РЕШЕНИЕ НА КОМИСИЯТА
от 27 юни 2012 година
относно държавна помощ SA.28356 (C 37/09, ex N 226/09) - Habidite Alonsotegi
(нотифицирано под номер C(2012) 4194)
(само текстът на испански език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
(2013/198/ЕС)
ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него (1),
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като взе предвид решението, с което Комисията реши да открие процедурата, предвидена в член 108, параграф 2 от Договора, по отношение на мярка за помощ C 37/09 (ex N 226/09) (2),
като прикани заинтересованите страни да представят мненията си съгласно горепосочените разпоредби и като взе предвид техните мнения,
като има предвид, че:
I. ПРОЦЕДУРА
(1)
С оглед на правната сигурност на 15 април 2009 г. испанските власти уведомиха за два договора, сключени на 15 декември 2006 г. между BIZKAILUR S.A. (наричано по-долу „BIZKAILUR“) и Diputación Foral de Bizkaia (наричано по-долу „Diputación“), от една страна, и частните предприятия Habidite Technologies País Vasco S.A. (наричано по-долу „Habidite“), Grupo Empresarial AFER S.L. (наричано по-долу „AFER group“) и Habidite group, от друга страна.
(2)
На 2 декември 2009 г. Комисията откри официална процедура по разследване съгласно член 108, параграф 2 от Договора по отношение на нотифицираните договори (наричано по-долу „решението за откриване“) (3). Решението за откриване беше публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 12 март 2010 г. (4)
(3)
Испанските власти не представиха никакви мнения по решението за откриване. С писмо от 9 април 2010 г. Habidite представи своето мнение относно решението за откриване. С писмо от 15 април 2010 г. това мнение беше предоставено на испанските власти, които отговориха с писмо от 12 май 2010 г. Други трети страни не са представили мнения относно решението за откриване.
(4)
Съгласно Регламент (ЕО) № 1049/2001 (5) на 6 септември 2010 г. Habidite поиска достъп до представените от испанските власти документи. На 10 септември 2010 г. Комисията уведоми испанските власти за това. Испанските органи отговориха на 13 септември, че не възразяват на Habidite да бъде предоставен достъп до поисканите документи. Поисканите документи бяха предоставени на Habidite на 7 октомври 2010 г.
(5)
Комисията поиска допълнителна информация от испанските власти с писма от 28 юни 2010 г., на което испанските власти отговориха на 26 юли 2010 г., и от 8 декември 2010 г., на което испанските власти отговориха на 14 януари 2011 г.
(6)
Habidite представи допълнителни коментари и информация на 27 юли 2010 г., на което испанските власти отговориха на 3 ноември 2011 г.; 6 април 2011 г. (вписано като получено на 13 април 2011 г.), на което испанските власти отговориха на 30 май 2011 г. (вписано като получено на 6 юни 2011 г.); и 7 юли 2011 г. На 3 февруари 2011 г. представители на Комисията се срещнаха в Брюксел с представители на Habidite по искане на предприятието.
II. КОНТЕКСТ
(7)
Двата договора, които са предмет на настоящото решение, са сключени на 15 декември 2006 г. между BIZKAILUR и Diputación, от една страна, и Habidite, AFER group и Habidite group, от друга страна.
(8)
BIZKAILUR е дружество, което е изцяло притежавано от Diputación, чиято социална цел е да закупува земя и да я прави пригодна с цел да съдейства на проекти за промишлени сгради и социални жилища в провинция Bizkaia. През месец юни 2010 г. BIZKAILUR се слива с други публични дружества със сходна сфера на дейност, като образува настоящото AZPIEGITURAK S.A.U., също изцяло притежавано от Diputación и извършващо сходна дейност (6).
(9)
Habidite, заедно с други свързани дружества от Habidite group, е част от частната AFER group, чиято централа се намира в Ortuella, Bizkaia (7). Към датата на уведомлението AFER group включваше общо 13 дружества (8), занимаващи се със строителство и в свързани сектори. Мажоритарен собственик на всичките дружества в AFER group по това време беше […] (9), което също така ги контролира. Според Diputación и Habidite нито Habidite, нито AFER group са били предприятия в затруднение по смисъла на точки 9, 10 и 11 от Насоките на Общността за държавните помощи за оздравяване и преструктуриране на предприятия в затруднение (10) (наричани по-долу „Насоки за ОиП“) към момента на сключване на двата нотифицирани договора.
(10)
Нотифицираните договори са сключени в подкрепа на нов инвестиционен проект, който трябва да бъде осъществен от Habidite: а именно създаването на предприятие за производство на строителни модули (наричано по-долу „предприятието на Habidite“) в Alonsotegi - село в административната област Gran Bilbao (comarca). Към датата на сключване на нотифицираните договори Gran Bilbao comarca е считан за район, подпомаган по член 107, параграф 3, буква в) от Договора (11). Предприятието на Habidite е трябвало да създаде 1 100 нови работни места в този подпомаган район.
(11)
Предвидено е било новото предприятие да произвежда „модулите на Habidite“, т.е. предварително изготвени строителни модули, които да се използват за директно сглобяване на жилища/сгради. Модулите на Habidite е трябвало да се произвеждат по технология за сглобяване, подобна на използваната в автомобилостроенето, и след това да се транспортират и направо да се сглобяват на бъдещото им местоположение. Продуктът е считан за новаторски не само поради използваната уникална производствена технология, но също така поради спестеното време и ресурси при сглобяването на крайния продукт (сгради и жилища) и използването на енергоспестяващи материали. Във връзка с този продукт дружеството кандидатства за няколко патента (12).
(12)
Според предоставената от Diputación информация към момента на подписване на двата нотифицирани договора разходите за този инвестиционен проект в Alonsotegi са оценени на 55 млн. EUR, както следва:
Земя
4,8 млн. EUR
Промишлена сграда
22,5 млн. EUR
Приспособяване на земята (urbanización)
4,04 млн. EUR
Инсталации
24,0 млн. EUR
Общо
55,34 млн. EUR
(13)
Годишният обем продукция на планираното предприятие на Habidite е оценен на 3 500 къщи през началните години от дейността на предприятието и 4 500 къщи след достигане на пълния производствен капацитет.
(14)
За изясняването на контекста, в който на 15 декември 2006 г. са сключени нотифицираните договори, е необходимо накратко да се опише правната рамка, според която се предоставя социално настаняване в País Vasco (наричана по-долу „Страната на баските“).
(15)
Преди началото на кризата през 2008 г. в тази автономна общност (comunidad autónoma) средните цени на недвижимите имоти са по-високи, отколкото в останалата част на Испания, като остават по-високи до датата на настоящото решение. Баските органи се стремят да предоставят достъп до жилища за онези категории граждани в по-неравностойно положение, като осигуряват социално настаняване при защитения режим (viviendas protegidas) и полузащитения режим (viviendas tasadas). Характерът на всяка от тези две категории социално настаняване е обяснен по-долу.
(16)
Съгласно Ley 2/2006 del suelo y de urbanismo (13) (наричан по-долу „Регионален закон 2/2006“):
а)
40 % от градската земя за застрояване трябва да бъде отделена за къщи при защитен (viviendas protegídas) и полузащитен режим (viviendas tasadas) - за всеки по 20 % (член 80, параграф 2 от Регионален закон 2/2006);
б)
от извънградската земя, която е предвидена за застрояване, 55 % трябва да бъдат отделени за жилища при защитен режим (viviendas protegídas) и 20 % - за жилища при полузащитен режим (viviendas tasadas) (член 80, параграф 3 от Регионален закон 2/2006).
(17)
Къщите за настаняване при полузащитен режим (viviendas tasadas) се числят към междинна категория между настаняването в рамките на социалната закрила и свободно продаваните на пазара къщи. Цените на къщите при полузащитен режим (viviendas tasadas) са ограничени от Регионален закон 2/2006 до максимум 1,7 пъти максималните цени за равностойни къщи при напълно защитен режим (viviendas protegídas). Максималните цени за последната категория в провинция Bizkaia са определени въз основа на Orden (Заповед) от 1 август 2004 г. на Министерство на жилищната политика и социалните дейности (14), с която се установява първоначална регулирана цена, като след това тази цена се индексира на годишна база въз основа на ĺndice de Precios al Consumo (индекса на потребителските цени) (IPC), определен от Instituto Nacional de Estadística (Испанския национален статистически институт).
(18)
Според Diputacíon през 2006 г., когато са сключени нотифицираните договори, получените в резултат на горното максимални цени за жилищата при защитен режим (viviendas protegídas) са следните:
-
1 351,86 EUR/m2 за общините, посочени в приложение I към Заповедта от 1 август 2004 г.,
-
1 307,94 EUR/m2 за общините, посочени в приложение II към Заповедта от 1 август 2004 г.,
-
1 181,54 EUR/m2 за други общини,
-
472,40 EUR/m2 за пристройките (гараж/помещение за инженерно оборудване и т.н.).
Цените за viviendas tasadas са ограничени до максимум 1,7 пъти горепосочените цени.
(19)
Diputación заявява, че когато BIZKAILUR сключва нотифицираните договори с Habidite, последното е действало в съответствие с Ley 7/1985 de 2 de abril del 1985 reguladora de las Bases del Régimen Local (Закон 7/1985) (15), който предоставя автономност на общините да администрират въпроси от местен интерес, включително осигуряването на социално настаняване (член 25). Въз основа на член 109, параграф 2 от Real Decreto 1372/1986 (Кралски указ 1372/1986) и член 79 от Закон 7/1985 (в консолидираната му версия) общините са прехвърлили на BIZKAILUR, било то безплатно или срещу възнаграждение, необходимите активи за изпълнение на целите на социалното настаняване. По времето, когато са сключени нотифицираните договори (на 15 декември 2006 г.), целите на социалното настаняване са определени в приет от Diputación през 2004 г. план за осигуряване на социално настаняване в Bizkaia през периода 2004-2007 г. - Plan Foral de actuación en materia de vivienda 2004-2007 (наричан по-долу „Plan Foral“). Според Diputación в Plan Foral било предвидено, че през периода 2004-2007 г. BIZKAILUR е трябвало да предостави общо 3 000 жилища при защитен режим.
(20)
Според първия договор - посочен в решението за откриване като „мярка 1“ (наричан по-долу „договорът за земята“) - Diputación и BIZKAILUR поемат задължение за закупуване от последното и адаптиране за промишлено използване на парцел с обща площ 101 430 m2 (81 600 m2 за промишлено предприятие, 5 300 m2 за офиси и 14 300 m2 за промишлени пристройки) в индустриалната зона на Montealegre в Alonsotegi в срок от 24 месеца от датата на подписване на договора (член 1, точка ii), втора част от договора). Предвидено е BIZKAILUR да прехвърли собствеността върху адаптираната земя на Habidite в срок от 12 месеца от датата на подписване на договора (втора част, член 1, точка iii) от договора) „без каквото и да било заплащане, разходи или участие“ на цена, равна на „действителните разходи, направени от BIZKAILUR за закупуването ѝ“ (член 1, точка vi), втора част от договора). Тази цена е трябвало да бъде платена от Habidite в рамките на 7 години от датата на прехвърляне на собствеността на 4 равни вноски (по 25 % всяка), дължими в края на 4-та, 5-та, 6-та и 7-та година (член 1, точка vii), втора част от договора).
(21)
Според втория договор - посочен в решението за откриване като „мярка 2“ (наричан по-долу „договора за жилищата“) - Diputación пряко или чрез BIZKAILUR е трябвало да закупи от Habidite общо 1 500 жилища, от които 750 с площ под 75 m2. Diputación или BIZKAILUR е трябвало да поръчат 1 500 жилища между май 2007 г. и края на юни 2010 г., за да може общият брой от 1 500 жилища да бъде предаден до май 2011 г.
(22)
Договорените жилища е трябвало да бъдат изградени върху земята, предоставена на разпореждане на Habidite от страна на BIZKAILUR, и след това да бъдат продадени при полузащитен режим (като viviendas tasadas) направо от Diputación или BIZKAILUR, или от самото Habidite в съответствие с приложимите разпоредби за максималните цени (вж. съображения (14)-(19)). Към момента на продажба на договорените жилища от Diputación или BIZKAILUR Habidite не би трябвало да е придобило собствеността върху земята, на която е трябвало да бъдат построени жилищата. В такива случаи неговата задача е трябвало да бъде единствено да ги построи.
(23)
В договора е предвидено също така - като изключение - че за част от договорените жилища Habidite или AFER group могат да действат също така като организатори (член А, буква е) от договора за жилищата). В такива изключителни случаи Habidite или AFER са щели първо да получат собствеността върху земята, която е необходима за изграждането на жилищата, а след това да извършат строителните работи и, накрая, сами да продадат къщите при полузащитен режим (като viviendas tasadas). В такива случаи Habidite или AFER биха задържали за себе си само установената цена за жилищата, както е указано по-долу, докато частта от цената, съответстваща на земята, е щяла да бъде прехвърлена на Diputación и/или BIZKAILUR.
(24)
Според член А, буква д) от договора за жилищата цената, която Habidite е трябвало да получи за 1 500 жилища, е следната:
а)
жилища над 75 m2: 83 % от определената от BIZKAILUR цена за жилищната площ плюс 100 % от цената, получена за пристройките (гараж, мокро помещение);
б)
жилища под 75 m2: 83,30 % от получената от BIZKAILUR цена за жилищната площ плюс 100 % от цената, получена за пристройките (гараж, мокро помещение).
(25)
По този начин BIZKAILUR би запазило останалите съответно 17 % или 16,70 % от получената цена за къщите (с изключение на пристройките - гараж, мокро помещение и т.н. - за които цялата продажна цена би била за Habidite).
(26)
В пример, предоставен от Diputación, за една къща от 75 m2, която се продава при полузащитен режим през 2006 г., Habidite би получило: 143 060,58 EUR (83 % от 75 m2 × 1,351 EUR × 1,7) плюс 28 107,6 EUR за пристройките (100 % от 35 m2 × 472,4 EUR) от общата цена 200 459,5 EUR, на която BIZKAILUR би продало жилището при полузащитен режим (като viviendas tasadas).
(27)
Според член А, буква ж) от договора за жилищата по изключение някои от 1 500-те жилища, за които е сключен договор с Habidite, е можело да бъдат продадени от Diputación или BIZKAILUR по пазарни цени, в който случай Habidite би получило същите проценти от продажната цена, каквито са предвидени в член А, буква д) и посочени в съображение (24).
(28)
Diputación и BIZKAILUR не провеждат публична тръжна процедура преди сключването на договора за жилищата с Habidite.
(29)
В края на краищата проектът на Habidite de facto е отказан. Според Diputación основната причина е, че BIZKAILUR би направило разходи, които са по-високи от първоначалните оценки за закупуването и адаптирането за промишлено използване на парцела, върху който е трябвало да се изгради предприятието на Habidite.
(30)
Diputación посочи (16), че от май 2007 г. до април 2008 г. BIZKAILUR е закупило 205 487,73 m2 земя за този проект, за което е заплатило общо 4,7 млн. EUR. Според Diputación е било нужно да бъдат закупени още 95 000 m2, за които били изчислени допълнителни разходи в размер на 2,6 млн. EUR. Що се отнася до разходите за адаптирането на земята за промишлено използване - през март 2009 г. те са оценени на 28,5 млн. EUR.
(31)
Собствеността върху земята, която вече е придобита от BIZKAILUR за целите на посочения проект, не е прехвърлена на Habidite.
III. РЕШЕНИЕТО ЗА ОТКРИВАНЕ
(32)
В решението за откриване от 2 декември 2009 г. (17) Комисията счете, че както договорът за земята, така и договорът за жилищата включват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от Договора. Така също помощта не изглежда съвместима с Договора по нито едно от съответните правила за държавни помощи.
(33)
По отношение на договора за земята Комисията първоначално заключи, че условията за погасяване на закупуването и адаптирането на земята от получателя на помощта са аналогични на безлихвен заем, чрез което на Habidite се предоставя предимство, което то не би могло да получи на пазара.
(34)
По отношение на договора за жилищата в решението за откриване е отбелязано, че цената, която BIZKAILUR е трябвало да заплати за 1 500 къщи, не е нормална пазарна цена, тъй като получателят на помощта е отбелязал в своя бизнес план, че средната цена за получаване от BIZKAILUR би трябвало да бъде 2 012,19 EUR/m2, докато средната цена, която по оценки е можело да бъде получена на пазара, е 1 762,6 EUR/m2.
(35)
Комисията отбелязва също така различните признаци за наличие на предимство за Habidite като има предвид решението на Съда по делото на P&O Ferries (18): а) договорът за жилищата не е сключен въз основа на публичен търг; б) Diputación Foral de Bizkaia и BIZKAILUR не са заявили, нито са доказали необходимостта от осигуряване на социални жилища; както и в) в договора за жилищата е предвидена възможността някои от закупените от Habidite 1 500 жилища да бъдат продадени на пазара. Комисията отбелязва също така, че закупуването на голяма част от продукцията на новото предприятие през първите години от неговото функциониране е намалило рисковете, които обикновено се свързват с нови инвестиционни проекти. По отношение на критерия за използването на държавни ресурси и приписването им на държавата в решението се посочва, във връзка с потенциалната помощ и по двата договора, че BIZKAILUR е дружество, което е изцяло притежавано и контролирано от публичните органи и изпълнява задачи, възложени му от държавата. Що се отнася до селективността, беше отбелязано, че договорите ясно облагодетелстват единствено Habidite и AFER group. По отношение на нарушаването на конкуренцията и ефекта върху търговията в Съюза е подчертано, че Habidite извършва дейност в строителния сектор, в който конкуренцията е много ожесточена и помощта за едно дружество може да нанесе вреда на дружества от други държави членки.
(36)
В решението за откриване бяха изразени съмнения по отношение на съвместимостта на помощта, която евентуално е включена в нотифицираните договори, с Договора съгласно критериите за съвместимост, определени в Насоките на Комисията за национална регионална помощ за 2007-2013 г. (19), Регламент № (ЕО) 800/2008 на Комисията от 6 август 2008 година относно деклариране на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на членове 87 и 88 от Договора (20) и Временна рамка на Съюза за мерките за държавна помощ за подпомагане на достъпа до финансиране при настоящата финансова и икономическа криза (21).
IV. ПОЛУЧЕНИ МНЕНИЯ ОТ ИСПАНСКИТЕ ОРГАНИ
(37)
Испанските органи не представиха мнение по решението за откриване (вж. съображение 3 по-горе), но изпратиха допълнителна информация в отговор на исканията на Комисията след решението за откриване, като отговориха също така на някои аргументи, изтъкнати от Habidite. Тези отговори и допълнителна информация са обобщени в съображения (48)-(54).
V. ПОЛУЧЕНИ МНЕНИЯ ОТ ТРЕТИ СТРАНИ
(38)
Както е указано в съображения (3) и (6), Habidite представи мнението си по решението за откриване на 9 април 2010 г. и изпрати допълнителна информация и коментари на 27 юли 2010 г., 6 април 2011 г. и 7 юли 2011 г. С тези документи Habidite предостави важни фактологични елементи, които не бяха известни на Комисията към момента на приемане на решението за откриване, и изтъкна аргументи, оспорващи наличието на помощ в нотифицираните договори. Тези аргументи и допълнителните фактически данни, представени от Habidite, са обобщени в съображения (39)-(47).
(39)
Първо, Habidite заяви, че на датата на сключване на договорите за земята и жилищата (15 декември 2006 г.) е бил сключен и трети договор. С този трети договор (наричан по-долу „договор за помощ за обучение“) Diputación се е задължила да предостави на Habidite помощ за обучението на 1 100 нови заети лица в предприятието на Habidite. По-специално Diputación се е задължила да покрива разходите за обучението на 1 100 служителя, а Habidite, от своя страна, се е ангажирало да поддържа 1 100 нови работни места в продължение на най-малко 5 години. Договорът за помощ за обучение също de facto е прекратен поради неизпълнението на проекта на Habidite (вж. съображения (29)-(31)).
(40)
Второ, Habidite предостави документация, показваща, че с решение на Gobierno Vasco (баското правителство) от 30 декември 2008 г. на проекта на Habidite е била отпусната регионална помощ в общ размер от 6 млн. EUR в изпълнение на схема за групово освободена регионална помощ XR 175/2007 (22).
(41)
Трето, Habidite заяви, че след спирането на проекта на Habidite с писма от 6 февруари 2009 г. и 17 септември 2009 г. е подало административни жалби за неизпълнение от страна на Diputación и BIZKAILUR на поетите задължения по трите договора. Habidite заяви също така, че възнамерява да отнесе своите претенции пред компетентния испански съд.
(42)
Habidite твърди, че договорите за земята и жилищата не изпълняват кумулативните критерии за наличието на държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от Договора.
(43)
По отношение на елементите, включени в държавна помощ, различни от елемента на предимство, Habidite представи следните аргументи, важащи и за двата нотифицирани договора:
а)
двата договора не включват превеждането на държавни ресурси, тъй като - поради факта, че предвиждат пазарни сделки между несвързани страни - те не водят до загуба на публични средства (в съответствие с решението на Съда по дело PreussenElektra (23));
б)
не следва да се приема, че договорът за жилищата изпълнява критерия за селективност, просто защото договорът не е сключен въз основа на публичен търг. Съгласно Real Decreto Legislativo No 781/1986 de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (24) и член 31 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно обществените поръчки (25) такива договори могат да се сключват и направо, т.е. без публичен търг, когато това е обусловено от техническия характер на проекта или за защита на изключителни права;
в)
от гледна точка на продуктовите характеристики и технологията на сглобяване уникалността на предварително изготвените модули на Habidite изключва възможността за нарушаване на конкуренцията или на търговията между държавите членки, които са засегнати. В дела N-09084 Ristretto Group/Williams Scottsman и N-04059 TDR Capital/Agelco испанският орган за защита на конкуренцията определи съответния пазар като „производство, продажба и отдаване под наем на модулни къщи“. Според това определение уникалността на модулите на Habidite предполага, че дружеството няма никакви преки конкуренти, които може да бъдат засегнати от двата договора. Освен това в решението на Комисията по дела M2473 Finnforest/Moelven Industrier (26) е установено, че пазарът на модулни сгради е местен или регионален, тъй като транспортните разходи изключват възможността за конкуриране на по-големи разстояния. При всички случаи цените на Habidite са били много конкурентни предвид технологичните характеристики на продукта.
(44)
Habidite излага също така конкретни подробни аргументи, опровергаващи твърденията, че всеки от двата нотифицирани договора би му осигурил предимство.
(45)
По отношение на договора за жилищата Habidite заявява по същество, че не е могло да извлече никакво предимство, защото определените продажни цени не са били над, а всъщност под пазарните равнища. По-специално:
а)
цените, които Habidite е щяло да получи съгласно договора за жилищата, по определение са били под пазарните равнища, като се има предвид, че къщите са щели да бъдат продават от BIZKAILUR по регулираните ценови равнища под пазарните, установени от закона за къщите, продавани при полузащитения режим (viviendas tasadas) - вж. съображения (14)-(19);
б)
средната цена, която BIZKAILUR е щяло да получи за изградените от Habidite жилища, т.е. по 2 010,19 EUR/m2, е съпоставима със средните цени, които BIZKAILUR е заплащало по това време по сходни договори за строителството на жилища, които да се продават при защитен и полузащитен режим. Според Habidite например през 2007 г. BIZKAILUR е платило за изграждането на социални жилища в Lemoiz 2 277 EUR/m2, в Ziérbana 1 964 EUR/m2 и в Areatza 2 021 EUR/m2. През 2007 г. средната цена на къщите, продавани като viviendas tasadas в четири общини в Bizkaia е била 1 808,69 EUR/m2 за къщи от 84 m2 (27);
в)
при всички случаи Habidite би получило само съответно 83 % и 83,30 % от тази средна цена от 2 010,19 EUR/m2 (за жилища под 75 m2) на база на договора за жилищата - вж. съображения (24)-(25). В това отношение в решението за откриване погрешно е отбелязано, че 2 010,19 EUR/m2 е била цената, която Habidite е щяло да получи по договора;
г)
средната цена, която BIZKAILUR е щяло да получи за изградените от Habidite жилища, е била доста под ценовите равнища за равностойни жилища, продавани свободно на пазара в провинцията. През 2007 г. средната цена на пазара в провинция Bizkaia е била 2 921,9 EUR /m2 (28).
(46)
По отношение на договора за земята Habidite твърди, че не би извлякло каквото и да било предимство, защото, според него, то е трябвало да заплати на BIZKAILUR не само действителните направени разходи за закупуването и адаптирането на земята, както е предвидено в договора, но също така разходите по финансирането, направени във връзка с тази операция.
(47)
Освен това Habidite оспорва изчислените от Diputación разходи за закупуване и адаптиране на земята. Според договора за земята BIZKAILUR е трябвало да купи само 101 403 m2 за този проект, а не 205 000 m2 както е посочено от Diputación. Освен това погрешни били и разходите за адаптиране на 254 785 m2 земя за промишлено използване, които според Diputación възлизат на 28,5 млн. EUR. Всъщност тези разходи съответстват на разходите, направени от Diputación за друг проект, а именно изграждането на магистрала Kadagua, участък Kastrexana Arbuio-Sodupe. Habidite твърди също така, че закупената за проекта Habidite земя е използвана незаконно за сметище, както е установено също така в решение на националния съд (Решение № 148/2010 на първоинстанционния съд на Barakaldo от 1 септември 2010 г.).
VI. ДОПЪЛНИТЕЛНА ИНФОРМАЦИЯ И ОТГОВОРИ НА МНЕНИЕТО НА HABIDITE, ПОЛУЧЕНИ ОТ ИСПАНСКИТЕ ОРГАНИ
(48)
В отговор на отправените от Комисията въпроси Diputación потвърди, че проектът на Habidite е бил спрян и поетите договорни задължения към Habidite по договорите за земята и за жилищата не са изпълнени.
(49)
Що се отнася до договора за помощ за обучение (вж. съображение (39) по-горе), Diputación обръща внимание на факта, че ангажиментът му за предоставяне на помощта за обучение за 1 100 служителя на предприятието на Habidite - съгласно член 10 от договора - е било обвързано със спазването на съответното законодателство, т.е. включително по подразбиране възможно уведомяване на Комисията или разрешение по силата на приложимите правила за държавна помощ. Diputación потвърждава, че въпросната помощ за обучение не е била изплатена.
(50)
Когато Diputación беше запитано за връзката между нотифицираните договори и регионалната помощ, отпусната през 2008 г. от баското правителство, и дали двата набора от мерки касаят един и същ инвестиционен проект, Diputación не изключи възможността инвестиционният проект да е един и същ, но отбеляза, че това не означава задължително, че допустимите инвестиционни разходи, които са били взети предвид през 2008 г. от регионалното правителство за помощта от 6 млн. EUR, са били същите допустими разходи на проекта във вида му през 2006 г., когато са подписани нотифицираните договори. По този въпрос Diputación се позовава на информацията, предоставена от баското правителство и от Habidite.
(51)
По въпроса за дължимото от Habidite погасяване по договора за земята и по-специално за твърдението на Habidite, че то е считало, че неговите задължения за погасяване са включвали разходите, свързани с финансирането за закупуването и адаптирането на земята, Diputación отбелязва действителната формулировка в договора за земята. Член 1, точка vi от договора за земята гласи следното: „Цената, която следва да бъде платена от [Habidite], е равна на действителните разходи, направени от BIZKAILUR S.A. […] за закупуването на земята, описана в […]“ (подчертаването е добавено).
(52)
Накрая, според информацията, която е на разположение на Diputación, Habidite и AFER group, като такива, не са отговаряли на условията за предприятия в затруднение по смисъла на точки 9, 10 и 11 от Насоките за ОиП към момента на сключването на двата нотифицирани договора.
(53)
Баското правителство на свой ред предостави информация относно регионалната помощ от 6 млн. EUR, предоставена на Habidite на 30 декември 2008 г., включително допустимите разходи, които са били взети предвид при отпускането на тази помощ. Категориите на допустимите разходи са посочени в таблицата по-долу:
Обща инвестиция (млн. EUR)
90,42
Разходи за научноизследователски и развойни дейности
13,71
Допустими разходи, от които:
76,71
ИТ
2,85
Земя
5,5
Сгради
34,76
Техническо оборудване
19,14
Машини
11,94
Други инсталации
0,737
ИТ оборудване
0,965
Допълнителна земя и сгради
3,9
Общи допустими разходи
72,8
Предоставена помощ
6
(54)
Тази помощ не е била изплатена. Според точка 65 от Насоките на Общността за национална регионална помощ за 2007-2013 г. (29) на 19 февруари 2009 г. испанските органи представиха на Комисията информационния лист за отпуснатата помощ за големи инвестиционни проекти по схемата за разрешена регионална помощ, които не подлежат на нотифициране (30).
VII. ОЦЕНКА
(55)
В настоящото решение не са разгледани а) договорът за помощ за обучение, сключен от Diputación и Habidite на 15 декември 2006 г.; и б) регионалната помощ от 6 млн. EUR, отпусната на Habidite group от баското правителство на 30 декември 2008 г., поради изложените по-долу причини.
(56)
Що се отнася до договора за помощ за обучение, сключен от Diputación и Habidite на същата дата, както и нотифицираните договори (вж. съображения (39) и (49)), Комисията отбелязва, че тази мярка не е била нотифицирана от испанските органи и не е включена в решението за откриване. Според установената практика (31) държавната помощ се счита за отпусната в момента, в който е поет правно обвързващ, безусловен ангажимент за предоставянето ѝ. С член 10 от договора за помощ за обучение (вж. съображение (49)) ангажиментът за предоставянето на помощ за обучение е обвързан със спазването на съответното законодателство, включително правилата на Съюза за държавни помощи. Следва, че ангажиментът за изплащане на помощ за обучение, който е поет с посочения договор, не може да се счита за безусловен към момента на сключването на договора. Освен това испанските органи потвърдиха, че помощта за обучение, предвидена в споменатия договор, не е била изплатена. При всички случаи, тъй като проектът на Habidite в Alonsotegi не е осъществен, тази помощ няма вероятност да бъде предоставена в бъдеще.
(57)
В решението не е разгледана също така регионалната помощ от 6 млн. EUR, отпусната от баското правителство на Habidite на 30 декември 2008 г. (вж. съображения (40) и (50)). Следва да се отбележи обаче, че и двата нотифицирани договора, обхванати от настоящото решение, и регионалната помощ, отпусната през 2008 г., се отнасят за един и същ инвестиционен проект, т.е. създаването на предприятието за модули на Habidite в Alonsotegi. Баското правителство или Diputación не оспориха изрично това твърдение (вж. съображение (50)).
(58)
Според точка 66 от Насоките на Общността за национална регионална помощ за 2007-2013 г. (32) испанските органи трябва да гарантират съответствието с разпоредбите за кумулиране на помощта, приложими за отпуснатата през 2008 г. регионална помощ.
(59)
В допълнение трябва да се напомни, че,в съответствие с предоставената от Diputación информация (вж. съображение (30)) закупуването на земята, необходима за инвестиционния проект, е започнало през май 2007 г. и до април 2008 г. последователно са били закупени няколко парцела земя за тази цел. Следователно изпълнението на проекта е започнало още през май 2007 г. Според точка 38 от Насоките на Общността за национална регионална помощ за 2007-2013 г. (33), за да се гарантира стимулиращият ефект от регионалната помощ за инвестицията, помощ може да се отпуска по схеми за помощ само ако получателят на помощта е подал заявление за помощ и компетентните органи впоследствие са потвърдили в писмен вид, преди започването на работата по проекта, че по принцип той отговаря на условията за допустимост, определени в схемата.
(60)
Преди да бъде преценено наличието на помощ и нейното съответствие с Договора, Комисията трябва да определи приложимите правила за държавна помощ rationae temporis.
(61)
Договорите за земята и жилищата са подписани на 15 декември 2006 г., но са нотифицирани на Комисията за преглед едва през април 2009 г. Както вече беше посочено в съображение (56) по-горе, в съответствие с установената практика (34) държавната помощ се счита за отпусната в момента, в който е поет правно обвързващ, безусловен ангажимент за нейното предоставяне. В случая с двата нотифицирани договора този правно обвързващ, безусловен ангажимент е поет на 15 декември 2006 г., когато Diputación и BIZKAILUR са подписали двата нотифицирани договора. Следователно всяка помощ, свързана с двата договора, се счита за незаконосъобразна, тъй като е била отпусната в нарушение на задължението за уведомяване, предвидено в член 108, параграф 3 от Договора.
(62)
Според съдебната практика по делото CELF/SIDE (35) всяко последващо уведомяване или деклариране на съвместимост не отстранява незаконосъобразния характер на помощ, отпусната в нарушение на задължението за уведомяване или изчакване. Както е посочено в Известието на Комисията за определяне на приложимите правила при оценка на незаконосъобразната държавна помощ (36), правилата, които са приложими към незаконосъобразна помощ, са правилата, които са били в сила към момента на отпускането на помощта - в настоящия случай към 15 декември 2006 г. Тези принципи са утвърдени така също в точки 63 и 105 от Насоките на Общността за национална регионална помощ за 2007-2013 г. (37) Следователно Комисията ще разчита на правилата за държавна помощ, които са били в сила към 15 декември 2006 г., когато са подписани двата нотифицирани договора, за преценката си относно наличието на помощ и съвместимостта.
VII.1. Наличие на помощ
(63)
С цел да установи дали разглежданите мерки включват държавна помощ Комисията следва да прецени дали те изпълняват кумулативните условия по член 107, параграф 1 от Договора. Тази разпоредба гласи, че „[о]свен когато е предвидено друго в Договорите, всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки, е несъвместима с вътрешния пазар“. По-долу последователно са разгледани тези кумулативни критерии за всеки от двата нотифицирани договора.
VII.1.1 Мярка 1: Договор за земята
(64)
Един от критериите за определяне дали дадена мярка включва държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от Договора е използването на държавни ресурси, било то чрез отпускането на държавни ресурси или чрез пропуснати приходи за държавата. Освен това, в съответствие с установената практика (38) ресурсите на публични или частни предприятия, върху които публичните органи могат да упражняват контролиращо влияние, било то пряко или непряко, също отговарят на критериите за ресурси на държавата, тъй като те остават под публичен контрол и, следователно на разположение на компетентните публични органи. По този въпрос Комисията отбелязва следното в съображения (65) и (66).
(65)
Първо, договорът за земята е бил сключен от Diputación и BIZKAILUR заедно. В договора се съдържат няколко ясни указания, че в рамките на въпросния договор BIZKAILUR действа като „представител“ на Diputación. Договорът за земята е бил подписан от името на Diputación и BIZKAILUR от Diputado General (председателя) на Diputación. В точка 2 от преамбюла към договора за земята е посочено, че целите на публичната политика на Diputación, в качеството му на 100 % собственик на BIZKAILUR, включват насърчаването на нови и новаторски инвестиционни проекти, създаването на работни места и улесняването на достъпа до социални жилища за гражданите на провинция Bizkaia. В точка 5 от преамбюла към договора за земята е предвидено, че договорът е сключен с цел осъществяване, било то направо или чрез публични дружества като BIZKAILUR, на целите на икономическата и социалната политика, изложени в точка 2 от преамбюла.
(66)
Второ, ресурсите, които е трябвало да бъдат отделени от BIZKAILUR за изпълнението на неговите задължения за закупуване на земята за изграждане на предприятието на Habidite в Alonsotegi и за адаптирането ѝ за промишлено използване са били под контрола на Diputación. От 1999 г. нататък BIZKAILUR е било 100 % притежавано и контролирано от Diputación (39). Изпълнени са следните „органични“ и „структурни“ показатели, установени в решението по делото Stardust Marine (40), с които се определя дали действията на BIZKAILUR съгласно договора за земята могат да бъдат вменени на държавата:
а)
обхватът на действията на BIZKAILUR в рамките на договора за земята е бил определен от Diputación;
б)
за целите на настоящия договор BIZKAILUR е действало единствено от името на Diputación;
в)
специфичният характер на дейностите на BIZKAILUR, които са били насочени единствено към постигането на целите на публичната политика, показва, че това предприятие не е било обикновен пазарен оператор, който се конкурира при пазарни условия.
(67)
С оглед на посоченото в съображения (65) и (66) критерият за използване на държавни ресурси и вменяване на отговорност на държавата се счита за изпълнен в случая на договора за земята.
(68)
Комисията направи преглед на условията за погасяване на сумата за земята, която е трябвало да бъде предоставена от Diputación и BIZKAILUR за проекта на Habidite в Alonsotegi, както е установено в член 1, точки vi и vii от втора част от договора за земята (вж. също така съображение 20 по-горе), и на тази база отбелязва следното в съображения (69)-(83).
(69)
Съгласно член 1, точка vi от втора част от договора за земята цената, която Habidite е трябвало да плати за земята, закупена и адаптирана за промишлено използване от BIZKAILUR, е била „ефективните разходи, поети от BIZKAILUR […] за закупуването на земята […]“. Habidite твърди (вж. съображение (46)), че според него това би включило също така разходите за финансирането. Въпреки това такова тълкуване не е приемливо. Позоваването на „ефективните разходи, които са направени за закупуването на земята“, е достатъчно ясно не се нуждае от допълнително тълкуване: включва се само цената, която действително е платена от BIZKAILUR за закупуването на земята.
(70)
Следователно трябва да се заключи, че първо, тази формулировка ясно изключва ефективните разходи, направени от BIZKAILUR за адаптирането на земята за промишлено използване.
(71)
Второ, механизмите за погасяване, предвидени в член 1, точка vii от втора част от договора за земята, т.е. четиригодишен „гратисен период“, и последващото разделяне на последователни четири годишни погасителни вноски в размер на 25 % от действително платената от BIZKAILUR цена за закупуването на земята на практика са равностойни на безлихвен заем. Не може да се тълкува, че формулировката на член 1, точка vii от договора за земята включва също така разходите за финансиране на равностоен заем, т.е. лихвата, която Habidite би платило за аналогичен заем от пазарен кредитор. Всъщност е съмнително, че някой частен оператор в ситуация, сходна с тази на BIZKAILUR, би се съгласил да не удържи от Habidite разходите за адаптирането на земята и, още повече, че би приел „гратисен период“ от 4 години за погасяването на цената за закупуване на земята и пълно погасяване в рамките на 7 години от датата на прехвърляне на Habidite на собствеността върху земята без да начисли лихва за това финансиране.
(72)
С оглед на констатациите в съображения (69)-(71) трябва да се заключи, че Habidite би извлякло предимство от договора за земята, което не би получило при нормални пазарни условия. Предимството се състои от следните два компонента:
а)
пропуснатата лихва за заем в размер на общите разходи, направени от BIZKAILUR за закупуването на земята в съответствие с този договор - заем със срок от 7 години, гратисен период от 4 години и 4 равни годишни погасителни вноски (всяка от 25 % от възстановяваната сума); както и
б)
разходите, които BIZKAILUR би направило за адаптирането за промишлено използване на парцела земя с обща площ от най-малко 101 403 m2, който е необходим за проекта, както е посочено в член 1, точка ii) от договора за земята (т.е. най-малко 81 600 m2 за производствените постройки, 5 300 m2 за офисите и пристройките и 14 300 m2 за промишлено използване).
(73)
По отношение на първия компонент, т.е. пропуснатата лихва във връзка с погасяването на цената на закупената земя, Комисията изчислява, че тя би възлязла на нетен еквивалент на помощта (NGE) от 13,21 % от цената, заплатена от BIZKAILUR за закупуването на земята. Този NGE е изчислен съгласно посоченото в съображения (74)-(77).
(74)
Първо, определен беше лихвеният процент, приложим за подобни заеми въз основа на референтния лихвен процент, валиден за Испания през декември 2006 г. - 4,36 %, както е посочено в Съобщението на Комисията относно референтните лихвени проценти (41).
(75)
Второ, въз основа на Известието на Комисията за техническа корекция на метода за определяне на референтния и сконтовия лихвен процент от 1997 г. (42) (наричано по-долу „Известие на Комисията от 1997 г.“, в сила към момента на сключване на договора за земята) не е необходимо да се добавя към този референтен лихвен процент, за да бъде отразен кредитният рисков профил на Habidite. Според Известието на Комисията от 1997 г. се е считало, че референтните лихвени проценти отразяват средното равнище на лихвените проценти, начислявани в различните държави членки по средно- и дългосрочни заеми (пет до десет години), подсигурени с нормално обезпечение. Този общ принцип не е бил изменен изрично с Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията (43). В отсъствието на пряка информация за рейтинга на Habidite или AFER group според кредитния риск по това време Комисията счита, че може да се приеме, че към момента Habidite е отговаряло на условията за нормално дружество с нормално обезпечение. Всъщност и Diputación, и Habidite са били на едно мнение, че по това време Habidite и AFER group не са били предприятия в затруднения по смисъла на точки 9, 10 и 11 от Насоките за ОиП (вж. съображение (52) по-горе).
(76)
Трето, брутният еквивалент на помощта, свързана с това споразумение за погасяване, беше коригиран, за да се вземе предвид корпоративният данък, който е трябвало да бъде платен от получателя и по това време в Испания е бил 35 %.
(77)
Полученият въз основа на елементите в съображения (74)-(76) нетен еквивалент на помощта за този субсидиран заем е определен в таблицата по-долу:
Размер на заема
100 %
Срок на заема
7 години
Гратисен период за погасяването
4 години
Референтен лихвен процент
4,36 %
Процент/допълнение
0
Общ приложим лихвен процент
4,36 %
Брутен еквивалент на помощта
20,33 %
Корпоративен данък
35 %
Нетен еквивалент на помощта (след данъка)
13,21 %
(78)
Комисията отбелязва също така, че страните оспорват действителните разходи за придобиването на земята за този проект, които са основата, на която се прилага нетният еквивалент на помощта (НЕП), за да се определи размерът на помощта. Както е посочено в съображение (30) по-горе, Diputación твърди, че до септември 2009 г. BIZKAILUR е платило 4,7 млн. EUR за закупуването на 205 000 m2 земя, като изчислява, че още 2,6 млн. EUR са щели да бъдат необходими за закупуването на останалите 95 000 m2, нужни за този проект. Habidite, от друга страна, твърди, че BIZKAILUR не е трябвало да закупува толкова голяма площ за този проект, тъй като в договора за земята са били предвидени едва 101 403 m2 (вж. съображение (47) по-горе).
(79)
Що се отнася до този спор, първо, Комисията отбелязва, че съгласно конкретната формулировка на член 1, точка ii) от договора за земята площта за проекта е трябвало да бъде общо „най-малко“101 403 m2. Второ, Комисията не може да изрази информирано становище по този въпрос въз основа на информацията, която е предоставена от страните в хода на официалната процедура по разследване. Тъй като обаче помощта съгласно договора за земята не е била изплатена и възстановяване не е необходимо, въпросът с точната цена, която е трябвало да бъде възстановена от Habidite за закупуването на земята, може да остане нерешен. За целите на настоящото решение е достатъчно да се установи елементът на помощ, произтичащ от определените в договора за земята условия на погасяване.
(80)
Следователно този компонент на помощ е определен на 13,21 % от разходите, които е трябвало да бъдат възстановени на BIZKAILUR за закупуването на необходимата за проекта на Habidite земя съгласно условията на член 1, точка ii) от втора част от договора за земята. Така определеният размер съответства на пропуснатата лихва от страна на BIZKAILUR, която би била начислена от пазарен оператор по заем със срок от 7 години, гратисен период от 4 години и 4 равни годишни погасителни вноски (всяка от 25 % от възстановената сума). Основата за изчислението на този компонент на помощ са действителните разходи, които BIZKAILUR е щяло да направи за закупуването на земята, предвидени във втора част, член 1, точка ii) от договора за земята.
(81)
Подобни са разсъжденията и по отношение на другия компонент на помощ в договора за земята, т.е. разходите за адаптиране на земята за промишлено използване - които според договора за земята не е трябвало да се възстановяват на BIZKAILUR (в тази връзка вж. съображения (69) и (70)). В тази връзка страните отново имат разногласия по отношение на сумата. Според Diputación през март 2009 г. тези разходи са били изчислени на 28,5 млн. EUR (вж. съображение (30)). Habidite обаче счита, че това изчисление е преувеличено (вж. съображение (47)), отчасти защото BIZKAILUR е закупило повече земя от необходимата за този проект съгласно договора за земята и отчасти защото то е използвало част от вече закупената за проекта земя за други цели, напр. за сметище.
(82)
Отново, предвид факта, че помощта не е изплащана и не е необходимо да се възстановява, за целите на настоящото решение е достатъчно да се определи този компонент на помощ в договора за земята: той включва общите разходи, които BIZKAILUR е щяло да направи за адаптирането за промишлено използване на парцела за проекта съгласно условията на член 1, точка iii), втора част от договора за земята - разходи, които съгласно член 1, точка vi) от втора част от договора не е трябвало да се възстановяват от Habidite на BIZKAILUR.
(83)
Комисията стига освен това до заключението, че установеното в съображения (68)-(77) предимство, състоящо се от двата компонента, посочени в съображения (80) и (82), трябва да се счита за селективно, доколкото според договора за земята то е щяло да бъде предоставено на един конкретен получател на помощта, а именно Habidite и AFER group, към която то принадлежи.
(84)
Както е посочено в съображение (43), Habidite твърди, че нотифицираните договори не нарушават конкуренцията, защото: а) съответният пазар е ограничен до „производството, продажбата и отдаването под наем на предварително изготвени модули“ и б) уникалните характеристики на предварително изготвените модули на Habidite предполагат, че дружеството няма конкуренти.
(85)
Комисията не може да приеме изтъкнатите от Habidite аргументи. Дори ако предварително изготвените модули на Habidite могат да се считат за уникален по своите характеристики продукт, в настоящия случай съответният продуктов пазар трябва да бъде определен в по-широк смисъл, а именно като пазара на строителството и продажбата на жилища като цяло, включващ както жилищата, продавани на свободния пазар, така и жилищата, продавани на регулирания сегмент от пазара (жилищата за социално настаняване).
(86)
Както твърди самото Habidite, цените на къщите, които е трябвало да бъдат продадени на BIZKAILUR, могат да бъдат съпоставени с цените на къщите, продавани на свободния пазар, или с тези, които в крайна сметка се продават при защитен или полузащитен режим. Фактът, че BIZKAILUR е имало договори и със строители, различни от Habidite, за изграждането на други къщи за продажба при полузащитен режим, показва, че другите строители по това време действително са се конкурирали с Habidite за предоставянето на BIZKAILUR на къщи, които да се продават при защитен или полузащитен режим.
(87)
Освен това в представения на баското правителство бизнес план в подкрепа на заявлението си за регионална помощ през 2008 г. (от ноември 2008 г., на стр. 10-12) самото Habidite посочва, че се конкурира със строители на традиционни къщи на няколко регионални пазара в Испания, на които е възнамерявало да продава своите продукти (включително по-специално Страната на баските, Навара, Кантабрия, Ла Риоха, Мадрид и Каталуня, но също така в по-малка степен и други испански comunidades autónomas). По негови преценки в резултат на това общият му пазарен дял на испанския пазар (проекти на свободния пазар плюс такива за социално настаняване) би се повишил от 0,4 % през 2011 г. на 1 % за периода 2012-2016 г. За 2011 г. например Habidite изчислява, че общият брой на къщите, които е трябвало да бъдат продадени на целия испански пазар, би бил приблизително 320 000 къщи, от които - с продукцията си от 1 403 къщи през 2011 г. - то би заело пазарен дял от 0,4 %. Що се отнася до пазара по-специално в Страната на баските, Habidite изчислява пазарен дял от 0,5 % през 2011 г. и до 2,8 % от 2014 г. нататък, като допуска, че общото годишно търсене на жилища в този регион би било 8 000 къщи за периода 2011-2016 г.
(88)
Според установената съдебна практика помощта следва да се счита за нарушаваща конкуренцията, ако укрепва финансовото положение и възможностите на дружеството получател по отношение на тези на конкурентите, които не получават помощ (44). С оглед на този принцип и на горните съображения следва да се заключи, че предоставената на Habidite и AFER group помощ посредством договора за земята би оказала нарушаващо въздействие върху конкуренцията, защото би позволила на Habidite да намали своите инвестиционни разходи, които обикновено са за сметка на самото дружество, и по-този начин да получи конкурентна преднина пред действителните и потенциалните конкуренти.
(89)
По същия начин, както е посочено в съображения (83)-(87), не може да се приеме изтъкнатият от Habidite аргумент, че съответният географски пазар по-специално на сглобяемите къщи е само местен или регионален поради разходите, свързани с транспортирането на предварително изготвените модули. Поради географската близост на Страната на баските до други държави членки и до морето допълнителните транспортни разходи вероятно не биха били решаващи за отстраняване на потенциалните конкуренти на Habidite в тази comunidad autónoma. Обратно, транспортните разходи не биха били пречка Habidite да се конкурира за изграждането на жилища в близки държави членки.
(90)
Според същата съдебна практика като посочената в съображение (88), когато държавната помощ укрепва финансовото положение на дадено дружество в сравнение с други конкуренти в рамките на търговията в Съюза, последната трябва да се счита за нарушена от помощта. Помощта може да бъде такава, че да засегне търговията в рамките на Съюза, дори ако самото предприятие получател не участва в трансгранични дейности (45).
(91)
Въз основа на изложеното в съображения (89) и (90) Комисията стига до заключението, че помощта, свързана с договора за земята, е могла да засегне търговията между държавите членки.
VII.1.2 Мярка 2: Договора за жилищата
(92)
Изложеното в съображения (64)-(67), (83)-(88) и (89)-(90) относно критериите за използване на държавни ресурси и приписването им на държавата, нарушаването на конкуренцията и засягането на търговията в рамките на Съюза в определението на държавна помощ важи също така, mutatis mutandis, за договора за жилищата. Следователно в съображения (93)-(96) ще бъде разгледан само критерият за селективно предимство.
(93)
Както е обяснено в съображение (45), Habidite твърди, че договорът за жилищата не му предоставя каквото и да било предимство, защото по същество цените, които е трябвало да бъдат платени от BIZKAILUR за 1 500 жилища, които са щели да бъдат изградени от Habidite съгласно въпросния договор, в действителност са били под пазарните равнища.
(94)
По-специално Habidite първо твърди, че 1 500 къщи, които е трябвало да бъдат доставени от Habidite по този договор, са щели да бъдат продадени от BIZKAILUR при полузащитен режим (като viviendas tasadas) на максимална цена, ограничена от приложимия регионален закон до 1,7 пъти от цената, установена със Заповедта на баското правителство от 1 август 2004 г. и последователно индексирана въз основа на индекса на потребителските цени (IPC), определен от Испанския национален статистически институт (в това отношение вж. съображения (17) и (18)). Следователно средната цена, която BIZKAILUR е щяло да получи за 1 500 жилища, е била 2 010,19 EUR/m2, което е под средната цена за къщите, продавани свободно на пазара в провинция Bizkaia през 2007 г. - 2 921,9 EUR/m2 Освен това Habidite би получило съответно само 83 % и 83,30 % (в случая на 750 къщи под 75 m2) от 2 010,19 EUR/m2, които е щяло да получи самото BIZKAILUR от продажбата на тези къщи при полузащитен режим.
(95)
Второ, Habidite твърди, че цената, която би получило за 1 500-те къщи от BIZKAILUR съгласно договора за жилищата, е била съпоставима с цените, получавани от други строителни дружества, сключили подобни договори с BIZKAILUR през разглеждания период (примери са посочени в съображение (45)).
(96)
Накрая, Habidite твърди също така, че съгласно Законодателен указ 78/1986 и член 31 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. за обществените поръчки (46) подобни договори могат да се сключват така също направо, т.е. без публичен търг, когато това е обосновано от техническия характер на проекта или за защита на изключителни права.
(97)
След оценка на предоставените от Habidite информация и аргументи Комисията прави следните забележки в съображения (98)-(107).
(98)
Първо, следва да се отбележи, че информацията относно средните цени, получавани от други строителни дружества, които са сключили сходни договори с BIZKAILUR, се основава единствено на публикувани в пресата данни. Комисията не получи пряка информация по този въпрос от Diputación - например под формата на копия на сходни договори, сключени от BIZKAILUR с други строителни дружества. При всички случаи ценовите изчисления, предоставени както от Habidite, така и от Diputación, се отнасят до 2006 г. и 2007 г., докато според член А, буква в) от договора за жилищата и публично оповестения през 2009 г. бизнес план на Habidite 1 500-те къщи е трябвало да бъдат доставени на BIZKAILUR през периода 2009-2011 г.
(99)
Дори ако се приеме, че цените, които Habidite е цяло да получи от BIZKAILUR за 1 500-те къщи въз основа на разглеждания договор, са съпоставими с получените от други строителни дружества от BIZKAILUR въз основа на сходни договори, и при всички случаи са били под наблюдаваните на свободния пазар цени за такива къщи, този аргумент не е достатъчен, за да може Комисията да заключи, че Habidite не е получило предимство от този договор. Както е отбелязано също така в решението за откриване (47), предимството, извлечено от Habidite от този договор, се състои главно във факта, че договорът е обезпечил продажбата на значителна част от първоначалната му продукция, като по този начин значително са намалени рисковете, присъщо свързани с нов инвестиционен проект, които по определение са дори по-високи при пускането на нов продукт, каквито са модулите на Habidite.
(100)
Всеизвестен е фактът, че конкуренцията на испанския строителен пазар по това време е била много ожесточена и продължава да е такава. Фактът, че BIZKAILUR е сключил договор за 1 500 жилища с Habidite, предоставя на Habidite съвсем не незначително предимство спрямо неговите конкуренти, дори ако се вземе предвид само търсенето на строителство на къщи, които да се продават при защитен и полузащитен режим.
(101)
Фактът, че, както отбелязва Diputación, в съответствие с Plan Foral (вж. съображение (19)) BIZKAILUR е трябвало да осигури общо 3 000 къщи, които да се продават при защитен режим през периода 2004-2007 г., е подходяща илюстрация, че броят на къщите, за които е сключен договор с Habidite, не е незначителен. Вярно е, че Plan Foral обхваща периода 2004-2007 г., докато 1 500-те жилища, за които BIZKAILUR е сключило договор с Habidite, е трябвало да бъдат доставени през периода 2009-2011 г. (според бизнес плана на дружеството във версията му, оповестена през 2009 г.). Все пак това дава представа за общия брой на къщите, които BIZKAILUR е възнамерявало да продаде при защитен режим към момента на сключване на договора за жилищата.
(102)
Този елемент трябва да бъде оценен с оглед на съотношението на къщите, за които е сключен договор от Diputación и BIZKAILUR, към изчислената обща продукция на Habidite за съответния период. Според оповестения през 2009 г. бизнес план Habidite изчислява, че през 2009 г. цялата му продукция от 433 къщи би трябвало да бъде изкупена единствено от BIZKAILUR. През 2010 г. BIZKAILUR е трябвало да закупи 670 къщи, докато общата продукция на Habidite е трябвало да възлезе на 1 113 къщи. През 2011 г. BIZKAILUR е трябвало да закупи 342 къщи, докато общата продукция на Habidite е трябвало да бъде 3 151 къщи. Това показва, че към момента на сключване на договора за жилищата самото Habidite е считало, че Diputación и BIZKAILUR ще изкупуват значителен дял от продукцията през първите 2 години на производство на фабриката на Habdite в Alonsotegi (2009 г. и 2010 г.). Това потвърждава заключението, че договорът за жилищата значително е намалил рисковете, присъщо свързани с нов инвестиционен проект, по-специално с пускането на пазара на нов продукт (модулите на Habidite).
(103)
Друг признак, че посредством този договор Habidite би се освободило от значителна част от риска, свързан с продажбата на неговия продукт на пазара, произтича от собствения бизнес план на Habidite (от ноември 2008 г.), който е бил представен за целите на получаване на регионална помощ през 2008 г. В този бизнес план Habidite изчислява, че общото търсене на къщи, които ще се продават на регулирания пазар в цялата Страна на баските през периода 2011-2016 г., ще бъде приблизително 8 000 къщи годишно. В същия бизнес план се споменава, че Habidite възнамерява приоритетно да продава на регулирания сегмент от пазара (социално настаняване) както в Страната на баските, така и в други региони на Испания. По-специално през 2011 г. Habidite предвижда, че ще продаде 289 къщи на регулирания пазар в Испания от общата продукция в размер на 1 403 къщи през същата година. Това показва, че след края на договора за жилищата (тъй като 1 500-те къщи, поръчани от Diputación и BIZKAILUR, е трябвало да бъдат предадени най-късно до май 2011 г.) делът на къщите, които Habidite се е надявало да продаде на регулирания пазар от своето общо годишно производство, т.е. 289 къщи от обща продукция от 1 403 къщи, е било много по-ниско от същото съотношение през първите три години от функционирането на предприятието на Habidite в Alonsotegi, които са били обхванати от договора за жилищата.
(104)
Друг важен аспект е действителното търсене на социални жилища в провинция Bizkaia, което е било обхванато от BIZKAILUR посредством договора за жилищата. Конкретни доказателства не са предоставени нито от Diputación, нито от Habidite по отношение на действителното търсене на социални жилища, които следва да бъдат покрити от BIZKAILUR посредством договора за жилищата, сключен с Habidite при дадените условия. Както беше споменато в съображение (98), 1 500-те къщи, предвидени в разглеждания договор, е трябвало да бъдат предадени през периода 2009-2011 г. Освен това Diputación не твърди, че договорът е бил сключен с цел предоставянето на услуга от общ икономически интерес като социалното настаняване. Следва да се отбележи също така, че договорът за жилищата не е сключен след провеждането на публичен търг, макар че, според предоставената от самото Habidite информация, ако се разгледат други подобни договори, сключени от BIZKAILUR с други строителни дружества, изглежда, че BIZKAILUR е трябвало да възложи този договор чрез тръжна процедура.
(105)
От тази гледна точка не може да се приеме изтъкнатият от Habidite аргумент (вж. съображение (96)), че специалният технически характер на този проект е позволил прякото сключване на договора без публичен търг. Първо, разпоредбите, на които се позовава Habidite, не се отнасят до ситуации като настоящата, в които специалният характер на проекта се състои във въвеждането на пазара на нов продукт. Предметът на договорите за къщите е бил закупуването на къщи, които след това да бъдат продавани при полузащитен режим на граждани в неравностойно положение. Използваната технология за изграждането на подобни къщи не е от значение и построените жилища с предварително изготвени модули са били в пряка конкуренция с жилищата, изградени посредством традиционни методи. Второ, в доклад от януари 2009 г. (48) Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (Баската сметна палата) изразява съмнения относно законността на договорите за земята и жилищата в контекст, в който обръща внимание на публичните договори, сключени в нарушение на принципите на прозрачност и конкурентни тръжни процедури.
(106)
Според решението по делото P&O Ferries (49) самият факт, че публичен орган закупува стоки при пазарни ценови условия, не е достатъчен, за да може да се направи заключение, че сделката е между несвързани лица, ако държавата не е имала действителна нужда от тези стоки, по-специално когато договорът за тези стоки е сключен без публичен търг. В настоящия случай липсата на информация за реалната нужда на BIZKAILUR да продаде 1 500-те поръчани къщи при полузащитен режим през периода 2009-2011 г., в съчетание с отсъствието на публичен търг, са признаци, че сделката не е била сключена при пазарни условия.
(107)
С оглед на изложеното в съображения (97)-(106) Комисията стига до заключението, че договорът за жилищата не може да се счита за нормална пазарна операция. Обратно, договорът предоставя предимство на Habidite и AFER group, като ги освобождава от риска да продават своята продукция при пазарни условия в пряка конкуренция с други строители. Елементът на помощта тук е определен като печалбата, която е щяла да бъде получена от Habidite от продажбата на 1 500 жилища на Diputación и BIZKAILUR при условията на договора за жилищата, а именно разликата между цената, която е щяла да бъде получена от BIZKAILUR от продажбата на 1 500 къщи при ценовите условия, посочени в член А, буква д) от договора за жилищата, и производствените разходи на Habidite за 1 500 къщи. Предимството е селективно, тъй като според договора за жилищата е предоставено специално на Habidite и AFER group.
VII.1.3 Предварителни заключения
(108)
Въз основа на съображения (64)-(90) и (92)-(106) и без да се засягат каквито и да било допълнителни констатации по отношение на съвместимостта със законодателството на ЕС в областта на обществените поръчки, трябва да се заключи, че както договорът за земята, така и договорът за жилищата включват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от Договора.
(109)
В случая на договора за земята включената държавна помощ има два компонента:
а)
пропуснатата лихва по заем в размер на разходите, направени от BIZKAILUR за закупуването на земята за проекта на Habidite, който е щял да бъде предоставен без лихва за период от 7 години с гратисен период от 4 години. Пропуснатата лихва възлиза на НЕП от 13,41 % от разходите за закупуване на земята, които са заплатени от BIZKAILUR съгласно член 1, точка ii) от втора част от договора за земята;
б)
общите разходи, които BIZKAILUR е щяло да направи за адаптирането за промишлено използване на въпросния парцел земя с обща площ от най-малко 101 430 m2, както е предвидено в член 1, точка iii) от втора част от договора за земята.
(110)
В случая на договора за жилищата елементът на помощта включва печалбата, която би била получена от Habidite от продажбата на 1 500 къщи по споменатия договор, а именно разликата между посочената в член А, буква д) от договора за жилищата цена за 1 500 къщи и производствените разходи, направени от Habidite за производството на 1 500-те къщи.
VII.2. Съвместимост
(111)
В решението за откриване от 2 декември 2009 г. Комисията изразява съмнения, че включената в договорите за земята и жилищата помощ би могла да се сметне за съвместима с Договора при съответните правила, които са били приложими към момента на оценката, като се позовава по-специално на оригиналната Временна рамка (50), Насоките за ОиП от 2004 г., Насоките на Общността за национална регионална помощ за 2007-2013 г. (51) и Общия регламент за групово освобождаване от 2008 г. (52)
(112)
Както е посочено в съображения (60)-(62) обаче, предоставената чрез договорите за земята и за жилищата помощ е била отпусната незаконосъобразно (т.е. преди да бъде нотифицирана до Комисията) на 15 декември 2006 г. Следователно нейната съвместимост трябва да бъде оценена въз основа на правилата за държавна помощ, които са били в сила към момента на отпускането ѝ.
(113)
От тази времева гледна точка съвместимостта на отпуснатата по договорите за земята и жилищата помощ не може да се разглежда в светлината на специалните правила, които се прилагат във връзка с кризата, тъй като те са приети и влезли в сила на по-късен етап.
(114)
Така също според Diputación към 15 декември 2006 г. Habidite и AFER group не са отговаряли на условията за предприятия в затруднение по смисъла на точки 9, 10 и 11 от Насоките за ОиП от 2004 г. Следователно те не са били допустими за помощ за оздравяване или преструктуриране към момента на сключване на договорите за земята и жилищата.
(115)
Договорите за земята и жилищата са сключени на 15 декември 2006 г. в подкрепа на нов инвестиционен проект в Alonsotegi - село, разположено в Gran Bilbao comarca - което по това време е било подпомаган район съгласно член 107, параграф 3, буква в) от Договора (53). Следователно трябва да се провери дали предоставената по договорите за земята и жилищата помощ може да е била съвместима с Договора съгласно правилата за регионална помощ, които са били приложими към 15 декември 2006 г., а именно: Насоките за национална регионална помощ от 1998 г. (54) (наричани по-долу „Насоките от 1998 г.“) и Многосекторната рамка за регионална помощ за големи инвестиционни проекти от 2002 г. (55) (наричана по-долу „Рамката от 2002 г.“), и съгласно член 107, параграф 3, буква в) от Договора.
(116)
Регионалната инвестиционна помощ, за да бъде определена за съвместима с вътрешния пазар, трябва да отговаря на редица стандартни критерии за съвместимост, които, към момента на сключването на договора за земята на 15 декември 2006 г. са били определени в Насоките от 1998 г. По-специално помощта е трябвало да може да допринесе за регионалното развитие и да подпомага първоначален инвестиционен проект, работите по който са започнали едва след като получателят на помощта е представил заявление за помощ (стимулиращ ефект), инвестиционният проект е трябвало да е финансиран от получателя на помощта в размер на най-малко 25 % и инвестиционният проект е трябвало да бъде поддържан в рамките на подпомагания район, в който е разположен, в продължение на най-малко пет години. Освен това допустимите разходи, които следва да бъдат взети предвид за отпускането на помощта, е трябвало да бъдат ограничени до определени допустими разходи и помощта не е трябвало да се съчетава с друга помощ по такъв начин, че да се превиши приложимия таван за регионална помощ.
(117)
Според точка 2 от Насоките от 1998 г., като общо правило, ad hoc регионална помощ, предоставена на отделно предприятие или облагодетелстваща отделен сектор на дейност, не се счита за съвместима с Договора, тъй като по принцип нейното нарушаващо въздействие би превишило нейното положително въздействие върху регионалното развитие. Освен това е била забранена ad hoc помощта за предприятия в затруднение.
(118)
Испанските органи не са нотифицирали предоставената на Habidite помощ по договора за земята като отпусната по разрешена схема за регионална помощ. Тази помощ по-скоро представлява ad hoc мярка, която облагодетелства само Habidite и AFER group и косвено строителния сектор.
(119)
Въпреки това според същата точка 2 от Насоките от 1998 г. такава ad hoc помощ, облагодетелстваща само един сектор и предприятие може по изключение да бъде обявена за съвместима с Договора, ако може да бъде демонстрирано, че тя дава значителен принос за регионалното развитие, който превишава нейното нарушаващо въздействие върху търговията и конкуренцията в рамките на Съюза. Въпреки че испанските органи не са изложили никакви аргументи в това отношение, по своя инициатива и въз основа на информацията, с която разполага, Комисията все пак следва да провери дали са изпълнени условията за тази дерогация в случая на предоставената чрез договора за земята помощ.
(120)
Очевидно е, че договорът за земята е бил предназначен да подпомогне нов инвестиционен проект, т.е. новото предприятие на Habidite в Alonsotegi. Към момента е било преценено, че проектът ще създаде 1 100 преки нови работни места в подпомагания район и много вероятно така също значителен брой непреки работни места в същия район. Този елемент се потвърждава от факта, че съгласно паралелния договор за жилищата, новият инвестиционен проект би допринесъл така също за постигането на целите на регионалната политика, а именно осигуряването на социално настаняване за граждани в неравностойно положение в провинция Bizkaia. Освен това нито Habidite, нито AFER group са отговаряли на условията за предприятия в затруднение по смисъла на точки 9, 10 и 11 от Насоките за ОиП към момента, когато са били подписани договорите за земята и жилищата (вж. съображение (9)). Следователно Комисията стига до заключението, че в случая на договора за земята са изпълнени условията за изключение, предвидени в последния параграф на точка 2 от Насоките от 1998 г.
(121)
Според точка 4.4 от Насоките от 1998 г. понятието регионална помощ обхваща само помощ за първоначална инвестиция, която се определя като инвестиция в дългосрочен капитал, свързан с изграждането на ново предприятие, разширяването на съществуващо предприятие или започването на дейност, включваща основна промяна на производствения процес на съществуващо предприятие. Отпуснатата помощ по договора за земята отговаря на това определение, тъй като помощта е била отпусната в подкрепа на създаването на нов инвестиционен проект в Alonsotegi.
(122)
Според точка 4.5 от Насоките от 1998 г. помощта за първоначална инвестиция следва да бъде предназначена единствено за покриване на допустимите инвестиционни разходи и, следователно, максималният размер на регионалната помощ е определен като процент от допустимите инвестиционни разходи. Според точки 4.5 и 4.6 от Насоките от 1998 г. категорията „допустими разходи“ на даден нов инвестиционен проект включва земя, сгради и съоръжения/машини, както и някои категории нематериални инвестиции (патенти, лицензи, ноу-хау) в размер до 25 % от стандартната база в случай на големи предприятия.
(123)
Следователно първо трябва да бъдат определени допустимите разходи по проекта на Habidite в Alonsotegi към 15 декември 2006 г.
(124)
Тъй като помощта, свързана с договора за земята, не е отпусната въз основа на предварително подадено заявление за помощ, по това време получателят на помощта не е представил информацията, която е необходима за установяването на допустимите разходи в даден нов инвестиционен проект в случаите на регионална помощ. Информацията, която е била на разположение на Diputación по въпроса с допустимите разходи, е посочена в съображение (12) по-горе, както следва:
Земя
4,8 млн. EUR
Промишлена сграда
22,5 млн. EUR
Адаптиране на земята (urbanización)
4,04 млн. EUR
Инсталации
24,0 млн. EUR
Общо
55,34 млн. EUR
(125)
Посочените категории разходи действително могат да се считат за „допустими разходи“ по смисъла на точка 4.5 от Насоките от 1998 г. Освен това, тъй като помощта, свързана с договора за земята, е била пряко свързана със закупуването и адаптирането за промишлено използване на земята за новия инвестиционен проект, тя удовлетворява също така и това изискване, произтичащо от точка 4.5 от Насоките от 1998 г.
(126)
Според точка 4.10 от Насоките от 1998 г. помощта за първоначални инвестиции следва да бъде обвързана с поддържането на въпросната инвестиция за минимален период от 5 години. Макар че това условие не е изрично наложено на Habidite в контекста на договора за земята, следва да се отбележи, в контекста на паралелния договор за помощ за обучение (описан в съображение (39) по-горе), който също е сключен на 15 декември 2006 г., и по отношение на същия инвестиционен проект, че Habidite се е ангажирало да поддържа 1 100 работни места за период от най-малко 5 години. Следователно Комисията стига до заключението, че точка 4.10 от Насоките от 1998 г. също е удовлетворена.
(127)
При липсата на информация за приблизителните разходи за заплати за 1 100-те служители в предприятието на Habidite в Alonsotegi Комисията не може да направи надеждна оценка на възможната съвместимост на помощта, отпусната по договора за земята, с точки 4.11-4.17 от Насоките от 1998 г. относно създаването на работни места. Тъй като обаче помощта в договора за земята е била свързана със закупуването на земята, което е допустим разход, не е необходима оценка по точки 4.11-4.17 от Насоките от 1998 г.
(128)
Преди подписването на договора за земята инвестиционният проект на Habidite не е получавал никаква друга инвестиционна помощ, която следва да се вземе предвид за целите на оценяването на кумулативното въздействие по точка 4.18 от Насоките от 1998 г.
(129)
Точка 4.2 от Насоките от 1998 г. гласи, че схемите за помощ трябва да изискват подаването на заявление за помощ преди започването на работите по инвестиционния проект. Целта на тази разпоредба е да се гарантира, че регионална помощ се отпуска само ако има потвърдимо стимулиращо въздействие: ако работата по даден проект е започнала преди подаването на заявление за помощ, отпуснатата впоследствие регионална помощ очевидно не би имала стимулиращо въздействие, което ще рече, че проектът вероятно би бил осъществен дори без помощта.
(130)
По тази точка следва да се отбележи, първо, че договорът за земята е бил ad hoc мярка, а не помощ, предоставена по одобрена схема. Въпреки това стимулиращото въздействие е общ критерий за съвместимост по член 107, параграф 3, буква в) от Договора, който във всички случаи трябва да бъде потвърден за договора за земята. Въпреки че Diputación не е изтъкнала стимулиращото въздействие на тази мярка, по своя инициатива Комисията все пак следва да разгледа съответствието с това съществено важно условие за съвместимост.
(131)
Комисията счита, че условието за стимулиращо въздействие е изпълнено в случая с помощта, свързана с договора за земята, поради следните причини. Първо, макар че помощта не е била нотифицирана преди датата на предоставянето ѝ (15 декември 2006 г.), работата по проекта не е започнала преди предоставянето на помощта. Всъщност според предоставената от Diputación информация закупуването на необходимата за проекта земя, което може да се счита за начало на работата по този инвестиционен проект, е започнало едва през май 2007 г., т.е. след подписването на договора за земята на 15 декември 2006 г. Второ, фактът, че проектът на Habidite не е осъществен след прекратяването на договорите за земята и жилищата, може да се счита за потвърждение, че помощта е имала стимулиращо въздействие: без помощта проектът не е реализиран.
(132)
С точка 4.2 от Насоките от 1998 г. се изисква също така получателят на помощта да е осигурил за проекта самостоятелно финансово участие, което не включва помощ, в размер на най-малко 25 % от допустимите разходи. В случая с помощта, включена в договора за земята, това условие очевидно е изпълнено. Обявените от Diputación допустими разходи за този проект възлизат на 55 млн. EUR. Следователно Habidite е трябвало със собствени средства да финансира най-малко 25 % от тази сума, т.е. най-малко 13,75 млн. EUR. Комисията счита, че елементът на помощта в договора за земята, както е посочено в съображение (109) по-горе, не би трябвало да надхвърля 75 % от допустимите разходи - т.е. 41,25 млн. EUR - дори и в случай, в който целият размер на помощта би бил значително завишен, като се приеме, че помощта е включвала 28,2 млн. EUR действителни разходи за адаптирането на земята за промишлено използване плюс 0,98 млн. EUR (т.е. 13,41 % от общия размер от 7,3 млн. EUR на разходите за закупуването на земята според изчисленията на Diputación).
(133)
С оглед на изложеното в съображения (116)-(132) Комисията стига до заключението, че помощта, свързана с договора за земята, отговаря на условията за съвместимост според Насоките от 1998 г.
(134)
Информацията относно допустимите инвестиционни разходи, посочена в съображения (12) и (124), също показва, че инвестиционният проект на Habidite през декември 2006 г. е отговарял на условията за голям инвестиционен проект по смисъла на Многосекторната рамка от 2002 г. - общите допустими разходи за този проект превишават 50 млн. EUR. Следователно съвместимостта на помощта, свързана с договора за земята, трябва да се разгледа също така от гледна точка на съответствието ѝ с условията на Рамката от 2002 г.
(135)
Максималният интензитет на помощта, който е бил приложим за Grand Bilbao comarca през декември 2006 г., изразен като НЕП, е бил 20 %. Въз основа на точка 21 от Рамката за 2002 г. и като се вземат предвид допустимите разходи за проекта на Habidite към 2006 г., както е посочено в съображение (12), максималният интензитет на помощта, който е разрешен за този проект, следва да е бил пропорционално намален по следния начин:
Допустими разходи
Коригиран таван на помощта
До 50 млн. EUR
10 млн. EUR (20 % - регионалния таван от 50 млн. EUR)
Между 50 млн. EUR и 100 млн. EUR
0,5 млн. EUR (10 % - половината от регионалния таван от 5 млн. EUR)
Част, превишаваща 100 млн. EUR
-
Общо
10,5 млн. EUR
(136)
Следва, че помощта, свързана с договора за земята, би била съвместима само до общ размер от 10,5 млн. EUR и несъвместима по отношение на всяка част, превишаваща 10,5 млн. EUR. Всъщност, както е посочено в съображения (78)-(82) и (109), размерът на помощта, свързана с договора за земята, не може да бъде точно определен количествено поради спора относно действителните разходи, които е трябвало да бъдат направени от BIZKAILUR за изпълнение на договорните му задължения по закупуването и адаптирането за промишлено използване на парцела земя за създаването на предприятието на Habidite в Alonsotegi - спор, по който Комисията не може да даде информирано окончателно становище.
(137)
Първият компонент на помощта би представлявал 13,21 % от действителните разходи, направени от BIZKAILUR за закупуването на земята. Diputación твърди, че тези действителни разходи биха възлезли на обща сума от 7,3 млн. EUR, но Habidite счита, че тази оценка е завишена. Отбелязва се също така, че според предоставената от самото Diputación информация (вж. съображение (12)), в определен момент разходите за закупуване на земята са били изчислени на 4,8 млн. EUR. Накрая, изчислените през ноември 2008 г. разходи за закупуване на земята, посочени в бизнес плана на Habidite, който е подаден със заявлението му за регионална помощ през 2008 г., са били 5,5 млн. EUR.
(138)
Що се отнася до втория елемент на помощта, а именно общия размер на действителните разходи, направени от BIZKAILUR за адаптирането за промишлено използване на въпросния парцел земя, Diputación ги оценява на 28,5 млн. EUR през март 2009 г., като заявява също така, че в даден момент тези разходи са били оценени на едва 4,04 млн. EUR (вж. съображение (12)).
(139)
В заключение, въз основа на наличната информация не може да се изключи с абсолютна сигурност, че помощта, свързана с договора за земята, не би надвишила допустимия размер за този проект от 10,5 млн. EUR.
(140)
В точка 24 от Рамката от 2002 г. са определени допълнителни условия за съвместимост на мерките, когато размерът на помощта превишава максималната допустима помощ за инвестиция от 100 млн. EUR в същия подпомаган район. В нашия случай, въз основа на точка 21 от Рамката от 2002 г. максималната разрешена помощ за инвестиция от 100 млн. EUR в Gran Bilbao comarca към декември 2006 г. е била 15 млн. EUR (състояща се от 10 млн. EUR, представляващи 20 % от първите 50 млн. EUR, плюс 5 млн. EUR, представляващи 10 % от следващите 50 млн. EUR).
(141)
Както вече беше обяснено в съображения (78)-(82), въз основа на наличната информация общият размер на помощта, свързана с договора за земята, не може да бъде точно определен количествено. Въпреки това Комисията не може да изключи, че размерът на помощта може да е превишил тавана от 15 млн. EUR. При тези обстоятелства Комисията провери дали в случая на договора за земята са били изпълнени двете допълнителни условия за одобряване на такава помощ.
(142)
Първото условие е получателят на помощта да не е превишил 25 % от продажбите на въпросния продукт преди или след инвестицията. Второто условие е, че създаденият производствен капацитет от инвестиционния проект не трябва да превишава 5 % от съответния пазар. Според точка 24 от Рамката от 2002 г. съответните държави членки носят тежестта за доказване на изпълнението на тези условия. В настоящия случай испанските органи не предоставиха информация, която да даде възможност на Комисията да провери дали всяко от тези две допълнителни условия е било изпълнено.
(143)
Въпреки това, въз основа на прогнози за пазарните проценти, предоставени от Habidite през ноември 2008 г. за целите на получаването на регионална помощ през 2008 г. (вж.съображение (87)), дружеството е определило своя собствен дял от целия испански пазар на строителство на къщи (свободен пазар с включен сегмент на социално настаняване) на [0,1-1,0] % през 2011 г., т.е. след добавянето на новия производствен капацитет посредством разглеждания инвестиционен проект, като очакванията са били за повишение до [0,5-1,5] % от 2012 г. нататък. Ако се разглежда само баският пазар, делът на Habidite през 2011 г. на свободния сегмент от строителния пазар би бил [0,1-1,0] % с очакване за покачване до [2,0-3,0] % от 2014 г. нататък.
(144)
Предвид тези изчисления, които не се поставят под съмнение от никоя друга информация на разположение на Комисията, може да се допусне, че през декември 2006 г. Habidite не би превишило таваните за пазарен дял и капацитет, определени в точка 24 от Рамката за 2002 г. по отношение на инвестицията, подпомогната с договора за земята.
(145)
В заключение условията за съвместимост според Рамката от 2002 г. също биха били удовлетворени за частта от помощта, свързана с договора за земята, която не превишава разрешения размер от максимум 10,5 млн. EUR. Помощта, която превишава този таван, не би била съвместима с Договора, тъй като не би изпълнила условията за съвместимост според Насоките от 1998 г. и Рамката от 2002 г.
(146)
Тъй като помощта не е била изплатена и възстановяване не е необходимо, тези заключения относно съвместимостта на помощта, свързана с договора за земята, са достатъчни за целите на настоящото решение.
(147)
Комисията обръща внимание на компетентните испански органи върху факта, че включената в договора за земята помощ трябва да бъде взета предвид при разглеждането на съответствието с правилата за кумулиране на помощта с оглед на регионалната помощ за 2008 г., предоставена от баското правителство за същия проект. Това е необходимо също така, като се има предвид, че както помощта по договора за земята, така и регионалната помощ за 2008 г. обхващат допустими разходи за закупуването и адаптирането на същия парцел земя. Отбелязва се отново, че работите по този инвестиционен проект са започнали през май 2007 г., а заявлението за регионална помощ за 2008 г. е подадено през 2008 г.
(148)
Както е посочено в съображения (93)-(107), включената в договора за жилищата помощ понижава рисковете за първоначалната инвестиция, като обезпечава продажбата на значителна част от първоначалната продукция на новото предприятие, и също така предоставя предимство на Habidite пред други конкуренти, тъй като Habidite без публичен търг е получило договор за доставка на 1 500 жилища на публичните органи, които да се продават при полузащитен режим. Свързаната с договора за жилищата помощ е определена като печалбата, която Habidite би извлякло от закупуването на 1 500 къщи от Diputación и BIZKAILUR, а именно разликата между цената, на която последното би продало къщите, и собствените разходи на Habidite за производството на тези къщи.
(149)
Според Насоките от 1998 г. регионалната помощ е свързана с допустими разходи. Макар че е вярно, че точка 4.2 от тези Насоки не ограничава формите, в които може да бъде предоставена помощта, от точка 4.5 и от цялото съдържание на Насоките става ясно, че инвестиционната помощ трябва да подпомага допустими инвестиционни разходи. Според точка 4.5 от същите Насоки за целите на предоставянето на регионална помощ могат да се вземат предвид само разходи за закупуване на активи като земя, сгради и съоръжения/машини. Според точка 4.6 чрез регионална помощ могат да се подпомагат също така и други разходи като такива за придобиването на патенти, лицензи и ноу-хау.
(150)
Предвид характера ѝ обаче помощта, отпусната чрез договора за жилищата, не подпомага такива допустими разходи. Предназначението на тази помощ по-скоро е да намали текущите разходи за дейността на получателя на помощта. Според точка 4.15 от Насоките от 1998 г. като общо правило оперативната помощ е забранена и само по изключения се допуска в региони, които са подпомагани по член 107, параграф а) от Договора. Проектът на Habidite обаче е трябвало да бъде осъществен в район, който е подпомагат по член 107, параграф 3, буква в), а не по член 107, параграф 3, буква а) от Договора.
(151)
Следователно Комисията стига до заключението, че включената в договора за жилищата помощ отговаря на изискванията за оперативна помощ, която според точка 4.15 от Насоките от 1998 г. не би била съвместима с Договора.
VIII. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
(152)
С оглед на горната оценка в съображения (63)-(151) и без да се засягат каквито и да било допълнителни констатации по отношение на съвместимостта със законодателството на ЕС в областта на обществените поръчки, Комисията стига до заключението, че договорът за земята и договорът за жилищата включват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от Договора.
(153)
В случая на договора за земята помощта се състои от два компонента:
а)
пропусната лихва за заем в общ размер на разходите, направени от BIZKAILUR за закупуването на земята за проекта на Habidite, който е трябвало да бъде предоставен без лихва за период от 7 години с гратисен период от 4 години. Тази пропусната лихва възлиза на НЕП в размер на 13,41 % от разходите за закупуване на земята, направени от BIZKAILUR въз основа член 1, точка ii) от втора част от договора за земята;
б)
общите разходи, които BIZKAILUR е щяло да направи за адаптирането за промишлено ползване на въпросния парцел земя, с площ от най-малко 101 430 m2, както е посочено във член 1, точка iii) от втора част от договора за земята.
(154)
В случая на договора за жилищата елементът на помощта включва печалбата, която са щели да получат Habidite и AFER group от продажбата на 1 500-те къщи, поръчани от Diputación и BIZKAILUR, което означава разликата между цената, на която последното е трябвало да продаде къщите съгласно условията на договора за жилищата, и разходите, направени от Habidite за строителството им.
(155)
Наличната информация не дава възможност за точно количествено определяне на размерите на помощта, включена в договорите за земята и жилищата. За целите на настоящото решение обаче количествено определяне на помощта не е необходимо: помощта не е била изплатена и, следователно, няма нужда да се възстановява.
(156)
Подчертава се също така, че договорите за земята и жилищата са свързани с незаконосъобразна помощ. Свързаната с двата договора помощ е предоставена на 15 декември 2006 г. в нарушение на предвиденото в Договора задължение за предварително уведомяване. С оглед на решението по делото на CELF/SIDE (56) последващото нотифициране на двата договора и констатацията за частична съвместимост на включената в договора за земята помощ до разрешения размер от 10,5 млн. EUR не отстраняват незаконосъобразния характер на помощта. Комисията изисква компетентните испански органи да понесат всички необходими правни последици от незаконосъобразния характер на помощта, включена в договорите за земята и жилищата.
(157)
Предоставената чрез договора за земята помощ е съвместима с Договора съгласно Насоките от 1998 г. и Рамката от 2002 г. до разрешения размер от 10,5 млн. EUR. Частта от предоставената по договора за земята помощ, която може да превишава този разрешен размер, не е съвместима с Договора.
(158)
Предоставената чрез договора за жилищата помощ представлява оперативна помощ, която не е съвместима с Договора в своята цялост според точка 4.15 от Насоките от 1998 г.
(159)
Констатациите в настоящото решение относно наличието на помощ в договора за земята са от значение за регионалната помощ за 2008 г., предоставена от баското правителство за същия инвестиционен проект. Отбелязва се, че работата по този инвестиционен проект е започнала през май 2007 г., което ще рече - преди подаването на заявление за регионална помощ за 2008 г.
(160)
Получателите на помощта, предоставена чрез договорите за земята и жилищата, са Habidite Technologies País Vasco S.A. и AFER group, които са страни по договорите за земята и жилищата и са свързани по силата на член 3, параграф 2 и член 3, параграф 3, точка 3 от приложението към Препоръка на Комисията от 6 май 2003 г. относно определението на микропредприятията, малките и средните предприятия (57),
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
Двата договора, нотифицирани от Кралство Испания на 15 април 2009 г. и сключени на 15 декември 2006 г. между Diputación Foral de Bizkaia и BIZKAILUR S.A., от една страна, и Habidite Technologies País Vasco S.A. и AFER group, от друга страна, включват държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от Договора.
Член 2
Включената в нотифицираните договори помощ е незаконосъобразна, тъй като е предоставена преди да бъде изпълнено задължението за уведомяване съгласно член 108, параграф 3 от Договора.
Член 3
Свързаната с договора за земята помощ включва:
а)
пропуснатата лихва от Diputación и BIZKAILUR за безлихвен заем в размер на действителните разходи за закупуването на земята, който е трябвало да бъде погасен след гратисен период от четири години на четири равни годишни вноски от по 25 % всяка. НЕП на подобен безлихвен заем би бил 13,41 % от действителните разходи, направени от BIZKAILUR за закупуването на земята за този проект въз основа на член 1, точка ii) от втора част от договора за земята;
б)
общите действителни разходи, които BIZKAILUR е щяло да направи за адаптирането за промишлено използване на земята, която е трябвало да бъде закупена за този проект, с площ от най-малко 101 430 m2, както е посочено във втора част, член 1, точка iii) от договора за земята.
Член 4
Свързаната с договора за жилищата помощ се състои от печалбата, която биха получили Habidite и AFER group от продажбата на 1 500-те къщи, поръчани от Diputación Foral de Bizkaia и BIZKAILUR S.A. по разглеждания договор. Тази печалба се определя като разликата между получената от Habidite цена от BIZKAILUR въз основа на член А, буква д) от посочения договор и собствените разходи на Habidite за построяването на 1 500-те къщи.
Член 5
Включената в договора за земята помощ е съвместима с Договора съгласно Насоките за национална регионална помощ от 1998 г. и Многосекторната рамка за регионална помощ за големи инвестиционни проекти от 2002 г. до разрешения размер от 10,5 млн. EUR. Помощта, която превишава този таван, е несъвместима с Договора.
Член 6
Включената в договора за жилищата помощ не е съвместима с Договора съгласно точка 4.15 от Насоките за национална регионална помощ от 1998 г., тъй като представлява оперативна помощ.
Член 7
Адресат на настоящото решение е Кралство Испания.
Съставено в Брюксел на 27 юни 2012 година.
COMMISSION DECISION
of 27 June 2012
on the State aid SA.28356 (C 37/09, ex N 226/09) - Habidite Alonsotegi
(notified under document C(2012) 4194)
(Only the Spanish text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2013/198/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof (1),
Having regard to the Agreement on the European Economic Area, and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having regard to the Decision by which the Commission decided to initiate the procedure laid down in Article 108(2) of the Treaty, in respect of the aid C 37/09 (ex N 226/09) (2),
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provisions cited above, and having regard to their comments,
Whereas:
I. PROCEDURE
(1)
On 15 April 2009 the Spanish authorities notified for legal certainty purposes two contracts, concluded on 15 December 2006, between BIZKAILUR S.A. (hereinafter "BIZKAILUR") and the Diputación Foral de Bizkaia (hereinafter "the Diputación"), on the one hand, and on the other hand, by the private undertakings Habidite Technologies País Vasco S.A. (hereinafter "Habidite"), Grupo Empresarial AFER S.L. (hereinafter "the AFER group") and the Habidite group.
(2)
On 2 December 2009 the Commission opened a formal investigation procedure pursuant to Article 108(2) of the Treaty with regard to the notified contracts (hereinafter: "the opening Decision") (3). The opening Decision was published in the Official Journal of the European Union on 12 March 2010 (4).
(3)
The Spanish authorities did not submit comments on the opening Decision. Habidite commented on the opening Decision by letter of 9 April 2010. These comments were transmitted to the Spanish authorities by letter of 15 April 2010, who replied by letter of 12 May 2010. No other third parties commented on the opening Decision.
(4)
On 6 September 2010 Habidite requested access to the file documents originating from the Spanish authorities under Regulation (EC) 1049/2001 (5). The Commission consulted the Spanish authorities on this request on 10 September 2010. The Spanish authorities replied on 13 September that they did not object to granting access to the requested documents to Habidite. The requested documents were transmitted to Habidite on 7 October 2010.
(5)
The Commission requested additional information from the Spanish authorities by letters of 28 June 2010 - to which the Spanish authorities replied on 26 July 2010, and 8 December 2010 - to which the Spanish authorities replied on 14 January 2011.
(6)
Habidite submitted additional comments and information on: 27 July 2010 - to which the Spanish authorities replied on 3 November 2011; 6 April 2011 (registered on 13 April 2011) - to which the Spanish authorities replied on 30 May 2011 (registered on 6 June 2011); and 7 July 2011. The Commission services met on 3 February 2011 in Brussels with representatives of Habidite, at the latter’s request.
II. BACKGROUND OF THE CASE
(7)
The two contracts which are the subject of this Decision were concluded on 15 December 2006 between BIZKAILUR and the Diputación, on the one side, and on the other side, Habidite, the AFER group and the Habidite group.
(8)
BIZKAILUR was a company 100 % owned by the Diputación whose social object was the purchase and adaptation of land for promoting industrial and social housing projects in the province of Bizkaia. As of June 2010 BIZKAILUR was merged, together with other public companies with similar scope of activity, into the current AZPIEGITURAK S.A.U., also 100 % owned by the Diputación, and which continues the same line of activities (6).
(9)
Habidite, together with other linked companies in the Habidite group, is part of the private AFER group, headquartered in Ortuella, Bizkaia (7). At the date of the notification, the AFER group comprised a total of 13 companies (8) active in the construction and adjacent sectors. All companies in the AFER group were at the time majority-owned and controlled by […] (9). According to the Diputación and Habidite, neither Habidite nor the AFER group constituted firms in difficulty within the meaning of Points 9, 10 and 11 of the Community Guidelines on state aid for rescuing and restructuring firms in difficulty (10) (hereinafter "the R&R Guidelines") at the time when the two notified contracts were concluded.
(10)
The notified contracts were concluded to support a new investment project to be carried out by Habidite: the establishment of a factory of construction modules (hereinafter "the Habidite factory") in Alonsotegi, a village in the Gran Bilbao administrative area (comarca). On the date when the notified contracts were concluded, the Gran Bilbao comarca was deemed to be a region assisted under Article 107(3)(c) of the Treaty (11). The Habidite factory should have created 1 100 new jobs in this assisted area.
(11)
The new factory would have produced the so-called "Habidite modules", i.e. prefabricated construction modules to be used for the direct assembly of homes/buildings. The Habidite modules were to be produced with a line assembly technology similar to the one used in the car manufacturing industry, and thereafter be transported and directly assembled at their future location. The product was considered to be innovative, not only because of the singular production technology involved, but also due to savings in time and resources in the assembly of the final product (buildings and homes), and to the use of materials allowing energy savings. The company had applied for several patents in relation to this product (12).
(12)
According to information provided by the Diputación, the costs of this investment project in Alonsotegi were estimated at the time of signature of the two notified contracts at EUR 55 million, as follows:
Land
EUR 4,8 million
Industrial building
EUR 22,5 million
Land adaptation (urbanización)
EUR 4,04 million
Installations
EUR 24,0 million
Total
EUR 55,34 million
(13)
The annual production of the projected Habidite factory was estimated to be of 3 500 houses during the initial years of the functioning of the factory, and 4 500 houses once full production capacity would have been reached.
(14)
In order to understand the context in which the notified contracts were concluded on 15 December 2006, it is necessary to shortly describe the legal framework in which social housing is provided in the País Vasco (hereinafter "the Basque Country").
(15)
Average real estate prices were higher in this autonomous community (comunidad autónoma) than in the rest of Spain before the beginning of the crisis in 2008, and continue to remain higher up to the date of this Decision. The Basque authorities seek to ensure access to housing to the more disadvantaged categories of citizens by providing social housing under the protected regime (viviendas protegidas) and under the semi-protected regime (viviendas tasadas). The nature of each of these two categories of social housing is explained below.
(16)
The Ley 2/2006 del suelo y de urbanismo (13) (hereinafter "Regional Law 2/2006") established that:
(a)
40 % of the urban land qualified for construction shall be destined to protected (viviendas protegídas) and semi-protected regime houses (viviendas tasadas), in proportion of 20 % for each (Article 80.2. of the Regional Law 2/2006);
(b)
from the extra-urban land qualified for construction, 55 % shall be reserved for protected regime housing (viviendas protegídas) and 20 % for semi-protected regime housing (viviendas tasadas) (Article 80.3. of the Regional Law 2/2006).
(17)
Houses under the semi-protected regime housing (viviendas tasadas) belong to an intermediary category between social protection housing and houses sold freely in the market. The prices for semi-protected houses (viviendas tasadas) are limited by Regional Law 2/2006 to maximum 1,7 of the maximum prices for equivalent houses sold in fully-protected regime (viviendas protegídas). The maximum prices for the latter category in the province of Bizkaia are established on the basis of the Orden (Order) of 1.8.2004 of the Housing and Social Affairs Department (14), which established an initial regulated price that was to be thereafter indexed annually on the basis of the ĺndice de Precios al Consumo (Consumption Price Index) (IPC) determined by the Instituto Nacional de Estadística (Spanish National Institute of Statistics).
(18)
According to the Diputacíon, in 2006, when the notified contracts were concluded, the resulting maximum prices for protected housing (viviendas protegídas) were the following:
-
EUR 1 351,86/sqm for municipalities listed in Annex I of the Order of 1.8.2004;
-
EUR 1 307,94/sqm for municipalities listed in Annex II to the Order of 1.8.2004;
-
EUR 1 181,54/sqm for other municipalities;
-
EUR 472,40/sqm for the annexes (garage/box etc.).
The prices for the viviendas tasadas were topped to a maximum 1,7 of the above-indicated prices.
(19)
The Diputación informs that, when BIZKAILUR concluded with Habidite the notified contracts, the former was acting within the framework of Ley 7/1985 de 2 de abril del 1985 reguladora de las Bases del Régimen Local (Law 7/1985) (15), which gives to the municipalities the autonomy to administrate matters of local interest, including the provision of social housing (Art. 25). Based on Article 109.2 of the Real Decreto 1372/1986 (Royal Decree 1372/1986) and on Article 79 of Law 7/1985 (in its consolidated version), the municipalities transfer to BIZKAILUR, be it free of charge or against a price, assets which are necessary for carrying out social housing objectives. At the time when the notified contracts were concluded, on 15 December 2006), the social housing objectives were defined in a Plan adopted by the Diputación in 2004 on the provision of social housing in this province during the period 2004-2007 - the Plan Foral de actuación en materia de vivienda 2004-2007 (hereinafter “the Plan Foral”). According to the Diputación, the Plan Foral foresaw that BIZKAILUR would have provided over the period 2004-2007 a total of 3 000 homes in protected regime.
(20)
Under the first contract - identified in the opening Decision as "Measure 1", hereinafter referred to as "the Land Contract" - the Diputación and BIZKAILUR undertake that the latter would have purchased and adapted for industrial use a surface totalling 101 430 sqm (81 600 sqm for the industrial plant, 5 300 sqm for offices and 14 300 sqm for industrial annexes) in the industrial area of Montealegre in Alonsotegi, within 24 months from the date of signature of the contract (Part Two, Article 1(ii) of the contract). BIZKAILUR would have transferred ownership of the adapted land surface to Habidite within 12 months from the date of signature of the contract (Part Two, Article 1(iii) of the contract), "free of any charge, expense or contribution", for a price equal to "the effective costs incurred by BIZKAILUR for its purchase" (Part Two, Article 1(vi) of the contract). This price would have been paid by Habidite within 7 years from the date of the transfer of ownership, in 4 equal instalments (of 25 % each), to be paid at the end the 4th, 5th, 6th and 7th year (Part Two, Article 1(vii) of the contract).
(21)
Under the second contract - identified in the opening Decision as "Measure 2", hereinafter referred to as "the Houses Contract" - the Diputación, be it directly or through BIZKAILUR, would have purchased from Habidite a total of 1 500 homes, of which 750 with a surface of less than 75 sqm. The Diputación or BIZKAILUR would have ordered the 1 500 homes between May 2007 and end of June 2010, so as to allow the delivery of the total number of 1 500 homes by May 2011.
(22)
The contracted homes would have been built on land placed at the disposal of Habidite by BIZKAILUR, and then sold under the semi-protected regime (as viviendas tasadas), be it directly by the Diputación or BIZKAILUR, be it by Habidite itself, in respecting the maximum pricing provisions applicable (see recitals (14) to (19)). When the contracted homes were to be sold by the Diputación or BIZKAILUR, Habidite would not have acquired property of the land on which the houses were to be built. In such cases, it task would have been exclusively to build the homes.
(23)
The Contract also allowed, on an exceptional basis, that for some of the contracted homes, Habidite or the AFER group could also have acted as promoters (Article A(f) of the Houses Contract). In such exceptional cases, Habidite or AFER would have first received ownership of the land necessary for the construction of the homes, then would have carried out the construction works, and finally, would have sold themselves the houses under the semi-protected regime (as viviendas tasadas). In such cases, Habidite or AFER would have only retained the stipulated price for the homes, as indicated below, while the part of the price corresponding to the land would have been transferred to the Diputación and/or BIZKAILUR.
(24)
According to Article A(e) of the Houses Contract, the price to be obtained by Habidite for the 1 500 homes was as follows:
(a)
homes over 75 sqm: 83 % of the price applied by BIZKAILUR for the living surface, plus 100 % of the price obtained for the annexes (garage, storage box);
(b)
homes under 75 sqm: 83,30 % of the price obtained by BIZKAILUR for the living surface, plus 100 % of the price obtained for the annexes (garage, storage box, etc.)
(25)
BIZKAILUR would thus have retained the rest of 17 %, or 16,70 % respectively, of the price obtained for the houses (except for the annexes - garage, storage box, etc. - where the entire sale price would have been for Habidite).
(26)
In an example provided by the Diputación, for a house of 75 sqm to be sold under the semi-protected regime in 2006, Habidite would have obtained: EUR 143 060,58 (83 % of 75 sqm × EUR 1,351 × 1,7), plus EUR 28 107,6 for the annexes (100 % of 35 sqm × EUR 472,4), from the total price of EUR 200 459,5 at which BIZKAILUR would have sold the home under the semi-protected regime (as viviendas tasadas).
(27)
According to Article A(g) of the Houses Contract, on an exceptional basis, part of the 1 500 homes contracted from Habidite could have been sold by the Diputación or BIZKAILUR at market price, in which case Habidite would have obtained the same percentages of the sale price as stipulated at Article A(e) - as indicated in recital (24).
(28)
The Diputación and BIZKAILUR did not carry out a public tender before concluding the Houses Contract with Habidite.
(29)
The Habidite project was eventually de facto abandoned. According to the Diputación, the main reason was that BIZKAILUR would have incurred higher-than-initially-estimated costs for the purchase and adaptation to industrial use of the land plot where the Habidite factory would have been set.
(30)
The Diputación had informed (16) that from May 2007 until April 2008 BIZKAILUR had bought 205 487,73 sqm of land for this project, for which it had paid a total of EUR 4,7 million. According to the Diputación, the purchase of an additional 95 000 sqm was necessary, for which an additional cost of EUR 2,6 million was estimated. As to the costs for adapting the land for industrial use, in March 2009 they were estimated to be EUR 28,5 million.
(31)
The ownership of the land already acquired by BIZKAILUR in view of this project has not been transferred to Habidite.
III. THE OPENING DECISION
(32)
In the opening Decision of 2 December 2009 (17), the Commission considered that both the Land Contract and the Houses Contract seemed to involve state aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty. Also, the aid did not appear to be compatible with the Treaty under any of the relevant state aid rules.
(33)
In relation to the Land Contract, the Commission preliminarily concluded that the terms for the repayment of by the beneficiary of the land purchase and adaptation were similar to an interest-free loan, thus conferring to Habidite an advantage that it would not have been able to obtain on the market.
(34)
In relation to the Houses Contract, the opening Decision noted that the price to be paid by BIZKAILUR for the 1 500 houses did not seem to be market-conform, as the beneficiary had estimated in its own business plan that the average price to be obtained from BIZKAILUR would have been of EUR 2 012,19/sqm, whereas the average price estimated to be obtained on the market would have been EUR 1 762,6/sqm.
(35)
The Commission also noted a series of indications of an advantage to Habidite in the light of the judgment of the Court in P&O Ferries (18): a) the Houses Contract had not been concluded through public tender; b) the need for providing social housing was neither claimed nor demonstrated by the Diputación Foral de Bizkaia and BIZKAILUR; and c) the Houses Contract allowed for the possibility that part of the 1 500 homes purchased from Habidite be sold on the market. It also noted that that the purchase of a large part of the new factory's production in the first years of its functioning reduced the risks that are normally associated with a new investment project. Concerning the criterion of use of state resources and imputability to the State, the Decision pointed out in relation to potential aid involved in both contracts that BIZKAILUR is a company fully owned and controlled by the public authorities which performs tasks attributed by the State. With respect to selectivity, it was noted that the contracts clearly benefitted exclusively to Habidite and the AFER group. On distortion of competition and affectation of intra-Union trade, it was underlined that Habidite operates in the construction sector, where competition is very intense, and where aid to one company might harm companies from other Member States.
(36)
In the opening Decision expressed doubts as regards the compatibility of the aid potentially involved in the notified contracts with the Treaty under the compatibility criteria laid down in the Commission Guidelines on National Regional Aid for 2007-2013 (19), the Commission Regulation (EC) No 800/2008 of 6 August 2008 declaring certain categories of aid compatible with the common market in application of Articles 87 and 88 of the Treaty (20), and the Temporary Framework for State aid measures to support access to finance in the current financial and economic crisis (21).
IV. COMMENTS RECEIVED FROM THE SPANISH AUTHORITIES
(37)
The Spanish authorities did not comment on the opening Decision (see recital 6 above), but provided additional information in answer to requests addressed by the Commission following the opening Decision, and also replied to some of the arguments put forward by Habidite. These replies and additional information are summarised in recitals (48) to (54).
V. COMMENTS RECEIVED FROM THIRD PARTIES
(38)
As indicated in recitals (3) and (6), Habidite commented on the opening Decision on 9 April 2010, and provided additional information and comments on 27 July 2010, 6 April 2011 and 7 July 2011. With these submissions, Habidite on the one hand informed of relevant factual elements which were not known to the Commission at the time of the opening Decision, and on the other hand, brought forward arguments to contest the existence of aid in the notified contracts. These arguments and the additional factual information presented by Habidite are summarised recitals (39) to (47).
(39)
First, Habidite informed that a third contract was concluded on the same date with the Land and Houses Contracts (15 December 2006). With this third contract (hereinafter “the Training Aid Contract”) the Diputación engaged to provide to Habidite training aid for the 1 100 new hires at the Habidite factory. In particular, the Diputación committed to cover training expenses for the1 100 employees, while Habidite committed on its side to preserve the 1 100 new jobs for at least 5 years. This contract was also de facto suspended due to the failure of the Habidite project (see recitals (29) to (31)).
(40)
Second, Habidite provided documentation showing that the Habidite project was granted, by Decision of the Gobierno Vasco (the Basque government) of 30 December 2008, a regional aid totalling EUR 6 million, in application of the block-exempted regional aid scheme XR 175/2007 (22).
(41)
Third, Habidite informed that, following the suspension of the Habidite project, it filed, by letters of 6 February 2009 and 17 September 2009, administrative complaints for non-compliance by the Diputación and BIZKAILUR with the obligations assumed under the three contracts. Habidite also informed that it intended to pursue its claims before the competent Spanish court.
(42)
Habidite argues that the Land and Houses Contracts do not fulfil the cumulative criteria for being qualified as involving state aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty.
(43)
In respect of the elements of the notion of state aid other than the advantage element Habidite has presented the following arguments, common to both notified contracts:
(a)
The two contracts do not involve a transfer of state resources because, to the extent that they involve market-conform operations, they do not involve a loss of public resources (according to the judgment of the Court in PreussenElektra (23)).
(b)
The selectivity criterion should not be assumed to be met by the Houses Contract only because the contract was not concluded following public tender. Under the Real Decreto Legislativo No. 781/1986 de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (24) and Article 31 of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and the Council of 31 March 2004 on public procurement (25), such contracts can also be concluded directly, i.e. without public tender, when justified by the technical nature of the project or for protecting exclusivity rights.
(c)
The unique nature of the Habidite prefabricated modules, in terms of the product characteristics and assembly technology, exclude the possibility of distortion of competition or affectation of trade between the Member States. In cases N-09084 Ristretto Group/Williams Scottsman and N-04059 TDR Capital/Agelco the Spanish competition authority defined the relevant market as “production, sale and rental of modular houses”. According to this definition, the uniqueness of the Habidite modules implies that it does not have any direct competitors who might be harmed by the two contracts. Moreover, in the Commission’s Decision in case M2473 Finnforest/Moelven Industrier (26) it was established that the market for modular buildings is local or regional, because transport costs exclude the feasibility of competition from larger distances. The Habidite prices were at any rate very competitive, given the technological characteristics of the product.
(44)
Habidite also put forward specific detailed arguments to contest that any of the two notified contracts would have conferred on it an advantage.
(45)
In respect of the Houses Contract, Habidite argues in essence that it could not have derived any advantage because the stipulated sales prices were not above, but actually below market levels. In particular:
(a)
The prices to be obtained by Habidite under the Houses Contract were by definition under market levels, considering that the houses would have been sold by BIZKAILUR at the regulated, below-market, levels of price established by law for houses to be sold under the semi-protected regime (viviendas tasadas) - see recitals (14) to (19).
(b)
The average price to be obtained by BIZKAILUR for the homes constructed by Habidite, of EUR 2 010,19/sqm, was comparable to the average prices that BIZKAILUR was paying at the time under similar contracts for the construction of homes to be sold under the protected and semi-protected regime. For example, according to Habidite, in 2007 BIZKAILUR paid for the construction of social houses in Lemoiz EUR 2 277/sqm, in Ziérbana EUR 1 964/sqm, and in Areatza EUR 2 021/sqm. In 2007, the average price of houses sold as viviendas tasadas in four municipalities of Bizkaia was of EUR 1 808,69 EUR/sqm for houses of 84 sqm (27).
(c)
At any rate, Habidite would have obtained only 83 %, and respectively 83,30 % of this average price of EUR 2 010,19/sqm (for houses of less than 75 sqm) on the basis of the Houses Contract - see recitals (24) to (25). In this respect, the opening Decision had erroneously noted that EUR 2 010,19/sqm was the price to be obtained by Habidite itself under this contract.
(d)
The average price to be obtained by BIZKAILUR for the homes constructed by Habidite was well below price levels for equivalent housing sold freely on the market in the province. In 2007 the average price on the market in the province of Bizkaia was of EUR 2 921,9/sqm (28).
(46)
In relation to the Land Contract, Habidite argues that it would not have derived any advantage because, according to its understanding, it would have had to repay to BIZKAILUR not only the actual costs incurred for the purchase and adaptation of the land, as stipulated in the contract, but also the financing costs incurred in relation to this operation.
(47)
Furthermore, Habidite contests the costs estimated by the Diputación for the purchase and adaptation of the land. According to the Land Contract, BIZKAILUR had to purchase only 101 403 sqm for this project, and not 205 000 sqm, as the Diputación indicated. Furthermore, the costs for adapting 254 785 sqm of land to industrial use, which the Diputación claims to be of EUR 28,5 million, were erroneous. These costs seemed to correspond rather to costs that were incurred by the Diputación for a different project, namely the construction of the Kadagua highway, segment Kastrexana Arbuio-Sodupe. Habidite also argues that the land purchased for the Habidite project has been used illegally for depositing waste, as established also by a national court ruling (judgment no 148/2010 of 1 September 2010 of the first instance court of Barakaldo.
VI. ADDITIONAL INFORMATION AND REPLIES TO HABIDITE’S COMMENTS RECEIVED FROM THE SPANISH AUTHORITIES
(48)
In reply to the Commission's questions, the Diputación confirmed that the Habidite project was suspended and the contractual obligations assumed vis-à-vis Habidite under the Land and Houses Contracts had not been performed.
(49)
With respect to the Training Aid Contract (see recital (39) above), the Diputación draws attention to the fact that its commitment to provide training aid for the 1 100 employees of the Habidite factory was, according to Art.10 of the contract, conditional upon compliance with the relevant legislation, including therefore implicitly an eventual notification to the Commission or clearance under the applicable state aid rules. The Diputación confirms that the training aid in question was not disbursed.
(50)
When inquired about the relationship between the notified contracts and the regional aid granted in 2008 by the Basque government, and whether both sets of measures concern the same investment project, the Diputación does not exclude that the investment project might be the same one, but draws attention to the fact that this does not necessarily mean that the eligible investment costs taken into account in 2008 by the regional government for the EUR 6 million aid are the same eligible costs of the project as it stood in 2006, when the notified contracts were signed. On this subject, the Diputación refers to the information provided by the Basque government and by Habidite.
(51)
On the issue of the repayment due by Habidite under the Land Contract, and in particular, on Habidite’s argument that it interpreted its repayment obligations to include the financing costs related to the land purchase and adaptation, the Diputación points to the actual wording in the Land Contract. Article 1(vi) of the Land contract reads as follows: “The price to be paid by [Habidite] is equivalent to the effective cost assumed by BIZKAILUR S.A. […] for the purchase of the land described at […]” (emphasis added).
(52)
Finally, according to the information available to the Diputación, Habidite and the AFER group as such did not qualify as firms in difficulty within the meaning of Points 9, 10 and 11 of the R&R Guidelines at the time when the two notified contracts were concluded.
(53)
In its turn, the Basque government provided information on the regional aid of EUR 6 million granted to Habidite on 30 December 2008, including the eligible expenditure that was taken into account for the granting of this aid. The categories of eligible expenditures are detailed in the Table below:
Total investment (EUR million)
90,42
R&D expenses
13,71
Eligible expenses, of which:
76,71
IT
2,85
Land
5,5
Buildings
34,76
Technical equipment
19,14
Machinery
11,94
Other installations
0,737
IT equipment
0,965
Excess land and buildings
3,9
Total eligible expenses
72,8
Aid granted
6
(54)
This aid has not been disbursed. Pursuant to Point 65 of the Community Guidelines on National Regional Aid 2007-2013 (29), the Spanish authorities submitted to the Commission on 19 February 2009 the information sheet for aid granted to non-notifiable large investment projects under an authorised regional aid scheme (30).
VII. ASSESSMENT
(55)
This Decision does not address (a) the Training Aid Contract concluded by the Diputación and Habidite on 15 December 2006 and (b) the regional aid of EUR 6 million granted to the Habidite group by the Basque government on 30 December 2008, for the reasons explained below.
(56)
With respect to the Training Aid Contract concluded by the Diputación and Habidite on the same date as the notified contracts (see recitals (39) and (49)), the Commission notes that this measure has not been notified by the Spanish authorities, and was not covered by the opening Decision. According to an established practice (31), state aid is considered to be granted at the moment when there is a legally-binding, non-conditional commitment for its disbursement. Article 10 in the Training Aid Contract (see recital (49)) makes the commitment to disburse the training aid conditional upon compliance with the relevant legislation, including Union's state aid rules. It follows that the commitment to disburse training aid stipulated by this contract cannot be qualified as being non-conditional at the moment of conclusion of the contract. Furthermore, the Spanish authorities confirmed that the training aid foreseen by this contract has not been disbursed. At any rate, as the Habidite project in Alonsotegi did not materialise, this aid is unlikely to be disbursed in the future.
(57)
This Decision does not address either the regional aid of EUR 6 million granted by the Basque government to Habidite on 30 December 2008 (see recitals (40) and (50)). However, it should be pointed out that the two notified contracts covered by this Decision as well as the regional aid granted in 2008 all refer to the same investment project, i.e. the setup of a Habidite modules factory in Alonsotegi. This assertion was not specifically contested by the Basque government or the Diputación (see in this sense recital (50)).
(58)
Pursuant to Point 66 of the Community Guidelines on National Regional Aid 2007-2013 (32), the Spanish authorities must ensure compliance with the provisions on cumulation of aid applicable to the 2008 regional aid grant.
(59)
In addition, it must be recalled that, according to information provided by the Diputación (see recital (30)), the purchase of the land necessary for this investment project has started in May 2007, and several plots of land were successively purchased to this end until April 2008. Therefore the project has already started to be implemented in May 2007. Pursuant to Point 38 of the Community Guidelines on National Regional Aid 2007-2013 (33), in order to ensure that regional aid produces an incentive effect on the investment, aid may only be granted under aid schemes if the beneficiary has submitted an application for aid and the competent authorities have subsequently confirmed in writing, before the start of the work on the project, that it meets in principle the conditions of eligibility laid down in the scheme.
(60)
Prior to assessing existence of aid and its compatibility with the Treaty the Commission must determine the applicable state aid rules rationae temporis.
(61)
The Land and Houses Contracts were signed on 15 December 2006, but they were notified to the Commission for review only in April 2009. As already indicated in recital (56) above, according to an established practice (34), state aid is considered to be granted at the moment when there is a legally-binding, non-conditional commitment for its disbursement. In the case of the two notified contracts, such a legally-binding, non-conditional commitment was taken on 15 December 2006, when the Diputación and BIZKAILUR signed the two notified contracts. Therefore any aid involved in the two contracts is unlawful, since it was granted in breach of the notification obligation stipulated at Article 108(3) of the Treaty.
(62)
According to the CELF/SIDE jurisprudence (35), any posterior notification or declaration of compatibility does not remove the unlawful character of aid granted in breach of the notification or stand-still obligation. As indicated in the Commission notice on the determination of the applicable rules for the assessment of unlawful State aid (36), the rules applicable to unlawful aid are those that were in force at the moment when the aid was granted - in the present case, on 15 December 2006. These principles are also confirmed by Points 63 and 105 of the Community Guidelines on National Regional Aid 2007-2013 (37). The Commission shall therefore rely on the state aid rules in force on 15 December 2006, when the two notified contracts were signed, for assessing both existence of aid and compatibility.
VII.1. Existence of aid
(63)
In order to ascertain whether the measures under scrutiny involve State aid, the Commission has to assess whether they fulfil the cumulative conditions of Article 107(1) of the Treaty. That provision states that "[s]ave as otherwise provided in the Treaties, any aid granted by Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the internal market". These cumulative criteria shall be examined in turn for each of the two notified contracts below.
VII.1.1 Measure 1: Land Contract
(64)
One of the criteria for determining whether a given measure involves state aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty is that State resources should be put at use, be it through disbursement of state resources or as revenue forgone by the State. Furthermore, according to an established jurisprudence (38), the resources of public or private undertakings on which the public authorities can exercise, be it directly or indirectly, a controlling influence, also qualify as State resources, to the extent that these resources remain under public control and therefore available to the competent public authorities. On this aspect, the Commission notes the following in recitals (65) and (66).
(65)
First, the Land Contract was concluded by the Diputación and BIZKAILUR together. The contract contains several clear indications that, within the framework of this contract, BIZKAILUR was acting as ‧the arm‧ of the Diputación. The Land Contract was signed, on behalf of the Diputación and BIZKAILUR, by the Diputado General (Chairman) of the Diputación. Point 2 of the Preamble to the Land Contract stipulates that the Diputación, as 100 % owner of BIZKAILUR, pursues, among its public policy objectives, the promotion of new and innovative investment projects, job creation, and the facilitation of access to social housing for the citizens of the province of Bizkaia. Point 5 of the Preamble to the Land Contract stipulates that the contract is concluded in order to pursue, either directly or through public companies such as BIZKAILUR, the achievement of the economic and social policy objectives mentioned at Point 2 of the Preamble.
(66)
Second, the resources to be deployed by BIZKAILUR for performing its obligations to purchase and adapt to industrial use the land for the setup of the Habidite factory in Alonsotegi were under the control of the Diputación. As of 1999 onwards BIZKAILUR had been 100 % owned and controlled by the Diputación (39). The following “organic” and “structural” indicators established by the Stardust Marine jurisprudence (40) for determining whether BIZKAILUR's actions within the ambit of the Land Contract were imputable to the State are met:
(a)
the scope of BIZKAILUR's actions within the framework of the Land Contract were defined by the Diputación;
(b)
for the purposes of this contract, BIZKAILUR was explicitly acting on behalf of the Diputación;
(c)
the specific nature of BIZKAILUR’s activities, which were targeted exclusively at attaining public policy objectives, show that this undertaking was not a regular market operator competing on market terms.
(67)
In the light of the indicators in recitals (65) and (66), the criterion of use of State resources and imputability to the State is found to be met in the case of the Land Contract.
(68)
The Commission examined the terms and conditions for the repayment of the land to be facilitated by the Diputación and BIZKAILUR for the Habidite project in Alonsotegi, as established in Part Two, Article 1, recitals (vi) and (vii) of the Land Contract (see also recital (20) above), and on this basis observes the following in recitals (69) to (83).
(69)
Under Part Two, Article 1(vi) of the Land Contract, the price to be paid by Habidite for the land purchased and adapted for industrial use by BIZKAILUR was the "effective cost assumed by BIZKAILUR […] for the purchase of the land […]". Habidite argued (see recital (46)) that, in its interpretation, this would have also included financing costs. Yet such an interpretation cannot be accepted. The reference to the “effective costs incurred for the purchase of the land” is sufficiently clear so as not to require further interpretation: it covers only the price effectively paid by BIZKAILUR for purchasing the land.
(70)
It must therefore be concluded that, first, this wording clearly excludes the effective costs incurred by BIZKAILUR for adapting the land to industrial use.
(71)
Second, the repayment facilities stipulated in Part Two, Article 1(vii) of the Land Contract, i.e. four years of "grace period", fractioning of the successive four yearly repayment instalments as 25 % of the price effectively paid by BIZKAILUR for the land purchase, are in practice equivalent to an interest-free loan. The wording of Article 1(vii) of the Land Contract cannot be interpreted to also include the financing costs for an equivalent loan, i.e. the interests that would have been charged to Habidite for a similar loan by a market creditor. Indeed, it is doubtful that a private operator in a situation similar to BIZKAILUR would have accepted not to charge to Habidite the costs for the adaptation of the land, and furthermore, that it would have agreed to a “grace period” of 4 years for the repayment of the price paid for the land purchase, and a full repayment within 7 years from the date of transfer of ownership over the land to Habidite, without charging any interest for this financing.
(72)
In the light of the findings in recitals (69) to (71) it must be concluded that Habidite would have derived from the Land Contract an advantage that could not have been obtained in normal market conditions. The advantage consists of the following two components:
(a)
the interests forgone for a loan amounting to the total costs incurred by BIZKAILUR for the purchase of the land according to this contract - a loan with a duration of 7 years, a grace period of 4 years and 4 equal annual repayment instalments (of 25 % of the reimbursed sum each); and
(b)
the costs that BIZKAILUR would have incurred for the adaptation to industrial use of the parcel of land totalling at least 101 403 sqm necessary for this project, as stipulated in Article 1(ii) of the Land Contract (i.e. at least 81 600 sqm for the factory, 5 300 sqm for offices and annexes, and 14 300 sqm for industrial use).
(73)
With respect to the first component, i.e. the interests forgone in respect of the repayment of the price for the land purchase, the Commission estimates that those would have amounted to a net grant equivalent (NGE) of 13,21 % of the price paid for the land purchase by BIZKAILUR. This NGE was calculated as indicated in recitals (74) to (77).
(74)
In a first step, the interest rate applicable to a similar loan was identified on the basis of the reference rate applicable in Spain in December 2006, of 4,36 %, as reported in the Commission’s Reference Rate Communication (41).
(75)
In a second step, based on the Commission notice on the method for setting the reference and discount rates of 1997 (42) (hereinafter "the 1997 Commission Notice" - which was in force at the time when the Land Contract was concluded) no top-up needs to be added to this reference rate so as to reflect the credit risk profile of Habidite. Under the 1997 Commission Notice, reference rates were considered to reflect the average level of interest rates charged in the various Member States on medium- and long-term loans (five to ten years) backed by normal security. This general principle was not specifically modified by the Commission Regulation (EC) No 794/2004 (43). In the absence of direct information on the credit risk rating of Habidite or the AFER group at the time, the Commission considers that it can be assumed that Habidite qualified at the time as a normal company with normal collateralisation. Indeed, both the Diputación and Habidite agreed in considering that Habidite and the AFER group did not qualify as firms in difficulty within the meaning of Points 9, 10 and 11 of the R&R Guidelines at the time (see recital (52) above).
(76)
In a third step, the gross grant equivalent of the aid involved in this repayment arrangement was adjusted to take into account the corporate tax that should have been paid by the recipient, which at the time in Spain was of 35 %.
(77)
Based on the elements in recitals (74) to (76), the resulting NGE for this subsidised loan is indicated in the Table below:
Loan amount
100 %
Duration of loan
7 years
Grace period for repayment
4 years
Reference rate
4,36 %
Margin/top-up
0
Total interest rate applicable
4,36 %
Gross grant equivalent of the aid
20,33 %
Corporate tax
35 %
Net grant equivalent (after tax)
13,21 %
(78)
The Commission also notes that the effective cost for the acquisition of the land for this project, which is the basis on which NGE should be applied in order to determine the aid amount, is disputed between the parties. As indicated at recital (30) above, the Diputación claims that until September 2009 BIZKAILUR had paid EUR 4,7 million to purchase 205 000 sqm of land, and it estimated that another EUR 2,6 million would have been needed to purchase the remaining 95 000 sqm necessary for this project. Habidite, on the other hand, claims that BIZKAILUR did not have to purchase such a large surface for this project, as the Land Contract stipulated a total of only 101 403 sqm (see recital (47) above).
(79)
In relation to this dispute, the Commission notes first that, according to the specific wording of Article 1(ii) of the Land Contract, the surface for the project should have been of “at least”101 403 sqm in total. Second, the Commission cannot take an informed view on this subject based on the information provided by the parties in the course of the formal investigation procedure. However, as the aid in the Land Contract has not been disbursed, and there is no need to order recovery, the issue of the exact price that should have been reimbursed by Habidite for the land purchase can be left open. For the purposes of this Decision it is sufficient to define the aid element arising from the repayment terms established in the Land Contract.
(80)
This aid component is thereby defined as 13,21 % of the costs to be reimbursed to BIZKAILUR for the purchase of the land necessary for the Habidite project, under the terms of Part Two, Article 1(ii) of the Land Contract. The amount thus determined corresponds to the interests forgone by BIZKAILUR, and which would have been charged by a market operator, for a loan with a duration of 7 years, a grace period of 4 years, and for 4 equal annual repayment instalments (of 25 % of the reimbursed sum each). The basis for calculating this aid component is the effective cost that should have been incurred by BIZKAILUR for the purchase of the land stipulated in Part Two, Article 1(ii) of the Land Contract.
(81)
Similar considerations must be made in respect to the other aid component in the Land Contract, i.e. the costs for adapting the land for industrial use - which, according to the Land Contract did not have to be repaid to BIZKAILUR (see in this sense recitals (69) and (70)). Here again, the parties disagree on the amounts. According to the Diputación, in March 2009 these costs were estimated at EUR 28,5 million (see recital (30)). Habidite, however, considers that this estimate is inflated (see recital (47)), partly because BIZKAILUR purchased more land than what was required under the Land Contract for this project, and partly because it has used the part of the land already purchased for the project for other purposes, e.g. waste deposits.
(82)
Once again, considering that the aid has not been disbursed, and there is no need for recovery, it is sufficient for the purposes of this Decision to define this aid component in the Land Contract: it consists of the total costs that would have been incurred by BIZKAILUR for adapting to industrial use the parcel for the project - under the terms of Part Two, Article 1(iii) of the Land Contract-, costs which, according to the wording of Part Two, Article 1(vi) of the Land Contract, did not have to be reimbursed by Habidite to BIZKAILUR.
(83)
The Commission also concludes that the advantage identified at recitals (68) to (77), consisting of two components, as identified at recitals (80) and (82), must be considered selective, insofar as it would have been conferred, on the basis of the Land Contract, to one specific beneficiary, namely Habidite and the AFER group to which it belongs.
(84)
As indicated in recital (43), Habidite argues that the notified contracts do not distort competition, because: (a) the relevant market is restricted to “production, sale and rental of prefabricated modules”, and (b) the unique characteristics of the Habidite prefabricated modules imply that the company has no competitors.
(85)
The Commission cannot accept the arguments put forward by Habidite. Even if the Habidite prefabricated modules could be considered a singular product because of their characteristics, in the present case, the relevant product market must be defined in a broader sense, as being the market for the construction and sale of houses in general - including both houses sold on the free market, and houses sold on the regulated segment of the market (social housing).
(86)
As Habidite itself argues, the prices of the houses to be sold to BIZKAILUR can be benchmarked against the prices of houses sold on the free market, or of those eventually sold in protected or semi-protected regime. The fact that BIZKAILUR also contracted with constructors other than Habidite other houses to be sold under the semi-protected regime, demonstrates that other constructors were at the time indeed in competition with Habidite for providing to BIZKAILUR houses to be sold in protected and semi-protected regime.
(87)
Furthermore, in the Business Plan submitted to the Basque government in support of its application for the 2008 regional aid (dated November 2008, at pp. 10-12), Habidite indicated itself that it would have been in competition with constructors of traditional houses on several Spanish regional markets on which it intended to sell its products (including in particular the Basque Country, Navarra, Cantabria, La Rioja, Madrid and Catalonia, but also other Spanish comunidades autónomas to a lesser extent). It estimated its overall resulting market share on the Spanish market (free market plus social housing projects) to increase from 0,4 % in 2011 to 1 % for the period 2012-2016. For the year 2011, for example, Habidite estimated that the total number of houses to be sold on the entire Spanish market would have been of approximately 320 000 houses, of which, with a production of 1 403 houses in 2011, it would have covered a market share of 0,4 %. Regarding the market in the Basque Country in particular, Habidite estimated a market share of 0,5 % in 2011 and up to 2,8 % as of 2014 onwards, assuming that the total yearly demand for housing in this region would have been of 8 000 houses for the period 2011-2016.
(88)
According to an established jurisprudence, aid is to be considered as distorting competition insofar as it strengthens the financial position and opportunities of the recipient company with respect to those of competitors not receiving aid (44). In the light of this principle and the above considerations, it must be concluded that the aid given to Habidite and the AFER group through the Land Contract would have had distortive effects on competition, because it would have allowed Habidite to reduce investment costs that normally are borne by the company itself, and thereby to derive a competitive edge vis-à-vis actual and potential competitors.
(89)
Similar to the discussion in recitals (84) to (87), the argument made by Habidite that the relevant geographic market is only local or regional when it comes to prefabricated houses in particular, because of the costs associated with the transportation of the prefabricates, cannot be accepted. Due to the geographic vicinity of the Basque Country to other Member States and its closeness to the sea, the additional transportation costs would probably not be decisive for eliminating potential competitors of Habidite in this comunidad autónoma. Conversely, transportation costs might not represent an obstacle for Habidite to compete for the construction of homes in close Member States.
(90)
According to the same line of jurisprudence as cited in recital (88), when state aid strengthens the financial position of a company compared with others competing in intra-Union trade, the latter must be regarded as impaired by the aid. Aid may be of such kind as to affect intra-Union trade even if the recipient undertaking does not participate itself in cross-border activities (45).
(91)
On the basis of the considerations at recitals (89) and (90), the Commission concludes that the aid involved in the Land Contract would have been likely to affect trade between the Member States.
VII.1.2 Measure 2: Houses Contract
(92)
The considerations made at recitals (64) to (67), (84) to (88) and (89) to (90) on the criteria of use of State resources and imputability of the State, distortion of competition and affectation of intra-Union trade in the definition of state aid are also applicable, mutatis mutandis, to the Houses Contract. Consequently, in recitals (93) to (96), only the criterion of selective advantage shall be examined.
(93)
As explained in recital (45), Habidite argues that the Houses Contract did not convey to it any advantage, because, in essence, the prices to be paid by BIZKAILUR for the 1 500 homes to be constructed by Habidite under this contract were actually below market levels.
(94)
In particular, Habidite first argues that the 1 500 houses which were to be delivered by Habidite under this contract would have been sold by BIZKAILUR under the semi-protected regime (as viviendas tasadas), at a maximum price limited by the applicable regional law to 1,7 of the price established by the Basque government's Order of 1.8.2004, as successively indexed on the basis of the Consumption Price Index (IPC) determined by the Spanish National Institute of Statistics (see in this sense recitals (17) and (18)). The average price to be thus obtained by BIZKAILUR for the 1 500 houses was of EUR 2 010,19/sqm, which is below the average price for houses sold freely on the market in the province of Bizkaia in 2007, of EUR 2 921,9/sqm. Furthermore, Habidite would have obtained only 83 %, and respectively 83,30 % (in the case of the 750 houses under 75 sqm) of the EUR 2 010,19/sqm which were obtained by BIZKAILUR itself from the sale of these houses under the semi-protected regime.
(95)
Second, Habidite argues that the price that it would have obtained from BIZKAILUR under the Houses Contract for the 1 500 houses was comparable to the prices obtained by other construction companies which had concluded similar contracts with BIZKAILUR in that period (examples are indicated in recital (45)).
(96)
Finally, Habidite also argued that, under Legislative Decree 78/1986 and Article 31 of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and the Council of 31 March 2004 on public procurement (46), such contracts can also be concluded directly, i.e. without public tender, when justified by the technical nature of the project or for protecting exclusivity rights.
(97)
Having assessed the information and arguments provided by Habidite, the Commission has the following observations to make in recitals (98) to (107).
(98)
First, it should be noted that the information concerning average prices obtained by other construction companies which had concluded similar contracts with BIZKAILUR relies exclusively on press publications. The Commission did not receive direct information on this aspect from the Diputación - for example, in the form of copies of similar contracts concluded by BIZKAILUR with other construction companies. At any rate, the price estimates provided by both Habidite and the Diputación refer to the years 2006 and 2007, whereas, according to Article A(c) in the Houses Contract and to the Business Plan of Habidite as made publicly-available in 2009, the 1 500 houses would have been delivered to BIZKAILUR over the period 2009-2011.
(99)
Even if it were to be accepted that the prices to be obtained by Habidite from BIZKAILUR for the 1 500 houses on the basis of this contract were comparable with those obtained by other construction companies from BIZKAILUR on the basis of similar contracts, and were at any rate under the prices observable on the free market for such houses, this argument is not sufficient to enable the Commission to conclude that Habidite did not derive an advantage from this contract. As also noted in the opening Decision (47), the advantage derived by Habidite from this contract consists mainly in the fact that the contract secured the sale of an important part of its initial production, thus considerably reducing the risks inherently associated with a new investment project, which are by definition even higher at the launch of a new product, such as the Habidite modules were.
(100)
It is commonly known that competition on the Spanish construction market was at the time, and continues to be, very intense. The fact that BIZKAILUR contracted 1 500 homes from Habidite should confer from this perspective a not-so-negligible advantage to Habidite vis-à-vis its competitors, even if only demand for the construction of houses to be sold under the protected and semi-protected regime were to be considered.
(101)
The fact that, as the Diputación informs, according to the Plan Foral (see recital (19)) BIZKAILUR was supposed to provide a total of 3 000 houses to be sold under the protected regime over the period 2004-2007, is a good indication that the number of houses contracted from Habidite was not negligible at all. It is true that the Plan Foral covers the period 2004 to 2007, whereas the 1 500 homes contracted with BIZKAILUR by Habidite were foreseen to be delivered over the period 2009 to 2011 (according to the company's Business Plan in the version made public in 2009). It is nevertheless an indication of the total number of houses that BIZKAILUR was intending to sell under the protected regime at the time when the Houses Contract was concluded.
(102)
This element needs to be assessed in light of the ratio of houses contracted by the Diputación and BIZKAILUR from the estimated total output of Habidite for the relevant period. According to the Business Plan made public in 2009, Habidite estimated that in 2009 its entire production of 433 houses would have been purchased exclusively by BIZKAILUR. In 2010, BIZKAILUR would have purchased 670 houses, whereas the total production of Habidite would have been of 1 113 houses. In 2011, BIZKAILUR would have purchased 342 houses, whereas the total production of Habidite would have been of 3 151 houses. This is an indication that, at the time when the Houses Contract was concluded, Habidite itself estimated that the Diputación and BIZKAILUR would have purchased a notable part of the production during the first 2 productive years of the Habdite factory in Alonsotegi (2009 and 2010). This supports the conclusion that, indeed, the Houses Contract considerably reduced the risks inherently associated with a new investment project, and particular with the launch of a new product on the market (the Habidite modules).
(103)
A further indication that Habidite would have been alleviated through this contract of a considerable part of the risk associated with selling its product on the market stems from Habidite's own Business Plan (dated November 2008) as submitted in view of obtaining the 2008 regional aid. In this Business Plan, Habidite estimated the total demand for houses to be sold on the regulated market in the entire Basque Country for the years 2011-2016 at approximately 8 000 houses per year. The same Business Plan mentions that Habidite intended to sell with priority on the regulated segment of the market (social housing), both in the Basque Country and in other regions of Spain. In particular, in 2011 Habidite foresaw that it would have sold on the regulated market in Spain a total of 289 houses, from a total production of 1 403 houses in the same year. This shows that, after the end of the Houses Contract (as the 1 500 houses ordered by the Diputación and BIZKAILUR were to be delivered by May 2011 at the latest), the share of houses Habidite was hoping to sell on the regulated market from its total annual production, i.e. 289 houses from a total production of 1 403 houses, compared much lower than the same ratio in the first three years of functioning of the Habidite plant in Alonsotegi, which were covered by the Houses Contract.
(104)
Another relevant aspect is the actual demand for social housing in the province of Bizkaia that was covered by BIZKAILUR through the Houses Contract. Neither the Diputación nor Habidite produced specific evidence regarding the actual demand for social housing that was to be covered by BIZKAILUR by means of the Houses Contract concluded with Habidite on the given terms. As already mentioned in recital (98), the 1 500 houses stipulated by this contract were estimated to be delivered during the period 2009-2011. Moreover, the Diputación did not argue that the contract was concluded with a view to providing a service of general economic interest such as social housing. Also to be noted that the Houses Contract was not concluded following a public tender - whereas, according to the information provided by Habidite itself when referring to similar contracts concluded by BIZKAILUR with other construction companies, it seems that BIZKAILUR should have normally tendered such a contract.
(105)
From this perspective, the argument made by Habidite (see recital (96)) that the special technical nature of this project allowed for direct contracting, without a public tender, cannot be accepted. First, the provisions invoked by Habidite do not address situations such as the present one, where the special nature of the project consisted in introducing a new product on the market. The object of the Houses Contract was the purchase of houses to be then sold under the semi-protected regime for the disadvantaged citizens. The technology used for building such houses is irrelevant, and homes constructed with prefabricated modules were in direct competition with homes constructed through traditional methods. Second, in a report of January 2009 (48), the Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (the Basque Court of Auditors) expressed doubts on the legality of the Land and Houses Contracts in a context where it drew attention to public contracts concluded in breach of the principles of transparency and competitive tendering.
(106)
According to the P&O Ferries jurisprudence (49), the mere fact that a public authority purchases good on market pricing terms is not sufficient in itself in order to conclude that the transaction is market-conform, if the State did not have an actual need for those good, particularly where such goods were contracted without a public tender. In the present case, the absence of information concerning the actual demand for BIZKAILUR to sell the 1 500 contracted houses under the semi-protected regime over the period 2009-2011, coupled with the absence of a public tender, are indications that the transaction was not concluded on market terms.
(107)
In the light of the considerations made at recitals (97) to (106), the Commission concludes that the Houses Contract cannot be considered to be a normal market operation. Instead, the contract does confer an advantage to Habidite and the AFER group, by alleviating it of the risk of having to sell its output on market terms, in direct competition with other constructors. The aid element is hereby defined as the profit that would have been obtained by Habidite from the sale of the 1 500 homes to the Diputación and BIZKAILUR under the terms of the Houses Contract, namely, the difference between the price to be obtained from BIZKAILUR from the sale of the 1 500 houses under the pricing terms stipulated by Article A(e) of the Houses Contract the Houses Contract and Habidite's production costs for the 1 500 houses. The advantage is selective, being conferred under the Houses Contract specifically to Habidite and the AFER group.
VII.1.3 Preliminary conclusions
(108)
On the basis of the considerations made at recitals (64) to (90) and (92) to (106) - and without prejudice to any further findings with regard to the compatibility with EU public procurement law - it must be concluded that both the Land Contract and the Houses Contract involve state aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty.
(109)
In the case of the Land Contract, the state aid involved has two components:
(a)
The interests forgone for a loan totalling the costs incurred by BIZKAILUR for the purchase of the land for the Habidite project, which would have been granted interest-free for a period of 7 years, with a grace period of 4 years. These forgone interests amount to an NGE of 13,41 % of the land purchase costs undertaken by BIZKAILUR on the basis of Part Two, Article 1(ii) of the Land Contract.
(b)
The total costs that BIZKAILUR would have incurred for the adaptation to industrial use of the mentioned parcel of land, totalling at least 101 430 sqm, as stipulated in Part Two, Article 1(iii) of the Land Contract.
(110)
In the case of the Houses Contract, the aid element consists of the profit that would have been obtained by Habidite from the sale of the 1 500 houses under this contract, namely, the difference between the price stipulated by Article A(e) of the Houses Contract for the 1 500 houses and the production costs incurred by Habidite in the production of the 1 500 houses.
VII.2. Compatibility
(111)
In the opening Decision of 2 December 2009, the Commission doubted that the aid involved in the Land and Houses Contracts could have been considered compatible with the Treaty under the relevant rules applicable at the time of the assessment - referring in particular to the original Temporary Framework (50), the 2004 R&R Guidelines, the Community Guidelines on National Regional Aid 2007-2013 (51) and the 2008 General Block Exemption Regulation (52).
(112)
However, as indicated at recitals (60) to (62), the aid granted through the Land and Houses Contracts was unlawfully granted (i.e. prior to notification to the Commission) on 15 December 2006. Its compatibility must therefore be assessed on the basis of the state aid rules in force at the time when it was granted.
(113)
Under this temporal perspective, the compatibility of the aid granted under the Land and Houses Contracts cannot be examined under the special rules applying in relation to the crisis, which were adopted and came into force later on.
(114)
Also, according to the Diputación, Habidite and the AFER group did not qualify on 15 December 2006 as firms in difficulty within the meaning of Points 9, 10 and 11 of the 2004 R&R Guidelines. Therefore the latter were not eligible for rescue or restructuring aid at the time when the Land and Houses Contracts were concluded.
(115)
The Land and Houses Contracts were concluded on 15 December 2006 to support a new investment project in Alonsotegi, a village situated within the Gran Bilbao comarca, which was at the time an assisted region under Article 107(3(c) of the Treaty (53). It therefore needs to be examined whether the aid granted under the Land and Houses Contract may have been compatible with the Treaty under the rules applicable to regional aid on 15 December 2006, namely: the 1998 Guidelines on National Regional Aid (54) (hereinafter "the 1998 Guidelines") and the 2002 Multisectoral Framework on regional aid to large investment projects (55) (hereinafter "the 2002 Framework"), and against the background of Article 107(3)(c) of the Treaty.
(116)
In order to be found compatible with the internal market, regional investment aid must respect a series of standard compatibility criteria, which at the time when the Land Contract was concluded, on 15 December 2006, were laid down in the 1998 Guidelines. In particular, the aid had to be able to contribute to regional development and to support an initial investment project on which works have started only after the aid beneficiary introduced an application for aid (incentive effect), the investment project should have been financed by the beneficiary at least up to 25 %, and the investment project should have been maintained within the assisted region where it was located for at least five years. In addition, the eligible expenditure to be taken into account for the granting of the aid had to be limited to certain eligible costs, and the aid should not be combined with other aid so as to exceed the applicable regional aid ceiling.
(117)
Under Point 2 of the 1998 Guidelines, ad hoc regional aid granted to a single firm or benefitting one single sector of activity was, as a general rule, not to be found compatible with the Treaty, as its distortive effects would in principle exceed its positive effects on regional development. Furthermore, ad hoc aid to firms in difficulty was prohibited.
(118)
The aid granted to Habidite under the Land Contract was not notified by the Spanish authorities as being granted under an authorised regional aid scheme. This aid qualifies rather as an ad hoc measure benefitting only Habidite and the AFER group, and implicitly, only of benefit to the construction sector.
(119)
However, under the same Point 2 of the 1998 Guidelines, such ad hoc aid benefiting one single sector and firm may exceptionally be declared compatible with the Treaty, if it can be demonstrated that it has a significant contribution to regional development, exceeding its distorting effects on intra-Union trade and competition. Although the Spanish authorities have not put forward arguments on this aspect, the Commission shall nevertheless examine of its own motion if the conditions for such derogation are met in the case of the aid granted through the Land Contract on the basis of information in its possession.
(120)
The Land Contract was clearly intended to support a new investment project, i.e. the new Habidite factory in Alonsotegi. The project was estimated at the time to create 1 100 direct new jobs in an assisted area, and very likely also a non-negligible number of indirect jobs in the same region. This element should also be corroborated with the fact that, under the parallel Houses Contract, the new investment project would have also contributed to the achievement of regional policy objectives, namely the provision of social housing for disadvantaged citizens in the province of Bizkaia. Furthermore, neither Habidite nor the AFER group qualified as firms in difficulty within the meaning of Points 9, 10 and 11 of the R&R Guidelines at the time when the Land and Houses Contracts were signed (see recital (9)). The Commission therefore concludes that the conditions for the exception foreseen in the last paragraph of Point 2 in the 1998 Guidelines are met in the case of the Land Contract.
(121)
Under Point 4.4. of the 1998 Guidelines, the notion of regional aid covers only aid for initial investment, which is defined as investment in fixed capital relating to the setting up of a new establishment, the extension of an existing establishment, or the starting up of an activity involving a fundamental change in the production process of an existing establishment. The aid granted under the Land Contract complies with this definition, because the aid was granted in support of the establishment of a new investment project in Alonsotegi.
(122)
Under Point 4.5. of the 1998 Guidelines, aid for initial investment should be destined to cover exclusively eligible investment costs, and consequently, the maximum amount of regional aid is defined as a percentage of the eligible investment costs. According to Points 4.5. and 4.6. of the 1998 Guidelines, the category of ‧eligible costs‧ of a new investment project comprises land, buildings and plant/machinery, and also some categories of intangible investments (patents, licenses, know-how) up to a limit of 25 % of the standard base in the case of large firms.
(123)
Therefore the eligible costs of the Habidite project in Alonsotegi, as of 15 December 2006, should be first determined.
(124)
As the aid involved in the Land Contract was not granted on the basis of a prior application for aid, the beneficiary did not submit at the time the information that is pertinent for the identification of the eligible expenditure in a new investment project in regional aid cases. The information available to the Diputación on the subject of the eligible expenditure was indicated at recital (12) above, as follows:
Land
EUR 4,8 million
Industrial building
EUR 22,5 million
Land adaptation (urbanización)
EUR 4,04 million
Installations
EUR 24,0 million
Total
EUR 55,34 million
(125)
The categories of expenditure thereby indicated can indeed be considered as ‧eligible expenditure‧ within the meaning of Point 4.5. of the 1998 Guidelines. Furthermore, as the aid involved in the Land Contract was linked directly to the purchase and adaptation to industrial use of the land for the new investment project, it also satisfies this requirement stemming from Point 4.5 of the 1998 Guidelines.
(126)
Under Point 4.10. of the 1998 Guidelines, aid for initial investment should be made conditional on the maintenance of the investment in question for a minimum period of 5 years. While this condition is not specifically imposed on Habidite in the context of the Land Contract, it must nevertheless be noted that, in the context of the parallel Training Aid Contract (described at recital (39) above), also concluded on 15 December 2006 and in relation to the same investment project, Habidite had committed to maintain 1 100 jobs for a period of at least 5 years. The Commission therefore concludes that Point 4.10. of the 1998 Guidelines is also satisfied.
(127)
In the absence of information regarding the estimated wage costs for the 1.100 employees of the Habidite factory in Alonsotegi, the Commission cannot perform a meaningful assessment of the eventual compatibility of the aid granted under the Land contract with Points 4.11. to 4.17. of the 1998 Guidelines on job creation. However, as long as the aid in the Land Contract would have been linked to the purchase of the land, which is an eligible expenditure, an assessment under Points 4.11. to 4.17. of the 1998 Guidelines is not necessary.
(128)
Before the Land Contract was signed, the Habidite investment project had not previously received any other investment aid that should be taken into account for the purposes of assessing cumulative effects under Point 4.18. of the 1998 Guidelines.
(129)
Point 4.2. of the 1998 Guidelines establishes that aid schemes must lay down that an application for aid must be submitted before work has started on the investment project. The purpose of this provision is to guarantee that regional aid is granted only where it has a verifiable incentive effect: should the works on a given project have started before the application for aid, the regional aid subsequently granted would evidently not have incentive effect, meaning, the project would have been likely carried out even in the absence of the aid.
(130)
In relation to this point, it should be noted first that the Land Contract was an ad hoc measure, and not an aid granted under an approved scheme. Nonetheless, incentive effect is a general compatibility criterion under Article 107(3)(c) of the Treaty, which must at any rate be verified for the Land Contract. Although the Diputación did not claim incentive effect in relation to this measure, the Commission should nevertheless examine of its own motion compliance with this essential compatibility condition.
(131)
The Commission considers that the incentive effect condition is met in the case of the aid involved in the Land Contract, for the following reasons. First, although the aid was not notified before the date of its granting (15 December 2006), the works related to the project had not started prior to the granting of the aid. Indeed, according to information provided by the Diputación, the purchase of the land necessary for the project, which can be considered the start of the work on this investment project, started only in May 2007, therefore at a date posterior to the signature of the Land Contract on 15 December 2006. Second, the fact that the Habidite project was not carried out after the suspension of the Land and Houses Contracts can be seen as a demonstration of the fact that the aid had incentive effect: the project was not carried out in the absence of the aid.
(132)
Point 4.2. of the 1998 Guidelines also required that the beneficiary of the aid should have provided itself an aid-free own financial contribution to the project of at least 25 % of the eligible costs. This condition is also evidently complied with in the case of the aid involved in the Land Contract. The eligible costs declared by the Diputación for this project totalled EUR 55 million, and therefore Habidite should have financed from own resources at least 25 % of this amount, meaning at least EUR 13,75 million. The Commission considers that the aid element in the Land Contract, as identified in recital (109) above, could not have exceeded 75 % of the eligible costs, i.e. EUR 41,25 million, not even in a scenario where the total aid amount would have been considerably increased by accepting that the aid consisted of EUR 28,2 million of effective costs for the adaptation of the land to industrial use, plus EUR 0,98 million (i.e. 13,41 % of a total of EUR 7,3 million of costs for the land purchase, as estimated by the Diputación).
(133)
Based on the considerations at recitals (116) to (132), the Commission concludes that the aid involved in the Land Contract satisfied the compatibility conditions of the 1998 Guidelines.
(134)
The information on eligible investment costs indicated in recitals (12) and (124) also shows that the Habidite investment project qualified in December 2006 as a large investment project within the meaning of the 2002 Framework - the total eligible costs for this project exceeded EUR 50 million. Therefore the compatibility of the aid involved in the Land Contract must also be examined from the perspective of its compliance with the conditions of the 2002 Framework.
(135)
The maximum aid intensity applicable in the Grand Bilbao comarca in December 2006, expressed as NGE, was of 20 %. Based on Point 21 of the 2002 Framework, and taking into account the eligible expenditure for the Habidite project as of 2006 as indicated in recital (12), the maximum aid intensity permissible for this project should have been scaled down as follows:
Eligible expenditure
Adjusted aid ceiling
Up to EUR 50 million
EUR 10 million (20 % - the regional ceiling - of EUR 50 million)
Between EUR 50 million and EUR 100 million
EUR 0,5 million (10 % - half of the regional ceiling - of EUR 5 million)
Part exceeding EUR 100 million
-
Total
EUR 10,5 million
(136)
It follows that the aid involved in the Land Contract would have been compatible only up to the total amount of EUR 10,5 million, and incompatible for the part eventually exceeding EUR 10,5 million. Indeed, as indicated in recitals (78) to (82) and (109), the amount of aid involved in the Land Contract cannot be precisely quantified, given the dispute on the effective costs that should have been incurred by BIZKAILUR for performing its contractual obligations of purchasing and adapting to industrial use the land plot for the setup of the Habidite plant in Alonsotegi - a dispute on which the Commission is not in the position to take an informed final position.
(137)
The first aid component would have represented 13,21 % of the effective costs incurred by BIZKAILUR for the purchase of the land. The Diputación claims that these effective costs would have amounted to a total of EUR 7,3 million, but Habidite considers this estimate to be excessive. It is also noted that, according to the information provided by the Diputación itself (see recital (12)), the costs for purchasing the land were, at a given moment, estimated at EUR 4,8 million. Finally, the costs estimated in November 2008 for the purchase of the land, as reported in Habidite's Business Plan submitted in its application for the 2008 regional aid, were of EUR 5,5 million.
(138)
As to the second aid element, namely the totality of the effective costs incurred by BIZKAILUR for the adaptation to industrial use of the land plot in question, the Diputación estimated them at EUR 28,5 million in March 2009, but also informed that at a given moment these costs were estimated at only EUR 4,04 million (see recital (12)).
(139)
To conclude, on the basis of the existent information, it cannot be excluded in full certainty that the aid involved in the Land Contract would not have exceeded the permissible amount for this project of EUR 10,5 million.
(140)
Point 24 of the 2002 Framework establishes additional compatibility conditions for measures where the aid amount exceeds the maximum aid allowable for an investment of EUR 100 million in the same assisted region. In our case, based on Point 21 of the 2002 Framework, the maximum aid allowable for an investment of EUR 100 million in the Gran Bilbao comarca in December 2006 was of EUR 15 million (composed of EUR 10 million, representing 20 % of the first EUR 50 million, plus EUR 5 million, representing 10 % of the next EUR 50 million).
(141)
As already explained at recitals (78) to (82), the total aid amount involved in the Land Contract cannot be precisely quantified on the basis of the information available. However, the Commission cannot exclude that the aid amount might have exceeded the ceiling of EUR 15 million. Under these circumstances, the Commission verified if the two additional conditions for the approval of such aid were complied with in the case of the Land Contract.
(142)
The first condition is that the beneficiary of aid should not have exceeded 25 % of the sales of the product concerned before or after the investment. The second condition is that the capacity created by the investment project should not exceed 5 % of the market concerned. According to Point 24 of the 2002 Framework, the burden of proving that these conditions are met lies with the Member State concerned. In the case at hand, the Spanish authorities did not provide information allowing the Commission to verify if any of these two additional conditions were met.
(143)
However, based on the market rate estimates provided by Habidite in November 2008 for obtaining the 2008 regional aid (see recital (87)), the company estimated its own share on the overall Spanish house construction market (free market and the social housing segment included) to be of [0,1-1,0]% in 2011, i.e. after the addition of the new production capacity by this investment project, and rising to [0,5-1,5]% from 2012 onwards. If only the Basque market were to be considered, the share of Habidite in 2011 on the free segment of the construction market would have been of [0,1-1,0]%, rising up to [2,0-3,0]% as of 2014 onwards.
(144)
Given these estimates, which are not called into question by any other information available to the Commission, it can be assumed that Habidite would not have exceeded the market share and capacity ceilings laid down in Point 24 of the 2002 Framework in December 2006 in respect of the investment supported by the Land Contract.
(145)
To conclude, the compatibility conditions of the 2002 Framework would have also been satisfied by the part of the aid involved in the Land Contract not exceeding the permissible amount of maximum EUR 10,5 million. The amount of aid eventually exceeding this ceiling would not have been compatible with the Treaty as not satisfying the compatibility conditions of the 1998 Guidelines and the 2002 Framework.
(146)
As the aid has not been disbursed and recovery is not necessary, these conclusions on the compatibility of the aid involved in the Land Contract are sufficient for the purposes of this Decision.
(147)
The Commission draws the competent Spanish authorities' attention to the fact that the aid involved in the Land Contract must be taken into account, for examining compliance with the rules on aid cumulation, for the 2008 regional aid granted by the Basque government for the same project. This is furthermore necessary considering that both the aid in the Land Contract and the 2008 regional aid covered eligible expenses related to the purchase and adaptation of the same land plot. It is again noted that works on this investment project started in May 2007, whereas the application for the 2008 regional aid was submitted in 2008.
(148)
As indicated in recitals (93) to (107), the aid involved in the Houses Contract reduces the risks associated with the initial investment by securing sale of an important part of the initial production of the new plant, and also confers an advantage to Habidite by reference to other competitors from the fact of securing without a public tender a contract for the supply to public authorities of 1 500 homes to be sold under the semi-protected regime. The aid involved in the Houses contract was defined as the profit that Habidite would have derived from the purchase of the 1 500 houses by the Diputación and BIZKAILUR, namely the difference between the price at which the latter would have sold the houses and Habidite's own costs for producing those houses.
(149)
Under the 1998 Guidelines, regional aid is linked to eligible costs. While it is true that Point 4.2. of the 1998 Guidelines does not limit the forms in which investment aid can be granted, it is also clear from Point 4.5. of the 1998 Guidelines and from the entire content of these Guidelines that investment aid must support eligible investment costs. Under Point 4.5. of the 1998 Guidelines, only costs for buying assets such as land, buildings and plant/machinery can be taken into account for the purpose of granting regional aid. Under Point 4.6. of the 1998 Guidelines, other costs, such as those for the acquisition of patents, licenses and know-how, can also be supported through regional aid.
(150)
However, given its nature, the aid granted through the Houses Contract does not support such eligible expenses. Rather, the nature of this aid is to reduce the beneficiary's current operating expenses. Under Point 4.15. of the 1998 Guidelines, operating aid was as a general rule prohibited, and only exceptionally allowed in regions assisted under Article 107(a) of the Treaty. Yet the Habidite project was to be carried out in a region assisted under Article 107(3)(c) of the Treaty, and not under Article 107(3)(a) of the Treaty.
(151)
The Commission therefore concludes that the aid involved in the Houses Contract qualified as operating aid, which pursuant to Point 4.15. of the 1998 Guidelines would not have been compatible with the Treaty.
VIII. CONCLUSION
(152)
In the light of the above assessment at recitals (63) to (151) - and without prejudice to any further findings with regard to the compatibility with EU public procurement legislation - the Commission concludes that the Land Contract and the Houses Contract involve state aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty.
(153)
In the case of the Land Contract, the aid has two components:
(a)
The interests forgone for a loan totalling the costs incurred by BIZKAILUR for the purchase of the land for the Habidite project, which would have been granted interest-free for a period of 7 years, with a grace period of 4 years. These forgone interests amount to an NGE of 13,41 % of the land purchase costs undertaken by BIZKAILUR on the basis of Part Two, Article 1(ii) of the Land Contract.
(b)
The total costs that BIZKAILUR would have incurred for the adaptation to industrial use of the mentioned parcel of land, totalling at least 101 430 sqm, as stipulated in Part Two, Article 1(iii) of the Land Contract.
(154)
In the case of the Houses Contract, the aid element consists of the profit that would have been derived by Habidite and the AFER group from the sale of the 1 500 houses contracted by the Diputación and BIZKAILUR, meaning the difference between the price at which the latter would have sold the houses based on the provisions of the Houses Contract and the costs incurred by Habidite for constructing them.
(155)
The information available does not enable the exact quantification of the aid amounts involved in the Land and Houses Contracts. However, the quantification of the aid is not necessary for the purposes of this Decision: the aid has not been disbursed, and it needs not be recovered.
(156)
It is also underlined that the Land and Houses Contract involve unlawful aid. The aid involved in both contracts was granted on 15 December 2006, in breach of the Treaty obligation of prior notification. In the light of the CELF/SIDE jurisprudence (56), the posterior notification of the two contracts and the finding of partial compatibility of the aid involved in the Land Contract up to the permissible amount of EUR 10.5 million do not remove the unlawful character of the aid. The Commission requires the competent Spanish authorities to draw all the necessary legal consequences form the unlawful character of the aid involved in the Land and Houses Contract.
(157)
The aid granted through the Land Contracts is compatible with the Treaty under the 1998 Guidelines and the 2002 Framework up to the permissible amount of EUR 10,5 million. The part of the aid granted under the Land Contracts eventually exceeding this permissible amount is incompatible with the Treaty.
(158)
The aid granted through the Houses Contract constitutes operating aid, which is incompatible with the Treaty in its entirety under Point 4.15. of the 1998 Guidelines.
(159)
The findings in the present Decision on existence of aid in the Land Contract are of relevance for the 2008 regional aid granted to the same investment project by the Basque government. It is noted that works for this investment project have started in May 2007, therefore prior to the application for the 2008 regional aid.
(160)
The beneficiaries of the aid granted through the Land and Houses Contracts are Habidite Technologies País Vasco S.A. and the AFER group, which are both contracting parties in the Land and Houses Contracts, and are linked within the meaning of Article 3(2) and 3(3) of the Annex to the Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises (57),
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
The two contracts notified by the Kingdom of Spain on 15 April 2009, concluded on 15 December 2006 between the Diputación Foral de Bizkaia and BIZKAILUR S.A., on the one hand, and Habidite Technologies País Vasco S.A. and the AFER group on the other hand, involve state aid within the meaning of Article 107(1) of the Treaty.
Article 2
The aid involved in the notified contracts is unlawful, as it was granted in breach of the prior notification obligation stemming from Article 108(3) of the Treaty.
Article 3
The aid involved in the Land Contract comprises:
(a)
The interests forgone by the Diputación and BIZKAILUR for a loan totalling the effective costs for the purchase of the land, to be reimbursed after a grace period of four years in four equal annual instalments of 25 % each, interest-free. The NGE of such an interest-free loan would have been of 13,41 % of the effective costs incurred by BIZKAILUR for the purchase of the land for this project on the basis of Part Two, Article 1(ii) of the Land Contract.
(b)
The total effective costs that BIZKAILUR would have incurred for the adaptation to industrial use of the land to be purchased for this project, totalling at least 101 430 sqm, as stipulated in Part Two, Article 1(iii) of the Land Contract.
Article 4
The aid involved in the Houses Contract consists of the profit that would have been derived by Habidite and the AFER group from the sale of the 1 500 houses ordered by the Diputación Foral de Bizkaia and BIZKAILUR S.A. under this contract. This profit is defined as the difference between the price obtained by Habidite from BIZKAILUR on the basis of Article A(e) of this contract and Habidite's own costs for the construction of the 1 500 houses.
Article 5
The aid involved in the Land contract is compatible with the Treaty under the 1998 Guidelines on National Regional Aid and the 2002 Multisectoral Framework on regional aid to large investment projects up to the permissible amount of EUR 10,5 million. Aid exceeding this ceiling is incompatible with the Treaty.
Article 6
The aid involved in the Houses Contract is incompatible with the Treaty under Point 4.15. of the 1998 Guidelines on National Regional Aid, since it constitutes operating aid.
Article 7
This Decision is addressed to the Kingdom of Spain.
Done at Brussels, 27 June 2012.