly realizovány dne 1. ledna 1992. Nové požadavky vstoupily v platnost dne 30. června 1993 (10). Do té doby musely německé úvěrové ústavy disponovat vlastními prostředky ve výši 5,6 % svých rizikově vážených aktiv (11).
(33)
Co se týče nového limitu ve výši alespoň 8 %, musí být přinejmenším jedna polovina tvořena základní vlastní prostředky, které obsahují součásti kapitálu, které jsou úvěrovému ústavu k dispozici neomezeně a přímo, aby bylo možné krýt případné ztráty.. Základní vlastní prostředky mají pro celkové vybavení banky vlastními prostředky ve smyslu dohledu rozhodující význam proto, protože „doplňkové vlastní prostředky“, totiž další vlastní prostředky nižší kvality, jsou uznávány k podpoře rizikových obchodů banky pouze ve výši stávajících základních vlastních prostředků.
(34)
Kromě toho je přidělování velkých úvěrů bankou omezeno rozsahem jejích vlastních prostředků. K okamžiku převodu Wfa nesměl podle zákonu o bankách (§ 13) jednotlivý úvěr překročit 50 % vlastních prostředků úvěrového ústavu a celkový úhrn úvěrů, které činily více než 15 % vlastních prostředků, nesměl překročit osminásobek vlastních prostředků úvěrového ústavu. Po změně zákona o bankách v roce 1994 v rámci dodržování směrnice Rady 92/121/EHS (12) byl nejvyšší možný úvěr omezen na 25 % vlastních prostředků banky a souhrn všech velkých úvěrů převyšujících 10 % vlastních prostředků banky, nesměl překročit osminásobek veškerých vlastních prostředků (13).
(35)
Článek 12 Druhé směrnice Rady 89/646/EHS z 15. prosince 1989 na koordinaci právních a správních předpisů o přijetí a výkonu činnosti úvěrových ústavů a ke změně směrnice 77/780/EHS (14) dále omezil rozsah majetkových účastí v dalších úvěrových a bankovních ústavech. Podle zvláštního ustanovení v zákoně o bankách (§ 12), které nevychází z práva Společenství, ale které je také možné nalézt v jiných členských státech, je navíc celková částka dlouhodobých investic - včetně majetkových účastí v podnicích mimo finanční sektor - omezena na celkovou částku vlastních prostředků banky.
(36)
Ke 30. červnu 1993 se musely německé banky přizpůsobit novým požadavkům na vlastní kapitál. Již před převedením směrnice o kapitálové přiměřenosti do německého práva bylo mnoho zemských bank, mezi nimi také WestLB, vybaveno vlastními prostředky v poměrně malé výši. Po zkušebních výpočtech, které Spolková republika Německo provedla v prosinci 1991 při použití ustanovení směrnice, vykázaly zemské banky průměrný koeficient přiměřenosti 6,3 %, zatímco hodnota musela od 30. června 1993 činit 8 % (15). Pro tyto úvěrové ústavy bylo proto absolutně nutné navýšit základnu vlastního kapitálu, aby bylo možné zabránit omezení jejich podnikové expanze a aby si vůbec mohly zachovat současný objem obchodů. Pokud banka nemůže prokázat potřebnou základnu vlastního kapitálu, uloží jí úřad pro dohled, aby neprodleně učinila opatření, aby mohla dostát předpisům o kapitálové přiměřenosti, ať již přijetím doplňujících vlastních prostředků nebo snížením rizikových aktiv.
(37)
Zatímco soukromé banky musely svou další potřebu vlastních prostředků uspokojit na kapitálovém trhu, nemusely se veřejné banky vydat touto cestou, protože jejich státní podílníci se rozhodli, že je nebudou ani zcela ani částečně privatizovat. Kvůli generelně napjaté rozpočtové situaci nemohli státní podílníci provést ani žádný kapitálový vklad (16). Místo toho byla nalezena jiná řešení pro pořízení dodatečného vlastního kapitálu. V případě WestLB se země Severní Porýní-Vestfálsko rozhodla vložit Wfa do společnosti WestLB a tak rozšířit její základnu vlastních prostředků. Podobné transakce byly provedeny v některých dalších spolkových zemích ve prospěch příslušných zemských bank.
4. PŘEVOD A JEHO ÚČINKY
a) PŘEVOD
(38)
Zemský sněm Severního Porýní-Vestfálska schválil dne 18. prosince 1991 zákon o regulaci podpory bytové výstavby (17). Článek 1 tohoto zákona nařídil převod Wfa na společnost WestLB. Tento převod nabyl účinnosti dne 1. ledna 1992.
(39)
Převod byl zdůvodněn ve zdůvodnění zákona nejprve navýšením vlastních prostředků společnosti WestLB, aby byl úvěrový ústav schopen dostát přísnějším požadavkům na vlastní kapitál, které platí od 30. června 1993. Na základě převodu toto bylo pro zemský rozpočet možné bez finančního zatížení. Jako vedlejší efekt sloučení činností na podporu bytové výstavby Wfa s činnostmi společnosti WestLB byla uvedena větší efektivita.
(40)
V rámci převodu zrušila země záruku Wfa ve výši přibližně 7,4 mld. DEM (3,78 mld. EUR) za závazky země na základě kapitálových příjmů na podporu bytové výstavby (viz oddíl II bod 2.).
(41)
Společnost WestLB se stala univerzální právní nástupkyní Wfa (s výjimkou ručení Wfa zrušeného před převodem vůči zemi za dluhy země z důvodů podpory bytové výstavby). Z Wfa se stal organizačně a ekonomicky nezávislý veřejně-právní ústav bez právní subjektivity v rámci společnosti WestLB. Základní kapitál a rezervy Wfa musí být vykazovány v rozvaze společnosti WestLB jako zvláštní rezervy. Země nadále ručí na základě odpovědnosti veřejnoprávní instituce a ručení zřizovatele za závazky Wfa.
(42)
Převedený majetek, tedy základní kapitál, rezervy, prostředky na podporu zemské bytové výstavby a ostatní pohledávky Wfa jakož i budoucí příděly ze stavebních půjček zůstávají také po svém převodu na WestLB na základě čl. 2 § 16 odst. 2 uvedeného zákona určeny k podpoře bytové výstavby. Tentýž předpis stanovoval, že převedené majetkové hodnoty slouží současně jako vlastní kapitál ve smyslu zákona o bankách (a dále směrnice o kapitálové přiměřenosti), na jehož základě se vypočítává koeficient kapitálové přiměřenosti banky. Podle tohoto podporují také konkurenceschopnost v bankovních obchodech společnosti WestLB.
(43)
U příležitosti převodu změnili vlastníci společnosti WestLB rámcovou smlouvu a dohodli, že majetkové hodnoty určené k podpoře bytové výstavby zůstanou stále zachovány, i když by společnost WestLB utrpěla ztráty, kvůli kterým se původní kapitál spotřebuje. Kapitál Wfa by měl interně ručit pouze po ostatních vlastních prostředcích WestLB. V rámcové smlouvě bylo upřesněno, že se odpovědnost veřejných vlastníků WestLB vztahuje také na zvláštní rezervy Wfa. V případě zrušení společnosti WestLB by měla země prioritní nárok na kapitál Wfa. Kromě toho bylo vysvětleno, že navýšení základny vlastního kapitálu společnosti WestLB vložením Wfa představuje peněžité plnění země a že vlastníci mají pro toto sjednat výši roční odměny, jakmile budou k dispozici první výsledky obchodních let od roku 1992 (18). Toto bylo dále předmětem poznámky protokolu k rámcové smlouvě ze dne 11. listopadu 1993. Přes toto interní ujednání k zajištění majetkových hodnot Wfa a přes interní druhořadost kapitálu Wfa se ve vnějším vztahu společnosti WestLB nerozlišuje mezi funkcí Wfa jako zařízení na podporu bytové výstavby na jedné straně a funkcí jejích vlastních prostředků jako základního jmění společnosti WestLB k ručení na druhé straně. Převedené majetkové hodnoty jsou společnosti WestLB k dispozici ve své celistvosti a bezprostředně ke krytí ztrát nebo v případě konkurzu na pohledávky věřitelů.
(44)
Ve smlouvě o obstarávání obchodů uzavřené mezi zemí a společností WestLB k zákonu o podpoře bytové výstavby je stanoveno, že společnost WestLB bude zvláštní rezervu používat na podporu vlastní obchodní činnosti pouze do té míry, jak je zaručeno plnění zákonem předepsaných úkolů Wfa.
(45)
Ačkoli Wfa ztratil svou právní nezávislost tím, že se stal oddělením WestLB pro podporu bytové výstavby a je začleněn do účetní evidence společnosti WestLB, nebyl operačně začleněn do WestLB. Wfa zůstala zachovaná jako zvláštní jednotka v rámci WestLB pod názvem Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (Ústav na podporu bytové výstavby Severní Porýní-Vestfálsko-ústav Západoněmecké zemské banky ústředí žirové banky). Toto nové oddělení společnosti WestLB pro podporu bytové výstavby je sice zohledněno v účetní evidenci WestLB, má ale také svou vlastní účetní evidenci. Předchozí oddělení WestLB pro podporu bytové výstavby bylo s Wfa sloučeno.
(46)
Převedený majetek Wfa ve formě základního kapitálu, rezerva, ostatních majetkových hodnot a budoucích zisků zůstává vyhrazen k podpoře bytové výstavby, musí být tedy spravován odděleně od ostatní obchodní činnosti společnosti WestLB. Současně toto oddělení vytváří předpoklad pro to, že činnost na podporu bytové výstavby může být podle německého daňového práva dále uznána jako obecně prospěšná. Protože německé orgány vycházely z toho, že Wfa po začlenění zůstane skutečně obecně prospěšným zařízením, nebyla zrušena osvobození od daně zmíněná v oddílu II bod 2.
(47)
Konkurenti společnosti WestLB se vzepřeli fúzi mezi monopolním Wfa a společností WestLB také proto, protože se obávali, že společnost WestLB bude informace vyskytující se v oblasti podpory bytové výstavby využívat k tomu, aby získávala nové zákazníky pro své komerční obchodní oblasti. Příslušné orgány se zavázaly, že zajistí, aby tímto sloučením nedošlo ke zkreslení hospodářské soutěže tím, že podpora bytové výstavby bude oddělená od komerčních oddělení společnosti WestLB personálně, informacemi atd. (19).
(48)
Rozdělením společnosti WestLB k 1. srpnu 2002 (zpětná účinnost v rozvaze k 1. lednu 2002) zákonem země Severní Porýní-Vestfálsko ze 2. července byl Wfa přiřazen k Landesbank Nordrhein-Westfalen, a tím opět odebrán z konkurenčního obchodu sloučeného v WestLB AG.
b) HODNOTA WFA
(49)
Nominální hodnota majetku Wfa převedeného na WestLB k 31. prosinci 1991 činila přibližně 24,9 mld. DEM (12,73 mld. EUR), z čehož téměř 24,7 mld. DEM (12,68 mld. EUR) připadalo na majetek na zemskou bytovou výstavbu. Protože tyto finanční prostředky sloužily k financování půjček na bytovou výstavbu, které jsou buď výhodně úročeny nebo které jsou bezúročné a které jsou často opatřeny dlouhými lhůtami osvobozené od splátek,, musel být nominální kapitál silně diskontovat, aby bylo možné zjistit skutečnou hodnotu.
(50)
Společnost WestLB opatřila k 1. lednu 1992 znalecké stanovisko ke zjištění majetku Wfa. Toto stanovisko bylo odevzdáno dne 30. dubna 1992. Je nutno poznamenat, že toto zjištění hodnoty bylo provedeno až poté, kdy země rozhodla o převodu Wfa.
(51)
K metodě ocenění vysvětlili auditoři, že Wfa kvůli trvajícímu závazku reinvestovat všechny budoucí příjmy do úrokově zvýhodněných nebo bezúročných půjček na bytovou výstavbu nemá ve skutečnosti žádnou kapitalizovanou hodnotu výnosu. Tato povinnost však odpadá v případě zhodnocení Wfa. Výhoda Wfa pro WestLB spočívá zaprvé v navýšení vlastních prostředků a z toho vyplývající možnosti k rozšíření obchodů a zadruhé ve zlepšení bonity v důsledku značného navýšení vlastního kapitálu. Protože společnosti WestLB z normální činnosti Wfa nevzniká žádná výhoda, musí být hodnota Wfa zjištěna na základě možného výnosu z jeho prodeje, a to bez závazku reinvestice spočívajícího toliko ve vnitřním vztahu. Majetek musí být dále hodnocen s ohledem na normální výnosnost, musí být tedy odúročen na hodnotu, na jejímž podkladě by mohla být nominální návratnost pokládána za normální tržní výnosnost.
(52)
Auditoři korigovali hodnotu různých položek majetku a závazků Wfa - půjčky na bytovou výstavbu byly zredukovány z nominální hodnoty 30,7 mld. DEM (15,7 mld. EUR) na 13,5 mld. DEM (6,9 mld. EUR), což odpovídá korektuře 56 % - a vypočítali čistý majetek Wfa ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR). Toto odpovídá celkovému diskontu ve výši 76 % v porovnání s tehdejší nominální hodnotou čistého majetku Wfa ve výši 24,9 mld. DEM (12,7 mld. DEM). Po této opravné položce byla částka 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) přijata do účetní evidence společnosti WestLB jako „mimořádná rezerva ústavu na podporu bytové výstavby“.
(53)
Poté co společnost WestLB u Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) požádala, aby částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) byla uznána jako základní vlastní prostředky společnosti WestLB, pověřil tento zjištěním hodnoty jinou auditorskou společnost. Posudek byl vyhotoven dne 30. září 1992. V posudku provedeném pro BAKred byla zkoumána důvěryhodnost zjištění hodnoty provedené pro WestLB a bylo akceptováno metodické použití hodnocení. Ale zvláště kvůli volbě jiné diskontní sazby a kvůli rozdílnému ošetření předběžného splácení byl zjištěn čistý majetek Wfa od 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) do 5,4 mld. DEM (2,76 mld. EUR).
(54)
Na základě tohoto hodnocení konečně BAKred dne 30. prosince 1992 uznal 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) jako základní vlastní prostředky společnosti WestLB ve smyslu zákona o bankách. Částka vykázaná v rozvaze společnosti WestLB jako vlastní kapitál - 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) - stejně jako částka uznaná jako základní vlastní prostředek se od té doby nezměnily.
(55)
Obě hodnocení převedeného majetku vycházela ze situace, která existovala po odstranění závazku ručení vůči zemi odhadovaného na základě hodnocení na přibližně 7,3 mld. DEM (3,73 mld. EUR).
c) ÚČINKY PŘEVODU WFA NA SPOLEČNOST WESTLB
(56)
Dne 31. prosince 1991 disponovala společnost WestLB uznanými vlastními prostředky ve výši 5,1 mld. DEM (2,6 mld. EUR), z nichž muselo být 500 mil. DEM (260 mil. EUR) připsáno požitkovým právům. Koeficient výše kapitálové přiměřenosti podle zákona o bankách před svou novelizací k realizaci bankovních směrnic Společenství činil přibližně 6,1 % a byl tedy o 0,5 procentního bodu nad tehdy zákonem předepsaným minimálním podílem.
(57)
Protože BAKred uznal kapitál Wfa jako vlastní prostředky WestLB, navýšily se vlastní prostředky společnosti WestLB celkově na 9,1 mld. DEM (4,65 mld. EUR), tedy o 79 %. Při zohlednění nastavení 100 mil. DEM (50 mil. EUR) ze zisku do rezerv se vlastní prostředky společnosti WestLB navýšily na 9,2 mld. DEM (4,7 mld. EUR) ke dni 31. prosince 1992. Toto při zohlednění kapitálu a rizikových aktiv Wfa odpovídalo koeficientu výše kapitálové přiměřenosti 8,7 %.
(58)
Tabulka 1: Potřeba kapitálu a vlastní prostředky společnosti WestLB a Wfa (podle údajů německých orgánů)
(v mil. DEM)
(dne 31. prosince)
1991
1992
Rizikově vážená aktiva WestLB (bez Wfa)
83 000
91 209
Rizikově vážená aktiva Wfa
13 497
14 398
Rizikově vážená aktiva WestLB (s Wfa) (20)
105 607
Potřebné vlastní prostředky WestLB (21) (= a)
4 611
5 867
Potřebné vlastní prostředky WestLB bez Wfa (21) (= b)
5 067
Vlastní prostředky WestLB (= c)
5 090
9 190
Vlastní prostředky WestLB bez Wfa (= d)
5 190
Vytížení vlastních prostředků WestLB (= a/c)
91 %
64 %
Vytížení vlastních prostředků WestLB bez Wfa (b/d)
98 %
(59)
Tento koeficient kapitálové přiměřenosti 8,7 % přispěl k navýšení rizikově vážených aktiv společnosti WestLB ve výši 8,2 mld. DEM (4,19 mld. EUR) popř. 9,9 % v roce 1992, které nesouvisí s podporou bytové výstavby. Pokud by se bylo toto navýšení realizovalo bez převodu Wfa, byl by koeficient výše kapitálové přiměřenosti společnosti WestLB k 31. prosinci 1992 klesl na 5,7 %, tedy téměř na minimální požadavek ve výši 5,6 %.
(60)
Zatímco je celý kapitál Wfa pro činnosti na podporu bytové výstavby účelově vázán, je k podpoře rizikově vážených aktiv zapotřebí pouze část vlastních prostředků Wfa ve smyslu předpisů o kapitálové přiměřenosti. Podle informací německých úřadů bylo k tomuto účelu k okamžiku, když nové požadavky na vlastní kapitál vstoupily v platnost, zapotřebí 1,5 mld. DEM (770 mil. EUR). Zbývající 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) mohla tedy WestLB k tomuto okamžiku použít jako vlastní prostředky k podpoře konkurenceschopnosti v bankovních obchodech.
(61)
U koncernu WestLB byl koeficient výše kapitálové přiměřenosti dne 31. prosince 1991s 5,8 % o 0,2 procentního bodu nad tehdejším minimálním podílem. O rok později, poté, co BAKred uznal kapitál Wfa, byl podíl při zohlednění rizikově vážených aktiv Wfa přibližně 8,1 %. Pokud by se byl převod majetku nekonal a pokud by byl koncern přesto navýšil rizikově vážená aktiva nesouvisející s podporou bytové výstavby, jak to učinil, byl by koeficient kapitálové přiměřenosti koncernu poklesl na 5,3 % a byl by se tak nacházel o 0,3 procentního bodu pod minimální hodnotou platnou v tomto okamžiku.
(62)
Dne 30. června 1993, když pro německé úvěrové ústavy platily nové požadavky na vlastní kapitál podle směrnice o vlastních prostředcích a o kapitálové přiměřenosti, činil koeficient výše kapitálové přiměřenosti koncernu (včetně požadavků na Wfa na vlastní kapitál) na bázi nových předpisů 9 %, tedy o 1 procentní bod nad minimální hodnotou (přitom na základní vlastní prostředky připadlo 6,3 % bodů a na doplňující vlastní prostředky 2,7 procentních bodů). Bez vkladu vlastního kapitálu začleněním Wfa a bez rizikových aktiv by byl koncern dne 30. června 1993 dosáhl koeficient výše kapitálové přiměřenosti ve výši přibližně 7,2 %. Podílu ve výši 9 % bylo dosaženo přijetím dalších doplňujících vlastních prostředků ve formě druhořadých dluhopisů ve výši přibližně 2,9 mld. DEM (1,48 mld. EUR) na počátku roku 1993. Společnost WestLB přijala v průběhu roku 1993 celkem 3,1 mld. DEM (1,59 mld. EUR) doplňkových vlastních prostředků, čímž se vlastní prostředky koncernu ve smyslu zákona o bankách do konce téhož roku navýšily na 12,9 mld. DEM (6,6 mld. EUR). Koeficienty výše kapitálové přiměřenosti byly ve srovnání s 30. červnem na konci roku 1993 o něco nižší.
(63)
Tabulka 2: Potřeba kapitálu a vlastní prostředky koncernu WestLB (podle údajů německých orgánů)
(v mil. DEM)
(Průměrné hodnoty)
1992 (23)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002 (24)
Bilanční suma
271 707
332 616
378 573
428 622
470 789
603 798
693 026
750 558
782 410
844 743
519 470
Rizikově vážená aktiva
126 071
120 658
151 482
156 470
173 858
204 157
259 237
[…] (22)
[…]
[…]
[…]
Předepsané základní vlastní prostředky (= a)
4 758
4 827
6 060
6 259
6 954
8 167
10 370
[…]
[…]
[…]
[…]
Předepsané vlastní prostředky celkem (= b)
9 351
9 653
12 119
12 517
13 908
16 333
20 739
[…]
[…]
[…]
[…]
Základní vlastní prostředky (= c)
5 117
8 818
9 502
9 769
9 805
10 358
11 378
[…]
[…]
[…]
[…]
Doplňkové vlastní prostředky
500
2 495
4 513
4 946
5 270
7 094
10 170
[…]
[…]
[…]
[…]
Vlastní prostředky celkem (= d)
5 617
11 313
14 015
14 715
15 075
17 452
21 548
[…]
[…]
[…]
[…]
Vytížení základních vlastních prostředků (= a/c)
93 %
55 %
64 %
64 %
71 %
79 %
91 %
[…]
[…]
[…]
[…]
Vytížení vlastních prostředků celkem (= b/d)
166 %
85 %
86 %
85 %
92 %
94 %
96 %
[…]
[…]
[…]
[…]
(64)
V absolutních číslech se základními vlastními prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) teoreticky zvýšila možnost rozšířit objem obchodu se 100 % rizikově váženými aktivy podle zákona o bankách ve svém starém znění (koeficient minimální kapitálové přiměřenosti 5,6 %) o 72 mld. DEM (36,8 mld. EUR). Na základě koeficientu minimální kapitálové přiměřenosti použitelné od 30. června 1993 ve výši 8 % by odpovídající hodnota činila 50 mld. DEM (25,6 mld. EUR). Pokud vycházíme z toho, že pro konkurenceschopnost koncernu WestLB v bankovních obchodech bylo k dispozici 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) kapitálu Wfa, zvýšila se tak jeho kapacita k přidělování 100 % rizikově vážených úvěrů o 31,3 mld. DEM (16 mld. EUR).
(65)
Ve skutečnosti se ale přípustný objem úvěrů rozšířil silněji, protože aktiva banky nejsou normálně zatížena 100 % rizikem. Na konci roku 1993 činila rizikově vážená aktiva koncernu WestLB (včetně obchodu Wfa) 148,6 mld. DEM (76 mld. EUR). Bilanční suma činila 332,6 mld. DEM (170,1 mld. EUR). Z tohoto vyplývá průměrná riziková váha ve výši 45 % (25). Při konstantní struktuře rizik byl s disponibilními základními vlastními prostředky ve výši 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) na základě podílu vlastních prostředků předpokládaného podle bankovních směrnic ve výši 8 % možný celkový růst (popř. podpora stávající obchodní činnosti) přibližně 69,4 mld. DEM (35,5 mld. EUR). Protože navýšení základních vlastních prostředků společnosti WestLB vytvořilo možnost pořídit si ještě další doplňkové vlastní prostředky (až do výše základních vlastních prostředků), vzrostla ještě víc skutečná kapacita přidělování úvěrů nepřímo.
(66)
Je možné vyvodit několik závěrů. Za prvé by bylo pro společnost WestLB bez navýšení kapitálu obtížné zůstat nad koeficientem minimální kapitálové přiměřenosti podle zákona o bankách ve znění před jeho uzpůsobením bankovním směrnicím Společenství. Za druhé by mohl koncern WestLB bez převodu Wfa dosáhnout koeficientu minimální kapitálové přiměřenosti na základě směrnice o kapitálové přiměřenosti pouze snížením svých rizikově vážených aktiv nebo mobilizací dalších zdrojů vlastních prostředků (např. rozpuštění tichých rezerv). Přijetí doplňujících vlastních prostředků by vytvořilo pouze přechodnou pomoc, protože výše tohoto kapitálu je omezena výší disponibilních základních vlastních prostředků. Za třetí přesahuje navýšení kapitálu ve spojení s novými doplňkovými vlastními prostředky přijatými v roce 1993 částku, kterou koncern potřebuje, aby bylo možné vyhovět přísnějším požadavkům na vlastní kapitál dle novelizovaného zákona o bankách.
(67)
Co se týče omezení velkých úvěrů z hlediska bankovního dohledu, odpovídala hranice 50 % zákona o bankách ve svém starém znění přibližně 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) před tím, než byl uznán kapitál Wfa. Po uznání kapitálu Wfa a odvodem 100 mil. DEM (50 mil. EUR) do rezerv ze zisků vystoupila hranice na téměř 4,6 mld. DEM (2,35 mld. EUR). 15 % hranice pro velké úvěry, které nesmějí celkově překročit osminásobek vlastního kapitálu banky, odpovídala 760 mil. DEM (390 mil. EUR) k 31. březnu 1992. O rok později, tedy po uznání kapitálu Wfa, vzrostla hranice téměř na 1,4 mld. DEM (720 mil. EUR). Kapacita banky WestLB k přidělování velkých úvěrů se zvýšila v důsledku převodu Wfa o 32 mld. DEM (16,4 mld. EUR) (tedy o osminásobek navýšení vlastních prostředků) (26).
d) ODMĚNA ZA PŘEVOD WFA
(68)
Převod Wfa nevedl k žádné změně poměrů podílů u WestLB. Z tohoto důvodu nezískala země Severní Porýní-Vestfálsko za poskytnutý kapitál úhradu ani formou vyššího podílu na vyplácených dividendách ani vyššího podílu na kapitálových výnosech z majetkových účastí ve společnosti WestLB.
(69)
U příležitosti převodu Wfa se změnila rámcová smlouva mezi vlastníky společnosti WestLB. Podle § 5 odst. 2 smlouvy představuje rozšíření základny vlastního kapitálu společnosti WestLB prostřednictvím země podle názoru vlastníků finanční výhodu pro tuto. Výše odměny za poskytnutý kapitál by měla být stanovena po oznámení prvních výsledků společnosti WestLB za obchodní rok 1992, tedy krátce po převodu. Podobná formulace ohledně hodnoty převodu a odměny se nachází ve zdůvodnění k zákonu o převodu.
(70)
Úhrada za poskytnutý kapitál byla nakonec stanovena na 0,6 % ročně. Musí ji zaplatit WestLB ze zisků po zdanění, což pro WestLB znamená předběžné daňové zatížení ve výši přibližně 1,1 % (27). Úhrada je splatná pouze tehdy, pokud bylo dosaženo zisků.
(71)
Základem pro úhradu je kapitál Wfa uznaný BAKred jako základní vlastní prostředky, tedy 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR). Platí se pouze za tu část tohoto kapitálu, kterou Wfa nepoužije na podporu své činnosti při podpoře bytové výstavby. Tato část, kterou má WestLB k dispozici na podporu své obchodní činnosti, činila 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) po nabytí platnosti nových požadavků na vlastní kapitál a od té doby byla navýšena (28).
(72)
Tabulka 3: Účelové rezervy na podporu bytové výstavby a potřeba vlastních prostředků Wfa (podle údajů německých úřadů)
(v mil. DEM)
(31. prosinec)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Účelové rezervy na podporu bytové výstavby
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
z toho uznané základní vlastní prostředky
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
na stavební půjčky Wfa
1 668
1 490
1 181
952
892
888
887
[…]
[…]
[…]
[…]
na WestLB
13 (29)
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…] (30)
III. STANOVISKA ÚČASTNÍKŮ
1. STÍŽNOST A POZNÁMKY BDB
(73)
Podle názoru BdB není použití zásady investora v tržním hospodářství omezena na ztrátové podniky nebo podniky vyžadující sanaci. Takový investor se při svém rozhodování o investicích neřídí otázkou, zda dotyčný podnik hospodaří vůbec rentabilně, nýbrž zkoumá, zda výnosnost odpovídá běžné tržní sazbě. Pokud by byly kapitálové dotace veřejného sektoru kontrolovány z hlediska poskytování podpor pouze tehdy, pokud se jedná o ztrátové podniky, vedlo by toto ke zhoršenému postavení soukromých podniků, což je neslučitelné s čl. 86 odst. 1 Smlouvy o ES.
(74)
Také článek 295 Smlouvy o ES by se nedá použít k tomu, aby byl převod majetku Wfa vyjmut z působnosti platnosti práva hospodářské soutěže. Z článku je ovšem možné odvodit svobodu země, aby vytvořila takový zvláštní majetek; jakmile tento ale přejde na komerčně činný podnik, měla by být použita pravidla hospodářské soutěže.
a) PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(75)
BdB uvedl, že uznané základní vlastní prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) bylo možné použít jako všechny ostatní základní vlastní prostředky na podporu obchodní činnosti a že umožnily současně stejně jako všechny další základní vlastní prostředky opatření doplňkových vlastních prostředků z důvodů kapitálové přiměřenosti. Tím země dostala společnost WestLB, která operovala s nanejvýš těsnou základnou vlastního kapitálu, pomocí majetkového převodu do situace, že nebylo nutné provést nejen žádné omezení obchodní činnosti, nýbrž že bylo dokonce možné rozšířit rizikové obchody. Částka, o kterou vlastní prostředky přesahují skutečnou potřebu vlastního kapitálu, kromě toho ovlivnila náklady na financování na kapitálových trzích. Investor v tržním hospodářství by podle názoru BdB nepřidělil svému podniku žádný kapitál, pokud jsou jeho finanční výsledky již léta trvale slabé a neexistují náznaky značného zlepšení, tzn. neexistují žádné příznaky pro vyšší výnosnost, kterou je možné v budoucnosti očekávat.
i. Výše úhrady
(76)
BdB vyzdvihl, že společnost WestLB naléhavě potřebovala základní vlastní prostředky a že se její základní vlastní prostředky převodem Wfa ve výši 4,7 mld. DEM (2,4 mld. EUR) téměř zdvojnásobily na 8,7 mld. DEM (4,45 mld. EUR). S ohledem na v té době slabou výnosovou situaci společnosti WestLB by žádný soukromý investor do společnosti WestLB nevložil žádnou tak značnou částku vlastního kapitálu. Aby bylo možné za daných podmínek poskytnout kapitál, byl by soukromý investor požadoval alespoň příplatek ve výši 0,5 procentuálního bodu na obvyklou výnosnost vlastního kapitálu. Podle informace BdB činila rentabilita společnosti WestLB po dobu deseti let před převodem průměrně 5,6 % před zdaněním. U soukromých německých velkých bank by se odpovídající čísla nacházela mezi 12,4 % a 18,6 % při průměrné hodnotě 16,8 % (před zdaněním) v dotyčném časovém období. Jiné zemské banky by nahospodařily výnosnost od 9 % do 11 %. BdB předložil výpočet výnosnosti vlastního kapitálu německých bank, který pro BdB provedla externí poradenská firma.
(77)
Co se týče vhodné metody pro výpočet srovnání výnosnosti, byl BdB toho názoru, že historická výnosnost se zjišťuje jako aritmetický průměr a ne jako geometrický průměr („Compound annual growth rate“). Druhá metoda předpokládá, že investor reinvestuje dividendy, a do výpočtu zapojuje další výnosy z nich. To, jak jsou dividendy nově investovány, nemůže ale ovlivnit původní rozhodnutí o investicích, nýbrž je nutné na to pohlížet jako nové, samostatné investiční rozhodnutí. Proto se musí používat metoda s aritmetickým průměrem.
(78)
Pokud se však použije metoda „Compound annual growth rate“, činí průměrná výnosnost některých soukromých německých velkých bank pro časové období 1982 až 1992 po zdanění 12,54 %. Při výpočtu této hodnoty zohlednil BdB podle vlastních údajů všechny možné délky investic a prodejů mezi 1982 a 1992, aby bylo možné vyloučit zkreslení, která by z tohoto mohla vyplynout, že je jako základní rok brán toliko jeden rok a že tento rok vykazuje mimořádně vysoké nebo nízké kurzy akcií; současné použití mnoha životností slouží k tomu, aby se vyrovnalo kolísání na trhu akcií. BdB tvrdil, že odpovídající čísla společnosti WestLB jsou příliš nízká, protože nejsou zohledněny příjmy z prodeje požitkových práv.
(79)
K modelu „Capital Asset Pricing Model“, který byl v centrálním posudku společnosti WestLB použit ke zdůvodnění úhrady kapitálu ve výši 0,6 %, předložil BdB vlastní externí posudek. Toto šetření došlo k výnosnosti vlastního kapitálu 12,21 % (při použití rizikového příplatku obvyklého na německém trhu v období 1982-1991) popř. 14,51 % (při základu vyšší očekávané rizikové prémie), což bylo nad hodnotou uvedenou společností WestLB. Rozdíl je možné odvodit ze dvou faktorů. Za prvé BdB používal vyšší rizikový příplatek pro vlastní kapitál (3,16 % popř. 5 %). Za druhé BdB používal vyšší faktor beta pro úvěrové ústavy (1,25 %). Neriziková základní úroková sazba je stejná jako ve výpočtu společnosti WestLB. Při sledování různých metod k výpočtu výnosnosti vlastního kapitálu BdB nejprve uvedl hodnotu od 14 % do 16 % jako výnosnost vlastního kapitálu, kterou lze normálně očekávat.
(80)
BdB dále uvedl, že soukromý minoritní akcionář by nevložil žádný další kapitál bez vyžádání navýšení svého podílu v podniku. Pouze tak by se mohl podílet na zisku podniku a mít větší vliv na podnik.
(81)
BdB vyzdvihl, že dohoda mezi podílníky společnosti WestLB, v jejíž důsledku má kapitál Wfa ručit pouze druhořadě po ostatním základním jmění WestLB k ručení, nemá ve skutečnosti žádný účinek, protože země je již na základě odpovědnosti veřejnoprávní instituce povinna společnosti WestLB v případě potíží přidělit kapitál. Tímto země jako vlastník společnosti WestLB negarantovala pouze veškerá pasiva společnosti WestLB, nýbrž navíc také vlastní kapitál Wfa, který vložila, aniž by za to získala nějakou protislužbu. To znamená, že snížení rizika převedeného kapitálu by mohlo být toliko výsledkem vyššího rizika pro zemi jako podílníka společnosti WestLB. Profil rizika majetku Wfa se tedy neliší od profilu normálního vlastního kapitálu.
(82)
K porovnání s nástroji vlastního kapitálu finančního trhu, kterým argumentovala Spolková republika Německo a společnost WestLB, BdB uvedl, že požitková práva a „Cumulative perpetual Stock“ nelze srovnávat s majetkem Wfa. Za prvé nejsou uznávána jako základní vlastní prostředky („Cumulative perpetual stock“ nejsou v Německu uznávány ani jako doplňkové vlastní prostředky). Kvůli své kvalitě základních vlastních prostředků majetek Wfa umožňuje společnosti WestLB, aby dále navýšila své vlastní prostředky pořízením doplňkových vlastních prostředků. Za druhé jsou uvedené nástroje časově omezené a požitková práva snižují jejich kvalitu doplňkových vlastních prostředků dva roky před splatností. Majetek Wfa je proti tomu společnosti WestLB k dispozici bez časového omezení. Za třetí takové instrumenty představovaly normálně pouze omezenou část vlastních prostředků banky a předpokládaly značný podíl na základních vlastních prostředcích. Za čtvrté by mohly být nástroje kapitálového trhu na trzích ošetřeny tak, aby investoři mohli svou investici ukončit, kdykoli chtějí. Spolková země však tuto možnost nemá; jako vyrovnání za to, že mu jsou takové obchodní šance odepřeny, požadoval by soukromý investor příplatek ve výši alespoň 0,5 procentuálních bodů k normální výnosnosti.
(83)
BdB předložil Komisi také údaje o složení vlastního kapitálu některých soukromých německých velkých bank a o jejich koeficientech kapitálové přiměřenosti, a to za léta od roku 1990. Z těchto údajů je možné zjistit, že německé banky na počátku devadesátých let ve svých základních vlastních prostředcích nedisponovaly žádnými hybridními kapitálovými nástroji (nebo je přinejmenším nepoužívaly). Dále z těchto údajů vyplývá, že úvěrové ústavy obecně se svým koeficientem kapitálové přiměřenosti byly zřetelně nad požadovanou minimální hodnotou 4 % pro základní vlastní prostředky a 8 % pro veškeré vlastní prostředky.
(84)
BdB se zabýval také rámcovou smlouvou mezi podílníky WestLB, v jejímž důsledku kapitál Wfa ručí až v druhé řadě po ostatním základním jmění k ručení. Protože se výraz „ostatní základní jmění k ručení“ vztahuje na doplňkové nástroje vlastních prostředků jako požitková práva a druhořadé půjčky, a tím omezuje jejich postavení, je dohoda „smlouvou na úkor třetí osoby“ a je tedy neplatná. Riziko zvláštní rezervy Wfa je proto vyšší než riziko požitkových práv a druhořadých dluhopisů .
(85)
Ze všech těchto důvodů vycházel BdB z toho, že úhrada zaplacená společností WestLB ve výši 0,6 % nepředstavuje žádné běžné tržní úročení. S ohledem na okolnost, že společnost WestLB musela vložit likvidní prostředky, aby bylo možné majetek Wfa plně využívat, a že nebyl proveden žádný podíl na nárůstu zdrojů, protože se podíl země ve WestLB nezvýšil, přijal BdB nejprve sazbu v rozsahu od 14 do 17 % jako korektní úhradu. Tato rendita by se měla vyplatit na celou uznanou částku ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR).
ii. Nevýhody likvidity
(86)
Ve své stížnosti akceptoval BdB existenci „nevýhod likvidity“ tak, že při výpočtu přiměřené kapitálové výnosnosti má být proveden odpočet přibližně 7 procentních bodů. Protože ale vlastní kapitál slouží také k podpoře obchodů bez účinků na rozvahu, které nepotřebují žádné likvidní prostředky, měla by ovšem být tato srážka 7 % zredukována.
(87)
Ve svých poznámkách k usnesení Komise o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES, uvádí BdB, že „nevýhody likvidity“ by neměly být zohledňovány při zjišťování přiměřené výnosnosti na majetek Wfa. Tvrzená nevýhoda likvidity byla již vyrovnána eskontováním majetku Wfa na současnou hodnotu 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR). Různé bankovní obchody jako např. záruky kromě toho nepředpokládaly žádnou likviditu. Aby se tedy zohlednily vůbec nějaké nevýhody, potom pouze malá srážka ve výši 2,7 procentních bodů, aby bylo možné vyrovnat skutečnost, že majetek Wfa je vázán v neprofitujících obchodních oblastech. K tomuto BdB předložil stanovisko externího znalce.
(88)
BdB dále uvádí, že náklady na refinancování ve výši 7,5 % jsou společností WestLB nasazeny v každém případě velice vysoko. Na základě šetření průměrných úrokových sazeb v jednotlivých letech pro různé nástroje refinancování a podle bilanční struktury společnosti WestLB je nutné nasadit skutečnou sazbu refinancování společnosti WestLB na trzích pro léta 1992 až 1996 na průměrnou hodnotu mezi 6,07 a 6,54 %. BdB Komisi předal také údaje o nákladech na refinancování některých velkých soukromých německých bank pro dobu převodu Wfa; hodnoty byly značně pod 7,5 %, které WestLB uváděla v dřívějším stádiu řízení jako přiměřené náklady na refinancování. Přitom je podle názoru BdB nutné rozlišovat mezi hodnotami před zdaněním a po zdanění. Náklady na refinancování snižovaly zdanitelný zisk. Pokud by se musely zohlednit náklady na refinancování, měly by se odpovídající sazby refinancování zjišťovat až po zdanění.
iii. Kapitálová základna pro výpočet úhrady
(89)
Jak bylo již zmíněno, předložil BdB návrh, aby byla zaplacena přiměřená úhrada za celkovou částku uznanou jako základní vlastní prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR). BdB ve svých poznámkách ale také uvedl, že společnost WestLB má užitek nejen z částky uznané BAKred jako základní vlastní prostředky, nýbrž také z částky přebytku ve výši 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR). Posledně jmenovanou částkou sice nebylo možné podpořit žádné obchody, byla však v rozvaze vykazována jako vlastní kapitál. Ratingové agentury a investoři se nedívaly na uznané základní vlastní prostředky, nýbrž na celkový vlastní kapitál vykazovaný v rozvaze, protože tento představuje podklad pro v oboru obvyklé odhady prostředků, které jsou k dispozici ke krytí ztrát. To znamená, že částka zvýší bonitu společnosti WestLB tak, aby na toto bylo nutné zaplatit úhradu srovnatelnou s prémií za garanci.
iv. Synergické efekty
(90)
Podle BdB nepředstavovaly uváděné synergické efekty skutečný důvod pro majetkový převod. To také jasně vychází z toho, že v zákonu o převodu je opatření zdůvodněno nutností posílit konkurenceschopnost společnosti WestLB, a že bylo ujednáno zaplatit za proces peněžní úhradu.
(91)
BdB navíc klade otázku, jak se má dosáhnout synergických efektů, pokud komerční obchodní činnost Wfa a WestLB, jak je stanoveno v platných právních předpisech, zůstanou ekonomicky, organizačně a personálně navzájem odděleny. Pokud by při činnosti Wfa došlo k synergiím, zredukovalo by to náklady na podporu bytové výstavby, nebylo by to ale možné považovat za úhradu, kterou země obdrží od WestLB.
b) DAŇOVÉ ASPEKTY
(92)
BdB uvádí, že majetek Wfa je také po převodu osvobozen od daně z příjmu právnických osob, od majetkové daně a od živnostenské daně. Osvobození od daní pro veřejné úvěrové ústavy jsou ale oprávněná pouze tehdy, pokud tyto ústavy provozují výlučně obchody ve veřejném zájmu a pokud nekonkurují soukromým ústavům, které jsou povinny platit daně.
(93)
BdB vysvětluje, že normální banka, která navyšuje svůj kapitál, musí z doplňkového kapitálu zaplatit ročně 0,6 % majetkové daně a 0,8 % živnostenské daně. Vůči jiným bankám má WestLB proto lepší postavení. Osvobození od daně z příjmu právnických osob společnost WestLB nepřímo zvýhodňuje. Zřeknutí se příjmů z daní s považuje za státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.
c) PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(94)
Před převodem byl Wfa osvobozen od závazků vůči zemi ve výši 7,3 mld. DEM (3,77 mld. EUR). Spolková země upustila od závazku ručení Wfa, aniž by za to od Wfa nebo od WestLB požadovala úhradu. Investor v tržním hospodářství by za takové upuštění požadoval úhradu. Upuštění od závazku ručení bylo rozhodujícím předpokladem pro uznání 4 mld. DEM (2,5 mld. EUR) za základní vlastní prostředky prostřednictvím Spolkového úřadu pro bankovní dohled (BAKred). Tímto toto prominutí závazků znamená přímý přínos pro společnost WestLB.
2. STANOVISKO OSTATNÍCH ÚČASTNÍKŮ
(95)
Vedle WestLB a BdB se k usnesení Komise o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES vyjádřili další dva účastníci.
a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES
(96)
Francouzské bankovní sdružení Association Française des Banques uvádí, že vložení vlastních prostředků do společnosti WestLB, za které je požadována toliko nevýznamná úhrada, jakož i stávající záruka země za banku, vedly k narušení hospodářské soutěže na úkor francouzských úvěrových ústavů. Protože podílníci společnosti WestLB požadovali renditu vlastního kapitálu, která se nachází zřetelně pod obvyklou úrovní, může WestLB nabídnout své služby za cenu, která je nižší než náklady („Dumping“). Kvůli ručení zřizovatele má společnost WestLB zařazení „Triple-A“, na základě kterého se může na trzích refinancovat za velmi výhodných podmínek.
(97)
Výhody společnosti WestLB znevýhodnily francouzské banky, které jsou činné v Německu. Současně může společnost WestLB na základě těchto zvláštních okolností vybudovat svou obchodní činnost ve Francii, především v oblasti komunálního financování. Hospodářská soutěž v bankovním sektoru je narušená v Německu, ve Francii a v dalších členských státech.
b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION
(98)
Britské bankovní sdružení (British Bankers' Association) uvádí, že WestLB je aktivním konkurentem neněmeckých bank v rámci Německa a na veškerém evropském trhu. Podpory ve prospěch WestLB narušují proto obchod v rámci Společenství. Komise je vyzvána, aby uplatnila zásady vnitřního trhu a aby banky nacházející se ve státním vlastnictví nevyjímala z působnosti právních předpisů o hospodářské soutěži.
3. PŘIPOMÍNKY WESTLB
(99)
Po zveřejnění usnesení Komise zahájit řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES, předala společnost WestLB jako stanovisko opis připomínek Německa k témuž podnětu a prohlásila svůj úplný souhlas s tímto sdělením. Argumenty Německa proto obecně představují i pozici společnosti WestLB, takže o této se referuje pouze krátce.
a) VŠEOBECNÉ POZNÁMKY K MAJETKOVÉMU PŘEVODU
(100)
Podle názoru společnosti WestLB nelze zásadu investora v tržním hospodářství použít na ekonomicky zdravé a se ziskem fungující podniky. Toto bylo potvrzeno i Soudním dvorem, který zásadu použil vždy pouze tehdy, pokud sporný podnik k okamžiku rozhodnutí o investici trpěl již delší dobu značnými ztrátami a pokud byl činný v sektoru se strukturálně nadměrnou kapacitou. V judikatuře se ale nenachází žádný podklad pro použití zásady na zdravé a rentabilní podniky.
(101)
Kvůli zvláštnímu úkolu Wfa nelze jeho majetek srovnávat s normálními vlastními prostředky. Vložení jinak nepoužitelného majetku Wfa do WestLB nebylo ekonomicky nejsmysluplnějším použitím tohoto objemu majetku. Majetkovým převodem země optimalizovala použití objemu majetku účelově vázaného na podporu bytové výstavby. Soukromý majitel by byl jednal stejně.
(102)
Navýšení podílu země v návaznosti na majetkový převod by byl podle názoru společnosti WestLB nejen nepotřebný, nýbrž také neslučitelný se zvláštním profilem rizika majetku Wfa. Protože nevytvořil žádnou likviditu, není vložení Wfa srovnatelné s jinými kapitálovými vklady. Také další nástroje vlastního kapitálu na trhu nejsou spojené s hlasovacími právy.
(103)
Protože úhrada, kterou země získá, je přiměřeně vysoká, nemusí být požadováno zvýšení rentability společnosti WestLB. Také není pochopitelné, proč by investor v tržním hospodářství požadoval určitou výši zisku, pokud investuje do rentabilního podniku. Protože společnost WestLB dosud hospodařila se ziskem, neexistuje také žádná potřeba plánu restrukturalizace. Takový plán Soudní dvůr požaduje pouze u podpor k restrukturalizaci podniků ve ztrátě..
b) PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(104)
Podle názoru společnosti WestLB je výše odměny zaplacené za kapitál Wfa přiměřená. K podpoře svého názoru předložila společnost WestLB posudky investiční banky, která byla pověřena hodnocením úhrady. Ve znaleckém posudku je srovnáván profil rizika majetku Wfa s profilem jiných nástrojů vlastního kapitálu na kapitálových trzích; z tohoto vyplývá, že zvláštní rezerva Wfa je přiměřeně splacena s marží od 0,9 % do 1,4 %. Tomuto odpovídá, že společnosti WestLB by za používání majetku Wfa vznikly výdaje ve výši 1,1 % (před zdaněním). Společnost WestLB upozorňuje, že k plnému využívání majetku Wfa je nutno ještě připočítat další náklady na refinancování; v různých dokumenty jsou vyčísleny ve výši 7,5 % až 9,3 %.
(105)
Společnost WestLB také tvrdí, že čísla předložená BdB o renditě vlastního kapitálu německých bank nejsou z různých důvodů příslušná. Investiční období používané u BdB pro výpočet vede kvůli zvláštním vývojům kurzu na burze ke zvláště vysokým hodnotám výnosnosti. Aritmetický průměr používaný BdB vede k nekorektním výsledkům; spíše by se mělo pracovat s geometrickým průměrem („Compound annual growth rate“). BdB se při svém výpočtu odvolává na investiční období, která jsou pro rozhodování o investicích v roce 1992 irelevantní, a počítá kvůli zohlednění všech možných opěrných období jednotlivé roky několikrát. Úvěrové ústavy použité BdB pro výpočet průměrné výnosnosti vlastního kapitálu pro německé velké banky nelze kvůli rozdílnému klíčovému obchodu srovnávat se společností WestLB. Pokud průměrnou výnosnost uvedenou BdB ve výši 16,6 % očistíme o všechny tyto faktory, dostaneme hodnotu 5,8 %.
c) SYNERGICKÉ EFEKTY
(106)
Podle společnosti WestLB s sebou začlenění Wfa do WestLB přineslo značné úspory nákladů pro Wfa. V obou prvních letech se personál Wfa (dříve 588 osob: personál „Wfa-Alt“, jakož i pracovníci oddělení bytové výstavby společnosti WestLB, jehož náklady před transferem musel nést Wfa) mohl snížit o 53 osoby. V prvních letech vyneslo začlenění Wfa ročně synergické efekty ve výši 13 mil. DEM (7 mil. EUR). Snižování stavu zaměstnanců bude pokračovat, takže se úspory od roku 1997 mohou ročně zvýšit na přibližně 25 mil. DEM (13 mil. EUR). Tyto částky by přispěly výlučně na podporu bytové výstavby země. Ve druhém dokumentu se mluví o synergickém účinku ve výši minimálně 35 mil. DEM (18 mil. EUR) ročně.
(107)
V souvislosti se začleněním převzala společnost WestLB náklady ve výši 33 mil. DEM (17 mil. EUR) ke změně penzijního systému pro pracovníky Wfa a k tomu provedla odpovídající platbu na dům s pečovatelskou službou spolku a spolkových zemí. Tato platba sníží pozdější výdaje Wfa.
d) OSVOBOZENÍ OD DANÍ
(108)
Podle společnosti WestLB odpovídá osvobození Wfa od určitých daní německému daňovému právnímu systému, podle kterého neplatí dotčené daně pro zařízení, která slouží veřejným účelům a která nekonkurují zařízením platícím daně. Sama společnost WestLB neomezeně podléhá všem těmto daním a z osvobození platných pro Wfa jí nevzniká žádná výhoda. Majetková daň není vybírána od 1. ledna 1997, živnostenská daň od 1. ledna 1998.
e) PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(109)
Prominutí sporných závazků se realizuje před převodem a před hodnocením majetku Wfa, které na něj navazuje. Částka 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) takto představuje situaci bez závazků. Protože se odměna vztahuje k této částce, nepřísluší společnosti WestLB z prominutí žádná výhoda.
IV. POZNÁMKY NĚMECKA
(110)
Podle názoru Německa nezahrnoval postup ve smyslu Smlouvy o ES žádné prvky státní podpory ve prospěch společnosti WestLB. Země Severní Porýní-Vestfálsko získala přiměřenou odměnu odpovídající trhu. Pro další podílníky společnosti WestLB postup nepředstavoval rovněž žádnou státní podporu, protože zachování struktury vlastnictví po začlenění Wfa prostřednictvím přiměřené úhrady zaplacené společností WestLB je odůvodněné. Také osvobození od daně, která by platila pro Wfa, neobsahují žádné prvky státní podpory ve prospěch společnosti WestLB, protože by se nedotýkala komerční obchodní činnosti banky.
(111)
Podle názoru Německa smí Komise případ zkoumat pouze na základě okolností daných v době investičního rozhodnutí, tzn. konec roku 1991. Pouze tyto okolnosti by mohly být základem pro rozhodování země o investicích. Pozdější otázky a vývoje jako uznání základního jmění k ručení Spolkovým úřadem pro bankovní dohled a roční hodnocení a přijetí majetkových hodnot a závazků Wfa do rozvahy WestLB nejsou předmětem zkoumání Komise.
(112)
Podle Německa zasahují úvahy k začlenění Wfa do společnosti WestLB zpět do 70. a 80. let. Základem pro ně byl motiv efektivnějšího vytvoření podpory bytové výstavby. Před fúzí bylo řízení pro dosažení půjčky na bytovou výstavbu velice komplikované, protože vedle příslušných státních míst se účastnily jak Wfa tak i WestLB. V rámci WestLB existovalo vlastní oddělení „podpora bytové výstavby“, jehož náklady nesl Wfa. Tato struktura byla provázena dvojitými pozicemi, dvojitým vedením spisů a dalšími ztrátami efektivity. Od fúze by se příjemci podpory mohou obracet pouze na jednoho jediného kontaktního partnera místo na dva.
(113)
Nová kritéria kapitálové přiměřenosti by mohla společnost WestLB, jak uvádí Německo dále, splňovat také vložením doplňkových vlastních prostředků. Pro zaručení dlouhodobé funkčnosti banky bylo ale smysluplné, aby se navýšily základní vlastní prostředky. Všechno toto ukazuje, že primárním motivem pro vložení nebylo zvýšení vlastního kapitálu společnost WestLB, nýbrž možné synergické efekty a zlepšení řízení podpory bytové výstavby. Změna požadavků na výši kapitálové přiměřenosti byla toliko spouštěcím momentem..
(114)
V odpovídající zákonné iniciativě je již stanoveno, že musí být zachováno účelové vázání prostředků na zemskou bytovou výstavbu, že musí být zajištěna jejich podstata a zachovány nástroje bytové politiky. Podle tohoto měla společnost WestLB vést Wfa jako organizačně a ekonomicky samostatný ústav, který sestavuje vlastní účetní závěrku. V případě rozpuštění společnosti WestLB zemi přísluší přednostní nárok na čistý majetek Wfa. Všechny příjmy Wfa musí být vždy používány na podporu bytové výstavby. Pouze ta část vlastních prostředků Wfa, které Wfa nepotřebuje sám na zabezpečení svých majetkových hodnot, může být společností WestLB použita pro účely bankovního dohledu. Země si prostřednictvím zvláštních práv na dohled, informace a kooperaci uchovává zvláštní vliv na Wfa.
(115)
Ve vnějším vztahu je ručení zvláštní rezervy neomezené. V případě konkurzu nebo likvidace společnosti WestLB by měli věřitelé přímý přístup ke zvláštní rezervě Wfa. Také v případě ztrát je možné jejich úplné zúčtování se zvláštní rezervou. Ve vnitřním vztahu by proti tomu vlastníci společnosti WestLB regulovali druhořadé pořadí při nárokování základního jmění Wfa k ručení jinak. Zde majetek Wfa ručí pouze druhořadě po ostatním vlastním kapitálu společnosti WestLB. Protože se tato interní úmluva netýká zákonného ručení ve vnějším vztahu, uznal BAKred dne 30. prosince 1992 zvláštní rezervu ve výši 4,0 mld. DEM (2,05 mld. DEM) jako základní vlastní prostředky.
1. ZÁSADA INVESTORA V TRŽNÍM HOSPODÁŘSTVÍ
(116)
Německo poznamenává, že země nebyla v žádném případě povinna přihlížet k privatizaci také jako k alternativě ke vložení kapitálu Wfa, aby tímto způsobem umožnila společnosti WestLB nárokovat kapitálové trhy a vytvářet si tam požadovaný vlastní kapitál. Země nebyla povinna otevřít společnost WestLB soukromému kapitálu. Taková argumentace by nebyla slučitelná s článkem 295 Smlouvy o ES.
(117)
Zvýšení celkové rentability společnosti WestLB nebylo požadováno, protože opatření k růstu výnosnosti byla zapotřebí pouze tehdy, pokud stát přiděluje kapitál ztrátovým podnikům. Soudní dvůr zásadu investora v tržním hospodářství používal neustále pouze na státní intervence ve ztrátových podnicích a ekonomických odvětvích se nadměrnou strukturální kapacitou. Z jurisdikce nelze odvodit, že by Komise směla kontrolovat investice státu do zdravých a profitujících podniků na to, zda hospodaří přinejmenším s průměrnou výnosností. Stát může zohledňovat také dlouhodobé strategické úvahy, vlastní určitou podnikatelskou svobodu tvorby a v rámci tohoto prostoru není Komise oprávněna kontrolovat podnikatelská rozhodnutí. Komise proto nesmí požadovat určitou minimální výnosnost, pokud se vychází z toho, že sporné podniky nemají dlouhodobě žádné ztráty. Také průměrné hodnoty výnosnosti v sobě nevyhnutelně zahrnovaly, že mnoho podniků se se svou rentabilitou nachází pod průměrem v odvětví. Nejasné je dále to, které podniky a která časová období by se měla používat pro výpočet průměrných výnosností. Stát není povinen se při podnikatelských rozhodnutích orientovat pouze na úvahy o rentabilitě. Také soukromý investor může zohledňovat i jiné aspekty. K podnikatelské svobodě patří, že je možné podniky provozovat s podprůměrnou rentabilitou a přidělovat jim další kapitál. Hranice je potom pro stát dosaženo tehdy, pokud chování v porovnání s možným chováním soukromého investora již není možné žádným způsobem ekonomicky ospravedlnit.
(118)
Průměrnou transakci je ale možné ospravedlnit i podle zásady investora v tržním hospodářství jako opatření, které by učinil i soukromý vlastník. Přidělené prostředky nejsou kvůli své účelové vazbě srovnatelné s „normálním“ vkladem vlastního kapitálu; vložení Wfa představuje komerčně rozumnější a efektivnější použití majetku Wfa. Země majetek Wfa použila vložením do společnosti WestLB s co možná největším ziskem. Pokud porovnáme Wfa se soukromým, obecně prospěšným majetkem (např. nadace), byl by se soukromý investor tohoto majetku choval stejně, aby jinak nepoužitelný účelově vázaný objem majetku přidělil k ekonomickému použití.
(119)
Podle názoru Německa představuje veřejný účel majetku Wfa úkol obecně ekonomického zájmu, který nemůže Komise kontrolovat na základě článku 295 Smlouvy o ES. Je na členských státech, aby si vytvářely takové účelově vázané objemy majetku.
(120)
Podle názoru Německa je druh a způsob, jak bude zaplacena přiměřená odměna, irelevantní z hlediska práva ohledně podpor. Protože země obdrží přiměřenou odměnu, nebylo navýšení jejího podílu ve společnosti WestLB ani nutné ani ospravedlnitelné, nýbrž by země vytvořila další ekonomickou výhodu bez další protihodnoty. Takové navýšení podílů by nebylo vhodné ani s ohledem na zvláštní charakter majetku Wfa (chybějící likvidita, druhořadé ručení ve vnitřním vztahu). Kromě toho nejsou také některé nástroje kapitálového trhu, které je možné s majetkem Wfa srovnávat, rovněž spojeny s hlasovacími právy. Protože sjednaná úhrada je přiměřená, nepřísluší dalším podílníkům žádné další příjmy, které by jim za normálních tržně-ekonomických podmínek nepříslušely, a atraktivita společnosti WestLB se pro další investory tímto také nezvyšuje. Protože podílníci společnosti WestLB jsou stanoveni a protože by nemohli přistoupit žádní noví (soukromí) podílníci, byla by navíc také hypotetická příliš nízká úhrada bez vlivu na možné soukromé investory. I kdyby ostatní podílníci získali skutečně výhodu, byl by účinek na spořitelny přesto příliš malý na to, aby jej pocítily..
(121)
Protože země dostává pevnou, přiměřenou úhradu a společnost WestLB byla stále ziskově pracujícím podnikem a nadále je takovým podnikem, který může sjednanou úhradu platit bez pochybností, skutečná výše výnosnosti vlastního kapitálu společnosti WestLB nemá význam, takže neexistoval žádný požadavek pro zemi, aby požadovala vyšší rentabilitu banky.
2. PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(122)
Podle názoru Německa zaplatila společnost WestLB přiměřenou úhradu za převedený objem majetku. Že by společnost WestLB měla za kapitál, který jí byl poskytnut k dispozici, platit odměnu, považovala země vždy jako předpoklad pro převod. Výše a vyměřovací základ odměny byly mezi účastníky podrobně diskutovány. Protože v roce 1991 ale ještě nebylo známo, kterou částku by BAKred uznal jako základní vlastní prostředky, byla úhrada stanovena pouze v hrubých rysech, ale ne konkrétně k okamžiku převodu majetku. Skutečná sazba 0,6 % byla potom stanovena v roce 1993 po jednáních s dalšími podílníky společnosti WestLB (31). Německo nepředalo Komisi žádné podklady s vysvětleními k tomu, jak byla tato hodnota určena; spíše tvrdilo, že nikoli úvahy, které by byly základem pro sazbu odměny, jsou rozhodující z hlediska práva ohledně podpor, nýbrž samotný výsledek, a tento je přiměřený. Pevná úhrada se má platit ze zisku, který je možné rozdělit, tedy před vyplacením dividend. Pokud nebude úhrada v jednom roce zaplacena kvůli chybějícím ziskům, neexistuje žádné právo na kompenzační platby v následujících letech (32). Hodnota ve výši 0,6 % odpovídá výdajům před zdaněním pro společnost WestLB ve výši 1,1 %.
(123)
V následující tabulce jsou uvedeny platby společnosti WestLB zemi na úhradu převedeného majetku:
(124)
Tabulka 4: Úhrada zaplacená společností WestLB za převod majetku Wfa (částky v mil. DEM; Údaje Německa)
(v mil. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Odměna (před zdaněním)
0,0
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Vyplacené odstupné za penzijní nároky pracovníků Wfa
33,1
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
[…]
[…]
[…]
[…]
Celková úhrada zaplacená zemi
33,1
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[…]
[…]
[…]
[…]
(125)
Německo předložilo posudky externí poradenské firmy, která byla společností WestLB pověřena, aby zjistila, jak vysoká by v roce 1991 byla přiměřená úhrada za kapitálové investice s týmž rizikovým profilem jako majetek Wfa. V těchto znaleckých posudcích je zkoumán rizikový profil jak ve vnějším tak i ve vnitřním vztahu, jakož i podmínky pro platby odměn. Tyto charakteristiky jsou porovnávány s různými kapitálovými nástroji existujícími na mezinárodních kapitálových trzích, aby tak bylo možné zjistit přiměřenou úhradu. Srovnání je vysvětleno v následujícím odstavci. Znalecké posudky se dostávají k sazbě odměny od 0,9 do 1,4 % jako přiměřené úhrady. Protože se úhrada 0,6 % pro společnost WestLB pohybuje na výdaje před zdaněním ve výši 1,1 %, je úhrada považována za přiměřenou. K této přímé úhradě je dále nutné připočíst také synergické efekty převodu majetku.
a) SROVNÁNÍ S DALŠÍMI NÁSTROJI KAPITÁLU
(126)
Posudky vycházejí ze zjištění, že výnosnost nástroje kapitálu je závislá na jeho rizikovém profilu, čím je vyšší riziko, tím vyšší je rizikový příplatek, tzn. rozdíl v úrocích, které musí být zaplaceny vůči jistým státním půjčkám. Při analýze rizikového profilu nástroje kapitálu mají proto význam zvláště následující tři faktory: modality běžných plateb úroků, pozice investora při běžné ztrátě a pozice investora v případě konkurzu popř. likvidace. V posudcích jsou popsány různé charakteristiky (33) několika nástrojů kapitálů existujících na finančních trzích (kmenové akcie, tiché spoluúčasti, požitkové listy, „Perpetual preferred share“, „Trust preferred securities“ a druhořadé půjčky) a jsou porovnávány s majetkem Wfa. V souvislosti s posudky je možné nejlépe srovnat majetek Wfa s požitkovými listy, „Perpetual preferred shares“ a tichými spoluúčastmi (34). Z uvedených nástrojů kapitálů nejsou v Německu uznávány „Trust preferred shares“ a „Perpetual preferred shares“. V souvislosti s posudky byly v Německu na konci roku 1991 k dispozici následující nástroje kapitálu s kvalitou základních vlastních prostředků: kmenové akcie, přednostní akcie a tiché spoluúčasti.
(127)
V posudcích se vyzdvihuje, že by byl majetek Wfa v případě konkurzu WestLB k dispozici věřitelům (funkce ručení). Současně může společnost WestLB vyrovnat ztráty v neomezené výši prostřednictvím zvláštní rezervy Wfa (funkce vyrovnávání ztráty). Interní úmluvy a účelová vázání majetku Wfa v této souvislosti nemají význam. Ve vnitřním vztahu ale zvláštní rezerva ručí druhořadě po dalším vlastním kapitálu společnosti WestLB a to je rozhodující pro rozhodování investora.
(128)
S ohledem na funkci vyrovnávání ztráty je možné zvláštní rezervu Wfa porovnávat s „Perpetual preferred shares“. Protože zvláštní rezerva Wfa by ale byla použita až poté - a paralelně s požitkovými listy (které jsou doplňkovými vlastními prostředky) -, když budou spotřebovány ostatní základní vlastní prostředky společnosti WestLB, a také požitkové listy by byly použity již částečně společně s těmito ostatními základními vlastními prostředky, přináší to menší riziko než požitkové listy. Totéž platí pro tiché podíly.
(129)
Ohledně funkce ručení by se zvláštní rezerva použila po ostatních základních vlastních prostředcích, ale ještě před tichými spoluúčastmi, požitkovými listy a ostatními doplňujícími vlastními prostředky. Takto zvláštní rezerva Wfa nese vyšší riziko než podílové listy a tiché spoluúčasti. Také ohledně funkce ručení je možné zvláštní rezervu Wfa s ohledem na její riziko srovnávat s „Perpetual preferred shares“. Kvůli nanejvýš nízké pravděpodobnosti konkurzu WestLB je toto riziko ale prakticky zanedbatelné a případné náklady na riziko by byl investor nastavil velice nízko.
(130)
Platby úroků za majetek Wfa by se platily z rozdělitelného zisku a měly by přednost před vyplacením dividend. Pokud by zisk nestačil, neplatila by se žádná úhrada. Tato úprava odpovídá principiálně úpravě u „Perpetual preferred shares“. Požitkové listy mají nižší riziko, protože ušlé platby úroků by byly odloženy a v dalších letech doplaceny kumulativně. Také u kapitálových vkladů tichého společníka jsou kumulativní doplatky možné. V případě zvláštního vkladu Wfa se riziko ztráty v platbě vztahuje pouze k rizikovému příplatku (kvůli „nevýhodám likvidity“, viz dole), zatímco u dalších dvou nástrojů se týká celého kupónu (bezriziková výnosnost plus riziková marže). S ohledem na platby úroků je proto riziko zvláštní rezervy Wfa lehce pod rizikem tří dalších nástrojů.
(131)
Posudky docházejí k závěru, že rizikový příplatek za zvláštní rezervu Wfa musí být nižší než příplatek za požitkové listy a kapitálové vklady tichého společníka i než příplatek za „Perpetual preferred shares“. Pro požitkové listy se uvádí „historická marže“ před zdaněním od 1,0 do 1,2 %, pro tiché spoluúčasti od 1,1 do 1,5 % a pro „perpetual preferred shares“ od 1,5 do 2,0 % (35). Pro zvláštní rezervu Wfa se pro léta 1993 až 1996 vypočítává úhrada ve výši 1,1 % (36). Pro rok 1992 se uvádí hodnota 255 % (37). Také jsou zahrnuty synergické efekty. Posudky docházejí k závěru, že úhrada zaplacená společností WestLB za rok 1992 byla příliš vysoká a v letech 1993 až 1996 přiměřená.
b) NEVÝHODY LIKVIDITY
(132)
Podle názoru Německa znamená kapitálový vklad v hotovosti navýšení vlastních prostředků a vytváří likviditu. Likvidní prostředky by mohly být nově investovány a vytvořit úroky, za což investor požaduje úhradu. Začlenění Wfa zvyšuje vlastní prostředky WestLB, nepřináší ale žádnou likviditu. Kapitál Wfa je vázán na účel podpory bytové výstavby. Jinak než u kapitálového vkladu v hotovosti nemůže společnost WestLB nově investovat žádné likvidní prostředky, nýbrž si musí vytvářet likviditu na kapitálovém trhu, aby mohla dospět k témuž výsledku. Toto s sebou přináší další úrokové výdaje. Kvůli této chybějící likviditě může země, jak je uvedeno ve znaleckých posudcích, požadovat pouze úhradu ve výši rizikového příplatku, tzn. rozdíl mezi celkovou výnosností investice a výnosností odpovídajícím státních dluhopisem.
(133)
Dále je uvedeno, že prakticky všechny aktivní rizikové obchody úvěrového ústavu, jako například swapové, forwardové a derivátové obchody. Pouze vydání záruk a garancí je možné provádět bez použití likvidity, ale odpovídající obchody by také nebyly uvedeny v rozvaze.
(134)
Pro náklady na refinancování, které je nutno zohlednit, se má použít výnosnost nerizikové dlouhodobých německých státních dluhopisů (splatnost 10 let). Na konci roku 1991 odpovídající oběžná výnosnost činila 8,26 %. Skutečné průměrné náklady na refinancování společnosti WestLB v listopadu 1991 činily 9,28 %.
c) KAPITÁLOVÁ ZÁKLADNA PRO VÝPOČET ÚHRADY
(135)
Podle názoru Německa se má podle poznámky v protokolu k rámcové smlouvě platit úhrada s ohledem na zvláštní rezervu Wfa použitou v ročním průměru k vlastnímu obchodu WestLB, a to poprvé v roce 1993. Ve skutečnosti ale společnost WestLB nezaplatila úhradu na nepoužitou, nýbrž na použitelnou část, tzn. na část zvláštní rezervy, která nebyla použita k vlastním obchodům Wfa.
(136)
„Zvýšená částka kapitálu“, tzn. podíl zvláštní rezervy, který je doložen vlastním obchodem Wfa, jakož i 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR), které se objevují jako vlastní kapitál v rozvaze WestLB, ale které nejsou BAKred uznány jako základní vlastní prostředky, nemá pro WestLB žádný hospodářský význam, protože tímto není možné podpořit žádné další rizikové aktivní obchody. V rozvaze vykázaných 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR) se realizovalo pouze jako částka rozdílu v souvislosti s hodnocením. Protože se ratingové agentury a investoři se zkušenostmi na trhu orientovali pouze podle uznané částky, nemá 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR) pro společnost WestLB žádný ekonomický význam. Žádný soukromý investor za ně nemůže na trhu požadovat odměnu, protože banka by měla stále další možnosti, aby si na trhu pořídila vlastní kapitál (např. jako normální kapitálový vklad v hotovosti), který bude uznán jako základní vlastní prostředky.
(137)
Aktiva a pasiva Wfa by byly, jak uvádí Německo, každý rok nově odúročeny, aby je bylo možné v rozvaze společnosti WestLB vykazovat v současné hodnotě. Protože platby splátek a úroků by byly opět dlouhodobě vypůjčovány za nízké úroky jako půjčky na bytovou výstavbu, je možné, že se jmenovitá částka majetku Wfa zvýší, zatímco se odúročená jakož i riziková hodnota sníží.
d) SYNERGICKÉ EFEKTY
(138)
Podle informací Německa země od začlenění Wfa očekávala synergické efekty, které byly dlouhodobě odhadovány na více než 30 mil. DEM (15 mil. EUR) ročně. Vznikly by ze zjednodušení podpůrného řízení mimo jiné odpadnutím dřívějších zdvojených prací, zjednodušením a urychlením komunikace a menší potřebou koordinace. Wfa od začlenění potřebuje méně personálu a nemusí již plnit žádné vyrovnávací platby za práce, které dříve pro Wfa provádělo oddělení společnosti WestLB pro podporu bytové výstavby. Očekávání země by byla skutečně splněna a vložení Wfa do společnosti WestLB by bylo z hlediska provozně hospodářského jediným způsobem, jak by bylo možné těchto synergických cílů dosáhnout. Navíc druh a způsob, jak by bylo synergií dosaženo, patří do podnikatelské svobody právního stavu země, která je chráněna článkem 295 Smlouvy o ES.
(139)
Německo odkazuje na to, že společnost WestLB v roce 1992 zaplatila 33 mil. DEM (17 mil. EUR) za stávající a budoucí penzijní nároky pracovníků Wfa, což pro Wfa snížilo budoucí výdaje. Tyto platby by byly v knihách společnosti WestLB odepisovány během 15 let částkou ve výši 16 mil. DEM (0,8 mil. EUR) ročně.
3. OSVOBOZENÍ OD DANÍ
(140)
Osvobození Wfa od majetkové daně, živnostenské daně a daně z příjmů podnikatelských osob vyplývá z německého daňového systému. Wfa a další veřejnoprávní podniky jsou osvobozeny od daně, protože nekonkurují finančním ústavům, které jsou plátci daně, nýbrž jsou státem používány k určitým účelům podpory. Na základě částek uspořených díky daňové úlevě musí stát poskytovat na činnost Wfa méně prostředků na podporu. Společnost WestLB platí za své veškeré příjmy (tedy také za to, čeho bylo dosaženo v obchodních oblastech orientovaných na konkurenci, které jsou podporovány vlastním kapitálem Wfa) daně v plné výši a díky osvobozením Wfa od daní nedostává žádnou finanční výhodu, protože částka uznaná jako základní vlastní prostředky se tím nezvyšuje. I když by osvobození od daně vedlo k navýšení uznaného kapitálu, nebyla by tím společnost WestLB zvýhodněna, protože by potom musela zaplatit přiměřenou úhradu za částku rozdílu.
(141)
Co se týče majetkové daně a živnostenské daně, může hodnota majetku podléhat zdanění pouze jednou a má být zdaněna tam, kde se majetek bezprostředně používá. Protože na tomto stupni bezprostředního použití, tedy při podpoře bytové výstavby, je objem majetku Wfa osvobozen od daně, nemůže být použit ke zdanění, pokud je přidělen k dalšímu, sekundárnímu použití. Toto by odporovalo systematice německého daňového práva. Totéž platí pro začlenění soukromého zařízení osvobozeného od daně do soukromé banky. Protože tato osvobození od daně společnosti WestLB nevytvořila žádnou bezúplatnou majetkovou výhodu, nepředstavovala také žádnou státní podporu. Navíc živnostenská daň a majetková daň nebyly již vybírány od roku 1997 popř. 1998, protože je Spolkový ústavní soud prohlásil za protiústavní.
4. PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(142)
Německo uvádí, že osvobozením od povinnosti ručení se zabrání tomu, aby se prostředky na podporu bytové výstavby země plynule zmenšovaly kvůli každoročně vznikajícím závazkům. Upuštění by majetek země nezmenšilo, protože by jí v případě likvidace Wfa přibyly adekvátně větší prostředky na podporu bytové výstavby. Protože závazky Wfa, které byly zrušeny, by byly splatné pouze v takovém případě likvidace, osvobozením od závazku ručení se nezmění celková hospodářská situace země. Ve výsledku země upustila toliko od nároku vůči sobě samé.
(143)
Prominutí závazků bylo zohledněno při vyhodnocování základního jmění Wfa k ručení prostřednictvím BAKred a na tomto základě společnost WestLB zaplatí přiměřenou úhradu. Společnosti WestLB proto zrušením závazku ručení nepřibude žádná finanční výhoda.
5. POZNÁMKY KE STANOVISKŮM ÚČASTNÍKŮ
(144)
Ke stanoviskům obou bankovních sdružení Německo uvádí, že paušální výtky nejsou doloženy skutečnostmi nebo konkrétními stížnostmi úvěrových ústavů o činnosti společnosti WestLB na trzích. Otázka odpovědnosti úvěrového ústavu a ručení zřizovatele, která byla v těchto stanoviscích uvedena, není spojena se stávajícím případem a musí být posuzována zvlášť.
(145)
Co se týče stanoviska BdB, vyzdvihuje Německo, že vložení Wfa nebylo žádným řešením ad hoc, nýbrž že se zakládalo na dlouhodobých strategických úvahách, zvláště s ohledem na růst efektivity Wfa. V rozhodovací praxi Soudního dvora neexistuje žádný případ, ve kterém by byla investice státu do zdravého, ziskově pracujícího podniku považována za státní podporu. Případ, na který upozornil BdB, se týká podniků, které by pracovaly se ztrátami. Protože společnost WestLB od svého založení hospodaří stále se zisky, nelze zde použít princip investora v tržním hospodářství. Toto je podporováno jurisdikcí Soudního dvora, který tuto zásadu nikdy nepoužíval pro zdravé a ziskové podniky. Také soukromý investor nevychází pouze z očekávané výnosnosti, nýbrž sleduje i další strategické úvahy. V případě podpor na záchranu a restrukturalizaci musí být prováděny jiné úvahy než při navyšování kapitálu ziskového podniku. Investice státu není možné jednoduše posuzovat podle toho, zda je dosaženo průměrné rentability vztahující se k odvětví. Jinak by byla každá investice státu do banky s podprůměrnou výnosností státní podporou, zatímco současně soukromí investoři by investovali do stejných podniků. Investoři by se neorientovali podle průměru v odvětví, nýbrž podle výhledů do budoucna.
(146)
Předpisy o státních podporách umožňovaly toliko přezkoumání podmínek vložení majetku Wfa, ale ne zvláštností majetku Wfa, které jsou ochráněny článkem 295 Smlouvy o ES. Protože zvláštní charakter majetku Wfa je pod ochranou tohoto článku, nesmí být vložený kapitál Wfa srovnáván s normálním vkladem likvidního vlastního kapitálu. Podobně jako Wfa lze použít i soukromoprávní nadaci,, aniž by se to dotýkalo účelově vázaného používání výnosů.
(147)
S ohledem na rizikový profil kapitálu Wfa se musí rozlišovat mezi zemí jako vlastníkem společnosti WestLB a jako investorem zvláštní rezervy Wfa. Jako investor Wfa země nese nižší riziko, protože mezi podílníky společnosti WestLB bylo ujednáno, že zvláštní rezerva ve vnitřním vztahu ručí pouze druhořadě. Riziko země jako investora Wfa je omezeno na převedený objem majetku a ne výše, jak tvrdí BdB.
(148)
Německo uvádí, že BdB předložené (a z posudku nezávislého znalce převzaté) výpočty výnosnosti jsou chybné, a tento názor podpírá rozporným posudkem, který byl zhotoven na zakázku společnosti WestLB. Podle posledně jmenovaného posudku jsou hlavními chybami nekorektní metoda výpočtu (aritmetický průměr místo geometrického průměru, „Compound annual growth rate“) a zřetel na irelevantní investiční období. Očištěna o tyto chyby redukuje se rentabilita soukromých německých velkých bank ze 16,86 % před zdaněním na 7,0 %. Také není možné pět německých soukromých bank použitých pro zjištění srovnávací hodnoty srovnávat se společností WestLB kvůli jiným klíčovým bodům jejich obchodu. Při výpočtu provedeném se zřetelem na srovnatelné banky klesá výnosnost vlastního kapitálu na 5,8 %. Kromě toho posudek BdB používá nereprezentativní časové období sledování od 1982 do 1992, které zahrnuje dva vzestupy kurzu na burze. V případě kratšího sledovaného období by částky výnosnosti opět klesaly.
(149)
Německo odmítá argumentaci BdB, že nevznikaly žádné náklady na refinancování kvůli chybějící likviditě, protože při odúročení nominální hodnoty majetku Wfa byla tato likvidní nevýhoda již zohledněna. Podle názoru Německa nemá toto odúročení nic společného s aspektem likvidity, nýbrž pouze s okolností, že se majetek Wfa v podstatě skládal z bezúročných a nízko úročených dlouhodobých aktiv a pasiv. Také argument, že i při přijetí nákladů na refinancování je oprávněná toliko nízká sleva z výnosnosti ve výši 2,7 % před zdaněním, je Německem odmítnut. Stanovisko znalce, které k tomuto předložil BdB, je chybné, protože v něm byly výnosy banky z bankovních obchodů nepřípustným způsobem směšovány s výnosy externího investora. Posudek BdB také vychází z hrubých výnosů, zatímco při správném způsobu by se musely srovnávat čisté výnosy. K tomuto německá vláda předkládá vlastní posudek zhotovený externí poradenskou firmou.
(150)
Synergie by vznikly toliko u Wfa a ne v rámci WestLB, protože by byly odstraněny dvojitá práce a paralelní správní jednotky (přeložení dřívějšího oddělení WestLB pro bytovou výstavbu). K synergickým efektům proto dochází zcela nezávisle na ekonomickém, organizačním a personálním oddělení od Wfa a WestLB. Vedly k tomu, že jsou požadovány nižší kapitálové vklady země do Wfa, a představují přímý důsledek převodu Wfa na WestLB.
(151)
Rozdíl mezi bilančním vykázáním zvláštní rezervy Wfa a částkou uznanou z hlediska dohledu BAKred byl vůči třetím osobám jasně komunikován. Z pohledu věřitele nepřísluší kapitálu, který není uznán z hlediska dohledu, žádná kvalita ručení. Protože pouze ta část, kterou může společnost WestLB používat na podporu svého bankovního obchodu, má ekonomický užitek pro banku, nemůže země pro nadměrnou částku požadovat žádnou úhradu.
(152)
Osvobození od závazků Wfa bylo zohledněno při hodnocení majetku Wfa prostřednictvím BAKred a na tomto základě platí společnost WestLB úhradu. Osvobozením Wfa od závazku ručení nebyla ovlivněna celková ekonomická situace země. Také osvobození od daně nepůsobí jako výhoda pro společnost WestLB.
V. POROZUMĚNÍ MEZI BDB, ZEMÍ SEVERNÍ PORÝNÍ-VESTFÁLSKO A WESTLB
(153)
Dne 13. října 2004 předali stěžovatel BdB, země Severní Porýní-Vestfálsko a společnost WestLB AG Komisi porozumění k příspěvkovému řízení ve věcech WestLB. Aniž by byla dotčena nadále existující zásadní právní pojetí stran porozumění, se strany shodly na tom, co samy považují za vhodné parametry pro určení přiměřené úhrady. Strany žádají Komisi, aby výsledky porozumění zohlednila při svém rozhodování.
(154)
Strany nejprve na bázi Capital Asset Pricing Modell (CAPM) zjistily očekávanou minimální úhradu za hypotetickou investici základního kapitálu do společnosti WestLB k relevantnímu okamžiku vložení. Podle toho má přiměřená minimální úhrada za část kapitálu Wfa, kterou BAKred neuznal jako základní kapitál a kterou Wfa nepoužívá na podporu svých vlastních činností na podporu bytové výstavby, činit 10,19 % p.a.
(155)
Přitom byly při výpočtu této minimální úhrady používány dlouhodobé nerizikové úrokové sazby zjištěné zemskými bankami při použití REX10 Performance Index společnosti Deutsche Börse AG (Německá burza a.s.) a faktory beta odhadnuté na základě posudku společnosti KPMG z 26. května 2004 zadaného zemskými bankami. Pro WestLB k relevantnímu vložení konkrétně vyplynula neriziková základní úroková sazba 7,15 %. Jako faktor beta byla na základě stanoviska společnosti KPMG k relevantnímu okamžiku vložení použita hodnota 0,76. Prémie tržního rizika byla stanovena jednotně ve výši 4 %.
(156)
Výchozí úroková sazba ve výši 10,16 % (1. leden 1991) se tak vypočítala následovně: Neriziková úroková sazba 7,15 % + (všeobecná prémie tržního rizika 4,0 % x faktor beta 0,76)
(157)
Poté se určuje srážka kvůli chybějící likviditě účelového jmění. Přitom byla paušálně brána za základ uvedená bezriziková úroková sazba ve výši 7,15 % jako hrubé náklady na refinancování. Pro zjištění rozhodujících čistých nákladů na refinancování bylo rozhodující daňové zatížení společnosti WestLB paušalizováno ve vztahu na oba okamžiky vložení 50 %, takže vyplývá odpočet likvidity ve výši 3,57 %.
(158)
Nakonec je realizován příplatek ve výši 0,3 % kvůli chybějícím hlasovacím právům.
(159)
Celkově z tohoto vyplývá přiměřená úhrada za účelové jmění ve výši 6,92 % (po zdanění) pro část kapitálu Wfa, kterou BAKred uznal jako základní kapitál a kterou Wfa nepoužil ke krytí svých vlastních činností na podporu bytové výstavby.
(160)
Mezi stranami existuje shoda, že realizací modelu mateřského a dceřinného podniku k 1. lednu 2002 byla odstraněna skutková podstata podpory ze vkladu Wfa.
VI. POSOUZENÍ OPATŘENÍ
(161)
Pro posouzení opatření podle ustanovení Smlouvy o ES o státních podporách je nejprve nutné zkoumat, zda opatření představuje státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.
1. STÁTNÍ PROSTŘEDKY A ZVÝHODŇOVÁNÍ URČITÉHO PODNIKU
(162)
Wfa byl ústavem veřejného práva se zemí Severní Porýní-Vestfálsko jako jediným podílníkem a s úlohou podpory bytové výstavby díky udělování nízko úročených a bezúročných půjček. Země garantovala své veškeré závazky v rámci odpovědnosti veřejnoprávní instituce a ručení zřizovatele. Hlavní zdroj financí Wfa, kapitál na bytovou výstavbu země, byl vytvořen ročním přídělem prostředků ze zemského rozpočtu a příjmy z úroků z půjček na bytovou výstavbu.
(163)
Pokud je takový státní majetek s komerční hodnotou převeden na podnik bez dostatečné úhrady, je nabíledni, že se jedná o státní prostředky ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.
(164)
Při zkoumání, zda převod státních prostředků na státní podnik tento podnik zvýhodňuje a tak může představovat státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, používá Komise zásadu „investora v tržním hospodářství“. Tato zásada byla Soudním dvorem akceptována v řadě rozhodnutí (a dále rozvíjena). Posuzování podle této zásady je provedeno v bodě 3. Pokud existuje státní podpora, je společnost WestLB, tzn. podnik ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, jednoznačně zvýhodněna.
2. NARUŠENÍ HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE A OMEZOVÁNÍ OBCHODU MEZI ČLENSKÝMI STÁTY
(165)
Liberalizací finančních služeb a integrací finančních trhů je bankovní odvětví stále více citlivé na narušování hospodářské soutěže. Tento vývoj se v současnosti ještě zostřuje v souvislosti s Hospodářskou a měnovou unií, díky které jsou zbývající konkurenční překážky na trzích finančních služeb odbourávány.
(166)
Podle své výroční zprávy za rok 1997 je společnost WestLB chápána jako univerzální a mezinárodně činná obchodní banka, centrální banka pro spořitelny a státní a komunální banka. Sama se označuje za evropskou bankovní skupinu v obchodování s velkými zákazníky s aktivitami na nejdůležitějších finančních a hospodářských místech na světě. Těžištěm její přítomnosti v zahraničí je Evropa, kde podporuje dceřiné společnosti, pobočky a zastoupení ve všech důležitých zemích. Po celém světě má koncern WestLB vlastní zastoupení ve více než 35 zemích.
(167)
Přes svůj název, svou tradici a své zákonem řízené úkoly není WestLB v žádném případě místní nebo regionální bankou. Její přítomnost v Evropě a na mezinárodních trzích byla popsána již v oddíle II číslo 1. Ze zahraničního obchodu pocházelo v roce 1997 48 % nekonsolidovaných výnosů. Jak je patrné ve výroční zprávě za rok 1997, je možné růst banky v tomto roce odvodit především z rozšíření zahraničního obchodu.
(168)
Tím se jednoznačně ukazuje, že WestLB realizuje bankovní služby v hospodářské soutěži s jinými evropskými bankami mimo území Německa a - protože banky z dalších evropských zemí jsou činné v Německu - v rámci Německa. Toto bylo potvrzeno stanovisky bankovních sdružení dvou členských států. Je proto konstatováno, že podpory společnosti WestLB hospodářskou soutěž narušují a omezují obchod mezi členskými státy.
(169)
Také je nutné poukázat na to, že existuje velmi úzká souvislost mezi vlastním kapitálem úvěrového ústavu a jeho bankovními aktivitami. Banka může pracovat pouze s dostatečným uznaným vlastním kapitálem a rozšiřovat své komerční činnosti. Protože společnost WestLB byla díky státnímu opatření vybavena takovým vlastním kapitálem pro účely výše kapitálové přiměřenosti, byly bezprostředně ovlivněny obchodní možnosti banky.
3. ZÁSADA INVESTORA V TRŽNÍM HOSPODÁŘSTVÍ
(170)
Aby bylo možné posoudit, zda kapitálové opatření učiněné státním podílníkem podniku zahrnuje prvky státní podpory, používá Komise zásadu „investora v tržním hospodářství“. Tato zásada byla Komisí použita v mnoha případech a Soudním dvorem Evropských společenství v několika rozhodnutích akceptována a dále rozvíjena (38). Dovoluje Komisi zapojit zvláštní okolnosti jednoho každého případu, popřípadě zohlednit určité strategie holdingové společnosti nebo skupiny podniků nebo rozlišovat mezi krátkodobými a dlouhodobými zájmy investora. Zásada investora v tržním hospodářství se použije také v daném případě.
(171)
Podle této zásady nelze za státní podporu považovat, pokud jsou poskytnuty kapitálové prostředky za podmínek, „za kterých by byl soukromý investor, který jedná za normálních tržně-ekonomických podmínek, ochoten přenechat prostředky soukromému podniku“ (39). Zvláště je nutné finanční opatření jako pro investora v tržním hospodářství považovat za nepřijatelné tehdy, když je finanční situace podniku taková, že není v přiměřené lhůtě možné očekávat normální výnosnost (ve formě dividend nebo nárůstu hodnoty) (40).
(172)
Komise musí samozřejmě posouzení případu opírat o údaje, které měl investor k dispozici v okamžiku svého rozhodování o sporném finančním opatření. O převodu Wfa rozhodla příslušná veřejná místa v roce 1991. Tak má Komise posuzovat transakci na základě tehdy disponibilních údajů a tehdejších ekonomických a tržních okolností. Údaje v tomto rozhodnutí, které se vztahují k pozdějším létům, se používají pouze k tomu, aby bylo možné ukázat důsledky převodu na situaci společnosti WestLB a ne aby byla transakce dále ospravedlněna nebo zpochybněna.
(173)
Německo Komisi připomíná, aby případ zkoumala pouze podle poměrů k okamžiku rozhodování o převodu, tzn. ke konci roku 1991, a aby nedbala pozdějšího vývoje. Toto by mohlo znamenat, že ani okolnost, že jako základní vlastní prostředky byly BAKred uznány pouze 4 mld. (2,05 mld. EUR) místo požadovaných 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR), ani skutečnost, že v roce 1993 byla sjednána úhrada ve výši 0,6 %, nemohou být Komisí zohledněny. K okamžiku převodu nebyla stanovena žádná výše odměny, přestože se země a společnost WestLB shodly na hodnotě Wfa ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR). Komise proto považuje za vhodné zohledňovat při posuzování transakce také poměry k okamžiku, ke kterému byla úhrada nakonec stanovena.
(174)
Komise nesdílí názor Německa a společnosti WestLB, že zásadu investora v tržním hospodářství není možné použít na zdravý a ziskově pracující podnik a že toto vyplývá z jurisdikce Soudního dvora. Skutečnost, že zásada byla dosud použita hlavně na podniky v obtížích, neomezuje její aplikaci na tuto kategorii podniků.
(175)
Podpory na restrukturalizaci mohou být podnikům poskytnuty pouze tehdy, pokud plán restrukturalizace vede k opětovnému vytvoření životaschopnosti podniku, tzn. k „normální“ výnosnosti, se kterou může podporovaný podnik vlastními silami dále existovat, protože tato výnosnost „běžná na trhu“ je přijatelná pro investora v tržním hospodářství. V případech, ve kterých se Soudní dvůr takovými rozhodnutími zabýval, nezpochybňoval nikdy, že Komise požadovala nejen krytí nákladů nebo symbolickou výnosnost, nýbrž úplnou výnosnost „běžnou na trhu“.
(176)
Neexistuje žádné pravidlo, podle kterého okolnost, že podnik hospodaří se zisky, vylučuje od začátku možnost, aby kapitálový vklad obsahoval prvky státní podpory. I když podnik pracuje ziskově, mohl by investor v tržním hospodářství upustit od (dalšího) kapitálového vkladu, pokud nemůže z investovaného kapitálu očekávat přiměřenou výnosnost (ve formě dividend nebo nárůstu hodnoty). Pokud by podnik k okamžiku investice nepřinášel očekávanou přiměřenou výnosnost, požadoval by investor v tržním hospodářství opatření k růstu výnosnosti. Proto lze zásadu investora v tržním hospodářství použít stejnou měrou na všechny státní podniky, a to nezávisle na tom, zda pracují ziskově nebo ztrátově.
(177)
Přiměřenost pravděpodobné kapitálové výnosnosti závisí opět na tom, co může investor v tržním hospodářství očekávat od srovnatelných investic při srovnatelném riziku. Je zřejmé, že podnik s trvale špatnými výsledky a bez náznaků zlepšení není dlouhodobě životaschopný. Noví investoři by odmítli podporu podniku po dalším kapitálu a stávající investoři by nakonec odešli - a v případě nutnosti převzali i ztráty -, aby mohli svůj kapitál investovat rentabilněji. Tak Komise ve sdělení členským státům o aplikaci pravidel pro státní podpory státním podnikům poukázala na to, že finanční situace podniku se zjišťuje k okamžiku, ke kterému je stanoven doplňkový kapitálový vklad, pokud se porovnává chování státu s chováním investora v tržním hospodářství, „zvláště v případech, ve kterých podnik nedosahuje ztrát“ (41).
(178)
Kromě toho by bylo nutné uvážit, že „zdravé a profitující podniky“ není možné stavět na stejnou úroveň s podniky, které nemají žádné ztráty. Podnik vykazující pouze malý zisk nebo ani zisky ani ztráty nemůže být fakticky považován za zdravý a profitující. Jistě je těžké určit „průměrnou rentabilitu“, protože ta závisí na řadě faktorů, např. na riziku v hospodářském odvětví, ve kterém je podnik činný. Ale podniky, které po určité časové období hospodaří se ziskem, který je pod ziskem podniků se srovnatelnou strukturou rizik, jak bylo již řečeno, jsou dlouhodobě vytlačovány z trhu. Pozice, kterou zastupuje Německo a společnost WestLB, by vedla k situaci, ve které by stát mohl bez ohledu na pravidla stanovená ve Smlouvě o ES pro státní podpory investovat do podniků, které hospodaří s ročním ziskem ve výši 1 EUR.
(179)
Jistě není úkolem Komise, aby systematicky ihned zahájila řízení, pokud státní podnik vykazuje podprůměrnou rentabilitu. Také soukromé podniky jsou někdy pod průměrnou rentabilitou (je logické, že od průměrné hodnoty existují odchylky oběma směry). Normální podnik na trhu by se ale v takovém případě pokoušel zvýšit svou rentabilitu a provést restrukturalizační a jiná opatření, aby tato situace nebyla trvalá. Investoři na trhu očekávají, že v tomto ohledu budou učiněna přiměřená opatření.
(180)
Také by se mělo rozlišovat, jak bylo již uvedeno, mezi stávajícími a novými investicemi, protože výchozí body - ale ne základní principy - jsou pro rozhodování o investicích rozdílné. U stávající investice by mohl být investor spíše ochoten krátkodobě snést nižší (nebo také negativní) výnosnost, pokud počítá se zlepšením situace. Jistě by mohl také investor zvýšit svou investici do podniku s nízkou rentabilitou, ale toto by opomenul, pokud by dlouhodobě neočekával zlepšení situace a přiměřenou výnosnost. Pokud na druhé straně očekává, že kombinace rizika a výnosnosti vypadá hůře než ve srovnatelných podnicích, bude pomýšlet na snížení míry investic. V případě nové investice bude investor možná již od počátku méně ochoten snést nízkou rentabilitu (42). Ale, jak již bylo řečeno, jsou zásady ve všech situacích rozhodování stejné: Dlouhodobě očekávaná výnosnost z investice (při zohlednění rizika a jiných faktorů) musí být přinejmenším tak vysoká jako výnosnost srovnatelných investic. Pokud tomu tak není, nemůže podnik vložit potřebné prostředky, a proto není dlouhodobě životaschopný.
(181)
Podle názoru společnosti WestLB může otázka, zda banka v letech před převodem hospodařila s průměrnými zisky, zůstat v zásadě nezodpovězena, pokud je sjednána přiměřená pevná úhrada a pokud se rentabilita jeví dlouhodobě dostatečnou pro zachování úhrady. S tímto názorem je možné v zásadě souhlasit. Mělo by se ale také namítnout, že dlouhodobá životaschopnost závisí na tom, zda podnik ze svého vlastního kapitálu dosahuje průměrné výnosnosti.
(182)
S ohledem na pravděpodobné chování investora v tržním hospodářství je nevýznamné, zda také jiné banky jako důsledek přísnějších předpisů směrnice o kapitálové přiměřenosti přijaly doplňkový kapitál. Směrnice banky nezavazuje k přijetí doplňkového kapitálu. Stanovuje pouze minimální podíl kapitálu k rizikovým aktivům, tvoří tedy právní domněnku o tom, co je zapotřebí pro životaschopnost banky. To znamená, že investor v tržním hospodářství by byl měl svou banku pokud možno podněcovat, aby restrukturalizovala svá rizika, aby bylo možné dodržet nové předpisy o kapitálové přiměřenosti, místo toho, aby se navyšoval kapitál banky. Tímto by se bezprostředně snížil objem obchodů banky, a tak by se zmenšila její přítomnost na trzích.
(183)
Pokud se státní podílník rozhodne, že kapitálový vklad je pro banku přiměřený, aby odpovídal požadavkům na vlastní kapitál, vyvstává otázka, zda zvláštní okolnosti, za kterých je kapitál poskytnut, by byly pro investora v tržním hospodářství přijatelné. Pokud je zapotřebí kapitálové opatření, aby bylo možné splnit požadavky na kapitálovou přiměřenost, mohl by být investor v tržním hospodářství k tomuto opatření ochoten, aby byla zachována hodnota již učiněných investic. Ale trval by na přiměřené výnosnosti z nového kapitálového vkladu. Investor v tržním hospodářství by pravděpodobně očekával vyšší výnosnost ze své kapitálové investice do banky, jejíž kapitálové rezervy jsou spotřebovány a která naléhavě potřebuje nový kapitál, protože je za této okolnosti vystaven většímu riziku.
(184)
Ve světle „investora v tržním hospodářství“ je klíčovou otázkou, zda takový investor by byl společnosti WestLB poskytl kapitál, který vykazuje zvláštní charakteristiky majetku Wfa, za stejných podmínek, zvláště s ohledem na pravděpodobnou výnosnost z investice. Tato otázka se má zkoumat dále.
a) ČLÁNEK 295 SMLOUVY O ES
(185)
Podle názoru Německa nemusela země Severní Porýní-Vestfálsko pomýšlet na privatizaci společnosti WestLB, aby bylo možné posílit její základnu vlastního kapitálu, bylo zásadně na zemi, že Wfa převede na WestLB za účelem dosažení synergických efektů, a země podle práva Společenství nebyla povinna všímat si převodu Wfa na soukromý úvěrový ústav. S tímto stanoviskem je možné souhlasit. Německo dále uvádí, že veřejnoprávní zakázka Wfa představuje úkol obecně ekonomického zájmu a že Wfa proto na základě článku 295 není podrobena kontrole Komisí.
(186)
Pokud veřejné ústavy zastávají výlučně veřejné úkoly a nekonkurují komerčním podnikům, nejsou na ně použita pravidla hospodářské soutěže. Jinak se chová, pokud jsou účinky na hospodářskou soutěž. Čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES slouží k tomu, aby bylo možné vyrovnat se se situacemi, ve kterých by mohlo být zapotřebí odchýlit se od pravidel hospodářské soutěže, aby bylo možné zajistit realizaci služeb všeobecně ekonomického zájmu. Čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES je projednáván v oddílu V bod 6. Na druhé straně se smlouva podle článku 295 nijak nedotýká úpravy vlastnictví, v různých členských zemích což ale neospravedlňuje žádné protichůdné jednání proti pravidlům smlouvy ohledně hospodářské soutěže.
(187)
Německé orgány a společnost WestLB uvádějí, že kvůli účelové vazbě majetku Wfa stanovené v zákoně o podpoře bytové výstavby by nemohly být tyto prostředky použity ziskově jinak, než jejich vložením do podobného veřejnoprávního zařízení. Proto převod představoval komerčně nejsmysluplnější použití tohoto majetku. Proto byla každá úhrada za vložení, tzn. každá další výnosnost z kapitálu Wfa, dostačující, aby ospravedlnila převod s ohledem na „zásadu investora v tržním hospodářství“. Tuto argumentaci nelze přijmout. Asi se může stát, že vložení Wfa do WestLB a z toho vyplývající možnost pro WestLB použít část kapitálu Wfa pro účely kapitálové přiměřenosti, bylo ekonomicky nejsmysluplnější využití. Členským státům je dovoleno používat státní peníze pro veřejné, suverénní účely a v této souvislosti nepožadovat žádný nebo nižší zisk. Komise nezpochybňuje právo členských států, aby zřizovaly zvláštní fondy k plnění úkolů spočívajících obecného ekonomického zájmu. Jakmile jsou ale státní peníze a další aktiva používány pro komerční aktivity orientované na hospodářskou soutěž, je nutno používat pravidla běžná na trhu. To znamená, že stát, jakmile se rozhodne, že pro veřejné účely použije určitý majetek (také) komerčně, by za to měl požadovat odměnu, která odpovídá úhradě obvyklé na trhu.
b) ZVLÁŠTNOST OPATŘENÍ
(188)
Popsaným převodem jako odpovědí na potřebu doplňkových základních vlastních prostředků společnosti WestLB se zemské úřady rozhodly pro metodu navýšení kapitálu s velice specifickými zvláštními vlastnostmi. Základní koncept spočíval v tom, že obecně prospěšný úvěrový ústav, který sleduje zvláštní úkol (Wfa), má splynout s normální obchodní bankou, která je činná za podmínek hospodářské soutěže, aby bylo možné (z pohledu pravidel kapitálové přiměřenosti) nadměrný kapitál použít v rámci obecně prospěšného ústavu pro účely ústavu orientovaného na hospodářskou soutěž. Současně se převedené majetkové hodnoty věnují svému původnímu účelu. Dále bylo vybráno řešení „ústavu v rámci ústavu“, přičemž majetek Wfa tvoří nezávislý a „uzavřený“ cyklus, ve kterém jsou přebytky dosažené Wfa připočítávány pouze jemu a pouze jemu i zůstávají.
(189)
Komise nezná žádné precedentní případy pro navýšení kapitálu cestou takového „neúplného splynutí“, pokud by toto mohlo být důležité vzhledem k právu ohledně podpor. Podle názoru Komise se musí ale tehdy, když se členský stát rozhodne pro konstrukci, jako je ta stávající, podrobně zkoumat, jak tato působí z finančního a ekonomického hlediska na konkurující část instituce. Pouze tak je možné zabránit návratu k netransparentním konstrukcím, aby bylo možné obejít pravidla Smlouvy o ES o státních podporách. Musí se posoudit, v jaké míře je vložení přes vytvoření oddělených cyklů ekonomicky výhodné pro část podniku orientovanou na hospodářskou soutěž.
(190)
Zde je nutno poznamenat, že komplexnost případu a absence bezprostředně srovnatelných transakcí na volném trhu toto posouzení značně ztěžují. Proto Komise vynaložila značný čas na shromažďování informací a analýzu případu. Kromě toho pověřila externího znalce zpracováním stanoviska k transakci a k odměně, kterou je možné považovat za obvyklou na trhu. Pouze na základě všech disponibilních informací a po pečlivé kontrole Komise konečně vyvodila své závěry a dospěla ke stávajícímu rozhodnutí.
c) ŽÁDNÁ ZMĚNA VLASTNICKÉ STRUKTURY
(191)
Pokud investor v tržním hospodářství přidělí bance vlastní kapitál, požaduje přiměřený podíl na ziscích banky. Jedním způsobem, jak je možné toto zajistit, je odpovídající změna poměrů podílů. Tímto se může přiměřeně podílet na dividendách banky a na možném otevřeném a skrytém vzestupu hodnoty jako výsledku větších výnosových možností. Prostředkem pro zaručení přiměřené výnosnosti z poskytnutého kapitálu by proto bylo adekvátní navýšení účasti země ve společnosti WestLB, pokud celková rentabilita banky odpovídá normální výnosnosti, kterou investor v tržním hospodářství očekává ze své investice. Tímto by bylo nadbytečné posuzování otázky, zda je odměna ve výši 0,6 % přiměřená, ale země se pro tento postup nerozhodla.
(192)
Podle německých úřadů nebylo nové posuzování podílů WestLB vzhledem ke zvláštnímu charakteru transakce možné, především kvůli konceptu uzavřeného cyklu a (pouze interně platnému) upřednostněnému právu země na přístup k čistému majetku Wfa v případě likvidace WestLB, které sjednali vlastníci WestLB.
(193)
V tomto případě by ale byla musela země podle zásady investora v tržním hospodářství požadovat za vložení kapitálu přiměřenou odměnu v jiné formě. Pokud proti tomu země upustí od úhrady obvyklé na trhu, nechová se jako investor v tržním hospodářství a poskytuje společnosti WestLB zvýhodnění, které představuje státní podporu.
d) KAPITÁLOVÁ ZÁKLADNA PRO VÝPOČET ÚHRADY
(194)
Podle názoru Německa a WestLB má pouze část uznávaných základních vlastních prostředků, kterou může společnost WestLB použít k podpoře svých komerčních aktivit, hospodářský význam pro banku, a proto může země požadovat úhradu pouze za tuto část. BdB tvrdí, že celková částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) je zatížena rizikem, a tudíž by se na tuto částku musela platit úhrada. Výše této odměny by měla být různá pro uznané základní vlastní prostředky ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) a za zbývající částku ve výši 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR).
(195)
Poradci Komise podpírali své posouzení předpokladem, že hodnota Wfa k okamžiku převodu majetku byla zemí a společností WestLB nastavena ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) a že investor v tržním hospodářství by proto za tuto hodnotu požadoval zásadně úhradu, nezávisle na pozdějším vývoji jako uznání kapitálu (nebo pouze jeho části) jako základní vlastní prostředky prostřednictvím BAKred. Pro stanovení úhrady za kapitálovou investici jsou rozhodující okolnosti v době rozhodování o investici, ale žádné později vzniklé události. Přesto poradci Komisi také přiznávají, že transakce by byla měla jiný průběh, pokud by byla provedena za podmínek obvyklých na trhu.
(196)
Podle názoru Komise by mohl sled kroků převodu skutečně poukazovat na stejně vysokou úhradu za celkový kapitál vykazovaný v rozvaze WestLB. O převodu bylo nejprve rozhodnuto a byl proveden, potom byl BAKred požádán, aby uznal základní rezervu Wfa jako základní vlastní prostředky, a odměna byla stanovena až téměř dva roky po rozhodnutí o investici. Za podmínek obvyklých na trhu by byla ale žádná banka neakceptovala, že přijme do svých účtů Wfa ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) a že na tuto částku zaplatí jednotnou úhradu, aniž by si nejprve vyjasnila, zda bude úřadem pro dohled uznána jako základní vlastní prostředek. Jak také vyzdvihli externí znalci Komise, rozumně jednající investor by se jistě nechoval tímto způsobem, tzn. nesouhlasil by se substančním kapitálovým vkladem, aniž by předem nesjednal přiměřenou metodu ke zjištění úhrady. Podle názoru Komise je ale možné sled událostí vysvětlit zvláštními okolnostmi případu. Země měla dlouhodobé finanční vztahy k bance a byla jejím hlavním vlastníkem. Existoval pouze malý počet (vesměs státních) podílníků, což v praxi znamená, že je zapotřebí méně transparentnosti a zveřejnění než v případě podniku s velkým počtem („vně stojících“) podílníků nebo s kotováním cenných papírů na burze. Na základě těchto zvláštních okolností bylo možné rozhodnout o převodu majetku a stanovit konečnou úhradu až tehdy, když je určena skutečná použitelnost kapitálu Wfa pro bankovní obchody orientované na hospodářskou soutěž.
(197)
Pro stanovení přiměřené odměny by se mělo rozlišovat mezi částmi zvláštní rezervy Wfa podle jejího užitku pro WestLB. 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) bylo uvedeno do rozvahy WestLB jako vlastní kapitál. 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) uznal BAKred jako základní vlastní prostředky. Pouze 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) těchto prostředků dovoluje společnosti WestLB, aby rozšířila své aktivity, a měly by být použity jako primární základna pro úhradu pro zemi. Zbývající uznané základní vlastní prostředky ve výši 1,5 mld. DEM (770 mil. EUR) jsou vykazovány v rozvaze, jsou ale zapotřebí ke krytí obchodu Wfa na podporu bytové výstavby. Částka 1,9 mld. DEM (970 mil. EUR) se objevuje v rozvaze, není ale uznaná jako vlastní prostředky pro účely kapitálové přiměřenosti. Takto částka vykazovaná v rozvaze WestLB, která ale nemůže být použita k rozšíření obchodů orientovaných na hospodářskou soutěž, činí 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR).
(198)
Vlastní kapitál má význam nejen z hlediska dohledu. Výše vlastního kapitálu vykazovaného v rozvaze dává investorům banky také informaci o její solidnosti a působí tak na podmínky, za kterých může banka přijmout cizí kapitál. Proti argumentům Německa a společnosti WestLB věřitelé a ratingové agentury zohlednili nejen uznané vlastní prostředky, nýbrž i celkovou ekonomickou a finanční situaci banky. Uznané vlastní prostředky tvoří pouze část takové analýzy, kterou je hodnocena bonita banky. Částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) byla zemí a společností WestLB stanovena jako pravděpodobná hodnota, kterou by bylo možné dosáhnout v případě prodeje Wfa třetí osobě. Pokud by toto nastavení nebylo přiměřené, byli by auditoři společnosti WestLB neakceptovali, aby bylo zachováno v rozvaze. Částka uznaná BAKred ve výši 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) vyplývá z velice opatrného hodnocení úřadu pro dohled. Poukazuje se na to, že také hodnocení provedené pro BAKred uvádí rozpětí od 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) do 5,4 mld. DEM (2,76 mld. EUR). Proto je celková částka ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR) považována potenciálním věřitelem jako jistota pro jeho peníze a zlepšuje věrohodnost společnosti WestLB. Tento pozitivní účinek převodu majetku na bonitu banky byl konstatován také v hodnocení Wfa, které bylo v roce 1992 vytvořeno pro WestLB. Protože částka ve výši 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) nemůže být použita k rozšíření obchodní činnosti, nýbrž zlepšuje image banky v očích věřitelů, může být její ekonomická funkce - i když je vykazována v rozvaze jako vlastní kapitál - v tomto ohledu srovnávána přinejmenším se zárukou.
(199)
Protože takto má také částka ve výši 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) ekonomický význam pro WestLB, investor v tržním hospodářství by požadoval za toto úhradu. Výše této úhrady je jistě nižší než úhrada za část ve výši 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR), která má pro WestLB větší význam, protože podle pravidel o kapitálové přiměřenosti může být použita také jako základ vlastních prostředků pro rozšíření obchodu orientovaného na hospodářskou soutěž.
e) PŘIMĚŘENÁ ÚHRADA ZA KAPITÁL
(200)
Finanční investice různé hospodářské kvality vyžadují různé výnosnosti. Při šetření, zda je investice akceptovatelná pro investora jednajícího za normálních tržních podmínek, se proto musí vycházet ze zvláštního hospodářského charakteru sporného kapitálového opatření a z hodnoty kapitálu, který byl k dispozici pro WestLB.
(201)
Stěžovatel původně uváděl, že sporná transakce představuje státní záruku země Severní Porýní-Vestfálsko za závazky společnosti WestLB. Společnost WestLB ale vykazuje převedený kapitál ve své rozvaze jako vlastní kapitál a BAKred uznal částku ve výši 4,0 mld. DEM (2,05 mld. EUR) jako základní vlastní prostředky ve smyslu směrnice o vlastních prostředcích, z nichž může společnost WestLB použít 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) na podporu své konkurenceschopnosti v bankovních obchodech. Koherentní posouzení kapitálového opatření podle rozhodnutí čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES proto předpokládá, že je klasifikována zásadně jako kapitálový vklad a že je požadována odpovídající úhrada. Na jedno a totéž kapitálové opatření není možné podle hledisek bankovního dohledu nahlížet jako na navýšení kapitálu a podle předpisů Smlouvy ES o státních podporách jako na záruku. Tato zásadní klasifikace ale nevylučuje, že Komise část této částky kapitálu, kterou WestLB nemůže použít stejným způsobem jako „normální“ vlastní kapitál, nesrovnává kvůli jeho zvláštnímu charakteru a účelu výpočtu přiměřené úhrady se zárukou.
i) Srovnání s dalšími nástroji vlastního kapitálu
(202)
Německo tvrdí, že přímé srovnávání s jinými transakcemi není možné, přiměřená úhrada za kapitál poskytnutý k dispozici by se měla zjišťovat tak, že se převod majetku porovnává s různými nástroji vlastního kapitálu běžnými na trhu. K tomuto Německo předložilo externí posudky, jejichž výsledky byly uvedeny již nahoře a které docházejí k závěru, že kapitál Wfa je možné nejlépe porovnávat s požitkovými listy, „Perpetual preferred stock“ a kapitálovými podíly tichých společníků.
(203)
Podle názoru Komise je ovšem kvůli zvláštnímu charakteru transakce obtížné porovnávat vložení Wfa do společnosti WestLB s jakýmkoli nástrojem, který tehdy tak na trhu existoval. I když se transakce také v některých aspektech může podobat určitým nástrojům, existuje ale ke každému nástroji tolik rozdílů, že každé porovnávání je platné pouze omezeně. Posudky předložené Německem nejsou kromě toho také skutečně úplné, protože se nevěnují několika platným nástrojům, např. akciím bez hlasovacích práv.
(204)
Je nutno respektovat, že nástroje, které Německo používá pro účely porovnání, vytvářejí bance zpravidla pouze velice omezenou část jejích vlastních prostředků.Jsou to doplňkové nástroje, které doplňují „základní-vlastní kapitál“, který se skládá především ze základního kapitálu a z otevřených rezervních fondů. Převodem majetku Wfa proti tomu byly navýšeny vlastní prostředky společnosti WestLB pro výpočty kapitálové přiměřenosti z 5,09 mld. DEM (2,6 mld. EUR) na 9,09 mld. DEM (4,65 mld. EUR), tzn. o 80 %. Pokud uvažujeme toliko navýšení o 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR), které může WestLB používat na podporu své obchodní činnosti, znamená to vždy ještě navýšení vlastních prostředků o 50 %. Hybridní nástroje se tehdy používaly obvykle až do podílu maximálně 20 %. Jedním z nástrojů srovnávání by nebylo možné navýšit kapitál WestLB stejným způsobem - a na trvalém základu (43).
(205)
Je nutné poukázat na to, že také ratingové agentury vyvíjely tlak, aby se realizoval způsob „dobrovolného vlastního omezení“ s ohledem na podíl těchto nástrojů na vlastních prostředcích tím, že tyto agentury by tento podíl pečlivě sledovaly.
(206)
V této souvislosti je nutné zdůraznit, že relativně široce rozvětvený instrumentář hybridních nástrojů vlastního kapitálu základních vlastních prostředků a doplňujících vlastních prostředků, který je úvěrovým ústavům nyní v mnoha zemích k dispozici, v Německu ještě neexistoval, když bylo v roce 1991 rozhodnuto o převodu Wfa na WestLB a že společnost WestLB musela v roce 1993 dostát přísnějším kapitálovým požadavkům platným v té době. Některé tyto nástroje byly až do té doby rozvíjeny, jiné již existovaly, ale v Německu nebyly uznávány. Nástroje, které byly v praxi tehdy především k dispozici a které byly využívány, byly podílové listy a sekundární závazky (obojí toliko doplňující vlastní prostředky, druhý nástroj byl uznán až od roku 1993). Takto není srovnávání kapitálu Wfa s takovými hybridními nástroji, které byly vyvinuty až později a které jsou částečně disponibilní pouze v jiných zemích, přesvědčivé. Také Německo samo takové srovnání (nepřímo) odmítá tím, že požaduje, aby Komise posuzovala případ na základě skutkové podstaty dané v okamžiku usnesení na konci roku 1991.
(207)
V posudcích Německa se uvádí, že u společnosti WestLB je konkurz tak nepravděpodobný, že toto riziko se prakticky nemusí vůbec brát do úvahy. Pokud postupujeme přísně podle této argumentace, znamenalo by to, že investor by za investici v podniku, který je považován za bezpečný, nesměl požadovat žádnou rizikovou přirážku k výnosu nerizikových státních dluhopisů. Toto jistě neodpovídá danostem trhu. I když může být riziko konkurzu u určité finanční investice velice nízké, je toto ale zohledňováno investorem v tržním hospodářství. Za takové investice do bank, jako v případě jiných „bezpečných“ podílů, bude požadovat značnou přirážku.
(208)
S ohledem na oba nástroje vlastního kapitálu, které při porovnávání provedeném Německem jako nejbližší referenční veličiny hrají ústřední roli, totiž „Perpetual preferred shares“ a podílové listy, je nutné vyzdvihnout některé specifické body. „Perpetual preferred shares“ patří v několika zemích k základním vlastním prostředkům (základnímu kapitálu), v Německu nejsou, stejně jako dříve, jako takové uznávány. Podílové listy patří toliko k doplňujícím vlastním prostředkům, zatímco kapitál Wfa má kvalitu základního kapitálu. Proto má kapitál Wfa pro WestLB daleko větší užitek, protože ta si tímto může pořídit doplňující vlastní prostředky (jako např. podílové listy) až do stejné výše, aby tak rozšířila základnu vlastních prostředků. Také by byly, pokud na ztrátové roky navazují opět roky přinášející zisk, naplněny na nominální hodnotu nejprve podílové listy a teprve potom kapitál Wfa. Navíc je kapitál Wfa společnosti WestLB k dispozici bez jakéhokoli časového omezení, zatímco podílové listy jsou obvykle vydávány na deset let. Dále se musí znovu poukázat na to, že enormní rozsah kapitálového vkladu je atypický a posloupnost v případě ztrát musí být tedy spatřována v souvislosti. Protože podíl majetku Wfa je relativně velký, bude v případě výskytu větších ztrát relativně rychle napaden.
(209)
Ze všech těchto důvodů je Komise toho názoru, že porovnání provedené Německem s hybridními nástroji vlastního kapitálu není kvůli zvláštnostem kapitálu Wfa vhodné k tomu, aby posloužilo za podklad pro určování přiměřené úhrady za kapitál Wfa (44).
(210)
S ohledem na vztah mezi kapitálem Wfa a dalšími nástroji vlastního kapitálu BdB tvrdí, že úmluva o druhořadosti v rámcové smlouvě mezi podílníky WestLB je neplatná, protože je na vrub třetích osob tím, že je ujednáno, že zvláštní rezerva Wfa - v případě ztrát společnosti WestLB - se smí použít až druhořadě po ostatním vlastním kapitálu společnosti WestLB. Je ale možné se řídit podle argumentace německé vlády a společnosti WestLB, že se úmluva vztahuje výlučně na vztah mezi zvláštní rezervou Wfa a ostatními základními vlastními prostředky, které jsou podílníky dány k dispozici, tzn. konkrétně základní kapitál a rezervy, ale není úmyslem, aby byl kapitál Wfa druhořadý vůči doplňujícím vlastním prostředkům jako podílovým listům a druhořadým závazkům.
ii) Nevýhody likvidity
(211)
Principiálně je možné se řídit dle argumentů Německa a společnosti WestLB k nevýhodám likvidity. „Normální“ kapitálový vklad bance jí vytváří jak likviditu tak i základnu základních prostředků, která je z důvodů dohledu požadována pro rozšiřování její obchodní činnosti. Aby bylo možné kapitál plně využívat, tzn. aby bylo možné rozšířit její 100 % rizikově vážená aktiva o faktor 12,5 (tzn. 100 děleno koeficientem kapitálové přiměřenosti 8 %), musí se banka 11,5-krát refinancovat na finančních trzích. Zjednodušeně řečeno, z rozdílu z 12,5-krát získaných a 11,5-krát zaplacených úroků na tento kapitál s odečtením ostatních nákladů banky (např. náklady na správu) vyplývá zisk na vlastní kapitál (45). Protože kapitál Wfa společnosti WestLB nevytváří nejprve žádnou likviditu - protože převedený majetek a veškeré výnosy Wfa jsou ze zákona vyhrazeny na podporu bytové výstavby -, měla společnost WestLB další náklady na financování ve výši částky kapitálu, pokud požadované prostředky přijala na finančních trzích, aby bylo možné plně vyčerpat obchodní možnosti, které se jí díky doplňkovému vlastnímu kapitálu otevřely, tzn. aby bylo možné rizikově vážené majetkové hodnoty rozšířit o 12,5-násobek částky kapitálu (popř. aby bylo možné zachovat existující majetkové hodnoty v této výši) (46). Kvůli těmto dalším nákladům, které u vlastního kapitálu nevznikají, musí být pro zjišťování přiměřené odměny provedena odpovídající srážka. Investor v tržním hospodářství nemůže očekávat, že získá stejnou odměnu jako při kapitálovém vkladu v hotovosti.
(212)
Jinak než WestLB a Německo je ale Komise toho názoru, že není nutné uvažovat celou úrokovou sazbu refinancování. Náklady na refinancování jsou provozními výdaji a snižují tak zdanitelný příjem. Čistý výsledek banky se tedy nesnižuje o částku dále zaplacených úroků. Část těchto výdajů se totiž vyrovnává sníženou daní z příjmů právnických osob. Pouze čisté výdaje je možné zohlednit dalšími zatíženími společnosti WestLB v důsledku zvláštního charakteru převedeného kapitálu. Komise tedy celkově uznává, že společnosti WestLB vznikají další „náklady na likviditu“ ve výši „nákladů na refinancování s odečtením daní“.
iii) Přiměřená úhrada za částku ve výši 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR)
(213)
Přiměřenou úhradu za částku 2,5 mld. DEM je možné bezpochyby zjistit různým způsobem. Jak se však uvádí, sledují všechny způsoby výpočtu ke zjištění úhrady za základní kapitál daný k dispozici stejné základní principy. Na bázi těchto základních principů provádí Komise výpočet v daném případě ve dvou krocích: Nejprve se zjišťuje minimální úhrada, kterou by očekával investor za (hypotetickou) investici základního kapitálu do WestLB. Dále se zkoumá, zda by byla na trhu na základě zvláštností pochybných transakcí sjednána přirážka nebo sleva a zda může být Komisí popřípadě provedena metodicky dostatečně zatížitelná kvantifikace.
(214)
Očekávaný výnos investice a investiční riziko jsou podstatnými determinanty rozhodování o investici investora v tržním hospodářství. Aby bylo možné určit výši těchto dvou prvků, zapojuje investor do své kalkulace všechny disponibilní informace o firmách a o trhu. Přitom se opírá o historické průměrné výnosnosti, které obecně představují záchytný bod i pro budoucí výkonnost podniku, jakož i mimo jiné o analýzu obchodního modelu podniku platného pro investiční období, strategie a kvality vedení podniku nebo relativní výhledy dotyčného hospodářského odvětví.
(215)
Investor v tržním hospodářství zrealizuje investici pouze tehdy, pokud ve srovnání s nejlepším alternativním použitím kapitálu umožňuje vyšší výnosnost, popř. menší riziko. Adekvátně nebude investor realizovat žádné investice do podniku, jehož očekávání výnosnosti jsou nižší než průměrná očekávání výnosnosti jiných podniků se srovnatelným rizikovým profilem. V tomto případě je možné akceptovat, že existují dostatečné alternativy k přijatému investičnímu záměru, které slibují vyšší očekávání výnosnosti při stejném riziku.
(216)
Existují různé metody, aby bylo možné zjistit přiměřenou minimální úhradu. To sahá od různých variant použití financí až po metodu CAPM. Za účelem znázornění různých použití má smysl rozlišovat mezi dvěma komponenty, nerizikovou výnosností a rizikovou prémií specifickou pro projekt
přiměřená minimální výnosnost rizikové investice
=
neriziková základní sazba + riziková prémie rizikové investice.
Přiměřená minimální výnosnost rizikové investice může být dále popsána jako suma nerizikové sazby výnosnosti a další rizikové prémie pro převzetí rizika specifického pro investici.
(217)
Adekvátně je základem každého určení výnosnosti existence formy investice bez rizika ztráty s nerizikovou výnosností podle přijetí. Obvykle se očekávaná výnosnost pevně úročených cenných papírů státních emitentů používá pro určení nerizikové základní sazby (popřípadě index zakládající se na takových cenných papírech), představují ale formy investic se srovnatelně nízkým rizikem. Rozdíly mezi různými metodami existují ale ohledně zjišťování rizikové prémie:
-
Model financování: Očekávaná výnosnost vlastního kapitálu investora představuje z pohledu banky využívající kapitál budoucí náklady na financování. Při tomto použití se zjišťují nejprve historické náklady vlastního kapitálu, které vznikly u bank a které jsou srovnatelné s pochybnou bankou. Aritmetický průměr historických kapitálových nákladů je potom srovnáván s náklady vlastního kapitálu očekávaného v budoucnu, a tím i s očekávaným požadavkem investora na výnosnost.
-
Model financování s Compound Annual Growth Rate: V centru tohoto použití stojí použití geometrické místo aritmetické průměrné hodnoty (Compound Annual Growth Rate).
-
Capital Asset Pricing Model (CAPM): CAPM je nejznámější a nejčastěji testovaný model moderního finančního hospodářství, kterým je možné výnosnost očekávanou investorem zjistit pomocí následujícího vzorce
minimální výnosnost
=
neriziková základní sazba + (trh-riziková prémie × beta)
Riziková prémie pro investici vlastního kapitálu vyplývá multiplikací rizikové prémie trhu s faktorem beta (tržní-riziková prémie × beta). S faktorem beta se riziko podniku kvantifikuje relativně k celkovému riziku všech podniků.
(218)
CAPM je převládající metodou pro výpočet výnosu investic u velkých podniků zapsaných na burze. Protože společnost WestLB není podnikem zapsaným na burze, není ale možné přímé odvození její hodnoty beta. Použití CAPM je proto možné pouze na bázi odhadu faktoru beta.
(219)
Komisi je předloženo šest posudků, ve kterých byla vypočtena riziková prémie popř. celková výnosnost investice podle různých způsobů, přičemž všechny posudky zjišťovaly rizikovou prémii pro vložení Wfa do WestLB nepřímo, nýbrž při vzetí základu (hypotetické) investice základního kapitálu do WestLB.
-
Stanoviska Ernst&Young ze dne 11. září 1995/28. srpna 1997: U Ernst&Young (1995), kteří sledují finanční model, jsou pro časové období 1982 až 1992 zjišťovány skutečné náklady na kapitál ze změn cen kurzů k poslednímu dnu v měsíci (kurzové ztráty a zisky) a z vyplacených dividend (výnosnost dividend). Aritmetický průměr historických nákladů na kapitál je potom postaven na stejnou úroveň s očekávaným požadavkem investora na výnosnost.
-
Stanovisko Associés en Finance (říjen 1999) zjistilo na příkaz společnosti WestLB a na základě takzvaného modelu Securities Market Line minimální úhradu od 10 do 11 % za investici podobnou kmenovému kapitálu do společnosti WestLB k relevantnímu okamžiku vložení.
-
Stanovisko BdB ze dne 14. ledna 1999: BdB zjistil podle použití financí s Compound Annual Growth Rate s databází Ernst&Young pro všechna myslitelná investiční období mezi léty 1982 a 1992 geometrické střední hodnoty nákladů na vlastní kapitál pro čtyři velké německé obchodní banky Deutsche Bank, Dresdner Bank, Commerzbank a Bayerische Vereinsbank. Průměrné náklady na vlastní kapitál těchto srovnávaných bank ve výši 12,54 % odpovídá očekávané výnosnosti investora.
-
Posudek Lehman Brothers ze dne 8. července 1997 na zakázku společnosti WestLB, stanovisko profesora Schulte-Mattlera ze dne 14. ledna 1999 na zakázku společnosti BdB, stanovisko First Consulting ze dne 18. června 1999 na zakázku Komise: Tito znalci, kteří všichni aplikují CAPM, zjistili nejdříve všeobecnou tržní-rizikovou prémii pro německý akciový trh pro okamžik konce roku 1991. V průměru docházejí k prémii 4-5 % (Lehman Brothers 4 %, profesor Schulte-Mattler 5 % a First Consulting 4-5 %). Ve svém porozumění předaném Komisi dne 13. října 2004 brali také země Severní Porýní-Vestfálsko, společnost WestLB a stěžovatel BdB za základ tržní-rizikovou prémii ve výši 4 %. Dále znalci odhadovali hodnotu beta společnosti WestLB, tzn. zjišťovali individuální rizikovou prémii společnosti WestLB. S touto hodnotou byla všeobecná tržní-riziková prémie uzpůsobena společnosti WestLB. Protože společnost WestLB nebyla na konci roku 1991 akciovou společností zapsanou na burze, nemohla být její hodnota beta statisticky odhadnuta. Z tohoto důvodu znalci předpokládali, že hodnota beta společnosti WestLB je stejně velká jako hodnota beta srovnatelných bank jednajících na burze. Profesor Schulte-Mattler při použití údajů Deutsche Bundesbank (Německá spolková banka) určil faktor beta pro úvěrové banky v Německu na konci roku 1991 ve výši 1,25 (na bázi ročních údajů) a 1,1 (na bázi měsíčních údajů). Naproti tomu znalec společnosti WestLB, Lehman Brothers nebral za základ faktory beta veškerých německých úvěrových ústavů, nýbrž společnosti IKB Deutsche Industriebank a BHF-Bank ve výši 0,765. Lehman Brothers tímto dospěl k celkově nižší rizikové prémii pro společnost WestLB. Také stěžovatel BdB v porozumění předaném komisi dne 13. října 2004 akceptoval faktor beta 0,76 jako ještě správný a dospěl tak odlišně od svého stanoviska ze dne 14. ledna 1999 k minimální úhradě ve výši 10,19 %.
(220)
V následujícím grafu jsou shrnuty výsledky těchto posudků. Při aplikaci uvedených metod ke zjišťování očekávané výnosnosti rizikové investice tak vyplývají následující hodnoty minimální výnosnosti pro investici kmenového kapitálu do společnosti WestLB:
(221)
Předložené posudky a stanoviska připouštějí závěr, že minimální výnosnost pro (hypotetickou) investici základního kapitálu do společnosti WestLB se k relevantnímu časovému období vložení nachází mezi 10 % a 13 % (47). Toliko dva posudky vycházejí ze zřetelně vyšší minimální výnosnosti. V jednáních mezi stěžovatelem BdB, zemí Severní Porýní-Vestfálsko a společností WestLB AG v červenci 2004 byla za přiměřenou úhradu považována sazba ve výši 10,19 %. Tato hodnota se nachází v právě zjištěném tržním koridoru. Komise se proto odlišně od svého prvního rozhodnutí o WestLB z roku 1999, ve kterém stanovila za základ minimální úhradu ve výši 12 % p.a., rozhodla pro hodnotu zjištěnou stranami ve výši 10,19 % p.a. jako pro úhradu obvyklou na trhu pro investici podobnou základnímu kapitálu do společnosti WestLB ke dni 31. prosince 1991. Komise stanovuje ve výsledku jako přiměřenou minimální úhradu za převod majetku Wfa hodnotu ve výši 10,19 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora).
(222)
Společnost WestLB nejprve uvedla, že by byly náklady na refinancování k okamžiku převodu majetku na základě své finanční struktury činily 9,2 %. V souvislosti s řízením byly v několika písemnostech a rozhovorech ze strany WestLB a Německa uvedeny sazby na refinancování ve výši 7,0 % a 7,5 % (48). V porozumění strany podle dlouhodobé nerizikové základní úrokové sazby ke dni 31. prosince 1991, kterou zjistily, stanovily za základ sazbu 7,15 %. Navíc se strany shodly na tom, že přijmou paušální daňovou sazbu 50 %. Podle tohoto docházejí strany k čisté sazbě na refinancování ve výši 3,57 % pro kapitál Wfa, který je k dispozici k podpoře konkurenceschopnosti v bankovních obchodech, a tím k odpovídající srážce na likviditu.
(223)
Na základě skutečnosti, že uvedené částky spadají ještě do rámce, který Německo uvedlo již shora, nemá Komise důvod, aby na toto nenahlížela jako na správné, a stanovuje proto tyto částky jako základ pro zjišťování prvku podpory. Komise sice ve svém prvním rozhodnutí o WestLB dlouhodobou nerizikovou sazbu pro německé spolkové půjčky s desetiletou životností, která na konci 1991 činila 8,26 %, akceptovala jako minimální hrubé náklady na refinancování. U této úrokové míry se ale jedná o způsob sledování vztahující se k rozhodnému dni, který nezohledňuje, že majetek Wfa by měl být poskytnut společnosti WestLB k dispozici trvale. V rámci své diskuse o dlouhodobé nerizikové úrokové sazbě strany proto upustily od použití nerizikové výnosnosti pro pevné investiční časové období, která je sledovatelná na trhu k okamžiku vložení se vztahem k rozhodnému dnu, protože takové sledování by si nevšímalo reinvestičního rizika, tzn. rizika, že po uplynutí investičního časového období nebude možné opět investovat ve výši nerizikové úrokové sazby. Podle názoru stran se investiční rizika nejlépe zohlední, pokud je základem „Total Return Index“. Proto strany použily Performance Index REX10 vytvořený společnosti Deutsche Börse AG, který znázorňuje performanci investice do dluhopisů Spolkové republiky Německo s dobou splatnosti deseti let. Zde používaná řada indexů obsahuje příslušné stavy na konci roku v REX 10 Performance Index od roku 1970. Strany pak zjistily výnosnost za rok, která odráží trend, jak je znázorněn v REX10 Performance Index, který je brán za základ, v období od roku 1970 do roku 1991, a dospěly tak k uvedené bezrizikové základní úrokové sazbě ve výši 7,15 % (31. prosinec 1991).
(224)
Protože vložení společnosti WestLB by mělo být k dispozici trvale, jeví se způsob postupu zjišťování bezrizikových základních úrokových sazeb v tomto speciálním případě jako přiměřené. Také použitý REX10 Performance Index představuje všeobecně uznávaný zdroj údajů. Zjištěné bezrizikové základní úrokové sazby se tady tedy zdají být správnými.
(225)
Také proto se zde Komise rozhodla brát za základ dlouhodobou nerizikovou úrokovou sazbu, kterou zjistily strany, ve výši 7,15 % ke dni 31. prosince 1991 jako minimální hrubé náklady na refinancování. Při paušální daňové sazbě 50 % (49) k tehdejšímu okamžiku vložení tak také Komise dochází k čisté sazbě refinancování, a tím ke srážce likvidity ve výši 3,75 % p.a. za kapitál, který je k dispozici k podpoře konkurenčního obchodu.
(226)
V praxi jsou při stanovování úhrady atypické okolnosti, které probíhají odchylně od normálního případu investice základního kapitálu do dotyčného podniku, obecně zohledňovány odpovídajícími přirážkami popř. srážkami. Je proto nutné přezkoumat, zda podle zvláštností, zvláště podle konkrétního profilu rizika převodu Wfa, existují důvody pro uzpůsobení zjištěné minimální úhrady ve výši 10,19 %, které by soukromý investor očekával za (hypotetickou) investici základního kapitálu do WestLB, a zda může být navíc provedena metodicky dostatečně zatížitelná kvantifikace. V této souvislosti se posuzují tři aspekty: za prvé neprovedené vydání nových obchodních podílů a s tím spojených hlasovacích práv, za druhé mimořádný objem majetkového převodu a za třetí chybějící zastupitelnost investice.
(227)
Země vložením nezískává žádná další hlasovací práva. Vzdáním se hlasovacích práv se investor vzdává možnosti ovlivňovat obchodní vedení banky při jeho rozhodování. Kdyby byla navýšena hlasovací práva země, země by vlastnila více než 70 % hlasovacích práv. To znamená, že země by se stala z minoritního vlastníka (se 42 % podílem vlastnictví) vlastníkem většinovým. Jako vyrovnání toho, že je přijato vyšší riziko ztráty, aniž by proti tomuto stál adekvátně větší vliv na podnik, by investor v tržním hospodářství (i při snížení rizika díky interním úmluvám s dalšími podílníky) požadoval vyšší úhradu. Vycházeje ze zvýšené úhrady za přednostní akcie vůči kmenovým akciím a v souladu se stěžovatelem BdB, zemí Severní Porýní-Vestfálsko a společností WestLB AG, které jako výsledek svých jednání z července 2004 považují za přiměřenou sazbu 0,3 % p.a. (po zdanění), považuje Komise přirážku ve výši 0,3 % p.a. (po zdanění podniku) za správnou.
(228)
Objem převedeného majetku a vliv, který tento hrál z úhlu pohledu směrnice o výši kapitálové přiměřenosti pro WestLB, byl již zmíněn nahoře. Vložením Wfa se značně zvýšil základní kapitál společnosti WestLB, a to bez nákladů na akvizice a správu. V daném případě byl ale velký objem majetku Wfa hodnocen jako - ačkoli ne jako jediná rozhodující - indicie pro podobnost základního kapitálu transakce. Z tohoto hlediska by opakované zohlednění objemu převodu Wfa v rámci přirážky mělo nedovolený efekt „dvojího“.zohlednění. Komise proto v daném případě upouští - odchylně od svého prvního rozhodnutí o WestLB - od přirážky z hlediska objemu.
(229)
Nakonec je nutné upozornit na chybějící zastupitelnost investice, tzn. chybějící možnost odebrat investovaný kapitál kdykoli znovu z podniku. Normálně může investor nástroj vlastního kapitálu prodat na trhu třetí osobě, a tím svou investici ukončit. Normální vklad základního kapitálu se odvíjí při přesném posuzování následovně: Investor vkládá majetek na straně aktiv v rozvaze (ať už jako peněžitý nebo nepeněžitý vklad). Tomu na straně pasiv v normálním případě odpovídá obchodovatelný podíl ve prospěch investora, např. u akciové společnosti jsou to akcie. Tyto akcie potom může prodávat třetím osobám. Tímto sice nemůže znovu odebírat svoji původně vloženou majetkovou hodnotu. Neboť tato patří nyní k základnímu jmění společnosti k ručení a je zbavena jeho dispozice. Prostřednictvím prodeje akcie - vždy podle burzovního kurzu - může ale realizovat ekonomickou protihodnotu. Jeho kapitálová investice je takto zastupitelná. Kvůli zvláštním okolnostem převodu majetku Wfa země tuto možnost nemá. Komise přesto na rozdíl od svého prvního rozhodnutí o WestLB v tomto případě nevidí žádný důvod pro další přirážku. Země sice neměla možnost díky volné obchodovatelnosti investice realizovat hospodářskou protihodnotu, ovšem existovala a kdykoli existuje možnost uvolnit majetek Wfa dle zákona opět z WestLB a popřípadě dosáhnout vyšších výnosností opětovným vkladem do jiných ústavů.
(230)
Komise proto považuje celkově za správnou přirážku výnosnosti ve výši 0,3 % p.a. (po zdanění podniku) pro upuštění od dalších hlasovacích práv (50).
(231)
U akcií závisí úhrada přímo na výsledcích podniku a vyjadřuje se hlavně ve formě dividend a podílu na nárůstu hodnoty podniku (např. vyjádřeno růsty kurzů akcií). Země obdrží paušální úhradu, v jejíž výši by měly být vyjádřeny tyto oba aspekty úhrady za „normální“ kapitálový vklad. Je možné argumentovat, že pevná úhrada, kterou obdrží země místo úhrady spojené přímo s výsledky společnosti WestLB, představuje výhodu, která opravňuje redukci sazby odměny. Zda je taková pevná úhrada skutečně výhodnější než variabilní úhrada vztahující se k zisku, závisí na výsledcích podniku v budoucnosti. Pokud se tyto zhorší, je paušální sazba pro investora výhodou, pokud se ale zlepší, je nevýhodou. Skutečný vývoj není ale možné dodatečně použít k posuzování rozhodování o investici. V daném případě je nutné také uvážit, že v případě ztrát se neplatí žádná úhrada a že rozhodování o kumulativních dodatečných platbách je na společnosti WestLB. Paušální charakter úhrady proto investorovi neprospěje tak, že tento by byl proto srozuměn se snížením úhrady. Vzhledem k tomuto všemu je Komise toho názoru, že sazba odměny nemusí být z tohoto důvodu redukována.
(232)
Je také nutno zmínit, že úhrada, která se má za přidělený kapitál zaplatit, se normálně sjednává mezi podniky a investorem. V daném případě ale byla výše odměny, kterou má WestLB zaplatit, sjednána zjevně mezi podílníky WestLB, což se jeví jako neobvyklé. Výše úhrady by neměla záviset na tom, co jsou ostatní podílníci ochotni akceptovat, nýbrž na riziku pro zemi a užitek pro WestLB. Německo také nepředložilo žádné podklady k jednáním o úhradě a k výpočtu její výše. Německo s tím musí jistě souhlasit, pokud poukazuje na to, že pro ocenění Komisí z hlediska práva ohledně podpor je rozhodující pouze výsledek, tzn. výše odměny, a ne druh a způsob její realizace. Z hlediska Komise mohou ale druh a způsob, jak byla úhrada stanovena, a úvahy, které přitom hrají roli, zcela poukazovat na to, do jaké míry se země chovala jako investor v tržním hospodářství.
(233)
Mezi podílníky WestLB bylo dále sjednáno, že úhrada by měla být stanovena až poté, kdy budou předloženy finanční výsledky společnosti WestLB za léta od roku 1992. Podle názoru Komise by finanční výsledky banky ovšem neměly mít žádný význam pro určení výše paušální úhrady. Taková úhrada by neměla rovněž záviset na ziscích, kterých společnost WestLB skutečně dosáhla, nýbrž na riziku pro zemi a potenciální užitek majetkového převodu pro banku. Investor v tržním hospodářství by nebyl ochoten kvůli špatným výsledkům dotyčného podniku akceptovat nižší paušální úhradu. Tato dohoda tak nepoukazuje na chování, které odpovídá chování investora v tržním hospodářství.
(234)
V přípravné fázi zjišťování Komise se mezi stěžovatelem a společností WestLB konají jednání s cílem dojít bez provedení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES k řešení, tzn. na společném základě nalézt úhradu považovanou za odpovídající trhu. Tato jednání nevedla k žádnému výsledku. V souvislost s těmito jednáními společnost WestLB ale navrhla, aby bylo zemi dále k již stávající paušální úhradě ve výši 0,6 % poskytnuto právo zachovávat při likvidaci WestLB přiměřené odškodnění za nárůst hodnoty, kterou společnost WestLB zjistila rozšířením obchodní činnosti v důsledku převodu majetku Wfa; tzn. zemi by byl vyhrazen další podíl ve státních rezervách a v tichých rezervách společnosti WestLB. Tato skutková podstata poukazuje na to, že hodnota vloženého kapitálu pro WestLB byla ve skutečnosti větší než hodnota sjednané úhrady. Takový podíl na likvidační hodnotě ale nebyl sjednán. Investor v tržním hospodářství by takovou hypotetickou „úhradu“ neakceptoval, protože u podniku, který je proinvestován natrvalo, jako WestLB, by nikdy nebyl v situaci, aby měla výnosy; byla by pro něj proto bez hodnoty.
(235)
Na základě všech těchto úvah a v souladu se stěžovatelem BdB, zemí Severní Porýní-Vestfálsko a společností WestLB AG dospěla Komise k závěru, že přiměřená úhrada za dotčený kapitál by činila 6,92 % (po zdanění podniku), totiž 10,19 % (po zdanění podniku) normální výnosnosti pro sporné investice, s připočtením 0,3 % (po zdanění podniku) kvůli zvláštnostem transakce, s odečtením 3,75 % (po zdanění podniku) kvůli nákladům na financování, který vzniká společnosti WestLB kvůli chybějící likviditě převedeného majetku.
iv) Přiměřená úhrada za částku 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR)
(236)
Jak bylo již vysvětleno, má také podíl vlastního kapitálu ve výši 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) materiální hodnotu pro společnost WestLB a jeho ekonomickou funkci lze srovnávat s funkcí záruky nebo ručení. Aby bylo možné se takovému riziku vyhnout, požadoval by investor v tržním hospodářství přiměřenou úhradu.
(237)
V rozhodnutí k zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES uvedla Komise sazbu 0,3 % p.a. (po zdanění), kterou Německo uvádělo jako přiměřenou provizi avala pro banku jako WestLB. Ohledně toho je ale nutné zohlednit zvláště dva faktory. Za prvé částka 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) je vyšší než částka, která je normálně kryta takovými bankovními zárukami. Za druhé jsou bankovní záruky obvykle spojeny s určitými transakcemi a jsou časově omezeny. Zvláštní rezerva Wfa je proti tomu společnosti WestLB k dispozici časově neomezeně. Oba faktory vyžadují zvýšení úhrady na přibližně 0,5 až 0,6 %. Protože prémie záruky normálně představují provozní výdaje a protože snižují zdanitelný zisk, se úhrada, která se platí zemi za kapitál Wfa, ale která se platí ze zisků po zdanění, je nutné tuto sazbu adekvátně uzpůsobit. Při zvážení tohoto všeho je Komise názoru, že sazba odměny ve výši 0,3 % po zdanění představuje pro tento druh kapitálu korektní úhradu.
v) Synergické efekty
(238)
Německé orgány uvádějí, že vlastním důvodem pro převod byly potenciální synergie a ne navýšení vlastního kapitálu společnosti WestLB. Že diskuse o efektivitě podpory bytové výstavby začaly již v 70. letech, je veskrze možné. Přes tuto zdlouhavou diskusi se ale převod nekonal před rokem 1991, když potřeba kapitálu společnosti WestLB nutila veřejné vlastníky, aby v tomto směru začali jednat. Z podkladů - zvláště z platných podkladů k zákonu o převodu jako zákonného zdůvodnění nebo k protokolům o debatách zemského sněmu - jednoznačně vyplývá, že vlastní účel převodu spočíval v tom, aby byla společnosti WestLB poskytnuta základna vlastního kapitálu slučitelná s novými předpisy o kapitálové přiměřenosti. Synergie byly považovány za pozitivní (vedlejší) efekt, ale v tomto okamžiku nebyly jistě hlavním důvodem pro transakci.
(239)
Německé orgány a společnost WestLB uvádějí, že země obdržela nejen odměnu ve výši 0,6 % za částku 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR), nýbrž navíc profitovala ze synergických efektů v přibližné výši 30 mil. DEM (15 mil. EUR) ročně v důsledku převodu a začlenění Wfa a převzetí penzijních závazků Wfa společností WestLB ve výši 33 mil. DEM (17 mil. EUR). Úspory podmíněné synergiemi je možné odvodit ze sloučení Wfa s dřívějším oddělením společnosti WestLB pro bytovou výstavbu, kterým bylo umožněno, aby byla organizačně zúžena podpora bytové výstavby země a bylo možné uspořit personál.
(240)
Synergie jsou normálními důsledky sloučení. Není ovšem jasné, jak je možné takové synergické efekty sloučit s konceptem uzavřeného cyklu a konkurenční neutrality Wfa, který uplatňuje země. Pokud byly synergie možné po převodu, ačkoli obě jednotky zůstaly navzájem jasně oddělené a vyplývaly ze sloučení Wfa s oddělením WestLB pro bytovou výstavbu, které již dříve pracovalo výlučně pro Wfa, nelze pochopit, proč by byly neměly takové synergie být možné i bez převodu.
(241)
Pokud v ostatním pro Wfa vznikají takové synergie a úspory, přispívá toto podpoře bytové výstavby redukcí nákladů (a tak zemi), nemůže to být ale považováno za protihodnotu společnosti WestLB za poskytnutí základních vlastních prostředků. Protože se těmito synergiemi nezmenší ani použitelnost převedeného kapitálu pro společnost WestLB, ani se nezvýší náklady vyplývající z převodu, nesměly by mít synergie také žádný vliv na výši odměny, kterou by mohl investor jednající podle tržně-ekonomických zásad požadovat od banky za poskytnutý vlastní kapitál. Také v případě skutečné výhody pro zemi v důsledku synergií by byl každý konkurent na základě konkurence nucen „zaplatit“ zemi za finanční nástroj (Wfa) s připočtením k přiměřené odměně za poskytnutý vlastní kapitál „úhradu“ ve formě takových výhod.
(242)
V ostatním synergie v důsledku sloučení vznikají normálně v obou podnicích podílejících se na sloučení. Je obtížné pochopit, proč by společnost WestLB z těchto výhod neměla vůbec profitovat.
(243)
Pokud by společnost WestLB provedla platby za penzijní závazky Wfa, kterými se snižují roční náklady Wfa, nemohou být takové platby považovány za synergie v důsledku sloučení. Mohou být ale považovány za nepřímou úhradu společnosti WestLB pro zemi. Výhody by měly vzniknout v rámci podpory bytové výstavby a následně by měly navýšit prostředky, které tam jsou k dispozici.
(244)
Komise tedy zastává názor, že se u uplatňovaných synergických efektů nejedná o úhradu zaplacenou společností WestLB za převod Wfa, je ale ochotna považovat částku zaplacenou společností WestLB v roce 1992 za penzijní výdaje Wfa ve výši 33 mil. DEM (17 mil. EUR) za část úhrady zaplacené společností WestLB za převod.
f) ZAČLENĚNÍ OBCHODNÍHO ROKU 2002
(245)
Komise v ostatním oproti názoru stran porozumění dospěla k závěru, že také rok 2002 musí být brán za základ při zjišťování prvku podpory, a to podílově až do 1. srpna 2002. Německo sice opakovaně uvádělo, že na základě zpětného právního účinku na rozvahu a výsledovku prostřednictvím zákonem nařízeného příplatku Wfa k Landesbank Nordrhein-Westfalen ke dni 1. ledna 2002 je nutné považovat skutkovou podstatu podpory za zrušenou ke dni 1. ledna 2002. Bez ohledu na právní účinky na rozvahu měla ale společnost WestLB kapitál Wfa k dispozici na podporu konkurenceschopnosti v bankovních obchodech skutečně až do 1. srpna 2002 . Pro zde posuzovanou otázku je toto rozhodujícím hlediskem.
(246)
Přesvědčivá není ani námitka, že nejen výnosy Wfa a podporovaných oblastí, nýbrž také veškerého Veřejného hypotečního obchodu přešly na zemskou banku novým nařízením již ke dni 1. ledna 2002 a tak by byly tyto výnosové ztráty pro WestLB, které je nutné spatřovat v bezprostřední souvislosti s budoucím řešením Wfa, již značně vyšší než přiměřená odměna za kapitál Wfa, což musí být uznáno za přiměřenou kompenzaci. Komise dospěla k závěru, že nevýhoda z oddělení podpory samotného obchodu jakož i Veřejného hypotečního obchodu nepředstavuje žádnou úhradu za užívání kapitálu Wfa, které bylo prováděno až do 1. srpna 2002. Kapitálem Wfa byla kryta nejen podpora samotného obchodu i Veřejný hypoteční obchod, nýbrž veškerý konkurenční obchod WestLB. Společnost WestLB tak musí provést úhradu 6,92 % alikvotně ke dni 1. srpna 2002.
g) PRVEK PODPORY
(247)
Podle shora uvedených výpočtů považuje Komise za slučitelnou s trhem odměnu ve výši 6,92 % p.a. po zdanění za část kapitálu, kterou mohla WestLB používat na podporu své obchodní činnosti, totiž 2,5 mld. DEM (1,28 mld. EUR) ke konci roku 1993, a 0,3 % po zdanění za rozdíl mezi touto částí a částkou vykazovanou v rozvaze společnosti WestLB jako vlastní kapitál ve výši 5,9 mld. DEM (3,02 mld. EUR), tedy 3,4 mld. DEM (1,74 mld. EUR) ke konci roku 1993.
(248)
Společnost WestLB platila odměnu 0,6 % výhradně na částku, kterou mohla skutečně použít na podporu své obchodní činnosti. Tato odměna byla placena poprvé za rok 1993. Jak Komise vysvětlila nahoře, akceptuje platby WestLB v roce 1992 za penzijní pohledávky Wfa jako další odměnu pro zemi.
(249)
Prvek podpory může být vypočítán jako rozdíl mezi skutečnými platbami a platbami, které by odpovídaly tržním podmínkám.
(250)
Tabulka 5: Výpočet prvku podpory
(v mil. DEM)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1.
Podíl zvláštní rezervy, která byla k dispozici společnosti WestLB
13
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
Zůstatek (rozdíl od 5 900 mil. DEM, 2002 podílově ze 7/12)
5 887
3 390
3 081
2 852
2 792
2 788
2 787
[…]
[…]
[…]
[…]
Odměna ve výši 6,92 % (po zdanění) pro 1.
0,9
173,7
195,1
210,9
215,1
215,4
215,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Odměna ve výši 0,3 % (po zdanění) pro 2.
17,7
10,2
9,2
8,6
8,4
8,4
8,4
[…]
[…]
[…]
[…]
Celková odměna konformní s trhem
18,6
183,9
204,3
219,5
223,5
223,8
223,8
[…]
[…]
[…]
[…]
Skutečná odměna (po zdanění)
33,1
15,1
16,9
18,3
18,6
18,7
18,7
[…]
[…]
[…]
[…] (51)
Prvek podpory
-14,5
168,8
187,4
201,2
204,9
205,1
205,1
208,6
209,3
209,3
128,6
(Celková částka: 1 913,80 mil. DEM = 978,51 mil. EUR)
4. OSVOBOZENÍ OD DANÍ
(251)
Jak Komise vysvětlila ve svém usnesení o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES, za státní podpory lze považovat, je-li určitý podnik osvobozen od normálního zdanění, které se týká jeho konkurentů. Pokud konstrukce „ústavu uvnitř ústavu“ zahrnuje obecně prospěšnou podnikovou jednotku osvobozenou od daní, musí být učiněna opatření, aby bylo možné zaručit, že se ekonomické účinky daňových zvýhodnění omezí pouze na obecně prospěšný ústav a že neovlivní podnik v rámci hospodářské soutěže..
(252)
Společnost WestLB neměla za převáděné majetkové hodnoty hradit ani majetkovou daň, ani živnostenskou daň. Kromě toho nebyla obchodní činnost Wfa ani po převodu podrobena dani z příjmů právnických osob. Podle názoru Německa nemá být společnost WestLB touto daňovou úpravou zvýhodněna vůči jiným daňovým subjektům a také nebyla.
(253)
Zisky, které v konkurenčním obchodě společnosti WestLB vzniknou v důsledku použití kapitálu Wfa pro výpočty kapitálové přiměřenosti, jsou normálně zdaňovány. Pouze zisky v podpoře bytové výstavby jsou od daně osvobozeny. Osvobození od majetkové daně a od živnostenské daně se omezovala rovněž na obchod podpory bytové výstavby. Komise nemusela rozhodovat o tom, zda existuje provinění proti německým předpisům o osvobození od daně ve prospěch obecně prospěšných zařízení, nýbrž měla toliko zhodnotit opatření na pozadí ustanovení Smlouvy o ES o státních podporách.
(254)
Osvobozením Wfa v rámci WestLB od majetkové, živnostenské daně a daně z příjmů právnických osob se zvýšily zisky (popř. se snížily ztráty) Wfa, zredukovala se potenciální nutnost pro zemi přidělovat další kapitál na podporu bytové výstavby a mohl se zvýšit čistý majetek Wfa. Protože Wfa potřeboval pouze určitou část této (rozšířené) základny vlastního kapitálu jako základní vlastní prostředky pro vlastní obchod, mohla část, kterou měla k dispozici WestLB na podporu své obchodní činnosti, v průběhu doby rovněž růst. Pokud by byl ale tento podíl rostl, byla by se rozšiřovala také základna pro úhradu, která se měla platit zemi. Pokud je úhrada stanovena v přiměřené výši, nebyla by osvobození od daně pro podporu bytové výstavby vedla k žádnému narušení hospodářské soutěže ve prospěch WestLB. Podle shora uvedených výpočtů činí přiměřená odměna 6,92 % p.a. popř. 0,3 % p.a. po zdanění podniku.
5. PROMINUTÍ ZÁVAZKŮ
(255)
Německo tvrdí, že prominutí povinného ručení neomezovalo finanční situaci země a nepředstavovalo žádnou konkurenční výhodu pro Wfa nebo WestLB. Protože se majetek Wfa (prostředky na bytovou výstavbu země) po převodu dotčeným závazkem ročně již nesnižoval, byly by v případě zrušení Wfa možné vyšší výnosy, přičemž tyto vyšší výnosy by byly přibyly zemi. Kromě toho německé orgány prohlašují, že bez tohoto prominutí by byl BAKred neakceptoval 4 mld. DEM (2,05 mld. EUR) jako základní vlastní prostředky Wfa.
(256)
Zrušením ručení hodnota Wfa jistě vzrostla. Protože se ale odměna, kterou měla zaplatit WestLB, zakládala na hodnocení Wfa po tomto zrušení, přispělo se tedy tomuto nárůstu hodnoty, nepředstavovalo zrušení žádnou výhodu pro WestLB, nýbrž se jedná o odměnu v souladu s tržními podmínkami.
6. SLUČITELNOST OPATŘENÍ SE SMLOUVOU O ES
(257)
Na základě všech těchto uvedení je možné konstatovat, že veškerá kritéria čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES jsou splněna a že převod Wfa dále obsahuje státní podpory ve smyslu dotyčného článku. Vycházeje z toho je nutné zkoumat, zda je možné podporu považovat za slučitelnou se společným trhem. Ovšem je nutno poznamenat, že německá vláda s ohledem na eventuelní prvky podpor v rámci převodu Wfa neuplatňovala žádné ustanovení smlouvy o výjimkách.
(258)
Žádné z ustanovení o výjimkách čl. 87 odst. 2 Smlouvy o ES nelze použít. Podpora nemá ani sociální povahu, ani se neposkytuje individuálním spotřebitelům. Rovněž nejsou odstraňovány škody způsobené přírodními pohromami nebo jinými mimořádnými událostmi nebo není vyrovnáváno hospodářské znevýhodnění způsobené rozdělením Německa.
(259)
Protože podpora nemá žádný regionální cíl - není určena ani na podporu hospodářského rozvoje oblastí s mimořádně nízkou životní úrovní nebo s vysokou nezaměstnaností ani na podporu rozvoje určitých hospodářských oblastí - neplatí čl. 87 odst. 3 písm. a) ani regionální aspekty čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES. Podporou není podporován ani žádný významný projekt společného evropského zájmu. Pomoc kultuře a zachování kulturního dědictví nejsou rovněž cílem podpory
(260)
Protože další ekonomická existence společnosti WestLB nebyla ve hře v okamžiku, kdy bylo opatření provedeno, nevyvstává otázka, zda by úpadek jednoho jediného velkého úvěrového ústavu jako WestLB v Německu mohl vést ke generální krizi bankovního sektoru, což by na základě čl. 87 odst. 3 písm. b) Smlouvy o ES mohlo ospravedlnit podporu na nápravu vážné poruchy v německém hospodářství.
(261)
Podle čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES mohou být podpory považovány za slučitelné se společným trhem, pokud podporují rozvoj určitých hospodářských odvětví. Toto by mohlo zásadně platit i pro podpory restrukturalizace v bankovním sektoru. V předloženém případě neexistují ale předpoklady pro aplikaci tohoto ustanovení o výjimce. Společnost WestLB není označována jako podnik v obtížích, jehož opětovné dosažení rentability by mělo být podporováno státními podporami.
(262)
Ustanovení čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES, který za určitých okolností připouští výjimky z předpisů smlouvy o státních podporách, platí zásadně také pro sektor finančních služeb. Komise toto potvrdila ve své zprávě o „Službách obecně hospodářského zájmu v bankovním sektoru“ (52). Ovšem je jasné, že převod byl proveden proto, aby se společnost WestLB dostala do situace, kdy může dostát novým požadavkům vlastního kapitálu, a bez vztahu k jakýmkoli službám všeobecně hospodářského zájmu. Německo v ostatním neuplatňovalo, že by společnost WestLB měla být převodem Wfa odškodněna za vložení určitých služeb všeobecně hospodářského zájmu.
(263)
Protože nelze použít žádnou z výjimek ze zásadního zákazu státních podpor podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, nemůže být stávající podpora považována za slučitelnou se společným trhem.
VII. ZÁVĚR
(264)
Komise konstatuje, že Německo opatření ohledně podpor poskytlo protiprávním způsobem při porušení čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES. Podle tohoto je podpora protiprávní.
(265)
Podpora nemůže být ani na základě čl. 87 odst. 2 popř. odst. 3 Smlouvy o ES, ani na základě jiného ustanovení Smlouvy o ES považována za slučitelnou. Podle tohoto je podpora prohlášena za neslučitelnou se společným trhem, musí být zrušena a prvek podpory protiprávního opatření musí Německo vyžádat zpět,
PŘIJALA TOTO ROZHODNUTÍ -
Článek 1
Státní podpora ve výši 978,51 mil. EUR, kterou Německo poskytlo v časovém období od 1. ledna 1992 do 1. srpna 2002 ve prospěch Westdeutsche Landesbank - Girozentrale, nyní WestLB AG, je neslučitelná se společným trhem.
Článek 2
Německo přijme veškerá opatření potřebná k tomu, aby bylo možno získat od příjemce nazpět podporu uvedenou v článku 1, jež mu byla udělena protiprávně.
Článek 3
Navrácení se provede bezodkladně postupem daným vnitrostátními procesními předpisy za předpokladu, že tento postup umožní okamžitý a účinný výkon tohoto rozhodnutí.
Částka, která má být vrácena, zahrnuje úroky od okamžiku, kdy mohl příjemce touto protiprávně udělenou podporou disponovat, až do okamžiku jejího úplného vrácení.
Úroky se vypočítávají podle ustanovení kapitoly V nařízení Komise (ES) č. 794/2004 (53).
Článek 4
Německo sdělí Komisi ve lhůtě dvou měsíců od oznámení tohoto rozhodnutí za použití dotazníku uvedeného v příloze, jaká opatření přijalo k jeho splnění.
Článek 5
Toto rozhodnutí je určeno Spolkové republice Německo.
V Bruselu dne 20. října 2004.
COMMISSION DECISION
of 20 October 2004
on aid from Germany for Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (WestLB), now WestLB AG
(notified under document number C(2004) 3925)
(Only the German text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2006/737/EC)
THE COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES,
Having regard to the Treaty establishing the European Community, and in particular the first subparagraph of Article 88(2) thereof,
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provisions cited above (1) and having regard to their comments,
Whereas:
I. PROCEDURE
1. ADMINISTRATIVE PROCEDURE
(1)
By a complaint dated 23 March 1993, the Bundesverband deutscher Banken e.V. (‘BdB’), representing about 300 privately owned banks in Germany, urged the Commission to institute proceedings under Article 226 of the EC Treaty against Germany. It claimed that the German Banking Supervisory Authority (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - ‘BAKred’) had infringed Article 4(1) of Council Directive 89/299/EEC when accepting assets of the Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes North Rhine-Westphalia (‘Wfa’), which had been merged with Westdeutsche Landesbank Girozentrale (‘WestLB’), as own funds of the latter.
(2)
By letter dated 31 May 1994, BdB informed Directorate-General IV, responsible for competition, of the asset transfer, alleging a distortion of competition in favour of WestLB. On 21 December 1994 it filed a formal complaint requesting the Commission to initiate proceedings against Germany under Article 88(2) of the EC Treaty. In February and March 1995 and in December 1996 ten individual banks associated themselves with the complaint of their association.
(3)
By letters dated 12 January, 9 February, 10 November and 13 December 1993 and 16 January 1996, the Commission asked the German authorities for further information in order to determine whether the asset transfer constituted state aid. The German authorities replied by letters dated 9 February and 16 March 1993, 8 March 1994, 12 April and 26 April 1996 and 14 January 1997. A number of further letters and documents were submitted by the different parties. Commission representatives met representatives of the German authorities, WestLB and other Landesbanks as well as of the complainant at various meetings during the period 1994-97.
(4)
After this exchange of information, the Commission considered it necessary to initiate proceedings under Article 88(2) of the EC Treaty. This decision was taken on 1 October 1997. In it the Commission concluded that the measure in question probably constituted state aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty and that it needed additional information to carry out the necessary appraisal. This information related mainly to the measures taken by the Land of North Rhine-Westphalia (the ‘Land’) to ensure its proper participation in additional profits which WestLB can generate on the basis of the capital transferred, the effects of the inadequate liquidity content of the transferred capital, the effects of the fact that the Land's influence on WestLB had not increased, the effects of the preferential nature of the fixed remuneration and of any other aspect determining the appropriate level of remuneration, the level of Wfa capital available to underpin WestLB's commercial business, the value of the amount exceeding this sum but shown in WestLB's balance sheet, the tax exemptions, the waiver of liability, the profitability of WestLB and the alleged synergies.
(5)
The Commission decision to initiate the procedure was published in the Official Journal of the European Communities (2). The Commission invited interested parties to submit their comments on the measure. It received comments from WestLB (19 May 1998), the Association Française des Banques (26 May 1998), the British Bankers' Association (2 June 1998) and BdB (4 June 1998). By letter of 15 June 1998 it forwarded them to Germany for its reaction, which it duly received by letter of 11 August 1998 after an extension of the deadline.
(6)
Meetings took place with representatives of BdB on 15 January and 16 September 1998 and with representatives of WestLB on 9 September 1998. By letters of 22 September 1998, the Commission departments invited the German authorities, WestLB and BdB to a joint meeting on various aspects of the case. BdB provided information by letter of 30 October 1998. The meeting with the three parties took place on 10 November 1998. Following that meeting the Commission departments requested additional information and documents from the German authorities and from BdB by letters of 16 November 1998.
(7)
By letter dated 14 January 1999, BdB submitted the information requested after an extension of the deadline. The German authorities submitted some information by letters dated 15 January and 7 April 1999 after an extension of the deadline.
(8)
Since the German authorities refused to provide certain information, the Commission enjoined Germany by decision of 3 March 1999, which was sent to Germany by letter dated 24 March 1999, to submit that information. Germany complied with this injunction by letter dated 22 April 1999 after an extension of the deadline.
(9)
The Commission decided to arrange for an independent study to be carried out on the appropriate remuneration to be asked by the Land for the transfer of Wfa to WestLB. Representatives of the consultancy charged with that task also attended the meeting with the three parties on 10 November 1998 and submitted the study to the Commission on 18 June 1999. On 8 July 1999 the Commission adopted Decision 2000/392/EC on the measure implemented by Germany for WestLB in question (the ‘challenged decision’) (3). The decision was notified to Germany on 4 August 1999. Germany forwarded it to the Land by letter of 6 August 1999. The Land informed WestLB by letter of 9 August 1999, which arrived the same day. Articles 1, 2 and 3 of the Decision read as follows:
‘Article 1
The State aid which the Federal Republic of Germany has implemented for Westdeutsche Landesbank Girozentrale in the years 1992 to 1998, amounting to DEM 15 797 million (EUR 8 077 million), is incompatible with the common market.
Article 2
(1) Germany shall take all necessary measures to discontinue and recover from the beneficiary the aid referred to in Article 1 and unlawfully made available to the beneficiary.
(2) Recovery shall be affected in accordance with the procedures of national law. The aid to be recovered shall include interest from the date on which it was at the disposal of the beneficiary until the date of its recovery. Interest shall be calculated on the basis of the reference rate used for calculating the grant equivalent of regional aid.
Article 3
Germany shall inform the Commission, within two months of notification of this decision, of the measures taken to comply with it.’
2. COURT PROCEDURE
(10)
On 12 October 1999 WestLB and the Land of North Rhine-Westphalia challenged this decision before the Court of First Instance of the European Communities. WestLB, the Land and Germany as intervening party requested that the challenged decision be annulled and that the Commission bear the procedural costs. In addition, the Land requested that BdB bear its own costs. The Commission and the BdB as intervening party requested that both legal challenges be rejected as unfounded and that the complainants bear the procedural costs (the BdB here included its own costs).
(11)
In addition, Germany challenged this decision before the Court of Justice of the European Communities on 8 October 1999, likewise requesting that it be annulled and that the Commission bear the procedural costs. The challenge was, however, suspended on account of the substantially identical procedure before the Court of First Instance.
(12)
The Court decided on 22 August 2000 to admit Germany as intervening party supporting the applicants and the BdB as intervening party supporting the Commission. By decision of the Court of 11 July 2001, the two cases were joined for the purposes of an oral hearing and ruling. The hearing took place on 5 and 6 June 2002.
(13)
On 6 March 2003 the Court of First Instance delivered a ruling (4) annulling the challenged decision and ordering the Commission to pay the costs of the applicants and to bear its own costs and Germany and the BdB to bear their own costs.
(14)
The Court annulled the Commission decision on the ground of insufficient justification of two points regarding calculation of the appropriate remuneration. Firstly, the annulment was based on the reasons stated for the remuneration for liquid equity capital as the starting point for the calculation, for which the Commission had set a rate of 12 % per annum (after corporation tax and before investor taxes). Secondly, it was based on the reasons stated for the top-up for this remuneration, for which the Commission had set a rate of 1,5 % per annum (after corporation tax and before investor taxes). These points apart, the Court confirmed in full the Commission decision.
3. RESUMED ADMINISTRATIVE PROCEDURE
(15)
By letters of 20 and 29 January, 6 February and 28 May 2004, the Commission asked the German authorities for an update of the relevant information for this decision. This was provided on 10 March and 14 June 2004 after an extension of the deadline and orally discussed on 28 July 2004. A further letter from the Land of North Rhine-Westphalia was received on 26 August 2004. By letter of 6 October 2004, Germany provided additional information that had been requested.
(16)
In July 2004 the complainant BdB, the Land of North Rhine-Westphalia and WestLB AG reached a preliminary understanding on the proper return that was submitted to the Commission on 19 July and that should, in their view, be used for the two points criticised by the Court. The definitive version of this understanding was submitted to the Commission on 13 October 2004.
(17)
In the present new decision, the Commission has rectified in line with the Court's indications the two points criticised by it (justification for the basic remuneration and a possible top-up). These two points apart, it maintains in principle the basic assessment given by it in the original decision. However, the Commission has taken into account the results of the talks between the complainant BdB, the Land of North Rhine-Westphalia and WestLB AG regarding the appropriate remuneration. For the rest, it has updated as necessary the decision with respect to developments since the previous decision regarding the procedure, the description of the undertaking and the calculation of the aid element, including the fixing of the end of the state aid situation, using the new data provided by Germany for the years following the original decision. The Commission has also shortened a few passages no longer necessary for the new decision.
II. DETAILED DESCRIPTION OF THE MEASURE
1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK GIROZENTRALE (WESTLB)
(18)
During the relevant period for this decision, i.e. from the injection of Wfa on 31 December 1991 to the splitting up of WestLB on 1 August 2002, which ended the state aid situation, WestLB was a public-law institution (Anstalt des öffentlichen Rechts) under the law of the Land of North Rhine-Westphalia. On 31 December 1991 its recognised own capital amounted to DEM 5,1 billion. By law, three functions had been assigned to WestLB: it acted as central bank for the local savings banks in North Rhine-Westphalia and, since 17 July 1992, also as the central institution for savings banks in the Land of Brandenburg; it was engaged in the issuing of debt instruments and the handling of financial transactions for its public shareholders (state-bank function); it operated as a normal commercial bank in its own right. Irrespective of special provisions of the Land, WestLB was subject to banking supervision under the German Banking Law (Kreditwesengesetz).
(19)
WestLB was 100 % publicly owned. The largest single stake in the nominal capital was held by the Land (43,2 %). Other shareholders were the municipal associations (Landschaftsverbände) of Rheinland and Westfalen-Lippe (11,7 % each) as well as the associations of local public savings banks (Sparkassen- und Giroverbände) of Rheinland and Westfalen-Lippe (16,7 % each). This ownership structure remained unchanged through the relevant period from 31 December 1991 to 1 August 2002.
(20)
As a public-law institution, WestLB benefited from two forms of guarantees from its public owners: ‘institutional liability’ (Anstaltslast) and ‘guarantor liability’ (Gewährträgerhaftung). Anstaltslast means that the owners of WestLB are responsible for securing the economic basis of the institution and its function for the entire duration of its existence. This guarantee does not create a liability on the part of the owners vis-à-vis the creditors of the bank but only governs the relationship between the public authorities and the bank. Under the terms of the Gewährträgerhaftung, the owners meet all the liabilities of the bank which cannot be satisfied from its assets. It establishes a liability on the part of the guarantor vis-à-vis the creditors of the bank. Both guarantees were limited neither in time nor in value.
(21)
Originally, WestLB was a regional institution that concentrated on supplementing the activities of local savings banks, which in turn focused initially on a primarily social function, providing financial services in sectors characterised by market failure. However, savings banks had long since developed into all-purpose credit institutions. Likewise, over the last few decades WestLB developed increasingly into an independent commercial bank and was a strong competitor on the German and European banking markets.
(22)
When measured by balance-sheet total, the WestLB group ranked among the five largest German credit institutions during the relevant period. It offered financial services to enterprises and public institutions and was an important player on international capital markets, both for its own account and as manager of other issuers' debt instruments. Like many German all-purpose banks, WestLB held stakes in financial and non-financial enterprises. It also transacted a substantial part of its business activities outside Germany.
(23)
Furthermore, under special legal provisions, WestLB, unlike private banks but in the same way as other public credit institutions, was able, until it was split up in August 2002, to conduct mortgage banking and building and loan association business under one organisational roof along with its other operations. It ranked therefore, during the relevant period until it was split up, as one of Germany's most comprehensive all-purpose banks.
(24)
On the other hand, WestLB did not operate a dense network of retail branches. This market segment was covered by the local savings banks, for which WestLB acted as the central institution.
(25)
WestLB's profitability, measured by pre-tax profits as a percentage of capital and reserves at group level, did not exceed 6,6 % on average over the eight years preceding the transfer of Wfa (1984-91) and showed no clear upward tendency. This performance was substantially below the German as well as the European average.
(26)
The WestLB group increased its balance-sheet total between 1991, i.e. before the transfer, and the end of 2001, when its last annual accounts before it was split up were prepared, from over DEM 270 million to over DEM 840 million, i.e. by more than 300 %.
(27)
By the law of 2 July 2002, the Land of North Rhine-Westphalia split up WestLB as of 1 August 2002 (with retroactive effect under the accounting rules to 1 January 2002) into a public-law parent company, Landesbank Northrhein-Westfalen, and a private-law subsidiary, WestLB AG. WestLB AG took over the commercial activities of the former WestLB, while Landesbank Northrhein-Westfalen took over its public activities. According to Germany, WestLB AG is legally identical to WestLB and is to be considered the debtor for the entire recovery claim (5). Wfa was incorporated into Landesbank Northrhein-Westfalen at the time of the split-up and therefore withdrawn from the commercial activities taken over by WestLB AG. The rules of Landesbank Northrhein-Westfalen also stipulated that Wfa's capital cannot be used to underpin the mortgage bonds business remaining within the Landesbank and that, in future, a remuneration of 0,6 % per annum was to be paid to the Land in respect of a possible liability function.
2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (WFA)
(28)
Wfa was founded in 1957 and operated until 31 December 1991 as a public-law institution (Anstalt des öffentlichen Rechts). As such, it was an independent entity with a nominal capital of DEM 100 million (EUR 50 million) and the Land of North Rhine-Westphalia as the sole shareholder. Under Section 6(1) of the former North Rhine-Westphalia Law on the promotion of housing (Wohnungsbauförderungsgesetz) (6), Wfa devoted itself exclusively to the promotion of housing by granting low-interest or non-interest-bearing loans. On account of its non-profit character, it was exempt from corporation tax (Körperschaftssteuer), property tax (Vermögenssteuer) and tax on business capital (Gewerbekapitalsteuer).
(29)
As a public-law institution, Wfa was covered by the Land's ‘institutional liability’ (Anstaltslast) and ‘guarantor liability’ (Gewährträgerhaftung) for all its liabilities. These guarantees remained in place as a result of the transfer.
(30)
The largest single source of financing for the housing-promotion activities was - and still is - the Land Housing Promotion Fund (Landeswohnungsbauvermögen), which has been built up from interest income from housing loans granted by Wfa and annual cash injections from the Land budget. These resources, earmarked to serve exclusively as the funding base for housing loans by virtue of Section 16 of the Law on the promotion of housing, accounted for some 75 % of Wfa's refinancing, i.e. DEM 24 700 million (EUR 12 600 million) as at 31 December 1991.
(31)
Prior to the transfer, Wfa guaranteed Land liabilities incurred for housing promotion purposes. Each year, in line with the Land's repayments of its liabilities, Wfa's guarantee was transformed into reimbursement claims of the Land against Wfa which reduced the value of the Land Housing Promotion Fund accordingly. These liabilities of Wfa would have fallen due only when it no longer needed its revenues from interest and loan recovery in order to perform its public tasks. They amounted to about DEM 7 400 million (EUR 3 780 million) by the end of 1991 and were not shown directly in the balance sheet but only ‘below the line’.
3. CAPITAL REQUIREMENTS UNDER THE OWN FUNDS DIRECTIVE AND THE SOLVENCY RATIO DIRECTIVE
(32)
Under Council Directive 89/647/EEC on a solvency ratio for credit institutions (7) (‘Solvency Ratio Directive’) and under the Own Funds Directive, banks must have own funds equivalent to at least 8 % (8) of their risk-adjusted assets and risk-bearing off-balance-sheet transactions (9). These Directives necessitated amendments to the German Banking Law which took effect on 1 January 1992. The new requirements entered into force on 30 June 1993 (10). Until that date German credit institutions were obliged to have own funds equivalent to 5,6 % of their risk-adjusted assets (11).
(33)
As for the new threshold of at least 8 %, half of these own funds have to be ‘original own funds’ (Basiseigenmittel), which consist of capital items available to a credit institution for unrestricted and immediate use to cover losses as soon as they occur. Original own funds are therefore of crucial importance for the level of a bank's total own funds for prudential purposes since other own funds of lower quality, or ‘additional own funds’ (ergänzende Eigenmittel), are accepted only up to the amount of original own funds to underpin the risk-bearing business of a bank.
(34)
Furthermore, the amount of own funds limits a bank's exposure to large risks. At the time of Wfa's transfer, the German Banking Law (Section 13) stipulated that no single loan granted may exceed 50 % of a bank's own funds and that the total of such loans exceeding 15 % of own funds may not be higher than eight times the bank's own funds. An amendment of the German Banking Law in 1994 to bring it into line with Council Directive 92/121/EEC (12) reduced the maximum loan to 25 % of a bank's own funds and stipulated that the sum of single loans exceeding 10 % of a bank's own funds may not be higher than eight times the total of own funds (13).
(35)
Moreover, Article 12 of the Second Council Directive 89/646/EEC of 15 December 1989 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions (14) limits the size of qualifying holdings in other credit and financial institutions. Furthermore, a special provision in the German Banking Law (Section 12), not based on Community legislation but found in other Member States, limits the total amount of long-term investments, including holdings in non-financial enterprises, to the total amount of the bank's own funds.
(36)
German banks had to adapt to the new capital requirements by 30 June 1993. The own funds cushion of many Landesbanks, including WestLB, was already comparatively weak before transposal of the Solvency Ratio Directive into German law. According to test calculations made by Deutsche Bundesbank in December 1991 on the basis of the provisions of the Directives, the Landesbanks had an average solvency ratio of 6,3 %, compared with the 8 % required from 30 June 1993 (15). Therefore, there was an absolute need for these institutions to raise new capital in order to avoid restrictions on their business expansion and indeed to maintain their current level of activities. If a bank cannot demonstrate the necessary level of own funds, it will be ordered by the supervisory authorities to take immediate action to comply with the solvency rules either by raising additional capital or by reducing risk-adjusted assets.
(37)
Private banks had to satisfy additional demand for own funds on the capital markets. Public banks could not move in the same direction since public shareholders decided not to privatise (even in part) their credit institutions. Yet, the generally tight budgetary situation meant that the public shareholders could not undertake cash injections of capital (16). Instead, other solutions were found to provide additional capital. In the case of WestLB, the Land decided to transfer Wfa to WestLB in order to strengthen the latter's own funds base. Similar transactions were carried out by some other Länder in favour of their respective Landesbanks.
4. THE TRANSFER AND ITS EFFECTS
a) THE TRANSFER
(38)
On 18 December 1991 the Parliament of North Rhine-Westphalia passed the Law governing the promotion of housing (Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung) (17), Article 1 of which ordered the transfer of Wfa to WestLB. The transfer became effective on 1 January 1992.
(39)
According to the grounds of the Law, the primary reason for the transfer was to increase WestLB's own funds in order to enable it to comply with the stricter capital requirements entering into force on 30 June 1993. By way of the transfer, this could be done without any financial burden falling on the Land's budget. Combining the housing promotion activities of Wfa with those of WestLB was to have the secondary effect of increasing efficiency.
(40)
As part of the transfer, the Land waived Wfa's guarantee of about DEM 7 400 million (EUR 3 780 million) for liabilities of the Land in connection with funds raised for housing promotion (see Section II, point 2).
(41)
WestLB became the universal legal successor to Wfa (except for Wfa's liability vis-à-vis the Land for debts entered into by the Land for reasons of housing promotion, which was waived prior to the transfer). Wfa became an organisationally and economically independent public-law institution without legal capacity within WestLB. Wfa's nominal capital and reserves must be shown in WestLB's balance sheet as a special reserve (Sonderrücklage). The Land continues to guarantee Wfa's liabilities under the Anstaltslast and Gewährträgerhaftung.
(42)
The assets transferred, i.e. nominal capital, capital reserves, the Land Housing Promotion Fund and other claims of Wfa, as well as any future return flows from housing loans remained earmarked for housing promotion under Article 2, Section 16(2) of the Law even after their transfer to WestLB. The same provision established that the assets transferred serve at the same time as liable equity capital within the meaning of the German Banking Law (and hence the Own Funds Directive), on the basis of which a bank's solvency ratio is calculated. Therefore, they also underpin WestLB's competitive business.
(43)
On the occasion of the transfer, WestLB's owners amended the covering agreement (Mantelvertrag) and agreed that the assets earmarked for housing promotion must always be preserved, even if WestLB suffered losses that absorbed the original capital. Internally, Wfa's capital should be subordinate in its liability only to WestLB's remaining equity. It was clarified in the agreement that WestLB owners' ‘institutional liability’ (Anstaltslast) also covered Wfa's special reserve. If WestLB were to be wound up, the Land would have a priority claim on Wfa's capital. It was also stated in the agreement that the increase in WestLB's equity base through the integration of Wfa constituted an act in money's worth (geldwerte Leistung) by the Land and that the annual remuneration for this act should be agreed on by the owners once the first financial results for the years from 1992 onwards were available (18). This was done in a protocol note to the covering agreement dated 11 November 1993. Notwithstanding the internal agreement to guarantee Wfa's assets and the internal subordination of Wfa's capital, no distinction is made in WestLB's external relationships between Wfa's housing promotion activities and its function as a provider of own funds to WestLB. The transferred assets are fully and instantaneously available to WestLB to cover losses or, in the event of bankruptcy, to cover creditors' claims.
(44)
The management contract regarding the Law governing the promotion of housing (Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz) concluded between the Land and WestLB lays down that WestLB will use the special reserve to underpin its own business activities only in so far as fulfilment of Wfa's legally binding tasks is guaranteed.
(45)
Although Wfa lost its legal independence by becoming a housing promotion division of WestLB and was integrated into WestLB's accounts, it was not integrated operationally into WestLB. Wfa remained a distinct entity within WestLB under the name Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. This new housing promotion division of WestLB is included in WestLB's accounts but also publishes separate ones. WestLB's existing housing promotion department was merged with Wfa.
(46)
Wfa's transferred capital, reserves, assets and future profits are still earmarked for housing promotion and must therefore be administered separately from WestLB's other commercial activities. This separation is, at the same time, a prerequisite for continuing recognition of the housing promotion activities as non-profit-making under German tax legislation. Since the German authorities assumed that the integrated Wfa did indeed remain a non-profit-making entity, the tax exemptions mentioned in Section II, point 2 above were not abolished.
(47)
WestLB's competitors also opposed the merger of the monopoly-like Wfa and WestLB because they feared that WestLB would be able to take advantage of information gathered in the housing promotion field to acquire new customers for its commercial business. The competent authorities have undertaken to ensure that distortions of competition are not caused by such proximity, in particular by separating the housing promotion division from the commercial divisions of WestLB in terms of personnel, information, etc (19).
(48)
With the splitting up of WestLB on 1 August 2002 (with retroactive effect under the accounting rules to 1 January 2002) under a law of the Land of North Rhine-Westphalia of 2 July 2002, Wfa was allocated to Landesbank Northrhein-Westfalen and thus withdrawn from the commercial activities grouped together in WestLB AG.
b) VALUE OF WFA
(49)
As at 31 December 1991, the nominal value of Wfa's capital transferred to WestLB was about DEM 24 900 million (EUR 12 730 million), of which nearly DEM 24 700 million (EUR 12 680 million) was accounted for by the Land Housing Promotion Fund. These resources served to finance housing promotion loans, which are either non-interest-bearing or low-interest loans and often have long grace periods. Therefore, in order to establish its actual value, the nominal capital had to be heavily discounted.
(50)
On 1 January 1992 WestLB commissioned a valuation of Wfa which was delivered on 30 April 1992. It should be noted that this valuation was carried out only after the Land had decided on the transfer of Wfa.
(51)
As to the valuation method, the auditor stated that, because of the continuing obligation to reinvest all future income of Wfa in low-interest or non-interest-bearing housing promotion loans, the institution would in fact have no capitalised earnings value. However, this obligation would cease in the event of the realisation of Wfa. The advantage of Wfa for WestLB was said to consist, firstly, in the increase in own funds and the resulting ability to expand business and, secondly, in the increase in its credit standing following the considerable strengthening of its equity capital. Since WestLB received no advantage from Wfa's regular activities, the latter's value had to be established as the possible proceeds in the event of its sale - without the reinvestment obligations that exist only in the internal relationship. The assets had to be valued at an amount which would result in a normal return, i.e. they had to be discounted to a value which could serve as a basis for considering their nominal return flows as a normal market return.
(52)
The auditors revalued various items of Wfa's assets and liabilities - the housing loans were adjusted from DEM 30 700 million (EUR 15 700 million) to DEM 13 500 (EUR 6 900 million), i.e. by 56 % - and arrived at a net asset value for Wfa of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million). This corresponds to an overall discount of 76 % when compared with Wfa's nominal net asset value of DEM 24 900 million (EUR 12 700 million) at that time. Following this revaluation, the amount of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) was entered in WestLB's accounts as a special capital reserve for housing promotion (Sonderrücklage Wohnungsbauförderungsanstalt).
(53)
After being asked by WestLB to accept the amount of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) as WestLB's original own funds, BAKred commissioned another auditing firm to carry out a valuation. This valuation was delivered on 30 September 1992. The valuation for BAKred examined the plausibility of the one made for WestLB and accepted its methodological approach. However, mainly because of the choice of a different discount rate and differing treatment of possible redemptions before maturity (Vorfälligkeitstilgungen), the valuation for BAKred arrived at a net asset value for Wfa ranging from DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) to DEM 5 400 million (EUR 2 760 million).
(54)
On the basis of this valuation, BAKred finally accepted on 30 December 1992 DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) as WestLB's original own funds within the meaning of the German Banking Law. Neither the amount shown in WestLB's balance sheet - DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) - nor the amount accepted as original own funds has been changed since then.
(55)
Both valuations of the assets transferred were based on the situation after the waiver of Wfa's liability vis-à-vis the Land, which they valued at around DEM 7 300 million (EUR 3 730 million).
c) EFFECTS OF WFA'S TRANSFER ON WESTLB
(56)
On 31 December 1991 WestLB had recognised own funds of DEM 5 100 million (EUR 2 600 million), of which DEM 500 million (EUR 260 million) in profit participation certificates (Genußrechte). The bank's solvency ratio was around 6,1 % on the basis of the provisions of the German Banking Law before its adaptation to the Community Banking Directives, i.e. 0,5 percentage point above the minimum level stipulated by that Law.
(57)
As a result of the acceptance of Wfa's capital as own funds of WestLB by BAKred, WestLB's total own funds were boosted to DEM 9 100 million (EUR 4 650 million), an increase of 79 %. Taking into account an allocation of DEM 100 million (EUR 50 million) to reserves from profits, WestLB's own funds amounted to DEM 9 200 million (EUR 4 700 million) at 31 December 1992. This corresponded to a solvency ratio of 8,7 %, including Wfa's capital and risk-adjusted assets.
(58)
Table 1: Capital requirements and own funds of WestLB and Wfa (based on data provided by the German authorities)
(DEM million)
(at 31 December)
1991
1992
Risk-adjusted assets of WestLB (without Wfa)
83 000
91 209
Risk-adjusted assets of Wfa
13 497
14 398
Risk-adjusted assets of WestLB (with Wfa) (20)
105 607
Required own funds of WestLB (21) (= a)
4 611
5 867
Required own funds of WestLB without Wfa (21) (= b)
5 067
WestLB own funds (= c)
5 090
9 190
WestLB own funds without Wfa (= d)
5 190
Utilisation rate of WestLB own funds (= a/c)
91 %
64 %
Utilisation rate of WestLB own funds without Wfa (= b/d)
98 %
(59)
This solvency ratio of 8,7 % included an increase in WestLB's risk-adjusted assets unrelated to housing promotion of some DEM 8 200 million (EUR 4 190 million), or 9,9 %, in 1992. If this increase had taken place without the transfer of Wfa, WestLB's solvency ratio would have fallen to 5,7 % by 31 December 1992, i.e. to a level very close to the minimum requirement of 5,6 %.
(60)
Whereas all of Wfa's capital is tied up in its housing promotion activities, only some of its own funds within the meaning of the solvency rules are needed to underpin its risk-adjusted assets. According to information provided by the German authorities, DEM 1 500 million (EUR 770 million) was needed for this purpose at the time when the new capital requirements entered into force. This means that the remaining DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) could be used by WestLB at that time as own funds to underpin its competitive business.
(61)
On 31 December 1991 the solvency ratio of the WestLB group was 5,8 %, i.e. 0,2 percentage point above the minimum. One year later, after the Wfa's capital had been accepted by BAKred, the ratio was about 8,1 %, including Wfa's risk-adjusted assets. If the asset transfer had not taken place and the group had increased its non-housing-related risk-bearing assets as it actually did, the group's solvency ratio would have fallen to 5,3 %, or 0,3 percentage point below the minimum level required at the time.
(62)
On 30 June 1993, when the German credit institutions had to comply with the new capital requirements set by the Own Funds Directive and the Solvency Ratio Directive, the group's solvency ratio (including Wfa's capital requirements), calculated on the basis of the new provisions, was 9 %, i.e. 1 percentage point above the minimum level. (The original own funds accounted for 6,3 percentage points, additional own funds for 2,7 percentage points.) Excluding Wfa's capital contribution and its risk-adjusted assets, the group would have had a solvency ratio of about 7,2 % as at 30 June 1993. The ratio of 9 % was achieved by raising more additional own funds in the form of subordinated loans amounting to some DEM 2 900 million (EUR 1 480 million) in early 1993. Over the whole of 1993 WestLB raised DEM 3 100 million (EUR 1 590 million) of additional own funds, bringing the total own funds of the group within the meaning of the German Banking Law to DEM 12 900 million (EUR 6 600 million) by the end of that year. The solvency ratios had fallen slightly by the end of 1993, compared with 30 June.
(63)
Table 2: Capital requirements and own funds of the WestLB group (based on data provided by the German authorities)
(DEM million)
Average amounts
1992 (23)
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002 (24)
Total assets
271 707
332 616
378 573
428 622
470 789
603 797
693 026
750 558
782 410
844 743
519 470
Risk-adjusted assets
126 071
120 658
151 482
156 470
173 858
204 157
259 237
[...] (22)
[...]
[...]
[...]
Required original own funds (= a)
4 758
4 827
6 060
6 259
6 954
8 167
10 370
[...]
[...]
[...]
[...]
Required total own funds (= b)
9 351
9 653
12 119
12 517
13 908
16 333
20 739
[...]
[...]
[...]
[...]
Original own funds (= c)
5 117
8 818
9 502
9 769
9 805
10 358
11 378
[...]
[...]
[...]
[...]
Additional own funds
500
2 495
4 513
4 946
5 270
7 094
10 170
[...]
[...]
[...]
[...]
Total own funds (= d)
5 617
11 313
14 015
14 715
15 075
17 452
21 548
[...]
[...]
[...]
[...]
Utilisation rate of original own funds (= a/c)
93 %
55 %
64 %
64 %
71 %
79 %
91 %
[...]
[...]
[...]
[...]
Utilisation rate of total own funds (= b/d)
166 %
85 %
86 %
85 %
92 %
94 %
96 %
[...]
[...]
[...]
[...]
(64)
In absolute figures, the original own funds of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) increased by DEM 72 000 million (EUR 36 800 million) the theoretical capacity to extend business volume with 100 % risk-adjusted assets under the former German Banking Law (5,6 % minimum solvency ratio). On the basis of the minimum solvency ratio of 8 %, applicable since 30 June 1993, the relevant figure would be DEM 50 000 million (EUR 25 600 million). Assuming that DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) of Wfa's capital was available to the WestLB group's competitive business its 100 % risk-adjusted lending capacity was increased by DEM 31 300 million (EUR 16 000 million).
(65)
However, since a bank's assets are normally not 100 % risk-adjusted, the actual credit volume capacity was increased by a greater amount. At the end of 1993 the WestLB group's risk-adjusted assets (including Wfa's business) amounted to DEM 148 600 million (EUR 76 000 million). The balance-sheet total came to DEM 332 600 million (EUR 170 100 million). This indicates an average risk weighting of 45 % (25). Given a constant risk structure, the DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) of original own funds available permitted a total expansion (or coverage of existing business) of about DEM 69 400 million (EUR 35 500 million) on the basis of the 8 % threshold laid down in the EC Banking Directives. Since the increase in original own funds allowed WestLB to raise further additional own funds (up to an amount equal to the original own funds), its actual lending capacity was indirectly increased even further.
(66)
Several conclusions can be drawn. Firstly, without a capital increase, WestLB would have had difficulties remaining above the minimum solvency ratio under the German Banking Law before its adaptation to the EC Banking Directives. Secondly, without Wfa's transfer, the WestLB group would have satisfied the minimum solvency ratio under the Solvency Ratio Directive only by reducing its risk-adjusted assets or by mobilising other sources of own funds (e.g. disclosure of hidden reserves). The raising of additional own funds could have provided only temporary relief because the level of such funds is limited by the amount of original own funds available. Thirdly, the capital increase, together with the fresh additional own funds raised in 1993, exceeded the amount needed by the group to meet the stricter capital requirements of the revised German Banking Law.
(67)
As regards the supervisory restrictions on individual large loans, the 50 % threshold stipulated by the former German Banking Law was equivalent to about DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) before the acceptance of Wfa's capital. After acceptance of Wfa's capital and a DEM 100 million (EUR 50 million) allocation to reserves from profits, the threshold rose to nearly DEM 4 600 million (EUR 2 350 million). The 15 % threshold stipulated for large loans, which in total may not be higher than eight times the bank's own funds, was equivalent to about DEM 760 million (EUR 390 million) at 31 March 1992. One year later, i.e. after the acceptance of Wfa's capital, the threshold had risen to nearly DEM 1 400 million (EUR 720 million). WestLB's capacity to grant such large loans was increased by DEM 32 000 million (EUR 16 400 million) (i.e. eight times the increase of own funds) as a result of the transfer of Wfa (26).
d) REMUNERATION FOR THE TRANSFER OF WFA
(68)
The transfer of Wfa did not lead to a change in the ownership structure of WestLB. Therefore, the Land is not remunerated for the capital provided, either by way of a higher share in dividends paid or by way of a higher share in the capital gains of the holdings in WestLB.
(69)
The agreement governing the relationship between the owners of WestLB (Mantelvertrag) was amended on the transfer of Wfa. Under Section 5(2) of that agreement, the owners agree that the enlargement of WestLB's capital basis by the Land constitutes a financial advantage for them. The level of remuneration for the capital provided was to be fixed after WestLB's first financial results for 1992 were known, i.e. a short time after the transfer. The grounds for the law on the transfer contain similar wording as regards the value of the transfer and the remuneration.
(70)
The remuneration for the capital provided was finally fixed at an annual rate of 0,6 %. It must be paid by WestLB from profits after tax, giving a pre-tax burden of around 1,1 % for WestLB (27). It is payable only if profits are made.
(71)
The basis for this remuneration is the capital of Wfa recognised by BAKred as original own funds, i.e. DEM 4 000 million (EUR 2 050 million). The remuneration is paid only on the part of this capital not needed by Wfa to underpin its housing promotion activities. This part, available for WestLB to underpin its commercial business, amounted to DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) after the new capital requirements entered into force and has been increasing since then (28).
(72)
Table 3: Special capital reserve for housing promotion and own fund requirements needs of Wfa (based on data provided by the German authorities).
(DEM million)
(At 31 December)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Special reserve for housing promotion
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
5 900
Of which accepted as original own funds
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
4 000
Needed for housing promotion loans of Wfa
1 668
1 490
1 181
952
892
888
887
[...]
[...]
[...]
[...]
Available for WestLB
13 (29)
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[...]
[...]
[...]
[...] (30)
III. COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES
1. COMPLAINT AND OBSERVATIONS BY BDB
(73)
BdB submits that the application of the ‘market-economy investor principle’ is not limited to enterprises which are loss-making or in need of financial restructuring. Such an investor is guided not by the question of whether the enterprise in question is profitable at all but rather by whether the profitability corresponds to the market rate. If capital injections by the public authorities were examined only in the case of loss-making enterprises, this would discriminate against private enterprises and thus infringe Article 86(1) of the EC Treaty.
(74)
It also submits that Article 295 of the EC Treaty cannot be used to exempt the transfer of Wfa's assets from the competition rules, arguing that the article in question may well protect the freedom of the Land to create such a special asset but, as soon as it is transferred to a commercial enterprise, the competition rules must be applied.
a) APPROPRIATE REMUNERATION FOR THE CAPITAL
(75)
BdB argued that, like any other original own funds, the recognised original own funds of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) can be used to underpin business and, at the same time, to raise additional own funds for solvency reasons. Thus, by way of the transfer, the Land enabled WestLB, which was operating at the very edge of its equity base, to avoid reducing its business activities and even to expand those business activities open to risk. Furthermore, the amount by which the own funds exceed actual requirements also influences the funding costs on the financial markets. According to BdB, a market-economy investor would not inject capital into his company if its financial results had been consistently poor for years and there were no signs of a considerable improvement, i.e. no indications that a higher return could be expected in the future.
i) Level of the remuneration
(76)
BdB stressed that WestLB was in urgent need of original own funds and that the transfer of Wfa nearly doubled WestLB's original own funds from DEM 4 700 million (EUR 2 400 million) to DEM 8 700 million (EUR 4 450 million). No private investor would have brought such a huge amount of equity capital into WestLB, given its weak financial performance at that time. In return for providing capital under such conditions, a private investor would have demanded a premium of at least 0,5 percentage point on top of the normal return on equity capital. BdB quoted WestLB's profitability as an average of 5,6 % before tax for the ten years prior to the transfer. This compared with profitability figures for large private German banks of between 12,4 % and 18,6 %, with an average of 16,8 % (before tax) for the same period. Other Landesbanks are said to have generated profits of between 9 % and 11 %. BdB submitted a calculation of the return on equity of German banks made on its behalf by an external consultancy.
(77)
As regards the appropriate method of calculating a comparison of returns on equity, BdB submitted that historical return rates should be calculated as an arithmetic average, not as a compound annual growth rate. The latter method implies that the investor reinvests dividends and takes the additional income from these reinvestments into account for the calculation. However, the way in which dividends are reinvested cannot influence the original investment decision but has to be considered as a new, separate decision. A method based on an arithmetic average should therefore be used.
(78)
If, however, the compound annual growth rate method is used, the average return of some large German private banks for the period from 1982 to 1992 comes to 12,54 % after taxes. In calculating this figure, BdB took into account all possible holding periods for investments and sales between 1982 and 1992 in order to avoid any possible bias as a result of taking only one base year, if share prices were unusually high or low in that year. Applying many holding periods simultaneously is said to smoothen the effect of stockmarket fluctuations. BdB submitted that the corresponding figures given by WestLB were too low because income from the sale of subscription rights was not taken into account.
(79)
As regards the capital asset pricing model, which is used in the central study provided by WestLB to justify the remuneration of 0,6 %, BdB submitted its own external study, which arrives at returns on equity of 12,21 % (on the basis of the normal risk premium on the German market for the period 1982-91) and 14,51 % (on the basis of a higher expected risk premium), these figures being higher than the ones provided by WestLB. The difference could be attributed to two facts. Firstly, BdB applied a higher risk premium for equity (3,16 % and 5 % respectively). Secondly, it applied a higher beta factor for credit institutions (1,25). The risk-free basic rate used is the same as in WestLB's calculation. Considering the various methods of calculating return on equity, BdB finally quoted a range of 14 % to 16 % as a normal return on equity.
(80)
BdB further stated that a private minority shareholder would not inject additional capital without requesting an increase of his share in the company. Only with such an increase could he duly participate in the profit of, and exercise greater influence on, the company.
(81)
BdB also stressed that the agreement between WestLB's shareholders whereby Wfa's capital should be subordinate in its liability only to the other equity of WestLB had, in fact, no real effect because the Land, by virtue of its institutional liability (Anstaltslast), had to step in if WestLB were in difficulties. In fact, as owner of WestLB, the Land now guaranteed not only WestLB's entire liabilities but also Wfa's equity that it itself injected, without receiving any remuneration. That means that any reduction in the risk attaching to the transferred capital would merely be the result of an increased risk for the Land as a WestLB shareholder. Thus, the risk profile of Wfa is no different from that of normal equity.
(82)
As regards the comparison with equity instruments on the financial market submitted by Germany and WestLB, BdB stressed that profit participation certificates (Genußrechte) and cumulative perpetual stocks could not be compared to Wfa's capital. Firstly, they were not accepted as original own funds. (Cumulative perpetual stocks were not even accepted as additional own funds in Germany.) Because it qualifies as original own funds, Wfa's capital allowed WestLB to increase further its own funds by raising additional own funds. Secondly, the instruments referred to were limited in time and profit participation certificates lost their additional own funds character two years before maturity. Wfa's capital was, however, at WestLB's disposal for an unlimited period. Thirdly, such instruments normally provided only a limited part of a bank's own funds and required a considerable share of original own funds. Fourthly, capital markets instruments could be traded on the markets, which meant that an investor could terminate his investment whenever he wished. The Land does not have this opportunity. In return for accepting such a lack of trading possibilities, a private investor would demand a premium of at least 0,5 percentage point on his normal return.
(83)
BdB also provided the Commission with data on the equity components and solvency ratios of some large German private banks from 1990 onwards. These data show that, at the beginning of the 1990s, no hybrid original own funds instruments were in fact available to (or at least used by) German banks. It also transpires from that information that these credit institutions generally had solvency ratios well above the minimum requirements of 4 % for original own funds and 8 % for total own funds.
(84)
BdB also commented on the covering agreement between the shareholders of WestLB, which stipulated that, internally, Wfa's capital was subordinate in its liability only to the other liable equity capital. Since the expression ‘other liable equity capital’ also covered additional own funds instruments like profit participation certificates and subordinated loans and was therefore detrimental to their position, it argued that the agreement was a ‘contract at the expense of third parties’ (Vertrag zu Lasten Dritter) and thus void. Therefore, the risk profile of Wfa's special reserve was therefore said to be higher than that of profit participation certificates and subordinated loans.
(85)
For all these reasons, BdB assumed that the remuneration of 0,6 % paid by WestLB did not constitute a market rate. Taking into account WestLB's need to raise liquid funds in order to use Wfa's capital in full and the lack of participation in the accumulated reserves because the Land's share in WestLB did not increase, BdB suggested a rate within the range of 14 % to 17 % as correct remuneration. This rate was to be paid on the total accepted amount of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million).
ii) Liquidity costs
(86)
In its complaint BdB accepted the ‘liquidity costs’ so that a reduction of about 7 percentage points should be applied when calculating the appropriate remuneration for the capital. However, it claimed that, because the equity also served to underpin off-balance-sheet business not requiring liquid funds, this figure of 7 percentage points should, in fact, be lower.
(87)
In its observations on the Commission decision to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty, BdB argues that ‘liquidity costs’ should not be taken into account in calculating the appropriate return on Wfa's capital. These costs are said to have already been taken into account when discounting Wfa's assets to the value of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million). Moreover, several banking activities, e.g. guarantees, do not need any liquidity at all. Therefore, if any costs at all are taken into account, then it should only be a small margin of 2,7 percentage points in order to offset the fact that the Wfa assets are locked up in unprofitable business. BdB submitted an outside expert's opinion on this point.
(88)
The BdB further mentioned that the 7,5 % for refinancing costs claimed by WestLB was questioned as being too high in any case. On the basis of an analysis of the average market rates in the different years for the various refinancing instruments and in accordance with WestLB's balance-sheet structure, the actual rate for WestLB's refinancing on the markets was said to be an average of between 6,07 % and 6,54 % for the years 1992-96. BdB also provided the Commission with figures for the refinancing costs of some large German private banks at the time of the transfer, which were considerably lower than the 7,5 % claimed by WestLB as appropriate refinancing costs at an earlier stage of the procedure. Moreover, according to BdB, a distinction had to be drawn between figures before tax and figures after tax. Refinancing costs reduced the taxable profit. So, if any refinancing costs are taken into account, only rates applied after tax should be considered.
iii) Capital basis for the calculation of the remuneration
(89)
As already mentioned, BdB suggested that the appropriate remuneration should be paid on the total accepted amount of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million). However, it claimed in its observations that not only this amount, recognised by BAKred as original own funds, but also the excess amount of DEM 1 900 million (EUR 970 million), which cannot be used to underpin business but is nevertheless shown as equity in the balance sheet, benefited WestLB. Rating agencies and investors did not look at the accepted original own funds but at the total equity shown in the balance sheet, as the latter formed the basis for commercial estimates of what was available to cover losses. This amount therefore increased WestLB's credit standing, and a remuneration comparable to a guarantee premium should be paid for it.
iv) Synergy effects
(90)
According to BdB, the claimed synergy effects did not constitute the real reason for the transfer. This was said to be apparent from the fact that the law on the transfer justified the measure on the grounds of the need to strengthen WestLB's competitive position and from the agreement that a remuneration should be paid for the act in money's worth.
(91)
Furthermore, BdB questioned how synergy effects could be achieved while Wfa's and WestLB's commercial businesses are separated from each other in economic, organisational and personnel terms, as provided for in the relevant legal provisions. If synergies did emerge in Wfa's activities, they would reduce the costs of housing promotion but could not be regarded as remuneration for the Land from WestLB.
b) TAX ASPECTS
(92)
BdB pointed out that Wfa remained exempt from property tax, tax on business capital and corporation tax even after the transfer. Tax exemptions for public-law credit institutions were justified only as long as these institutions were engaged exclusively in promotional activities and thus did not operate in competition with private taxable institutions.
(93)
According to BdB, a normal bank increasing its capital would each year have to pay on this additional capital 0,6 % property tax and 0,8 % tax on business capital. WestLB was therefore in a favourable position compared with other banks. The exemption from corporation tax was said to benefit WestLB indirectly. The waiver of tax income constituted state aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty.
c) WAIVER OF LIABILITY
(94)
Prior to the transfer, Wfa was released from liabilities of DEM 7 300 million (EUR 3 730 million) vis-à-vis the Land, which waived them without asking for any consideration for this either from Wfa or from WestLB. A market-economy investor would have asked for a consideration for such a waiver. The waiver was also a decisive prerequisite for the acceptance by BAKred of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) of capital. WestLB therefore profited directly from the waiver.
2. OBSERVATIONS FROM OTHER INTERESTED PARTIES
(95)
Besides WestLB and BdB, two other interested parties commented on the Commission decision to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty.
a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES
(96)
The Association Française des Banques states that the transfer of own funds to WestLB, for which only an insignificant remuneration was sought, and the continuing guarantee for the bank from the Land lead to distortions of competition detrimental to French credit institutions. Since WestLB's owners demanded a return on their capital that was clearly below the normal level, WestLB could offer its services at below cost (‘dumping’). As it benefits from guarantor liability, WestLB has a triple-A rating which allows it to refinance on the markets on very favourable terms.
(97)
These advantages place French banks operating in Germany at a disadvantage. At the same time, WestLB can, under these special conditions, develop its business in France, especially in the sector of municipal finance. Competition within the banking sector is distorted in Germany, France and other Member States.
b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION
(98)
The British Bankers' Association argues that WestLB is an active competitor against non-German banks within Germany and across the European market. Therefore, any aid granted to WestLB has a distorting effect on trade within the Community. The Commission is called upon to uphold the principles of the single market and not to exempt publicly owned banks from the competition rules of the Treaty.
3. OBSERVATIONS FROM WESTLB
(99)
Following publication of the Commission decision to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty, WestLB submitted as its position a copy of Germany's observations on the same question and declared itself fully in agreement with that statement. Thus, the arguments of Germany generally reflect the position of WestLB, which is therefore presented only briefly.
a) GENERAL OBSERVATIONS ON THE TRANSFER
(100)
According to WestLB, the market-economy investor principle is not applicable to investments in economically sound and profitable enterprises. This is said to be confirmed by the Court, which had in the past applied this principle only in cases where, at the time of the investment decision, the enterprise in question had already been operating at a significant loss for a considerable time and was active in a sector characterised by structural overcapacity. It is claimed that there is no basis in case law for applying the principle to sound and profitable enterprises.
(101)
WestLB submits that, given Wfa's special purpose, its assets are not comparable to normal funds. The transfer to WestLB of Wfa's otherwise unusable assets represents the most commercially sensible use of these assets. By means of the transfer the Land has optimised the use of funds earmarked for housing promotion. A private owner would have acted in the same way.
(102)
According to WestLB, an increase in the Land's participation following the transfer would be not only unnecessary but also incompatible with the particular risk profile of Wfa's capital. Given the lack of liquidity, the transfer cannot be compared to other capital injections. Other equity instruments on the market do not carry voting rights either.
(103)
It is claimed that, since the remuneration received by the Land was a reasonable price, there was no need to ask for any increase in WestLB's profitability. Furthermore, it was not apparent why a market-economy investor would require a certain target profit if he invested in a profitable company. Since WestLB had made a profit in the past, there was also no need to establish any restructuring plan. Such a plan was required by the Court only in cases of restructuring aid for loss-making enterprises.
b) APPROPRIATE REMUNERATION FOR THE CAPITAL
(104)
According to WestLB, the remuneration paid for the capital in question is appropriate. In support of this opinion, WestLB submitted a report from an investment bank which had been commissioned by WestLB to assess the remuneration. The expert report compares the risk profile of Wfa's capital with that of other equity instruments on the capital markets and, on the basis of this comparison, identifies a rate within the range of 0,9 % to 1,4 % as appropriate remuneration for Wfa's capital. This compared with costs of about 1,1 % (before tax) for WestLB for the use of Wfa's capital. WestLB stresses that, in order to be used in full, the capital requires additional refinancing costs, which are given in different documents in the range of 7,5 % to 9,3 %.
(105)
WestLB also submits that the figures presented by BdB on the return on equity of German banks are not correct for several reasons. On account of specific stock exchange developments, the investment period used by BdB for the calculation led to particularly high returns. The arithmetic average used by BdB did not provide correct results as the compound annual growth rate method should be used for such calculations. BdB included in its calculations investment periods which were not relevant for an investment decision in 1992 and, because it took into account all possible holding periods, it counted individual years several times over. The banks used by BdB for computing an average rate of return on equity for large German banks could not be compared to WestLB because of differing core businesses. According to WestLB, the average return on equity of 16,6 % presented by BdB falls to 5,8 % after adjustment for all these factors.
c) SYNERGY EFFECTS
(106)
According to WestLB, the integration of Wfa into WestLB led to considerable cost savings for Wfa. In the first two years Wfa's staff of 588 (personnel within the ‘old’ Wfa as well as in the housing promotion division of WestLB, the costs of which had to be borne by Wfa before the transfer) was reduced by 53. In the early years the transfer led to annual savings of DEM 13 million (EUR 7 million) for Wfa as a result of synergies. The reduction in staff numbers should continue and annual savings were expected to increase to around DEM 25 million (EUR 13 million) from 1997 onwards. These amounts were said to benefit exclusively the housing promotion business of the Land. Another document refers to a synergy effect of at least DEM 35 million (EUR 18 million) annually.
(107)
Furthermore, in the course of the merger, changing the pension scheme for Wfa employees cost WestLB DEM 33 million (EUR 17 million) in payments to the pension institution of the Federation and the Länder. The payments would reduce Wfa's subsequent expenses.
d) TAX EXEMPTIONS
(108)
According to WestLB, the exemption of Wfa from certain taxes is in line with the system of German tax law, under which the taxes in question do not apply to institutions that serve public purposes and do not compete with other, tax-paying institutions. WestLB itself is liable in full to all these taxes and does not derive any benefit from the exemption of Wfa. It is also pointed out that property tax has not been levied since 1 January 1997 and tax on business capital not since 1 January 1998.
e) WAIVER OF LIABILITY
(109)
As WestLB points out, the waiver of the liabilities in question was made before the transfer and subsequent valuation of Wfa's assets. The value of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) therefore reflects the situation without liabilities. Since the remuneration is based on this value, WestLB does not receive any advantage from the waiver.
IV. COMMENTS FROM GERMANY
(110)
Germany submitted that the transaction does not include any elements of state aid for WestLB within the meaning of the EC Treaty. The Land of North Rhine-Westphalia received an appropriate remuneration which corresponded to the terms of the market. Nor did the transaction constitute state aid for the other shareholders of WestLB as the preservation of the shareholder structure after Wfa's transfer was justified by the appropriate remuneration paid by WestLB. Furthermore, the tax exemptions for Wfa do not include elements of state aid for WestLB because they did not affect the commercial business of the bank.
(111)
In Germany's opinion, the Commission may examine the case only on the basis of the circumstances obtaining at the time of the investment, i.e. at the end of 1991. Only these circumstances could have been the basis for the Land's investment decision. Subsequent questions and developments such as the acceptance of own funds by BAKred or the annual valuation and integration of Wfa's assets and liabilities into WestLB's accounts fell outside the scope of the Commission's investigation.
(112)
According to Germany, the ideas on integrating Wfa into WestLB dated back to the 1970s and the 1980s and were prompted by the view that housing promotion could be made more efficient. Before the transfer, the procedure for receiving a housing loan was very complicated as both Wfa and WestLB were involved alongside the relevant public authorities. Within WestLB, a special housing promotion department was set up, with the costs being borne by Wfa. This structure led to duplication of posts and files and other inefficiencies. Since the transfer, the beneficiaries of housing loans have had to deal with only one party and not two.
(113)
Germany states further that WestLB could also have met the new solvency criteria by raising additional own funds but that, with a view to securing the long-term functioning of the bank, it seemed reasonable to increase the original own funds. All this shows that the prime reason for the transfer was not to increase WestLB's equity but to achieve potential synergy effects and improve housing promotion procedures. The change in solvency rules merely triggered the process.
(114)
The legislative initiative in question already laid down that the resources of the Land Housing Promotion Fund would have to remain earmarked, that its substance would have to be secured and that the instruments for housing promotion would have to be maintained. In accordance with these principles, Wfa must be managed by WestLB as an organisationally and economically independent entity which draws up its own annual accounts. In the event of WestLB being wound up, the Land has a preferential claim on Wfa's net assets. All of Wfa's income is still given over to housing promotion. Only that part of Wfa's own funds which it does not itself need to underpin its assets can be used by WestLB for solvency purposes. The Land retains a special influence over Wfa by way of specific supervisory, information and cooperation rights.
(115)
Externally, liability in respect of the special reserve is unlimited. In the event of WestLB's liquidation or bankruptcy, creditors would have direct access to it. Losses could also be offset against the special reserve without limitations. Internally, however, WestLB's owners have laid down other arrangements regarding the order in which liable capital is called on, with Wfa's capital being ranked after the remaining equity capital of WestLB. Since this internal agreement does not affect external legal liability, BAKred accepted the special reserve as original own funds amounting to DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) on 30 December 1992.
1. MARKET-ECONOMY INVESTOR PRINCIPLE
(116)
Germany notes that the Land was in no way obliged to consider privatisation as an alternative to the transfer. Privatisation would have allowed WestLB to approach the capital markets in order to raise the necessary equity. The Land was not obliged to open up WestLB for private investors. Such an argument would infringe Article 295 of the EC Treaty.
(117)
An increase in the total return on WestLB's equity is said to be unnecessary because measures to increase the return are required only if the State invests in loss-making companies. Germany claims that the Court applied the market-economy investor principle in the past only to state interventions in loss-making companies and sectors suffering from structural overcapacity. It cannot be inferred from the case law that the Commission may examine state investments in sound and profitable public enterprises in order to determine whether they generate at least an average return. The State may take into account long-term and strategic considerations and enjoys a certain latitude for entrepreneurial decisions and, within those confines, the Commission is not allowed to vet such decisions. Therefore, the Commission may not request a certain minimum return as long as it can be assumed that the enterprises in question will not be loss-making in the long run. The concept of average returns necessarily implies that the profitability of many enterprises is below the average in their industry. Furthermore, it is not clear which enterprises and which periods of time should be used as a basis for computing average returns. The State is not obliged to be guided only by profitability considerations when taking entrepreneurial decisions. Even a private investor might take other aspects into account. It is part of the entrepreneurial freedom to continue to operate enterprises with a below-average return and to inject additional capital into them. The limit for the State is reached only when such behaviour can no longer be economically justified by the private-investor test.
(118)
However, the transaction can also be justified on the basis of the market-economy investor principle as a measure which would also have been taken by a private owner. By virtue of being earmarked for a special purpose, the capital cannot be compared to a normal equity injection and the transfer constitutes the commercially most sensible and efficient utilisation of Wfa's capital. The Land has optimised the value of Wfa's assets by the transfer. If Wfa is compared to a private, non-profit-making entity (e.g. a foundation), the private owner of such an entity would have acted in the same way in order to put the assets, which cannot be used for any other purpose, to a commercial use.
(119)
According to Germany, the public purpose of Wfa's assets constitutes a task of general economic interest which, under Article 295 of the EC Treaty, is not subject to Commission supervision. The Member States are free to create such special-purpose assets.
(120)
Germany submitted that the way in which an adequate remuneration is paid was of no relevance under the state aid rules. Since the Land received an adequate remuneration, an increase in its participation in WestLB was neither necessary nor justified and would, in fact, have provided the Land with an additional economic advantage without additional consideration. Nor would such a redistribution of shares correspond to the special nature of Wfa's assets (lack of liquidity, internal subordinate liability). Equity instruments on the capital markets which are comparable to Wfa's assets do not carry voting rights either. Since the agreed remuneration is adequate, the other owners of WestLB would receive no additional income which they would not receive under normal market-economy conditions and WestLB's attractiveness for other investors is, therefore, not increased. Moreover, because the shareholder structure of WestLB is fixed and no new (private) shareholders are possible, a remuneration which was hypothetically too low would, in fact, have no influence on possible private investors. Even if the other shareholders received an advantage, any effect on the savings banks would be too small to be perceptible.
(121)
Since the Land receives a fixed and adequate remuneration and since WestLB was and still is a profit-making enterprise which can undoubtedly pay the agreed remuneration, the actual level of WestLB's total return on capital is, in fact, of no relevance and there was no need for the Land to ask for an increase in the bank's profitability.
2. APPROPRIATE REMUNERATION FOR THE CAPITAL
(122)
Germany submitted that WestLB paid an appropriate remuneration for the transferred assets. The fact that a remuneration would have to be paid by WestLB for the capital provided had always been regarded by the Land as a prerequisite for the transfer. The level of and basis for assessing such remuneration was intensively discussed between the parties involved. Since it was not yet clear in 1991 what amount would be accepted by BAKred as original own funds, a remuneration was fixed only in principle, but not in detail, at the time of the transfer. The actual level of 0,6 % was fixed in 1993 after negotiations with the other owners of WestLB (31). Germany did not provide the Commission with any documents explaining how this figure was determined. Instead, it argued that the decisive factor from a state aid point of view was not the considerations on which the rate was based but only the result, which was said to be appropriate. The fixed remuneration was to be paid from distributable profits, i.e. before any dividends were paid. If, owing to a lack of profits, the remuneration was not paid in any one year, there was no right to recovery payments in future years (32). The figure of 0,6 % corresponds to pre-tax costs of about 1,1 % for WestLB.
(123)
The following table shows the payments made by WestLB to the Land as remuneration for the capital transferred:
(124)
Table 4: Remuneration paid by WestLB for the transfer of Wfa (data provided by Germany)
(DEM million)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Remuneration (before tax)
0,0
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[...]
[...]
[...]
[...]
Payment for pension entitlement of Wfa staff
33,1
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
0,0
[...]
[...]
[...]
[...]
Total remuneration paid to the Land
33,1
27,9
30,8
33,4
33,9
34,0
34,0
[...]
[...]
[...]
[...]
(125)
Germany presented studies by an external consultancy that had been commissioned by WestLB to assess what would have been an adequate remuneration in 1991 for a capital investment with the same risk profile as Wfa's assets. These expert opinions examined the external and internal risk exposure of the capital and the conditions governing the remuneration payments, comparing these features to those of various equity instruments found on the international capital markets in order to determine an appropriate remuneration. This comparison is explained in the following section. The studies arrive at a spread of between 0,9 % and 1,4 % as an appropriate remuneration. Since the pre-tax costs for WestLB of the remuneration of 0,6 % amount to 1,1 %, this rate is regarded as being adequate. In addition to this direct remuneration, the synergy effects arising from the transfer have to be taken into account.
a) COMPARISON WITH OTHER EQUITY INSTRUMENTS
(126)
The studies state that the return on an equity instrument is determined by its risk profile. The higher the risk, the higher the risk premium, i.e. the interest spread that has to be paid over secure government bonds. In analysing the risk profile, three elements are therefore particularly important: the arrangements for current interest payments, the investor's position in the event of current losses and his position in the event of liquidation or bankruptcy. The studies describe various features (33) of several equity capital instruments on the market (ordinary shares, dormant holdings, profit participation certificates, perpetual preferred shares, trust preferred securities and subordinated bonds) and compare them to Wfa's capital. According to the studies, Wfa's capital can best be compared to profit participating certificates, perpetual preferred stock and dormant holdings (34). Of the instruments mentioned above, trust preferred securities and perpetual preferred shares are not accepted in Germany. According to the studies, at the end of 1991 the following capital instruments qualifying as original own funds were available in Germany: ordinary shares, preferred shares (Vorzugsaktien) and dormant holdings (Stille Beteiligungen).
(127)
The studies stress that Wfa's assets would be available for WestLB's creditors in the event of WestLB's bankruptcy (liability function - Haftungsfunktion). At the same time, WestLB can offset losses without limitations against Wfa's special reserve (loss compensation function - Verlustausgleichsfunktion). The internal agreements and the earmarking of Wfa's assets are of no relevance in this connection. However, internally the special reserve is subordinate in its liability to the other equity of WestLB and this internal situation would be decisive for the decision of an investor.
(128)
As regards the loss compensation function, Wfa's special reserve can be compared to perpetual preferred shares. However, since it would be used, in parallel with profit participation certificates (which are additional own funds), only once WestLB's other original own funds had been exhausted and, since some of the profit participation certificates would already have been used in parallel, it is less risky than the profit participation certificates. The same applies to dormant holdings.
(129)
As regards the liability function, the special reserve would be used after the other original own funds but before dormant holdings, profit participation certificates and other additional own funds. Wfa's special reserve is therefore said to present a higher level of risk than profit participation certificates and dormant holdings. Once again, it can be compared in terms of its risk to perpetual preferred shares. However, according to the studies, because of the extremely low probability of a bankruptcy of WestLB, this risk can in fact be disregarded and an investor would heavily discount the corresponding risk costs.
(130)
In the case of Wfa's capital, interest payments would be made from distributable profit and have priority over dividends. If the profit is not sufficient, no remuneration is paid. This arrangement corresponds in principle to that for perpetual preferred stock. Profit participation certificates are less risky because missed interest payments would be deferred on a cumulative basis and paid in later years. For silent dormant holdings too, cumulative repayments are possible. In the case of Wfa's capital, the risk of non-payment is limited to the risk premium (because of the ‘liquidity costs’; see below) whereas, in the case of the other two instruments, the full coupon (i.e. risk-free return plus risk margin) is at risk. Therefore, as regards interest payments, the risk attaching to Wfa's capital is slightly lower then that attaching to the other three instruments.
(131)
The studies conclude that the risk premium for Wfa's special reserve should be below that for profit participation certificates and dormant holdings as well as below that for perpetual preferred shares. A historical margin before tax of between 1,0 % and 1,2 % is quoted for profit participation certificates, one of between 1,1 % and 1,5 % for dormant holidays and one of between 1,5 % and 2,0 % for perpetual preferred shares (35). For Wfa's special reserve a remuneration of 1,1 % is calculated for the years 1993 to 1996 (36). For 1992 a rate of 255 % is quoted (37). Synergy effects should also be taken into account. The studies conclude that the remuneration paid by WestLB was too high in 1992 and appropriate for the years 1993 to 1996.
b) LIQUIDITY COSTS
(132)
According to Germany, a cash injection increases own funds and provides liquidity. This liquidity can be reinvested and earn interest, for which the investor would demand a remuneration. The transfer increases WestLB's own funds but does not provide liquidity. Wfa's liquidity is locked up in the housing promotion business. Unlike with a cash injection, WestLB cannot reinvest the liquidity but has to raise liquidity on the capital market to achieve the same result. This results in additional interest expenses. Because of this lack of liquidity, the Land can, as shown by the expert opinions provided, demand a remuneration corresponding only to the risk margin, i.e. the difference between the total return on an investment and the return on a corresponding government bond.
(133)
Furthermore, it is stated that practically all risk-related, assets-side banking business requires some liquidity, e.g. swap contracts, forward contracts and derivatives. Only guarantees and sureties do not require liquidity, but the corresponding transactions are not shown in the credit institution's balance sheet.
(134)
The relevant refinancing costs which have to be taken into account should be based on the return on long-term (i.e. ten-year) risk-free German Government bonds. The secondary-market rate for such bonds at the end of 1991 was 8,26 %. The actual average refinancing costs of WestLB in November 1991 stood at 9,28 %.
c) CAPITAL BASIS FOR THE CALCULATION OF THE REMUNERATION
(135)
Germany takes the view that, according to a protocol note to the covering agreement, the remuneration has to be paid on the annual average portion of Wfa's special reserve used by WestLB to underpin its own business. The first payment was to be made in 1993. However, in reality WestLB pays the remuneration not on the amount used but on the amount usable, i.e. not needed to underpin Wfa's own business.
(136)
The remainder of the capital, i.e. the part needed for Wfa's own business plus the sum of DEM 1 900 million (EUR 970 million) entered as equity in WestLB's balance sheet but not accepted by BAKred, is of no economic use to WestLB because it cannot be used to underpin additional risk-bearing assets. The balance-sheet entry of DEM 1 900 million (EUR 970 million) is simply the result of a difference in valuation. Since rating agencies and experienced investors look only at the accepted amount, the DEM 1 900 million (EUR 970 million) is of no economic relevance for WestLB. No private investor could demand remuneration for it on the market because the bank would always have alternative possibilities to raise equity capital on the market that would be accepted as original own funds (e.g. normal cash injection).
(137)
According to Germany, Wfa's assets and liabilities would be newly discounted each year in order to be entered in WestLB's balance sheet at their actual value. Since repayments and interest would be granted again as new long-term, lower-interest housing loans, it is possible that the nominal amount of Wfa's assets would increase while the discounted value and the risk-adjusted amount would decrease.
d) SYNERGY EFFECTS
(138)
According to Germany, the Land expected synergies from the transfer amounting to more than DEM 30 million (EUR 15 million) annually in the longer term. These were to come from a simplification of housing promotion procedure, e.g. the elimination of duplication, easier and faster communication, and less need for coordination. Since the transfer, Wfa needs fewer staff and saves on compensation payments for work carried out in the past by WestLB's housing promotion department for Wfa. It is claimed that the Land's expectations were indeed fulfilled and that, from a management point of view, the merger of Wfa with WestLB was the only way to achieve these synergy effects. Furthermore, the way in which synergies are achieved falls within the economic freedom of the Land, as protected by Article 295 of the EC Treaty.
(139)
Germany points out that in 1992 WestLB paid DEM 33 million (EUR 17 million) to cover existing and future pension entitlements of Wfa employees, which reduced the future costs of Wfa. These payments are depreciated in WestLB's accounts over a period of 15 years by DEM 1,6 million (EUR 0,8 million) annually.
3. TAX EXEMPTIONS
(140)
The exemption of Wfa from property tax (Vermögenssteuer), tax on business capital (Gewerbekapitalsteuer) and corporation tax (Körperschaftssteuer) is provided for in the German tax system. Wfa and other public-law entities are exempt because they do not compete with taxable financial institutions but are used by the State to pursue certain objectives. Because of the tax savings, the State has to provide fewer funds for Wfa's activities. WestLB is fully taxed on its income (and thus also on the commercial activities underpinned by Wfa's capital) and does not receive any financial advantage from Wfa's exemptions because the amount accepted as original own funds is not increased as a result. Even if the tax exemptions were to lead to an increase in accepted capital, WestLB would not benefit as it would then have to pay an adequate remuneration on any additional amount.
(141)
As regards property tax and tax on business capital, an asset can be subject to such taxation only once and is taxed where it is used directly. Since Wfa's assets are exempt regarding their primary use, i.e. the housing promotion business, they cannot be subject to taxation when put to an additional, secondary use. This would be contrary to the system underlying German tax law. The same applies to the integration of a private tax-exempt entity into a private bank. Since these exemptions do not provide WestLB with an unpaid-for advantage, they do not constitute state aid. Furthermore, tax on business capital and property tax have not been levied since 1997 and 1998 respectively as the Federal Constitutional Court ruled that they were anti-constitutional.
4. WAIVER OF LIABILITY
(142)
According to Germany, the waiver of liability serves to avoid a situation where the Land Housing Promotion Fund is constantly reduced because of the liability created each year. The waiver does not reduce the Land's assets because, in the event of Wfa's liquidation, the Housing Promotion Fund would be correspondingly higher. Since the liability of Wfa which has been waived would only have become due in the case of such liquidation, the waiver does not change the economic position of the Land. In fact, the Land is only waiving a liability against itself.
(143)
The waiver was taken into account in the valuation of Wfa's equity capital by BAKred and, on this basis, WestLB was paying an adequate remuneration. The waiver therefore produces no financial benefit for WestLB.
5. OBSERVATIONS ON THE COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES
(144)
As to the comments from the two bankers' associations Germany remarks that the general accusations made are not substantiated by facts or any actual cases of complaints of credit institutions concerning the way in which WestLB operates on the markets. The questions regarding Anstaltslast and Gewährträgerhaftung raised in one of the two observations are in no way linked to the present case and should be regarded separately.
(145)
As to the comments from BdB, Germany stresses that the transfer of Wfa was no ad hoc solution but the result of long-term strategic considerations, especially the increase in Wfa's efficiency. The case law of the Court contains no ruling whereby investment by the State in a sound and profitable enterprise has been regarded as state aid. The case referred to by BdB concerns enterprises which were loss-making. Since WestLB has been a profitable enterprise since its formation, the market-economy investor principle is not applicable. Germany believes that this is confirmed by the case law of the Court, where that principle has never been applied to sound and profitable enterprises. Moreover, a private investor not only looks at the return but takes other, strategic considerations into account. In the case of rescue and restructuring aid, other considerations have to be weighed up than in the case of a capital injection into a profitable enterprise. Investments by the State cannot be assessed simply by looking at the average return in a sector. Otherwise, state investment in a bank with a below-average return would constitute state aid even though at the same time private investors were, in fact, investing in that enterprise. An investor is guided by prospects rather than sectoral averages.
(146)
The state aid rules allowed an examination only of the terms of the asset transfer, not of the particularities of Wfa's assets, which are protected by Article 295 of the EC Treaty. Since the special character of Wfa's assets is protected by that Article, the capital transferred must not be compared to a normal liquid capital injection. A private-law foundation could be used in the same way as Wfa without any effect on the use of its revenues for its special purpose.
(147)
Regarding the risk profile of Wfa's capital, a distinction must be drawn between the role of the Land as an owner of WestLB and as an investor in Wfa's special reserve. As an investor in Wfa, the Land bears a lower risk because of the internal subordination agreement between the shareholders of WestLB. The risk borne by the Land as an investor in Wfa is limited to the assets transferred and is not higher, as claimed by the BdB.
(148)
Germany submits that the return calculations provided by BdB (and taken from an outside expert's opinion) are incorrect and supports this view by reference to a study commissioned by WestLB. According to this study, the main errors are a wrong calculation method (arithmetic average instead of compound annual growth rate) and the use of irrelevant investment periods. After adjustment for these errors, the return of 16,86 % before tax for large private banks in Germany comes down to 7,0 %. Furthermore, the five German private banks taken into consideration cannot be compared to WestLB because of their differing business emphasis. Taking banks which are comparable, the return on equity falls to 5,8 %. Furthermore, the study for BdB is said to use an unrepresentative reference period, viz. 1982-92, which includes two market rallies. Shortening the reference period would thus further lower the return figures.
(149)
As to the liquidity aspect, Germany rejects BdB's argument that, on account of a lack of liquidity, no refinancing costs would arise because the discounting of Wfa's assets already took that liquidity cost into account. It states that this discount is in no way connected to the liquidity aspect but is the result of the low-interest or non-interest-bearing character of Wfa's assets and liabilities. It also rejects BdB's argument that, if any refinancing costs are accepted, only a small rate of 2,7 % before tax is justified. The expert opinion submitted by BdB in this connection is said to be wrong because it confuses in an inadmissible manner the revenues of the bank with the revenues of an external investor. Furthermore, the study of BdB compares gross revenues whereas net revenues should be compared. The German Government submitted its own study produced by an outside consultancy.
(150)
The synergies were said to arise only within Wfa, and not within WestLB, as the duplication of work and existence of parallel departments could be eliminated (transfer of the former housing division of WestLB). These effects were, therefore, independent of the economic, organisational and personnel separation between Wfa and WestLB. They led to a reduction in the capital grants by the Land to Wfa and were the direct result of the transfer of Wfa to WestLB.
(151)
The difference between Wfa's special reserve shown in the balance sheet and the amount accepted by BAKred was clearly communicated to third parties. According to Germany, creditors do not assign a liability function to the part not accepted for solvency purposes. Since only the part which can be used by WestLB to underpin its business is of economic use to the bank, the Land cannot ask for remuneration in respect of the excess amount.
(152)
The waiver of the liability was taken into account in the valuation of Wfa's assets by BAKred, and it is on this basis that WestLB pays the remuneration. Furthermore, the overall economic position of the Land is not affected by the waiver and the tax exemption does not yield any benefit for WestLB.
V. UNDERSTANDING BETWEEN BDB, THE LAND OF NORTH RHINE-WESTPHALIA AND WESTLB
(153)
On 13 October 2004 the complainant BdB, the Land of North Rhine-Westphalia and WestLB AG submitted to the Commission an understanding on the state aid procedure in the WestLB case. Irrespective of their basic interpretations of the legal situation, which remained unchanged, the parties to the understanding agreed on what they themselves regarded as suitable parameters for determining an appropriate remuneration and on the appropriate remuneration itself. The parties asked the Commission to take account of this understanding in its decision.
(154)
Applying the capital asset pricing model (CAPM), the parties first determined the minimum expected remuneration for a hypothetical own-capital investment in WestLB at the relevant transfer date. On this basis, the appropriate minimum remuneration for the part of Wfa's capital recognised by BAKred as core capital and not used by Wfa to underpin its housing promotion activities should amount to 10,19 %.
(155)
In calculating this figure, the risk-free long-term interest rates computed by the Landesbanks on the basis of the REX10 Performance Index of the Deutsche Börse AG and the beta factors estimated on the basis of a KPMG study of 26 May 2004 commissioned by the Landesbanks were used. In practical terms, this resulted for WestLB in a risk-free interest rate of 7,15 % at the time of the transfer. On the basis of the KPMG study, a beta factor of 0,76 was determined for the time of the transfer. A market-risk premium of 4 % was determined across the board.
(156)
The initial interest rate of 10,16 % (1 January 1991) was calculated as follows: risk-free interest rate of 7,15 % + (general market-risk premium of 4,0 % × beta of 0,76).
(157)
A deduction was then made to take account of the lack of liquidity of the special fund. For this, the risk-free interest rate of 7,15 % was applied generally as gross refinancing costs. To determine the key net refinancing costs, the overall tax rate for WestLB is fixed at 50 %, resulting in a deduction for lack of liquidity of 3,57 %.
(158)
Lastly, a premium of 0,3 % is added because no new voting rights were granted.
(159)
This produces overall an appropriate remuneration of 6,92 % (after tax) for the part of Wfa's capital which was recognised by BAKred as core capital and was not used by Wfa to underpin its own housing promotion activities.
(160)
Both parties agree that, with the parent-subsidiary model taking effect on 1 January 2002, the aid situation arising from the transfer of Wfa's capital has ceased.
VI. ASSESSMENT OF THE MEASURE
(161)
The first step in appraising the measure under the state aid rules of the EC Treaty is to assess whether it constitutes state aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty.
1. STATE RESOURCES AND FAVOURABLE TREATMENT OF A CERTAIN UNDERTAKING
(162)
Wfa was a public-law institution owned entirely by the Land of North Rhine-Westphalia and with the task of promoting housing by granting low-interest or non-interest-bearing loans. The Land guaranteed its total liabilities under Anstaltslast and Gewährträgerhaftung. Wfa's main source of financing, the Land Housing Promotion Fund, had been created by annual cash injections from the Land budget and by interest income from housing loans.
(163)
If state assets of this kind, which have a commercial value, are transferred to an enterprise without sufficient remuneration being paid, it is clear that state resources within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty are involved.
(164)
In order to verify whether the transfer of state resources to a public enterprise favours the latter and is therefore liable to constitute state aid within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty, the Commission applies the market-economy investor principle. This principle has been accepted (and developed) by the Court in a number of decisions. The assessment under that principle will be made in Section 3 below. If state aid is involved, WestLB, i.e. an undertaking within the meaning of Article 87(1) of the EC Treaty, will clearly have been favoured.
2. DISTORTION OF COMPETITION AND EFFECT ON TRADE BETWEEN MEMBER STATES
(165)
As a result of the liberalisation of financial services and the integration of financial markets, banking within the Community has become increasingly sensitive to distortions of competition. This development is intensifying in the wake of economic and monetary union, which is dismantling the remaining obstacles to competition on financial services markets.
(166)
In its 1997 annual report, WestLB defines itself as a universally and internationally active commercial bank, as a central bank for the savings banks and as the bank for the Land and the municipalities. It describes itself as a European banking group in the wholesale banking sector with activities in the important financial and economic centres around the world. Its presence abroad is concentrated in Europe, where it has subsidiaries, branches and representative offices in all major countries. WestLB is present in over 35 countries worldwide.
(167)
Despite its name, tradition and legally stipulated tasks, WestLB is not at all a local or regional bank. Its presence in Europe and on international markets has already been described in Section II, point 1. In 1997 the group's foreign business contributed 48 % of non-consolidated revenues. According to the 1997 annual report, the bank's growth in that year can be attributed mainly to the expansion of its foreign business.
(168)
These facts clearly show that WestLB offers its banking services in competition with other European banks outside Germany and, since banks from other European countries are active in Germany, inside Germany. This has been confirmed by the observations of the bankers' associations of two Member States. It is clear, therefore, that aid given to WestLB distorts competition and affects trade between Member States.
(169)
It should also be recalled that there is a very close link between the equity of a credit institution and its banking activities. Only on the basis of sufficient accepted equity capital can a bank operate and expand its commercial operations. Since the state measure provided WestLB with such equity capital for solvency purposes, it directly influenced the bank's business possibilities.
3. MARKET-ECONOMY INVESTOR PRINCIPLE
(170)
In deciding whether elements of state aid are involved in a financial measure taken by a public owner of an enterprise, the Commission applies the market-economy investor principle. This principle has been applied by the Commission in many cases and has been accepted and developed by the Court in several decisions (38). It allows the Commission to bear in mind the specific circumstances of each case, e.g. to take into account certain strategies of a holding company or group of companies or to distinguish between the short- and long-term interests of an investor. The market-economy investor principle will also be applied in the case at hand.
(171)
According to the principle, no state aid is involved if funds are made available on ‘terms which a private investor would find acceptable in providing funds to a comparable private undertaking when the private investor is operating under normal market economy conditions’ (39). In particular, a financial measure must be considered unacceptable to a market-economy investor if the financial position of the company is such that a normal return (in the form of dividends and capital gains) cannot be expected within a reasonable period of time (40).
(172)
The Commission has, of course, to base its appraisal of a case on the data available to the investor at the time he took his decision on the financial measure in question. The transfer of Wfa was decided in 1991 by the relevant public bodies. The Commission has, therefore, to assess the transaction on the basis of the data available and economic and market circumstances obtaining at that time. The data in this decision that relate to later years are used only to show the effects of the transfer on WestLB's situation and in no way to justify or question the transaction with the benefit of hindsight.
(173)
Germany reminded the Commission to examine the case purely on the basis of the situation at the time of the transfer decision, i.e. the end of 1991, and not to take later developments into account. Such a view might imply that the Commission could not take into account either the fact that only DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) of original own funds instead of the requested DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) were accepted by BAKred or the fact that a remuneration of 0,6 % was agreed in 1993. However, at the time of the transfer, although the value of Wfa agreed on by the Land and WestLB was DEM 5 900 million (EUR 3 020 million), no level of remuneration was fixed. The Commission therefore considers it appropriate, when assessing the operation, also to take into account the situation prevailing when the parties finally fixed the remuneration.
(174)
The Commission does not agree with Germany and WestLB that the market-economy investor principle is not applicable to sound and profitable undertakings and that this is supported by the case law. The fact that the principle has, in the past, been applied mainly to firms in difficulties in no way restricts its application to this category of firm.
(175)
Restructuring aid for firms may be granted only in cases where a restructuring plan restores the firm's viability, i.e. leads to a ‘normal’ rate of return that allows the aided firm to continue by its own efforts, because this ‘normal’ market rate of return is acceptable to a market-economy investor. In cases where such matters have been brought before the Court, it has never called into question the fact that the Commission required not only a break-even situation or a token return but also a full ‘normal’ market rate.
(176)
There is no provision to the effect that, if a company makes a profit, this rules out a priori the possibility that the provision of capital contains elements of state aid. Even if a company is profitable, a market-economy investor might refrain from injecting (further) capital if he could not expect an appropriate return on his capital contribution (in the form of dividends and an increase in the value of the investment). Should the company not show the appropriate expected return at the time of the investment, a market-economy investor would call for measures to increase the return. Therefore, the market-economy investor principle is applicable in the same way to all public enterprises, whether profitable or loss-making.
(177)
The adequacy of the likely return on capital depends in turn on what a market-economy investor can expect from similar investments with a similar exposure to risk. It is evident that a constantly underperforming enterprise showing no signs of recovery is not viable in the long term. New investors would decline to meet the company's demand for further capital and existing investors would eventually disinvest, even accepting a loss, if necessary, in order to reallocate their capital to more profitable investments. Thus, in a communication to the Member States on the application of the state aid rules to public undertakings, the Commission stated that, when comparing the actions of the State with those of a market-economy investor, ‘in particular when a company is not making a loss’, it would evaluate the financial situation of the company at the time an additional capital injection is proposed (41).
(178)
It should also be borne in mind that ‘sound and profitable firms’ cannot be equated with firms which do not make a loss. A firm which generates only small profits or generates neither profits nor losses cannot in fact be regarded as sound and profitable. It is certainly difficult to determine ‘average profitability’ as this is dependent on a number of factors, i.e. the level of risk in the industry in which the firm operates. However, firms which, over a certain period, generated a profit lower than that generated by firms with a similar risk structure would, as mentioned, be eliminated from the market in the long run. The position taken by Germany and WestLB would lead to a situation where the State could invest in firms operating with an annual profit of EUR 1, regardless of the state aid rules in the EC Treaty.
(179)
It is clearly not the Commission's task to initiate procedures systematically and immediately if a public enterprise shows below-average profitability. Even private firms may, from time to time, have lower-than-average profitability. (The existence of an average logically implies deviations in both directions.) However, in such circumstances a normal firm operating on the market would try to increase its profitability and carry out restructuring and other measures in order to prevent this situation from becoming chronic. Market investors would expect appropriate measures to be taken in this respect.
(180)
Furthermore, as already indicated above, a distinction must be drawn between existing and new investments because the starting points for the investment decision in question are different, but not the basic principles. In the case of an existing investment, the investor might be more willing to accept a lower (or even negative) return in the short run if he expects the situation to improve. Certainly, an investor might also increase his investment in a firm with low profitability. However, he would not do so unless he expected an improvement in the situation and a reasonable return in the long term. If, on the other hand, he expects the combination of risk and return to be poorer than in comparable firms, he will consider terminating his investment. In the case of a new investment, the investor may be less willing to accept lower profitability from the very outset (42). However, as already stated, the principles are the same in all decision-making situations: the return expected in the long run from the investment (taking into account the risk and other factors) must at least be equal to that from comparable investments. Otherwise, the company will not be able to find the necessary funds and will therefore not be viable in the long run.
(181)
According to WestLB, the question of whether the bank generated average profits in the years before the transfer can, in principle, remain unanswered if a fixed and appropriate remuneration is agreed and if profitability is sufficient to maintain this remuneration in the long run. This view can be accepted in principle. However it should also be borne in mind that viability in the long run depends on the company achieving an average rate of return on its equity capital.
(182)
With respect to the probable behaviour of a market-economy investor, it is of no relevance that other banks also had to raise additional capital as a consequence of the stricter rules of the Solvency Ratio Directive. The Directive does not impose any obligation on banks to raise additional capital. It merely stipulates a minimum ratio of capital to risk-adjusted assets, i.e. it establishes a legal presumption of what is necessary for a bank's viability. In other words, a market-economy investor might have urged his bank to restructure its risks in order to comply with the new solvency rules instead of increasing the bank's capital. Such step would directly reduce the bank's volume of business and hence its market presence.
(183)
If a public shareholder decides that a capital injection is an appropriate way for the bank to meet the capital requirements, the question is whether the particular circumstances under which the capital is provided would be acceptable for a market-economy investor. If a capital measure is needed to meet the solvency requirements, a market-economy investor might be willing to carry out this measure in order to preserve the value of investments already made. But he would insist on receiving an appropriate return on the newly injected capital. It is likely that a market-economy investor would expect a higher return on a capital investment in a bank whose capital resources are depleted and which is in urgent need of new capital because this circumstance exposes him to higher risk.
(184)
In the light of the market-economy investor principle, the key question is whether such an investor would have supplied WestLB with capital that had the specific characteristics of Wfa's assets and under the same conditions, especially in view of the probable return on the investment. This question will be examined below.
a) ARTICLE 295 OF THE EC TREATY
(185)
Germany argues that the Land of North Rhine-Westphalia was not obliged to consider privatising WestLB in order to increase the latter's equity, that the Land was, in principle, free to transfer Wfa to WestLB in order to achieve synergies and that the Land was not obliged under Community law to consider the transfer of Wfa to a private credit institution. This argument can be accepted. Germany also claims that Wfa's public remit constitutes a task of general economic interest and that Wfa is, therefore, not subject to supervision by the Commission under Article 295.
(186)
As long as public entities carry out only public tasks and do not compete with commercial enterprises, the competition rules do not apply to them. The situation changes when there are implications for competition. Article 86(2) of the EC Treaty deals with situations where it might be necessary to deviate from the competition rules in order to ensure the provision of services of general economic interest. It is discussed at point V.6. On the other hand, Article 295 of the EC Treaty protects the national systems of property ownership but this cannot justify any infringement of the Treaty's competition rules.
(187)
The German authorities and WestLB claim that, because of the constraints imposed by the special purpose assigned to Wfa's assets, as laid down by the Housing Promotion Law, the only possible profitable use of these resources was to transfer them to a similar public-law entity. Thus, the transfer represented the most commercially sensible use of the assets in question. It is therefore argued that any remuneration for the transfer, i.e. any additional return on Wfa's capital, is sufficient to justify the transfer in view of the market-economy investor principle. This argument cannot be accepted. It may be true that Wfa's transfer to WestLB, which subsequently allowed WestLB to use part of Wfa's capital for solvency purposes, was the most commercially sensible use. Member States are free to use public funds for public sovereign purposes, demanding no or low profits in return. The Commission does not question the right of the Member States to create special-purpose funds in order to fulfil tasks of general economic interest. However, as soon as such public funds and assets are used for commercial competitive activities, normal market-economy rules have to be applied. This means that, as soon as the State decides to assign public-purpose assets (also) to a commercial use, it should seek a remuneration corresponding to market terms.
b) SPECIFIC NATURE OF THE MEASURE
(188)
In carrying out the above transfer operation in response to WestLB's need to expand its original own funds, the Land authorities chose a method of increasing capital that had very special features. The general idea was to merge a non-profit credit institution pursuing a particular task (Wfa) with a normal commercial bank operating under conditions of competition, with the aim of utilising surplus capital (from the point of view of the solvency rules) within the non-profit institution for the purposes of the entity exposed to competition. At the same time, the assets transferred remained earmarked for their original purpose. Consequently, the approach of an ‘entity within an entity’ was chosen, with Wfa's assets forming an independent and ‘closed’ circuit in which profits generated by Wfa accrue to and are retained by that institution only.
(189)
The Commission is not aware of any precedents for a capital increase involving such an ‘imperfect’ merger in so far as this might be relevant from a state aid viewpoint. In its opinion, however, if a construction like the one at issue is chosen by a Member State, a thorough analysis of its financial and economic impact on the competitive part of the entity is imperative so as to ensure that non-transparent mechanisms are not used to circumvent the EC Treaty's state aid rules. It is necessary to assess to what extent the integration carried out is economically advantageous to the competitive divisions of WestLB despite the creation of ‘closed circuits’.
(190)
It should be pointed out here that the complexity of the case and the lack of directly comparable transactions on the free market make this judgement a rather difficult one. Therefore, the Commission devoted a considerable amount of time to gathering information and analysing the case. Furthermore, it arranged for an outside expert to deliver an opinion on the transaction and on the remuneration that can be regarded as corresponding to market terms. Only on the basis of all the data available and after a careful examination has the Commission finally drawn its conclusions and come to the present decision.
c) NO CHANGE IN OWNERSHIP STRUCTURE
(191)
When injecting equity capital into a bank, a market-economy investor demands an appropriate share in the bank's profits. One way of ensuring such participation is via a corresponding change in the structure of ownership, giving him an appropriate share in the bank's dividends and in a possible increase in its disclosed and non-disclosed value as a result of its enhanced earning capacities. Therefore, one way of ensuring an adequate return on the capital provided would have been to increase the Land's participation in WestLB accordingly, provided that the bank's overall profitability corresponds to the normal rate of return that a market-economy investor would expect from his investment. This would have avoided the discussion of whether the 0,6 % rate of remuneration is appropriate. However, this course was not taken by the Land.
(192)
According to the German authorities, a redistribution of shares in WestLB was not possible owing to the specific character of the transaction, especially the closed-circuit arrangement and the Land's prerogative (only valid internally) as regards the net assets of Wfa in the event of the liquidation of WestLB, which was agreed on by WestLB's shareholders.
(193)
In this case, however, the Land should have demanded appropriate remuneration for the transfer in another form, in accordance with the market-economy investor principle. Otherwise, if the Land forgoes a remuneration which the market normally demands, it is not behaving like a market-economy investor and is thereby granting an advantage to WestLB which constitutes state aid.
d) CAPITAL BASIS FOR THE CALCULATION OF THE REMUNERATION
(194)
Germany and WestLB submit that only the part of the accepted original own funds which can be used by WestLB to underpin its commercial business has an economic value for the bank, with the result that a remuneration can be demanded by the Land in respect of this part only. BdB claims that the whole amount of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) is at risk and therefore a remuneration should be paid on that amount. The level of this remuneration should be different for the accepted original own funds of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) and the remaining amount of DEM 1 900 million (EUR 970 million).
(195)
The Commission's consultants based their assessment on the assumption that, at the time of the transfer, the value of Wfa was established by the Land and WestLB at DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) and that a market-economy investor would therefore, in principle, seek a remuneration in respect of that figure, regardless of any later developments such as the acceptance of the capital (or only part of it) as original own funds by BAKred. The only decisive factor for the fixing of a remuneration for a capital investment is the circumstances obtaining at the time of the investment decision, and not subsequent events. However, the Commission's consultants also accept that the transaction would have taken a different course if normal commercial practice had been followed.
(196)
In the Commission's view, the sequence of steps in which the transfer was carried out could, in fact, point to an equal remuneration for the whole capital shown in WestLB's balance sheet. The transfer was first decided and carried out, and then BAKred was requested to accept Wfa's special reserve as original own funds and the remuneration was fixed only close on two years after the transfer decision. However, under normal market conditions no bank would have agreed to include Wfa in its balance sheet for the sum of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) and to pay a uniform remuneration on that amount before first checking whether that amount would also be accepted as original own funds by the supervisory authority. Furthermore, as is also stressed by the Commission's outside experts, a rational investor would certainly not behave in this way, i.e. consent to a substantial capital injection without first agreeing on an appropriate remuneration mechanism. However, in the Commission's view, the sequence of events can be explained by the special circumstances of the case. The Land had long-term financial relations with the bank and was its main owner. There were only a small number of shareholders (all of them public), which means in practice less need for transparency and openness compared with a company that has a large number of (‘outside’) shareholders or is listed on the stock exchange. These special circumstances made it possible to decide on the transfer while leaving the decision on the final remuneration open until it was established that Wfa's capital could actually be used for commercial banking purposes.
(197)
For the purpose of establishing an appropriate remuneration, a distinction should be made between the different parts of Wfa's special reserve according to their use to WestLB. An amount of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) was entered as equity on WestLB's balance sheet. An amount of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) was accepted by BAKred as original own funds. Of these amounts only DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) allows WestLB to expand its activities and should be the primary basis of a remuneration for the Land. The remaining DEM 1 500 million (EUR 770 million) of the accepted original own funds are shown in the balance sheet but are needed to underpin Wfa's housing promotion business. An amount of DEM 1 900 million (EUR 970 million) is shown in the balance sheet but not accepted as own funds for solvency purposes. Therefore, the amount shown in WestLB's balance sheet but not usable by WestLB to expand its commercial business totals DEM 3 400 million (EUR 1 740 million).
(198)
However, equity is necessary not only for supervisory reasons. The amount of equity shown in the balance sheet is also an indication for the bank's lenders of its soundness and thus influences the conditions under which the bank is able to raise outside funds. Contrary to the arguments of Germany and WestLB, creditors and rating agencies look not only at accepted own funds but also at the overall economic and financial situation of the bank. Accepted own funds form only part of such an analysis of the bank's credit standing. The amount of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) has been established by the Land and WestLB as a probable value which could be achieved in the event of Wfa being sold to a third party. If this assessment had not been reasonable, WestLB's auditors would not have allowed it to stand in the balance sheet. The amount of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) accepted by BAKred reflects the supervisory body's very cautious approach to its valuation. It should be borne in mind that the valuation made for BAKred also gives a spread of between DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) and DEM 5 400 million (EUR 2 760 million). Therefore, the total amount of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) would be viewed by a potential creditor as security for his monies and would increase the credit standing of WestLB. This positive effect of the transfer on the bank's creditworthiness was also stated in the valuation of Wfa made for WestLB in 1992. Since the amount of DEM 3 400 million (EUR 1 740 million) cannot be used to expand business but improves the bank's appearance in the eyes of creditors, its economic function may be compared in that respect to at least that of a guarantee, even if shown as equity in the balance sheet.
(199)
Since, therefore, the amount of DEM 3 400 million (EUR 1 740 million) is also of economic use to WestLB, a market-economy investor would have asked for a remuneration to be paid on it. Certainly, the level of this remuneration will be lower than that for the DEM 2 500 million (EUR 1 280 million), which is of greater use to WestLB since it can also be used under the solvency rules as own funds to expand its commercial business.
e) APPROPRIATE REMUNERATION FOR THE CAPITAL
(200)
Investments of differing economic quality require differing returns. In analysing an investment's acceptability to an investor acting under normal market conditions, it is important therefore to bear in mind the special economic nature of the financial measure in question and the value of the capital provided for WestLB.
(201)
The complainant originally claimed that the transaction at issue constituted a state guarantee by the Land of North Rhine-Westphalia for WestLB's debt. But WestLB shows the assets transferred as equity capital in their accounts and BAKred accepted an amount of DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) as original own funds within the meaning of the Own Funds Directive, of which DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) can be used by WestLB to underpin its commercial business. Consequently, a coherent appraisal of the financial measure in the light of Article 87(1) of the EC Treaty calls for its principal classification as a capital injection and for payment of an appropriate remuneration. The very same financial measure cannot be regarded as a capital injection under banking supervisory rules and as a guarantee under the EC Treaty's state aid rules. This principal classification does not, however, rule out the possibility that the Commission might, because of its particularities, liken part of that equity which cannot be used by WestLB in the same way as ‘normal’ equity to a guarantee for the purpose of calculating an appropriate remuneration.
i) Comparison with other equity instruments
(202)
Germany claims that, since no direct comparison with other transactions is possible, the appropriate remuneration for the capital provided should be established by comparing the transfer with various equity instruments on the markets. To this end, it submitted outside studies the findings of which are given above and which conclude that Wfa's capital can best be likened to profit participation certificates, perpetual preferred stock and dormant holdings.
(203)
In the Commission's opinion, it is, in fact, difficult to liken Wfa's transfer to any instrument available on the market at that time because of its special nature. The transfer might resemble certain instruments in some respects, but there are also enough differences compared with each instrument to assign only a limited value to this comparison. Furthermore, the studies submitted by Germany are not really comprehensive because they leave out several relevant instruments such as non-voting shares.
(204)
It should be borne in mind that the instruments used for the comparison by Germany normally provide a bank with only a very limited part of own funds. They are additional instruments, supplementing the ‘basic equity capital’, which consists mainly of share capital and open reserves. By contrast, Wfa's capital boosted WestLB's own funds for solvency purposes from DEM 5 090 million (EUR 2 600 million) to DEM 9 090 million (EUR 4 650 million), i.e. by 80 %. Taking into account only the increase of DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) usable by WestLB to underpin its commercial business, this still represents an increase of 50 %. Hybrid instruments were usually issued up to a maximum of 20 %. It would not have been possible to increase WestLB's capital in the same way - and on a permanent basis - by one of the instruments compared (43).
(205)
It should also be noted that rating agencies pressed for some sort of ‘voluntary restriction’ to be applied regarding the share of equity from hybrid instruments, which they monitored closely.
(206)
In this connection, it should be stressed that the relatively wide range of hybrid equity instruments now available to credit institutions in several countries for use as original own funds and additional own funds did not exist in Germany back in 1991, when the transfer of Wfa was decided, or in 1993, when WestLB had to comply with new, stricter capital requirements. Some of these instruments were developed in the meantime, while others already existed but were not accepted in Germany. In practice, the main instruments which were available and used were profit participation certificates and subordinated loans (both of which are additional own funds, the latter being accepted only since 1993). It is therefore, inappropriate to compare Wfa's capital to such hybrid instruments, most of which have been developed in the meantime and some of which are available only in other countries. Germany itself also (indirectly) rejects such a comparison, claiming that the Commission must examine the case on the basis of the facts available at the time of the decision at the end of 1991.
(207)
Germany's studies claim that, in the case of WestLB, the likelihood of bankruptcy is so low that it could, in fact, be practically disregarded. However, if this argument were followed strictly, it would mean that an investor should not require any top-up on the rate of return on risk-free government bonds when investing in companies considered as safe investments. This certainly does not correspond to market reality. Even though the risk of bankruptcy might be low in the case of a particular investment, it is taken into account by a market-economy investor, who will demand a significant top-up for such investment in banks, as in the case of any other ‘safe’ equity investment.
(208)
As to the two instruments which, as the closest benchmarks, play the central role in the comparison undertaken by Germany, namely perpetual preferred shares and profit participation certificates, a number of specific points should be stressed. Perpetual preferred shares constitute original own funds (core capital) in some countries but are still not accepted in Germany. Profit participation certificates constitute only additional own funds, whereas Wfa's capital qualifies as original own funds. The latter is therefore of much greater use to WestLB because it can be used to raise additional own funds (such as profit participation certificates) up to the same amount in order to increase the bank's own funds. Moreover, if profitable years followed loss-making ones, profit participation certificates would be replenished before Wfa's capital. In addition, Wfa's capital is available to WestLB without any time limitation, while profit participation certificates are usually issued for a period of ten years. It is also worth recalling the enormous, atypical size of the capital injection and that the ranking in the event of losses must be seen in this context. Since the share of Wfa's capital is rather large, it will be used relatively quickly when major losses occur.
(209)
For all these reasons, the Commission is of the opinion that, because of the peculiarities of Wfa's capital, the comparison with hybrid equity instruments submitted by Germany is not a suitable way to determine the appropriate remuneration to be paid for Wfa's capital (44).
(210)
As to the relationship between Wfa's capital and other equity instruments, BdB claims that the subordination agreement in the covering agreement between WestLB's shareholders is void because it encroaches on the rights of third parties by laying down that, in the event of losses at WestLB, Wfa's special reserve can be used only subordinate to WestLB's other equity capital. However, the argument by Germany and WestLB can be followed, namely that this agreement covers only the relationship between Wfa's special reserve and the other original own funds provided by shareholders, i.e. in practice nominal capital and reserves, but that there was no intention to make Wfa's capital subordinate to additional own funds like profit participation certificates and subordinated loans.
ii) Liquidity costs
(211)
The arguments of Germany and WestLB on the liquidity costs can, in principle, be accepted. A ‘normal’ capital injection into a bank provides it both with liquidity and with an own funds base which it requires for supervisory reasons to expand its activities. In order to use the capital in full, i.e. to expand its 100 %-risk-adjusted assets by a factor of 12,5 (i.e. 100 divided by a solvency ratio of 8) of the capital provided, the bank must refinance itself on the financial markets 11,5 times over. Put simply, the difference between 12,5 times the interest received and 11,5 times the interest paid minus other costs of the bank (e.g. administration) gives the profit on the equity (45). Since Wfa's capital does not provide WestLB with initial liquidity because the assets transferred and all the income of Wfa remain earmarked by law for housing promotion, WestLB faces additional funding costs equal to the amount of the capital if it is to raise the necessary funds on the financial markets in order to take full advantage of the business opportunities opened up by the additional capital, i.e. to expand risk-adjusted assets by 12,5 times the capital amount (or to maintain existing assets at that level) (46). Because of these extra costs, which do not arise in the case of normal equity capital, the appropriate remuneration must be reduced accordingly. A market-economy investor could not expect to be remunerated in the same way as for a cash injection.
(212)
However, in the Commission's view and contrary to the opinion of WestLB and Germany, the entire refinancing interest rate does not have to be taken into account. Refinancing costs constitute operating expenses and therefore reduce taxable income. This means that the bank's net result is not reduced by the amount of additional interest expenses incurred. These expenses are offset in part by reduced corporation tax. Only the net costs should be taken into account as an additional burden on WestLB because of the special nature of the capital transferred. Overall, the Commission accepts therefore that WestLB incurs additional ‘liquidity costs’ to the extent of ‘refinancing costs minus tax’.
iii) Appropriate remuneration for the amount of DEM 2 500 million (EUR 1 280 million)
(213)
There are no doubt different ways of calculating the appropriate remuneration for the amount of DEM 2 500 million made available. However, as will be shown, all the methods for calculating the remuneration for capital made available apply the same basic principles. Taking these basic principles, the Commission here carries out the calculation in two stages: first, it determines the minimum remuneration that an investor would expect for a (hypothetical) investment in WestLB's capital. It then examines whether, in view of the particularities of the transaction at issue, the market would have agreed on a premium or a discount and, if so, whether it can produce a sufficiently robust quantification of that amount.
(214)
The expected return on an investment and the risk attaching to the investment are essential determinants of the decision to invest on the part of a market-economy investor. In order to determine the level of these two elements, the investor takes into consideration all available company and market information. He here bases himself on historical average returns, which generally also give him an idea of what the company's future performance is likely to be, as well as - among other things - on the analysis of the company's business model for the period of the investment, the strategy and quality of its management, and the prospects for the economic sector concerned.
(215)
A market-economy investor will invest only if the investment permits a higher return or a lower risk compared with the next-best alternative use of the capital. Accordingly, an investor will not invest in a company whose expected returns are lower than the average expected returns of other companies with a similar risk profile. In such a case, it can be assumed that there are sufficient alternatives to the alleged investment that promise a higher expected return with the same risk profile.
(216)
There are various methods for determining the appropriate minimum remuneration, ranging from different versions of the financing approach to the CAPM method. For the purpose of illustrating the different approaches, it makes sense to differentiate between two components: a risk-free return and a project-specific risk premium:
appropriate minimum return on a risky investment
=
risk-free basic rate + risk premium for the risky investment
The appropriate minimum return on a risky investment is therefore the sum of the risk-free rate of return and the additional risk premium for assuming the investment risk.
(217)
Accordingly, the basis for any determination of return is the existence of a default-risk-free form of investment with an assumed risk-free return. The expected return on fixed-rate securities issued by the State is normally used to determine the risk-free basic rate (or an index based on such securities) since those constitute a similarly low-risk form of investment. The risk premium, however, is determined differently depending on the method used:
-
Financing approach: from the point of view of the bank using the capital, an investor's expected return on capital represents future financing costs. Under this approach, the historical capital costs incurred by comparable banks are first determined. The arithmetic average of the historical capital costs is then compared with the future expected equity capital costs and thus with the investor's requirement as to the expected return.
-
Financing approach with the compound annual growth rate: At the heart of this approach stands the use of the geometric rather than the arithmetic mean value (compound annual growth rate).
-
Capital asset pricing model (CAPM): The CAPM is the best-known and most frequently tested model of modern financial economics, by which the return expected by an investor can be determined using the following formula:
minimum return on capital
=
risk-free basic rate + (market risk premium × beta)
The risk premium for the equity investment is obtained by multiplying the risk premium on the market by the beta factor (market risk premium × beta). The beta factor is used to quantify the risk of a company relative to the overall risk of all companies.
(218)
The CAPM is the predominant method of calculating investment returns in the case of large listed companies. However, since WestLB is not a listed company, it is not possible to derive its beta value directly. The CAPM can be used therefore only on the basis of an estimation of the beta factor.
(219)
The Commission possesses six expert reports in which the risk premium and the minimum return on capital were calculated using different approaches, with all of them calculating the risk premium for the transfer of Wfa's capital to WestLB not directly but on the basis of a (hypothetical) investment in WestLB's capital.
-
Ernst&Young studies of 11 September 1995 and 28 August 1997: In the Ernst&Young studies (1995), which apply the financing approach, the actual capital costs stemming from changes in last-trading-day prices (gains and losses) and dividends paid (dividend returns) are determined for the period 1982-92. The arithmetic average of the historical capital costs is then compared to the investor's requirement as to the expected return.
-
The study by Associés en Finance (October 1999), which had been commissioned by BdB, arrived on the basis of the Securities Market Line Model at a minimum return of 10 %-11 % for an investment akin to a share capital investment in WestLB at the relevant time.
-
BdB study of 14 January 1999: In line with the financing approach, BdB determined, using the compound annual growth rate and the data pool of Ernst&Young, the geometric mean values of the capital costs of the four leading German commercial banks (Deutsche Bank, Dresdner Bank, Commerzbank and Bayerische Vereinsbank) for all conceivable investment periods between 1982 and 1992. The average capital costs of these banks (12,54 %) correspond to the investor's expected return.
-
Lehman Brothers study of 8 July 1997 commissioned by WestLB, expert opinion of Professor Schulte-Mattler of 14 January 1999 commissioned by BdB, and First Consulting study of 18 June 1999 carried out on behalf of the Commission: These consultants, who all apply the CAPM, first determined a general market-risk premium for the German share market at the end of 1991. They arrived on average at a premium of 4 %-5 % (Lehman Brothers 4 %, Professor Schulte-Mattler 5 % and First Consulting 4 %-5 %). In their understanding submitted to the Commission on 13 October 2004, the Land of North Rhine-Westphalia, WestLB and the complainant BdB took as the basis a market-risk premium of 4 %. The consultants then estimated the beta value, i.e. the individual risk premium for WestLB. Using this value, the general market-risk premium was adjusted for WestLB. Since WestLB was not a listed company at the end of 1991, its beta value could not be statistically estimated. For this reason, the consultants assumed that WestLB's beta value was the same as that for comparable listed banks. Professor Schulte-Mattler determined, using Deutsche Bundesbank data, a beta factor for commercial banks in Germany at the end of 1991 of 1,25 (on the basis of annual data) and of 1,1 (on the basis of monthly data). By contrast, the consultant commissioned by WestLB, Lehman Brothers, took as a basis the betas not of all German credit institutions but of IKB Deutsche Industriebank and BHF-Bank, which was 0,765. Lehman Brothers thus arrived at altogether lower risk premium for WestLB. The complainant too accepted in the understanding submitted on 13 October 2004 a beta value of 0,76 as still appropriate and thus arrived at a minimum remuneration of 10,19 %, which differed from the figure given in its statement of 14 January 1999.
(220)
The following table summarises the findings of these studies. If the methods mentioned above for deriving the expected return on a risky investment are applied, the following minimum returns on an investment in the share capital of WestLB are obtained:
(221)
The studies and opinions submitted come to the conclusion that a minimum return for a (hypothetical) investment in the share capital of WestLB at the relevant time ranges from 10 % to 13 % (47). Only two studies arrive at a much higher figure. In the discussions between the complainant BdB, the Land of North Rhine-Westphalia and WestLB in July 2004, the parties agreed on a rate of 10,19 % as the appropriate remuneration. This figure falls within the market range just identified. Deviating from its first WestLB decision in 1999, which set a minimum of 12 %, the Commission has therefore decided to use the rate of 10,19 % per annum as the appropriate market remuneration for an investment in the share capital of WestLB at 31 December 1991. As a result, the Commission determines a rate of 10,19 % per annum (after corporation tax and before investor tax) as the appropriate minimum remuneration for the transfer of Wfa's capital.
(222)
During the proceedings, WestLB first claimed that its refinancing costs on the basis of its financial structure at the time of the transfer were 9,2 %. Subsequently, refinancing rates of 7,0 % and 7,5 % were suggested in several documents and at several meetings by WestLB and Germany (48). In the understanding, the parties agreed, on the basis of the long-term risk-free basic interest rate at 31 December 1991 determined by them, to use a rate of 7,15 %. They also agreed to apply an overall tax rate of 50 %. Accordingly, the parties arrived at a net refinancing rate of 3,57 % for the part of Wfa's capital available to underpin commercial business, resulting in a liquidity discount.
(223)
Since the figures mentioned are still within the range indicated by Germany, the Commission does not see any grounds for not regarding them as appropriate and therefore bases its calculation of the aid element on them. Although the Commission had, in its first WestLB decision, accepted as the minimum gross refinancing costs the long-term, risk-free interest rate for 10-year Federal Government bonds, which stood at 8,26 % at the end of 1991, this rate is a balance-sheet date that ignores the fact that Wfa's assets were to be at the disposal of WestLB on a long-term basis. In their discussions about the long-term, risk-free basic interest rate, the parties thus abandoned the use of a risk-free return observable on the market at the time of the investment in favour of a fixed investment period, the reasoning being that such an approach would take no account of the reinvestment risk, i.e. the risk of not being able to invest at the same risk-free interest rate after the investment period had expired. The parties consider that the investment risk is best taken into account using a total return index. They have therefore used the REX10 Performance Index of Deutsche Börse AG, which shows the performance of an investment in 10-year Federal Government bonds. The index series used contains the year-end value of the REX 10 Performance Index as of 1970. The parties have then determined the per annum return reflecting the trend as it is depicted in the period 1970-91 and, in this way, arrived at the aforementioned risk-free basic interest rates of 7,15 % (31 December 1991).
(224)
Since the investment in WestLB was indeed to be made available on a permanent basis, it seems fitting in this special case to apply this method of determining the risk-free basic interest rates. In addition, the REX 10 Performance Index used is a generally recognised data source. The risk-free basic interest rates determined thus seem appropriate.
(225)
The Commission has therefore decided in this case to take as a basis the long-term, risk-free interest rate of 7,15 % at 31 December 1991 determined by the parties as the minimum gross refinancing costs. Assuming an overall tax rate of 50 % (49) at the time of the investment, it arrives at a net refinancing rate and thus at a liquidity discount of 3,75 % per annum for Wfa's capital that was available for underpinning commercial business.
(226)
In practice, when remuneration is determined, atypical circumstances which depart from a normal investment in the share capital of the company concerned generally give rise to discounts or premiums. It must therefore be examined whether the particularities, and especially the specific risk profile of the transfer of Wfa's capital, constitute grounds for adjusting the minimum remuneration of 10,19 % - determined above - which a private investor would expect for a (hypothetical) investment in the capital of WestLB and whether the Commission can produce a methodically robust quantification of that adjustment. In this connection, three aspects should be considered: first, the non-issuance of new shares in the company with the associated voting rights; second, the exceptional volume of the asset transfer; and, third, the non-marketability of the assets.
(227)
The Land did not obtain any additional voting rights through the transfer. By forgoing voting rights, an investor renounces a say in decisions taken by the bank's board. If the Land's voting rights had been increased, it would have possessed more than 70 % of those rights, moving from being a minority (with 42 % of shares) to a majority shareholder. To compensate for this acceptance of a higher risk of loss without a corresponding increase in influence over the company, a market-economy investor would demand a higher remuneration (even if the potential risk were cushioned by internal agreements with the other shareholders). This is clearly so in the case of non-voting preference shares. A higher remuneration is demanded as well as preferential ranking for forgoing voting rights. On the basis of the higher remuneration for preference shares compared with ordinary shares and in agreement with the complainant BdB, the Land of North Rhine-Westphalia and WestLB, which, after their discussions in July 2004, consider a rate of 0,3 % per annum (after tax) as appropriate remuneration, the Commission considers a premium of at least 0,3 % per annum (after corporation tax) to be appropriate.
(228)
The size of the amount transferred and its effect on WestLB from the point of view of the Solvency Directive have already been mentioned. Through the transfer of Wfa's capital, WestLB's core capital doubled without any acquisition or administration costs. In the present case, however, the large volume of Wfa's capital was viewed as an indication - albeit not sufficient on its own - that the transfer was akin to an injection of share capital. To that extent, applying a top-up (premium) in respect of the volume of Wfa's transfer would inadmissibly allow for this aspect twice over. Thus, in the present case and departing from its position as expressed in the first WestLB decision, the Commission rejects the idea of a premium for the volume of Wfa's capital.
(229)
Lastly, attention must be drawn to the non-marketability of the assets, i.e. the impossibility of withdrawing the invested capital at any time from the company. Normally, an investor can sell an equity instrument on the market to third parties, thereby terminating his investment. To be more precise, a normal transfer of capital takes place as follows: The investor brings in assets (either in cash or in kind) which are entered on the assets side of the balance sheet. As a rule, these are matched on the liabilities side by a tradable interest registered in the name of the investor and taking the form, in the case of a limited company for example, of shares. The investor can sell these shares to a third party. He cannot withdraw the assets he originally brought in as these now form part of the net worth of the company and are no longer at his disposal. But by selling the shares he can realise their economic countervalue. His assets have thereby become marketable. Because of the special circumstances surrounding the transfer of Wfa's assets, this option was not available to the Land. Nevertheless, departing from the first WestLB decision, the Commission does not see any grounds for a further top-up. Although the Land did not have the possibility of trading the assets freely and receiving the economic countervalue, it always had the possibility, at least in principle, of withdrawing Wfa's capital from WestLB by law and reinvesting in other institutions offering higher returns.
(230)
Overall, the Commission considers a premium of at least 0,3 % per annum (after tax) to be appropriate for forgoing additional voting rights (50).
(231)
In the case of shares, the remuneration depends directly on the performance of the company and is expressed mainly in the form of dividends and a share in the increased value of the company (e.g. expressed by share price increases). The Land receives a fixed remuneration the level of which should reflect these two aspects of remuneration for ‘normal’ equity injections. It could be argued that the fact that the Land receives a fixed remuneration instead of one directly linked to WestLB's performance constitutes an advantage which justifies a reduction in the rate of the remuneration. Whether such a fixed rate actually constitutes an advantage as compared with a variable, profit-linked rate depends on the company's performance in the future. If the performance deteriorates, a fixed rate benefits the investor but, if it improves, it places him at a disadvantage. However, actual developments cannot subsequently be used to assess the investment decision. It should also be borne in mind that, in the event of losses, no remuneration is paid at all and a decision on cumulative recovery payments is a matter for WestLB. The fixed nature of the rate accordingly does not benefit the investor in such a way that he would have agreed to a reduction in the remuneration. In aggregate, the Commission believes that the rate of remuneration should not be reduced for this reason.
(232)
It should also be mentioned that the remuneration of equity injected is normally a matter to be agreed between the company and the investor. However, in the case at hand, the level of the remuneration to be paid by WestLB was obviously agreed on between the shareholders of WestLB, which seems unusual. It should not depend on what the other shareholders are willing to accept but on the risk for the Land and the usability for WestLB. Germany moreover did not provide any documents about these negotiations on the remuneration and the way in which it was calculated. It is certainly right in claiming that only the result, i.e. the level of the remuneration, is decisive for the Commission's assessment under the state aid rules and not the way in which this result was achieved. However, in the Commission's view, the way the remuneration was fixed and the considerations that played a part in that respect can certainly provide pointers to the extent to which the Land behaved like a market-economy investor.
(233)
Furthermore, it was agreed between the shareholders of WestLB that the remuneration should be fixed once WestLB's financial results for 1992 onwards were available. In the Commission's view, the financial results of the bank should not, in fact, be of any relevance in determining the level of the fixed remuneration, which should be based not on the profits actually generated by WestLB but on the risk for the Land and the potential benefits of the transfer for the bank. A market-economy investor would not be prepared to accept a lower level of fixed remuneration because the results of the company in question were poor. This agreement does not therefore suggest behaviour corresponding to that of an investor acting under normal market-economy conditions.
(234)
During the Commission's preliminary investigations, negotiations took place between the complainant and WestLB with a view to finding a solution, i.e. to establishing on a common basis a remuneration regarded as being in line with the market, without recourse to the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty. These negotiations were not successful. During them, however, WestLB proposed that, in the event of its liquidation, the Land should be granted the right to receive, in addition to the existing fixed remuneration of 0,6 %, an appropriate consideration for the increase in value of WestLB due to the additional business made possible by the transfer of Wfa, i.e. the Land would be given an additional share in WestLB's open and hidden reserves. This fact suggests that the value to WestLB of the transferred capital actually exceeded the agreed remuneration. However, no such share in the break-up value was agreed. Nor would a market-economy investor accept such a hypothetical remuneration since, in the case of a perpetual company like WestLB, he would never be able to encash it; it would thus have no value.
(235)
On the basis of the above considerations and in agreement with the complainant BdB, the Land of North Rhine-Westphalia and WestLB, the Commission considers that an appropriate remuneration for the investment in question would be 6,92 % (after corporation tax), i.e. 10,19 % (after corporation tax) normal return on equity plus a premium of 0,3 percentage point (after corporation tax) on account of the particularities of the transaction less 3,75 percentage points (after corporation tax) on account of the financing costs resulting from the transferred assets' lack of liquidity for WestLB.
iv) Appropriate remuneration for the amount of DEM 3 400 million (EUR 1 740 million)
(236)
As already mentioned, the equity of DEM 3 400 million (EUR 1 740 million) is also of material value to WestLB and its economic function may be compared to that of a guarantee. A market-economy investor would demand an appropriate remuneration in return for exposing himself to a risk of this sort.
(237)
In the decision to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty, the Commission quoted a rate of 0,3 % as having been indicated by Germany as the appropriate commission on a bank guarantee (‘Avalprovision’) for a bank like WestLB. However, two factors in particular must be taken into account here. Firstly, the amount of DEM 3 400 million (EUR 1 740 million) exceeds what is normally covered by such bank guarantees. Secondly, bank guarantees are normally associated with certain transactions and limited in time. By contrast, Wfa's special reserve is at WestLB's disposal without any time limit. These two factors require an increase in the premium to about 0,5 % 0,6 %. Guarantee premiums normally count as operating expenses and therefore reduce taxable profit, but the remuneration for Wfa's capital is paid to the Land from after-tax profits, so the rate must be adapted accordingly. In view of all this, the Commission is of the opinion that a rate of 0,3 % after tax is a correct remuneration for this kind of capital.
v) Synergy effects
(238)
The German authorities claim that the real reason for the transfer was to achieve potential synergies and not to increase WestLB's equity. It might be true that a discussion on the efficiency of housing promotion had already begun in the 1970s. However, despite this lengthy debate, the transfer did not take place until 1991, when WestLB's capital requirements forced its public owners to take such action. It is clear from the documents - especially the relevant material on the Transfer Law, such as the grounds of the law and the minutes of the parliamentary debates - that the actual purpose of the transfer was to provide WestLB with the equity base needed to comply with the new solvency rules. Synergy effects were seen as a positive (side-)effect but were certainly not the main driving force behind the transaction at that time.
(239)
The German authorities and WestLB claim that the Land had not only received the payment of 0,6 % on the amount of DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) but also benefited from synergy effects worth about DEM 30 million (EUR 15 million) annually as a result of the transfer and integration of Wfa and WestLB's takeover of Wfa's pension obligations totalling DEM 33 million (EUR 17 million). The cost savings from synergies arise from the merger of Wfa with the former housing promotion division of WestLB, which led to an organisational streamlining of the Land's housing promotion activities and a reduction in staff.
(240)
Synergy effects are the normal consequence of a merger. However, it is not clear how such synergies dovetail with the closed-circuit approach claimed by the Land and the competitive neutrality of Wfa. In so far as they were achievable after the transfer, despite the clear separation between the two entities, and arose from the merger of Wfa with the housing promotion division of WestLB, which had already in the past worked exclusively for Wfa, it is difficult to understand why it should not also have been possible to obtain such synergies without the transfer.
(241)
Furthermore, if such synergies and cost savings accrue to Wfa, this will help the housing promotion activities (and hence the Land) by reducing costs but cannot be regarded as consideration paid by WestLB for the provision of the original own funds. Since these synergies neither reduce the usability of the transferred capital for WestLB nor increase WestLB's costs from the transfer, they should also not influence the level of remuneration for the equity provided which a market-economy investor can demand from the bank. Even if an actual benefit accrued to the Land as a result of synergies, any competitor would have been forced by competition to ‘pay’ to the Land, on top of the appropriate consideration for the equity provided, a ‘remuneration’ in the form of benefits for the financial instrument (Wfa).
(242)
For the rest, synergy effects as result of a merger operation normally arise in both merged entities. It is difficult to understand why WestLB should not profit at all from such advantages.
(243)
If WestLB made payments for Wfa's pension obligations which reduce Wfa's annual costs, such payments cannot be regarded as synergies from the merger. Nevertheless, they can be regarded as indirect remuneration for the Land paid by WestLB. The benefits should arise within the housing promotion business and therefore increase the funds available there.
(244)
The Commission takes the view, therefore, that the claimed synergy effects do not represent a remuneration paid by WestLB for the transfer of Wfa, but it is prepared to regard the amount of DEM 33 million (EUR 17 million) paid by WestLB in 1992 for Wfa's pension costs as part of the remuneration paid by WestLB for the transfer.
f) INCLUSION OF THE YEAR 2002
(245)
Contrary to the view taken by the parties to the agreement, the Commission furthermore came to the conclusion that the year 2002 needs to be taken into account when determining the aid element, on a proportional basis up to 1 August 2002. Germany, it is true, has stated repeatedly that, because of the retroactive accounting effect of the merger on 1 January 2002 of Wfa and Landesbank Nordrhein-Westfalen, which was ordered by law, the state aid element was to be regarded as having ceased to exist on that date. However, irrespective of the accounting effect, Wfa's capital was at the disposal of WestLB for underpinning its competitive business until 1 August 2002. This is the decisive point as regards the question to be addressed here.
(246)
In particular, it has been argued that not only the profits of Wfa and the areas assisted but also the entire business involving public bonds were transferred to the Landesbank on 1 January 2002 as part of the reorganisation, with the result that the losses of WestLB regarded as being linked directly to the solution for the future of Wfa have been considerably higher than the appropriate remuneration for Wfa's capital, and this should be recognised as appropriate compensation. However, this argument is unconvincing. The Commission has thus come to the conclusion that the disadvantage stemming from the separation of the areas assisted as well as of the business involving public bonds does not represent remuneration for the use of Wfa's capital up to 1 August 2002. It is precisely not only the areas assisted and the business involving public bonds that are underpinned by Wfa's capital but also the full range of WestLB's competitive activities. WestLB will therefore have to pay a remuneration of 6,92 % on a pro rata basis until 1 August 2002.
g) AID ELEMENT
(247)
As calculated above, the Commission considers the following remuneration to be in line with market conditions: 6,92 % per annum after tax for the part of the capital which could be used by WestLB to underpin its commercial business, i.e. DEM 2 500 million (EUR 1 280 million) at the end of 1993, and 0,3 % after tax for the difference between this part and the amount of DEM 5 900 million (EUR 3 020 million) shown as equity in WestLB's balance sheet, i.e. DEM 3 400 million (EUR 1 740 million) at the end of 1993.
(248)
WestLB paid a remuneration of 0,6 % only on the amount which it could use for underpinning its commercial business. This remuneration was first paid for 1993. As explained above, the Commission accepts the payments by WestLB in 1992 for Wfa's pension claims as additional remuneration for the Land.
(249)
The aid element can be calculated as the difference between the actual payments and the payments which would correspond to market conditions.
(250)
Table 5: Calculation of the aid element
(DEM million)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1.
Part of special reserve available to WestLB
13
2 510
2 819
3 048
3 108
3 112
3 113
[...]
[...]
[...]
[...]
2.
Remainder (difference vis-à-vis DEM 5 900) in 2002 at a proportional rate of 7/12
5 887
3 390
3 081
2 852
2 792
2 788
2 787
[...]
[...]
[...]
[...]
Remuneration of 6,92 % (after tax) on point 1
0,9
173,7
195,1
210,9
215,1
215,4
215,4
[...]
[...]
[...]
[...]
Remuneration of 0,3 % (after tax) on point 2
17,7
10,2
9,2
8,6
8,4
8,4
8,4
[...]
[...]
[...]
[...]
Total remuneration in line with market conditions
18,6
183,9
204,3
219,5
223,5
223,8
223,8
[...]
[...]
[...]
[...]
Actual remuneration (after tax)
33,1
15,1
16,9
18,3
18,6
18,7
18,7
[...]
[...]
[...]
[...] (51)
Aid element
-14,5
168,8
187,4
201,2
204,9
205,1
205,1
208,6
209,3
209,3
128,6
(Amount: DEM 1 913,80 million = EUR 978,51 million)
4. TAX EXEMPTIONS
(251)
As stated in the Commission decision to initiate the procedure laid down in Article 88(2) of the EC Treaty, state aid may be involved if a particular enterprise is exempt from taxes whereas its competitors are subject to normal taxation. If the construction of an ‘entity within an entity’ involves a non-profit, tax-exempt entity, steps have to be taken to ensure that the economic effects of tax privileges are limited strictly to the non-profit entity and do not spill over to the enterprise in the competitive sector.
(252)
WestLB was subject to neither property tax (Vermögenssteuer) nor tax on business capital (Gewerbekapitalsteuer) on the transferred capital. Furthermore, the profit from Wfa's activities remained exempt from corporation tax (Körperschaftssteuer) after the transfer. According to Germany, these tax provisions are not intended to favour and do not favour WestLB over other taxable persons.
(253)
Profits accruing within WestLB's competitive business as a result of the use of Wfa's capital for solvency calculations are being taxed normally. Only profits in the housing promotion sector are exempt from tax. Similarly, the exemptions from taxes on business capital and on property are limited to the housing promotion business. It is not the Commission's task to decide whether the German tax laws regarding exemptions for non-profit oriented activities have been infringed but only to assess the measure under the state aid rules of the EC Treaty.
(254)
The exemption from property tax, tax on business capital and corporation tax enjoyed by Wfa within WestLB boosted Wfa's profits (or reduced its losses), alleviated the potential need for the Land to inject additional funds into housing promotion and subsequently increased Wfa's net assets. Since Wfa needed only a certain part of this (enlarged) capital base as original own funds for its own business, the part available to WestLB to underpin its competitive activities also increased over time. However, had this share increased, the basis for the remuneration to be paid to the Land would also have increased. If the remuneration were fixed at an appropriate level, there would have been no distortion of competition in favour of WestLB as a result of the tax exemptions for the housing promotion business. According to the above calculations, an appropriate level would be 6,92 % per annum and 0,3 % per annum respectively.
5. WAIVER OF LIABILITY
(255)
Germany argues that the waiver of liabilities did not adversely affect the Land's financial position and did not confer any competitive advantage on Wfa or WestLB. Following the transfer, Wfa's assets (the Land housing promotion fund) were not reduced each year by this liability, so that higher proceeds would have been possible in the event of Wfa being wound up, with such higher proceeds accruing to the Land. The German authorities also state that, without the waiver, BAKred would not have accepted DEM 4 000 million (EUR 2 050 million) as original own funds of Wfa.
(256)
The waiver has certainly increased Wfa's value. However, since the remuneration to be paid by WestLB was based on the valuation of Wfa after the waiver, i.e. taking into account this increase in its value, the waiver did not confer an advantage on WestLB in so far as the remuneration was in line with the market.
6. COMPATIBILITY OF THE MEASURE WITH THE EC TREATY
(257)
On the basis of the foregoing considerations, it can be stated that all the criteria laid down in Article 87(1) of the EC Treaty are met and the transfer of Wfa therefore involves state aid within the meaning of that Article. On this basis, an assessment has to be made as to whether that aid can be considered compatible with the common market. It should be pointed out that the German Government did not invoke any exemption clause of the EC Treaty with regard to possible state elements in connection with the transfer of Wfa.
(258)
None of the exemption clauses of Article 87(2) of the EC Treaty are applicable. The aid is not of a social character, is not granted to individual consumers, does not make good the damage caused by natural disasters or exceptional occurrences, and does not compensate for economic disadvantages caused by the division of Germany.
(259)
Given that the aid has no regional objective - it is designed neither to promote the economic development of areas where the standard of living is abnormally low or where there is serious underemployment nor to facilitate the development of certain economic areas - neither Article 87(3)(a) nor Article 87(3)(c) of the EC Treaty, as regards the latter's regional aspect, is applicable. Nor does the aid promote the execution of an important project of common European interest. The aid is not aimed either at promoting culture or heritage conservation.
(260)
Since the economic survival of WestLB was not at stake when the measure took place, there is no need to consider whether the collapse of a single large credit institution like WestLB could lead to a general banking crisis in Germany, which might possibly justify aid to remedy a serious disturbance in the German economy under Article 87(3)(b) of the EC Treaty.
(261)
Under Article 87(3)(c) of the EC Treaty, aid may be found compatible if it facilitates the development of certain economic activities. This might, in principle, also apply to restructuring aid in the banking sector. However, in the case at hand, the conditions for the application of this exemption clause are not met. WestLB is not described as an undertaking in difficulty whose viability should be restored with the support of state aid.
(262)
Article 86(2) of the EC Treaty, which allows exemptions from the state aid rules of the Treaty under certain conditions, is, in principle, also applicable to the financial services sector. This has been confirmed by the Commission in its report on ‘Services of general economic interest in the banking sector’ (52). However, it is clear that the transfer was effected in order to allow WestLB to comply with the new own funds requirements and with no regard to any services of general economic interest. Furthermore, Germany did not claim that the transfer of Wfa was designed to indemnify WestLB for the provision of certain services of general economic interest. Therefore, this exemption clause does not apply either in the case at hand.
(263)
Since no exemption from the principle of the ban on state aid pursuant to Article 87(1) of the EC Treaty applies, the aid in question cannot be found compatible with the Treaty.
VII. CONCLUSIONS
(264)
The Commission finds that Germany has unlawfully implemented the aid in question in breach of Article 88(3) of the EC Treaty. This aid is therefore illegal.
(265)
The aid cannot be found compatible either under Article 87(2) or (3) or under any other provision of the EC Treaty. It is therefore declared incompatible with the Treaty and must be discontinued and the aid element of the measure illegally put into effect must be recovered by the German Government.
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The state aid which Germany implemented for Westdeutsche Landesbank-Girozentrale, now WestLB AG, between 1 January 1992 and 1 August 2002, amounting to EUR 978,51 million, is incompatible with the common market.
Article 2
Germany shall take all necessary measures to recover from the beneficiary the aid referred to in Article 1 and unlawfully made available to the beneficiary.
Article 3
Recovery shall be effected without delay and in accordance with the procedures of national law provided that they allow the immediate and effective execution of the Decision.
The aid to be recovered shall include interest from the date on which it was at the disposal of the beneficiary until the date of its recovery.
Interest shall be calculated in accordance with the provisions laid down in Chapter V of Commission Regulation (EC) No 794/2004 (53).
Article 4
Germany shall inform the Commission, within two months of notification of this Decision, of the measures taken to comply with it, using the questionnaire attached in the Annex to this Decision.
Article 5
This Decision is addressed to the Federal Republic of Germany.
Done at Brussels, 20 October 2004.