РЕШЕНИЕ (ЕС) 2015/506 НА КОМИСИЯТА
от 20 февруари 2014 година
относно мерките, приведени в действие от Германия по отношение на летище Berlin-Schönefeld GmbH и някои авиокомпании - SA.15376 (C 27/07) (ex NN 29/07)
(нотифицирано под номер C(2014) 868)
(само текстът на немски език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея (1) от него,
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като покани заинтересованите страни да представят мнения съгласно посочените разпоредби (2) и като взе предвид тези мнения,
като има предвид, че:
1. ПРОЦЕДУРА
(1)
Между 2003 г. и 2006 г. в Комисията постъпиха жалби от различни страни, в които се твърди, че някои авиокомпании и операторът на летище Berlin-Schönefeld (Schönefeld) са получили предполагаема неправомерна държавна помощ за дейността си на това летище.
(2)
С писмо от 17 август 2006 г. Комисията изиска от Германия информация по този въпрос. Германия отговори на тази молба с писмо от 20 декември 2006 г.
(3)
С писмо от 10 юли 2007 г. („решението за откриване“) Комисията уведоми Германия за своето решение да открие процедурата по член 108, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) по отношение на посочените по-горе мерки. Същевременно Комисията издаде разпореждане за предоставяне на информация по член 10, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 659/1999 г. на Съвета (3) по отношение на всички документи, данни и информация, позволяващи на Комисията да проучи дали въпросните мерки представляват държавна помощ.
(4)
На 4 октомври 2007 г. Германия представи на Комисията своето становище и на 3 март 2008 г. тя предостави допълнителни документи.
(5)
Решението на Комисията за откриване на процедурата беше публикувано на 30 октомври 2007 г. в Официален вестник на Европейския съюз (4). Комисията покани заинтересованите страни да представят своите мнения по отношение на въпросните мерки в рамките на един месец след публикуването.
(6)
Комисията получи мненията на няколко заинтересовани страни. На 16 януари 2008 г. и на 20 февруари 2008 г. Комисията препрати тези мнения на Германия. С писмо от 15 май 2008 г. Германия взе отношение по мненията на заинтересованите страни. С писмо от 31 август 2009 г. Комисията поиска допълнителна информация. Германия отговори на тази молба с три писма (от 28 септември, 12 октомври и 28 октомври 2009 г.). На 4 април 2011 г. Комисията отново поиска информация от Германия. Във връзка с това на 19 май 2011 г. Германия изпрати ново становище, както и други документи. На 10 октомври 2011 г. Комисията препрати на Германия други мнения на заинтересовани страни. Германия отговори на тези мнения на 7 ноември 2011 г. Във връзка със следващо искане на Комисията за информация от 17 януари 2012 г. Германия предостави становище на 14 февруари 2012 г.
2. ОБЩА ИНФОРМАЦИЯ
(7)
След обединението на Германия през 1990 г. Берлин се намираше в много особена ситуация по отношение на въздушния транспорт вследствие на продължилото десетилетия разделение на града на източна и западна част. Градските летища Berlin-Tegel (Tegel) и Berlin-Tempelhof (Tempelhof) са разположени в района на бившия Западен Берлин. Летище Schönefeld е разположено в района на бившия Източен Берлин на границата между федерална провинция Берлин и федерална провинция Бранденбург.
(8)
Летище Tempelhof беше открито през 1923 г. и поради късите му писти за излитане и кацане се използваше само от малки самолети. Модернизирането на това летище не беше възможно поради неговото разположение, тъй като близостта му до исторически обект и заобикалящите го жилищни райони правели невъзможно разширяването му. Експлоатацията на летище Tempelhof е прекратена на 30 октомври 2008 г.
(9)
Летище Tegel бе открито през 1948 г., за да се улесни въздушният мост за снабдяването на града по времето на съветската блокада на Западен Берлин. От 1968 г. многобройни авиокомпании преместиха своята дейност от Tempelhof на Tegel, защото летище Tempelhof не беше подходящо за реактивни самолети. От 1975 г. Tegel се превърна в най-важното летище за пътнически превози на Берлин. В началото на 90-те години на миналия век максималният капацитет на летище Tegel по времето на върхови натоварвания беше изчерпан. Единствената възможност да се предотврати дългосрочно значителен недостиг на капацитет беше да бъдат преустроени пистите за излитане и кацане, както и в изграждането на по-голям терминал. Това обаче не беше възможно, защото както Tegel, така и Tempelhof са градски летища, заобиколени от жилищни райони и улици към тях. Всяко по-нататъшно увеличаване на въздушното движение на летище Tegel би създало освен това повишено шумово замърсяване за живеещите в близост.
(10)
Летище Schönefeld беше открито през 1946 г. по разпореждане на съветската военна администрация в Германия. Първоначално летището служеше преди всичко като военно летище, което беше използвано също и от търговски авиокомпании, например от Aeroflot, и по-късно от източногерманската компания Interflug. До политическия прелом в Германия през 1990 г. летище Schönefeld беше многократно разширявано. Замисленото за военни цели летище не изпълняваше изискванията на модерния търговски въздушен транспорт. Освен това след промяната на политическата ситуация летището вече не беше в добро състояние. По тази причина през 90-те години на миналия век бяха необходими мащабни инвестиции, за да се приведе летището в съответствие със западноевропейските стандарти за сигурност. Освен това летище Schönefeld е разположено по-далече от центъра на града, отколкото Tempelhof и Tegel. Поради това летището се считаше за по-малко привлекателно поне от определени категории пътници и авиокомпании.
(11)
По исторически причини трите берлински летища първоначално бяха експлоатирани от различни предприятия. В хода на обединението те бяха обединени в един холдинг - Berlin Brandenburg Flughafen Holding GmbH (BBF), съдружници в който бяха федералните провинции Берлин и Бранденбург (с по 37 %) и германското федерално правителство (с 26 %). До 2003 г. този холдинг имаше две дъщерни дружества: Berliner Flughafen-Gesellschaft mbH (BFG) като оператор на летищата Tegel и Tempelhof и Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH (FBS) като оператор на летище Schönefeld. През октомври 2003 г. се извърши сливане на BBF и FBS. Така BFG стана дъщерно дружество на FBS. На 1 януари 2012 г. FBS беше преименувано на Flughafen Berlin Brandenburg GmbH (FBB).
(12)
През 90-те години на миналия век бързо стана ясно, че е абсолютно необходимо да се осигури по-ефективно използване на съществуващия летищен капацитет, който по това време беше разпределен поради политически мотивираното разделение на града над гъсто населения район Берлин до този момент. Това се дължи на факта, че като цяло се изхождаше от увеличаването на въздушния транспорт от и до Берлин, отчасти поради определянето му отново за германска столица (вж. таблица 1).
Таблица 1
Нарастване на трафика на берлинските летища (в милиони пътници)
Година
Schönefeld
Tegel
Tempelhof
1991 г.
1,1
6,7
няма нарастване (н. н.)
1992 г.
1,4
6,6
н. н.
1993 г.
1,6
7
1,1
1994 г.
1,8
7,2
н. н.
1995 г.
1,9
8,2
н. н.
1996 г.
1,8
8,3
н. н.
1997 г.
1,9
8,6
н. н.
1998 г.
1,9
8,8
0,9
1999 г.
1,9
9,5
н. н.
2000 г.
2,1
10,3
н. н.
2001 г.
1,9
9,9
н. н.
2002 г.
1,6
9,1
н. н.
2003 г.
1,7
11,1
0,5
2004 г.
3,3
11
0,4
2005 г.
5
11,5
0,5
2006 г.
6
11,8
0,6
2007 г.
6,3
13,5
0,4
2008 г.
6,6
14,5
0,4
2009 г.
6,8
14,2
закрито
2010 г.
7,3
15,0
закрито
2011 г.
7,1
16,9
закрито
2012 г.
7,1
18,2
закрито
Източник:
данни от решението на Комисията относно държавна помощ NN 25/09 г. (ex N 167/09 г.) - Германия - Финансиране на летище Berlin Brandenburg International (ОВ C 179, 1.8.2009 г., стр. 5), актуализирани чрез данни от годишните отчети за дейността на FBB.
(13)
На този фон беше разгледана възможността за едно-единствено летище за региона Берлин-Бранденбург непосредствено след обединението на Германия. Въз основа на прогнозите за броя на пътниците на берлинските летища се е изхождало от това, че едно нарастване на въздушния трафик би могло да бъде ефективно овладяно само с помощта на едно-единствено летище с подходяща големина и оборудвано в съответствие с последните постижения на техниката.
(14)
Планирането на единственото летище за Берлин започна през януари 1992 г. Във връзка с това на 20 юни 1993 г. беше оповестено, че районът южно от летище Schönefeld, както и двете площадки за кацане Sperenberg и Jüterbog, са обект на проучване като възможно местонахождение за строежа на новото летище. Летищата Tegel и Tempelhof не са разглеждани като местонахождения от потенциален интерес по две причини: първо, поради отрицателните ефекти за гражданите, свързани с тези градски летища (особено поради шума от полетите), и второ, тъй като не беше възможно като цяло разширяване в такава степен, каквато беше необходима за новото единствено летище на Берлин. Решението за Schönefeld се основаваше в крайна сметка на неговата относителна близост до центъра на града (въпреки че летището е разположено извън него) и на добрата му сухопътна и релсова свързаност. Следователно беше взето решение за разширяване и модернизиране на съществуващото летище Schönefeld като основно летище на Берлин под името Berlin-Brandenburg Willy Brandt (BER) и следователно за закриване на летищата Tegel и Tempelhof. Това решение беше формализирано с консенсусно решение между германското федерално правителство и федералните провинции Берлин и Бранденбург от 28 май 1996 г.
(15)
Съдружниците в BBF планираха да осъществяват проекта BER посредством частен собственик и оператор на летището. През 1997 г. беше взето решение за приватизация, в рамките на която всички дялове в BBF е трябвало да бъдат продадени на частен инвеститор и на бъдещия купувач е трябвало да се предостави концесия за летището.
(16)
Въпреки това не беше постигнато взаимно съгласие между съдружниците в BBF и участниците в тръжната процедура. В резултат на това през 2003 г. публичните собственици обявиха приватизацията за провалена и освен това оповестиха, че вследствие на това летището ще бъде построено под ръководството на публичния сектор (5).
3. ОПИСАНИЕ НА МЕРКИТЕ И КОНТЕКСТ
3.1. Договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата
(17)
На 6 август 1992 г. BBF и BFG подписаха договор за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата. Първоначално този договор трябваше да бъде в сила за срок от пет години с мълчаливо удължаване за период от две години и срок на предизвестие от една година при едностранно прекратяване. Подобен договор беше сключен между BBF и FBS. Съгласно германското право договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата между предприятие и негово дъщерно дружество е договор, с който дъщерното дружество подчинява своето управление на дружеството майка. Освен това дъщерното дружество е задължено да прехвърля своите печалби или загуби на дружеството майка. В практиката вследствие на такъв договор печалбите и загубите на дружеството майка и на дъщерното дружество се събират и облагат с данъци съответнo. Въз основа на сключените между BBF и неговите дъщерни дружества договори за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата различните предприятия са разглеждани като един-единствен данъчен субект за целите на облагането с корпоративен данък.
(18)
През 2003 г. в хода на сливането на BBF и FBS правата и задълженията на BBF, определени в сключения с BFG договор за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата от 6 август 1992 г., са прехвърлени на FBS. Освен това сключеният между BBF и FBS договор за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата е загубил своето значение за сливането. Поради това този договор не се взема предвид в настоящото решение.
(19)
На практика сключеният между BBF и BFG договор за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата от 6 август 1992 г. („договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата“) - поне в определени години - е довел до покриване на загубите, възникнали от експлоатацията на летище Schönefeld, чрез постигнатите от експлоатацията на летище Tegel печалби.
(20)
Летище Schönefeld действително е реализирало оперативни загуби поне до 2006 г. Това е онагледено в следващата таблица за EBITDA (6) и EBIT (7) на летището за периода от 2003 г. до 2006 г. въз основа на разходите и приходите, непосредствено свързани с експлоатацията на летището.
Таблица 2
EBITDA и EBIT на летище Schönefeld в периода от 2003 г. до 2006 г.
EBITDA/EBIT
(в млн. EUR)
2003 г.
2004 г.
2005 г.
2006 г.
EBITDA
[…] (8)
[…]
[…]
[…]
EBIT
[…]
[…]
[…]
[…]
(21)
Въпреки това поради лошите резултати на летище Schönefeld рентабилността на групата, състояща се от FBS, BFG и - до 2003 г. - от холдинг BBF („групата FBS“), не е поставяна под въпрос. Групата FBS е могла през цялото време да осигурява достатъчно собствени финансови средства или да си набавя необходимите финансови средства на пазара. Доколкото е известно на Комисията, групата FBS е получила публични финансови средства от външни източници само във връзка с финансирането на проекта BER и във връзка с това с разрешение на Комисията (9).
(22)
Това обстоятелство се дължеше преди всичко на относително добрия икономически резултат на летище Tegel, чрез който беше смекчено отрицателното въздействие на оперативните загуби, генерирани от летище Schönefeld, върху групата FBS. В периода от 1990 г. до 2005 г. за разлика от Schönefeld и Tempelhof Tegel е било модерно летище, използвано от всички важни международни Full Service Carrier (авиокомпании с широк обхват на предлаганите услуги), имащи полети до Берлин. Освен това то се е смятало от определени категории пътници и авиокомпании за най-привлекателното летище в гъсто населения агломерационен район на Берлин. В допълнение, в пътническия въздушен транспорт в Берлин между 1990 г. и 2005 г. е отбелязана обща тенденция на повишение, която като цяло се е отразила благоприятно на групата FBS.
(23)
Таблица 1 показва, че броят на пътниците на година на летище Tegel е нараствал постоянно през 90-те години на миналия век и от 2004 г. насам. На летище Schönefeld годишният брой на пътниците се е увеличил значително през първата половина на 90-те години на миналия век (от 1,1 милиона на 1,9 милиона пътници между 1991 г. и 1995 г.), през втората половина е бил в застой и е намалял през годините 2000 г. до 2003 г. (от 2,1 милиона на 1,7 милиона пътници на година). Между 1991 г. и 2003 г. голямата част от увеличението на трафика в Берлин в абсолютна стойност е поета от летище Tegel, а не от Schönefeld. Докато годишният броят на пътниците на летище Schönefeld през посочения период се е увеличил с 600 000, на летище Tegel той се е увеличил дори с 4,4 милиона. Както е видно от таблица 1, на двете летища трафикът последователно се е увеличавал между 2003 г. и 2012 г.: с 417 % на летище Schönefeld (от 1,7 милиона на 7,1 милиона пътници на година) и с 63 % на летище Tegel (от 11,1 милиона на 18,2 милиона пътници на година). За разлика от периода 1991-2003 г. нарастването на трафика се е разпределяло в абсолютна стойност почти съразмерно между двете летища, което означава, че в процентно изражение нарастването на трафика на Schönefeld е било значително по-голямо, отколкото на Tegel.
3.2. Тарифите за такси на летище Berlin-Schönefeld
(24)
През 90-те години на миналия век групата FBS се е опитала да мотивира някои авиокомпании да преместят летателната си дейност от почти максимално натовареното летище Tegel на летище Schönefeld, чийто капацитет далеч не е бил изчерпан (10). Целта на тези усилия е била да се преодолее недостигът на капацитет на летище Tegel и същевременно да се оптимизира максималното натоварване на капацитета на летище Schönefeld. За тази цел са били предприети контакти както с авиокомпании, които вече са имали бази на летищата Tegel и Tempelhof, така и с авиокомпании, които все още не са поддържали въздушен трафик от или до някое от берлинските летища. Няколко авиокомпании са проявили интерес, но в крайна сметка по маркетингови причини никоя от тях не е преместила своята дейност на летище Schönefeld. Причината за това е била преди всичко в липсата на така наречен „опорен ползвател“ (11) на летище Schönefeld, както и факта, че инфраструктурата на летище Schönefeld не е била така модерна, както на летище Tegel. Освен това този недостатък не е бил компенсиран чрез привлекателни летищни такси или други финансови стимули. Така опитите част от въздушния трафик да бъде преместен от летище Tegel на летище Schönefeld, както и да се убедят някои авиокомпании, които до момента не са предлагали полети от/до Берлин, да установят своя база на летище Schönefeld, към този момент до голяма степен са се провалили. За това свидетелства вече посоченият факт, че в периода от 1991 г. до 2003 г. броят на пътниците на летище Schönefeld се е увеличил само с 600 000 пътници, докато за същия период на летище Tegel той се е увеличил с 4,4 милиона пътници.
(25)
Това е дало повод за обсъждания как би могла да бъде подобрена стратегически икономическата ситуация на летище Schönefeld преди откриването на летище BER. Възможността за временно закриване на летището не е била взета предвид. Предмет на стратегическите разсъждения са били обаче наред с другото размерът на летищните такси, както и тяхното определяне с оглед на увеличаването на транспортния трафик.
(26)
В Германия таксите, които летищата изискват от авиокомпаниите за предоставени летищни инфраструктурни услуги, се изчисляват въз основа на тарифата за таксите на съответното летище. Тарифите за таксите се публикуват в германския официален вестник за въздухоплаването Nachrichten fuer Luftfahrer (Известия за въздушните превозвачи). Всяко летище изготвя своя собствена тарифа за таксите и трябва да уведоми за нея компетентните органи на гражданското въздухоплаване на съответната федерална провинция.
(27)
От 2003 г. на летище Schönefeld са били в сила различни тарифи за таксите. В периода от 1 август 2003 г. до 30 април 2004 г. е имало обща тарифа за таксите на летищата Tegel, Tempelhof и Schönefeld („тарифа за летищните такси от 2003 г.“). Привлекателността на тази тарифа за летищните такси се е смятала за недостатъчна, тъй като тя не е стимулирала авиокомпаниите да откриват нови въздушни маршрути от и до Берлин или да увеличават честотата на полетите.
(28)
В този контекст през 2003 г. съдружниците в FBS възложиха на консултантско дружество ([…] - „консултантското дружество“) разработването на стратегия за подобряване на финансовата ситуация на летище Schönefeld до откриването на летище BER, която да бъде изпълнена в кратки срокове.
(29)
Съгласно анализа на консултантското дружество в Берлин е съществувал потенциал за значително разгръщане на въздушния трафик по множество причини. Съгласно оценките на консултантското дружество регионът на обслужване (catchment area) Берлин е обхващал до 10 милиона възможни пътници годишно. Консултантското дружество е установило редица структурни фактори, облагодетелстващи разгръщането на въздушния трафик. Основните фактори включват установяването на многобройни фирмени седалища на големи многонационални предприятия, фактът, че Берлин е най-големият университетски град в Германия и център на „етнически трафик“ (12), както и обстоятелството, че през първите години на 21-ви век Берлин е считан за развиваща се столица и за притегателен туристически център (13). Консултантското дружество посочва, че в сравнение с други летища на столици през 2003 г. Берлин още е притежавал значителен потенциал за установяване на нискотарифни превозвачи (Low-Cost-Carrier (LCC) и за растеж на техния трафик.
(30)
По същото време трафикът на нискотарифни превозвачи в цяла Европа бележи значителен растеж (14). Съгласно различни анализи трафикът на нискотарифни превозвачи се е дължал предимно на нови пътници, така че е могло да се разчита на съответен пътникопоток в допълнение към обичайния трафик. Според прогнозата на консултантското дружество потенциалът за допълнителен трафик на нискотарифни превозвачи на летище Schönefeld е възлизал краткосрочно, т. е. между 2003 г. и 2005 г., на увеличение с 600 000 до 900 000 допълнителни пътници годишно, както и средносрочно, т.е. между 2005 г. и 2010 г., на 300 000 допълнителни пътници годишно.
(31)
Освен това консултантското дружество е установило, че за изпълнението на стратегия за установяване на нискотарифни превозвачи на летище Schönefeld биха били необходими само ограничени корекции и то не би налагало широкомащабни инвестиции в инфраструктурата или съществени изменения в съществуващата инфраструктура.
(32)
Поради това консултантското дружество препоръча изпълнението на такава стратегия („стратегията за нискотарифните превозвачи“). За целите на нейното осъществяване беше предложена комбинация от отстъпки за брой пътници върху летищните такси и финансови стимули (15).
(33)
FBS реши да изпълни стратегията за нискотарифните превозвачи (и за тази цел прие нова тарифа за таксите („тарифата за таксите от 2004 г.“). За разлика от тарифата за таксите от 2003 г. тази тарифа за таксите беше създадена специално за летище Schönefeld. Новата тарифа за таксите бе приета на 30 април 2004 г. и влезе в сила на 1 май 2004 г. В нея се предвиждаха следните видове такси:
a)
такси за излитане и кацане, основаващи се по-специално на максималното тегло на самолета при излитане;
б)
такси за пътници на базата на броя на излитащите пътници и дестинацията на полета;
в)
такси за паркиране на самолетите, базиращи се на максималното тегло на самолета при излитане, както и на продължителността на ползване на паркинг местата.
(34)
Тарифата за таксите съдържаше различни механизми за финансови стимули:
а)
„отстъпка за брой пътници“, в рамките на която таксите за пътниците са били възстановявани въз основа на броя на превозените пътници, както следва:
Таблица 3
Отстъпка за брой пътници съгласно тарифата за таксите от 2004 г.
Брой на пътниците за година
Процент на възстановяване
(%)
над 50 000
5
над 100 000
10
над 150 000
15
над 250 000
20
б)
стимул за растеж под формата на „стимул за дестинация“ и „стимул за честота“, които са предоставяни за откриването на нови маршрути от летище Schönefeld и за създаването на допълнителни честоти по съществуващи маршрути от летището. Размерът на стимула за дестинация е възлизал през първата година на 80 %, през втората година на 60 %, през третата година на 40 % и през четвъртата година на 20 % от основната тарифа на федералната провинция (която се определя като сумата от действащите такси за излитане и кацане и таксите за пътници за съответните движения на въздухоплавателни средства). Размерът на стимула за честота е възлизал през първата година на 60 % и през втората година на 40 % от основната тарифа на федералната провинция. Определянето на точните условия е било предмет на двустранно споразумение между FBS и авиокомпанията.
(35)
Тарифата за таксите от 2004 г. беше отново променена през юли 2005 г. Съгласно това изменение авиокомпаниите са могли да получават стимула за дестинация, когато започнат да обслужват нови маршрути от берлинската летищна система, т.е. маршрути до дестинации, които преди това не са били обслужвани пряко от Берлин. За разлика от това, преди изменението стимулът за дестинации се е прилагал за нови маршрути от летище Schönefeld дори и когато същият маршрут е бил обслужван чрез директни полети от други берлински летища.
(36)
На 19 януари 2006 г. бе приета нова тарифа за таксите („тарифата за таксите от 2006 г.“), която влиза в сила с обратно действие от 1 януари 2006 г. В сравнение с тарифата за таксите от 2004 г. се премахва стимулът за честота. Тарифата за таксите от 2006 г. по същество предвижда три различни финансови стимула: „стимул за растеж“ (16), т.е. стимул във връзка с повишаването на товаро- или пътникопотока на въздухоплавателно движение, „стимул за дестинация“ за разкриването на нови директни маршрути от Берлин до летище на нова дестинация, както и „отстъпка за брой пътници“.
(37)
Съгласно тарифата за таксите от 2006 г. при откриването на нов маршрут от Берлин авиокомпаниите е трябвало да избират между стимула за дестинация и стимула за растеж, като този избор е трябвало да бъде направен преди откриването на новия маршрут и това еднократно решение е било задължително.
(38)
През първия планиран период на полетите след откриването на новия маршрут стимулът за дестинация възлиза на 80 %, през втория планиран период на полетите - на 60 %, през третия планиран период на полетите - на 40 %, през четвъртия планиран период на полетите - на 20 % и през петия планиран период на полетите - на 10 % от основната тарифа на федералната провинция. Освен това авиокомпаниите са се задължили да върнат стимула за дестинация, ако се откажат от новия маршрут преди изтичането на петия планиран период на полетите: през първия планиран период на полетите - 60 % от платимата основна тарифа на федералната провинция, през втория планиран период на полетите - 40 %, през третия планиран период на полетите - 20 %, през четвъртия планиран период на полетите - 10 % и през петия планиран период на полетите - 0 %.
(39)
Авиокомпаниите са могли да кандидатстват за стимул за растежа, когато достигнат по-висок товаро- или пътникопоток на въздухоплавателно движение в сравнение с предходната година. Стимулът за растеж е изчисляван посредством скалата, установена в тарифата за таксите, според размера на постигнатия растеж. Това е довело до низходящо градиране на отстъпките върху летищните такси. Стимулът за растеж е бил ограничен за максимален срок от пет години.
(40)
„Отстъпката за брой пътници“ е била само леко изменена и разширена в сравнение с тарифата за таксите от 2004 г. Съгласно тарифата за таксите от 2006 г. отстъпката за брой пътници е преименувана на „стимул за обем“ и се изразява във възстановяване на таксите за излитане и кацане и таксите за пътниците в зависимост от броя на превозените пътници. Размерът на отстъпките е, както следва:
Таблица 4
Стимул за обем: отстъпки съгласно тарифата за таксите от 2006 г.
Брой на пътниците за година
Процент на възстановяване
(%(
над 50 000
5
над 100 000
10
над 250 000
15
над 500 000
20
над 1 милион
30
над 2 милиона
40
3.3. Индивидуални договори, сключени между FBS и някои авиокомпании
3.3.1. Установяване на авиокомпания easyJet като опорен ползвател на летище Schönefeld
(41)
В хода на изпълнението на стратегията за LCC на летище Schönefeld през 2003 г. FBS е започнала преговори с easyJet Airline Company Ltd. (easyJet), която е искала да разположи нова база в континентална Европа. В замяна срещу привлекателни летищни такси и други финансови стимули easyJet е предложила установяването на четири самолета през първата година от дейността си на това летище (2004 г.), последвано от шест самолета през втората година, както и по още един самолет на година през периода 2006-2009 г. По данни на Германия FBS е разглеждала това като възможност да привлече като опорен ползвател на летище Schönefeld един вече наложил се на пазара нискотарифен превозвач.
(42)
На 19 декември 2003 г. FBS и easyJet са сключили договор („договорът с easyJet от 2003 г.“) с посочените по-горе условия. С договора е била определена специална структура на таксите за авиокомпания easyJet, която се е различавала от действащата тарифа за таксите. В нея са определени само такси на базата на броя на излитащите пътници. Освен това с договора е въведена система на отстъпки, която се е основавала на броя на допълнителните пътници, превозвани от авиокомпания easyJet през съответната година в сравнение с предходната година. Тази специална система за отстъпки е възприета по-късно в тарифата за таксите от 2006 г. под названието „стимул за растеж“ (вж. съображения 36-39). Освен това FBS и easyJet са договорили стимул за дестинация под формата на еднократно плащане в размер на […] EUR за всяка нова дневна ротация (честота), предлагана от easyJet. Основаващите се на тази система плащания обаче са прекратени през 2004 г. В рамките на системата подкрепа са получили общо 19 нови дневни ротации, изпълнени от easyJet.
(43)
Срокът на сключения между FBS и easyJet договор е бил първоначално 10 години с възможността за easyJet да продължи договора с нови 10 години. На 11 септември 2007 г. FBS и easyJet са сключили договор за изменение („договор за изменение с easyJet от 2007 г.“), с който са променени срока и някои други условия на първоначалния договор. С този договор за изменение срокът на договора с easyJet от 2003 г. в неговия изменен вариант е ограничен до откриването на летище BER (предвидено тогава за 2011 г.). По отношение на летищните такси договорът за изменение с easyJet от 2007 г. е съдържал „динамична“ препратка към общата тарифа за таксите на летището (17). Съобразно с това действащата на летище Schönefeld тарифа за таксите е била в сила по всяко време и за easyJet, дори ако FBS би решила да промени тарифата за таксите след сключването на договора.
(44)
В периода от 2003 г. до 2006 г. трафикът на авиокомпанията easyJet на летище Schönefeld значително се е увеличил. easyJet успява да увеличи броя на разположените на база на летище Schönefeld самолети дори по-бързо, отколкото е уговорено чрез договора с FBS. В резултат на това през януари 2006 г. летище Schönefeld се превръща в най-голямата база на авиокомпанията easyJet извън Обединеното кралство.
(45)
Това обстоятелство е онагледено в таблица 5, която показва развитието на трафика на авиокомпанията easyJet на летище Schönefeld (съответно в абсолютни стойности и като процентен дял от общия брой пътници на Schönefeld между 2004 г. и 2010 г.).
Таблица 5
Развитие на трафика на авиокомпания easyJet на летище Schönefeld между 2004 г. и 2010 г.
Развитие на броя на пътниците на easyJet
2004 г.
2005 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
2010 г.
easyJet
1 003 387
2 355 251
2 811 568
2 921 241
3 218 851
2 887 114
2 971 263
Дял на пътниците на easyJet в общия пътникопоток на летище Schönefeld
30 %
46 %
46 %
46 %
48 %
42 %
41 %
3.3.2. Установяване на други авиокомпании на летище Schönefeld
(46)
Наред с установяването на авиокомпанията easyJet като опорен ползвател FBS е положила усилия за спечелването на други нискотарифни превозвачи. В хода на тези усилия са сключени индивидуални договори със следните нискотарифни превозвачи: Germanwings GmbH (Germanwings), Ryanair Limited (Ryanair), Volare Airlines S.p.A. (Volare), V-Bird Airlines B.V. (V-Bird), Norwegian Air Shuttle AS (Norwegian Air Shuttle), Icelandair Reykjavik Airport (Icelandair), както и с авиокомпанията Aer Lingus Limited (Aer Lingus), която за целите на настоящото решение се разглежда като нискотарифен превозвач (18).
(47)
В случая на Ryanair и Germanwings са сключени два последващи договора през 2003 г. и през 2004 г.
(48)
Договорите с Ryanair, Volare и V-Bird, както и първият договор с Germanwings са сключени преди приемането и деня на влизане в сила на тарифата за таксите от 2004 г. (вж. съображение 33). В тези договори са описани обслужваните от летище Schönefeld маршрути и съответните честоти. Договорите са предвиждали финансови стимули под формата на плащания за отделните авиокомпании, които са договорени, за да бъдат убедени тези авиокомпании да започнат да обслужват летище Schönefeld или да разширят своята дейност, без да е необходимо да чакат приемането на нова тарифа за таксите с финансови стимули. Тези плащания са обвързани с условието, че авиокомпаниите трябва да изпълнят определен минимален дял от планираните полети в рамките на предвиденото в договора (19). Първият договор с Ryanair е предвиждал плащане в размер на […] милиона EUR за една година (продължителност на договора). Договорите с V-Bird и Volare са съдържали плащания в размер на по […] милиона EUR за три години, низходящо градирани в годишни траншове. В първия договор с Germanwings е било определено плащане под формата на низходяща отстъпка върху дължимите летищни такси за период от три години. Освен това е договорено, че FBS ще поеме разноските за маркетингова дейност в размер на […] EUR годишно.
(49)
Другите договори, сключени със или след влизането в сила на тарифата за таксите от 2004 г., са се основавали по същество на същите принципи. В тези договори са описани също така обслужваните от летище Schönefeld маршрути и съответните честоти. По този начин въпросните авиокомпании са могли да се възползват от различни финансови стимули. Договорите обаче са съдържали „динамична“ препратка към общата тарифа за таксите на летището. Съобразно с това действащата на летище Schönefeld тарифа за таксите е била в сила по всяко време и за въпросната авиокомпания, дори ако FBS би променила тарифата за таксите след сключването на договора (20). Договорите са съдържали клаузи, според които предоставянето на определени стимули, предвидени съгласно тарифата за таксите, е било обвързано с условието авиокомпанията да извърши определена минимална част от полетите, планирани в рамките на предвиденото в договора. Освен това в някои от тези договори се предвижда FBS да отпуска субсидии за дялово финансиране на разноските за маркетинг на въпросните авиокомпании. В договора с Norwegian Air Shuttle например е била предвидена една еднократна субсидия в размер на […] EUR от страна на FBS за покриване на доказуемите разноски за маркетинг на авиокомпанията. На Aer Lingus и Icelandair също така са били предложени еднократни плащания в размер на […] EUR, съответно […] EUR за финансиране на част от техните маркетингови разходи.
(50)
Следващата таблица съдържа преглед на сроковете на различните договори.
Таблица 6
Срокове на договорите между FBS и нискотарифните превозвачи
Авиокомпания/договор
Дата на сключване на договора
Предвиден срок на договора (21)
Ryanair (първи договор)
31 март 2003 г.
1 май 2003 г. до 30 април 2004 г.
Ryanair (втори договор)
28 април 2004 г.
1 май 2003 г. до 30 април 2008 г.
Germanwings (първи договор)
14 октомври 2003 г. (22)
26 октомври 2003 г. до 31 октомври 2006 г.
Germanwings (втори договор)
23 декември 2004 г.
1 май 2004 г. до 30 април 2008 г.
Volare
22 октомври 2003 г. (23)
26 октомври 2003 г. до 31март 2007 г. (24)
V-Bird
3 ноември 2003 г. (25)
3 ноември 2003 г. до 3 ноември 2007 г. (26)
Icelandair
6 юни 2004 г.
6 юни 2004 г. до 31 март 2009 г.
Norwegian Air Shuttle
17 май 2004 г.
29 март 2004 г. до 31 март 2009 г.
Aer Lingus
13 май 2004 г.
30 март 2004 г. до 31 март 2009 г.
(51)
Таблица 7 онагледява развитието на трафика на въпросните авиокомпании на летище Schönefeld между 2003 г. и 2010 г.
Таблица 7
Развитие на броя на пътниците на нискотарифните превозвачи, които бяха предмет на проучването в периода от 2003 г. до 2010 г.
Развитие на броя на пътниците на авиокомпании с индивидуални договори в периода от 2003 г. до 2010 г.
2003 г.
2004 г.
2005 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
2010 г.
Germanwings
71 925
341 980
826 842
1 249 903
1 393 362
1 284 424
1 255 248
1 197 054
Ryanair
190 635
239 025
227 168
358 340
444 956
756 731
1 193 959
1 386 332
Norwegian Airshuttle
-
35 381
59 035
102 682
169 376
191 742
204 508
221 237
Aer Lingus
-
31 992
96 991
119 750
133 014
142 728
133 670
123 269
Icelandair
-
7 000
12 937
15 395
20 027
21 582
9 655
8 609
Volare
19 240
138 828
-
-
-
-
-
-
V-Bird
10 978
95 925
-
-
-
-
-
-
Общ дял на тези авиокомпании в трафика на летище Schönefeld
17 %
26 %
24 %
30 %
34 %
36 %
41 %
40 %
(52)
Като цяло изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи е довело до драстично нарастване на трафика на летище Schönefeld. Както следва от таблица 1, броят на пътниците почти се е удвоил между 2003 г. и 2004 г. (нарастване от 1,7 милиона на 3,3 милиона). Също и след този период броят на пътниците се е увеличил значително и достигнал през 2005 г. 5 милиона, а през 2006 г. 6 милиона пътници. Между 2003 г. и 2009 г. броят на пътниците се е увеличил четворно.
3.4. Терминал Б и отдаване под наем на помещения в този терминал на easyJet
(53)
На летище Schönefeld терминалите Б и A са физически свързани един с друг и образуват заедно Северния терминал. По отношение на капацитета терминал Б е един от най-малките терминали на летище Schönefeld. Болшинството пътници и авиокомпании използват значително по-големия терминал A. На терминал Б се намират само дейностите проверка (check-in) на пътници и багаж, както и контролът на безопасността на пътниците. Всички останали части от процеса на обработване на пътниците се извършват на съседния терминал A. Към тях спадат изчакването преди отлитането, подготовката за качване в самолета, както и самото качване. Освен това всички пристигания на пътници и на техния багаж се извършват на терминал A.
(54)
За да се подготви за значителния допълнителен трафик, който се е очаквал на летище Schönefeld вследствие на договора с easyJet от 2003 г., през март 2004 г. FBS сключва с нея още един договор. С този договор („договор за наем с easyJet от 2004 г.“) FBS е предоставила на easyJet изключителното право на ползване за гишетата за регистрация и проверка на пътниците и помещенията за екипажите на терминал Б на летище Schönefeld. Договорените плащания на наем е следвало да бъдат извършвани отделно от плащането на летищните такси. Освен това договорът е предоставил на авиокомпанията easyJet право на „брандинг“, т. е. поставянето на запазената марка на авиокомпанията в някои участъци.
(55)
В периода от 2004 г. до 2007 г. авиокомпанията easyJet е наела площ от около […] m2 под формата на офис площи и гишета за регистрация и проверка на пътниците, това съответства на […] % от общата площ на терминал Б. През месец февруари 2008 г. авиокомпанията easyJet се е преместила в отделни офис помещения, с което използваната на терминал Б офис площ е намаляла на […] m2.
(56)
Отворените пространства на терминал Б, включително зали и коридори, както и намиращите се там кафенета може да бъдат използвани и от пътници на други авиокомпании, тъй като няма пространствено разделяне между терминал A и терминал Б.
(57)
Обработването на пътниците на терминал Б се различава от обработването на други терминали по един технически аспект на оборудването за безопасност на системата за обработване на багажа. Въведената на терминал Б система разполага с вграден рентгенов уред за контрол на багажа. На терминал A рентгеновият контрол се извършва непосредствено при влизането на пътниците в участъка за регистрация и проверка. Според Германия съоръжението на терминал Б съответства на съоръжението на терминал А по отношение на техническата ефективност на системата за обработване на багажа.
3.5. Мерки, които са предмет на официалната процедура по разследване
(58)
Следните мерки са предмет на официалната процедура по разследване:
-
договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата („мярка 1“), за потенциален бенефициент на който съгласно решението за откриване се счита FBS,
-
определената в договора с авиокомпанията easyJet от 2003 г. уредба за таксите („мярка 2“) с потенциален бенефициент авиокомпания easyJet,
-
условията, включително отстъпки върху летищни такси и различни финансови стимули, които са били предложени на голям брой нискотарифни превозвачи в рамките на договорите, посочени в таблица 6 (обозначени по-нататък общо като „мярка 3“), като за техни потенциални бенефициенти се считат Ryanair, Volare, Germanwings, V-Bird, Norwegian Air Shuttle, Aer Lingus и Icelandair,
-
договорът за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г. („мярка 4“) с потенциален бенефициент easyJet.
4. ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕТО НА ОФИЦИАЛНА ПРОЦЕДУРА ПО РАЗСЛЕДВАНЕ
4.1. Мярка 1: договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата
(59)
В решението за откриване Комисията отбеляза, че в продължение на известен период от време летище Schönefeld е реализирано загуби и че понастоящем това продължава. Освен това тя установи, че един от най-важните инструменти за оцеляването на FBS се състои в това да покрива тези загуби чрез реализираните от BFG печалби. Комисията стигна до предварителното заключение, че от това кръстосано субсидиране, основаващо се на договора за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата, за FBS е произтекло икономическо предимство, което тя може би не би получила при нормални пазарни условия. Според Комисията това икономическо предимство е селективно, тъй като то е от полза само за едно предприятие. Освен това то нарушава конкуренцията и засяга търговията между държавите членки.
(60)
По-нататък Комисията стигна до предварителното заключение, че това икономическо предимство е финансирано от държавни средства и следователно следва да се припише на държавата. По отношение на държавните средства Комисията подчерта, че FBS е публично дружество, чиито съдружници са германското федерално правителство и две федерални провинции. Освен това осем от дванайсет членове на надзорния съвет представляват германски публични органи. Поради това Комисията застъпи мнението, че средствата на FBS трябва да се разглеждат като държавни средства. Относно вменяването на мярка 1 на държавата Комисията подчерта по-специално вида на дейностите на FBS и посочи, че летищата имат съществено значение в различни политически сфери и че по принцип публичните органи „не отсъстват“, когато операторът на едно летище взема решения по отношение на дългосрочното развитие на съответната инфраструктура.
(61)
Поради това Комисията счете, че разглежданата мярка може да представлява държавна помощ. Тя изрази съмнения по отношение на съвместимостта на тази потенциална помощ с вътрешния пазар, и по-специално въз основа на дерогацията съгласно член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС. В това отношение Комисията установи, че при въпросната мярка се касае за оперативна помощ, доколкото тя може да се определи като държавна помощ, че тя не изглежда необходима за постигането на цел от обществен интерес и пропорционална и че не е свързана с процес на преструктуриране. Освен това Комисията изрази съмнения по отношение на съвместимостта на мярката с разпоредбите на член 106, параграф 2 от ДФЕС и посочи, че германските органи не са доказали, че на FBS са били възложени услуги от общ икономически интерес. Освен това Комисията се позова на точки 34 и 35 от Насоките на Общността за финансирането на летища и за предоставянето на държавни първоначални помощи за авиокомпании, обслужващи регионални летища („насоките за въздухоплаването“) (27), съгласно които цялостното управление на летището може само в извънредни случаи да се счете за услуга от общ икономически интерес.
4.2. Мярка 2: договор с авиокомпанията easyJet от 2003 г.
(62)
В решението за откриване Комисията посочи, че заплащаните от авиокомпанията easyJet летищни такси са били значително по-ниски от таксите, предвидени в действащата тарифа за таксите. Освен това Комисията подчерта, че отстъпките, предоставяни на другите нискотарифни превозвачи на летище Schönefeld, наистина са се основавали на съответната действаща тарифа за таксите. Въпреки това договорът с авиокомпанията easyJet от 2003 г. не е предвиждал такава „динамична“ препратка към тарифата за таксите. Поради това Комисията застъпи предварителното становище, че договорът с авиокомпанията easyJet от 2003 г. представлява селективно предимство за easyJet, което по всяка вероятност нарушава конкуренцията и възпрепятства търговията между държавите членки.
(63)
Освен това Комисията стигна до предварителното заключение, че тази мярка е финансирана от държавни средства и може да бъде вменена на държавата, наред с другото, въз основа на аргументацията, посочена по отношение на мярка 1, която се отнася също и за мярка 2. Освен това Комисията посочи, че за сключването на договори от типа, сключен с авиокомпанията easyJet и с други нискотарифни превозвачи, по всяка вероятност е било необходимо разрешението на надзорния съвет, мнозинството от членове на които са представители на публични органи. Комисията отбеляза освен това, че публикуваната от FBS тарифа за таксите е трябвало да бъде одобрена от Министерството на градското развитие, жилищното настаняване и транспорта на федерална провинция Бранденбург. Тези аспекти бяха разглеждани като по-нататъшни признаци за това, че мярка 2 (и мярка 3) трябва също да бъдат вменени на държавата. Освен това Комисията посочи, че министър-председателят на федерална провинция Бранденбург е бил член на надзорния съвет на FBS и също така, че Министерството на градското развитие, жилищното настаняване и транспорта му е било подчинено.
(64)
В допълнение Комисията изрази съмнение по отношение на съвместимостта на мярката с вътрешния пазар, доколкото тя може да бъде определена като държавна помощ, и по-специално с оглед на разпоредбите на Насоките за въздухоплаването.
4.3. Мярка 3: договори с други нискотарифни превозвачи
(65)
В решението за откриване Комисията обясни, че от установената на летище Schönefeld уредба за отстъпки за повишаване на въздушния трафик са се ползвали само някои авиокомпании, и подчерта недостатъчната прозрачност на тази система за отстъпки. Комисията посочи, че някои от проучените договорености за таксите са били договорени по време, когато действащата тарифа за таксите не е съдържала нормативни договорености за намаления, и че тарифата за таксите от 2004 г. е била разработена специално за да се създаде с обратно действие правна основа за тези договорености. Според Комисията договореността за отстъпки, предвидена съгласно тарифата за таксите от 2004 г., не е могла да влезе в сила законосъобразно, тъй като тарифата за таксите от 2004 г. е била одобрена от компетентния орган само с уговорката, че Европейската комисия ще бъде уведомена за съответните договорености за отстъпки, като такова уведомяване не се е състояло (28). С оглед на тези факти Комисията стигна до предварителното заключение, че разглежданите договорености са предоставили на въпросните авиокомпании селективно предимство. Освен това Комисията счете, че това икономическо предимство по всяка вероятност нарушава конкуренцията и възпрепятства търговията между държавите членки.
(66)
По отношение на използването на държавни средства при мярка 3 и вменимостта на тази мярка на държавата Комисията приведе същите доводи, както за договора с easyJet от 2003 г.
(67)
В заключение Комисията изрази съмнение по отношение на съвместимостта с вътрешния пазар на разглежданите договорености, доколкото те може да бъдат считани за държавна помощ, и по-специално с оглед на разпоредбите в Насоките за въздухоплаването.
4.4. Мярка 4: договор за наем с авиокомпания easyJet от 2004 г.
(68)
По отношение на споразумението между FBS и авиокомпанията easyJet за ползване на терминал Б на летище Schönefeld в решението за откриване Комисията посочи съдебното решение на Областния съд Потсдам (29). Областният съд е установил, че на авиокомпанията easyJet е било предоставено изключителното право на ползване на цял терминал (терминал Б) и че всички други авиокомпании, които са били разположени по-рано на този терминал, е трябвало да го напуснат. Този терминал предлага различни предимства, които липсват при останалите терминали на летище Berlin-Schönefeld. Така например той разполага със система за обработване и транспорт на багажа с няколко нива, която позволява значително по-бърза обработка, отколкото транспортните системи на останалите терминали, ограничени само на едно ниво.
(69)
Според Комисията Областният съд е установил, че не е имало основание на авиокомпанията easyJet да се предоставя изключително право на ползване на терминал Б. Други авиокомпании, които също така са обслужвали летище Berlin-Schönefeld, са обработвали също толкова пътници и са предлагали подобен брой маршрути на летище Schönefeld като easyJet. Освен това Комисията застъпи мнението, че размерът на наема, начислен от страна на FBS по отношение на авиокомпанията easyJet, в размер на […] EUR месечно е под обичайния пазарен наем.
(70)
Поради това Комисията застъпи предварителното становище, че договорът за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г. представлява селективно предимство за easyJet. Освен това Комисията счете, че това икономическо предимство по всяка вероятност нарушава конкуренцията и възпрепятства търговията между държавите членки.
(71)
По отношение на използването на държавни средства при мярка 4 и вменяването на тази мярка на държавата Комисията приведе същите доводи, както за договора с авиокомпанията easyJet от 2003 г.
(72)
В заключение Комисията изрази съмнение по отношение на съвместимостта на мярката с вътрешния пазар, доколкото тя може да бъде разглеждана като държавна помощ, и по-специално с оглед на разпоредбите на Насоките за въздухоплаването.
5. МНЕНИЯ НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИ СТРАНИ
5.1. Авиокомпания Air France
(73)
По данни на авиокомпания Air France намалените такси, събирани от FBS на летище Schönefeld, не представляват обща мярка, тъй като в този случай не е извършено необходимото публично обявяване. Освен това срокът на договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. (20 години) е в противоречие с практиката от решения на Комисията. В допълнение според Air France няма обективно оправдание за дългосрочна финансова помощ и не може да се докаже наличието на стимулиращ ефект.
(74)
По отношение на използването на терминал Б от easyJet авиокомпания Air France застъпи мнението, че се касае за единствения терминал, който е предвиден за изключителното ползване от една авиокомпания. Договорът за наем с авиокомпания easyJet от 2004 г. не е бил предмет на тръжна процедура. easyJet е единствената авиокомпания, която може да предложи удобно и надеждно издаване на багажа.
5.2. Авиокомпания Lufthansa
(75)
Авиокомпания Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) посочи в своето становище, че бизнес развитието на трите берлински летища (Tegel, Schönefeld и Tempelhof) е протичало извънредно положително и доходността от оборота през последните три години е възлизала на […] %. По мнение на авиокомпания Lufthansa летище Schönefeld е било субсидирано чрез авиокомпаниите, опериращи от летище Tegel.
5.3. Авиокомпания Germania
(76)
Germania Fluggesellschaft mbH (Germania) застъпи становището, че в резултат на договора за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата между FBS и BFG предлаганите на летище Schönefeld предимства са финансирани от пътниците на летище Tegel. Според авиокомпания Germania се получава кръстосано субсидиране от начина на изчисляване на летищните такси, както и от връзките между операторите на летищата Schönefeld и Tegel, които според Germania трябва да се окачествят като тайно споразумение. Становището на авиокомпания Germania е, че FBS не е реагирала по отношение на компенсирането на загуби като инвеститор в условията на пазарна икономика. Авиокомпания Germania смята, че е малко вероятно разходите на FBS на летище Schönefeld да са могли да бъдат покрити от експлоатацията.
(77)
Авиокомпания Germania изтъкна, че в резултат на индивидуални договори за летищни такси авиокомпаниите на летище Schönefeld са получавали оперативни помощи. Освен това според авиокомпания Germania тарифата за таксите от 2004 г. не е била нито одобрена, нито публикувана.
(78)
Според авиокомпания Germania наемът, събиран от авиокомпания easyJet за ползването на терминал Б, не е съответствал на пазарната цена. Това е равностойно на привилегировано третиране и държавна помощ. Изключителното използване на целия терминал е позволило на авиокомпания easyJet да предлага по-ефективно обслужване, докато други авиокомпании не са имали тази възможност.
5.4. Авиокомпания DBA
(79)
По данни на DBA Luftfahrtgesellschaft (DBA), нискотарифен авиопревозвач и дъщерно предприятие на Air Berlin (прекратила експлоатация през 2008 г.), ценовата конкуренция на берлинския пазар за въздушен транспорт е била особено силна. С изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи на летище Schönefeld, и особено с навлизането на Germanwings и easyJet условията на конкуренция са се изострили още повече. По този начин опериращите от летище Tegel авиокомпании са попаднали под натиск, между тях предимно нискотарифните превозвачи, като например Air Berlin/DBA.
(80)
Според авиокомпания DBA наемът, заплащан от easyJet за терминал Б, не е съответствал на пазарната цена. Освен това изключителното ползване на транспортната система за багажа на терминал Б е представлявало привилегировано третиране, което е съществено с оглед на правилата за държавната помощ.
5.5. Асоциация на европейските авиокомпании (Association of European Airlines)
(81)
Асоциацията на европейските авиокомпании (Association of European Airlines, AEA), представляваща интересите на европейски авиокомпании, е на мнение, че кръстосаното субсидиране между летище Tegel и летище Schönefeld, както и между членове на AEA, които са оперирали предимно от летище Tegel, и субсидираните конкурентни авиокомпании със седалище на летище Schönefeld, е дискриминиращо. Според AEA авиокомпаниите, опериращи от летище Schönefeld, не биха били способни да оцелеят икономически без това антиконкурентно кръстосано субсидиране и таксите на летище Tegel са могли да бъдат значително по-ниски. Поради географската близост на летище Tegel до летище Schönefeld субсидиите не са били необходими от публична гледна точка.
(82)
Освен това според мнението на AEA мерките, посочени в решението за откриване, не са обективно оправдани, отстъпките и стимулите са произволни и дискриминационни и следователно те са несъвместими с Насоките за въздухоплаването.
5.6. Авиокомпания Germanwings
(83)
По данни на авиокомпанията Germanwings поведението на FBS спрямо компанията винаги е било като на частен инвеститор. Въпреки стъпаловидното намаляване на предоставяните отстъпки авиокомпанията Germanwings е изградила своята мрежа от дестинации от летище Schönefeld. Компанията е разчитала, че сключените с FBS финансови споразумения са законосъобразни, и по-специално поради това, че трите берлински летища образуват една единна летищна система.
(84)
Germanwings поясни, че летищата Hamburg, Dresden, Leipzig или Lübeck (30) не са разглеждани като подходящи конкурентоспособни алтернативи на летище Schönefeld, тъй като авиокомпанията обслужва дестинации преди всичко в рамките на Германия. Предвид кратката продължителност на полетите по вътрешните маршрути посочените летища са твърде отдалечени от Берлин, за да бъдат разглеждани като подходящи алтернативи на летище Schönefeld.
(85)
В допълнение авиокомпания Germanwings изтъкна, че наемането на терминал Б от авиокомпанията easyJet е в нарушение на правилата за конкуренция и разпоредбите за държавната помощ, тъй като easyJet не е участвала по никакъв начин във финансирането на терминал Б и отдаването под наем се е състояло без съответна тръжна процедура. Освен това наемната цена е твърде ниска, ако се вземе предвид, че терминал Б за разлика от терминалите A и В разполага с модерна система за обработване и транспорт на багажа.
5.7. Летище Lübeck
(86)
Летище Lübeck обяви, че не са били регистрирани никакви отрицателни влияния на бизнес стратегията на FBS върху пазара.
5.8. Авиокомпания Ryanair
(87)
Ryanair застъпи мнението, че по отношение на полетите на къси и средни разстояния няма конкуренция между летищата Dresden, Hamburg и Lübeck, от една страна, и Schönefeld, от друга страна. Разстоянието между Schönefeld и Dresden, Hamburg, съответно Lübeck е твърде голямо за да позволи възникването на подобна конкуренция. Поради това един договор с летище Schönefeld няма никакви влияния върху другите посочени летища.
(88)
Ryanair посочи, че таксите, заплащани от нея на летище Schönefeld, съответстват на определените в тарифата за таксите, които от своя страна съответстват на стандартната практика в сектора. Договорът с FBS е подобен на договорите, сключени с редица частни летища, и би бил сключен по същия начин с инвеститор в условията на пазарна икономика. Ryanair представи проучване на консултантското дружество […], в което се проучват споразуменията между Ryanair и FBS. Изхождайки от един сравнителен анализ на летище Schönefeld с летищата Liverpool и Luton, консултантското дружество е стигнало до заключението, че поведението на FBS спрямо Ryanair съответства на поведението, което се очаква от частен инвеститор в условията на пазарна икономика.
(89)
Според авиокомпания Ryanair Берлин е значим икономически и административен център като Лондон или Милано и следователно важна европейска дестинация. Поради това установени в Берлин авиокомпании могат да бъдат сигурни, че ще има достатъчно пътници, които да желаят да пътуват до тази дестинация.
5.9. Авиокомпания easyJet
(90)
По отношение на договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. easyJet посочва, че инвеститор в условията на пазарна икономика на мястото на FBS също би приложил този вид стратегия. Действително въз основа на мярката FBS е могла да отбележи значително нарастване на броя на пътниците и подобрени годишни резултати.
(91)
Освен това авиокомпанията посочи, че наличието на индивидуално споразумение за такси между FBS и easyJet не означава непременно, че са предоставяни дискриминиращи отстъпки. Авиокомпанията застъпи становището, че на други авиокомпании със сравними цели на растеж са предоставени същите условия както на easyJet. Във всеки случай отстъпките са оправдани с оглед на предлаганите от авиокомпания easyJet икономии от мащаба. Повечето от пътниците на летище Schönefeld са клиенти на авиокомпания easyJet и следователно easyJet е допринесла в по-голяма степен за подобряването на резултатите на FBS.
(92)
По отношение на използването на терминал Б авиокомпания easyJet посочи, че не се касае за затворен за нея терминал на летището. Действително easyJet е наела отделен сектор за регистрация и проверка на пътници и свързани с него офис помещения в северния терминал на летище Schönefeld. В по-голямата си част обаче този участък е бил обществено достъпен и е бил използван също и от пътниците на други авиокомпании. Към момента на подписване на договора с авиокомпания easyJet на терминал Б е имало достатъчно свободен капацитет. От това не са възникнали щети за други авиокомпании. Компанията easyJet подчерта, че от началото на дейността си на летище Schönefeld през 2004 г. тя е авиокомпанията с най-голям пътникопоток с голяма преднина пред другите авиокомпании. Изключителното използване на определени сектори на терминал Б е по тази причина обективно оправдано.
(93)
Освен това системата за обработване на багажа на терминал Б по данни на авиокомпания easyJet е отговаряла само на обичайните технически стандарти и чрез нея easyJet не е получила предимства в сравнение с други авиокомпании.
(94)
По отношение на пазарната стойност на терминал Б авиокомпанията easyJet посочи, че заплащаният наем е бил над пазарната стойност на терминал Б, тъй като терминалът не е бил достатъчен да покрие нуждите на easyJet по отношение на капацитета. Поради това сравняването на наема е възможно само със сравними участъци на летище Schönefeld или - по отношение на офисите - с офисни площи в непосредствена близост до летището.
5.10. Компанията FBS
(95)
FBS припомни особената ситуация на Берлин, а именно летищната система (състояща се първоначално от три летища) и плановете за строителство на централното летище Berlin-Brandenburg (BER). През 2003 година транспортният капацитет на летище Schönefeld е бил изчерпан едва наполовина, а трафикът на летището не е покривал неговите разходи. По данни на FBS закриването на летище Schönefeld би довело между другото до загуба на разрешението за неговата експлоатация, което е било абсолютно необходимо за експлоатацията на BER.
(96)
Компанията FBS посочи, че летищата, назовани от Комисията в решението за откриване като предполагаеми конкуренти, в действителност не са били в конкуренция с летищата на Берлин, тъй като географското разстояние между отделните летища е било твърде голямо.
(97)
По отношение на договора за управление и прехвърляне на печалбата FBS се аргументира, че такъв вид договори между предприятия от една група са обичайни в деловия свят. FBS застъпи становището, че прехвърлянето на печалбите между трите берлински летища е един чисто вътрешен въпрос за компанията. Според FBS системата от летища образува една-единствена компания, която преследва общи интереси и е взаимно обвързана чрез дружественото право. Системата от летища представлява един отделен географски и продуктов пазар. Следователно се касае за обичайна пазарна практика, която освен това в настоящия случай е била целесъобразна от икономическа гледна точка.
(98)
FBS оспори някои от предварителните заключения в решението за откриване относно използването на държавни средства. Според компанията фактът, че тарифата за таксите трябва да бъде одобрена от съответния публичен орган, не оправдава заключението, че средствата на FBS са били контролирани публично. Според FBS системата на тарифите за таксите се е отнасяла в еднаква степен за публичните и за частните съдружници на летищата и е отчитала публичния интерес към експлоатацията на въздушния транспорт в съответствие с правните норми. По данни на FBS министър-председателят на федералната провинция Бранденбург, който също така е бил член на надзорния съвет на FBS, не е имал правомощия да дава указания на министерството, което е било компетентно да одобрява тарифите за такси. Освен това при определянето на летищни такси правооотношението между летище и авиокомпании подлежи изключително на частното право и е правно обвързващо независимо от разрешението от компетентния орган.
(99)
Освен това FBS обясни, че тарифата за таксите има същото действие като общи търговски условия и независимо от всяко официално разрешение съставлява централна съставна част на договора между едно летище и една авиокомпания. тарифата за таксите - включително и съдържащите се в нея отстъпки - е предлагана без разлики на всички авиокомпании от 1 май 2004 г. Индивидуалните договорни уредби са служили единствено за договаряне на двустранни условия за изпълнението на договора и за подробното определяне на цели. Чрез тези договори не са предоставяни никакви особени предимства.
(100)
FBS се обоснова, че през 2003 г., след провалилата се приватизация въз основа на различното натоварване на капацитета на двете най-важни берлински летища - почти пълно натоварване на летище Tegel без значителни възможности за разширяване за разлика от значителния свободен капацитет на бъдещото летище BER, разположено в Schönefeld - да предприеме мерки, за да развие трайно и икономически ефективно въздушния транспорт в гъсто населения район Берлин.
(101)
Освен това FBS обясни, че в интерес на групата FBS е било необходимо да се запази експлоатацията на летище Schönefeld с оглед на бъдещата експлоатация на летище BER. Според FBS дори едно временно закриване на летище Schönefeld би направило фактически невъзможно постигането на дългосрочната стратегическа цел - експлоатацията на едно централно берлинско летище, разположено в Schönefeld.
(102)
По данни на компанията FBS поради това е било необходимо експлоатацията на летище Schönefeld да се провежда по възможно най-ефективния икономически начин в периода между 2003 г. и откриването на летище BER. FBS допълни, че за по-доброто използване на наличните капацитети на летище Schönefeld по предложение на реномирано консултантско дружество е взето решение за осъществяването на стратегията за нискотарифните превозвачи. Тази стратегия се е смятала за икономически най-изгодното решение за FBS, тъй като се е считало за вероятно в краткосрочен план предложената тарифа за таксите с предвидената в нея система на целеви и низходящо градирани финансови стимули да доведе до увеличаване на трафика на летище Schönefeld.
(103)
Според FBS стратегията за нискотарифните превозвачи е била извънредно успешна. Броят на пътниците на летище Schönefeld се е увеличил скокообразно, без пътникопотокът на другите берлински летища да намалее. Компанията FBS подчерта, че повишеният трафик е довел до повишени приходи и икономическите трудности са могли бързо да бъдат преодолени. Още през 2006 г. оперативният резултат (EBIT) на FBS за първи път вече е бил положителен. Според FBS е трябвало да се изхожда от това, че тази положителна тенденция е продължила, което е било от значение преди всичко за възможностите за финансиране на новото летище.
(104)
FBS посочи, че започналата през 2003 г. стратегическа промяна е била крайно необходима по икономически причини и поведението на FBS е било подобно на поведение на предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика. Бизнес планът, който е залегнал в основата на стратегията за нискотарифните превозвачи, е позволил на FBS да направи прогнозата, че трафикът на летището няма да остане нерентабилен. Компанията FBS препрати към проучването, възложено на одиторската компания […](„проучване на първия експерт“). Това проучване, изготвено през 2007 г., е потвърдило, че изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи (LCC) и въвеждането на съответна тарифа за таксите са били целесъобразни от гледна точка на инвеститор в условията на пазарна икономика.
(105)
Компанията FBS заяви, че индивидуалните договори, сключени с определени нискотарифни превозвачи преди влизането в сила на тарифата за таксите от 2004 г., са били необходими, за да предложат на авиокомпаниите стимул да се установят своя база на летище Schönefeld. FBS препрати към второ проучване, възложено на одиторското дружество […], което е било изготвено също през 2007 г. В рамките на това проучване одиторското дружество […] е анализирало рентабилността на различните договори по мярка 3 и е установило, че при сключването на тези договори FBS е имала поведението на предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика. Всички индивидуални договори с различни авиокомпании са били сключени с чисто икономическа мотивация с оглед на краткосрочното подобряване на икономическата ситуация на FBS.
(106)
По отношение на договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. FBS застъпи становището, че в този случай той е представлявал важна част от осъществяването на стратегията за нискотарифните превозвачи и поради това не представлява държавна помощ. Стратегията за нискотарифните превозвачи е предоставила на авиокомпания easyJet, един от водещите нискотарифни превозвачи в Европа, стимул да установи своя база на летище Schönefeld.
(107)
На базата на успешното сключване на договора с авиокомпанията easyJet (разглеждана като „опорен ползвател“) FBS е била в състояние да убеди други авиокомпании да се установят на летище Schönefeld. Договорните отношения с easyJet (включително задължението на авиокомпанията да базира минимален брой самолети на летище Schönefeld) са предоставили на двете страни висока степен на сигурност при планирането и са допринесли значително за повишаването на рентабилността на летище Schönefeld.
(108)
FBS се аргументира, че договорът с авиокомпанията easyJet от 2003 г. не се различава фундаментално от тарифата за таксите от 2004 г. и не е довел до недопустимо предоставяне на предимства. Освен това FBS посочи, че договорът за изменение с easyJet от 2007 г. препраща изрично към тарифата за таксите от 2006 г., която е била в сила към тогавашния момент.
(109)
Освен това FBS подчерта, че индивидуалните договори с нискотарифните превозвачи са били сключени преди приемането на Насоките за въздухоплаването от 2005 г. Подписването на някои договори е станало дори още преди приемането на Решението на Комисията относно летище Charleroi (31).
(110)
Независимо от това според FBS на easyJet не е предоставено селективно предимство чрез наемането на помещения на терминал Б. Предоставянето на един цял терминал на easyJet се е състояло по икономически и практически причини поради високия пътникопоток на авиокомпанията на летище Schönefeld. Авиокомпанията easyJet е платила нормалната пазарна цена, която е договорена въз основа на вече събирани наеми на летище Schönefeld. Предоставянето на сектори от терминали е обичайна практика на германските и на международните летища. Освен това не е имало рекламни права, които биха предоставили на easyJet предимство спрямо други авиокомпании, тъй като easyJet - също както всички останали авиокомпании - е получила само права за излагане на марката си в собствения си участък за регистрация и проверка на пътници.
6. СТАНОВИЩЕ НА ГЕРМАНИЯ
6.1. Държавно влияние
(111)
Германия посочва, че средствата на FBS не са контролирани от държавата, нито пък употребата им може да бъде вменена на държавата. Според Германия въпросните стимули и отстъпки не са финансирани с публични средства, а са резултат на бизнес дейността на компания, оперираща съгласно частното право.
(112)
Във връзка с това Германия обясни, че въпреки държавните акционери компанията FBS и нейните дъщерни дружества не са включени в публичното управление, а съзнателно са били подчинени на принципите на конкуренцията и свободния пазар. Германия допълни, че държавните акционери са очаквали от FBS реализирането на печалби.
6.2. Договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата (мярка 1)
(113)
Германия застъпи становището, че договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата не съдържа кръстосано субсидиране, което би могло да представлява държавна помощ.
(114)
Германия подчерта, че с оглед на публичното право, както и съгласно законодателството на Съюза (32) берлинските летища са били свързани помежду си в такава степен, че са образували една-единствена „летищна система“. Целта на една такава летищна система е различните летища да бъдат третирани като едно-единствено летище с множество писти за излитане и кацане. Следователно FBS и BFG трябва да бъдат разглеждани като едно-единствено предприятие. Германия посочи, че самата Комисия е посочила договора за управление и прехвърляне на печалбата, общата структура на интернет технологиите, централизираните основни функции и единните бизнес планове като критерии, според които отделни компании в рамките на една група се определят като автономни (33).
(115)
Според Германия прехвърлянето на печалби не е представлявало прехвърляне на разходи от летище Schönefeld на Tegel и Tempelhof. Това не е оказвало никакво влияние върху летищните такси на летище Tegel. Събираните и на трите летища такси са се базирали на направените на всяко летище разходи.
(116)
В допълнение Германия разясни, че FBS както всяко друго частно предприятие е следвала стратегически план, за да постигне печалби в дългосрочен план. Основен признак на този план е създаването на едно-единствено летище за Берлин в Schönefeld.
6.3. Правна валидност на тарифата за таксите от 2004 г.
(117)
Според Германия предварителното заключение на Комисията в решението за откриване, съгласно което тарифи за такси, които не са били безрезервно одобрени от компетентния орган на федералната провинция, не са правно валидни (34), не отразява правилно преобладаващата в Германия правна ситуация. Одобрението съгласно параграф 43 от Правилника за лицензиране във въздушния транспорт от компетентния орган на федералната провинция (35) не е предпоставка за правната валидност на тарифата за таксите. Според постоянната практика на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, ФВС) и на инстанционните съдилища в Германия при публикуваните тарифи за таксите на летищата се касае за „общи търговски условия“ по смисъла на германското гражданско право (36). Това би означавало, че тарифите за таксите - одобрени от компетентния орган или не - биха имали функциите на търговски условия, предлагани стандартно на авиокомпаниите, които ползват летищата (37).
(118)
По мнението на Германия взаимовръзките по случая са били погрешно оценени от Областния съд Потсдам в неговото решение от 20 октомври 2004 г., на което се позовава комисията в съображение 22 от решението за откриване (38). Освен това срещу това съдебно решение е била подадена въззивна жалба. Във връзка с това Върховният областен съд на Бранденбург е дал съдебното указание, че решението на Областния съд Потсдам не може да се поддържа. Германия обяви, че впоследствие при съдебна спогодба в основното производство между участващите страни в съдебния спор жалбата е била оттеглена. Следователно решението на Областния съд Потсдам никога не е влязло в сила и с оттеглянето на жалбата е станало неефективно, дори и да не е било изрично отменено. Германия посочи, че междувременно Областният съд Потсдам е променил правното си становище и в следващо в значителна степен идентично дело е отхвърлил жалба относно тарифата за таксите на летище Schönefeld.
6.4. Индивидуални договори, сключени между FBS и определени авиокомпании (мерки 2 и 3)
(119)
Германия поясни, че системата за таксите и индивидуалните договорни споразумения с различни авиокомпании на летище Schönefeld трябва да се разглеждат в контекста на изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи.
(120)
Германия посочи, че в този контекст берлинските летища като една- единствена „летищна система“ не са били в конкуренция едно с друго. Летище Schönefeld е имало допълваща функция за разтоварване на летище Tegel, което е достигнало границите на своя капацитет. Стратегията за нискотарифните превозвачи е била законен метод за непряк контрол на натоварването на трафика. Тази стратегия не е довела до намаляване на броя на пътниците на летище Tegel. Нещо повече, двете летища са могли значително да увеличат броя на своите пътници в годините преди започването на официалната процедура по разследване. Освен това въз основа на географското разстояние, и по-специално с оглед на пътниците на нискотарифните превозвачи с разумно отношение към своите разходи берлинските летища не са били в конкурентни отношения с летищата Leipzig, Dresden, Hamburg или Lübeck.
(121)
Според Германия за изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи е било важно да се спечели една авиокомпания като опорен ползвател, която да използва Schönefeld като база. Това е била първата крачка за изграждането на висок обем на трафика на това летище, което е трябвало да направи летище Schönefeld по-привлекателно за други авиокомпании. Ако за летище Schönefeld са били в сила същите условия както за летище Tegel, би било невъзможно да се спечели такъв опорен ползвател, както са показали неуспешните опити през 90-те години на миналия век да бъдат убедени някои авиокомпании да се преместят от летище Tegel на летище Schönefeld. За пренасочването на трафика и ефективното използване на капацитета на Schönefeld е било необходимо да се създадат стимули за въздушен трафик на летище Schönefeld. Чрез осъществяването на стратегията за нискотарифните превозвачи авиокомпаниите са получили съответни стимули, към които се е числяла и тарифа за таксите, която е предлагала отстъпки за количество и други финансови стимули.
(122)
Било е необходимо стратегията за нискотарифните превозвачи да бъде осъществена преди влизането в сила на тарифата за таксите от 2004 г. чрез индивидуални договори с няколко авиокомпании, за да се ограничат колкото е възможно по-бързо причинените от летище Schönefeld загуби и да се постигне една преимуществена позиция на бързо разрастващия се тогава пазар на нискотарифните превозвачи. Във връзка с това Германия посочи, че една официална промяна на тарифата за таксите на едно летище би имала като последствие значителни административни разходи и не би могла да бъде завършена достатъчно бързо, за да се започне с изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи колкото е възможно по-бързо, т.е. в края на 2003 г.
(123)
Германия се обоснова, че чрез вземането на обсъжданите мерки FBS се е държала като инвеститор в условията на пазарна икономика, тъй като бизнес решенията на FBS са се основавали на стратегията за нискотарифните превозвачи и индивидуалните договори са били сключени на базата на солиден бизнес план, който е бил разработен от консултантското дружество. Освен това Германия насочи към оценките, извършени от две одиторски дружества, […] и […], които са били възложени от FBS, за да провери дали принципът на инвеститор в условията на пазарна икономика е бил в съответствие със стратегията за нискотарифните превозвачи и с индивидуалните договори, какъвто се твърди, че е случаят.
(124)
Според Германия одиторите са стигнали до заключението, че както по отношение на управленското решение за стратегическо преустройство, така и по отношение на въвеждането на схема за финансови стимули е могло да се потвърди, че един инвеститор в условията на пазарна икономика би взел същите решения в една съпоставима ситуация. Относно договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. и посочените в таблица 6 индивидуални договори (с изключение на договора с V-Bird) […] е изчислило съответните капиталови стойности (нетни настоящи стойности („ННС“)), всяка от които е била положителна. Следователно […] е стигнало до заключението, че инвеститор в условията на пазарна икономика би действал точно по същия начин като FBS. Въпреки това от […] са били изразени съмнения по-специално относно първоначално договорения между страните срок на договора с easyJet от 2003 г. […] се е усъмнило във факта, че предвид този срок на договора (десет години с опция за продължаване с нови десет години) предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика при сключването на подобен договор би взел под внимание влиянието на обмисления договор върху бъдещата експлоатация на летище BER, което е трябвало да бъде открито преди изтичането на договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. (39). Според […] съществуването на договора с easyJet от 2003 г. е щяло да се отрази отрицателно върху таксите, които FBS би могла да договори с други авиокомпании за използването на летище BER, което би се отразило на рентабилността на бъдещото летище. Германия обаче поясни, че по отношение на първоначално предвидения срок на сключения през 2003 г. договор с авиокомпания easyJet тези съмнения вече не са били съществени, тъй като този договор е бил променен чрез договора за изменение с авиокомпания easyJet от 2007 г. Договорът за изменение е съдържал разпоредба, съгласно която договорът ще бъде в сила до момента на откриване на летище BER, планирано тогава за 2011 г.
(125)
Освен това в своите бележки по становищата на други заинтересовани страни Германия застъпи мнението, че становищата на някои заинтересовани страни относно тарифата за таксите от 2004 г. и относно индивидуалните договори с нискотарифни превозвачи са отчасти погрешни и извадени от контекста. Германия подчерта, че тарифата за таксите за летище Schönefeld е трябвало да стимулира разкриването на нови дестинации и е била недискриминираща, тъй като всяка авиокомпания, която е могла да привлече достатъчен брой пътници или е разкрила нови маршрути или нови честоти на летище Schönefeld, се е възползвала от отстъпките.
6.5. Договор за наем с авиокомпания easyJet от 2004 г. (мярка 4)
(126)
По отношение на използването на терминал Б от авиокомпанията easyJet Германия посочи, че само една част (24 %) от полезната площ на терминал Б е била наета от easyJet. Това, че използването на офис площи и гишета за регистрация и проверка на пътниците в един определен участък на терминала е било предоставено на една определена авиокомпания, е било според Германия обичайна практика на международните летища и не е представлявало привилегировано третиране.
(127)
Във връзка с предоставеното на авиокомпанията easyJet на изключително право Германия заяви, че предвид превозвания от easyJet голям брой пътници използването на терминал Б от други авиокомпании е било невъзможно по практически причини, защото капацитетът на терминала вече е бил надхвърлен поради използването от easyJet.
(128)
Освен това Германия посочи, че на други авиокомпании също е било предоставено изключителното използване на определени участъци на терминали на летище Schönefeld. По-специално групата Lufthansa (Condor, SunExpress и Germanwings) първоначално се е възползвала от изключителното използване на терминал Г, когато този терминал е бил построен през 2004-2005 г.
(129)
Освен това Германия се усъмни в становищата на някои заинтересовани страни във връзка с мярка 4 и твърдеше, че назованите от някои от тези заинтересовани страни данни за наема са неверни и необосновани. Наемът, заплащан от авиокомпанията easyJet, е бил определен във връзка с обичайния пазарен наем за летище Schönefeld. Германия застъпи становището, че противно на твърденията на някои заинтересовани страни наемите на летище Schönefeld не биха могли да се сравняват с тези на летище Tegel.
(130)
По отношение на евентуалните предимства за авиокомпанията easyJet, произтичащи от специалната система за обработване и транспорт на багажа на терминал Б, Германия обясни, че тази система е била изработена от същото предприятие като системата за обработване и транспорт на багажа на терминал A и че тя е била замислена в съответствие със същите технически стандарти. Чрез вграждането на рентгеновата техника системата на терминал Б несъмнено е по-комплексна, от което произтичат по-малкия технически капацитет, по-продължителното време на транспортиране на багажа и по-високата чувствителност на смущения. Следователно системата за обработване и транспорт на багажа на терминал Б представлява в действителност ощетяване на авиокомпания easyJet спрямо авиокомпании, които извършват въздушен трафик през терминал A. Освен това въз основа на разположението на сградите багажът от терминал A може да бъде транспортиран за по-кратко време до чакащия самолет, отколкото от терминал Б. Оттук произтича друго ощетяване за авиокомпания easyJet в сравнение с авиокомпаниите, установени на терминал A.
(131)
Германия изтъкна, че противно на становищата на някои заинтересовани страни системата за обработване и транспорт на багажа за авиокомпания easyJet не е била обновявана. Рентгеновото оборудване е било вградено от съображения за сигурност през 2003 г. само в съществуващата системата за обработване и транспорт на багажа.
(132)
В заключение Германия посочи, че разпределянето на пътникопотока, обработен от авиокомпанията easyJet, на терминал Б е било извършено въз основа на недискриминационни и уместни критерии, действително без предварително публикуване на тръжна процедура, което обаче за такива случаи не се налага нито съгласно германското, нито съгласно правото на Общността. Когато през 2004 г. авиокомпанията easyJet е взела решение да започне летателната експлоатация на летище Schönefeld, е било ясно според Германия, че тази авиокомпания ще има значителен дял от общия трафик на летището. В действителност полетите на авиокомпанията easyJet още през 2004 г. са съставлявали 30 % от целия трафик на летище Schönefeld. Било е подходящо и целесъобразно превозите на авиокомпания easyJet да се съсредоточат на един-единствен терминал, като терминал Б е бил признат за най-подходящия терминал предвид неговия свободен капацитет. Според становището на Германия достъпът на други авиокомпании до летище Schönefeld не е бил нито отказван, нито ограничаван, тъй като летището е предлагало достатъчен капацитет за всички потенциално заинтересовани авиокомпании.
7. ОЦЕНКА НА МЕРКИТЕ С ОГЛЕД НА ЗАКОНОДАТЕЛСТВОТО ЗА ДЪРЖАВНАТА ПОМОЩ
(133)
Съгласно член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) държавните помощи или помощите, предоставяни от държавни средства, независимо под каква форма, които нарушават или заплашват да нарушат конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производствени отрасли, са несъвместими с вътрешния пазар, доколкото засягат търговията между държавите членки.
(134
Критериите, определени в член 107, параграф 1 от ДФЕС, са кумулативни. За да може да се установи дали при една мярка се касае за държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, трябва следователно да бъде изпълнена всяка от следните четири предпоставки. Финансовата помощ:
-
се предоставя от държавата или чрез ресурси на държавата,
-
поставя в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки,
-
нарушава или заплашва да наруши конкуренцията, и
-
засяга търговията между държавите членки.
(135)
В настоящото дело Германия изложи аргумента, че през цялото време FBS е действала като предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, който е ръководен от съображения за рентабилност, в сравнима ситуация, и следователно от въпросните мерки не е произтекло икономическо предимство, което предприятието не би получило при нормални пазарни условия. Ако тази аргументация действително е вярна, мерките, приведени в действие от FBS, не представляват държавни помощи.
7.1. Принцип на инвеститор в условията на пазарна икономика: общи съображения
(136)
За да прецени дали определен договор, сключен от публично предприятие с трето лице за доставката на стоки или услуги, предоставя на третото лице икономическо предимство, Комисията проверява дали един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика и е ръководен от съображения за рентабилност, би предприел подобни мерки в сравнима ситуация. Поведението на едно публично предприятие като FBS трябва да се сравни с това на един хипотетичен предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика с оглед на това как би се държал този инвеститор в условията на пазарна икономика при сключването на проблематичната сделка предвид наличната към този момент информация и очакваните развития и независимо от последващите събития.
(137)
Следователно критерият на очакваната рентабилност е от централно значение за въпросното публично предприятие. Това не означава непременно, че инвеститорът трябва да сключи сделка само с оглед на краткосрочната рентабилност, за да не включва сделката държавна помощ. Съгласно решение на Съда поведението на един публичен инвеститор може да бъде сравнено с това на един частен инвеститор, който се ръководи от по-дългосрочни перспективи за рентабилност (40).
(138)
По настоящото дело Комисията провери най-напред дали стратегията за нискотарифните превозвачи, прилагана от FBS от 2003 г., е могла да донесе средно- и дългосрочно положителни резултати и дали би било целесъобразно да се закрие летище Schönefeld от съображения за рентабилност. След това комисията провери всяка отделна мярка, която беше предмет на официалната процедура по разследване, според принципа на инвеститора в условията на пазарна икономика. Тази проверка показа, че при проучваните мерки не се е касаело за държавни помощи.
7.2. Предварителен анализ: преценка на стратегическите опции на FBS от гледна точна на инвеститор в условията на пазарна икономика
(139)
В раздели 2, 3.1 и 3.2 бяха описани икономическите зависимости, при които FBS е експлоатирала летище Schönefeld в началото на 90-те години на миналия век и през 2003 г.
(140)
Както беше изложено в тези раздели, FBS е експлоатирала също и другите берлински летища Tempelhof и Tegel. Въз основа на особените му условия и градското му разположение летище Tempelhof от самото начало не се е смятало за подходяща инфраструктура за бъдещото разширяване. Tegel е било едно модерно летище, което като цяло е било по-привлекателно от Schönefeld както за авиокомпаниите, така и за пътниците, тъй като е разполагало с модерна инфраструктура и е било разположено по-близо до центъра на града. През 90-те години на миналия век летище Tegel вече е било почти напълно натоварено и не е могло да бъде съществено разширено, за да се предотврати дългосрочният недостиг на капацитет. От друга страна, капацитетът на Schönefeld далеч не е бил изчерпан и летището е могло при необходимост да бъде разширено.
(141)
Втори важен елемент на този фон е била перспективата за създаване на едно-единствено летище за Берлин, което е трябвало да замени всички съществуващи берлински летища и да бъде разположено в Schönefeld. Както е посочено в съображение 14, решението за провеждане на едно такова начинание е било оформено с консенсусното решение между германското федерално правителство и федералните провинции Берлин и Бранденбург през месец май 1996 г.
(142)
Третият важен елемент е бил неуспешният опит през 90-те години на миналия век част от въздушния трафик на летище Tegel да бъде прехвърлена на летище Schönefeld, както и фактът, че след стагнация през втората половина на 90-те години на миналия век въздушният трафик на летище Schönefeld непрекъснато е намалявал между 2000 г. и 2003 г. През 2003 г. държавните органи е трябвало да си признаят, че приватизацията на берлинските летища се е провалила.
(143)
В резултат на това през 2003 г. органите и FBS са проучили различните налични стратегически възможности за FBS. Както беше описано по-горе, по това време целта за създаването на едно-единствено летище за Берлин, разположено в Schönefeld, като се включи част от съществуващата инфраструктура на Schönefeld, не е била поставяна под въпрос (41). Съответно целта на FBS и на държавните органи е била да намерят оптимална стратегия за летище Schönefeld за периода от 2003 г. до планираното за 2011 г. откриване на летище BER. Както вече беше изложено в съображение 28, във връзка с това на консултантското дружество е било възложено проучване („проучването на ККД“), в което е била препоръчана стратегия за създаване на стимули за нискотарифни авиокомпании (стратегията за LCC).
(144)
Наред със стратегията за нискотарифните превозвачи (вариант 1) FBS е разполагала с още два варианта - да продължи стратегията, осъществявана до тогавашния момент на летище Schönefeld (вариант 2) или да закрие временно Schönefeld до откриването на новото летище BER (вариант 3).
7.2.1. Съпоставяне на варианти 1 и 2
(145)
Както ще бъде изложено по-долу, за един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика на мястото на FBS, ръководен от средно- до дългосрочни съображения за рентабилност, би било целесъобразно да избере вариант 1 пред вариант 2.
Проучването на консултантското дружество
(146)
Както е изложено в съображения 29 и 30, според консултантското дружество по разнообразни структурни причини е съществувал потенциал за съществено разширяване на въздушния трафик в Берлин и в сравнение с други столични летища през 2003 г. Берлин е притежавал още значителен потенциал за установяване и нарастване на трафика на нискотарифните превозвачи.
(147)
Консултантското дружество е направило сравнение между Берлин и други големи градове по отношение на трафика на нискотарифните превозвачи. От него се вижда, че честотите на нискотарифните превозвачи на жител в района на Берлин са били значително по-ниски (0,011), отколкото в други големи европейски градове като Лондон (0,029), Брюксел (0,040), Кьолн (0,030) и Дъблин (0,051). Освен това сравнението е показало, че процентният дял на честотите на нискотарифните превозвачи от общите честоти в Берлин е бил съществено по-нисък, отколкото в други важни европейски градове. Въз основа на тези цифри процентният дял би могъл да се увеличи приблизително от […] на минимум […] и може би дори на […].
(148)
Въз основа на опита в други важни градове консултантското дружество е преценило, че при мерки за разширяване на трафика на нискотарифните превозвачи две трети от допълнителния трафик на LCC биха били „нови пътници“, т.е. пътници, които не биха летели от Берлин, ако чрез въпросните мерки не би било създадено допълнително предлагане от страна на нискотарифните превозвачи (42). Според консултантското дружество е трябвало да се очаква, че една част от тези „нови пътници“ би била „отклонена“ от други транспортни оператори като железопътен или автобусен транспорт.
(149)
На основата на тези анализи съгласно прогнозата на консултантското дружество потенциалът за допълнителния трафик на нискотарифни превозвачи на Schönefeld между 2003 г. и 2005 г. е достигал краткосрочно повишение с 600 000 до 900 000 допълнителни пътници годишно, както и средносрочно повишение от 300 000 допълнителни пътници годишно между 2005 г. и 2010 г. В резултат на това силно покачване е трябвало да се очаква, че на летище Schönefeld може да бъдат обработени между 3 милиона и 4,2 милиона пътници повече, отколкото през 2003 г. Това е означавало, че през 2010 г. FBS е могла да се надява да постигне общ брой на пътниците между 4,7 милиона и 5,9 милиона на летище Schönefeld (43).
(150)
В допълнение в проучването на консултантското дружество е била оценена подробно осъществимостта на стратегия, насочена към нискотарифните превозвачи на летище Schönefeld, като са били изследвани пречките и факторите, които могат да ограничат успеха на една такава стратегия.
(151)
Първо са били подробно анализирани оперативните изисквания на нискотарифните превозвачи, които се отличават в различни отношения от тези на традиционните авиокомпании. Анализът се основава на ситуацията на редица европейски летища, използвани от нискотарифни превозвачи. Той е показва следните основни изисквания, очаквани от нискотарифните превозвачи:
-
кратки престои на земята (25-30 минути (44)) като най-важно изискване,
-
ограничени до минимум летищни услуги при обработката на пътници и багаж, но висок стандарт на качеството при изискваните услуги,
-
ходене до самолета („Walk-Boarding“) (45) вместо по-скъпото използване на ръкави за пътниците, с кратко разстояние между терминала и перона,
-
проста и функционална инфраструктура без скъпи системи на информационните технологии, интуитивни и прости указатели за движението в рамките на летището,
-
достатъчни транспортни връзки към летището,
-
изключително предоставяне на изходи, гишета за продажба и регистрация и проверка на пътниците, както и предоставяне на достатъчни офис площи за нискотарифните превозвачи.
(152)
Според консултантското дружество летище Schönefeld е могло, общо взето, да изпълни тези изисквания. По-специално на летище Schönefeld в оперативно отношение са били възможни кратковременни престои на земята. Освен това консултантското дружество е подчертало наличието на оптимални транспортни връзки до летището чрез автобусен и релсов транспорт и пътища. Все пак в проучването са били установени различни относително незначителни пропуски и слабости във връзка с Walk-Boarding, изключителното предоставяне на райони от терминала и на офис площи, интуитивните указатели за движението в рамките на летището и отдалечеността между терминалите и пероните. Отчасти предвид решенията, практикувани на други летища и използвани от нискотарифни превозвачи, консултантското дружество е препоръчало редица относително ограничени възможни корекции, за да бъдат изпълнени напълно изискванията на нискотарифните превозвачи, които са били заинтересовани от установяването на своята летателна дейност на летище Schönefeld. Не са били сметнати за необходими големи инвестиции в инфраструктурата или съществени изменения на съществуващата инфраструктура. В частност е изглеждало възможно в рамките на ограничен брой месеци и при ниски разходи да се добавят допълнителни Walk-Boarding-изходи в района на Walk-Boarding на съществуващата инфраструктура.
(153)
Освен това консултантското дружество е оценило конкурентния натиск, на който би била изложена оперативната дейност на нискотарифните превозвачи на летище Schönefeld, ако FBS вземе решение за разширяването по отношение на нискотарифните превозвачи. Консултантското дружество е стигнало до заключението, че конкурентният натиск би бил ограничен, преди всичко защото намиращите се най-близо международни летища, които биха могли да осъществят значителен трафик на нискотарифните превозвачи, като Dresden, Leipzig или Hannover, са твърде отдалечени, за да представляват съществен застрашителен потенциал. Според консултантското дружество това е доказателство, че значителният потенциал за трафика на нискотарифни превозвачи в района на Берлин би могъл в действителност да се реализира на летище Schönefeld.
(154)
Освен това консултантското дружество проучи и анализира различните варианти, с които е разполагала FBS, за да предложи на нискотарифните превозвачи привлекателни летищни такси. Този аспект е бил разглеждан като важен елемент на една възможна стратегия за нискотарифните превозвачи. Действително е безспорно, че въз основа на своята собствена ценова политика по отношение на пътниците, произтичаща от насочената към високи обеми и привлекателни цени стратегия, нискотарифните превозвачи изискват по-ниски летищни такси от летищните оператори. Тъй като при нискотарифните превозвачи освен това често се касае за авиокомпании, предлагащи връзки от типа „точка към точка“ вместо от типа „Hub-and-Spoke“, нискотарифните превозвачи могат много гъвкаво и динамично да разкриват нови въздушни връзки, да прекратяват съществуващи връзки или да повишават или понижават честотите. Така те могат да оказват повече натиск върху летищните оператори, за да постигнат възможно най-ниските летищни такси. Следователно е било ясно, че една стратегия за нискотарифните превозвачи би била осъдена на провал без по-привлекателна система на летищните такси на Schönefeld.
(155)
Вариантите, проучени и оценени от консултантското дружество, са били в частност: i) общо понижаване на летищните такси, ii) отстъпки за количества, iii) диференциация в зависимост от резултата и iv) комбинация от посочените основни варианти. Въз основа на правно проучване и икономическа оценка на тези варианти беше препоръчан подход, състоящ се от комбинацията на общо понижаване на летищните такси, отстъпка за количество за пътническите такси и диференциация при таксите в зависимост от предлаганите услуги, като диференциацията би довела преди всичко до освобождаване от таксите за разполагане при престой на земята под 30 минути. Освен общото понижаване на летищните такси тези мерки са били насочени специално към това да дават предимство само на нискотарифни превозвачи, преместващи се на летище Schönefeld, и не са били предвиждани за авиокомпании, които вече са ползвали Schönefeld. Смисълът на тази стратегия е било привличането на нови авиокомпании без отрицателно влияние върху приходите, които са били генерирани от вече опериращите на Schönefeld авиокомпании.
(156)
Най-накрая консултантското дружество е определило и анализирало различни възможни мерки, с които могат да се повишат необвързаните с въздухоплаването приходи (неавиационни приходи) - особено от експлоатацията на ресторанти и вериги за хранителни стоки, паркинг съоръжения, наветки, рекламни площи и т.н. При тези препоръки са били взети предвид обемът и видът (46) на допълнителния транспорт, който се е очаквал в резултат на стратегията за нискотарифните превозвачи.
(157)
Консултантското дружество базира своето проучване на солидна методика и проведе подробна оценка, в която бяха взети предвид всички важни фактори. По-специално, задълбочен анализ представлява количественото определяне на потенциала за допълнителен трафик на нискотарифни превозвачи, което се основава на специфичните характерни признаци на района на Берлин, както и на опита на големи летища, служещи като референция. Също така целесъобразно беше проучването доколко конкурентните летища биха могли да попречат на една стратегия за нискотарифни превозвачи, като заключенията от този анализ са показателни. Проучването на изискванията от страна на нискотарифните превозвачи, които може би са били заинтересовани да установяват своята оперативна дейност на летище Schönefeld, както и определянето на мерки, с които Schönefeld би могло изцяло да изпълни тези изисквания, също са солидни. Този анализ действително е систематичен и много подробен. Същото се отнася и за анализа на различните възможни системи за летищни такси, които са имали за цел да бъдат привлечени нискотарифните превозвачи.
(158)
По-нататък би следвало да се посочи, че в рамките на своето проучване консултантското дружество е изготвило редица документи за FBS, които заедно с изготвените от самата FBS документи (включително предварителен план за финансиране от 5 септември 2003 г. с прогнози за рентабилност) са образували основата за решението на FBS. Таблица 8 съдържа преглед на финансовия резултат, който е бил очакван през 2003 г. въз основа на стратегията за нискотарифните превозвачи и въз основа на стратегия, при която FBS би се концентрирала и за в бъдеще върху традиционния трафик (обозначена в проучването на втория експерт като „вариант 1“). По отношение на стратегията за нискотарифните превозвачи са били взети под внимание два сценария, един „песимистичен сценарий“ и един „реалистичен сценарий“, които се различават по размера на очаквания допълнителен трафик на нискотарифни превозвачи.
Таблица 8
Финансови последици от вариант 1 и вариант 2 по отношение на очаквания марж на печалбата на Schönefeld в периода 2003-2012 г. (в млн. EUR)
2003 г.
2004 г.
2005 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
2010 г.
2011 г.
2012 г.
Марж на печалбата без нискотарифни превозвачи (вариант 1)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Марж на печалбата с нискотарифни превозвачи (вариант 2 - „песимистичен сценарий“)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Марж на печалбата с нискотарифни превозвачи (вариант 3 -„реалистичен сценарий“)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Източник:
план за финансиране на FBS.
(159)
Поместените по-горе оценки както за „реалистичния“, така и за „песимистичния“ сценарий са получени от прогнозите за допълнителния трафик на нискотарифни превозвачи, изготвени от консултантското дружество. Тези оценки потвърждават като тенденция, че стратегията за нискотарифните превозвачи води до по-благоприятна финансова ситуация, отколкото хипотетичната ситуация, в която FBS продължава да залага на традиционните авиокомпании. Действително при избора на вариант 1 FBS би трябвало да изхожда от допускането за продължаващи значителни загуби до 2012 г., без да може да намали съществено тези загуби. За разлика от това при осъществяването на стратегията за нискотарифните превозвачи е могло да се очаква ясно и постоянно намаляване на загубите, като при „реалистичния сценарий“ от 2009 г. е могло да се разчита на възвръщане на рентабилността.
(160)
Заключенията в проучването на консултантското дружество във връзка със собствените прогнози на FBS биха били разглеждани като солидна основа за стратегическо решение от предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, ръководен от средно- до дългосрочни съображения за рентабилност. За един такъв предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика следователно би било целесъобразно да избере вариант 1 вместо вариант 2.
Проучването на първия експерт
(161)
Както вече беше посочено, FBS е възложила на одиторското дружество […] („първи експерт“) проучване („проучване на първия експерт“), за да подложи на стрес тест материалите, на които се е основала FBS при вземането на решението относно стратегията за нискотарифните превозвачи. В проучването, завършено през 2007 г., беше направено заключението, че от гледна точка на инвеститор в условията на пазарна икономика е целесъобразно стратегията за нискотарифните превозвачи да се въведе със съответната тарифа за таксите, т.е. с тарифата за таксите от 2004 г. Като основа за анализа първият експерт е използвал редица документи от 2003 г., и по-специално план за финансиране, изготвен от FBS за периода от 2004 г. до 2012 г., както и документи, изготвени от консултантското дружество в рамките на неговото проучване за FBS.
(162)
Заключенията на първия експерт съответстват на заключенията в проучването на консултантското дружество. Дори и проучването на първия експерт да не е меродавно за преценката на Комисията, то представлява допълнителен елемент, който потвърждава, че за един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика би било целесъобразно избере вариант 1 пред вариант 2.
Заключение
(163)
С оглед на предходните съображения се прави заключението, че за предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, ръководен от средно- до дългосрочни съображения за рентабилност на мястото на FBS, би било целесъобразно през 2003 г. за избере вариант 1 вместо вариант 2.
7.2.2. Вариант 3 в сравнение с варианти 1 и 2
(164)
Както вече беше споменато, закриването на летище Schönefeld (вариант 3), поне до откриването на летище BER, е било възможен вариант за FBS. FBS би е могла да вземе това решение не едва през 2003 г. (годината, в която FBS е взела решението за въвеждането на стратегията за нискотарифните превозвачи), а също така по-рано или по-късно. От наличните документи става ясно, че FBS вероятно никога не е вземала сериозно под внимание този вариант, поне не и от сключването на договора за управление и прехвърляне на печалбата през 1992 г. Освен това предимствата на този вариант не са били анализирани в проучването на консултантското дружество.
(165)
За да се прецени дали един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, ръководен от съображения за рентабилност, би определил този вариант като по-благоприятен в сравнение с варианти 1 и 2, е важно да се вземе под внимание проектът BER. Както е представено в съображение 14, планирането на изграждането на едно-единствено летище в Берлин е започнало през януари 1992 г., а на 20 юни 1993 г. е било оповестено, че районът южно от Schönefeld в съседство със съществуващото летище е включен в подбора като едно от възможните местоположения за инфраструктурата на новото летище BER. Така още през 1992 г./1993 г. вариантът за разполагането на единственото ново летище за Берлин в Schönefeld е бил нещо повече от неясна възможност. С консенсусното решение, подписано между федералното правителство и федералните провинции Берлин и Бранденбург на 28 май 1996 г., тази възможност се е превърнала в реалност, която оттогава никога не е била поставяна под въпрос.
(166)
В този контекст закриването на летище Schönefeld би донесло на един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, редица сериозни вреди. Първо трябва да се припомни, че докато летище Tempelhof постепенно е прекратявало оперативната си дейност, Tegel от 90-те години на миналия век е оперирало все повече на границата на своя капацитет. Освен това, както показва таблица 1, трафикът на летище Tegel значително се е увеличил от този период (47). Летище Tegel не е могло по никакъв начин да се справи с целия трафик в района на Берлин. Летище Schönefeld е било необходимо, за да се осигури достатъчен летищен капацитет в Берлин и закриването на Schönefeld би довело до съществен недостиг. Действително между 1991 г. и 2003 г. на летище Schönefeld са били обработени между 13 % и 20 % от целия пътнически въздушен транспорт в Берлин. От Schönefeld е имало нужда преди всичко в пиковите часове, т.е. в часовете, в които в Берлин е трябвало да се обработят голям брой чартърни полети. Освен това летище Schönefeld е било абсолютно необходимо и за товарните полети, тъй като Schönefeld за разлика от Tegel има лиценз за 24-часово опериране и следователно там може да се изпълняват и нощни полети. Освен това летищата Tegel и Tempelhof не са могли да бъдат разширени така, че да бъде преодолян дългосрочно недостигът на капацитет (48).
(167)
Към това се прибавя и фактът, че самото летище Schönefeld е разполагало със значителен свободен капацитет и следователно е могло да обработва допълнителен трафик. Както показва таблица 1, функционирането на летище Schönefeld е давало възможност за явно увеличаване на берлинския въздушен трафик с течение на времето, и особено след въвеждането на стратегията за нискотарифните превозвачи през 2003 г. Действително трафикът в Берлин между 2003 г. и 2006 г. се е увеличил от 13,3 милиона на 18,4 милиона пътници, като над 80 % от това увеличение са били поети от летище Schönefeld. По тази причина закриването на летище Schönefeld би отнело на Берлин не само една съществена част от съществуващия трафик, но и значителен потенциал за растеж.
(168)
Перспективата, че закриването на едно летище би могло да доведе до недостиг на капацитет в района, в който е установено летището, и да ограничи възможностите за увеличаване на въздушния трафик в този район, сама по себе си не би разубедила непременно един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, който се ръководи по-скоро от съображения за рентабилност, отколкото от публични политически цели. В настоящия случай обаче закриването на летище Schönefeld и произтичащите от това последици за целия капацитет на летищната инфраструктура в района на Берлин и следователно за целия въздушен трафик в този район биха се отразили в значителна степен върху трафика на летище BER в качеството му на единственото бъдещо летище в района на Берлин в началото на неговата експлоатация. При едно закриване на Schönefeld летище BER би започнало своята експлоатационна дейност при много по-неблагоприятни търговски условия, т.е. с един значително по-нисък трафик, отколкото ако Schönefeld продължи да извършва своята дейност. Този факт би възпрял един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика на мястото на FBS от закриване на летище Schönefeld, тъй като закриването би се отразило на рентабилността на предприятието.
(169)
Ако Schönefeld е било закрито преди откриването на летище BER FBS е трябвало да създаде целия първоначален трафик на BER. За тази цел тя е трябвало да убеди опериращите на летище Tegel авиокомпании да преместят оперативната си дейност на новото летище (вместо само да прекратят експлоатация). Освен това FBS е трябвало да убеди авиокомпании, които не са летели до Берлин, да започнат летателна дейност в Берлин. Една такава ситуация би била значително по-неблагоприятна, отколкото ако Schönefeld би продължило да е в експлоатация при откриването на летище BER. При този сценарий един съществен дял от първоначалния трафик на новото летище би бил създаден по „естествен“ начин чрез вече опериращи на летище Schönefeld авиокомпании, както и чрез авиокомпании, които е могло да бъдат спечелени от 2003 г. въз основа на стратегията за нискотарифните превозвачи.
(170)
Освен това закриването на летище Schönefeld би оказало голямо влияние върху проекта BER, свързано с управлението. Закриването на летище Schönefeld би означавало оттегляне на оперативния му лиценз. Следователно за новото летище биха били необходими съвършено нова процедура на планиране и напълно нов оперативен лиценз. За разлика от това при едно продължаване на експлоатацията на летище Schönefeld за откриването на BER би било необходимо само разширяване на оперативния лиценз на Schönefeld. Това би довело до значително по-прост процес на управление с отчетливо по-ниски разходи, по-нисък разход на време и значително по-ниска степен на несигурност по отношение на изхода на процеса. В случай на една напълно нова процедура на планиране и нови оперативни лицензи неясният изход от оценката на въздействието върху околната среда на проекта би представлявал особено висок фактор на несигурност. Освен това е налице единодушие за това, че с оглед на общественото одобрение един напълно нов проект за летище е значително по-деликатен въпрос, отколкото само разширяването на вече използвани летищни инфраструктури.
(171)
Прекратяването на експлоатацията на летище Schönefeld би довело също така до разходи с оглед на освобождаването на работници, както и на необходимите по-късно при откриването на летище BER привличане, назначаване и обучение на нови служители. Това би довело до допълнителни разходи и оперативни затруднения в сравнение със сценарий, при който персоналът на летище Schönefeld би бил непосредствено на разположение, за да бъде използван при откриването на новото летище.
(172)
Количественото определяне на изложените по-горе аспекти е много трудно преди всичко поради това, че те се отнасят до кратко-, средно- и дългосрочната икономическа ситуация на едно бъдещо летище. Безспорно е обаче, че тези аспекти влияят съществено върху икономическите условия за откриването и експлоатацията на летище BER, както и върху осъществимостта на проекта, който е от голямо стратегическо значение за FBS. По тази причина тези отрицателни обстоятелства, дори на качествена основа, трябва да се разглеждат като достатъчно сериозни и поради това те надхвърлят евентуалните предимства, които би довело до закриването на летище Schönefeld под формата на спестявания при фиксираните разходи. Това е в сила особено тогава, когато е могло да се очаква, че една стратегия, насочена към разширяването на трафика на нискотарифните превозвачи на летище Schönefeld, би довела до положителни търговски резултати.
7.2.3. Заключение от предварителния анализ
(173)
Предвид на гореизложеното се прави заключението, че от гледна точка на предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, не би било целесъобразно летище Schönefeld да се закрие между 1992 г. и откриването на летище BER. Освен това един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, ръководен от съображения за рентабилност, би взел решение в полза на първия от трите стратегически варианта, които са били на разположение през 2003 г., т.е. в полза на стратегията за нискотарифните превозвачи, а не на варианти 2 или 3. Като част от тази стратегия той би предложил привлекателни летищни такси за нискотарифните превозвачи (и/или финансови стимули за намаляване на разходите за летищните такси), за да ги спечели да се установят на летище Schönefeld.
7.3. Оценка на договора за управление и прехвърляне на печалбата (мярка 1)
(174)
В решението за откриване Комисията си зададе въпроса дали с оглед на трайните загуби на летище Schönefeld поведението на FBS е било като поведението на предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, когато е покривала загубите, понесени на нивото на групата FBS на летище Schönefeld, чрез печалбите, генерирани от експлоатацията на Tegel и Tempelhof (49).
(175)
Договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата е бил подписан на 6 август 1992 г., т.е. много преди публикуването на съдебното решение по делото Aéroports de Paris (50) на 12 декември 2000 г. По тази причина Германия е могла с право да се основе на това, че финансирането на летищната инфраструктура не е представлявало държавна помощ; съответно не е било необходимо Комисията да бъде уведомена за тези мерки. От това следва, че Комисията не може понастоящем въз основа на разпоредбите за държавните помощи да поставя под въпрос правомерността на мерките за финансиране, които са били предприети преди решението по делото Aéroports de Paris (51), т.е. преди 12 декември 2000 г. (52) Поради това само от посочената по-горе дата договорът за предоставяне на управлението и прехвърляне на печалбата би могъл потенциално да представлява държавна помощ. Следователно времевата рамка на проучването на Комисията относно тази мярка е ограничена върху периода от 12 декември 2000 г. до деня на откриването на официалната процедура по разследване.
(176)
Както беше обяснено от Германия, сключването на договори за управление и прехвърляне на печалбата в рамките на една група от предприятия е обичайна бизнес практика, особено от съображения, свързани с корпоративния данък. Освен това е обичайно „уравняването“ на загуби и печалби, възникнали в различни предприятия от една и съща група. Това може да стане под формата на договор за прехвърляне на печалбата, както и като чисто изплащане на дивидент от дъщерните дружества на дружеството майка. В това отношение самият факт, че през 1992 г. групата FBS е сключила договор за управление и прехвърляне на печалбата и той продължава да е в сила, не може да се разглежда като държавна помощ.
(177)
Във връзка с принципа на инвеститора в условията на пазарна икономика Комисията вече обясни: „(…) че за предприемаческите инвестиционни решения е необходима голяма свобода на решенията. Принципите [принцип на инвеститора, действащ в условията на пазарна икономика] трябва обаче да намират приложение тогава, когато е напълно извън съмнение, че няма друго правдоподобно обяснение за предоставянето на публични средства освен това да бъдат смятани за предоставяне на помощ. Те биват прилагани и тогава, когато в едно държавно холдингово дружество нерентабилни части на дружеството биват субсидирани от рентабилни части на дружеството. Това се случва в частни предприятия, когато съответното предприятие следва стратегически план с перспектива за по-дългосрочно реализуеми печалби или когато кръстосаното субсидиране представлява като цяло общо предимство за групата предприятия. В случаите на кръстосано субсидиране в държавни холдингови дружества Комисията ще взема под внимание подобни стратегически цели“ (53).
(178)
Следователно в този случай кръстосаното субсидиране не може да бъде разглеждано като предоставяне на предимство на летище Schönefeld, ако то е част от стратегически план с по-дългосрочно реализуеми печалби или ако то представлява предимство за групата FBS като цяло.
(179)
С оглед на всички причини, изложени в раздел 7.2.2, поне от 1992 г. и следователно дълго време преди решението по делото Aéroports de Paris (54) е било ясно, че е било целесъобразно да се запази експлоатацията на летище Schönefeld вместо то да бъде закрито, дори и ако то би генерирало загуби за много години напред. Закриването на Schönefeld би причинило на летище BER (което като бъдещо единствено летище на Берлин е трябвало да носи печалби поне дългосрочно) дори тежка икономическа вреда и освен това би поставило под съмнение осъществимостта на този важен стратегически проект. Решението да се построи едно-единствено летище в Берлин се е основавало не само на съображения относно използването на площта и околната среда, но е отчело и очакваното увеличение на трафика и повишаващите се приходи. Както е посочено в решението на Комисията относно разрешението за държавни помощи за летище BER, успехът е зависел от очакваното увеличаване на пътниците в Берлин (55) на едно-единствено летище (56). За поддържането на експлоатацията на Schönefeld и евентуално с цел да се превърне Schönefeld в рентабилно летище (най-напред, като бъдат насърчени авиокомпаниите да установят оперативната си дейност на Schönefeld, и впоследствие, чрез изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи), е трябвало да бъде осигурена рентабилността на летището, като част от реализираните печалби на Tegel и Tempelhof са били използвани за финансирането на Schönefeld. Следователно кръстосаното субсидиране в този случай е част от „стратегически план/планове с перспективата за по-дългосрочно реализуеми печалби“ и представлява във всеки случай за групата FBS като цяло дългосрочно предимство в сравнение с една хипотетична ситуация, в която летище Schönefeld би било закрито. FBS е могла да очаква, че тези дългосрочни предимства - успешното откриване и печелившата експлоатация на едно-единствено ново летище за района на Берлин (както и очакваните печалби от експлоатацията на Schönefeld след няколко години на практическо прилагане на стратегията за нискотарифните превозвачи - ще надхвърлят загубите, натрупани от Schönefeld преди откриването на летище BER.
(180)
Следователно групата FBS не е предоставила икономическо предимство на летище Schönefeld чрез сключването и продължаването на договора за управление и прехвърляне на печалбата и чрез запазването на експлоатацията на Schönefeld (57). Сключването на договора за управление и прехвърляне на печалбата и неговото изпълнение от 12 декември 2000 г. следователно не представляват държавна помощ.
7.4. Договори между FBS и определени авиокомпании: предварителни бележки
(181)
Преди оценката на договорите, сключени между FBS и определени авиокомпании, е целесъобразно да бъдат направени няколко предварителни забележки, особено в светлината на решението на Съда по случая Charleroi („решение по дело Charleroi“) (58), което беше обявено, след като беше открита официалната процедура по разследване в настоящия случай.
7.4.1. Прилагане на принципа на инвеститора в условията на пазарна икономика по отношение на договорите, сключени между FBS и определени авиокомпании
(182)
Някои заинтересовани страни твърдяха по същество, че засегнатите договори са осигурили на съответните авиокомпании икономическо предимство, тъй като предлаганите с тези договори условия са се отклонявали от действащия на летище Schönefeld общ регламент за летищни такси, съответно тъй като не на всички авиокомпании без изключение са били предложени същите условия.
(183)
Повдигнатият чрез тези аргументи важен въпрос е следният: ако за едно летище, чийто оператор е публично предприятие, е в сила публична система на таксите и ако операторът на летището предлага отстъпки върху тези такси или финансови стимули със същия ефект като тези отстъпки (59), създават ли тези отстъпки и стимули (60), сами по себе си и при всички обстоятелства икономическо предимство на съответните авиокомпании?
(184)
Отговорът на този въпрос е отрицателен. В решението по делото Charleroi, в което по-специално става дума за това, че регионът Валония е предложил на една авиокомпания отстъпка на летище, за което регионът е притежавал правомощия да определя летищните такси, Съдът постанови следното: „Самото обстоятелство, че в конкретния случай регионът Валония има регулаторни правомощия за определяне на летищните такси, не изключва, че проверката на една система за отстъпки за тези такси, тъй като тя може да бъде въведена от частен икономически оператор, трябва да бъде извършена според принципа на частния инвеститор в условията на пазарна икономика.“ (61). От това следва, че отстъпките върху летищни такси (или финансови стимули, които намаляват нетния паричен поток от авиокомпаниите към летищния оператор) не представляват автоматично икономическо предимство. За да може да се оцени дали случаят е такъв, трябва да се провери дали един предпазлив инвеститор в условията на пазарната икономика и ръководен от съображения за рентабилност, би предоставил на конкретната авиокомпания подобни отстъпки или стимули (62).
(185)
За един разумен инвеститор, който действа според принципите на пазарната икономика и е оператор на летище, може да има много причини да не предложи на всички авиокомпании същите условия. В частност може да бъде целесъобразно да се предоставят на авиокомпаниите, които осигуряват на летището голям пътникопоток, определени финансови стимули (също и под формата на маркетингови субсидии) и специални отстъпки върху публикуваните летищни такси. Такива изгодни условия могат да бъдат обективно оправдани от очаквания допълнителен трафик и с оглед на приходите от необвързани с авиацията дейности, генерирани чрез този допълнителен трафик (63). Допълнително основание представлява това, че маржът на пътник, който се получава от заплащаните от авиокомпанията летищни такси, може да бъде значителен в абсолютна стойност в светлината на пътникопотока, за който става въпрос, дори ако този марж бъде намален чрез отстъпките и финансовите стимули.
(186)
Един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, който е оператор на летище, може да вземе предвид многобройни фактори при определянето на условията, предложени на авиокомпаниите. Те включват не само очаквания допълнителен трафик, но и момента, в който се водят преговорите за договора с авиокомпанията (както и ситуацията, в която се намира по това време летището особено с оглед на натоварването на капацитета му), маршрутите, които авиокомпанията възнамерява да обслужва (64), оперативните изисквания на авиокомпанията на летището, вида на необходимите на летището услуги и техните признаци, натиска, оказван от авиокомпаниите по време на преговорите (65), и т.н.
(187)
За един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, който е оператор на летище, следователно може да бъде оправдано да предложи различни условия по отношение на летищните такси и финансовите стимули на различните авиокомпании, било то под формата на двустранни договори или под формата на системи за отстъпки и стимули, съдържащи се в правните актове за определяне на таксите (66). За целите на оценката, дали такива отстъпки и финансови стимули представляват икономическо предимство, трябва да се установи дали към момента на вземането на решение да предложи отстъпките и стимулите летищният оператор е могъл, преценявайки разумно, да изхожда от факта, че това решение е изгодно, или с други думи, че в сравнение с хипотетичната ситуация то води до по-висока печалба (или по-ниски загуби).
(188)
Освен това в противовес на твърденията на някои заинтересовани страни за един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика няма причини да гарантира по отношение на условията, които един летищен оператор предлага на авиокомпаниите чрез двустранни договори (например специални субсидии за откриването на нови маршрути) и които не произтичат от съдържащите се в публикувана тарифа за таксите общи системи за отстъпки и стимули, че тези условия се базират на общи и прозрачни критерии, които се отнасят за всички авиокомпании. При договарянето на двустранно споразумение с една авиокомпания от един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика се очаква да не се ръководи от редица предварително определени прозрачни критерии, които ограничават неговата свобода на действие при преговорите, а по-скоро да прецени всички важни аспекти на предложените от авиокомпанията услуги. По тази причина не са от значение изложените от някои заинтересовани страни мнения по делото по отношение на липсващата прозрачност на предложените от FBS отстъпки и финансови стимули в контекста на прилагането на принципа на инвеститор в условията на пазарна икономика.
7.4.2. Законосъобразност на тарифата за таксите от 2004 г. и на двустранните договори между FBS и различни авиокомпании съгласно националното право
(189)
Въпросът, дали Тарифата за таксите от 2004 г. е влязла в сила съгласно националното право или не, е несъществен в контекста на прилагането на принципа на инвеститор в условията на пазарна икономика, дори да е важен съгласно германското право. Фактът, че една направена отстъпка върху общоприложими летищни такси или финансов стимул със сравним ефект под формата на двустранен договор, а не в рамките на една обща система, съдържаща се в публикувана тарифа за таксите, е несъществен. Факт е, че един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика може да вземе решение да предостави отстъпки или стимули чрез единия от двата механизма и рентабилността на едно такова решение не зависи от избрания механизъм. Следователно е от значение въпросът дали условията, предложени от FBS на определени авиокомпании, са резултат от самото прилагане на действаща приложима тарифа за таксите или от двустранни споразумения.
(190)
Освен това въпросът дали съгласно националното право FBS е била оправомощена да сключи двустранни договори, в които се определят условията, които се различават от действащата тарифа за таксите (67), също така е без съществено значение. По този въпрос в решението по делото Charleroi Съдът констатира: „(…) не е необходимо да се взема под внимание съвместимостта на поведението на институция, предоставяща държавна помощ, с националното право, когато става въпрос за това дали тази институция е действала съгласно принципа на частния инвеститор в условията на пазарна икономика, или е предоставила икономическо предимство в нарушение на член 87, параграф 1 от Договора за създаването на ЕО“ (68).
7.4.3. Въздействия на условията, предложени на авиокомпаниите, опериращи на летище Tegel
(191)
В становищата на някои заинтересовани страни беше изложен аргументът, че опериращите на летище Schönefeld авиокомпании са субсидирани от опериращите на летище Tegel авиокомпании чрез по-ниски летищни такси и други изгодни условия. Това предполагаемо кръстосано субсидиране е резултат от това, че FBS компенсира ефекта на ниските такси на летище Schönefeld чрез високи такси на летище Tegel.
(192)
В тези становища се твърди, че предлаганите на летище Schönefeld условия не биха представлявали държавна помощ само ако съответстват на условията на летище Tegel.
(193)
Това обаче не е така. Първо, летище Tegel и летище Schönefeld се различават не само във връзка с летищните такси, а в много отношения, преди всичко предвид вида инфраструктура на летището и разстоянието от центъра на града. Поради това, сравнени едно с друго, те не могат да бъдат разглеждани като пълни заместители. Това се потвърждава от неуспешния опит да бъдат привлечени авиокомпании да преместят авиационната си експлоатация от летище Tegel на летище Schönefeld преди изпълнението на стратегията за нискотарифните превозвачи.
(194)
Освен това авиокомпаниите не са „принудени“ да оперират от Tegel или Schönefeld. Освен това авиокомпаниите разполагат с още два варианта: да не оперират нито от Tegel, нито от Schönefeld или да използват тези летища с по-нисък капацитет (и да използват своите самолети и екипажи по други маршрути освен от Берлин, тъй като опитът сочи, че нискотарифните превозвачи могат много бързо да нагодят своя капацитет спрямо нови пазарни условия). Следователно всеки опит от страна на FBS да наложи на една авиокомпания, която обмисля да започне летателна дейност на летище Schönefeld, същите условия като на летище Tegel, би могъл да доведе до това авиокомпанията да се откаже от плановете си и да реши да не оперира нито от Schönefeld, нито от Tegel или да предлага по-малко полети от Берлин.
(195)
Следователно за един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика не би имало причини при определянето на таксите за летище Schönefeld да вземе под внимание условията, преобладаващи на летище Tegel. Въз основа на същите съображения и с оглед на ограниченото икономическо значение, на намаляването или на закриването на Tempelhof за един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика не би имало също така никаква причина да вземе под внимание условията на Tempelhof при определянето на таксите на Schönefeld.
7.4.4. Прилагане на принципа на предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика по отношение на договорите, сключени между летището и авиокомпаниите
(196)
Комисията констатира, че въпросните договори трябва да се разглеждат като част от стратегията за нискотарифните превозвачи, която е имала за цел да доведе до положителни стопански резултати за летище Schönefeld в средносрочен и в дългосрочен план.
(197)
За оценката, дали един от проблематичните договори предоставя икономическо предимство, трябва да се изследва дали към момента на сключването на договора един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика би изходил от това, че чрез конкретния договор може да бъде постигната по-висока печалба, отколкото би било възможно по друг начин. Тази по-висока печалба се изчислява чрез разликата между вероятно постигнатите чрез договора увеличени приходи (т.е. разликата между приходите, които биха били постигнати, ако се сключи договорът, и приходите, които биха били постигнати без наличието на договор) и вероятно произтичащите от договора увеличени разходи (т.е. разликата между разходите, които биха възникнали, ако договорът би бил сключен, и разходите, които биха възникнали без договор); полученият паричен поток трябва да се намали чрез съответен сконтов лихвен процент.
(198)
Освен това в настоящото разследване трябва да се вземат предвид всички важни увеличени приходи и разходи във връзка със сделката. Различните елементи (отстъпки върху летищни такси, субсидии за маркетинг, други финансови стимули) не бива да бъдат оценявани отделно. За тази цел трябва да се има предвид следният пасаж от решението по делото Charleroi: „В рамките на прилагането на критерия за частния инвеститор една търговска сделка (…) трябва да бъде разглеждана в нейната цялост, за да се провери дали държавната институция и контролираната от нея институция като цяло са имали поведението на пазарно ориентирани икономически субекти. Комисията трябва при оценяването на спорните мерки да вземе предвид всички съответни аспекти на спорната мярка и нейния контекст […]“ (69).
(199)
Очакваните увеличени приходи трябва да включват по-специално приходите от летищните такси, като се вземат предвид отстъпките и очакваният допълнителен трафик вследствие на сключването на договора, както и вероятните необвързани с въздухоплаването приходи, генерирани в резултата на допълнителния трафик. Очакваните увеличени разходи трябва да включват предимно всички увеличени оперативни и инвестиционни разходи, които не биха възникнали, ако договорът не би бил осъществен; освен това увеличените разходи трябва да включват разходите за маркетингови субсидии и за други финансови стимули.
7.5. Оценка на договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. (мярка 2)
(200)
Договорът с авиокомпания easyJet от 2003 г. беше сключен преди влизането в сила на Тарифата за таксите от 2004 г. за първоначален срок от 10 години с опцията договорът да бъде продължен с нови десет години.
(201)
Германия представи документи, от които се виждат предварително изготвените финансови прогнози за проекта, които се опират по-специално на прогнозите на FBS от 17 декември 2003 г., т.е. преди сключването на договора между FBS и авиокомпанията easyJet на 19 декември 2003 г. (вж. във връзка с това съображение 37). FBS е изхождала от това, че в периода от 2004 г. до 2012 г. договорът би донесъл годишно увеличение на нейната оперативна печалба и че през 2010 г. би била достигната оперативната точка на рентабилност (break-even).
Таблица 9
Прогнози на FBS относно допълнителната оперативна печалба вследствие на договора с авиокомпанията easyJet от 2003 г. (в млн. EUR)
2004 г.
2005 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
2010 г.
2011 г.
2012 г.
Оперативна печалба без easyJet
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Допълнителна оперативна печалба с easyJet
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Общо оперативна печалба
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(202)
Комисията разглежда тези прогнози и залегналите в тях предположения като солидна основа за подписване на договора с авиокомпанията easyJet от 2003 г.
(203)
Очакваните прогнози за трафика въз основа на договора с авиокомпанията easyJet от 2003 г. са били изчислени на базата на броя самолети, които авиокомпания easyJet е следвало в съответствие с договора да разположи за местопребиваване на летище Schönefeld с течение на времето, както и на базата на фактор на натоварване от […], който се явява правдоподобен с оглед на обичайните фактори на натоварване на нискотарифните превозвачи.
(204)
В бизнес плана бяха взети предвид прогнозите за всички съответни увеличени разходи и приходи, включително за обвързаните и необвързаните летателната дейност категории приходи, и разходите за финансовите стимули за авиокомпанията easyJet. В тези прогнози бяха отчетени по-специално допълнителният трафик и допълнителните движения на въздухоплавателни средства, които са били очаквани въз основа на договора и на договорните условия.
(205)
За да бъде подложено това стратегическо решение на стрес тест, накрая FBS възложи на одиторската фирма […] („втори експерт“) да провери дали един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, ръководен от съображения за рентабилност, би подписал този договор през 2003 г. В тази експертиза („проучване на втория експерт“), която е била приключена през 2007 г., обект на проучване бяха и договори с други авиокомпании.
(206)
Вторият експерт базира своя анализ на договора с авиокомпанията easyJet от 2003 г. на прогнозите на FBS, споменати в съображение 158.
(207)
Вторият експерт провери подробно солидността на изготвените от FBS прогнози за приходите и разходите и въз основа на информацията, която е била на разположение към момента на сключването на договора, и предприе корекции в предположенията на FBS, когато е бил на мнение, че те са неуместни.
(208)
Във връзка с това вторият експерт предприе корекция в бизнес плана, за да включи инвестиционни разходи в размер на […] млн. EUR за създаването на допълнителни перони за авиокомпанията easyJet на терминал Б. По-нататък са били извършени корекции, за да се вземе предвид фактът, че прогнозите на FBS са се основавали на проект на договора с easyJet, който не е съвпадал напълно с окончателно подписания договор. Впоследствие вторият експерт предприе корекции в бизнес плана, за да осигури съответствие в пълен обем между бизнес плана и условията на подписания договор.
(209)
Освен това вторият експерт е изчислил на базата на прогнозите на FBS (с посочените по-горе корекции) капиталовата стойност (нетна настояща стойност) на договора с авиокомпанията easyJet от 2003 г. за периода 2004-2007 г. към стойността на 30 декември 2003 г. Капиталовата стойност на един динамичен ред от очаквани парични потоци (входящи и изходящи плащания) се определя като намалената сума на отделните очаквани парични потоци по време на съответния период. Капиталовата стойност е икономически показател, който предприятията използват за оценка на рентабилността на един проект. Вторият експерт е изчислил съвкупната капиталова стойност на договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. в края на всяка година до изтичането на договора. За тази цел вторият експерт е изчислил приложимия за сконтирането на паричните потоци сконтов лихвен процент по класическия метод на модела за ценообразуване на капиталовите активи (Capital Asset Pricing Model, CAPM) (70), така че сконтовият лихвен процент е отразявал по по-ефективен начин капиталовите разходи на FBS през 2003 г.
(210)
Получените капиталови стойности са дадени в таблица 10:
Таблица 10
Капиталови стойности на паричните потоци, очаквани вследствие на договора с авиокомпания easyJet от 2003 г.
Съвкупни капиталови стойности в края на годината (стойност към 30 декември 2003 г.):
2004 г.
2005 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
2010 г.
2011 г.
2012 г.
2013 г.
2014 г.
2015 г.
2016 г.
2017 г.
2018 г.
2019 г.
2020 г.
2021 г.
2022 г.
2023 г.
2024 г.
Капиталова стойност
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(в млн. EUR)
Източник:
Проучване на втория експерт.
(211)
Всички тези капиталови стойност са положителни и потвърждават, че сключването на договора с авиокомпания easyJet през 2003 г. е било целесъобразно.
(212)
Вторият експерт е отбелязал в своя доклад, че ефектът на договора в първоначалния му вариант, т.е. за срок от десет години с опцията да бъде продължен с нови десет години, за летище BER не е бил взето предвид от FBS през 2003 г., когато е било подложено на проверка сключването на договора. Според втория експерт договорът с авиокомпания easyJet от 2003 г. с неговите първоначални условия би трябвало е в сила дълго време след планираното за 2011 г. откриване на летище BER. Освен това този договор е предвиждал условия, които очевидно са били по-изгодни, отколкото условията в общата тарифа за таксите, планирана за летище BER при неговото откриване. Следователно според втория експерт е съществувал рискът, че съществуващият договор с авиокомпания easyJet от 2003 г. би могъл да доведе до това други авиокомпании да поставят FBS под значителен натиск, за да намалят разликата между общите такси, действащи на летище BER, и договорените с easyJet такси. През 2003 г. този риск без съмнение е бил изключително нисък, трудно предвидим с оглед на бързо променящия се пазар на нискотарифните превозвачи и изобщо не е било възможно той да бъде определен в количествено изражение. В действителност този риск никога не се е осъществил. Договорът за изменение с авиокомпания easyJet от 2007 г., който е трябвало да изтече към момента на откриване на летище BER, е заменил договора с easyJet от 2003 г.
(213)
Второто проучване следователно потвърждава, че един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, би сключил договора с авиокомпания easyJet от 2003 г.
(214)
В заключение трябва да се констатира, че договорът с авиокомпания easyJet от 2003 г. не съдържа държавна помощ.
7.6. Оценка на договорите с други авиокомпании (мярка 3)
(215)
Решенията на FBS за сключването на договори с авиокомпаниите Ryanair, Germanwings, Volare, Icelandair, Norwegian Air Shuttle и Aer Lingus са се основавали също така на предварителни прогнози за увеличения трафик, както и за увеличените приходи и разходи, според които сключването на тези договори е било рентабилно.
(216)
За всеки от тези договори прогнозите за очаквания трафик са били изчислявани на базата на броя движения на въздухоплавателни средства и на защитими предположения по отношение на техния коефициент на натоварване, очаквани с оглед на планираната дейност на авиокомпаниите. В тези прогнози са били взети предвид прогнозите за всички съответни увеличени разходи и приходи, включително на обвързаните и на необвързаните с летателната дейност категории приходи, и разходите за предлаганите от FBS финансови стимули за авиокомпаниите.
(217)
Както в случая с договора с авиокомпания easyJet от 2003 г. предварителните прогнози на FBS бяха подложени на стрес тест от втория експерт. Стрес тестът е показал, че сключването на договор с тези авиокомпании би довело за в бъдеще при всеки договор за всяка година от общия срок на договора до увеличени приходи, които биха надхвърляли увеличените разходи (въпреки други по-скоро предпазливи заключения). Това заключение е резултатът от анализа, който вторият експерт е извършил за всеки договор на базата на тези коригирани прогнози, които са в пълно съответствие с методиката, описана в разделите 7.4.4. и 7.5. Вторият експерт е основал своята проверка и корекции изключително на данните и прогнозите, с които е разполагала FBS към момента на проверката на сключването на договора.
(218)
Таблица 11 съдържа предварителните капиталови стойности, изчислени от втория експерт за осем от общо деветте въпросни договора за периода на предвидения срок на договора, към момента на съответното сключване на договора.
Таблица 11
Капиталови стойности на договорите между FBS и различни нискотарифни превозвачи
Авиокомпания/договор
Предвиден срок на договора
Капиталова стойност за срока на договора
(в EUR)
Ryanair (първи договор)
1 май 2003 г. до 30 април 2004 г.
[…]
Ryanair (втори договор)
1 май 2003 г. до 30 април 2008 г.
[…]
Germanwings (първи договор)
26 октомври 2003 г. до 31октомври 2006 г.
[…]
Germanwings (втори договор)
1май 2004 г. до 30 април 2008 г.
[…]
Volare
26 октомври 2003 г. до 31 март 2007 г.
[…]
Icelandair
6 юни 2004 г. до 31 март 2009 г.
[…]
Norwegian Air Shuttle
29 март 2004 г. до 31 март 2009 г.
[…]
Aer Lingus
30 март 2004 г. до 31 март 2009 г.
[…]
Източник:
проучване на втория експерт.
(219)
Както е видно от таблицата, всички капиталови стойности са положителни. По тази причина за един предпазлив инвеститор в условията на пазарна икономика, ръководен от съображения за рентабилност, би било целесъобразно да приеме условията на тези договори към момента на тяхното подписване.
(220)
За договора с V-Bird (71) не беше изчислявана капиталова стойност. Според втория експерт за този договор не е бил на разположение предварително изготвен бизнес план. Условията на този договор обаче са много подобни на условията на сключения договор с авиокомпанията Volare. Двата договора са били сключени почти едновременно за приблизително еднакъв срок (три и половина или съответно четири години). Двата договора са предвиждали прилагането на Тарифата за таксите от 2003 г. за определянето на летищните такси, както и същия стимул под формата на субсидия в размер на съответно […] EUR за Volare и за V-Bird. Определените в двата договора оперативни условия предвиждаха много подобен брой движения на въздухоплавателни средства и същия тип самолети. Освен това към момента на сключването на тези договори е било правдоподобно предположението, че двете авиокомпании биха имали подобен фактор на натоварване. Следователно произтичащият от тези договори увеличен трафик е бил сравним. И на последно място, за двата договора е могло да се предположи, че те съответстват на аналогични увеличени експлоатационни разходи за FBS. С оглед на аналогията между тези два договора е било приемливо заключението, че договорът с авиокомпанията V-Bird съответства на принципа на инвеститор в условията на пазарна икономика.
(221)
Авиокомпания V-Bird прекрати летателната си дейност на 8 октомври 2004 г. и подаде заявление за обявяване в несъстоятелност, на която е даден ход на 18 октомври 2004 г. V-Bird е била ликвидирана в началото на месец януари 2005 г. Следователно вече не съществува предприятие, което би получило преки или непреки облаги от потенциална държавна помощ във връзка с договора с авиокомпания V-Bird.
(222)
С оглед на гореизложеното никой от договорите, включени в таблица 6, не съдържа държавна помощ.
7.7. Оценка на договора за наем с авиокомпания easyJet от 2004 г. (мярка 4)
(223)
Някои заинтересовани страни бяха на мнение, че договорът за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г. е дал на easyJet правото на изключително ползване на терминал Б на летище Schönefeld, а на други авиокомпании е отказан достъпът до терминал Б.
(224)
Както е представено в съображение 55, в периода от 2004 г. до 2007 г. авиокомпанията easyJet е наела площ от около […] m2 под формата на офис помещения и гишета за регистрация и проверка на пътниците, което съответства на 24 % от общата площ на терминал Б. Обществените пространства на терминал Б (коридори, зали и кафене) са достъпни и за пътници на други авиокомпании, тъй като няма пространствено разделение между терминал Б и терминал А.
(225)
Предоставянето на зони за регистрация и проверка на пътниците на определени авиокомпании и даването на права за брандинг и рекламни права за тези авиокомпании в заобикалящите пространства в непосредствена близост е обичайна практика на европейски и международни летища и такива споразумения са широко разпространени.
(226)
Особено когато една авиокомпания или обединение на авиокомпании превозва значителен брой пътници от или до определено летище, е целесъобразно от оперативна (а следователно и от бизнес) гледна точка техните дейности да бъдат съсредоточени на един-единствен терминал. По този начин се оптимизират оперативните процеси както на летището, така и на авиокомпанията.
(227)
Следователно един летищен оператор не предоставя непременно на дадена авиокомпания икономическо предимство, като ѝ отстъпва изключителното използване на всички гишета за регистрация и проверка на пътниците и офисни пространства в един терминал. Такъв би бил случаят евентуално само тогава, когато летищният оператор предоставя на авиокомпанията пространства за изключително ползване, които надхвърлят нуждите на авиокомпанията (при което по този начин други авиокомпании биха били възпрепятствани да използват реалния наличен капацитет), или ако изчисленият за авиокомпанията наем е прекомерно нисък. Както ще бъде изложено по-долу, нито едно от тези условия не се отнася за договора за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г.
(228)
От установяването на своята летателна експлоатация на летище Schönefeld easyJet е била най-доминиращата авиокомпания с голяма преднина пред другите авиокомпании. Между 2004 г. и 2007 г. авиокомпанията easyJet е превозила между […] % и […] % от всички пътници на летище Schönefeld. Още през 2003 г. е било прогнозирано, че с оглед на трафика easyJet би била най-голямата авиокомпания с голяма преднина в сравнение с другите авиокомпании. Въз основа на договорното задължение на easyJet да разположи на база в летище Schönefeld определен брой самолети FBS е могла да изхожда от съответен висок брой пътници от момента, в който авиокомпания easyJet е започнала своята летателна дейност.
(229)
Съгласно Международната организация за гражданска авиация капацитетът на терминал Б е възлизал на 600 000 пътници годишно; този брой е значително по-нисък от броя на пътниците, който авиокомпанията easyJet би превозвала от 2004 г. от и до летище Schönefeld съгласно очакванията ([…] милиона (72)). Следователно е очевидно, че чрез договора за наем с easyJet от 2004 г. FBS не е провеждала стратегия на „преосигуряване с капацитет“, която да е насочена към това да пречи на други авиокомпании да се конкурират с easyJet на летище Schönefeld. През 2006 г. на терминал Б са били обработени […] милиона пътници, и то без значими технически промени; това съответства на по-голям от двойния теоретичен капацитет. Това, че е могло да бъде обработен толкова висок пътникопоток, се е дължало преди всичко на факта, че съоръженията на терминала са били използвани само от една авиокомпания, чрез което е могло да бъдат оптимизирани пътникопотоците.
(230)
С оглед на наемната цена сравняването на наемните цени на различни летища е без значение, тъй като летищата се различават по отношение на капацитета, пазарните условия и качеството на съоръженията. Наемите, плащани от авиокомпанията easyJet, са съответствали в действителност на схемата за цените на наемите на FBS без предоставяне на отстъпки.
(231)
На терминал Б авиокомпанията easyJet е плащала […] EUR на m2 за пространства за обработващи гишета и […] EUR на m2 за офис площи. С други авиокомпании на други терминали са били договорени подобни такси за сравними съоръжения. Авиокомпанията Germanwings например е плащала също така […] EUR на m2 за пространства за обработващи гишета на терминал A. На авиокомпания Aeroflot са били начислени […] EUR на m2 за офисно помещение на терминал A. Авиокомпанията Condor е наела преди easyJet офис площи на терминал Б и е плащала по-нисък наем за същия вид съоръжения на терминал Б. Докато авиокомпанията easyJet е плащала […] EUR на m2 за офис площи, авиокомпания Condor е трябвало да плаща само […] EUR на m2.
(232)
Този начин на сравнение е подходящ, за да се прецени дали договорът за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г. е съдържал икономическо предимство. За разлика от един договор, който регламентира цялата експлоатация на една авиокомпания на едно летище и важните финансови отношения между авиокомпанията и летището (73), един договор за наемане на пространства за обработващи гишета и офис площи се отнася за достъпа до съоръжения, които поне в рамките на определено летище обикновено могат да бъдат разглеждани като стандартни съоръжения. Освен това регламентираните в такива договори наеми възлизат на по-ниски суми в сравнение с летищните такси, маркетинговите субсидии и другите финансови стимули. По тази причина за летищния оператор няма съществен стимул да определя специално разработени наеми или да договаря с авиокомпаниите възможно най-високите наеми. Икономическият интерес на летищния оператор се състои много повече в това да съсредоточи оперативната експлоатация на една авиокомпания на едно място, за да осигури оперативната ефективност в полза на своя клиент. Това е особено вярно тогава, когато летищният оператор, както в случая на FBS, се опита да привлече авиокомпании и да ги подтикне да увеличат своя трафик.
(233)
Следователно противно на аргументите на някои заинтересовани страни не би било непременно целесъобразно на авиокомпаниите да се предоставят зони въз основа на тръжни процедури. Такава практика изглежда действително много необичайна на европейските летища. Поведението, очаквано от един предпазлив летищен оператор, ръководен от съображения за рентабилност, се състои в това да намери за всяка важна авиокомпания, използваща летището, подходящи зони по отношение на капацитета и други признаци и да изчисли подходящ наем в съответствие с обичайните практики в рамките на летището.
(234)
По тези причини размерът на наема не представлява икономическо предимство, ако съответства в голяма степен на наемите, определяни за други авиокомпании, използващи летището, какъвто е случаят с договора за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г.
(235)
Освен това за един летищен оператор е целесъобразно да сключва подобни договори за срок, съответстващ на срока на „основния“ договор, който регламентира оперативната дейност на авиокомпанията на летището, какъвто е случаят с договора за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г.
(236)
По отношение на системата за обработване и транспорт на багажа системите, съществуващи на терминал A и на терминал Б са идентични от техническа гледна точка с изключение на един аспект: системата за обработване и транспорт на багажа на терминал Б включва неподвижен рентгенов апарат. Той е бил монтиран по искане на федералната полиция. В противен случай е щял да бъде отнет оперативният лиценз на терминал Б. Техническото оборудване на системата за обработване и транспорт на багажа на терминал Б не предоставя на авиокомпания easyJet никакво оперативно предимство, като например по-бързо или по-гладко натоварване или разтоварване на багажа. Тя предлага по-скоро интегриран рентгенов контрол, което обаче не влияе на процеса на регистрация и проверка на пътниците на авиокомпанията.
(237)
Всъщност интегрираната система за сигурност създава по-скоро оперативни трудности на авиокомпания easyJet. За получаването на багаж, който изисква ръчен контрол, пътникът трябва да бъде извикан отново в контролната зала на терминал Б. Пътникът обаче в този момент се намира вече в салона за отпътуване и трябва да бъде информиран и върнат обратно. Това е сложна процедура, водеща до това, че най-късният час за регистрация и проверка на пътниците, посочен от летище Schönefeld за заминаващи от терминал Б пътници, е минимум 30 минути преди полета. В момента практиката на авиокомпанията easyJet е 40 минути, тъй като в противен случай не може да бъде гарантирано своевременното приключване на процеса. На терминал A не съществуват такива ограничения. Обичайната практика тук е срок на явяване от 20 минути преди излитането и не представлява никакъв проблем в техническо отношение.
(238)
Друг проблем е свързан с това, че системите за обработване и транспорт на багажа на терминал Б и терминал A се различават по отношение на своята податливост на смущения. В периода от месец май до месец декември 2004 г. интегрираната техника за безопасност и следователно по-високата сложност доведе до разполагаемост на системата за обработване и транспорт на багажа на терминал Б от […] % от експлоатационното време, докато системата за обработване и транспорт на багажа на терминал A е била готова за експлоатация на […] %.
(239)
С оглед на предходното изложение трябва да се направи заключението, че никоя от разпоредбите на договора за наем с авиокомпанията easyJet от 2004 г. не е предоставяла на easyJet икономическо предимство. Следователно този договор не представлява държавна помощ,
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
Следните мерки, които Германия е привела в действие по отношение на предприятията, посочени в букви а) до л), не представляват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз:
а)
сключеният на 6 август 1992 г. договор за управление и прехвърляне на печалбата между Berlin Brandenburg Flughafen Holding GmbH и Berliner Flughafen-Gesellschaft mbH;
б)
сключеният на 19 декември 2003 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и easyJet Airline Company Ltd.;
в)
сключеният на 31 март 2003 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Ryanair Limited;
г)
сключеният на 28 април 2004 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Ryanair Limited;
д)
сключеният на 14 октомври 2003 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Germanwings GmbH;
е)
сключеният на 23 декември 2004 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Germanwings GmbH;
ж)
сключеният на 22 октомври 2003 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Volare Airlines S.p.A.;
з)
сключеният на 3 ноември 2003 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и V-Bird Airlines B.V.;
и)
сключеният на 6 юни 2004 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Icelandair Reykjavik Airport;
й)
сключеният на 17 май 2004 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Norwegian Air Shuttle AS;
к)
сключеният на 13 май 2004 г. договор между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и Aer Lingus Limited;
л)
сключеният през месец март 2004 г. договор за наем между Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH и easyJet Airline Company Ltd. за използването на определени участъци и съоръжения на терминал Б на летище Schönefeld.
Член 2
Адресат на настоящото решение е Федерална република Германия.
Съставено в Брюксел на 20 февруари 2014 година.
COMMISSION DECISION (EU) 2015/506
of 20 February 2014
on the measures taken by Germany with regard to Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and various airlines - SA.15376 (C 27/07, ex NN 29/07)
(notified under document C(2014) 868)
(Only the German text is authentic)
(Text with EEA relevance)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular the first subparagraph of Article 108(2) (1) thereof,
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provisions cited above (2) and having regard to their comments,
Whereas:
1. PROCEDURE
(1)
Between 2003 and 2006, the Commission received complaints from various parties according to which certain airlines and the manager of Berlin Schönefeld airport (‘Schönefeld’) may have received unlawful State aid with respect to their operations at that airport.
(2)
In a letter dated 17 August 2006, the Commission invited the Federal Republic of Germany (‘Germany’) to provide information on this matter. Germany complied with this request for information by letter dated 20 December 2006.
(3)
By letter dated 10 July 2007 (‘the opening decision’), the Commission informed Germany that it had decided to initiate the procedure laid down in Article 108(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union (‘TFEU’) with respect to the aforementioned measures. At the same time, the Commission issued an information injunction under Article 10(3) of Council Regulation (EC) No 659/1999 (3) (with respect to all documents, data and information necessary for the Commission to be able to assess whether the measures in question constituted State aid.
(4)
Germany sent its observations to the Commission on 4 October 2007 and supplemented it with further documents on 3 March 2008.
(5)
The Commission decision to initiate the procedure was published in the Official Journal of the European Union on 30 October 2007 (4). The Commission invited interested parties to submit their comments on the measures in question within one month of the publication date.
(6)
The Commission received comments from several interested parties. On 16 January 2008 and 20 February 2008, the Commission passed these comments on to Germany. By letter dated 15 May 2008, Germany sent its observations on the comments of the interested parties. The Commission then requested further information on 31 August 2009. Germany complied with this request in three stages, on 28 September 2009, 12 October 2009 and 28 October 2009. On 4 April 2011, the Commission once again asked Germany for information. In response to this request, Germany sent new observations and further documents on 19 May 2011. On 10 October 2011, the Commission forwarded further submissions received from interested parties to Germany. Germany commented on those submissions on 7 November 2011. Following a further request for information by the Commission on 17 January 2012, Germany replied on 14 February 2012.
2. GENERAL CONTEXT
(7)
After the reunification of Germany in 1990, Berlin found itself in a very specific situation with respect to air traffic, as a consequence of having been divided into an eastern part and a western part for decades. The inner-city airports of Berlin Tegel Airport (‘Tegel’) and Berlin Tempelhof Airport (‘Tempelhof’) are located in what was West Berlin. The airport of Schönefeld is located in what was East Berlin on the border between the city of Berlin and the region of Brandenburg (Land Brandenburg).
(8)
Tempelhof was opened in 1923 and could only be used by small aircraft owing to its short runway. This airport could not be modernised easily because it is located on a listed historical site and surrounding residential areas made any expansion impossible. Tempelhof airport ceased operating on 30 October 2008.
(9)
Tegel was opened in 1948 to allow for airlift supplies into Berlin during the Cold War blockade. From 1968, many airlines moved their operations from Tempelhof to Tegel, as the Tempelhof site was not suitable for jet aircraft. Since 1975, Tegel has become Berlin’s main passenger airport. In the early 1990s, Tegel began to reach maximum capacity at peak times. The only way to avoid significant capacity constraints in the long term was an extension of the runway and the construction of a larger terminal. However, this was not possible because this airport, like Tempelhof, is an inner-city airport surrounded by residential areas and access roads. Moreover, any increase in air traffic at Tegel would translate into increased noise pollution for local residents.
(10)
Schönefeld was opened in 1946 on the orders of the Soviet military administration in Germany. It initially served as a primarily military airport which was also used by commercial airlines, such as Aeroflot and, later, the East German airline Interflug. Until the change in Germany’s political situation in 1990, Schönefeld airport was extended several times. Designed as a military airport, Schönefeld was not suited to the needs of modern commercial air traffic. Moreover, after the change in the political situation, the site was no longer in good conditions. Large investments had thus to be made in the 1990s to bring the site up to West European security standards. Furthermore, Schönefeld is more remote to the city centre than Tempelhof and Tegel and for that reason, was perceived as less attractive than these two airports at least by certain categories of passengers and airlines.
(11)
The three Berlin airports were originally operated by different companies for historical reasons. With the reunification of Germany, they were pooled within a single holding company, Berlin Brandenburg Flughafen Holding GmbH (‘BBF’), jointly owned by the regions (Länder) of Berlin and Brandenburg (37 % each) and the German Federal Government (26 %). Until 2003, this holding company had two subsidiaries: Berliner Flughafen-Gesellschaft mbH (‘BFG’), which operated Tegel and Tempelhof, and Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH (‘FBS’), which operated Schönefeld. In October 2003, BBF merged with FBS. FBS thereby became the owner of BFG. As of 1 January 2012, FBS was renamed Flughafen Berlin Brandenburg GmbH (‘FBB’).
(12)
In the light of the generally expected increase in air traffic to and from Berlin (see Table 1 below), partly due to Berlin’s recovery of its role as the capital city of Germany, it became rapidly clear in the 1990s that there was a need for a more efficient utilisation of the existing airport capacity then spread over the Berlin agglomeration as a result of the city’s past political division.
Table 1
Traffic at Berlin airports (million passengers)
Year
Schönefeld
Tegel
Tempelhof
1991
1,1
6,7
n.a.
1992
1,4
6,6
n.a.
1993
1,6
7
1,1
1994
1,8
7,2
n.a.
1995
1,9
8,2
n.a.
1996
1,8
8,3
n.a.
1997
1,9
8,6
n.a.
1998
1,9
8,8
0,9
1999
1,9
9,5
n.a.
2000
2,1
10,3
n.a.
2001
1,9
9,9
n.a.
2002
1,6
9,1
n.a.
2003
1,7
11,1
0,5
2004
3,3
11
0,4
2005
5
11,5
0,5
2006
6
11,8
0,6
2007
6,3
13,5
0,4
2008
6,6
14,5
0,4
2009
6,8
14,2
closed
2010
7,3
15,0
closed
2011
7,1
16,9
closed
2012
7,1
18,2
closed
Source:
Data from Commission Decision in State aid case NN 25/09 (ex N 167/09) - Germany - Financing of Berlin Brandenburg International Airport (OJ C 179, 1.8.2009, p. 5), updated with data extracted from FBB annual reports.
(13)
Against this backdrop, the idea of one single airport for the Berlin-Brandenburg area was discussed immediately after the reunification of Germany. Based on forecasts of passenger numbers for the Berlin airports, it was assumed that an increase in air traffic could only be handled efficiently by a single airport that would be of a suitable size and properly equipped with modern technology.
(14)
The planning for the creation of the single Berlin airport started in January 1992. In that context, on 20 June 1993 it was announced that the area south of Schönefeld, as well as two other sites (Sperenberg Airfield and Jüterborg Airfield) were identified as possible locations for the new airport infrastructures. Tegel and Tempelfhof were not considered potentially suitable due to the negative impact of these inner-city airports on local residents (in particular in terms of noise) and because they could not be extended to a sufficient extent to host the new single Berlin airport in any event. Schönefeld was eventually chosen because it is relatively close to, though outside, the city centre, and has good connections by road and train. Consequently, it was decided to expand and modernise the existing Schönefeld airport, turn it into the main Berlin airport with the name Berlin-Brandenburg Willy Brandt (‘BER’), and at the same time, close down Tegel and Tempelfhof airports. This decision was formalised in an agreement signed by the German Federal Government and the Berlin and Brandenburg Regions (Länder Berlin und Brandenburg) on 28 May 1996.
(15)
The shareholders of BBF planned to develop the BER project through a private airport owner and operator. In 1997, it was decided to launch a privatisation process whereby all shares in BBF would be sold to a private investor, and a concession over the airport would be granted to the future buyer.
(16)
However, BBF’s existing shareholders could reach an agreement with none of the bidders. This resulted in the public owners declaring in 2003 that the privatisation process had failed and that the project to develop BER would proceed with public shareholders (5).
3. DESCRIPTION OF THE MEASURES UNDER ASSESSMENT AND THEIR CONTEXT
3.1. The control and profit transfer agreement
(17)
BBF and BFG signed a control and profit transfer agreement (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) on 6 August 1992. This contract was originally foreseen for a duration of 5 years, with tacit renewal for a new period of two years unless a party decides to terminate it with a one-year notice. A similar agreement was signed between BBF and FBS. Under German law, a control and profit transfer agreement between a company and its subsidiary is an agreement whereby the management of the subsidiary is controlled by the parent company and the subsidiary has the obligation to transfer its profits and losses to the parent company. In practice, as a result of such an agreement, the profits and losses of the parent company and its subsidiary are counted together and taxed accordingly. As a result of the control and profit transfer agreements concluded between BBF and its subsidiaries, these various companies were considered as a single taxable entity for corporate tax purposes.
(18)
In 2003, as a result of the merger between BBF and FBS, the rights and obligations of BBF under the control and profit transfer agreement of 6 August 1992 with BFG were taken up by FBS. Moreover, the control and profit transfer agreement between BBF and FBS ceased to have any relevance upon that merger. This agreement will not be further considered in this decision.
(19)
In practice, the control and profit transfer agreement of 6 August 1992 between BBF and BFG (‘the control and profit transfer agreement’) led to a compensation of the losses generated by the operation of Schönefeld by the profits generated by the operation of Tegel, at least in certain years.
(20)
Schönefeld airport indeed generated operating losses, at least until 2006, as illustrated by the following table, which provides the EBITDA (6) and EBIT (7) of the airport for the period from 2003 to 2006, on the basis of the costs and revenues that are directly linked to the operation of this airport:
Table 2
EBITDA and EBIT of the Schönefeld airport from 2003 to 2006
EBITDA/EBIT
(EUR million)
2003
2004
2005
2006
EBITDA
[…] (8)
[…]
[…]
[…]
EBIT
[…]
[…]
[…]
[…]
(21)
However, the bad performance of the Schönefeld airport has not called into question the viability of the group encompassing FBS, BFG and, until 2003, their holding company BBF (‘the FBS group’). The FBS group has consistently been able to generate sufficient own financial resources or find necessary financing on the market. To the Commission’s knowledge, insofar as public funding was provided to the FBS group from sources external to it, this only occurred in relation to the financing of the BER project and was authorised by the Commission (9).
(22)
This situation is due in particular to the relatively good economic performance of Tegel, which mitigated the negative impact of the operating losses generated by Schönefeld on the FBS group. Between 1990 and 2005, Tegel, unlike Schönefeld and Tempelhof, was a modern airport, hosting the main international full-service carriers serving Berlin, and was perceived as the most attractive airports of the Berlin agglomeration at least by certain categories of passengers and airlines. Moreover, there has been overall an upwards trend in the passenger air traffic in Berlin between 1990 and 2005, which benefited the FBS group as a whole.
(23)
As can be seen in Table 1, the number of passengers per year at Tegel increased steadily in the 1990s and as of 2004. At Schönefeld, the number of passengers per year grew substantially in the first half of the 1990s (from 1,1 million to 1,9 million passengers from 1991 to 1995) but stagnated in the second half and declined between 2000 and 2003 (from 2,1 million to 1,7 million passengers per year). Between 1991 and 2003, the larger part of the traffic growth in Berlin, in absolute terms, was absorbed by Tegel, and not by Schönefeld. Indeed, whereas the number of passengers per year at Schönefeld increased by 600 000 over that period, it increased by 4,4 million at Tegel. The traffic continued to steadily grow at both airports between 2003 and 2012: as indicated in Table 1, the traffic grew by 417 % at Schönefeld (from 1,7 million to 7,1 million passengers per year), while it grew by 63 % at Tegel (from 11,1 million to 18,2 million passengers per year). Contrary to the period 1991-2003, the traffic growth in absolute terms was almost equally shared between the two airports, which means that in relative terms, Schönefeld’s growth was much higher than Tegel’s.
3.2. The schedules of airport charges at Schönefeld
(24)
In the 1990s, the FBS group tried to encourage airlines to move from Tegel, which was operating at close to full capacity to Schönefeld, which was under-utilised (10). The objective was to address the congestion problem at Tegel while optimising the use of Schönefeld’s capacity. Airlines which were already operating from Tegel and Tempelhof as well as airlines which were not yet operating from a Berlin airport were contacted for that purpose. Several carriers showed interest but eventually did not move to Schönefeld for marketing reasons, in particular due to the lack of an anchor tenant (11) at Schönefeld and the fact that Schönefeld’s infrastructures were not as modern as at Tegel, this disadvantage not being offset by attractive airport charges or other financial incentives. Overall, the attempt to shift traffic from Tegel to Schönefeld and to attract to Schönefeld carriers that were not previously flying from Berlin largely failed at that time. This is illustrated by the fact that as already indicated, whereas traffic at Tegel increased by 4,4 million passengers between 1991 and 2003, it increased by only 600 000 passengers at Schönefeld over the same period.
(25)
This triggered strategic reflections as regards the best way to improve the economic situation of Schönefeld pending the opening of the BER airport. The temporary closure of the airport was not considered as an option. The strategic reflections touched upon the level of the airport charges and how to set them in order to attract further traffic.
(26)
In Germany, airport infrastructure services provided to airlines are priced on the basis of each airport’s schedule of charges as published in the Nachrichten für Luftfahrer, which is the German official journal for air transportation matters. Each airport prepares its schedule of charges and must notify it to the competent civil aviation authorities of the region (Land).
(27)
Since 2003, there have been different schedules of charges at Schönefeld. From 1 August 2003 to 30 April 2004, there was a common schedule of charges for Tegel, Tempelhof and Schönefeld (‘the 2003 Schedule’). That schedule was perceived as insufficiently attractive to incentivise airlines to open new routes or increase frequencies from and to Schönefeld.
(28)
Against this backdrop, in 2003 FBS’ shareholders commissioned a consultancy ([…] - ‘the consultant’) to develop a strategy that could improve Schönefeld’s financial situation until the opening of BER and that could be implemented quickly.
(29)
The consultant’s analysis revealed that there was a potential for a significant expansion of air traffic in Berlin, for a variety of reasons. The consultant estimated that Berlin’s catchment area included up to 10 million potential passengers per year. The consultant identified a series of structural factors prone to an increase in air traffic. The main core factors were the presence of the headquarters of large multi-national companies, the fact that Berlin is Germany’s largest university city and a centre for ‘ethnic traffic’ (12) and the fact that it was viewed in the early 2000s as a developing capital city and a tourist ‘honeypot’ (13). The consultant also showed that, compared with other capital city airports, Berlin still had considerable potential in 2003 for the establishment and growth of a low cost carrier (‘LCC’) traffic.
(30)
At that time, LCC traffic was enjoying significant growth across Europe (14) and various analyses showed that LCC traffic was generated for the most part by new passengers and therefore could come in addition to traditional traffic. The consultant forecasted that the potential for additional LCC traffic at Schönefeld amounted to a growth of between 600 000 and 900 000 additional passengers per year in the short term, namely from 2003 to 2005, and 300 000 additional passengers per year in the medium term, namely from 2005 to 2010.
(31)
Furthermore, the consultant found that implementing a strategy consisting in attracting LCCs to Schönefeld would require only limited adaptations and no large-scale investment in infrastructures or significant modifications to existing infrastructures.
(32)
The consultant therefore recommended such a strategy (‘the LCC Strategy’). It suggested to implement it via a combination of volume-based discounts to airport charges and financial incentives (15).
(33)
FBS decided to put in place and implement the LCC strategy and adopted a new schedule of charges (‘the 2004 Schedule’) to that effect. The 2004 Schedule was specifically designed for Schönefeld, unlike the 2003 Schedule. This new schedule, which was adopted on 30 April 2004 and applied as of 1 May 2004, foresaw the following types of charges:
(a)
take-off and landing fees, based in particular on the maximum take-off weight of the aircraft;
(b)
passenger fees, based on the number of departing passengers and the destination of the flight;
(c)
aircraft parking fees based on the maximum take-off weight of the aircraft and the duration of the use of parking areas.
(34)
Various financial incentive mechanisms were embedded in this schedule:
(a)
a ‘passenger volume discount’ whereby part of the passenger fees were reimbursed on the basis of the number of passengers transported, as follows:
Table 3
Passenger volume discounts according to the 2004 Schedule
Number of passengers per year
Reimbursement rate
(%)
More than 50 000
5
More than 100 000
10
More than 150 000
15
More than 250 000
20
(b)
a ‘growth incentive’, made up of a ‘destination incentive’ and a ‘frequency incentive’ which were granted respectively for the opening of new routes from Schönefeld and the creation of additional frequencies on existing routes from Schönefeld. The destination incentive amounted to 80 % of the Landegrundtarif (defined as the sum of the applicable take-off and landing fees and passenger fees for the relevant aircraft movements) in the first year, 60 % in the second year, 40 % in the third year and 20 % in the fourth year. The frequency incentive amounted to 60 % of the Landegrundtarif in the first year and 40 % in the second year. A bilateral agreement between FBS and the airline was to be entered into to set the precise conditions.
(35)
The 2004 Schedule was subsequently amended in July 2005. This amendment ruled that airlines could receive the destination incentive if they opened new routes from the Berlin airport system, that is, routes to destinations that were not previously connected by direct flights with Berlin. By contrast, the destination incentive was previously open to new routes from Schönefeld even if the same destination was served by direct flights from other Berlin airports.
(36)
On 19 January 2006 a new schedule of charges (‘the 2006 Schedule’) was adopted and entered into force retroactively on 1 January 2006. In comparison with the 2004 Schedule, the frequency incentive was removed. The 2006 Schedule foresaw three main different financial incentives: a ‘growth funding’ (16) that is, an incentive linked to an increase in the number of passengers or freight tonnage by flight movement, a ‘destination funding’ awarded for the opening of a new direct route between Berlin and another destination, and a ‘passenger volume discount’.
(37)
According to the 2006 Schedule, a carrier has to choose between the destination funding and the growth funding upon the opening of a new route from Berlin. The choice had to be made before the new route was to be opened and the carrier was to be bound by this one-off decision.
(38)
The destination funding was an incentive set to amount to 80 % of the Landegrundtarif in the first flight season following the opening of the new route, 60 % in the second season, 40 % in the third season, 20 % in the fourth season, and 10 % in the fifth season. Besides, airlines were obliged to repay the destination funding as follows if they exited from the new route before the end of the fifth flight season: 60 % of the Landegrundtarif due for the first flight season, 40 % for the second season, 20 % for the third season, 10 % for the fourth season, and 0 % for the fifth season.
(39)
As regards the growth funding, a carrier could benefit from it if it achieved an increase in the number of passengers or tonnage of cargo transported per flight movement compared with the previous year. The growth funding was set to be calculated on the basis of the magnitude of the achieved growth, according to formula laid down in the schedule, and translated into discounts to airport charges which were to be degressive over time. The growth funding was limited to a maximum of five years.
(40)
The ‘passenger volume discount’, for its part, was only slightly modified and extended compared with the 2004 Schedule. Under the 2006 Schedule, the passenger volume discount, from then on known as ‘volume funding’, consisted in a reimbursement from the take-off and landing fees as well as from the passenger fees according to the number of passengers transported. The reimbursement rates were set as follows:
Table 4
Volume funding: discounts according to the 2006 Schedule
Number of passengers per year
Reimbursement rate
(%)
More than 50 000
5
More than 100 000
10
More than 250 000
15
More than 500 000
20
More than 1 million
30
More than 2 million
40
3.3. Individual agreements between FBS and certain carriers
3.3.1. The establishment of easyJet as an anchor tenant at Schönefeld
(41)
In 2003, in the context of the implementation of the LCC Strategy at Schönefeld, FBS launched negotiations with easyJet Airline Company Ltd (‘easyJet’), which was looking for a location for a new base in continental Europe. In return for attractive airport charges and other financial incentives, easyJet offered to base four aircraft at Schönefeld as of its first year of operation at that airport (2004), six aircraft in the second year and an additional aircraft every year from 2006 to 2009. According to Germany, FBS saw this as an opportunity to attract a well-established LCC as an anchor tenant at Schönefeld.
(42)
On 19 December 2003, FBS and easyJet concluded an agreement (‘the 2003 easyJet agreement’) reflecting the above-described terms. The agreement set a specific charge system for easyJet, which deviated from the applicable schedule of charge. It only sets charges defined as an amount per departing passenger. Moreover, it establishes a discount system based on the number of additional passengers carried by easyJet over the relevant year in comparison with the previous year. This specific discount system was later transposed into the 2006 Schedule under the name ‘growth funding’ (see recitals 36 and 39). In addition, FBS and easyJet agreed on a destination funding in the form of a one-off premium of EUR […] for each new daily frequency put in place by easyJet. However, payments made on the basis of this system were discontinued in 2004. In total, 19 new daily frequencies created by easyJet were supported under that system.
(43)
FBS and easyJet originally concluded their agreement for a period of 10 years and provided easyJet with the option of extending the contract for a further 10 years. However, on 11 September 2007, FBS and easyJet entered into an amending agreement (‘the 2007 easyJet amending agreement’) which modified the duration and other conditions of the original agreement. This amending agreement stipulated that the 2003 easyJet agreement, as modified, would expire at the opening of BER, which was then planned for 2011. With respect to airport charges, the 2007 easyJet amending agreement contained a ‘dynamic reference’ to the airport’s general schedule of charges (17), as a result of which the schedule of charges applicable at Schönefeld, even if modified by FBS after the conclusion of the agreement, would apply to easyJet at any point in time.
(44)
easyJet’s traffic at Schönefeld increased very rapidly between 2003 and 2006. easyJet was even able to increase the number of aircraft based at Schönefeld quicker than laid down in its agreement with FBS. As a result, in 2006 Schönefeld became the largest base of easyJet outside the United Kingdom.
(45)
This is illustrated by the following table, which shows the development in easyJet’s traffic at Schönefeld (both in absolute terms and as a percentage of the total number of passengers at Schönefeld) between 2004 and 2010.
Table 5
Development in easyJet’s traffic at Schönefeld between 2004 and 2010
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
easyJet
1 003 387
2 355 251
2 811 568
2 921 241
3 218 851
2 887 114
2 971 263
Proportion of easyJet passengers in the total volume of passengers at Schönefeld
30 %
46 %
46 %
46 %
48 %
42 %
41 %
3.3.2. The establishment of other airlines at Schönefeld
(46)
In addition to establishing easyJet as an anchor tenant, FBS took steps to attract other LCCs. FBS managed to conclude individual agreements with the following LCCs: Germanwings GmbH (‘Germanwings’), Ryanair Limited (‘Ryanair’), Volare Airlines S.p.A. (‘Volare’), V-Bird Airlines B.V. (‘V-Bird’), Norwegian Air Shuttle AS (‘Norwegian Air Shuttle’), Icelandair Reykjavik Airport (‘Icelandair’) as well as Aer Lingus Limited (‘Aer Lingus’), which for the purposes of this decision will be considered as an LCC (18).
(47)
In the case of both Ryanair and Germanwings, two successive agreements were concluded, one in 2003 and one in 2004.
(48)
The agreements with Ryanair, Volare and V-Bird as well as the first agreement with Germanwings were concluded before the adoption and date of application of the 2004 Schedule (cf. recital 33) These agreements described the routes that were to be operated from Schönefeld and the corresponding frequencies. They foresaw financial incentives in the form of payments, defined specifically for each carrier, which were negotiated in order to convince these carriers to launch and expand operations at Schönefeld without waiting for the adoption of a new schedule of charges with embedded financial incentives. These payments were made conditional upon the airline carrying out at least a certain percentage of the scheduled flights corresponding to the operations foreseen in the agreement (19). The first agreement with Ryanair foresaw a payment of EUR […] million over one year (the duration of the agreement). The agreements with V-Bird and Volare each foresaw a payment of EUR […] million over three years, broken down into degressive annual instalments. The first agreement with Germanwings foresaw a payment in the form of a degressive discount to the applicable airport charges over a period of three years, as well as the financing by FBS of marketing activities for an amount of EUR […] per year.
(49)
The other agreements, which were concluded upon or after the entry into force of the 2004 Schedule were in substance based on the same principles. They also described the routes that were to be operated from Schönefeld and the corresponding frequencies and allowed the carriers concerned to benefit from various financial incentives. However, they contained a ‘dynamic reference’ to the airport’s general schedule of charges, as a result of which the schedule of charges applicable at Schönefeld, even if modified by FBS after the conclusion of the agreement, would apply to the carrier concerned at any point in time (20). The agreements contained clauses whereby the granting of certain incentives foreseen in the applicable Schedule was made conditional upon the airline carrying out at least a certain percentage of the scheduled flights corresponding to the operations described in the agreement. In addition, some of these agreements foresaw that FBS would award grants to finance part of the marketing costs of the airlines concerned. For example, the agreement with Norwegian Air Shuttle foresaw a one-off payment by FBS of EUR […] to finance substantiated marketing costs incurred by the carrier. Aer Lingus and Icelandair, were also offered one-off grants, of EUR […] and EUR […] respectively, to finance part of their marketing costs.
(50)
The following table provides an overview of the time-spans of these various agreements.
Table 6
Time-spans of the agreements between FBS and various LCCs
Airline/Agreement
Date of conclusion of the agreement
Period during which the agreement was set to apply (21)
Ryanair (first agreement)
31 March 2003
1 May 2003-30 April 2004
Ryanair (second agreement)
28 April 2004
1 May 2003-30 April 2008
Germanwings (first agreement)
14 October 2003 (22)
26 October 2003-31 October 2006
Germanwings (second agreement)
23 December 2004
1 May 2004-30 April 2008
Volare
22 October 2003 (23)
26 October 2003-31 March 2007 (24)
V-Bird
3 November 2003 (25)
3 November 2003-3 November 2007 (26)
Icelandair
6 June 2004
6 June 2004-31 March 2009
Norwegian Air Shuttle
17 May 2004
29 March 2004-31 March 2009
Aer Lingus
13 May 2004
30 March 2004-31 March 2009
(51)
Table 7 below illustrates the development in the traffic of the airlines concerned at Schönefeld between 2003 and 2010.
Table 7
Development of passenger numbers of the LCCs covered by the investigation over the period from 2003 to 2010
Development of passenger numbers of airlines with individual agreements 2003 to 2010
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Germanwings
71 925
341 980
826 842
1 249 903
1 393 362
1 284 424
1 255 248
1 197 054
Ryanair
190 635
239 025
227 168
358 340
444 956
756 731
1 193 959
1 386 332
Norwegian Airshuttle AS
-
35 381
59 035
102 682
169 376
191 742
204 508
221 237
Aer Lingus
-
31 992
96 991
119 750
133 014
142 728
133 670
123 269
Icelandair
-
7 000
12 937
15 395
20 027
21 582
9 655
8 609
Volare
19 240
138 828
-
-
-
-
-
-
V-Bird
10 978
95 925
-
-
-
-
-
-
Total share of these airlines in the passenger traffic at Schönefeld
17 %
26 %
24 %
30 %
34 %
36 %
41 %
40 %
(52)
Overall, the implementation of the LCC Strategy led to a very sharp increase in the traffic at Schönefeld. Indeed, as shown in Table 1, the number of passengers almost doubled between 2003 and 2004, going from 1,7 million to 3,3 million. It continued to rise sharply afterwards, reaching 5 million in 2005 and 6 million in 2006. Between 2003 and 2009, the number of passengers was multiplied by four.
3.4. Terminal B and the leasing of premises to easyJet at that terminal
(53)
At Schönefeld, Terminal B and Terminal A are physically linked and form together the airport’s North Terminal. In terms of capacity, Terminal B is one of the smallest terminal areas at Schönefeld. The majority of passengers and airlines are handled at Terminal A, which is much larger. The only functions performed at Terminal B are passenger and luggage check-in as well as passenger security checks. The other parts of the passenger handling process (waiting for departure, preparation for boarding and boarding itself) are carried out at Terminal A. Also, all passengers and luggage arrive at Terminal A.
(54)
In anticipation of the significant additional traffic that was to be handled as a result of the 2003 easyJet agreement FBS concluded another agreement with this carrier in March 2004. Through this other agreement (‘the 2004 easyJet tenancy agreement’), FBS granted the exclusive use of the check-in desks and crew rooms of Schönefeld’s Terminal B to easyJet, for which the agreed rental payments were to be made separately from the airport charges. Moreover, the agreement provided easyJet with branding rights, allowing it to display its brand in certain areas of the terminal.
(55)
From 2004 to 2007, easyJet rented approximately […] m2 of office space and check-in desks, that is […] % of the total floor area of Terminal B. Since February 2008, easyJet has moved to separate offices and now only uses […] m2 of office space at Terminal B.
(56)
The open areas of Terminal B including halls and corridors and the coffee shop located there may be used by passengers other than those travelling with easyJet since there is no physical separation between Terminal A and Terminal B.
(57)
Passenger handling at Terminal B differs from that at other terminals in respect of a technical feature of the baggage handling system’s security equipment. The system used at Terminal B has an integrated X-ray machine for checking baggage. At Terminal A, the X-ray check is done by hand directly when passengers enter the check-in area. Germany considers that in terms of the technical effectiveness of the baggage handling system, the machine at Terminal B is equivalent to that of the baggage handling system at Terminal A.
3.5. Measures subject to the formal investigation procedure
(58)
The measures subject to the formal investigation procedure are the following:
-
the control and profit transfer agreement (‘measure 1’), whose potential beneficiary was identified in the opening decision as being FBS,
-
the fee arrangements laid down in the 2003 easyJet agreement (‘measure 2’), whose potential beneficiary was identified as being easyJet,
-
the conditions, including discounts to airport charges and various financial incentives, offered to various other LCCs through the agreements referred to in Table 6 above (hereafter referred to collectively as ‘measure 3’), whose potential beneficiaries were identified as being Ryanair, Volare, Germanwings, V-Bird, Norwegian Air Shuttle, Aer Lingus and Icelandair,
-
the 2004 easyJet tenancy agreement (‘measure 4’) whose potential beneficiary was identified as being easyJet.
4. GROUNDS FOR OPENING THE FORMAL INVESTIGATION PROCEDURE
4.1. Measure 1: the control and profit transfer agreement
(59)
In the opening decision, the Commission noted that Schönefeld had been generating losses over a certain time and was still loss making. It also found that the offsetting of these losses by the profits generated by BFG had been instrumental in keeping FBS afloat. The Commission adopted the provisional conclusion that this cross-subsidisation, which stems from the control and profit transfer agreement, conferred an economic advantage on FBS, which that undertaking may not have obtained under normal market conditions. The Commission considered that that economic advantage was selective since it benefitted only one company, and that it was distorting competition and affecting trade between Member States.
(60)
Moreover, the Commission adopted the provisional conclusion that this economic advantage would be financed through State resources and would be imputable to the State. As regards State resources, the Commission stressed that FBS was a public undertaking whose shareholders were the German federal government and two German regions (Länder), and that eight out of 12 members of its Supervisory Board were representatives of German public authorities. The Commission thus took the view that FBS’s resources had to be seen as State resources. As regards the imputability of measure 1 to the State, the Commission emphasised in particular the nature of FBS’ activities, noting that airports played a fundamental role in several public policy areas, and that the public authorities were rarely absent from the decision-making process when the manager of an airport took decisions which determine the long-term development of such infrastructure.
(61)
The Commission thus found that the measure at issue might constitute State aid. It raised doubts as to the compatibility of this possible aid with the internal market, notably on the basis of the exemption provided for by Article 107(3)(c) of the TFEU. In that respect, the Commission noted that the measure at issue would be operating aid if it qualified as State aid, that it did not seem necessary and proportionate to the achievement of a public policy objective, and that it was not combined with a restructuring process. The Commission also raised doubts as to the compatibility of this measure under Article 106(2) of the TFEU, noting that the German authorities had not indicated that they had entrusted FBS with the operation of services of general economic interest. The Commission also referred to paragraphs 34 and 35 of the Community guidelines on financing of airports and start-up aid to airlines departing from regional airport (27) (‘the Aviation Guidelines’), according to which the operation of an airport may be regarded as a service of general economic interest only in exceptional circumstances.
4.2. Measure 2: the 2003 easyJet agreement
(62)
The Commission indicated in the opening decision that the airport charges paid by easyJet were substantially lower than the ones stemming from the applicable schedule of charges. The Commission further underlined that whereas the financial incentives awarded to other LCCs at Schönefeld are based on the applicable schedule of charges at each point in time, the 2003 easyJet agreement did not contain such a ‘dynamic’ reference to the schedule of charges. The Commission thus took the preliminary view that the 2003 easyJet agreement may confer a selective advantage on easyJet, which appeared to distort competition and affect trade between Member States.
(63)
The Commission also provisionally concluded that this measure was financed through State resources and was imputable to the State, including on the basis of the arguments summarised above with respect to measure 1, which also apply to measure 2. In addition to these arguments, the Commission indicated that the conclusion of agreements such as the one entered into with easyJet and other LCCs had probably required the approval of the Supervisory Board, most members of which are representatives of German public authorities. The Commission also noted that the fee discount scheme put in place by FBS had to be approved by the Brandenburg Ministry for Urban Development, Housing and Transportation. Those were seen as a further indication that measure 2 (as well as measure 3) was imputable to the State. The Commission also noted that the Minister President of the Brandenburg region (Land Brandenburg) is a member of the Supervisory Board of FBS while being a superior to the Ministry of Urban Development, Housing and Transportation.
(64)
Moreover, the Commission expressed doubts as to the compatibility of this measure with the internal market, should it qualify as State aid, notably in view of the rules laid down in the Aviation Guidelines.
4.3. Measure 3: agreements with various other LCCs
(65)
The Commission noted in the opening decision that only certain carriers had benefitted from the discount scheme established at Schönefeld to foster traffic growth and underlined the lack of transparency of that discount scheme. The Commission pointed out that some of the agreements under investigation were entered into at a time when the applicable schedule of charges did not provide for discounts, and that the 2004 Schedule was designed to provide a legal basis ex post for these arrangements. Moreover, according to the Commission, the discount scheme embedded in the 2004 Schedule could not validly enter into force since the 2004 Schedule was only approved by the competent authority subject to notification of the discount arrangements to the Commission and no such notification took place (28). In particular, in light of these elements, the Commission took the preliminary view that the agreements in question may confer a selective advantage on the airlines concerned. Moreover, the Commission considered that this economic advantage appeared to distort competition and affect trade between Member States.
(66)
The Commission brought forward the same arguments as for the 2003 easyJet agreement concerning the involvement of State resources in measure 3 and the imputability of this measure to the State.
(67)
Finally, the Commission raised doubts as to the compatibility of the agreements at issue with the internal market, should they qualify as State aid, notably in view of the rules laid down in the Aviation Guidelines.
4.4. Measure 4: the 2004 easyJet tenancy agreement
(68)
Regarding the agreement between FBS and easyJet on the use of Terminal B at Schönefeld, the Commission mentioned the judgment by the Potsdam Regional Court (Landgericht Potsdam) (29) in the opening decision. According to this judgment, the Regional Court (Landgericht) had established that easyJet had been granted exclusive use of an entire terminal at Schönefeld airport (Terminal B) and that all other airlines which had previously used this terminal had had to leave. This terminal would have various features that would distinguish it from Schönefeld’s other terminals. Those other terminals would not be equipped, for example, with a multi-layer luggage transportation system allowing baggage handling to be processed significantly faster than with their single-layer transportation systems.
(69)
The Commission also mentioned that the Regional Court (Landgericht) had established that the granting of an exclusive right to easyJet was not based on any particular reason in particular in view of the fact that other airlines also serving Schönefeld handled just as many passengers and served as many routes at Schönefeld as easyJet. Besides, the Commission took the view that the […] EUR monthly rent charged by FBS to easyJet was likely to be below market price.
(70)
The Commission thus took the preliminary view that the 2004 easyJet tenancy agreement may confer a selective advantage on easyJet. Moreover, the Commission considered that this economic advantage appeared to distort competition and affect trade between Member States.
(71)
The Commission brought forward the same arguments as for the 2003 easyJet agreement concerning the involvement of State resources in measure 4 and the imputability of this measure to the State.
(72)
Finally, the Commission raised doubts as to the compatibility of this measure with the internal market, should it qualify as State aid, notably in view of the rules laid down in the Aviation Guidelines for start-up aid to airlines.
5. COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES
5.1. Air France
(73)
According to Air France, the reduced fees charged by FBS at Schönefeld are not a general measure, as in this case the necessary publicity did not take place. Furthermore, the length of the 2003 easyJet agreement (20 years) would be at odds with the Commission’s decision-making practice. Long-term financial support could not be objectively justified and no incentive effect could be demonstrated.
(74)
As regards the use of Terminal B by easyJet, Air France took the view that this was the only terminal which was reserved exclusively for use by one airline. The 2004 easyJet tenancy agreement would not have been subject to any tendering procedure. easyJet would be the only airline able to offer a convenient and reliable baggage delivery service at Schönefeld.
5.2. Lufthansa
(75)
Deutsche Lufthansa AG (‘Lufthansa’) pointed out in its comments that the business development of the three Berlin airports (Tegel, Schönefeld and Tempelhof) was extremely positive and the profit-sales ratio in the last three years had been around […] %. Lufthansa took the view that Schönefeld was subsidised by the airlines operating from Tegel.
5.3. Germania
(76)
Germania Fluggesellschaft mbH (‘Germania’) took the view that the benefits provided at Schönefeld were financed by the passengers using Tegel as a result of the control and profit transfer agreement between FBS and BFG. According to Germania, the way in which the charges were calculated and the links between the companies operating Schönefeld and Tegel, which according to Germania amounts to collusion, results in cross-subsidisation. Germania considers that FBS did not act in relation to the offsetting of losses as a market economy operator would have done. Germania considers it unlikely that operations could cover FBS’ costs at Schönefeld.
(77)
Germania stated that airlines at Schönefeld would receive operating aid, as a result of individual agreements on airport charges. Germania added that the 2004 Schedule was neither approved nor published.
(78)
Germania considered that the rent charged to easyJet for the use of Terminal B was not the normal market rate. This would amount to favourable treatment and State aid. The exclusive use of the entire terminal would allow easyJet to provide a more efficient service, whereas other airlines would not have that opportunity.
5.4. DBA
(79)
According to DBA Luftfahrtgesellschaft (‘DBA’), a low cost airline which was controlled by Air Berlin until it ceased operations in 2008, price competition on the Berlin air transport market would be particularly strong. The competitive environment would had sharpened further with the implementation of the LCC Strategy at Schönefeld, particularly with the entry of Germanwings and easyJet. This would put pressure on the airlines operating out of Tegel, especially the other low-cost airlines such as Air Berlin/DBA.
(80)
DBA took the view that the rent paid by easyJet for Terminal B could not be regarded as the normal market rate. Moreover, the exclusive use of the baggage handling equipment in Terminal B would represent a favourable treatment and was relevant in terms of State aid legislation.
5.5. Association of European Airlines
(81)
The Association of European Airlines (‘AEA’), which represents the interests of European network carriers, considers that cross-subsidisation between Tegel and Schönefeld, and between the AEA members operating predominantly out of Tegel and the subsidised airlines competing against them and based at Schönefeld, constituted discrimination. According to the AEA, without this anti-competitive cross-subsidisation, the airlines operating from Schönefeld would not be economically viable and the charges at Tegel could be significantly lower. As Tegel was close to Schönefeld there would be no public need for the subsidies.
(82)
The AEA argued in addition that the measures referred to in the opening decision were not objectively justifiable and the reductions and incentives were arbitrary and discriminatory and therefore incompatible with the Aviation Guidelines.
5.6. Germanwings
(83)
Germanwings argued that FBS had behaved vis-à-vis it at all times like a private investor would have done. Germanwings pointed out that in spite of the phasing out of its discounts over time, it had extended its route network from Schönefeld. Germanwings stated that it it had been confident that the financial arrangements with FBS would comply with the law, especially as the three Berlin airports would form a unified airport system.
(84)
Germanwings indicated that that it did not regard the airports of Hamburg, Dresden, Leipzig or Lübeck (30) as suitable competitive alternatives to Schönefeld because it mainly operates on German domestic routes. In view of the short flight times on domestic routes, the above-mentioned airports would be too far away from Berlin to be valid substitutes for Schönefeld.
(85)
Germanwings further stated that the letting of Terminal B to easyJet was contrary to antitrust and State aid law because easyJet was not in any way involved in the financing of Terminal B and the letting took place without a corresponding tendering procedure. Moreover, the rent would be too low given that Terminal B, unlike Terminals A and C, had a modern baggage-handling facility.
5.7. Lübeck Airport
(86)
Lübeck Airport indicated that it had not observed any negative impact of FBS’s commercial strategy on the market.
5.8. Ryanair
(87)
Ryanair took the view that with regard to short and medium-haul flights, there was no competition between the airports of Dresden, Hamburg and Lübeck on the one hand and Schönefeld on the other hand. The distance between Schönefeld and, respectively, Dresden, Hamburg and Lübeck would be too great for such competition to take place. An agreement regarding Schönefeld would thus have no effect on the other airports mentioned.
(88)
Ryanair claims that the charges it pays at Schönefeld would be identical to those in the schedule of charges, which were in line with standard practice in the sector. The agreement with FBS would be similar to those with a number of private airports and would have been concluded in the same way by a market economy investor. Ryanair provided a study by a consultancy firm ([…]), which examined the contractual arrangements between Ryanair and FBS. Based on a comparative analysis of Schönefeld with Liverpool and Luton airports, the consultancy firm came to the conclusion that FBS acted vis-à-vis Ryanair in line with what would be expected from a private market economy operator.
(89)
Ryanair also argued that Berlin, like London and Milan, was a major European economic and administrative centre and therefore an important European destination. Airlines operating in Berlin could therefore rely on a sufficient number of passengers willing to travel there.
5.9. easyJet
(90)
With respect to the 2003 easyJet agreement, easyJet argued that a market economy operator acting in lieu of FBS would also have adopted this type of strategy. Indeed, the measure had brought FBS a substantial increase in passenger numbers and improved annual results.
(91)
easyJet further stated that the existence of an individual fee arrangement between FBS and easyJet did not necessarily mean that discriminatory rebates had been granted. easyJet took the view that other airlines operating with the same growth targets would have been granted exactly the same treatment as easyJet. In any event, the rebates would be justified in light of the economies of scale provided by easyJet. easyJet accounted for a large proportion of all passengers at Schönefeld and would have made a disproportionate contribution to the improvement of FBS’s results.
(92)
Regarding its use of Terminal B, easyJet remarked that this was not a closed-off airport terminal. In fact the area rented by easyJet was a separate check-in area and associated office space at Schönefeld’s North Terminal. Most of the area was publicly accessible and was also used by other carriers’ passengers. At the time when the agreement with easyJet was signed there would have been sufficient spare capacity at Terminal B. Other airlines would therefore not have suffered from any disadvantage. easyJet stressed that since it began its operations at Schönefeld in 2004, it was the airline with by far the largest passenger throughput. Its exclusive use of certain parts of Terminal B would therefore be objectively justified.
(93)
In addition, easyJet stated that the baggage handling system at Terminal B merely reflected usual technical standards and did not provide it with any advantage over other airlines.
(94)
As regards the market value of Terminal B, easyJet stated that the rent it paid was higher than what would reflect the market value of Terminal B, given that it was insufficient to meet easyJet’s capacity requirements. A rent comparison could only be made with similar areas at Schönefeld airport or, in relation to the offices, with office space in the immediate vicinity of the airport.
5.10. FBS
(95)
FBS referred to Berlin’s particular situation, namely the airport system (originally made up of three airports) and the plans for the construction of the central Berlin Brandenburg airport (BER). In 2003, Schönefeld was operating at about half its traffic-handling capacity only and the airport was failing to cover its costs. According to FBS, the closure of Schönefeld would have led, inter alia, to the loss of Schönefeld’s operating licence, which was essential for the running of BER.
(96)
FBS pointed out that the allegedly competing airports mentioned by the Commission in the opening decision were not actually competing against the Berlin airports because they were too remote from it.
(97)
With regard to the control and profit transfer agreement, FBS argued that in the business world, such agreements between companies within a group were commonplace. FBS took the view that a transfer of profits between the three Berlin airports was a purely internal matter for the undertaking. According to FBS, the airport system formed a single undertaking, pursuing common interests, and mutually bound by company law. The airport system would constitute a single geographic and product market. It would be normal market practice, and in the present case it would also make commercial sense.
(98)
FBS disputed some of the provisional findings arrived at in the opening decision as regards the involvement of State resources. According to FBS, the fact that the schedule of charges had to be approved by public authorities was not sufficient to conclude that FBS’s resources were under State control. According to FBS, the system of charge schedules applied equally to public and private shareholders at airports and took account of the public interest in the operation of air transport, in line with legal standards. Besides, according to FBS, the Minister President of Brandenburg (Ministerpräsident des Landes Brandenburg), who sat in FBS’ supervisory board, could not issue instructions to the ministry responsible for approving schedules of charges. Furthermore, when it comes to the determination of charges, the legal relationship between the airport and airlines was governed purely by private law and was binding under civil law, regardless of the approval by the relevant authority.
(99)
FBS also stated that the schedule of charges would have the effect of general terms and conditions and would form an integral part of the contract between an airport and an airline, independently of any official approval. The schedule of charges, including the discount schemes, would have been offered to all airlines without distinction since 1 May 2004. Individual contractual arrangements would have only been meant to establish bilateral settlement terms and to set forth the objectives in detail. No special advantages would have been granted through those agreements.
(100)
FBS argues that owing to the differing capacity utilisation patterns at Berlin’s two main airports, with Tegel operating at close to full capacity without any significant expansion possibilities, as opposed to Schönefeld which had substantial free capacities and was in addition the future location of BER, FBS had to take measures in 2003 after the failed attempt to privatise the company, with a view to managing air transport in the Berlin conurbation on a sustainable, economically efficient basis.
(101)
FBS claims in addition that it was necessary to maintain Schönefeld in operation for the future operation of BER in the interest of the FBS group. According to FBS, even a temporary closure of Schönefeld would have made it de facto impossible to achieve the long-term strategic goal of operating a centralised Berlin airport on the Schönefeld site.
(102)
According to FBS, it was therefore necessary to bridge, in as economically efficient a manner as possible, Schönefeld’s operation from 2003 until such time as BER would open. FBS added that in order to better harness Schönefeld’s available capacities, it had launched the implementation of the LCC strategy proposed by a renowned consultancy firm. That LCC strategy would have been viewed as the economically most favourable option for FBS, since its proposed schedule of charges with embedded incentive schemes appeared likely to increase traffic at Schönefeld in the short term through targeted, degressive financial incentives.
(103)
According to FBS, the LCC strategy had been highly successful. The number of passengers at Schönefeld soared, with no decrease in passenger volumes at the other Berlin airports. FBS emphasised that the increased traffic led to increased revenues and the economic difficulties were quickly overcome. Already in 2006 the operating results (EBIT) of FBS were positive for the first time. According to FBS this positive trend was set to continue, and this was particularly significant for the financing capability of the new airport.
(104)
FBS argues that the strategic change initiated in 2003 had been essential for economic reasons and that FBS had behaved like a prudent market economy operator in taking that step. On the basis of the business plan underpinning the LCC Strategy, FBS would have been in a position to assume that the airport’s operations would not continue to be unprofitable. FBS referred to the study that it commissioned to auditing firm […] (‘the first expert study’), which was finalised in 2007 and which would have confirmed that from the perspective of a market economy operator, it was rational to implement the LCC Strategy and put in place a corresponding schedule of charges.
(105)
FBS claims that the individual agreements concluded with certain LCCs before the date of application of the 2004 schedule of charges had been necessary for the implementation of the LCC strategy in order to offer airlines an incentive to base themselves at Schönefeld. FBS referred to a second study, commissioned to auditing firm […], which was also finalised in 2007. In the framework of that study, the consultancy analysed the profitability of the various agreements forming measure 3 and found that FBS behaved like a rational market economy operator when it concluded each of them. All these individual agreements with the different airlines would have been concluded on the basis of purely economic considerations with a view to improving FBS’s economic situation in the short term.
(106)
With regard to the 2003 easyJet agreement, FBS maintained that it had been an essential component of the implementation of the LCC strategy and that it did not involve State aid. The LCC strategy would have created an incentive for easyJet - one of the leading LCCs in Europe - to establish a base at Schönefeld.
(107)
On the basis of the successful conclusion of the 2003 easyJet agreement easyJet (viewed as an ‘anchor tenant’), FBS would have been able to attract other airlines to Schönefeld. The contractual relationship with easyJet (including the latter’s obligation to base a minimum number of aircraft at Schönefeld) would have ensured a high level of planning certainty on both sides and would have significantly contributed to increasing Schönefeld’s profitability.
(108)
FBS argues that the 2003 easyJet agreement did not fundamentally deviate from the 2004 Schedule and entailed no undue granting of advantages. FBS also pointed out that the 2007 easyJet amending agreement explicitly referred to the 2006 Schedule, which was applicable at the time.
(109)
FBS further stressed that the individual contracts with LCCs had been signed before the 2005 Aviation Guidelines were adopted and, at least for some agreements, even before the adoption of the Charleroi decision of the Commission (31).
(110)
Besides, according to FBS, renting facilities at Terminal B to easyJet conferred no specific advantage on it. The allocation of a separate terminal to easyJet would have been done on economic and practical grounds because of that airline’s high passenger throughput at Schönefeld. easyJet would have paid a normal market price, which would have been agreed on the basis of existing rents at Schönefeld. The allocation of terminal areas was common practice at German and international airports. Furthermore, there would be no advertising rights giving easyJet an advantage over other airlines, since easyJet would have been given branding rights in its check-in area only, in the same way as any other airline.
6. COMMENTS FROM GERMANY
6.1. State influence
(111)
Germany argued that FBS’s resources are not under State control, and that their use could not be attributed to the State. According to Germany, the incentives and rebates in question were not financed through public resources, but were the result of the business activities of an undertaking operating under private law.
(112)
Germany argued in this context that FBS and its subsidiaries, though partially state-owned, were not integrated into the public administration, but had been explicitly made subject to the principles of competition and free market. Germany added that the public shareholders expected FBS to yield profits.
6.2. The control and profit transfer agreement (measure 1)
(113)
Germany took the view that the control and profit transfer agreement did not involve any cross-subsidisation giving rise to State aid.
(114)
Germany pointed out that in public law terms, as well as under EU legislation (32), Berlin’s airports were interlinked in such a way as to form a single ‘airport system’. The purpose of such an airport system would be to treat different airports as a single airport with multiple runways. FBS and BFG would thus have to be viewed as a single undertaking. Germany stressed that the Commission itself had referred to a control and profit transfer agreement, a joint IT structure, centralised key functions and unified company plans as criteria for considering individual companies within a group as non-autonomous (33).
(115)
According to Germany, the transfer of profits would not involve transferring the costs of Schönefeld to Tegel and Tempelhof. It would have no impact on airport charges at Tegel. The charges levied at all three airports would be based on the underlying costs at each site.
(116)
Moreover, Germany pointed out that FBS, like any other private undertaking, was following a strategic plan with a view to making long-term profits. The main feature of this plan would be the creation of a single airport for Berlin on the Schönefeld site.
6.3. Legal validity of the 2004 Schedule
(117)
According to Germany, the provisional conclusion reached by the Commission in the opening decision, according to which schedules of charges that have not been unconditionally approved by the competent regional authority are not valid (34), would not correctly reflect the legal situation prevailing in Germany. Approval by the competent authority of the region (Land) in accordance with Section 43a of the Air Traffic Licensing Order (35) would not be a pre-requisite for the legal validity of the schedule of charges. According to the established case-law of the Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof) and the lower German courts, the airports’ published schedules of charges would constitute ‘standard terms of business’ (Allgemeine Geschäftsbedingungen) as defined under German civil law (36). This means that the schedules of charges would play the role of contractual conditions offered by default to those airlines using the airport, whether or not the competent authority has approved the relevant schedule of charges (37).
(118)
According to Germany, in the judgment of 20 October 2004, referred to by the Commission at paragraph 22 of the opening decision (38), the Potsdam Regional Court (Landgericht Potsdam), misconstrued the circumstances. Moreover, Germany indicated that this judgment had been appealed. In that context, the Brandenburg Higher Regional Court (Brandenburgisches Oberlandesgericht) had issued judicial guidance (‘richterlicher Hinweis’) according to which the judgment of the Potsdam Regional Court (Landgericht Potsdam) ought not to be upheld. Germany pointed out that subsequently, the complaint at the root of the proceedings had been withdrawn as part of a settlement between the parties to the dispute. The ruling by the Potsdam Regional Court (Landgericht Potsdam) would thus have never taken effect and would have been rendered inoperative by the withdrawal of the complaint, even though it was not explicitly annulled. Germany indicated that the Potsdam Regional Court (Landgericht Potsdam) would have subsequently revised its interpretation of the law and in a very similar subsequent case, dismissed a complaint about Schönefeld’s schedule of charges.
6.4. Individual agreements between FBS and certain airlines (measures 2 and 3)
(119)
Germany stated that the system of charges and individual contractual arrangements with various airlines at Schönefeld should be viewed in the context of the implementation of the LCC strategy.
(120)
Germany argued that in that context, as Berlin’s airports form a single ‘airport system’, they are not in competition against one another. Schönefeld would have played a complementary role, taking the pressure off Tegel so as to compensate for the latter’s lack of capacity. The LCC strategy would have been a legitimate way of indirectly controlling traffic. It would not have brought about any reduction in passenger numbers at Tegel. Rather, passenger numbers at both airports would have risen considerably in the years preceding the opening of the formal investigation procedure. Besides, given the geographical distance involved, Berlin’s airports would not be competing against Leipzig, Dresden, Hamburg or Lübeck, particularly with respect to cost sensitive LCC passengers.
(121)
According to Germany, it would have been essential for the implementation of the LCC Strategy to get an airline as an anchor tenant to use Schönefeld as a hub. This would have been the first step towards establishing a large volume of traffic at that airport and would have made the latter more attractive to other airlines. It would have been impossible to attract such an anchor tenant if the same conditions had applied at Schönefeld as at Tegel, as shown by experiences with failed attempts to persuade airlines to move from Tegel to Schönefeld in the 1990s. To divert traffic and use Schönefeld’s capacity efficiently, it was necessary to attract air traffic to that airport. Airlines were given an appropriate incentive through the implementation of the LCC strategy, which involved a schedule of charges with embedded volume discounts and other financial incentives.
(122)
It would have been necessary to implement the LCC strategy through individual agreements with several airlines prior to the entry into force of the 2004 Schedule, so as to limit the losses incurred by Schönefeld as quickly as possible and to obtain a favourable position on the then fast-growing LCC market. In that respect, Germany pointed out that a formal amendment to an airport’s schedule of charges entailed extensive administrative work and that it could therefore not have been completed quickly enough to start implementing the LCC Strategy as soon as possible, namely by the end of 2003.
(123)
Germany argued that FBS had acted like a market economy operator in adopting the measures under assessment, since its business decisions were based on the LCC Strategy and the individual agreements had been concluded on the basis of a solid business plan developed by the consultant. Germany also referred to the assessments carried out by two auditing firms, […] and […] which were commissioned by FBS to assess whether the market economy operator principle had been complied with by the LCC Strategy and the individual agreements, and found that this was the case.
(124)
According to Germany, the auditors concluded that, as regards both the management decision on a strategic reorientation and the introduction of a financial incentive scheme, it could be shown that a market economy operator in a comparable situation would have taken the same decisions. As regards the 2003 easyJet agreement and the individual agreements mentioned in Table 6 (except the one with V-Bird), […] calculated their net present values (‘NPV’), which all turned out to be positive, and thus found that a market economy investor would have acted in exactly the same way as FBS. […] had nevertheless raised a doubt specifically concerning the duration of the 2003 easyJet agreement, as originally agreed by the parties. […] considered that given this duration (10 years with an option to extend it by a further 10 years), a rational market economy operator, when concluding this agreement, would have probably taken into account the impact of the contemplated agreement on the future operations of the BER airport, which was due to open before the expiry of the 2003 easyJet agreement (39). According to […], the existence of the 2003 easyJet agreement may have put pressure on the charges that FBS would have been able to negotiate with other carriers for their operations at BER, affecting the profitability of the future airport. However, Germany pointed out that this comment on the originally foreseen duration of the 2003 easyJet agreement was no longer relevant since the agreement in question had been modified by the 2007 easyJet amending agreement, which introduced a provision whereby the agreement would expire upon the opening of BER, then scheduled for 2011.
(125)
Furthermore, in its observations on third parties’ comments, Germany took the view that the statements by certain third parties on the 2004 schedule of charges and the individual agreements with LCCs were partially incorrect and taken out of context. Germany underlined that the schedule of charges at Schönefeld would have encouraged the uptake of new destinations and would be non-discriminatory since any airline which managed to attract a sufficient number of passengers to Schönefeld or which opened new routes or new frequencies from Schönefeld would benefit from the discounts.
6.5. The 2004 easyJet tenancy agreement (measure 4)
(126)
Regarding the use of Terminal B by easyJet, Germany stressed that easyJet rents only part (24 %) of the total usable area of Terminal B. According to Germany, allocating the use of office space and check-in desks in a particular area of a terminal to a particular airline was common practice at international airports and did not constitute preferential treatment.
(127)
As regards the exclusivity granted to easyJet, Germany stressed that in view of the large number of passengers to be carried by easyJet, it would not be possible on purely practical grounds for other airlines to use Terminal B, as the terminal’s capacity would already have been exceeded by easyJet.
(128)
Germany pointed out that other airlines were also granted exclusive use of specific areas of terminals at Schönefeld. In particular, the Lufthansa group (Condor, Sun-Express and Germanwings) had initially enjoyed sole use of Terminal D when it was built in 2004-2005.
(129)
Germany also disputed the comments made by some third parties in relation to measure 4 and claimed that the rent data mentioned by some of these third parties was false and unsubstantiated. The rents paid by easyJet would be set by reference to the general standard rents for Schönefeld. Germany took the view that contrary to the claims of some interested parties, rents at Schönefeld could not be compared with those at Tegel.
(130)
With regard to possible advantages for easyJet arising from the particular baggage handling equipment at Terminal B, Germany stated that this equipment was manufactured by the same company as that at Terminal A and was designed to comply with the same technical standards. However, as a result of the incorporation of X-ray technology, the equipment at Terminal B would be more complex and consequently would have a lower technical capacity, longer baggage delivery times and a greater tendency to break down. To that extent, the baggage handling facilities at Terminal B would actually place easyJet at a disadvantage compared with the airlines operating from Terminal A. Besides, because of the layout of the buildings, it would be possible to carry luggage to the waiting aircraft from Terminal A in considerably less time than from Terminal B. This would place easyJet at a further disadvantage compared to the airlines located at Terminal A.
(131)
Germany claimed that contrary to the comments of some interested parties, the baggage handling facilities had not been refurbished for easyJet. The X-ray equipment would have been merely incorporated in the existing baggage handling system in 2003 for security reasons.
(132)
Finally, Germany argued that the allocation of easyJet’s passenger traffic to Terminal B had been based on non-discriminatory and appropriate criteria, though without a public procurement procedure, which for such cases is foreseen neither by German law nor by Union law. According to Germany, when easyJet decided to launch operations at Schönefeld in 2004, it was clear that this carrier would account for a very significant proportion of the airport’s traffic from the outset. Indeed, already in 2004, easyJet generated 30 % of the airport’s traffic. It was appropriate and rational to concentrate easyJet’s operations at one single terminal, and Terminal B was found to be the most suitable location in view of its free capacity. According to Germany, access to Schönefeld was neither restricted nor prevented for other carriers, since the airport had sufficient capacity to host all potentially interested carriers.
7. ASSESSMENT OF THE MEASURES
(133)
In accordance with Article 107(1) of the TFEU, any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods is, insofar as it affects trade between Member States, incompatible with the internal market.
(134)
The criteria laid down in Article 107(1) of the TFEU are cumulative. Therefore, for a measure to constitute State aid within the meaning of Article 107(1) of the TFEU, each of the four following conditions need to be fulfilled. The financial support must:
-
be granted by the State or through state resources,
-
favour certain undertakings or the production of certain goods,
-
distort or threaten to distort competition, and
-
affect trade between Member States.
(135)
In the present case, Germany has argued that FBS consistently acted as a prudent market economy operator guided by profitability goals would have done in a similar situation, such that the measures under assessment do not confer any economic advantage that the company would not have obtained under normal market conditions. If this is indeed the case, the measures implemented by FBS do not constitute State aid.
7.1. Market economy operator principle - General considerations
(136)
In judging whether a particular agreement entered into by a public company with a third party with respect to the provision of a good or service confers an economic advantage to the third party in question, the Commission examines whether a prudent market economy operator, guided by profitability prospects, would have adopted similar measures in similar circumstances. The comparison between the conduct of a public company such as FBS and a hypothetical prudent market economy operator must be made by reference to the attitude which the market economy operator in question would have had at the time of the conclusion of the transaction in question, having regard to the available information and foreseeable developments at that time, and regardless of subsequent events.
(137)
Thus the concept of foreseeable profitability for the public company concerned is of central importance. This does not necessarily mean that for a transaction to be free of State aid, the operator must enter into it only for the purposes of short-term profitability. However, the Court has also ruled that the conduct of a public investor may be compared with that of a private investor guided by prospects of profitability in the longer term (40).
(138)
In the present case, the Commission has first of all assessed whether in the medium to long-term the LCC Strategy adopted as of 2003 by FBS appeared potentially capable of generating positive results, as well as whether it would have been rational, from a profitability perspective, to close down Schönefeld. The Commission has then analysed each measure covered by the formal investigation procedure in the light of the market economy operator principle, and has concluded that those measures did not constitute State aid.
7.2. Preliminary analysis: assessment of FBS’s strategic options from a market economy operator perspective
(139)
The economic context in which FBS was running Schönefeld between the early 1990s and 2003 has been described in sections 2, 3.1 and 3.2 above.
(140)
As explained in those sections, FBS was also running the other Berlin airports, notably Tempelhof and Tegel. From the outset, Tempelhof was not considered as a suitable infrastructure for possible expansion, given its peculiarities and its inner-city location. Tegel was a modern airport which was overall more attractive to airlines and passengers than Schönefeld because it had more modern infrastructures and was closer to the city centre. In the 1990s, Tegel was already operating at close to full capacity and could not be significantly extended to avoid long-term capacity constraints. By contrast, Schönefeld was largely under-utilised and could be extended if necessary.
(141)
A second important element of the context was the prospect of a single Berlin airport substituting for all existing Berlin airports and located at Schönefeld. As indicated in recital 14, the decision to carry out such a project was formalised in an agreement concluded by the German federal government and the Berlin and Brandenburg regions (Länder Berlin und Brandenburg) in May 1996.
(142)
A third important element was the failed attempt to shift traffic from Tegel to Schönefeld in the 1990s, and the fact that after a period of stagnation in the second half of the 1990s, Schönefeld’s traffic decreased steadily between 2000 and 2003, the year in which the public authorities acknowledge that they had failed to privatise the Berlin airports.
(143)
In 2003, this led the public authorities and FBS to examine the different strategic options available to FBS. At that time, as indicated above, the objective of having a new and single airport in Berlin located at Schönefeld and incorporating part of Schönefeld’s existing infrastructures was not questioned (41). The objective of FBS and the public authorities was thus to find an optimal strategy for Schönefeld for the period from 2003 up to the opening of BER, scheduled for 2011. In that context, as already indicated in recital 28, they commissioned a study from Roland Berger (‘the consultant’s study’), which recommended a strategy consisting in attracting LCCs to Schönefeld (LCC Strategy).
(144)
In addition to the LCC Strategy (option 1), FBS still had the options of retaining the strategy implemented up to that time at Schönefeld (option 2), or temporarily closing Schönefeld until the new airport BER would open (option 3).
7.2.1. Option 1 versus option 2
(145)
As will be shown below, it would have been rational, for a prudent market economy operator guided by medium to long-term profitability prospects and acting in lieu of FBS, to choose option 1 rather than option 2.
The consultant’s study
(146)
As explained at recitals 29 and 30, the consultant found that there was a potential for a significant expansion of air traffic in Berlin, for a variety of structural reasons and that compared with other capital city airports, Berlin still had considerable potential in 2003 for the establishment and growth of an LCC traffic.
(147)
The consultant compared Berlin with other large cities from the viewpoint of LCC traffic. It found in particular that the number of frequencies per inhabitant in the metropolitan area was much lower in Berlin (0,011) than in other large European cities such as London (0,029), Brussels (0,040), Cologne (0,030) and Dublin (0,051). Also, the consultant found that the percentage of LCC frequencies out of all frequencies was much smaller in Berlin than in other major European cities and estimated on that basis that this percentage could be increased from […] % to at least […] % and possibly […] %.
(148)
Further, on the basis of the experience of other major cities, the consultant estimated that if measures were taken to develop LCC traffic, two thirds of the additional LCC traffic would be made up of ‘new passengers’, namely passengers that would not travel by air from Berlin absent the additional LCC offer brought about by the measures in question (42). The consultant considered that part of the ‘new passengers’ would be ‘diverted’ from other modes of transport such as train or coach.
(149)
On the basis of these analyses, the consultant forecasted that the potential for additional LCC traffic at Schönefeld amounted to a growth of between 600 000 and 900 000 additional passengers per year in the short term, namely from 2003 to 2005, and 300 000 additional passengers per year in the medium term, namely between 2005 and 2010. As a result of such steep growth, Schönefeld could be expected to handle between 3 million and 4,2 million passengers more than in 2003. This meant that FBS could hope to reach a level of traffic between 4,7 million and 5,9 million passengers in total in 2010 at Schönefeld (43).
(150)
The consultant then assessed in detail the feasibility of a strategy focusing on LCC at Schönefeld, identifying the possible obstacles and factors able to mitigate the success of such a strategy.
(151)
The consultant first analysed in detail the operational requirements of LCC, which differ from those of traditional carriers in several respects. Basing its analysis on the situation of a series of European airports hosting LCCs, it found that the main requirements to be expected from LCCs were:
-
a short turnaround (25-30 minutes (44)) - the most important requirement,
-
a set of airport services reduced to the minimum in terms of passenger and baggage handling but a high level of quality for the requested services,
-
‘walk boarding’ (45) instead of the more expensive use of jet bridges, with a short distance between the terminal and the ramp,
-
simple and functional infrastructures, with no expensive IT systems, intuitive and simple routings within the airport,
-
sufficient land transport connections to the airport,
-
exclusive allocation of gates, sales and check-in counters and provision of sufficient office spaces to LCCs.
(152)
The consultant found that Schönefeld could broadly meet these requirements. In particular, short turnover times at Schönefeld were operationally possible. Moreover, the consultant emphasised the optimal connections to the airport by bus, train and road. The consultant nevertheless identified various relatively minor loopholes and weaknesses, relating to walk boarding, exclusive allocation of terminal areas and office spaces, intuitive routings within the airport and distances between terminals and ramps. Including in light of solutions found at other airports hosting LCCs, the consultant recommended a series of relatively limited adaptations that could be made to fully meet the requirements of LCCs that would be interesting in launching operations at Schönefeld. No large-scale investment in infrastructures or significant modifications to existing infrastructures were found necessary. In particular, as regards walk-boarding, it appeared that additional walk boarding gates could be added to the existing infrastructures within a few months and at low costs.
(153)
In addition, the consultant assessed the competitive pressure that would be exerted on Schönefeld’s LCC operations should FBS decide to develop them. The consultancy concluded that such constraint would be limited in particular because the closest international airports able to host significant LCC traffic, such as Dresden, Leipzig or Hannover, were too remote to exert substantial competitive pressure. According to the consultant, this confirmed that the large potential for LCC traffic in the Berlin area could indeed be realised at Schönefeld.
(154)
Besides, the consultant identified and analysed the various options available to FBS to offer attractive airport charges to LCCs. This aspect was seen as a crucial element of a possible LCC Strategy. Indeed, it is undisputed that because of their own pricing policy vis-à-vis passengers, in the context of a strategy focusing on high volumes and attractive fares, LCCs demand low airport charges from airport managers. Moreover, since they are often ‘point-to-point’ rather than ‘hub-and-spoke’ carriers, they are able to open new routes, close existing ones, increase or decrease frequencies in a very flexible and dynamic fashion. This increases their ability to put pressure on airport managers to obtain the lowest airport charges possible. It was thus clear that no LCC Strategy would be successful without a more attractive system of airport charges at Schönefeld.
(155)
The options assessed by the consultant were in particular (i) a general decrease in airport charges, (ii) volume based discounts, (iii) a charge differentiation based on the nature of the services provided or (iv) combinations of these various basic options. On the basis of a legal and economic review of these options, it recommended an approach consisting in combining a general reduction in airport charges, a volume-base discount to the passenger fee and a charge differentiation based on the level of services provided which would notably involve an exemption from parking fees for a turnaround of less than 30 minutes. Apart from the general reduction in airport charges, these measures were designed in particular with a view to benefitting only LCCs that were yet to come to Schönefeld, and not carriers already operating at the airport. The rationale of that strategy was to attract new carriers without negatively impacting the revenues generated by carriers already present at the airport.
(156)
Finally, the consultant identified and analysed various possible measures intended to increase non-aviation revenues, stemming in particular from the activities of restaurants and food chains, car parks, shuttles, advertising spaces etc. These recommendations took into account the volume and type (46) of additional traffic expected from the proposed LCC Strategy.
(157)
In its study, the consultant has followed a sound methodology and carried out a detailed assessment taking into account all relevant factors. In particular, the quantification of the potential for additional LCC traffic, which is based on the specific features of the Berlin area as well as the experience of large ‘benchmark cities’, is a robust analysis. It was also meaningful to assess the extent to which a LCC Strategy could be thwarted by competition exerted by other airports, and the conclusions drawn from that analysis are reasonable. The review of the requirements of LCCs potentially interested in launching operations at Schönefeld, as well as the identification of measures intended to enable Schönefeld fully satisfy those requirements was equally robust. This analysis was indeed systematic and very detailed. So is the analysis of the various possible airport charge schemes envisaged to attract LCCs.
(158)
Moreover, it should be noted that in the context of its study, the consultant produced a number of documents for FBS, which together with documents produced by FBS itself (including an ex ante financial plan of 5 September 2003 with profitability forecasts) formed the basis of FBS’ decision to implement the LCC Strategy. The following table provides an overview of the financial results expected in 2003 from the LCC Strategy and from a strategy whereby FBS would continue to focus on traditional traffic (referred to as ‘option 1’ in the second expert’s study). As regards the LCC Strategy, two scenarios were envisaged, a ‘pessimistic scenario’ and a ‘realistic scenario’, which differ by the magnitude of the expected additional LCC traffic.
Table 8
Financial impact of option 1 and option 2 in terms of expected profit margins of Schönefeld over the period 2003-2012 (million euros)
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
Profit margin without LCC (option 1)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Profit margin with LCC (option 2 - ‘pessimistic scenario’)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Profit margin with LCC (option 3 - ‘realistic scenario’)
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Source:
FBS’s financial plan
(159)
For both the ‘realistic’ and ‘pessimistic’ scenarios, the above estimates were derived from the additional LCC traffic forecasts drawn up by the consultant. These estimates tend to confirm that the LCC Strategy would lead to a more favourable financial situation than a counterfactual situation whereby FBS would continue to focus on traditional carriers. Indeed, FBS could expect to continue to generate significant losses until 2012 if it were to choose option 1, with no significant decrease in these losses. By contrast, the LCC Strategy could be expected to lead to a significant and steady reduction in losses, with a return to profitability as of 2009 under the ‘realistic scenario’.
(160)
As a result, the conclusions of the the consultant’s study together with FBS’ own forecasts would have been seen by a prudent market economy operator guided by medium to long-term profitability prospects as a sound basis to take a strategic decision. It would thus have been rational for such a prudent market economy operator to choose option 1 rather than option 2.
The first expert’s study
(161)
As already indicated, FBS commissioned a study from an auditing firm […] (‘the first expert’) to stress test the material available to FBS when it decided to implement the LCC Strategy (‘the first expert’s study’). That study was finalised in 2007 and concluded that from a market economy operator perspective, it was rational to implement the LCC Strategy and put in place a corresponding schedule of charges, namely the 2004 Schedule. The expert used as a basis of its analysis a series of documents dating from 2003, including in particular a financing plan prepared by FBS for the period from 2004 to 2012, and various documents drawn up by the consultant in the framework of the study carried out for FBS.
(162)
The first expert’s conclusions are in line with those reached by the consultant study. Even though the first expert’s study is not essential to the Commission’s assessment, it is an additional element confirming that it would have been rational for a prudent market economy operator to choose option 1 rather than option 2.
Conclusion
(163)
In view of the above, it is concluded that it would have been rational, for a prudent market economy operator guided by medium to long-term profitability prospects and acting in lieu of FBS, to choose option 1 rather than option 2 in 2003.
7.2.2. Option 3 versus options 1 and 2
(164)
As already indicated, one possible option for FBS would have been to close Schönefeld down (option 3), at least until the opening of BER. FBS was in a position to take such decision not only in 2003 (the year in which FBS decided to launch the LCC Strategy) but also earlier and subsequently. From the available documents, it appears that FBS has never seriously considered such option, at least not since the conclusion of the control and profit transfer agreement in 1992. Moreover, the benefits of such option were not analysed in the consultant’s study.
(165)
In assessing whether this option would have been found more beneficial than options 1 and 2 by a prudent market economy operator guided by profitability prospects, it is essential to take the BER project into account. As indicated at recital 14, the planning for the creation of the single Berlin airport started in January 1992 and on 20 June 1993 it was announced that the area south of Schönefeld, adjacent to the existing airport, was one of the possible locations for the new airport infrastructures of BER. Therefore, already in 1992-1993, the fact that Schönefeld could host the new single Berlin airport was more than a remote possibility. This possibility became a certainty with the agreement signed on 28 May 1996 by the Federal Government and the Berlin and Brandenburg regions (Länder), which has never been called into question since then.
(166)
Against this backdrop, the closure of Schönefeld would have entailed a series of major inconveniences for a prudent market economy operator acting in lieu of FBS. It should first be recalled that, while Templehof was gradually closing its operations, Tegel had increasingly been operating at the limits of its capacity since the 1990s and as shown by Table 1, its traffic has been growing significantly since then (47). It could not, in any event, handle the whole traffic of the Berlin area. Schönefeld was necessary to ensure that Berlin would have sufficient airport capacities, and its closure would have led to a significant shortage. Indeed, between 1991 and 2003, Schönefeld was accounting for between 13 % and 20 % of Berlin’s total air passenger traffic. Schönefeld was particularly needed at peak periods, in particular in periods when the activity of charter services from Berlin is intense. Schönefeld was also crucial for cargo flights because unlike Tegel, it has a 24-hour operating license and can thus be used for night flights. Besides, Tegel and Tempelhof could not be extended significantly to overcome capacity limitations in the long term (48).
(167)
In addition, Schönefeld itself had significant free capacities, as a result of which it could handle additional traffic. As illustrated by Table 1, the presence of Schönefeld enabled Berlin’s traffic to grow significantly over time, in particular as of the launch of the LCC Strategy in 2003. Indeed, between 2003 and 2006, Berlin’s traffic increased from 13,3 million to 18,4 million passengers and more than 80 % of that growth was absorbed by Schönefeld. Therefore, the closure of Schönefeld would have deprived Berlin not only from a significant part of its existing traffic but also from a significant potential to increase that traffic.
(168)
The prospect that the closure of an airport may give rise to a capacity shortage in the area where the airport is located and may limit the potential to increase air traffic in this area would not necessarily by itself deter a prudent market economy operator guided by profitability rather than public policy objectives from implementing that closure. However, in this case, the closure of Schönefeld and its impact on the overall capacity of airport infrastructures in the Berlin area, and consequently, on the overall air traffic in this area would have had a serious impact on the traffic of BER, as the future single airport in the Berlin area, at the outset of its operations. If Schönefeld had been closed down, BER would have started its operations in far worse business conditions than if Schönefeld had been kept in operation, that is, with a much lower traffic. This factor would have deterred a prudent market economy operator, acting in lieu of FBS, from closing Schönefeld down because of its impact on the profitability of the company.
(169)
Moreover, if Schönefeld had been closed down before the opening of BER, it would have been necessary for FBS to create the entirety of BER’s initial traffic by convincing airlines operating from Tegel to move their operations to the new airport (instead of merely discontinuing them) and by convincing airlines not operating from Berlin to launch operations there. This would have been a far less favourable situation than one where Schönefeld would have still been operating when BER would open. Indeed, in this latter scenario, a significant part of the initial traffic of the new airport would be ‘naturally’ created by the airlines already operating at Schönefeld, including those attracted since 2003 through the LCC Strategy.
(170)
In addition, the closure of Schönefeld would have brought about a far-reaching administrative impact on the BER project. Indeed, the closure of the airport would have triggered the cancellation of its operating license. Therefore, an entirely new planning procedure and a fully new operating permit would have been necessary for the new airport. By contrast, should Schönefeld continue to operate, the opening of BER would only require an extension of Schönefeld’s operating permit, which would entail a far lighter administrative process, involving much lower financial expenses, less time and a far lower degree of uncertainty as to the outcome of the process. In particular, should a fully new planning procedure and operating permits be required, significant uncertainties would affect the outcome of the assessment of the environmental impact of the project. Furthermore, it is common ground that a brand new airport project is much more delicate than a mere extension of infrastructures already in operation from a public acceptance point of view.
(171)
The cessation of operations at Schönefeld would have also resulted in costs for laying off workforce and the need to hire, recruit and train new staff at a later stage, when BER would open. This would have given rise to additional costs and operational difficulties compared to a scenario where staff working at Schönefeld would have been readily available to work at the new airport as of its opening.
(172)
The above aspects are very difficult to quantify in particular because they affect the economic situation of a future airport in the short, medium and long-term. However, it is clear that they would severely impact the economic conditions under which BER would open and operate, and even the viability of the project, which is of major strategic importance for FBS. Therefore, even on a qualitative basis, these inconveniences ought to be regarded as sufficiently serious to outweigh any benefits that could be expected from a closure of Schönefeld in the form of fixed cost savings, notably in a situation in which it could be expected that a strategy aimed at increasing LCC traffic in Schönefeld would have led to positive financial results.
7.2.3. Conclusion of the preliminary analysis
(173)
In view of the foregoing, it is concluded that from a prudent market economy operator perspective, it would not have been rational to close Schönefeld down at any point in time between 1992 and the opening of BER. Furthermore, among the three strategic options available in 2003, a prudent market economy operator guided by profitability prospects would have chosen option 1, namely the LCC Strategy, rather than options 2 or 3. As part of this strategy, it would have offered attractive airport charges (and/or financial incentives mitigating the costs of airport charges) to LCCs in order to attract them to Schönefeld.
7.3. Assessment of the control and profit transfer agreement (measure 1)
(174)
In the opening decision, the Commission doubted that FBS had acted like a prudent market economy operator when it offset the losses generated by Schönefeld at the level of the FBS group with profits from operations at Tegel and Tempelhof given the persisting losses generated by Schönefeld (49).
(175)
The control and profit transfer agreement (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag) was signed on 6 August 1992, well before the ‘Aéroports de Paris’ judgment (50) rendered on 12 December 2000. The German authorities could legitimately consider that the financing of airport infrastructure did not constitute State aid, and accordingly such measures did not need to be notified to the Commission. It follows that the Commission cannot now bring into question on the basis of State aid rules such financing measures granted (51) before the ‘Aéroports de Paris’ (52) judgment, i.e. 12 December 2000. Therefore, the control and profit transfer agreement could potentially constitute State aid only as of this date. The temporal scope of the Commission’s investigation with respect to this measure is thus limited to the period running from 12 December 2000 until the date of the opening of the formal investigation procedure.
(176)
As stressed by Germany, concluding control and profit transfer agreements within groups is a standard business practice, in particular for considerations relating to corporate tax law. Moreover, the ‘compensation’ of losses and profits generated by various companies within a group is also usual, and can take the form of a transfer agreement as well as mere payments of dividends by subsidiaries to their parent companies. The mere fact that the FBS group put in place a control and profit transfer agreement in 1992 and has maintained it since then cannot as such give rise to State aid.
(177)
As already stated by the Commission concerning the market economy operator test, ‘a wide margin of judgement must come into entrepreneurial investment decisions. The principles [of the market economy operator test] have however to be applied when it is beyond reasonable doubt that there is no other plausible explanation for the provision of public funds other than considering them as State aid. This approach will also have to be applied to any cross-subsidisation by a profitable part of a public group of undertakings of an unprofitable part. This happens in private undertakings when either the undertaking in question has a strategic plan with good hopes of long-term gain, or that the cross-subsidy has a net benefit to the group as a whole. In cases where there is cross-subsidisation in public holding companies the Commission will take account of similar strategic goals.’ (53)
(178)
Therefore, in this case, the cross-subsidisation cannot be deemed to confer an economic advantage on Schönefeld if it is part of a strategic plan with long-term gains or if it is overall beneficial for the FBS group.
(179)
For all the reasons mentioned in section 7.2.2, it was clear at least since 1992, and therefore well before the ‘Aéroports de Paris’ judgment (54), that it was rational to maintain Schönefeld in operation instead of closing it down even if it generated losses for many years. Indeed, Schönefeld’s closure would have caused serious economic harm to BER airport (which as the future single Berlin airport was expected to generate profits at least in the long term, and even put the viability of this major strategic project into question. Indeed, the decision to build a sole airport in Berlin was not only driven by land planning or environmental considerations, but also with the view to absorbing potential increase in traffic and increasing revenues. As recognised by the 2009 Commission decision approving the aid to the financing of the BER airport, the success of the project relied on the expected traffic growth in Berlin (55) in a single airport (56). In order to maintain Schönefeld in operation, possibly with a view to transforming Schönefeld into a profitable airport (first by inviting airlines to relocate at Schönefeld and later by implementing the LCC strategy), it was necessary to ensure its economic viability by using part of the profits generated by Tegel and Tempelhof to finance it. Therefore, the cross-subsidisation occurring in this case is part of ‘a strategic plan with good hopes of long-term gain’, and in any event, it is beneficial to the FBS group as a whole in the long run compared to a counterfactual situation where Schönefeld would be closed down. These long-term benefits - the successful opening and profitable operation of a new single airport for the Berlin agglomeration (plus the expected profits from the operations of Schönefeld after some years of implementing the LCC strategy) - could be expected by FBS to exceed the losses accumulated by Schönefeld before the opening of BER.
(180)
Therefore, by concluding and maintaining in place the control and profit transfer agreement and maintaining Schönefeld in operation, the FBS group has not conferred any economic advantage on Schönefeld (57). The conclusion and implementation of the control and profit transfer agreement since 12 December 2000 thus does not involve State aid.
7.4. Agreements between FBS and various airlines: preliminary remarks
(181)
Before the agreements between FBS and various airlines are assessed, it is useful to make various preliminary remarks, notably in light of the judgment of the General Court in the Charleroi case (the ‘Charleroi judgment’) (58), which was issued after the formal investigation procedure was opened in the present case.
7.4.1. Application of the market economy operator principle to the agreements between FBS and various airlines
(182)
Certain third parties argued in substance that the agreements at issue confer an economic advantage on the airlines concerned because the conditions offered through these agreements would deviate from the general rules applicable to airport charges at Schönefeld or because the same conditions are not offered equally to all airlines.
(183)
The crucial question raised by these arguments is the following. If there is a system of published charges at a given airport run by a public company and if the airport manager offers discounts to these charges or financial incentives having the same effect as such discounts (59), do such discounts and incentives (60) confer by themselves and in all circumstances an economic advantage on the airlines concerned?
(184)
The answer to this question is no. Indeed, in the Charleroi judgment which concerned in particular a discount offered by the Walloon region to an airline at an airport for which the region was responsible for setting airport charges, the General Court stated: ‘The mere fact that, in the present case, the Walloon Region has regulatory powers in relation to fixing airport charges does not mean that a scheme reducing those charges ought not to be examined by reference to the private investor principle, since such a scheme could have been put in place by a private operator.’ (61) It follows from this statement that discounts to airport charges (or financial incentives which reduce the net financial flows from the airlines to the airport manager) do not automatically confer an economic advantage. In order to determine whether they do so, it is necessary to assess whether a prudent market economy operator guided by profitability prospects would have accepted to grant similar discounts and incentives to the particular carrier concerned (62).
(185)
For a prudent market economy operator running an airport, there can be many reasons for not offering the same conditions to all airlines. In particular, it can be rational to offer specific financial incentives (including in the form of marketing grants) and specific discounts to the published airport charges to airlines that bring a high number of passengers to the airport. These favourable conditions can be objectively justified by the expected additional traffic, in view of the non-aeronautical revenues brought about by that additional traffic (63) and also because, even if the margin per passenger generated by the airport charges paid by the airline is reduced by the discounts and financial incentives, this margin may be significant in absolute terms in light of the numbers of passengers at stake.
(186)
Numerous factors can be taken into account by a prudent market economy operator running an airport to determine the conditions offered to airlines, not only the expected additional traffic but also the moment in which the agreement with the airline is negotiated (and the situation of the airport in that period, in particular in terms of capacity utilisation), the routes on which the airline considers operating (64), the airline’s operational requirements at the airport, the types of services required from the airport and their characteristics, the pressure exerted by airlines during negotiations (65) etc.
(187)
For a prudent market economy operator running an airport, it can thus be justified to offer different conditions to different airlines in terms of airport charges and financial incentives, whether through bilateral agreements or through discount and financial incentive schemes embedded in the acts setting the charges (66). For the purposes of assessing whether such discounts and financial incentives confer an economic advantage, it must be determined whether, when the airport manager took the decision to offer them, it could reasonably expect this decision to be profitable, or in other words, to lead to a higher profit (or lower losses) than would be achieved in the counterfactual situation.
(188)
Furthermore, contrary to what certain third parties have suggested, when it comes to conditions offered by airport managers to airlines through bilateral agreements (for instance specific grants for the opening of new routes) and not resulting from general discount or financial incentive schemes embedded in a published schedule of charges, a prudent market economy operator has no reason to ensure that such conditions are based on a set of general and transparent criteria applicable to all carriers. When negotiating a bilateral arrangement with an airline, a prudent market economy operator is expected to take into account all the relevant features of the airline’s proposed services rather than a set of pre-determined transparent criteria which may constrain its margin of negotiation. Therefore, the comments made by certain third parties as regards the alleged lack of transparency of the discount and financial incentives offered by FBS in this case are irrelevant in the context of the application of the market economy operator principle.
7.4.2. Lawfulness of the 2004 Schedule and of the bilateral agreements between FBS and various airlines under national law
(189)
The question of whether the 2004 Schedule lawfully entered into force under national law, while important under German law, is irrelevant in the context of the application of the market economy operator principle. Indeed, the fact that a discount to generally applicable airport charges, or a financial incentive with an equivalent effect, is granted via a bilateral agreement rather than through a general scheme embedded in a published schedule of charges is irrelevant. As a matter of fact, a prudent market economy operator could decide to grant discounts or incentives through either type of mechanism and the profitability of such decisions would not depend on the chosen mechanism. Therefore, the question of whether the conditions offered by FBS to certain airlines resulted from the mere implementation of a valid applicable schedule of charges or from bilateral arrangements is irrelevant.
(190)
Besides, the question of whether FBS had the right, under national law, to enter into bilateral agreements that would set conditions deviating from the applicable schedule of charges (67) is equally irrelevant. As stated by the General Court in the Charleroi judgment: ‘[…] whether the conduct of an authority granting aid complies with national law is not a factor which should be taken into account in order to decide whether that authority acted in accordance with the private investor principle or granted an economic advantage in contravention of Article 87(1) EC.’ (68)
7.4.3. Effects of conditions offered to airlines operating at Tegel
(191)
In their comments, certain interested parties have argued that airlines operating at Schönefeld would be subsidised by airlines operating at Tegel through low airport charges and other favourable conditions. This alleged cross-subsidisation would come from the fact that FBS would compensate the effect of low charges at Schönefeld through high charges at Tegel.
(192)
These comments suggest that for the conditions offered at Schönefeld to be free of State aid, they should equate to those offered at Tegel.
(193)
However, this is not the case. First, Tegel and Schönefeld differ in many respects other than airport charges, in particular concerning the nature of the airport infrastructures and the distance to the city centre. Therefore, they are not perfect substitutes for one another. This is evidenced by the failure to persuade airlines to move from Tegel to Schönefeld before the implementation of the LCC Strategy.
(194)
Moreover, airlines are not ‘forced’ to operate from Tegel or from Schönefeld. In addition to these options, airlines have two other options: operate neither from Tegel nor from Schönefeld or just operate with lower capacity at those airports (and use their aircraft and crew on routes other than from Berlin as LCCs have proven to be able to quickly adjust their capacity to changing market circumstances). Therefore, any attempt by FBS at imposing on an airline considering operating from Schönefeld the same conditions as at Tegel may simply lead that airline to abandon its plans and to decide to operate neither from Schönefeld nor from Tegel or downsize operations from Berlin.
(195)
Therefore, there would be no reason for a prudent market economy operator to take into consideration the conditions prevailing at Tegel when determining the level of charges at Schönefeld. Following the same line of reasoning and taking into account the limited economic scope, the downsizing and the eventual cessation of operations of Tempelhof, there would be no reason for a prudent market economy operator to take into consideration the conditions prevailing at Tempelhof when determining the level of charges at Schönefeld.
7.4.4. Application of the market economy operator principle to the airport/airlines agreements
(196)
The Commission notes that in the present case, the agreements at issue have to be seen as part of the implementation of the LCC Strategy, which was expected to lead to positive results for Schönefeld in the medium/long term.
(197)
In order to assess whether any of the agreements at issue confers an economic advantage, it is necessary to analyse whether, at the date when the agreement was concluded, a prudent market economy operator would have expected this agreement to lead to a higher profit than would have been achieved otherwise. This higher profit is to be measured by the difference between the incremental revenues expected to be generated by the contract (that is, the difference between the revenues that would be achieved if the contract were concluded and the revenues that would be achieved absent the contract) and the incremental costs expected to be incurred as a result of the contract (that is, the difference between the costs that would be incurred if the contract were concluded and the costs that would be incurred absent the contract), the resulting cash flows being discounted with an appropriate discount rate.
(198)
Furthermore, in this analysis, all the relevant incremental revenues and costs associated with the transaction must be taken into account. The various elements (discounts to airport charges, marketing grants, other financial incentives) must not be assessed separately. Indeed, as stated in the Charleroi judgment: ‘It is (…) necessary, when applying the private investor test, to envisage the commercial transaction as a whole in order to determine whether the public entity and the entity which is controlled by it, taken together, have acted as rational operators in a market economy. The Commission must, when assessing the measures at issue, examine all the relevant features of the measures and their context […].’ (69)
(199)
The expected incremental revenues must include in particular the revenues from airport charges, taking into account the discounts as well as the traffic expected to be generated by the agreement and the non-aeronautical revenues expected to be generated by the additional traffic. The expected incremental costs must include in particular all the incremental operating and investment costs that would not be incurred absent the agreement as well as the costs of the marketing grants and other financial incentives.
7.5. Assessment of the 2003 easyJet agreement (measure 2)
(200)
The 2003 easyJet agreement was concluded before the entry into force of the 2004 Schedule and initially foreseen for a period of 10 years with an option to extend it by a further 10 years.
(201)
Germany has submitted evidence exhibiting the ex ante financial prospects of the project, based in particular on the FBS forecasts of 17 December 2003, i.e. before the date of the agreement signed between FBS and easyJet on 19 December 2003, see recital 42). FBS foresaw that the agreement would bring about a positive incremental operational profit for each year of the period 2004-2012 and that the operational break-even would be reached in 2010:
Table 9
FBS forecasts as regards the incremental profits generated by the 2003 easyJet agreement (million euros)
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
Operating profit without easyJet
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Additional operating profit with easyJet
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Consolidated operating profit
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(202)
The Commission considers that these forecasts and their underpinning assumptions were a sound basis to sign the 2003 easyJet agreement.
(203)
The traffic forecasts expected from the 2003 easyJet agreement were calculated on the basis of the number of aircraft to be based by easyJet at Schönefeld over time, as set out in the agreement, and a load factor of […] %, which appears plausible in view of the usual load factors achieved by LCCs.
(204)
The business plan took into account all relevant categories of incremental cost and incremental revenue forecasts, including aeronautical and non-aeronautical categories of revenues and the costs of the financial incentives offered to easyJet. These forecasts took into account, in particular, the additional traffic and flight movements expected from the agreement and the terms of the agreement.
(205)
To stress test this strategic decision, FBS eventually commissioned auditing firm […] (‘the second expert’) to assess whether a prudent market economy operator, guided by profitability prospects, would have signed that contract in 2003. That assessment (‘the second expert study’) also covered agreements signed with other airlines and was finalised in 2007.
(206)
The second expert based its analysis of the 2003 easyJet agreement on FBS’ forecasts already mentioned in recital 158.
(207)
The second expert verified in detail the soundness of FBS’ cost and revenue forecasts and made a few adjustments to these assumptions when it considered that FBS’ assumptions had not been adequate, on the basis of the information available when the agreement was concluded.
(208)
For example, the second expert made an adjustment in the business plan to incorporate an investment cost of EUR […] million in order to create additional gates for easyJet at Terminal B. Moreover, it made adjustments to reflect the fact that FBS’s forecasts were based on a version of the draft agreement with easyJet, which exhibited some differences with the signed agreement. The second expert thus made adjustments in the business plan in order to align it in full with the terms of the signed agreement.
(209)
Besides, the second expert calculated the net present value (NPV) of the easyJet 2003 agreement for the period 2004-2007 at 30 December 2003 value, on the basis of FBS’s forecasts, adjusted as explained above. The NPV of a time series of expected cash flows, both incoming and outgoing, is defined as the discounted sum of the individual expected cash flows over the relevant period. The NPV is a standard tool used by undertakings to assess the profitability of a project. The second expert calculated the aggregated NPV of the 2003 easyJet agreement at the end of each year until the expiry of the agreement. To that end, the second expert calculated the discount rate to be applied for the discounting of cash flows, on the basis of a classical capital asset pricing method (70), so that the discount rate truly reflects FBS’ costs of capital in 2003.
(210)
The resulting NPVs are displayed in the following table:
Table 10
NPV of the cash flows expected from the 2003 easyJet agreement
Aggregated NPV at year’s end (at 30 December 2003 value):
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
2019
2020
2021
2022
2023
2024
NPV
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(EUR million)
Source:
Second expert’s study.
(211)
These NPVs are all positive and confirm that it was rational to conclude the 2003 easyJet agreement.
(212)
The second expert noted in its report that the impact of the agreement as originally signed, that is for a period of 10 years with an option to extend it for a further 10 years, on the BER airport had not been taken into consideration by FBS in 2003, when the opportunity to sign the agreement was assessed. As noted by the second expert, the 2003 easyJet agreement in its initial terms was set to be still applicable for several years after the opening of BER, scheduled for 2011. Moreover, that agreement foresaw conditions which were apparently more favourable than those envisaged in the general charges planned for BER as of its opening. According to the second expert, there could therefore be a risk that the existence of the 2003 easyJet agreement would result in other carriers exerting significant pressure on FBS in order to reduce the difference between the general charges prevailing at BER and those agreed with easyJet. However, in 2003 this was a very remote risk which could not be foreseen with any degree of likelihood let alone be quantified, notably in the light of the fast changing market developments of the LCC business. As a matter of fact this risk never became concrete. Indeed, the 2007 easyJet amending agreement, which was set to expire upon the opening of BER, replaced the 2003 easyJet agreement.
(213)
Therefore, the second expert Study confirms that a prudent market economy operator would have concluded the 2003 easyJet agreement.
(214)
To conclude, the 2003 easyJet agreement does not involve State aid.
7.6. Assessment of the agreements with other airlines (measure 3)
(215)
FBS’ decisions to conclude the agreements with Ryanair, Germanwings, Volare, Icelandair, Norwegian Air Shuttle and Aer Lingus were also based on ex ante forecasts of incremental traffic, costs and revenues, which revealed that it would be profitable to conclude these agreements.
(216)
For each of these agreements, the traffic forecasts expected were calculated on the basis of the number of flight movements expected from the carrier’s planned operations and reasonable assumptions about their load factors. These forecasts took into account all relevant categories of incremental cost and incremental revenue forecasts, including aeronautical and non-aeronautical categories of revenues and the costs of the financial incentives offered to the carriers by FBS.
(217)
As in the case of the 2003 easyJet agreement, FBS’s ex ante forecasts were stress tested by the second expert which concluded that signing contracts with those airlines would still lead to incremental revenues exceeding incremental costs for each year of each contract over the period of application of the agreements (despite some more conservative conclusions). To reach that conclusion, the second expert carried out an analysis for each contract on the basis of those adjusted forecasts, which fully comply with the methodology described in sections 7.4.4 and 7.5. The second expert exclusively based its review and adjustments on data and forecasts available to FBS when the opportunity to conclude the agreement was assessed.
(218)
The ex ante NPVs calculated by the second expert for eight of the nine agreements concerned at the time when those agreements were concluded, over the period during which they were set to apply, is presented in Table 11 below:
Table 11
NPVs of the agreements between FBS and various LCCs
Airline/Agreement
Period during which the agreement was set to apply
NPV over the duration of the agreement
(EUR)
Ryanair (first agreement)
1 May 2003-30 April 2004
[…]
Ryanair (second agreement)
1 May 2003-30 April 2008
[…]
Germanwings (first agreement)
26 October 2003-31 October 2006
[…]
Germanwings (second agreement)
1 May 2004-30 April 2008
[…]
Volare
26 October 2003-31 March 2007
[…]
Icelandair
6 June 2004-31 March 2009
[…]
Norwegian Air Shuttle
29 March 2004-31 March 2009
[…]
Aer Lingus
30 March 2004-31 March 2009
[…]
Source:
Second expert’s study.
(219)
As shown by this table, all these NPVs are positive. Therefore, it would have been rational for a prudent market economy operator guided by profitability prospects to accept the terms of these agreements at the date at which they were signed.
(220)
For the agreement with V-Bird (71), no NPV was calculated. The second expert pointed out that no ex ante business plan was available for this agreement. However, the terms of this agreement are very similar to those of the agreement with Volare. Both agreements were signed almost concomitantly, for similar periods (of three and a half and four years respectively). They foresaw the applicability of the 2003 Schedule to determine airport charges, as well as the payment of the same incentive grant (EUR […] million) for Volare and V-Bird. The operations involved in both agreements were to generate a very close number of flight movements and the same type of aircraft. Moreover, at the time of the conclusion of these agreements, it was reasonable to assume that both companies would have a similar load factor. The incremental traffic to be expected from both agreements was thus similar. Finally, both agreements could be expected to lead to similar incremental operating costs for FBS. On the basis of the similarities between these two agreements, it was reasonable to conclude, that the V-Bird agreement complies with the market economy operator test.
(221)
In any event, V-Bird suspended operations on 8 October 2004 and filed for and was subsequently declared bankrupt on 18 October 2004. V-Bird was liquidated in early January 2005. There is therefore no undertaking existing any more which would have benefited, either directly or indirectly, from any potential State aid involved in the V-Bird agreement.
(222)
In view of the foregoing, none of the agreements listed in Table 6 involve State aid.
7.7. Assessment of the 2004 easyJet tenancy agreement (measure 4)
(223)
Certain interested parties have taken the view that the 2004 easyJet tenancy agreement provided easyJet with the exclusive use of Schönefeld’s Terminal B and prevented other airlines from having access to it.
(224)
As indicated in recital 55, from 2004 to 2007, easyJet rented approximately […] m2 of office space and check-in desks, that is 24 % of the total floor area of Terminal B. The public areas of Terminal B (corridors, halls, coffee shop) are accessible to passengers of airlines other than easyJet, given the physical connection between Terminal B and Terminal A.
(225)
Allocating check-in areas to specific airlines and granting branding and advertising rights to these airlines in the immediate surrounding areas are normal business practice at European and international airports and such arrangements are widespread.
(226)
Especially where an airline or an alliance of airlines carries a substantial number of passengers from or to a given airport, it is rational from an operational (and thus from a business) point of view that its activities are concentrated in a single terminal. This optimises the operational processes of both the airport and the airline.
(227)
Therefore, an airport manager does not necessarily confer an economic advantage on an airline by providing it with the exclusive use of all the check-in desks and office spaces at a Terminal. This might possibly be the case only when the airport manager grants exclusive use of areas in excess of what the carrier needs (thereby preventing other airlines from using physically available capacity) or when an abnormally low rent is charged. As shown below, the 2004 easyJet tenancy agreement fulfils none of those conditions.
(228)
Ever since it began flight operations at Schönefeld, easyJet has been by far the dominant airline. Between 2004 to 2007 easyJet carried between […] % and […] % of all Schönefeld’s passengers. It was anticipated already in 2003 that easyJet would be by far the largest carrier in terms of traffic. Indeed, because of easyJet’s contractual obligation to base a defined number of aircraft at Schönefeld, FBS was able to assume correspondingly large passenger numbers from the moment when easyJet began operations.
(229)
According to the International Civil Aviation Organisation, the capacity of Terminal B was 600 000 passengers per year, which is significantly lower than the number of passengers that easyJet was expected to carry from and to Schönefeld as of 2004 ([…] million (72)). It is therefore clear that through the 2004 easyJet tenancy agreement, FBS was not engaging into any kind of ‘capacity hoarding’ strategy designed to prevent other airlines from competing against easyJet at Schönefeld. In 2006, […] million passengers were handled at Terminal B, that is, more than twice as much as the theoretical capacity, without any major technical modifications. The possibility to handle so many passengers arose in particular from the use of the terminal facility by one single carrier, which allowed for the optimisation of the passenger flows.
(230)
Regarding the rental charge, it is meaningless to compare rental prices at different airports because of the differences in their capacity, market conditions, and the quality of the facilities. The rental prices paid by easyJet were in fact in line with FBS’s rental charge grid, with no discount granted.
(231)
At terminal B easyJet pays EUR […] per m2 for counter space and EUR […] per m2 for offices. Similar charges were agreed for similar facilities with other airlines at other terminals. Germanwings, for instance, also paid EUR […] per m2 for counter space at Terminal A. Aeroflot was charged EUR […] per m2 for an office at Terminal A. At Terminal B, Condor rented offices before easyJet and paid a lower rent for the same kind of premises in Terminal B. Whereas easyJet paid EUR […] per m2 for office space, Condor was charged EUR […] per m2 only.
(232)
This type of comparison is appropriate to assess the existence of an economic advantage within the 2004 easyJet tenancy agreement. Indeed, unlike an agreement governing the whole operations of an airline at an airport and its main financial relationships with the airport (73), a tenancy agreement for check-in desks and office spaces relates to the provision of access to relatively standard facilities, at least within one given airport. Moreover, rents involved in such contracts account for minor amounts compared to airport charges, marketing grants and other financial incentives. Therefore, there is no significant incentive for the airport manager to determine tailor-made rents or to try to extract the highest possible rents through negotiations with airlines. The commercial interest of the airport manager rather lies in the concentration of the operations of a given airline in one location to ensure operational efficiency to the benefit of its customer, especially when, as in the case of FBS, it tries to attract airlines and entice them to increase their traffic.
(233)
Therefore, contrary to what third parties have argued, it would not necessarily make sense to allocate areas to airlines on the basis of calls for tender. Such practice actually appears to be very unusual across European airports. The conduct expected from a rational airport operator guided by profitability prospects consists in finding appropriate areas for each main airline operating at the airport, in terms of capacity and other characteristics, and charge a reasonable rent in line with usual practices within the airport.
(234)
For these reasons, the level of a rent does not confer an economic advantage if it is broadly in line with the rents charged to other airlines within the airport. This is the case for the 2004 easyJet tenancy agreement.
(235)
Furthermore, it is rational for an airport operator to conclude such contracts for a duration that is in line with the duration of the ‘main’ agreement governing the operations of the airline at the airport. This is the case fort the 2004 easyJet tenancy agreement.
(236)
As regards the baggage handling facility, the systems in place at Terminal A and Terminal B are identical from a technical viewpoint, except in one aspect: the facility at Terminal B includes a fixed X-ray machine. It was installed at the request of the German Federal police, which would otherwise have withdrawn the operating permit of Terminal B. The technical equipment of the baggage handling facility at Terminal B does not give easyJet any operational advantage, such as quicker or smoother loading/unloading of baggage. Rather, it offers an integrated method of carrying out X-ray checks, but this has no impact on the airline’s check-in procedures.
(237)
In fact, the integrated security system rather causes operational difficulties for easyJet. If a problem with a piece of passenger luggage is detected that requires a manual check, the passenger has to be called back to the control room at Terminal B. But by then the passenger will already be in the departure lounge and has to be informed and fetched back. This is a cumbersome procedure which implies that the check-in acceptance time limit applied by Schönefeld for passengers at Terminal B is at least 30 minutes. easyJet currently applies a 40 minute time-limit, since there is otherwise no guarantee that the process can be completed on time. At Terminal A, by contrast, there is no need for this type of procedures. A 20 minute time-limit before take-off is common practice and poses no technical problems.
(238)
Another difficulty relates to the fact that the baggage-handling facilities at Terminal B and Terminal A differ in their susceptibility to technical malfunction. Owing to the integrated security technology, with the greater complexity it entails, the baggage-handling facility at Terminal B was working for […] % of the operating hours during the period from May to December 2004, whereas the facility at Terminal A was ready for service for […] % of the time.
(239)
From all of the foregoing, it is concluded that none of the provisions of the 2004 easyJet tenancy agreement resulted in an economic advantage being conferred on easyJet. Therefore, that agreement does not constitute State aid,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The following measures which Germany has implemented for the companies mentioned in points (a)-(l) do not constitute aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union:
(a)
the control and profit transfer agreement concluded on 6 August 1992 by Berlin Brandenburg Flughafen Holding GmbH and Berliner Flughafen-Gesellschaft mbH;
(b)
the agreement concluded on 19 December 2003 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and easyJet Airline Company Ltd;
(c)
the agreement concluded on 31 March 2003 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Ryanair Limited;
(d)
the agreement concluded on 28 April 2004 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Ryanair Limited;
(e)
the agreement concluded on 14 October 2003 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Germanwings GmbH;
(f)
the agreement concluded on 23 December 2004 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Germanwings GmbH;
(g)
the agreement concluded on 22 October 2003 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Volare Airlines S.p.A.;
(h)
the agreement concluded on 3 November 2003 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and V-Bird Airlines B.V.;
(i)
the agreement concluded on 6 June 2004 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Icelandair Reykjavik Airport;
(j)
the agreement concluded on 17 May 2004 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Norwegian Air Shuttle AS;
(k)
the agreement concluded on 13 May 2004 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and Aer Lingus Limited;
(l)
the agreement concluded in March 2004 between Flughafen Berlin-Schönefeld GmbH and easyJet Airline Company Ltd for the use of certain areas and facilities at Terminal B of Schönefeld airport.
Article 2
This Decision is addressed to the Federal Republic of Germany.
Done at Brussels, 20 February 2014.