РЕШЕНИЕ НА КОМИСИЯТА
от 8 март 2011 година
относно мярка за държавна помощ C 24/09 (ex N 446/08) - Държавна помощ за енергоемките предприятия съгласно Закона за екологичната електроенергия в Австрия
(нотифицирано под номер C(2011) 1363)
(само текстът на немски език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
(2011/528/ЕС)
ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
като взе предвид договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него,
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като прикани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочените по-горе разпоредби (1) и като взе предвид техните мнения,
като има предвид, че:
1. ПРОЦЕДУРА
(1)
На 27 юни 2008 г. Австрия изпрати предварително уведомление за изменения, които възнамерява да въведе в Закона за екологичната електроенергия (наричан по-долу „законът“), които Комисията счете за съвместими с вътрешния пазар през 2006 г. в тогавашното му състояние (2). На 4 септември 2008 г. Австрия изпрати уведомление за нова версия на Закона за екологичната електроенергия.
(2)
С писмо от 28 октомври 2008 г. Комисията поиска допълнителна информация. След като беше изпратено напомняне, Австрия представи допълнителна информация с писмо от 22 декември 2008 г. След среща с представители на Австрия на 11 февруари 2009 г. Комисията поиска още информация с писмо от 19 февруари 2009 г. Австрия представи информацията с писмо от 17 март 2009 г. С писмо от 8 май 2009 г. Комисията поиска допълнителна информация, която Австрия предостави с писма от 9 и 19 юни 2009 г.
(3)
На 9 юли 2008 г. Комисията получи жалба от Австрийската работническа камара (Bundesarbeitskammer) относно мярка в закона в полза на енергоемките предприятия.
(4)
На 22 юли 2009 г. Комисията прие смесено решение: тя одобри мерките в полза на производителите на екологична електроенергия, която ги счете за съвместими с Насоките на Общността относно държавната помощ за защита на околната среда (наричани по-долу „Насоките за околната среда“/„Насоките“) (3), но взе решение да открие официална процедура по разследване по отношение на механизма за освобождаване на енергоемки предприятия (4).
(5)
С писмо от 23 юли 2009 г. Комисията уведоми Австрия за това решение и поиска от нея да предостави цялата информация, необходима за оценката на мярката.
(6)
Комисията публикува решението си в Официален вестник на Европейския съюз (5) и прикани заинтересованите страни да представят мненията си.
(7)
С писмо от 19 август 2009 г. Австрия поиска удължаване на крайния срок за отговор, което Комисията одобри с писмо от 9 септември 2009 г. Накрая Австрия представи мнението си на 8 октомври 2009 г.
(8)
Междувременно с писмо от 7 октомври 2009 г. Австрийската работническа камара представи забележки по отношение на мярката в полза на енергоемките предприятия. Комисията поиска от Австрия да коментира тези забележки. Австрия представи своето мнение на 23 декември 2009 г. и предостави допълнителна информация на 23 април 2010 г.
(9)
С писма от 21 юни 2010 г. и 19 юли 2010 г. Комисията поиска от Австрия допълнителна информация, която беше предоставена на 13 септември 2010 г. По искане на Австрия на 9 юли 2010 г. се проведе среща между Комисията и представители на Австрия.
(10)
В писмо от 24 ноември 2010 г. Австрия изтъкна значението на Закона за екологичната електроенергия за страната и поиска до началото на декември 2010 г. да бъде взето решение по случая. Комисията отговори на това писмо на 7 декември 2010 г. Друга среща с представителите на Австрия се проведе на 9 декември 2010 г.
(11)
С писмо от 30 декември 2010 г. Австрия припомни аргументите, които беше представила в защита на мярката в хода на производството, и поиска от Комисията да одобри механизма за освобождаване на енергоемките предприятия. Комисията отговори на това писмо на 25 януари 2011 г.
2. ПОДРОБНО ОПИСАНИЕ НА МЯРКАТА
(12)
В решението си за откриване на процедурата от 22 юли 2009 г. Комисията одобри изменения закон, с изключение единствено на член 22в, в който се установява механизмът за освобождаване на енергоемките предприятия. Поради това описанието по-долу ще се ограничи до посочения механизъм.
2.1. Механизмът за освобождаване на енергоемките предприятия
(13)
В член 3 от закона се посочва, че Австрия възнамерява да предостави концесия на едно или повече предприятия, които да изпълняват функциите на център за сетълмент на екологична електроенергия (Ökostromabwicklungstelle или „център за сетълмент“). По-специално концесионерите ще купуват екологична електроенергия от производители на фиксирана цена и ще я продават на електроразпределителни предприятия на фиксирана цена. Електроразпределителните предприятия са длъжни да купуват процент от общите си доставки от център за сетълмент: изискваният процент съответства на средния дял на екологичната електроенергия в общия електроенергиен микс в Австрия.
(14)
Понастоящем Австрия е предоставила единствена концесия за цялата страна на един център за сетълмент, Abwicklungsstelle für Ökostrom AG („OeMAG“). OeMAG е обикновено акционерно дружество, чиято дейност се урежда от частното, а не от публичното право, а одитът му се извършва от експерт-счетоводител. Контролът върху него се осъществява от австрийското федерално министерство на икономиката и труда и от E-Control GmbH, австрийския енергиен регулатор. Основните елементи на изпълнението на мярката в полза на енергоемките предприятия (като например условията за разпределяне на електроенергия за търговците на електроенергия, цената, която търговците заплащат, финансовото участие от страна на крайните потребители) са предварително определени от органите чрез закон или наредба. Всички спорове между участващите предприятия се решават в обикновени съдилища, а не чрез административни процедури.
(15)
OeMAG е акционерно дружество, собственост на оператори на електропреносни системи, банки и промишлени предприятия: Verbund-APG притежава дял от 24,4 %, а останалият дял е собственост на VKW Netz AG, TIWAG Netz AG, CISMO GmbH, Oesterreichische Kontrollbank AG, Investkredit Bank AG и Smart Technologies, като всяко от дружествата притежава по 12,6 %. Verbund-APG е дъщерно дружество на Verbund AG (Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft, Verbundgesellschaft) и е изцяло негова собственост; 51 % от Verbund AG са собственост на Република Австрия. VKW Netz AG е собственост на Illwerke AG, като 95,5 % от неговите акции са собственост на провинция Форарлберг. TIWAG-Netz AG е собственост на TIWAG AG, което от своя страна е притежавано изцяло от провинция Тирол. CISMO GmbH е собственост на Oesterreichische Kontrollbank AG и на оператори на електропреносни системи и предприятия, които доставят електроенергия и газ. Oesterreichische Kontrollbank AG е собственост на австрийски банки. Голяма част от Investkredit Bank AG е собственост на Volksbanken. Smart Technologies е собственост на Siemens. Така публични акционери притежават 49,6 % от акциите на OeMAG, а частни акционери - 50,4 %. Комисията не разполага с данни, въз основа на които да се допусне, че публичните акционери могат да упражняват контрол или поне съвместен контрол над OeMAG.
(16)
С член 22в, параграф 1 от закона се установява механизъм, който предоставя на енергоемките предприятия право да поискат от своя доставчик на електроенергия да не ги снабдява с екологична електроенергия. За да отговарят на изискванията, енергоемките предприятия трябва да докажат, че изпълняват следните две условия:
а)
те трябва да отговарят на условията за възстановяване на суми съгласно Закона за намаление на енергийния данък ((Energieabgabevergütungsgesetz); и
б)
потребяваната от тях екологична електроенергия трябва да бъде най-малко 0,5 % от тяхната нетна производствена стойност.
Освобождаването се предоставя посредством заявление до енергийния регулатор, E-Control.
(17)
Ако освобождаването бъде предоставено, на електроразпределителните предприятия по законен ред се забранява да начисляват допълнителните разходи за екологична електроенергия на тези големи потребители на електроенергия.
(18)
В член 22в, параграф 5 от Закона се посочва, че договорите между електроразпределителните предприятия и големите потребители на електроенергия трябва да съдържат условието разпределителните предприятия да не доставят екологична електроенергия на клиента и да не му прехвърлят допълнителните разходи за екологична електроенергия. Всички договорни разпоредби за противното са недействителни (6).
(19)
Ако едно енергоемко предприятие е освободено от задължението за закупуване, то трябва да извърши компенсаторно плащане на OeMAG в размер на 0,5 % от своята нетна производствена стойност за предходната календарна година (член 22в, параграф 2 от закона).
2.2. Резюме на решението за откриване на процедурата
(20)
В уведомлението Австрия представи твърдението, че механизмът за освобождаване следва да бъде оценен независимо от общата схема за помощ за производителите на екологична електроенергия, тъй като той засяга само „частните стопански отношения“ между енергоемките предприятия и електроразпределителните предприятия. Според Австрия освобождаването не представлява държавна помощ, но дори и да е държавна помощ, то тя със сигурност е съвместима с вътрешния пазар по аналогия с глава 4 от Насоките за околната среда.
(21)
По въпроса за наличието на държавна помощ в решението си за откриване на процедурата Комисията установи, че освобождаването от механизма за финансиране не може да се оценява отделно от самия механизъм за финансиране. Комисията изрази становище, че изключението или освобождаването е винаги неразделно свързано със съответното правило, следователно освобождаването е неразделна част от общата схема и поради това следва да бъде оценено съгласно законодателството за държавната помощ. Освен това законодателството позволява на електроразпределителните предприятия с голям дял на клиентите, за които е приложено освобождаване, да заявят освобождаване от преференциалната тарифа за изкупуване; така схемата също може да причини преки загуби за OeMAG, с което се затвърждава заключението, че е налице държавна помощ (7).
(22)
Комисията изрази съмнения по отношение на съвместимостта на механизма за освобождаване с правилата за държавна помощ. По тези причини Комисията реши да открие официална процедура за разследване на механизма.
(23)
В периода на изчакване на окончателното решение на Комисията Австрия предостави средствата, предвидени в механизма за освобождаване (8) въз основа на разпоредбата от временната рамка, позволяваща през периода от 1 януари 2008 г. до 31 декември 2010 г. да се предостави помощ в размер до 500 000 EUR (9). Комисията одобри това действие като част от държавна помощ № N 47a/09 „Съвместима помощ в ограничен размер съгласно временната рамка“ („Österreichregelung Kleinbeihilfen“) (10). Схемата може да се прилага по отношение на предприятия, които не са били в затруднено положение към 1 юли 2008 г., във всички отрасли на икономиката, с изключение на рибарството и първичното производство на селскостопански продукти. От мярката са се възползвали над 2 000 предприятия.
3. ЗАБЕЛЕЖКИ, ПРЕДСТАВЕНИ ОТ АВСТРИЯ
(24)
Както на етапите на предварителното уведомяване и на уведомяването Австрия продължава да поддържа становището, че мярката в полза на енергоемките предприятия не представлява държавна помощ, тъй като тя не е свързана с използването на държавни ресурси и не е избирателна.
(25)
Но дори ако механизмът за освобождаване представлява държавна помощ, Австрия счита, че тя със сигурност може да бъде обявена за съвместима с вътрешния пазар по аналогия с глава 4 от Насоките за околната среда, с член 25 от Регламент (ЕО) № 800/2008 на Комисията от 6 август 2008 г. относно деклариране на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на членове 87 и 88 от Договора (Общ регламент за групово освобождаване) (11) и с член 17 от Директива 2003/96/ЕО на Съвета от 27 октомври 2003 г. относно преструктурирането на правната рамка на Общността за данъчно облагане на енергийните продукти и електроенергията (12) (наричана по-долу „директивата за енергийното данъчно облагане“).
3.1. Държавни ресурси и отговорност на държавата
(26)
По отношение на държавните ресурси Австрия поддържа становището, че законът е аналогичен на германския Закон за енергията от възобновяеми източници (Erneuerbare-Energien-Gesetz), който според Австрия не е свързан с използването на държавни ресурси. Във връзка с това Австрия се позовава на решението на Съда по дело PreussenElektra (13).
(27)
Според Австрия механизмите за освобождаване, установени с австрийския Закон за екологичната електроенергия и германския Закон за енергията от възобновяеми източници, имат следните общи характеристики:
а)
и в двете системи допълнителният разход, произтичащ от гарантираната преференциална тарифа за изкупуване, се поема от електроразпределителните предприятия, които трябва за закупуват известно количество електроенергия от възобновяеми източници на фиксирана цена;
б)
и при двете системи електроразпределителните предприятия имат правото да не купуват електроенергия от възобновяеми източници за своите клиенти, които са освободени от задължението да купуват електроенергия от възобновяеми източници;
в)
и при двете системи задължението за закупуване на електроенергия от възобновяеми източници от производители е наложено на участници на пазара, които не извършват обществени услуги; тези участници на пазара имат законното право да прехвърлят допълнителните разходи на електроразпределителните предприятия, като задълженията за закупуване и цените се определят със закон;
г)
и при двете системи регулаторът потвърждава, че няма свръхкомпенсация на дадено предприятие, което има задължение за закупуване на електроенергия от възобновяеми източници от производители.
(28)
В параграфи 42-48 от решението за откриване на процедурата Комисията обяснява подробно защо и в какви аспекти оценяваната мярка е съпоставима с разгледаната от Съда мярка в дело Essent (14). Австрия оспорва тези констатации по следните причини:
а)
OeMAG не е организация, определена от държавата с цел да събира такса. Според Австрия операторите на мрежи в Германия изпълняват съвсем същата роля, каквато изпълнява OeMAG в Австрия;
б)
OeMAG е частно предприятие, а не организация, чиято дейност се урежда от публичното право като корпорациите, които бяха обсъдени в решенията по делата Air France (15) и Salvat Père (16). Държавата няма право да назначава членове на управителния или надзорния съвет, нито притежава правомощия за надзор или вето над решенията на OeMAG. Държавата няма правомощия да изземва функции на OeMAG;
в)
всички спорове, засягащи OeMAG, се разглеждат в обикновени съдилища;
г)
единственият публичен контрол, на който подлежи OeMAG, е последващ одит от страна на Австрийската сметна палата;
д)
държавният бюджет не покрива никакви загуби, понесени от OeMAG. Ролята на публичните органи е ограничена до определяне на цените за закупуването и продажбата на електроенергия от възобновяеми източници. Следователно за държавния бюджет не съществува тежест, подобна на представената в дела Sloman Neptun (17) и Pearle (18);
е)
E-Control не разполага с правомощия за предоставяне на освобождаване съгласно член 22в от закона;
ж)
общият размер на средствата, които електроразпределителните предприятия заплащат на OeMAG, не се засяга от механизма за освобождаване. Той променя единствено разпределението на общата сума между различните категории крайни потребители на електроенергия.
3.2. Избирателност
(29)
Австрия твърди, че освобождаването на енергоемките предприятия не представлява държавна помощ, тъй като то не става избирателно.
(30)
Енергоемките предприятия са освободени само частично от финансиране на помощта, предоставяна на производителите на екологична електроенергия. Те трябва да извършват компенсиращо плащане на 0,5 % от своята нетна производствена стойност директно на OeMAG и по този начин продължават да участват във финансирането на помощта за производителите на екологична електроенергия.
(31)
Цитирайки решението по дело Adria-Wien Pipeline (19), Австрия твърди, че de jure мярката не се ограничава до определени отрасли на икономиката, нито е избирателна de facto. Но дори ако съществува prima facie избирателност, във всеки случай тя е обоснована от гледна точка на логиката на системата.
(32)
Избирателност de jure: Законът за екологичната електроенергия не ограничава мярката до определени отрасли на икономиката или предприятия с определен размер, нито съдържа други избирателни критерии. В подкрепа на аргумента си Австрия твърди, че нищо в съдебната практика не показва, че условията на проверката за избирателност на държавната помощ са изпълнени само защото е определен праг на нетната производствена стойност. Освен това Австрия посочва, че мярката не се ограничава до отделни отрасли на икономиката или предприятия с определен размер, нито подлежи на други избирателни критерии: съгласно действащите временни условия мярката засяга 19 различни отрасъла и приблизително 2 300 предприятия. Следователно de jure мярката не е избирателна.
(33)
Избирателност de facto: според Австрия големият брой засегнати от механизма за освобождаване отрасли и предприятия, както и фактът, че мярката не се ограничава до определени отрасли или предприятия с определен размер, или не е подчинена на други избирателни критерии, показват, че de facto мярката представлява обща мярка. Австрия твърди, че това становище се подкрепя и от решението по дело Adria-Wien Pipeline. В дело Adria-Wien Pipeline Съдът трябваше да разгледа частично възстановяване на енергиен данък, предоставено на предприятия, ако данъкът надвишава 0,35 % от тяхната нетна производствена стойност. Според Съда „Националните мерки, които предвиждат намаления на енергийни данъци върху природния газ и електроенергията, не представляват държавна помощ по смисъла на член 92 от Договора за ЕО [сега член 107 от ДФЕС] … когато те се прилагат по отношение на всички предприятия на националната територия, независимо от тяхната дейност“ (20).
(34)
Обосновка въз основа на логиката на системата: по отношение на структурата на механизма за рефинансиране и освобождаване Австрия поддържа становището, че естеството на диференциацията на таксите е аналогично на това, което съществува при други системи за финансиране чрез данъци и такси. Диференциацията е съобразена с капацитета на предприятията да поемат допълнителни такси, тя отговаря на логиката на системата и следователно не представлява държавна помощ. Австрия счита, че тази позиция е възприета от Комисията при две предходни решения за държавна помощ (21).
(35)
Освен това Австрия посочва, че механизмът за освобождаване не оказва неблагоприятно въздействие върху ползите за околната среда, предвидени от закона, тъй като размерът на наличната помощ за подпомагане на производството на екологична електроенергия не е намален. Намаляването на таксите за околната среда за някои предприятия е единственият начин за установяване на устойчив механизъм за финансиране на екологичната електроенергия, който е необходим за осигуряване на помощ за източниците на възобновяема енергия.
3.3. Съвместимост
(36)
По въпроса за съвместимостта Австрия твърди, че глава 4 от Насоките за околната среда може да се приложи по отношение на механизма за освобождаване по аналогия.
(37)
В глава 4 от Насоките (точки 151-159) се посочват изискванията за държавната помощ, предоставяна под формата на данъчни облекчения или освобождаване от данъци за околната среда. В нея са предвидени два вида оценки. Първо, ако помощта е под формата на данъчни облекчения или освобождаване от данък за околната среда, който е хармонизиран съгласно правото на Общността, мярката е съвместима, при условие че получателите заплащат поне минималното данъчно ниво на Общността, определено в директивата за енергийно данъчно облагане (22). Ако мярката предвижда облекчения или освобождаване от хармонизирани данъци за околната среда, които надвишават минималните данъчни нива, или облекчения или освобождаване от данъци за околната среда, които не са хармонизирани, държавите-членки трябва да представят подробна информация за необходимостта и пропорционалността на мярката.
(38)
Австрия предлага глава 4 от Насоките относно помощта под формата на данъчни облекчения или освобождавания от данъци за околната среда в случая да се прилага по аналогия. Според Австрия мярката може да бъде оценена по аналогия, по-специално с разпоредбите за хармонизираните данъци за околната среда. На това правно основание механизмът за освобождаване може да се счита за съвместим, при условие че въпросните предприятия заплащат минималното данъчно ниво, определено в директивата за енергийно данъчно облагане, т.е. 0,50 EUR за MWh, което те всъщност правят. Следователно допълнителното облекчение от системата на преференциалната тарифа под формата на частично освобождаване от участие в нейното финансиране може да се счита за съвместимо, тъй като вноската, която все пак трябва да бъде направена за финансиране на помощта за производството на екологична електроенергия, продължава да функционира като добавка към минималния данък върху електроенергията.
(39)
Австрия счита, че механизмът за освобождаване води поне непряко до по-високо равнище на защита на околната среда. Според нея механизмът за освобождаване е необходим, за да се осигури възможност за общо увеличаване на обема на плащанията за възобновяема електроенергия от страна на потребителите.
(40)
Австрия поддържа това твърдение, като сравнява формулировката от точка 152 от Насоките за околната среда и член 25 от общия регламент за групово освобождаване (23). След сравняване на формулировките от общия регламент за групово освобождаване в няколко езикови версии Австрия заключава, че член 25 от регламента има по-широко приложно поле от точка 152 от Насоките: за намаления на данъците за околната среда, посочени в точка 152 от Насоките, се изисква енергийните данъци да бъдат напълно хармонизирани, но от член 25 от регламента става ясно, че при намаления на данъците за околната среда - като например намаленията на данъка върху електроенергията съгласно директивата за енергийно данъчно облагане - се прилага освобождаване от задължението за уведомяване, ако са изпълнени условията на директивата за енергийно данъчно облагане. Всъщност механизмът за освобождаване на енергоемките предприятия възпроизвежда изискванията за данъчни облекчения съгласно директивата за енергийно данъчно облагане. Следователно логиката, оценките и подходът на директивата за енергийно данъчно облагане и разпоредбите, които се позовават на нея, като например член 25 от общия регламент за групово освобождаване, са приложими по отношение на предложения механизъм за освобождаване. Както механизмът за освобождаване, така и системата за прехвърляне на разходите върху потребителите на електроенергия отговарят на условията на директивата за енергийно данъчно облагане и поради това са обосновани от гледна точка на член 25 от общия регламент за групово освобождаване или са съвместими с вътрешния пазар по аналогия с посочения член (24).
(41)
По този въпрос Австрия се позовава на „Общия документ за преразглеждането на Насоките на Общността относно държавната помощ за защита на околната среда и на директивата за енергийно данъчно облагане“ от 7 юли 2006 г. (25) В общия документ се посочва ясно, че държавите-членки се нуждаят от гъвкавост, за да бъдат в състояние да определят разумни диференцирани условия. Част от естеството и логиката на данъците и таксите за околната среда е да има освобождаване или диференцирани ставки. Поради това държавите-членки счетоха, че Насоките за околната среда и общият регламент за групово освобождаване следва да се тълкуват в широки граници.
(42)
И накрая, Австрия представя подробна аргументация, за да докаже, че подобни системи съществуват в други държави-членки, като подчертава, че Законът за екологичната енергия в голяма степен е съпоставим с германския Закон за енергията от възобновяеми източници. Тъй като енергоемките предприятия в Австрия се конкурират с предприятия от други държави-членки (например Германия) и от държави извън ЕС, механизмът за освобождаване е важен, за да се гарантира, че те не са поставени в неблагоприятно положение при международната конкуренция.
4. КОМЕНТАРИ, ПОЛУЧЕНИ ОТ ТРЕТИ СТРАНИ
(43)
Австрийската работническа камара представи коментари по отношение на откриването на официалната процедура по разследване. Според организацията, членовете на която наброяват 3,2 милиона, системата за финансиране съгласно Закона за екологичната електроенергия представлява държавна помощ. Тя не споделя становището на Австрия, че механизмът за освобождаване на енергоемките потребители е съвместим със законодателството за държавната помощ. Механизмът създава допълнителна тежест за малките и средните предприятия (МСП) и за домакинствата, които са задължени да заплащат допълнителните разходи за екологична енергия, въпреки че не са основните потребители. Това ще доведе до нарушаване на конкуренцията в ущърб на МСП.
(44)
Австрийската работническа камара се позова на решението на Комисията от 4 юли 2006 г., в което Комисията направи заключението, че преференциалните тарифи за изкупуване представляват държавна помощ (26). Тъй като оттогава правната рамка, уреждаща преференциалните тарифи за изкупуване, не е претърпяла изменения, според Камарата системата за подкрепа, предвидена от Закона за екологичната енергия от 2008 г., продължава да включва държавна помощ. Камарата не разбира как сега Австрия може да защитава позиция, различна от тази, която е изразила при уведомяването за предходната версия на закона.
(45)
Камарата не е съгласна с Австрия, че освобождаването на големите потребители от задължението за закупуване, както се предвижда от закона, следва да се разглежда по същия начин като ограничението върху енергийните данъци. Недопустимо е, позовавайки се на предишно решение на Комисията, в което се одобрява ограничение върху енергийните данъци, сега Австрия да се стреми да получи също одобрение за механизма за освобождаване на големите потребители на електроенергия. Според Камарата аналогията не е законосъобразна.
(46)
Ограничението върху данъчното облагане на енергията е държавна помощ, предоставена чрез системата за данъчно облагане, която поне непряко е насочена към подобряване на защитата на околната среда, докато освобождаването на енергоемките предприятия от задължението за закупуване няма цел, свързана с околната среда, и не би могло да се разглежда от гледна точка на Насоките за околната среда.
(47)
Тъй като законът изрично предвижда освобождаването на големите потребители от задължението за закупуване, разпоредбата не може да се счита за облекчение или освобождаване от данъци за околната среда по смисъла на глава 4 от Насоките.
(48)
Освен това дори ако глава 4 може да се прилага по аналогия, механизмът за освобождаване няма да е съобразен с нея по изброените по-долу причини. Мярката не е ограничена за срок от 10 години. При настоящите пазарни условия ценовата еластичност е достатъчна, за да гарантира, че всяко увеличение на производствените разходи на засегнатите отрасли (като например за производство на хартия и стомана) може да бъде прехвърлено на потребителите; това означава, че механизмът за освобождаване не отговаря на условията от точка 158, буква в) от Насоките.
(49)
Освобождаването не е пропорционално, тъй като от големите потребители на електроенергия не се изисква да използват екологична електроенергия, поради което доближаването на цените на възобновяемата енергия към пазарното равнище ще се забави. Единствено МСП и домакинствата трябва да заплащат допълнителните разходи за производство на екологична електроенергия, въпреки че те потребяват съвсем малък обем електроенергия. Във връзка с това механизмът за освобождаване не отговаря и на условието от точка 159, буква а) от Насоките.
(50)
Не съществуват и споразумения като посочените в точка 159, буква в) от Насоките, с които самите големи потребители на електроенергия се ангажират да постигнат целите на закона. И накрая, механизмът за освобождаване на големите потребители не допринася за енергийната ефективност или безвредното за околната среда използване на енергията, а напротив той изключва тези потребители от всякакво участие в постигането на целите на целия ЕС по отношение на околната среда.
(51)
Следователно член 22 от Закона е оперативна мярка за помощ sui generis, която не създава ползи за околната среда и не попада в приложното поле на Насоките за околната среда. Тъй като помощта не е ограничена във времето и не е планирано нейното намаляване във времето, и тъй като нарушава конкуренцията главно в ущърб на МСП, тя не следва да бъде разрешена.
5. ОЦЕНКА
(52)
Комисията разгледа мярката, за която е изпратено уведомление, от гледна точка на член 107 и сл. от ДФЕС и член 61 и сл. от Споразумението за ЕИП (27).
(53)
На първо място Комисията отбелязва, че законът, за който е изпратено уведомление, съдържа две отделни мерки, като и двете бяха разгледани съгласно законодателството за държавната помощ в решението на Комисията за откриване на процедурата от 22 юли 2009 г. (28) Законът предвижда помощ под формата на преференциална тарифа за изкупуване в полза на производителите на екологична електроенергия. Той съдържа и разпоредба, по силата на която енергоемките предприятия могат - при определени условия - да бъдат частично освободени от задължението да заплащат преференциалната тарифа. В решението си от 22 юли 2009 г. Комисията прие, че преференциалните тарифи за изкупуване в полза на производителите на екологична електроенергия представляват държавна помощ, съвместима с вътрешния пазар, но изрази съмнения по отношение на това дали механизмът за освобождаване е съвместим с правилата за държавна помощ и във връзка с това откри официална процедура по разследване на този аспект от закона. С решението си от 22 юли 2009 г. Комисията одобри помощта за производителите на екологична електроенергия като съвместима държавна помощ, но не взе окончателно решение по въпроса дали освобождаването на енергоемки предприятия от задължението за закупуване представлява държавна помощ, а ако това е така, дали механизмът за освобождаване е съвместим с правилата за държавната помощ. Тези въпроси бяха разгледани при официалното разследване, в резултат на което беше взето настоящото решение. Както е обяснено по-долу обаче, констатацията в решението от 22 юли 2009 г., че средствата, платени чрез OeMAG на производителите на екологична електроенергия, са държавни ресурси, е важна за определянето на наличието на държавни ресурси в механизма, който освобождава енергоемките предприятия от участие в тези средства.
5.1. Наличие на държавна помощ
(54)
Според член 107, параграф 1 от ДФЕС една мярка представлява държавна помощ, в случай че: първо, предоставя предимство на получателите; второ, е финансирана от държава-членка или посредством ресурси на държава-членка; трето, поставя определени предприятия или производството на някои стоки в по-благоприятно положение; четвърто, съдържа потенциал да засегне търговията между държавите-членки и да наруши или заплашва да наруши конкуренцията на вътрешния пазар.
5.1.1. Предимство
(55)
Когато евентуалното предимство произтича от освобождаване или частично освобождаване от регулаторна такса, единственият въпрос, който трябва да се реши, е дали - при конкретна законова схема - мярката за държавна помощ е такава, че по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС да поставя в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки в сравнение с други предприятия, които се намират в правно и фактическо положение, съпоставимо от гледна точка на целта, преследвана от въпросната мярка (29).
(56)
В настоящия случай целта, преследвана от въпросната мярка, е да се увеличат приходите от потребители на електроенергия, с цел да се финансира производството на електроенергия от възобновяеми източници. Енергоемките предприятия са в същото правно и фактическо положение като всички други потребители на електроенергия, тъй като всички те потребяват и закупуват електроенергия от електроразпределителни предприятия, които от своя страна са задължени да закупуват известно количество електроенергия от възобновяеми източници на цена, фиксирана по закон („клирингова цена“ (Verrechnungspreis)). В отсъствието на механизъм за освобождаване енергоемките предприятия ще трябва да заплащат на своите електроразпределителни предприятия допълнителните разходи за екологична електроенергия според сметките си за потребена електроенергия. Това е начинът, по който електроразпределителните предприятия прехвърлят допълнителните разходи, възникващи в резултат на задължението им да закупуват екологична електроенергия от центъра за сетълмент. Другите потребители на електроенергия, които са в същото правно и фактическо положение, тъй като всички закупуват електроенергия, не се ползват от тази възможност. Следователно механизмът за освобождаване поставя в по-благоприятно положение енергоемките предприятия в сравнение с всички други потребители на електроенергия.
(57)
Въз основа на освобождаването, предоставено от E-Control, енергоемките предприятия имат правото да поискат да не им се доставя екологична електроенергия, а на електроразпределителните предприятия се забранява по закон да прехвърлят на освободените предприятия каквито и да е разходи, които възникват в резултат на задължението им да закупуват екологична електроенергия от центъра за сетълмент. Вместо това енергоемките предприятия заплащат на центъра за сетълмент равностойността на 0,5 % от своята нетна производствена стойност.
(58)
Следователно в резултат на механизма за освобождаване участието на енергоемките отрасли в приходите на центъра се ограничава до определено ниво. По този начин те по закон са частично освободени от такса, която биха заплащали при нормални пазарни условия. Следователно механизмът за освобождаване предоставя предимство на предприятията, които отговарят на условията за него.
(59)
Според Австрия облекчението може да достигне общо 44 милиона евро на година (30). Следователно мярката представлява предимство за енергоемките предприятия.
5.1.2. Държавни ресурси и отговорност на държавата
Установена съдебна практика е дадено предимство да се определя като държавна помощ съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС единствено ако то е предоставено пряко или непряко чрез държавни ресурси и използването на ресурсите може да се припише на държавата (31).
(60)
Във връзка с това Австрия представя аргумент с два аспекта. Първо, средствата, които се контролират от OeMAG, не представляват държавни ресурси. Второ, дори ако средствата, които се контролират от OeMAG, са държавни ресурси, намалението в приходите на OeMAG в резултат на механизма за освобождаване не води до намаление на държавни ресурси, тъй като няма участие на държавата под нивото на OeMAG (т.е. на нивото на големите потребители на електроенергия и ектроразпределителните предприятия).
(61)
Комисията отбелязва, че механизмът за освобождаване на енергоемките предприятия намалява приходите на центъра за сетълмент - OeMAG - тъй като електроразпределителните предприятия не са задължени да закупуват екологична електроенергия за енергоемките предприятия, които са получили правото на освобождаване, а преките плащания, извършвани от енергоемките предприятия към OeMAG, са по-ниски от това, което OeMAG би получило, ако енергоемките предприятия не бяха освободени.
(62)
Във връзка с това Комисията трябва да установи дали ресурсите, които въз основа на Закона за екологичната електроенергия се контролират от центъра за сетълмент, т.е от OeMAG, са държавни ресурси. Ако това е така, оценяваната мярка води до намаляване на приходите на държавата и следователно е финансирана чрез държавни ресурси.
(63)
В дело Essent (32) държавата налагана SEP - предприятие, което е собственост на няколко нидерландски дружества за производство на електроенергия - задължението за обществената услуга за събиране на приходите от допълнителна такса, наложена на ползвателите на електропреносната мрежа. Законът позволява на SEP да използва приходите от допълнителната такса единствено за посочената в закона цел, т.е. за компенсиране на трудно възстановимите разходи, които предприятията за производство на електроенергия правят във връзка с либерализацията на пазара на електроенергия.
(64)
Съдът установи, че допълнителната такса, събирана от SEP, представлява държавен ресурс, тъй като са били изпълнени следните условия:
а)
допълнителната такса е такса, наложена на частни дружества по силата на законодателен акт на публичен орган (точки 47-66 от решението);
б)
държавата е възложила на SEP задачата да извършва икономическа услуга от общ интерес, а именно задачата да събира таксата (точка 68);
в)
SEP не е имало правото да използва постъпленията от таксата за цели, различни от предвидените в закона, и то е било подложено на строг контрол при изпълнението на своята задача (точка 69).
(65)
В решението е посочено ясно, че въпросната мярка се различава от разглежданата в дело PreussenElektra, тъй като в него „предприятията не са упълномощени от държавата да управляват държавни ресурси, а са обвързани от задължение за изкупуване със свои собствени финансови средства“ (33). В решението си за откриване на процедурата от 22 юли 2009 г. Комисията отбеляза, че дружеството OeMAG е създадено и лицензирано от австрийската държава и в документите за неговото учредяване му е възложена задачата да управлява ресурсите, необходими за подпомагане на екологичната електроенергия. Комисията стигна до заключението, че фактът, че OeMAG е частно дружество, не е достатъчен, за да се докаже, че мярката не включва държавна помощ. По-специално, мярката, за която е изпратено уведомление, не е съпоставима със схемата по дело PreussenElektra. Дело PreussenElektra засяга отношенията между частни дружества без участието на посредническа организация, докато Законът за екологичната електроенергия в Австрия възлага на OeMAG задачата да събира и разпределя средствата, предназначени за производството на екологична електроенергия.
(66)
Също така Съдът разграничи делото Essent от делата Pearle и PreussenElektra: в дело Pearle средствата, събирани от професионална организация, не са използвани за политика, определена от публичните органи, а за частна рекламна кампания, докато в дело PreussenElektra частни електроразпределителни предприятия, които са задължени да закупуват електроенергия от възобновяеми източници на фиксирана цена, са използвали собствени ресурси, а не постъпления от такса, която са събирали от името на държавата (точки 72-74).
(67)
Следователно в настоящия случай Комисията трябва да оцени дали дружеството OeMAG е определено от държавата да събира и управлява такса, както е при SEP, или то използва собствени средства, както предприятията от дело PreussenElektra (34).
(68)
Наличие на такса: Комисията трябва да установи първо дали средствата, събирани от OeMAG, представляват такса. В членове 10 и 19 от Закона за екологичната електроенергия се изисква електроразпределителните предприятия да закупуват определено количество електроенергия от възобновяеми източници на цена, която е по-висока от пазарната цена, наричана „клирингова цена“ (Verrechnungspreis). В член 22б от закона се посочва, че нивото на клиринговата цена следва ежегодно да се определя със заповед на федералния министър на икономиката и труда, след което се определят актуализирани стойности. Разликата между пазарната цена на електроенергията и клиринговата цена, която се определя чрез законодателен акт на публичен орган, представлява такса върху електроенергията. В настоящия случай таксата не се заплаща на други участници на пазара, които извършват обичайна търговска дейност, както в дело PreussenElektra, поради което Съдът стигна до заключението, че няма участие на държавни ресурси. В случая плащанията се извършват на организация, която има специалната задача да събира и разпределя тези средства единствено за цели от обществен интерес.
(69)
Определяне на частна организация, която да събира и управлява таксата: в закона се предвижда таксата да се събира не от държавата, а от юридическо лице, на което е предоставена концесия да действа като център за сетълмент. Концесия за функциониране като център за сетълмент за цяла Австрия понастоящем притежава OeMAG. Чрез концесията OeMAG поема задължението за обществена услуга за събиране на такса под формата на клирингова цена от всички електроразпределителни предприятия.
(70)
Електроразпределителните предприятия по принцип имат правото да прехвърлят тази такса върху потребителите на електроенергия и от икономическа гледна точка може да се приеме, че обикновено те ще постъпят така. Законът обаче им забранява да прехвърлят таксата върху енергоемките предприятия, които съгласно член 22в от Закона са освободени от задължението да закупуват електроенергия от възобновяеми източници.
(71)
Комисията заключава, че държавата е възложила на OeMAG изпълнението на икономическа услуга от обществен интерес, а именно събиране и управление на таксата.
(72)
Контрол над средствата и използване за цел, определена по закон: в член 23 от закона от OeMAG се изисква да съхранява приходите от клиринговата цена в определена за целта банкова сметка. Средствата, събрани в тази банкова сметка, могат да бъдат използвани единствено с цел закупуване на електроенергия от възобновяеми източници. OeMAG трябва да предоставя достъп по всяко време до всички документи, свързани със сметката, на федералното министерство на икономиката и труда или на Сметната палата на Австрия. Независимо от структурата на собствеността на OeMAG, с член 15 от закона се изисква също Сметната палата да извършва ex post одити на OeMAG.
(73)
Комисията заключава, че OeMAG трябва да използва средствата за цел, определена по закон, а държавата да упражнява строг контрол върху тяхното използване.
(74)
В съответствие с делата Essent и Steinike Комисията заключава, че средствата, които се събират и управляват от OeMAG, представляват държавни ресурси.
(75)
Австрия представи редица аргументи в подкрепа на становището си, че положението на OeMAG е съпоставимо с това от дело PreussenElektra, а не с това от дело Essent. В следващите съображения ще бъде доказано, че след внимателен преглед тези аргументи се оказват неиздържани.
(76)
На първо място Комисията отбелязва, че Австрия сравнява Закона за екологичната електроенергия с германския Закон за енергията от възобновяеми източници в предишния и в настоящия му вид, като цитира решението на Съда по дело PreussenElektra (35). Но това сравнение няма връзка с разглеждания тук въпрос. В настоящото решение Комисията разглежда само предложената мярка и няма за цел да оцени германското или което и да е друго подобно законодателство: всяко дело трябва да се разглежда според собствените му особености. Все пак предвид на представените аргументи следва да се отбележи, че австрийското законодателство значително се различава от германския закон, който беше разгледан в дело PreussenElektra. В дело PreussenElektra Съдът приема, че само предимствата, предоставени пряко от държавата или от частна организация, определена или създадена от държавата, могат да включват използването на държавни ресурси. Също така Съдът констатира, че задължението за закупуване, наложено на частни електроразпределителни предприятия, не включва пряко или непряко прехвърляне на държавни ресурси. Следователно настоящата схема, за която е изпратено уведомление, не е идентична със схемата, разгледана в дело PreussenElektra. Както отбеляза в решението си за откриване на процедурата от 22 юли 2009 г., Комисията поддържа позицията, че австрийската схема включва използването на ресурси, които могат да бъдат приписани на държавата. Австрийската схема се различава от германската, по-специално по това, че предвижда посредническа организация като OeMAG, която да бъде определена от държавата, а държавата да наблюдава и проверява събирането и разпределението на средствата, управлявани от тази организация. Също така Комисията установява, че австрийската схема може да позволи преки плащания от държавата на OeMAG.
(77)
По отношение на действащия в Германия Закон за енергията от възобновяеми източници следва да се отбележи, че посочената мярка не е предмет на настоящото решение; Комисията все още не я е оценила и следователно не може да разгледа задълбочено предполагаемата аналогия между австрийския Закон за екологичната електроенергия и германския Закон за енергията от възобновяеми източници.
(78)
Освен това Австрия твърди, че OeMAG е частно предприятия, а не организация, чиято дейност се урежда съгласно публичното право както корпорациите, които бяха обсъдени в решението по дела Air France и Salvat Père. Австрийските органи могат да упражняват контрол над OeMAG единствено чрез ex post проверка на неговите сметки и чрез оттегляне на концесията си.
(79)
Във връзка с това Комисията отбелязва, че от решението по дело Essent става ясно, че когато държавата определя организация, която да събира и управлява приходите от дадена такса, не е необходимо да се прави разграничение дали организацията е публична или частна. В констатациите си Съдът по никакъв начин не отбеляза дали SEP е публична или частна собственост; следователно този факт не е имал значение за неговото решение. Това съответства на точка 106 от заключенията на генералния адвокат Mengozzi по дело Essent, както и на решението на Съда по дело Steinike (36).
(80)
Следователно фактът, че OeMAG е частно дружество, не изключва наличието на държавни ресурси. Определящият въпрос е дали то е било посочено от държавата да събира такса и да я управлява.
(81)
Австрия твърди още, че държавният бюджет не покрива загуби, които OeMAG може да реализира, и че ролята на публичните органи е ограничена до определяне на цените за изкупуване и продажба на електроенергия от възобновяеми източници; следователно за държавния бюджет не съществува тежест като доказаната в дело Sloman Neptun и дело Pearle.
(82)
Комисията отбелязва, че в дело Essent е доказано, че средствата, с които разполага частно дружество, което е било посочено от държавата да събира и управлява такса, представляват държавен ресурс. Съответно едно намаление на нивото на таксата, заплащана от определени предприятия, които са задължени да я заплащат, представлява тежест за държавата.
(83)
По отношение на аргумента на Австрия, че E-Control не разполага с правомощия да освобождава енергоемките предприятия от задължението за закупуване, Комисията посочва, че - както генералният адвокат Mengozzi обяснява в точка 109 от становището си по дело Essent - фактът, че организацията, определена да събира и управлява таксата, не разполага с правомощия, няма отношение към въпроса дали тези средства представляват държавни ресурси.
(84)
Последният аргумент на Австрия е, че общият размер на средствата, които електроразпределителните предприятия заплащат на OeMAG, не се повлиява от механизма за освобождаване, който променя единствено разпределението на общата сума между различните категории крайни потребители на електроенергия; Комисията отбелязва, че фактът, че загубата на приходи за държавата може да се компенсира с увеличаване на държавните приходи от други източници, няма отношение към въпроса дали се използват държавни ресурси. Определящо е това, че дадено предприятие се ползва с предимство и че това предимство намалява приходите от такова предприятие за държавата. Очевидно е, че в крайна сметка държавата ще трябва да намери други източници на приходи, за да компенсира недостига.
(85)
Комисията стига до заключението, че фактите от дадения случай съответстват на фактите, разгледани в делата Essent и Steinike: всички изисквания за наличие на държавни ресурси, установени в Essent и Steinike, са удовлетворени. Следователно оценяваната мярка е финансирана чрез държавни ресурси.
(86)
Използването на средствата, които се контролират от OeMAG, е регламентирано по закон, а именно със Закона за екологичната електроенергия. Следователно за използването на средствата отговаря държавата.
(87)
Следователно механизмът за освобождаване води до загуба на държавни ресурси и за него отговаря държавата.
5.1.3. Избирателност на мярката
(88)
Комисията посочва, че дори ако на теория изглежда, че мярката е неутрална по отношение на предприятията и на икономическите отрасли, тя все пак може да бъде избирателна на практика.
(89)
Австрия привежда доводи, че механизмът за освобождаване не представлява държавна помощ, тъй като той не е избирателен, а е обща мярка, достъпна за всички предприятия и отрасли. Първо, Австрия твърди, че прагът от 0,5 % в схемата, за която е изпратено уведомление, не налага ограничения по отношение на конкретни отрасли, размер на предприятието или други избирателни критерии (37). Второ, Австрия е установила, че мярката всъщност засяга 2 300 предприятия от 19 различни отрасъла; според нея това показа, че мярката действително е достъпна за всички предприятия и отрасли на икономиката.
(90)
Една мярка е избирателна, ако поставя в по-благоприятно положение само определени предприятия или производството на някои стоки. Тя не е избирателна, ако се прилага за всички предприятия на националната територия, независимо от тяхната дейност.
(91)
Комисията счита, че само фактът, че прагът е 0,5 %, не е достатъчен, за да може да се определи като обща мярка схемата, за която е уведомена. Напротив, Комисията счита, че в резултат на този праг не всички предприятия на националната територия могат да се възползват от мярката, за която е изпратено уведомление.
(92)
Австрия твърди, че мярката, за която е изпратила уведомление, е предназначена за предприятия, чиито разходи се увеличават с над 0,5 % от тяхната нетна производствена стойност в резултат на участието им в помощта за екологичната електроенергия. Комисията отбелязва, че тези условия са много сходни с изискванията от определението за „енергоемко предприятие“ в член 17, параграф 1, буква а) от директивата за енергийно данъчно облагане (38). Австрия твърди, че прагът от 0,5 %, не е достатъчен, за да може мярката, за която е изпратила уведомление, да се определи като избирателна. Според Австрия това заключение се подкрепя от решението на Съда по дело Adria-Wien Pipeline. В посоченото решение Съдът трябваше да разгледа частично възстановяване на енергиен данък, предоставено на дружества, ако данъкът надвиши 0,35 % от тяхната нетна производствена стойност. Според Съда „Националните мерки, които предвиждат намаления на енергийни данъци върху природния газ и електроенергията, не представляват държавна помощ по смисъла на член 92 от Договора за ЕО [сега член 107 от ДФЕС] … когато те се прилагат по отношение на всички предприятия на националната територия, независимо от тяхната дейност“ (39).
(93)
Комисията обаче счита, че това решение не противоречи на констатацията за избирателност по отношение на прага от 0,5 % в настоящия случай. Решението е преюдициално заключение, издадено в отговор на запитване от страна на австрийско съдилище, което е изразило загриженост за съществуващата схема за намаления на енергийните данъци. Австрийският съд зададе два въпроса. Първо, той попита дали фактът, че при действащата схема намалението на данъка е предоставено само на предприятия, участващи в производството на стоки, означава, че намалението е избирателно. Второ, той зададе хипотетичния въпрос как Съдът ще оцени намаление на данък, което не е ограничено до предприятия, участващи предимно в производството на стоки, а се прилага за всички предприятия, независимо от тяхната дейност.
(94)
По първия въпрос Съдът установи, че ограничаването на намалението на данъка до производители прави мярката избирателна. С оглед на хипотетичния характер на втория въпрос, т.е. как би оценил намаление на данък, достъпно за всички отрасли на икономиката, Съдът предостави съвсем общ отговор. Той посочи, че дадена мярка е избирателна, ако е поставила в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки, и не е избирателна, ако от нея са се възползвали всички предприятия на националната територия, без да се прави разграничение (40). Съдът заключи, че националните мерки не представляват държавна помощ, „ако се прилагат по отношение на всички предприятия на националната територия, независимо от тяхната дейност“ (41). Съдът не определи дали мярка, за която се прилага праг от 0,35 %, следва да се счита за приложима за всички предприятия. Това беше посочено от генералния адвокат Jacobs в становището му в следващо дело в Съда: „въздействието на прага от 0,35 % не беше разгледано от Съда в дело Adria-Wien“ (42). Съдът не счете за необходимо да определи дали механизмът за освобождаване като такъв (т.е. без ограничението за предприятия, занимаващи се предимно с производството на стоки) е бил избирателен de facto. С това Съдът не изключи възможността прагът от 0,35 % да може да се счита за избирателен, ако на практика въздействието му се състои в това, че мярката не е достъпна за всички предприятия на националната територия.
(95)
Всъщност становището на Комисията е, че Съдът е показал, че подобен праг може да бъде избирателен, дори ако мярката е била достъпна за редица различни отрасли. В отговора си на втория въпрос Съдът по-специално посочи, че „нито големият брой на допустимите предприятия, нито разнообразието и размерът на отраслите, чиито представители са тези предприятия, представляват достатъчни основания да се направи заключението, че инициатива на държавата представлява обща мярка на икономическата политика“ (43). Съгласно съдебната практика много мерки, които не са свързани с определен отрасъл, могат да се считат за избирателни, ако de facto не са достъпни за всички предприятия на националната територия (44). Следователно дори мерки, които са достъпни за всички отрасли, могат да се считат за избирателни въз основа на това, че de facto те не са достъпни за всички предприятия на съответната територия.
(96)
Това становище е представено и в решение на Комисията относно намалението на енергийния данък в Австрия (45). Вследствие на решението на Съда, което вече беше обсъдено, Австрия разшири мярката и по отношение на предприятията от всички отрасли. В оценката си на изменената схема обаче Комисията констатира, че мярката все пак е избирателна, тъй като дори ако официално намалението е достъпно за всички предприятия, на практика единствените предприятия, които биха се възползвали, ще бъдат тези, които имат високо потребление на електроенергия спрямо нетната си производствена стойност (46). Комисията стигна до заключението, че намалението на данъка представлява неправомерна (т.е. за него не е изпратено уведомление) държавна помощ и тя е несъвместима с вътрешния пазар (47).
(97)
Вследствие на решението на Комисията по-късно австрийски административен съд отправи преюдициално запитване към Съда (48). Въпросите, зададени от австрийския съд, бяха свързани с обхвата на въздействието на неправомерния характер на намалението на данъка, но Съдът отново не разгледа въпроса за избирателността. Въпросът обаче беше обсъден от генералния адвокат. В становището си генералният адвокат отбеляза, че „както посочва Комисията, да се предоставят намаления само на предприятия за услуги (освен на предприятията в областта на производството), които не превишават прага от 0,35 %, ще означава просто да се разшири кръгът на получателите на помощта. Въздействието на помощта като такава обаче няма да отпадне, тъй като отново ще има критерий за избирателност“ (49). Също така според него „съображенията на Комисията в решението ѝ от 2004 г. са убедителни по отношение на избирателния характер на прага от 0,35 % при изменената схема“ (50).
(98)
Комисията стига до заключението, че в настоящия случай разглежданият праг от 0,5 % е критерий за подбор, който ограничава ползата от мярката, за която е изпратено уведомление, до енергоемките предприятия, като изключва предприятията, които не са енергоемки. Независимо от броя на отраслите, които отговарят на изискванията, прагът означава, че не всички предприятия на националната територия могат да се възползват от мярката, за която е изпратено уведомление. Следователно прагът прави мярката, за която е изпратено уведомление, избирателна.
(99)
Комисията отбелязва още, че за да отговарят на условията на оценявания тук механизъм за освобождаване, предприятията трябва да отговарят на условията за намаление на енергийния данък съгласно австрийския Закон за намаление на енергийните данъци, който беше предмет на решението на Комисията относно намалението на енергийния данък. Следователно по отношение на настоящия случай съображенията на Комисията се прилагат mutatis mutandis.
(100)
По отношение на втория аргумент на Австрия Комисията счита, че мярката, за която е изпратено уведомление, е избирателна и поради това, че на практика тя е насочена предимно към ограничен брой предприятия, които се занимават с производство на определени енергоемки стоки. Съгласно съдебната практика на Съда дадена мярка трябва да се оценява не от гледна точка на нейните основания или цели, а във връзка с нейното въздействие (51). Това означава, че дори ако една мярка е официално достъпна за всички отрасли и предприятия, тя все пак може да се счита за избирателна, ако на практика не е достъпна за всички предприятия на националната територия. Според Съда „нито големият брой на предприятията, които могат да се възползват, нито разнообразието и значението на отраслите, чиито представители са тези предприятия, обосновават заключението, че [дадена] схема представлява обща мярка на икономическата политика“ (52).
(101)
При разследването си Комисията установи, че схемата, за която е изпратено уведомление, е насочена предимно към много малък брой предприятия, като повечето от тях се занимават с производството на стоки. На 9 септември 2010 г. Австрия представи данни, които са събрани въз основа на схемата във вида, в който се прилага понастоящем, т.е. с интензитет на помощта под праговете, за които е изпратено уведомление. Според информацията от приблизително 300 000 предприятия в Австрия броят на тези, които са подали заявления за използване на мярката, е бил само около 2 000 или под 1 % от всички австрийски предприятия. По време на прилагането на схемата приблизително 66 % от предимствата са в полза на предприятия за „производството на стоки“ (53). Комисията отбелязва, че ако Австрия възнамерява да увеличи интензитета на помощта над минималните прагове, при които схемата се прилага временно, мярката най-вероятно в още по-голяма степен ще бъде насочена към предприятия, извършващи дейност за производството на стоки. Това се доказва с факта, въз основа на информацията, предоставена от Австрия, че само 12 предприятия биха се възползвали от помощ с интензитет, по-висок от този при схемата в прилагания сега вид, и че от тях само две работят в транспортния сектор, а 10 се занимават с производство на стоки (54).
(102)
Комисията стига до заключението, че схемата, за която е изпратено уведомление, ще предостави малка или никаква полза за най-голямата част от предприятията в отраслите на австрийската икономика и ще постави в благоприятно положение основно предприятията, които работят в някои клонове на отраслите за производство на стоки. Независимо от броя на отраслите, в които предприятията могат да се възползват от мярката, тя е насочена предимно към предприятия, занимаващи се с производството на стоки, и поради това de facto следва да се счита за избирателна.
(103)
Комисията заключава, че механизмът за освобождаване, за който е уведомена, е избирателен както поради факта, че предвижда праг от 0,5 %, който ограничава мярката до енергоемки предприятия, така и поради факта, че тези предприятия извършват дейност предимно за производството на стоки.
(104)
Комисията отбелязва, че дори когато дадена мярка има избирателен характер, тя не изпълнява условието за избирателност, ако е обоснована от естеството или общата схема на системата, към която принадлежи (55). Съдът винаги е поддържал становището, че държавите-членки трябва да доказват, че това е така (56).
(105)
Според Съда „трябва да се прави разграничение между целите, приписани на конкретна данъчна схема, които не са присъщи за нея, от една страна, и механизмите, присъщи за самата данъчна система, които са необходими за постигането на тези цели, от друга страна“. Единствено последните механизми могат да бъдат обосновани от естеството или общата схема на данъчната система, към която принадлежи мярката (57). Всички неприсъщи цели трябва да бъдат разгледани на етапа, когато мярката е оценявана за съвместимост (58).
(106)
Австрия счита, че диференциацията на таксите, въведена по силата на член 22в от закона, има за цел отчитането на различния капацитет на предприятията да поемат допълнителни такси. Също така Австрия поддържа становището, че механизмът за освобождаване не оказва неблагоприятно въздействие върху ползите за околната среда, предвидени в закона, тъй като размерът на наличната помощ за подпомагане на производството на екологична електроенергия не намалява. Австрия твърди, че единствено чрез намаляване на таксите за околната среда на някои предприятия е възможно да се установи устойчив механизъм за финансиране на екологичната електроенергия, което е необходимо за осигуряването на подкрепа за източниците на възобновяема енергия.
(107)
Във връзка с това Комисията отбелязва, че присъщата цел на системата, установена с клиринговата цена, е да се получат приходи за конкретната цел да се стимулира производството на енергия от възобновяеми източници. Механизмът за освобождаване обаче има за цел да се подобри конкурентоспособността на енергоемките предприятия, като се намали цената, която заплащат за електроенергия, и по такъв начин да се направи системата по-приемлива въз основа на клиринговата цена. Тази цел не е присъща на логиката и на общата схема на системата.
(108)
Съдът посочва, че с преследването на такава неприсъща цел не може да се обоснове мярка въз основа на позоваване на естеството или общата схема на данъчната система (59). Тя може да бъде анализирана едва когато помощта трябва да се оцени за съвместимост (60).
(109)
В подкрепа на становището си, че механизмът за освобождаване се основава на логиката и общата схема на системата, Австрия цитира две решения относно държавна помощ; при тях обаче положението е различно. Целта на мярката за държавна помощ № N 271/06 относно датския данък върху излишъка на топлинна енергия не е била да се подобри конкурентоспособността, а да се прилагат еднакви условия на данъчно облагане за всички енергийни продукти. Мярката за държавна помощ № N 860/06 относно освобождаване от енергиен данък на процесите с двойно предназначение в Германия се е основавала на принципа, че енергийните продукти следва да се облагат с данък само когато се използват за отопление или като горива.
(110)
Следователно освобождаването на енергоемките отрасли, за което е изпратено уведомление, не е обосновано от естеството или общата схема на системата, към която принадлежи.
(111)
Комисията заключва, че мярката, за която е изпратено уведомление, изпълнява условието за избирателност, тъй като de facto тя е избирателна и не е обоснована от естеството и общата схема на системата.
5.1.4. Нарушаване на конкуренцията и въздействие върху търговията
(112)
Повечето от получателите на мярката, която според Комисията представлява оперативна помощ, се занимават с производството на енергоемки стоки, като например продукти от метал или хартия (61). Това са отрасли, в областта на които се извършва търговия между държавите-членки, като предприятия от една държава-членка са в конкуренция с предприятия от други държави-членки. Следователно въпросната мярка може да наруши конкуренцията и да засегне търговията на вътрешния пазар.
5.1.5. Заключение
(113)
Комисията заключава, че механизмът за освобождаване представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, тъй като в следствие на прилагането му се намаляват държавни ресурси и чрез него се предоставя избирателно предимство на енергоемки предприятия. Следователно мярката може потенциално да засегне търговията между държавите-членки и да наруши конкуренцията на вътрешния пазар.
5.2. Правомерност на мярката
(114)
Австрия е поела задължението да не привежда помощта в действие, докато Европейската комисия не я одобри. Австрия изпрати уведомление за мярката, преди да я приведе в действие, и следователно е изпълнила задължението си по член 108, параграф 3 от ДФЕС (62).
5.3. Съвместимост на мярката
(115)
Съгласно член 107, параграф 3 от ДФЕС Комисията може да обяви държавна помощ за съвместима с вътрешния пазар. Установена съдебна практика е задължението за доказване, че една мярка е съвместима, да се поема от държавата-членка (63).
(116)
Комисията има широки правомощия за вземане на решение по дела за помощи, попадащи в приложното поле на член 107, параграф 3 от ДФЕС (64). При упражняването на своите правомощия Комисията е издала насоки и известия, в които се установяват критериите за обявяване на някои видове помощ за съвместими с вътрешния пазар съгласно член 107, параграф 3 от ДФЕС. Във връзка с това Съдът счита, че Комисията е обвързана с насоките и известията, които е издала в областта на контрола на държавната помощ, когато те не противоречат на разпоредбите в Договора и са приети от държавите-членки (65).
(117)
Следователно на първо място трябва да се разгледа дали помощта, за която е изпратено уведомление, попада в приложното поле на една или повече групи от насоки или известия и може да бъде обявена за съвместима с вътрешния пазар, тъй като удовлетворява съдържащите се в тях проверки за съответствие.
(118)
Австрия твърди, че мярката, за която е изпратено уведомление, попада в приложното поле на Насоките за околната среда (66) или че Насоките за околната среда са приложими по аналогия. Освен това тя твърди, че помощта попада в приложното поле на общия регламент за групово освобождаване (67).
(119)
Съществуват обаче ясно определени случаи, в които може да се предостави оперативна помощ. По-специално оперативна помощ под формата на данъчни облекчения може да се предостави при конкретни условия, съгласно глава 4 от Насоките за околната среда (68) или съгласно член 25 от общия регламент за групово освобождаване (69). При определени условия дадена помощ може да бъде оценена и директно по член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС.
5.3.1. Насоките за околната среда
(120)
Приложното поле на Насоките за околната среда е определено, както следва (70):
„(58)
Настоящите Насоки се отнасят за държавните помощи за опазване на околната среда. Те ще бъдат приложени в съответствие с другите политики на Общността за държавните помощи, съответните клаузи на Договора за създаване на Европейската общност и Договора за Европейския съюз и законодателството, прието съгласно тези договори.
(59)
Настоящите Насоки се отнасят до помощта за подпомагане на опазването на околната среда във всички сектори, определени от Договора за ЕО. Те се прилагат и към онези сектори, които се подчиняват на специфични правила на Общността за държавните помощи (металообработване, корабостроене, производство на моторни превозни средства, синтетични влакна, транспорт, въгледобив, селско стопанство и рибарство), освен ако не е предвидено друго в конкретни правила.“
(121)
В точка 70, параграф 1 от Насоките „опазването на околната среда“ се определя като „всяко действие, предназначено да премахне или да предотврати вреда за заобикалящата физическа среда или природните ресурси чрез дейността на бенефициера, за да се намали рискът от такава вреда или да се постигне по-ефективно използване на природните ресурси, включително мерките за енергоспестяване и използването на възобновяеми източници на енергия“. В точка 151 се посочва, че за да може една мярка да попадне в приложното поле на Насоките, е достатъчно тя косвено да подобрява равнището на опазване на околната среда.
(122)
Австрия счита, че механизмът за освобождаване косвено допринася за опазването на околната среда по две причини: той е необходима предпоставка за осигуряване на политическа подкрепа за повишаване на клиринговата цена до по-високо ниво, което е необходимо за финансиране на допълнителното увеличаване на производството на електроенергия от възобновяеми източници; освен това той увеличава цената за потребление на електроенергия, като така се предлага стимул за постигане на по-висока енергийна ефективност.
(123)
По отношение на първото твърдение Комисията отбелязва, че не е необходимо да има връзка между клиринговата цена и увеличаването на равнището на производство на електроенергия от възобновяеми източници. По силата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО („директивата за енергия от възобновяеми източници“) (71) Австрия се задължава да увеличи производството на електроенергия от възобновяеми източници. Тя обаче има правото да реши как иска да финансира това. Например тя може да използва приходи от данъчно облагане. Следователно механизмът за освобождаване не е необходим, за да се увеличи производството на енергия от възобновяеми източници.
(124)
По отношение на второто твърдение Комисията отбелязва, че механизмът за освобождаване действа като ограничение. В резултат на това средната цена на електроенергията, която заплащат енергоемките предприятия, намалява за всеки киловатчас, който потребяват над прага. Вместо да насърчава енергийната ефективност, механизмът за освобождаване всъщност я намалява.
(125)
Комисията заключава, че механизмът за освобождаване не попада в приложното поле на Насоките за околната среда.
(126)
Но дори ако мярката попадаше в приложното поле на Насоките за околната среда - което не е така - Комисията отбелязва, че тя не може да бъде обявена за съвместима на тази основа, тъй като по изброените по-долу причини не са удовлетворени критериите за проверка от глава 4 от Насоките.
(127)
За целите на оценката на съвместимостта в глава 4 от Насоките се прави разграничение между хармонизирани и нехармонизирани данъци за околната среда. Парафискалният налог под формата на клирингова цена не е данък за околната среда, който е хармонизиран на равнище Съюз. Директивата за енергията от възобновяеми източници определя задължителни цели по отношение на възобновяемата енергия, но предоставя правото на държавите-членки да вземат решения как да постигнат тези цели.
(128)
Следователно механизмът за освобождаване ще трябва да бъде оценен съгласно правилата за нехармонизирани данъци за околната среда в глава 4 от Насоките (72).
(129)
Според тези разпоредби държавата-членка трябва да предостави информация за съответните отрасли или категории получатели, включени в освобождаването или облекченията, за положението на основните получатели във всеки засегнат отрасъл и за това как облагането с данъци може да спомогне за защита на околната среда. Освободените отрасли следва да бъдат надлежно описани и да бъде представен списък на най-големите получатели за всеки отрасъл (конкретно по отношение на оборот, пазарни дялове и размер на данъчната основа) (73). Въз основа на тази информация Комисията трябва да оцени дали облекченията или освобождаването от данък за околната среда са необходими и пропорционални. По отношение на необходимостта изборът на получатели трябва да се основава върху обективни и прозрачни критерии, а данъкът за околната среда без намаляване да води до значително нарастване на производствените разходи, което да не може да бъде прехвърлено върху клиентите, без да доведе до големи намаления в продажбите (74). По отношение на пропорционалността държавата-членка трябва да докаже, че всеки отделен получател заплаща част от националното данъчно ниво, която в общи линии е равностойна на неговото представяне по отношение на околната среда, или минимум 20 % от националния данък, освен ако няма основание за по-нисък данък, както и че облекченията и освобождаванията подлежат на условието за сключени споразумения, насочени към постигането на цели, свързани със защитата на околната среда (75).
(130)
Въпреки че Комисията многократно изиска от Австрия да предостави посочената информация, Австрия не го направи (76). В резултат на това Комисията не беше в състояние да оцени дали помощта е необходима и пропорционална или как тя би могла да допринесе за опазването на околната среда.
5.3.2. Аналогия с глава 4 от Насоките
(131)
Предвид факта, че механизмът за освобождаване, за който е изпратено уведомление, не допринася за защитата на околната среда дори косвено, Комисията разгледа въпроса дали той може да бъде одобрен по аналогия с глава 4 от Насоките за околната среда.
(132)
Според Австрия механизмът за освобождаване може да бъде оценен по аналогия с правилата за данъчни облекчения на хармонизираните енергийни данъци, посочени в точки 152-153 от Насоките за околната среда. В глава 4 от Насоките се предвиждат два вида оценки на намаленията на данъците за околната среда, които могат да доведат до различни заключения. Първо, в нея се предвиждат правила за намаляване на енергийни данъци, хармонизирани съгласно директивата за енергийно данъчно облагане, което може да бъде обявено за съвместимо без допълнителен анализ, при условие че са спазени минималните данъчни нива, определени в директивата за енергийно данъчно облагане. Второ, в нея се предвиждат специфични правила за оценката на намаление на данъци за околната среда, които не са хармонизирани, и намаление на хармонизирани енергийни данъци, които са под минималните данъчни нива, определени в директивата за енергийно данъчно облагане. И в двата случая наред с другото държавата-членка трябва да предостави подробна информация за необходимостта и пропорционалността на мярката. Австрия твърди, че Комисията може да одобри механизма за освобождаване от парафискални налози въз основа на това, че получателите заплащат поне минималните нива на австрийските енергийни данъци.
(133)
Комисията отбелязва, че в нейните решения или в решенията на европейските съдилища няма прецеденти, в които правилата за оценката на хармонизирани енергийни данъци съгласно глава 4 от Насоките за околната среда са прилагани по аналогия по отношение на парафискални налози.
(134)
Според установената съдебна практика на Съда разпоредба от правото на Съюза може да се прилага по аналогия, ако са изпълнени следните две условия. Първо, правилата, които се прилагат по отношение на случая, трябва да бъдат много сходни с тези, за които се твърди, че се прилагат по аналогия. Второ, правилата, приложими по отношение на случая, трябва да съдържат пропуск, който е несъвместим с общ принцип на правото на ЕС и който може да бъде отстранен по аналогия (77). Предвид посочените условия Комисията отбелязва, че в правото на ЕС аналогия може да бъде приложена само при изключителни обстоятелства.
(135)
Първо, правилата, които се прилагат по отношение на случая, трябва да бъдат много сходни с тези, за които се твърди, че се прилагат по аналогия. След като в глава 4 от Насоките за околната среда се разглеждат облекченията или освобождаванията от данъци за околната среда, разпоредбите, уреждащи налозите съгласно Закона за екологичната електроенергия, за които е изпратено уведомление, следва да бъдат сходни с тези, които се прилагат по отношение на данъците за околната среда.
Комисията обаче счита, че правното положение по отношение на данъците за околната среда съгласно правото на ЕС не е съпоставимо с правното положение по отношение на парафискалните налози съгласно правото на ЕС. Въпреки че в правото на ЕС няма специфични разпоредби по отношение на парафискалните налози, съществуват специфични разпоредби по отношение на енергийните данъци. По-специално те включват минимални нива на данъчно облагане, определени в директивата за енергийно данъчно облагане, и изключения от тези минимални нива съгласно условията, определени в глава 4 от Насоките за околната среда и в член 25 от общия регламент за групово освобождаване. По отношение на парафискалните налози няма правила за освобождаване или за облекчения, нито има правила за минимални нива.
(136)
Комисията заключава, че парафискалните налози, установени съгласно австрийската схема, не се уреждат с правила, подобни на тези, които се прилагат по отношение на данъците за околната среда съгласно правото на ЕС.
(137)
Второ, правилата, приложими по отношение на случая, трябва да съдържат пропуск, който е несъвместим с общ принцип на правото на ЕС и който може да бъде отстранен по аналогия.
(138)
Мерките, които не попадат в приложното поле на Насоките за околната среда, все пак могат да бъдат оценени съгласно член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС. Във връзка с това Комисията не установи пропуски в Насоките, които по аналогия могат да бъдат основание за оценяване на мерките, за които е изпратено уведомление. Заключението е едно и също, независимо от това дали се търси аналогия с хармонизирани или нехармонизирани данъци.
(139)
Освен това липсата на правила относно освобождаванията от парафискални налози не може в никакъв всеки случай да се компенсира по аналогия с правилата, които уреждат намаленията на енергийните данъци съгласно правото на ЕС. Ако правилата, които уреждат намаленията на хармонизираните енергийни данъци, трябваше да се прилагат по аналогия към нехармонизираните парафискални налози, предприятията щяха да бъдат в състояние да спазват минималните нива за данъчно облагане, определени в директивата за енергийно данъчно облагане, като заплащат тези парафискални налози. Поради това подобен подход не отговаря на същността на директивата за енергийно данъчно облагане. Комисията счита, че минималните данъчни ставки в директивата за енергийно данъчно облагане са определени единствено с оглед на тяхното прилагане в рамките на хармонизираната система на енергийните данъци. Използването им като основа извън хармонизираната система ще създаде възможност те да се прилагат по начин, който не е бил предвиден. Очевидно е, че минималните ставки не са били установени с цел да се определи цялостната тежест, която енергоемките предприятия трябва да поемат в резултат на регулаторните мерки по отношение на околната среда, по-специално на тези, които възникват в резултат на механизми за финансиране на преференциални тарифи за изкупуване. При подобен подход ще се пренебрегне и фактът, че политиката за държавната помощ допуска снизходителност по отношение на освобождавания от данъчно облагане над хармонизирано минимално ниво, тъй като поне в известна степен се гарантират условия на равнопоставеност при спазване на минималните ставки, приложими във всички държави-членки. Този аргумент няма връзка с тежестта, произтичаща от системите за преференциални тарифи за изкупуване, които не са хармонизирани и при които всяко отклонение от стандартните вноски може да доведе до нарушаване на конкуренцията.
(140)
Следователно липсата на правила относно намаляването на парафискалните налози не представлява пропуск, който е несъвместим с общ принцип на правото на ЕС и който може да бъде отстранен по аналогия със съществуващите правила относно намаленията на хармонизираните енергийни данъци.
(141)
Във всеки случай дори ако тези правила можеха да се прилагат по аналогия, механизмът за освобождаване не може да се счита за съвместим поради причините, изложени в съображения 129-133.
(142)
Комисията заключава, че не може да установи аналогия между механизма за освобождаване, за който е изпратено уведомление, и правилата за оценка на намаленията на хармонизирани енергийни данъци съгласно глава 4 от Насоките за околната среда и че вследствие на това механизмът за освобождаване не може да бъде одобрен въз основа на подобна аналогия.
5.3.3. Аналогия с член 25 от общия регламент за групово освобождаване
(143)
Комисията разгледа и въпроса дали може да одобри механизма за освобождаване въз основа на аналогия с член 25 от общия регламент за групово освобождаване.
(144)
Австрия поддържа становището, че различията между формулировката в глава 4 от Насоките за околната среда и член 25 от общия регламент за групово освобождаване предоставят известна възможност за одобряване на мярката по аналогия с член 25 от регламента. Австрия посочва, че точка 152 от Насоките за околната среда гласи, както следва:
„За да бъдат одобрени по член 87 от Договора за ЕО, облекченията или освобождаването от хармонизирани данъци, по-специално хармонизираните с Директива 2003/96/ЕО, трябва да бъдат съвместими със съответното прилагано законодателство на Общността и да съответстват на установените граници и условия в него.“,
(145)
докато член 25 от общия регламент за групово освобождаване гласи, както следва:
„Схемите за помощ за опазване на околната среда под формата на намаления на данъците за околната среда, изпълняващи условията на Директива 2003/96/ЕО, са съвместими с общия пазар по смисъла на член 87, параграф 3 от Договора и се освобождават от задължението за уведомяване по член 88, параграф 3 от Договора, ако са изпълнени условията, определени в параграфи 2 и 3 от настоящия член“ (78).
(146)
Австрия прави заключението, че приложното поле на член 25 от регламента може да бъде по-широко от точка 152 от Насоките. Докато точка 152 от Насоките може да се прилага само за данъци, хармонизирани с директивата за енергийно данъчно облагане, според Австрия в член 25 от директивата се изисква механизмът за освобождаване да спазва само минималните нива за данъчно облагане, определени в директивата за енергийно данъчно облагане, дори ако това не е хармонизиран енергиен данък. Поради това член 25 от регламента може да се прилага за намаления на нехармонизирани данъци за околната среда, които могат да бъдат определени за съвместими, при условие че общата система за данъчно облагане спазва минималните нива за енергийно данъчно облагане. Австрия признава, че вноските, заплащани съгласно Закона за екологичната електроенергия, не представляват данък (79), но твърди, че механизмът за освобождаване, за който е изпратено уведомление, може да бъде оценен и одобрен по аналогия с разпоредбите за данъците за околната среда на член 25 от общия регламент за групово освобождаване.
(147)
Според Комисията обаче няма основание за аналогия с член 25 от общия регламент за групово освобождаване. Първо, правилата, които се прилагат по отношение на случая, не са сходни с тези, за които се твърди, че се прилагат по аналогия. Формулировката на член 25 от общия регламент за групово освобождаване показва ясно, че посоченият член се прилага само по отношение на данъци за околната среда, които са хармонизирани съгласно директивата за енергийно данъчно облагане. Следователно класификацията като енергиен данък е „условие“ за приложимостта на член 25 от регламента. Това тълкуване се подкрепя от факта, че от логиката на системата на общия регламент за групово освобождаване следва, че той не може да има приложно поле, което е по-широко от Насоките относно държавната помощ за опазване на околната среда, на които се позовава. Следователно член 25 очевидно се прилага само по отношение на енергийни данъци, хармонизирани с директивата за енергийно данъчно облагане. Както беше обяснено по-горе, вноските, заплащани съгласно Закона за екологичната електроенергия, не са данъци за околната среда, и разпоредбите на директивата за енергийно данъчно облагане не се прилагат за тях. Следователно разпоредбите, уреждащи енергийните данъци, не са сходни с разпоредбите, уреждащи австрийските преференциални тарифи за изкупуване. Второ, правилата, приложими по отношение на случая, не съдържат пропуск, който е несъвместим с общ принцип на правото на ЕС и който може да бъде отстранен по аналогия. Данъчните облекчения или подобни мерки, които не са обхванати от общия регламент за групово освобождаване, не се приемат автоматично за несъвместими с правото на ЕС: те просто трябва да спазват общото задължение за уведомяване по член 108 ДФЕС. След това могат да бъдат оценени и обявени за съвместими съгласно Насоките относно държавната помощ за опазване на околната среда или, в случай че Насоките не се прилагат, директно по член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС. Следователно правилата, приложими за оценката на австрийската схема за помощ, не съдържат пропуск, който е несъвместим с правото на ЕС.
(148)
Комисията стигна до заключението, че не може да направи аналогия между вноските, заплащани съгласно Закона за екологичната електроенергия, и хармонизираните енергийни данъци, посочени в член 25 от общия регламент за групово освобождаване, и че следователно не може да одобри механизма за освобождаване въз основа на подобна аналогия.
5.3.4. Съвместимост съгласно член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС
(149)
Комисията отбелязва, че Австрия не е представила твърдение, че механизмът за освобождаване може да се обяви за съвместим директно въз основа на член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС. Държавите-членки са длъжни да представят всички основания за съвместимост (80) и да доказват, че условията за съвместимост са изпълнени, като поради тази причина Австрия сама се е лишила от възможността да разчита на това основание за съвместимост.
(150)
Въпреки това Комисията разгледа въпроса дали може да обяви механизма за освобождаване за съвместим въз основа на това правно основание.
(151)
Член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС гласи, че „помощите, които имат за цел да улеснят развитието на някои икономически дейности или на някои икономически региони, доколкото тези помощи не засягат по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес“, могат да се приемат за съвместими с вътрешния пазар. Според съдебната практика Комисията може да обяви държавна помощ за съвместима с вътрешния пазар, ако помощта допринася за постигането на цел от общ интерес (81), необходима е за постигането на тази цел (82) и не засяга по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес.
(152)
Във връзка с това установена практика на Комисията е да могат да бъдат обявявани за съвместими мерки директно по член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС, ако те са необходими и пропорционални и ако положителното въздействие върху общата цел надвишава отрицателното въздействие върху конкуренцията и търговията (83). Комисията счита, че тук е уместно да бъдат поставени следните въпроси:
1.
Насочена ли е помощта към ясно определена цел от общ интерес?
2.
Разработена ли е помощта, така че да постига цел от общ интерес? По-специално:
а)
дали мярката за помощ е целесъобразен и необходим инструмент или има други, по-подходящи инструменти?
б)
съществува ли стимулиращо въздействие или, с други думи, дали помощта променя поведението на предприятията?
в)
дали мярката за помощ е пропорционална или, с други думи, може ли същата промяна в поведението да се постигне с по-малка помощ?
3.
Ограничено ли е нарушаването на конкуренцията и въздействието върху търговията, така че общата равносметка да бъде положителна?
(153)
Австрия твърди, че главната цел на мярката е опазването на околната среда. Както обаче беше доказано в съображения 126-129, механизмът за освобождаване не допринася за опазването на околната среда.
(154)
Освен това въздействие на мярката върху околната среда може да се постигне чрез общо увеличаване на преференциалните тарифи за изкупуване, което според Австрия няма да бъде възможно, без да се гарантира трайната конкурентоспособност на енергоемките предприятия посредством механизма за освобождаване, за който е изпратено уведомление. Както всъщност австрийските органи признават в представената от тях информация, целта на механизма за освобождаване е да се подобри конкурентоспособността на енергоемките предприятия в Австрия спрямо техните конкуренти в други държави-членки. В решенията си Комисията никога не е приемала, че подобна помощ има принос за цел от общ интерес.
(155)
Единственото изключение от тази практика е глава 4 от Насоките за околната среда. Но дори когато Комисията одобрява намаление на данък за околната среда, тя все пак изисква да се заплаща минимално ниво на данъчно облагане. Това означава, че общият принос за всички приходи от данъци на предприятието, което се възползва от данъчното облекчение, все пак се увеличава с всяка единица замърсяване. В настоящия случай положението е различно. Максималният размер на вноската е 0,5 % от нетната производствена стойност. Всякакви допълнителни единици замърсяване вече не се облагат с парафискалния налог. Така вноската за единица замърсяване намалява за всяка допълнителна единица. Следователно вместо да насърчава ефективността на ресурсите, системата предоставя стимул за използване на допълнителни ресурси.
(156)
Поради това Комисията счита, че помощта не оказва принос за цел от общ интерес.
(157)
Според съдебната практика „оперативна помощ, т.е. помощ, предназначена да облекчи предприятието от разходите, които обикновено би поемало самó в ежедневното управление или при обичайната си дейност, по принцип не попада в приложното поле на член 92, параграф 3 [сега член 107, параграф 3 от ДФЕС]“. (84) Както съдилищата посочват „Съгласно съответната съдебна практика въздействието на подобна помощ по принцип е, че нарушава конкуренцията в секторите, в които тя се предоставя, като въпреки това не е в състояние, поради своето естество, да постигне която и да е от целите на горепосочените изключения“ (85). В настоящия случай Комисията установява, че механизмът за освобождаване представлява оперативна помощ, тъй като тя освобождава получателите от част от техните разходи за обществени поръчки за електроенергия, които при нормални условия биха извършили в своята ежедневна дейност.
(158)
Поради това дори ако подобряването на конкурентоспособността беше цел от общ интерес, според Комисията оперативната помощ в никакъв случай няма да бъде подходящ инструмент на политиката за постигането на тази цел.
(159)
По отношение на данъците за околната среда Комисията е приела ограничено изключение от този принцип, което обаче преследва конкретна цел. Съгласно глава 4 от Насоките за околната среда, облекченията и освобождаването от данъци за околната среда за някои отрасли или категории предприятия се допускат, ако чрез тях може да се постигне приемане на по-високи данъци за други предприятия, като от това произтича цялостно подобряване на вътрешното поемане на разходите и се създават допълнителни стимули за подобряване на защитата на околната среда. В това отношение становището на Комисията е, че помощ от този тип може да бъде необходима за косвеното преодоляване на отрицателни външни въздействия чрез улесняване на въвеждането или на поддържането на сравнително високи национални данъци за околната среда.
(160)
Комисията обаче счита, че вноските за помощта за екологичната електроенергия, от които получателите ще бъдат освободени чрез схемата, за която е изпратено уведомление, не представляват данък за околната среда по смисъла на точка 70, параграф 14 и точка 151 от Насоките. Данъците са такси, които са постъпления в общия бюджет на държавата. Вноските, от които получателите ще бъдат освободени чрез схемата, за която е изпратено уведомление, не постъпват в общия бюджет на държавата. Те се използват изключително за финансиране на вноските за OeMAG, което подпомага производителите на екологична електроенергия чрез преференциални тарифи за изкупуване. Следователно тези вноски не представляват данък за околната среда.
(161)
Комисията счита, че всяко изключение от общото правило за несъвместимост на оперативна помощ, което е посочено в Насоките за околната среда, следва да се тълкува ограничително. Поради това, като изключение, глава 4 от Насоките трябва да бъде ограничена по отношение на данъците за околната среда.
(162)
Освен това, както беше обяснено по-горе, прилагането на глава 4 от Насоките по отношение на парафискалните налози ще противоречи на целите на тези правила и на директивата за енергийно данъчно облагане по отношение на хармонизираните енергийни данъци. Също така подобен подход би могъл да доведе до общо прилагане на тези разпоредби по отношение на парафискалните налози в областта на опазването на околната среда (например парафискални налози върху отпадъците или подобни). Подобно широко приложение излиза извън границите на приложното поле и целите на глава 4 от Насоките.
(163)
Поради това Комисията счита, че оперативна помощ под формата на намаления на парафискални налози не е подходящ инструмент за подобряване на защитата на околната среда. Досега Комисията никога не е прилагала условията от глава 4 от Насоките за околната среда по отношение на други видове такси и парафискални налози.
(164)
Комисията отбелязва, че размерът на данъка за околната среда, дори ако се прилага само намалената ставка, е пряко пропорционален на равнището на замърсяване, дължащо се на въпросните предприятия. В настоящия случай обаче вноската е ограничена до определено ниво. Всяко потребление, което надвишава това ниво, вече не се облага с данък. Този механизъм за освобождаване лишава парафискалния налог от всякакви стимули за поведение, ориентирано към ефективност на ресурсите.
(165)
Ако трябваше да се приеме, че оперативната помощ под формата на намаления на парафискални налози е подходящ инструмент на политиката, въпросната оперативна помощ щеше да бъде подложена на проверка за необходимост и пропорционалност така, както намаленията на нехармонизираните данъци за околната среда съгласно глава 4 от Насоките за околната среда (86), тъй като оценката на нехармонизираните данъци за околната среда съгласно глава 4 отразява общите принципи на подробния икономически анализ съгласно член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС.
(166)
Според тези разпоредби държавата-членка трябва да предостави информация за съответните отрасли или категории получатели, включени в освобождаването или облекченията, за положението на основните получатели във всеки засегнат отрасъл и за това как облагането с данъци може да спомогне за защита на околната среда. Освободените отрасли следва да бъдат надлежно описани и да бъде представен списък на най-големите получатели за всеки отрасъл (конкретно по отношение на оборот, пазарни дялове и размер на данъчната основа) (87). Въз основа на тази информация Комисията трябва да оцени дали облекченията или освобождаването от данък за околната среда са необходими и пропорционални. По отношение на необходимостта, изборът на получатели трябва да се основава върху обективни и прозрачни критерии, а данъкът за околната среда без намаляване да води до значително нарастване на производствените разходи, което да не може да бъде прехвърлено върху клиентите, без да доведе до големи намаления в продажбите (88). По отношение на пропорционалността държавата-членка трябва да докаже, че всеки отделен получател заплаща част от националното данъчно ниво, която в общи линии е равностойна на неговото представяне по отношение на околната среда, или минимум 20 % от националния данък, освен ако няма основание за по-нисък данък, както и че облекченията и освобождаванията подлежат на условието за сключени споразумения, насочени към постигането на цели, свързани със защитата на околната среда (89).
(167)
Въпреки че Комисията многократно изиска от Австрия да предостави посочената информация, Австрия не го направи (90). В резултат на това Комисията не беше в състояние да оцени дали помощта е необходима и пропорционална или как тя би могла да допринесе за опазването на околната среда.
(168)
И накрая, Австрия не успя също така да докаже, че механизмът за освобождаване ще има стимулиращо въздействие.
(169)
Съгласно съдебната практика оперативната помощ заплашва да наруши конкуренцията и да засегне търговията (91). В настоящия случай нарушаващото въздействие се засилва от факта, че предприятията, които отговарят на условията на механизма за освобождаване, вече получават оперативна помощ под формата на намалена ставка на енергийния данък. Предоставянето на втори вид оперативна помощ, която освен това не е ограничена във времето, ще доведе до нарушаване на конкуренцията и ще засегне търговията в степен, която противоречи на общия интерес.
(170)
Комисията заключава, че механизмът за освобождаване не може да бъде обявен за съвместим съгласно член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС.
5.4. Заключение
(171)
С оглед на представените по-горе съображения Комисията оцени схемата за помощ за производителите на екологична електроенергия и механизма за освобождаване на енергоемките предприятия. В решението си за откриване на процедурата от 22 юли 2009 г. Комисията установи, че схемата за помощ за производителите на екологична електроенергия представлява държавна помощ, но тя е съвместима с вътрешния пазар. С решението беше открита официална процедура по разследване на механизма за освобождаване; сега Комисията установява, че тази мярка също представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Комисията обаче счита, че механизмът за освобождаване е същинска оперативна помощ и не отговаря на изискванията за нито едно от освобождаванията от общата забрана за държавна помощ, които се позволяват с ДФЕС.
Като взе предвид всички представени на вниманието ѝ факти, Комисията заключава, че държавната помощ, която Австрия възнамерява да предостави на енергоемките предприятия, трябва да се счита за несъвместима с вътрешния пазар,
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
Държавната помощ под формата на частично освобождаване от задължението за закупуване на екологична електроенергия, която Австрия възнамерява да предостави на енергоемките предприятия, е несъвместима с вътрешния пазар.
Следователно не се разрешава привеждането в действие на помощта.
Член 2
Австрия уведомява Комисията в срок от два месеца от нотифицирането на настоящото решение за мерките, предприети за неговото спазване.
Член 3
Адресат на настоящото решение е Република Австрия.
Съставено в Брюксел на 8 март 2011 година.
COMMISSION DECISION
of 8 March 2011
on State aid measure C 24/09 (ex N 446/08) - State aid for energy-intensive businesses under the Green Electricity Act in Austria
(notified under document C(2011) 1363)
(Only the German text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2011/528/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof,
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provisions cited above (1), and having regard to their comments,
Whereas:
1. PROCEDURE
(1)
On 27 June 2008 Austria pre-notified changes that it planned to make to the Green Electricity Act (‘the Act’), which the Commission had found to be compatible with the internal market in 2006 in the form in which it then stood (2). On 4 September 2008 Austria notified a new version of the Act; that version is the subject of this Decision.
(2)
By letter dated 28 October 2008, the Commission requested additional information. After a reminder had been sent, Austria submitted additional information by letter dated 22 December 2008. Following a meeting with Austrian representatives on 11 February 2009, the Commission requested further information by letter dated 19 February 2009. Austria provided that information in a letter dated 17 March 2009. By letter of 8 May 2009 the Commission requested further information, which Austria supplied by letters dated 9 and 19 June 2009.
(3)
On 9 July 2008 the Commission received a complaint from the Austrian Chamber of Employees (Bundesarbeitskammer) relating to a measure in the Act for the benefit of energy-intensive businesses.
(4)
On 22 July 2009 the Commission adopted a hybrid decision: it approved the measures in favour of green electricity producers, which it found to be in line with the Community guidelines on State aid for environmental protection (‘the Environmental Aid Guidelines’/‘the Guidelines’) (3), but decided to initiate a formal investigation in respect of the exemption mechanism for energy-intensive businesses (4).
(5)
By letter dated 23 July 2009 the Commission informed Austria of this decision and asked Austria to provide all information necessary for the assessment of the measure.
(6)
The Commission published its decision in the Official Journal of the European Union (5), and invited interested parties to submit their comments.
(7)
By letter of 19 August 2009 Austria requested an extension of the deadline for a reply, which the Commission accepted by letter of 9 September 2009. Austria ultimately submitted its comments on 8 October 2009.
(8)
In the meanwhile, by letter dated 7 October 2009, the Austrian Chamber of Employees had submitted observations on the measure for the benefit of energy-intensive businesses. The Commission asked Austria to comment on these observations. Austria submitted comments on 23 December 2009, and supplied further information on 23 April 2010.
(9)
By letters dated 21 June 2010 and 19 July 2010 the Commission requested additional information from Austria, which was provided on 13 September 2010. At Austria’s request, a meeting between the Commission and Austrian representatives took place on 9 July 2010.
(10)
In a letter dated 24 November 2010 Austria stressed the importance of the Green Electricity Act to the country, and asked for a decision in the case by the beginning of December 2010. The Commission replied to that letter on 7 December 2010. A further meeting with Austrian representatives took place on 9 December 2010.
(11)
By letter of 30 December 2010 Austria recalled the arguments it had put forward in favour of the measure in the course of the proceedings, and asked the Commission to approve the exemption mechanism for energy-intensive businesses. The Commission replied to that letter on 25 January 2011.
2. DETAILED DESCRIPTION OF THE MEASURE
(12)
In its opening decision of 22 July 2009 the Commission authorised the amended Act, with the sole exception of Section 22c, which establishes the exemption mechanism for energy-intensive businesses. The description here will therefore confine itself to that mechanism.
2.1. The exemption mechanism for energy-intensive businesses
(13)
Section 3 of the Act states that Austria is to grant a concession to one or more undertakings to perform the tasks of a green electricity settlement centre (Ökostromabwicklungstelle, a ‘settlement centre’). In particular, concessionaires are to buy green electricity from producers at a fixed price, and to sell that electricity to electricity suppliers at a fixed price. Electricity suppliers are obliged to purchase a percentage of their overall supply from a settlement centre: the percentage required corresponds to the average share of green electricity in the overall electricity mix in Austria.
(14)
Currently, Austria has granted a single countrywide concession to a single settlement centre, Abwicklungsstelle für Ökostrom AG (OeMAG). OeMAG is an ordinary public limited company, governed by private rather than public law, and is audited by a chartered accountant. It is monitored by the Austrian Federal Ministry of Economic Affairs and Labour and by E-Control GmbH, the Austrian energy regulator. The essential components in the implementation of the measure for the benefit of energy-intensive businesses (such as the arrangements for allocating electricity to electricity traders, the price to be paid by traders, or the contribution to be made by final consumers) are laid down in advance by the authorities, by statute or executive order. Any dispute between the undertakings involved is to be settled in the ordinary courts of law rather than by administrative proceedings.
(15)
OeMAG is a public limited company owned by transmission system operators, banks and industrial undertakings: a 24,4 % stake is held by Verbund-APG, and the rest is held by VKW Netz AG, TIWAG Netz AG, CISMO GmbH, Oesterreichische Kontrollbank AG, Investkredit Bank AG, and Smart Technologies, with 12,6 % each. Verbund-APG is a wholly owned subsidiary of Verbund AG (Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft, Verbundgesellschaft); a 51 % stake in Verbund AG is held by the Republic of Austria. VKW Netz AG is owned by Illwerke AG, 95,5 % of the shares in which are held by the Province of Vorarlberg. TIWAG-Netz AG is owned by TIWAG AG, which itself is wholly owned by the Province of the Tyrol. CISMO GmbH is owned by Oesterreichische Kontrollbank AG and by transmission system operators and electricity and gas undertakings. Oesterreichische Kontrollbank AG is owned by Austrian banks. Investkredit Bank AG is owned mainly by the Volksbanken. Smart Technologies is owned by Siemens. Thus publicly controlled shareholders hold 49,6 % of the shares in OeMAG, and privately controlled shareholders 50,4 %. The Commission has no evidence to suggest that the publicly controlled shareholders can exercise control or at least joint control over OeMAG.
(16)
Section 22c(1) of the Act establishes a mechanism that entitles energy-intensive businesses to ask their electricity supplier not to supply them with green electricity. In order to be eligible, the energy-intensive businesses have to show that they comply with the following two conditions:
(a)
they must qualify for the reimbursement available under the Energy Tax Rebate Act (Energieabgabevergütungsgesetz); and
(b)
their green electricity spending must be equal to at least 0,5 % of their net production value.
The exemption is granted on application to the energy regulator, E-Control.
(17)
If the exemption is granted, electricity suppliers are legally banned from charging the additional costs of green electricity to these large electricity consumers.
(18)
Section 22c(5) of the Act states that contracts between electricity distributors and large electricity consumers must provide that the distributor is not to supply green electricity to the customer and is not to not pass on the additional costs of green electricity. Any contractual provision to the contrary is null and void (6).
(19)
If an energy-intensive business is exempted from the purchase obligation, it has to make a compensatory payment to OeMAG equal to 0,5 % of its net production value in the preceding calendar year (Section 22c(2) of the Act).
2.2. Summary of the opening decision
(20)
In the notification, Austria argued that the exemption mechanism should be assessed independently from the general scheme of aid to green producers, since it concerned only the ‘private business relationship’ between energy-intensive undertakings and distributors. Austria argued that the exemption did not constitute State aid, and that if it did it was in any event compatible with the internal market by analogy with Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines.
(21)
On the question of the presence of State aid, the Commission in its opening decision found that the exemption from the financing mechanism could not be assessed separately from the financing mechanism itself. The Commission considered that an exception or exemption was always inseparably linked to the relevant rule, so that the exemption was an integral part of the general scheme and had to be assessed accordingly under State aid law. In addition, the legislation permitted distributors with a large share of exempted customers to apply for exemption from the feed-in tariff; thus the scheme could also cause direct losses to OeMAG, which strengthened the conclusion that State aid was involved (7).
(22)
The Commission expressed doubts with regard to the compatibility of the exemption mechanism with the State aid rules. For these reasons the Commission decided to open a formal investigation into the mechanism.
(23)
Pending a final decision on the part of the Commission, Austria granted the benefits provided for in the exemption mechanism (8) on the basis of the provision in the Temporary Framework allowing aid of up to EUR 500 000 to be given in the period from 1 January 2008 to 31 December 2010 (9). The Commission approved this arrangement as part of State aid measure No N 47a/09 Limited amounts of compatible aid under the Temporary Framework (‘Österreichregelung Kleinbeihilfen’) (10). This scheme may be applied to firms that were not in difficulty on 1 July 2008, in all sectors of the economy with the exception of fisheries and primary production of agricultural products. More than 2 000 undertakings have benefited under the measure.
3. OBSERVATIONS PUT FORWARD BY AUSTRIA
(24)
As in the pre-notification and notification stages, Austria continues to take the view that the measure for the benefit of energy-intensive businesses does not constitute State aid, because it does not involve the use of State resources and is not selective.
(25)
But even if the exemption mechanism did constitute State aid, Austria considers that it could in any event be declared compatible with the internal market by analogy with Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines, with Article 25 of Commission Regulation (EC) No 800/2008 of 6 August 2008 declaring certain categories of aid compatible with the common market in application of Articles 87 and 88 of the Treaty (General Block Exemption Regulation) (11), and with Article 17 of Council Directive 2003/96/EC of 27 October 2003 restructuring the Community framework for the taxation of energy products and electricity (12) (Energy Tax Directive).
3.1. State resources and imputability
(26)
With regard to State resources, Austria takes the view that the Act is analogous to the German Renewable Energy Act (Erneuerbare-Energien-Gesetz), which in Austria’s understanding does not involve the use of State resources. Austria refers in this regard to the ruling of the Court of Justice in the PreussenElektra case (13).
(27)
In Austria’s opinion the exemption mechanisms established by the Austrian Green Electricity Act and the German Renewable Energy Act share the following features:
(a)
in both systems the additional cost resulting from the guaranteed feed-in tariff is borne by electricity suppliers, who have to buy a certain proportion of renewable energy at a fixed price;
(b)
in both systems electricity suppliers are free not to buy renewable electricity for those of their clients who are exempt from the obligation to take such renewable electricity;
(c)
in both systems the obligation to buy renewable electricity from producers is imposed upon market participants who are not acting in a public service role; these market participants are entitled by law to pass on the additional costs to electricity suppliers, and purchase obligations and prices are determined by law;
(d)
in both systems, the regulator verifies that there is no overcompensation of an undertaking that has an obligation to purchase renewable electricity from producers.
(28)
In paragraphs 42-48 of the opening decision, the Commission explained in detail why and in what respects the measure under assessment was comparable to the measure considered by the Court of Justice in the Essent case (14). Austria disputes these findings, on the following grounds.
(a)
OeMAG is not a body designated by the State for the purpose of collecting a charge. In Austria’s understanding the grid operators in Germany play exactly the same role as OeMAG did in Austria.
(b)
OeMAG is a private undertaking, and not a body governed by public law like the corporations that were discussed in the judgments in Air France (15) and Salvat Père (16). The State has no powers to appoint members of the management or the supervisory board, nor has it any supervisory powers or veto rights over OeMAG’s decisions. The State has no power to take over OeMAG’s functions.
(c)
Any litigation involving OeMAG is a matter for the ordinary courts.
(d)
The only public control to which OeMAG is subject is an ex post audit by the Austrian Court of Auditors.
(e)
The State budget does not cover any losses made by OeMAG. The role of the public authorities is limited to fixing the prices for the purchase and sale of renewable electricity. There is therefore no burden on the State budget of the kind shown in Sloman Neptun (17) and Pearle (18).
(f)
E-Control enjoys no discretion as to whether to grant an exemption under Section 22c of the Act.
(g)
The total amount of money the electricity suppliers pay to OeMAG is not affected by the exemption mechanism. All that changes is the distribution of the overall amount between the different categories of final electricity consumer.
3.2. Selectivity
(29)
Austria argues that the exemption for energy-intensive businesses does not constitute State aid, because it is not selective.
(30)
Energy-intensive businesses are exempted only partially from financing the support provided to producers of green electricity. They have to make a compensatory payment of 0,5 % of their net production value directly to OeMAG, and thus continue to contribute to the financing of the support for the production of green electricity.
(31)
Citing the judgment in Adria-Wien Pipeline (19), Austria argues that the measure is not restricted to certain sectors of the economy de jure, nor is it selective de facto. But even if there is prima facie selectivity, it is in any event justified by the rationale of the system.
(32)
De jure selectivity: The Green Electricity Act does not restrict the measure to certain sectors of the economy or to undertakings of a certain size, nor does it include any other selective criteria. In support of its argument Austria submits that there is nothing in the case-law to suggest that the selectivity test for State aid is satisfied merely because a net production value threshold has been laid down. In addition, Austria points out that the measure is not restricted to particular sectors of the economy or to undertakings of a certain size, nor is it subject to any other selective criteria: under the temporary arrangements in operation, the measure affects 19 different sectors and approximately 2 300 undertakings. Thus the measure is not selective de jure.
(33)
De facto selectivity: According to Austria, the high number of sectors and undertakings affected by the exemption mechanism and the fact that the measure is not restricted to certain sectors or to undertakings of a certain size, or subject to any other selective criteria, show that the measure is de facto a general measure. Austria submits that this position too is supported by the Adria-Wien Pipeline case. In Adria-Wien Pipeline the Court of Justice had to consider a partial reimbursement of an energy tax which was granted to undertakings if the tax exceeded 0,35 % of their net production value. The Court held that ‘National measures which provide for a rebate of energy taxes on natural gas and electricity do not constitute State aid within the meaning of Article 92 of the EC Treaty [now Article 107 of the TFEU] … where they apply to all undertakings in national territory, regardless of their activity’ (20).
(34)
Justification by the rationale of the system: With regard to the structure of the refinancing and exemption mechanism, Austria takes the view that the design of the differentiation of charges is analogous to what exists in other tax- and fee-financed systems. The differentiation takes account of the capacity of undertakings to bear additional charges; it is in line with the rationale of the system, and consequently does not constitute State aid. Austria considers that this position has also been taken by the Commission in two earlier State aid decisions (21).
(35)
Further, Austria points out that the exemption mechanism does not impair the environmental benefits provided by the Act, since the amount of aid available for supporting the production of green electricity is not reduced. Reducing environmental charges for certain businesses is the only way to establish a sustainable financing mechanism for green electricity, which is necessary in order to ensure support for renewable energy sources.
3.3. Compatibility
(36)
On the question of compatibility, Austria submits that Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines can be applied to the exemption mechanism by analogy.
(37)
Chapter 4 of the Guidelines (points 151-159) sets out requirements for State aid granted in the form of reductions of or exemptions from environmental taxes. It provides for two types of assessment. First, if the aid is in the form of a reduction of or exemption from an environmental tax that has been harmonised under Community law, the measure is compatible provided the beneficiaries pay at least the Community minimum tax level set by the Energy Tax Directive (22). If the measure provides for reductions of or exemptions from harmonised environmental taxes that go beyond these minimum tax levels, or reductions of or exemptions from environmental taxes that have not been harmonised, the Member State has to provide detailed information on the necessity and proportionality of the measure.
(38)
Austria proposes that Chapter 4 of the Guidelines, regarding aid in the form of reductions of or exemptions from environmental taxes, should be applied by analogy here. In Austria’s opinion the measure can be assessed by analogy in particular with the provisions on harmonised environmental taxes. On this legal basis, the exemption mechanism can be held compatible provided that the undertakings in question pay the minimum tax level set by the Energy Tax Directive, i.e. EUR 0,50 per MWh, which indeed they do. It follows that the additional relief from the feed-in tariff system in the form of a partial exemption from contributing to its financing can be considered compatible, since the contribution that still has to be made to the financing of support for the production of green electricity continues to function as a supplement to the minimum electricity tax.
(39)
Austria considers that the exemption mechanism leads at least indirectly to a higher level of environmental protection. In its view, the exemption mechanism is necessary in order to render possible a general increase in the amount that electricity consumers pay for renewable electricity.
(40)
Austria supports this argument by comparing the wordings of point 152 of the Environmental Aid Guidelines and Article 25 of the General Block Exemption Regulation (23). After comparing the wordings of the General Block Exemption Regulation in several language versions, Austria comes to the conclusion that Article 25 of the Regulation is broader in scope than point 152 of the Guidelines: the reductions in environmental taxes referred to in point 152 of the Guidelines require energy taxes that have been fully harmonised, but from Article 25 of the Regulation it is clear that reductions in environmental taxes - such as reductions in an electricity charge under the Energy Tax Directive - are exempted provided that the conditions of the Energy Tax Directive are fulfilled. The exemption mechanism for energy-intensive businesses in fact reproduces the requirements for tax reductions in the Energy Tax Directive. The rationale, the evaluations and the approach in the Energy Tax Directive and provisions that refer to it, such as Article 25 of the General Block Exemption Regulation, are consequently applicable to the proposed exemption mechanism. Both the exemption mechanism and the system for placing the cost on electricity consumption meet the conditions of the Energy Tax Directive, and are therefore justified under Article 25 of the General Block Exemption Regulation, or compatible with the internal market by analogy with that Article (24).
(41)
Austria refers here to the Joint paper on the revision of the Community guidelines on State aid for environmental protection and Energy Tax Directive of 7 July 2006 (25). The joint paper made it clear that Member States needed flexibility in order to be in a position to differentiate reasonably. It was part of the nature and logic of environmental taxes and charges that there should be exemptions or differentiated rates. The Member States therefore felt that the Environmental Aid Guidelines and the General Block Exemption Regulation should be interpreted broadly.
(42)
Finally, Austria submits detailed argument to show that similar systems are in place in other Member States, and stresses that the Green Electricity Act is largely comparable to the German Renewable Energy Act. Since energy-intensive businesses in Austria compete with undertakings in other Member States (e.g. Germany) and outside the EU, the exemption mechanism is essential in order to ensure that they are not placed at a disadvantage in international competition.
4. OBSERVATIONS RECEIVED FROM THIRD PARTIES
(43)
The Austrian Chamber of Employees submitted observations on the opening of the formal investigation. The organisation, which had 3,2 million members, considered that the financing system of the Green Electricity Act involved State aid. It did not share Austria’s view that the exemption mechanism for energy-intensive consumers was compatible with State aid law. The mechanism placed an additional burden on small and medium-sized enterprises (SMEs) and households, which were obliged to pay the extra costs of green energy even though they were not the main consumers. This would lead to distortion of competition at the expenses of SMEs.
(44)
The Chamber of Employees referred to the Commission decision of 4 July 2006, in which the Commission concluded that the feed-in tariffs constituted State aid (26). Since the legal framework governing the feed-in tariffs had not changed since that time, the Chamber argued that the support system provided for in the Green Electricity Act of 2008 continued to involve State aid. The Chamber wondered how Austria could now defend a position different from the one it had expressed when it notified the earlier version of the Act.
(45)
The Chamber did not agree with Austria that the exemption of large consumers from the purchase obligation, as provided in the Act, should be regarded in the same light as the cap on energy taxes. Austria, citing an earlier Commission decision approving a cap on energy taxes, was now also seeking approval for the exemption mechanism for large consumers of electricity; this was not admissible. The Chamber considered that the analogy was not a legitimate one.
(46)
The cap on energy taxes was State aid, granted through the tax system, which was aimed at least indirectly at an improvement in environmental protection, whereas the exemption from the purchase obligation for energy-intensive businesses did not pursue any environmental objective and could not be subsumed under the Environmental Aid Guidelines.
(47)
Since the Act provided specifically for the exemption of large consumers from such a purchase obligation, the provision could not be regarded as a reduction of or exemption from environmental taxes within the meaning of Chapter 4 of the Guidelines.
(48)
Further, even if Chapter 4 could be applied by analogy, the exemption mechanism would not be compatible with it, for the following reasons. The measure was not limited to a period of 10 years. In current market conditions price elasticity was sufficient to ensure that any increase in the production costs of the industries concerned (such as paper and steel) could be passed on to consumers; this meant that the exemption mechanism did not meet the condition in point 158(c) of the Guidelines.
(49)
The exemption was not proportional, because energy-intensive consumers were not required to consume green electricity, so that the movement of renewable energy prices towards market price level would be delayed. SMEs and households alone had to pay for the extra costs of producing green electricity, although they consumed only small volumes of energy. The exemption mechanism consequently also failed to meet the condition in point 159(a) of the Guidelines.
(50)
Nor were there any agreements of the kind referred to in 159(c) of the Guidelines by which large energy consumers committed themselves to achieve the objectives of the Act. Finally, the exemption mechanism for large consumers did not contribute to energy efficiency or environmentally friendly use of energy, but on the contrary excepted those consumers from any share in achieving EU-wide environmental objectives.
(51)
Section 22 of the Act was consequently an operational aid measure sui generis, which did not produce any environmental benefit and did not fall under the Environmental Aid Guidelines. Since this aid was not limited in time, and was not scheduled to decrease over time, and since it distorted competition mainly at the expense of SMEs, it should not be authorised.
5. ASSESSMENT
(52)
The Commission has examined the notified measure in the light of Articles 107 ff. of the TFEU and Articles 61 ff. of the EEA Agreement (27).
(53)
The Commission points out, first of all, that the notified legislation contains two separate measures, both of which were considered under State aid law in the Commission’s opening decision of 22 July 2009 (28). The Act provides for aid in the form of a feed-in tariff for the benefit of producers of green electricity. It also contains a provision by which energy-intensive businesses can - under certain conditions - be partially exempted from the obligation to pay the feed-in tariff. In its decision of 22 July 2009 the Commission accepted that the feed-in tariffs for the benefit of green electricity producers constituted State aid compatible with the internal market, but it expressed doubts as to whether the exemption mechanism was compatible with the State aid rules, and accordingly opened a formal investigation into this aspect of the Act. In the decision of 22 July 2009 the Commission approved the support for producers of green electricity as compatible State aid, but it did not take a final position on the question whether the exemption of energy-intensive businesses from the purchase obligation constituted State aid, and if so whether this exemption mechanism was compatible with the State aid rules. These questions have been considered in the formal investigation that has led up to the present Decision. As explained below, however, the finding in the decision of 22 July 2009 that the funds channelled through OeMAG to green electricity producers are State resources is important for the determination of the presence of State resources in the mechanism that exempts energy-intensive businesses from contributing to these funds.
5.1. Presence of State aid
(54)
A measure constitutes State aid caught by Article 107(1) TFEU if: first, it confers an advantage on the recipients; second, it is financed by the State or through State resources; third, it favours selected undertakings or economic activities; and, fourth, it has the potential to affect trade between Member States and to distort or threaten to distort competition in the internal market.
5.1.1. Advantage
(55)
Where the possible advantage results from an exemption or a partial exemption from a regulatory charge, the only question to be determined is whether, under a particular statutory scheme, a State measure is such as to favour certain undertakings or the production of certain goods within the meaning of Article 107(1) TFEU in comparison with other undertakings which are in a legal and factual situation that is comparable in the light of the objective pursued by the measure in question (29).
(56)
In the present case, the objective pursued by the measure in question is to raise revenue from electricity users in order to finance the production of electricity from renewable sources. Energy-intensive businesses are in the same factual and legal situation as all other electricity users, as they all consume electricity and purchase their electricity from electricity suppliers, which in turn have the obligation to purchase a certain amount of renewable electricity at a price fixed by legislation (the ‘clearing price’ (Verrechnungspreis)). In the absence of the exemption mechanism, energy-intensive businesses would have to pay their electricity suppliers the additional costs of green electricity as shown in their electricity bill. This is the way in which electricity suppliers pass on the additional costs resulting from their obligation to purchase green electricity from the settlement centre. Other electricity users that are in the same factual and legal situation, as they all purchase electricity, do not enjoy this possibility. The exemption mechanism consequently favours energy-intensive businesses in comparison with all other electricity consumers.
(57)
On the basis of an exemption granted by E-Control, energy-intensive businesses are entitled to ask not to be supplied with green electricity, and the electricity suppliers are prohibited, by law, from passing on to the exempted undertakings any costs they incur as a result of their obligation to buy green electricity from the settlement centre. Instead, energy-intensive businesses pay the equivalent of 0,5 % of their net production value to the centre.
(58)
The effect of the exemption mechanism, therefore, is to cap the contribution of energy-intensive industries to the revenues of the centre at a certain level. They are thus partially exempt by law from a charge which they would have had to bear under normal market conditions. The exemption mechanism consequently confers an advantage on the undertakings which are eligible for it.
(59)
According to Austria, the relief may amount to a total of up to EUR 44 million annually (30). The measure thus constitutes an advantage to these energy-intensive businesses.
5.1.2. State resources and imputability
It is settled case-law that an advantage can be categorised as State aid under Article 107(1) TFEU only if it is granted directly or indirectly through State resources and the use made of the resources is imputable to the State (31).
(60)
In that regard Austria puts forward a twofold argument. First, the funds under the control of OeMAG do not constitute State resources. Second, even if the funds under the control of OeMAG do constitute State resources, the reduction in OeMAG’s revenues due to the exemption mechanism does not reduce State resources, because there is no involvement of the State at the level below OeMAG (i.e. at the level of the energy-intensive consumers and electricity distributors).
(61)
The Commission observes that the exemption mechanism for energy-intensive businesses reduces the revenues of the settlement centre - OeMAG - as the electricity suppliers are not obliged to purchase green electricity for those energy-intensive businesses that have been granted an exemption, and the direct payment made to OeMAG by the energy-intensive businesses is lower than what OeMAG would have received had the energy-intensive businesses not been exempted.
(62)
Accordingly, the Commission needs to establish whether the resources which on the basis of the Green Electricity Act are under the control of the settlement centre, that is OeMAG, constitute State resources. If that is the case, the measure under assessment leads to a reduction in State revenue, and is therefore financed from State resources.
(63)
In the Essent case (32), SEP, an undertaking owned by a number of Dutch electricity generating companies, had been entrusted by the State with a public service obligation to collect revenues from a surcharge imposed on the users of the electricity grid. The law allowed SEP to use the revenues of the surcharge only for the purpose set out in the law, that is to say in order to defray stranded costs incurred by the electricity undertakings in the context of the liberalisation of the electricity market.
(64)
The Court of Justice found that the surcharge collected by SEP constituted a State resource, because the following conditions were met:
(a)
the surcharge was a charge imposed upon private entities by an act of public authority (paragraphs 47-66 of the judgment);
(b)
the State had given SEP the task of operating an economic service of general interest, namely the task of collecting the charge (paragraph 68);
(c)
SEP was not entitled to use the proceeds from the charge for purposes other than those provided for by the law, and it was strictly monitored in carrying out its task (paragraph 69).
(65)
The judgment made it clear that the measure in question differed from that considered in PreussenElektra, because there ‘the undertakings had not been appointed by the State to manage a State resource, but were bound by an obligation to purchase by means of their own financial resources’ (33). In its opening decision of 22 July 2009 the Commission observed that OeMAG had been set up and licensed by the Austrian State, and in its founding documents had been given the task of administering the resources needed to support green electricity. The Commission concluded that the fact that OeMAG was private was not enough to show that the measure did not involve State aid. In particular, the notified measure was not comparable to the scheme in PreussenElektra. The PreussenElektra case was concerned with relations between private undertakings, without the involvement of any intermediate body, whereas the Green Electricity Act in Austria had given OeMAG the task of collecting and distributing the funds intended for the generation of green electricity.
(66)
The Court also distinguished the Essent case from the cases of Pearle and PreussenElektra: in Pearle, the funds collected by a professional body were used not for a policy decided by the public authorities, but for a private advertisement campaign; while in PreussenElektra, private electricity undertakings which were required to purchase renewable electricity at a fixed price were using their own resources, and not the proceeds of a charge they had collected on behalf of the State (paragraphs 72-74).
(67)
In the present case, therefore, the Commission must assess whether OeMAG has been designated by the State to collect and administer a charge, as SEP was, or whether it is using its own funds, as the undertakings in PreussenElektra were (34).
(68)
Presence of a charge: The Commission first needs to establish whether the money collected by OeMAG constitutes a charge. Sections 10 and 19 of the Green Electricity Act require electricity suppliers to purchase a certain volume of renewable electricity at a price above the market price, called the ‘clearing price’(Verrechnungspreis). Section 22b of the Act states that the level of the clearing price is to be set annually by order of the Federal Minister for Economic Affairs and Labour, and goes on to lay down default values. The difference between the market price for electricity and the clearing price, which is set by an act of public authority, constitutes a charge on electricity. In the present case the charge is not paid to other market players engaged in ordinary commercial business, as it was in PreussenElektra, which led the Court to find that no State resources were involved. Here payments are made to a body that has the specific task of collecting and distributing these funds solely for purposes in the public interest.
(69)
Designation of a private body to collect and administer the charge: The Act provides that the charge is to be levied, not by the State, but by a legal entity that holds a concession to act as a settlement centre. A concession to act as settlement centre for the whole of Austria is currently held by OeMAG. The concession gives OeMAG the public service obligation of collecting a charge in the form of the clearing price from all electricity suppliers.
(70)
Electricity suppliers are generally free to pass that charge on to electricity consumers, and from an economic point of view it can be assumed that they will normally do so. However, the Act prohibits them from passing the charge on to those energy-intensive businesses which have been exempted in accordance with Section 22c of the Act from the obligation to purchase renewable electricity.
(71)
The Commission concludes that OeMAG has been entrusted by the State with an economic service of general interest, namely collecting and administering the charge.
(72)
Control of the funds and use for a purpose designated by law: Section 23 of the Act requires OeMAG to hold the revenues from the clearing price in a dedicated bank account. The funds collected on this account can be used only for the purpose of purchasing renewable electricity. OeMAG must grant access at any time to all documents concerning the account to the Federal Ministry of Economic Affairs and Labour or to the Austrian Court of Auditors. Irrespective of the ownership structure of OeMAG, Section 15 of the Act also requires the Court of Auditors to carry out ex post audits of OeMAG.
(73)
The Commission concludes that OeMAG has to use the funds for a purpose designated by law, and that the State exercises strict control over their use.
(74)
In line with the Essent and Steinike cases, the Commission concludes that the funds collected and administered by OeMAG constitute State resources.
(75)
Austria has presented a series of arguments in support of its view that the situation of OeMAG is comparable to that in PreussenElektra rather than that in Essent. It will be shown in the following recitals that these arguments do not withstand scrutiny.
(76)
The Commission observes first of all that Austria compares the Green Electricity Act to the German Renewable Energy Act, as it was earlier and as it is now, citing the judgment of the Court of Justice in PreussenElektra (35). But that comparison is not relevant to the question at issue here. In the present Decision the Commission is examining only the proposed measure, and will not try to assess the German or any other similar legislation: each case must be dealt with on its own merits. With reference to the arguments put forward, however, it must be observed that the Austrian legislation differs substantially from the German Act that was considered in PreussenElektra. In PreussenElektra the Court of Justice found that only advantages granted directly by the State or by a private body designated or established by the State could involve the use of State resources. The Court then found that the purchase obligation imposed on private electricity supply undertakings did not involve any direct or indirect transfer of State resources. The scheme notified here is thus not identical to the scheme considered in PreussenElektra. As it said in its opening decision of 22 July 2009, the Commission takes the view that the Austrian scheme involves the use of resources that are imputable to the State. The Austrian scheme differs from the German one in particular in that it provides for an intermediate body such as OeMAG which is designated by the State, and the State monitors and checks the collection and distribution of the resources administered by that body. The Commission also finds that the Austrian scheme may allow direct payments from the State to OeMAG.
(77)
With regard to the current German Renewable Energy Act, it should be observed that that measure is not the subject of this Decision; the Commission has not yet made an assessment of it, and consequently cannot enter into detailed consideration of a supposed analogy between the Austrian Green Electricity Act and the current German Renewable Energy Act.
(78)
Austria argues furthermore that OeMAG is a private undertaking, and not a body governed by public law like the corporations that were discussed in the judgments in Air France and Salvat Père. The Austrian authorities can exercise control over OeMAG only by verifying its accounts ex post and by withdrawing its concession.
(79)
The Commission points out in this regard that it is clear from the judgment in Essent that where the State designates a body to collect and administer the revenues of a charge, there is no need to draw any distinction according to whether that body is public or private. In its findings the Court did not give any indication as to whether SEP was publicly or privately owned; it follows that this fact was not relevant to its judgment. This is in line with point 106 of the conclusions of Advocate-General Mengozzi in Essent, and with the judgment of the Court of Justice in Steinike (36).
(80)
Therefore, the fact that OeMAG is a privately controlled undertaking does not preclude the presence of State resources. The decisive question is whether it has been designated by the State to collect a charge and administer it.
(81)
Austria further argues that the State budget does not cover any losses that may be made by OeMAG, and that the role of the public authorities is limited to setting the prices for the purchase and sale of renewable electricity; there is therefore no burden on the State budget of the kind that was shown in Sloman Neptun and Pearle.
(82)
The Commission observes that it was shown in Essent that money at the disposal of a private entity that had been designated by the State to collect and administer a charge constituted a State resource. Accordingly, a reduction in the level of the charge paid by certain undertakings subject to the charge is sufficient to constitute a burden on the State.
(83)
With regard to the Austria’s argument that E-Control enjoys no discretion in exempting energy-intensive businesses from the purchase obligation, the Commission points out that, as Advocate-General Mengozzi explained in point 109 of his opinion in Essent, the fact that the body designated to collect and administer the charge enjoys no discretion is without bearing on the question whether these funds constitute State resources.
(84)
Austria’s last argument is that the overall amount of money the electricity suppliers pay to OeMAG is not affected by the exemption mechanism, which changes only the distribution of the overall amount between the different categories of final electricity consumers; the Commission observes that the fact that a loss of State revenues may be offset by an increase in State revenues from other sources has no bearing on the question whether State resources are being used. What is decisive is that an undertaking enjoys an advantage, and that this advantage reduces the revenues to the State from that undertaking. It is obvious that the State will ultimately have to find other sources of revenue to make good the shortfall.
(85)
The Commission concludes that the facts in the present case correspond to the facts considered in Essent and Steinike: all the tests for the presence of State resources established in Essent and Steinike are satisfied. The measure being assessed is therefore financed from State resources.
(86)
The use of the funds under the control of OeMAG is regulated by law, namely by the Green Electricity Act. The use of the funds is therefore imputable to the State.
(87)
It follows that the exemption mechanism leads to a loss of State resources, and is imputable to the State.
5.1.3. Selectivity of the measure
(88)
The Commission points out that even if the measure might in theory appear to be neutral in terms of both undertakings and economic sectors, it may still be selective in practice.
(89)
Austria argues that the exemption mechanism does not constitute State aid since it is not selective but is a general measure open to all undertakings and sectors. First, Austria submits that the 0,5 % threshold in the notified scheme does not impose any restriction in terms of specific industries, size of undertaking or other selective criteria (37). Second, Austria has found that the measure in fact affects 2 300 undertakings in 19 different sectors; it says this shows that the measure is indeed open to all undertakings and sectors of the economy.
(90)
A measure is selective if it favours only certain undertakings or the production of certain goods. It is not selective if it applies to all undertakings in national territory, regardless of their activity.
(91)
The Commission finds that the fact that there is only a 0,5 % threshold does not suffice to qualify the notified scheme as a general measure. On the contrary, the Commission finds that as a result of this threshold not all undertakings in the national territory can take advantage of the notified measure.
(92)
Austria has submitted that the notified measure is reserved for undertakings whose costs increase by more than 0,5 % of their net production value as a result of their contribution to the support of green electricity. The Commission notes that these conditions are very similar to the requirements of the definition of an ‘energy-intensive business’ in Article 17(1)(a) of the Energy Tax Directive (38). Austria argues that the 0,5 % threshold does not suffice to qualify the notified measure as selective. In Austria’s view this conclusion is supported by the judgment of the Court of Justice in Adria-Wien Pipeline. In that judgment the Court had to consider a partial reimbursement of an energy tax which was granted to firms if the tax exceeded 0,35 % of their net production value. The Court held that ‘National measures which provide for a rebate of energy taxes on natural gas and electricity do not constitute State aid within the meaning of Article 92 of the EC Treaty [now Article 107 of the TFEU] … where they apply to all undertakings in national territory, regardless of their activity’ (39).
(93)
However, the Commission considers that that judgment does not preclude a finding of selectivity with regard to the 0,5 % threshold in the case at hand. The judgment was a preliminary ruling, given in response to an application by an Austrian court which was concerned with the existing scheme of energy tax rebates. The Austrian court submitted two questions. First, it asked whether the fact that under the existing scheme the tax rebate was granted only to undertakings engaged in the production of goods meant that the rebate was selective. Second, it raised the hypothetical question how the Court would assess a tax rebate that was not confined to undertakings engaged primarily in the production of goods but applied to all undertakings, regardless of their activity.
(94)
On the first question, the Court found that the restriction of the tax rebate to manufacturers did make the measure selective. In view of the hypothetical nature of the second question, that is to say how it would assess a tax rebate open to all sectors of the economy, the Court answered in rather general terms. It said that a measure was selective if it favoured certain undertakings or the production of certain goods, and was not selective if it benefited all undertakings in national territory without distinction (40). The Court concluded that national measures did not constitute State aid ‘if they apply to all undertakings in national territory, regardless of their activity’ (41). The Court did not give any indication whether a measure subject to a 0,35 % threshold should be considered to be applicable to all undertakings. This was noted by Advocate-General Jacobs in his opinion in a subsequent case before the Court: ‘the effect of the 0,35 % threshold was not examined by the Court of Justice in Adria-Wien’ (42). The Court did not need to decide whether the exemption mechanism as such (i.e. without the restriction to undertakings engaged primarily in the production of goods) was selective de facto. Thus the Court did not rule out the possibility that the 0,35 % threshold might be selective if it had the effect that in practice the measure was not open to all undertakings in national territory.
(95)
Indeed the Commission takes the view that the Court gave some indication that such a threshold could be selective even if the measure was open to a number of different sectors. In its reply to the second question, the Court said in particular that ‘neither the large number of eligible undertakings nor the diversity and the size of the sectors to which those undertakings belong provide any grounds for concluding that a State initiative constitutes a general measure of economic policy’ (43). According to the case-law, many measures that are not sector-specific can be regarded as selective if de facto they are not open to all undertakings in national territory (44). It follows that even measures which are open to all sectors can be considered selective on the grounds that de facto they are not open to all undertakings in the territory concerned.
(96)
This view is also reflected in a Commission decision on the Austrian energy tax rebate (45). Following the judgment of the Court of Justice that has just been discussed, Austria broadened the measure to include undertakings from all sectors. In its assessment of the amended scheme, however, the Commission found that the measure was still selective, because even if formally speaking the rebate was open to all undertakings, in practice the only undertakings that would benefit would be those with a high energy consumption in relation to their net production value (46). The Commission concluded that the tax rebate constituted unlawful (i.e. not notified) State aid, and was incompatible with the internal market (47).
(97)
The effects of the Commission decision subsequently led an Austrian administrative court to request a preliminary ruling from the Court of Justice (48). The questions submitted by the Austrian court related to the scope of the effects of the illegality of the tax rebate, and the Court of Justice did not reopen the issue of selectivity. The question was however discussed by the Advocate-General. In his opinion the Advocate-General said that ‘as the Commission points out, to grant rebates only to service undertakings (in addition to production undertakings) not excluded by the 0,35 % threshold would be simply to enlarge the circle of beneficiaries of the aid. It would not however deprive the aid of its effects as such, since a criterion of selectivity would remain’ (49).. He also took the view that ‘The Commission’s reasoning in its 2004 decision is convincing as regards the selective nature of the 0,35 % threshold in the amended scheme’ (50).
(98)
The Commission concludes that the 0,5 % threshold at issue in the present case is a selection criterion which limits the benefit of the notified measure to energy-intensive undertakings and excludes undertakings which are not energy-intensive. Irrespective of the number of sectors that qualify, the threshold means that not all undertakings in the national territory can benefit under the notified measure. Consequently, the threshold renders the notified measure selective.
(99)
The Commission also observes that to qualify for the exemption mechanism under assessment here, undertakings must be eligible for an energy tax rebate under the Austrian Energy Tax Rebate Act, which was the subject of the Commission decision on the Austrian energy tax rebate. The Commission’s reasoning in that decision consequently applies mutatis mutandis to the present case.
(100)
As regards Austria’s second line of argument, the Commission finds that the notified measure is selective also because in practice it focuses primarily on a limited number of undertakings active in the production of certain energy-intensive goods. According to the case-law of the Court of Justice, a measure must be analysed not by reference to its causes or aims but in relation to its effects (51). This means that even though in formal terms a measure is open to all sectors and all undertakings, it may still be considered selective if it is not open to all undertakings in national territory in practice. The Court of Justice has held that ‘Neither the high number of benefiting undertakings nor the diversity and importance of the industrial sectors to which those undertakings belong warrant the conclusion that [a] scheme constitutes a general measure of economic policy’ (52).
(101)
In its investigation the Commission found that the notified scheme focused primarily on a very few undertakings, most of which were engaged in the production of goods. On 9 September 2010 Austria submitted data gathered on the basis of the scheme as it currently applied, that is to say with aid intensities below the notification thresholds. Of the approximately 300 000 undertakings in Austria, according to this information, the number that applied for benefits under the scheme was only about 2 000, or less than 1 % of all Austrian undertakings. As the scheme was applied, approximately 66 % of the benefits went to undertakings in the‘production of goods’ (53). The Commission observes that if Austria were to increase the aid intensities above the de minimis thresholds under which the scheme is provisionally operating, the measure would most probably focus even more on undertakings active in the production of goods. This is demonstrated by the fact that, on the basis of the information provided by Austria, only 12 undertakings would benefit from aid intensities higher than under the version of the scheme currently applying, and that of these only two operate in the transport sector, while 10 are engaged in the production of goods (54).
(102)
The Commission concludes that the notified scheme will provide little or no benefit to the majority of the sectors of the Austrian economy, and will benefit mainly undertakings active in one of the branches of the production of goods. Irrespective of the number of sectors in which undertakings might benefit as a result of the measure, the measure focuses mainly on undertakings active in the production of goods, and is therefore to be considered selective de facto.
(103)
The Commission concludes that the notified exemption mechanism is selective, both because it provides for a 0,5 % threshold, which confines the measure to energy-intensive undertakings, and because those undertakings are active primarily in the production of goods.
(104)
The Commission notes that even where a measure has a selective character it does not fulfil the condition of selectivity if it is justified by the nature or the general scheme of the system of which it is part (55). The Court of Justice has consistently held that it is for the Member State to demonstrate that this is so (56).
(105)
According to the Court, ‘a distinction must be made between, on the one hand, the objectives attributed to a particular tax scheme which are extrinsic to it and, on the other, the mechanisms inherent in the tax system itself which are necessary for the achievement of such objectives’. It is only the latter mechanisms that can be justified by the nature or the general scheme of the tax system of which the measure is part (57). Any extrinsic objectives have to be considered at the stage when the aid is being assessed for compatibility (58).
(106)
Austria considers that the differentiation of charges introduced by Section 22c of the Act is intended to allow for the varying capacity of undertakings to bear additional charges. Austria also takes the view that the exemption mechanism does not impair the environmental benefits provided for by the Act, since the amount of aid available to support the production of green electricity is not reduced. Austria contends that only by reducing environmental charges for certain businesses is it possible to establish a sustainable financing mechanism for green electricity, which is necessary in order to ensure support for renewable energy sources.
(107)
The Commission notes in this regard that the intrinsic objective of the system established by the clearing price is to raise revenues for the specific purpose of promoting renewable energy. The exemption mechanism, however, pursues the objective of improving the competitiveness of energy-intensive businesses by reducing their electricity price, and thereby improving the acceptability of the system based on the clearing price. This objective is extrinsic to the rationale and general scheme of the system.
(108)
The Court of Justice has held that the pursuit of such an extrinsic objective cannot be relied upon to justify a measure by reference to the nature or general scheme of the tax system (59). It can be analysed only when the aid has to be assessed for compatibility (60).
(109)
In support of its view that the exemption mechanism is justified by the rationale and general scheme of the system, Austria cites two State aid decisions; but there the situation was different. State aid measure No N 271/06, the Danish tax on surplus heat, sought not to improve competitiveness but to place the tax treatment of all energy products on an equal footing. State aid measure No N 860/06, the German energy tax exemption for dual-use processes, was based on the principle that energy products should be taxed only when they were used for heating or fuel purposes.
(110)
It follows that the notified exemption for energy-intensive industries is not justified by the nature or general scheme of the system of which it is part.
(111)
The Commission concludes that the notified measure fulfils the condition of selectivity because it is selective de facto and is not justified by the nature and general scheme of the system.
5.1.4. Distortion of competition and impact on trade
(112)
The beneficiaries of the measure, which in the Commission’s view constitutes operating aid, are for the most part engaged in the production of energy-intensive goods such as metal or paper products (61). These are industries where there is trade between Member States, and undertakings in one Member State are subject to competition from undertakings in others. The measure in question is therefore liable to distort competition and to affect trade in the internal market.
5.1.5. Conclusion
(113)
The Commission concludes that the exemption mechanism constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU, because it has the effect of reducing State resources and thereby conferring a selective advantage on energy-intensive businesses. Consequently, the measure has the potential to affect trade between Member States and to distort competition in the internal market.
5.2. Lawfulness of the aid
(114)
Austria has undertaken not to put the aid into effect until the European Commission has approved it. Austria notified the measure before putting it into effect, and has thus complied with its obligation under Article 108(3) TFEU (62).
5.3. Compatibility of the aid
(115)
Under Article 107(3) TFEU the Commission may declare State aid compatible with the internal market. It is settled case-law that the burden of proof for demonstrating that a measure is compatible lies on the Member State (63).
(116)
In aid cases falling under Article 107(3) TFEU the Commission has wide discretion (64). In the exercise of its discretion it has issued guidelines and notices setting forth criteria for declaring certain types of aid compatible with the internal market under Article 107(3) TFEU. The Court of Justice has consistently held that the Commission is bound by the guidelines and notices that it issues in the area of supervision of State aid where they do not depart from the rules in the Treaty and are accepted by the Member States (65).
(117)
In the first place, therefore, it must be considered whether the notified aid falls within the scope of one or more sets of guidelines or notices, and can be declared compatible with the internal market because it satisfies the tests of compatibility set out therein.
(118)
Austria claims that the notified measure falls within the scope of the Environmental Aid Guidelines (66), or that the Environmental Aid Guidelines are applicable by analogy. In addition, it also claims that the aid falls within the scope of the General Block Exemption Regulation (67).
(119)
However, there are clearly defined situations in which operating aid may be granted. In particular, operating aid in the form of reductions of taxes may be granted, on specific conditions, under Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines (68) or under Article 25 of the General Block Exemption Regulation (69). Under certain conditions aid may also be assessed directly under Article 107(3)(c) TFEU.
5.3.1. The Environmental Aid Guidelines
(120)
The Environmental Aid Guidelines define their scope of application as follows (70):
‘(58)
These Guidelines apply to State aid for environmental protection. They will be applied in accordance with other Community policies on State aid, other provisions of the Treaty establishing the European Community and the Treaty on European Union and legislation adopted pursuant to those Treaties.
(59)
These Guidelines apply to aid to support environmental protection in all sectors governed by the EC Treaty. They also apply to those sectors which are subject to specific Community rules on State aid (steel processing, shipbuilding, motor vehicles, synthetic fibres, transport, coal agriculture and fisheries) unless such specific rules provide otherwise.’
(121)
Point 70(1) of the Guidelines defines ‘environmental protection’ as ‘any action designed to remedy or prevent damage to physical surroundings or natural resources by a beneficiary’s own activities, to reduce the risk of such damage or to lead to more efficient use of natural resources, including energy-saving measures and the use of renewable sources of energy’. Point 151 states that for a measure to fall within the scope of the Guidelines it is enough that it should improve the level of environmental protection indirectly.
(122)
Austria considers that the exemption mechanism contributes indirectly to environmental protection, for two reasons: it is a necessary precondition for ensuring political support for increasing the clearing price to a higher level, which is necessary to finance the further increase in the production of renewable electricity; and it increases the price of electricity use, thereby giving an incentive to be more energy-efficient.
(123)
On the first argument, the Commission observes that there is no necessary link between the clearing price and an increase in the level of production of renewable electricity. By virtue of Directive 2009/28/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the promotion of the use of energy from renewable sources and amending and subsequently repealing Directives 2001/77/EC and 2003/30/EC (‘the Renewable Energy Directive’) (71), Austria is under an obligation to increase production of electricity from renewable sources. It is, however, free to choose how it wishes to finance this. It could, for example, use tax revenues. Thus the exemption mechanism is not necessary in order to increase production of renewable energy.
(124)
With regard to the second argument, the Commission observes that the exemption mechanism functions as a cap. The average electricity price paid by energy-intensive businesses consequently decreases for each additional kilowatt-hour they consume above the threshold. Rather than encouraging energy efficiency, the exemption mechanism actually reduces it.
(125)
The Commission concludes that the exemption mechanism does not fall within the scope of the Environmental Aid Guidelines.
(126)
But even if the measure did fall within the scope of the Guidelines - which it does not - the Commission observes that it could not be declared compatible on this basis, as the tests of Chapter 4 of the Guidelines are not satisfied, for the following reasons.
(127)
For purposes of the assessment of compatibility, Chapter 4 of the Guidelines distinguishes between harmonised and non-harmonised environmental taxes. The parafiscal levy represented by the clearing price is not an environmental tax that has been harmonised at Union level. The Renewable Energy Directive sets obligatory targets for renewable energy, but leaves it to the Member States to decide how they achieve these targets.
(128)
The exemption mechanism would therefore have to be assessed under the rules for non-harmonised environmental taxes in Chapter 4 of the Guidelines (72).
(129)
According to those provisions, the Member State has to provide information on the respective sectors or categories of beneficiaries covered by the exemptions or reductions, on the situation of the main beneficiaries in each sector concerned and on how the taxation may contribute to environmental protection. The exempted sectors should be properly described, and a list of the largest beneficiaries for each sector should be provided (considering notably turnover, market shares and size of the tax base) (73). On the basis of this information the Commission has to assess whether the reductions of or exemptions from environmental taxes are necessary and proportional. With regard to necessity, the choice of beneficiaries must be based on objective and transparent criteria, and the environmental tax without reduction must lead to a substantial increase of production costs that cannot be passed on to consumers without leading to important sales reductions (74). With regard to proportionality, the Member State has to demonstrate that each individual beneficiary pays a proportion of the national tax level which is broadly equivalent to its environmental performance, or at least 20 % of the national tax, unless a lower rate can be justified, and that the reductions or exemptions are conditional on the conclusion of agreements aimed at achieving environmental objectives (75).
(130)
Although the Commission repeatedly asked it to do so, however, Austria did not provide this information (76). The Commission has consequently been unable to assess whether the aid is necessary and proportional or how it might contribute to the protection of the environment.
5.3.2. Analogy with Chapter 4 of the Guidelines
(131)
Given that the notified exemption mechanism does not contribute to environmental protection even indirectly, the Commission has considered whether it might be approved by analogy with Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines.
(132)
According to Austria, the exemption mechanism can be assessed by analogy with the rules on tax reductions for harmonised energy taxes set out in points 152- 153 of the Environmental Aid Guidelines. Chapter 4 of the Guidelines provides for two types of assessment of reductions of environmental taxes, which may lead to different conclusions. First, it lays down rules for the reduction of energy taxes harmonised under the Energy Tax Directive, which can be declared compatible without further analysis provided the minimum tax levels set out in the Energy Tax Directive are respected. Second, it lays down specific rules for the assessment of reductions of environmental taxes that have not been harmonised and reductions of harmonised energy taxes that are below the minimum tax levels set in the Energy Tax Directive. In either case the Member State has among other things to provide detailed information on the necessity and proportionality of the measure. Austria argues that the Commission could approve the exemption mechanism for parafiscal levies on the basis that the beneficiaries pay at least the minimum levels of Austrian energy taxes.
(133)
The Commission observes that there are no precedents in its own decisions or in the judgments of the European courts in which the rules for the assessment of harmonised energy taxes under Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines were applied to parafiscal levies by analogy.
(134)
According to the settled case-law of the Court of Justice, a rule of Union law can be applied by analogy if the following two conditions are met. First, the rules applicable to the case must be very similar to the ones which it is sought to have applied by analogy. Second, the rules applicable to the case must contain an omission which is incompatible with a general principle of EU law and which can be remedied by analogy (77). In view of these conditions, the Commission observes that analogy can be invoked in EU law only in exceptional circumstances.
(135)
First, the rules applicable to the case must be very similar to the ones which it is sought to have applied by analogy. Since Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines deals with reductions of or exemptions from environmental taxes, the rules governing the notified levies under the Green Electricity Act should be similar to those applying to environmental taxes.
However, the Commission finds that the legal position with regard to environmental taxes under EU law is not comparable to the legal position with regard to parafiscal levies under EU law. While there are no specific rules in EU law with regard to parafiscal levies, there are specific rules on energy taxes. These include in particular the minimum tax levels set by the Energy Tax Directive, and exceptions to these minimum levels under the conditions set out in Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines and Article 25 of the General Block Exemption Regulation. For parafiscal levies there are no rules on exemptions or reductions and no rules on minimum levels either.
(136)
The Commission concludes that the parafiscal levies established under the Austrian scheme are not governed by rules similar to those which apply to environmental taxes under EU law.
(137)
Second, the rules applicable to the case must contain an omission which is incompatible with a general principle of EU law and which can be remedied by analogy.
(138)
However, measures which do not fall within the scope of the Environmental Aid Guidelines can nevertheless be assessed under Article 107(3)(c) TFEU. The Commission has consequently found no omission in the Guidelines that might be grounds for assessing the notified measures by analogy. This conclusion is the same whether the analogy is to be drawn with harmonised or non-harmonised taxes.
(139)
Furthermore, the absence of rules on exemptions from parafiscal levies could not in any event be remedied by analogy to the rules that govern reductions of energy taxes under EU law. If the rules governing reductions of harmonised energy taxes were to be applied by analogy to non-harmonised parafiscal levies, undertakings would be able to meet the minimum tax levels set in the Energy Tax Directive by paying such parafiscal levies. Such an approach is therefore not in the spirit of the Energy Tax Directive. The Commission considers that the minimum rates in the Energy Tax Directive were set solely with a view to their application within the harmonised energy tax system. Using them as a benchmark outside the harmonised area would give them an application that they were not meant to have. The minimum rates were clearly not set with the aim of defining the overall burden that energy-intensive businesses ought to bear as a result of environmental regulatory measures, such as in particular those arising out of financing mechanisms for feed-in tariffs. Such an approach would also overlook the fact that State aid policy accepts a lenient attitude to tax exemptions above a harmonised minimum level because a level playing field is ensured at least to some extent by compliance with the minimum rates that are applicable in all Member States. This argument does not apply to the burdens stemming from feed-in tariff systems, which are not harmonised, and where any deviation from the standard contributions can cause distortion of competition.
(140)
It follows that the absence of rules on the reduction of parafiscal levies does not constitute an omission which is incompatible with a general principle of EU law and which could be remedied by analogy with the existing rules on reductions of harmonised energy taxes.
(141)
In any event, even if those rules could be applied by analogy, the exemption mechanism could not be considered compatible, for the reasons set out in recitals 129-133.
(142)
The Commission concludes that it cannot draw an analogy between the notified exemption mechanism and the rules for the assessment of reductions of harmonised energy taxes under Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines, and that it consequently cannot approve the exemption mechanism on the basis of such an analogy.
5.3.3. Analogy with Article 25 of the General Block Exemption Regulation
(143)
The Commission has also considered whether it could approve the exemption mechanism on the basis of an analogy with Article 25 of the General Block Exemption Regulation.
(144)
Austria takes the view that the differences between the wordings of Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines and Article 25 of the General Block Exemption Regulation leave some room for an approval of the measure by analogy with Article 25 of the Regulation. Austria points out that point 152 of the Environmental Aid Guidelines reads as follows:
‘In order to be approved under Article 87 of the EC Treaty, reductions of or exemptions from harmonised taxes, in particular those harmonised through Directive 2003/96/EC, must be compatible with the relevant applicable Community legislation and comply with the limits and conditions set out therein’,
(145)
whereas Article 25 of the General Block Exemption Regulation reads as follows:
‘Environmental aid schemes in the form of reductions in environmental taxes fulfilling the conditions of Directive 2003/96/EC shall be compatible with the common market within the meaning of Article 87(3) of the Treaty and shall be exempt from the notification requirement of Article 88(3) of the Treaty, provided the conditions laid down in paragraphs 2 and 3 of this Article are fulfilled’ (78).
(146)
Austria concludes that Article 25 of the Regulation may be broader in scope than point 152 of the Guidelines. While point 152 of the Guidelines may apply only to taxes harmonised by the Energy Tax Directive, Austria argues, Article 25 of the Regulation requires only that the exemption mechanism respect the minimum tax levels set in the Energy Tax Directive, even if it is not a harmonised energy tax. Article 25 of the Regulation can therefore be applied to reductions of non-harmonised environmental taxes, which can be found compatible provided that the overall taxation system respects the minimum energy tax levels. Austria acknowledges that the contributions paid under the Green Electricity Act are not a tax (79), but submits that the notified exemption mechanism can be assessed and approved by analogy with the provision on environmental taxes in Article 25 of the General Block Exemption Regulation.
(147)
In the Commission’s view, however, there is no scope for an analogy with Article 25 of the General Block Exemption Regulation. First, the rules applicable to the case are not similar to the ones which it is sought to have applied by analogy. The wording of Article 25 of the General Block Exemption Regulation clearly indicates that the Article applies only to environmental taxes harmonised under the Energy Tax Directive. Classification as an energy tax is thus a ‘condition’ for the applicability of Article 25 of the Regulation. This interpretation is supported by the fact that it follows from the rationale of the system of the General Block Exemption Regulation that it cannot have a scope wider than the Environmental Aid Guidelines to which it refers. Article 25 of the Regulation therefore clearly applies only to energy taxes harmonised by the Energy Tax Directive. As explained above, the contributions paid under the Green Electricity Act are not environmental taxes, and the rules of the Energy Tax Directive do not apply to them. It follows that the rules governing energy taxes are not similar to the rules governing the Austrian feed-in tariffs. Second, the rules applicable to the case do not contain an omission which is incompatible with a general principle of EU law and which can be remedied by analogy. Tax reductions or similar measures which are not covered by the General Block Exemption Regulation are not automatically incompatible with EU law: they merely have to abide by the general obligation to notify under Article 108 TFEU. They can then be assessed and found compatible under the Environmental Aid Guidelines, or, if the Guidelines do not apply, directly under Article 107(3)(c) TFEU. It follows that the rules applicable to the assessment of the Austrian aid scheme do not contain an omission incompatible with EU law.
(148)
The Commission concludes that it cannot draw an analogy between the contributions paid under the Green Electricity Act and the harmonised energy taxes referred to in Article 25 of the General Block Exemption Regulation, that it consequently cannot approve the exemption mechanism on the basis of such an analogy.
5.3.4. Compatibility under Article 107(3)(c) TFEU
(149)
The Commission notes that Austria has not claimed that the exemption mechanism can be declared compatible directly on the basis of Article 107(3)(c) TFEU. It is for the Member State to put forward any grounds of compatibility (80) and to demonstrate that the conditions thereof are met, and for this reason alone Austria is prevented from relying on this ground of compatibility.
(150)
The Commission has nevertheless considered whether it could declare the exemption mechanism compatible on this legal basis.
(151)
Article 107(3)(c) TFEU states that ‘aid to facilitate the development of certain economic activities or of certain economic areas, where such aid does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest’ may be considered to be compatible with the internal market. According to the case-law, the Commission may declare State aid compatible with the internal market if the aid contributes to the attainment of an objective of common interest (81), is necessary for the attainment of this objective (82), and does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest.
(152)
Accordingly, it is established Commission practice that measures may be declared compatible directly under Article 107(3)(c) TFEU if they are necessary and proportionate and if the positive effects for the common objective outweigh the negative effects on competition and trade (83). The Commission considers it appropriate here to ask the following questions:
1.
Is the aid measure aimed at a well-defined objective of common interest?
2.
Is the aid well designed to deliver the objective of common interest? In particular:
(a)
is the aid measure an appropriate and necessary instrument, or are there other, more suitable instruments?
(b)
is there an incentive effect, or in other words does the aid change the behaviour of undertakings?
(c)
is the aid measure proportional, or in other words could the same change in behaviour be obtained with less aid?
3.
Are the distortions of competition and the effect on trade limited, so that the overall balance is positive?
(153)
Austria submits that the main objective of the measure is environmental protection. However, as demonstrated above in recitals 126-129, the exemption mechanism does not contribute to environmental protection.
(154)
In addition, any environmental effect of the measure is to be achieved through an overall increase in feed-in tariffs, which in Austria’s opinion would not be possible without ensuring the continued competitiveness of energy-intensive businesses by means of the notified exemption mechanism. As the Austrian authorities in fact acknowledge in their submissions, the objective of the exemption mechanism is to improve the competitiveness of energy-intensive businesses in Austria vis-à-vis their competitors in other Member States. In its decisions the Commission has never accepted that such aid contributes to an objective of common interest.
(155)
The only exception to this practice is Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines. But even where the Commission accepts a reduction of an environmental tax, it still requires that a minimum level of tax be paid. This means that the total contribution to overall tax revenues of the undertaking benefiting from the tax reduction still increases with each unit of pollution. In the present case the situation is different. The contribution is capped at 0,5 % of the net production value. Any additional units of pollution are no longer subject to the parafiscal levy. Thus the contribution per unit of pollution decreases for each additional unit. Rather than encouraging resource efficiency, therefore, the system provides an incentive for using additional resources.
(156)
The Commission consequently considers that the aid does not contribute to an objective of common interest.
(157)
According to the case-law, ‘operating aid, that is to say, aid intended to relieve an undertaking of the expenses which it would itself normally have had to bear in its day-to-day management or its usual activities, does not in principle fall within the scope of Article 92(3) [now Article 107(3) TFEU]’ (84). As the courts have said, ‘According to the relevant case-law, the effect of such aid is in principle to distort competition in the sectors in which it is granted, whilst nevertheless being incapable, by its very nature, of achieving any of the objectives of the aforesaid exceptions’ (85). In the case at hand the Commission finds that the exemption mechanism constitutes operating aid, because it relieves the beneficiaries from part of their electricity procurement costs, which they would normally have had to bear in their day-to-day operations.
(158)
Even if the improvement of competitiveness was an objective of common interest, therefore, the Commission considers that operating aid would in any event not be an appropriate policy instrument for achieving that objective.
(159)
With regard to environmental taxes the Commission has accepted a limited exception to this principle, but with a specific objective in mind. Reductions of and exemptions from environmental taxes concerning certain sectors or categories of undertakings are admissible under Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines if they make it feasible to adopt higher taxes for other undertakings, thus resulting in an overall improvement of cost internalisation, and to create further incentives to improve on environmental protection. Here the Commission has taken the view that this type of aid might be necessary to address negative externalities indirectly by facilitating the introduction or maintenance of relatively high national environmental taxation.
(160)
However, the Commission finds that the contributions to the support of green electricity from which the beneficiaries are to be exempted under the notified scheme do not constitute an environmental tax within the meaning of points 70(14) and 151 of the Guidelines. Taxes are charges which are paid into the general budget of the State. The contributions from which the beneficiaries are to be exempted under the notified scheme are not paid into the general budget of the State. They are used exclusively to finance the contributions to OeMAG, which supports green electricity producers through feed-in tariffs. Consequently, these contributions do not constitute an environmental tax.
(161)
The Commission considers that any exception from the general rule of incompatibility of operating aid which is stated in the Environmental Aid Guidelines should be interpreted strictly. Being an exception, therefore, Chapter 4 of the Guidelines must be restricted to environmental taxes.
(162)
Furthermore, as explained above, the application of Chapter 4 of the Guidelines to parafiscal levies would contradict the objectives of those rules and of the Energy Tax Directive with regard to harmonised energy taxes. Such an approach might also result in the general application of these provisions to parafiscal levies in the area of environmental protection (e.g. parafiscal levies on waste or the like). Such a wide application goes beyond the scope and the objectives of Chapter 4 of the Guidelines.
(163)
Consequently, the Commission considers that operating aid in the form of reductions of parafiscal levies is not an appropriate instrument for improving environmental protection. The Commission has never yet applied the conditions of Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines to other types of charges and parafiscal levies.
(164)
The Commission observes that the volume of an environmental tax, even if only the reduced rate applies, is directly proportionate to the level of pollution created by the undertaking in question. In the present case, however, the contribution is capped at a certain level. Any consumption that goes beyond that level is no longer taxed. This exemption mechanism deprives the parafiscal levy of any incentive for resource-efficient behaviour.
(165)
In the event that it were to be accepted that operating aid in the form of reductions of parafiscal levies was an appropriate policy instrument, the operating aid involved would have to be tested for necessity and proportionality in the same way as reductions of non-harmonised environmental taxes under Chapter 4 of the Environmental Aid Guidelines (86), because the assessment of non-harmonised environmental taxes under Chapter 4 reflects the general principles of the detailed economic analysis under Article 107(3)(c) TFEU
(166)
According to those provisions, the Member State has to provide information on the respective sectors or categories of beneficiaries covered by the exemptions or reductions, on the situation of the main beneficiaries in each sector concerned and on how the taxation may contribute to environmental protection. The exempted sectors should be properly described and a list of the largest beneficiaries for each sector should be provided (considering notably turnover, market shares and size of the tax base) (87). On the basis of this information the Commission has to assess whether the reductions of or exemptions from environmental taxes are necessary and proportional. With regard to necessity, the choice of beneficiaries must be based on objective and transparent criteria, and the environmental tax without reduction must lead to a substantial increase of production costs that cannot be passed on to consumers without leading to important sales reductions (88). With regard to proportionality, the Member State has to demonstrate that each individual beneficiary pays a proportion of the national tax level which is broadly equivalent to its environmental performance, or at least 20 % of the national tax, unless a lower rate can be justified, or that the reductions or exemptions are conditional on the conclusion of agreements aimed at achieving environmental objectives (89).
(167)
Although the Commission repeatedly asked it to do so, however, Austria did not provide this information (90). The Commission has consequently been unable to assess whether the aid is necessary and proportional or how it might contribute to the protection of the environment.
(168)
Finally, Austria also failed to show that the exemption mechanism would have any incentive effect.
(169)
According to the case-law, operating aid threatens to distort competition and to affect trade (91). In the present case, the distortive effect is aggravated by the fact that those undertakings eligible for the exemption mechanism already receive operating aid in the form of a reduced rate of energy taxation. Granting them a second form of operating aid, which in addition is not limited in time, would lead to distortion of competition and affect trade to an extent contrary to the common interest.
(170)
The Commission concludes that the exemption mechanism cannot be declared compatible under Article 107(3)(c) TFEU.
5.4. Conclusion
(171)
In the light of the considerations set out above the Commission has assessed the support scheme for green electricity producers and the exemption mechanism for energy-intensive businesses. In its opening decision of 22 July 2009 the Commission found that the support scheme for green electricity producers constituted State aid, but was compatible with the internal market. The decision initiated a formal investigation into the exemption mechanism; the Commission now finds that that measure too constitutes State aid caught by Article 107(1) TFEU. However, the Commission considers that the exemption mechanism is pure operating aid, and is not eligible for any of the exemptions that the TFEU allows from the general prohibition of State aid.
Having regard to all the facts brought to the Commission’s attention, the Commission concludes that the State aid that Austria plans to grant to energy-intensive businesses must be considered incompatible with the internal market,
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The State aid in the form of a partial exemption from the obligation to purchase green electricity which Austria plans to grant to energy-intensive businesses is incompatible with the internal market.
The aid may accordingly not be implemented.
Article 2
Austria shall inform the Commission, within two months of notification of this Decision, of the measures taken to comply with it.
Article 3
This Decision is addressed to the Republic of Austria.
Done at Brussels, 8 March 2011.