РЕШЕНИЕ (ЕС) 2015/314 НА КОМИСИЯТА
от 15 октомври 2014 година
относно държавна помощ SA.35550 (13/C) (ex 13/NN) (ex 12/CP), приведена в действие от Испания Схема за данъчна амортизация на финансовата репутация при придобиване на дялови участия в чуждестранни дружества
(нотифицирано под номер C(2014) 7280)
(само текстът на испански език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него,
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като покани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочената(ите) по-горе разпоредба(и) (1) и като взе предвид техните мнения,
като има предвид, че:
1. ПРОЦЕДУРА
(1)
На 28 октомври 2009 г. Комисията прие отрицателно решение с нареждане за възстановяване на помощта, предоставена на получателите по испанска схема, предвиждаща данъчни облекчения във връзка с придобиването на дялови участия в чуждестранни дружества (наричано по-долу „първо решение“) (2). Това решение беше ограничено до придобивания в рамките на Съюза, а процедурата за придобивания извън Съюза беше оставена от Комисията отворена, тъй като испанските органи поеха ангажимент да предоставят нови данни относно предполагаемите пречки пред трансграничните сливания извън Съюза.
(2)
На 12 януари 2011 г. Комисията прие отрицателно решение с нареждане за възстановяване на помощта, предоставена на получателите въз основа на оспорваното законодателство при извършването на придобивания извън ЕС (наричано по-долу „второ решение)“ (3).
(3)
Въпреки това Комисията реши да ограничи обхвата на задължението за възстановяване, съдържащо се в първото и във второто решения, поради наличието на оправдани правни очаквания.
(4)
С писмо по електронна поща от 12 април 2012 г. испанските органи уведомиха Комисията, че на 21 март 2012 г. испанските органи са приели ново правно обвързващо административно тълкуване (4) („consulta vinculante“) на въпросната схема за помощ, което да се прилага също за сделки, сключени преди тази дата.
(5)
С писмо от 4 юли 2012 г., в контекста на процедурата за възстановяване на помощта съгласно второто решение, Комисията поиска от испанските органи да пояснят редица въпроси, касаещи новото административно тълкуване. Испанските органи представиха своите мнения на 5 септември 2012 г.
(6)
Във връзка с въпросното ново административно тълкуване Комисията регистрира през месец октомври 2012 г. нов случай ex-officio (5) в своя регистър на държавните помощи.
(7)
С писмо от 29 октомври 2012 г. Комисията изпрати до Испания искане за предоставяне на информация. Испанските органи представиха поисканата информация на 5 декември 2012 г. На 12 декември 2012 г. беше проведена техническа среща между Комисията и испанските органи. След споменатата среща на 19 декември 2012 г. Комисията изпрати още едно писмо до Испания по отношение на процедурата за възстановяване на помощта, в което представи също така своите съмнения относно правомерността на новото административно тълкуване. Испанските органи представиха мненията си на 14 февруари 2013 г.
(8)
На 26 април 2013 г. Комисията изпрати писмо до испанските органи, с което ги прикани да преразгледат новото административно тълкуване на схемата за помощ въз основа на правилата за държавна помощ. На 31 май 2013 г. испанските органи изпратиха отговор на писмото на Комисията.
(9)
С писмо от 21 юни 2013 г. службите на Комисията уведомиха испанските органи, че Комисията обмисля да издаде разпореждане за преустановяване на всяка неправомерна помощ, предоставена съобразно новото административно тълкуване, и ги покани да представят мненията си по този въпрос. На 26 юни 2013 г. испанските органи поискаха удължаване на първоначално определения срок от Комисията, което беше отказано още същия ден. С писмо от 1 юли 2013 г. испанските органи представиха мненията си относно разпореждането за преустановяване.
(10)
Тъй като за изменената схема не е изпратено уведомление в съответствие с член 108, параграф 3 от Договора и тя вече е била приложена преди да е получено предварително одобрение от Комисията според член 107 от Договора, мярката беше регистрирана под номер SA. 35550 (13/NN) в регистъра на държавните помощи на Комисията като помощ, за която не е изпратено уведомление.
(11)
С писмо от 17 юли 2013 г. Комисията уведоми Испания, че е решила да открие процедурата, предвидена в член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз по отношение на помощта.
(12)
Решението на Комисията за откриване на процедурата беше публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (6). Комисията покани заинтересованите страни да представят мненията си.
(13)
Комисията получи мнения от испанските органи и от пет заинтересовани страни. Комисията изпрати мненията на заинтересованите трети страни до Испания, на която беше дадена възможност за отговор. Мненията ѝ бяха получени с писма от 25 ноември 2013 г. и 20 декември 2013 г.
(14)
С писмо от 26 март 2014 г. Комисията изпрати до Испания искане за предоставяне на информация. Испанските органи представиха поисканата информация на 7 май 2014 г.
2. ОПИСАНИЕ НА МЯРКАТА
2.1. Въведение
а) Член 12, параграф 5 от TRLIS
(15)
Правното основание за въпросната схема за помощ се съдържа е испанския Закон за корпоративното данъчно облагане (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, наричан по-долу „TRLIS“), по-специално в член 12, параграф 5 във връзка с член 21 от него.
(16)
С член 12, параграф 5 от TRLIS, който влиза в сила на 1 януари 2002 г., се дава възможност на местните испански дружества да приспадат от корпоративната данъчна основа финансовата репутация, която произтича от придобиването на дялови участия в чуждестранни дружества, чиито приходи са допустими за освобождаване от данъци съгласно член 21 от TRLIS (предишен член 20(bis) от LIS).
(17)
В член 12, параграф 5 от TRLIS финансовата репутация е определена като част от разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност на датата на придобиването, която не е била вписана в активите и правата на чуждестранното дружество. Тази част от разликата ще се приспада от данъчната основа до максимален годишен размер от една двадесета от стойността ѝ. Тази разпоредба не засяга приложимите счетоводни правила.
б) Критерии по член 21 от TRLIS
(18)
В член 21 от TRLIS са определени изискванията, на които трябва да отговарят приходите на чуждестранното дружество, за да може местното дружество да приложи облекчението по член 12, параграф 5 от TRLIS:
а)
процентът на дяловото участие - било то пряко или непряко - в собствения капитал на чуждестранното дружество трябва да бъде най-малко 5 %. Освен това дяловото участие трябва да се притежава от местното дружество в продължение на най-малко една година без прекъсване (7);
б)
чуждестранното дружество трябва да подлежи на облагане с чуждестранен данък, аналогичен на корпоративния данък. Това условие се приема за изпълнено, ако държавата, в която целевото дружество е местно лице, е подписала данъчна спогодба с Испания за избягване на международното двойно данъчно облагане, съдържаща клауза за обмен на информация (8);
в)
печалбата трябва да произтича от стопанска дейност, която се осъществява в чужбина. Това условие се счита за изпълнено, когато най-малко 85 % от приходите отговарят на следните критерии (9):
i)
приходите на чуждестранното дружество се получават в чужбина и не могат да бъдат включени в данъчната основа поради прилагането на международните правила за данъчна прозрачност. Приема се по-специално, че приходите отговарят на това изискване, ако произтичат от следните дейности:
-
търговия на едро, когато стоките се предоставят на купувачи в държавата или територията, на която чуждестранното дружество е местно лице, или в някоя друга държава или територия, различна от Испания, ако операциите се осъществяват от чуждестранното дружество,
-
услуги, предоставяни на територията, в която чуждестранното дружество има данъчна регистрация, ако операциите се осъществяват от чуждестранното дружество,
-
финансови услуги, предоставяни на клиенти, които нямат данъчна регистрация в Испания, ако операциите се осъществяват от чуждестранното дружество,
-
застрахователни услуги, свързани с рискове, възникващи на територия или в държава, различна от Испания, ако застрахователните услуги се предоставят от чуждестранното дружество;
ii)
дивиденти или дялове от печалбите на чуждестранни дружества, произтичащи от непреки дялови участия, които отговарят на изискванията, определени в член 21, параграф 1, буква а) от TRLIS. Освен това капиталовите печалби, произтичащи от прехвърлянето на дялови участия в чуждестранни дружества, ако отговарят на изискванията на член 21, параграф 2 от TRLIS.
(19)
Заслужава си да се отбележи, че, макар в член 12, параграф 5 да се съдържа препратка към член 21 от TRLIS, първоначалният замисъл е бил в него да бъдат определени условията за освобождаване от корпоративен данък на дивиденти и приходи с произход от чужбина, които произтичат от придобиването на дялови участия в чуждестранни дружества, с цел да се избегне международното двойно данъчно облагане (10).
в) Понятие за финансова репутация
(20)
Финансовата репутация представлява данъчно понятие, което е въведено от испанските законодателни органи с член 12, параграф 5 от TRLIS и което е свързано със счетоводното понятие „репутация“.
(21)
Репутацията е нематериален актив, който представлява стойността на уважавано търговско наименование, добри връзки с клиентите, умения на персонала и други фактори, които се очаква в бъдеще да бъдат преобразувани в по-големи от предполагаемите приходи. От счетоводна гледна точка репутацията се изчислява като разликата между покупната цена на дадено дружество и счетоводната стойност на неговата нетна стойност.
(22)
Според представената от испанските органи информация, ако цената, която е платена за дялово участие в дадено дружество, надвишава неговата счетоводна стойност, това може да се дължи на две различни причини: 1) на присъщата добавена стойност на активите на дружеството; 2) на завишена цена, която е платена поради очакването за получаване на по-високи приходи в бъдеще. Втората категория съответства на финансовата репутация.
(23)
Според член 12, параграф 5 от TRLIS частта от разликата между покупната цена на дадено дялово участие и неговата счетоводна стойност на датата на придобиването трябва да се вписва в активите и правата на чуждестранното дружество в съответствие с критериите, определени в Кралски указ 1815/1991 относно консолидирането на счетоводните отчети. Финансовата репутация е частта от тази разлика, която не е била вписана в активите и правата на чуждестранното дружество. Финансовата репутация може да се приспада от данъчната основа в максимален размер до една двадесета от стойността ѝ на година.
(24)
Следователно, за да се определи размерът на финансовата репутация, който може да бъде приспаднат от данъчната основа, е необходимо да се извършат следните стъпки:
i)
да се изчисли разликата между покупната цена и счетоводната стойност на дяловото участие на чуждестранното дружество към датата на придобиването. Счетоводната стойност трябва да отразява дела от собствения капитал, който съответства на дяловото участие и неговата счетоводна стойност;
ii)
да се впише тази разлика в активите и правата на чуждестранното дружество според критериите, определени в Кралски указ 1815/1991 относно консолидирането на счетоводните отчети;
iii)
сумата (на тази разлика), която не е можело да бъде вписана в активите и правата на чуждестранното дружество, представлява финансовата репутация. Тя може да бъде приспадната от данъчната основа в размер до една двадесета годишно.
г) Понятие за преки и непреки придобивания
(25)
За пряко придобиване се счита покупката от дадено дружество на дялово участие в собствения капитал на друго дружество. Непрякото придобиване е покупката от дадено дружество на дялово участие в собствения капитал на друго дружество на второ или по-далечно ниво в резултат на предходно пряко придобиване. Следователно придобиващото дружество непряко придобива дялово участие в дружествата, които се намират на второ или по-далечно ниво.
(26)
С оглед обаче на информацията, предоставена от испанските органи и третите заинтересовани страни, Комисията отбелязва, че в настоящия случай противоречието се свежда до непрякото придобиване на дялови участия вследствие на пряко придобиване на дялови участия в чуждестранно холдингово дружество. Всъщност холдингите представляват дружества, чиято основна цел на дейността е да притежават дялове на други оперативни дружества. Холдингите като такива не извършват икономическа дейност и следователно не могат да генерират репутация (а оттам и финансова репутация). Репутацията се генерира на следващите нива от оперативните дружества, които извършват икономическа дейност. Следователно това, което трябва да се направи в настоящия случай, е да се определи дали непряко придобитите дялови участия чрез пряко придобиване на дялово участие в чуждестранен холдинг могат да се ползват от облекчението по член 12, параграф 5 от TRLIS.
2.2. Изменения във формулировката на член 12, параграф 5 от TRLIS
(27)
Член 12 е озаглавен „Корекции на стойност: обезценка на активи“. Параграф 5 от него влиза в сила на 1 януари 2002 г. Той е въведен в испанския Закон за корпоративното данъчно облагане 43/1995 от 27 декември с член 2, параграф 5 от Закон 24/2001 от 27 декември (11). Впоследствие член 12, параграф 5 от TRLIS е включен в Кралския законодателен указ 4/2004 от 5 март, съдържащ консолидирана версия на испанския Закон за корпоративното данъчно облагане (12).
(28)
Член 12, параграф 5 от TRLIS е изменян няколко пъти след неговото въвеждане в испанския Закон за корпоративно данъчно облагане. В първоначалния проект на член 12, параграф 5 от TRLIS, въведен от Закон 24/2001, е предвидено, че разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност в момента на придобиването следва да бъде отнесена към активите и правата на чуждестранното дружество в съответствие с критериите, определени в Кралски указ 1815/1991 от 20 декември относно консолидирането на счетоводните отчети. През 2007 г. позоваването на „Кралски указ 1815/1991 от 20 декември относно консолидирането на счетоводните отчети“ е заменено с позоваване на „метода на глобално интегриране, предвиден в член 46 от Търговския кодекс и други правила за изпълнение“.
(29)
Според испанските органи това изменение е резултат от приемането на Закон 16/2007 от 4 юли относно реформирането и преработването на счетоводните правила с оглед на тяхното хармонизиране с правото на ЕС (13). Приемането на Закон 16/2007 води до редица изменения в различни закони и наредби, като член 12, параграф 5 от TRLIS. Като се има предвид, че поради измененията в счетоводното законодателство Кралски указ 1815/1991 е трябвало да бъде дерогиран и актуализиран, е направено позоваване на Търговския кодекс, който е от по-висок ранг. Испанските органи поясниха, че горепосоченото изменение представлява изцяло техническа промяна: с него не се променят правилата за консолидиране и не се засяга начинът, по който се изчислява финансовата репутация. Испанските органи твърдят, че методът на глобално интегриране винаги е бил използван за изчисляване на финансовата репутация и че този счетоводен принцип се съдържа както в Кралски указ 1815/1991, така и в член 46 от испанския Търговски кодекс.
(30)
След приемането на първото и второто решения испанските органи добавиха нова алинея към член 12, параграф 5 от TRLIS, за да бъде приведен в съответствие с тези две решения на Комисията. Въпреки че член 12, параграф 5 от TRLIS е признат за неправомерна и несъвместима помощ, той не е отменен официално, тъй като все пак би могъл да се прилага от получатели, които имат оправдани правни очаквания, че предоставената помощ няма да бъде възстановена и за които преходният период е бил признат в първото и второто решения.
(31)
Испанските органи въведоха трето тире към член 12, параграф 5 от TRLIS, гласящо, че облекчението за финансовата репутация не се прилага за придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества от ЕС, осъществени от 21 декември 2007 г. нататък (без да се засяга член 1, параграф 3 от Решение на Комисията от 28 октомври 2009 г. и член 1, параграф 3 от Решение на Комисията от 12 януари 2011 г. за придобиванията, по отношение на които е бил поет неотменим ангажимент преди 21 декември 2007 г.). Що се отнася обаче до придобиването на мажоритарни дялови участия в субекти, които са местни лица на държави извън ЕС, придобити между 21 декември 2007 г. и 21 май 2011 г. (датата на публикуване на второто решение в Официален вестник), облекченията могат да се прилагат, ако се докаже, че има изрични правни пречки за трансгранично обединяване на търговските дейности по смисъла на член 1, параграфи 4 и 5 от второто решение на Комисията от 12 януари 2011 г.
2.3. Административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS
(32)
В основната правна разпоредба - член 12, параграф 5 от TRLIS - не се посочва дали облекчението за финансовата репутация може да се прилага за преки или непреки придобивания на дялови участия. В член 21 от TRLIS обаче се споменават преки и непреки дялови участия при изброяването на критериите, на които трябва да отговарят приходите на чуждестранното дружество, за да може местното дружество да приложи облекчението по член 12, параграф 5 от TRLIS.
2.3.1. Първоначално административно тълкуване
(33)
В хода на административната процедура, довела до приемането на решението за откриване от 2007 г., испанските органи обясниха на Комисията, че в последователната административна практика на испанската данъчна администрация (Dirección General de Tributos, наричана по-долу „DGT“), както и в съдебната практика на Икономическия и административен съд (Tribunal Económico y Administrativo Central, наричан по-долу „TEAC“), е допускано облекчение само за финансова репутация, произтичаща от преки придобивания на дялови участия (14). Изтъкнатите от испанските органи причини бяха следните:
а)
член 12, параграф 5 от TRLIS представлява метод за обезценяване на дадена инвестиция - обезценяване, което пряко засяга данъчната основа. Прилагането на облекчението на практика изисква да се упражнява контрол върху инвестицията, а такъв контрол може да се упражнява единствено чрез пряко придобиване на дялови участия в оперативни дружества, които се намират на първо ниво;
б)
определените в член 21 от TRLIS изисквания - чуждестранното дружество да извършва икономическа дейност в чужбина и да подлежи на облагане с данък, който е аналогичен на корпоративния данък - са мотивирани от борбата срещу злоупотреби с данъчните правила;
в)
освен това член 12, параграф 5 от TRLIS е ограничен до придобивания, които са извършени на първо ниво, като се има предвид, че според член 21 от TRLIS за прилагане на облекчението по член 12, параграф 5 от TRLIS се изисква само придобиването на най-малко 5 % от дяловете в собствения капитал на чуждестранното дружество. Този процент не предполага консолидиране нито с чуждестранното дружество, което се намира на първо ниво, нито с дъщерни дружества на чуждестранното дружество, които се намират на второ или по-далечни нива. Репутация на второ или по-далечни нива може да възникне само след консолидиране;
г)
освен това данъчната администрация трябва да следи прилагането на облекчението за финансова репутация. Такъв контрол може да се упражнява единствено посредством местното испанско дружество. Действително испанската данъчна администрация лесно може да следи дали дяловите участия се намират на първо ниво, защото дяловите участия са част от активите на местните испански дружества. За испанската данъчна администрация би било по-трудно да следи репутацията, произтичаща от чуждестранни дружества, които се намират на следващи нива, защото дяловите участия се вписват в активите на чуждестранните дружества, които не подлежат на контрол от страна на испанската данъчна администрация.
(34)
В хода на официалната процедура по разследване, довела до приемането на настоящото решение, от испанските органи беше изискан списък на административните тълкувания (consultas) на данъчната администрация, свързани с прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS. Испанските органи представиха (15) копие на административни тълкувания 1490-02 от 4 октомври 2002 г. и V0391-05 от 10 март 2005 г. (16) Тези административни тълкувания потвърждават, че след приемането на член 12, параграф 5 от TRLIS DGT изрично е изключила от приложението на член 12, параграф 5 от TRLIS непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от прякото придобиване на дялови участия в холдинги.
(35)
От испанските органи беше изискан също така списък на съдебната практика на TEAC, свързана с прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS. Испанските органи представиха (17) копие на четири резолюции на TEAC (18), потвърждаващи изключването от приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS на непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от прякото придобиване на дялови участия в холдингово дружество. Мотивите за изключване на непреките придобивания от прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS, предвидено в consultas на DGT и резолюциите на TEAC, могат да бъдат обобщени по следния начин:
а)
едно от изискванията на член 12, параграф 5 от TRLIS е репутацията, произтичаща от разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност, да бъде отнесена към активите на придобитото чуждестранно дружество;
б)
репутация се генерира в оперативни дружества. Всъщност, в резултат на осъществяването на дадена икономическа дейност, се генерира нематериален актив, който се дължи на портфейла от клиенти, географското местоположение, ноу-хау, човешки ресурси, престиж и др. В крайна сметка това води до по-висока покупна цена спрямо вписаната като счетоводна стойност. Следователно финансова репутация може да възникне само вследствие на пряко придобиване на оперативно дружество в резултат на разликата между покупната цена и счетоводната стойност, ако въпросната разлика не може да бъде отдадена на неявна добавена стойност, генерирана от активите на дружеството;
в)
с цел да се определи размера на финансовата репутация (разликата между покупната цена и счетоводната стойност, която не може да бъде отдадена на нетната стойност на чуждестранното дружество), е необходимо да бъдат приложени следните три стъпки: 1) да се изчисли разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност. Счетоводната стойност трябва да отразява дела от собствения капитал, който отговаря на притежавания от местното дружество дял в чуждестранното дружество; 2) разликата между посочените по-горе две стойности трябва да бъде отнесена към активите на чуждестранното дружество до размера на пазарната стойност на въпросния актив в съответствие с критериите, установени в счетоводните правила за консолидиране (19); 3) останалата сума представлява финансовата репутация, която може да бъде приспадната от данъчната основа до максимален размер от една двадесета годишно;
г)
холдингите са субекти, чиято основна цел на дейността е да притежават дялове в други оперативни дружества. Следователно холдингите като такива не извършват стопанска или икономическа дейност. Според член 12, параграф 5 от TRLIS, ако местно испанско дружество придобие дялово участие в чуждестранно холдингово дружество (чиято основна дейност е да притежава дялове и да управлява активи на други оперативни дружества), разликата между покупната цена и счетоводната стойност на собствения капитал на холдинга трябва да се впише като актив на холдинговото дружество до размера на пазарната стойност на въпросния актив. Тъй като активите на холдинга са дялови участия в чуждестранни оперативни дружества, пазарната стойност на неговите активи е равна на покупната цена на дяловете и следователно няма никаква финансова репутация. Според това тълкуване финансова репутация може да възникне само поради пряко придобиване на оперативно дружество в резултат на разликата между покупната цена и счетоводната стойност, ако тази разлика може да бъде отдадена направо на присъщата добавена стойност, която генерират активите и правата на придобитото дружество.
(36)
Последователната административна практика на испанските органи, която допуска облекчението за финансова репутация, произтичаща единствено от преки придобивания на дялови участия на оперативни дружества, продължава дори след приемането на първото и второто решения (20).
2.3.2. Ново административно тълкуване
(37)
На 21 март 2012 г., по молба за данъчно становище от едно испанско дружество, DGT приема правно обвързващо тълкуване V0608-12 (21), с което се определя, че член 12, параграф 5 от TRLIS позволява облекчение за финансова репутация не само от преки придобивания на оперативни дружества, но също така от непряко придобиване на дялови участия, произтичащи от предходно пряко придобиване на дялови участия в холдингово дружество.
(38)
DGT признава, че в горепосоченото consulta vinculante е налице отклонение от нейното първоначално тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS по отношение на прилагането му към непрякото придобиване на дялови участия. В резултат на това DGT променя критерия, на който е базирала предходните си отговори на въпроси, повдигани в тази връзка от испански дружества.
(39)
Освен това TEAC, в резолюция от 26 юни 2012 г. (22), съгласува своята практика с възприетата от DGT позиция по отношение на прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS към непреките придобивания на дялови участия. Въпреки че споменатата резолюция касае друг въпрос и титуляр е друго дружество, различно от дружеството по горепосоченото „consulta vinculante“ на DGT от 21 март 2012 г., TEAC признава, че с разширяване на обхвата на приложение на облекчението за финансова репутация чрез включването на непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от прякото придобиване на даден холдинг, е налице отклонение от предишните му принципи.
(40)
TEAC признава също така, че е налице отклонение от предишните му принципи. Според TEAC предишните му принципи са били базирани на задължението, съдържащо се в член 15 от Кралски указ 1777/2004 от 30 юли относно Правилника за прилагане на испанския Закон за корпоративно данъчно облагане, който се отнася единствено до пряко придобитото дружество. Противоречието обаче, свързано с тълкуването на член 12, параграф 5 от TRLIS и двете решения, приети от Европейската комисия, са накарали TEAC да преразгледа предишните си принципи. По същество изтъкнатите от DGT и TEAC причини могат да бъдат обобщени по следния начин:
а)
първо, DGT и TEAC се позовават на член 21, параграф 1, буква в) от TRLIS, за да приведат доводи в полза на това, че непреките придобивания също могат да се възползват от облекчението според член 12, параграф 5 от TRLIS. Според DGT и TEAC изискването за извършване на икономическа дейност може да бъде изпълнено, когато оперативното дружество е така също на второ или по-далечно ниво. По-специално DGT и TEAC се позовават на член 21, параграф 1, буква в), второ тире от TRLIS, където изрично се посочва, че разпоредбата обхваща също така дивиденти, произтичащи от преки или непреки дялови участия. DGT и TEAC стигат до заключението, че фактът, че оперативното дружество се намира на второ или по-далечно ниво, не трябва да бъде пречка пред прилагането на облекчението според член 12, параграф 5 от TRLIS;
б)
второ, DGT и TEAC се позовават на обосновката, на която е базирана разпоредбата: като се има предвид, че с член 12, параграф 5 от TRLIS се цели насърчаване на интернационализацията и чуждестранните инвестиции на испанските дружества, не би било в духа на разпоредбата извършваните от испански дружества инвестиции в чуждестранни холдинги да се изключат от прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS. Освен това DGT и TEAC твърдят, че икономическата реалност показва, че придобиването на дялови участия в чуждестранни дружества често се извършва посредством придобиването на холдингово дружество. Фактът, че дадена инвестиция се извършва чрез придобиването на дялове в холдинг, е външно обстоятелство, което не зависи от дружеството, придобиващо холдинга, а от начина, по който е структуриран пазарът. Наличието на междинни дружества като холдинги не трябва нито да е пречка пред осъществяването на инвестиции, нито да дискриминира различните видове придобивания;
в)
трето, DGT и TEAC твърдят, че във формулировката и на първото, и на второто решения на Комисията се съдържат постоянни позовавания както на преки, така и на непреки придобивания. От формулировките на двете решения DGT и TEAC стигат до заключението, че Европейската комисия приема облекчението за финансова репутация както за преки, така и за непреки придобивания на дялови участия;
г)
четвърто, DGT признава също така, че това тълкуване е прието въпреки задължението за предоставяне на информация, което се съдържа в член 15 от Правилника за прилагане на Закона за корпоративното данъчно облагане. Според член 15 от Правилника, за прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS специално се изисква предоставянето на информация относно придобиването на пряко придобито дружество. Ако това облекчение е било приложимо също така за непреки придобивания, с оглед на по-голямата прозрачност би било логично да се включат също така непреките придобивания. Това обаче не трябва да е пречка за разширителното тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS;
д)
накрая, за целите на прилагането на облекчението за непреки придобивания е необходимо непрякото дялово участие да бъде преобразувано в пряко дялово участие чрез предварителна операция по сливане. Третирането по различен начин от данъчна гледна точка на придобиване, което води до обединяване на търговска дейност, и на придобиване на дялово участие, което не води до обединяване на търговска дейност, би било в противоречие с принципа на данъчен неутралитет. DGT и TEAC стигат до заключението, че облекчението трябва да се прилага също така на различни нива на дялово участие. За тази цел е необходимо да се докаже посредством консолидиран счетоводен баланс или някакво друго правно средство, че част от покупната цена на дяловото участие съответства на финансовата репутация, която е свързана с „непряко“ придобито дялово участие в дадено оперативно дружество.
(41)
Двете резолюции на TEAC (00/2842/2009 и 00/4871/2009) бяха обжалвани пред Audiencia Nacional - специализиран испански Върховен съд. В решението си от 6 февруари 2014 г. (23) Audiencia Nacional не приема новото административно тълкуване и потвърждава първоначалните критерии, използвани от DGT и TEAC, според които непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество, са изключени от приложението на член 12, параграф 5 от TRLIS. В своето решение Audiencia Nacional счита, че репутация и следователно финансова репутация могат да се генерират единствено в оперативни дружества, които извършват икономическа дейност. Холдингите са дружества, чиято основна цел на дейността е да притежават дялове в други оперативни дружества. Като се има предвид, че холдингите не извършват икономическа дейност, те не могат да генерират репутация (а оттам и финансова репутация).
3. ПРИЧИНИ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА
(42)
С писмо от 17 юли 2013 г. Комисията уведоми испанските органи, че е решила да открие процедурата, определена в член 108, параграф 2 от ДФЕС във връзка с последиците от новото административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS, въведено от испанските органи след приемането на първото и второто решения.
(43)
В своето решение за откриване на официалната процедура Комисията определи, че въпросното ново административно тълкуване изглежда разширява приложното поле на мярката, която беше предмет на разследване от Комисията в първото и второто решения, тъй като мярката вече би била приложима не само за финансова репутация, протичаща от преки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества, но също така за финансова репутация, произтичаща от непреки придобивания.
(44)
Комисията стигна до предварителното заключение, че новото административно тълкуване е разширило приложното поле на схема, която вече е обявена за неправомерна и несъвместима помощ, без Комисията да е уведомена за това и следователно представлява неправомерна помощ. Комисията изрази съмнения дали помощта може да се счита за съвместима с вътрешния пазар.
(45)
Комисията стигна до предварителното заключение, че помощта трябва да бъде възстановена и че принципът на оправданите правни очаквания, признат в първото и второто решения, не може да бъде разширен (със задна дата), така че да важи за ситуации (непреки придобивания), които, в съответствие с последователната административна практика на испанските органи, не са попадали в приложното поле на оспорваната мярка към момента на приемането на първото и второто решения.
(46)
Комисията реши да издаде разпореждане за преустановяване в съответствие с член 11, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета (24), като изиска от испанските органи да преустановят всяка помощ, докато Комисията вземе окончателно решение.
(47)
Решението за откриване на процедурата беше публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (25). Комисията прикани испанските органи и заинтересованите страни да представят мненията си.
4. ПОЗИЦИЯ НА ИСПАНСКИТЕ ОРГАНИ И НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ СТРАНИ
(48)
Комисията получи мнения от испанските органи и от пет заинтересовани трети страни, а именно Telefónica, Iberdrola, Santander, Abertis и Axa. Всички заинтересовани страни подкрепят позицията на испанските органи.
(49)
Испанските органи и заинтересованите страни не споделят становището на Комисията, че новото административно тълкуване представлява нова помощ, като считат, че оправданите правни очаквания трябва да са приложими така също по отношение на непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от прякото придобиване на дялово участие в холдингово дружество.
А. ХАРАКТЕР НА НОВА ПОМОЩ НА МЯРКАТА
(50)
Според испанските органи и петте заинтересовани страни новото административно тълкуване не представлява нова помощ поради следните причини:
4.1. Първоначалното административно тълкуване не е окончателно и не е релевантна и систематична административна практика
(51)
Испанските органи се позовават на първоначалното административно тълкуване на DGT, съдържащо се в consultas 1490-02 от 4 октомври 2002 г. и V0391-05 от 10 март 2005 г., според което се допуска облекчение за финансова репутация по отношение на преки придобивания на дялови участия в чуждестранни оперативни дружества, ако генерираните от чуждестранното дружество приходи отговарят на условията, определени в член 21 от TRLIS. Испанските органи обясняват, че мотивите, на които се базира първоначалното им административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS, отразено във въпросните две consultas, е, че в индивидуалните отчети на холдинг не може да бъде генерирана репутация.
(52)
Испанските органи и заинтересованите страни твърдят, че административното тълкуване не е релевантна административна практика. Административните тълкувания на DGT не са източник на право и не са обвързващи нито за съдилищата, нито за гражданите. Те са обвързващи единствено за данъчната администрация. Този обвързващ характер означава, че данъчната администрация е задължена да използва едни и същи критерии, ако за различните данъчно задължени лица са налице идентични факти и обстоятелства. Освен това испанските органи обясняват, че consulta 1490-02 не е обвързващо за данъчната администрация и има само информативен характер по отношение на трети страни. Consulta V0391-05 е обвързващо за данъчната администрация. В случай на несъответствие в критериите, които са установени в административното тълкуване, данъчно задължените лица могат да обжалват пред компетентните съдилища. Следователно националните съдилища не са обвързани от критериите, които са определени в административното тълкуване.
(53)
Според испанските органи Комисията греши, като твърди в решението за откриване, че „новото тълкуване на Министерство на финансите е потвърдено с резолюция на TEAC от 26 юни 2012 г.“. DGT и TEAC са независими институции: DGT е част от администрацията, а TEAC е квалифициран като съд от Съда на Европейския съюз (26). TEAC извършва преглед на прилагането на данъчното законодателство и определя принципите и критериите, които трябва да се прилагат от останалата част от администрацията. Заинтересованите трети страни твърдят, че TEAC не е съд, а субект, който е част от данъчната администрация и е зависим от Министерство на финансите. Те твърдят също така, че принципите на TEAC не са част от правния ред. Въпреки че принципите му са обвързващи за данъчната администрация, те са обект на контрол от следващите съдебни инстанции.
(54)
Испанските органи и трети заинтересовани страни твърдят, че административното тълкуване и критериите, които се съдържат в него, не са окончателни и винаги могат да бъдат променени, ако мотивите за това могат да бъдат обективно обосновани. В това отношение испанските органи се позовават на член 89 от Общия данъчен закон 58/2003 от 17 декември, в който са определени правните последици от данъчните тълкувания:
а)
отговорът на молба за тълкуване на данъчни разпоредби има обвързващ ефект за данъчната администрация;
б)
ако съдебната практика или законът, приложим(а) в дадения случай, не е променен(а), заложените в данъчното тълкуване критерии се прилагат за титуляря;
в)
данъчната администрация, която отговаря за прилагането на данъчното законодателство, трябва да прилага включените в данъчните тълкувания критерии, ако при титуляря и при адресата на административното данъчно тълкуване са налице идентични факти и обстоятелства.
(55)
Освен това третите заинтересовани страни твърдят, че първоначалното административно тълкуване не може да бъде определено като утвърдена практика на данъчната администрация. Според част от третите заинтересовани страни става дума само за четири административни тълкувания и една резолюция на TEAC (27). Освен това, според някои заинтересовани трети страни, дори преди consulta на DGT и резолюцията на TEAC от 2012 г. административното тълкуване постепенно е изменяно с резолюция на TEAC от 1 юни 2010 г. и решение на Audiencia Nacional от 13 октомври 2011 г. Анализираният в резолюцията на TEAC и решението на Audiencia Nacional въпрос се отнася до приложението на член 12, параграф 5 от TRLIS за вътрешногруповото придобиване на дялови участия. Решението на Audiencia Nacional от 13 октомври 2011 г. е потвърдено от испанския Върховен съд в решение от 24 юни 2013 г.
(56)
Испанските органи посочват също така, че отправените от дружествата искания за облекчение за финансова репутация при непреки придобивания на дялови участия не са били отхвърляни систематично, както е посочено от Комисията в решението за откриване от 2013 г. Систематично отхвърляне не е имало, тъй като системата на събиране на данъците не изисква от титуляря да представи искане за прилагане на член 12, параграф 5 от TRLIS. Системата за събиране на корпоративния данък се базира на система за „самооценка“ (autoliquidación), при която титулярят трябва да премине през всички данъчни операции, като тълкуване на закона, квалифициране на данъчните операции и изчисляване на окончателния размер на дължимия данък. Данъчният орган не се намесва в този процес. Данъчните операции, които са били обект на „самооценка“ обаче, могат да бъдат проверявани и следени от данъчната администрация, която в крайна сметка определя окончателната данъчна оценка.
(57)
Испанските органи и заинтересованите трети страни заявяват, че, въпреки първоначалното административно тълкуване на DGT, испанските дружества са прилагали облекчението за финансова репутация за непреки придобивания на дялови участия. Според испанските органи онези данъчно задължени лица, които са смятали, че имат право да прилагат член 12, параграф 5 от TRLIS за непреки придобивания, действително са го прилагали. Наличието на различно тълкуване от страна на DGT не е било пречка за прилагането му: от една страна, онези данъчно задължени лица, които не са били подложени на данъчна проверка, са потвърдили de facto своите критерии след изтичането на четиригодишния срок на давност; от друга страна, онези данъчно задължени лица, които са били подложени на данъчна проверка, са могли да обжалват определените от DGT критерии на следващи инстанции.
4.2. Новото административно тълкуване не представлява значително изменение на приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS
(58)
Както испанските органи, така и заинтересованите трети страни твърдят, че член 12, параграф 5 от TRLIS не е претърпял значителни изменения и че административното тълкуване на обхвата на дадена разпоредба не може да се счита за изменение на помощта. Фактът, че административното тълкуване е било изменено от DGT, не засяга приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS.
(59)
Испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че новото административно тълкуване не е променило приложното поле, тъй като в член 12, параграф 5 от TRLIS вече се съдържа препратка към член 21 от TRLIS, в която се споменават (алинея 1, буква a)) преки и непреки придобивания на дялово участие от най-малко 5 %. Това изискване не е променяно от въвеждането на член 12, параграф 5 от TRLIS в испанския Закон за корпоративното данъчно облагане.
а) Метод на изчисляване на финансовата репутация
(60)
Една от заинтересованите страни оспорва твърдението на Комисията в решението за откриване, че в обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS са включени редица ситуации, които първоначално не са били обхванати от мярката. Заинтересованата страна счита, че придобиванията на дялови участия в холдингови дружества винаги са отговаряли на критериите за допустимост на тази мярка и че противоречието, свързано с приложението на член 12, параграф 5 от TRLIS, се дължи на различия в метода на изчисляване, който следва да се прилага. Заинтересованата трета страна вярва, че ключът за разрешаването на настоящия случай се крие в разбирането на този въпрос.
(61)
Заинтересованата страна твърди, че счетоводните правила за консолидиране обуславят едно съвсем различно тълкуване спрямо първоначално приетото от DGT и TEAC. Според счетоводните правила за консолидиране финансовата репутация трябва да се изчислява чрез прилагането на комплексен метод на консолидиране, при който се изисква активите и пасивите на всички зависими дружества, притежавани от даден субект, да се третират като активи и пасиви на един субект. В съответствие с този принцип делът на холдинговото дружество в оперативното дъщерно дружество се изважда и стойността на този дял се заменя в счетоводния баланс на холдинга с пазарната стойност на активите и пасивите на оперативното дружество. Следователно, след като веднъж активите бъдат включени в активите на холдинговото дружество, в консолидирания счетоводен баланс на холдинговото дружество се записва резерв в размер, равен на разликата между пазарната стойност на активите на оперативното дъщерно дружество и тяхната счетоводна стойност. Следователно разликата между платената цена за дяловото участие в холдинговото дружество и нетната стойност на холдинговото дружество след пълното консолидиране на активите на неговото оперативно дъщерно дружество се записва като финансова репутация, свързана с холдинговото дружество.
(62)
Според този метод на изчисляване активите на холдинговото и на оперативното дружества се третират като активи на едно единствено дружество. Следователно холдинговото дружество може да приспадне финансовата репутация в съответствие с член 12, параграф 5 от TRLIS.
б) Причини, обосноваващи отклонението от предишното административно тълкуване
(63)
Испанските органи и заинтересованите трети страни признават също така, че DGT и TEAC са се отклонили от предишната си практика, според която член 12, параграф 5 от TRLIS е можело да се прилага само за преки придобивания на дялови участия в оперативни дружества.
(64)
Испанските органи обясниха, че DGT и TEAC са обосновали своето отклонение от предходното си административно тълкуване със следните съображения:
а)
първо, член 12, параграф 5 от TRLIS е бил замислен като част от набор от мерки, целящи насърчаване на икономическия растеж и интернационализация на испанските дружества. Тази мярка е била предназначена да насърчи испанските инвестиции в чужбина. Следователно изключването на извършени от испански дружества инвестиции в чуждестранни холдинги от приложението на член 12, параграф 5 от TRLIS не би било в духа на разпоредбата;
б)
второ, член 12, параграф 5 от TRLIS съдържа позоваване на член 21 от TRLIS, в който изрично се споменават преки и непреки придобивания на дялови участия. Следователно трябва да се разбира, че член 12, параграф 5 от TRLIS обхваща непреки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества чрез прякото придобиване на дялови участия в чуждестранно холдингово дружество, ако са изпълнени условията на член 21 от TRLIS;
в)
трето, двете решения на Комисията от 2009 г. и 2011 г., свързани с амортизацията на финансова репутация, се отнасят както за преки, така и за непреки придобивания на дялови участия;
г)
четвърто, за целите на прилагането на облекчението за непреки придобивания е необходимо непрякото дялово участие да бъде преобразувано в пряко дялово участие чрез предварителна операция по сливане. Предвид трудностите, свързани с образуването на чуждестранни обединения на търговска дейност, третирането по различен начин от данъчна гледна точка на придобиване, което води до обединяване на търговска дейност, и на придобиване на дялово участие, което не води до обединяване на търговска дейност, би било в противоречие с принципа на данъчен неутралитет. Освен това фактът, че дадена инвестиция се извършва чрез придобиването на дялове в холдинг, е външно обстоятелство, което не зависи от дружеството, придобиващо холдинга, а от начина, по който е структуриран пазарът.
в) Посочване на непреки придобивания в първото и второто решения, парламентарни въпроси и съобщение за медиите относно решението за откриване от 2007 г.
(65)
Испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че новото административно тълкуване, определено в обвързващото административно тълкуване V0608-12 от 21 март 2012 г. и резолюцията на TEAC от 26 юни 2012 г., съответства на първото и на второто решения. Това твърдение намира отражение в два аспекта:
а)
първо, преки и непреки придобивания се споменават нееднократно в двете решения на Комисията. И в двете решения облекчението за финансова репутация е обявено за неправомерна помощ както за преки, така и за непреки придобивания на дялови участия. Испанските органи и заинтересованите страни цитират редица съображения от първото и второто решения, в които се споменават преки и непреки придобивания, а именно съображения 21, 167, 170 и 175 от първото решение и член 1 от първото и от второто решения;
б)
второ, изглежда Комисията не е счела, че административното тълкуване е релевантно, тъй като то не е споменато във формулировката нито на първото, нито на второто решения.
(66)
Освен това испанските органи отбелязват, че службите на Комисията са изпратили служебно писмо на 26 март 2007 г., преди откриването на официалната процедура по разследване, в което се посочва, че административното тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS изглежда твърде рестриктивно.
(67)
Испанските органи твърдят, че данъчната администрация и DGT са спазили принципа за тълкуване в съответствие с правото на ЕС, принципа за непосредствено действие и предимство на правото на ЕС, когато са приели административно тълкуване V0608-12 от 21 март и резолюцията на TEAC от 26 юни 2012 г. Всъщност националните органи, съдиите или администрацията винаги трябва да прилагат националното право в съответствие с правото на ЕС и са обвързани от принципа на лоялно сътрудничество, залегнал в член 4 от ДФЕС.
(68)
Като се има предвид, че приетите от Европейската комисия решения имат обвързващ характер за своя адресат, DGT и TEAC е трябвало да променят своите административни критерии по отношение на тълкуването на член 12, параграф 5 от TRLIS. Следователно административното тълкуване и резолюцията на TEAC напълно са съответствали на формулировката и обхвата на двете решения на Комисията, като не са подлежали на възстановяване на финансовата репутация в резултат на преки и непреки придобивания, извършени през периода, когато Комисията е признала наличието на оправдани правни очаквания за получателите, и отговарящи на специфичните условия, съдържащи се в първото и второто решения.
(69)
Испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че Комисията прави грешно заключение, като прилага към настоящия случай съдебната практика от решението по дело Kahla (28) и решението по дело Namur-Les Assurances de Credit (29) на Съда. В решението по дело Kahla се посочва, че всяка допълнителна информация, която бъде поискана от Комисията с цел поясняване на приложното поле на дадена мярка за помощ, е част от режим за помощ, за който е направено уведомяване. Според испанските органи, въпреки че Комисията вече е била запозната с административното тълкуване, изключващо прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS за непреки придобивания, Комисията не го споменава нито в първото, нито във второто решение. Освен това, въпреки че е била запозната с административното тълкуване, и в двете решения Комисията е споменала преки и непреки придобивания. Заинтересованите страни твърдят, че изобщо не са знаели за комуникацията между Комисията и испанските органи, според която на практика финансовата репутация е можела да се прилага само за прякото придобиване на дялови участия.
(70)
В решението си по дело Namur - Les Assurances Съдът определя, че задължение за допълнително уведомяване има само за изменения, с които се въвеждат значителни промени в даден режим за помощ. Според испанските органи не е налице нито изменение на съществуваща мярка за помощ, нито нова помощ, ако не са променяни нито правните разпоредби, които първоначално са били заложени в мярката за помощ, нито нейните ограничения и конкретни условия. Следователно от решението на Съда може да се заключи, че, тъй като разглежданите правни разпоредби - член 12, параграф 5 от TRLIS и член 21, параграф 1, буква а) от TRLIS - и техните конкретни условия и ограничения не са изменени, новото тълкуване не може да бъде квалифицирано като нова помощ.
(71)
Освен това испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че в първото и второто решения Комисията е признала, че откриването на официалната процедура по разследване е било предизвикано от парламентарните въпроси, отправени от някои членове на Европейския парламент. Тези парламентарни въпроси касаят главно непреките придобивания, т.е. придобивания на дялови участия в чуждестранно холдингово дружество, което в същото време притежава дялови участия в чуждестранни оперативни дружества. Примери за такива придобивания са придобиването на O2 от Telefónica, Scottish Power Ltd от Iberdrola и Abbey National Bank от Banco Santander. Следователно Комисията е знаела, че член 12, параграф 5 от TRLIS обхваща също така непреките придобивания.
(72)
Освен това испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че съобщението за медиите, с което Комисията съобщава за откриването на официалната процедура по разследване през 2007 г., се отнася до парламентарните въпроси, в които се цитират някои от тези сделки, по-специално придобиването на O2 от Telefónica, придобиването на Scottish Power Ltd от Iberdrola и офертите на Sacyr, Abertis и Cintra за концесия на магистрали във Франция. Освен това Iberdrola твърди, че Комисията е разрешила сливането (30) между Iberdrola и Scottish Power и по тази причина Комисията трябва да е знаела, че Iberdrola е придобило дялове в холдинг с оперативни дъщерни дружества.
г) Принципи на равно третиране, недискриминация и данъчен неутралитет
(73)
Испанските органи и някои от заинтересованите трети страни считат, че принципът за равно третиране и недискриминация изисква да не се третират по различен начин аналогични фактически обстоятелства и да не се третират по един и същ начин различни фактически обстоятелства, освен ако различното третиране може да бъде обективно обосновано.
(74)
Испанските органи и някои от заинтересованите трети страни твърдят, че непрякото придобиване на дялови участия в чуждестранни оперативни дружества, произтичащо от предишно пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество, е аналогично на пряко придобиване на дялово участие в оперативно дружество. Следователно направените заключения в първото и второто решения следва да бъдат приложими както за преки, така и за непреки придобивания. Това ще означава, че административното тълкуване, обхващащо непреките придобивания, също трябва да бъде обявено за неправомерна и несъвместима помощ и Комисията трябва автоматично да признае наличието на оправдани правни очаквания по отношение на непреките придобивания на дялови участия, извършени през периода 1 януари 2002 г. - 21 декември 2007 г. (21 май 2011 г.), в съответствие с условията, определени в член 1 от първото и второто решения.
(75)
Заинтересованите трети страни се позовават също така на принципа на данъчен неутралитет. Принципът на данъчен неутралитет изисква едно и също равно третиране за дадена инвестиция, независимо от средствата за осъществяването на инвестицията. Що се отнася до непряко придобиване на дялови участия, финансова репутация може да бъде генерирана от непреки придобивания на дялови участия само, ако непрякото придобиване бъде преобразувано в пряко чрез операция по сливане, при което местното дружество придобива чуждестранното дружество. Предвид трудностите, свързани с международното обединяване на търговски дейности, за генерирането на финансова репутация не трябва да е задължително да се извърши операция по сливане с чуждестранно оперативно дружество. Поради същата причина не трябва да е задължително да се извършва многостепенна операция по сливане между дружеството майка и чуждестранното холдингово дружество, което в същото време се е сляло със своето дъщерно оперативно дружество. Следователно от логиката на принципа за данъчен неутралитет следва, че член 12, параграф 5 от TRLIS обхваща както преки, така и непреки придобивания.
д) Новото административно тълкуване не се прилага със задна дата
(76)
Испанските органи и заинтересованите трети страни оспорват също така твърдението, което се съдържа в решението за откриване от 2013 г. във връзка с прилагането на административното тълкуване със задна дата. Според испанските органи прилагане със задна дата е налице само по отношение на правните разпоредби или правните актове, които пораждат правни последствия за трети страни. Според испанския Върховен съд административното тълкуване като данъчно становище не е правен акт, а само процедурен акт. Данъчните становища не могат да бъдат обжалвани от титуляря и целта им е изцяло информативна. Тъй като те не могат да породят правни последствия, те не могат да се прилагат със задна дата. Заинтересованите трети страни са съгласни, че мярката не се прилага със задна дата. Първо, данъчните тълкувания се представят от данъчно задълженото лице за данъците, които все още не са изчислени и наложени. Второ, много данъчно задължени лица са пренебрегнали първоначалните критерии, съдържащи се в административното тълкуване, и са приложили облекчението за финансова репутация според член 12, параграф 5 от TRLIS за непреки придобивания на дялови участия.
Б. ОПРАВДАНИ ПРАВНИ ОЧАКВАНИЯ, ПРАВНА СИГУРНОСТ И ПРИНЦИП НА ESTOPPEL
(77)
Според испанските органи, ако Комисията определи, че новото административно тълкуване, свързано с член 12, параграф 5 от TRLIS, представлява неправомерна нова помощ, същите заключения, направени в член 1 от първото и второто решения по отношение на оправданите правни очаквания, трябва да са приложими така също за непреки придобивания на дялови участия.
(78)
Испанските органи се позовават на член 14, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 659/1999, според който Комисията не изисква възстановяване на помощта, ако това противоречи на общ принцип на правото на Общността, с цел да обосноват липсата на възстановяване на помощта в настоящия случай с наличието на оправдани правни очаквания.
(79)
Според испанските органи и заинтересованите страни следните актове на Комисията са подкрепили създаването на оправдани правни очаквания за получателите на помощта:
а)
Комисията е генерирала нови оправдани правни очаквания за операторите, които са извършили непреки придобивания на дялови участия и които отговарят на определените в двете решения на Комисията условия, поради многократните препратки към непреки придобивания както в първото, така и във второто решение. Всъщност признаването на оправданите правни очаквания в първото решение (съображения 164-167) и във второто решение (съображения 190-193) се отнася както за преките, така и за непреките придобивания;
б)
в дадените от Комисията отговори на писмените парламентарни запитвания на членовете на Европейския парламент г-н Erik Mejier, г-жа Sharon Bowles и David Martín (31), относно това дали въпросната мярка е трябвало да бъде определена като помощ, се прави изрично позоваване на придобиването на O2 от Telefónica, офертите на Abertis, Cintra и Sacyr по отношение на френските магистрали и придобиването на Scottish Power от Iberdrola. В първото и второто решения се признава, че отговорите на тези парламентарни въпроси създават оправдани правни очаквания. Испанските органи и третите заинтересовани страни вярват, че тези отговори не само не ограничават изрично приложението на член 12, параграф 5 от TRLIS до преки придобивания, но се предполага също така, че те се отнасят и за непреки придобивания с оглед на структурата на придобитите групи от дружества. Испанските органи и заинтересованите трети страни напомнят по-специално сливането между Scottish Power и Iberdrola, което е било одобрено от Комисията. Следователно испанските органи и заинтересованите трети страни вярват, че Комисията е знаела - на база на предоставената на службите на ГД „Конкуренция“ информация - че последното придобиване е било непряко придобиване на дялово участие в чуждестранно дружество, произтичащо от предходно придобиване на холдингово дружество. Следователно, на база на отговорите, предоставени на членовете на Европейския парламент, благоразумният и полагащ дължимата грижа икономически оператор не би могъл да предположи, че те се отнасят само за преки придобивания на дялови участия.
(80)
Според испанските органи наличието на предходно рестриктивно административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS не засяга оправданите правни очаквания на получателите, които са извършили непреки придобивания на дялови участия. Това се дължи на факта, че член 12, параграф 5 от TRLIS е ясна разпоредба, съдържа препратка към правилата за консолидиране на счетоводните отчети и цели насърчаване на испанските инвестиции в чужбина, ако има някакво влияние върху дейността на придобитото дружество и то се занимава с икономически дейности.
(81)
Според заинтересованите трети страни вътрешните дискусии между Комисията и испанските органи в контекста на официалната процедура по разследване не променят оправданите правни очаквания на получателите на дадена мярка за помощ. Тези вътрешни дискусии биха могли да предизвикат правни последици за трети страни, ако са били отразени във формулировката на решенията.
(82)
Заинтересованите трети страни твърдят, че Комисията е нарушила принципа на estoppel, според който Комисията не може да действа в противоречие със своите собствени актове или мерки. В първото и второто решения Комисията често споменава непреки придобивания. Следователно Комисията не трябва да променя първоначалната гаранция, предвидена в правната мярка, като твърди, че има изменение в тълкуването на разпоредбата от страна на данъчната администрация.
(83)
Заинтересованите трети страни твърдят също така, че Комисията нарушава принципа на правна сигурност. Комисията не само многократно споменава преки и непреки придобивания, но също така във формулировката на двете решения не посочва административното тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS. Заинтересованите трети страни вярват, че - въз основа на формулировката на решенията - полагащият дължимата грижа и благоразумен оператор би приел, че непреките придобивания са включени в приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS.
5. МНЕНИЯ НА ИСПАНСКИТЕ ОРГАНИ ПО МНЕНИЯТА НА ТРЕТИТЕ СТРАНИ
(84)
Испанските органи отбелязват, че всички заинтересовани трети страни споделят същото мнение и подкрепят представените аргументи в наблюденията на испанските органи.
(85)
Испанските органи повтарят, че новото административно тълкуване на DGT, което се съдържа в consulta V0608/12 от 21 март 2012 г. и резолюцията на TEAC от 26 юни 2012 г., не представлява нова помощ. Нито отговорите на данъчни становища, нито резолюциите на TEAC пораждат правни последици.
(86)
Приетото от испанския Върховен съд решение от 24 юни 2013 г. показва, че изчисляването на финансовата репутация трябва да се извършва при спазване на правилата за консолидирани счетоводни отчети, независимо дали придобитите чуждестранни дружества подават консолидирани или индивидуални счетоводни отчети. Макар по същество въпросното решение да не се отнася до това дали член 12, параграф 5 от TRLIS се прилага за преки или непреки придобивания, фактът, че трябва да се направи препратка към счетоводните правила, означава, че за целите на член 12, параграф 5 от TRLIS третирането на преките и непреките придобивания трябва да е аналогично.
(87)
В своите наблюдения петте заинтересовани страни посочват, че в корпоративните си данъчни оценки са приспадали финансовата репутация при непреки придобивания. Следователно новото административно тълкуване не е засегнало приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS.
(88)
Комисията признава за наличието на оправдани правни очаквания в първото и второто решения въз основа на дадените отговори на писмените парламентарни въпроси на г-н Erik Mejier и г-жа Sharon Bowles. Отговорите не предполагат, че те са били ограничени до преките придобивания. Напротив, в отговорите на тези парламентарни въпроси се съдържат позовавания на конкретни непреки придобивания.
(89)
Освен това с принципа на оправданите правни очаквания се цели да бъдат предпазени получателите на предполагаема държавна помощ, а не държавата членка. Следователно получателите на помощта са онези, които трябва да преценят дали приетите от Комисията мерки (и никога държавата членка) могат да доведат до наличието на оправдани правни очаквания.
(90)
Като открива настоящата процедура по разследване, Комисията възнамерява да преразгледа своите собствени мерки, които нарушават принципите на правна сигурност и на estoppel.
(91)
Испанските органи напомнят на Комисията, че характерът на помощ на член 12, параграф 5 от TRLIS не е окончателен, тъй като той подлежи на преглед от страна на Съда на Европейския съюз.
6. ОЦЕНКА НА МЯРКАТА
(92)
В своите първо и второ решения Комисията стигна до заключението, че член 12, параграф 5 от TRLIS представлява неправомерна и несъвместима схема както по отношение на придобивания в рамките на ЕС, така и извън ЕС. По-специално Комисията установи, че разглежданата мярка, която дава възможност на испански дружества да приспадат финансовата репутация, произтичаща от придобивания на дялови участия в размер на най-малко 5 % в чуждестранно дружество, представлява селективно предимство, което не се оправдава с логиката на данъчната система. Освен това мярката не беше определена за съвместима с вътрешния пазар (32). Комисията се позовава на мотивите, които са заложени в тези решения, за да покаже, че въпросната мярка представлява неправомерна и несъвместима държавна помощ.
(93)
Испанските органи не подадоха жалби за отмяна нито на първото, нито на второто решение. Пред Общия съд са заведени обаче множество производства от трети страни (33).
(94)
Настоящото решение касае единствено последиците от новото административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS, въведено от испанските органи след приемането на първото и второто решения.
А. ХАРАКТЕР НА НОВА ПОМОЩ НА МЯРКАТА
(95)
Целта на първото и второто решения беше да се оцени съвместимостта с вътрешния пазар на испанска схема, представена от испанските органи в хода на административната процедура, довела до приемането на първото и второто решения. В първото и второто решения схемата (член 12, параграф 5 от TRLIS) беше обявена за неправомерна и несъвместима - „неправомерно приложена от Испания“ (34).
(96)
Според установената съдебна практика обхватът на едно решение трябва да бъде определен не само по отношение на действителната формулировка на въпросното решение, но също така като се вземе предвид схемата за помощ, описана от държавата членка (35). По дело Kahla Thüringen Съдът определи, че искането за допълнителна информация от страна на Комисията, с което се цели да се изясни приложното поле на дадената схема за помощ, и предоставеният от държавите членки отговор на това искане трябва да се считат за неразделна част от схемата за помощ (36).
(97)
В писмо от 4 юни 2007 г. (37) испанските органи са обяснили, че съответната административна практика дава възможност за облекчение за финансова репутация само за преки придобивания на дялови участия в оперативни дружества.
(98)
Тази практика е видна също така от последователните административни тълкувания на DGT и TEAC, направени през периода 2002-2012 г. Независимо от формулировката на съответните разпоредби на TRLIS, към момента на приемане на първото и второто решения DGT и TEAC са прилагали последователно и систематично член 12, параграф 5 от TRLIS само за преки придобивания на дялови участия в оперативни дружества. Това тълкуване действа от 1 януари 2002 г., когато член 12, параграф 5 от TRLIS за пръв път влиза в сила.
(99)
Освен това новото административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS, въведено от испанските органи през месец март 2012 г., е разширило приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS, тъй като мярката е щяла да се прилага вече не само за финансова репутация, произтичаща от преки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества, но също така за финансовата репутация, произтичаща от непреки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества чрез придобиването на дялово участие в холдингово дружество.
(100)
Важно е да се отбележи, че разглежданият въпрос не се състои в определянето на това дали помощта може да бъде определена за съществуваща помощ. Всъщност в първото и второто решения вече е направено заключение, че разглежданите мерки (член 12, параграф 5 от TRLIS по начина, по който се прилага от испанските органи) представляват неправомерна и несъвместима помощ. Следователно новото административно тълкуване в никакъв случай не би могло да представлява съществуваща помощ. В същото време важното в настоящия случай обаче е - дали непреките дялови участия, произтичащи от предходно придобиване на холдинг, също са включени в приложното поле на първото и второто решения.
(101)
Комисията счита, че нито един от представените от испанските органи и от заинтересованите трети страни аргументи не доказва, че мярката не представлява нова помощ поради обяснените по-долу причини.
6.1. Първоначалното административно тълкуване не е окончателно и не е релевантна и систематична административна практика
(102)
В подкрепа на своето становище, че мярката не би означавала нова помощ, испанските органи и заинтересованите трети страни по същество твърдят, че предишното административно тълкуване не е било окончателно, винаги е можело да бъде обжалвано пред съдилищата и не е било постоянна практика.
(103)
Тези аргументи не са от значение за целите на настоящото решение. Всъщност в първото и второто решения Комисията е разгледала схемата за държавна помощ във вида, в който е прилагана от испанските органи. Обстоятелството, че режимът може да бъде променен или изменен (от администрацията или от съдилищата) в даден момент в бъдеще, няма връзка с обхвата на разследването и следователно на решенията.
(104)
Във всеки случай аргументите на испанските органи трябва да бъдат отхвърлени поради следните допълнителни причини:
(105)
Що се отнася до аргумента, че първоначалното административно тълкуване не е било релевантна и утвърдена практика на данъчната администрация, Комисията отбелязва, че всички consultas на DGT и резолюции на TEAC, представени от испанските органи, свидетелстват за систематичен и последователен подход на изключване от обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS на непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество.
(106)
Испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят също така, че първоначалното административно тълкуване не представлява релевантна и окончателна административна практика, тъй като то не е източник на право и във всеки един момент може да бъде обжалвано пред компетентните съдилища.
(107)
Комисията счита, че фактът, че административното тълкуване и резолюциите на TEAC могат да бъдат обжалвани на следващи съдебни инстанции, не означава, че въпросните consultas - и особено резолюциите на TEAC - нямат правни последици за титуляря. Както е посочено в член 89 от Общия данъчен закон 58/2003 от 17 декември, дадените отговори в контекста на искане за данъчно становище са обвързващи за данъчната администрация. Това означава, че данъчната администрация е задължена да използва едни и същи критерии, когато при различните данъчно задължени лица са налице идентични факти и обстоятелства. Следователно полагащият дължимата грижа и благоразумен оператор би очаквал от данъчната администрация последователен подход в ситуации, в които са налице идентични факти и обстоятелства при различните данъчно задължени лица.
(108)
Испанските органи и някои от заинтересованите трети страни твърдят, че първоначалното административно тълкуване не представлява последователна административна практика, тъй като критериите, които се съдържат в административното тълкуване, във всеки един момент подлежат на допълнителни изменения. Както обаче беше обяснено от испанските органи - според член 89 от Закон 58/2003 се изисква последователно прилагане на критериите, които се съдържат в дадено административно тълкуване, докато съдебната практика или приложим закон не го измени. Комисията отбелязва, че всички consultas на DGT и резолюции на TEAC свидетелстват, че през периода 2002-2012 г. е прилагана последователна практика, която не е променяна нито от закона, нито от съдебната практика.
(109)
Испанските органи и някои от заинтересованите трети страни твърдят, че административното тълкуване е изменено постепенно с резолюция на TEAC от месец юни 2010 г. и решение на Audiencia Nacional от 13 октомври 2011 г. (38), което впоследствие е потвърдено от испанския Върховен съд в решение от 24 юни 2013 г. (39) Комисията счита, че горепосочените решения не доказват наличието на изменение в данъчното третиране на непреките придобивания на дялови участия в контекста на член 12, параграф 5 от TRLIS. Резолюцията на TEAC, решенията на Audiencia Nacional и на испанския Върховен съд се отнасят до вътрешногрупови придобивания на дялови участия, което е различен въпрос от разглеждания в настоящото. И двете решения не се отнасят изрично до въпроса с непреките придобивания на дялови участия и не се включват в дискусията относно наличието на финансова репутация като такава, тъй като наличието на финансова репутация вече е било преценено от Съда a quo и е отпаднало от обхвата на жалбата. В това отношение административната практика на испанските данъчни органи в рамките на процедурата по възстановяване на помощта се е състояла първо в преценка на прекия или непрекия характер на придобиванията, независимо дали са вътрешногрупови придобивания, за да се прецени дали водят до данъчни ползи или не.
(110)
Испанските органи и заинтересованите трети страни оспорват също така твърдението на Комисията в решението за откриване от 17 юли 2013 г., че систематично са били отхвърляни включените в данъчните декларации облекчения за финансова репутация, свързани с непреки придобивания. Испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че облекчението не може да е било отхвърляно систематично, тъй като испанската система на събиране на данъците се основава на „система на самооценка“ (т.нар. autoliquidación).
(111)
Комисията е на мнение, че наличието на система на събиране на данъците, основана на самооценка, не променя характера на нова помощ на мярката. Всъщност фактът, че испанската система на събиране на данъците се базира на системата на „самооценка“, не гарантира точността и в крайна сметка законността на всяка от данъчните операции, осъществявани от титуляря. Данъчната администрация има право да проверява и следи осъществените от данъчно задължените лица данъчни операции на базата на самооценка. Всъщност, както посочиха испанските органи, ако на едно данъчно задължено лице, което е приспаднало финансовата репутация, произтичаща от непреки придобивания, се направи данъчна проверка, данъчната администрация, която е длъжна да прилага едни и същи критерии в ситуации, когато са налице идентични факти и обстоятелства при различните данъчно задължени лица, не би приела облекчението за финансова репутация, включено в данъчната декларация на дружеството. Следователно наличието на данъчна система, основана на „самооценка“, не противоречи на становището на Комисията, че исканията от страна на дружества за облекчение за финансова репутация в контекста на непреки придобивания на дялови участия, са били отхвърляни систематично.
(112)
Освен това фактът, че някои данъчно задължени лица не са спазили съществуващото административно тълкуване и са приспаднали финансовата репутация за непреки придобивания на дялови участия, не е релевантен за целите на настоящия анализ. Според член 89 от Закон 58/2003 данъчната администрация е задължена да използва критериите, които се съдържат в данъчните тълкувания, когато при различните данъчно задължени лица са налице идентични факти и обстоятелства. Следователно данъчно задължените лица, които са приспаднали финансовата репутация за непреки придобивания и на които впоследствие е направена данъчна проверка, е трябвало да коригират своите данъчни декларации.
(113)
В заключение, consultas на DGT и резолюциите на TEAC потвърждават, че към момента на първото и второто решения и дори след приемането им (до месец март 2012 г.) последователната административна практика на испанските органи е била да прилагат въпросната данъчна схема само за преки придобивания на дялови участия в чуждестранни оперативни дружества, а всички данъчни облекчения за непреки придобивания на дялови участия, произтичащи от пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество, са били отказвани систематично. Освен това Комисията счита, че основаната на самооценка същност на испанската система на събиране на данъците, не променя факта, че новото административно тълкуване е разширило приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS.
6.2. Новото административно тълкуване не представлява съществено изменение на приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS
(114)
Както испанските органи, така и заинтересованите трети страни твърдят, че член 12, параграф 5 от TRLIS не е претърпял съществени изменения и че административното тълкуване на обхвата на дадена разпоредба не може да се счита за съществено изменение на помощта. Освен това фактът, че административното тълкуване е било променено от DGT и TEAC, не засяга приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS.
(115)
Въпреки това несъмнено всяко едно разширяване на обхвата на данъчното предимство (което може да е свързано с предоставянето на държавна помощ в размер на милиарди евро) чрез включването на непреки придобивания на дялови участия, представлява съществено изменение на приложното поле на режима (40).
(116)
Всъщност е било направено изменение в метода на изчисляване на финансовата репутация, който е бил променен по такъв начин, че да позволява приспадането на финансовата репутация, произтичаща от непреки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества чрез прякото придобиване на дялово участие в холдингово дружество. Това изменение в метода на изчисляване определено е разширило приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS.
6.2.1. Метод на изчисляване на финансовата репутация
(117)
От предоставените на Комисията от страна на испанските органи consultas на DGT и съдебна практика на TEAC по време на административната процедура и на официалната процедура по разследване е видно, че от приемането на член 12, параграф 5 от TRLIS през 2002 г. до 2012 г. е прилагана последователна административна практика, изключваща от приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS непреки придобивания на дялови участия, произтичащи от прякото придобиване на дялово участие в холдингово дружество. В основни линии принципите на DGT и съдебната практика на TEAC обосновават тяхното първоначално тълкуване въз основа на следните аргументи:
(118)
Репутацията е нематериален актив, който възниква, когато едно дружество придобива друго, и този актив е равен на разликата между покупната цена и счетоводната стойност на неговите нетни активи. Всъщност в резултат на извършването на икономическа дейност се генерира нематериален актив, който се дължи на портфейла от клиенти, ноу-хау, човешки ресурси, географско положение и престиж на дружеството, което води до по-висока покупна цена от установената като счетоводна стойност. Следователно репутация може да възникне само вследствие на пряко придобиване на оперативно дружество, т.е. дружество, което действително осъществява икономическа дейност. Обратно, репутация не може да възникне от холдингово дружество, чиято основна цел се състои в това да притежава дялове в дъщерни оперативни дружества (41).
(119)
Ако платената цена за дялово участие в дадено дружество надвишава неговата счетоводна стойност, това може да се дължи на две различни причини: 1) на присъщата стойност на активите и правата на дружеството; или 2) на завишена цена, която е платена поради очакването за получаване на по-високи приходи в бъдеще. Втората категория съответства на финансовата репутация (42).
(120)
DGT и TEAC прилагат следния подход в четири стъпки за изчисляване на размера на финансовата репутация, т.е. разликата между покупната цена и счетоводната стойност на дяловото участие, която не може да бъде отнесена към нетната стойност на чуждестранното дружество:
а)
да се изчисли разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност;
б)
счетоводната стойност трябва да отразява дела от собствения капитал, който съответства на дяловото участие, притежавано от местното дружество в чуждестранното дружество;
в)
разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност трябва да бъде отнесена към активите на чуждестранното дружество до размера на пазарната стойност на въпросния актив в съответствие с критериите, установени в счетоводните правила за консолидиране (43);
г)
останалата сума представлява финансовата репутация, която може да бъде приспадната от данъчната основа до максимален годишен размер от една двадесета от нейната стойност.
(121)
Според този метод на изчисляване, ако едно дружество, което е местно лице в Испания, придобие дялово участие в чуждестранно холдингово дружество, чиято основна дейност се състои в това да притежава дялове и да управлява активи на други оперативни дружества, разликата между покупната цена и счетоводната стойност на нетната стойност на холдинга трябва да се впише като актив на холдинговото дружество до размера на пазарната стойност на въпросния актив. Тъй като активите на холдинга представляват дялови участия в чуждестранно дъщерно оперативно дружество, пазарната стойност на неговите активи е равна на покупната цена на дяловете и следователно не може да възникне финансова репутация. Според това тълкуване финансова репутация може да възникне само при пряко придобиване на оперативно дружество.
(122)
Административното тълкуване на DGT от 21 март 2012 г. и последващата резолюция на TEAC от 26 юни 2012 г. разширяват приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS до непреки придобивания на дялови участия в резултат на пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество. Според испанските органи и една заинтересована страна трябва да се прилага следният метод на изчисляване на финансовата репутация:
(123)
В случай на непряко придобиване на дялови участия в резултат на пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество е необходимо да се извърши консолидиране, за да може репутацията, генерирана на второ и по-далечно ниво, да бъде отнесена на нивото на холдинговото дружество. Това се прави чрез изваждането на инвестиционния капитал от придобиващото и придобиваното дружество. За тази цел процесът на изваждане на инвестиционния капитал трябва да протече на различни етапи според член 30 от Кралски указ 1815/1991:
а)
първо, инвестиционният капитал трябва да бъде изваден на нивото на дружеството, което няма пряко дялово участие в собствения капитал на другото дружество. Дяловото участие на холдинга в дъщерното оперативно дружество се изважда и стойността на това дялово участие се замества в счетоводния баланс на холдинга с пазарната стойност на активите на дъщерното оперативно дружество. В счетоводния баланс на холдинговото дружество се записва резерв вследствие на консолидирането, който е равен на разликата между пазарната стойност на активите на оперативното дружество и тяхната счетоводна стойност;
б)
второ, изваждането на инвестиционния капитал трябва да се извърши на последващите етапи, като се вземе предвид изчислението на стойността на собствения капитал и резервите от консолидирането, възникнали на по-ранни етапи.
(124)
Финансовата репутация е част от разликата между покупната цена на дяловото участие и новата стойност на собствения капитал на холдинга след консолидирането, която не може да бъде отнесена към активите на холдинга. Чрез прилагането на този метод на изчисляване активите и пасивите на всички дъщерни дружества, притежавани от холдинговото дружество, се третират като активи и пасиви на едно дружество.
(125)
Следователно новият метод на изчисляване, който се съдържа в резолюциите на DGT и TEAC от 2012 г. изисква предварителна симулация (44) на консолидиране, за да могат активите на чуждестранното оперативно дружество (това, което генерира репутация) да бъдат отнесени на нивото на холдинговото дружество в съответствие със стъпките, посочени в член 30 от Кралски указ 1815/1991. Едва след тази симулация на процес на консолидиране разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност може да бъде отнесена към активите и правата на чуждестранния холдинг. Останалата разлика представлява финансовата репутация, която следва да бъде приспадната от данъчната основа. Следователно при този метод на изчисляване се избягва приспадането между покупната цена и пазарната стойност на активите (дяловете) на холдинга, които не са довели до генерирането на финансова репутация на нивото на холдинга.
(126)
Противоречието, свързано с изчисляването на финансовата репутация, е породено от препратката към правилата за консолидиране, която се прави в член 12, параграф 5 от TRLIS. Всъщност в препратката не се уточняват конкретните счетоводни правила или разпоредби за консолидиране, които трябва да бъдат приложени, за да се изчисли окончателният размер на финансовата репутация:
„Разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност на датата на придобиванията следва да бъде вписана в активите и правата на чуждестранното дружество в съответствие с критериите, определени в Кралски указ 1815/1991 относно правилата за консолидираните счетоводни отчети.“ [подчертаването е добавено]
(127)
В предходните си резолюции TEAC пояснява, че препратката към счетоводните правила за консолидиране е направена единствено с оглед на осчетоводяването на разликата между покупната цена и счетоводната стойност на дяловото участие в активите и правата на чуждестранното дружество (45) и че в член 12, параграф 5 от TRLIS не се изисква действително консолидиране на счетоводните отчети. В резолюция на TEAC от 3 ноември 2011 г. се посочва, че „единствената цел на препратката в член 12, параграф 5 от TRLIS към Кралски указ 1815/1991 (счетоводни правила за консолидиране) е разликата между покупната цена на дяловото участие и неговата счетоводна стойност да бъде отнесена към активите и правата на чуждестранното дружество.“
(128)
По-специално в случай на придобиване на дялови участия в холдингово дружество, спорът е съсредоточен върху това как да се определи коя счетоводна стойност да бъде взета предвид за целите на изчисляването на размера на финансовата репутация: счетоводната стойност, която е резултат от консолидираните счетоводни отчети, или счетоводната стойност, получена от индивидуалните счетоводни отчети. Действително този избор може да доведе до съвсем различен резултат: от една страна, ако се направи препратка към счетоводната стойност в индивидуалните счетоводни отчети, финансова репутация не би възникнала при придобиване на дялово участие в холдингово дружество; от друга страна, ако се направи препратка към счетоводната стойност в консолидираните счетоводни отчети, тогава на нивото на холдинговото дружество би възникнала финансова репутация.
(129)
От резолюциите на TEAC може да се заключи, че няколко данъчно задължени лица вече са поискали облекчение за финансова репутация, произтичаща от непряко придобити дялови участия, намиращи се на второ или по-далечно ниво, като са убедили данъчната администрация да вземе предвид референтните стойности, съдържащи се в консолидираните счетоводни отчети на групата, а не тези, съдържащи се в индивидуалните счетоводни отчети. Комисията отбелязва обаче, че DGT и TEAC последователно са потвърждавали в своите административни тълкувания и резолюции преди 2012 г., че счетоводната стойност, която трябва да бъде взета предвид, трябва да бъде съдържащата се в индивидуалните счетоводни отчети.
(130)
По-специално от TEAC първоначално твърдяха, че данъчното консолидиране и счетоводното консолидиране не са еквивалентни, нито понятието консолидирана група за данъчни цели и за счетоводни цели (46). Например те изтъкват, че според испанския Закон за корпоративното данъчно облагане не се вземат предвид печалбите на групата, съдържащи се в консолидираните финансови отчети, а сумираните индивидуални печалби, съдържащи се в индивидуалните финансови отчети. Това е така, защото в крайна сметка целите, които преследват счетоводните правила и данъчните правила са различни: докато целта на консолидираните финансови отчети е да предоставят информация за икономическото и финансовото положение на групата, от данъчна гледна точка е важно да се определи икономическия капацитет на групата, която подлежи на данъчно облагане (47). Разглеждането на консолидираните финансови отчети може да доведе до отклонения в изчисляването на данъчната база. Например инвестицията може да е осъществена, когато дружеството не е било част от групата, или, обратно, възможно е също така инвестицията все още да е отразена в консолидираните отчети, дори след като дружеството вече не е част от групата. Следователно, макар че в член 12, параграф 5 от TRLIS не се изключва изрично да се вземе предвид счетоводната стойност, отразена в консолидираните отчети, счетоводната стойност, на която се позовава трябва да бъде съдържащата се в индивидуалните счетоводни отчети на придобитото чуждестранно дружество. В противен случай разпоредбата би съдържала изрична препратка към счетоводните правила, подобно на други данъчни разпоредби в испанския Закон за корпоративното данъчно облагане.
(131)
Комисията е на мнение, че методът на изчисляване на финансовата репутация, на който се базират административните тълкувания, е неразделна част от член 12, параграф 5 от TRLIS, който определя неговото приложно поле и правни последици. Всъщност член 12, параграф 5 от TRLIS сам по себе си представлява метод за изчисляване на финансовата репутация: в него се посочва какви стъпки трябва да бъдат направени, за да бъде получена сумата, която представлява финансова репутация. Очевидно е, че изменението или промяната на този метод на изчисляване, водещо до значителна промяна на данъчното предимство, което се получава от тази разпоредба, може да окаже пряко въздействие върху правните последици от разпоредбата.
(132)
Според първоначалния метод на изчисляване, използван последователно от DGT и TEAC, се стига до заключението, че счетоводната стойност, която трябва да бъде взета предвид, трябва да е отразената в индивидуалните счетоводни отчети на придобитото чуждестранно дружество. Следователно не може да възникне никаква репутация (а оттам и никаква финансова репутация) в контекста на непряко придобиване на дялови участия, произтичащо от пряко придобиване на дялови участия в чуждестранни холдингови дружества. Според първоначалната административна практика е имало възможност само за приспадане на финансовата репутация, произтичаща от прякото придобиване на дялови участия в оперативни дружества.
(133)
Новият метод на изчисляване, съдържащ се в административното тълкуване на DGT и резолюцията на TEAC от 2012 г. разширява първоначалните граници на член 12, параграф 5 от TRLIS, като дава възможност за облекчение за финансова репутация също така в контекста на непряко придобиване на дялови участия в резултат на пряко придобиване на дялово участие в холдинг, като в резултат на това дружества, които към момента на първото и второто решения не са можели да прилагат мярката към непреки придобивания, вече могат да представят искания за облекчения за такива придобивания.
(134)
Освен това Комисията отбелязва, че с възможността репутацията, генерирана на второ или по-далечни нива, да бъде отнесена на нивото на холдинговото дружество, се нарушава едно от условията на член 12, параграф 5 от TRLIS, а именно генерирането на репутация, произтичаща от придобиване на дялово участие в чуждестранно дружество от местно испанско дружество. Действително в този случай репутацията би била генерирана на второ или по-далечно ниво, на което и двете дружества са чуждестранни в Испания. [подчертаването е добавено]
(135)
В заключение, въпреки че не е извършвано изменение във формулировката на член 12, параграф 5 от TRLIS и член 21 от TRLIS, Комисията счита, че новото административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS, базирано на горепосочения нов метод на изчисляване, представлява значителна промяна в схемата, тъй като разширява първоначалното приложно поле на разпоредбата, като разрешава облекчение за финансова репутация така също за непреки придобивания на дялови участия в резултат на пряко придобиване на дялово участие в холдинг.
6.2.2. Причини, изтъкнати от испанските органи и заинтересованите трети страни за обосноваване на отклонението от предходното административно тълкуване
(136)
Испанските органи и заинтересованите трети страни признават (48), че до изменението на административното тълкуване от 2012 г. облекчението по член 12, параграф 5 от TRLIS на практика е било приложимо само за преки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества. Испанските органи и заинтересованите трети страни са представили редица причини, за да обосноват изменението на административната практика, свързана с прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS.
(137)
Тези изтъкнати причини обаче не са релевантни. Всъщност причините, поради които режимът за държавна помощ е бил изменен през 2012 г., по никакъв начин не могат да променят обхвата на разследването на Комисията, а оттам и приложното поле на първото и второто решения, приети съответно през 2009 г. и 2011 г.
(138)
Освен това причините, на които първоначално се позоваха испанските органи, когато обясняваха приложното поле на мярката по време на административната процедура, довела до решението за откриване от 2007 г., както и съдържащите се в първоначалните административни тълкувания на DGT и резолюции на TEAC, се различават от посочените в хода на настоящата официална процедура по разследване във връзка с твърдението, че новото административно тълкуване няма характер на помощ.
(139)
Алтернативно, изтъкнатите от испанските органи и заинтересованите трети страни причини в никакъв случай не обосновават отклонението от предходното административно тълкуване.
а) Мотивите, залегнали в член 12, параграф 5 от TRLIS: насърчаване на интернационализацията на испанските дружества
(140)
Както беше посочено в наблюденията на испанските органи, за обосновка на промяната на тяхното административно тълкуване, както DGT, така и TEAC се позовават на мотивите в член 12, параграф 5 от TRLIS. Целта на последната разпоредба е да се насърчи интернационализацията и инвестициите на испански дружества в чужбина. Изключването на непреките придобивания не би съответствало на тази цел.
(141)
Различното данъчно третиране на придобиванията на местни и чуждестранни дялови участия, предвидено в член 12, параграф 5 от TRLIS, чиято цел е да се насърчи интернационализацията и инвестициите на испански дружества в чужбина, в първото и второто решения беше обявено за неправомерна и несъвместима с вътрешния пазар помощ. Комисията счита, че промяната в административната практика не може да бъде обоснована с мотивите - интернационализация на испанските дружества - залегнали в една разпоредба (член 12, параграф 5 от TRLIS), която вече е била обявена в първото и второто решения за неправомерна и несъвместима с вътрешния пазар помощ.
б) Препратки към непряко придобиване в първото и второто решения, парламентарни въпроси и съобщение за медиите относно решението за откриване от 2007 г.
(142)
Един от аргументите, на които се позовават испанските органи и заинтересованите трети страни, когато оспорват, че новото административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS представлява нова помощ, е, че във формулировката на първото и второто решения на Комисията се споменава както пряко, така и непряко придобиване на дялови участия. По тази причина те смятат, че новото административно тълкуване е в съответствие с двете решения на Комисията.
(143)
Комисията не е съгласна, че подобно споменаване ще премахне характера на нова помощ на мярката. Споменаването в първото и второто решения на преки и непреки придобивания на дялови участия се дължи на препратката, която се съдържа в член 12, параграф 5 от TRLIS към член 21 от TRLIS, в който изрично се посочва, че процентът на дяловото участие - било то пряко или непряко - в собствения капитал на чуждестранното дружество трябва да бъде най-малко 5 %. Задачата на Комисията не е да определя в първото и във второто решения как трябва да се прилага дадена разпоредба от испанския Закон за корпоративното данъчно облагане, а по-скоро да прецени дали разпоредбата представлява държавна помощ, като вземе предвид начина, по който се прилага от въпросната държава членка към момента на уведомяването.
(144)
Освен това следва да се отбележи, че по време на официалната процедура по разследване, довела до приемането на първото и второто решения, разследването беше съсредоточено върху това дали член 12, параграф 5 от TRLIS представлява държавна помощ или не, а тази оценка не изискваше разглеждане на това дали член 12, параграф 5 от TRLIS обхваща както преки, така и непреки придобивания. Дебатът относно това дали непреките придобивания на дялови участия са обхванати се зароди в контекста на процедурата по възстановяване на помощта, когато испанските органи уведомиха Комисията за изменението на предишната административна практика. Фактът че на един много ранен етап, преди официалната процедура по разследване, в служебно писмо от 26 март 2007 г. Комисията зададе няколко въпроса по отношение на обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS, не е релевантен за целите на настоящия анализ. От значение в настоящия случай е да се определи как испанските органи са прилагали член 12, параграф 5 от TRLIS към момента на приемане на първото и второто решения.
(145)
По отношение на разглеждания въпрос си струва да се напомни отново съдебната практика на Съда, съдържаща се в решението по дело Kahla (49), в което се посочва, че обхватът на едно решение трябва да бъде определен не само по отношение на действителната формулировка на това решение, но също така с отчитане на схемата за помощ, описана от въпросната държава членка. В това отношение испанските органи поясниха в писмо от 4 юни 2007 г., че обхватът на член 12, параграф 5 от TRLIS обхваща само преки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества. Липсата на изрична препратка към това писмо в първото и второто решения не променя факта, че от приемането си член 12, параграф 5 от TRLIS е прилаган, като от обхвата му са били изключени непреките придобивания на дялови участия.
(146)
Освен това от съдебната практика на съда, съдържаща се в решението по дело Kahla, следва, че в контекста на приемането на новото административно тълкуване испанските органи вече са били осведомени за информацията в изпратеното до Комисията писмо, в което е посочено, че само преките придобивания на дялови участия могат да се възползват от облекчението по член 12, параграф 5 от TRLIS. Испанските органи е трябвало да гарантират изпълнението на решението в съответствие с информацията, която вече са били предоставили на службите на Комисията (50).
(147)
Комисията счита, че обхватът на първото и второто решения не се определя само от формулировката на решението, но също така с отчитане на цялата информация, представена от испанските органи, за да бъде описан начинът, по който е прилагана схемата за помощ към момента на приемане на двете решения.
(148)
Въпросът за това дали заинтересованите трети страни са били или не са били запознати с комуникацията между испанските органи и Комисията изобщо не е релевантен по отношение на това дали новата административна практика представлява нова помощ. Въпреки че няма изменение във формулировката на разглежданата правна разпоредба - член 12, параграф 5 от TRLIS във връзка с член 21 от TRLIS - Комисията счита, че ограниченията и конкретните условия на разпоредбата са били променени. Новото административно тълкуване действително разширява първоначалното приложно поле на член 12, параграф 5 от TRLIS, като допуска приспадане на финансовата репутация в случай на непряко придобиване на дялови участия чрез пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество. Това обстоятелство първоначално не е било предвидено в предишното административно тълкуване, според което е било разрешено само облекчението за финансова репутация от пряко придобиване на дялови участия в оперативни дружества.
(149)
В решението по дело Namur - Les Assurances (51) Съдът определи, че само измененията, с които се правят значителни промени в даден режим за помощ, подлежат на допълнително уведомяване като нова помощ. Комисията вярва, че новото административно тълкуване представлява значителна промяна в режима за помощ, анализиран от Комисията в първото и второто решения, като се има предвид, че границите и конкретните условия на тълкуването на член 12, параграф 5 от TRLIS са били разширени, като са включени обстоятелства, които първоначално не са били обхванати от приложното поле на разпоредбата. Освен това си струва да се отбележи, че разглежданият въпрос не касае определянето на това дали помощта може да бъде определена за съществуваща или за нова помощ. Всъщност в първото и второто решения вече е направено заключение, че член 12, параграф 5 от TRLIS представлява неправомерна и несъвместима помощ. От значение в настоящия случай обаче е да се определи дали приложното поле на първото и второто решения обхваща също така непреки дялови участия, произтичащи от предишно придобиване на холдинг, за да се определи наличието на помощ, нейната съвместимост и наличието на оправдани правни очаквания.
(150)
Освен това испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че мярката не би била нова помощ, тъй като редица придобивания, осъществени преди откриването на процедурата през 2007 г., са представлявали непреки придобивания на дялови участия, произтичащи от пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество. Испанските органи и заинтересованите трети страни твърдят, че препратките към тези придобивания, съдържащи се в съобщението до медиите относно откриването на процедурата през 2007 г., и дадените от Комисията отговори на писмените парламентарни въпроси показват, че Комисията е била наясно с непрекия характер на тези придобивания.
(151)
Въпреки че е възможно придобиванията, споменати в отговорите на писмените парламентарни въпроси или съобщението до медиите относно решението за откриване от 2007 г., да са включвали непреки придобивания, Комисията не може да е знаела - поне за по-голямата част от операциите - каква е била корпоративната структура на придобиваните дружества, т.е. дали придобитите дружества са били оперативни дружества или холдингови дружества. Както вече беше посочено в съображение 128, разглежданият въпрос е съсредоточен върху това дали член 12, параграф 5 от TRLIS представлява неправомерна държавна помощ поради различното данъчно третиране на местни и чуждестранни придобивания на дялови участия и по тази причина не е било необходимо да се разглежда корпоративната структура на придобитото чуждестранно дружество. Всъщност разграничението между преки и непреки придобивания не беше счетено за релевантно за целите на изискваната оценка в първото и второто решения. В крайна сметка подобно разграничение не би променило окончателната оценка на мярката от гледна точка на държавните помощи, в резултат на която Комисията обяви мярката за селективна поради присъщите ѝ характеристики, т.е. не се допуска амортизация на финансовата репутация при сделки между испански субекти.
(152)
Що се отнася по-специално до операцията по сливане на Iberdrola/Scottish Power, за която Комисията беше уведомена (52), следва да се отбележи, че Комисията ясно е посочила в съображение 42 от решението относно сливането, че - за целите на въпросното решение - не е нито необходимо, нито целесъобразно да се определя дали член 12, параграф 5 от TRLIS представлява държавна помощ. Във всеки случай дадените от Комисията отговори на писмените парламентарни въпроси предхождат започването на прегледа на режима (53). Следователно към момента на предоставяне на отговорите Комисията не е могла да има и не е имала мнение по въпроса (54).
(153)
В заключение, от значение за целите на оценката на държавната помощ е как е прилагана мярката от въпросната държава членка. В това отношение испанските органи обясниха, че приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS е било ограничено до преки придобивания. Това се потвърждава също така от наличието на последователна и релевантна административна практика, която е прилагана до 2012 г. В това отношение Комисията отбелязва, че, както е очертано от Съда, Комисията е анализирала режима във вида, в който се е прилагал. В настоящия случай не може да се оспори, че последователната административна практика не е допускала облекчение за финансова репутация, свързана с непреки придобивания.
в) Препратка към член 21 от TRLIS
(154)
Друг аргумент, на който се позовават испанските органи (55), е, че член 12, параграф 5 от TRLIS съдържа препратка към член 21, параграф 1, буква в), второ тире, където изрично е посочено, че разпоредбата обхваща така също дивиденти, произтичащи от преки или непреки дялови участия. Следователно фактът, че оперативното дружество се намира на второ или по-далечно ниво, не трябва да бъде пречка за прилагането на облекчението по член 12, параграф 5 от TRLIS. Както обаче испанските органи обясниха в хода на административната процедура, довела до приемането на решението за откриване от 2007 г., една от причините за изключването на непреките придобивания от обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS е, че член 21 от TRLIS изисква също така чуждестранното дружество да осъществява икономическа дейност в чужбина и да подлежи на облагане с данък, сходен с корпоративния данък. Мотивите за тази разпоредба са да се предотврати злоупотребата с данъчните правила, за да се избегне ситуация, в която от облекчението да се ползват дружества, установени в места с данъчен рай или територии без данъчно облагане. Като се има предвид, че холдингите като такива не извършват икономическа дейност, те са били изключени от обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS.
(155)
В първоначалните си административни тълкувания и резолюции DGT и TEAC обясняват, че на нивото на холдинга не би могла да се генерира репутация (а оттам и финансова репутация), защото холдингите не извършват икономическа дейност според изискванията, установени в член 21 от TRLIS. Следователно на нивото на холдинговото дружество не може да възникне финансова репутация. През 2012 г. обаче DGT и TEAC преглеждат предходното си тълкуване, като заявяват, че изискването за осъществяване на икономическа дейност може да бъде изпълнено, когато оперативното дружество е на първо ниво или на второ или по-далечно ниво.
(156)
Въпреки че член 21 от TRLIS съдържа изрична препратка към непреки и преки придобивания, факт е също така, че в член 21, буква в) от TRLIS се изисква печалбите да произтичат от стопанска дейност, извършвана в чужбина. Както признава Audiencia Nacional (56) в решението си от 6 февруари 2014 г., определено случаят не е такъв, ако чуждестранното целево дружество е холдинг, чиято основна цел на дейността е да притежава дялове в други оперативни дружества.
(157)
Струва си да се отбележи, че първоначално е било предвидено в член 21 от TRLIS да бъдат определени условията за освобождаване от корпоративен данък на дивиденти и доходи с чуждестранен произход, произтичащи от придобиването на дялови участия в чуждестранни дружества, за да се избегне международното двойно данъчно облагане. В член 12, параграф 5 се съдържа препратка към тази разпоредба само с цел да се анализира дали доходите от придобитото чуждестранно дружество отговарят на тези критерии, за да може придобиващото дружество да приспадне финансовата репутация, произтичаща от въпросната операция. Следователно екстраполирането на определените в член 21 от TRLIS критерии трябва да бъде направено с уговорката, че целта на последната разпоредба е да бъдат определени условията за освобождаването на дивиденти и доходи с чуждестранен произход.
(158)
Както беше посочено от испанските органи в писмото им от 4 юни 2007 г., данъчната администрация трябва да следи за прилагането на обезценяването на финансовата репутация. Този контрол може да се осъществява единствено посредством местното испанско дружество, чрез което испанската данъчна администрация лесно може да следи за облекчението, защото дяловите участия са част от активите на местното испанско дружество. За испанската данъчна администрация би било по-трудно да следи репутацията, произтичаща от чуждестранни дружества, които се намират на следващите нива, когато дяловите участия са вписани в активите на чуждестранните дружества, които не са задължени да докладват пред испанската данъчна администрация.
(159)
Всъщност тази необходимост да се следи прилагането на облекчението, което произтича от дадена инвестиция, е отразена в задължението по член 15 от Правилника за прилагане на Закона за корпоративното данъчно облагане (RD1777/2004), според което се изисква само предоставянето на информация за придобиването на пряко придобитото дружество, за да може да се прилага член 12, параграф 5 от TRLIS. Ако това облекчение е било предвидено да се прилага така също за непреки придобивания, логично би било да бъдат включени и непреките придобивания. Комисията разбира, че чрез ограничаването на задължението за информиране до преките придобивания, законодателят умишлено е изключил непреките придобивания на дялови участия от обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS. Това е потвърдено също така от DGT, откъдето признават за отклонение от предишните им принципи въпреки задължението за предоставяне на информация, съдържащо се в член 15 от Правилник RD1777/2004.
(160)
Освен това за целите на настоящата оценка на държавните помощи е от значение как се прилага мярката от въпросната държава членка. В това отношение испанските органи са обяснили на Комисията, че испанските данъчни органи са допускали облекчение само за финансова репутация, произтичаща от преки придобивания на дялови участия, което отчасти се дължи на мотивите, че с член 21 TRLIS ясно се изисква дружеството да извършва икономическа дейност, за да може да се възползва от прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS. Това условие е изпълнено само за оперативни дружества, като се има предвид, че холдинговите дружества не извършват никаква реална икономическа дейност. Следователно, предвид предоставените от испанските органи обяснения относно прилагането на разпоредбата, към момента на приемане на първото и второто решения Комисията счете, че приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS е ограничено до преки придобивания на дялови участия в оперативни дружества - факт, потвърден също така от наличието на последователна и релевантна административна практика, продължила до 2012 г.
(161)
Комисията счита, че, въпреки че в член 21, буква в), второ тире от TRLIS се споменават преки и непреки придобивания, последователната административна практика на DGT, подкрепена също така от TEAC, показва, че непреките придобивания на дялови участия са били изключени от обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS. Това се дължи на факта, че холдингите не осъществяват икономическа дейност в съответствие с член 21, буква в) от TRLIS, според който се изисква печалбите да произтичат от стопанска дейност, извършвана в чужбина. С цел да преосмислят тази позиция, като твърдят, че в член 21, буква в, второ тире от TRLIS се споменава непряко придобиване, испанските органи разширяват обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS чрез включване на положения, които към момента на първото и второто решения не са били обхванати.
г) Принцип на равно третиране, недискриминация и данъчен неутралитет
(162)
Испанските органи и някои от заинтересованите трети страни твърдят, че непреките придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества, произтичащи от придобиване на дялово участие в холдинг, са аналогични на преки придобивания на дялови участия в оперативни дружества. Поради тази причина и с цел да се гарантира принципа на равно третиране и недискриминация, направените заключения в първото и второто решения следва да бъдат приложими както за преки, така и за непреки придобивания на дялови участия.
(163)
Заинтересованите трети страни твърдят също така, че според принципа за данъчен неутралитет трябва да се осигури същото равно третиране за инвестиция, която е извършена като пряко придобиване на дялово участие в оперативно дружество и като непряко придобиване на дялово участие чрез холдингово дружество. По-специално заинтересованите трети страни твърдят, че, предвид трудностите пред международното обединяване на търговска дейност, не трябва да е задължително да се извършва операция по сливане (единствената ситуация, при която финансова репутация може да възникне от непряко придобиване на дялови участия) или многостепенни операции по сливане.
(164)
За начало трябва да се напомни, че принципите на равно третиране, недискриминация и данъчен неутралитет не са релевантни, що се отнася до обхвата на първото и второто решения, и по-специално дали обхващат също така непреки придобивания.
(165)
При всички случаи Комисията отбелязва, че от първоначалния подход, съдържащ се в административните тълкувания на DGT и резолюциите на TEAC преди 2012 г., следва, че преките и непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от предходно придобиване на холдингово дружеството, не са били сравними за целите на член 12, параграф 5 от TRLIS.
(166)
Мотивите, на които се базира различното третиране в първоначалното административно тълкуване, се състоят в това, че едно от условията на член 12, параграф 5 от TRLIS не е било спазено в случая на придобиване на дялово участие в холдинг и последващото непряко придобиване на дялови участия в дъщерни оперативни дружества. Всъщност данъчното понятие за финансова репутация се преплита със счетоводното понятие за репутация. Репутация е налице, когато платената цена за дадено дружество надвишава счетоводната стойност на неговия собствен капитал. Тази разлика може да се дължи на две различни причини: 1) на присъщата стойност на активите и правата на дружеството; или 2) на завишена цена, платена поради по-големи от безспорните очаквания за получаване на по-високи приходи в бъдеще. Последната категория съответства на финансовата репутация. Репутация, а оттам и финансова репутация, може да възникне само в оперативни дружества, тъй като те осъществяват икономическа дейност. Холдингите, чиято основна цел на дейността е да притежават дялове в дъщерни оперативни дружества, не осъществяват реална икономическа дейност и следователно не могат да генерират репутация. Това е видно също така от метода на изчисляване, използван в първоначалните административни тълкувания, който е неразделна част от член 12, параграф 5 от TRLIS. Според този метод на изчисляване пазарната стойност на активите на холдинга (дялове в чуждестранни дъщерни оперативни дружества) е равна на покупната цена на дяловото участие и следователно не може да възникне финансова репутация. Фактът, че се извършва приспадане между покупната цена и пазарната стойност на активите на холдинга (дялове), се дължи на една присъща характеристика на холдингово дружество, а именно че неговите активи са дялове в други дъщерни оперативни дружества.
(167)
В контекста на административната процедура, довела до решението за откриване от 2007 г. испанските органи обясниха (57), че член 12, параграф 5 от TRLIS изисква придобиването на дялово участие от само 5 % в собствения капитал на чуждестранното дружество - процент на дялово участие, който не предполага консолидиране нито с чуждестранното дружество, нито с последващите дъщерни дружества. Едва след консолидирането на холдинга и неговите дъщерни оперативни дружества с придобиващото дружество майка, в консолидираните финансови отчети може да бъде вписана репутация.
(168)
Що се отнася до дебата дали да се вземат предвид стойностите, които се съдържат в консолидираните или в индивидуалните счетоводни отчети, TEAC последователно твърди, че референтните стойности, които трябва да бъдат взети предвид за изчисляване на финансовата репутация, са установените в индивидуалните счетоводни отчети. TEAC последователно потвърждава, че целта на данъчните и счетоводните правила е различна и че вземането предвид на информацията, съдържаща се в консолидираните финансови отчети, за данъчни цели може да доведе до отклонения в тълкуването на член 12, параграф 5 от TRLIS.
(169)
Освен това испанските органи обясниха също така, че член 12, параграф 5 представлява метод за обезценяване на дадена инвестиция, чието управление изисква мониторинг от страна на данъчните органи. Контролът върху обезценяването може да се упражнява единствено чрез местното испанско дружество, защото дяловите участия, които се намират на първо ниво, са част от активите на местното испанско дружество. За данъчната администрация би било по-трудно да контролира финансовата репутация, възникнала в чуждестранни дружества, намиращи се на второ или по-далечни нива. Всъщност в такъв случай дяловите участия се вписват в активите на чуждестранните дружества, които не са задължени да докладват пред испанската данъчна администрация.
(170)
Според съдебната практика на Съда общият принцип на равно третиране изисква аналогичните ситуации да не се третират по различен начин и различни ситуации да не се третират по един и същ начин, освен ако подобно третиране не е обективно обосновано (58).
(171)
Комисията отбелязва, че изключването на непреките придобивания от обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS, както е установено в първоначалните административни тълкувания, явно не е резултат от произволни причини, а изглежда е обосновано с присъщия характер и логика на разпоредбата, както и с възможността за управление на данъка.
(172)
Комисията иска да подчертае, че за целите на настоящата оценка на държавна помощ не е релевантно да се определя дали предходното първоначално административно тълкуване води до дискриминация между преките и непреките придобивания или нарушава принципа на данъчен неутралитет. Както вече беше установено по-горе, не е работа на Комисията да определя с решение как трябва да се прилага дадена национална разпоредба. Комисията е задължена да оцени дали въпросната разпоредба представлява държавна помощ, като вземе предвид начина, по който се прилага от националните органи към момента на уведомяването от тяхна страна. В настоящия случай е налице очевидно отклонение от предходното административно тълкуване, което разширява обхвата на член 12, параграф 5 от TRLIS, като включва ситуации, които първоначално не са били предвидени от първоначалното административно тълкуване.
д) Прилагане на мярката със задна дата
(173)
Испанските органи и заинтересованите трети страни оспорват прилагането на административното тълкуване със задна дата. В по-ранните си обяснения (59) испанските органи посочват, че за придобиванията, извършени до 21 декември 2007 г. и чиято финансова репутация подлежи на преразглеждане, размерът на финансовата репутация, произтичаща от непреки (и преки) придобивания, ще бъде приспаднат от данъчната основа. Що се отнася до придобиванията, извършени след 21 декември 2007 г., няма да се приема приспадане на финансова репутация, произтичаща както от преки, така и от непреки придобивания.
(174)
Испанските органи обясниха, че според член 120 от Общия данъчен закон 58/2003 от 17 декември дружествата, които смятат, че данъчната декларация е засегнала неблагоприятно законните им интереси, могат да представят искане за корекция на данъчната декларация в съответствие с приложимата процедура. Процедурата е определена в членове 126-129 от Кралски указ 1065/2007 от 27 юли (60). По същество едно дружество може да поиска корекция на своята данъчна декларация, след като я е подало и преди данъчната администрация да е приела окончателната данъчна оценка (liquidación definitiva), или - в отсъствието на такава - преди изтичането на срока на давност, с който данъчната администрация разполага, за да определи размера на данъка, който следва да бъде събран. Според членове 66 и 67 от LGT, срокът, в който може да се иска корекция на данъчна декларация, е четири години от крайния срок за представяне на данъчната декларация.
(175)
Испанските органи признаха, че дружествата, които са извършили непреки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества до 21 декември 2007 г. и които не са включили облекчението за финансова репутация, произтичаща от непреки придобивания, сега биха могли да коригират своите данъчни декларации, за да приспаднат финансовата репутация, произтичаща от такива придобивания. Дружествата, които в миналите си данъчни декларации са включили облекчението за финансова репутация, произтичаща от непреки придобивания, и на които данъчната администрация вече е направила оценка, няма да могат да искат корекция на данъчните декларации, които вече са подадени. Като се има предвид обаче, че облекчението се разпределя за период от 20 години, въпросните дружества ще могат да приспадат финансовата репутация в бъдещите данъчни декларации.
(176)
За начало въпросът дали новата административна мярка е приложима със задна дата или не няма правни последици, що се отнася до обхвата на първото и второто решения, а именно дали те също обхващат непреки придобивания.
(177)
Във всички случаи новото административно тълкуване от правна гледна точка се прилага със задна дата. Всъщност новото административно тълкуване от 21 март 2012 г. може да се прилага за придобивания, които са извършени преди споменатата дата.
6.3. Съвместимост на помощта
(178)
След като предварително е установено, че разглежданата схема включва държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, следва да се прецени дали изменената схема може да бъде определена за съвместима с вътрешния пазар в съответствие с член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС. Испанските органи не представиха никакви аргументи в тази връзка.
(179)
Комисията счита, че новото административно тълкуване на член 12, параграф 5 от TRLIS не може да се счита за съвместимо с вътрешния пазар. В това отношение Комисията счита, че са приложими същите мотиви, като представените в първото и второто решения. Следователно Комисията се позовава на съображения 140 и сл. от първото решение и на съображения 166 и сл. от второто решение.
(180)
По-специално що се отнася до приложението на член 107, параграф 3, буква в), предоставените по член 12, параграф 5 от TRLIS данъчни облекчения не са свързани с инвестиция, създаване на работни места или специфични проекти. Данъчните облекчения освобождават предприятията от плащания, които преди това те са извършвали и следователно трябва да се считат за оперативна помощ. Като общо правило, оперативната помощ не попада в обхвата на член 107, параграф 3, буква в), тъй като тя нарушава конкуренцията в секторите, в които се предоставя. Помощта не може да се счита за съвместима с вътрешния пазар, тъй като тя нито улеснява развитието на някакви дейности или икономически области, нито е ограничена във времето, отклоняваща се или пропорционална на необходимото за коригиране на въпросната специфична икономическа ситуация в съответните области. В заключение Комисията не счита, че мярката е съвместима с вътрешния пазар.
Б. ОПРАВДАНИ ПРАВНИ ОЧАКВАНИЯ, ПРАВНА СИГУРНОСТ, ПРИНЦИП НА ESTOPPEL И ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ НА ПОМОЩТА
6.4. Принципи на estoppel и правна сигурност
(181)
Комисията счита, че няма причина за отклонение от изразените в решението за откриване съображения. Всъщност Комисията не е нарушила нито принципа на estoppel, нито принципа на правна сигурност.
(182)
„Consulta vinculante“ от 21 март 2012 г., с което е въведено новото административно тълкуване, е резултат от избор, който испанските органи са направили. Този административен акт, който доведе до ситуация с нова неправомерно предоставена помощ, за която не е изпратено предварително уведомление до Комисията, представлява акт на испанските органи, а не акт на Комисията. Следователно принципът на estoppel не е релевантен.
(183)
Що се отнася до предполагаемото нарушение на принципа на правна сигурност, Комисията напомня, че, според съдебната практика на Съда на ЕС, обхватът на решението за държавна помощ трябва да бъде определен не само съгласно предложената формулировка на въпросното решение, но също така като се вземе под внимание схемата за помощ, описана и точно прилагана от съответната държава членка (61).
(184)
В това отношение, ако изобщо може да се говори за нарушение на този принцип, Комисията счита, че по-скоро Испания е нарушила принципа на правна сигурност. Освен това Комисията вярва, че породената правна несигурност, ако има такава, произхожда от неточния и неясен характер на текста на определени клаузи по схемата.
6.5. Възстановяване на помощта
(185)
Оспорената мярка е била приложена без преди това да бъде изпратено уведомление на Комисията в съответствие с член 108, параграф 3 от Договора. Следователно мярката представлява неправомерна помощ.
(186)
Когато неправомерно предоставена държавна помощ бъде определена за несъвместима с вътрешния пазар, като последица от съответната констатация помощта трябва да бъде възстановена от получателите в съответствие с член 14 от Регламент (ЕО) № 659/1999. Посредством възстановяването на помощта, доколкото е възможно, се възвръща конкурентната позиция, съществуваща преди предоставянето ѝ. Размерът, който трябва да бъде възстановен, трябва да позволява премахване на икономическото предимство, предоставено на получателите на помощта.
(187)
Нито един от аргументите, представени от испанските органи или от третите страни, не обосновава общото отклонение от този основен принцип. Следователно Испания трябва да бъде задължена да възстанови несъвместимата помощ.
(188)
Стойността на помощта за дадена година и даден получател отговаря на намалението на данъка, осигурено чрез прилагането на член 12, параграф 5 от TRLIS за непреки придобивания на дялови участия в чуждестранни оперативни дружества, произтичащи от предходни придобивания на дялови участия в холдингови дружества.
6.6. Оправдани правни очаквания
(189)
Испанските органи и заинтересованите страни твърдят, че оправданите правни очаквания, признати в първото и второто решения, трябва да се прилагат също така за непреки придобивания на дялови участия, произтичащи от пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество. В това отношение според тях трябва да бъдат признати оправдани правни очаквания поради споменаването на непреки придобивания във формулировката на първото и второто решения, в отговорите на писмените парламентарни въпроси и придобиванията, споменати в съобщението до медиите относно решението за откриване от 2007 г.
(190)
Комисията не е съгласна с представените от испанските органи и заинтересованите трети страни аргументи и счита, че оправданите правни очаквания, признати в първото и второто решения, не важат за ситуации (непреки придобивания на дялови участия, произтичащи от придобиването на дялово участие в холдингово дружество), които не са били включени в приложното поле на мярката към момента на приемане на тези решения. Всъщност оправданите правни очаквания могат да се базират само на фактически елементи, които са били известни към момента на приемане на решението, а не на бъдещи събития, като въвеждането на ново административно тълкуване.
(191)
Според установената съдебна практика (62) правото на позоваване на принципа на защита на оправдани правни очаквания важи за всеки правен субект в ситуация, когато институция на Европейския съюз е породила в него оправдани правни очаквания, като му е дала определени уверения. Подобни уверения, независимо под каква форма са дадени, представляват точна, безусловна и последователна информация.
(192)
Отсъствието на изрични ограничения във въпросната схема за помощ не може да се счита за точно, безусловно и последователно твърдение, дадено от Комисията на съответните предприятия по отношение на приложението на мярката също за непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество. Следователно липсата на такива изрични ограничения не може да породи оправдани правни очаквания за съответните предприятия, че мярката може правомерно да се прилага така също по отношение на непреки придобивания (63).
(193)
Дори случаят да е бил такъв, че споменаването в първото и второто решение на непреки придобивания да е могло да породи очаквания за съответните предприятия, трябва да се прецени дали породеното на тази база очакване е основателно (64). Комисията е на мнение, че предприятията, които са извършили непреки придобивания, не могат да се позовават на основателното очакване, че непреките придобивания на дялови участия са били обхванати от член 12, параграф 5 от TRLIS, като се има предвид, че тези предприятия са били добре осведомени за административната практика на данъчната администрация и на TEAC, прилагана до 2012 г. Тези предприятия са били наясно, че съобщената на Комисията данъчна схема - член 12, параграф 5 от TRLIS - по това време е била прилагана без в обхвата ѝ да са включени непреките придобивания на дялови участия, произтичащи от прякото придобиване на дялово участие в холдингово дружество.
(194)
Испанските органи твърдят, че наличието на рестриктивно административно тълкуване не намалява оправданите правни очаквания, които операторите, извършили непреки придобивания на дялови участия чрез пряко придобиване на дялово участие в холдингово дружество, може да са имали по отношение на валидността на член 12, параграф 5 от TRLIS. Това е така, тъй като 1) член 12, параграф 5 от TRLIS е ясна разпоредба; 2) той съдържа изрична препратка към член 21 от TRLIS, в който се споменават преки и непреки придобивания; 3) той съдържа изрична препратка към счетоводните правила за консолидиране; 4) с него се цели да се насърчат международните инвестиции на испански дружества.
(195)
Комисията не е съгласна с горепосоченото твърдение. Член 12, параграф 5 от TRLIS се оказва неясна разпоредба, поради неопределеното позоваване на счетоводните правила за консолидиране и неточното екстраполиране на критериите, съдържащи се в член 21 от TRLIS. Всъщност член 21 първоначално е замислен за формулиране на условията за освобождаване на дивиденти и доходи с чуждестранен произход. Споменаването на непреки придобивания в член 21 противоречи на изискването за осъществяване на икономическа дейност от директно придобитото дружество. Освен това оправдани правни очаквания не могат да се базират на аргументацията на дадена схема за помощ - член 12, параграф 5 от TRLIS - която вече е била определена за неправомерна и несъвместима помощ в първото и второто решения, поради различното данъчно третиране на чуждестранните и местните придобивания, извършвани от дружества, които са местни лица в Испания. Комисията вярва, че неточният и неясен характер на разпоредбата е довел до противоречие при тълкуването ѝ. Всъщност това противоречие е видно в повечето consultas на DGT и резолюции на TEAC. Следователно испанските органи не могат да твърдят, че, въпреки рестриктивното административно тълкуване, член 12, параграф 5 от TRLIS може да е създал оправдани правни очаквания за предприятията, извършили непреки придобивания на дялови участия.
(196)
Що се отнася по-специално до придобиването на Scottishpower от Iberdrola, Комисията отбелязва, че в решението за сливането (COMP M.4517) ясно е посочено, че за целите на решението за сливането не е било нито необходимо, нито целесъобразно да се определя дали член 12, параграф 5 от TRLIS представлява държавна помощ (вж. съображение 42 от решението).
(197)
По отношение на твърденията на испанските органи и на заинтересованите трети страни, според които отговорите на писмените парламентарни въпроси са създали оправдани правни очаквания за получателите на помощта, Комисията отбелязва, че писмените парламентарни въпроси не са били насочени към разграничаването между пряко и непряко придобиване, а са разглеждали въпроса дали предвидената в член 12, параграф 5 от TRLIS схема може да представлява държавна помощ. Следователно от отговорите, дадени от Комисията на писмените парламентарни въпроси, не може да се заключи, че са обхванати и преките, и непреките придобивания.
(198)
Що се отнася до твърдението, според което първото и второто решения биха създали нови оправдани правни очаквания, тъй като и в двете се споменават непреки придобивания, Комисията напомня, че тези позовавания са направени само защото в националните правни разпоредби се споменава както пряко, така и непряко придобиване. По-точно в член 12, параграф 5 от TRILIS се прави препратка към член 21 TRLIS, според който най-малко 5 % от дяловите участия на чуждестранното дружество, трябва да се притежават, независимо дали пряко или непряко, от испанското дружество в продължение на непрекъснат период от една година. Фактът, че испанските органи са прилагали член 12, параграф 5 от TRLIS само за преки придобивания, не се оспорва нито от испанските органи, нито от заинтересованите трети страни. Следователно, както вече беше посочено по-горе, Комисията може да се позовава на обясненията, предоставени от съответната държава членка, и по тази причина тя с основание би могла да допусне, че режимът е прилаган по начина, указан от държавата членка.
(199)
Освен това Комисията счита, че макар че комуникацията между испанските органи и Комисията - чрез която беше обяснено, че на практика може да се приспада само финансова репутация, произтичаща от преки придобивания на дялови участия в оперативни дружества - да не е отразена в текста на решенията, това не създава оправдани правни очаквания за получателите на помощта, че непреките придобивания също са обхванати от член 12, параграф 5 от TRLIS. Получателите на помощта вече са били запознати с последователната административна практика, изключваща непреките придобивания на дялови участия чрез придобиването на дялово участие в холдинг от приложното поле на член 12, параграф 5 от TRLIS, и която е действала до 2012 г.
(200)
В заключение, признатите в първото и второто решения оправдани правни очаквания не могат да включват ситуации, които не са били обхванати от приложното поле на оспорената мярка към момента на приемане на първото и второто решения.
7. ЗАКЛЮЧЕНИЯ
(201)
С оглед на горното Комисията счита, че новото административно тълкуване, с което се разширява приложното поле на схема, която вече е обявена за неправомерна и несъвместима помощ и за която не е изпратено уведомление на Комисията, представлява неправомерна и несъвместима помощ по смисъла на член 1 от Регламент (ЕО) № 659/1999.
(202)
Комисията не счита мярката за съвместима с вътрешния пазар в съответствие с член 107, параграфи 2 и 3 от Договора.
(203)
Помощта следва да бъде възстановена от получателите в съответствие с член 14 от Регламент (ЕО) № 659/1999,
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
Новото административно тълкуване, прието от Кралство Испания, чрез което се разширява приложното поле на член 12, параграф 5 от Кралски законодателен указ 4/2004 от 5 март 2004 г., като се утвърждават направените изменения в испанския Закон за корпоративното данъчно облагане с цел да бъдат обхванати непреките придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества чрез пряко придобиване на дялови участия в чуждестранни холдингови дружества, и което неправомерно е приведено в действие от Кралство Испания в нарушение на член 108, параграф 3 от Договора, е несъвместимо с вътрешния пазар.
Член 2
Индивидуалната помощ, предоставена по посочената в член 1 схема, не представлява помощ, ако към момента на предоставянето си изпълнява условията, определени в регламента, приет в съответствие с член 2 от Регламент (ЕО) № 994/98 на Съвета (65), който е приложим към момента на предоставяне на помощта.
Член 3
Индивидуалната помощ, предоставена по посочената в член 1 схема, която към момента на предоставянето си изпълнява условията, определени в регламента, приет в съответствие с член 1 от Регламент (ЕО) № 994/98, или в някаква друга одобрена схема за помощ, е съвместима с вътрешния пазар до размера на максималните интензитети на помощта, приложими за въпросния вид помощ.
Член 4
1. Кралство Испания преустановява схемата за помощ, посочена в член 1, по отношение на помощта, предоставена на получатели при извършването на непреки придобивания на дялови участия в чуждестранни дружества чрез пряко придобиване на дялови участия в холдингови дружества, доколкото тя е несъвместима с общия пазар.
2. Кралство Испания възстановява от получателите несъвместимата помощ, която е предоставена по схемата, посочена в член 1.
3. Върху подлежащите на възстановяване суми се начислява лихва, считано от датата, на която са били предоставени на разположение на получателите, до действителното им възстановяване.
4. Лихвите се изчисляват с натрупване в съответствие с глава V от Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията (66).
5. Кралство Испания анулира всички висящи плащания на помощ по схемата, посочена в член 1, считано от датата на приемане на настоящото решение.
Член 5
1. Възстановяването на помощта, предоставена по посочената в член 1 схема, се извършва незабавно и ефективно.
2. Кралство Испания гарантира изпълнението на настоящото решение в срок от четири месеца, считано от датата на уведомяване за настоящото решение.
Член 6
1. В срок от два месеца след уведомяването за настоящото решение Кралство Испания представя следната информация:
а)
списъка с получателите, които са получили помощ по схемата, посочена в член 1, и общ размер на получената от всеки от тях помощ по схемата;
б)
обща сума (главница и лихви), която подлежи на възстановяване от всеки получател;
в)
подробно описание на мерките, които вече са предприети и планирани с оглед на изпълнението на настоящото решение;
г)
документи, доказващи, че на получателите е било наредено да върнат помощта.
2. Кралство Испания държи Комисията в течение за напредъка на националните мерки, предприети с оглед на изпълнението на настоящото решение, до приключване на възстановяването на помощта, предоставена по схемата, посочена в член 1. В отговор на обикновено искане от Комисията Кралство Испания незабавно представя информация относно вече предприетите и планираните мерки за изпълнение на настоящото решение. Кралство Испания представя също така подробна информация относно размерите на помощта и лихвата, които вече са възстановени от получателите на помощта.
Член 7
Адресат на настоящото решение е Кралство Испания.
Съставено в Брюксел на 15 октомври 2014 година.
COMMISSION DECISION (EU) 2015/314
of 15 October 2014
on the State aid SA.35550 (13/C) (ex 13/NN) (ex 12/CP) implemented by Spain Scheme for the tax amortisation of financial goodwill for foreign shareholding acquisitions
(notified under document C(2014) 7280)
(Only the Spanish text is authentic)
(Text with EEA relevance)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof,
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provision(s) cited above (1) and having regard to their comments,
Whereas:
1. PROCEDURE
(1)
On 28 October 2009, the Commission adopted a negative decision with recovery concerning aid granted to beneficiaries of a Spanish scheme allowing tax deductions in connection with the acquisition of shareholdings in non-resident companies (hereinafter ‘the First Decision’) (2). That decision was limited to acquisitions within the Union and the Commission maintained the procedure open for acquisitions outside of the Union since the Spanish authorities undertook to provide new details concerning the alleged obstacles to cross-border mergers outside the Union.
(2)
On 12 January 2011, the Commission adopted a negative decision with recovery, concerning the aid granted to beneficiaries on the basis of the contested legislation when making extra-EU acquisitions (hereinafter ‘the Second Decision’) (3).
(3)
However, the Commission decided to limit the scope of the recovery obligation contained in the First and in the Second Decision due to the existence of legitimate expectations.
(4)
By e-mail of 12 April 2012, the Spanish authorities informed the Commission that on 21 March 2012 the Spanish authorities adopted a new binding administrative interpretation (4) (‘consulta vinculante’) of the aid scheme concerned, to be applied also to transactions that took place prior to that date.
(5)
By letter of 4 July 2012, in the context of the recovery procedure of the Second Decision, the Commission asked the Spanish authorities to clarify a number of issues concerning the new administrative interpretation. Spain submitted its comments on 5 September 2012.
(6)
In October 2012, with reference to this new administrative interpretation, the Commission registered a new ex-officio case (5) in its State aid Registry.
(7)
By letter of 29 October 2012, the Commission sent a request for information to Spain. The Spanish authorities provided the requested information on 5 December 2012. On 12 December 2012 a technical meeting took place between the Commission and the Spanish authorities. Following that meeting, on 19 December 2012 the Commission sent another letter to Spain in the context of the recovery procedure, presenting also its doubts on the legitimacy of the new administrative interpretation. Spain submitted its comments on 14 February 2013.
(8)
On 26 April 2013, the Commission sent a letter to the Spanish authorities, urging them to review the new administrative interpretation of the aid scheme in the light of State aid rules. On 31 May 2013, the Spanish authorities replied to the Commission's letter.
(9)
By letter of 21 June 2013, the Commission services informed the Spanish authorities that the Commission was considering issuing an injunction, requiring the suspension of any unlawful aid granted under the new administrative interpretation, and invited them to submit their comments thereof. On 26 June 2013, Spain requested an extension of the deadline originally set by the Commission, which was refused on the same day. Spain submitted its comments on the suspension injunction by letter of 1 July 2013.
(10)
As the amended scheme had not been notified pursuant to Article 108(3) of the Treaty and has already been applied before receiving the preliminary approval of the Commission under Article 107 of the Treaty, the measure was registered in the Commission's State aid Registry as non-notified aid under number SA. 35550 (13/NN).
(11)
By letter dated 17 July 2013, the Commission informed Spain that it had decided to initiate the procedure laid down in Article 108(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union in respect of the aid.
(12)
The Commission decision to initiate the procedure was published in the Official Journal of the European Union (6) . The Commission invited interested parties to submit their comments.
(13)
The Commission received comments from the Spanish authorities and five interested parties. The Commission forwarded the comments of the interested third parties to Spain, which was given the opportunity to react. Its comments were received by letter dated 25 November 2013 and 20 December 2013.
(14)
By letter of 26 March 2014, the Commission sent a request for information to Spain. The Spanish authorities provided the requested information on 7 May 2014.
2. DESCRIPTION OF THE MEASURE
2.1. Introduction
(a) Article 12(5) TRLIS
(15)
The legal base of the aid scheme concerned is contained in the Spanish Corporate Tax Law (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, hereinafter ‘TRLIS’), in particular in Article 12(5) read in conjunction with Article 21 thereof.
(16)
Article 12(5) TRLIS, which entered into force on 1 January 2002, introduced the possibility for a Spanish resident company to deduct from the corporate tax base the financial goodwill arising from the acquisition of shareholdings in a non-resident company whose income is eligible for the tax exemption provided in Article 21 TRLIS (previous Article 20(bis) LIS).
(17)
Financial goodwill is defined by Article 12(5) TRLIS as the part of the difference between the purchase price of the shareholding and its book value on the date of the acquisition that has not been booked under the goods and rights of the non-resident company. That part of the difference would be deductible from the tax base, up to the annual maximum of one twentieth of its value. This is without prejudice of the applicable accounting rules.
(b) The criteria of Article 21 TRLIS
(18)
Article 21 TRLIS lays down the requirements that the income of the non-resident company should meet so the resident company can apply the deduction of Article 12(5) TRLIS:
(a)
The percentage of shareholding - direct or indirect - in the equity of the non-resident company must be at least 5 %. In addition, the shareholding must be owned by the resident company for at least one uninterrupted year (7);
(b)
The non-resident company has to be subject to a foreign tax similar to corporate tax. This condition is presumed to be met if the country of residence of the target company has signed a tax convention with Spain to avoid international double taxation, which contains a clause on exchange of information (8);
(c)
The profits should stem from business activities carried out abroad. Such a condition is met when at least 85 % of the income meets the following criteria (9):
(i)
The revenues of the non-resident company are obtained abroad and cannot be included in the tax base due to the application of international fiscal transparency rules. In particular, the revenues are considered to meet this requirement if they derive from the following activities:
-
Wholesale trade when the goods are made available to the purchasers in the country or territory of residence of the non-resident company or in any country or territory other than Spain, as long as the operations are carried out by the non-resident company;
-
Services provided in the territory where the non-resident company has its tax domicile, as long as the operations are carried out by the non-resident company;
-
Financial services provided to clients that do not have their tax domicile in Spain, as long as the operations are carried out by the non-resident company;
-
Insurance services relating to risks located in a territory or country other than Spain, as long as the insurance services are carried out by the non-resident company.
(ii)
Dividends or shares on profits in non-resident companies deriving from indirect shareholdings that meet the requirements contained in Article 21(1)(a) TRLIS. In addition, capital gains resulting from the transmission of shareholdings in non-resident companies as long as they comply with the requirements of Article 21(2) TRLIS.
(19)
It is worth noting that although Article 12(5) cross refers to Article 21 TRLIS, the latter is originally conceived to lay down the conditions for exempting from corporate tax dividends and income of foreign origin that derive from the acquisition of shareholdings in non-resident companies with the aim to avoid double international taxation (10).
(c) The notion of financial goodwill
(20)
Financial goodwill is a fiscal concept which was introduced by the Spanish legislator in Article 12(5) TRLIS and which is linked to the accounting notion of goodwill.
(21)
Goodwill is an intangible asset that represents the value of a well-represented business name, good customer relations, employee skills and other such factors expected to translate into greater than apparent earnings in the future. From an accounting point of view, goodwill is calculated as the difference between the purchase price of a company minus the book value of its net worth.
(22)
According to the information submitted by the Spanish authorities, if the price paid for a shareholding in a company exceeds its book value, this can be due to two different reasons: (1) to the intrinsic added value of the assets of the company; (2) to an overprice paid due to an expectation of obtaining higher revenues in the future. The latter category corresponds to the financial goodwill.
(23)
According to Article 12(5) TRLIS, the part of the difference between the purchase price of a shareholding and its book value on the date of the acquisition should be booked under the goods and rights of the non-resident company pursuant to the criteria laid down in Royal Decree 1815/1991 on consolidation of accounts. Financial goodwill is the part of that difference that has not been booked under the goods and rights of the non-resident company. The financial goodwill can be deducted from the tax base, up to a maximum of one twentieth of its value per year.
(24)
Therefore, in order to determine the amount of financial goodwill that can be deducted from the tax base, it is necessary to apply the following steps:
(i)
To calculate of the difference between the purchase price and the book value of the shareholding of the non-resident company on the date of the acquisition, The book value should reflect the share of equity that corresponds to the shareholding and its book value.
(ii)
To book that difference under the goods and rights of the non-resident company according to the criteria established in Royal Decree 1815/1991 on consolidated accounts.
(iii)
The amount (of that difference) that could not be booked under the goods and rights of the non-resident company is the financial goodwill. It can be deducted from the tax base up to one twentieth per year.
(d) The notion of direct and indirect acquisitions
(25)
A direct acquisition is considered to be the purchase by a company of shareholdings in the equity of a company. An indirect acquisition is the purchase by a company of shareholdings in the equity of a company at second or ulterior levels as a consequence of a previous direct acquisition. Therefore, the acquiring company indirectly acquires shareholdings in the companies situated at second or ulterior levels.
(26)
However, in the light of the information provided by the Spanish authorities and the third interested parties, the Commission notes that the controversy in the present case boils down to the indirect acquisition of shareholdings as a consequence of a direct acquisition of shareholdings in a non-resident holding company. Indeed, holdings are companies whose main business aim is to own the shares of other operating companies. Holdings do not carry out an economic activity as such and therefore, they cannot generate goodwill (and consequently, no financial goodwill). Goodwill is generated at subsequent levels by operating companies that do carry out an economic activity. Hence, the matter at stake in the present case is to determine whether indirectly acquired shareholdings through a direct acquisition of a shareholding in a non-resident holding can benefit from the deduction of Article 12(5) TRLIS.
2.2. Modifications in the wording of Article 12(5) TRLIS
(27)
Article 12 is entitled ‘Value adjustments: loss of value of assets’. Its paragraph 5 entered into force on 1 January 2002. It was introduced in the Spanish Corporate Tax Law 43/1995 of 27 December by Article 2(5) of Law 24/2001 of 27 December (11). Subsequently, Article 12(5) TRLIS was incorporated in the Royal Legislative Decree 4/2004 of 5 March, which laid down a consolidated version of the Spanish Corporate Tax Law (12).
(28)
Article 12(5) TRLIS has been amended several times since its introduction in the Spanish Corporate Tax Law. The initial draft of Article 12(5) TRLIS introduced by Law 24/2001 established that the difference between the purchase price of the shareholding and its book value at the time of the acquisition shall be attributed to the goods and rights of the non-resident company, according to the criteria laid down in Royal Decree 1815/1991 of 20 December on Consolidation of Accounts. In 2007, the reference made to the ‘Royal Decree 1815/1991 of 20 December on the Consolidation of Accounts’ was substituted by a reference to ‘the method of global integration established in Article 46 of the Code of Commerce and other implementing rules’.
(29)
According to the Spanish authorities, this amendment was a result of the adoption of Law 16/2007 of 4 July on the Reform and Adaption of Accounting Rules for their Harmonization with EU Law (13). The adoption of Law 16/2007 triggered a number of modifications in several Laws and provisions, such as Article 12(5) TRLIS. Given that Royal Decree 1815/1991 had to be derogated and updated due to the amendments in the accountancy legislation, reference was made to the Code of Commerce, a law of higher ranking. The Spanish authorities explained that the abovementioned amendment is purely a technical modification: it did not alter the consolidation rules nor influenced the way the financial goodwill is calculated. The Spanish authorities state that the method of global integration has always been used to calculate the financial goodwill and that this accounting principle was contained both in Royal Decree 1815/1991 and in Article 46 of the Spanish Code of Commerce.
(30)
Following the adoption of the First and Second Decisions, Spain added a new paragraph to Article 12(5) TRLIS in order to comply with these two Commission Decisions. Although Article 12(5) TRLIS had been declared illegal and incompatible aid, it was not formally abolished since it could still be applied by beneficiaries that had legitimate expectations that the aid that had been granted would not be recovered and for which the transition period was recognised in the First and Second Decisions.
(31)
Spain introduced a third indent to Article 12(5) TRLIS that stated that the deduction of the financial goodwill shall not apply to the acquisitions of shareholdings in non-resident EU companies carried out from 21 December 2007 onwards (without prejudice to Article 1(3) of Commission Decision of 28 October 2009 and to Article 1 (3) of Commission Decision of 12 January 2011 for acquisitions where an irrevocable obligation was entered into before 21 December 2007). However, with regard to the acquisition of majority shareholdings in entities resident in extra-EU countries acquired between 21 December 2007 and 21 May 2011 (date of publication in the Official Journal of the Second Decision), the deductions might be applied if it is proven that there are explicit legal obstacles to cross-border business combinations within the meaning of Article 1(4) and (5) of the Second Commission Decision of 12 January 2011.
2.3. The administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS
(32)
The main legal provision, Article 12(5) TRLIS, does not mention whether the deduction of financial goodwill could be applied to direct or indirect acquisitions of shareholdings. However, Article 21 TRLIS refers to direct and indirect shareholdings when listing the criteria that the income of the non-resident company should meet so the resident company can apply the deduction of Article 12(5) TRLIS.
2.3.1. The initial administrative interpretation
(33)
During the course of the administrative procedure that led to the adoption of the opening decision of 2007, the Spanish authorities explained to the Commission that consistent administrative practice of the Spanish tax administration (Dirección General de Tributos, hereafter ‘DGT’) as well the jurisprudence of the Economic and Administrative Court (Tribunal Económico y Administrativo Central, hereafter ‘TEAC’) only allowed for the deduction of financial goodwill that arose from direct acquisitions of shareholdings (14). The reasons put forward by the Spanish authorities were the following:
(a)
Article 12(5) TRLIS is a method for depreciating an investment, depreciation that affects directly the tax base. The management of the deduction requires control of the investment and such a control can only be exercised through a direct acquisition of shareholdings in operating companies located at first level.
(b)
The requirements laid down in Article 21 TRLIS of carrying out an economic activity abroad by the non-resident company and being subject to tax similar to corporate tax have their rationale in anti-abuse tax rules.
(c)
Furthermore, Article 12(5) TRLIS is limited to acquisitions carried out in the first level given that Article 21 TRLIS only requires for the application of the deduction of Article 12(5) TRLIS the acquisition of at least a 5 % of the shares in the equity of the non-resident company. This percentage neither implies consolidation with the non-resident company located at first level nor consolidation with subsidiaries of the non-resident company situated at second or ulterior levels. It is only after consolidation that goodwill could arise at second or ulterior levels.
(d)
Moreover, the tax Administration needs to monitor the application of the deduction of the financial goodwill. This control can only be done through the Spanish resident company. Indeed, the Spanish tax administration can easily monitor if the shareholdings are located at the first level because the shareholdings are part of the assets of the Spanish resident company. It would be more difficult for the Spanish tax administration to monitor the goodwill arising in non-resident companies located at subsequent levels because the shareholdings are booked under the assets of the non-resident companies, which are not under the obligation to be subject to the control of the Spanish tax administration.
(34)
In the course of the formal investigation procedure that led to the adoption of the present decision, the Spanish authorities were required to provide a list of the administrative interpretations (consultas) of the tax administration that related to the application of Article 12(5) TRLIS. The Spanish authorities provided (15) a copy of administrative interpretations 1490-02 of 4 October 2002 and V0391-05 of 10 March 2005 (16). These administrative interpretations confirm that since the adoption of Article 12(5) TRLIS the DGT explicitly excluded indirect acquisitions of shareholdings that result from the direct acquisition of shareholdings of a holding from the application of Article 12(5) TRLIS.
(35)
The Spanish authorities were also required to provide a list of the TEAC's jurisprudence that referred to the application of Article 12(5) TRLIS. The Spanish authorities provided (17) a copy of four Resolutions from the TEAC (18) that confirmed the exclusion of indirect acquisitions of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding company from the scope of application of Article 12(5) TRLIS. The reasoning that underpinned the exclusion of indirect acquisitions from the application of Article 12(5) TRLIS, which was laid down in the DGT's consultas and TEAC resolutions, can be summarised as follows:
(a)
One of the requirements of Article 12(5) TRLIS is that the goodwill arising from the difference between the purchase price of the shareholdings and their book value should be attributed to the assets of the non-resident acquired company.
(b)
Goodwill generates in operating companies. Indeed, as a result of the performance of an economic activity, an intangible asset is generated deriving from the client portfolio, geographic location, know-how, human resources, prestige etc. In the end, this results into a higher purchase price than the one accounted as book value. Therefore, financial goodwill can only arise due to the direct acquisition of an operating company resulting from the difference between the purchase price and book value, as long as this difference is not attributable to the tacit added value generated by the assets of the company.
(c)
In order to determine the amount of financial goodwill (the difference between the purchase price and book value not attributable to the non-resident company's net worth), it is necessary to apply the following three steps: (1) to calculate the difference between the purchase price of the shareholding and its book value. The book value should reflect the share of equity that corresponds to the stake that the resident company has in the non-resident company; (2) the difference between the two abovementioned values should be assigned to the assets of the non-resident company up to the limit of the market value of the asset in question according to the criteria established in the accounting consolidation rules (19); (3) the amount that remains is the financial goodwill that can be deducted from the tax base up to a maximum limit of one twentieth per year.
(d)
Holdings are entities whose main business aim is to own shares of other operating entities. Therefore, holdings do not carry out a business or economic activity as such. According to Article 12(5) TRLIS, if a company resident in Spain acquires a shareholding in a non-resident holding company (whose main activity is the possession of shares and management of assets of other operating companies) the difference between the purchase price and the book value of the equity of the holding should be booked as an asset of the holding company up to the limit of the market value of the asset in question. As the assets of a holding are the shareholdings in non-resident operating companies, the market value of its assets equates to the purchase price of the shares and therefore, no financial goodwill would arise. Under this interpretation, financial goodwill can only arise due to a direct acquisition of an operating company resulting from the difference between the purchase price and book value, as long as this difference is directly attributable to the intrinsic added value generated by the goods and rights of the acquired company.
(36)
The consistent administrative practice of the Spanish authorities that allowed the deduction of the financial goodwill arising exclusively from direct acquisitions of shareholdings of operating companies continued to be in place even after the adoption of the First and Second Decision (20).
2.3.2. The new administrative interpretation
(37)
On 21 March 2012, following a request for a tax opinion by a Spanish company, the DGT adopted the binding interpretation V0608-12 (21), which establishes that Article 12(5) TRLIS would allow the deduction of financial goodwill not only from direct acquisitions of shareholdings of operating companies, but also from indirect acquisition of shareholdings resulting from a previous direct acquisition of shareholdings of a holding company.
(38)
In the abovementioned consulta vinculante, the DGT acknowledged a departure from its initial interpretation of Article 12(5) TRLIS with regard to its application to indirect acquisition of shareholdings. As a result, the DGT modified the criterion on which it had based its previous responses to questions raised by Spanish companies on that issue.
(39)
In addition, the TEAC in a Resolution of 26 June 2012 (22) aligned with the position adopted by the DGT with regard to the application of Article 12(5) TRLIS to indirect acquisitions of shareholdings. Although the Resolution related to another matter and the incumbent was another company than the one of the abovementioned ‘consulta vinculante’ of the DGT of 21 March 2012, the TEAC acknowledged a departure from its previous doctrine by extending the application of the deduction of the financial goodwill to indirect acquisitions of shareholdings that result from a direct acquisition of a holding.
(40)
The TEAC also acknowledges a departure from its previous doctrine. According to the TEAC, its previous doctrine was underpinned by the obligation contained in Article 15 of the Royal Decree 1777/2004 of 30 July on the Implementing Regulation of the Spanish Corporate Tax Law which exclusively referred to the directly acquired company. However, given the controversy around the interpretation of Article 12(5) TRLIS and the two Decisions adopted by the European Commission led the TEAC to reconsider its previous doctrine. In essence, the reasons put forward by the DGT and TEAC can be summarised as follows:
(a)
First, the DGT and TEAC refer to Article 21(1)(c) TRLIS in order to argue that indirect acquisitions can also benefit from the deduction of Article 12(5) TRLIS. According to the DGT and the TEAC, the requirement of carrying out an economic activity can be met when the operating company is also in second or ulterior levels. In particular, the DGT and the TEAC refer to Article 21(1)(c) 2o TRLIS where it is explicitly stated that dividends deriving from direct or indirect shareholdings will also be covered by the provision. The DGT and the TEAC conclude that the fact that the operating company is situated at a second or ulterior level should not be an obstacle for the application of the deduction of Article 12(5) TRLIS.
(b)
Second, the DGT and the TEAC refer to the rationale of the provision: given that Article 12(5) TRLIS aims at fostering the internationalisation and foreign investment of Spanish companies, it would go against the spirit of the provision to exclude from the application of Article 12(5) TRLIS investments made by Spanish companies in non-resident holdings. Moreover, the DGT and TEAC claim that the economic reality shows that the acquisition of shareholdings in non-resident companies is often carried out through the acquisition of a holding company. The fact that an investment is carried out via the acquisition of shares of a holding is an exogenous circumstance that does not depend on the company that acquires the holding, but on how the market is structured. The presence of intermediate companies like holdings should not be an obstacle for carrying out investments nor should it discriminate between different types of acquisitions.
(c)
Third, the DGT and the TEAC argue that constant references were made both to direct and indirect acquisitions in the wording of the First and Second Commission Decisions. The DGT and TEAC infer from the wording of the two decisions that the European Commission accepts the deduction of the financial goodwill both for direct and indirect acquisitions of shareholdings.
(d)
Fourth, the DGT also acknowledges that this interpretation is done in spite of the obligation to provide information contained in Article 15 of the Implementing Regulation of the Corporate Tax Law. Article 15 of the Regulation exclusively requires providing information on the acquisition of the directly acquired company in order to be able to apply Article 12(5) TRLIS. If this deduction were also applicable to indirect acquisitions, it would have been logical to include indirect acquisitions as well, for the sake of a better transparency. However, this should not be deterrent for a wide interpretation of Article 12(5) TRLIS.
(e)
Finally, in order to apply the deduction to indirect acquisitions it is necessary to turn the indirect shareholding into a direct shareholding via a previous merger operation. It would be against the principle of fiscal neutrality to treat differently from a fiscal point of view an acquisition that leads to a business combination and an acquisition of shareholdings that does not result into a business combination. The DGT and TEAC conclude that the deduction should also be possible in different shareholding levels. For that matter, it is necessary to prove by means of a consolidated balance sheet or any other legal means that a part of the purchase price of the shareholding corresponds to the financial goodwill existing in an ‘indirectly’ acquired shareholding of an operating company.
(41)
The two TEAC Resolutions 00/2842/2009 and 00/4871/2009 were appealed before the Audiencia Nacional, a Spanish specialised High Court. The Audiencia Nacional in its judgement of 6 February 2014 (23) did not uphold the new administrative interpretation and confirmed the initial criteria used by the DGT and TEAC, whereby indirect shareholding acquisitions that result from a direct shareholding acquisition of a holding company are excluded from the application of Article 12(5) TRLIS. In its judgment, the Audiencia Nacional considers that goodwill, and therefore financial goodwill, can only generate in operating companies that carry out an economic activity. Holdings are companies whose main aim is to own shares of other operating companies. Given that holdings do not carry out an economic activity, they cannot generate goodwill (and therefore, financial goodwill).
3. REASONS FOR OPENING THE PROCEDURE
(42)
By letter dated 17 July 2013 the Commission informed the Spanish authorities that it had decided to initiate the procedure laid down in Article 108(2) TFEU with regard to the effects of the new administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS which was introduced by the Spanish authorities after the adoption of the First and Second Decision.
(43)
In its decision to open the formal procedure the Commission considered that this new administrative interpretation appears to enlarge the scope of the application of the measure which was the subject of the Commission's investigation in the First and Second decision, since the measure would now be applicable not only to financial goodwill arising from direct acquisitions of shareholdings in foreign companies but also to financial goodwill arising from indirect acquisitions.
(44)
The Commission concluded on a preliminary basis that the new administrative interpretation had enlarged the scope of application of a scheme already declared illegal and incompatible aid, without being notified to the Commission, and thus constituted unlawful aid. The Commission expressed doubts as to whether the aid could be considered compatible with the internal market.
(45)
The Commission considered on a preliminary basis that the aid should be recovered and that the legitimate expectations recognised in the First and Second Decision cannot be extended (retroactively) to situations (indirect acquisitions) which were, following the consistent administrative practice by the Spanish authorities, not covered by the scope of application of the contested measure at the time of the First and Second Decision.
(46)
The Commission decided to issue a suspension injunction in accordance with Article 11(1) of Council Regulation (EC) No 659/1999 (24) requiring the Spanish authorities to suspend any aid pending a final decision by the Commission.
(47)
The decision to initiate proceedings was published in the Official Journal of the European Union (25). The Commission invited the Spanish authorities and interested parties to comment.
4. POSITION OF THE SPANISH AUTHORITIES AND INTERESTED PARTIES
(48)
The Commission received comments from the Spanish authorities and five interested third parties, namely Telefónica, Iberdrola, Santander, Abertis and Axa. All interested parties supported the Spanish authorities' position.
(49)
Neither the Spanish authorities nor the interested parties share the Commission's view that the new administrative interpretation amounts to new aid and they consider that legitimate expectations would be applicable also with regard to indirect shareholding acquisitions that result from a direct shareholding acquisition of a holding company.
A. NEW AID CHARACTER OF THE MEASURE
(50)
According to the Spanish authorities and the five interested parties, the new administrative interpretation does not constitute new aid for the following reasons:
4.1. The initial administrative interpretation is not final and is not a relevant and systematic administrative practice
(51)
The Spanish authorities referred to the initial administrative interpretation of the DGT, contained in consultas 1490-02 of 4 October 2002 and V0391-05 of 10 March 2005, which allowed for the deduction of financial goodwill with regard to direct acquisitions of shareholdings in non-resident operating companies, as long as the income generated by the non-resident company complied with the conditions established in Article 21 TRLIS. The Spanish authorities explained that the reasoning behind their original administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS, as reflected in the two consultas concerned, is that no goodwill can arise in the individual accounts of a holding.
(52)
The Spanish authorities and the interested parties argue that the administrative interpretation is not a relevant administrative practice. The administrative interpretations of the DGT are not a source of Law and are binding for neither the Courts nor the citizens; they exclusively bind the tax administration. This binding character means that the tax administration is obliged to use the same criteria if there is an identity of facts and circumstances among taxpayers. Moreover, the Spanish authorities explained that consulta 1490-02 is not binding for the tax administration and merely has an informative character towards third parties. Consulta V0391-05 is binding towards the tax administration. In the event that there is discrepancy with regard to the criteria established in the administrative interpretation, the taxpayer could appeal before the competent courts. Therefore, the national courts are not bound by the criteria laid down in the administrative interpretation.
(53)
According to the Spanish authorities, the Commission is mistaken when stating in the Opening decision that ‘the new interpretation of the Finance Ministry was confirmed by a Resolution of the TEAC of 26 June 2012’. The DGT and TEAC are independent institutions: the DGT is part of the Administration and the TEAC has been qualified as a Court by the European Court of Justice (26). The TEAC reviews the application of the tax law and lays down the doctrine and criteria to be applied by the rest of the Administration. The interested third parties claim that the TEAC is not a Court, but an entity integrated within the tax administration, dependent upon the Ministry of Finance. They also argue that the TEAC's doctrine is not part of the legal order. Although its doctrine binds the tax administration, it is subject to the control of subsequent court instances.
(54)
The Spanish authorities and third interested parties claim that the administrative interpretation, and the criteria contained therein, are not final and can always be subject to modifications, as long as these justifications can be objectively justified. In that respect, the Spanish authorities refer to Article 89 of the General Tax Law 58/2003 of 17 December, which lays down the legal effects of the tax interpretations:
(a)
The response to a request for the interpretation of fiscal provisions will have binding effects for the tax Administration.
(b)
As long as the jurisprudence or the law applicable to the case is not modified, the criteria contained in the tax interpretation will be applied to the incumbent.
(c)
The tax administration in charge of tax enforcement should apply the criteria contained in the tax interpretations as long as there is an identity of facts and circumstances between the incumbent and the addressee of the administrative tax interpretation.
(55)
Furthermore, the third interested parties claim that the initial administrative interpretation cannot be defined as a consolidated practice of the tax administration. According to some of the third interested parties, it only consists of four administrative interpretations and one Resolution of the TEAC (27). Moreover, according to some of the interested third parties, even before the DGT consulta and the TEAC resolution of 2012, the administrative interpretation was progressively modified by a resolution of the TEAC 1 of June 2010 and a judgment of the Audiencia Nacional of 13 October 2011. The issue analysed in the TEAC resolution and the Audiencia Nacional judgement related to the application of Article 12(5) TRLIS to intra-group acquisition of shareholdings. The judgement of the Audiencia Nacional of 13 October 2011 was upheld by the Spanish Supreme Court in a judgment of 24 June 2013.
(56)
The Spanish authorities also state that the requests made by the companies about the deduction of financial goodwill for indirect acquisitions of shareholdings were not systematically denied, as indicated by the Commission in the Opening decision of 2013. There was not a systematic denial because the tax collection system does not require the incumbent to request the application of Article 12(5) TRLIS. The tax collection system for corporate tax is based on a ‘self-assessment’ system (autoliquidación), whereby the incumbent has to go through all the tax operations, such as the interpretation of the law, qualification of the tax operations and calculation of the final tax amount due. The tax authority does not intervene in that process. However, the ‘self-assessment’ tax operations can be checked and monitored by the tax administration, which eventually will determine the final tax assessment.
(57)
The Spanish authorities and the interested third parties state that, despite of the initial administrative interpretation of the DGT, Spanish companies were applying the deduction of the financial goodwill to indirect acquisitions of shareholdings. According to the Spanish authorities, those taxpayers who believed that they had the right to apply Article 12(5) TRLIS to indirect acquisitions, did apply it. The existence of a different interpretation by the DGT was not an impediment for its application: on the one hand, those taxpayers that were not subject to a tax inspection confirmed de facto their criteria after the deadline of prescription four years; on the other hand, those taxpayers that were subject to a tax inspection were able to appeal the criteria established by the DGT in subsequent instances.
4.2. The new administrative interpretation does not constitute a substantial modification of the scope of application of Article 12(5) TRLIS
(58)
Both the Spanish authorities and the interested third parties allege that Article 12(5) TRLIS has not undergone substantial modifications and that the administrative interpretation of the scope of a provision cannot be considered a modification of the aid. The fact that the administrative interpretation has been modified by the DGT does not affect the scope of application of Article 12(5) TRLIS.
(59)
The Spanish authorities and interested third parties argue that the scope of application has not been modified by the new administrative interpretation because Article 12(5) TRLIS already cross-referred to Article 21 TRLIS, which mentioned in its paragraph 1(a) direct and indirect acquisitions of at least 5 % shareholdings. Such a requirement has not been altered since the introduction of Article 12(5) TRLIS to the Spanish Corporate Tax Law.
(a) Method of calculation of financial goodwill
(60)
One of the interested parties contests the statement made by the Commission in the Opening decision that a number of situations that were not originally covered by the measure have come within the scope of Article 12(5) TRLIS. The interested party considers that acquisitions of shareholdings of holding companies have always met the eligibility criteria of this measure and that the controversy of the application of Article 12(5) TRLIS boils down to the discrepancy in the calculation method to be applied. The interested third party believes that the understanding of this issue is key to the present case.
(61)
The interested party claims that the accounting consolidation rules justified a radically different interpretation than the one initially adopted by the DGT and TEAC. According to accounting consolidation rules, financial goodwill must be calculated by applying the integrated consolidation method, which requires that the assets and liabilities of all dependent companies owned by a given entity be treated as if they were the assets and liabilities of a single entity. Under this principle, the holding company's stake in the operating subsidiary is eliminated and the value of that stake is replaced in the holding balance sheet by the market value of the assets and liabilities of the operating company. Consequently, once the assets get incorporated into the holding company's assets, a reserve is booked in the consolidated balance sheet of the holding company for an amount equal to the difference between the market value of the operating subsidiary's assets and their book value. Thus, the difference between the price paid for the shareholding of the holding company and the net worth of the holding company after having fully consolidated the assets of its operating subsidiary is booked as financial goodwill pertaining to the holding company.
(62)
Under this calculation method, the assets of the holding and operating companies would be treated as if they were assets of one single company. Therefore, the holding company would be able to deduct the financial goodwill pursuant to Article 12(5) TRLIS.
(b) Reasons that justify the departure from the previous administrative interpretation
(63)
The Spanish authorities and the interested third parties also acknowledge that the DGT and TEAC departed from their previous practice according to which it was only possible to apply Article 12(5) TRLIS to direct acquisitions of shareholdings of operating companies.
(64)
The Spanish authorities explained that the DGT and the TEAC justified their departure from their previous administrative interpretation with the following reasons:
(a)
First, Article 12(5) TRLIS was conceived as part of a set of measures that aimed at fostering the economic growth and the internationalisation of Spanish companies. This measure had the purpose of fostering Spanish investment abroad. Thus, it would go against the spirit of the provision to exclude from the application of Article 12(5) TRLIS investments made by Spanish companies in non-resident holdings.
(b)
Second, Article 12(5) TRLIS refers to Article 21 TRLIS where explicit reference is made to direct and indirect acquisitions of shareholdings. Therefore, it should be understood that Article 12(5) TRLIS covers indirect shareholding acquisitions of non-resident companies through a direct shareholding acquisition of a non-resident holding company as long as the conditions of Article 21 TRLIS are met.
(c)
Third, the two Commission Decisions of 2009 and 2011 relating to the amortisation of the financial goodwill refer both to direct and indirect acquisitions of shareholdings.
(d)
Fourth, in order to apply the deduction to indirect acquisitions it is necessary to turn the indirect shareholding into a direct shareholding via a previous merger operation. Given the difficulties of constituting foreign business combinations, it would be against the principle of fiscal neutrality to treat differently from a fiscal point of view an acquisition that leads to a business combination and an acquisition of shareholdings that does not result into a business combination. Moreover, the fact that an investment is carried out via the acquisition of shares of a holding is an exogenous circumstance that does not depend on the company that acquires the holding, but rather on how the market is structured.
(c) References to indirect acquisitions in the First and Second decisions, parliamentary questions and press release of the Opening Decision of 2007
(65)
The Spanish authorities and the interested third parties allege that the new administrative interpretation, as laid down in the binding administrative interpretation V0608-12 of 21 March 2012 and the Resolution from the TEAC of 26 June 2012, is coherent with the First and Second Decisions. This is reflected in two aspects:
(a)
First, the two Commission decisions refer to direct and indirect acquisitions in several occasions. Both decisions declare illegal aid the deductibility of the financial goodwill both for direct and indirect acquisition of shareholdings. The Spanish authorities and interested parties quote a number of paragraphs of the First and Second Decisions where reference is made to direct and indirect acquisitions, namely paragraphs 21, 167, 170 and 175 of the First Decision and Article 1 of the First and Second Decisions.
(b)
Second, it seemed that the Commission did not consider the administrative interpretation to be relevant since it was not mentioned in the wording of neither the First nor the Second Decision.
(66)
In addition, the Spanish authorities note that the Commission services sent a service letter on 26 March 2007, before the opening of the formal investigation procedure, indicating that the administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS seemed to be too restrictive.
(67)
The Spanish authorities allege that the tax administration and the DGT complied with the principle of consistent interpretation with EU Law, the principle of direct effect and primacy of EU Law when adopting the administrative interpretation V0608-12 of 21 March and the TEAC resolution of 26 June 2012. Indeed, national authorities, judges or the administration should always apply national law in conformity with EU Law and are bound by the principle of loyal cooperation laid down in Article 4 of the TFEU.
(68)
Given that the decisions adopted by the European Commission have a binding character for its addressee, the DGT and the TEAC had to modify its administrative criteria regarding the interpretation of Article 12(5) TRLIS. Therefore, the administrative interpretation and the TEAC resolution were fully coherent with the wording and the scope of the two Commission decisions, being not subject to recovery the financial goodwill resulting from direct and indirect acquisitions and that were carried out during the period where the Commission acknowledged the existence of legitimate expectations for the beneficiaries and that met the specific conditions contained in the First and Second Decisions.
(69)
The Spanish authorities and the interested third parties allege that the Commission arrives to the wrong conclusion when applying to the present case the jurisprudence of the Kahla judgement (28) and the Namur-Les Assurances de Credit judgement (29) of the Court of Justice. The Kahla judgement states that any complementary information requested by the Commission with the aim to clarify the scope of application of an aid measure is part of the notified aid regime. According to the Spanish authorities, even though the Commission was already aware of the administrative interpretation that excluded the application of Article 12(5) TRLIS to indirect acquisitions, the Commission refer to it neither in the First nor in the Second decision. Moreover, in spite of being aware of the administrative interpretation, the Commission mentioned direct and indirect acquisitions in both decisions. The interested parties claim that they were never aware of the communication between the Commission and the Spanish authorities, whereby it was stated that in practice financial goodwill could only be applicable with regard to a direct acquisition of shareholdings.
(70)
In the judgement Namur - Les Assurances the Court lays down that only the modifications that introduce substantial changes in an aid regime are subject to further notification. According to the Spanish authorities, there is neither a modification of an existing aid measure nor a new aid if the legal provisions that originally contained the aid measure as well as its limits and modalities have not been modified. Therefore, it can be inferred from the Court judgement that since the legal provisions at issue - Article 12(5) TRLIS and Article 21(1)(a) TRLIS -, their modalities and limits have not been modified, the new interpretation cannot qualify as new aid.
(71)
Furthermore, the Spanish authorities and the interested third parties allege that the Commission acknowledged in the First and Second Decisions that the parliamentary questions addressed by some Members of the European Parliament triggered the opening of the formal investigation procedure. These parliamentary questions referred mostly to indirect acquisitions, that is, acquisitions of shareholdings in a non-resident holding company, which at the same time held shareholdings in non-resident operating companies. Examples of these acquisitions were the acquisition of O2 by Telefónica, Scottish Power Ltd by Iberdrola and the Abbey National Bank by Banco Santander. Therefore, the Commission was aware that Article 12(5) TRLIS also covered indirect acquisitions.
(72)
In addition, the Spanish authorities and the interested third parties claim that the press release whereby the Commission informed about the opening of the formal investigation procedure in 2007 referred to the parliamentary questions that quoted some of these transactions, notably the acquisition of O2 by Telefónica, the acquisition of Scottish Power Ltd by Iberdrola and the offers of Sacyr, Abertis and Cintra for a concession of highways in France. Moreover, Iberdrola, claims that the Commission authorised the merger (30) between Iberdrola and Scottish Power, and for that reason, the Commission must have been aware that Iberdrola acquired shares of a holding with operating subsidiaries.
(d) Principles of equal treatment, non-discrimination and fiscal neutrality
(73)
The Spanish authorities and some of the interested third parties consider that the principle of equal treatment and no discrimination requires comparable factual situations not to be treated in a different manner and different factual situations not to be treated in the same way, unless such differential treatment can be objectively justified.
(74)
The Spanish authorities and some of the interested third parties allege that the indirect shareholding acquisition of non-resident operating companies that result from a previous direct shareholding acquisition of a holding company is comparable to a direct acquisition of shareholdings in an operating company. Therefore, the conclusions reached in the First and Second Decisions should be applicable both to direct and indirect acquisitions. This would mean that the administrative interpretation that covers indirect acquisitions should also be declared illegal and incompatible aid and, automatically, the Commission should acknowledge the existence of legitimate expectations with regard to indirect acquisitions of shareholdings carried out between 1 January 2002 and 21 December 2007 (21 May 2011) pursuant to the conditions laid down in Article 1 of the First and Second Decisions.
(75)
The interested third parties also refer to the principle of fiscal neutrality. The principle of fiscal neutrality requires the same equal treatment for an investment, regardless of the means to carry out the investment. In the case of indirect acquisition of shareholdings, financial goodwill can only arise from indirect acquisitions of shareholdings if the indirect acquisition turns into a direct one through a merger operation whereby the resident company acquires the non-resident company. Given the difficulties of international business combinations, it should not be necessary to carry out a merger operation with a non-resident operating company for the financial goodwill to arise. For the same reason, it should not be necessary to carry out a multilevel merger operation between the parent company and the non-resident holding company, which at the same time merged with its subsidiary operating company. Therefore, it would follow under the logic of the fiscal neutrality principle that Article 12(5) TRLIS covers both direct and indirect acquisitions.
(e) The new administrative interpretation has no retroactive effects
(76)
The Spanish authorities and the interested third parties also contest the statement contained in the Opening decision of 2013 relating to the retroactive effects of the administrative interpretation. According to the Spanish authorities, retroactivity exists only with regard to legal provisions or legal acts that trigger legal effects on third parties. According to the Spanish Supreme Court, an administrative interpretation such as a tax opinion is not a legal act, but a mere procedural act. Tax opinions cannot be appealed by the incumbent and their purpose is purely informative. Since they cannot trigger legal effects, they cannot have a retroactive effect. The interested third parties agree that there is not a retroactive application of the measure. First, the tax interpretations are submitted by the taxpayer for those taxes that have not been assessed and levied yet. Second, many tax payers disregarded the initial criteria contained in the administrative interpretation and applied the deduction of financial goodwill contained in Article 12(5) TRLIS to indirect acquisitions of shareholdings.
B. LEGITIMATE EXPECTATIONS, LEGAL CERTAINTY AND PRINCIPLE OF ESTOPPEL
(77)
According to the Spanish authorities, in the event that the Commission determines that the new administrative interpretation relating to Article 12(5) TRLIS is unlawful new aid, the same conclusions reached in Article 1 of the First and Second Decisions with regard to legitimate expectations should also be applicable to indirect acquisitions of shareholdings.
(78)
The Spanish authorities invoke Article 14(1) of Regulation (EC) No 659/1999 - whereby the Commission shall not require recovery of the aid if this would be contrary to a general principle of Community law - to claim the absence of recovery of the aid in the present case due to the existence of legitimate expectations.
(79)
According to the Spanish authorities and interested parties, the following Commission acts underpinned the creation of legitimate expectations for the beneficiaries of the aid:
(a)
The Commission has generated new legitimate expectations for the operators who carried out indirect acquisitions of shareholdings, and which meet the conditions laid down in the two Commission decisions, due to the constant references to indirect acquisitions both in the First and Second Decisions. Indeed, the recognition of legitimate expectations in the First Decision (paragraphs 164 to 167) and in the Second Decision (paragraphs 190 to 193) referred both to direct and indirect acquisitions.
(b)
The answers given by the Commission to the written parliamentary questions of the MEPs M Erik Mejier, Ms Sharon Bowles and David Martín (31) about whether the measure in question was to be qualified as aid, explicitly referred to the acquisition of O2 by Telefónica, the bids of Abertis, Cintra and Sacyr with regard to French Highways and the acquisition of Scottish Power by Iberdrola. It is acknowledged in the First and Second Decisions that the answers to these parliamentary questions created legitimate expectations. The Spanish authorities and the third interested parties believe that not only these answers did not expressly limit the application of Article 12(5) TRLIS to direct acquisitions, but also it was presumable that they would relate to indirect acquisitions given the structure of the acquired groups of companies. In particular, the Spanish authorities and the interested third parties recall the merger between Scottish Power and Iberdrola, which was approved by the Commission. Consequently, the Spanish authorities and interested third parties believe that the Commission was aware, based on the information provided to DG Competition services that the latter acquisition was an indirect acquisition of shareholding in a non-resident company that results from a previous acquisition of a holding company. Therefore, from the answers given to the MEP's, a prudent and diligent economic operator could not infer that they only referred to direct acquisitions of shareholdings.
(80)
According to the Spanish authorities, the existence of a previous restrictive administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS does not affect the legitimate expectations of those beneficiaries that carried out indirect acquisitions of shareholdings. This is due to the fact that Article 12(5) TRLIS is a clear provision, contains a reference to the rules for consolidation of accounts and aims at fostering Spanish investment abroad as long as there is some influence in the activity of the acquired company and that it is engaged in economic activities.
(81)
According to the interested third parties, the internal discussions between the Commission and the Spanish authorities in the context of the formal investigation procedure do not alter the legitimate expectations towards the beneficiaries of an aid measure. These internal discussions could trigger legal effects against third parties if they were to be reflected in the wording of the decisions.
(82)
The interested third parties allege that the Commission has breached the principle of estoppel, according to which the Commission cannot go against its own acts or measures. The Commission referred constantly in the First and Second Decisions to indirect acquisitions. Therefore, the Commission should not alter the initial guarantee conferred in that legal measure arguing that there is a modification in the interpretation of the provision by the tax administration.
(83)
The interested third parties also argue that the Commission is in breach of the principle of legal certainty. Not only the Commission refers repeatedly to direct and indirect acquisitions, but also it does not refer to the administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS in the wording of the two decisions. The interested third parties believe that from the wording of the decisions, a diligent and prudent operator would have believed that indirect acquisitions were covered by the scope of application of Article 12(5) TRLIS.
5. COMMENTS FROM SPAIN ON THIRD-PARTY COMMENTS
(84)
The Spanish authorities note that all the interested third parties share the same point of view and support the arguments submitted in the Spanish authorities' observations.
(85)
The Spanish authorities reiterate that the new administrative interpretation of the DGT contained in the consulta V0608/12 of 21 March 2012 and the TEAC Resolution of 26 June 2012 does not constitute new aid. Neither the replies to the tax opinions nor the resolutions of the TEAC produce legal effects.
(86)
The judgement adopted by the Spanish Supreme Court of 24 June 2013 demonstrates that the calculation of the financial goodwill should be done taking into account the consolidated account rules, irrespective of whether the non-resident acquired companies present consolidated or individual accounts. Although the subject matter of this judgement was not whether Article 12(5) TRLIS applies to direct or indirect acquisitions, the fact that reference should be made to the accounting rules means that there should be a similar treatment for direct and indirect acquisitions for the purpose of Article 12(5) TRLIS.
(87)
The five interested parties state in their observations that they have deducted the financial goodwill with regard to indirect acquisitions in their corporate tax assessments. Therefore, the new administrative interpretation has not affected the scope of application of Article 12(5) TRLIS.
(88)
The Commission acknowledged the existence of legitimate expectations in the First and Second Decisions due to the replies give to written parliamentary questions of Mr. Erik Mejier and Ms Sharon Bowles. The replies do not suggest that they were limited to direct acquisitions. On the contrary, the replies to these parliamentary questions referred to specific indirect acquisitions.
(89)
In addition, the principle of legitimate expectations has the aim to protect the beneficiaries of an alleged State aid, not the Member State. Therefore, the beneficiaries of the aid are the ones who should assess whether the measures adopted by the Commission (and never the Member State) could trigger the existence of legitimate expectations.
(90)
By opening the present investigation procedure, the Commission intends to revise their own measures, infringing the principles of legal certainty and the estoppel.
(91)
The Spanish authorities remind the Commission that the aid character of Article 12(5) TRLIS is not final, being subject to review by the Court of Justice of the European Union.
6. ASSESSMENT OF THE MEASURE
(92)
In its First and Second Decision, the Commission concluded that Article 12(5) TRLIS constituted an unlawful and incompatible scheme both as regards intra-EU and extra-EU acquisitions. In particular, the Commission established that the measure at issue, allowing Spanish companies to deduct the financial goodwill arising from acquisitions of a shareholding of at least 5 % in a foreign company, constituted a selective advantage, which was not justified by the logic of the tax system. Furthermore, the measure was not found to be compatible with the internal market (32). The Commission refers to the reasoning followed by these Decisions to show that the measure at stake constituted illegal incompatible State aid.
(93)
The Spanish authorities did not bring actions for annulment against either the First or against the Second Decision. However, there is abundant litigation pending before the General Court brought about by third parties (33).
(94)
The present decision deals exclusively with the effects of the new administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS, which was introduced by the Spanish authorities after the adoption of the First and the Second Decision.
A. NEW AID CHARACTER OF THE MEASURE
(95)
The aim of the First and Second Decisions was to assess the compatibility with the internal market of a Spanish scheme as it was presented by the Spanish authorities during the administrative procedure that led to the adoption of the First and Second Decision. The First and Second Decisions declared unlawful and incompatible the scheme (Article 12.5 TRLIS) ‘unlawfully applied by Spain’ (34).
(96)
It is settled case law that the scope of a decision must be determined not only by reference to the actual wording of that decision, but also by taking into account the aid scheme as described by the Member State (35). In Kahla Thüringen, the Court held that a request for additional information of the Commission that aims at clarifying the scope of application of an aid scheme, and the reply given by the Member States to that request, must be considered an indivisible part to the aid scheme (36).
(97)
The Spanish authorities had explained in a letter of 4 June 2007 (37) that the relevant administrative practice only allowed the deduction of the financial goodwill for direct shareholding acquisitions in operating companies.
(98)
This practice is also evidenced by the consistent administrative interpretations of the DGT and the TEAC in place since 2002 until 2012. Irrespective of the wording of the relevant provisions of the TRLIS, at the moment of the adoption of the First and Second Decisions, the DGT and the TEAC were consistently systematically applying Article 12(5) TRLIS only to direct shareholding acquisitions of operating companies. This interpretation had been in place since 1 January 2002, when Article 12(5) TRLIS first entered into force.
(99)
Moreover, the new administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS introduced by the Spanish authorities in March 2012 has enlarged the scope of application of Article 12(5) TRLIS since the measure would now be applicable not only to financial goodwill arising from direct acquisitions of shareholdings of non-resident companies, but also to the financial goodwill arising from indirect acquisitions of shareholdings of non-resident companies through the acquisition of shareholdings of a holding company.
(100)
It is important to point out that the matter at stake is not to determine whether the aid might qualify as existing aid. Indeed, the First and Second Decisions already concluded that the measures examined (Article 12(5) TRLIS as implemented by the Spanish authorities) constituted unlawful and incompatible aid. Therefore, the new administrative interpretation could not in any case constitute existing aid. By contrast, what is relevant in the present case is whether the scope of application of the First and Second Decisions also covered indirect shareholdings that result from a previous acquisition of a holding.
(101)
The Commission considers that none of the arguments presented by the Spanish authorities and the interested third parties demonstrate that the measure does not constitute new aid due to the reasons explained below.
6.1. The initial administrative interpretation is not final and is not a relevant and systematic administrative practice
(102)
In order to support their view that the measure would not amount to new aid, the Spanish authorities and interested third parties claim in substance that the previous administrative interpretation was not final, could always be subject to appeal before the courts and was not a consistent practice.
(103)
These arguments are irrelevant for the purposes of this decision. Indeed, the Commission, in the First and the Second Decisions, has examined a State aid scheme as implemented by the Spanish authorities. The circumstance that the regime could be modified or altered (either by the administration or by the courts) at some point in the future, has no bearing on the scope of the investigation and thus of the Decisions.
(104)
In any case, the arguments of the Spanish authorities have to be rejected for the following additional reasons:
(105)
As regards the argument that the initial administrative interpretation was not a relevant and consolidated practice of the tax administration, the Commission notes that all the DGT's consultas and resolutions from the TEAC provided by the Spanish authorities evidence a systematic and consistent approach when excluding from the scope of Article 12(5) TRLIS indirect acquisitions of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding company.
(106)
The Spanish authorities and the interested third parties also allege that the initial administrative interpretation is not a relevant and final administrative practice given that it is not a source of law and can always be subject to appeal before the competent courts.
(107)
The Commission considers that the fact that the administrative interpretation and the resolutions of the TEAC can be appealed in subsequent judiciary instances does not imply that these consultas - and especially the resolutions of the TEAC - do not have legal effects for the incumbent. As laid down in Article 89 of the General Tax Law 58/2003 of 17 December, the responses given in the context of a request for a tax opinion have binding effects for the tax Administration. This means that the tax administration is obliged to use the same criteria when there is an identity of facts and circumstances between the taxpayers. Therefore, a diligent and prudent operator would expect from the tax administration a consistent approach in situations where there is identity of facts and circumstances between taxpayers.
(108)
The Spanish authorities and some of the interested third parties claim that the initial administrative interpretation is not a consistent administrative practice since the criteria contained in an administrative interpretation can always be subject to further modifications. However, as explained by the Spanish authorities, Article 89 of Law 58/2003 requires having a consistent application of the criteria contained in an administrative interpretation insofar as the jurisprudence or the applicable Law does not modify it. The Commission notes that all the DGT consultas and TEAC resolutions evidence that for the period 2002-12 there was a consistent practice, which was neither modified by the Law nor by the jurisprudence.
(109)
The Spanish authorities and some of the interested third parties claim that the administrative interpretation was progressively modified by a resolution of the TEAC of June 2010 and a judgement of the Audiencia Nacional of 13 October 2011 (38), which was subsequently upheld by the Spanish Supreme Court in a judgement of 24 June 2013 (39). The Commission considers that the abovementioned judgements do not evidence a modification in the fiscal treatment of indirect acquisitions of shareholdings in the context of Article 12(5) TRLIS. The TEAC resolution, the judgments of the Audiencia Nacional and the Spanish Supreme Court related to intra-group acquisitions of shareholdings, which is a different matter from the one at stake. Both judgements do not refer explicitly to the matter of indirect shareholding acquisitions and do not enter in the discussion on the existence of financial goodwill as such, since the existence of the financial goodwill was already assessed by the Court a quo and fell out of the scope of the appeal. In this respect, the administrative practice of the Spanish tax authorities in the recovery procedure has been to look first at the indirect or direct character of the acquisitions - irrespective of whether they are intra-group acquisitions - in order to determine if they lead or not to fiscal benefits.
(110)
The Spanish authorities and the interested third parties also contest the Commission's statement in the opening decision of 17 July 2013 that the deductions of financial goodwill that related to indirect acquisitions contained in the tax declarations were systematically denied. The Spanish authorities and interested third parties claim that the deduction could not be systematically denied given that the Spanish tax collection system is based on a ‘self-assessment system’ (the so-called autoliquidación).
(111)
The Commission holds the view that the existence of a self-assessment tax collection system does not remove the new aid character of the measure. Indeed, the fact that the Spanish tax collection system is based on a ‘self-assessment’ system does not guarantee the correctness, and eventually legality, of each of the tax operations carried out by the incumbent. The tax administration has the power to check and monitor the self-assessment tax operations executed by the tax payers. In fact, as the Spanish authorities indicated, if a tax payer that had deducted the financial goodwill arising from indirect acquisitions was subject to a tax inspection, the tax administration, which is bound by the obligation to apply the same criteria when facing situations where there is identity of facts and circumstances between taxpayers, would have not accepted the deduction of the financial goodwill contained in the company's tax declaration. Therefore, the existence of a ‘self-assessment’ tax system does not contradict the Commission's view that the requests made by the companies relating to the deduction of financial goodwill in the context of indirect shareholding acquisitions were systematically denied.
(112)
Moreover, the fact that some tax payers disregarded the existing administrative interpretation deducting the financial goodwill for indirect shareholding acquisitions is irrelevant for the purpose of this analysis. Pursuant to Article 89 of Law 58/2003, the tax administration is obliged to use the criteria contained in the tax interpretations when there is an identity of facts and circumstances between tax payers. Therefore, the tax payers that deducted the financial goodwill for indirect acquisitions and that were subsequently subject to a tax inspection would have to correct their tax declarations.
(113)
In conclusion, the consultas of the DGT and the resolutions of TEAC confirm that at the time of the First and Second Decision, and even after their adoption (until March 2012), the consistent administrative practice of the Spanish authorities was to apply the tax scheme concerned only to direct acquisitions of shareholdings of non-resident operating companies whereas all tax deductions for indirect acquisitions of shareholdings that resulted from a direct acquisition of shareholdings of a holding company were systematically refused. Moreover, the Commission considers that the self-assessment nature of the Spanish tax collection system does not change the fact that the new administrative interpretation has enlarged the scope of application of Article 12(5) TRLIS.
6.2. The new administrative interpretation does not constitute a substantial modification of the scope of application of Article 12(5) TRLIS
(114)
Both the Spanish authorities and the interested third parties allege that Article 12(5) TRLIS has not undergone substantial modifications and that the administrative interpretation of the scope of a provision cannot be considered a substantial modification of the aid. Moreover, the fact that the administrative interpretation has been modified by the DGT and the TEAC does not affect the scope of application of Article 12(5) TRLIS.
(115)
Nevertheless, there is no doubt that an extension of the scope of the fiscal advantage (which may entail the granting of billions of euros of State aid) to indirect acquisitions of shareholdings constitutes a substantial modification of the scope of application of the regime (40).
(116)
Indeed, there has been a modification in the calculation method of financial goodwill, which has been re-designed to allow the deduction of the financial goodwill arising from indirect acquisitions of shareholdings of non-resident companies through the direct acquisition of shareholdings of a holding company. This modification of the calculation method has clearly enlarged the scope of application of Article 12(5) TRLIS.
6.2.1. Method of calculation of financial goodwill
(117)
The consultas from the DGT and the TEAC jurisprudence provided by the Spanish authorities to the Commission during the administrative and the formal investigation procedure evidence that since the adoption of Article 12(5) TRLIS in 2002 until 2012 there was a consistent administrative practice that excluded from the scope of application of Article 12(5) TRLIS indirect acquisitions of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding company. Basically, the DGT doctrine and the TEAC jurisprudence substantiated their initial interpretation based on the following reasoning:
(118)
Goodwill is an intangible asset that arises when one company acquires another and equates to the difference between the purchase price and the book value of its net assets. Indeed, as a result of carrying out an economic activity, an intangible asset is generated due to the client portfolio, know-how, human resources, geographic location and prestige of the company, which results into a higher purchase price than the one established as book value. Therefore, goodwill can only arise due to a direct acquisition of an operating company, that is, a company that genuinely carries out an economic activity. Conversely, goodwill cannot arise from a holding company, whose main aim is to own the shares of subsidiary operating companies (41).
(119)
If the price paid for a shareholding of a company exceeds its book value, it might be due to two different reasons: (1) to the intrinsic value of the assets and rights of the company; or (2) to an overprice paid due to an expectation of obtaining higher revenues in the future. The latter category corresponds to the financial goodwill (42).
(120)
The DGT and the TEAC applied the following four-step approach in order to calculate the amount of financial goodwill, that is, the difference between the purchase price and the book value of the shareholding not attributable to the non-resident company's net worth:
(a)
To calculate the difference between the purchase price of the shareholding and its book value;
(b)
The book value should reflect the share of equity that corresponds to the shareholding that the resident company has in the non-resident company;
(c)
The difference between the purchase price of the shareholding and its book value should be attributed to the assets of the non-resident company up to the limit of the market value of the asset in question according to the criteria established in the accounting consolidation rules (43);
(d)
The amount that remains is the financial goodwill, which can be deducted from the tax base up to a maximum annual limit of one twentieth of its value.
(121)
According to this calculation method, if a company resident in Spain acquires a shareholding in a non-resident holding company - whose main activity is the possession of shares and management of assets of other operating companies - the difference between the purchase price and the book value of the net worth of the holding should be booked as an asset of the holding company up to the limit of the market value of the asset in question. As the assets of the holding are the shareholdings in non-resident subsidiary operating companies, the market value of its assets equates to the purchase price of the shares and therefore, no financial goodwill could arise. Under this interpretation financial goodwill can only arise due to a direct acquisition of an operating company.
(122)
The administrative interpretation of the DGT of 21 March 2012 and the subsequent TEAC resolution of 26 June 2012 extended the scope of application of Article 12(5) TRLIS to indirect acquisitions of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding company. According to the Spanish authorities and one interested party, the following calculation method of financial goodwill should apply:
(123)
In the case of indirect acquisition of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding company, it is necessary to do a consolidation exercise so it can be possible to bring the goodwill generated at second and ulterior levels to the level of the holding company. This is done by eliminating the investment-equity between the acquiring and the acquired company. For that purpose, the investment-equity elimination process should be done in different stages according to Article 30 of the Royal Decree 1815/1991:
(a)
First, it shall be eliminated the investment-equity at the level of the company that has no direct shareholding in the equity of other company. The shareholding that the holding has in the subsidiary operating company is eliminated and the value of that shareholding is replaced in the holding's balance sheet with the market value of the assets of the subsidiary operating company. A reserve of consolidation arises in the balance sheet of the holding company which amounts to the difference between the market value of the assets of the operating company and their book value.
(b)
Second, the elimination of the investment-equity should also be carried out at subsequent stages, taking into account for the calculation of the value of the equity the reserves of consolidation that arose in earlier stages.
(124)
The financial goodwill is the part of the difference between the purchase price of the shareholding and the new value of the holding's equity after consolidation that cannot be attributed to the assets of the holding. By applying this calculation method, the assets and liabilities of all subsidiary companies owned by a holding company are treated as though they were the assets and liabilities of a single company.
(125)
Thus, the new calculation method contained in the DGT and TEAC resolutions of 2012 requires a previous simulation (44) of a consolidation exercise in order to be able to bring the assets of the non-resident operating company (the one generating goodwill) to the level of the holding company following the steps contained in Article 30 of Royal Decree 1815/1991. It is after this simulation of a consolidation process that the difference between the purchase price of the shareholding and its book value can be attributed to the assets and rights of the non-resident holding. The difference that remains would be the financial goodwill to be deducted from the tax base. Hence, this calculation method avoids the offsetting between the purchase price and the market value of the holding's assets (shares) which led to no financial goodwill arising at the level of the holding.
(126)
The controversy about the calculation of financial goodwill boils down to the reference that Article 12(5) TRLIS makes to the consolidation rules. Indeed, the reference does not specify which are the specific consolidation accounting rules or provisions that should be applied in order to calculate the final amount of financial goodwill:
‘The difference between the purchase price of the shareholding and its book value on the date of the acquisitions should be booked under the assets and rights of the non-resident company in line with the criteria laid down in Royal Decree 1815/1991 on consolidation of accounts rules.’ [Emphasis added]
(127)
The TEAC clarified in its previous resolutions that the reference to the consolidation accounting rules was exclusively made with the purpose of booking the difference between the purchase price and the book value of the shareholding under the assets and rights of the non-resident company (45) and that Article 12(5) TRLIS does not require to actually consolidate accounts. In a resolution of the TEAC of 3 November 2011, it is stated that ‘the reference that Article 12(5) TRLIS makes to RD 1815/1991 (consolidation accounting rules) has the only purpose to attribute the difference between the purchase price of the shareholding and its book value to the assets and rights of the non-resident company.’
(128)
In particular, in the case of acquisition of shareholdings of a holding company, the debate focuses on how to determine which book value should be taken into account for the purposes of calculating the amount of financial goodwill: the book value that results from the consolidated accounts or the book value that results from the individual accounts. Indeed, the choice can lead to a very different result: on the one hand, if reference is made to the book value contained in the individual accounts, financial goodwill would not arise in the case of an acquisition of shareholdings of a holding company; on the other hand, if reference is made to the book value contained in the consolidated accounts, then the financial goodwill would arise at the level of the holding company.
(129)
It can be inferred from the resolutions of the TEAC that several taxpayers already requested the deduction of the financial goodwill arising from indirectly acquired shareholdings located at second or ulterior levels by urging the tax administration to consider the reference values contained in the consolidated accounts of the group, instead of the ones contained in the individual accounts. However, the Commission notes that the DGT and the TEAC consistently held in their administrative interpretation and resolutions before 2012 that the book value to be taken into account should be the one contained in the individual accounts.
(130)
In particular, the TEAC initially argued that fiscal consolidation and accounting consolidation are not equivalent, nor is the notion of consolidated group for fiscal purposes and for accounting purposes (46). As a way of example, it refers to how the Spanish corporate tax law does not take into account the profits of the group contained in the consolidated financial statements, but the aggregated individual profit contained in the individual financial statements. This is because the aim pursued by the accounting rules and the fiscal rules is in the end different: whereas the aim of the consolidated financial statements is to inform about the economic and financial situation of a group; from a fiscal point of view it is important to determine the economic capacity of the group to be taxed (47). To consider the consolidated financial statements might lead to distortions in the calculation of the tax base. For instance, it might happen that the investment was undertaken when the company was not part of a group; or the other way around, it might also happen that the investment is still reflected in the consolidated statements even after the company was no longer part of the group. Therefore, even though Article 12(5) TRLIS does not explicitly exclude to take into account the book value reflected on the consolidated statements, the book value that it refers to should be the one contained in the individual accounts of the acquired non-resident company, otherwise the provision would have explicitly made a reference to the accounting rules like it is the case in other fiscal provisions of the Spanish corporate tax law.
(131)
The Commission is of the opinion that the calculation method of financial goodwill that underpinned the administrative interpretations is an inherent part of Article 12(5) TRLIS, which defines its scope of application and its legal effects. Indeed, Article 12(5) TRLIS is in itself a calculation method for the financial goodwill: it specifies which steps have to be followed in order to obtain the amount that constitutes financial goodwill. It is obvious that a modification or alteration in this calculation method, which entails a substantial modification of the tax advantage resulting from that provision, might have a direct impact on the legal effects of the provision.
(132)
The initial calculation method used consistently by the DGT and the TEAC concluded that the book value to be taken into account should be the one reflected in the individual accounts of the non-resident acquired company. Therefore, no goodwill (and consequently, no financial goodwill) could arise in the context of an indirect acquisition of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of non-resident holding companies. The initial administrative practice only allowed for the deduction of the financial goodwill arising from the direct acquisition of shareholdings of operating companies.
(133)
The new calculation method contained in the DGT's administrative interpretation and the TEAC Resolution of 2012 stretches the initial boundaries of Article 12(5) TRLIS by allowing the deduction of financial goodwill also in the context of indirect acquisition of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding, with the result that companies that at the time of the First and Second Decision were not supposed to apply the measure to indirect acquisitions, can now claim deductions for those acquisitions.
(134)
Moreover, the Commission notes that, by allowing to bring the goodwill generated at second or ulterior levels to the level of the holding company, one of the premises of Article 12(5) TRLIS is not complied with, which is the generation of goodwill that results from an acquisition of shareholding of a non-resident company by a Spanish resident company. Indeed, the goodwill in this case would be generated at second or ulterior levels where the two companies are non-resident in Spain. [Emphasis added]
(135)
In conclusion, although the wording of Article 12(5) TRLIS and 21 TRLIS has not been modified, the Commission considers that the new administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS, which is based on the abovementioned new calculation method, constitutes a substantial change in the scheme since it enlarges the initial scope of application of the provision by allowing the deduction of financial goodwill also for indirect shareholding acquisitions that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding.
6.2.2. Reasons provided by the Spanish authorities and interested third parties that would justify the departure from the previous administrative interpretation
(136)
The Spanish authorities and interested third parties have acknowledged (48) that, until the modification of the administrative interpretation in 2012, the deduction of Article 12(5) TRLIS was in practice only applicable to direct acquisitions of shareholdings of non-resident companies. The Spanish authorities and interested third parties have presented a number of reasons in order to justify the modification of the administrative practice relating to the implementation of Article 12(5) TRLIS.
(137)
However, these alleged reasons are beside the point. Indeed, the reasons why the State aid regime has been modified in 2012 cannot in any way alter the scope of the investigation of the Commission and thus the scope of application of the First and Second Decisions that were adopted in 2009 and 2011 respectively.
(138)
Moreover, the reasons initially invoked by the Spanish authorities when explaining the scope of application of the measure during the administrative proceeding that led to the opening decision of 2007, as well as the ones contained in the initial administrative interpretations of the DGT and TEAC resolutions, contrast with the ones invoked during the present formal investigation procedure for claiming the no aid character of the new administrative interpretation.
(139)
In the alternative, the reasons by the Spanish authorities and the interested third parties in any case do not warrant a departure from the previous administrative interpretation.
(a) The rationale of Article 12(5) TRLIS: fostering the internationalisation of Spanish companies
(140)
As indicated in the observations of the Spanish authorities, both the DGT and the TEAC when justifying the change in their administrative interpretation refer to the rationale of Article 12(5) TRLIS. The objective of the latter provision is to foster the internationalisation and the investment of Spanish companies abroad. The exclusion of indirect acquisitions would not be in line with that objective.
(141)
The differential tax treatment between domestic and foreign shareholding acquisitions provided in Article 12(5) TRLIS - whose objective is to foster the internationalisation and the investment of Spanish companies abroad - was declared unlawful and incompatible aid with the internal market in the First and Second decisions. The Commission considers that a change in the administrative practice cannot be justified by the rationale - the internationalisation of Spanish companies - of a provision (Article 12(5) TRLIS), which has been already declared unlawful and incompatible aid with the internal market in the First and Second Decision.
(b) References to indirect acquisition in the First and Second Decisions, parliamentary questions and press release of the Opening Decision of 2007
(142)
One of the arguments invoked by the Spanish authorities and the interested third parties to contest that the new administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS constitutes new aid is that the wording of the First and Second Commission Decision refers to both direct and indirect acquisition of shareholdings. Therefore, they consider the new administrative interpretation to be in line with the two Commission decisions.
(143)
The Commission does not agree that these references would remove the new aid character of the measure. The references made in the First and Second Decision to direct and indirect acquisitions of shareholdings are due to the cross-reference that Article 12(5) TRLIS makes to Article 21 TRLIS, which explicitly states that the percentage of shareholding - direct or indirect - in the equity of the non-resident company must be at least 5 %. It is not the task of the Commission to determine in the First and Second decision how a provision of the Spanish corporate tax law should be implemented, but rather to assess whether the provision constitutes State aid, taking into account the way it is implemented by the Member State concerned at the moment of the notification.
(144)
Moreover, it is worth noting that during the formal investigation procedure that led to the adoption of the First and Second Decision, the investigation focused on whether Article 12(5) TRLIS constituted State aid or not, and this assessment did not require examining whether both direct or indirect acquisitions were covered by Article 12(5) TRLIS. The debate on whether indirect acquisitions of shareholdings were covered emerged in the context of the recovery procedure when the Spanish authorities informed the Commission about the modification of the previous administrative practice. The fact that the Commission, at a very early stage, before the formal investigation procedure, in a service letter of 26 March 2007, submitted some questions as regards the scope of Article 12(5) TRLIS, is irrelevant for the present analysis. What matters in the present case is to determine how the Spanish authorities were implementing Article 12(5) TRLIS at the moment of the adoption of the First and Second Decisions.
(145)
In the matter at stake it is worth recalling again the Court's jurisprudence laid down in the Kahla judgement (49), which states that the scope of a decision must be determined not only by reference to the actual wording of that decision, but also by taking into account the aid scheme as described by the Member State concerned. In that respect, the Spanish authorities, in a letter of 4 June 2007, clarified that the scope of Article 12(5) TRLIS only covered direct acquisitions of shareholdings in non-resident companies. The absence of an explicit reference to this letter in the First and Second decision does not alter the fact that Article 12(5) TRLIS, since its adoption, was implemented excluding from its scope of application indirect acquisitions of shareholdings.
(146)
Furthermore, it follows from the jurisprudence of the Court laid down in the Kahla judgement that in the context of the adoption of the new administrative interpretation, the Spanish authorities were already aware of the information contained in the letter sent to the Commission, where it was stated that only direct acquisition of shareholdings could benefit from the deduction of Article 12(5) TRLIS. The Spanish authorities should have ensured that the decision be implemented in accordance with the information that they had already provided to the Commission services (50).
(147)
The Commission considers that the scope of the First and Second decision is not only determined by the wording of the decision, but also by taking into account all the information submitted by the Spanish authorities that aimed to describe how the aid scheme was implemented at the time the two Decisions were adopted.
(148)
The question whether interested third parties were aware or not of the communications between the Spanish authorities and the Commission is completely irrelevant as regards whether the new administrative practice constitutes new aid. Although there is no modification of the wording of the legal provision at stake - Article 12(5) TRLIS read in conjunction with Article 21 TRLIS - the Commission considers that the limits and modalities of the provision have been modified. Indeed, the new administrative interpretation enlarges the initial scope of application of Article 12(5) TRLIS, by allowing the deduction of the financial goodwill in the case of indirect shareholding acquisition through a direct shareholding acquisition of a holding company. This situation was not initially contemplated by the previous administrative interpretation, which only allowed the deduction of financial goodwill from direct acquisition of shareholdings of operating companies.
(149)
The Court laid down in the judgement Namur - Les Assurances (51) that only the modifications that introduce substantial changes in an aid regime are subject to further notification as new aid. The Commission believes that the new administrative interpretation constitutes a substantial change of the aid regime analysed by the Commission in the First and Second Decisions given that the limitations and modalities of interpretation of Article 12(5) TRLIS have been extended to situations that were not initially covered by the scope of application of the provision. Moreover, it is worth noting that the matter at stake is not to determine whether the aid might qualify as existing or new aid. Indeed, the First and Second Decision already concluded that Article 12(5) TRLIS constituted unlawful and incompatible aid. However, what is relevant in the present case is to determine whether the scope of application of the First and Second Decisions also covered indirect shareholdings that result from a previous acquisition of a holding in order to determine the existence of aid, its compatibility and the existence of legitimate expectations.
(150)
In addition, the Spanish authorities and the interested third parties argue that the measure would not be new aid since a number of acquisitions that took place before the opening of the procedure in 2007 were indirect acquisitions of shareholdings that resulted from a direct acquisition of shareholdings of a holding company. The Spanish authorities and the interested third parties claim that the references to these acquisitions contained in the press release of the opening procedure of 2007 and the answers given by the Commission to written parliamentary questions demonstrate that the Commission was aware of the indirect nature of these acquisitions.
(151)
Although the acquisitions to which reference is made in the replies to the written parliamentary questions or the press release of the opening decision of 2007 might have involved indirect acquisitions, the Commission could not have known - at least for the vast majority of the operations - which was the corporate structure of the companies that were being acquired, that is, whether the acquired companies were operating companies or holding companies. As already pointed out in paragraph 128, the matter at stake focused on whether Article 12(5) TRLIS constituted unlawful State aid due to the differential tax treatment between domestic and foreign acquisitions of shareholdings, and therefore, there was no need to look at the corporate structure of the acquired non-resident company. Indeed, the distinction between direct and indirect acquisitions was not deemed relevant for the purposes of the assessment required in the First and Second Decision. In the end, such a distinction would have not changed the final State aid assessment of the measure, which was that in the Commission declared the measure selective because of its intrinsic features, i.e. not allowing the amortisation of financial goodwill in Spanish-Spanish transactions.
(152)
In particular, with regard to the Iberdrola/Scottish Power merger operation notified to the Commission (52), it should be noted that the Commission had clearly indicated in paragraph 42 of the merger decision that, for the purposes of that decision, it was neither necessary nor appropriate to determine if Article 12(5) TRLIS constituted State aid. In any case, the replies given by the Commission to the written parliamentary questions predated the starting point of the examination of the regime (53). Therefore, at the time of the replies, the Commission could not and did not have a view on the matter (54).
(153)
In conclusion, what is relevant for the purposes of the State aid assessment is how the measure was implemented by the Member State concerned. In that respect, Spain explained that the scope of application of Article 12(5) TRLIS was limited to direct acquisitions. This is also confirmed by the existence of a consistent and relevant administrative practice, which remained in place until 2012. In this respect, the Commission observes that, as outlined by the Court, the Commission analyses the regime as it is applied. In the present case, it cannot be contested that the consistent administrative practice did not allow the deduction of financial goodwill related to indirect acquisitions.
(c) The cross-reference to Article 21 TRLIS
(154)
Another argument invoked by the Spanish authorities (55) is that Article 12(5) TRLIS refers to Article 21.1c) 2o where it is explicitly stated that dividends deriving from direct or indirect shareholdings will also be covered by the provision. Therefore, the fact that the operating company is located at a second or ulterior level should not be an obstacle for the application of the deduction of Article 12(5) TRLIS. However, as explained by the Spanish authorities during the administrative procedure that led to the adoption of the opening decision of 2007, one of the reasons to exclude indirect acquisitions from the scope of Article 12(5) TRLIS is that Article 21 TRLIS also requires that the non-resident company carries out an economic activity abroad and that it is subject to a tax similar to corporate tax. This provision has its rationale in anti-abuse tax rules in order to avoid that companies based in tax havens or territories with nil taxation would qualify for the deduction. Given that holdings do not carry out an economic activity as such, they were excluded from the scope of Article 12(5) TRLIS.
(155)
The DGT and the TEAC in their initial administrative interpretations and resolutions explained that goodwill (and therefore financial goodwill) could not generate at the level of a holding because holdings do not carry out an economic activity, according to the requirements established in Article 21 TRLIS. Therefore, no financial goodwill could arise at the level of the holding company. However, the DGT and the TEAC reviewed their previous interpretation in 2012 claiming that the requirement of carrying out an economic activity can be met when the operating company is in the first level or in second or ulterior levels.
(156)
Although Article 21 TRLIS makes an explicit reference to indirect and direct acquisitions, it is also a fact that Article 21(c) TRLIS requires that the profits stem from business activities carried out abroad. As the Audiencia Nacional (56) has acknowledged in its judgement of 6 February 2014, this is clearly not the case if the non-resident target company is a holding, whose main business purpose is the possession of shares of other operating companies.
(157)
It is worth noting that Article 21 TRLIS is originally conceived to lay down the conditions for exempting from corporate tax dividends and income of foreign origin that derive from the acquisition of shareholdings in non-resident companies with the aim to avoid double international taxation. Article 12(5) only cross refers to that provision in order to analyse whether the income from the non-resident acquired company meets these criteria so the acquiring company is able to deduct the financial goodwill arising from that operation. Therefore, the extrapolation of the criteria laid down in Article 21 TRLIS should be done with the caveat that the latter provision has the purpose of identifying the conditions for exempting dividends and income of foreign origin.
(158)
As stated by the Spanish authorities in their letter of 4 June 2007, the tax Administration needs to monitor the application of the depreciation of the financial goodwill. This control can only be done through the Spanish resident company where the Spanish tax administration can easily monitor the deduction because the shareholdings are part of the assets of the Spanish resident company. It would be more difficult for the Spanish tax administration to monitor the goodwill arising in non-resident companies located at subsequent levels, where the shareholdings are booked under the assets of the non-resident companies that are not under the obligation to report to the Spanish tax administration.
(159)
Indeed, this need to monitor the implementation of the deduction that results from an investment is reflected in the obligation contained in Article 15 of the Regulation implementing the Corporate Tax Law (RD1777/2004), which only requires providing information on the acquisition of the directly acquired company in order to be able to apply Article 12(5) TRLIS. If this deduction had meant to be also applicable to indirect acquisitions, it would have been logic to have included indirect acquisitions as well. The Commission understands that by limiting the information obligation to direct acquisitions, the legislator excluded on purpose indirect acquisitions of shareholdings from the scope of Article 12(5) TRLIS. This is confirmed also by the DGT, which acknowledges a departure from its previous doctrine in spite of the obligation to provide information contained in Article 15 of the Regulation RD1777/2004.
(160)
Moreover, what is relevant for the purpose of the present State aid assessment is how the measure was implemented by the Member State in question. In that respect, Spain had explained to the Commission that the Spanish tax authorities only allowed the deduction of financial goodwill deriving from direct shareholding acquisitions due in part to the reasoning that Article 21 TRLIS clearly requires carrying out an economic activity in order to benefit from the application of Article 12(5) TRLIS. This condition is only met in operating companies, given that holding companies do not carry out any genuine economic activity. Therefore, given the explanations provided by Spain on the implementation of the provision, the Commission considered, at the time of the adoption of the First and Second decisions, that the scope of application of Article 12(5) TRLIS was limited to direct acquisitions of shareholdings of operating companies, fact which was also confirmed by the existence of a consistent and relevant administrative practice, which remained in place until 2012.
(161)
The Commission considers that, despite the references made in Article 21 c) 2o TRLIS to direct and indirect acquisitions, the consistent administrative practice of the DGT which was also corroborated by the TEAC indicates that indirect acquisitions of shareholdings were excluded from the scope of Article 12(5) TRLIS. This was due to the fact that holdings do not carry out an economic activity according to Article 21 c) TRLIS, which requires that profits stem from business activities carried out abroad. To reconsider this position, by alleging that Article 21 TRLIS makes a reference to indirect acquisition in its paragraph c) 2o, the Spanish authorities are enlarging the scope of Article 12(5) TRLIS by covering situations that at the time of the First and Second decisions were not covered.
(d) Principle of equal treatment, no discrimination and fiscal neutrality
(162)
The Spanish authorities and some of the interested third parties claim that indirect acquisitions of shareholdings of non-resident companies that result from an acquisition of shareholdings of a holding are comparable to direct acquisitions of shareholdings of operating companies. For that reason, and in order to guarantee the principle of equal treatment and non-discrimination, the conclusions reached in the First and Second decision should be applicable both to direct and indirect acquisitions of shareholdings.
(163)
The interested third parties also claim that according to the principle of fiscal neutrality, the same equal treatment should be granted to an investment carried out as a direct acquisition of shareholdings of operating companies and as an indirect acquisition of shareholdings via a holding company. In particular, interested third parties claim that given the difficulties of international business combinations, it should not be necessary to carry out a merger operation (only situation where financial goodwill could arise from indirect acquisition of shareholdings) or multilevel merger operations.
(164)
To begin with, it is to be recalled that the principles of equal treatment, no discrimination and fiscal neutrality are irrelevant as regards the scope of the First and Second Decisions, and namely whether they also cover indirect acquisitions.
(165)
In any case, the Commission notes that it follows from the initial approach contained in the administrative interpretations of the DGT and resolutions of the TEAC before 2012 that direct and indirect acquisitions of shareholdings that result from a previous acquisition of a holding company were not comparable for the purpose of Article 12(5) TRLIS.
(166)
The rationale that underpinned the differential treatment in the initial administrative interpretation was that one of the premises of Article 12(5) TRLIS was not complied with in the case of acquisition of shareholdings of a holding and the subsequent indirect acquisition of shareholdings in the subsidiary operating companies. Indeed, the fiscal notion of financial goodwill is intertwined with the accounting notion of goodwill. There is goodwill when the price paid for a company exceeds the book value of its equity. This difference might be due to two different reasons: (1) to the intrinsic value of the assets and rights of the company; or (2) to an overprice paid due to a greater than apparent expectation of obtaining higher revenues in the future. The latter category corresponds to the financial goodwill. Goodwill, and consequently financial goodwill, can only arise in operating companies as they carry out an economic activity. Holdings, whose main business aim is to own the shares of subsidiary operating companies, do not carry out a genuine economic activity and therefore cannot generate goodwill. This is also demonstrated by the calculation method used in the initial administrative interpretations, which is an intrinsic part of Article 12(5) TRLIS. According to this calculation method, the market value of the assets of the holding (shares of non-resident subsidiary operating companies) equates to the purchase price of the shareholding and therefore, no financial goodwill could arise. The fact that there is an offsetting between the purchase price and the market value of the holding's assets (shares) is due to an intrinsic characteristic of a holding company, namely that its assets are shares of other subsidiary operating companies.
(167)
The Spanish authorities explained (57), in the context of the administrative procedure that led to the opening decision of 2007, that Article 12(5) TRLIS only requires the acquisition of a 5 % shareholding in the equity of the non-resident company, a percentage of shareholding which does not imply consolidation neither with the non-resident company nor with subsequent subsidiary companies. It is only after consolidation of the holding and its subsidiary operating companies with the acquiring parent company that goodwill could arise in the consolidated financial statements.
(168)
With regard to the debate of whether considering the values contained in the consolidated or in the individual accounts, the TEAC had consistently argued that the reference values to be taken into account for the calculation of financial goodwill are the ones established in the individual accounts. The TEAC consistently held that the aim of the fiscal and accounting rules is different and that to consider the information contained in the consolidated financial statements for fiscal purposes might lead to distortions in the interpretation of Article 12(5) TRLIS.
(169)
Moreover, the Spanish authorities also explained that Article 12(5) is a method for depreciating an investment whose management requires monitoring by the tax administration. The control of the depreciation can only be done through the Spanish resident company because the shareholdings, located at first level, are part of the assets of the Spanish resident company. It would be more difficult for the tax administration to control the financial goodwill arising in non-resident companies located at second or ulterior levels. Indeed, in this case the shareholdings are booked under the assets of non-resident companies, which are not under the obligation to report before the Spanish tax administration.
(170)
According to the case-law of the Court, the general principle of equal treatment requires that comparable situations must not be treated differently and that different situations must not be treated in the same way unless such treatment is objectively justified (58).
(171)
The Commission notes that the exclusion of indirect acquisitions from the scope of Article 12(5) TRLIS, as established in the initial administrative interpretations, does not seem to be the result of arbitrary reasons, but seemed to be justified by the intrinsic nature and logic of the provision as well as the manageability of the tax.
(172)
The Commission wishes to stress that it is irrelevant for the purposes of the present State aid assessment to determine whether the previous initial administrative interpretation leads to discrimination between direct and indirect acquisitions or is in breach of the principle of fiscal neutrality. As already established before, it is not the task of the Commission to determine in a decision how a national provision should be implemented. The Commission is bound to assess whether the provision in question constitutes State aid, taking into account the way it is implemented by the national authorities at the time of their notification. In the present case, there is clearly a departure from the previous administrative interpretation, which enlarges the scope of Article 12(5) TRLIS by including situations that were not initially contemplated by the initial administrative interpretation.
(e) Retroactivity of the measure
(173)
The Spanish authorities and the interested third parties contest the retroactive character of the administrative interpretation. The Spanish authorities referred to their earlier explanations (59) that for those acquisitions carried out until 21 December 2007 and whose financial goodwill is subject to revision, the amount of the financial goodwill arising from indirect (and direct) acquisitions will be deducted from the tax base. With regard to those acquisitions carried out after 21 December 2007, the deduction of the financial goodwill arising from both direct and indirect acquisitions will not be accepted.
(174)
The Spanish authorities explained that, according to Article 120 of the General Tax Law 58/2003 of 17 December, those companies that consider that the tax declaration has adversely affected their legitimate interests could claim the rectification of the tax declaration according to the applicable procedure. The procedure is laid down in Articles 126 to 129 of Royal Decree 1065/2007 of 27 July (60). Basically, a company might request the rectification of its tax declaration once it has submitted it and before the tax administration has adopted the final tax assessment (liquidación definitiva), or in its absence, before the prescription deadline that the tax administration has to determine the tax amount to be collected. According to Articles 66 and 67 of the LGT, the deadline to request the rectification of the tax declaration is four years from the final deadline for submitting the tax declaration.
(175)
The Spanish authorities acknowledged that the companies that carried out indirect acquisitions of shareholdings in non-resident companies until 21 December 2007 and that did not include the deduction of the financial goodwill arising from indirect acquisitions could now rectify their tax declarations in order to deduct the financial goodwill arising from them. In the case of companies that included in their past tax declarations the deduction of the financial goodwill arising from indirect acquisitions and which had already been subject to the assessment of the tax administration, will not be able to request the rectification of the tax declarations already submitted; however, given that the deduction is spread out over 20 years, it does not preclude these companies from deducting the financial goodwill in future tax declarations.
(176)
To begin with, whether the new administrative measure has retroactive effect or not has no legal consequence as to the scope of the First and Second Decisions, and namely whether they also cover indirect acquisitions.
(177)
In any case, the new administrative interpretation has legal retroactive effects. Indeed the new administrative interpretation of 21 March 2012 can be applied to acquisitions that were carried out before that date.
6.3. Compatibility of the aid
(178)
Having preliminarily established that the scheme at issue involves State aid within the meaning of Article 107(1) of the TFEU, it is necessary to consider whether the amended scheme can be found to be compatible with the internal market pursuant Article 107(2) and (3) of the TFEU. The Spanish authorities did not present any argument in this respect.
(179)
The Commission considers that the new administrative interpretation of Article 12(5) TRLIS cannot be considered compatible with the internal market. In this respect, the Commission considers that the same reasoning followed in the First and Second Decision applies. Therefore, the Commission refers to paragraphs 140 and following of the First Decision and to paragraphs 166 and following of the Second Decision.
(180)
In particular, as regards the application of Article 107(3)(c), the tax deductions granted under Article 12(5) TRLIS are not related to investment, job creation or specific projects. The tax deductions relieve the undertakings of charges normally borne by those undertakings, and must therefore be considered as operating aid. As a general rule, operating aid does not fall within the scope of Article 107(3)(c) since it distorts competition in the sectors in which it is granted. The aid cannot be considered compatible with the internal market, as it does neither facilitate the development of any activities or economic areas nor it is limited in time, digressive or proportionate to what is necessary to remedy that specific economic situation in the areas concerned. In conclusion, the Commission does not consider the measure compatible with the internal market.
B. LEGITIMATE EXPECTATIONS, LEGAL CERTAINTY, PRINCIPLE OF ESTOPPEL AND RECOVERY OF THE AID
6.4. Principles of estoppel and legal certainty
(181)
The Commission considers that there is no reason to depart from the considerations expressed in the Opening Decision. Indeed, the Commission did neither violate the estoppel principle nor the legal certainty principle.
(182)
The ‘consulta vinculante’ of 21 March 2012, which introduced the new administrative interpretation, is the result of a choice made by the Spanish authorities. This administrative act, which gave rise to a situation of new aid illegally granted without having been previously notified to the Commission, is an act of the Spanish authorities and not an act of the Commission. Therefore, the estoppel principle is irrelevant.
(183)
As regards the alleged violation of the legal certainty principle, the Commission reminds that, according to the ECJ case-law, the scope of a State aid decision must be determined not only by reference to the actual wording of that decision but also by taking account of the aid scheme as described and concretely applied by the Member State concerned (61).
(184)
In this respect, if a violation of this principle may be found, the Commission considers that it was Spain that would have infringed the legal certainty principle. Moreover, the Commission believes that the creation of legal uncertainty, if any, would stem from the imprecise and unclear character of the wording of certain provisions of the scheme.
6.5. Recovery of the aid
(185)
The contested measure has been implemented without having been notified in advance to the Commission in accordance with Article 108(3) of the Treaty. Therefore, the measure constitutes unlawful aid.
(186)
Where unlawfully granted State aid is found to be incompatible with the internal market, the consequence of such a finding is that the aid should be recovered from the recipients pursuant to Article 14 of Regulation (EC) No 659/1999. Through recovery of the aid, the competitive position that existed before it was granted is restored as far as is possible. The amount to be recovered should be such as to eliminate the economic advantage given to the beneficiaries.
(187)
No arguments raised by the Spanish authorities or by the thirty parties justified a general departure from this basic principle. Spain should therefore be required to recover the incompatible aid.
(188)
For a given year and a given beneficiary, the value of the aid corresponds to the tax reduction provided by the application of Article 12(5) TRLIS for indirect acquisitions of shareholdings of non-resident operating companies that result from previous acquisitions of shareholdings of holding companies.
6.6. Legitimate expectations
(189)
The Spanish authorities and the interested parties argue that the legitimate expectations recognised in the First and Second Decision should also apply to indirect acquisitions of shareholdings that result from a direct acquisition of shareholdings of a holding company. In this regard, they claim that legitimate expectations should be recognised due to the references made to indirect acquisitions in the wording of the First and Second Decisions, the replies to written parliamentary questions and the acquisitions mentioned in the press release of the 2007 opening Decision.
(190)
The Commission does not agree with the arguments presented by the Spanish authorities and interested third parties and considers that the legitimate expectations that were recognised in the First and Second Decision cannot be extended to situations (indirect acquisitions of shareholdings that result from the acquisition of shareholdings of a holding company), which were not covered by the scope of application of the measure at the time of the adoption of these Decisions. Indeed, legitimate expectations can be based only on factual elements known at the moment of the adoption of a decision and not on future events, such as the introduction of a new administrative interpretation.
(191)
In accordance with settled case-law (62), the right to rely on the principle of protection of legitimate expectations applies to any individual in a situation in which an institution of the European Union, by giving that person precise assurance, has led him to entertain well-founded expectations. Such assurances, in whatever form they are given, constitute precise, unconditional and consistent information.
(192)
The absence of explicit restrictions in the aid scheme in question cannot be deemed to constitute a precise, unconditional and consistent statement made by the Commission to the undertakings concerned with regard to the application of the measure also to indirect acquisitions of shareholdings that result from the direct acquisition of shareholdings of a holding company. Therefore, the absence of those explicit restrictions cannot create legitimate expectations for the undertakings concerned that the measure could be lawfully applied also to indirect acquisitions. (63)
(193)
Even if it had been the case that the references made to indirect acquisitions in the First and Second decisions could have created an expectation for the undertakings concerned, it is necessary to consider whether the expectation reached on that basis is a legitimate one (64). The Commission is of the opinion that the undertakings that carried out indirect acquisitions cannot plead a legitimate expectation that the indirect shareholding acquisitions were covered by Article 12(5) TRLIS, given that these undertakings were well aware of the administrative practice of the tax administration and the TEAC that was in place until 2012. These undertakings were aware that the tax scheme communicated to the Commission - Article 12(5) TRLIS - was implemented at that time excluding from its scope indirect shareholding acquisitions that result from a direct shareholding acquisition of a holding company.
(194)
The Spanish authorities allege that the existence of a restrictive administrative interpretation does not diminish the legitimate expectations that the operators that carried out indirect acquisitions of shareholdings through a direct acquisition of shareholdings of a holding company might have had on the validity of Article 12(5) TRLIS. This is because: (1) Article 12(5) TRLIS is a clear provision; (2) it expressly refers to Article 21 TRLIS, which mentions direct and indirect acquisitions; (3) it contains a express reference to the consolidated accounting rules; (4) it aims at fostering the international investment of Spanish companies.
(195)
The Commission does not agree with the abovementioned statement. Article 12(5) TRLIS has proven to be an unclear provision because of the undetermined reference to the consolidation accounting rules and the imprecise extrapolation to the criteria contained in Article 21 TRLIS. Indeed, Article 21 is initially conceived for laying down the conditions for exempting dividends and income of foreign origin. The reference of Article 21 to indirect acquisitions contrasts with the requirement of carrying an economic activity by the directly acquired company. Moreover, legitimate expectations cannot be founded on the rationale of an aid scheme, Article 12(5) TRLIS, which had already been declared unlawful and incompatible aid in the First and Second Decisions due to the differential tax treatment between foreign acquisitions and domestic acquisitions carried out by companies resident in Spain. The Commission believes that the imprecise and unclear character of the provision led to a controversy in its interpretation. In fact, this controversy is evidenced in most of the consultas of the DGT and TEAC resolutions. Therefore, the Spanish authorities cannot claim that, despite the restrictive administrative interpretation, Article 12(5) TRLIS could have created legitimate expectations for those undertakings that carried out indirect acquisitions of shareholdings.
(196)
As regards more specifically the acquisition of Scottishpower by Iberdrola, the Commission observes that the merger decision (COMP M.4517) clearly indicated that it was neither necessary nor appropriate to determine if Article 12(5) TRLIS constituted State aid (see paragraph 42 of the decision) for the purposes of the merger decision.
(197)
With reference to the allegations of Spain and of the interested third parties, according to which the replies to the written parliamentary questions created legitimate expectations for the beneficiaries of the aid, the Commission observes that the written parliamentary questions did not focus on the differentiation between direct and indirect acquisition, but questioned whether the scheme provided for in Article 12(5) TRLIS might constitute State aid. Therefore, it could not be inferred from the replies given by the Commission to the written parliamentary questions that both direct and indirect acquisitions would have been covered.
(198)
As regards the allegation according to which the First and Second decisions would create new legitimate expectations, since they both make reference to indirect acquisitions, the Commission recalls that those references were exclusively made because the national legal provisions mention both direct and indirect acquisition. More precisely, Article 12(5) TRLIS cross-refers to Article 21 TRLIS, which requires that at least 5 % of the shareholdings of the non-resident company must be held directly or indirectly by the Spanish company for an interrupted period of one year. The fact that the Spanish authorities were applying Article 12(5) TRLIS only to direct acquisitions is not contested neither by Spain nor by the interested third parties. As already indicated above, the Commission is therefore entitled to rely on the explanations provided by the Member State concerned and therefore it could legitimately assume that the regime was applied as the Member State had indicated.
(199)
Moreover, the Commission considers that even though the communication between the Spanish authorities and the Commission - whereby it was explained that in practice it could only be deducted the financial goodwill arising from direct shareholding acquisitions of operating companies - is not reflected in the wording of the decisions, it does not create legitimate expectations for the beneficiaries of the aid that indirect acquisitions were also covered by Article 12(5) TRLIS. The beneficiaries of the aid were already aware of the consistent and systematic administrative practice that excluded indirect shareholdings acquisitions through the shareholding acquisition of a holding from the scope of application of Article 12(5) TRLIS and which had been in place until 2012.
(200)
In conclusion, the legitimate expectations recognised in the First and Second Decisions cannot be extended to situations that were not covered by the scope of application of the contested measure at the time of the First and Second Decisions.
7. CONCLUSIONS
(201)
In light of the above, the Commission considers that the new administrative interpretation, which has enlarged the scope of the application of a scheme already declared illegal and incompatible aid without being notified to the Commission, constitutes unlawful incompatible aid in the meaning of Article 1 of Regulation (EC) No 659/1999.
(202)
The Commission does not consider the measure compatible with the internal market pursuant Article 107(2) and (3) of the Treaty.
(203)
The aid should be recovered from the recipients pursuant to Article 14 of Regulation (EC) No 659/1999,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The new administrative interpretation adopted by the Kingdom of Spain that extend the scope of application Article 12 (5) of the Real Legislative Decree 4/2004 of 5 March 2004, consolidating the amendments made to the Spanish Company Tax Act in order to cover indirect shareholding acquisitions of non-resident companies through a direct shareholding acquisition of non-resident holding companies, and which has been unlawfully put into effect by the Kingdom of Spain in breach of Article 108(3) of the Treaty, is incompatible with the internal market.
Article 2
Individual aid granted under the scheme referred to in Article 1 does not constitute aid if, at the time it is granted, it fulfils the conditions laid down by the regulation adopted pursuant to Article 2 of Council Regulation (EC) No 994/98 (65) which is applicable at the time the aid is granted.
Article 3
Individual aid granted under the scheme referred to in Article 1 which, at the time it is granted, fulfils the conditions laid down by a Regulation adopted pursuant to Article 1 of Regulation (EC) No 994/98 or by any other approved aid scheme is compatible with the internal market, up to maximum aid intensities applicable to that type of aid.
Article 4
1. The Kingdom of Spain shall put an end to the aid scheme referred to in Article 1, as regards aid granted to beneficiaries when carrying out indirect acquisitions of shareholdings of non-resident companies through a direct acquisition of shareholdings of holding companies, to the extent that it is incompatible with the common market.
2. The Kingdom of Spain shall recover the incompatible aid granted under the scheme referred to in Article 1 from the beneficiaries.
3. The sums to be recovered shall bear interest from the date on which they were put at the disposal of the beneficiaries until their actual recovery.
4. The interests shall be calculated on a compound basis in accordance with Chapter V of Commission Regulation (EC) No 794/2004 (66).
5. The Kingdom of Spain shall cancel all outstanding payments of aid under the scheme referred to in Article 1 with effect from the date of adoption of this decision.
Article 5
1. Recovery of the aid granted under the scheme referred to in Article 1 shall be immediate and effective.
2. The Kingdom of Spain shall ensure that this Decision is implemented within four months following the date of notification of this Decision.
Article 6
1. Within two months following notification of this Decision, the Kingdom of Spain shall submit the following information:
(a)
the list of beneficiaries that have received aid under the scheme referred to in Article 1 and the total amount of aid received by each of them under the scheme;
(b)
the total amount (principal and recovery interests) to be recovered from each beneficiary;
(c)
a detailed description of the measures already taken and planned to comply with this Decision;
(d)
documents demonstrating that the beneficiaries have been ordered to repay the aid.
2. The Kingdom of Spain shall keep the Commission informed of the progress of the national measures taken to implement this Decision until recovery of the aid granted under the scheme referred to in Article 1 has been completed. It shall immediately submit, on simple request by the Commission, information on the measures already taken and planned to comply with this Decision. It shall also provide detailed information concerning the amounts of aid and recovery interest already recovered from the beneficiaries.
Article 7
This Decision is addressed to the Kingdom of Spain.
Done at Brussels, 15 October 2014.