РЕШЕНИЕ НА КОМИСИЯТА
от 30 април 2008 година
относно държавна помощ C 56/06 (ex NN 77/06), която Австрия е привела в действие за приватизацията на банка Burgenland
(нотифицирано под номер C(2008) 1625)
(само текстът на немски език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
(2008/719/ЕО)
КОМИСИЯТА НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ,
като взе предвид Договора за създаване на Европейската общност, и по-специално член 88, параграф 2, първа алинея от него,
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като покани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочените по-горе разпоредби (1) и като взе предвид техните мнения,
като има предвид, че:
I. ПРОЦЕДУРА
(1)
На 4 април 2006 г. Комисията получи жалба от украинско-австрийски инвеститорски консорциум (наричан по-долу „Консорциума“), в която се твърди, че Австрия е нарушила правилата за държавните помощи при процеса на приватизация на HYPO Bank Burgenland AG (наричана по-долу „BB“) (2). По-специално тръжната процедура, за която се твърди, че е била несправедлива, непрозрачна и дискриминираща жалбоподателя, не е довела до продажбата на ВВ на предложилия най-високата цена (жалбоподателя), а на австрийската застрахователна компания Grazer Wechselseitige Versicherung AG заедно с GW Beteiligungserwerbs-und-verwaltungs-G.m.b.H. (наричана по-долу „GRAWE“).
(2)
Първо искане за информация бе изпратено на Австрия на 12 април 2006 г. На 25 април 2006 г. Австрия поиска удължаване на крайния срок, което бе частично удовлетворено с писмо от 28 април 2006 г. Австрия отговори с писма от 15 май 2006 г. и 1 юни 2006 г. На 27 юни 2006 г. бе проведена среща с австрийските органи. Второ искане за информация бе изпратено на 17 юли 2006 г. и пълният отговор бе получен на 18 септември 2006 г.
(3)
Междувременно Комисията получи допълнителна информация от Консорциума по електронна поща и с писма от 21 април 2006 г. и 2 юни 2006 г.
(4)
С писмо от 21 декември 2006 г. Комисията уведоми Австрия, че е решила да открие процедурата, посочена в член 88, параграф 2 от Договора за ЕО, по отношение на мярката.
(5)
Решението на Комисията да открие официална процедура за разследване (наричано по-долу „решението за откриване“) бе публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (3). Комисията покани заинтересованите страни да представят мненията си по отношение на помощта.
(6)
Комисията получи мнения от заинтересованите страни. Заинтересована страна от Унгария изпрати информация както в рамките на крайния срок, определен от решението, така и извън него, без да се посочват определени причини. Мненията, получени в рамките на определения срок, бяха изпратени на 22, 26 и 27 февруари 2007 г. и 9 март 2007 г. Още информация от тази заинтересована страна бе получена след изтичане на крайния срок на 19 и 28 март 2007 г.
(7)
Печелившият кандидат - GRAWE, потенциален получател на помощта, също предостави мнения. Тези мнения бяха изпратени на 9 март 2007 г. заедно с искане за удължаване на срока, което бе удовлетворено. GRAWE изпрати допълнителни коментари в писмо от 19 април 2007 г. Пълното досие с включени приложения бе получено в Комисията на 26 април 2007 г. След среща с Комисията на 8 януари 2008 г. GRAWE изпрати още коментари на 5 февруари 2008 г.
(8)
Австрия предостави своите мнения след откриването на официалната процедура за разследване на 1 март 2007 г., след като срокът бе удължен.
(9)
Всички мнения, получени в рамките на първоначалния (от унгарската страна) или на удължения срок (от GRAWE), бяха препратени към Австрия, на която бе предоставена възможност за отговор. Нейните коментари бяха получени с писмо от 5 юни 2007 г. На по-късен етап, на 8 февруари 2008 г., Комисията изпрати цялата информация, получена след крайния срок от GRAWE или от унгарската трета страна, на Австрия, за да изрази мнение.
(10)
Проведоха се няколко срещи с Австрия, GRAWE и украинските органи. Последната среща с Австрия се състоя на 1 април 2008 г. Още коментари от Австрия бяха получени в електронни писма от 14 декември 2007 г. и 23 януари, 25 февруари, 5 март и 9 април 2008 г.
(11)
На 22 март 2007 г. жалбоподателят, който не бе коментирал решението да се открие официална процедура за разследване, предостави на Комисията актуализирана информация относно хода на действията чрез една от своите съдебни постъпки в Австрия (Решение на Висшия районен съд на Виена (Oberlandesgericht) от 5 февруари 2007 г. и последващото обжалване пред Върховния съд (Oberster Gerichtshof) на Австрия). Жалбоподателят е предприел редица действия пред австрийските съдилища, като всички са били неуспешни до този момент.
II. ПОДРОБНО ОПИСАНИЕ НА ПОМОЩТА
1. Консорциумът (жалбоподателят)
(12)
Жалбоподателят е австрийско-украински консорциум, който по време на продажбата на BB се е състоял от две украински дружества с ограничена отговорност - Ukrpodshipnik и Ilyich, и две австрийски дружества - SLAV AG и SLAV Finanzbeteiligung GmbH, като последното е основано специално с цел придобиване на BB. Ukrpodshipnik и Ilyich са големи украински групи, с персонал от почти 100 000 души и с общ годишен оборот от около 4 милиарда долара в различни сфери, като производство на стомана, корабостроене, тръбопроводи, металообработване и електроцентрали. Ukropodshipnik също така развива дейност на финансовите пазари чрез търговска банка Active Bank Ltd (наричана по-долу „Active Bank“), която работи от 2002 г. с пълен банков лиценз в Украйна. SLAV AG е основана във Виена през 1992 г. като филиал на дружеството Ukrpodshipnik и работи като търговско дружество. Акциите му се котират на Виенската борса. Фактът, че след продажбата се е състояла реорганизация между членовете на Консорциума, която е довела до положението, при което SLAV AG понастоящем е собственик на дружествата, базирани в Украйна, не е от значение за оценката на настоящия случай.
(13)
С планираното придобиване на BB Консорциумът е преследвал две основни стратегически цели. На първо място, след като вече е работел активно в украинския финансов сектор, Консорциумът е желаел да разраства бизнеса си в този сектор. На второ място, като се има предвид, че Консорциумът изнася голяма част от продуктите си по света, BB би му осигурила достъп до международни финансови пазари и би подпомогнала разрастването му в международен мащаб. Бизнес планът за BB, разработен от Консорциума, отразява тези стратегически цели и следователно би променил регионалния фокус на BB.
(14)
Нито информацията, с която разполага Комисията, нито мнения от трети страни, предоставени след откриването на процедурата, не са поставили под въпрос икономическата дееспособност на Консорциума. В процеса на разследването не е била получена информация, която да показва, че Консорциумът не би бил сериозен предприемач до момента, в който, на много късен етап от разследването, Австрийските органи привлякоха вниманието на Комисията към немски случай, в който Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (наричан по-долу „BaFin“) е предотвратил продажбата на акции на немска банка на неназована украинска група, с оглед съмнения относно неясния произход на средствата - преценка, която бе потвърдена от немски административен съд (4).
2. GRAWE (получателят)
(15)
Купувачът GRAWE се състои от Grazer Wechselseitige Versicherung AG и GW Beteiligungserwerbs-und-verwaltungs-G.m.b.H. GRAWE е стабилно установена голяма австрийска група за финансови услуги. Тя работи в сферата на застраховането, банкирането и недвижимите имоти както в Австрия, така и в голям брой страни в Централна Европа, с филиали в Словения, Хърватия, Белград, Сараево, Баня Лука, Унгария, България, Румъния, Украйна, Република Молдова и Подгорица. Централните офиси в повечето случаи се намират в столичните градове. Grazer Wechselseitige Versicherung AG предлага всички обичайни форми на застраховане, а също така и финансови и лизингови услуги. Седалището ѝ е в Грац и има централни офиси в столиците на всички провинции. Годишният премиен приход за 2006 г. е достигнал около 660 млн. евро, а броят на управляваните застрахователни договори е възлизал на 3,3 млн.
(16)
През 2006 г. Grazer Wechselseitige Versicherung AG има пряко дялово участие в две дружества в банковия и инвестиционния сектор. По-голямото представлява дял от 43,3 % в HYPO Group Alpe Adria, финансова група в алпийско-адриатическия регион. HYPO Group Alpe Adria има офиси в Австрия, Босна и Херцеговина, България, Хърватия, Германия, Унгария, Италия, Лихтенщайн, Бившата югославска република Македония, Черна гора, Сърбия, Словения и Украйна. Има повече от 6 500 души персонал, които обслужват над 1,1 млн. клиенти, и е разполагала с активи на стойност над 30 милиарда евро през 2006 г. През 1989 г. GRAWE придобива Capital Bank, независима институция, която в последните години се специализира в частно и инвестиционно банкиране, като управлява около 70 инвестиционни фонда.
(17)
Разработеният от GRAWE бизнес план за придобиването на BB не предвижда никакви промени в бизнес модела на BB, нито интеграция на BB в съществуващите банкови дейности на групата.
(18)
През 2007 г. GRAWE продава около 15 % от участието си в HYPO Group Alpe Adria и реализира значителни счетоводни печалби. Като използва пренесената загуба от […] (5) млн. евро (6) от BB, GRAWE осъществява данъчни икономии (7), които използва, за да компенсира нетната покупна цена от […] млн. евро (8), платени за BB.
3. Hypo Bank Burgenland AG (BB)
(19)
До продажбата си HYPO Bank Burgenland AG е била акционерно дружество според австрийските закони, с регистрирано седалище в Айзенщад, Австрия. Преди продажбата на BB на австрийската застрахователна група GRAWE, което представлява разглежданата мярка за помощ, и след срещата на акционерите от март 2005 г. федерална провинция Бургенланд (наричана по-долу „провинция Бургенланд“) е държала 100 % от дяловете на дружеството (9). BB е била единствено от регионално значение с търговски баланс от 3,3 милиарда евро през 2005 г.
(20)
Преди продажбата BB е работила с пълен банков лиценз в провинция Бургенланд и в Западна Унгария, където има изцяло собствен филиал, Sopron Bank RT. Основана като регионална ипотечна банка, задачата на BB е била да способства за извършването на валутни и кредитни операции в провинция Бургенланд. В исторически план нейната работа се е състояла в отпускане на ипотечни заеми и издаване на ипотечни облигации и общински облигации. Към момента на продажбата тя е работела като универсална банка и е предлагала всички други банкови и финансови услуги.
(21)
До момента на приватизацията BB все още се е възползвала от така наречената Ausfallhaftung (10). Вследствие на споразумение между Комисията и Австрия, довело до Решение C(2003) 1329 окончателен (11), Ausfallhaftung е трябвало да бъде премахната до 1 април 2007 г. Като общо правило всички задължения, съществуващи към 2 април 2003 г., продължават да бъдат покривани от Ausfallhaftung до настъпване на падежа им. След това Ausfallhaftung може да се поддържа между 2 април 2003 г. и 1 април 2007 г. за нововъзникнали задължения, в случай че техният падеж не настъпва след 30 септември 2017 г. Все пак като ефект от приватизационния процес, преходният период е завършил предсрочно в деня на приключването на сделката с GRAWE, тоест на 12 май 2006 г. (12). Новите задължения, възникнали след тази дата, вече не се покриват от Ausfallhaftung. На 31 декември 2005 г. задълженията, покривани от Ausfallhaftung, възлизат приблизително на 3,1 милиарда евро, без да се включва издаването на допълнителни облигации, описани в параграф 44.
(22)
В резултат на минали загуби BB има около 376,9 млн. евро пренесени данъчни загуби към 31 декември 2004 г. От 1 януари 2005 г. австрийските данъчни закони позволяват на дружествата (от една и съща група) да компенсират печалби и загуби едно към друго. До каква степен това може да се осъществи, зависи от специфичната структура на самата фирма.
4. Преструктуриране на BB
(23)
С решение от 7 май 2004 г. (13) (наричано по-долу „решението за преструктуриране“) Комисията одобри помощ за преструктуриране за BB на обща стойност от 360 млн. евро, състояща се от две мерки: гаранционно споразумение от 20 юни 2000 г. между провинция Бургенланд и BB (171 млн. евро плюс 5 % лихва (14) и рамково споразумение от 23 октомври 2000 г., което се състои от отказ от претенции от страна на Bank Austria към BB на обща стойност от 189 млн. евро, споразумение върху бъдещи ползи между тези две страни по договора (15) и гаранционно споразумение от страна на провинция Бургенланд за BB, възлизащо на 189 млн. евро (16).
(24)
Решението за преструктуриране включва следните изменения със задна дата на гаранционното споразумение от 20 юни 2000 г. и на рамковото споразумение. Гаранционното споразумение от 20 юни 2000 г. е изменено така, че годишните оперативни печалби на BB вече няма да се използват, за да се намали сумата, покривана от гаранцията, осигурена от провинция Бургенланд, и BB ще може да се възползва от гаранцията най-рано при приключване на годишните счетоводни отчети за 2025 финансова година. Провинция Бургенланд ще има право да извърши изплащането на гаранцията към BB, в пълен размер или частично, от момента, в който бъдат приключени годишните счетоводни отчети за 2010 финансова година. Рамковото споразумение от 23 октомври 2000 г. бе изменено, както следва: годишните печалби на BB вече няма да се използват, за да се покриват задълженията върху бъдещи ползи към Bank Austria AG. Провинция Бургенланд ще изпълни задължението върху бъдещи ползи към Bank Austria и ще изплати сумите, които остават неизплатени според гаранционното споразумение непосредствено преди приватизацията на BB с еднократно плащане.
(25)
Измененията, отнасящи се до използването на годишните печалби за намаляване на гарантираните суми, нямаше да породят действие, ако BB не бе приватизирана. Докато собственик на BB е провинция Бургенланд, двете гаранции щяха да останат непроменени, гарантираните суми щяха да бъдат допълнително намалени с годишните печалби на BB и задължението върху бъдещи ползи щеше да остане непроменено.
(26)
Приватизацията на BB е съществен компонент от плана за преструктуриране, одобрен от Комисията. Провинция Бургенланд счита, че приватизацията на BB е възможно най-добрата гаранция за дългосрочната дееспособност на банката.
(27)
Съгласно решение на Комисията и считано от 2003 г. насам, провинция Бургенланд е направила два опита да продаде и приватизира BB, и двата неуспешни. Третият опит - мярката за помощ, описана по-долу - е започнал с обявление в медиите на 18 октомври 2005 г.
5. Приватизацията на BB
5.1 Приватизационният процес
(28)
Комисията отбелязва, че страните, които имат отношение към продажбата на BB, се разминават в описанието си на процеса на продажба. Все пак Комисията счита, че следните елементи от продажбата на BB, както са изложени в решението за откриване и според добавеното в коментарите на Австрия и коментарите на GRAWE, не си противоречат.
(29)
През 2005 г. провинция Бургенланд открива трета тръжна процедура за приватизацията на BB. Международната инвестиционна банка HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Дюселдорф, заедно с HSBC plc, Лондон (заедно наричани по-долу „HSBC“), на които е възложено да проведат процеса на приватизация, обявяват публично намерението за продажба на BB в Официален вестник на Виена (Amtsblatt zur Wiener Zeitung) на 18 октомври 2005 г. на национално ниво и в англоезичното издание на Financial Times Europe на 19 октомври 2005 г. на международно ниво и канят страните, заинтересовани да придобият дял в BB, да заявят кандидатурите си.
(30)
Докато 24 потенциални кандидати както от, така и извън Европейския съюз реагират на обявлението, едва 14 официално заявяват своя интерес за участие в търга и следователно им е предоставено „писмо за участие“, за да се включат в следващата фаза на тръжния процес. В писмото за участие потенциалните кандидати са поканени да представят примерна, неангажираща оферта за закупуване на банката преди 6 декември 2005 г.
(31)
Само трима от 14 потенциални кандидати представят навреме примерни оферти, определени съответно на 65 млн. евро, 100 млн. евро и 140 млн. евро (17), и се включват във втората фаза, целяща да доведе до обвързваща оферта, за която бе определен краен срок 6 февруари 2006 г. Втората фаза включва в частност фаза на правен и финансов анализ, която да бъде проведена в интернет информационна зала с данни от 7 до 30 януари 2006 г. и подкрепена от редица презентации и срещи. Кандидатите са имали също възможност да задават въпроси по време и след процеса на правния и финансовия анализ.
(32)
На 6 февруари 2006 г. двама кандидати са подали обвързващи оферти - от една страна, GRAWE и Консорциума, от друга.
(33)
По-нататък се провеждат преговори по обвързващите оферти индивидуално с тези двама кандидати. Тези преговори завършват на 4 март 2006 г.
(34)
На 5 март 2006 г. провинция Бургенланд възлага договора на GRAWE, въпреки че покупната цена, предложена от GRAWE (100,3 млн. евро), е значително по-ниска от цената, предложена от Консорциума (155 млн. евро). Решението се основава на писмена препоръка от HSBC (наричана по-долу „препоръката“) от 4 март 2006 г., подкрепена с устни пояснения към членовете на правителството на провинция Бургенланд в деня на решението. Правителство на провинция Бургенланд официално се съгласява с продажбата на 7 март 2006 г. Сключването на сделката се състои на 12 май 2006 г.
(35)
В навечерието на сключването BB издава облигации на стойност 700 млн. евро. Прогноза от 2005 г. предвижда издаването на само 320 млн. допълнителни облигации преди приватизацията. Издаването се осъществява при Ausfallhaftung. Capital Bank, филиал на GRAWE, се записва за 350 млн. от общо 700 млн. евро облигации.
5.2. Критериите за селекция в писмото за участие
(36)
Следните критерии за оценяване на офертите бяха основани на решение на правителството на провинция Бургенланд от 6 септември 2005 г. и бяха изброени в писмото за участие:
а)
покупната цена и надеждността на плащането на тази покупна цена;
б)
поддържане автономността на BB;
в)
продължаване на дейността на BB и в същото време избягване на използването на Ausfallhaftung;
г)
готовност да се проведат всички необходими капиталови увеличения;
д)
сигурност на операцията;
е)
времеви съображения при провеждане на операцията.
(37)
Писмото за участие определя още, че въз основа на препоръката акционерът на BB ще направи избор по своя преценка, според която кандидатите ще могат да се включат във втора фаза на процеса на продажба.
5.3. Клаузата за гаранция в договора с GRAWE
(38)
Договорът с GRAWE съдържа гаранция от страна на провинция Бургенланд да не се нарушават правилата за държавна помощ нито в контекста на гаранционните споразумения, които са предмет на решението за преструктуриране, нито в контекста на самия договор за продажба. Тази гаранция е добавена в клауза, която дава право купувачът GRAWE да бъде обезщетен от провинция Бургенланд по отношение на всяко възстановяване, разпоредено от Комисията при отрицателно решение. Ако правилата за държавната помощ забраняват такова доуточняване на продажната цена, купувачът би могъл да анулира договора според тази клауза.
5.4. Препоръката на HSBC
(39)
Препоръката сравнява двете оферти на GRAWE и Консорциума на базата на критериите за селекция, споменати по-горе. Тя посочва, че покупната цена би довела до решение в полза на Консорциума. Все пак, с оглед на останалите критерии - надеждност на плащането на покупната цена, продължаване на дейността на BB и избягване на използването на Ausfallhaftung, увеличения на капитала и сигурност на операцията, HSBC препоръчва продажба на GRAWE (за повече подробности вж. параграфи от 27 до 29 от решението за откриване).
III. РЕШЕНИЕ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ОФИЦИАЛНА ПРОЦЕДУРА ПО РАЗСЛЕДВАНЕ СЪГЛАСНО ЧЛЕН 88, ПАРАГРАФ 2 ОТ ДОГОВОРА ЗА ЕО
(40)
Комисията реши да открие официална процедура по разследване съгласно член 88, параграф 2 от Договора за ЕО поради основните причини, посочени по-долу.
(41)
Прилагайки принципите, посочени в XXIII доклад относно политиката на конкуренция (18), Комисията не можа да установи, че продажбата се е състояла без помощ, особено след като е очевидно, че Консорциумът, подавайки съществено по-висока оферта, не е избран за купувач на BB от провинция Бургенланд. Освен това има редица разминавания в начина, по който тръжната процедура е описана, от една страна, от жалбоподателя и, от друга - от Австрия.
(42)
По отношение на тръжната процедура Комисията изрази съмнения относно това, дали тя може да бъде смятана за прозрачна, безусловна и недискриминационна. Комисията особено се съмнява в това, дали кандидатите са третирани по един и същ начин по време на тръжната процедура и също дали частен продавач би наложил част от условията, обвързани с продажбата, както е посочено в писмото на HSBC.
(43)
Комисията изрази още съмнения относно прозрачността на крайния избор, имайки предвид, че не е имало признаци за това, как ще бъдат степенувани критериите; освен това допълнителният критерий за „рефинансиране на BB след продажбата“, на който е било акцентирано по време на преговорите, не е бил включен в окончателния списък (вж. параграфи от 65 до 69 от решението за откриване за повече подробности).
(44)
В допълнение Комисията не може да изключи възможността на GRAWE да е било предоставено икономическо предимство поради следните причини:
а)
разликата в цените, показваща, че при продажбата на BB на GRAWE не е била платена пазарната цена;
б)
издаването на още облигации за 380 млн. евро, покрити от Ausfallhaftung, което не е било елемент от бизнес плана за BB, даден на потенциалните купувачи, и който явно не е бил предоставен на Консорциума;
в)
съмнението дали нямаше да бъдат направени по-високи оферти или дали нямаше да се включат други конкуренти в продажбата, ако не бяха наложени горните условия.
(45)
Комисията също споменава и възможния ефект от пренесената данъчна загуба върху икономическата стойност на съответните оферти. Клаузата за гаранция, включена в договора с GRAWE, е още един повод за безпокойство.
(46)
По отношение на условието в договора относно компенсацията за предсрочно прекратяване (Vorfälligkeitsentschädigung) на гаранционното споразумение от 20 юни 2000 г. Комисията се пита дали Австрия се е съобразила напълно с решението за преструктуриране.
IV. МНЕНИЯ НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ СТРАНИ
(47)
Комисията получи коментари от получателя GRAWE и от трета страна от Унгария (19). Мнението на GRAWE подкрепя и допълва аргументите на Австрия и те са разглеждани заедно по-долу.
(48)
Унгарската заинтересована страна предоставя редица документи, които се отнасят до твърдения за по-ранна измама, засягаща преди всичко дейността на BB в Унгария, където се намира нейният филиал Sopron Bank RT. Тя поддържа становището, че измамата може да бъде запазена в тайна само като се продаде BB на австрийски кандидат. Предоставени са редица документи, отнасящи се особено до няколко свързани с BB филиала, базирани в Унгария, като извадки от търговски регистри, уставите на засегнатите предприятия, протоколи от годишни събрания или други фирмени данни, покриващи периоди, недвусмислено предшестващи продажбата на BB. Комисията не успя да установи никаква съществена връзка между тези документи и приватизационната процедура, която тя трябваше да оцени според правилата за държавна помощ. Следователно тези коментари не можеха да бъдат взети под внимание.
V. МНЕНИЯ ОТ АВСТРИЯ И GRAWE
(49)
Австрия предоставя и акцентира на аргументите, които вече са били представени, преди Комисията да реши да открие официална процедура за разследване. В това Австрия получава силна подкрепа от GRAWE.
1. Допустимост
(50)
Позовавайки се на процедурни основания, Австрия поддържа тезата, че Комисията не бива да навлиза в подробностите на тази жалба, тъй като Консорциумът, който още не е бил навлязъл на европейския банков пазар и следователно дори не е бил конкурент, не би могъл да се смята за „заинтересована страна“ по смисъла на член 1, буква з) от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 (сега член 88) от договора за ЕО (20). Всяко твърдение за дискриминация по-скоро би било свързано със свободата на установяване и свободното движение на капитали; навлизане на европейския банков пазар не би могло да се добие чрез процедура за държавна помощ. Комисията трябва също да вземе предвид факта, че Консорциумът не е бил действащ след решението за откриване на Комисията и е обявил публично, че вече няма интерес към придобиването на банката.
(51)
С разглеждането на този случай Комисията би превишила правото си за взимане на решение по собствено усмотрение. Австрия акцентира, че австрийските съдилища са разглеждали изчерпателно случая според законите за държавна помощ, внимателно са изслушвали свидетели, напълно са оценили фактите и са заключили, че е проведена открита, честна и прозрачна тръжна процедура. Комисията е трябвало да одобри това становище, вместо да открива официална процедура по разследване.
2. Общи въпроси, свързани с тръжната процедура и резултатите от нея
(52)
Австрия твърди, че налице е била открита, честна и прозрачна тръжна процедура, потвърдена от австрийските съдилища, разгледали въпроса. Окончателното решение е било взето едва на 4 март 2006 г. На всички страни са били дадени еднакви възможности да получат информацията, необходима им за техния правен и финансов анализ, при все че страните не са я използвали по един и същ начин.
(53)
Въпреки наличието на сериозни резерви срещу Консорциума в началото, законосъобразно е било да се задържи Консорциумът възможно по-дълго в тръжната процедура, вместо да бъде изключен на базата на примерните оферти. Такова поведение е съответствало на това на частен продавач, който по този начин би засилил конкуренцията между кандидатите, за да повиши цената възможно най-много. Освен това Австрия е продължавала да очаква, че Консорциумът ще представи финансово силен бизнес партньор, както е обявил по време на преговорите. Такъв партньор би променил ситуацията съществено.
(54)
GRAWE изразява мнение, че не е могъл да усети преференциално отношение по време на тръжната процедура нито от страна на провинция Бургенланд, нито от Съвета по финансовите пазари на Австрия (FMA).
(55)
Австрия посочва, че препоръката на HSBC не е била нищо повече от обобщение на приватизационния процес и не би могла сама по себе си да бъде разглеждана като единствено основание за взетото решение. Препоръката е целяла единствено да направи кратък преглед на процедурата и офертите. Нейните изводи са допълнени от устни пояснения, предоставени на лицата, отговорни за вземане на решението. Австрия осигурява тази информация, като предоставя обяснителна бележка, която е била изготвена от HSBC, за да помогне на провинция Бургенланд да подготви отговора си на първото искане на информация от Комисията от 12 април 2006 г. и в която изводите се коментират по-подробно. Според Австрия препоръката не би трябвало да се разглежда като експертно мнение за стойността на банката, каквото не се изисква според европейското законодателство. Вместо това решението, взето на 5 март 2006 г., е базирано на опита, натрупан в хода на приватизационния процес, препоръката, устните оценки и поверителни пояснения от страна на представители на HSBC.
(56)
Редица елементи както в информацията, представена от Австрия, така и в мнението на GRAWE се отнасят до сравнимостта на офертите, направени от двамата кандидати.
(57)
Колкото до компенсацията за предсрочно прекратяване (Vorfälligkeitsentschädigung) на гаранционното споразумение от 20 юни 2000 г., Австрия твърди, че Комисията е интерпретирала погрешно съответните договорености, включени в офертите на двамата окончателни кандидати. Компенсацията се е отнасяла до факта, че провинция Бургенланд е щяла да осъществи плащанията си по гаранционното споразумение няколко години по-рано от планираното (21). Това не е елемент от покупната цена, както явно смята Комисията. Освен това схемата не поставя под въпрос по-ранното решение за преструктуриране на BB, а спомага да се намали помощта, нещо, което по това време е било разрешено от Комисията.
(58)
По отношение на гаранционните клаузи и гаранционните периоди, предвидени в договорите за продажба с GRAWE и с Консорциума, Австрия твърди, че те са резултат от индивидуално проведените с всяка от страните преговори. Различните договорености по отношение на лимитите на отговорност, степента на освобождаване и гаранционните периоди (две години за Консорциума и 3 години за GRAWE) не представляват дискриминация между кандидатите.
(59)
Единствено проектодоговорът с Консорциума предвижда да се плаща годишна такса от 100 000 EUR за Ausfallhaftung на провинция Бургенланд. В обяснението си Австрия посочва, че договорът с GRAWE не предвижда годишна такса, тъй като това вече е включено в продажната цена, предложена от GRAWE.
(60)
Относно издаването на облигации Австрия твърди, че решението на управителния съвет да издаде нови облигации на стойност 380 млн. евро, допълващо предходното решение - основано на предвиденото в бизнес плана на BB - за издаване на облигации на стойност 320 млн. евро през септември 2005 г., е било независимо от предстоящата приватизация и бъдещия собственик на BB. Провинция Бургенланд не е сметнала, че е нужно издаването на тези допълнителни облигации да се споменава в писмото за участие, тъй като това не би било решаващо за продажбата. Все пак и двамата кандидати са били информирани по време на правния и финансовия анализ и издаването би се състояло независимо от това, кой е купувачът. Само GRAWE е включил това в своя проектодоговор. Австрия акцентира, че издаването на допълнителни облигации за 380 млн. евро е било направено с цел да се използват максимално благоприятните условия за рефинансиране при Ausfallhaftung. Това е споменавано многократно в хода на преговорите с Консорциума. Всъщност ако BB беше продадена на Консорциума, той би се възползвал от по-добрите условия за рефинансиране в значително по-голяма степен, отколкото GRAWE като купувач. Австрия твърди, че условията за рефинансиране на BB в случай на продажба на Консорциума биха били на по-висока цена, имайки предвид, че GRAWE има поставен рейтинг, докато Консорциумът не само няма рейтинг, но и седалището му е в Украйна и следователно BB би могла в най-добрия случай да очаква условия за рефинансиране за евентуален рейтинг „BB“ или „B“.
(61)
По отношение на специалната договореност с GRAWE да прехвърли обратно на провинция Бургенланд четири от филиалите за недвижими имоти на BB преди сключване на сделката, при тяхна балансова стойност от 25 млн. евро, Австрия посочва, че след като одиторът на BB е потвърдил на 31 декември 2005 г., че пазарната стойност на собствеността би била равна на балансовата ѝ стойност, това прехвърляне би имало само ликвиден ефект. Следователно не е било нужно този ликвиден ефект да се взема под внимание при сравняването на двете оферти.
(62)
От страна на Консорциума е предложено авансово плащане от 15 млн. евро по доверителна сметка на базираната в Украйна Active Bank в деня на подписване на договора.
(63)
Австрия поддържа стоновището, че клаузата, която също е била част от проектодоговора с Консорциума (22), е стандартна във всички договори за продажба при такива сделки като част от условията на продажбата и цената ѝ съответства на правилата за държавна помощ. Тя е в законния интерес на купувача на BB, който не би бил склонен да предложи по-висока цена и е можело да му бъде поискано да заплати повече със заповед за възстановяване, като следствие от решение за държавна помощ. Освен това Комисията би трябвало също да вземе предвид факта, че клаузата включва право на купувача да се оттегли от договора, в случай че тя е невалидна според правилата за държавна помощ.
(64)
Според GRAWE съмненията на Комисията са неоснователни, докато не е налице заповед за възстановяване. GRAWE подчертава, че купувачът в една тръжна процедура има много ограничени средства, за да се защити от постъпките на публичен продавач, които потенциално са от значение при оценка за държавна помощ. GRAWE смята, че такава клауза дава на държавата дори повече основание да се съобразява с правилата за държавна помощ и следователно е на свой ред в интерес на Комисията.
3. Пазарна съвместимост на продажната цена, платена от GRAWE
(65)
Според Австрия наличието на открита и прозрачна тръжна процедура, с която се достига до пазарната цена, е показано от факта, че трима кандидати представят примерни оферти, от които офертата на GRAWE е втора. Това показва, че офертата на GRAWE не е по-ниска от пазарната стойност на BB.
(66)
Австрия се позовава на резултата от втория опит за приватизация на BB. Тогава всички четири оферти са били в диапазона от 85 млн. евро до 93 млн. евро. Следователно цената от 100,3 млн. евро, платена от GRAWE, може също да бъде смятана за съвместима с пазарните условия.
(67)
Съгласно правилата за държавна помощ Австрия съвсем не е била задължена да продаде банката с открита тръжна процедура, а е била свободна да избере между открита тръжна процедура или експертна оценка. Докато пазарната цена се е придържала към тези предходни оценки, държавна помощ не е била включвана. В този контекст Комисията не е взела под внимание факта, че Австрия вече е била представила няколко проучвания в ранната фаза на разследването, потвърждаващи становището ѝ, че цената, платена от GRAWE, е съвместима с пазарните условия.
(68)
Австрия и GRAWE подкрепят аргументите си, като се позовават на следните проучвания и документи:
а)
Предварителна оценка на BB, направена от HSBC: това проучване заключава, че ако BB е приватизирана и продадена на купувач с добра кредитна репутация, нейната стойност би била в диапазона между 50 и 70 млн. евро, в зависимост от стойността, приписана на пренесената данъчна загуба. Стойността на собствения капитал тогава би възлизала на 33,4 млн. евро (23).
б)
Оценка на самостоятелната стойност на BB, извършена от gmc-unitreu Wirtschaftsprüfungs-und Steuerberatungs GmbH по повод придобиване на всички акции от провинция Бургенланд, с цел да се подготви почвата за приватизацията на BB. Въз основата на стойности, подобни на тези, използвани от HSBC, проучването заключава, че на 30 юни 2004 г. BB е струвала между 44,4 млн. евро и 53,9 млн. евро (24).
в)
Оценката на самия Консорциум, която преценява самостоятелна стойност на собствения капитал в диапазона между 50 и 75 млн. евро.
(69)
В допълнение Австрия твърди, че кандидатите са посочили цени според условията на тръжната процедура и следователно и двете оферти са били по-високи от пазарната стойност.
(70)
Австрия предлага да възложи допълнително проучване на независим експерт с цел да се установи, че е била платена цена, съвместима с пазарните условия.
4. Ролята на Ausfallhaftung при продажбата на BB
(71)
По време на цялото разследване Австрия многократно подчертава важността на Ausfallhaftung и произтичащия финансов интерес на провинция Бургенланд при продажбата на BB и в това е подкрепена от GRAWE. Критерият за „продължаване на дейността на банка Бургенланд и в същото време избягване на използването на Ausfallhaftung“ е едно от условията, които Австрия обявява публично в тръжната процедура и следователно е било известно на всички заинтересовани. В тази връзка Австрия и GRAWE представят в частност следните аргументи:
(72)
Основание за Ausfallhaftung може да бъде намерено в устава. BB обаче, като дружество, ограничено от дялово участие („AG“), с частноправен статут и самият гарант е също с частноправен статут (раздел 1356 от Гражданския кодекс); следователно условията и удължаването на задълженията на провинция Бургенланд са регулирани от разпоредбите на частното право. Държавата е действала като собственик на банка Бургенланд, а не в качеството си, определено от публичното право. С неприемането на този аргумент Комисията е пренебрегнала разделението на органите в Австрия между законодателна власт (източникът на Ausfallhaftung), от една страна, и изпълнителна (провинция Бургенланд, която е взела решението да продаде BB), от друга. Отношенията между провинция Бургенланд и BB могат да бъдат оприличени на положението на компания майка, гарантираща за своя филиал под формата на писмо за ненамеса (Patronatserklärung). Такава гаранция би била взета под внимание при продажбата на филиал, както би бил взет всеки друг извънбалансов риск. Австрия подкрепя това виждане и като се позовава на решението на Австрийския върховен съд от 4 април 2006 г. (25).
(73)
Освен това Комисията и Австрия са се споразумели за премахването на гаранцията като съществуваща помощ след преходен период. До премахването ѝ Ausfallhaftung е щяла да бъде „узаконена“, което също така би позволило на провинция Бургенланд да я вземе предвид при продажбата на BB. Гаранцията не е била отпусната от провинция Бургенланд с оглед на приватизационния процес и Австрия не е имала законови средства да се освободи от своята гаранция преди продажбата на BB. Ако рискът, свързан с Ausfallhaftung, не би могъл да се вземе под внимание при тези обстоятелства, Комисията би възпрепятствала ефективно провинция Бургенланд да приватизира BB. Това би било в противоречие с изискването за приватизация в по-ранното решение на Комисията и би ограничило незаконосъобразно свободата на държавите членки да приватизират активите си.
(74)
Становището на Австрия е потвърдено от практиката на самата Комисия и от европейските съдилища. В частност Комисията е признала, че задължения и извънбалансови рискове не могат да бъдат вземани под внимание при приватизационна процедура (26). При Gröditzer Stahlwerke, Съдът на европейските общности също безусловно признава, че гаранция, дадена от държавата, която е от значение при ликвидацията на предприятие, трябва да бъде взета под внимание (27). Признаването на Ausfallhaftung като съществуваща помощ следователно е от значение.
(75)
Рискът да се прибегне до Ausfallhaftung зависи от бъдещия рисков профил на банката и следователно от рисковия профил на новия собственик. Провинция Бургенланд е сметнала риска, свързан с Консорциума като собственик, за неприемлив. Фактът, че BB остава под надзора на FMA не променя тази прогноза, тъй като FMA се намесва само ex post.
(76)
Австрия предоставя изчисления за сумата, гарантирана от Ausfallhaftung, и сценарий за ликвидация. Посочва се, че подходът, използван при изчисленията, е идентичен с този, представен пред Комисията в процедурата, довела до решението за преструктуриране.
(77)
GRAWE заявява, че е погрешно да се използва сценарий за ликвидация в този контекст, тъй като провинция Бургенланд е трябвало да вземе решение не за ликвидация на BB, а за това, кой купувач да избере. Сценарият за ликвидация е бил предназначен за различна ситуация (решение за помощ за преструктуриране). В допълнение, в положение на Ausfallhaftung провинция Бургенланд не би могла да изиска ликвидация на всички активи, тъй като всички кредитори биха могли да отправят искове директно към провинцията.
(78)
Австрия свързва този елемент с критерия за „продължаване на дейността на BB и в същото време избягване на използването на гаранцията“, като твърди, че обявяването на продажбата на BB на Консорциума би могло да доведе до повишаване на нуждите на BB от рефинансиране и до значително изтичане на ликвидност, и вероятно в крайна сметка би могло да доведе до действителното използване на Ausfallhaftung. Ликвидността на BB вследствие на продажбата е била ключов фактор при вземането на решение. Консорциумът също не е изключвал възможността за изтегляне на депозити от страна на клиенти или отмяна на междубанкови кредитни линии, макар и в значително по-малка степен, отколкото очакванията на Австрия. Докато Консорциумът очаква тегления от максимум 500 млн. евро, Австрия представя изчисления, които изразяват количествено нетното изтичане на ликвидност, в най-добрия случай на 750 млн. евро и в най-лошия на 1,25 милиарда евро. Консорциумът е понесъл тежестта на това да докаже, че може да осигури рефинансирането, но не е успял да го освободи. Вместо това той само е представил „писма за намерения“ от различни банки.
(79)
По-нататък Австрия подчертава, че би била по-малко загрижена по този пункт, ако Консорциумът бе представил финансово силен бизнес партньор, както е обявил по време на преговорите.
5. Въпроси относно разрешението от FMA за продажба
(80)
Австрия обяснява, че според раздел 20 от Банковия закон FMA може да проведе така наречения „fit & proper test“ на купувача на банка, едва когато страните вече са сключили обвързващо споразумение. Предполагаема оценка на повече от един потенциален купувач би превишила правомощията на FMA. Поради същата причина е било невъзможно да се предостави ex post такава оценка на Комисията, както е поискано в решението за откриване. Впоследствие FMA е отказала да разгледа документите както на Консорциума, така и на GRAWE, тъй като и двамата потенциални купувачи са предоставили документи на FMA, за да получат разрешение преди продажбата (28). От FMA се изисква да оцени всяка сделка по безпристрастен начин.
(81)
Австрия твърди, че тя въпреки всичко се е опитала да получи становище относно двамата продължаващи кандидати. Неформално FMA посочва, че една оценка на GRAWE, което е добре познато на институцията, вероятно би отнела едва няколко седмици. За разлика от това, една оценка на Консорциума е свързана също и с други институции извън Европейския съюз и може да се предполага, че би отнела повече от три месеца. Все пак FMA е задължена по закон да реагира в рамките на три месеца; в противен случай сделката би се считала за разрешена. Ето защо една продажба на Консорциума неизбежно би довела до това FMA временно да забрани сделката като първа стъпка. FMA би могла все пак да продължи с проучването и ако е необходимо, да отмени по-ранния си отказ. Целият процес би могъл да отнеме до година. Според FMA резултатът би бил „напълно непредрешен“.
(82)
Поради тази обосновка Австрия подчертава, че провинция Бургенланд е трябвало да продаде BB, основавайки се на своята собствена прогноза за крайното решение на FMA. Все пак Австрия смята, че FMA никога не би разрешила продажба на Консорциума. Основните съображения, обосноваващи прогнозата на провинция Бургенланд, са били следните:
(83)
През 1994 г. SLAV International Bank AG е кандидатствала за банков лиценз в Австрия. Молбата е отхвърлена на 17 ноември 1997 г. Едно от основанията за отказ е било, че украинският фонд, който е бил собственик по това време, не е кандидатствал за Международни счетоводни стандарти (IAS). Освен един малък член на Консорциума, Active Bank Ltd с дейност само в Украйна, към онзи момент не е била провеждана никаква банкова дейност в групата. Никой от членовете на Консорциума не е бил оценяван от международно призната рейтингова агенция. За разлика от това с GRAWE банка Бургенланд би спечелила опитен партньор в сектора на банкирането и капиталовите пазари, който има рейтинг „А“ и е добре известен на FMA.
(84)
По подобен начин Австрия се позовава на опита си при двата предишни неуспешни опита за приватизация на BB. Особено при втория опит, който завършва с неуспех през август 2005 г., е взела участие базирана в Литва банка с руски собственик и Австрия има основание да смята, че FMA би забранила такава сделка.
(85)
Австрия също отбелязва, че решението би отнело повече време поради липсата на меморандум за разбирателство като основа за взаимно сътрудничество и обмен на информация между FMA и Украинската национална банка.
(86)
Освен това, за да запази добрата си репутация, би било в интерес на GRAWE да се намеси, в случай че BB изпитва затруднения. Същото не би могло да се каже за Консорциума. В допълнение Австрия акцентира, че със собственик, базиран в Украйна, BB никога не би получила рейтинг, подобен на рейтинга „А“ на GRAWE, а по-скоро рейтинг между „BB“ и „B“ съгласно принципа, че едно предприятие не може да подсигури по-висок рейтинг от този на страната, в която то е установено.
6. Допълнителни елементи от прогнозата на провинция Бургенланд
(87)
Австрия представя също обяснителна бележка от HSBC, потвърждаваща всички съображения на провинция Бургенланд по отношение на вероятността FMA да разреши сделката и вероятността да се извлече полза от Ausfallhaftung в случай на решение в полза на GRAWE. Ценовата разлика е от много по-малко значение, отколкото заниженият риск в случай на продажба на GRAWE.
(88)
Бизнес планът на Консорциума също е повод за безпокойство. Той е представен едва на късен етап от процеса, на 27 февруари 2006 г., и предвижда интегрирането на базираната в Украйна Active Bank Ltd. Всъщност Консорциумът превръща това в условие, предхождащо придобиването на BB. Съществуват обаче редица елементи в този бизнес план, които провинция Бургенланд счита за изключително опасни за самото съществуване на BB.
(89)
В частност само съвсем малка част от новия капитал, обещан от Консорциума, е бил определен за подсилване на регионалните дейности на BB (17 млн. евро от общо 85 млн. евро), като останалата част е предвидена за базираната в Украйна Active Bank. Според бизнес плана бъдещият основен център на дейността е трябвало да бъде в Украйна вместо в провинция Бургенланд - ситуация, която съдържа рискове, свързани с обмяната на валута.
(90)
Освен това провинция Бургенланд никога не е могла да разбере как Консорциумът възнамерява да интегрира Active Bank, стойността на която е завишена. От гледна точка на предпазливостта провинция Бургенланд приема най-лошия сценарий за BB, при който неуспех на Active Bank би изложил на сериозен риск BB и в крайна сметка дори би довел до несъстоятелност на BB.
(91)
Въз основа на бизнес плана провинция Бургенланд нямаше да продаде BB, дори ако Консорциумът беше единствен кандидат (29).
(92)
Освен това Австрия е била загрижена за това, че FMA би имала нужда от значително повече време, за да оцени продажба на Консорциума. Решението за преструктуриране на BB е изисквало своевременна приватизация. В допълнение GRAWE е ограничила валидността на своята оферта до 31 март 2006 г. Следователно провинция Бургенланд е рискувала да остане без купувач, ако FMA забрани продажбата.
(93)
На 5 март 2008 г. Австрия се позовава на решение на немски съд, потвърждаващо решение на BaFin, което забранява продажбата на акции от немска банка на украинска група. Австрия не твърди, че украинската група в този случай е Консорциумът, но тя въпреки всичко открива, че собствената ѝ прогноза се подкрепя от решението, до което BaFin достига за 13 месеца.
(94)
Според становището на Австрия, въпросът за своевременна продажба е тясно свързан с изискваната сигурност на операцията. Провал на третия приватизационен тур би поставил в опасност банката и би могъл впоследствие да доведе до несъстоятелност на BB и прибягването до Ausfallhaftung.
7. Други методи за оценка на риска, представени от Австрия и GRAWE
(95)
Австрия предоставя още пояснения на препоръките на HSBC, които следват подход, основан на изцяло гарантирани задължения. Умереното нарастване на вероятността да се прибегне до Ausfallhaftung, ако BB се продаде на Консорциума, е било достатъчно да омаловажи разликата между двете оферти и следователно да натежи към решение в полза на GRAWE.
(96)
GRAWE, подкрепено от Австрия, предоставя експертно мнение, основаващо се на модел на ценообразуване на опции, за да обясни и оправдае продажбата на GRAWE. Експертното мнение стига до заключението, че добивайки дори малък ръст от 1,83 % в нестабилността на активите вследствие продажбата на BB на Консорциума, произтичащият риск за провинция Бургенланд в смисъл на Ausfallhaftung би бил значително повишен. Следователно решението да се продаде BB на GRAWE е оправдано.
(97)
На много късен етап от процедурата, на 22 февруари 2008 г., Австрия предоставя анализ на това, как капиталовите пазари оценяват гаранция като Ausfallhaftung. Подробно изложение на подхода, използван в анализа, направен от Morgan Stanley, е било предоставено на 9 април 2008 г. Отправната точка на анализа е предположението, че провинция Бургенланд би могла да се презастрахова на капиталовите пазари срещу риска от Ausfallhaftung със средствата на суап за осигуряване срещу кредитен риск. Австрия твърди, че резултатите от анализа показват, че решението на провинция Бургенланд е оправдано. Той оценява стойността на такова застраховане на 51,3-64,1 млн. евро в случай на продажба на BB на GRAWE и на 521,6 млн. евро в случай на продажба на BB на Консорциума. Очакванията на Morgan Stanley са по-ниски (354 млн. евро към 12 май 2006 г.), но все пак се смята, че подкрепят изводите на Австрия.
8. Съвместимост на помощта с общия пазар
(98)
Австрия не предоставя никакви коментари относно съвместимостта на помощта с общия пазар.
(99)
GRAWE твърди, че мярката, ако се смята, че тя е държавна помощ, трябва да бъде смятана за съвместима с общия пазар с оглед на член 87, параграф 3, буква в) от Договора за ЕО. Приватизацията на BB е тясно обвързана с предходното решение за преструктуриране, според което BB трябва да продължи да работи като регионална банка в провинция Бургенланд. Съдейки по неговия бизнес план, Консорциумът не предвижда такава ориентация. Това допълнително би застрашило коректното осъществяване на решението за преструктуриране.
VI. ПРАВНА ОЦЕНКА НА ПОМОЩТА
1. Допустимост
(100)
Преди всичко Комисията би припомнила, че съгласно член 10, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета тя следва да проучи информация от всеки източник относно твърдения за неправомерна помощ. Австрия следователно допуска съществуването на възможност за преценка по собствено усмотрение, каквото всъщност Комисията не притежава, тъй като е задължена по закон да разгледа иск като този, подаден от Консорциума. Като единствен конкурент на GRAWE в последния етап на тръжната процедура за придобиване на BB, Консорциумът несъмнено е „заинтересована страна“ по смисъл на член 1, буква з) от гореспоменатия регламент. Последвалите развития по случая, като публикации в пресата, подсказващи, че Консорциумът се е отказал от първоначалните си планове да купи банката, не оказват влияние върху задължението на Комисията да продължи своето разследване. В това отношение Комисията би посочила, че Консорциумът не е оттеглил жалбата си (30).
(101)
Комисията би подчертала, че решенията на националния съд, на които се позовава Австрия, нито предопределят, нито ограничават компетенцията ѝ да оцени случая съгласно членове 87 и 88 от Договора за ЕО. В това отношение Комисията би отбелязала още, че резултатите на нито едно от съдебните решения, които са ѝ предоставени, в действителност не се основават на закон за държавна помощ (31).
2. Наличие на държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО
(102)
Съгласно предвиденото в член 87, параграф 1 от Договора за ЕО, всяка помощ, предоставяна от държава-членка или посредством държавни ресурси под каквато и да е форма и предлог, която нарушава или предизвиква опасност от нарушаване на конкуренцията посредством облагодетелстване на определени предприятия или производство на определени стоки ще бъде, доколкото засяга търговията между държави-членки, несъвместима с общия пазар. Приватизацията на BB трябва да отговаря на всички критерии по този член, за да бъде определена като държавна помощ.
2.1. Държавна помощ в контекст на приватизация - правна рамка
(103)
Както е посочено в решението за откриване, оценката на Комисията в контекста на приватизация изхожда от редица принципи, които са посочени в XXIII доклад относно политиката на конкуренция (наричан по-долу „Доклад за конкуренцията“), и последващото им приложение (32).
(104)
Едно от обстоятелствата, посочени в доклада, което позволява на Комисията да приеме без по-нататъшно разглеждане, че не е включена държавна помощ, е предприятието да е продадено на кандидата с най-висока оферта. Очевидно е обаче, че в този случай BB не е продадена на кандидата с най-висока оферта. Това само по себе си е достатъчно за откриването на официална процедура по разследване (33).
(105)
Друг важен елемент, който да бъде взет под внимание в контекста на приватизация, са условията, свързани с такава продажба. В решението за откриване Комисията се позовава на важността, която се отдава на това в Доклада за конкуренцията, когато се изисква като условие да се приеме една приватизация за несъдържаща помощ „да бъде проведен конкурентен търг, който е открит за всички желаещи, прозрачен и който не поставя условие за други действия, като придобиването на активи, различни от тези, предоставени за продължаване функционирането на определени дейности“.
(106)
Комисията посочва също и своето последващо решение Stardust Marine, в което тя допълнително подчертава важността на „недискриминационния“ характер на процедурата (34). В съответствие със Съобщението на Комисията относно елементите на държавна помощ при продажба на земя и сгради от публични органи (35) (наричано по-долу „Съобщението относно продажба на земя“), Комисията вече приема подхода, че условия по принцип могат да бъдат поставяни, ако всички потенциални купувачи са задължени и могат да се справят с това задължение, без оглед на предмета на дейност на купувача (36). В този контекст Комисията е отбелязала, че критериите за подбор при продажбата на банката биха могли да съдържат условия и трябва да бъдат оценени като такива (вж. параграфи 141-143 по-долу за подробности).
(107)
По време на официалната процедура за разследване Австрия изглежда изхожда най-напред от предположението, че Съобщението относно продажби на земя може пряко да се приложи към приватизацията на предприятие и, второ, Австрия изглежда допуска, че една потенциално погрешна тръжна процедура може да бъде преодоляна чрез позоваване на предишни независими оценки, които са били извършени в контекста на приватизацията на BB. Австрия дори предлага да поръча ново проучване на пазарната цена на BB.
(108)
Специфичното значение на условията, свързани със сделката, е разгледано в параграфи 141-143. Като обща забележка по първата точка все пак трябва да се отбележи, че е необходимо да се прави разграничение между правилата, когато се отнасят до приватизации, и правилата, отнасящи се до продажба на земя и сгради. Макар и да не налага изискване за търговете като единствена възможна процедура за приватизация, Докладът за конкуренцията недвусмислено се отнася до приватизациите и осигурява насоки за процедурните предпоставки, така че да се гарантира, че приватизацията не включва държавна помощ. В Доклада за конкуренцията не се споменава, че независима оценка на юридическото лице, подлежащо на приватизация, извършена преди продажбата, би била достатъчна, за да се установи, че продажба на тази цена тогава би се смятала автоматично за невключваща държавна помощ. Това е видно на практика тогава, когато наистина е имало процес на наддаване.
(109)
Възможността за установяване на пазарната цена чрез оценка е само спомената в Съобщението относно продажба на земя като средство за установяване на пазарната цена при отсъствието на процедура на наддаване. Дори в случай на продажба на земя, от текста и структурата на Съобщението относно продажба на земя следва, че държава-членка не може да оправдае продажбата на друг кандидат, а не на този, подал най-високата оферта, позовавайки се на оценка. В случай на продажба на земя, както и в случай на приватизация, процедурата на наддаване следва да се разглежда като резултат от наличието на установена пазарна цена.
(110)
Все пак мнението на Комисията е, че в случая ситуацията не е такава, дори ако се предположи - заради спора - че виждането на Австрия относно „приложимостта“ на Съобщението относно продажба на земя може да бъде потвърдено. Вярно е, че Съобщението относно продажба на земя приема и открития търг, и оценката ex ante като валидни средства за демонстриране на липсата на държавна помощ. Последният подход обаче е a priori допустим единствено ако оценката е извършена преди продажбата. След като провинция Бургенланд веднъж е избрала открит търг, от който произтичат валидни оферти на пазара, би било непоследователно да се приеме каквато и да било предходна оценка и да се отделят по-високите оферти, както се предлага от Австрия във втората точка, спомената в параграф 107.
(111)
Предложението на Австрия би трябвало да се разгледа единствено ако бе необходимо резултатът от тръжната процедура да се отхвърли поради липсата на открит, прозрачен и безусловен търг.
(112)
В това отношение Комисията смята, че с търга се достига до две валидни оферти, макар че Комисията не би могла напълно да изключи вероятността офертите да можеха да бъдат дори по-високи, ако условията не са били приложени за продажбата (въздействието на условията се обсъжда по-подробно в параграфи 141-143). При наличието на две независими оценки и по-висока ангажираща оферта за закупуването на BB е ясно, че последната дава по-добър еквивалент на пазарната стойност на проекта за продажба, тъй като той отразява не само хипотетична оценка, а реална оферта.
(113)
Базирайки се на това, всяка предходна оценка на стойността на BB, представена от Австрия, остава без значение за оценяването на този случай (37). Освен това ex post оценка, както е предложено от Австрия, е без значение при наличието на този търг и валидните оферти, получени чрез него.
(114)
С оглед на приложените условия Комисията отбелязва още, че дори дружеството да е продадено на кандидата, предложил най-високата оферта, за цена значително по-висока от прогнозната ѝ стойност, все пак може да има намеса на държавна помощ, ако цената, платена от частния инвеститор, е по-ниска, отколкото би била при липсата на такива условия (38).
(115)
В заключение, Комисията трябва да оцени приватизацията на BB с оглед на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО, без да се позовава на Съобщението относно продажба на земя или Доклада за конкуренцията, имайки предвид факта, че презумпцията „без държавна помощ“ не се прилага според последния.
2.2. Наличие на държавна помощ
(116)
Провинция Бургенланд е една от деветте австрийски федерални области. Ресурсите на провинция Бургенланд могат по принцип да се считат „отпускани от държава-членка или чрез държавни ресурси“ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО.
(117)
Освен това Комисията обръща внимание на трансграничните и международните дейности на GRAWE, така че всяко предимство от държавните ресурси би засегнало конкуренцията в банковия сектор и би имало въздействие върху търговията в рамките на Общността (39).
(118)
Все пак продажбата на BB на GRAWE включва държавна помощ само ако провинция Бургенланд не се е държала като оператор в пазарна икономика, осигурявайки по този начин селективно предимство за купувача. Такъв би бил случаят, ако провинция Бургенланд не се бе държала като частен продавач и бе приела продажна цена, по-ниска от пазарната стойност на BB. При оценяването на този въпрос Комисията прилага „private vendor test“.
(119)
При прилагането на този принцип е необходимо да се оценят реалната тръжна процедура и офертите, получени чрез нея, с цел да се установи дали и до каква степен е било дадено предимство на GRAWE. По принцип тук съществуват два елемента, които биха могли да бъдат източник на предимство. Първо, продажбата на компанията на кандидата с втората най-висока оферта и, второ, влияние на условията върху стойността на компанията за всички кандидати.
(120)
Провинция Бургенланд е изправена пред оферта от страна на Консорциума, която по номинална стойност превъзхожда офертата на GRAWE с 54,7 млн. евро. Частен пазарен оператор въпреки това би могъл да избере по изключение по-ниската оферта, ако:
а)
първо, е било явно, че продажбата на кандидата с най-висока оферта е невъзможна; и
б)
второ, е било оправдано да се вземат предвид други фактори освен цената. Въпреки че успешната оферта по номинална стойност не е най-високата, това не е само по себе си неопровержимо доказателство за помощ. Понятието „най-висока оферта“ може да се интерпретира по-широко, за да се вземат предвид различията в извънбалансовите рискове между разглежданите оферти (40).
(121)
Първият аспект зависи съществено от това, дали провинция Бургенланд би могла да разчита да получи плащането на покупната цена, което по принцип е познато като „сигурност на операцията“ (първи елемент), и дали Консорциумът би могъл да очаква да получи необходимото разрешение от Съвета по финансовите пазари на Австрия (или всяка друга институция, свързана със сделката) (втори елемент).
(122)
Вторият аспект зависи от това, дали са налице други фактори като гаранции или извънбалансови рискове, които могат да бъдат взети под внимание от публичния продавач, провинция Бургенланд и които биха омаловажили ценовата разлика с най-високата оферта.
(123)
Относно сигурността на сделката като първи елемент на първия аспект, Комисията подчертава, с цел да се постигне яснота, че в този контекст това се отнася единствено до възможността на купувача да плати покупната цена (41). Комисията е съгласна с Австрия, че това е първостепенен елемент от процеса на продажба. Никой частен продавач не би избрал купувач, когато съществува реалната възможност покупната цена да не бъде платена.
(124)
В целия ход на процедурата Австрия не твърди, че Консорциумът не би бил способен да плати покупната цена. С оглед икономическата сила на дружествата в Консорциума (описани в параграф 12) Комисията не вижда причина за съмнение в това, че финансирането на покупната цена от 155 млн. евро е изпълнимо. Консорциумът е предложил авансово плащане от 15 млн. евро в доверителна сметка в базираната в Украйна Active Bank, за да демонстрира способността си да заплати 155 млн. евро.
(125)
Очевидно е също така, че частен пазарен продавач не би избрал купувач, който по всяка вероятност не би получил необходимото разрешение от FMA (или всяка друга институция, свързана със сделката). Австрия твърди, че FMA никога не би разрешил продажба на BB на Консорциума, дори и ако тази оферта бе единствената. Според Австрия офертата на GRAWE, дори и да не е била най-високата оферта, е била „най-добрата“ оферта.
(126)
От процедурна гледна точка Комисията не оспорва това, че на FMA е забранено от австрийските закони да проведе така наречения „fit & proper test“ на базата на раздел 20 от Банковия закон с оглед на двамата потенциални кандидати; действително общо изискване е при всяка подобна процедура да бъде посочен конкретен купувач, преди да може да се даде одобрение от страна на регулаторния орган. Ето защо е разбираемо, че FMA отхвърля „кандидатурите“ за одобрение както на Консорциума, така и на GRAWE, преди решението за продажба. На базата на австрийските закони Комисията приема също, че ex post становище от страна на FMA не е било възможно.
(127)
Комисията отбелязва обаче, че FMA, докато предоставя фактологична информация по своите процедури или по-ранната кандидатура на SLAV AG, никога не подкрепя открито виждането на Австрия в това отношение, а потвърждава пред Комисията, че резултатът от неговото разследване е бил „напълно непредрешен“.
(128)
В този контекст Комисията също отбелязва, че FMA се въздържа да прави общи заявления, независимо от разглеждания случай, по елементи, които би счел за ключови за своята оценка - такива като например съществуването на рейтинг на купувача. Следователно не съществуват каквито и да било елементи, които да посочат, че това или всяко друго съображение, изтъкнато от Австрия, би повлияло противоположно на неговата оценка и само по себе си непременно би довело до отрицателен резултат.
(129)
При отсъствието на такива заявления от страна на FMA или на друго доказателство Комисията не може да приеме аргумента на Австрия, че FMA със сигурност би забранил сделка с Консорциума.
(130)
Също така само продължителността на процедурата на FMA - по-малко от три месеца за GRAWE, но до една година за Консорциума - не е достатъчна, за да дисквалифицира Консорциума. Австрия посочва, че BB би пострадала от продължителна несигурност, завършвайки като банка в затруднение. Все пак Комисията не може нито по принцип, нито in concreto да приеме този аргумент. По принцип това би било равносилно на ощетяване на всеки кандидат извън Европейския съюз - дори може би и от друга държава-членка, тъй като тези разсъждения могат равносилно да се приложат към всеки потенциален купувач, понастоящем неизвестен на FMA, тоест всяко неавстрийско предприятие. Колкото до разглеждания случай, Комисията отбелязва, че BB не е била в затруднение към момента на продажбата. След като процедурите по продажба са в ход от 2003 г., спешността също не е достатъчно обяснена. В този контекст аргументът, че GRAWE е поставил времево ограничение на офертата си, също не е приемлив, тъй като това би позволило редица възможности да се въздейства на тръжни процедури по ощетяващ начин.
(131)
Относно разсъжденията на провинция Бургенланд, целящи да се отгатне решението на FMA, Комисията също не може да приеме позоваването на Австрия на предишна кандидатура за банков лиценз, подадена от предшественик на SLAV AG през 1994 г. Комисията би отбелязала, че двете ситуации не са сравними, дори въпреки това, че „fit & proper-test“, който е трябвало да бъде направен във връзка с продажбата на BB, е част от много по-широкообхватните изисквания за пълен банков лиценз, както е било приложено в по-ранния случай (42). Все пак структурата на собствеността на предишния кандидат е доста по-различна и политическата ситуация в Украйна се е променила значително оттогава. В допълнение единствената причина, изложена от Австрия за това, защо не е дадено разрешение - неприлагане на Международни счетоводни стандарти (МСС) от фонда, собственик на предприятието - изглежда от напълно формален характер и няма нищо, което да показва, че съответствието с МСС е все още проблем за съставения по различен начин Консорциум по времето на продажбата на BB. Тъй като FMA е принуден от закона да оценява всяка нова кандидатура по безпристрастен начин, Комисията не смята, че тази по-ранна процедура, отнасяща се до различна страна, би имала някакво влияние, ако провинция Бургенланд бе продала BB на Консорциума.
(132)
Комисията следва също да отхвърли несъстоятелните твърдения, направени от Австрия, за да дисквалифицира Консорциума като заслужаващ доверие купувач. Решението на Комисията трябва да се базира на факти. Тази точка засяга първо позоваването, направено от Австрия, на втората приватизационна процедура, при която според Австрия FMA загатва, че продажбата на банка, базирана в Литва, с руски собственик нямаше да се позволи. Това твърдение не само не е доказано, но освен това се отнася до напълно различна страна. Второ, австрийските органи се позовават на много късен етап от процедурата на решението на немски съд, потвърждаващо решението BaFin, което забранява продажбата на дялове от немска банка на неназована украинска група (43). Тази информация не е била налична в периода, който е от значение, и така не би могла да играе никаква роля при решението на FMA. Накрая, но не на последно място, както вече бе отбелязано, FMA е задължен да проучва всеки случай според собствените му основания.
(133)
На базата на горепосоченото Комисията заключава, че няма нито доказателства, нито признаци, че FMA е щял да забрани продажба на Консорциума. Следователно частен пазарен продавач не би дисквалифицирал Консорциума на тази база.
(134)
Както във всеки друг случай, Комисията потвърждава, че могат да се вземат под внимание само онези фактори, които биха се взели под внимание от инвеститор в пазарна икономика (44). Това изключва рискове, произтичащи от потенциалното задължение да се плаща държавна помощ, тъй като такива не се понасят от инвеститор в пазарна икономика (45). Що се отнася до приватизацията на BB, решаващият елемент в това отношение е съществуването на Ausfallhaftung, което Австрия изтъква, за да оправдае продажбата на GRAWE.
(135)
Комисията е на мнение, че Ausfallhaftung е елемент, който не би трябвало да се взема под внимание от провинция Бургенланд. Както е посочено в решението за откриване, вземането под внимание на Ausfallhaftung би смесило ролята на провинция Бургенланд като отпускаща помощта и ролята на провинция Бургенланд като продавач на банката.
(136)
Комисията първо трябва да отхвърли всички аргументи на Австрия, които поставят под въпрос категоризацията на Ausfallhaftung като (съществуваща) държавна помощ. С оглед на Решение C(2003) 1329, окончателен, на Комисията относно премахването на Ausfallhaftung (46), което следва споразумение между Австрия и Комисията и което не е оспорено от Австрия пред европейските съдилища, този аргумент е неприемлив. Ако Австрия, както ще се окаже в хода на тази процедура, наистина не бе съгласна с категоризацията на Ausfallhaftung като държавна помощ, тя е била имала свободата да оспори това пред съда.
(137)
Освен това в отговор на аргумента на Австрия, че съществуващата помощ е правомерна, следва да се подчертае, че съществуваща помощ е все пак помощ, отпусната от публична институция. Всички решения на Съда до този момент ясно излагат основния принцип, че ролята на държавата като продавач на дадено предприятие и ролята на държавата и нейните задължения като публична институция не трябва да се смесват, когато се прилага тестът за инвеститор в пазарна икономика (47). Няма прецедент, който да подкрепи виждането на Австрия, че инвеститор в пазарна икономика би взел предвид гаранция, категоризирана като държавна помощ: ex hypothesi никой пазарен инвеститор не би издал гаранция, която не спазва принципа на пазарния инвеститор, и решението за премахване на Ausfallhaftung потвърждава, че Ausfallhaftung не е отпусната съгласно пазарните условия. Съдът поддържа становището, че специфични гаранции, които са счетени за неправомерна помощ, не могат да бъдат вземани предвид при изчисляване на потенциалната стойност на ликвидацията (48). Това не означава, че a contrario съществуваща мярка за помощ може да се взема предвид. Комисията счита, че не е от значение дали помощта е неправомерна или съществуваща. След като мярката отговаря на определението за помощ, никой частен продавач нямаше да я отпусне и следователно нямаше да вземе такава мярка под внимание (49).
(138)
Положението щеше да е различно, ако провинция Бургенланд бе отпуснала търговска гаранция като частен инвеститор, а не като държавна помощ. Все пак този случай не е такъв.
(139)
Австрия не е споменала никакви други фактори, като извънбалансови рискове или гаранции, различни от Ausfallhaftung, които биха могли да са взети под внимание при оценката на офертите.
(140)
С оглед на тези изводи, имайки предвид, че „продължаване на дейността на BB и в същото време избягване на използването на Ausfallhaftung“ е един от елементите, макар и нерешаващ, от решението на провинция Бургенланд да продаде BB на GRAWE въпреки по-ниската оферта, Комисията намира, че Австрия не се е постяпила така, както би направил частен пазарен продавач. Това икономическо предимство за GRAWE е поне равно на разликата между офертата на Консорциума и реалната продажна цена (50).
2.3. Условията, свързани с продажбата на BB
(141)
Макар и наличието на помощ да е вече доказано от избора на по-ниската оферта, в този случай Комисията трябва също да разгледа до каква степен различните условия на търга може да са засегнали продажната цена. Както е посочено в решението за откриване, Комисията се съмнява, че търгът е бил открит, прозрачен и недискриминиращ; освен това Комисията е изразила съмнения относно въздействието на условията върху потенциални кандидати, които може да са се въздържали от офериране, и относно въздействието на условията върху цената, предложена от кандидатите (възможността тези оферти да са по-ниски, отколкото при безусловен търг).
(142)
На базата на информацията, получена по време на официалната процедура за разследване, Комисията счита, че от чисто процедурна гледна точка (правен и финансов анализ, възможност за срещи, FMA) Консорциумът не изглежда да е бил ощетен от експертите на HSBC, на които е възложено да проведат тръжната процедура. Комисията счита, че това виждане също се потвърждава от изчерпателното установяване на факти, проведено от Районния съд на Айзенщадт, както се доказва от неговото постановление от 20 май 2006 г. (51).
(143)
Комисията оцени въздействието на условията върху офертите. Условията, поставени при приватизационната процедура, могат да предполагат, че провинция Бургенланд не се е стремила да получи най-високата оферта за банката. Комисията няма основания да смята, че това в действителност е ограничило броя на кандидатите или е повлияло на цената. Не са получени коментари от трети страни, които да показват, че са имали интерес към закупуването на BB, но са се разубедили да продължат с тръжната процедура с оглед на тези условия в писмото за участие. Търгът също така е бил направен достатъчно публичен. Дори и някои от другите условия на търга да са все още съмнителни („времеви ограничения“, „воля да се проведат всички необходими увеличения на капитала“ и „поддържане автономността на BB“), тяхното влияние върху стойността на офертите не е явно. Комисията следователно не намери доказателства или признаци, че една процедура, която позволява да се реализира целият потенциал на BB, би довела до по-висока оферта. Консорциумът също не е подсказал, че условията в писмото за участие не са довели до намляване на нивото на собствената му оферта. Консорциумът, като приема, че покупната цена и сигурността на операцията са валиден критерий за всеки продавач, посочва, че условия като „продължаване на дейността на BB и в същото време избягване на използването на Ausfallhaftung“ или „воля да се проведат всички необходими увеличения на капитала“ не биха били изпълними в бъдеще. Следователно в този конкретен случай, при който чрез търга се достига до две валидни оферти (52), и с оглед на неустановимото въздействие на условията върху продажната цена, по-високата оферта се счита за добър еквивалент на пазарната цена (53).
2.4. Други съображения относно „Ausfallhaftung“
(144)
Въпреки че Комисията не може да приеме позицията на Австрия относно значението на Ausfallhaftung за този случай, тя се занима с аргументите, представени от Австрия във връзка с тази - погрешна - презумпция. Все пак Комисията установи, че дори ако се следва позицията на Австрия и се вземе под внимание съществуването на Ausfallhaftung, това отново не би превърнало офертата на GRAWE в „най-добрата оферта“.
(145)
В случай на ликвидация на BB активите ѝ ще бъдат оценени и приходите ще бъдат използвани, за да се заплати на кредиторите. Ако приходите от ликвидация на активите са недостатъчни, за да се заплати на кредиторите, ще се изразходват собствените средства на BB от около 90 млн. евро. Всеки оставащ дефицит ще се разпредели поравно между неизплатените задължения и по този начин ще се превърне в неустойка за кредиторите. Ausfallhaftung, като пряк иск от кредиторите на BB към провинция Бургенланд, ще създаде за провинция Бургенланд задължението да се намеси и да компенсира напълно кредиторите за неустойката от задълженията, покрити от Ausfallhaftung. Делът на задължения, покрити от Ausfallhaftung, ще намалее от 100 % в момента на сключване на сделката (май 2006 г.) до близо 0 % през 2017 г.
(146)
Такава възможна ликвидация на BB може да бъде задействана от затруднения на банката да се рефинансира на капиталовите пазари или да се съобрази с регулаторни изисквания, като минимални съотношения между собствения капитал и целия капитал.
(147)
Австрия твърди, че проблемът с ликвидността би възникнал с особена сила веднага след публикуването на продажбата на Консорциума в пресата. Нетното изтичане би варирало от 500 млн. евро в най-добрия случай до 1,25 милиарда евро в най-лошия случай. Консорциумът не би се оказал способен да осигури нова ликвидност в такъв размер. Ето защо продажбата на BB на Консорциума не е била дори хипотетична възможност.
(148)
Комисията признава, че обявяването на продажбата на BB на Консорциума от страна на провинция Бургенланд би могла да доведе като резултат до изтегляне на депозити и междубанкови линии, но изчисленията, представени от Австрия, изглеждат погрешни поради ред причини. Въз основа на сходни събития допускането за изтегляне на 50-60 % от депозитите изглежда нереалистично (54). Изтичането на ликвидност за нов бизнес в такава кризисна ситуация би било ограничено от BB до изисквания минимум (55). Освен това, разглеждайки изчисленията, предоставени от Австрия, търгуемите активи не са или са частично ликвидирани (56), а някои пунктове на изтичане на ликвидност са неразбираеми (57). Комисията поддържа становището, че дори и в кризисна ситуация очакваното изтичане на ликвидност може да бъде компенсирано с ефективно и превантивно управление на ликвидността на BB и полученото нетно изтичане да бъде задържано под контрол. В този контекст Комисията би подчертала, че е можело да се вземат превантивни мерки от BB и от собственика, за да се ограничи изтичането на ликвидност, и отбелязва, че провинция Бургенланд вече се е била обвързала да набере 380 млн. евро нова ликвидност за BB чрез издаването на нови облигации, покрити от Ausfallhaftung преди продажбата на банката. Комисията не може да се съгласи с аргумента на Австрия, че издаването на допълнителни облигации, осигуряващи на BB допълнителна ликвидност в размер на 380 млн. евро, не би било решаващ фактор за никой от купувачите на банката, след като в същото време Австрия твърди, че очакваното ограничаване на ликвидността е причина да не се продаде BB на Консорциума. Може също и да се твърди, че провинция Бургенланд би могла да реши проблема с ликвидността, ако се счете за значителен, като се издадат допълнителни облигации в размер на липсващата ликвидност, както е направено в случая с GRAWE чрез издаването на допълнителните 380 млн. евро.
(149)
С оглед на горното Комисията приема, че несъстоятелност или ликвидация на BB би произтекла по-скоро по регулаторни причини, отколкото поради недостиг на ликвидност вследствие обявяването на сделката. Австрия твърди, че рискът от несъстоятелност в случай на продажба на BB на Консорциума би бил съществено по-висок, отколкото с GRAWE като нов собственик. GRAWE би продължил регионалния бизнес на BB, фокусиран върху продажби на дребно и на едро и не би променил настоящия бизнес модел. Според бизнес плана на Консорциума бизнес моделът на BB би поел в по-рискована посока с включването на дейности, като международни търговски финанси. Възможната интеграция на Active Bank в BB би изложила BB на колебания в обменните курсове на еврото спрямо украинската гривна, които са много скъпи за обезпечаване. Австрия твърди също, че други фактори, като липсата на опит в банковия сектор и по-ниския рейтинг на Консорциума, биха повишили значително риска от несъстоятелност на BB.
(150)
Комисията признава, че е силно хипотетично да се предвиди дългосрочното развитие на BB в двата сценария за продажба. Провинция Бургенланд трябва да приеме, че след като веднъж продаде BB на нов собственик, било това GRAWE или Консорциума, тя ще има само ограничено влияние върху новата стратегическа ориентация на банката. В този контекст е важно да се отбележи, че бъдещият бизнес модел на BB не може да бъде определен в договора за продажба по обвързващ начин, а е отговорност на новия собственик да реши относно новата стратегическа ориентация на банката, включително за изискваните увеличения на капитала и бъдещите интеграции на нови компании.
(151)
Дори и така новите собственици са ограничени в управлението на бизнеса си от съществуващите банкови разпоредби. От една страна, като банка, базирана в Австрия и оперираща с австрийски банков лиценз, BB продължава да бъде под надзора на австрийския банков регулатор и следователно е длъжна да изпълнява същите регулаторни изисквания (например минимални съотношения на собствения капитал към целия капитал) като другите европейски банки. От друга страна, като неделима част от глобалната финансова мрежа, BB се нуждае поне от ниво инвестиционен рейтинг, за да получи междубанково финансиране. По този начин BB е изложена на изискванията за собствени средства на рейтинговите агенции. Поемането на по-висок риск следователно следва да бъде придружено от адекватен нов капитал, който трябва да бъде вкаран от новите собственици.
(152)
Комисията също така не може да се съгласи с аргумента на Австрия, че е задължително бъдещият собственик на BB да е имал дълъг банков опит. Не е роля на собствениците да управляват BB, а на нейните мениджъри. Освен това Комисията не разбира защо рейтингът на BB след продажбата трябва да бъде идентичен с този на GRAWE или на държавата Украйна, както се изтъква от Австрия. От една страна, GRAWE не е заявил, че ще даде обща гаранция (Patronatserklärung) за BB и следователно банката ще получи първоначално рейтинг въз основа на собственото си представяне. От друга страна BB остава австрийска банка, намираща се в Австрия, и следователно споменатият рейтинг „B“ на украинската държава - който може да играе роля в случай на банка, намираща се в държавата - на пръв поглед не е от значение. В този контекст също е важно да се отбележи, че BB ще продължи да се покрива от гаранцията на Ausfallhaftung.
(153)
Без да се отхвърля това, не може напълно да се изключи, че BB, който и да е новият ѝ собственик, може да се изправи пред сериозни затруднения в бъдеще и несъстоятелността/ликвидацията може да стане неизбежна. При такъв сценарий е важно да се разбере, че BB е много малка банка (значително под 1 % от размера на големите европейски банки според търговския баланс) и че ликвидацията на BB би имала минимално или дори пренебрежимо въздействие върху австрийската или европейска банкова система. Продажбата на активите на BB на стойност от около 3,5 милиарда евро (кредити, облигации, акции, деривативи, недвижимо имущество) на глобалните финансови пазари не би довела до нарушено функциониране на пазара, следователно пазарите, и особено цените на активите биха останали стабилни.
(154)
Австрия представи сценарий на ликвидация. Ликвидационният сценарий приема, че ликвидацията на активите ще се състои през 2006 г. и че достижимата цена за активите зависи от техния претеглен риск. Направените корекции са в диапазон от 2 % за 0 % рисково-претеглени активи (РПА) до 20 % за 100 % РПА. Ликвидационният сценарий включва корекции от 90 млн. евро за ликвидацията на извънбалансовите позиции. След удържане на собствените средства, сценарият стига до заключението, че Ausfallhaftung, и следователно провинция Бургенланд ще се наложи да се намеси с около 270 млн. евро в сценарий за ликвидация.
(155)
Комисията се съгласява с общата методология на ликвидационния сценарий, предоставен от Австрия, с цел да получи първа прогноза на възможните загуби, свързани с несъстоятелност на BB. Комисията обаче е на мнение, че направените корекции на активите са твърде високи (например 10-20 % корекции на ипотечните кредити, които могат да бъдат превърнати в ценни книжа и продадени в пакети) и не може да разбере извънбалансовите корекции. Още повече, Австрия приема 100 % вероятност, че ликвидацията ще се състои през 2006 г. и следователно взема под внимание номиналните стойности на активите. Такъв сценарий не изглежда реалистичен.
(156)
Отразявайки тези коментари в сценария за ликвидация, Комисията би заключила, че всеки процент вероятност Ausfallhaftung да се задейства в бъдеще може да бъде взет предвид с максимум 1 милион евро от провинция Бургенланд. Това означава, че за да се компенсира ценовата разлика с офертата на Консорциума, следва да се допуска вероятността за несъстоятелност на BB с нов собственик Консорциумът да достига с над 50 % повече, отколкото в случая с GRAWE. Комисията не вижда никакво основание за такова допускане и следователно заключава, че дори провинция Бургенланд да беше взела под внимание Ausfallhaftung като фактор за оценяване, офертата на GRAWE не е била най-добрата оферта.
(157)
Австрия и GRAWE предоставят също и други методи (58) за оценяване на различните рискове, свързани с двамата кандидати. Комисията смята, че общата методология, приложена в сценария за ликвидация, отразява най-добре специфичните условия в случай на ликвидация и следователно е не само най-подходящият, а също така и най-прозрачният и разбираем метод за оценка на рисковете, произтичащи от Ausfallhaftung. Тези допълнителни методи, представени от Австрия, не са от значение и още повече са или неразбираеми, основани на неточни допускания, или неприложими към специфичните условия на случая.
2.5. Гаранционната клауза относно държавна помощ в договора с GRAWE
(158)
Договорът за продажба между провинция Бургенланд и GRAWE съдържа и гаранционна клауза, която предвижда - освен други неща -, че провинция Бургенланд е длъжна да възстанови на GRAWE сумата, която Комисията би определила в решение за възстановяване (и всички свързани с процедурата разходи на купувача). Въпреки че купувачът си запазва правото да анулира договора, ако корекция на покупната цена е неправомерна, този елемент на договора за покупка трябва да бъде изтъкнат в решение. Първо, такава гаранционна клауза, договорена след тръжната процедура, променя условията на продажбата за този конкретен купувач и можеше да накара GRAWE да предложи оферта с по-висока цена; второ, и още по-важно, такава гаранционна клауза се равнява на заобикаляне на всяко решение за възстановяване, което Комисията би могла да вземе. Това силно противостои на задължението на държавите-членки да прилагат решенията на Комисията и да сътрудничат на Комисията. Следователно тази клауза не трябва да бъде прилагана, тъй като в противен случай тя би довела до нова държавна помощ за GRAWE.
2.6. Окончателно заключение относно съществуването на държавна помощ
(159)
В заключение продажбата на BB на GRAWE представлява държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 от Договора за ЕО.
3. Съвместимост с общия пазар
(160)
В решението за откриване Комисията посочва, че въз основа на наличната информация никое от условията да се обяви помощта за съвместима съгласно член 87, параграфи 2 и 3 не е изпълнено.
(161)
Австрия се е концентрирала върху това да покаже, че мярката не е представлявала държавна помощ. Единствените аргументи относно потенциалната съвместимост на помощта с общия пазар са изтъкнати от получателя. Според мнението на GRAWE, предходно решение за преструктурираща помощ за BB предполага, че дори и приватизирана - като приватизацията е предпоставка да се обяви помощта за съвместима с общия пазар -, BB трябва да запази регионалната си ориентация. Само бизнес планът на GRAWE изпълнява това изискване.
(162)
Комисията счита, че решението за преструктуриране по никакъв начин не подкрепя този аргумент. Освен операционните, функционалните и финансовите мерки, предложени от Австрия и приети от Комисията, приватизацията е допълнителен елемент, осигуряващ продължителната дееспособност на банката. По-ранното решение разглежда ефектите от потенциална ликвидация на BB и в този контекст Комисията признава, че „изглежда възможно основни финансови услуги да бъдат в намалено предлагане в някои селски райони на Бургенланд“ (59). Все пак това становище не съдържа условие от такъв тип в процеса на приватизация, който не е споменат другаде.
(163)
Въз основа на горното първоначалният извод на Комисията се потвърждава. Помощта не може да бъде обявена за съвместима с общия пазар.
4. Пълна ефективност на Решение 2005/691/ЕК на Комисията относно преструктурирането на банка Бургенланд
(164)
В решението си да открие официална процедура за разследване Комисията се съмнява дали ранното освобождаване от гаранционното споразумение от 20 юни 2000 г., както е одобрено с Решение на Комисията от 7 май 2004 г., може да се разреши, тъй като това би могло да е в конфликт с решението за преструктуриране на BB. Все пак, след като допълнително проучи въпроса, Комисията смята, че договореността е наистина съвместима с решението.
5. Възстановяване
(165)
След като мярката е осъществена без предварително уведомление до Комисията и е несъвместима с правилата за държавна помощ, от Австрия трябва да се изиска да възстанови помощта от получателя.
(166)
Сумата за възстановяване трябва да бъде такава, че да отстрани помощта. На базата на изводите от раздели VI 2.2 и 2.3 помощта в този случай възлиза на разликата между офертата на Консорциума и реалната продажна цена.
(167)
Следвайки този подход, изчисленията на разликата обаче не са равни на номиналната стойност на двете оферти, която би възлизала на 54,7 млн. евро. За да станат двете оферти напълно сравними, е необходимо да се направят корекции като следствие от различните договорни разпореждания с GRAWE и Консорциума. Двете оферти включват редица допълнителни условия, които трябва да бъдат количествено измерени и сравнени със съответното условие в конкурентната оферта. Вследствие на това Комисията счита, че гореспоменатата разлика между двете оферти трябва да бъде коригирана по следния начин от Австрия, когато възстановява сумата на помощта:
(168)
Що се отнася до компенсацията, свързана с ранното освобождаване от гаранционното споразумение от 20 юни 2000 г., плащането на провинция Бургенланд към Консорциума в размер на 15 млн. евро е с 2,1 млн. евро по-високо от плащането от 12,9 млн. евро към GRAWE. Така трябва да се направи корекция от 2,1 млн. евро, която намалява разликата между офертата на Консорциума и пазарната цена.
(169)
Количественото изразяване на въздействието на различните договорености относно границата на отговорността, степента на освобождаване и гаранционните периоди е комплексно. Австрия твърди, че като цяло подходът, договорен с GRAWE и с Консорциума, е балансиран и не дава значимо предимство на нито един от кандидатите. Комисията се съгласява с Австрия, че въздействието на гаранционните договорености върху ценовата разлика е минимално, но при все това счита, че количественото му изразяване е необходимо. На базата на наличната информация Комисията не може да прецени дали различните гаранционни договорености дават предимство на един от кандидатите и следователно Австрия ще трябва да предостави сравнителен преглед на всички гаранционни договорености. В допълнение Австрия ще трябва да изрази количествено въздействието на тези договорености върху покупната цена, предложена от двамата кандидати.
(170)
Годишната такса от 100 000 EUR, която трябва да се плаща от страна на Консорциума до 2017 г. за продължаване на гаранцията Ausfallhaftung, представлява допълнителна приходна линия за провинция Бургенланд и следователно изисква корекция, която увеличава разликата между офертата на Консорциума и реалната продажна цена в размер на настоящата стойност на таксите, платими до 2017 г.
(171)
Издаването на нови допълнителни облигации на стойност 380 млн. евро по държавната гаранция не е споменато нито в писмото за участие, нито в проектодоговора с GRAWE. Комисията е на мнение, че такава договореност е от особено значение в процеса на продажба и е следвало да бъде спомената в проектодоговора с Консорциума. Освен това Консорциумът потвърждава, че не е вземал предвид издаването на допълнителни нови облигации в офертата си. Вследствие от това Комисията е на мнение, че предимството, дадено на GRAWE, свързано с предимството на рефинансиране, произтичащо от допълнителните 380 млн., изисква корекция, която увеличава разликата между офертата на Консорциума и реалната продажна цена. Базата за изчисление е лихвеният процент, платен от BB за допълнителните облигации в размер на 380 млн. евро, сравнен с разходите за рефинансиране на BB след сключването на сделката.
(172)
Комисията не е получила никаква информация, която да ѝ даде възможност окончателно да прецени дали договореността за прехвърляне на четири филиала за недвижими имоти обратно на провинция Бургенланд преди сключването на сделката при тяхната балансова стойност от 25 млн. евро представлява предимство, което изисква корекция на разликата между офертата на Консорциума и реалната пазарна цена. Такъв би бил случаят, ако пазарната цена на собствеността беше по-ниска или по-висока от балансовата ѝ стойност. Австрия трябва да предостави оценка от независим експерт, определен от независим орган, на пазарната стойност на собствеността на четирите филиала за недвижими имоти на BB. Тази оценка трябва да вземе под внимание наемите, които могат да се получат на пазара.
(173)
Комисията е на мнение, че докато лихвата по договореното авансово плащане от 15 млн. евро от страна на Консорциума в доверителна сметка в базираната в Украйна Active Bank за периода между деня на подписване на договора и сключването на сделката е вписана на Консорциума, тя не изисква никаква корекция.
(174)
Колкото до въпроса за пренесената данъчна загуба, повдигнат в решението за откриване, Комисията прецени дали тя трябва да се вземе под внимание за количественото изразяване на размера на помощта и заключи, че случаят не е такъв. При все това Комисията е на мнение, че потенциалната полза за трети страни от пренесената данъчна загуба трябва да е взета под внимание при всяка оценка на BB (подхода за най-добрия собственик).
VII. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
(175)
Комисията счита, че Австрия неправомерно е привела в действие помощта за GRAWE във връзка с приватизацията на BB в нарушение на член 88, параграф 3 от Договора за ЕО. Помощта е несъвместима с общия пазар. Пълният размер на помощта трябва да бъде изразен количествено от Австрия въз основа на разликата между двете окончателни оферти, подадени като част от тръжната процедура, съответно коригирани, както е посочено по-горе,
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
Държавната помощ, неправомерно приведена в действие от Австрия, в нарушение на член 88, параграф 3 от Договора за ЕО, в полза на GRAWE, е несъвместима с общия пазар. Помощта съответства на разликата между двете окончателни оферти, подадени като част от тръжната процедура, съответно коригирани в съответствие с параметрите, определени в съображения 167-174 от настоящото решение.
Член 2
1. Австрия си възстановява помощта, посочена в член 1, от получателя.
2. Сумите, които трябва да бъдат възстановени, носят лихва от датата, на която са предоставени на разположение на получателя, до момента на тяхното действително възстановяване.
3. Лихвата се изчислява с натрупване в съответствие с Регламент (ЕО) № 794/2004.
Член 3
1. Възстановяването на помощта, посочена в член 1, е незабавно и ефективно.
2. Австрия гарантира, че настоящото решение ще бъде изпълнено в рамките на четири месеца от уведомлението за него.
Член 4
1. В рамките на два месеца от уведомлението за настоящото решение Австрия предоставя следната информация на Комисията:
а)
общата сума (главница и лихва по възстановяването), която трябва да бъде възстановена от получателя, установена в съответствие с параметрите, посочени в настоящото решение, заедно с подробно обяснение на метода, използван за изчисляването на тази сума, и оценката на имуществото от независим експерт;
б)
подробно описание на вече предприетите и планирани мерки за спазване на настоящото решение;
в)
документи, доказващи, че на получателя е наредено да върне помощта.
2. Австрия държи Комисията в течение относно напредъка по националните мерки, предприети за изпълнението на настоящото решение, до приключване на възстановяването на помощта, посочена в член 1. Тя предоставя незабавно, по искане на Комисията, информация относно вече предприетите и планирани мерки за спазване на настоящото решение. Тя също така предоставя подробна информация за вече възстановените от получателя суми на помощта и лихви по възстановяването.
Член 5
Адресат на настоящото решение е Република Австрия.
Съставено в Брюксел на 30 април 2008 година.