РЕШЕНИЕ НА КОМИСИЯТА
от 14 декември 2010 година
относно държавна помощ, предоставена от Германия на Biria group (C 38/05 (ex NN 52/04)
(нотифицирано под номер C(2010) 8289)
(само текстът на немски език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
(2011/471/ЕС)
ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него (1),
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като покани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочените по-горе разпоредби (2), и като взе предвид техните мнения,
като има предвид, че:
I. ПРОЦЕДУРА
1.1. Процедури пред Комисията
(1)
На 23 януари 2002 г. и 20 август 2002 г. Комисията получи жалба относно държавна помощ, предоставена на Biria group под формата на държавна гаранция.
(2)
Последва размяна на кореспонденция между Комисията и Германия; с писмо от 24 януари 2003 г., заведено в Комисията с входяща дата 28 януари 2003 г., Германия информира Комисията, че планът за предоставяне на гаранцията, подлежащ на одобрение от страна на Комисията, е бил отменен. Жалбоподателят беше информиран надлежно с писмо от 17 февруари 2003 г.
(3)
С писмо от 1 юли 2003 г., заведено с входяща дата 9 юли 2003 г., и писмо от 8 август 2003 г., заведено с входяща дата 5 септември 2003 г., жалбоподателят предостави допълнителна информация относно друга държавна гаранция за Biria group и държавни участия в дружества от групата.
(4)
Комисията изиска информация с писмо от 9 септември 2003 г., на което Германия отговори с писмо от 14 октомври 2003 г., заведено с входяща дата 16 октомври 2003 г. На 9 декември 2003 г. Комисията изиска допълнителна информация, която Германия предостави с писмо с дата 19 март 2004 г., заведено с входяща дата същия ден.
(5)
Комисията изрази съмнение дали помощта, предоставена на Biria group, съответства на схемите, въз основа на които предполагаемо е била предоставена, и на 18 октомври 2004 г. издаде разпореждане за информация. В отговор на разпореждането за информация, Германия предостави допълнителна информация с писмо от 31 януари 2005 г., заведено на същата дата.
(6)
На 20 октомври 2005 г. Комисията откри официална процедура за разследване по отношение на три предполагаеми мерки за държавна помощ. В същото решение тя отбеляза, че няколко други мерки за държавна помощ, за които се е твърдяло, че представляват незаконна държавна помощ, или не представляват държавна помощ, или са предоставени в съответствие с одобрени схеми за помощ. Решението на Комисията да открие процедура бе публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (3). Комисията покани заинтересованите страни да представят мненията си относно предполагаемите мерки за помощ. Бяха предоставени мнения от трета страна, пожелала анонимност, с писмо от 27 януари 2006 г., заведено с входяща дата 30 януари 2006 г.; от Prophete GmbH & Co. KG, Rheda-Wiedenbrück, и Pantherwerke AG, Löhne, с писмо от 6 февруари 2006 г., заведено на същото дата; и от Vaterland-Werke GmbH & Co. KG, Neuenrade, в две писма, едното от които от 6 февруари 2006 г., заведено на същата дата, а другото от 27 февруари 2006 г., заведено на същата дата.
(7)
Мненията бяха препратени на Германия с писма от 6 февруари и 2 март 2006 г. Германия отговори с писма съответно от 5 април 2006 г., заведено с входяща дата 7 април 2006 г., и от 12 май 2006 г., заведено на същата дата.
(8)
Отговорът на Германия относно откриването на официалната процедура за разследване бе изпратен с писмо от 23 януари 2006 г., заведено на същата дата.
(9)
На 6 февруари 2006 г. Комисията поиска допълнителна информация, която Германия предостави с писмо от 5 април 2006 г., заведено с входяща дата 7 април 2006 г. Комисията изпрати друго искане за информация на 19 юли 2006 г., на което Германия отговори с писмо от 25 септември 2006 г., заведено с входяща дата 26 септември 2006 г.
(10)
На 24 януари 2007 г. Комисията прие решение (4) съгласно член 7, параграф 5 и член 14, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора за ЕО (5).
1.2. Производства пред Общия съд
(11)
На 5 април 2007 г. провинция Саксония завежда дело срещу решението на Комисията по отношение на мерки 2 и 3 (Дело T-102/07). Допълнителен иск е заведен на 16 април 2007 г. от MB Immobilien Verwaltungs GmbH и MB System GmbH & Co. KG, правоприемници на получателите на помощта, за която се отнася решението (Дело T-120/07). Този втори иск обхваща и трите мерки, предмет на решението. На 24 ноември 2008 г. председателят на Съда постановява обединяването на двете дела.
(12)
С решение от 3 март 2010 г. Общият съд анулира решението на Комисията от 24 януари 2007 г.
(13)
Правните аргументи на страните до голяма степен се припокриват: основните доводи са следните. Първо, Комисията неоснователно е достигнала до заключението, че мерки 2 и 3 са извън обхвата на одобрената германска схема за помощ. Второ, Комисията е оценила грешно фактите по отношение на въпроса дали получателите могат да се разглеждат като предприятия в затруднение. Трето, решението не съдържа подходящо изложение на мотивите относно направената оценка на размера на въпросната помощ.
(14)
Общият съд подкрепя посочената в решението констатация, че мерки 2 и 3 са извън обхвата на одобрената схема. Съдът подкрепя също и констатацията на Комисията, че получателите представляват „предприятия в затруднение“ съгласно определението, посочено в Насоки на общността за държавните помощи за оздравяване и преструктуриране на предприятия в затруднение (1999 г., наричани по-долу „насоки за оздравяване и преструктуриране от 1999 г.“) (6). Той отменя решението единствено въз основа на факта, че то не съдържа подходящо изложение на мотивите относно рисковите премии, използвани за определяне на компонента на помощ. По-специално Общият съд постановява, че при определянето на компонента на помощ при заем в полза на предприятие в затруднение единствено позоваването на Известие на Комисията относно метода за определяне на референтната ставка и размера на сконтовия процент (1997 г., наричано по-долу „известието относно референтната ставка от 1997 г.“) (7) не е достатъчна обосновка за прилагане на различните рискови премии.
(15)
Следователно както се изисква от член 266, първа алинея от ДФЕС, с настоящото решение се изпълнява решението на Общия съд и се обяснява по-подробно използваният от Комисията метод за изчисляване на компонента на помощ по отношение на въпросните мерки. Настоящото решение по никакъв начин не променя оценката съгласно законодателството в областта на държавната помощ, направена от Комисията с решение от 24 януари 2007 г., по-специално що се отнася до вече разгледаните от Съда аспекти.
1.3. Процедури след решението
(16)
Вследствие на съдебното решение с писмо от 7 юни 2010 г., заведено на същата дата, получателите представиха допълнителни мнения, които бяха препратени на Германия на 16 юни 2010 г. Германия отговори с писмо от 12 юли 2010 г., заведено на същата дата.
(17)
На 19 август 2010 г. Комисията поиска от Германия допълнителна информация, на което Германия отговори с писмо от 14 септември 2010 г., заведено на същата дата.
II. ОПИСАНИЕ
2.1. Получател
(18)
До 7 ноември 2005 г. Biria group се занимава с производство и търговия на велосипеди. Към този момент дружеството майка в групата се нарича Biria AG и е установено в Neukirch, Саксония, подпомаган район съгласно член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС (8).
(19)
През 2003 г. групата реализира оборот от 93,2 млн. EUR (2002 г.: 83,8 млн. EUR) и отчита печалба от 3,7 млн. EUR (2002 г.: загуба в размер на 5,8 млн. EUR). Групата има 415 служители през 2003 г. (2002 г.: 490 служители) и следователно трябва да бъде класифицирана като голямо предприятие.
(20)
Дружеството майка е основано през 2003 г. в резултат на сливане между предишното Biria AG и едно от дъщерните му дружества, Sachsen Zweirad GmbH. Името на последното е променено от Sachsen Zweirad GmbH на Biria GmbH. През април 2005 г. Biria GmbH е преобразувано в новото Biria AG. През 2003 г. Biria GmbH има годишен оборот от 55,7 млн. EUR и реализира печалба, възлизаща на 3,6 млн. EUR. Едноличен собственик на Biria AG е г-н Mehdi Biria. По-долу дружеството майка ще бъде наричано „Biria“.
(21)
Освен дружеството майка най-важните дружества в групата са Bike Systems GmbH & Co. Thüringer Zweiradwerk KG (наричано по-долу „Bike Systems“), притежавано от Biria чрез дъщерното дружество на Biria - Bike Systems Betriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH („BSBG“) - и Checker Pig GmbH.
(22)
Bike Systems е установено в Nordhausen, Тюрингия, подпомаган район съгласно член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС. През 2003 г. има оборот от 6,1 млн. EUR и отчита загуба в размер на 0,6 млн. EUR. Имало е 157 служители. Bike Systems произвежда велосипеди основно за своето дружество майка BSBG по силата на договор за производство, известен като Lohnherstellungsvertrag. BSBG отговаря за дистрибуцията на велосипедите.
(23)
Checker Pig GmbH е установено в Дрезден, Саксония, подпомаган район съгласно член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС. През 2003 г. Checker Pig има оборот от 6,9 млн. EUR и отчита загуба в размер на 0,4 млн. EUR. Има 43 служители
(24)
На 7 ноември 2005 г. Biria AG продава по-голямата част от активите си на две дружества от Lone Star group, фонд за частни капиталови инвестиции. Недвижимото имущество остава собственост на Biria, което го отдава под наем на Lone Star group. Активите са продадени за 11,5 млн. EUR. Външен експерт определя пазарна цена на активите в размер на 10,7 млн. EUR.
(25)
Съгласно предоставената от Германия информация продажбата е осъществена чрез открит, прозрачен и безусловен търг. Информация за търга е публикувана в интернет и в няколко печатни издания. Включването на нов инвеститор би могло да стане по няколко начина: сделка с активи, закупуване на всички активи en bloc или сделка с дялове. В крайна сметка Lone Star изкупува активите чрез сделка с активи.
(26)
Според Германия опитите да се продаде дружеството са започнали преди решението на Комисията да открие официална процедура за разследване, взето на 20 октомври 2005 г. Първите оферти е трябвало да бъдат подадени до 4 октомври 2005 г.
(27)
Понастоящем правоприемникът на новото Biria AG е MB Immobilien Verwaltungs GmbH (наричано по-долу „MB Immobilien“); правоприемникът на Bike Systems е MB System GmbH & Co. KG (наричано по-долу „MB System“). От юли 2008 г. MB Immobilien се намира в ликвидация.
(28)
В настоящото решение дружествата, с изключение на дружеството майка Biria, се наричат с имената, които са имали към момента на въпросните мерки.
2.2. Финансови мерки
(29)
Мярка 1: През март 2001 г. gbb Beteiligungs-AG (наричано по-долу „gbb“) предоставя до края на 2010 г. непряко дялово участие (stille Einlage) на Bike Systems, възлизащо на 2 070 732 EUR. Тогава gbb е дъщерно дружество, изцяло собственост на DtA-Beteiligungs-Holding AG, което от своя страна е дъщерно дружество, изцяло собственост на Deutsche Ausgleichsbank, федерална правителствена банка за развитие, учредена съгласно законодателството под формата на публичноправна корпорация.
(30)
По времето на бившата Германска демократична република gbb вече съществува, под формата на държавна земеделска банка. През 1990 г. съгласно Договора за обединение се преобразува в Berliner Genossenschaftsbank, публичноправна корпорация, намираща се под надзора на Федералното министерство на финансите. През 1991 г. името му е променено на gbb Beteiligungsholding, а през 1997 г. е преобразувано в публично акционерно дружество (AG). Така то вече не е собственост на федералното правителство, а става дъщерно дружество на Deutsche Ausgleichsbank. От момента на създаването на gbb публичната администрация упражнявала широкообхватно влияние върху него. По време на функционирането си като публичноправна корпорация, то се намира под прекия надзор на отговорното министерство и официалните органи са представени в неговия надзорен съвет. Когато е преобразувано в акционерно дружество и става дъщерно дружество на Deutsche Ausgleichsbank, то попада под надзора, който публичните органи упражняват върху Deutsche Ausgleichsbank (вж. следващите съображения).
(31)
Deutsche Ausgleichsbank е публичноправна корпорация и се намира под надзора на Федералното министерство на вътрешните работи. Мнозинството от членовете на нейния надзорен са представители на федералните или провинциални министерства или членове на Бундестага.
(32)
В раздел 4, параграф 1 от Закона за Deutsche Ausgleichsbank се посочва, че дейностите на банката се ограничават до финансирането на мерки в подкрепа на малки и средни предприятия и професии, свързани с опазването на околната среда, насърчаване на социалните политики и интегриране на лица, разселени в резултат на Втората световна война.
(33)
В раздел 4, параграф 4 от закона се предвижда, че Deutsche Ausgleichsbank може да придобива дялове в други предприятия със съгласието на нейния надзорен съвет и надзорното министерство.
(34)
Непрякото дялово участие в Bike Systems е включено в годишните отчети на Deutsche Ausgleichsbank за 2001 и 2002 г.: дяловото участие е възлизало на 20 %, което надхвърля прага, над който се прилага задължението за отчитане. През 2001 г. gbb е притежавало дялове в размер на 20 и повече процента в общо 18 дружества.
(35)
През 2003 г. съгласно федерален закон Deutsche Ausgleichsbank се слива с Kreditanstalt für Wiederaufbau.
(36)
Както Deutsche Ausgleichsbank, така и Kreditanstalt für Wiederaufbau представляват така наречените институции за развитие (Förderinstitute), т.е. банки, чиито дейности се ограничават до оказване на подкрепа на мерки в областта на регионалната, икономическата и социалната политика. По дело за държавна помощ E 10/2000 Германия приема подходящи мерки, ограничаващи дейностите на институциите за развитие до специфични нетърговски дейности, включително и управлението на програми за подпомагане на МСП (9).
(37)
Според Германия дяловото участие на gbb в Bike Systems е предоставено при пазарни условия и следователно не представлява държавна помощ.
(38)
Мярка 2: На 20 март 2003 г.провинция Саксония предоставя - първоначално до края на 2008 г. - 80 % гаранция за заем за оборотен капитал в размер на 5,6 млн. EUR в полза на Sachsen Zweirad GmbH. Гаранцията е върната през януари 2004 г. и е заменена с гаранция за Biria GmbH (вж. мярка 3). Гаранцията е предоставена по гаранционна схема за Саксония, схема за помощ, одобрена от Комисията (10).
(39)
Мярка 3: На 9 декември 2003 г. провинция Саксония предоставя 80 % гаранция за заеми за оборотен капитал в размер на 24 875 000 EUR в полза на Biria GmbH (по-късно Biria AG), за да финансира планираното увеличение на оборота и преструктурирането на финансовия план на групата. Заемите са с падеж 31 декември 2011 г. и включват 8 млн. EUR за погасяване на заеми за оборотен капитал (Betriebsmitteltilgungsdarlehen), 7,45 млн. EUR овърдрафт (Kontokorrentlinie) и 9,425 млн. EUR за сезонни финансови нужди (Saisonfinanzierungslinie). Гаранцията е предоставена по гаранционната схема за Саксония, схема за помощ, одобрена от Комисията. Предоставена е при условието, че предходната гаранция за Sachsen Zweirad GmbH (мярка 2) ще бъде върната. Тя влиза в сила едва на 5 януари 2004 г., след като гаранцията за Sachsen Zweirad действително е била върната.
III. ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ОФИЦИАЛНА ПРОЦЕДУРА ЗА РАЗСЛЕДВАНЕ
(40)
Комисията откри официалната процедура за разследване поради съмненията си дали непрякото дялово участие е било предоставено при пазарни условия, както твърди Германия. Комисията отчете факта, че Bike Systems тъкмо е излязло от несъстоятелност чрез приемане на план по несъстоятелността, така че бъдещите му перспективи са били неясни Ето защо към дадения момент то е трябвало да бъде разглеждано като предприятие в затруднение. Комисията изрази съмнение дали възнаграждението е надлежно съобразено с риска и следователно дали непрякото дялово участие е било предоставено при пазарни условия. По отношение на възможното освобождаване съгласно член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС Комисията не разполагаше с информация, показваща спазването на критериите от насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г.
(41)
Допълнително основание за откриване на официална процедура за разследване беше фактът, че Комисията достигна до временното заключение, че условията на одобрената схема за помощ, въз основа на която предполагаемо са били предоставени гаранциите на Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH, не са били спазени, и че по този начин предоставените гаранции не попадат в обхвата на схемата. Комисията счете, че към момента на предоставяне на гаранциите Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH са били предприятия в затруднение. Също така, като се има предвид, че Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH са големи предприятия, за гаранциите е трябвало да бъдат изпратени отделни уведомления до Комисията, дори и при одобрената схема за помощ. Що се отнася до възможно освобождаване съгласно член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС, Комисията изрази съмнение относно спазването на критериите от насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г.
IV. МНЕНИЯ НА ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ СТРАНИ
(42)
Комисията получи мнения от трета страна, пожелала анонимност; от Prophete GmbH & Co. KG и Pantherwerke AG; както и от Vaterland-Werke GmbH & Co. KG.
4.1. Конкурент, пожелал анонимност
(43)
В мнението си относно откриването на официалната процедура за разследване, конкурентът, пожелал анонимност, заяви, че поради държавната гаранция в размер на 24,5 млн. EUR Biria AG е могло да продава велосипеди на клиентите на конкурента на цени под себестойността, въпреки че конкурентът има най-рентабилното местоположение за производство в Германия.
(44)
През 2003 г. Biria AG е в състояние да отчете печалба само благодарение на факта, че банките се отказват от искове на стойност 8,567 млн. EUR. През следващите 2004 и 2005 г. Biria AG отново отчита загуби.
(45)
В допълнение към това Biria е продадено на Lone Star посредством сделка с активи. Във връзка с тази сделка Landesbank Sachsen и Mittelständische Beteiligungsgesellschaft Sachsen вероятно са се отказали от голяма част от исковете си. Новото Biria GmbH, притежавано от Lone Star group, изкупува всички активи на предишното Biria AG.
4.2. Prophete GmbH & Co. KG и Pantherwerke AG
(46)
В своите менения относно откриването на официалната процедура за разследване Prophete GmbH & Co. KG и Pantherwerke AG (наричани по-долу „Prophete“ и „Pantherwerke“) твърдят, че държавната помощ е позволила на Biria да предлага продуктите си на цени, които не би могла да поддържа при нормални пазарни условия. Двете дружества са конкуренти на Biria и затова са пряко засегнати от помощта.
(47)
Те заявяват, че Biria group е най-големият производител на велосипеди в Германия с годишна продукция от около 700 000 велосипеда. Дружествата от Biria group развиват дейност в два сегмента от пазара на велосипеди, а именно в неспециализираната търговия и специализираната търговия на едро.
(48)
Неспециализираната търговия включва всички продажби на дребно чрез по-големи вериги за търговия на дребно и продажби по каталог. В този сегмент велосипедите са с цени между 100 и 199 EUR. Prophete и Pantherwerke изчисляват, че капацитетът на пазара е около 1,5 млн. велосипеда и че Biria с реализирани продажби на 650 000 велосипеда Biria има пазарен дял от около 50 % в този сегмент.
(49)
Според Prophete и Pantherwerke Biria group има господстващо положение и в сегмента на специализираната търговия на едро. Този пазарен сегмент е с капацитет между 150 000 и 200 000 велосипеда. Цените при специализираната търговия на едро достигат 400 EUR. Pantherwerke е пряк конкурент на Biria в този сегмент.
(50)
Prophete и Pantherwerke констатират, че цените, предлагани от Biria group, в продължение на години са неизменно по-ниски от тези на други производители. Тази разлика не може да бъде обяснена с икономически фактори, защото въпреки че Biria group има по-голям обем на продажби поради господстващото си положение на пазара, това не води до по-благоприятни условия. Prophete и Pantherwerke предполагат, че поради ниските си продажни цени Biria group понася значителни загуби в последните години.
(51)
Що се отнася до непрякото дялово участие, Prophete и Pantherwerke се съмняват, като се има предвид икономическото състояние на Bike Systems през март 2001 г., че частен инвеститор би придобил такова непряко дялово участие.
(52)
Prophete и Panther считат, че гаранциите, предоставени на Sachsen Zweirad GmbH и Biria през 2003 и 2004 г., са несъвместими с правилата на ЕС за държавна помощ. Те са на мнение, че към момента на предоставяне на гаранциите дружествата са с финансови затруднения. Новото Biria е правоприемник на предходните две дружества, от които то произлиза. Началното салдо на новосъздаденото дружество не е показателно.
(53)
Предоставянето на двете гаранции е в нарушение на принципа за еднократност („one time, last time“), тъй като дружествата, формиращи Biria group, многократно са успявали да продължат дейността си единствено благодарение на държавно подпомагане.
(54)
Не са предприети компенсаторни мерки за компенсиране на неблагоприятните последици върху конкурентите. Не е направен опит за ограничаване на пазарното присъствие на Biria group. Напротив, Biria group е планирала да разшири допълнително дейността си чрез агресивна ценова политика. На интернет страницата си Biria е обявила, че планира допълнително увеличение на продажбите спрямо нивото от 2004 г., като продаде 850 000 велосипеда за 2005 г. Prophete и Pantherwerke също посочват, че според съобщение в пресата собственикът на Biria AG е продал предприятието на фонда за частен собствен капитал Lone Star.
4.3. Vaterland-Werke GmbH & Co. KG
(55)
В своите мнения относно откриването на официалната процедура за разследване Vaterland-Werke GmbH & Co. KG („Vaterland-Werke“) посочва, че с общо производство между 700 000 и 800 000 велосипеда Biria group е била най-големият производител на велосипеди в Германия. Единственото дружество, което е можело да се сравнява с него, е било MIFA Mitteldeutsche Fahrradwerke, с годишно производство от около 700 000 велосипеда; други производители са произвеждат само между 250 000 и 400 000 велосипеда на година.
(56)
Както Vaterland-Werke, така и Biria развиват дейност в сегмента на неспециализираната търговия, включващ по-големите вериги за търговия на дребно и големи предприятия, осъществяващи поръчки по пощата. Конкуренцията на този пазар е ожесточена и Biria е известно като агресивен конкурент, който предлага цени, по-ниски от производствената себестойност. Такова поведение е възможно само благодарение на външно финансиране, което в случая на Biria е предоставено посредством държавна помощ. Това заплашва съществуването на всички малки конкурентни предприятия, които не получават държавна помощ. Особено засегнато е Vaterland-Werke, като свободните му производствени мощности не могат да бъдат натоварени с алтернативни поръчки. На пазар, който се характеризира със свръхкапацитет, всяко повишаване на капацитета с държавна помощ, предприето от производител, утежнява положението на другите конкуренти.
(57)
Що се отнася до непрякото дялово участие Vaterland-Werke се съмнява, че, предвид икономическото състояние на Bike Systems към март 2001 г., частен инвеститор би придобил такова участие.
(58)
Vaterland-Werke счита, че гаранциите, предоставени на Sachsen Zweirad GmbH и Biria през 2003 г. и 2004 г., са несъвместими с правилата на ЕС за държавна помощ. Vaterland-Werke счита, че към момента на предоставяне на гаранциите дружествата са с финансови затруднения. Новото Biria е правоприемник на предходните две дружества, от които то произлиза. Началното салдо на новосъздаденото дружество не е показателно.
(59)
Предоставянето на двете гаранции е в нарушение на принципа за еднократност („one time, last time“), тъй като дружествата, формиращи Biria group, многократно са успявали да продължат дейността си единствено благодарение на държавно подпомагане.
(60)
Не са предприети компенсаторни мерки за компенсиране на неблагоприятните последици върху конкурентите. Не е направен опит за ограничаване на пазарното присъствие на Biria group. Напротив, Biria group е планирала да разшири допълнително дейността си чрез агресивна ценова политика. На интернет страницата си Biria е обявила, че планира допълнително увеличение на продажбите спрямо нивото от 2004 г., като продаде 850 000 велосипеда за 2005 г. Prophete и Pantherwerke също посочват, че според съобщение в пресата собственикът на Biria AG е продал предприятието на фонда за частен собствен капитал Lone Star.
4.4. Получатели
(61)
В своите съображения от 7 юни 2010 г., след анулиране на първоначалното решение от Общия съд, получателите на помощта предоставят допълнителна информация.
(62)
По-специално те твърдят, че при оценяването на непрякото дялово участие в Bike Systems, предоставено от gbb през 2001 г. (мярка 1), Комисията е трябвало да вземе под внимание съществуването на „писмо за подкрепа“ (Patronatserklärung), представено от Biria GmbH. Дружеството Biria GmbH не е юридическото лице, създадено чрез сливане между предишното Biria AG със своето дъщерно дружество Sachsen Zweirad GmbH, посочено в параграф 20. Дружеството Biria GmbH, издало това писмо за подкрепа в полза на Bike Systems, е юридическият предшественик на предишното Biria AG.
V. МНЕНИЯ НА ГЕРМАНИЯ
(63)
В своите мнения относно откриването на официалната процедура за разследване, Германия твърди, че условията по непрякото дялово участие, осигурено от gbb, отговарят на пазарните условия. Тя е съгласна с Комисията, че рискът, свързан с непряко дялово участие, е по-висок от този, свързан с обикновен банков заем. Но условията по непрякото дялово участие са съответствие с известието относно референтната ставка от 1997 г. В известието се посочва,че референтният лихвен процент е базисен процент, който може да бъде повишаван в ситуации, свързани със специфичен риск. В тези случаи комисионната може да достигне до 400 базисни пункта или повече.
(64)
Възнаграждението за непрякото дялово участие възлиза на 12,25 % (8,75 % фиксирано и 3,5 %, които зависят от реализираната печалба). Това представлява 600 базисни пункта над референтния лихвен процент на Комисията от 6,33 %. gbb взема предвид факта, че дружеството е било в период на преструктуриране и че рискът, свързан с непрякото дялово участие, е по-висок в резултат на реорганизацията на дружеството и липсата на допълнително обезпечение. Този увеличен риск е отразен в допълнителната премия от 200 базисни пункта.
(65)
В допълнение решението да се предостави непрякото дялово участие е взето въз основа на прогноза за увеличение на оборота на дружеството от 0,89 млн. EUR през 2001 г. до 3,38 млн. EUR през 2003 г. Германия достига до заключението, че договореното възнаграждение за непрякото дялово участие от 12,25 % отразява по целесъобразен начин свързания с него риск. Фактът, че част от възнаграждението е променлива, не е съществен, тъй като това е обичайна практика в случаите, свързани с непряко дялово участие, и съответства на поведението на инвеститор в условията на пазарна икономика.
(66)
Що се отнася до гаранцията, предоставена на Sachsen Zweirad GmbH, Германия твърди, че дружеството не е в затруднение в момента, когато тя е предоставена, и че то не проявява типичните признаци на предприятие в затруднение, определени в насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. Наред с други неща, през 2003 г. (до сливането с Biria през октомври 2003 г.) дружеството е имало положителен капитал и резерви на стойност 404 млн. EUR и е генерирало печалба от 2,1 млн. EUR. Икономическото му състояние се е подобрило през 2003 г. в сравнение с 2001/2002 г. в резултат на усилията за консолидация, предприети в края на 2002 г., както и на подобрената пазарна ситуация.
(67)
Макар и ликвидната ситуация на дружеството да е била трудна, тя не е била „сериозна“. Не е имало опасност частните банки да не продължат кредитните си линии. Нещо повече, плащанията на високи лихви не са довели до проблеми с ликвидността, както твърди Комисията.
(68)
Основата за гаранцията, предоставена на Biria GmbH (по-късно Biria AG), е новият план на Biria group, в който се призовава за повишена ефективност на организацията на групата и съсредоточаване на доставките, задълженията по производството и дистрибуцията в Biria GmbH. Освен финансовите изисквания за увеличаване на оборота планът включва реорганизация на цялостното финансиране на групата.
(69)
Biria GmbH (по-късно Biria AG) не се намира в затруднение към момента на предоставяне на гаранцията. Трябва да се прави разлика между предишното Biria AG и новосъздаденото Biria AG. Новото дружество може да бъде разглеждано като предприятие в затруднение, само ако е наследило затрудненията на предишното (винаги с презумпцията, че предишното предприятие действително е било в затруднение). Но случаят с новото Biria AG не е такъв. То е създадено в резултат на сливането на Sachsen Zweirad GmbH и предишното Biria AG. Sachsen Zweirad AG, което със сигурност не е било в затруднение, доминира икономически в сливането. Затова не може автоматично да се приеме, че новосъздаденото Biria AG е предприятие в затруднение. Дори и ако предишното Biria AG действително е било в затруднение, сливането със Sachsen Zweirad GmbH означава, че новосъздаденото Biria AG не би се оказало автоматично в затруднение.
(70)
Германия твърди, че оттеглянето на една от частните банки от финансирането на дружеството се дължи на промяна на стратегията на банката след сливането. Другите две банки прекратяват своето участие по същото време, когато това прави и тази частна банка. Това обаче не може да се смята за признак на липса на доверие, тъй като една от банките е продължила да финансира два отделни проекта.
(71)
Сливането на Sachsen Zweirad GmbH и Biria AG също е нямало за цел заобикаляне на правилата за държавна помощ и класифицирането на дружеството като предприятие в затруднение: то е последица от нов план за групата.
(72)
В коментарите си относно мненията на конкурента, пожелал анонимност, Германия твърди, че данните за структурата на разходите на конкурента и тези на Biria не са съизмерими. Оборотът на конкурента се е увеличил, докато продажбите на Biria group са спаднали. В същото време печалбата преди олихвяване, данъци, обезценяване и амортизация (EBITDA) на конкурента отбелязва спад, докато тази на Biria group остава непроменена. Това показва, че Biria не продава на дъмпингови цени и че конкурентът е възприел по-агресивна ценова политика от Biria group.
(73)
Германия твърди, че становището на конкурента за щетите, които е претърпял в резултат на поведението на Biria group, не е подкрепено от доказателства и не е представено по последователен начин. В условията на конкурентен пазар е нормално цените на дадено дружество да бъдат подбити от тези на друго.
(74)
Що се отнася до продажбата на активите на Biria group на Lone Star group, за която конкурентът споменава, Германия излага подробности относно самата продажба, както и относно изплащането на исковете на частни и публични кредитори.
(75)
В коментарите си относно съображенията, представени от Prophete и Pantherwerke и Vaterland-Werke, Германия заявява, че пазарът на велосипеди е разделен на три сегмента, а не на два, както тези дружества твърдят. Трите сегмента са специализирана търговия, поръчки по пощата и самообслужване. Biria има силни позиции в поръчките по пощата, което се дължи не толкова на агресивната ценова политика, колкото на системата за навременна доставка. В сегмента на самообслужването MIFА AG е водещият доставчик, като Biria има пазарен дял от по-малко от 10 %.
(76)
Германия отхвърля твърдението на Vaterland-Werke, че Biria group е планирала да разшири допълнително дейността си посредством агресивна ценова политика, като се позовава на вече предоставена информация в хода на процедурата за разследване. През 2003 г. Biria AG е произвело 670 000 велосипеда и оттогава производството бележи спад.
VI. ОЦЕНКА
(77)
Съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС „ всяка помощ, предоставена от държава-членка или чрез ресурси на държава-членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите-членки, е несъвместима с вътрешния пазар“. Според постоянната съдебна практика на съда на Европейския съюз търговията е засегната, ако предприятието получател извършва икономическа дейност, която включва търговия между държави-членки.
(78)
С цел да прецени дали е налице държавна помощ, Комисията първо ще определи съответното предприятие. След това тя ще разгледа всяка мярка поотделно и ще прецени дали условията на член 107, параграф 1 от ДФЕС са изпълнени. Тогава тя ще изчисли компонента на помощ и ще прецени дали мярката е съвместима с вътрешния пазар.
6.1. Предприятието получател
(79)
Помощта е предоставена на Sachsen Zweirad GmbH, Biria и Bike Systems, дъщерно дружество на Biria. На 7 ноември 2005 г. Biria продава по-голямата част от своите активи на две дружества, собственост на Lone Star group, фонд за частен собствен капитал. Според предоставената информация активите са продадени посредством открит, прозрачен и безусловен търг. Германия заявява, че според експертно становище продажната стойност на активите възлиза на 10,7 млн. EUR. Цената, платена от Lone Star group (11,5 млн. EUR), надвишава тази стойност.
(80)
Въз основа на информацията, с която разполага, Комисията достига до заключението, че няма доказателства, навеждащи на мисълта, че Lone Star group се е облагодетелствало в резултат на мерките за помощ като пряк или косвен получател на помощта, предоставена на Biria и на Bike Systems.
6.2. Мярка 1: Мярка, за която се твърди, че е предоставена при пазарни условия
(81)
Непрякото дялово участие (мярка 1) е осигурено от gbb. Германия заявява, че участието е предоставено в рамките на собствена програма на gbb, така че не са използвани държавни ресурси. При все това, както Комисията посочва в решението за откриване на официалната процедура за разследване, към момента на предоставяне на участието gbb е дъщерно дружество, изцяло собственост на Deutsche Ausgleichsbank, която от своя страна е изцяло собственост на Федерална република Германия. Следователно gbb представлява публичноправно предприятие. Според установената съдебна практика на Съда на Европейския съюз всички ресурси на публични предприятия представляват държавни ресурси (11).
(82)
Поради това Комисията счита, че е необходимо мярката да бъде приписана на държавата. По Дело C-482/99 Stardust Marine, точки 53-56, Съдът на Европейските общности се произнася, както следва:
„53.
В това отношение не би могло да се изисква да се докаже, въз основа на конкретно указание, че точно в този случай публичните органи са насърчили публичното предприятие да предприеме въпросните мерки за помощ. Преди всичко, предвид тесните отношения между държавата и публичните предприятия, съществува реален риск държавната помощ да бъдат предоставена с посредничеството на последните по непрозрачен начин и в нарушение на предвидените в Договора правила за държавна помощ.
54.
Освен това по принцип би било много трудно, по-точно поради съществуващите привилегировани отношения между държавата и публичните предприятия, в конкретен случай трето лице да докаже, че тези мерки за помощ, предприети от подобно предприятие, са били действително приети по указание на публичните органи.
55.
Поради това следва да се приеме, че възможността за приписване на държавата на предприета от публично предприятие мярка за помощ може да бъде загатната от набор от показатели, възникващи от обстоятелствата на случая и контекста, в който е предприета мярката. В това отношение Съдът вече е взел предвид факта, че въпросният орган не може да вземе оспорваното решение, без да се съобрази с изискванията на публичните органи (вж. по-специално Van der Kooy, точка 37) или факта, че освен органичните връзки между публичните предприятия и държавата, тези предприятия, чрез които помощта е била предоставена, трябва да се придържат към указанията на Междуминистерския комитет за икономическо планиране (CIPE) (Дело C-303/88 Италия/Комисия, цитирано по-горе, точки 11 и 12, Дело C-305/89 Италия/Комисия, цитирано по-горе, точки 13 и 14).
56.
При определени обстоятелства биха могли да се използват други показатели, за да се заключи, че предприета от публично предприятие мярка за помощ може да бъде приписана на държавата, като например включването му в структурите на публичната администрация, естеството на дейностите му и участието му на пазара в условията на нормална конкуренция с частни оператори, правният статут на предприятието (дали е регулирано от публичното право или от общото дружествено право), интензивността на надзора, упражняван от публичните органи върху управлението на предприятието, или друг показател, сочещ в конкретния случай участието на публичните органи или липсата на такова в приемането на конкретна мярка, предвид нейния обхват, съдържание и условия.“
(83)
В настоящия случай Комисията е установила подобни показатели, позволяващи ѝ да достигне до заключението, че решението, взето от gbb, може да бъде приписано на държавата.
(84)
Федералното правителство е възложило на gbb отговорности за развитие: например отговорност за Фонда за укрепване и развитие на Източна Германия (Konsolidierungs- und Wachstumsfonds Ostdeutschland), имащ за цел предоставянето на дружествен капитал на малки и средни предприятия в Източна Германия, за да стабилизират своята капиталова база.
(85)
На второ място, историята на gbb показва, че държавата пряко участва в неговия процес на вземане на решения. Първо, като публичноправна корпорация, тя се намира под надзора на отговорното министерство, а официалните органи са представени в надзорния съвет. При преобразуването ѝ в акционерно дружество, дружеството майка Deutsche Ausgleichsbank се намира под надзора на отговорното министерство, а в надзорния съвет преобладават представители на публичните органи.
(86)
На трето място, към момента на вземане на решение за осигуряване на участие дружеството майка на gbb - Deutsche Ausgleichsbank, представлява публичноправна корпорация, намираща се под надзора на Министерството на вътрешните работи, а преобладаващата част от надзорния съвет включва представители на федералните и провинциални министерства и членове на Бундестага. Deutsche Ausgleichsbank няма право на участия в други предприятия без предварителното съгласие както на надзорното министерство, така и от страна на нейния надзорен съвет. По тази причина, дори и след преобразуването на gbb от публичноправна корпорация в акционерно дружество, държавата запазва контрол над бизнес решенията му чрез неговото дружество майка.
(87)
На четвърто място, през 2002 г. Германия приема подходящи мерки по отношение на немските банки за развитие (12). В обхвата на тези мерки попада и Deutsche Ausgleichsbank. Подходящите мерки ограничават дейностите на Deutsche Ausgleichsbank до дейности в подкрепа на структурни, икономически и социални политики и публичните функции на нейните публичноправни собственици в съответствие с публичния ѝ мандат. Комисията счита, че това прави Deutsche Ausgleichsbank част от публичната администрация, поради което всичките ѝ действия могат да се припишат на държавата.
(88)
На пето място, условието за непряко дялово участие изглежда попада в рамките на целта на Deutsche Ausgleichsbank за развитие на МСП чрез финансиране (13).
(89)
Комисията достига до заключението, че мярката може да бъде приписана на държавата.
(90)
Според Германия непрякото дялово участие на ggb в Bike Systems (мярка 1) е предоставено при пазарни условия. Непрякото дялово участие е съизмеримо по отношение на риска с подчинен заем и затова следва да се разглежда като високорисков заем. В случай на несъстоятелност или ликвидация непрякото дялово участие се връща, само след като всички други задължения са изпълнени. По този начин свързаният с дяловото участие риск надвишава този, свързан със стандартен банков инвестиционен заем, който обикновено се обезпечава при условията, предписани от банката. Към момента на придобиването средното ниво на лихвените проценти, начислявани на пазара на средносрочни и дългосрочни заеми с обичайно обезпечение, възлиза на 6,33 %. Възнаграждението, което се заплаща за такова участие, следователно трябва значително да надвишава този лихвен процент.
(91)
Дяловото участие е предоставено с фиксирано възнаграждение от 8,75 % плюс променливо възнаграждение от 3,5 %, което зависи от реализираните печалби (14). Следователно договореното възнаграждение е по-високо от референтния лихвен процент.
(92)
Въпреки това следва да се отбележи, че тази логика предполага Bike Systems да успее да възвърне своята рентабилност: Bike Systems обаче тъкмо е излязло от несъстоятелност единствено благодарение на приемане на план по несъстоятелността. Бъдещите му перспективи са били неясни, след като е извършено само ограничено преструктуриране на неговите дейности. Според годишния отчет за 2001 г. дружеството отново е отчело загуби през същата година. Стойностите на капитала му отново са били отрицателни, въпреки че благодарение на скрити резерви това не е довело до несъстоятелност. Затова в този момент Bike Systems е трябвало да бъде считано за предприятие в затруднение.
(93)
Към момента на първото решение Комисията не е разполагала с никаква информация относно писмото за подкрепа (вж. съображение 62 по-горе). Текстът на писмото за подкрепа е предаден едва в хода на съдебното производство.
(94)
В писмото за подкрепа от 6 март 2001 г. Biria GmbH отбелязва непрякото дялово участие и се ангажира да гарантира, че, докато трае участието, Bike Systems ще се управлява и финансира по начин, който ще му позволи да изпълнява своите задължения по отношение на участието.
(95)
Комисията достига до следните заключения.
(96)
По отношение на финансовата мощ на дружеството майка, издало писмото за подкрепа, Германия заявява, че през 2001 г. оборотът на Biria GmbH е незначителен: на практика то функционира като дистрибутор за други поделения от групата (15). Що се отнася до финансовите показатели дружеството показва скромна печалба след данъчно облагане в размер на 205 000 DEM през 1999 г. и нетни загуби от 473 000 DEM през 2000 г. (16)
(97)
Поради миналите загуби на дружеството неговият капитал през 1999 г. е отрицателен. През 2000 г. той става положителен, но това е благодарение не на собственото му представяне, а на прехвърляне на печалби от неговото дъщерно дружество Sachsen Zweirad (17). Комисията отбелязва, че писмото за подкрепа е издадено не от дружество от групата, отличаващо се със стабилни финансови позиции, а от дружество майка, с не толкова добро представяне.
(98)
По тази причина, независимо дало Biria GmbH е можело да бъде формално разглеждано като предприятие в затруднение по смисъла на насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г., Комисията достига до заключението, че Biria GmbH е притежавало капацитет да удовлетвори потенциалните искове, произтичащи от писмото за подкрепа, покриващо непрякото дялово участие, възлизащо на над 2 млн. EUR. Както вече беше посочено, счетоводната му печалба за 2000 г. (преди издаването на писмото за подкрепа) на практика се дължи единствено на прехвърляне на печалби от дъщерното дружество, а не на собственото му икономическо представяне, и без това прехвърляне на печалби то би имало отрицателен капитал (включително записания капитал и други форми, като резерви или финансови средства в брой в счетоводния баланс). Ето защо е съмнително как Biria GmbH е би могло да предотврати евентуална несъстоятелност на Bike Systems. Следователно Комисията счита, че писмото за подкрепа няма реална икономическа стойност, която би могла да компенсира затрудненията на Bike Systems, поради което не представлява значимо допълнително обезпечение, което би намалило възнаграждението, което даден пазарен инвеститор би търсил за непрякото дялово участие.
(99)
Комисията достига до заключението, че възнаграждението не е съизмеримо с риска, поради което участието не е било предоставено при пазарни условия. По този начин участието е осигурило предимство на Bike Systems, което то не би могла да получи на пазара.
(100)
Bike Systems, Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH са производители на велосипеди. Тъй като този продукт е обект на международна търговия, съществува риск мерките да нарушат конкуренцията и да засегнат търговията между държавите-членки.
6.3. Мерки 2 и 3: Помощ, предполагаемо попадаща в обхвата на одобрените схеми за помощ
(101)
Гаранцията в полза на Sachsen Zweirad GmbH за заем за оборотен капитал в размер на 5,6 млн. EUR (мярка 2) и гаранцията в полза на Biria за заем за оборотен капитал в размер на 24,875 млн. EUR (мярка 3) са предоставени по схемата за гарантиране на заеми на провинция Саксония (18). Това е одобрена схема, позволяваща предоставяне на гаранции за заеми на стойност повече от 5 млн. DEM (2,6 млн. EUR) на стабилни дружества за финансиране на нови инвестиции, и в специални случаи, за допълнително финансиране на инвестиции и оборотен капитал. В изключителни случаи схемата позволява и финансиране на мерки за реорганизиране и преструктуриране. При все това Комисията трябва да бъде уведомявана отделно за всяка гаранция, предоставена за преструктуриране на голямо предприятие.
(102)
Според Германия условията на схемата са били спазени, следователно гаранциите са били предоставени в съответствие със схемата. Германия счита, че Sachsen Zweirad GmbH и Biria не са били в затруднение към момента на предоставяне на гаранциите. Гаранциите са били предоставени с цел да обезпечат заеми за оборотен капитал - нещо, което е допустимо съгласно схемата.
(103)
Комисията не приема, че гаранциите са в съответствие със схемата за помощ, въз основа на която те предполагаемо са били предоставени. Както ще бъде обяснено подробно по-долу, Комисията, за разлика от Германия, счита, че Sachsen Zweirad GmbH е било предприятие в затруднение, когато е предоставена гаранцията през март 2003 г., и че на свой ред Biria GmbH също е било предприятие в затруднение, когато му е предоставена гаранцията през декември 2003 г. Комисията трябва да бъде уведомявана отделно за всяка гаранция, предоставена за преструктуриране на предприятие в затруднение.
(104)
Германия заявява, че Sachsen Zweirad GmbH не е показвало типичните признаци на предприятие в затруднение по смисъла на насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. Комисията посочва, че типичните признаци на предприятие в затруднение, изложени в точка 6 от насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г., дават само указание кога едно предприятие може да бъде считано за намиращо се в затруднение и не е задължително да са налице едновременно. Sachsen Zweirad GmbH отчита загуба от обичайните си дейности в размер на 1 274 000 EUR през 2001 г. и загуба в размер на 733 000 EUR през 2002 г. Загубите са поети от дружеството майка Biria съгласно действащ договор за прехвърляне на годишни печалби и загуби (Ergebnisabführungsvertrag). Оборотът, както и паричният поток, бележат спад през 2002 г. в сравнение с 2001 г.
(105)
Според годишния отчет за 2002 г. Sachsen Zweirad GmbH също е било изправено пред проблеми, свързани с ликвидността. В годишния отчет изрично е посочено, че неговата ликвидна ситуация е тежка поради големите разходи за предварително финансиране на стоковите запаси и растежа на групата. Според годишния отчет оцеляването на дружеството би могло да се гарантира, само ако банките са съгласни да поддържат или преструктурират съществуващите кредитни линии.
(106)
Германия твърди, че никога не е съществувала опасност банките да не продължат кредитните си линии. Комисията посочва, че това не обезсилва твърдението, че ликвидната ситуация е тежка. Според годишния отчет при по-голямата част от кредитите срокът за погасяването им е по-малък от пет години, което не е оптималната форма на финансиране за предприятията, и увеличава риска за дружеството. Краткосрочният характер на кредита също е довел до плащания на високи лихви (макар че плащанията през 2002 г. леко намаляват в сравнение с 2001 г.), което допълнително утежнява ликвидната позиция на дружеството.
(107)
Така Комисията достига до заключението, че към момента на предоставяне на гаранцията Sachsen Zweirad GmbH е предприятие в затруднение и следователно гаранцията трябва да се разглежда като гаранция за преструктуриране. При предоставянето на такава гаранция на голямо предприятие Комисията трябва да бъде уведомявана за всеки отделен случай, така че условията на одобрената схема за помощ, въз основа на която предполагаемо е била предоставена гаранцията, не са спазени и гаранцията е извън обхвата на схемата за помощ.
(108)
Biria GmbH е създадено на 1 октомври 2003 г. чрез сливане на предишното Biria AG с дъщерното му дружество Sachsen Zweirad GmbH.
(109)
Според Германия Biria GmbH трябва да бъде ясно разграничена от предходните Biria AG и Sachsen Zweirad GmbH, след като в резултат на сливането е създадено ново дружество. Следователно преценката дали това дружество е било в затруднение към момента на предоставяне на гаранцията на 9 декември 2004 г. би следвало да се основава на счетоводния баланс на новосъздаденото дружество. Според Германия този счетоводен баланс показва, че Biria GmbH не може да бъде считано за предприятие в затруднение.
(110)
Комисията не е съгласна с това. Тя счита, че образуваното в резултат на сливане Biria GmbH не може да бъде разглеждано отделно от предходните Biria AG и Sachsen Zweirad GmbH, тъй като е създадено чрез сливане на двете дружества. В противен случай би било лесно да се избегне класификацията на едно предприятия като такава в затруднение чрез сливане на субекти или създаване на нови. Предишното Biria AG, както и Sachsen Zweirad GmbH, са претърпели загуби и са имали проблеми с ликвидността през 2002 г. Biria GmbH е наследило всички дългове и пасиви на предходните Biria AG и Sachsen Zweirad GmbH. Biria GmbH е притежавало същите активи и е извършвало същите дейности като предходните Biria AG и Sachsen Zweirad GmbH. Ето защо Комисията счита, че Biria GmbH е наследило затрудненията на предходните Biria AG и Sachsen Zweirad GmbH.
(111)
Германия твърди, че Sachsen Zweirad GmbH е имало доминиращи позиции в сливането. Според Германия Sachsen Zweirad GmbH не е било в затруднение, от което не може автоматично да се стигне до заключението, че новото Biria GmbH е било в затруднение. Противно на твърденията на Германия обаче Комисията счита, че Sachsen Zweirad GmbH действително е било предприятие в затруднение. Следователно новото Biria GmbH също е наследило затрудненията на Sachsen Zweirad GmbH.
(112)
Според годишния отчет на дружеството за 2003 г. Biria group продължава своето преструктуриране и реорганизация през същата тази година. Този процес е започнал през 2002 г. и е включвал реорганизация на финансирането на групата. Въз основа на предоставената от провинция Саксония гаранция за заема от 24,875 млн. EUR Biria group изготвя нов план за финансиране на дейностите си в средносрочен период. Новият план за финансиране включва значително коригиране на изплащаните лихви, а оттук и намаляване на високата лихвена тежест.
(113)
Същевременно групата банки е била реорганизира: три банки се съгласяват да се откажат от исковете си на стойност 8 567 000 EUR, което изглежда представлява значително повече от 50 % от общата стойност на исковете им, в замяна на незабавно погасяване на останалите им искове. Следователно заемът, 80 % от който е покрит от гаранцията, която съставлява мярка 3, се състои от 8 млн. EUR за погасяване на заеми за оборотен капитал, 7,45 млн. EUR овърдрафт и 9,425 млн. EUR за сезонни финансови нужди.
(114)
Така че към момента на предоставяне на гаранцията Biria е било изправено пред ликвидни проблеми, поради което е било предприятие в затруднение. Тази оценка се подкрепя от факта, че три банки се оттеглят от финансирането на Biria и в действителност са съгласили да се откажат от голяма част от исковете си в замяна на незабавно погасяване на останалите искове. Това показва, че банките са имали сериозни съмнения дали ще е по силите на Biria да изплати дълговете си и дали е жизнеспособно дружество.
(115)
Германия твърди, че банките са се оттеглили от финансирането само поради промяна на тяхната бизнес стратегия. Комисията отбелязва, че банките са приели да се откажат от около 50 % от исковете си. Дори и да са го направили заради промяна на стратегията си, това е признак, че са смятали за малко вероятно да могат да възвърнат заемите си в пълен размер.
(116)
Комисията достига до заключението, че към момента на предоставяне на гаранцията Biria е предприятие в затруднение и следователно тази гаранция трябва да се разглежда като гаранция за преструктуриране. Тъй като Комисията трябва да бъде уведомявана за всеки отделен случай на предоставяне на такива гаранции на големи предприятия, и към момента на предоставяне на гаранцията Biria представлява голямо предприятие, условията на одобрената схема за помощ, въз основа на която предполагаемо е предоставена гаранцията, не са спазени и гаранцията е извън обхвата на схемата.
(117)
Гаранциите по мерки 2 и 3 са предоставени от провинция Саксония; следователно те са предоставени чрез държавни ресурси и могат да бъдат приписани на държавата.
(118)
Дадена мярка за държавна помощ трябва да предоставя предимство на получателя. Комисията счита, че двете гаранции предоставят неправомерно предимство на Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH (по-късно Biria AG).
(119)
Поради причините, посочени в Известие на Комисията относно прилагането на членове 87 и 88 от Договора за ЕО по отношение на държавните помощи под формата на гаранции (наричано по-долу „известието относно гаранциите“), точки 2.2 и 3.2 (19), даден заемополучател, който не заплаща пазарна цена за предоставена гаранция, получава предимство. В някои случаи дадено предприятие в затруднение не би намерило финансова институция, която да е готова да му отпусне заем без държавна гаранция.
(120)
В разглеждания случай са предоставени гаранции на предприятие в затруднение и гарантът - държавата - не е получил премия при търговски условия.
(121)
В точка 3.2 от известието относно гаранциите Комисията посочва четири условия, при едновременното изпълнение на които може с основание да се изключи възможността дадена гаранция да представлява държавна помощ:
1.
заемополучателят не е във финансово затруднение;
2.
размерът на гаранцията може да бъде надлежно изчислен в момента на предоставянето;
3.
гаранцията не покрива повече от 80 % от неизплатения остатък от заема;
4.
за гаранцията е платена цена, ориентирана спрямо пазара.
(122)
Комисията приложи тези критерии спрямо въпросния случай и установи, на първо място, че към момента на предоставяне на гаранцията Sachsen Zweirad GmbH и Biria са изпитвали финансови затруднения.
(123)
За гаранциите не са били начислени никакви премии и те са били предоставени за заеми в полза на предприятие в затруднение. Самият факт, че не е платена обичайна търговска такса за гаранциите, показва, че мерките са осигурили предимство на Sachsen Zweirad GmbH и Biria. На пазара на търговското банкиране не могат да бъдат получени гаранции без заплащане на търговска премия. Това е още по-вярно в случай на гаранции, предоставени на предприятия в затруднение, които може да не са в състояние да погасят заемите.
(124)
По тази причина, следвайки логиката, очертана в известието относно гаранциите, гаранциите представляват държавна помощ.
(125)
Комисията достига до заключението, че гаранциите са осигурили предимство на Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH (по-късно Biria AG), тъй като нито едно от двете дружества е нямало да успее да получи гаранция при същите условия на пазара.
(126)
Поради причините, посочени в съображение 100, мерки 2 и 3 могат да доведат до нарушаване на конкуренцията и да засегнат търговията.
6.4. Заключения относно наличието на държавна помощ
(127)
Комисията достига до заключението, че непрякото дялово участие и двете гаранции представляват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, както и че гаранциите не са били предоставени в съответствие с одобрената схема за помощ. Следователно мерки 1, 2 и 3 представляват нова помощ, която съответно трябва да бъде оценена.
6.5. Изчисляване на компонента на помощ
(128)
Точка 4.1 от известието относно гаранциите гласи, че „Когато индивидуална гаранция или гаранционна схема не е в съответствие с принципа на инвеститор в пазарна икономика, тя трябва да се счита за държавна помощ. Следователно, е необходимо да се определи количествено елементът на държавна помощ, за да се провери дали помощта може да се обяви за съвместима съгласно специфичното освобождаване за държавна помощ“. Ето защо, преди да се прецени дали помощта е съвместима, Комисията трябва да определи количествено елемента на помощ.
(129)
В Известието относно гаранциите Комисията е определила общите принципи за изчисляване на елемента на помощ при гаранция.
(130)
Комисията счита, че компонентът на помощ при държавна гаранция може по принцип да възлиза на цялата стойност на съответния заем, ако получателят не е в състояние да получи достъп до финансови пазари самостоятелно (известието относно гаранциите, точки 2.2 и 4.1, буква а).
(131)
Правилата за изчисляване на компонента на помощ са посочени в известието относно гаранциите, точки 4.1 (Общи положения), 4.2 (Елемент на помощ при индивидуални гаранции) и 4.4 (Елемент на помощ при гаранционни схеми). В изложението по-долу Комисията прилага тези правила по отношение на разглеждания случай.
(132)
Точка 4.2 от известието относно гаранциите гласи, че при липсата на сравнима пазарна премия следва да се прави сравнение между съвкупните разходи за финансиране на заем на пазара със и без гаранция (т.е. лихвеният процент за подобен заем без гаранция следва да се сравни с общия лихвен процент и гаранционната премия за заем с гаранция).
(133)
В редица случаи подобен пазарен лихвен процент не съществува. В този смисъл, в своите известия относно метода за установяване на референтните и сконтови лихвени проценти Комисията е разработила методология, която, поради причините, посочени в точка 4.2 от известието относно гаранциите, може да бъде използвана като заместител на пазарния лихвен процент.
(134)
В известието относно референтната ставка от 1997 г. Комисията установява референтни лихвени проценти, имащи за цел да отразят средното равнище на лихвените проценти, начислявани на пазара на средносрочни и дългосрочни заеми с нормално обезпечение. В известието относно референтната ставка от 1997 г. се посочва също, че така определеният референтен лихвен процент е базов и може да бъде повишаван в случай на специфичен риск (например при предприятие в затруднение или когато обичайно изискваното от банките обезпечение не е осигурено). В такива случаи премията може да достигне до 400 базисни пункта или повече. В известието относно референтната ставка от 1997 г. не се обяснява дали рисковите премии за различните рискове могат да бъдат сумирани. Не е изключен такъв подход, но в своето решение Комисията трябва да обоснове метода, използван за комбинирането на различни рискови премии, позовавайки се на анализ на практиката на финансовите пазари (20).
(135)
През 2004 г. одитори от Deloitte & Touche GmbH проведоха изследване за Генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията (наричано по-долу „изследването“) (21). Въз основа на емпиричен анализ в изследването, наред с други неща, се определят рисковите премии, наблюдавани на пазара за предприятия от различни рискови категории и за транзакции с различна обезпеченост. Изследването ясно показва, че комбинирането на различни измерения на риска (като например кредитоспособността на заемополучателя или предоставеното допълнително обезпечение) може да бъде отразено в диференцирани маржове, добавяни към базовия лихвен процент.
(136)
Въз основа на изследването Комисията допълнително прецизира своя подход към изчисляването на компонента на помощ при заеми в Съобщението относно преразглеждане на метода за определяне на референтните и сконтови лихвени проценти (2008, наричано по-долу „съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г.“) (22). Съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г. отразява подхода, приет от изследването: той се основава на базов лихвен процент и прилага премии за кредитоспособност и обезпеченост.
(137)
Също така Комисията счита, че определянето на компонента на помощ при мерките, предмет на оценка, е свързано с концепцията за държавна помощ. Съдът на Европейските общности поддържа становището, че преценката дали дадена мярка за помощ представлява държавна помощ трябва да се направи въз основа на обективни фактори, които да бъдат анализирани към датата, на която Комисията е взела своето решение (23).
(138)
Следователно Комисията счита, че подходящата основа за определяне на компонента на помощ е съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г., и в изложението по-долу тя прави своята оценка в контекста на това съобщение.
(139)
Комисията счита, че компонентът на помощ при непрякото дялово участие е разликата между възнаграждението, което Bike Systems е щяло да плати за участието на пазара, и възнаграждението, което е било платено в действителност. Вземайки под внимание, че Bike Systems е било в затруднение към момента на предоставяне на непрякото дялово участие, както и че свързаният с него риск е висок, компонентът на помощ би могъл дори да достигне пълния размер на непрякото дялово участие, тъй като никой инвеститор в условията на пазарна икономика не би бил в състояние да го предостави (24).
(140)
Комисията е на мнение, че подобно непряко дялово участие не представлява заем, но въпреки това е сравнимо с високорисков заем, тъй като в случай на несъстоятелност то е подчинено на всички останали искове, включително и на подчинените заеми.
(141)
Както е обяснено в съображение 92, Комисията е на мнение, че състоянието на Bike Systems, едва излязло от процедура по несъстоятелност, е трябвало да се разглежда като нестабилно. Бъдещето му развитие е било несигурно, тъй като дейността му е била само частично преструктурирана. Ето защо, както е посочено в съображение 92, дружеството е трябвало да се разглежда като предприятие в затруднение. Нещо повече, не е било предоставено никакво допълнително обезпечение за непрякото дялово участие, което е увеличило риска от неизпълнение. Следователно Комисията е на мнение, че гаранцията трябва да се разглежда като транзакция с „ниска“ обезпеченост по смисъла на Съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г. Не само липсва допълнително обезпечение, но в случай на несъстоятелност участието е подчинено и на всички други заеми, което допълнително увеличава риска от неизпълнение. Комисията счита, че това трябва да бъде разглеждано като рисков фактор, в допълнение към липсата на допълнително обезпечение: ниската обезпеченост увеличава риска от неудовлетворяване на иска на кредитора чрез пряко използване на обезпечението, ако заемополучателят изпадне в несъстоятелност; но ниският ранг на иска означава, че в случай на несъстоятелност ще е възможно кредиторът да бъде удовлетворен едва след останалите кредитори и следователно, най-вероятно, не би получил нищо.
(142)
Комисията счита, че тъй като към момента на предприемане на мярката Bike Systems е в затруднение, то трябва да бъде класифицирано като попадащо в категорията „лоши кредити“. За дружествата в тази категория с ниско допълнително обезпечение съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г. предвижда маржът, който би изключил наличието на държавна помощ, да достига до 1 000 базисни пункта. Отчитайки липсата на допълнително обезпечение и ниския ранг на непрякото дялово участие, Комисията счита, че премия от 1 000 базисни пункта е оправдана.
(143)
В този смисъл компонентът на помощ при непряко дялово участие представлява разликата между референтния лихвен процент, плюс 1 000 базисни пункта, и изплатеното по участието възнаграждение.
(144)
Също така Комисията счита, че при изчисляването на компонента на помощ променливото възнаграждение от 3,5 % може да бъде отчитано само частично, тъй като то е зависело от печалбите. Състоянието на дружеството е било нестабилно и перспективите за печалба са били неясни. Комисията счита, че трябва да се вземе под внимание само половината от променливото възнаграждение, или 1,75 %. Ето защо за целите на изчисляването на компонента на помощ възнаграждението, което трябва да се взема под внимание, следва да е фиксираното възнаграждение от 8,75 % плюс половината от променливото възнаграждение от 3,5 %, което общо прави възнаграждение от 10,5 %. Следователно компонентът на помощ представлява разликата между референтния лихвен процент, плюс 1 000 базисни пункта, и възнаграждение от 10,5 %.
(145)
Гаранциите по мерки 2 и 3 са позволили на Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH да се възползват от по-добри финансови условия за заеми в сравнение с тези, които обичайно се предлагат на финансовите пазари. Комисията счита, че компонентът на помощ при тези гаранции съгласно мерки 2 и 3 представлява разликата между лихвения процент, който Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH е трябвало да платят за заем при пазарни условия, т.е. без гаранция, и лихвения процент, при който гарантираният заем действително е бил предоставен. Тази разлика би трябвало да съответства на премията, която един гарант в условията на пазарна икономика би изискал за тези гаранции. Тъй като Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH са били в затруднение към момента на предоставяне на гаранциите и заемите, компонентът на помощ би могъл да достигне дори до пълния размер на гаранцията, тъй като вероятно без гаранцията някой кредитор не би отпуснал заема (25).
(146)
Освен това Комисията счита, че заемът и гаранцията за Sachsen Zweirad GmbH са свързани с допълнителен риск, тъй като предоставеното допълнително обезпечение е крайно недостатъчно. Гаранцията по заема за Sachsen Zweirad GmbH е обезпечена само с пряко изпълнима гаранция („selbstschuldnerische Bürgschaft“), предоставена от дружествата от групата. Икономическата стойност на такива гаранции е много ниска. Следователно Комисията е на мнение, че гаранцията трябва да се разглежда като транзакция с „ниска“ обезпеченост по смисъла на съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г.
(147)
Обезпечението, предоставено за заема и гаранцията за Biria GmbH, има по-висока икономическа стойност от това за гаранцията за Sachsen Zweirad GmbH. Въпреки това обезпечението е по-ниско от обичайно изискваното. Гаранцията за Biria GmbH е обезпечена от първа по ред ипотека върху имот на Bike Systems на стойност 15 млн. EUR. Тази ипотека обаче е подчинена на друг заем от 2 млн. EUR. Следователно тази първа по ред ипотека покрива само малко над 50 % от общия размер на заема. Въпреки това нищо не показва каква би била подходящата ликвидационна стойност на ипотеката. Имало е допълнително обезпечение под формата на ипотеки, отказ от искове, прехвърляне на собственост върху материали във владение на дружествата от групата и пряко изпълнима гаранция, предоставена от собственика на Biria GmbH: това допълнително обезпечение е било с ниска икономическа стойност. Комисията счита, че независимо от предложеното допълнително обезпечение гаранцията трябва да се разглежда като транзакция с „ниска“ обезпеченост по смисъла на Съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г.
(148)
Както е обяснено по-горе, към момента на предоставяне на гаранциите Biria GmbH и Sachsen Zweirad GmbH са били в затруднение, поради което е трябвало да бъдат класифицирани като попадащи в категорията „лоши кредити“. За предприятия в тази категория с ниско допълнително обезпечение съобщението относно референтните лихвени проценти от 2008 г. предвижда премията, която би изключила наличието на държавна помощ, да достига до 1 000 базисни пункта. Вземайки под внимание това ниско допълнително обезпечение, Комисията счита, че в случая със Sachsen Zweirad GmbH една премия от 800 базисни пункта е оправдана. Biria GmbH е предоставило малко по-добро допълнително обезпечение. В случая премия от 700 базисни пункта е подходяща. И в двата случая премията е по-ниска от тази за непрякото дялово участие, което се дължи на ниския ранг на участието.
(149)
Компонентът на помощ в гаранцията за Sachsen Zweirad GmbH (мярка 2) представлява разликата между референтния лихвен процент, плюс 800 базисни пункта, и общите разходи за финансиране на гарантирания заем (лихвения процент, при който е предоставен гарантираният заем, плюс всякакви премии, платени за гаранцията).
(150)
Аналогично компонентът на помощ при гаранцията за Biria GmbH (мярка 3) представлява разликата между референтния лихвен процент, плюс 700 базисни пункта, и общите разходи за финансиране на гарантирания заем (лихвения процент, при който е предоставен гарантираният заем, плюс всякакви премии, платени за гаранцията).
6.6. Освобождавания в член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС
(151)
В член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС се предвиждат освобождавания от общата забрана за държавна помощ, наложена в параграф 1.
(152)
Освобождаванията, предвидени в член 107, параграф 2 от ДФЕС, не са приложими в настоящия случай: помощта не е помощ със социален характер, предоставена на отделни потребители, нито е помощ за преодоляване на щети, причинени от природни бедствия или извънредни събития, нито е помощ, предоставена за икономиката на отделни региони на Федерална република Германия, засегнати от разделянето на Германия.
(153)
Освобождаванията, предвидени в член 107, параграф 3, букви б) и г), също не са приложими. Те се отнасят до помощ за подпомагане изпълнението на важен проект от общ европейски интерес и за насърчаване на културата и опазване на наследството.
(154)
Запазват се освобождаванията, предвидени в членове 107, параграф 3, буква а) и член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС, и в насоките на Общността, основани на тези разпоредби.
(155)
Първо, Комисията отбелязва, че Bike Systems се намира в район, имащ право на регионална помощ съгласно член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС. Когато Комисията откри официалната процедура за разследване, тя изрази съмнения по този въпрос, но въпреки това Германия не предостави никаква информация, за да докаже, че мярката отговаря на изискванията за предоставяне на регионална помощ, определени в Насоките за национална регионална помощ (26).
(156)
В други насоки на Общността са определени допълнителни освобождавания. Тъй като помощта е предоставена през март 2001 г., се прилагат насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. Комисията не разполага с никаква информация, от която да е видно, че помощта може да се счита за съвместима с ДФЕС въз основа на тези насоки. Според насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. помощ за преструктуриране се предоставя само при наличието на добър план за преструктуриране, избягване на неправомерното нарушаване на конкуренцията и ограничаване на помощта до минимално необходимото. Когато Комисията откри официалната процедура за разследване, тя изрази съмнения по този въпрос, но въпреки това Германия не предостави информация, която да докаже изпълнението на тези условия. Комисията достига до заключението, че изискванията на насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. не са спазени.
(157)
Разглежданата мярка не попада в обхвата на други насоки или регламенти, приложими към помощи в области като научноизследователска и развойна дейност, околна среда, малки и средни предприятия, заетост и обучение, или рисков капитал. Тъй като с мярката не се преследва цел от общ интерес, тя се счита за оперативна помощ, която е несъвместима с ДФЕС.
(158)
Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH се намират в подпомаган район съгласно член 107, параграф 3, буква а) от ДФЕС. Въпреки това освобождаванията, предвидени в член 107, параграф 3, буква а) и регионалния обхват на член 107, параграф 3, буква в) не са приложими, тъй като Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH са били в затруднение, а целта на мерките за помощ не е икономическото развитие на определен район.
(159)
Комисията счита, че в случая са приложими единствено насоките на общността за държавните помощи за оздравяване и преструктуриране на предприятия в затруднение. Тъй като помощта е предоставена през март 2003 г., приложими са насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г.
(160)
В тях предоставянето на помощи се поставя в зависимост от изпълнението на плана за преструктуриране, чиято продължителност трябва да е възможно най-кратка и който трябва да възстанови дългосрочната жизнеспособност на предприятието в рамките на един разумен срок и въз основа на разумни предположения за бъдещите условия за дейност. Когато Комисията откри официалната процедура за разследване, тя изрази съмнения по тази въпрос, но въпреки това Германия не предостави никаква информация, която да покаже, че гаранциите са били предоставени въз основа на добър план за преструктуриране, който би възстановил рентабилността на групата.
(161)
В допълнение трябва да бъдат предприети мерки за смекчаване, доколкото е възможно, на неблагоприятните последици от помощта за конкурентите. Това обикновено означава ограничаване на присъствието на предприятието на пазара или пазарите след края на периода на преструктуриране. Комисията не разполага с никаква информация относно съответния пазар и дела на Biria group на него. Също така тя няма никаква информация за евентуални компенсаторни мерки, ограничаващи присъствието на предприятието на пазара. Точно обратното, изглежда Biria group се е разширило през 2001 г. чрез поглъщането на Checker Pig и Bike Systems.
(162)
В съответствие с насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. размерът на помощта следва да бъде строго ограничен до необходимия минимум за осъществяване на преструктурирането в контекста на наличните финансови ресурси на дружеството и неговите акционери. В допълнение получателите на помощта трябва да имат значително участие в разходите по преструктурирането със собствени ресурси или от външно финансиране при пазарни условия. Тъй като предоставянето на помощта не се е основавало на план за преструктуриране, Комисията не разполага с информация за приноса на получателя или за ограничаване на помощта до необходимия минимум.
(163)
В съответствие с насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. помощта за преструктуриране следва да се предоставя само веднъж. Ако съответното предприятие вече е получавало помощ за преструктуриране и ако са изминали по-малко от десет години от приключване на периода на преструктуриране, Комисията по правило ще позволи допълнителна помощ за преструктуриране само при извънредни и непредвидени обстоятелства.
(164)
През април 1996 г. и през март 1998 г. Sachsen Zweirad GmbH е получило помощ за преструктуриране въз основа на одобрена схема за помощ под формата на публично дялово участие в размер, възлизащ общо на 1 278 200 EUR. Тъй като са изминали по-малко от 10 години след приключване на периода на преструктуриране на Sachsen Zweirad GmbH и понеже Комисията не е запозната с наличието на евентуални извънредни и непредвидени обстоятелства, двете гаранции не отговарят на условието за еднократност („one time, last time“).
(165)
Комисията достига до заключението, че изискванията на насоките за оздравяване и преструктуриране от 1999 г. не са спазени.
(166)
Освен това Комисията е на мнение, че мерки 2 и 3 не попадат в обхвата на други насоки или регламенти на Общността, приложими към помощи в области като научноизследователска и развойна дейност, околна среда, малки и средни предприятия, заетост и обучение, или рисков капитал. Тъй като с мярката не се преследва цел от общ интерес, тя се счита за оперативна помощ, която е несъвместима с ДФЕС.
VII. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
(167)
Комисията достига до заключението, че участието на gbb в размер на 1 070 732 EUR в Bike Systems, гаранцията от 80 %, предоставена за заем на стойност 5,6 млн. EUR за Sachsen Zweirad GmbH, и гаранцията от 80 %, предоставена за заем на стойност 24 875 000 EUR за Biria GmbH (по-късно Biria AG) представляват държавна помощ и не отговарят на критериите за съвместимост с вътрешния пазар.
(168)
Съгласно член 14, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 659/1999 Комисията има основно задължение да постанови възстановяването на тази несъвместима помощ от страна на бенефициера,
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
Държавната помощ, предоставена от Германия на Bike Systems GmbH & Co. Thüringer Zweiradwerk KG (понастоящем MB System), Sachsen Zweirad GmbH и Biria GmbH (по-късно Biria AG, понастоящем MB Immobilien), е несъвместима с вътрешния пазар. Помощта се състои от следните мерки:
а)
мярка 1: непряко дялово участие (stille Einlage) в размер на 2 070 732 EUR, предоставено на Bike Systems GmbH & Co. Thüringer Zweiradwerk KG (понастоящем MB System); компонентът на помощ представлява разликата между референтния лихвен процент, плюс 1 000 базисни пункта, и възнаграждението, дължимо по участието (фиксираното възнаграждение плюс 50 % от променливото възнаграждение);
б)
мярка 2: гаранция от 4 480 000 EUR, предоставена на Sachsen Zweirad GmbH (по-късно Biria AG, понастоящем MB Immobilien); компонентът на помощ представлява разликата между референтния лихвен процент, плюс 800 базисни пункта, и общите разходи за финансиране на гарантирания заем (лихвения процент, при който е предоставен гарантираният заем, плюс всякакви премии, платени за гаранцията);
в)
мярка 3: гаранция от 19 900 000 EUR, предоставена на Biria GmbH (по-късно Biria AG, понастоящем MB Immobilien); компонентът на помощ представлява разликата между референтния лихвен процент, плюс 700 базисни пункта, и общите разходи за финансиране на гарантирания заем (лихвения процент, при който е предоставен гарантираният заем, плюс всякакви премии, платени за гаранцията).
Член 2
1. Германия възстановява от получателя помощта, посочена в член 1.
2. Възстановяването се извършва без забавяне и в съответствие с процедурите на националното законодателство, при условие че те позволяват незабавното и ефективно изпълнение на решението.
3. Сумите, които подлежат на възстановяване, включват лихви от датата, на която помощта е предоставена на получателя, до датата на действителното им възстановяване.
4. Лихвата се изчислява с натрупване в съответствие с глава V от Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията (27).
5. Германия анулира всички останали изплащания на помощта, посочена в член 1, считано от датата на уведомяване за настоящото решение.
Член 3
1. Възстановяването на помощта, посочена в член 1, се извършва незабавно и ефективно.
2. Германия осигурява изпълнението на настоящото решение в срок от четири месеца от датата, на която е уведомено за него.
Член 4
1. В срок от два месеца след уведомлението за настоящото решение Германия изпраща следната информация на Комисията:
а)
общата сума (главница и лихви), подлежаща на възстановяване от получателя;
б)
подробно описание на вече предприетите или планирани мерки за спазване на настоящото решение;
в)
документи, доказващи, че на получателя е наредено да възстанови помощта.
2. Германия информира Комисията за напредъка по националните мерки, предприети за изпълнение на настоящото решение, до пълното възстановяване на помощта, посочена в член 1. При поискване от страна на Комисията Германия предоставя незабавно информация за вече предприетите или планираните мерки за изпълнение на настоящото решение. Тя предоставя също подробна информация относно сумите на помощта и лихвите, които вече са възстановени от получателя.
Член 5
Адресат на настоящото решение е Федерална република Германия.
Съставено в Брюксел на 14 декември 2010 година.
COMMISSION DECISION
of 14 December 2010
on State aid granted by Germany to the Biria group (C 38/05 (ex NN 52/04))
(notified under document C(2010) 8289)
(Only the German text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2011/471/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof (1),
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provisions cited above (2), and having regard to their comments,
Whereas:
I. PROCEDURE
1.1. Proceedings before the Commission
(1)
On 23 January 2002 and 20 August 2002 the Commission received a complaint with regard to State aid given to the Biria group in the form of a public guarantee.
(2)
There followed an exchange of correspondence between the Commission and Germany; by letter dated 24 January 2003, registered as incoming mail at the Commission on 28 January 2003, Germany informed the Commission that the plan to grant the guarantee, which was conditional on the Commission’s approval, had been withdrawn. The complainant was informed accordingly by letter dated 17 February 2003.
(3)
By letters dated 1 July 2003, registered as incoming mail on 9 July 2003, and 8 August 2003, registered as incoming mail on 5 September 2003, the complainant submitted further information concerning another public guarantee to the Biria group and public holdings in companies belonging to the group.
(4)
The Commission requested information by letter of 9 September 2003, to which Germany replied by letter dated 14 October 2003, registered as incoming mail on 16 October 2003. The Commission requested further information on 9 December 2003, which Germany provided by letter dated 19 March 2004, registered as incoming mail the same day.
(5)
The Commission doubted whether the aid granted to the Biria group complied with the schemes on the basis of which it had ostensibly been granted, and on 18 October 2004 it issued an information injunction. In response to the information injunction Germany submitted further information, by letter dated 31 January 2005, registered as incoming mail the same day.
(6)
On 20 October 2005 the Commission initiated a formal investigation in respect of three suspected State aid measures. In the same decision the Commission took the view that several other measures that had been alleged to constitute illegal State aid either did not constitute State aid or had been granted in accordance with approved aid schemes. The Commission’s decision to initiate the investigation was published in the Official Journal of the European Union (3). The Commission invited interested parties to submit comments on the supposed aid measures. Comments were submitted by a third party who wished to remain anonymous, in a letter dated 27 January 2006, registered as incoming mail on 30 January 2006; by Prophete GmbH & Co. KG, Rheda-Wiedenbrück, and Pantherwerke AG, Löhne, by letter dated 6 February 2006, registered as incoming mail the same day; and by Vaterland-Werke GmbH & Co. KG, Neuenrade, in two letters, one dated 6 February 2006, registered as incoming mail the same day, and one dated 27 February 2006, registered as incoming mail the same day.
(7)
The comments were transmitted to Germany by letters of 6 February 2006 and 2 March 2006. Germany replied to the comments by letter dated 5 April 2006, registered as incoming mail on 7 April 2006, and by letter dated 12 May 2006, registered as incoming mail the same day.
(8)
Germany’s response to the initiation of the formal investigation was provided by letter dated 23 January 2006, registered as incoming mail the same day.
(9)
The Commission requested further information on 6 February 2006, and Germany provided this by letter dated 5 April 2006, registered as incoming mail on 7 April 2006. The Commission sent another request for information on 19 July 2006, to which Germany replied by letter dated 25 September 2006, registered as incoming mail on 26 September 2006.
(10)
On 24 January 2007 the Commission adopted a Decision (4) under Article 7(5) and Article 14(1) of Council Regulation (EC) No 659/1999 of 22 March 1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty (5).
1.2. Proceedings before the General Court
(11)
On 5 April 2007 the Land of Saxony brought an action challenging the Commission Decision with regard to measures 2 and 3 (Case T-102/07). A further application was lodged on 16 April 2007 by MB Immobilien Verwaltungs GmbH und MB System GmbH & Co. KG, legal successors to the recipients of the aid to which the Decision related (Case T-120/07). This second application concerned all three of the measures that were the subject of the Decision. On 24 November 2008 the President of the Court decided to join the two cases.
(12)
By judgment of 3 March 2010, the General Court annulled the Commission’s Decision of 24 January 2007.
(13)
The pleas of the parties overlapped to a large extent: their main submissions were as follows. First, the Commission had been wrong to conclude that measures 2 and 3 were outside the scope of the approved German aid scheme. Second, the Commission was mistaken in its assessment of the facts with regard to the question whether the recipients were to be considered firms in difficulty. Third, the Decision did not provide a proper statement of reasons for the assessment it had made of the amount of aid involved.
(14)
The General Court upheld the finding in the Decision that measures 2 and 3 were outside the scope of the approved scheme. The Court also upheld the Commission’s finding that the recipients constituted ‘firms in difficulty’ under the definition in the Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty (1999, hereinafter ‘the Rescue and Restructuring Guidelines 1999’) (6). It annulled the Decision only on the ground that it did not provide a proper statement of reasons for the risk premiums it used to determine the aid component. In particular, the General Court held that in order to determine the aid component in a loan to a firm in difficulty, a mere reference to the Commission notice on the method for setting the reference and discount rates (1997, hereinafter ‘the Reference Rates Notice 1997’) (7) was not a sufficient statement of reasons for the application of the different risk premiums.
(15)
As required by the first paragraph of Article 266 TFEU, therefore, the present Decision implements the General Court’s judgment, and explains in greater detail the method followed by the Commission in order to calculate the aid component in the measures at issue. This Decision changes nothing in the assessment under State aid law that the Commission made in the Decision of 24 January 2007, in particular with regard to the aspects already considered by the Court.
1.3. Proceedings after the judgment
(16)
Following the judgment, by letter of 7 June 2010, registered as incoming mail the same day, the recipients submitted further comments. The comments were forwarded to Germany on 16 June 2010. Germany sent the Commission a reply to the recipients’ comments by letter of 12 July 2010, registered as incoming mail the same day.
(17)
On 19 August 2010 the Commission sent Germany a request for information, to which Germany replied by letter dated 14 September 2010, registered as incoming mail the same day.
II. DESCRIPTION
2.1. The recipient
(18)
Until 7 November 2005 the Biria group manufactured and sold bicycles. The parent company of the group was at that time called Biria AG, and was based in Neukirch, Saxony, an area assisted under Article 107(3)(a) TFEU (8).
(19)
In 2003 the group had a turnover of EUR 93,2 million (compared with EUR 83,8 million in 2002) and made profits of EUR 3,7 million (compared with losses of EUR 5,8 million in 2002). The group had 415 employees in 2003 (490 in 2002), and was therefore to be classified as a large undertaking.
(20)
The parent company was created in 2003, by merging the old Biria AG into one of its subsidiaries, Sachsen Zweirad GmbH. The name of the absorbing company was changed from Sachsen Zweirad GmbH to Biria GmbH. In April 2005 Biria GmbH was converted into a new Biria AG. In 2003 Biria GmbH had an annual turnover of EUR 55,7 million and made profits of EUR 3,6 million. The sole owner of Biria AG was Mr Mehdi Biria. The parent company is hereinafter referred to as ‘Biria’.
(21)
Apart from the parent company the main companies in the group were Bike Systems GmbH & Co. Thüringer Zweiradwerk KG (Bike Systems) - which Biria owned via Biria’s subsidiary Bike Systems Betriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH (BSBG) - and Checker Pig GmbH.
(22)
Bike Systems was based in Nordhausen, Thuringia, which is an area assisted under Article 107(3)(a) TFEU. In 2003 it had a turnover of EUR 6,1 million, and losses of EUR 0,6 million. It had 157 employees. Bike Systems produced bicycles exclusively for its parent company BSBG, under a production contract known as a Lohnherstellungsvertrag. BSBG was responsible for the distribution of the bicycles.
(23)
Checker Pig GmbH was based in Dresden, Saxony, which is an area assisted under Article 107(3)(a) TFEU. In 2003, Checker Pig had a turnover of EUR 6,9 million, and made losses of EUR 0,4 million. It had 43 employees.
(24)
On 7 November 2005 Biria sold the bulk of its assets to two companies belonging to the Lone Star group, a private equity fund. The real estate remained with Biria, which let it to the Lone Star group. The sales price of the assets was EUR 11,5 million. An external expert had evaluated the market price of the assets at EUR 10,7 million.
(25)
According to the information submitted by Germany, the sale was conducted by means of an open, transparent and unconditional tender. The tender was published on the Internet and in several print media. For the involvement of a new investor there were several options: an asset deal, a purchase of the entire assets en bloc, or a share deal. The assets were ultimately taken over by the Lone Star group by means of an asset deal.
(26)
According to Germany the efforts to sell the company started before the Commission’s decision to initiate the formal investigation, which was taken on 20 October 2005. First offers were to be submitted by 4 October 2005.
(27)
At the present time the legal successor to the new Biria AG is MB Immobilien Verwaltungs GmbH (hereinafter ‘MB Immobilien’); the legal successor to Bike Systems is MB System GmbH & Co. KG (hereinafter ‘MB System’). MB Immobilien has been in liquidation since July 2008.
(28)
In this Decision the companies, with the exception of the parent company Biria, are referred to by the names they had at the time of the measures at issue.
2.2. The financial measures
(29)
Measure 1: In March 2001, gbb Beteiligungs AG (hereinafter ‘gbb’) provided Bike Systems with a silent participation (stille Einlage) amounting to EUR 2 070 732, to run until the end of 2010. gbb was a wholly owned subsidiary of DtA-Beteiligungs-Holding AG, which was itself a wholly owned subsidiary of Deutsche Ausgleichsbank, a Federal Government development bank that had been set up by legislation in the form of a corporation governed by public law.
(30)
gbb was already in existence in the time of the former German Democratic Republic, when it was a State bank for agriculture. In 1990, under the Unification Treaty, it became Berliner Genossenschaftsbank, a public-law corporation under the supervision of the Federal Ministry of Finance. In 1991 its name was changed to gbb Beteiligungsholding, and in 1997 it was converted into the form of a public limited company (AG). It was now no longer the property of the Federal Government, but became a subsidiary of Deutsche Ausgleichsbank. Ever since gbb was set up the public administration has exercised far-reaching influence over it. When it was a corporation governed by public law, it was under the direct supervision of the responsible ministry, and the authorities were represented on its supervisory board. When it was converted into a limited company, and became a subsidiary of Deutsche Ausgleichsbank, it came under the supervision that the public authorities exercised over Deutsche Ausgleichsbank (see recitals following).
(31)
Deutsche Ausgleichsbank was a corporation governed by public law and was under the supervision of the Federal Ministry of the Interior. A majority of the members of its supervisory board were representatives of federal or Land ministries or members of the Bundestag.
(32)
Section 4(1) of the Deutsche Ausgleichsbank Act states that the activities of the bank are limited to the financing of measures supporting small and medium-sized firms and the professions, protecting the environment, promoting social policies, and integrating persons displaced as a consequence of the Second World War.
(33)
Section 4(4) of the Act provides that Deutsche Ausgleichsbank may acquire interests in other undertakings if its supervisory board and the ministry supervising it agree.
(34)
The silent participation in Bike Systems is listed in Deutsche Ausgleichsbank’s annual reports for the years 2001 and 2002: the holding represented by the participation amounted to 20 %, which brought it over the threshold that triggered the reporting obligation. In 2001, gbb had interests of 20 % or more in a total of 18 companies.
(35)
In 2003, under a Federal Act, Deutsche Ausgleichsbank merged with Kreditanstalt für Wiederaufbau.
(36)
Both Deutsche Ausgleichsbank and Kreditanstalt für Wiederaufbau are what are known as development institutions (Förderinstitute), i.e. banks whose activities are limited to supporting regional, economic and social policy measures. In State aid Case E 10/2000 Germany accepted appropriate measures that confined the activities of the development institutions to specific non-commercial activities, including the administration of support programmes for SMEs (9).
(37)
According to Germany, gbb’s participation in Bike Systems was provided on market terms, and consequently did not constitute State aid.
(38)
Measure 2: On 20 March 2003 the Land of Saxony granted an 80 % guarantee on a working capital loan of EUR 5,6 million to Sachsen Zweirad GmbH, which was originally to run until the end of 2008. The guarantee was returned in January 2004, and replaced by a guarantee for Biria GmbH (see measure 3). The guarantee was granted on the basis of the loan guarantee scheme in Saxony, an aid scheme approved by the Commission (10).
(39)
Measure 3: On 9 December 2003 the Land of Saxony granted an 80 % guarantee on working capital loans amounting to EUR 24 875 000 to Biria GmbH (later Biria AG) to finance the planned increase in turnover and the restructuring of the group’s financing plan. The loans were to mature on 31 December 2011, and consisted of EUR 8 million to repay working capital loans (Betriebsmitteltilgungsdarlehen), a EUR 7,45 million overdraft facility (Kontokorrentlinie), and EUR 9,425 million for seasonal financing needs (Saisonfinanzierungslinie). The guarantee was granted on the basis of the loan guarantee scheme in Saxony, an aid scheme approved by the Commission. It was provided subject to the condition that the earlier guarantee for Sachsen Zweirad GmbH (measure 2) would be returned. It entered into force only on 5 January 2004, once the guarantee to Sachsen Zweirad had indeed been returned.
III. GROUNDS FOR INITIATING THE FORMAL INVESTIGATION
(40)
The Commission initiated the formal investigation because it doubted whether the silent participation had been contributed on market terms, as Germany claimed. The Commission considered that Bike Systems had just emerged from insolvency, through the adoption of an insolvency plan, so that its future prospects were uncertain. At that time, therefore, it ought to have been considered a firm in difficulty. The Commission doubted whether the remuneration took proper account of the risk, and consequently whether the silent participation had been provided on market terms. With regard to possible exemption under Article 107(2) and (3) TFEU, the Commission had no information to show that the tests of the Rescue and Restructuring Guidelines 1999 were satisfied.
(41)
A further ground for initiating the formal investigation was that the Commission provisionally took the view that the conditions of the approved aid scheme on the basis of which the guarantees for Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH had ostensibly been given were not in fact fulfilled, so that the guarantees granted fell outside the scope of the scheme. The Commission considered that at the time the guarantees were given Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH were firms in difficulty. In addition, as Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH were large undertakings, the guarantees ought to have been notified to the Commission individually even under the approved aid scheme. With regard to possible exemption under Article 107(2) and (3) TFEU, the Commission doubted whether the tests of the Rescue and Restructuring Guidelines 1999 were satisfied.
IV. COMMENTS FROM INTERESTED PARTIES
(42)
The Commission received comments from a third party that wished to remain anonymous; from Prophete GmbH & Co. KG and Pantherwerke AG; and from Vaterland-Werke GmbH & Co. KG.
4.1. Competitor that wished to remain anonymous
(43)
In its comments on the initiation of the formal investigation, the competitor that wished to remain anonymous argued that because of the public guarantee on a EUR 24,5 million loan Biria AG was able to sell bicycles to the competitor’s customers below production cost, even though the competitor had the most cost-efficient production site in Germany.
(44)
In 2003 Biria AG was able to show a profit only because banks had waived claims amounting to EUR 8,567 million. In the succeeding years 2004 and 2005, Biria AG had again recorded losses.
(45)
In addition, Biria had been sold to Lone Star by way of an asset deal. In connection with this deal Landesbank Sachsen and Mittelständische Beteiligungsgesellschaft Sachsen had probably waived large amounts of debt. The new Biria GmbH, which was owned by the Lone Star group, had taken over all the assets of the old Biria AG.
4.2. Prophete GmbH & Co. KG and Pantherwerke AG
(46)
In their comments on the initiation of the formal investigation, Prophete GmbH & Co. KG and Pantherwerke AG (hereinafter ‘Prophete’ and ‘Pantherwerke’) alleged that the State aid enabled Biria to sell at prices that would be untenable under normal market conditions. The two companies were in competition with Biria, and were thus directly affected by the aid.
(47)
Biria group, they argued, was the largest manufacturer of bicycles in Germany, with an annual output of around 700 000 bicycles. The companies of the Biria group operated in two segments of the bicycle market, namely the non-specialised trade and the specialised wholesale trade.
(48)
The non-specialised trade included all retailing by the larger retail chains and mail order business. Bicycles in this segment usually sold at a price between EUR 100 and EUR 199. Prophete and Pantherwerke estimated that there were around 1,5 million bicycles sold on this market, and that Biria sold 650 000, giving it a share of around 50 % of the segment.
(49)
According to Prophete and Pantherwerke, the Biria group also had a dominant position in the specialised wholesale trade segment. This market segment had a volume of 150 000 to 200 000 bicycles. In the specialised wholesale trade prices ranged up to EUR 400. In this segment Pantherwerke was a direct competitor with Biria.
(50)
Prophete and Pantherwerke had observed that that the prices offered by the Biria group had for years been consistently below those offered by other manufacturers. The difference could not be explained by economic factors, because although the Biria group’s dominant position meant that it had a larger purchase volume this did not translate into more advantageous terms. Prophete and Pantherwerke surmised that the Biria group had suffered significant losses in recent years as a result of its low selling prices.
(51)
As regards the silent participation, Prophete and Pantherwerke doubted whether given the economic situation of Bike Systems in March 2001 such a participation would have been provided by a private investor.
(52)
Prophete and Pantherwerke took the view that the guarantees given for Sachsen Zweirad GmbH and Biria in 2003 and 2004 were not compatible with the EU State aid rules. Prophete and Pantherwerke considered that the companies were in difficulty at the time the guarantees were granted. The new Biria was the legal successor to the two former companies from which it had emerged. The opening balance sheet of the newly created company had no informative value.
(53)
The granting of the two guarantees violated the ‘one time, last time’ principle, as the companies of the Biria group had repeatedly been able to stay in business only with State assistance.
(54)
No compensatory measures had been taken to offset adverse effects on competitors. No attempt had been made to limit the presence of the Biria group in the market. Quite the reverse, the Biria group’s plan was to expand its business further by pursuing an aggressive pricing policy. On its homepage Biria had announced that it planned to increase sales further from their 2004 level by selling 850 000 bicycles in 2005. Prophete and Pantherwerke also drew attention to a press release according to which the owner of Biria AG had sold the business to the private equity fund Lone Star.
4.3. Vaterland-Werke GmbH & Co. KG
(55)
In its comments on the initiation of the formal investigation, Vaterland-Werke GmbH & Co. KG (Vaterland-Werke) stated that with a total output of between 700 000 and 800 000 bicycles the Biria group was the biggest manufacturer of bicycles in Germany. The only comparable company was MIFA Mitteldeutsche Fahrradwerke, which had an annual output of around 700 000 bicycles; other manufacturers produced only 250 000 to 400 000.
(56)
Vaterland-Werke and Biria both operated in the non-specialised trade segment, which included the larger retail chains and large mail order firms. Competition in this segment was fierce, and Biria was known as an aggressive competitor that offered prices below production cost. Conduct of this kind was possible only with external financing, which in Biria’s case was provided by State aid. This threatened the existence of all small competitors that were not supported by State aid. Vaterland-Werke was particularly affected, and free capacity could not be filled by alternative work orders. The market was suffering from overcapacity, so that any expansion of a manufacturer’s capacity with the help of State aid placed a burden on other competitors.
(57)
As regards the silent participation, Vaterland-Werke doubted whether given the economic situation of Bike Systems in March 2001 such a participation would have been provided by a private investor.
(58)
Vaterland-Werke took the view that the guarantees given for Sachsen Zweirad GmbH and Biria in 2003 and 2004 were not compatible with the EU State aid rules. Vaterland-Werke considered that the companies were in difficulty at the time the guarantees were granted. The new Biria was the legal successor to the two former companies from which it had emerged. The opening balance sheet of the newly created company had no informative value.
(59)
The granting of the two guarantees violated the ‘one time, last time’ principle, as the companies of the Biria group had repeatedly been able to stay in business only with State assistance.
(60)
No compensatory measures had been taken to offset adverse effects on competitors. No attempt had been made to limit the presence of the Biria group in the market. Quite the reverse, the Biria group’s plan was to expand its business further by pursuing an aggressive pricing policy. On its homepage Biria had announced that it planned to increase sales further from their 2004 level by selling 850 000 bicycles in 2005. Vaterland-Werke also drew attention to a press release according to which the owner of Biria AG had sold the business to the private equity fund Lone Star.
4.4. The recipients
(61)
In their comments of 7 June 2010, following the annulment of the original decision by the General Court, the recipients of the aid submitted further information.
(62)
In particular, they argued that when assessing the silent participation in Bike Systems contributed by gbb in 2001 (measure 1), the Commission had to take into account the existence of a ‘comfort letter’(Patronatserklärung) provided by Biria GmbH. This Biria GmbH is not the legal entity created through the merger of the old Biria AG into its subsidiary Sachsen Zweirad GmbH referred to in recital 20. The Biria GmbH that issued this comfort letter for Bike Systems was the legal predecessor of the old Biria AG.
V. COMMENTS BY GERMANY
(63)
In its comments on the initiation of the formal investigation, Germany argued that the terms of the silent participation provided by gbb were in line with market conditions. Germany agreed with the Commission that the risk associated with a silent participation was greater than the risk associated with a conventional bank loan. But the terms of the silent participation were such that the Reference Rates Notice 1997 was complied with. That notice stated that the reference interest rate was a floor rate which could be increased in situations involving a particular risk. In such cases, the premium could amount to 400 basis points or more.
(64)
The remuneration on the silent participation amounted to 12,25 % (8,75 % fixed and 3,5 % depending on profits). This was 600 basis points above the Commission’s reference rate of 6,33 %. gbb had taken account of the fact that the company was going through a restructuring process, and that the risk carried by the silent participation was higher owing to the reorientation of the company and the lack of collateral. The increased risk was reflected in the additional premium of 200 basis points.
(65)
In addition, the decision to provide the silent participation was taken on the basis of a forecast of the company’s development according to which its turnover would increase from EUR 0,89 million in 2001 to EUR 3,38 million in 2003. Germany concluded that the 12,25 % remuneration agreed for the silent participation properly reflected the associated risk. The fact that part of the remuneration was variable was of no relevance, as this was normal practice in the case of silent participations and was in line with the behaviour of a market economy investor.
(66)
As regards the guarantee provided for Sachsen Zweirad GmbH, Germany argued that the company was not in difficulty at the time of the guarantee, and did not display any of the usual signs of a firm in difficulty set out in the Rescue and Restructuring Guidelines 1999. Among other things, in the year 2003 (up to the merger with Biria in October) the company’s capital and reserves were positive, at EUR 404 million, and it generated a profit of EUR 2,1 million. The economic situation of the company had improved in 2003 by comparison with 2001/2002, as a result of consolidation efforts started at the end of 2002 and an improved market.
(67)
The company’s liquidity situation was difficult, but not ‘serious’. There had not been any danger that the private banks would not extend their credit lines. Moreover, high interest payments had not led to liquidity problems, as the Commission had claimed.
(68)
The basis of the guarantee given for Biria GmbH (later Biria AG) was the new plan for the Biria group, which called for streamlined organisation of the group and a concentration of procurement, production responsibilities and distribution at Biria GmbH. Alongside the financial requirements of the expansion of turnover, the plan provided for a reorganisation of the overall financing of the group.
(69)
Biria GmbH (later Biria AG) was not in difficulty at the time the guarantee was granted. A distinction had to be made between the old and the new Biria AG. The new company could be regarded as a firm in difficulty only if it inherited the difficulties of the old company (always assuming that the old company was in fact in difficulty). But the new Biria AG had not inherited any such difficulties. The new Biria AG was the outcome of a merger of Sachsen Zweirad GmbH and the old Biria AG. Sachsen Zweirad GmbH, which was certainly not in difficulty, was economically dominant in the merger. Thus it could not be automatically assumed that the new Biria AG was a firm in difficulty. Even if the old Biria AG had indeed been in difficulty, the merger with Sachsen Zweirad GmbH meant that the new Biria AG was not necessarily so.
(70)
Germany argued that the withdrawal of one of the private banks from the financing of the company was due to a reorientation of the bank’s strategy following a merger. The two other banks ended their involvement at the same time as this private bank. However, this could not be seen as a sign of distrust, as one of the banks had still provided financing for two individual projects.
(71)
Nor was the merger of Sachsen Zweirad GmbH and Biria AG aimed at circumventing the State aid rules and the classification of the company as a firm in difficulty: it was the consequence of a new plan for the group.
(72)
In its observations on the comments of the competitor that wished to remain anonymous, Germany argued that the figures for the competitor’s cost structure and for Biria’s cost structure were not comparable. The competitor’s turnover had increased while the Biria group’s sales had decreased. At the same time the competitor’s EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation) had fallen, while the Biria group’s EBITDA had remained constant. This showed that Biria was not selling at dumping prices, and that the competitor was pricing more aggressively than the Biria group was.
(73)
Germany argued that the competitor’s claim to have suffered damage as a result of the Biria group’s behaviour was not supported by evidence and was not presented in a coherent manner. In a competitive market it was normal that one company should find itself undercut by another.
(74)
With regard to the sale of the assets of the Biria group to the Lone Star group mentioned by the competitor, Germany provided details of the sale itself and of the repayment of the claims of private and public creditors.
(75)
In its observations on the comments submitted by Prophete, Pantherwerke and Vaterland-Werke, Germany argued that the market for bicycles was divided into three segments, and not two, as those companies had alleged. The three segments were the specialised trade, mail order selling, and self-service. Biria had a strong position in mail order, which was due less to aggressive pricing than to its just-in-time delivery system. In the self-service trade the leading supplier was MIFA AG, and Biria’s market share was less than 10 %.
(76)
Referred back to information that had already been submitted in the course of the proceedings, Germany rejected Vaterland-Werke’s statement that the Biria group planned to expand its business further by means of an aggressive pricing strategy. Biria AG had produced 670 000 bicycles in 2003, and since then output had been falling.
VI. ASSESSMENT
(77)
Article 107(1) TFEU states that ‘any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the internal market’. The Court of Justice has consistently held that trade is affected if the recipient firm carries on an economic activity involving trade between Member States.
(78)
In order to consider whether or not there is State aid, the Commission will first identify the relevant undertaking. It will then consider each measure individually and assess whether the conditions of Article 107(1) TFEU are met. It will then calculate the aid component, and assess whether the measure is compatible with the internal market.
6.1. The recipient undertaking
(79)
The aid was granted to Sachsen Zweirad GmbH, to Biria, and to Bike Systems, a subsidiary of Biria. On 7 November 2005 Biria sold the bulk of its assets to two companies belonging to the Lone Star group, a private equity fund. According to the information provided, the assets were sold following an open, transparent and unconditional tender. Germany states that an expert opinion put the sales value of the assets at EUR 10,7 million. The price paid by the Lone Star group amounted to EUR 11,5 million, which was above that valuation.
(80)
On the basis of the information at its disposal, the Commission concludes that there is no evidence to suggest that any benefit of the aid measures was transferred to the Lone Star group so as to make the Lone Star group the direct or indirect recipient of aid granted to Biria and Bike Systems.
6.2. Measure 1: Measure allegedly on market terms
(81)
The silent participation (measure 1) was contributed by gbb. Germany claims that the participation was provided under gbb’s own programme, so that State resources were not used. However, as the Commission pointed out in the decision initiating the formal investigation, at the time the participation was provided gbb was a wholly owned subsidiary of Deutsche Ausgleichsbank, which in turn was wholly owned by the Federal Republic of Germany. gbb is therefore an undertaking governed by public law. According to the settled case-law of the Court of Justice, all resources of public undertakings constitute State resources (11).
(82)
In the Commission’s view, therefore, the measure is necessarily imputable to the State. In Case C-482/99 Stardust Marine, paragraphs 53 to 56, the Court of Justice held as follows:
‘53.
On that point, it cannot be demanded that it be demonstrated, on the basis of a precise inquiry, that in the particular case the public authorities specifically incited the public undertaking to take the aid measures in question. In the first place, having regard to the fact that relations between the State and public undertakings are close, there is a real risk that State aid may be granted through the intermediary of those undertakings in a non-transparent way and in breach of the rules on State aid laid down by the Treaty.
54.
Moreover, it will, as a general rule, be very difficult for a third party, precisely because of the privileged relations existing between the State and a public undertaking, to demonstrate in a particular case that aid measures taken by such an undertaking were in fact adopted on the instructions of the public authorities.
55.
For those reasons, it must be accepted that the imputability to the State of an aid measure taken by a public undertaking may be inferred from a set of indicators arising from the circumstances of the case and the context in which that measure was taken. In that respect, the Court has already taken into consideration the fact that the body in question could not take the contested decision without taking account of the requirements of the public authorities (see, in particular, Van der Kooy, paragraph 37) or the fact that, apart from factors of an organic nature which linked the public undertakings to the State, those undertakings, through the intermediary of which aid had been granted, had to take account of directives issued by a Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) (Case C-303/88 Italy v Commission, cited above, paragraphs 11 and 12; Case C-305/89 Italy v Commission, cited above, paragraphs 13 and 14).
56.
Other indicators might, in certain circumstances, be relevant in concluding that an aid measure taken by a public undertaking is imputable to the State, such as, in particular, its integration into the structures of the public administration, the nature of its activities and the exercise of the latter on the market in normal conditions of competition with private operators, the legal status of the undertaking (in the sense of its being subject to public law or ordinary company law), the intensity of the supervision exercised by the public authorities over the management of the undertaking, or any other indicator showing, in the particular case, an involvement by the public authorities in the adoption of a measure or the unlikelihood of their not being involved, having regard also to the compass of the measure, its content or the conditions which it contains.’.
(83)
In the present case, the Commission has found indicators of this kind that allow it to conclude that the decision taken by gbb is imputable to the State.
(84)
gbb was entrusted by the Federal Government with responsibilities for development: for example, it was responsible for the Eastern Germany Consolidation and Growth Fund (Konsolidierungs- und Wachstumsfonds Ostdeutschland), whose purpose was to provide equity capital to small and medium-sized enterprises in eastern Germany in order to strengthen their capital base.
(85)
Second, gbb’s history indicates that the State has been closely involved in its decision-making. First, as a corporation governed by public law, it was under the supervision of the responsible ministry, and the authorities were represented on its supervisory board. Since it became a limited company, its parent, Deutsche Ausgleichsbank, has been supervised by the responsible ministry, and its supervisory board has been dominated by representatives of public authorities.
(86)
Third, at the time of the decision to provide the participation, gbb’s parent company, Deutsche Ausgleichsbank, was a corporation governed by public law, under the supervision of the Ministry of the Interior, with a supervisory board dominated by representatives of federal and Land ministries and members of the Bundestag. Deutsche Ausgleichsbank is not permitted to take interests in other undertakings without the prior consent of both the supervising ministry and its own supervisory board. Even after gbb was converted from a corporation governed by public law into a limited company, therefore, the State kept control over its business decisions via its parent company.
(87)
Fourth, in 2002 Germany accepted appropriate measures with respect to the German development banks (12). These appropriate measures also apply to Deutsche Ausgleichsbank. The appropriate measures limit Deutsche Ausgleichsbank’s activities to supporting the structural, economic and social policies and the public functions of its public-law owners in accordance with its public mandate. The Commission considers that this makes Deutsche Ausgleichsbank part of the public administration, so that all its actions are imputable to the State.
(88)
Fifth, the provision of the silent participation appears to fall within Deutsche Ausgleichsbank’s development objective of financing SMEs (13).
(89)
The Commission concludes that the measure is imputable to the State.
(90)
According to Germany, the silent participation that gbb contributed to Bike Systems (measure 1) was provided on market terms. The risk carried by such a silent participation is comparable to that carried by a subordinated loan, so that a silent participation should be treated as a loan carrying a high risk. In case of insolvency or liquidation, a silent participation will be repaid only after all other liabilities have been honoured. The risk associated with the participation thus exceeds the risk carried by a conventional bank loan towards an investment, which will normally be secured on terms requested by the bank. At the time of the acquisition the average level of the interest rates being charged in the market on medium- and long-term loans backed by the customary security was 6,33 %. The remuneration to be paid for a participation of this kind should significantly exceed that rate.
(91)
The participation bore a fixed remuneration of 8,75 % plus a variable remuneration of 3,5 % depending on the profits made (14). The agreed remuneration is consequently above the reference rate.
(92)
It should be pointed out, however, that this reasoning supposes that Bike Systems would succeed in returning to profitability: but Bike Systems had just emerged from insolvency, and then only as a result of the adoption of an insolvency plan. Its future prospects were uncertain, as there had been only limited restructuring of its operations. According to the company’s annual report for 2001, it continued to make a loss that year. Its equity figure continued to be negative, although because of hidden reserves this did not trigger insolvency. At that time, therefore, Bike Systems had to be considered a firm in difficulty.
(93)
At the time of the first Decision the Commission had no information regarding the comfort letter (see recital 62 above). The wording of the comfort letter was submitted only in the course of the court proceedings.
(94)
In the comfort letter, dated 6 March 2001, Biria GmbH takes note of the silent participation, and undertakes to ensure that for the duration of the participation Bike Systems is managed and financed in such a way that it is able to meet its obligations in respect of the participation.
(95)
The Commission makes the following observations.
(96)
With regard to the financial strength of the parent company that issued the comfort letter, Germany has stated that in 2001 Biria GmbH’s turnover was negligible: it was merely acting as a distributor for other divisions of the group (15). As regards financial performance, the company showed a modest after-tax profit of DEM 205 000 in 1999, and net losses of DEM 473 000 in 2000 (16).
(97)
Owing to the company’s past losses, its equity was negative in 1999. It became positive in 2000, but this was due not to its own performance but to a transfer of profits from its subsidiary Sachsen Zweirad (17). The Commission notes that the comfort letter was issued not by a company within the group enjoying a solid financial position but by a parent company that was performing less well.
(98)
Irrespective of whether Biria GmbH was to be formally regarded as a firm in difficulty within the meaning of the Rescue and Restructuring Guidelines 1999, therefore, the Commission concludes that Biria GmbH had the capacity to satisfy potential claims arising from the comfort letter covering the silent participation, which amounted to over EUR 2 million. As already mentioned, its book profit in 2000 (before the comfort letter was issued) was in fact due only to a transfer of profits from a subsidiary, and not to its own economic performance, and without this transfer of profits it would have had negative equity (including the subscribed capital and other forms such as reserves or cash in the balance sheet). It is thus questionable how Biria GmbH could have prevented a possible insolvency of Bike Systems. Consequently, the Commission considers that the comfort letter has no real economic value that might offset the difficulties of Bike Systems, and thus does not constitute valuable collateral that would reduce the remuneration that a market investor would have sought for the silent participation.
(99)
The Commission concludes that the remuneration was not commensurate with the risk, and consequently that the participation was not provided on market terms. The participation thus conferred an advantage on Bike Systems that it could not have obtained on the market.
(100)
Bike Systems, Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH were manufacturers of bicycles. As this product is traded across borders, the measures threaten to distort competition and affect trade between Member States.
6.3. Measures 2 and 3: Aid ostensibly within the scope of approved aid schemes
(101)
The guarantee given on a working capital loan to Sachsen Zweirad GmbH amounting to EUR 5,6 million (measure 2) and the guarantee given on a working capital loan to Biria amounting to EUR 24,875 million (measure 3) were granted on the basis of the loan guarantee scheme of the Land of Saxony (18). This is an approved aid scheme that allows guarantees to be given on loans of more than DEM 5 million (EUR 2,6 million) to healthy companies for the financing of new investment, and in special cases for supplementary financing of investment and working capital. In exceptional cases the scheme also allows the financing of reorganisation and restructuring. But any guarantees given to a large undertaking for purposes of restructuring must be notified to the Commission individually.
(102)
According to Germany, the conditions of the scheme were fulfilled, so that the guarantees were granted in accordance with the scheme. Germany considers that at the time the guarantees were granted Sachsen Zweirad GmbH and Biria were not in difficulty. The guarantees were provided to secure working capital loans, and this was permissible under the scheme.
(103)
The Commission does not agree that the guarantees were in accordance with the aid scheme on the basis of which they were ostensibly granted. As will be explained in more detail below, the Commission, contrary to the German view, considers that when Sachsen Zweirad GmbH was given a guarantee in March 2003 it was a firm in difficulty, and that when Biria GmbH was given a guarantee in December 2003 it too was a firm in difficulty. A guarantee given to a firm in difficulty for purposes of restructuring is notifiable individually.
(104)
Germany argues that Sachsen Zweirad GmbH did not display any of the usual signs of a firm in difficulty listed in the Rescue and Restructuring Guidelines 1999. The Commission points out that the usual signs of a firm being in difficulty set out in point 6 of the Rescue and Restructuring Guidelines 1999 are intended only to give an indication of when a company can be considered to be in difficulty, and need not all be present at the same time. Sachsen Zweirad GmbH made a loss of EUR 1 274 000 on its ordinary operations in 2001, and a loss of EUR 733 000 in 2002. The losses were taken over by the parent company, Biria, under an existing contract for the transfer of annual profits and losses (Ergebnisabführungsvertrag). Turnover decreased in 2002 from what it had been in 2001, as did cash flow.
(105)
According to the annual report for 2002, Sachsen Zweirad GmbH also faced liquidity problems. It is explicitly stated in the annual report that Sachsen Zweirad GmbH’s liquidity position was tight, owing to heavy expenditure for the advance financing of the inventory and the growth of the group. According to the annual report, the survival of the company could be ensured only if the banks agreed to maintain the existing lines of credit or to restructure them.
(106)
Germany argues that there was never any danger that the banks would not prolong their credit lines. The Commission points out that this does not invalidate the statement that the company’s liquidity situation was tight. According to the annual report the bulk of the credit had a remaining duration of less than 5 years, which is a suboptimal form of financing for a business, and increases the company’s risk. The short-term nature of the credit also led to high interest payments (although the payments fell slightly in 2002 compared to 2001), and this put a further burden on the company’s liquidity position.
(107)
The Commission concludes that at the time the guarantee was granted Sachsen Zweirad GmbH was a firm in difficulty, and that the guarantee consequently has to be considered a guarantee for restructuring. The granting of such a guarantee for a large undertaking has to be notified to the Commission individually, so that the conditions of the approved aid scheme on the basis of which the guarantee was ostensibly granted were not fulfilled, and the guarantee was outside the scope of the scheme.
(108)
Biria was created with effect from 1 October 2003 by the merger of the old Biria AG into its subsidiary Sachsen Zweirad GmbH.
(109)
According to Germany Biria must be clearly distinguished from the old Biria AG and from Sachsen Zweirad GmbH, as the merger created a new company. The question whether this company was in difficulty at the time the guarantee was granted, on 9 December 2004, should therefore be assessed by reference to the balance sheet of the new merged company. According to Germany, this balance sheet demonstrates that Biria GmbH could not be regarded as a firm in difficulty.
(110)
The Commission does not accept this reasoning. It considers that the new merged Biria GmbH cannot be seen in isolation from the old Biria AG and Sachsen Zweirad GmbH, because it is was created by merging the two companies. Otherwise it would be easy to circumvent the definition of a firm in difficulty by merging entities or setting up new ones. The old Biria AG suffered losses and liquidity problems in 2002, as did Sachsen Zweirad GmbH. Biria GmbH inherited all the debts and liabilities of the old Biria AG and of Sachsen Zweirad GmbH. Biria GmbH owned the same assets and carried on the same business as the old Biria AG and Sachsen Zweirad GmbH. The Commission therefore considers that Biria GmbH inherited the difficulties of the old Biria AG and Sachsen Zweirad GmbH.
(111)
Germany claims that Sachsen Zweirad GmbH dominated in the merger. According to Germany, Sachsen Zweirad GmbH was not in difficulty, so that it cannot automatically be assumed that the new Biria GmbH was in difficulty. Contrary to the German view, however, the Commission considers that Sachsen Zweirad GmbH was indeed a firm in difficulty. Consequently, the new Biria GmbH also inherited the difficulties of Sachsen Zweirad GmbH.
(112)
According to its annual report for 2003, the Biria group continued its restructuring and reorganisation process that year. This process had started in 2002, and included a reorganisation of the group’s financing. On the basis of the guarantee given by the Land of Saxony on the EUR 24,875 million loan, the Biria group drew up a new plan for the financing of its business in the medium term. The new financing plan provided for a significant adjustment of the interest rates it was paying, and thus a reduction of its heavy interest burden.
(113)
At the same time the pool of banks was reorganised: three banks agreed to waive claims amounting to EUR 8 567 000, which seems to have represented significantly more than 50 % of their total claims, in return for immediate redemption of their remaining claims. Consequently, the loan covered by the 80 % guarantee that constitutes measure 3 consists of EUR 8 million to repay working capital loans, a EUR 7,45 million overdraft facility, and EUR 9,425 million for seasonal financing needs.
(114)
At the time the guarantee was given, therefore, Biria faced liquidity problems, and was thus a firm in difficulty. This assessment is supported by the fact that three banks withdrew from financing Biria’s activities and indeed agreed to waive a large part of their claims in return for the immediate redemption of the remaining claims. This shows that the banks seriously doubted whether Biria would be able to service its debts, and thus whether it was a viable company.
(115)
Germany argues that the banks withdrew only because of a reorientation of their business strategy. The Commission points out that the banks agreed to waive probably around 50 % of their claims. Even if the banks withdrew as a result of a reorientation of their strategy, this waiver is a sign that they felt that it was very unlikely that they would be able to recover the full amount of the loans.
(116)
The Commission concludes that at the time the guarantee was given Biria was a firm in difficulty, and that the guarantee consequently has to be considered a guarantee for restructuring. The granting of such guarantees for large undertakings has to be notified to the Commission individually, and at the time the guarantee was given Biria was a large undertaking, so that the conditions of the approved aid scheme on the basis of which the guarantee was ostensibly granted were not fulfilled, and the guarantee was outside the scope of the scheme.
(117)
The guarantees in measures 2 and 3 were granted by the Land of Saxony; they were consequently provided from State resources and are imputable to the State.
(118)
A State aid measure must confer an advantage on the recipient. The Commission considers that the two guarantees conferred an undue advantage on Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH (later Biria AG).
(119)
For the reasons set out in the Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees (hereinafter ‘the Guarantees Notice’), points 2.2 and 3.2 (19), a borrower who does not pay a market price for a guarantee obtains an advantage. In some cases, a firm in financial difficulty would not find a financial institution prepared to lend to it without a State guarantee.
(120)
In the case at issue loans to a firm in difficulty were guaranteed, and the guarantor - the State - did not receive a premium on commercial terms.
(121)
In point 3.2 of the Guarantees Notice, the Commission sets out four tests which together are sufficient to rule out the possibility that a guarantee may comprise State aid:
1.
the borrower is not in financial difficulty;
2.
the extent of the guarantee can be properly measured when it is granted;
3.
the guarantee does not cover more than 80 % of the outstanding loan;
4.
a market-oriented price is paid for the guarantee.
(122)
The Commission has applied these tests to the case at hand, and finds, first of all, that at the time the guarantee was given Sachsen Zweirad GmbH and Biria were in financial difficulty.
(123)
No premiums were charged for the guarantees, and they were granted on loans to a firm in difficulty. The mere fact that no ordinary commercial fee was paid for the guarantees indicates that the measures conferred an advantage on Sachsen Zweirad GmbH and Biria. On the commercial banking market guarantees cannot be obtained without a commercial premium. This is all the more true in the case of guarantees given to firms in difficulty, who may not be able to repay.
(124)
Following the reasoning set out in the Guarantees Notice, therefore, the guarantees constitute State aid.
(125)
The Commission concludes that the guarantees conferred an advantage on Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH (later Biria AG) because neither of them would have been able to obtain a guarantee on the same terms on the market.
(126)
For the reasons referred to in recital 100, measures 2 and 3 are liable to distort competition and affect trade.
6.4. Conclusions on the presence of State aid
(127)
The Commission concludes that the silent participation and the two guarantees constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU, and that the guarantees were not granted in accordance with an approved aid scheme. Measures 1, 2 and 3 thus constitute new aid, which has to be assessed accordingly.
6.5. Calculation of the aid component
(128)
Point 4.1 of the Guarantees Notice states that ‘Where an individual guarantee or a guarantee scheme does not comply with the market economy investor principle, it is deemed to entail State aid. The State aid element therefore needs to be quantified in order to check whether the aid may be found compatible under a specific State aid exemption.’ Before considering whether the aid is compatible, therefore, the Commission needs to quantify the aid element.
(129)
The Commission has laid down general principles for calculating the aid element in a guarantee in the Guarantees Notice.
(130)
The Commission takes the view that the aid component in a State guarantee may in principle amount to the whole value of the underlying loan, if the recipient is unable to access financial markets by itself (Guarantees Notice, points 2.2 and 4.1(a)).
(131)
The rules for calculating the aid component are set out in the Guarantees Notice in points 4.1 (General), 4.2 (Aid element in individual guarantees) and 4.4 (Aid element in guarantee schemes). In what follows the Commission will apply these rules to the case at hand.
(132)
Point 4.2 of the Guarantees Notice states that in the absence of a comparable market premium, a comparison should be made between the all-in financing costs of a loan on the market with and without guarantee (i.e. the interest rate for a similar loan without guarantee should be compared to the total of the interest rate and the guarantee premium for the loan with the guarantee).
(133)
In many cases, such a market interest rate is not available. In its notices on the method for setting the reference and discount rates, therefore, the Commission has development a methodology which, for the reasons set out in point 4.2 of the Guarantees Notice, can be used as a proxy for the market interest rate.
(134)
Under the Reference Rates Notice 1997 the Commission sets reference rates which are intended to reflect the average level of interest rates charged in the market on medium- and long-term loans backed by normal security. The Reference Rates Notice 1997 also points out that the reference rate thus determined is a floor rate which may be increased in situations involving a particular risk (for example, in the case of an undertaking in difficulty, or where the security normally required by banks is not provided). In such cases, the premium may amount to 400 basis points or more. The Reference Rates Notice 1997 does not explain whether risk premiums for different risks can be added together. Combination of this kind is not ruled out, but in its decision the Commission must justify the method used to combine different risk premiums by referring to an analysis of the practice of the financial markets (20).
(135)
In 2004 the auditors Deloitte & Touche GmbH carried out a study for the Commission’s Directorate-General for Competition (hereinafter ‘the study’) (21). On the basis of empirical research, the study among other things identified risk premiums observable in the market for firms in different categories of risk and for transactions with different collateralisation. The study clearly shows that the combination of different dimensions of risk (such as the creditworthiness of the borrower or the collateral provided) can be reflected in differentiated margins to be added to the base rate.
(136)
On the basis of the study, the Commission further refined its approach to the calculation of the aid component in loans in a Communication on the revision of the method for setting the reference and discount rates (2008, hereinafter ‘the Reference Rates Communication 2008’) (22). The Reference Rates Communication 2008 reflects the approach adopted in the study: it takes a base rate and applies premiums for creditworthiness and collateralisation.
(137)
The Commission considers, moreover, that the determination of the aid component in the measures to be assessed is linked to the concept of State aid. The Court of Justice has held that the question whether an aid measure constitutes State aid has to be determined on the basis of objective factors which must be appraised on the date on which the Commission takes its decision (23).
(138)
The Commission therefore considers that the appropriate basis for the determination of the aid component is the Reference Rates Communication 2008, and in what follows it will make its assessment in the light of that Communication.
(139)
The Commission considers that the aid component in the silent participation is the difference between the remuneration that Bike Systems would have had to pay for the participation on the market and the remuneration it actually did pay. Given that Bike Systems was in difficulty at the time the silent participation was provided, and the related risk was high, the aid component may amount to the whole amount of the participation, as it may be that no market economy investor would ever have provided it (24).
(140)
The Commission takes the view that such a silent participation is not a loan, but that it is nevertheless comparable to a loan with a high risk, because in the event of insolvency it is subordinated to all other claims, including subordinated loans.
(141)
As explained in recital 92, the Commission takes the view that the situation of Bike Systems, which had just emerged from insolvency proceedings, had to be considered weak. Its future prospects were uncertain, as there had been only limited restructuring of its operations. As pointed out in recital 92, therefore, the company had to be regarded as a firm in difficulty. Moreover, no collateral was provided for the silent participation, which increased the risk of default. The Commission consequently takes the view that the guarantee has to be considered a transaction with ‘low’ collateralisation within the meaning of the Reference Rates Communication 2008. Not only is there a lack of collateral, but in the event of insolvency the participation is also subordinated to all other loans, which increases the risk of default even further. The Commission considers that this has to be treated as a risk factor additional to the absence of collateral: low collateralisation increases the risk that if the borrower becomes insolvent it will not be possible to satisfy the creditor’s claim direct by realising the security, but the low rank of the claim means that in the event of insolvency the creditor will be able to obtain satisfaction only after other creditors, and hence will probably recover nothing at all.
(142)
The Commission considers that since at the time the measure was taken Bike Systems was in difficulty, it must be classified in the credit category ‘bad’. The Reference Rates Communication 2008 stipulates that for companies in this category with low collateral, the margin that would rule out the presence of State aid may be as high as 1 000 basis points. Taking into account the absence of collateral and the low ranking of the silent participation, the Commission considers a premium of 1 000 basis points justified.
(143)
The aid component in the silent participation is thus the difference between the reference interest rate plus 1 000 basis points and the remuneration paid on the participation.
(144)
Moreover, the Commission considers that for the calculation of the aid component the variable remuneration of 3,5 % can be taken into account only partially, as it was dependent on profits. The company’s situation was weak, and the prospects of profit were unclear. The Commission considers that account should be taken of only half of the variable remuneration, or 1,75 %. For purposes of the calculation of the aid component, therefore, the remuneration to be taken into consideration should be the fixed remuneration of 8,75 % plus half of the variable remuneration of 3,5 %, giving a total remuneration of 10,5 %. The aid component is consequently the difference between the reference interest rate plus 1 000 basis points and a remuneration of 10,5 %.
(145)
The guarantees under measures 2 and 3 enabled Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH to obtain financial terms for loans that were better than those normally available on the financial markets. The Commission considers that the aid component in the guarantees under measures 2 and 3 is the difference between the interest rate that Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH would have had to pay for a loan on market terms, i.e. without a guarantee, and the interest rate at which the guaranteed loan was actually provided. This difference can be deemed to correspond to the premium that a market economy guarantor would have asked for these guarantees. As Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH were in difficulty at the time the guarantees were given and the loans were granted, the aid component may even amount to the whole of the guarantee, as it may be that without the guarantee no lender would have granted the loan (25).
(146)
Moreover, the Commission considers that the loan and the guarantee to Sachsen Zweirad GmbH involved an additional risk, as the collateral provided was particularly low. The guarantee on the loan to Sachsen Zweirad GmbH was secured only by a directly enforceable guarantee (selbstschuldnerische Bürgschaft) given by the companies in the group. The economic value of such guarantees is very low. The Commission consequently takes the view that the guarantee has to be considered a transaction with ‘low’ collateralisation within the meaning of the Reference Rates Communication 2008.
(147)
The security provided for the loan and guarantee to Biria GmbH was of a higher economic value than that for the guarantee to Sachsen Zweirad GmbH. Nevertheless, the security was still lower than normally required. The guarantee to Biria GmbH was secured by a first-rank mortgage on property belonging to Bike Systems worth EUR 15 million. But this mortgage was subordinate to another loan of EUR 2 million. The first-rank mortgage was consequently equal to only just above 50 % of the total amount of the loan. However, there is no indication of what would be a proper liquidation value for the mortgage. There was further collateral, in the form of mortgages, the abandonment of claims, the transfer of ownership of materials in the possession of the group companies, and a directly enforceable guarantee given by the owner of Biria GmbH: this collateral was of low economic value. The Commission considers that, despite the collateral offered, the guarantee has to be considered a transaction with ‘low’ collateralisation within the meaning of the Reference Rates Communication 2008.
(148)
As explained above, at the time the guarantees were given Biria GmbH and Sachsen Zweirad GmbH were in difficulty, so that they had to be classified in the credit category ‘bad’. The Reference Rates Communication 2008 stipulates that for firms in this rating category with low collateral the premium that would rule out the presence of State aid may be as high as 1 000 basis points. Taking into account the low collateral, the Commission considers that in the case of Sachsen Zweirad GmbH a premium of 800 basis points is justified. Biria GmbH provided slightly better collateral. Here a premium of 700 basis points is appropriate. The premium in both cases is lower than that for the silent participation as a result of the participation’s low ranking.
(149)
The aid component in the guarantee for Sachsen Zweirad GmbH (measure 2) is the difference between the reference interest rate plus 800 basis points and the total financing cost of the guaranteed loan (the interest rate at which the guaranteed loan was provided plus any premiums paid for the guarantee).
(150)
In the same way, the aid component in the guarantee for Biria GmbH (measure 3) is the difference between the reference interest rate plus 700 basis points and the total financing cost of the guaranteed loan (the interest rate at which the guaranteed loan was provided plus any premiums paid for the guarantee).
6.6. Exemptions in Article 107(2) and (3) TFEU
(151)
Paragraphs 2 and 3 of Article 107 TFEU provide for exemptions from the general prohibition of State aid imposed by paragraph 1.
(152)
The exemptions in Article 107(2) TFEU do not apply in the present case: the aid is not aid of a social character granted to individual consumers, nor aid to make good the damage caused by natural disasters or exceptional occurrences, nor aid granted to the economy of certain areas of the Federal Republic of Germany affected by the division of Germany.
(153)
The exemptions provided for in Article 107(3)(b) and (d) do not apply either. They refer to aid to promote the execution of an important project of common European interest, and aid to promote culture and heritage conservation.
(154)
There remain the exemptions provided for in Articles 107(3)(a) and 107(3)(c) TFEU and the Community guidelines based on those provisions.
(155)
The Commission notes, first of all, that Bike Systems was located in an area that qualified for regional aid under Article 107(3)(a) TFEU. When the Commission initiated the formal investigation it expressed doubts on this point, but despite this Germany has not produced any information to show that the measure satisfies the requirements for the granting of regional aid laid down in the Guidelines on national regional aid (26).
(156)
There are other exceptions in other Community guidelines. As the aid was granted in March 2001, the Rescue and Restructuring Guidelines 1999 apply. The Commission does not possess any information that might show that the aid can be considered compatible with the TFEU on the basis of those Guidelines. Under the Rescue and Restructuring Guidelines 1999, restructuring aid can be granted only if there is a sound restructuring plan, any undue distortion of competition is avoided, and the aid is limited to the minimum. When it initiated the formal investigation the Commission expressed doubts on this point, but despite this Germany has not produced any information to show that the requirements are satisfied. The Commission concludes that the requirements of the Rescue and Restructuring Guidelines 1999 are not satisfied.
(157)
The measure under consideration does not fall within the scope of any of the other guidelines or regulations applying to aid in such areas as research and development, the environment, small and medium-sized enterprises, employment and training, or risk capital. Since the measure does not pursue any objective of common interest, it constitutes operating aid that is incompatible with the TFEU.
(158)
Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH were located in an area assisted under Article 107(3)(a) TFEU. However, the exemptions provided for in Article 107(3)(a) and the regional limb of Article 107(3)(c) are not applicable, as Sachsen Zweirad GmbH and Biria GmbH were in difficulty, and the objective of the aid measures was not the economic development of a certain region.
(159)
The Commission considers that the only provision that the Community guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty are the only rules that might apply here As the aid was granted in March 2003, the relevant guidelines are the Rescue and Restructuring Guidelines 1999.
(160)
The grant of aid is there made conditional on the implementation of a restructuring plan, the duration of which must be as short as possible, and which must restore the long-term viability of the firm within a reasonable timescale and on the basis of realistic assumptions as to future operating conditions. When it initiated the formal investigation the Commission expressed doubts on this point, but despite this Germany has not produced any information to show that the guarantees were given on the basis of a sound restructuring plan that would restore the group to profitability.
(161)
In addition, measures must be taken to mitigate, as far as possible, any adverse effects of the aid on competitors. This usually means limiting the presence of the undertaking in its market or markets after the end of the restructuring period. The Commission does not possess any information regarding the relevant market and the Biria group’s share of it. Nor has it any information at its disposal regarding any compensatory measures that might limit the undertaking’s presence in the market. Quite the reverse, it would appear that with the takeover of Checker Pig and Bike Systems the Biria group expanded in 2001.
(162)
According to the Rescue and Restructuring Guidelines 1999, the amount of aid must be limited to the strict minimum required to enable restructuring to be undertaken in the light of the existing financial resources of the company and its shareholders. In addition, the recipients of aid must make a substantial contribution to the restructuring costs, from their own resources or by means of external financing at market conditions. As the aid was not given on the basis of a restructuring plan, the Commission has no information regarding a contribution on the part of the recipient or a limitation of the aid to the minimum.
(163)
According to the Rescue and Restructuring Guidelines 1999, restructuring aid should be granted once only. If the firm concerned has already received restructuring aid in the past, and less than 10 years have elapsed since the restructuring period came to an end, the Commission will normally allow further restructuring aid only in exceptional and unforeseeable circumstances.
(164)
Sachsen Zweirad GmbH received restructuring aid on the basis of an approved aid scheme, in the form of a public holding amounting to a total of EUR 1 278 200, in April 1996 and March 1998. Since less then 10 years had elapsed since Sachsen Zweirad GmbH’s period of restructuring came to an end, and the Commission is not aware of any exceptional and unforeseeable circumstances, the two guarantees did not satisfy the ‘one time, last time’ condition.
(165)
The Commission concludes that the requirements of the Rescue and Restructuring Guidelines 1999 are not satisfied.
(166)
The Commission further takes the view that measures 2 and 3 do not fall within the scope of any of the other Community guidelines or regulations applying to aid in such areas as research and development, the environment, small and medium-sized enterprises, employment and training, or risk capital. Since the measure does not pursue any objective of common interest, it constitutes operating aid that is incompatible with the TFEU.
VII. CONCLUSION
(167)
The Commission concludes that gbb’s participation in Bike Systems, amounting to EUR 1 070 732, the 80 % guarantee given on a loan of EUR 5,6 million to Sachsen Zweirad GmbH, and the 80 % guarantee given on a loan of EUR 24 875 000 to Biria GmbH (later Biria AG) constitute State aid, and do not satisfy the tests of compatibility with the internal market.
(168)
Under Article 14(1) of Regulation (EC) No 659/1999, the Commission has a fundamental obligation to order the recovery of this incompatible aid from the beneficiary,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The State aid granted by Germany to Bike Systems GmbH & Co. Thüringer Zweiradwerk KG (now MB System), Sachsen Zweirad GmbH, and Biria GmbH (later Biria AG, now MB Immobilien) is incompatible with the internal market. The aid consists of the following measures:
(a)
measure 1: a silent participation (stille Einlage) amounting to EUR 2 070 732 contributed to Bike Systems GmbH & Co. Thüringer Zweiradwerk KG (now MB System); the aid component is the difference between the reference interest rate plus 1 000 basis points and the remuneration to be paid on the participation (the fixed remuneration plus 50 % of the variable remuneration);
(b)
measure 2: a guarantee of EUR 4 480 000 given for Sachsen Zweirad GmbH (later Biria AG, now MB Immobilien); the aid component is the difference between the reference interest rate plus 800 basis points and the total financing cost of the guaranteed loan (the interest rate at which the guaranteed loan was provided plus any premiums paid for the guarantee);
(c)
measure 3: a guarantee of EUR 19 900 000 given to Biria GmbH (later Biria AG, now MB Immobilien);. the aid component is the difference between the reference interest rate plus 700 basis points and the total financing cost of the guaranteed loan (the interest rate at which the guaranteed loan was provided plus any premiums paid for the guarantee).
Article 2
1. Germany shall recover the aid referred to in Article 1 from the recipient.
2. Recovery shall be effected without delay and in accordance with the procedures of national law, provided these allow the immediate and effective enforcement of this Decision.
3. The sums to be recovered shall bear interest from the date on which the aid was placed at the disposal of the recipient until their actual recovery.
4. The interest shall be calculated on a compound basis in accordance with Chapter V of Commission Regulation (EC) No 794/2004 (27).
5. With effect from the date of notification of this Decision, Germany shall cancel all outstanding payments of the aid referred to in Article 1.
Article 3
1. Recovery of the aid referred to in Article 1 shall be immediate and effective.
2. Germany shall ensure that this Decision is implemented within 4 months of the date of notification of the Decision.
Article 4
1. Within 2 months of notification of this Decision, Germany shall submit the following information to the Commission:
(a)
the total amount (principal and interest) to be recovered from the recipient;
(b)
a detailed description of the measures already taken or planned to comply with this Decision;
(c)
documentary evidence that the recipient has been ordered to repay the aid.
2. Germany shall keep the Commission informed of the progress of the national measures taken to implement this Decision until the recovery of the aid referred to in Article 1 has been completed. Upon request by the Commission, Germany shall immediately submit information on the measures already taken or planned to comply with this Decision. It shall also provide detailed information concerning the amounts of aid and interest already recovered from the recipient.
Article 5
This Decision is addressed to the Federal Republic of Germany.
Done at Brussels, 14 December 2010.