РЕШЕНИЕ НА КОМИСИЯТА
от 29 юни 2011 година
относно държавна помощ C 35/08 (ex NN 11/08), отпусната от Франция на публичноправната организация „Institut Français du Pétrole“
(нотифицирано под номер C(2011) 4483)
(само текстът на френски език е автентичен)
(текст от значение за ЕИП)
(2012/26/ЕС)
ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз (1), и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него,
като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство (2), и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
като прикани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с горепосочените разпоредби (3),
като има предвид, че:
1 ПРОЦЕДУРА
(1)
В рамките на официалното разглеждане на дело за държавна помощ C 51/05 относно мерките за помощ, приведени в действие от Франция в полза на Institut Français du Pétrole (Френски институт по петрола, наричан по-нататък „ФИП“) (4), с писмо от 18 юли 2006 г., заведено на 19 юли 2006 г., френските власти информираха службите на Комисията за преобразуването на публичноправната организация ФИП на 7 юли 2006 г., по-рано професионално учреждение по смисъла на акта, наречен Закон № 43-612 от 17 ноември 1943 г. за управление на професионалните интереси, в публичноправна организация с промишлен и търговски характер (наричана по-нататък „EPIC“). Това преобразуване е видно от два документа, които френските власти приложиха към своето писмо: i) декрет № 2006-797 от 6 юли 2006 г., с който се определя новият статут на публичноправната организация ФИП и ii) член 95 от програмния Закон № 2005-781 от 13 юли 2005 г. относно програмата за определяне на насочеността на енергийната политика (за чието изпълнение беше приет горепосочения декрет).
(2)
С писма от 3 август 2007 г. и от 7 май 2008 г. Комисията отправи искания за информация до френските власти, на които последните отговориха с писма съответно на 28 септември 2007 г. и 26 юни 2008 г.
(3)
В рамките на предходно дело на 16 юли 2008 г. Комисията прие решение (наричано по-нататък „решение С 51/2005“), свързано с първата мярка за помощ, приведена в действие от Франция в полза на ФИП (5). В това решение Комисията подчерта, че въпросът за съществуването на допълнителна държавна помощ под формата на евентуална неограничена гаранция на държавата, произтичаща от статута EPIC на публичноправната организация ФИП, ще бъде подложен на отделно разследване в рамките на друга процедура.
(4)
Тази втора процедура, предвидена в член 108, параграф 2 от ДФЕС, бе обект на решение на Комисията от 16 юли 2008 г. (6) (наричано по-нататък „решението за откриване на процедурата“), прието съгласно член 4, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора за ЕО (7) (наричан по-нататък „процедурния регламент“), по отношение на неограничената гаранция на държавата, чийто потенциален бенефициер е групата ФИП.
(5)
С публикуването на горепосоченото решение за откриване на процедурата в Официален вестник на Европейския съюз на 11 октомври 2008 г. Комисията прикани заинтересованите трети страни да представят мненията си относно въпросната мярка.
(6)
Комисията получи съображенията на Франция с писмо от 14 октомври 2008 г.
(7)
С писмо от 6 ноември 2008 г., заведено в Комисията на същия ден, адвокатите на дружество UOP Limited информираха Комисията за волята на своя клиент да изрази становище си относно въпросната мярка. С оглед на необходимите срокове за превод те поискаха допълнителен срок до 30 ноември 2008 г., за да могат да предадат своите съображения. С писмо от 7 ноември 2008 г. Комисията посочи, че приема това искане и разреши допълнителен срок за отговор на дружество UOP Limited до 30 ноември 2008 г. С писмо от 28 ноември 2008 г., заведено в Комисията на същия ден, адвокатите на дружество UOP Limited представиха становището на своя клиент относно решението за откриване на процедура.
(8)
В същото писмо от 28 ноември 2008 г. адвокатите на дружество UOP Limited поискаха техния клиент да получи разрешение да предостави допълнително становище по време на процедурата. Комисията отговори на това искане с писмо от 17 декември 2008 г., като прие да удължи срока за отговор на дружество UOP Limited до 23 януари 2009 г., като по този начин да позволи представянето на евентуално допълнително становище. Адвокатите на дружество UOP Limited представиха допълнителното становище на своя клиент с писмо от 23 януари 2009 г.
(9)
С писмо от 6 май 2009 г. Комисията предостави на френските власти, тъй като се налагаше поверителна версия на становищата на дружество UOP Limited относно решението за откриванe на процедура. Тя прикани френските власти да ѝ предоставят своето становище най-късно до 8 юни 2009 г. С писмо от 2 юни 2009 г. френските власти поискаха удължаване на този срок до 22 юни 2009 г., тъй като според тях предоставените от третата страна съображения изискват подробен и задълбочен анализ и справка в повече от една министерска служба. Комисията прие удължаването на срока до 22 юни 2009 г. с писмо от 9 юни 2009 г. С писмо от 22 юни 2009 г. френските власти представиха своето мнение относно становищата на UOP Limited.
(10)
С писмо от 29 юли 2009 г. Комисията поиска допълнителна информация от френските власти, като ги прикани да ѝ предоставят отговор до 24 август 2009 г. С писмо от 19 август 2009 г. френските власти поискаха допълнителен срок за отговор до 7 септември 2009 г., който беше разрешен от Комисията с писмо от 20 август 2009 г. С писмо от 8 септември 2009 г. френските власти представиха окончателно поисканите сведения.
(11)
С писмо от 20 ноември 2009 г. Комисията поиска нова допълнителна информация от френските власти, като ги прикани да ѝ отговорят до двадесет дни. С писмо от 14 декември 2009 г. френските власти поискаха удължаване на срока за отговор до 22 януари 2010 г., което беше разрешено от Комисията с писмо от 18 декември 2009 г. С писмо от 13 януари 2010 г. френските власти накрая представиха поисканите сведения.
(12)
Службите на Комисията организираха среща на 20 май 2010 г. в Брюксел, за да обсъдят с френските власти последиците за настоящето дело от приетото от Комисията решение на 26 януари 2010 г. относно държавна помощ № С 56/07 (ex E 15/05), отпусната в полза на La Poste (8) (наричано по-нататък „Решение С 56/2007“). Тъй като La Poste е публичноправно юридическо лице, което тогава е било със статут, приравним на EPIC (9), свързаното с нея дело (наричано по-нататък „делото La Poste“ или „пощенското дело“) е доста сходно с разглежданата мярка, до степен че френските власти приведоха mutatis mutandis същите аргументи в становищата си по двете дела. На 4 юни 2010 г. на Франция беше изпратено писмо със списък с допълнителни въпроси, с което службите на Комисията поискаха от френските власти до отговорят писмено на различните точки, разгледани по време на тази среща. Френските власти предоставиха исканите сведения на 16 юли 2010 г.
(13)
С писмо от 29 септември 2010 г. Комисията поиска от френските власти да ѝ предоставят допълнителна информация, като ги прикани да дадат отговор до двадесет дни. С писмо от 7 октомври 2010 г. френските власти поискаха удължаване на срока за отговор до 26 ноември 2010 г., което беше разрешено от Комисията с писмо от 8 октомври 2010 г. С писмо от 26 ноември 2010 г. френските власти накрая предоставиха исканите сведения.
2 ГРУПА ФИП
(14)
Както Комисията посочи в решението за откриване на процедура и в горепосоченото решение С 51/2005 (10), публичноправната организация ФИП изпълнява три функции:
-
функция научноизследователска и развойна дейност за проучване на петролни и газови залежи, на технологии за рафиниране и преработка на нефта,
-
функция на обучение на инженери и техници и
-
функция за информация и документация за секторите.
Основните насоки на дейността на организацията са определени в договор за целите, сключван с държавата, за периоди от по пет години.
(15)
Освен това публичноправната организация ФИП осъществява пряк и непряк контрол върху търговски дружества, с които е сключила изключителни споразумения за научноизследователска дейност и за издаване на лицензи. Въз основа на съвкупност от елементи, които са подробно припомнени в съображение 137, Комисията стигна до заключение в горепосоченото решение С 51/2005, че съвкупността от акционерните дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat и тяхното дружество майка, публичноправната организация ФИП, представляват икономическа група (наричана по-нататък „група ФИП“) по смисъла на конкурентното право.
(16)
Axens извършва дейност на пазара за катализатори и технологии за рафиниращата и нефтохимическата промишленост и през 2006 г. до датата на промяна на статута на неговото дружество майка, е реализирало консолидиран оборот в размер на 308,45 млн. EUR. Публичноправната организация ФИП и Axens са сключили две изключителни споразумения за рамков лиценз и лиценз на продукти, както и спогодба за промишлени изследвания (11). В замяна дъщерното дружество заплаща на ФИП от една страна лицензионно възнаграждение по договорите, а от друга, възнаграждение […] (13) за достъпа до научноизследователския капацитет на публичноправната организация ФИП.
(17)
Beicip-Franlab е специализирано в създаването и разпространението на софтуер в областта на проучването на находища, както и извършването на изследвания и консултации. През 2006 г. оборотът му възлиза на 42 млн. EUR. През 2003 г. беше сключена е изключителна спогодба за разработка, търговско разпространение и използване за срок от десет години, в която се посочва, че [ФИП предлага на Beicip-Franlab резултатите от своите изследвания] (**) върху алгоритмите, моделите или методиките [в резултат на изследванията на] (**) публичната организация ФИП в областта на проучването на находища и че Beicip-Franlab може да поиска от ФИП да реализира продукти на тази основа. Beicip-Franlab заплаща всички разходи за разработването на продуктите на публичната организация ФИП. Освен това Beicip-Franlab заплаща различни допълнителни суми […] (*) с цел поемане на поддръжката и правата на ползване. През 2005 г. беше подписано допълнително споразумение, с което се изменят начините на заплащане, като в същото време се запазва принципът Beicip-Franlab да поема напълно разходите за разработки.
(18)
Prosernat предлага изследвания и услуги и също така комплекти оборудване в областта на преработката на газ и извличането на сярата. През 2006 г. оборотът му възлиза на 49,9 млн. EUR. На 18 август 2003 г. между публичноправната организация ФИП и Prosernat бяха подписани споразумение за рамков лиценз и спогодба за научни изследвания за промишлеността за срок от десет години с обратна сила от 1 януари 2002 г., съгласно които Prosernat разполага с изключителна концесия върху лицензите относно патентите на публичноправната организация ФИП и [ФИП му предлага резултатите от своите] (**) изследвания, проведени […] (*) в областта на технологиите на преработка на газ и извличане на сярата. Prosernat заплаща на дружеството майка лицензионно възнаграждение върху годишния оборот като възнаграждение за лицензa за процесите, както и лицензионно възнаграждение, определено поотделно за оборудването. Възнаграждението на публичната организация ФИП за достъпа на Prosernat до резултатите от научноизследователската работа възлиза на […] (*) % от реализирания от Prosernat общ годишен оборот.
(19)
В съответствие с член 6 от горепосоченото решение С 51/2005 през 2009 г. (14) в изключителните споразумения, в които се определя възнаграждението на публичната организация ФИП, плащано от дъщерните дружества Axens и Prosernat беше включена клауза с цел да се гарантира, че на дружеството майка се изплаща минимално пропорционално възнаграждение, което покрива минимум 25 % от разходите за проучване на осъществимостта, предшестващи промишлените изследвания, 50 % от разходите за промишлени изследвания и, според случая, 75 % от разходите за предконкурентна развойна дейност, осъществявана от публичната организация ФИП в областите на дейност на дъщерните дружества, по смисъла на Рамката на Общността относно държавните помощи за научноизследователска и развойна дейност от 17 февруари 1996 г. (15) (наричана по-нататък „рамката ИРД от 1996 г.“) (16).
(20)
В съответствие с решението за откриване на процедурата, в рамките на разследването на въпросната мярка изглежда необходимо да се вземе предвид потенциалното въздействие на държавната гаранция, произтичаща от статута EPIC на публичноправната организация ФИП върху съвкупността от образувания на групата ФИП (тук се включва и публичноправната организация ФИП и нейните три частноправни дъщерни дружества) (17).
3 ОПИСАНИЕ НА МЯРКАТА
(21)
До 2006 г. ФИП е бил професионална частноправна организация по смисъла на така наречения Закон № 43-612 от 17 ноември 1943 г. за управление на професионалните интереси, поставена под икономическия и финансов контрол на френското правителство.
(22)
В член 95 от рамковия Закон № 2005-781 от 13 юли 2005 г. се определят насоките на енергийната политика и се поставя принципът за преобразуване на ФИП в EPIC. Това преобразуване се осъществи на практика след публикуването на декрет № 2006-797 от 6 юли 2006 г. относно статута на публичноправната организация ФИП в Официален вестник на Френската република.
(23)
В качеството си на EPIC на датата на промяна на статута ѝ публичноправната организация ФИП се преобразува в юридическо лице на публичното право (18).
(24)
Правните последици от класифицирането като EPIC са подробно изяснени в част 2 („Описание на мярката“) от горепосоченото решение С 56/2007, както и в част 3.2.1 („Правни последици от статута EPIC на ФИП“) в решението за откриване на процедурата, към които Комисията препраща mutatis mutandis.
4 ПРИЧИНИ, ДОВЕЛИ ДО ОТКРИВАНЕТО НА ОФИЦИАЛНАТА ПРОЦЕДУРА ПО РАЗСЛЕДВАНЕ
(25)
В решението за откриване на процедурата Комисията първоначално счете, че мярката повдига съмнения по отношение на факта, че режимът, произтичащ от публичното право, предоставен на EPIC, по отношение на обявяването в несъстоятелност наподобява механизъм на неограничена гаранция на държавата, чрез който се изразходват държавни ресурси:
-
производствата за установяване на неплатежоспособност и обявяване в несъстоятелност са неприложими по отношение на EPIC в качеството им на юридически лица на публичното право по силата на общия принцип на неприкосновеност на имуществото на юридическите лица на публичното право, признат от френската съдебна практика от края на 19-и век, и по-специално от Касационния съд (19). За повече подробности Комисията препраща към съображения 38-40 от част 3.2.1.1 от решението за откриване на процедурата (20);
-
в замяна на това EPIC попадат в обхвата на закона от 16 юли 1980 г. и правилата за неговото прилагане. По силата на тези правила държавата изрично се определя като компетентния орган за погасяване на дълговете на публичноправните организации, като ѝ се отстъпват важни правомощия като служебното нареждане на плащания и предоставянето на достатъчно ресурси, и се издига като принцип отговорността на държавата като крайна мярка по отношение на дълговете на юридическите лица на публичното право. За повече подробности Комисията препраща към съображения 41-45 от част 3.2.1.2 от решението за откриване на процедурата (21);
-
при евентуално прекратяване на дадено EPIC, общо се прилага принципът на прехвърляне на дълговете към държавата или към друга публична организация (22), така че на всеки кредитор на EPIC се гарантира, че никога няма да загуби вземанията си по отношение на публичноправната организация. За повече подробности Комисията препраща към съображения 46-51 от част 3.2.1.3 на решението за откриване на процедурата (23);
-
EPIC биха могли да разполагат с привилегирован достъп до авансовите бюджетни сметки. За повече подробности Комисията препраща към съображение 52 от част 3.2.1.4 от решението за откриване на процедурата (24).
(26)
Освен това, както е посочено в съображения 65-74 от решението за откриване на процедурата, към които Комисията препраща за повече подробности, предложените от френските власти разяснения на законовите и подзаконовите актове не изглеждат достатъчни, за да разсеят a priori тези съмнения.
(27)
След това Комисията посочи, че не може да се изключи варианта, че от това положение произтича избирателно икономическо предимство, главно чрез считаните за по-благоприятни условия на финансиране, дори и при положение, че публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества не са обект на финансов рейтинг от външна агенция за кредитен рейтинг. Групата ФИП също така е могла да бъде облагодетелствана в отношенията си със своите клиенти и доставчици доколкото последните са смятали, че се ползват от държавна гаранция върху вземанията си. Следователно във фазата на предварителното разследване не може да се изключи варианта, че в случай на доставка или покупка на стоки или услуги, включващи вземане, съответните доставчици или клиенти предоставят на публичноправната организация ФИП по-добри условия, от каквито биха предоставили на предприятие, което не се ползва от държавна гаранция.
(28)
Освен това след приключването на предварителното разследване, въз основа на наличната информация Комисията счете, че неограниченият характер на гаранцията, по-специално във връзка с нейната продължителност, размер и обхват, прави изключително трудно изчисляването на размера на пазарната премия, която публичноправната организация ФИП би трябвало да изплати на държавата за предоставената закрила.
(29)
На последно място Комисията посочи, че има съмнения по отношение на съвместимостта на държавната помощ с вътрешния пазар, тъй като prima facie тя не изглежда специално предназначена да улесни развитието на определени дейности или на някои икономически региони.
5 СЪОБРАЖЕНИЯ И ПРЕДЛОЖЕНИЯ НА ФРЕНСКИТЕ ВЛАСТИ
5.1 ПЪРВОНАЧАЛНИ СЪОБРАЖЕНИЯ НА ФРЕНСКИТЕ ВЛАСТИ
(30)
Вследствие на горепосоченото решение за откриване на процедурата френските власти предоставиха своите съображения и предложения на Комисията с писмо от 14 октомври 2008 г. Това писмо допълни съображенията и предложенията, изложени от френските власти в техните предходни писма (25) и обобщени в решението за откриване на процедурата.
(31)
В своите съображения от 14 октомври 2008 г. френските власти в самото начало припомниха, че производството срещу групата ФИП е започнало успоредно с горепосоченото пощенско дело и също така отбелязаха, че се позовават на същите аргументи mutatis mutandis, които са развили по време на разследването по това дело (26). Въпреки тези сходства френските власти все пак изтъкнаха особеностите на публичноправната организация ФИП: става въпрос за научноизследователска структура, която изпълнява три функции от общ интерес (научноизследователска дейност, обучение и документация), чиито дейности са в по-голямата си част нестопански, което би оправдало публичното финансиране, което ѝ е отпуснато. Освен това те уточниха причините за промяната на статута ѝ в EPIC: хармонизирането на естеството на дейностите и начина на финансиране на ФИП от една страна, и нейния юридически статут от друга страна, оправдава промяната на статута, така че ФИП да се доближи до публичната сфера, като се преустанови статутът на професионална частноправна организация.
(32)
Френските власти оспориха съществуването на държавна помощ, тъй като според тях две от поставените от член 107, параграф 1 от ДФЕС условия не са изпълнени, тъй като от една страна чрез въпросния механизъм не се прехвърлят държавни средства (5.1.1) и от друга страна не се предоставя никакво предимство на публичното образувание ФИП (5.1.2).
5.1.1 ЛИПСА НА ГАРАНЦИЯ, ВМЕНЯЕМА НА ДЪРЖАВАТА И ПРЕДПОЛАГАЩА ПРЕХВЪРЛЯНЕ НА ДЪРЖАВНИ СРЕДСТВА
(33)
Френските власти твърдят, че от една страна публичноправните организации не получават никаква гаранция поради статута си (A), а от друга страна - аргументите на Комисията в решението за откриване на процедурата са погрешни (Б).
A. Липса на неограничена гаранция на държавата
(34)
Както се посочва в съображения 41-45 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти посочват пет правни основания в подкрепа на своите доводи.
(35)
На първо място, в нито един текст или решение не е заложен принципът, според който държавата по правило гарантира безсрочно дълговете на търговските и промишлени организации на публичното право.
(36)
На второ място, липсата на гаранции е установена в съдебната практика на Държавния съвет, по-специално в решението по дело Société de l'hôtel d'Albe (27), както и в двете решения по делото Campoloro (28).
(37)
На трето място, в устройствения закон от 1 август 2001 г. относно закона за бюджета („LOLF“) се предвижда, че само разпоредба от закона за бюджета може да породи гаранция (29), както изрично потвърди и Държавният съвет в своя годишен доклад от 2006 г. (30) Поради това според експерта, назначен от френските власти във връзка с горепосоченото пощенско дело (31), след пълното влизане в сила на LOLF на 1 януари 2005 г. не може законосъобразно да бъде предоставена гаранция по подразбиране. Поетите дългове от 1 януари 2005 г. не се ползват от гаранция по подразбиране. По отношение на поетите дългове преди 1 януари 2005 г. експертът счита, че при липсата на съдебно решение не може да се определи дали изтичането на предоставените по подразбиране гаранции преди 1 януари 2005 г., чието отпускане не е било изрично разрешено в закона за бюджета, би могло или не би могло да бъде отхвърлено с основанието за спазване на конституционно защитените права на кредиторите.
(38)
На четвърто място, Франция счита, че ако EPIC са получавали държавна гаранция, при промяната на статута им би било необходимо да се въведат мерки за запазване на правата на кредиторите. Такъв механизъм обаче никога не е бил създаван (32) и френските власти заключават, че a contrario EPIC не се възползват от никаква държавна гаранция.
(39)
На пето място френските власти цитират статия (33) на г-н Labetoulle, бивш председател на отдела за съдебни спорове към Държавния съвет, според когото „в правото няма автоматично предоставяне, ползване и обхват на тази гаранция [държавна гаранция, която пълноправно би се прилагала по отношение на публичноправните държавни организации]“.
Б. Погрешни аргументи на Комисията (34)
(40)
Френските власти считат, че що се отнася до EPIC, плащането на индивидуалните кредити не би могло да бъде гарантирано (a), както не е гарантирана и издръжката за съществуването на публичната организация или нейните задължения (б).
a) Липса на гаранция относно изплащането на индивидуални кредити
(41)
Както е посочено в съображения 46-49 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти считат, че в закона от 16 юли 1980 г. не се предвижда гаранция: въз основа на работата по изготвянето на закона, на тълкуването на съдебната практика по делото Campoloro от 10 ноември 1999 г. (35) и от 18 ноември 2005 г. (36) и на научни статии (37) Франция посочва, че според нея в закона от 16 юли 1980 г. не се предвижда задължение за държавата да предоставя собствени ресурси: изразът „ги предоставя“, посочен в член 1, дава единствено правомощие на държавата за „заместване“ на изпълнителния орган на лицето, което тя замества, при упражняване на което „принципно заместващото лице разполага със същите компетенции като заместваното лице“. Следователно в рамките на това заместване държавата би могла да упражнява единствено правомощията на този изпълнителен орган, които не включват възможността да се разполага с държавен бюджет, като отпускането на извънредна субсидия е „извън упражняването на правомощието за заместване“.
(42)
Освен това, както се посочва в съображения 50-53 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти твърдят, че безвиновната отговорност на държавата не може да се търси единствено на основание недостиг на активи. В действителност според френските власти всяка гаранция предполага, че гарантът поема отговорност за действията на обекта на гаранцията. Тъй като отговорността предполага виновно поведение, а в случай на безвиновна отговорност се поемат последиците от собствените действия, не може да става въпрос за гаранция. Според Франция не може да се търси отговорност на държавата единствено на основание, че префектът или надзорният орган не е успял да предприеме мярка, която да даде възможност за изплащане на вземането поради финансовото и имуществено състояние на публичноправната организация. Не би трябвало да става въпрос за правонарушение, тъй като бездействието на префекта или на надзорния орган не може само по себе си да представлява правонарушение. Въпреки това френските власти признават, че при изпълнението на създадената със закона от 16 юли 1980 г. процедура, на представителя на държавата се налага изискването за непрекъснатост на обществената услуга, но считат, че дори и съдията да постанови обезщетяване на кредитора, обезщетението ще доведе същата ситуация за кредитора като ситуацията по общия правен режим, тъй като в последния случай въпросното имущество би било преотстъпено и всички кредитори биха получили полагащата им се сума. С други думи не би имало никакво предимство за кредитора.
б) Липса на гаранция по отношение на издръжката на публичната организация ФИП и на нейните задължения
(43)
Както се посочва в съображения 54-56 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти считат, че неприложимостта на производството по оздравяване и ликвидация по общия правен режим към обществените организации не изключва възможността за обявяване на EPIC в несъстоятелност или за започване на производство по нейната несъстоятелност. Те оспорват анализа на Комисията, основан на известието относно държавните помощи под формата на гаранции (38) (наричано по-нататък „известието относно гаранциите“), и считат, че в конкретния случай Комисията не е доказала съществуването на „по-изгодни условия за кредит“, чрез които се изключва възможността от производство за обявяване в несъстоятелност, и не е установила, че публичната организация ФИП не може да изпадне в несъстоятелност, нито че не е възможно да започне производство за неплатежоспособност, тъй като законът от 1985 г. представлява единствено процедурен закон, а обстоятелството, че EPIC не попадат в приложното му поле, не означава, че срещу тях не може ad hoc да започне производството по оздравяване или обявяване в несъстоятелност.
(44)
Освен това, както се посочва в съображения 57-67 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти твърдят, че прилагането на „процедурата“, установена със закона от 16 юли 1980 г., вместо колективната процедура по общия правен режим не предоставя никакво предимство на кредитора. Те оспорват нуждата от спазване на критериите за публичност (39) и равностойност (40), заложени в съображение 81 от решението на Комисията за откриване на процедурата, с цел да се прецени дали прилагането на специфична процедура при неплатежоспособност предоставя предимство на дружеството, обект на тази процедура, в сравнение с обхванатите от търговското право предприятия (41), но те се придържат към тези два критерия при анализа на установената със закона от 16 юли 1980 г. процедура. Що се отнася до критерия за публичност френските власти считат, че агенциите за кредитен рейтинг правилно посочват процедурата като приложима в случай на неплатежоспособност на EPIC, докато по отношение на критерия за равностойност те разграничават два случая в зависимост от това дали се прилага изискване за непрекъснатост на обществена услуга, като същевременно отбелязват, че поради финансовото положение на публичноправната организация ФИП и на нейните дъщерни дружества няма вероятност за недостиг на активи на групата ФИП, чиито налични средства и инвестиции (150,3 млн. EUR) към края на 2007 г. възлизаха на около пет пъти размера на заемите и финансовите дългове (25,2 млн. EUR):
а)
При липса на изискване за обществена услуга или при недостиг на активи на публичноправната организация прилагането на установената в закона от 1980 г. процедура не би поставило кредиторите в по-благоприятно положение, отколкото ако се приложи процедурата по общия правен режим: те биха получили същата сума като кредиторите на юридическо лице по търговското право, а именно сумата, получена в резултат на продажбата на активите, и не биха имали възможност за обжалване в края на процедурата (42), тъй като според Франция не може да се търси отговорност на държавата единствено на основание недостиг на активи. Различават се само два аспекта:
-
липсата на обслужване на кредиторите като цяло: за разлика от процедурата по частното право, при която вземанията се разглеждат в своята цялост и кредиторите се удовлетворяват по низходящ ред на привилегированост и пропорционално на наличните суми, създадената със закона от 16 юли 1980 г. процедура се различава по това, че само действията на кредитора му позволяват да запази правата си. Логиката на закона от 16 юли 1980 г. е „първи дошъл - първи обслужен“;
-
държавният представител е този, който под контрола на административния съдия (контрол за грубо правонарушение, както е установено от Държавния съвет в горепосоченото решение по делото Campoloro), поема функцията, еквивалентна на функцията на ликвидатор и синдик.
б)
Ако трябва да се осигури непрекъснатост на обществената услуга, френските власти допускат, че при упражняване на своите правомощия съгласно закона от 16 юли 1980 г. представителят на държавата би могъл да реши да не се преотстъпват определени активи, които са необходими за изпълнението на обществената услуга. Ако това непреотстъпване на определено имущество не се компенсира от държавата, то би се изразило в по-малка продажба на активи и следователно в намаляване на сумите, които кредиторите могат да получат обратно. Според френските власти подобна процедура не предоставя на кредиторите на публичната организация ФИП по-големи права в сравнение с правата, които биха имали по търговското право. Въпреки това френските власти допускат, че при този вариант има риск от позоваване на безвиновната отговорност на държавата: тя би се изразила в обезщетяване на кредиторите до размера на понесената от тях вреда (до продажната стойност на активите, които държавата заделя за осигуряване на непрекъснатост на обществената услуга). Кредиторите биха били потенциално поставени в същото положение както ако се приложи общият правен режим. Френските власти заключават, че с установеното от закона от 16 юли 1980 г. производство не се предоставя никакво предимство спрямо производството по общия правен режим и следователно не е правно обосновано да се приложи пряко тази процедура по отношение на публичноправната организация ФИП.
(45)
Както се посочва в съображение 68 от горепосоченото решение С 56/2007, към което Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти подчертават, че посочените от Комисията текстове в решението за откриване на процедурата, особено съображение 82 и по-специално инструкцията за кодификация № 02-060-М95 от 18 юли 2002 г. относно финансовото и счетоводно регулиране на националните търговски и промишлени организации на публичното право и ръководството относно финансовата организация за създаването, преобразуването и разпускането на национални публичноправни организации и групи от обществен интерес от 14 ноември 2006 г., не са валидни и не могат да бъдат приложени по отношение на публичната организация ФИП.
(46)
Що се отнася до рекапитализацията на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП, френските власти на първо място считат, че повдигнатият въпрос в съображение 80 от решението за откриване на процедурата не би следвало да се взема предвид за доказването на евентуална държавна гаранция, а по-скоро за определянето на потенциалните последици от подобна гаранция, която евентуално би поставила публичната организация ФИП и нейните дъщерни дружества в привилегировано положение поради съществуването на по-благоприятни условия за рекапитализация. В съответствие с това те считат, че доводите на Комисията се основават на погрешни идеи:
-
От една страна Комисията допуска грешка в разсъжденията си по отношение на евентуалната подкрепа, която публичната организация ФИП би оказала на своите дъщерни дружества чрез прехвърляне на средства в рамките на групата, тъй като условията, при които дружеството майка, било то и юридическо лице на публичното право, може да подпомага изпаднало в затруднение дъщерно дружество се регламентират от дружественото право (43) и по никакъв начин не са свързани с понятието за дружество по смисъла на конкурентното право.
-
От друга страна френските власти оспорват твърдението, че статутът EPIC на публичноправната организация ФИП и държавната гаранция, която този статут включва, могат при необходимост да ѝ позволят по-лесно да извърши рекапитализация на дъщерните си дружества в сравнение с частноправните дружествата-майки. Според френските власти фактът, че едно дружество понася временно загубите на едно от своите дъщерни дружества, е част от нормалното функциониране на дадена група от дружества, както впрочем е постановил и Съдът на Европейския съюз (44), а намесата на публичен инвеститор, който действа по същите правила, по които действа и частният инвеститор, не съдържа елементи на държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС (45). Такъв е именно случаят с публичноправната организация ФИП, която разполага с правната възможност (а не задължение) да рекапитализира дъщерно дружество, изпаднало в затруднение, по същите критерии за оценка като всеки разумен инвеститор. На последно място френските власти оспорват твърдението, че дружествата със статут EPIC разполагат с каквато и да е възможност за „директен достъп“ до „бюджетните сметки“. Те уточняват, че бюджетният механизъм на „сметката за финансова помощ“, регламентиран с член 24 от LOLF, предвижда установяването на ограничени кредитни сметки (чиито таван е фиксиран от закона за бюджета), които позволяват на държавата при желание и възможност (по-специално съгласно правото на Европейския съюз) да отпусне средства на различни организации. Според френските власти EPIC нямат „пряк достъп“ до тези сметки.
5.1.2 ЛИПСА НА КАКВОТО И ДА Е БИЛО ПРЕДИМСТВО ЗА ПУБЛИЧНОПРАВНАТА ОРГАНИЗАЦИЯ ФИП И ЗА НЕЙНИТЕ ДЪЩЕРНИ ДРУЖЕСТВА
(47)
На първо място френските власти считат, че горепосоченото известие относно гаранциите не позволява да се стигне до заключението за наличие на предимство в конкретния случай, че разширяването на евентуалните предимства, от които ФИП би се ползвала поради своя статут на EPIC, така че да обхванат нейните дъщерни дружества - акционерни дружества, към които е приложим общият правен режим - би било в противоречие с установената от Комисията практика при вземане на решения и че в случая не е приведено доказателство за реално икономическо предимство за публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества.
(48)
Френските власти считат, че Комисията прави погрешно тълкуване на точка 1.2 от горепосоченото известие относно гаранциите, в което се „(…) приема за помощ под формата на гаранции по-благоприятните условия на финансиране, получени от предприятия, чиято правна форма изключва процедура на ликвидация или несъстоятелност или предвижда изрична държавна гаранция или покритие на загубите от държавата“:
-
На първо място френските власти оспорват твърдението, че в качеството си на EPIC публичноправната организация ФИП притежава правен статут, изключващ всякаква възможност за процедура на ликвидация или несъстоятелност или други производства при неплатежоспособност; Комисията в никакъв случай не е доказала това, а е само предоставила доказателство, че този статут не позволява прилагането на една конкретна процедура (в настоящия случай това е процедурата, установена със закона от 25 януари 1985 г.);
-
На второ място френските власти отричат автоматичното пораждане на връзка между правната и законоустановена невъзможност ФИП да бъде обект на процедура на ликвидация или несъстоятелност и ползването на по-изгодни условия за финансиране на пазарите; Комисията е тази, която при прилагането на точка 1.2 от горепосоченото известие относно гаранциите трябва да докаже предварително съществуването на по-изгодни условия за кредитиране, за да приеме, че едно предприятие, чийто правен статут изключва възможността за производство по несъстоятелност или неплатежоспособност, се ползва от помощ под формата на гаранция.
(49)
Освен това в решението за откриване на процедурата Комисията не е спазила своята практика при вземане на решения при разследването за потенциални предимства за дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП и за съществуването на неограничена гаранция за EPIC. Комисията е разсъждавала по начин, който е в противоречие с разсъжденията ѝ при създаването на La Banque Postale (46): макар последната подобно на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП да е била акционерно дружество, изцяло притежавано от организация със статут, приравним на EPIC, Комисията е счела (и то отделно от поетите от Франция ангажименти в този случай), че правният статут на акционерно дружество от общия правен ред сам по себе си позволява да се изключи възможността за наличие на каквато и да е било неограничена гаранция за дъщерното дружество. Според френските власти от същото разсъждение би трябвало да се заключи, че дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП, които също имат статут на акционерни дружества по общия правен ред, не се ползват с неограничена гаранция, евентуално отпусната поради статута EPIC.
(50)
На последно място Комисията не е доказала съществуването на реално икономическо предимство за публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества, като в решението за откриване на процедурата се е позовала на условия за финансиране, „считани“ за по-благоприятни, без да представи надлежно доказателство. Съгласно съдебната практика на Европейския съюз от Комисията в конкретния случай се изисква да докаже, че статутът EPIC на публичноправната организация ФИП ѝ е позволил в действителност да получи по-благоприятни условия за финансиране (47). В допълнение към това френските власти са предоставили редица сведения по време на производството, които демонстрират, че от статута EPIC на публичноправната организация ФИП не е произтичало и че не е било възможно да произтече каквото и да е било финансово предимство за публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества и че по-специално преобразуването на публичноправната организация ФИП се е осъществило при спазване на общия принцип за непрекъснатост на обществената услуга, по-специално по отношение на нейната дейност, организация, счетоводен и финансов режим (ресурси и счетоводни и финансови правила) и фискален режим.
(51)
Френските власти считат, че посочените предходни елементи свидетелстват, че:
-
Финансовото положение на публичноправната организация ФИП е добро, което обезсмисля въпроса за евентуална ликвидация и следователно за намеса на държавата като последна инстанция.
-
Финансовата ситуация на публичноправната организация ФИП и на нейните дъщерни дружества в краткосрочен план е различна за всеки от тези субекти и е резултат от конкретни преговори, проведени intuitu personae с техните банки.
-
Правоотношенията между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества и техните доставчици и клиенти не биха породили привилегировани условия, произтичащи от очакването на тези доставчици и клиенти за държавна гаранция;
(52)
Френските власти заключават, че:
-
Направеният от Комисията анализ в решението за откриване на процедурата може да се оспори: публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества не се ползват с каквато и да е била държавна гаранция;
-
Комисията не е доказала наличието на предимство за публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества, което произтича от статута EPIC на ФИП;
-
Следователно Комисията не е доказала наличието на държавна помощ в полза на публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества.
5.2 ПРЕДЛОЖЕНИЯ НА ФРЕНСКИТЕ ВЛАСТИ
(53)
Независимо от това, за да разсеят всякакво съмнение от страна на Комисията, френските власти посочиха, че ако Комисията се съгласи да приключи процедурата с решение за липса на помощ съгласно член 7, параграф 2 от процедурния регламент, те имат готовност да осъществят следните мерки:
-
изясняване на декрета за прилагане на закона от 16 юли 1980 г.;
-
включване на бележка, уточняваща липсата на гаранция, в договорите на публичноправната организация ФИП, които включват задължаване;
-
включване на бележка, уточняваща липсата на гаранция, в договорите за финансиране на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП.
5.2.1 ИЗЯСНЯВАНЕ НА ДЕКРЕТА ЗА ПРИЛАГАНЕ НА ЗАКОНА ОТ 16 ЮЛИ 1980 Г.
(54)
Както се посочва в съображения 94-96 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти предлагат да се изясни тълкуването на закона от 16 юли 1980 г., като се внесе изменение на член 3-1, четвърта алинея от декрета за прилагането (48). Според тях предлаганото изменение има за цел да разсее всякакво съмнение по отношение на израза „ги предоставя“ при уреждането на правомощието за надзор, предоставено на префекта или на надзорния орган, като занапред последните ще бъдат длъжни да намерят необходимите ресурси в рамките на бюджета на органа на местната власт или на организацията (49). Според френските власти това предложение изключва възможността при упражняване на надзорните си правомощия представителят на държавата да може да увеличи ресурсите на съответната местна власт или публичноправна организация чрез държавна субсидия или вливане на държавни ресурси.
5.2.2 ВКЛЮЧВАНЕ НА БЕЛЕЖКА, УТОЧНЯВАЩА ЛИПСАТА НА ГАРАНЦИЯ, В ДОГОВОРИТЕ НА ПУБЛИЧНОПРАВНАТА ОРГАНИЗАЦИЯ ФИП, КОИТО ВКЛЮЧВАТ ЗАДЪЛЖАВАНЕ
(55)
Както се посочва в съображения 97-100 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти оспорват становището на Комисията (50), че може да се търси отговорност от държавата единствено на основание неплатежоспособност на публичноправната организация ФИП. Въпреки това френските власти представят предложение, основано на изключението за поетия риск (срв. решения на Държавния съвет по делата Sille (51) и Meunier (52)), като по аналогия на своето предложение по пощенското дело предлагат официално да потвърдят пред кредиторите на публичноправната организация ФИП, че вземането им не се ползва с държавна гаранция и че в случай на неплатежоспособност държавата не следва да поеме финансовите задължения на предприятието за плащане на вземането. Следователно потенциално заинтересованите лица, изпаднали напълно съзнателно в такова положение, не биха имали право на обезщетение. Ето защо френските власти поемат съвместен ангажимент с публичноправната организация ФИП да включват за всяка операция следната забележка в договора за финансиране (за всеки обхванат от договора инструмент):
„Емитирането на средства/програмата/заемът не се ползват с никаква пряка или косвена гаранция от страна на държавата. В случай на изпадане в неплатежоспособност държавата не може да бъде задължена да замести финансово ФИП за изплащане на дълга“.
(56)
Както се посочва в съображение 101 от горепосоченото решение С 56/2007, към което Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти взеха предвид съмненията, изразени от Комисията в съображение 71 от решението за откриване на процедурата, което гласи, че от една страна изключването на приет риск е правило, установено в съдебната практика, което може да претърпи развитие, и че от друга страна подобно правило се основава на инструменти от вторичното законодателство, които могат да не се вземат предвид при възникване на конфликт, и на последно място че предложението на френските власти не покрива всички възможни случаи, тъй като вземанията могат да бъдат не само финансови, но също така от търговско или от друго естество.
(57)
Както се посочва в съображения 102-104 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, след като припомниха своето принципно противопоставяне на позицията на Комисията по отношение на търсенето на безвиновна отговорност на държавата единствено на основание недостиг на активи на публичноправната организация ФИП, френските власти предоставиха допълнителни аргументи, за да отговорят на тези съмнения:
а)
Френските власти смятат, че първото възражение на Комисията на практика означава, че дори в националното законодателство на дадена държава-членка да не се предвижда такава разпоредба, рискът от обрат в съдебната практика, т.е. от промяна в националното законодателство, сам по себе си би бил достатъчен за създаване на държавна гаранция. Комисията не трябва да обосновава потенциална мярка за помощ с евентуална промяна в правото, което в настоящия случай е малко вероятно, тъй като изключването на приет риск представлява общ принцип на публичното право, потвърден многократно в съдебната практика, който никога не е бил оспорван и е бил широко обсъждан.
б)
Що се отнася до второто възражение френските власти признават, че законът и регламентът имат превес над договора и че една спорна клауза винаги може да се анулира. Въпреки това те считат, че това възражение не се обосновава с текст от по-висше равнище, че то не е подкрепено с доказателства и следователно няма юридическа сила;
в)
На последно място, що се отнася до третото възражение френските власти считат, че то се основава единствено на предположение за евентуално вярване или очакване от страна на доставчиците за държавна гаранция върху тяхното вземане, което само по себе си не е достатъчно да обоснове наличието на предимство, като вместо това твърдението трябва да се подкрепи с доказателство, че публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества в действителност са се ползвали с подобно икономическо предимство.
(58)
Въпреки това, както се посочва в съображение 106 от горепосоченото решение С 56/2007, към което Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти посочват, че са готови да разширят предложението си за вписване на бележка за липса на гаранция към всички договори, които включват задължаване, така че да се предотврати всяка възможност за търсене на безвиновна отговорност от държавата единствено на основание неплатежоспособност на публичноправната организация ФИП.
5.2.3 ВКЛЮЧВАНЕ НА БЕЛЕЖКА, УТОЧНЯВАЩА ЛИПСАТА НА ГАРАНЦИЯ, В ДОГОВОРИТЕ ЗА ФИНАНСИРАНЕ НА ДЪЩЕРНИТЕ ДРУЖЕСТВА AXENS, BEICIP-FRANLAB, PROSERNAT НА ПУБЛИЧНОПРАВНАТА ОРГАНИЗАЦИЯ ФИП
(59)
Освен това с цел допълване на предложения инструмент френските власти отправят допълнително предложение до Комисията, подобно на предложението, отправено при създаването на Banque Postale, което представлява ангажимент, свързан с условията за отпускане на заеми на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП (Axens, Beicip-Franlab, Prosernat) на пазара, при извършването на всяка операция в договора за финансиране да се отбелязва писмено (за всеки обхванат от договора инструмент), че „съгласно френското право (по-специално необходимостта от изрично законово разрешение за всяка гаранция) настоящата операция по финансиране няма да се ползва от никаква гаранция, от каквото и да е естество, пряка или непряка, от страна на държавата“.
(60)
Както се посочва в съображения 107-110 от горепосоченото решение С 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, френските власти считат, че двете предложени мерки за изясняване (които са разгледани подробно в съображения 55 и 59) поясняват правата на кредиторите на публичноправната организация ФИП, така че Франция не следва да се счита съгласно изложеното от Комисията в съображение 87 от решението за откриване на процедурата за „отговорна за породените очаквания на кредиторите на публичноправната организация ФИП по отношение на съществуването на гаранция“ или пък че умишлено поддържа „неясно правно положение“, което „предоставя предимство на публичноправната организация ФИП и може да включва изразходването на държавни средства“.
5.3 ДОПЪЛНИТЕЛНИ СЪОБРАЖЕНИЯ НА ФРЕНСКИТЕ ВЛАСТИ
(61)
В писмата си от 16 юли 2010 г. и от 26 ноември 2010 г. френските власти предоставиха допълнителни съображения, които според тях свидетелстват за липсата на държавна помощ за публичноправната организация ФИП.
(62)
На първо място, като припомнят делото France Télécom (53), френските власти подчертават в писмото си от 16 юли 2010 г., че Съдът на Европейския съюз е потвърдил задължението на Комисията да докаже съществуването на реално предимство с оглед установи съществуването на държавна помощ. Те считат, че в конкретния случай неограничената гаранция, която според Комисията произтича от статута на публичноправната организация ФИП, в действителност не ѝ предоставя никакво икономическо предимство. С писмо от 26 ноември 2010 г. френските власти уточняват, че според тях доказателствената тежест се носи от Комисията. По този въпрос те припомнят установените в съдебната практика на Европейския съюз изисквания в областта на доказването и мотивирането, по-специално от Първоинстанционния съд по горепосоченото дело France Télécom и от Съда на Европейския съюз по дело Krantz (54) и наскоро в Deutsche Post AG (55). Френските власти считат, че представеният от Комисията анализ в конкретния случай се основава „в по-голяма степен на хипотези, отколкото на анализ in concreto“.
(63)
Освен това френските власти считат, че Комисията е на мнение, че публичноправната организация ФИП би могла да се ползва от предимство на три равнища: i) на равнище отношения с банкови и финансови институции, ii) на равнище отношения с доставчиците и iii) на равнище връзки с трети промишлени партньори, които прибягват до изследователски услуги.
(64)
Що се отнася до връзките на публичноправната организация ФИП с финансовите и банковите институции, френските власти считат, че досега публичноправната организация ФИП не се е облагодетелствала от каквото и да е било предимство от своя статут EPIC. Те предоставят на Комисията доводи, свидетелстващи, че: i) в дългосрочен план публичноправната организация ФИП няма никакви задължения за 2005, 2006 и 2007 г. (56), както и за 2008 и 2009 г., ii) в средносрочен план публичноправната организация ФИП със сигурност ежегодно е провеждала преговори за кредитни линии, разкрити в различни банкови институции, но е получавала лихви, сравними с пазарните, и във всеки случай никога не е използвала тези кредитни линии и на последно място iii) в краткосрочен план задлъжняването на публичноправната организация ФИП е било почти нулево или нулево за въпросния период.
(65)
Що се отнася до отношенията с доставчиците френските власти считат, че в качеството ѝ на възлагащ орган, публичноправната организация ФИП е подчинена на условията за публичност и конкуренция от наредба № 2005-649 от 6 юни 2005 г. (57) и че следователно не може да се ползва с каквото и да е предимство. В писмото си от 26 ноември 2010 г. френските власти отново изтъкват този анализ и уточняват, че подлагането на поръчките на публичноправната организация ФИП на тръжна процедура съгласно Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (58) според тях представлява достатъчна гаранция за избягване на нарушения на конкуренцията на пазара. Според Франция, поставяйки в състояние на конкуренция своите доставчици съгласно задълженията, произтичащи от правото на Европейския съюз, публичноправната организация ФИП не би могла да бъде обвинена, че извлича неправомерна полза, най-малкото заради липсата на каквото и да е специфично доказателство. Те подчертават, че достъпът до електронните системи за покупко-продажба е бил улеснен именно с цел ефективност на обществената поръчка, като в съображение 13 от Директива 2004/18/ЕО се посочва например, че „Тази техника за покупки дава на възлагащия орган […] особено голям избор от оференти […] и следователно да гарантира оптимално изразходване на обществените средства в резултат на широка конкуренция“. В тази връзка те посочват доклад (59) на Комисията, в който се заключава за положителното въздействие на правната уредба относно обществените поръчки върху понижаването на цените, което се представя като „социална полза“, в резултат на по-справедлива конкуренция между оферентите. Поради това, ако „припише“ тези икономиии на статута EPIC на публичноправната организация ФИП, позицията на Комисията би била в разрез с духа на директивата, съгласно която процедурите за подбор са основната движеща сила за по-добра конкурентоспособност и водят до понижаване на цените на обществените поръчки.
(66)
На последно място, що се отнася до отношенията на публичноправната организация ФИП с нейните клиенти, Франция уточнява, че съответните договорни дейности за научни изследвания обхващат съответните услуги на публичноправната организация ФИП, поискани от клиент, трета страна или дъщерно дружество, по въпроси от сферата на компетентност на публичноправната организация ФИП, като те не водят до стратегически интереси на публичноправната организация ФИП по отношение на правото на собственост върху постигнатите резултати, възможно е да разширяват познанията и компетенциите на публичноправната организация по отношение на изпълнението на програми за научноизследователска и развойна дейност, които тя осъществява, и не попадат в обхвата на изключителната сфера на дейност на дъщерните дружества. Френските власти отбелязват, че за предоставянето на научноизследователските услуги, от които тези клиенти се възползват, се разчита на специфично оборудване и експертен опит.
(67)
В тази връзка Франция заявява, че дори публичноправната организация ФИП да извлича полза от своя статут EPIC при извършването на своите икономически дейности, това предимство не би имало никакво съществено въздействие върху пазара. По-специално то не би могло да наруши конкуренцията, нито да засегне търговията между държавите-членки. По отношение на периода след промяната на статута на публичноправната организация ФИП (която бе извършена през юли 2006 г.) френските власти все пак признават, че публичноправната организация ФИП евентуално е могла да се възползва от облекчение на разходите поради липсата на поети гаранции за добро изпълнение, което обаче все пак представлява незначителна сума въз основа на обичайно изискваните суми от банките и застрахователните дружества за предоставянето на този вид услуга. Френските власти заключават, че подобен факт не би имал характера на предимство, нещо, което поставя под въпрос самото съществуване на държавна помощ по отношение на публичноправната организация ФИП.
6 СЪОБРАЖЕНИЯ НА ТРЕТИ СТРАНИ И МНЕНИЕ НА ФРЕНСКИТЕ ВЛАСТИ
6.1 СЪОБРАЖЕНИЯ НА ДРУЖЕСТВО UOP LIMITED
(68)
В писмото си от 28 ноември 2008 г. дружество UOP Limited обосновава своя правен интерес като трета заинтересована страна по процедурата (60) и след това излага няколко съображения от общ характер и посочва, че според него организацията, която то нарича „ФИП/Axens“, се ползва с държавна гаранция:
-
Групата, съставена от публичноправната организация и нейното дъщерно дружество Axens - „ФИП/Axens“, се възприема безспорно като организация с публичноправен статут на пазара (5.1.1);
-
Отдаването на статут EPIC на „ФИП/Axens“ е позволило и продължава да позволява значително нарушаване на конкуренцията на пазара за технологиите на процеси, в който извършва дейност и дружеството UOP Limited, тъй като този статут създава предимства в отношенията с доставчиците, капиталовложителите и клиентите (5.1.2).
6.1.1 ВЪЗПРИЕМАНЕ НА ГРУПАТА „ФИП/AXENS“ ОТ СТРАНА НА ПАЗАРА
(69)
Според дружеството UOP Limited аргументът на френските власти, съгласно който Axens и останалите дъщерни дружества на ФИП представляват различни икономически организации, е невалиден. Комисията правилно изтъква, че i) публичноправната организация ФИП притежава изцяло Axens; ii) извършването от Axens на ИРД за публичноправната организация ФИП отразява стратегически приоритети на държавата; iii) лица от управата на публичноправната организация ФИП участват в управлението на Axens; iv) Axens има сключен изключителен договор с публичноправната организация ФИП, който е от решаващо значение за икономическата дейност на дъщерното дружество; и v) по-специално е сключено споразумение за правото на първо използване и за осигуряването на персонал.
(70)
Освен изложените в предходното съображение обстоятелства дружеството UOP Limited добавя, че имиджът на ФИП и Axens, който те придават на своите отношения, както и възприемането им от страна на пазара също представляват определящи фактори:
-
ФИП и Axens се представят на пазара като единна икономическа организация „ФИП/Axens“. В интернет сайта на Axens се отбелязва по-специално, че „дружеството от близо петдесет години насам базира своята дейност на успехите на ИРД и промишлени успехи“ (61). Освен това рекламите на технологиите на Axens се позовават на публичноправната организация ФИП. Впрочем, служителите на Axens и на публичноправната организация ФИП понякога са посещавали заедно своите лицензополучатели.
-
В пресата за отрасъла се дава пример за възприемането на „ФИП/Axens“ като единна икономическа организация от страна на пазара. Дружеството UOP Limited по-специално приложи откъси от публикации в пресата, в които се посочват извършваните от „ФИП/Axens“ дейности в областта лицензите на технологични процеси или се посочва предоставянето на такива лицензи от публичноправната организация ФИП чрез посредничеството на нейното дъщерно дружество Axens. Освен това дружеството UOP Limited предостави примери от статии или презентации, в които служители на Axens оставят да се разбере, че публичноправната организация ФИП счита, че Axens извършва „всички съответни дейности на промишления отдел и бившето дружеството Procatalyse.“
6.1.2 ПРЕДИМСТВА, ПРЕДОСТАВЕНИ ОТ СТАТУТА EPIC
(71)
Дружеството UOP Limited посочва, че фактът, че доставчиците и клиентите считат, че Axens разполага с неограничени средства от държавата за финансирането на дейността си, ѝ предоставя значително предимство на пазара. Въпреки че става въпрос само за възприемането от страна на пазара, този елемент ще има по-голяма важност в условията на световната икономическа криза.
(72)
Що се отнася до клиентите, гаранциите, които организацията „ФИП/Axens“ би предоставила, биха имали особено голямо значение на пазара, където клиентите ще вземат под внимание дългосрочните икономически съображения преди да изберат дадена технология. Като дава пример за „ароматни комплексни съединения“, дружеството UOP Limited обяснява по същество, че преди да се приложат подобни технологии клиентите трябва да инвестират значителни средства за проектирането и изграждането на производствени съоръжения, за които са необходими много години работа. Успехът на тези промишлени комплекси обаче би бил свързан с ефективността на използваните технологии, за които клиентите биха изисквали в общия случай да получат гаранция (62) от търговеца на процесите. В случай че не бъде постигнато изискваното ниво на ефективност те няма да се поколебаят да потърсят отговорност от лицензиара и да поискат спазването на строги задължения за компенсации. Поради това платежоспособността на лицензиара в дългосрочен план е важен елемент при избора на купувачите, не само заради спазването на договорните задължения, но и заради възможностите за ИРД, които са гаранции за бъдещи подобрения на ефективността на придобития процес. Поради това организацията „ФИП/Axens“, която пазарът възприема като зависима от държавата, разполага с предимство в сравнение със своите конкуренти, тъй като купувачите нямат конкретно основание за съмнение за нейното оцеляване в дългосрочен план.
(73)
Що се отнася до доставчиците, дружеството UOP Limited счита, че организацията „ФИП/Axens“ може да предлага преференциални условия в сравнение със своите конкуренти; по този въпрос то се позовава на подписаните съвместни договори от ФИП и Axens, посочени в решението за откриване на процедурата.
(74)
Що се отнася до финансовите пазари, дружеството UOP Limited счита, че организацията „ФИП/Axens“ се ползва с преференциални условия и лихвени проценти на капиталовите пазари поради ролята на държавата като гарант от последна инстанция. Освен това в контекста на финансова криза присъствието на държавата и сигурността, която тя представлява за инвеститорите, позволява привличането на частни капитали в условията на недостиг на средства. Конкурентните предприятия нямат достъп до такова финансиране или биха могли да получат такова финансиране единствено при не толкова добри икономически условия. Според дружеството UOP Limited последиците от финансовата и икономическата криза засилват още повече потенциала на мярката за нарушаване на конкуренцията.
(75)
В писмото си от 23 януари 2009 г. дружеството UOP Limited препраща към своите предходни съображения, както и към съображенията, предоставени в рамките на процедурата относно горепосоченото решение C 51/2005. То счита, че тази информация предоставя достатъчно факти, доказващи значението на платежоспособността на договарящите се страни по отношение на съответния пазар на лицензии за процеси. То отново посочва аргумента, според който клиентите на организацията „ФИП/Axens“ биха предположили, че се намират в търговско отношение с държавна организация, за чиято дългосрочна жизнеспособност няма никакъв риск. На последно място дружеството UOP Limited приканва Комисията да анализира споразуменията, сключени между Axens и неговите клиенти, като посочва, че е убедено, че те не съдържат никаква разпоредба, чрез която може да се ограничи отговорността на равнището на Axens.
6.2 МНЕНИЕ НА ФРЕНСКИТЕ ВЛАСТИ ОТНОСНО СЪОБРАЖЕНИЯТА НА ДРУЖЕСТВО UOP LIMITED
(76)
В писмото си от 22 юни 2009 г. френските власти считат, че съображенията на дружество UOP Limited са „основани върху грешни, дори напълно неверни твърдения и в никакъв случай не се базират на факти, които доказват съществуването на държавна помощ за публичноправната организация ФИП или Axens“.
(77)
По същество френските власти приемат за неуместно формулираното твърдение, според което пазарът възприема „ФИП/Axens“ като публичноправна организация, която се възползва от предимства по отношение на клиенти, доставчици и финансови пазари, и отхвърлят твърдението, че организацията „ФИП/Axens“ представлява държавен орган, който е без проблеми за дългосрочната си жизнеспособност.
(78)
Френските власти развиват два аргумента:
-
На първо място организацията „ФИП/Axens“ не е държавен орган, разполагащ с неограничени ресурси; освен това нищо не доказва, че тази организация се възприема като такава на пазара (6.2.1).
-
На второ място на Axens не се предоставя никакво предимство на пазара със статута EPIC на публичноправната организация ФИП (6.2.2).
6.2.1 „ФИП/AXENS“ НЕ Е ДЪРЖАВЕН ОРГАН, РАЗПОЛАГАЩ С НЕОГРАНИЧЕНИ РЕСУРСИ
(79)
За разлика от това, което UOP Limited твърди, според френските власти доставчиците и клиентите на организацията „ФИП/Axens“ не възприемат това предприятие като „държавен орган“, ползващ се с неограничени ресурси.
(80)
На първо място френските власти препращат към правния анализ, който предоставиха на Комисията, както и към своите предходни съображения, които според тях доказват, че със статута EPIC на публичноправната организация ФИП по никакъв начин не се предоставя никаква гаранция от държавата.
(81)
На второ място френските власти отбелязват, че дружеството UOP Limited се позовава на „предполагаемо вярване в неограничена гаранция на държавата в полза на ФИП/Axens“, каквото не съществува в правото и което само по себе си не е достатъчно да се обоснове наличие на държавна помощ.
(82)
На трето място, дори и да се предположи, че публичноправната организация ФИП се ползва с държавна гаранция, което френските власти оспорват, би било погрешно да се счита, че подобна гаранция се отнася и към дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП поради това, че последната и нейните дъщерни дружества образуват икономическа група по смисъла на конкурентното право. Всъщност според Франция, в качеството си на организации на частното право, подчинени на дружественото право, дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП и в частност Axens не са обхванати от такава гаранция, тъй като предложената от дружеството UOP Limited теория за „автоматично разширяване“ на гаранциите в дадена група е в разрез с принципа за автономия на дружествата. Понятието за група, което може да има значение в конкурентното право, не се признава в дружественото право, а отпускането на гаранции в дадена група се подчинява на строги формални и материални изисквания. Именно такъв е случаят с публичноправната организация ФИП, която предоставя разрешение от Управителния съвет по силата на член 7 от нейния устав. Освен това френските власти считат, че Комисията е отчела този въпрос, тъй като е заключила, че „правният статут на Banque Postale (юридическо лице на частното право) сам по себе си е достатъчен, за да се изключи наличието на неограничена гаранция за Banque Postale (63)“.
6.2.2 AXENS НЕ СЕ ПОЛЗВА С НИКАКВО ПРЕДИМСТВО НА ПАЗАРА ПОРАДИ СТАТУТА EPIC НА ПУБЛИЧНОПРАВНАТА ОРГАНИЗАЦИЯ ФИП
(83)
Френските власти считат, че представеният от UOP Limited аргумент, според който пазарът е споделял вярването, че организацията „ФИП/Axens“ е държавна организация с неограничени ресурси и възползваща се от предимства както по отношение на клиентите, така и по отношение на доставчиците и кредиторите, не се базира на „нито едно сериозно основание“ и освен това „неоспоримо се опровергава от фактите“.
(84)
Френските власти предоставиха служебно известие на дирекцията по правни въпроси и споразумения (AJA) на Axens, озаглавена „Принципи на правна сигурност на Axens“ (64), в която се уточняват отношенията, които поддържат ФИП и Axens. Тези отношения се уреждат изрично от общото правило, според което Axens не иска гаранция от дружеството майка по каквато и да е причина. Френските власти уточниха, че по отношение на това правило за липса на гаранция не е възможна никаква дерогация. Освен това този принцип се припомня in extenso в документа със следните думи: „ФИП не обезпечава действията или бездействията на Axens“. Френските власти уточниха, че това правило се прилага по отношение на всеки договор или проект, който Axens може да сключи или да осъществи с клиентите, доставчиците или на финансовите пазари.
6.2.2.1 Относно отношенията на Axens с неговите клиенти
(85)
Според Франция дружеството UOP Limited прави неоснователно заключение за значението на държавната гаранция върху дългосрочното финансово положение на Axens, по-специално по отношение на договорните гаранции и задълженията за поддръжка, предвидени по принцип в лицензионните споразумения (65), и не обосновава причините, поради които е „убедено, че Комисията няма да открие никаква разпоредба за ограничаване отговорността на равнището на Axens“.
(86)
В това отношение френските власти уточниха, че описаната в съображение 84 разпоредба (според която дъщерното дружество не прави никакво искане за гаранция от дружеството майка) се прилага и по отношение на всяка гаранция, за която Axens би водило преговори или би сключило с клиент. Френските власти подкрепиха аргумента си с примера за „ароматните комплексни съединения“, посочен от дружеството UOP Limited в неговите съображения. Френските власти уточниха, че по принцип Axens избира да ограничи своята отговорност до определена част от размера на лицензионното възнаграждение […] (*). Поради това тази политика на ограничение на гаранциите, която представлява един от принципите за правна сигурност на Axens, ясно се различава от практиките на други предприятия, работещи в тази сфера, които според френските власти са склонни да отпускат неограничени гаранции в определени случаи.
(87)
На последно място френските власти припомнят, че задълженията за поддръжка/ремонт, приложими в случай на бедствие, не задействат финансово покритие от публичноправната организация ФИП:
а)
в случай на неизпълнение на задълженията на Axens предложеният от неговите застрахователи размер на средствата чрез различните застрахователни линии на своята световна програма би бил много по-висок от тавана на отговорност, който Axens е договорил със своите лицензополучатели;
б)
капацитетът за незабавно или бързо мобилизиране на средства на Axens, по-специално поради неговата ниска задлъжнялост, също е много важен;
в)
в споразуменията, сключени между публичноправната организация ФИП и Axens изрично се ограничава отговорността на публичноправната организация ФИП в случай на неизпълнение на задълженията на Axens по даден лиценз до непременно ограничен размер, поради обвързаност с получаваното от публичноправната организация ФИП лицензионно възнаграждение;
г)
застрахователят, който е сключил договор за гражданска отговорност с Axens, би отхвърлил изрично всеки иск, насочен срещу публичноправната организация ФИП, независимо от основанието.
(88)
Френските власти заключават, че позицията на дружеството UOP Limited относно съществуването на предполагаемите предимства, които Axens получава на пазара за лицензиране на процеси, е погрешна, по-специално дотолкова доколкото Axens не е преставал да води политика за ограничаване на гаранциите за отговорност, предоставяни на своите клиенти.
(89)
В писмото си от 8 септември 2009 г. френските власти уточниха, че ограничаването на отговорността по отношение на клиентите е предвидена едновременно в споразумението за рамков лиценз (66) и в споразумението за лиценз на продукти (67), сключени между публичноправната организация ФИП и Axens и влезли в сила на 1 януари 2001 г. В тези два договора се предвижда, че ако Axens може да докаже, че неспазването на задълженията е поради предоставените услуги от публичноправната организация ФИП, финансовата отговорност на последната ще се ограничи до процент (68) от реално получените от публичноправната организация ФИП суми за лицензионни възнаграждения pro rata на продажбата, която е довела до подаване на жалба (при лиценз на продукт), и до съоръжението, предмет на подлиценз или до продажбата, осъществена в рамките на подлиценз, довела до подаване на жалба (при рамков лиценз). С други думи отговорността на публичноправната организация ФИП не може да надхвърли 100 % от получените суми. Освен това в рамковия лиценз се предвижда, че Axens адаптира отпуснатите финансови гаранции на получателите на подлицензи в областта на техническата ефективност на процесите. Следователно публичноправната организация ФИП не носи отговорност за техническите гаранции, които Axens отпуска на своите клиенти.
(90)
Освен това е редно да се уточни, че в лицензионните договори между Axens и клиентите му симетрично се предвижда, че финансовата отговорност на Axens обикновено е ограничена до […] (*) % от лицензионните възнаграждения, изплащани за всяко съоръжение, обект на жалба. Ако поради търговски съображения отпусната от Axens гаранция на негов клиент се окаже по-висока от тази, която му е предоставена от публичноправната организация ФИП, отговорността на ФИП е изцяло независима от тази на Axens. Същият принцип се прилага по отношение на всеки лиценз, който публичноправната организация ФИП дава на трети организации, различни от дъщерните ѝ дружества.
(91)
На последно място френските власти добавиха, че водещият принцип за публичноправната организация ФИП е ограничаване на отговорността спрямо клиентите ѝ (дъщерни дружества или организации извън групата), когато предоставя услуги за сметка на последните (проучвания, изследвания по поръчка, изпитвания и т.н.). В такъв случай поетата от публичноправната организация ФИП отговорност се състои в задължение за коригиране на извършената дейност, докато във финансов план принципът е, че отговорността се ограничава до […] (*) % от реално изплатеното възнаграждение с таван, който вероятно може да стигне […] (*) % в зависимост от случая. По този начин, ако клиентът счита, че в осъществената от публичноправната организация ФИП дейност има грешки, последната в никакъв случай няма да бъде задължена повторно да извършва дейността без ограничение.
6.2.2.2 Относно отношенията между Axens и неговите доставчици и относно условията за финансиране на финансовите пазари
(92)
Френските власти отвърлят всяка истинност на твърдението на дружеството UOP Limited, според което чрез предполагаемата вяра в наличието на неограничени финансови ресурси в полза на Axens то получава преференциални условия както от страна на неговите доставчици, така и от страна на финансовите пазари. Според Франция дружеството UOP Limited не е предоставило никакво доказателство в подкрепа на това твърдение.
(93)
Френските власти считат, че описаното в съображение 84 правило, съгласно което дъщерното дружество не отправя никакви искания за гаранция от дружеството майка, е достатъчно за опровергаване на формулираното от дружеството UOP Limited предположение.
(94)
Освен това, що се отнася до условията, при които Axens, Beicip-Franlab и Prosernat могат да получат заем на финансовите пазари, френските власти припомнят, че те са готови да се ангажират пред Комисията да се посочва писмено във всеки договор за финансиране и за всяка операция, че „съгласно френското право (по-специално необходимостта от изрично законово разрешение за всяка гаранция) настоящата операция за финансиране не се ползва с никаква пряка или непряка гаранция от каквото и да е естество от страна на държавата“ (69).
7 ОЦЕНКА
7.1 НАЛИЧИЕ НА ДЪРЖАВНА ПОМОЩ ПО СМИСЪЛА НА ЧЛЕН 107, ПАРАГРАФ 1 ОТ ДФЕС
(95)
Член 107, параграф 1 от ДФЕС предвижда: „Освен когато е предвидено друго в Договорите, всяка помощ, предоставена от държава-членка или чрез ресурси на държава-членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите-членки, е несъвместима с вътрешния пазар.“
(96)
В конкретния случай за установяването на наличие на държавна помощ е редно най-напред да се провери дали в рамките на мярката, с която Франция предоставя статут EPIC на публичноправната организация ФИП на 7 юли 2006 г., се използват държавни средства (7.1.1) за предоставяне на неограничена държавна гаранция, покриваща икономически дейности (7.1.2). Обхватът на настоящото решение (7.1.3) ще бъде определен от размера на покритието от държавна гаранция и естеството на обезпечените дейности, а след това ще бъде проучено дали чрез въпросната мярка се предоставя избирателно предимство за групата ФИП (7.1.4), което може да засегне търговията между държавите-членки (7.1.5).
7.1.1 ИЗПОЛЗВАНЕ НА ДЪРЖАВНИ СРЕДСТВА ПОД ФОРМАТА НА НЕОГРАНИЧЕНА ГАРАНЦИЯ
(97)
С оглед на нейната особена структура на икономическа група по смисъла на конкурентното право, необходимо е да се проучи потенциалното въздействие на неограничената гаранция на държавата, произтичаща от статута EPIC на публичноправната организация ФИП, върху съвкупността от организации на групата ФИП, т.е. върху самата публичноправна организация и нейните дъщерни дружества в два отделни етапа:
-
Що се отнася до публичноправната организация ФИП, въздействието на неограничената гаранция произтича пряко от статута EPIC: всъщност в качеството си на юридическо лице на публичното право публичноправната организация ФИП не се подчинява на общия правен режим по отношение на оздравяването и съдебната ликвидация на изпаднали в затруднение предприятия. С оглед на тази особеност дружеството майка на групата ФИП би могло да извършва пряко своите икономически дейности при по-благоприятни условия за разлика от други оператори на пазара, които не се ползват от подобна закрила (7.1.1.1).
-
Прякото участие на публичноправната организация и съответно на държавата изглежда невъзможно по отношение на извършваната дейност пряко от частноправните дъщерни дружества на групата ФИП, които сами по себе си са изцяло подчинени на общия правен режим по отношение на обявяването в несъстоятелност. Следователно е подходящо да се проучи дали при евентуален недостиг на активи на дадено дъщерно дружество кредиторите на Axens, Prosernat и Beicip-Franlab биха могли да се възползват от непряка помощ на основание евентуална отговорност на дружеството майка по отношение на неговите дъщерни дружества, която би била равнозначна на гаранционен механизъм (7.1.1.2).
7.1.1.1 Покритие на публичноправната организация ФИП с неограничена държавна гаранция, породена от статута EPIC
(98)
В горепосоченото решение C 56/2007 Комисията заключи (70), че присъщите характеристики на статута на публичноправната организация La Poste (71), и по-специално наличието на гаранция за плащането на индивидуалните вземания и продължаването на съществуването и/или задълженията на La Poste означават, че държавата играе ролята на гарант от последна инстанция по отношение на осъществяваните икономически дейности от публичноправната организация.
(99)
В конкретния случай Комисията счита, че използваните в горепосоченото решение C 56/2007 аргументи в основата си са приложими към статута EPIC на публичноправната организация ФИП и че последната също се намира в особено правно положение както по отношение на плащането на вземанията на кредиторите си, така и по отношение на продължаването на нейното съществуване в случай на неплатежоспособност. По този начин за нуждите на настоящия анализ Комисията ще препраща към изложените аргументи в част 4.1 („Определяне на вида на помощта“) от горепосоченото решение C 56/2007.
A. Гаранция за плащане на индивидуални вземания
(100)
Най-напред е уместно да се провери твърдението на френските власти, че съществуването на гаранция на държавата в полза на EPIC се изключва от законодателството или съдебната практика (а), преди да се докаже, че, ако публичноправната организация ФИП се окаже в ситуация на неплатежоспособност, нейните кредитори биха се ползвали от по-благоприятна процедура в сравнение с кредиторите на предприятията, по отношение на които се прилага общият правен режим.
a) Отхвърляне на съображенията на френските власти
(101)
Противно на това, което твърдят френските власти, Комисията е в състояние да заключи, че френското право допуска съществуването на гаранции по подразбиране и по-специално съществуването на държавна гаранция поради статут на публичноправна организация. Комисията отхвърля съображенията на френските власти на следните основания:
(102)
На първо място Комисията препраща mutatis mutandis към съображения 120-121 от горепосоченото решение C 56/2007, където френските власти заявяват, че в нито един текст или решение не е заложен принципът държавата да гарантира дълговете на EPIC. За разлика от това твърдение Комисията счита, че не съществува текст или решение, в които изрично да се постановява или изключва държавна гаранция в полза на търговските и промишлени организации на публичното право и че тази липса не изключва наличието на гаранцията по подразбиране.
(103)
На второ място Комисията препраща mutatis mutandis към съображения 122-124 от горепосоченото решение C 56/2007, където френските власти считат, че съдебната практика се е произнесла по въпроса за липсата на гаранции, по-специално в решенията по делото Société de l’hôtel d’Albe (72) и по делото Campoloro (73). Що се отнася до първото дело, както това е подчертано от експерта на Комисията в пощенското дело, решението по делото Société de l'hôtel d'Albe не се отнася до точното положение, което е способно да задейства гаранцията (74). Що се отнася до второто дело (75), противно на френските власти Комисията счита, че режимът на отговорност на държавата при следването на процедурата за събиране на дълговете на публичноправните организации има характеристики на гаранционен механизъм.
(104)
На трето място Комисията счита, че представеният от френските власти аргумент по пощенското дело, според което поетите от EPIC дългове от влизането в сила на LOLF на 1 януари 2005 г. насам не могат да се ползват с гаранция по подразбиране, не може да бъде приет:
а)
Комисията подчертава, че промяната на статута на публичноправната организация ФИП е настъпила на 7 юли 2006 г., т.е. след влизането в сила на LOLF. При тези условия не е необходимо да се проучват предоставените от експерта на френските власти аргументи по пощенското дело за евентуалните поети дългове по договори преди 1 януари 2005 г. дори и френските власти да препращат mutatis mutandis към тях в своите бележки. Всъщност поетите преди 1 януари 2005 г. дългове от публичноправната организация ФИП са били извършени от професионална организация по смисъла на въпросния Закон № 43-612 от 17 ноември 1943 г. за управление на професионалните интереси (тоест извършени са от юридическо лице на частното право) и поради това, към момента на тяхното поемане (76) е било невъзможно да бъдат покрити от неограничената държавна гаранция в резултат от предоставения статут EPIC.
б)
Въпреки това Комисията отбелязва, както посочва нейният експерт по пощенското дело и както вече е обяснила в съображение 130 от горепосоченото решение C 56/2007, към което препраща mutatis mutandis, че приложното поле на задължението да се включат в закона за бюджета държавните гаранции, се ограничава до „предоставянето“ на такива гаранции; че поради това предоставянето на гаранция обхваща случаите, в които чрез явно изразена воля държавата решава да предостави гаранция на дадена организация или за дадена дейност; че приложното поле на задължението за вписване на гаранциите в закона за бюджета не обхваща гаранциите, произтичащи от статут или от задължение съгласно съдебната практика, които се считат за подразбиращи се и автоматични; че тази втора категория не е резултат от решение на държавата, а от факта, че държавата се намира във вече съществуваща правна рамка, в която гаранцията е само последица (77).
в)
Комисията стига до същото заключение като заключението в съображение 131 от горепосоченото решение C 56/2007, към което тя препраща mutatis mutandis, че аргументът на френските власти, основан на LOLF, не е убедителен, и че фактът, че в нито един закон за бюджета не е уточнено, че държавата предлага своята гаранция в полза на публичноправната организация ФИП поради статута ѝ, не изключва съществуването на гаранция по подразбиране; че във всеки случай, Комисията не е обвързана от определението на мярката като гаранция във френското право, нито пък с факта, че става въпрос за гаранция, попадаща в приложното поле на LOLF; че единственото уместно определяне на мярката е определяне съгласно правото на Европейския съюз; че в правото на ЕС се признава съществуването на гаранция по подразбиране, когато държава-членка по закон е длъжна да изплати дълг на друго лице в случай на неизпълнение на задълженията на последното (78).
(105)
На четвърто място Комисията отхвърля аргумента на френските власти, че в случай на наличие на държавна гаранция в полза на EPIC ще трябва да се въвеждат мерки за гаранции при всяко създаване на нов EPIC (включително чрез промяна на статута), така че да се защитят правата на кредиторите, възникнали преди това преобразуване и обратното (modus tollens), тъй като подобен механизъм никога не е бил въвеждан (79) и не би имало каквато и да е било гаранция в полза на публичноправната организация ФИП:
а)
Както посочва експертът на Комисията по пощенското дело и както се припомня в съображение 133 от горепосоченото решение C 56/2007, към което Комисията препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че подобно твърдение може да е следствие от твърде разширителното тълкуване на конституционната защита на правото на собственост.
б)
Комисията държи да уточни, както вече направи в съображение 134 от горепосоченото решение C 56/2007, към което препраща mutatis mutandis, че и съгласно правото на собственост не се изисква да се предвиди мярка за гарантиране правата на кредиторите при преобразуване на търговска EPIC в дружество, което подлежи на производствата по оздравяване и съдебна ликвидация, и че липсата на такива мерки не означава липса на гаранция по подразбиране.
в)
Комисията добавя, както е обяснено в съображения 135-136 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, че фактът, че френските власти са решили да предоставят изрична гаранция на La Poste (80), когато през 1990 г. е получила статут, приравним на този на EPIC, не доказва липсата на гаранция по подразбиране в нейна полза.
(106)
На последно място Комисията препраща към частта на настоящото решение относно търсенето на отговорност на държавата и към раздел 4.1.1 A б) 3) от горепосоченото решение C 56/2007 по отношение на цитираната от френските власти (81) статия на г-н Labetoulle, както и към анализа му на съдебната практика по делото Campoloro (82).
(107)
За разлика от твърдението на френските власти, че подобна гаранция според тях се изключва от правните текстове, Комисията отбелязва, че съществуването на гаранции по подразбиране, свързани със статута на публичноправна организация, се потвърждава от обяснителна бележка на Държавния съвет, представена през 1995 г. по делото Crédit Lyonnais, в която наличието на гаранцията по подразбиране се обосновава единствено въз основа на публичноправния характер на организацията (83).
(108)
Както се обяснява в съображения 142-145 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията не споделя тълкуването на френските власти, според което това становище не следва да се прилага по отношение на публичноправната организация ФИП. По-специално тя подчертава, че това становище не препраща нито към задачите, нито нито към наличието или отсъствието на експерт счетоводител в публичноправната организация. В допълнение френските власти не обясняват защо според тях това становище е приложимо само по отношение на публичноправните организации с експерт счетоводител. Освен това Комисията отхвърля съображенията на френските власти, според които становището не следва да се прилага, тъй като предхожда LOLF и противоречи на последващата съдебна практика на Държавния съвет, като Комисията е припомнила в съображение 104 както и в горепосоченото решение C 56/2007, че LOLF не възпрепятства съществуването на държавна гаранция по подразбиране в полза на публичноправната организация ФИП.
(109)
На последно място, както се посочва в съображения 146 и 147 от горепосоченото решение C 56/2007, към които Комисията препраща mutatis mutandis, Комисията взема под внимание обяснителната бележка на министъра на икономиката, финансите и промишлеността от 22 юли 2003 г. относно „Рекапитулация на инструментите за гаранция по подразбиране или изрична гаранция, предоставена от държавата“, чрез която се потвърждава съществуването на гаранции по подразбиране, произтичащи от административен или законодателен акт, който „води до и съдържа финансови последици за държавата“. Тази обяснителна бележка показва, че държавната гаранция може да произтича от различни правни актове (84) и припомня, че създаването на публичноправна организация може да доведе до задействане на държавна гаранция по подразбиране в полза на кредиторите на тази организация (85).
б) Кредиторът на публичноправната организация ФИП е сигурен, че вземането му ще бъде изплатено.
(110)
По примера на предоставеното доказателство в раздел 4.1.1 A б) от горепосоченото решение C 56/2007, към което Комисията препраща mutatis mutandis, Комисията възнамерява да докаже, че в случай на преустановяване на плащанията на публичноправната организация ФИП, кредиторите ѝ биха били в по-благоприятно положение в сравнение с кредиторите на предприятие, по отношение на което се прилагат разпоредбите на търговското право.
(111)
На първо място, що се отнася до публичноправните организации, традиционните ограничения при уреждането на дълг на частноправна организация не са приложими. Въз основа на по-подробно описаните доводи в съображения 150-154 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията заключава по този първи въпрос, че:
-
за разлика от кредиторите на предприятия, подчинени на търговското право, кредиторите на публичноправната организация ФИП (като се има предвид, че последната не се подчинява на общия правен режим по отношение на оздравяването и съдебната ликвидация на предприятия в затруднение) не рискуват вземането им да бъде загубено изцяло или отчасти при възбуждане на съдебно производство за ликвидация;
-
правосубектността на публичноправната организация ФИП не е пречка за съществуването на държавна гаранция;
-
при липсата на изрично ограничение за отговорността на държавата по отношение на публичноправната организация ФИП, кредиторите на последната могат законно да се позоват на принципа, съгласно който държавата поема дълговете на публичноправната организация ФИП, въпреки че последната е юридическо лице.
(112)
На второ място, в случай на погасяване на дълговете на публичноправните организации, постановено със съдебно решение, процедурата, установена със закона от 16 юли 1980 г. (и различни текстове за прилагането му (86)) е по-благоприятна за кредиторите на публичноправната организация ФИП в сравнение със съдебните процедури по общия правен режим, поради причините, подробно обяснени в съображения 113-117, дотолкова доколкото няма вероятност тя да доведе до загубване на вземането, което имат срещу публичноправната организация ФИП.
(113)
В съответствие с посочения анализ в съображения 157-161 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията отбелязва най-напред, че съгласно закона от 1980 г. (87) и мерките за прилагането му (88) държавата се определя като компетентния орган за погасяване на дълговете на публичноправните организации и получава важни правомощия: служебно нареждане за погасяване и за заделяне на достатъчно ресурси.
(114)
По примера на изложените мнения в съображения 162-168 от решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че специфичната процедура, определена в закона от 16 юли 1980 г. и текстовете за прилагането му, е всъщност процедура за погасяване на дълговете, а не производството по ликвидация и че дългът не престава да съществува след като бъде приложена, докато след приключването на производството по ликвидация по общия правен режим съдебното решение за прекратяване поради недостиг на активите без санкция носи забрана за кредиторите да подновят иска си. Комисията също така отбелязва, че тъй като законът от 16 юли 1980 г. и текстовете за прилагането му предвиждат отлагането на нареждането за погасяване във времето и никъде не предвиждат преустановяване на плащанията, те позволяват на кредиторите да предполагат, че необходимите ресурси за плащане на вземането, което имат срещу публичноправната организация, са налични или че ще бъдат налични винаги. Тези два елемента ги водят до извода, че недостигът на ликвидни средства е или само временен, или се покрива според случая от държавата. В противовес няма производство за ликвидация, което да предвижда възможността да се търси отговорност от трето лице за дълговете на неплатежоспособно лице, освен разбира се, когато става въпрос за гарант.
(115)
В съответствие с анализа, развит в съображения 170-180 от решение C 56/2007, към който препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че текстовете на френското право разрешават и дори насърчават държавата да предоставя субсидии на публичноправните организации вместо обичайните банкови кредити при недостиг на ликвидни средства, субсидии, които могат да представляват „допълнителните ресурси“, посочени в закона от 16 юли 1980 г. Тя също така счита, че кредиторите познават тези текстове, така че те с право считат, че надзорният орган ще бъде в състояние да намери необходимите ресурси за уреждане на вземането им. Следователно Комисията счита, че е малко вероятно да се осъществи вариант, при който кредиторът да не получи своето вземане след прилагане на процедурите, установени в закона от 16 юли 1980 г.
(116)
Въпреки това за разлика от своите заключения във връзка с La Poste в горепосоченото решение C 56/2007, Комисията счита, че в настоящия случай собствените ресурси, които могат да бъдат използвани от публичноправната организация ФИП, са сравнително големи, дотолкова доколкото, както френските власти обясниха в съображение 44, наличните средства и инвестиции (150,3 млн. EUR) в края на 2007 г. са възлизали на пет пъти размера на заемите и финансовите дългове (25,2 млн. EUR). По този начин Комисията признава, че при сегашното състояние на финансите на ФИП поне в близко бъдеще изглежда малко вероятно ФИПлипса на собствени ресурси да доведе до невъзможност за публичноправната организация ФИП да се справи със задълженията си и държавната намеса да се окаже необходима.
(117)
Дори подобно положение на недостиг на активи на публичноправната организация ФИП да изглежда малко вероятно понастоящем, това не остава невъзможно в по-дългосрочен план. При подобни условия невъзможността за мобилизиране на ресурсите чрез преотстъпване на имущество води до използването на другите механизми за гаранция (авансови плащания, търсене на отговорност от държавата и др.). Освен това въвеждането на режим за защита на имуществото от законодателния орган би могло да доведе до търсене на безвиновната отговорност на държавата при евентуална неизрядност от страна на публичноправната организация ФИП (89). По тази точка Комисията взема предвид аргумента на френските власти (90), съгласно който, ако държавата определи даден актив, принадлежащ на публичноправна организация ФИП, като „крайно необходим“ за упражняването на функцията ѝ за предоставяне на обществена услуга и следователно се противопостави на неговото преотстъпване, тя няма да бъде длъжна да компенсира чрез гаранционни механизми. Въпреки това Комисията отбелязва, че френските власти са признали (дори и да оспорват, че публичноправната организация ФИП може да извлече полза от това), че изискването за непрекъснатост на обществената услуга се налага на представителя на държавата при изпълнението на установената в закона от 16 юли 1980 г. процедура (91). Комисията също така счита, че подобно решение на публичната власт да не предприема преотстъпване на активи на основание запазване на обществената услуга може да бъде основание за търсене на безвиновна отговорност на държавата поради нарушаване на принципа на равенство пред публичните финансови задължения.
(118)
На трето място, поради вече изложените основания в съображения 185-226 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че в малко вероятния случай, при който установената в закона от 1980 г. процедура няма да позволи изплащане на вземането на кредитора, средствата, които остават на кредитора да търси отговорностт на държавата, имат характеристиките на гаранционен механизъм.
(119)
Въпреки че френските власти считат, че по принцип не може да се търси отговорност на държавата, независимо дали става въпрос за виновна или безвиновна отговорност (92), те признават, че ако съществува изискване за непрекъснатост на обществената услуга и това изискване е задължително за представителя на държавата при изпълнението на определената в закона от 1980 г. процедура, е възможно съдията да се произнесе в полза на обезщетяване на кредитора. Въпреки това в този случай френските власти считат, че кредиторът не би се ползвал от никакво предимство, тъй като неговото обезщетяване би било сравнимо с това, което би получил, ако се приложи общият правен режим. По този въпрос Комисията изтъква някои особености на специалния правен режим, установен със закона от 1980 г.: при действието на общия правен режим на съдебна ликвидация, кредиторите (и по-специално тези, чиито кредит не е обезпечен) в общия случай не успяват да получат вземането си в пълния му размер и най-често дълговете на предприятие в ликвидация не се плащат от трети страни.
(120)
Френските власти също така възразяват срещу възприемането на възможностите за обезщетяване на кредиторите чрез търсенето на отговорност на държавата като форма на гаранция. При все това Комисията счита, че търсенето на (виновна или безвиновна) отговорност на държавата при изпълнението на процедурата по погасяване на дългове на публичноправните субекти, посочена в закона от 16 юли 1980 г., е равностойно на гаранционен механизъм от гледна точка на правото на Европейския съюз, тъй като това гарантира на кредиторите плащането на вземанията им, като задължава държавата да ги изплати при неизпълнение от страна на публичната организация ФИП. Нещо повече, в съдебната практика на Европейския съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“) по делото Société de gestion du port de Campoloro et Société fermière de Campoloro c/ France (93) (наричано по-нататък „делото Campoloro“) се признава съществуването на автоматична гаранция.
(121)
На последно място подобно на предоставеното доказателство в съображения 181-184 от горепосоченото решение C 56/2007, към което препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че предложението на френските власти, целящо да се поясни декретът за прилагането на закона от 1980 г. не е достатъчно, за да се изключи възможността за предоставяне на ресурси чрез вливане на държавни ресурси.
а)
Френските власти предложиха декретът за прилагането на закона от 1980 г. да се измени по следния начин: „Когато поканата за доброволно изпълнение не бъде изпълнена до изтичането на тези срокове, представителят на държавата или надзорния орган вписва разхода в бюджета на неизрядната местна власт или публичноправна организация. При необходимост той заделя нужните ресурси в рамките на бюджета на органа на местната власт или организацията или чрез намаляване на бюджетните кредити, предвидени за други разходи, които все още не са изразходвани, или чрез увеличаване на ресурсите“ (измененията са подчертани).
б)
Въпреки това Комисията изтъква, както направи и в съображение 67 от решението за откриване на процедурата, че нито настоящата формулировка, нито изменената версия на текстовете според предложението на френските власти не изключват възможността за предоставяне на ресурси чрез увеличаване на ресурсите, което предварително е станало възможно със субсидия или вливане на държавни ресурси.
(122)
Поради вече изложените основания в съображения 204-211 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията в допълнение счита, че решението на ЕСПЧ по горепосоченото дело Campoloro доказва, че търсенето на отговорност на френската държава в този случай означава гаранция по подразбиране за дълга на публичните органи и не е свързано с условие за вреда.
а)
Комисията отбелязва по-специално, че ЕСПЧ е отхвърлил аргументите на френските власти, които се опитват да се обосноват (94) от една страна с липсата на правопораждащ факт, който да бъде вменен на държавата, и от друга страна с липсата на държавна гаранция по отношение на правосубектните публични органи и че е приел противоположните аргументи на ищците (95).
б)
Комисията отбелязва, че ЕСПЧ в крайна сметка е постановил, че е налице нарушение на член 6, параграф 1 от Европейската конвенция за правата на човека (наричана по-нататък „Конвенцията“, по-специално с мотива, че: „Уместно е тези съдебни решения да бъдат изпълнени, като съдът припомня, че държавна власт не трябва да изтъква липсата на ресурси, за да не погаси задължение, основано на съдебно решение […]“. Нещо повече, ЕСПЧ е постановил, че е налице нарушение на член 1 от протокол № 1 към Конвенцията, тъй като правото на собственост на ищците е нарушено поради специална и прекомерна тежест, свързана с неизплащането на сумите, които е трябвало да получат (96). Като взе предвид горепосоченото, ЕСПЧ вменява на държавата пълния размер на дълга на общините длъжници (97).
в)
Комисията счита, че от тази съдебна практика произтичат три важни елемента:
-
ако се издаде съдебно решение в полза на ищците, чрез което се признава тяхното вземане, отговорността на държавата играе ролята на гаранция (98) по подразбиране, дотолкова доколкото от една страна френската държава е осъдена да плати целия размер на дълга на публичноправното юридическо лице (99) и от друга страна не се прави разграничение между това, което може да се дължи на неплатежоспособност на местната власт длъжник и евентуалното неизпълнение на задължения от страна на държавата (ЕСПЧ въобще не търси правопораждащ факт, който да бъде приписан на държавата, а се придържа само към състоянието на неплатежоспособност на длъжника);
-
тази отговорност обаче обхваща дълговете на публичните власти, които са юридическо лице. Съществуването на юридическо лице и на собствено имущество изрично се изтъква от френското правителство, за да се противопостави на търсенето на отговорност на френската държава, но ЕСПЧ е отхвърлил този аргумент;
-
приложното поле на държавната гаранция се разширява, така че да обхване публичните власти, които я използват. Следователно гаранцията е неразривно свързана с публичноправния статут на длъжника.
г)
Освен това Комисията констатира, че решението, прието от ЕСПЧ по горепосоченото дело Campoloro, не е изолирано и произтича от добре утвърдена тенденция в съдебната практика, по-специално в решенията Artico/Италия (100) и Bourdov/Русия (101).
(123)
Поради вече изложените основания в съображения 212-220 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че формулираните от френските власти съображения не опровергават показаното. Вследствие на горепосоченото, по примера на заключението, което направи по пощенското дело в съображение 222 от горепосоченото решение C 56/2007 и в решението за откриване на процедурата, Комисията заключава въз основа на горепосоченото, че при настоящото положение във френското право даден кредитор на публичноправната организация ФИП, чието задължение не е погасено по процедурите от закона от 16 юли 1980 г., може да получи пълния размер на неизплатеното му вземане, като потърси отговорност на държавата на последна инстанция, за разлика от ситуацията при производство по ликвидация по общия правен режим, където удовлетворяването на кредитора е ограничено от стойността на наличните активи. В резултат от горепосоченото Комисията счита, че отговорността на държавата се разглежда като гаранция, че тя не подлежи на никакво ограничение от който и да е текст във френското право и че тя е неразривно свързана със публичноправния статут на организацията длъжник.
(124)
Освен това поради вече изложените основания в съображения 223-226 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията взема предвид френското предложение за включване на клауза във всички договори на публичноправната организация ФИП, които включват задължаване, така че да се ограничи рискът от търсене на безвиновна отговорност на държавата единствено на основание неплатежоспособност на публичноправната организация ФИП. Въпреки това тя счита, че подобна правна рамка би била нестабилна и че биха съществували съмнения по отношение на нейната трайност, дотолкова доколкото изключението за приетия риск е правило, установено от съдебната практика, което може да продължи да се развива. Вследствие, Комисията счита, че подобно предложение е само по себе си недостатъчно, тъй като не обхваща всички възможни случаи: то не позволява да се изключи вариантът от задействане на държавната гаранция за всякакъв вид отговорност (по-специално извъндоговорната и наказателната отговорност). Освен това е невъзможно в даден договор да се включи клауза, според която държавата не носи отговорност за задълженията на публичноправната организация ФИП по отношение на длъжниците, тъй като чрез различни юридически механизми публичноправната организация ФИП може например по-специално да се окаже длъжник по отношение на трети лица, ако придобие друга организация (102), която дължи плащания на трети лица, които не могат да бъдат непосредствено идентифицирани. В крайна сметка, що се отнася до индивидуалните вземания на трети лица, Комисията счита, че общата гаранция може да се „премахне“ само чрез текст с общ обхват, в който се посочва, че държавата не е гарант на публичноправната организация ФИП и който е приложим при всяко положение и за всички трети лица. В допълнение, дори да се приеме, че френските предложения биха блокирали всяка възможност даден кредитор на публичноправната организация ФИП да търси отговорност на държавата, за да получи своето вземане (случай, който според Комисията, не е проверен), тези предложения не позволяват да се установи ясно какво би се станало в случай на неплатежоспособност (103) на публичноправната организация ФИП.
(125)
На четвърто място, дори и да не бъде удовлетворен, кредиторът на дадена публичноправна организация може да приведе възникване на права при легитимна грешка, която е допуснал при възникване на вземането и поради която е предполагал, че то ще му бъде изплатено.
(126)
Освен това поради вече изложените основания в съображения 227, 228 (алинеи 1-3) и 229 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че теорията за привидността (104) позволява да се потвърди, че кредиторите на публичноправната организация ФИП имат основание да считат, въз основа на съвкупност от съвпадащи признаци, че подобна гаранция действително съществува (и това е така, дори и да се предполага, quod non, че статутът EPIC на публичноправната организация ФИП не може по право да ѝпредостави неограничена гаранция от френската държава). Основните признаци по отношение на теорията на привидността от една страна са свързани с това, че различни текстове (законът от 1980 г. и мерките за прилагането му) или официални документи (бюджетни документи) дават право на кредитора да счита, че държавата би поела задълженията на EPIC в случай на недостиг на финансови ресурси или че кредиторът може да търси отговорност от нея, и от друга страна, че липсата на изясняване от страна на френските власти на състоянието на правото в тази област след делото Campoloro и на първите процедури, започнати от Комисията относно статута EPIC, също подхранва доверието на кредиторите по отношение на съществуването на такава гаранция, и на последно място, че липсата на яснота за последиците от преустановяване на плащанията от страна на дадено EPIC също спомага активно в тази посока.
(127)
В конкретния случай, Комисията държи да добави, че преди 7 юли 2006 г. евентуалните кредитори на публичноправната организация ФИП, са се намирали в търговски правоотношения с професионална организация по смисъла на акта с наименование Закон № 43-612 от 17 ноември 1943 г. за управление на професионалните интереси, юридическо лице на частното право, за което не са имали никакво основание да считат, че то може да бъде обхваната от каквато и да е била държавна гаранция. Поради това прилагането на теорията за привидността при необходимост може да бъде единствено уместно по отношение на вземанията, възникнали след промяната на статута на публичноправната организация ФИП.
(128)
По примера на заключенията на своя експерт по пощенското дело Комисията заключава по отношение на възникналите вземания след 7 юли 2006 г., че дори при изложената от френските власти хипотеза, в която кредиторът погрешно е счел, че държавата е задължена да гарантира дълговете на публичноправните организации и в частност на публичноправната организация ФИП, неговата грешка би била легитимна от гледна точка на горепосочените аргументи и би могло да има възникване на права от това. Ако при извънредни обстоятелства кредиторът не може да получи вземането си, той все пак разполага с гаранцията, че то по никакъв начин не може да бъде загубено.
Б. Гаранция за продължаване на съществуването на публичноправната организация ФИП и/или на нейните задължения
(129)
Поради вече изложените основания в съображения 230-250 от горепосоченото решение C 56/2007, към които препраща mutatis mutandis, Комисията счита, че дори кредиторът на EPIC да не успее да получи вземането си в разумен срок и след използването на описаните процедури в предходния раздел, той все пак остава сигурен, че вземането няма да бъде загубено, за разлика от положението, в което се намира кредитор на организация на частното право в производство по ликвидация, за когото въобще не е сигурно изплащането на вземането му.
(130)
Комисията подчертава, че не съществува прекратяване/закриване на публичноправна организация по желание на публичната власт, при което се преустановяват правата и задълженията ѝ: всъщност при закриване с решение на публична власт, макар и това да не е предвидено никъде, практиката и някои основни принципи на административното право по-скоро доказват, че правата и задълженията на публичноправни организации, които се закриват, се поемат от друг субект, а ако няма такъв - от държавата. С други думи задълженията на публичноправните организации се прехвърлят на друго юридическо лице, което не може да не ги приеме, така че всеки кредитор е сигурен, че правото, произтичащо от неговото вземане, може да бъде предявено срещу друга организация и че вземането му няма да бъде загубено.
(131)
Комисията препраща за подробности към представения анализ в съображения 233-250 от горепосоченото решение C 56/2007, който се основава върху проучването на експерта по пощенското дело по отношение на вътрешните промени, засягащи публичноправните организации, и в който се разграничават три причини за закриване на публичноправните организации (105): изтичане на срока на публичноправната организация, преустановяване на нуждата от функцията ѝ и най-често срещания случай - прехвърлянето на функцията ѝ, което задължително означава прехвърляне на правата и задълженията.
а)
Въз основа на тази експертна оценка е възможно да се счете на първо място, че ако не съществува общ правен режим, чрез който да се организира закриването на публичноправните организации, практиката показва, че правният текст винаги урежда правата и задълженията на закритата организация да бъдат прехвърлени или на държавата, или на субекта, който поема нейната функция (106).
б)
На второ място, като цяло става въпрос за прехвърляне на „правата и задълженията“ (като терминът „задължения“ със сигурност включва дълговете), понякога прехвърляне на „имущество“ (107) (формулировка, която също включва дълговете). Единственият намерен пример за пълно закриване на публичноправна организация съдържа при всички положения прехвърляне на самите „дългове“ на други публичноправни организации (108).
в)
На трето място, дори когато се преустановява нуждата от функцията, на практика правата и задълженията на публичноправната организация се поемат от друга организация.
г)
На четвърто и последно място, описаната в проучването практика съответства на инструкцията за кодификация № 02-060-M95 от 18 юли 2002 г. и Ръководството за финансовата организация на учредяването, преобразуването и закриването на горепосочените национални публичноправни организации (109), а именно че правата и задълженията на прекратена EPIC преминават или към държавата, или към юридическото лице, което ще поеме функцията на организацията.
(132)
В крайна сметка, в съответствие с мнението на своя експерт Комисията заключава, че задълженията на публичноправните организации на практика винаги се прехвърлят на друго юридическо лице на публичното право при закриване на публичноправната организация, която е изпълнявала функцията. По този начин кредиторите на публичноправните организации, каквато е публичноправната организация ФИП, са сигурни, че неизплатените им вземания няма да престанат да съществуват.
B. Заключение относно съществуването на държавна гаранция по отношение на публичноправната организация ФИП
(133)
Въз основа на представените елементи за доказване на съществуването на гаранция за плащане на индивидуалните вземания и за запазването на съществуването на задълженията на публичноправната организация ФИП Комисията заключава, че от промяната на статута на публичноправната организация ФИП, настъпила на 7 юли 2006 г.:
-
кредиторите на публичноправната организация ФИП не са изправени пред обичайните ограничения в частното право и в публичното право, които могат да възникнат при цялостното уреждане на вземането;
-
кредиторите на публичноправната организация ФИП могат да използват за събиране на вземанията си специфични процедури, които разрешават на държавата да принуди организацията-длъжник да изплати дълга;
-
френското право никъде не дава основание на кредиторите на публичноправната организация ФИП да предполагат, че тя може да се изправи пред окончателна ситуация на недостиг на финансови средства;
-
при недостиг на финансови средства бюджетните документи дават основание да се предполага, че държавата може да отпусне извънредна субсидия на организациите от публичния сектор, каквато е и публичноправната организация ФИП;
-
ако горепосочените процедури не позволяват на кредитора да бъде удовлетворен, той може да потърси отговорност от държавата за цялостно изплащане на вземането му;
-
ако предвидените по-горе мерки трябва да бъдат отложени във времето, кредиторът е сигурен, че вземането му няма да бъде загубено, дори и публичноправната организация ФИП да претърпи радикална промяна.
(134)
Тези особености са неразривно свързани със статута на публичноправна организация на ФИП и означават, че държавата играе роля на гарант от последна инстанция. Следователно с основание може да се заключи, че поради статута си EPIC ФИП се ползва с неограничена държавна гаранция от френската държава.
(135)
Неограничената държавна гаранция по отношение на публичноправната организация ФИП води до прехвърляне на държавни ресурси по смисъла на точка 2.1 от горепосоченото известие относно гаранциите. Всъщност публичноправната организация ФИП не плаща никаква премия за тази гаранция. По този начин едновременно е налице полза за предприятието и изтичане на ресурси от държавата, тъй като държавата се отказва от премията, с каквато обикновено са придружени гаранциите. Освен това гаранцията поражда риск от потенциално бъдещо заделяне на ресурси от държавата, която може да се окаже длъжна да погаси дълговете на публичноправната организация ФИП (110).
(136)
На последно място, неограничената държавна гаранция по отношение на ФИП може да бъде вменена на държавата, тъй като произтича от комбинирането на публичноправния статут на ФИП, на принципи на националното право и на два законодателни акта, а именно закона от 25 януари 1985 г., превърнал се в търговски кодекс, и закона от 16 юли 1980 г., както и мерките за прилагането му.
7.1.1.2 Липса на покритие на частноправните дъщерни дружества от групата ФИП от неограничената гаранция
(137)
Както Комисията посочи в своето решение по горепосочения случай C 51/2005 (111), в решението за откриване на процедурата относно настоящия случай и в част 2 („Групата ФИП“), от гледна точка на конкурентното право публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat образуват икономическа група: всъщност публичноправната организация ФИП притежава пряко 100 % от капитала на Axens и 100 % от капитала на Beicip-Franlab и непряко 100 % от капитала на Prosernat, осъществява контрол върху своите дъщерни дружества чрез наличието на свои кадри в органите, които вземат решенията на дъщерните дружества; произнася се по-специално по отношение на стратегическото насочване и фундаменталните решения за бъдещето на дъщерните дружества и е обвързана чрез изключителни споразумения за трансфер на крайно необходими технологии за осъществяването на икономическата дейност на дъщерните дружества (споразумения, които пораждат реципрочни права на първи отказ (112)), както и чрез договори за предоставяне на помещения и персонал, така че икономическата интеграция между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat е достатъчно силна, за да се достигне до подобно заключение. Освен това трябва да се проучи точният обхват на държавната гаранция, за да се провери дали в случай на неизпълнение на задължения на частноправно дъщерно дружество на публичноправната организация ФИП могат да се използват държавни ресурси за обезщетяване на неговите кредитори (с други думи дали икономическите дейности на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП са или не са покрити от неограничена държавна гаранция).
(138)
В своите становища дружеството UOP Limited не се произнася по този въпрос. Аргументацията му се основава на начина, по който участниците на пазара възприемат субекта „ФИП/Axens“, който според него предоставя предимство на групата ФИП както по отношение на доставчиците, така и по отношение на клиентите и капиталовложителите. Тази гледна точка е разгледана в част 7.1.4 от настоящото решение, посветена на проучването на предимствата, които групата ФИП получава от мярката.
(139)
На свой ред, както се посочва в съображение 47, френските власти оспорват наличието на държавна гаранция в полза на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП, по-специално поради статута им на акционерни дружества по общия правен режим.
(140)
По примера, с който се доказва наличието на неограничена гаранция в полза на публичноправната организация ФИП, представено в част 7.1.1.1, Комисията последователно ще проучи дали кредиторите на частноправните дъщерни дружества на публичноправната организация ФИП се ползват с гаранция по отношение на изплащането на техните индивидуални вземания (A) или гаранция за запазване на задълженията на тези дъщерни дружества (Б) в случай на недостиг на активи.
A. Кредиторите на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП нямат никаква гаранция по отношение на изплащането на своите индивидуални вземания
(141)
Дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП имат статут на акционерни дружества. Като юридически лица на частното право (за разлика от контролиращия ги акционер, който е публичноправна организация), те попадат изцяло в приложното поле на съдебните производства за оздравяване и ликвидация по общия правен режим (113) във Франция.
(142)
Преди да се проучи дали може да се търси отговорност на контролиращия акционер - публичноправната организация ФИП - по отношение на дъщерните дружества (б), уместно е да се изложи производството за съдебна ликвидация по общия правен режим, приложим към тези частноправни дъщерни дружества в случай на прекратяване на плащанията (а).
a) Производството за съдебна ликвидация по общия правен режим
(143)
Ако се предположи, че едно акционерно дружество от дъщерните дружества от групата ФИП се окаже в ситуация на прекратяване на плащанията (с други думи ако вече не е в състояние да удовлетвори задълженията си с наличните активи) и оздравяването изглежда очевидно невъзможно (114), процедурата по общото право (115) би довела до съдебна ликвидация на дружеството. При необходимост длъжникът ще отправи искане за започване на процедура (116) най-късно до четиридесет и пет дни след прекратяването на плащанията (освен ако последният е отправил искане за постигане на споразумение). Подобно производство за съдебна ликвидация е предназначено да сложи край на дейността на предприятието или за реализиране на собствеността му чрез глобална или частична цесия на правата и имуществото му (117). В решението, чрез което се открива производството за съдебна ликвидация (118), съдът ще посочи съдия по ликвидацията и ще назначи ликвидатор, синдик или друго лице, избрано поради компетенциите му тази област. В рамките на един месец след назначаването си, ликвидаторът ще изготви доклад относно положението на предприятието и след това ще се заеме с операциите по ликвидация и с проверката (119) на дълга (120). Средствата, получени от ликвидацията, ще бъдат разпределени между кредиторите в зависимост от тяхната категория (привилегировани и обезпечени с недвижимости кредитори, кредитори, ползващи се със специални обезпечения върху движимо имущество, необезпечени, т.е. непривилегировани кредитори, пропорционално на техните вземания).
(144)
Когато не съществуват повече пасиви и ликвидаторът разполага с необходимите суми за удовлетворяване на кредиторите или когато продължаването на производството за съдебна ликвидация е невъзможно поради недостиг на активи, съдът се произнася за закриване на производството по съдебната ликвидация (121). След закриване на производството по отношение на длъжника се прилага принципът за неподновяване на производството. С други думи, съдебното решение за закриване на производството за съдебна ликвидация поради недостиг на активи не дава възможност на кредиторите да започнат производство срещу длъжника освен ако (122) вземането произтича от наказателна присъда или от правата, свързани с личността на кредитора.
б) Липса на гаранционен механизъм в полза на частноправните дъщерни дружества на публичноправната организация ФИП
(145)
Както посочи експертът на Комисията по пощенското дело, при някои търговски дружества, по-специално при акционерните дружества и дружествата с ограничена отговорност, съдружниците обикновено нямат задължение да изплащат задълженията на организацията, в която участват, извън първоначалното си участие. Като акционерни дружества дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП попадат точно в тази категория. По този начин в групата ФИП, както във всяка друга група на дружества, в случай на неизпълнение на задълженията на дъщерно дружество, учредено под формата на дружество, при което отговорността е ограничена (в настоящия случай - акционерно дружество), при липса на обезпечения, поръчителства, гаранции, писма за намерение или гаранционни писма (123), които изрично биха я ангажирали, отговорността на дружеството майка е ограничена до размера на участието (както е за всеки друг обикновен акционер).
(146)
С оглед принадлежността на публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества към една и съща икономическа група по смисъла на конкурентното право е уместно да се провери дали съгласно френското дружествено право може автоматично да се търси отговорност от публичноправната организация ФИП в случай на неизпълнение на задълженията на тези частноправни дъщерни дружества, въз основа на отношенията на икономическа зависимост, в които дъщерните дружества са поставени спрямо тяхното дружество майка, и следователно дали могат да се използват държавни средства, тъй като държавата осигурява основното финансиране на ФИП и е отпуснала на публичноправната организация неограничена гаранция по подразбиране.
(147)
В края на настоящото задълбочено изследване Комисията е в състояние да заключи, че съгласно френското гражданско и търговско право в случай на неизпълнение на задълженията на едно от дъщерните дружества, по принцип не може да се търси отговорност на неговия контролиращ акционер, освен ако се докаже наличието на виновно поведение на контролиращия акционер при управлението на неговото дъщерно дружество (i). Предприетите неотдавна, но впоследствие изоставени проекти за реформа на Гражданския кодекс, които целяха да разширят именно принципа за отговорност за вреди, причинени от друго лице, в случай на зависимост между дружество майка и дъщерни дружества от една група, потвърждават a contrario, че подобен принцип за настоящия момент не съществува във френското право (ii).
i) Липса на обща отговорност на акционера във връзка с неговото дъщерно дружество
(148)
Съгласно доктрината (124) една организация в група не би могла сама по себе си да бъде източник на каскадна отговорност. Френското право се придържа към принципа на лична отговорност, заложен в член 1382 от Гражданския кодекс (125). Поради това единствено правонарушение в резултат на виновно поведение на дружеството майка би довело до осигуряване на достъп до неговата собственост.
(149)
В самото начало, доколкото в конкретния случай дружеството майка от групата ФИП е юридическо лице на публичното право (публичноправната организация ФИП), този въпрос води до допълнително затруднение: уместно е всъщност да се запитаме предварително кой съд от френската съдебна система (административен или с обща компетентност) би бил компетентен при необходимост да потърси евентуална отговорност на юридическо лице на публичното право, упражняващо контрол върху юридическо лице на частното право, по отношение на което е започнало производство за съдебна ликвидация.
(150)
Комисията отбелязва, че по отношение на делата за търсене на отговорност поради недостиг на активи (126) Арбитражният съд дълго време е считал, че съдът с обща компетентност е компетентен, когато публичноправното юридическо лице е ръководител по право (127), а административният съд, когато публичноправното юридическо лице е фактически ръководител (128). Въпреки това в настоящия случай изглежда, че разпределението на подсъдността между административния съд и съда с обща компетентност се основава занапред върху естеството на предоставяните услуги: публична административна служба или дейност с промишлен и търговски характер.
а)
Когато става въпрос за публична административна служба, предходната съдебна практика, основаваща се върху фактическото и управлението по право, изглежда, че е изоставена от френския Съд по въпросите на подсъдостта (Tribunal des conflits) (129) след решението му Département de la Dordogne (130): Съдът се е произнесъл в полза на компетентността на административния съд, тъй като става въпрос за публична административна служба, независимо дали публичноправното юридическо лице да е фактически или по право ръководител на частноправно юридическо лице, което изпълнява функция за предоставяне на обществена услуга. След като припомни, в съответствие със съдебното решение по делото Blanco (131), че „отговорността, която може да се търси от държавата и другите юридически лица на публичното право поради вреди, причинени от техните публични административни служби, се подчинява на определения в публичното право ред“ (подчертаването е добавено) и че няма друга възможност, освен ако законът изрично не я предвижда, Съд по въпросите на подсъдостта (Tribunal des conflits) отсъди, че от закона от 25 януари 1985 г. за оздравяване и съдебна ликвидация на предприятията (понастоящем кодифициран в членове L. 624-3 и следващи от Търговския кодекс) не произтича, че „законодателят е предвидил чрез дерогация от принципите, уреждащи отговорността на публичноправните юридически лица, подвеждането под гражданска отговорност на държавата или на други юридически лица на публичното право на основание упражняване на правомощия на публична административна служба, да попада в сферата на компетентност на съдилищата с обща компетентност“. (подчертаването е добавено).
б)
Обратно, когато става въпрос за дейност с промишлен или търговски характер съдилищата с обща компетентност са ясно оправомощени да подвеждат под гражданска отговорност юридическо лице на публичното право, което упражнява контрол върху частноправно юридическо лице, намиращо се в процедура по ликвидация. В решението по дело Société d'Économie Mixte Olympique d'Alès en Cévennes (132) Съдът по въпросите на подсъдостта (Tribunal des conflits) по-специално счете, че „ако търсенето на гражданска отговорност от държавата или други юридически лица на публичното право на основание упражняване на правомощия на административна служба попада в компетенцията на административните съдилища, то търсенето на отговорност попада в компетенцията на съдилищата с обща компетентност, когато се търси отговорност на държавата или на юридическо лице на публичното право на основание извършването на дейност с промишлен и търговски характер, без да е необходимо да се разграничи дали съответната публична власт е действала в качеството си на фактически ръководител или ръководител по право“ (подчертаването е добавено). За да достигне до това заключение по въпросното дело, Съдът по въпросите на подсъдостта (Tribunal des conflits)е отхвърлил твърдението, че извършваните от едно акционерно дружество с управителен и надзорен съвет дейности (la SEM Olympique d'Alès en Cévennes) имат характер на публична административна служба, въз основа на две съображения: от една страна предметът на дейност (133) и начинът на финансирането му (134) от друга страна.
(151)
Що се отнася по-специално до акционерните дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat, частноправни дъщерни дружества, върху които публичноправната организация ФИП упражнява контрол, от наличната по преписката информация, по-специално тази, която се припомня в съображение 159, е видно, че техният предмет на дейност има не административна, а икономическа насоченост (135). Освен това основните средства на тези предприятия са с произход от оперативни приходи, които техните икономически дейности генерират, а не от публично финансиране. Накрая, уместно е да се отбележи, че дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП са учредени като търговски дружества по инициатива на юридическо лице на частното право (136) (а не от публичноправно юридическо лице, тъй като трансформацията на публичноправната организация ФИП в EPIC настъпи едва на 7 юли 2006 г.). Освен това промишленият и търговски характер на дейностите на Axens, Beicip-Franlab и Prosernat изглежда неоспорим и в случай на съдебна ликвидация съдилищата с обща компетентност без никакво съмнение са компетентни да разгледат евентуален иск за подвеждане под отговорност на публичноправната организация ФИП.
(152)
При тези условия е уместно да се проверят условията за подвеждане под отговорност на контролиращия акционер в съответствие със съдебната практика на Касационния съд. Впрочем, за да се разшири производството за съдебна ликвидация, открито срещу определено юридическо лице (дъщерното дружество) към друго юридическо лице (дружеството майка), условията, които трябва да са изпълнени, са много строги. В случай на неизрядно дъщерно дружество пострадалите от неговите действия лица са задължени да докажат виновното поведение на дружеството майка, за да получат обезщетение, по-специално отричането от дружеството майка на качеството юридическо лице на нейното дъщерно дружество (α) и виновното управление на контролираното дружество (β).
α) Отричане на правосубектността на юридическо лице на дъщерното дружество от дружеството майка
(153)
Съдебната практика на Касационния съд затвърди възможността да се разшири отговорността на дружеството майка към действията на неговите дъщерни дружества в два изключителни случая (137): от една страна, когато имуществото на дъщерните дружества се смесва с това на дружеството майка (т.нар. хипотеза на „смесване на имущество“) и от друга страна, когато дъщерните дружества са фиктивни юридически лица (т.нар. хипотеза на „фиктивност на юридическото лице“).
(154)
Що се отнася до „смесване на имуществата“ (138), с това понятие се обозначава обикновено положението, при което счетоводствата на двете различни юридически лица са такива, че не може да се определи към кое от се отнася тях даден актив или пасив. Въпреки това за доказването на съществуването на подобно смесване на имуществата наличието на връзки, били те и тесни, между дружествата от групата, не е достатъчно. По същия начин едни и същи съдружници или управители, дори и едно и също седалище (139) на юридическите лица, не позволява само по себе си да се установи смесване на имущества. Официализирането на взаимоотношенията във групата чрез сключени от дружеството майка и неговите дъщерни дружества спогодби най-често е достатъчно, за да се отстрани всяка възможност за смесване на имуществата (140).
(155)
По две скорошни дела - Metaleurop (141) и AOL Liberté (142) Касационният съд изглежда е засилили своя контрол по отношение на условията за разширяване на производството спрямо дружеството майка на една група. Интеграцията на дружествата в групата, дори и в голяма степен, не води задължително до обединяване на имуществата. В съответствие с доктрината (143)„нито спогодбите за административно обслужване и обмяна на средства между две юридически лица, нито размяната на персонал, нито авансовите плащания на дружеството майка, нито ръководната роля на дружеството майка в управлението на дъщерното дружество имат характера на обща „неуреденост“ на счетоводството, което да оправдае смесване на имуществата“. Следователно изглежда изключително трудно да се търси отговорност от дружеството майка по отношение на действията на едно от неговите дъщерни дружества на основание смесване на техните имущества (144), тъй като изискуемото от Касационния съд равнище за доказване на отговорността е изключително високо.
(156)
В конкретния случай се налага изводът, че Комисията е установила вече, че „[…] тъй като публичноправната организация ФИП и съответните дъщерни дружества са отделни юридически лица, тяхното счетоводство е отделно“ (145). Освен това подписаните спогодби между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества, по-специално изключителните споразумения за трансфер на технологии или предоставянето на персонал, (146) нямат характера на обща „неуреденост“ на счетоводството, чрез който би се оправдало обединяване на имуществата по смисъла на съдебната практика на Касационния съд, тъй като всяка предоставена услуга се осчетоводява изрично в съответните баланси на всяко юридическо лице от групата ФИП, както се установява в част 7.1.4 и 7.3.
(157)
Що се отнася до „фиктивността на юридическото лице“, необходимо е да се установи липсата на елементи от дружествения договор на дъщерното дружество (affectio societatis), за да се докаже, че то не осъществява реална дейност. Касационният съд (147) счита, че е налице фиктивно дружество, когато юридическото лице, срещу което е открито производство, съществува единствено привидно, без да развива различна дейност (148) от този, който контролира предприятието - физическо или юридическо лице.
(158)
Въз основа на налична публична информация (149) Комисията отбелязва също така, че публичноправната организация ФИП и Axens, Beicip-Franlab и Prosernat нямат един и същ адрес, нито едни и същи места на дейност:
а)
Публичноправната организация ФИП е регистрирана в Търговския регистър (наричан по-нататък „ТР“) в Нантер под номер B 775 729 155, а нейното седалище е разположено в Рьой-Малмезон (150). Публичноправната организация ФИП разполага с две учреждения, разположени във Франция, съответно в Solaize (151) и Pau (152).
б)
Axens е регистрирано в ТР в Нантер под номер B 599 815 073, а неговото седалище също е разположено в Рьой-Малмезон, но на различен адрес (153) от този на дружеството майка. Местата му на дейност са също така разположени на различни места от тези на дружеството майка, най-често извън Франция: в Съединените щати в Хюстън (Тексас), в Принстън (Ню Джърси), в Савана (Джорджия) и в Калвърт сити (Кентъки); в Канада в Броквил (Онтарио); в Китай, Пекин; в Япония, Токио, в Индия в Ню Делхи, в Бахрейн и в Русия в Москва;
в)
Beicip-Franlab е регистрирано в ТР в Нантер под номер B 679 804 047 и неговото седалище също е разположено в Рьой-Малмезон, но на различен адрес (154) от този на неговото дружество майка и на Axens. То притежава дъщерни дружества и офиси в много страни по света, по-специално в Бахрейн, Абу Даби, в Либия в Триполи, в Малайзия в Куала Лумпур, в Съединените щати в Хюстън, Тексас, в Мексико във Вилаермоса, в Бразилия в Рио де Жанейро и в Русия в Москва.
г)
Prosernat регистрирано в ТР в Нантер под номер B 315 251 330 и неговото седалище е разположено в Puteaux (155). Дружеството посочва (156), че присъства в двадесет страни по света, по-специално в Южна Америка (Аржентина, Бразилия, Венецуела), в Европа (Великобритания, Италия, Норвегия), в Северна Африка (Алжир, Египет), в страните от Персийския залив (Саудитска Арабия, Обединените арабски емирства, Кувейт, Оман, Катар), в Иран, в Русия, в Общността на независимите държави, както и в Югоизточна Азия.
(159)
Освен това, в конкретния случай, икономическите дейности, упражнявани от всяко от дъщерните дружества, са реални, така че те не могат да бъдат квалифицирани разумно като фиктивни, и при все това, че Касационният съд проявява голяма взискателност при определянето на дадено юридическо лице като „фиктивно“ (157).
а)
Дружеството Axens, учредено през 2001 г., действително извършва икономическа дейност на пазара на катализатори и технологии за рафиниращата и нефтохимическата промишленост, за която работят повече от 600 души и благодарение на която то реализира годишно 300 млн. EUR оборот.
б)
Дружеството Beicip-Franlab, учредено през 1967 г., извършва реална дейност в създаването и разпространението на софтуер в областта на проучването на находища, както и провеждането на проучвания и консултации. За извършването на тази дейност работят повече от 100 служители и годишно се реализира оборот от повече от 40 млн. EUR.
в)
Дружеството Prosernat, придобито през 2001 г., развива дейност в сферата на проучванията и услугите, както и в оборудването, предназначено за преработка на газ и извличане на сярата. За осъществяването на тази дейност в предприятието работят 70 души и оборотът, който се реализира, е около 50 млн. EUR.
(160)
От горепосоченото следва, че извън случая на вина при управлението, който ще бъде разгледан в съображения 161-164, изключително ограничените случаи на фиктивност на правосубектността на юридическо лице на дъщерното дружество или на смесването на имуществата на дъщерното дружество и дружеството майка, предвидени от съдебната практика за търсене на отговорност от дружеството майка във връзка с нейните дъщерни дружества, в конкретния случай ясно не са изпълнени. Следователно Комисията счита, че няма достатъчно условия за автоматично подвеждане под отговорност на публичноправната организация ФИП в случай на ликвидация на нейните дъщерни дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat.
β) Отговорност за виновно управление на дъщерното дружество от дружеството майка
(161)
Отговорност от дружеството майка традиционно може да се търси за виновно упражняване на контрола върху дъщерното дружество (158). Когато първото е направило грешки по отношение на контрола, който то трябва да упражнява върху управлението на неговите дъщерни дружества „по-специално относно групи от дружества, съдебната практика разрешава търсенето на отговорност от дружеството майка“ (159). Доктрината възприема, че за виновно управление на дружеството майка, което е действало като фактически или по право ръководител на дъщерното дружество в затруднение, може да се търси отговорност (160) в случай на ликвидация. Всъщност може да се търси отговорност от дружеството майка в качеството му на съдружник на дъщерното дружество (161), ако може да му бъде вменена вина относно произхода на затрудненията, в които е изпаднало контролираното дружество (162).
(162)
Следователно в общия правен режим се предвижда отговорност на ръководителите към тяхното дружество, съдружници или кредитори (163). При наличието на група от дружества кредиторите на едно от дъщерните дружества, което е преустановило плащанията си, ще се опитат да докажат, че дружеството майка е притежавало качеството на ръководител - фактически или по право (164) - на дъщерното дружество. Следователно виновната отговорност на едно дружество майка по отношение на неговото дъщерно дружество е по-специално установена от правото за колективните процедури (165) и по-точно в рамките на предявяването на иск за търсене на отговорност за недостиг на активи (166), при условие че това дружество е действало като ръководител (167) на своето дъщерно дружество. Въпреки това, за да се търси виновна отговорност от дружеството майка, следва да се приведе доказателство за съществуването на вина и най-вече на причинна връзка между вината и понесената вреда вследствие на поведението на дъщерното дружество (168).
(163)
Във всички случаи от горепосоченото следва, че подобни търсения на отговорност не представляват в никакъв случай гаранционни искове, тъй като се основават винаги върху виновната отговорност на дружеството майка. Също така от подобни искове не би могло да се установи общ принцип на отговорност на дружеството майка във връзка с неговите дъщерни дружества, който би отрекъл принципа за ограничаване на отговорността на акционера до първоначалното му участие в акционерните дружества, извън хипотезите, при които тези акционерни дружества биха били фиктивни юридически лица или биха имали смесване на имущесвото с дружеството майка, хипотези, които могат да бъдат отхвърлени в конкретния случай.
(164)
В крайна сметка от съдебната практика на Касационния съд следва, че прибягването до принципа на виновна отговорност на дружеството майка при управлението на дъщерното дружество не наподобява в никакъв случай механизъм, който е равнозначен на гаранционен режим.
ii) Последните проекти за реформа на отговорността за вреди, причинени от другиго
(165)
При настоящото състояние на правото изглежда, в съответствие с заключенията на един неотдавнашен парламентарен информационен доклад (169), че „решенията, изведени от съдебната практика, подчертават препятствието, което юридическата правосубектност представлява в рамките на налагането на отговорността“ (170). (подчертаването е добавено).
(166)
На този етап това препятствие изглежда толкова непреодолимо, че неотдавна във Франция се породи дебат за реформа на Гражданския кодекс, която би разширила отговорността за вреди, причинени от другиго, към положения на икономическа зависимост (171) (по-специално за правоотношенията, в които се намират дъщерните дружества от една група спрямо тяхното дружество майка). Някои сдружения на потребителите (172), споменати в горепосочения парламентарен доклад, изглежда по-специално са обезпокоени, че чрез техниката на „учредяване на дъщерни дружества“ позволява, в случай на последващ спор, на някои субекти да използват правната разделеност на дружествата от групата, когато се търси отговорността на едно дъщерно дружество, когато при представянето на търговски оферти се изтъква имиджът на група от напълно интегрирани дружества, които предлагат съвкупност от услуги.
(167)
В член 1355 от предварителния проект Catala (173) неотдавна беше предложено да се създаде ново основание за търсене на отговорност за вреди, причинени от другиго, което би поставило под въпрос принципа за юридическа автономност на дъщерните дружества:
„Член 1355
Пълна е отговорността за вреди, причинени от тези, на които се определя начина на живот или чиято дейност се организира, ръководи или контролира в собствен интерес […]“
(168)
Предоставените от съставителите на този предварителен проект съображения изясняват предложените в текста нововъведения относно извъндоговорната отговорност за вреди, причинени от другиго. С приемането на текста би се добавило като допълнително основание „фактът, че е налице ръководене и организиране на дейността на другиго в собствен интерес на този, който упражнява този контрол“ (174), което би изменило коренно настоящото състояние на правото с оглед на това, че отговорността занапред би била строга: отговорността не би била „подчинена на доказването на вина на ръководителя, а на факт, въз основа на който би било възможно да се търси личната отговорност на прекия правонарушител, при условие, че той не е действал под чужд контрол“ (175).
(169)
В алинея 2 от член 1360 от предварителния проект този принцип се намалява в случая на отговорност на дружеството майка в една група от дружества по отношение на нейните дъщерни дружества:
„Член 1360
[…] По същия начин отговорност се носи от този, който упражнява контрол върху икономическата или стопанската дейност на професионална организация, намираща се в положение на зависимост, въпреки че действа за своя собствена сметка, когато увреденото лице докаже, че вредоносното събитие е във връзка с упражнявания контрол. Това по-специално е приложимо за дружествата майки за нанесените от техните дъщерни дружества вреди или за възложителите на концесии, за нанесените от техните концесионери вреди. (подчертаването е добавено)“.
(170)
От горепосоченото следва, че a contrario, при настоящото състояние на френското право подвеждането под отговорност на дружеството майка във връзка с неговото дъщерно дружество предполага ясно, както по-горе се посочва, да се докаже вината на първото за положението на второто.
(171)
Що се отнася до предвидимото развитие на френското законодателство, Комисията отчита факта, че започната по този въпрос реформа изглежда е изоставена. Всъщност в рамките на горепосочения парламентарен доклад работната група на законодателната комисия се обяви срещу „утвърждаването на съществуването на безвиновна отговорност в следствие на състояние на икономическа зависимост“ (Препоръка № 19). Реформа в този смисъл впрочем не изглежда вече да е на дневен ред: по-специално тя не е включена в проектозакон № 657 за реформа на гражданската отговорност (176), представен по време на редовната сесия 2009-2010 г. (заведен в деловодството на Сената на 9 юли 2010 г.).
(172)
В заключение, в противовес на отговорността на държавата при неизпълнение от страна на нейните публичноправни организации, която има характеристиките на гаранционен механизъм (по-специално) във връзка с нейния автоматичен характер, в настоящото състояние на френското право не съществува автоматично и по подразбиране търсене на отговорност от дружествата майки за действията на техните частноправни дъщерни дружества, намиращи се в режим на съдебна ликвидация.
Б. Кредиторите на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП не разполагат с каквато и да е гаранция по отношение на запазването на съществуването на тези дъщерни дружества и/или запазването на задължения им
(173)
Въз основа на горепосоченото Комисията е в състояние да заключи, че, ако в качеството им на акционерни дружества дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП бъдат заличени след приключването на процедурата по ликвидация, техните права и задължения биха се заличили заедно с тях. При такива обстоятелства техният контролиращ акционер - публичноправната организация ФИП - би разполагал със сигурност с възможността да влее предварително капитали (177), за да се избегне тяхното заличаване и ликвидация. Подобно вливане на средства би подлежало на използване зазапазването на вземанията на трети лица по отношение на дъщерните дружества.
(174)
Въпреки това тогава би ставало въпрос за стратегически избор на публичноправната организация, а не за законово задължение, което автоматично би ѝ било наложено. Освен това за подобен избор би се приложило правото, регулиращо държавните помощи: в хипотезата, при която тази намеса с финансови средства не се оправдава от поведението на частния инвеститор в условията на пазарна икономика, тя би останала подчинена на предварителния контрол (и съгласие) на Европейската комисия след уведомление от френските власти.
(175)
По този начин Комисията е в състояние да заключи, че при процедура по ликвидация кредиторите на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП не разполагат с каквато и да е сигурност по отношение на изплащането на техните вземания.
В. Заключение за липсата на държавна гаранция, покриваща частноправните дъщерни дружества на публичноправната организация ФИП
(176)
Въз основа на горепосоченото Комисията е в състояние да заключи, че за разлика от кредиторите на публичноправната организация ФИП, кредиторите на частноправните дъщерни дружества от групата ФИП не разполагат с гаранция нито за изплащането на техните индивидуални вземания, нито за запазване на съществуването на тези акционерни дружества в случай на ликвидация. От това следва, че тези частноправни дъщерни дружества не се покриват от неограничена гаранция, от която публичноправната организация ФИП се ползва във връзка със статута си. Комисията основава своя анализ на факта, че кредиторите на частноправните дъщерни дружества на публичноправната организация ФИП:
-
продължават да подлежат на производствата за оздравяване и ликвидация на предприятията по общия правен режим;
-
при настоящото състояние на френското право не могат автоматично да подведат под отговорност контролиращия акционер на дъщерните дружества - публичноправната организация ФИП (и оттам, френската държава) във връзка с действията на тези дъщерни дружества; всъщност те трябва да докажат предварително, че поведението на публичноправната организация е виновно, което изключва, че подобно търсене на отговорност е автоматично и поради това може да се приравни към гаранционен механизъм.
(177)
Комисията подчертава, че е приела подобни решения за други случаи, за които тя е счела, че едно акционерно дружество, притежавано на 100 % от публичноправна организация или от самата държава, не се покрива от неограничена държавна гаранция, от която неговият акционер се ползва. Що се отнася до акционерните дружества, които държавата притежава пряко, Комисията е счела още през 2003 г. по делото EDF (178), че преобразуването на EPIC в акционерно дружество по общия правен режим и следователно прилагането към него на общия правен режим за несъстоятелността има за последица премахването на гаранцията, от която предприятието се е ползвало до този момент. Неотдавна тази теза се потвърди, когато самата La Poste бе преобразувана в акционерно дружество (179), притежавано на 100 % от държавата. Що се отнася до акционерните дружества, притежавани на 100 % от публичноправни организации, Комисията призна в горепосоченото решение относно учредяването на La Banque Postale, че юридическият статут на такова дъщерно акционерно дружество, притежавано изцяло от публичноправна организация (в случая от La Poste, която по това време е имала публичноправен статут, приравним на EPIC) би позволил сам по себе си да се изключи наличието на неограничена гаранция на ниво La Banque Postale (180).
7.1.2 СТОПАНСКА СЪЩНОСТ НА ДЕЙНОСТИТЕ, ИЗВЪРШВАНИ ОТ ПУБЛИЧНОПРАВНАТА ОРГАНИЗАЦИЯ ФИП, ПОКРИТИ С НЕОГРАНИЧЕНА ГАРАНЦИЯ
(178)
Както Комисията посочи в предходните си решения относно публичноправната организация ФИП (181), по силата на разпоредбите на устава си публичноправната организация ФИП изпълнява три функции:
-
функция за научноизследователска и развойна дейност в областите на проучвания на нефтени и газови залежи, технологии на рафиниране и преработка на нефта;
-
функция за обучение на инженери и техници;
-
функция за информация и документация за секторите.
(179)
Френските власти, както е посочено в съображение 31, считат, че публичноправната организация ФИП е научноизследователска организация, която изпълнява тройна функция от общ интерес (научноизследователска дейност, обучение и документация).
(180)
Комисията счита също, че спрямо функциите, които са ѝ поверени, публичноправната организация ФИП може да се определи като „научноизследователска организация“ по смисъла на точка 2.2 от Рамката на Общността за държавна помощ за научни изследвания, развитие и иновации (182) (наричано по-нататък „рамката за НИРИ“): нейната основна цел е да осъществява фундаментални научни изследвания (183), индустриални научни изследвания (184) или експериментално развитие (185) и да разпространява резултатите от тях посредством обучение, публикуване или трансфер на технологии.
(181)
В съответствие със съдебната практика на Съда (186) публичното финансиране на осъществяваните от научноизследователска организация дейности (включително и тяхното покритие от неограничена държавна гаранция) може (187) да има за последица отпускането на държавна гаранция, доколкото въпросната организация упражнява икономическа дейност, т.е. дейност, която се състои в предлагането на стоки или услуги на даден пазар (188) независимо от нейния правен статут или начин на финансиране.
(182)
По-специално, що се отнася до стопанската (или нестопанската) същност на осъществяваните от научноизследователските организации дейности, Комисията уточни по време на практиката си по взимане на решения (189) това, което тя счита за уместно за едната или другата категория.
(183)
Що се отнася до основните дейности на научноизследователските организации Комисията счита, че те представляват по принцип дейности с нестопански характер, по-специално:
-
обучение за по-големи и по-квалифицирани човешки ресурси;
-
провеждане на независими ИРД за повече знания и по-добро разбиране, включително съвместни ИРД;
-
разпространение на научноизследователските резултати.
(184)
Освен това Комисията счита, че дейностите по трансфер на технологии (отдаване на лицензи, създаване на производни продукти и други форми за управление на знанията, създадени от научноизследователската организация), са нестопански, ако тези дейности са от „вътрешен характер“ (190) и всички приходи от тези дейности се реинвестират в основните дейности на научноизследователската организация.
(185)
За сметка на това Комисията счита, че извършваните научни изследвания по договор с индустриални предприятия, наемът на научноизследователска инфраструктура и консултантската дейност (191) попадат в сферата на стопанската дейност.
(186)
В конкретния случай неограничената държавна гаранция, предоставена на публичноправната организация ФИП поради нейния статут EPIC, покрива едновременно нестопански дейности (което само по себе си не представлява проблем по отношение на правото в областта държавната помощ) и нейните стопански дейности, които са два вида.
(187)
Що се отнася до първия вид стопански дейности, въпреки че считат, както е посочено в съображение 31, че дейностите, които публичноправната организация ФИП извършва, са в по-голямата си част нестопански, френските власти признаха в писмата си от 13 януари и 16 юли 2010 г., че извън изключителното поле на дейност на нейните дъщерни дружества, публичноправната организация ФИП осъществява предоставяне на услуги, които се състоят основно в отдаване под наем на оборудване и помещения, предоставяне на персонал, предоставяне на юридически услуги в полза на дъщерните дружества, както и извършване на научни изследвания въз основа на договори за сметка на трети лица или за сметка на нейните дъщерни дружества. Както се посочва в съображение 185, подобни дейности имат стопански характер по смисъла, който Комисията обичайно влага в това.
(188)
Що се отнася до втория вид стопански дейности - дейностите по трансфер на технологии, даването на лицензи, създаването на производни продукти или други форми за управление на знанията, създадени от научноизследователската организация, представляват по принцип, както е припомнено в съображение 184, нестопански дейности, ако те се осъществяват в самата организацията и ако приходите, които те генерират, се инвестират изцяло в научни изследвания в публичния сектор. В конкретния случай въпреки това, както Комисията заключи в горепосоченото решение C 51/2005, много от специфичните връзки, които публичноправната организация ФИП и някои от нейните частноправни дъщерни дружества поддържат, са такива, че „[…] някои дейности на публичноправната организация ФИП произхождат от областта на нестопанската му дейност, доколкото те дават възможност за ползване с търговска цел от неговите дъщерни дружества“ (192). Всъщност Комисията заключи, че съответните дъщерни дружества не могат да се разглеждат като оператори, които са независими от своето дружество майка, дотолкова доколкото дейността им се интегрира в стратегията за развитие на публичноправната организация ФИП, доколкото последната упражнява контрол, който е не само юридически, но и de facto, доколкото сключените изключителни споразумения свидетелстват за голяма икономическа интеграция и доколкото публичноправната организация ФИП и засегнатите дъщерни дружества имат общ имидж пред операторите от съответните сектори. Дейностите по трансфер на технологии, по-специално тези, резултат от промишлени изследвания, (193) между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat трябва следователно да бъдат определени като стопански дейности по смисъла на конкурентното право.
7.1.3 ОБХВАТ НА НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ
(189)
От част 7.1.1 следва, че единствено осъществяваните пряко от публичноправната организация ФИП дейности се покриват от държавна гаранция, за разлика от извършваните от нейните частноправни дъщерни дружества дейности, които не попадат в обхвата на гаранцията.
(190)
Освен това измежду извършаваните пряко от публичноправната организация ФИП дейности, единствено покритието от държавна гаранция на тези, които са от стопанско естество, евентуално представлява държавна помощ, ако останалите условия, предвидени в член 107, параграф 1 от ДФЕС, също са изпълнени.
(191)
На последно място, от част 7.1.2 следва, че тези стопански дейности се ограничават от една страна до научноизследователската дейност, осъществявана по договор от публичноправната организация ФИП, и от друга страна до дейностите по трансфер на технологии в изключителните области на дейност на дъщерните дружества Axens, Prosernat и Beicip-Franlab, както и до дейностите по отдаване под наем на инфраструктура, предоставяне на персонал и юридически услуги.
7.1.4 НАЛИЧИЕ НА ИЗБИРАТЕЛНО ПРЕДИМСТВО ЗА ГРУПАТА ФИП
(192)
За да анализира евентуалните предимства, които групата ФИП би могла да получи от неограничената държавна гаранция, предоставена на нейното дружество майка - публичноправната организация ФИП във връзка с нейния статут EPIC, Комисията ще използва двустепенна методология при своя анализ: първоначално тя ще проучи евентуалните предимства, възникнали на равнище дружество майка (7.1.4.1), преди да анализира тези, които потенциално се прехвърлят на нейните дъщерни дружества (7.1.4.2).
7.1.4.1 Възникнали предимства на равнището на публичноправната организация ФИП
(193)
В горепосоченото решение за откриване на процедурата, съгласно точка 2.1.3 от горепосоченото известие относно гаранциите, Комисията посочи, че счита, че публичноправната организация ФИП би могла да извлече предимство от своя статут EPIC главно чрез по-благоприятните условия за финансиране (194) на капиталовите пазари, предимство, което е резултат от неприложимостта на производството за оздравяване и съдебна ликвидация съгласно общото право спрямо юридически лица на публичното право. Освен това в случай на неизпълнение от страна на публичноправната организация, Комисията отбеляза, че държавната гаранция се отнася за всички дългове на публичноправната организация ФИП, които, както се посочва в съображение 71 от решението за откриване, „могат да бъдат не само финансови, но също така търговски и даже от друго естество“, по-специално вземанията на доставчиците (чиито фактури евентуалноне са били платени) или на клиентите (за които услугите евентуално не са били извършени).
(194)
След приключване на задълбоченото проучване на въпросната мярка, Комисията счита също така, че е уместно да се анализира съществуването на евентуално предимство за публичноправната организация ФИП на ниво отношенията ѝ с банковите и финансовите институции (A), доставчиците (Б) и клиентите ѝ (В).
A. Липса на предимство на ниво отношения с банковите и финансовите институции
(195)
В горепосоченото решение за откриване на процедурата, въпреки че Комисията признава, че публичноправната организация ФИП не е обект на финансов рейтинг от външна агенция за финансов рейтинг (195), тя отчита, че отпуснатото на публичноправната организация ФИП финансиране задължително е обект на оценка от страна на кредиторите за риска от неизпълнение (196). Считайки, че публичноправната организация ФИП „прибягва до кредитния пазар, за да финансира своите задължения“, тя посочва, че не може да изключи на етапа на предварителното проучване, че публичноправната организация ФИП може да се ползва от икономическо предимство, свързано с вземането предвид при оценката на финансовите пазари на ролята, която държавата изпълнява като кредитор от последна инстанция по отношение на дълговете на публичноправната организация ФИП.
(196)
След края на задълбоченото проучване Комисията отчита предадените от Франция елементи, посочени в съображение 64 отг, които са обобщени в таблица 1, поместена в настоящото съображение (в която съкращението „K EUR“ означава „хил. EUR“).
Таблица 1
Задължения на публичноправната организация ФИП за периода 2005-2010 г.
Образувание:
IFP
2005 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
2010
в K EUR
в K EUR
в K EUR
в K EUR
в K EUR
в K EUR
Заеми и задължения към кредитни институцииt (197)
Срок на падеж до една година (1)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
Срок на падеж след повече от една година
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197) г.
(1) от които текущи банкови заеми и кредитни банкови салда
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
Лихвени проценти на заемите и натрупани дългове към кредитни институции:
2005 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
2010 г.
Лихвен процент + марж
Лихвен процент + марж
Лихвен процент + марж
Лихвен процент + марж
Лихвен процент + марж
Лихвен процент + марж
Заеми в средносрочен и дългосрочен план
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
Банкови заеми и кредитни линии Краткосрочен план
[Банка№ 1] (198)
EONIA + […] (197)
EONIA + […] (197)
[Банка № 2] (198)
EONIA + […] (197)
EONIA + […] (197)
[Банка № 3] (198)
EONIA + […] (197)
[Банка № 4] (198)
EONIA + […] (197)
(197)
От тези данни следва, че, що се отнася до падежите след повече от една година, публичноправната организация ФИП не е прибягвала до заем от кредитни институции от промяната на статута си насам, т.е. за периода 2006-2009 г., за който има данни. За същия период след промяната на статута, публичноправната организация ФИП е прибягнала само един път до заем, през 2009 г., чийто падеж е до една година и с незначителен размер от […] (*) ЕUR. Освен това се налага изводът, че прилаганият от [Банка № 3] лихвен процент (**) (EONIA + […] (*) %) е с […] (*) процентни пункта по-висок (при равни други условия), отколкото договорения лихвен процент от публичноправната организация ФИП през 2005 г. с [Банка № 1] (**) (EONIA + […] (*) %), когато ФИП е била все още юридическо лице на частното право и следователно все още не е била покрита от държавна гаранция, от която се възползва понастоящем поради статута си на публичноправна организация.
(198)
Що се отнася по-специално до 2010 година френските власти уточниха, че публичноправната организация ФИП е получила четири предложения за кредитни линии от […] (*) EUR, чиито годишни лихвени проценти варират между EONIA + […] (*) към [Банка № 4] (**) (и такса ангажимент от […] (*) %, т.е. […] (*) EUR) и EONIA + […] (*) % към [Банка № 3] (**) (и такса ангажимент от […] (*) %, т.е.[…] (*) EUR) или към [Банка № 1] (**) (и такса ангажимент от […] (*) %, т.е. […] (*) EUR). Публичноправната организация ФИП също така получава друго „спот“ предложение от [Банка № 3] (**) (в зависимост от избрания срок на теглене), за лихвен процент, равен на EURIBOR + […] (*) %. Комисията отчита факта, че тези лихвени проценти са еквивалентни на тези, които публичноправната организация ФИП е договаряла преди промяната на статута си през 2006 г., когато все още е била юридическо лице на частното право, което не е било покрито от държавна гаранция.
(199)
С оглед на гореизложеното Комисията признава, че за периода между промяната на статута ѝ и 2010 г. публичноправната организация ФИП не е извлякла реално икономическо предимство от своя статут EPIC при отношенията си с банковите и финансовите институции. С други думи изглежда, че потенциалното предимство, което предприятието е можело да извлече от неограничената гаранция под формата на по-благоприятен лихвен процент по заем, отколкото при пазарни условия, не е могло да се реализира през същия този период.
(200)
Подобно заключение важи единствено за минали периоди, тъй като Комисията не може да предполага бъдещото поведение на пазарните оператори, нито развитието на тяхното възприемане на влиянието на държавната гаранция върху риска от неизпълнение от страна на публичноправната организация ФИП. Също така в рамките на годишните доклади, които френските власти ще бъдат приканени да представят на Комисията за в бъдеще, ще бъде уместно френските власти да предоставят информация за нивата и условията на задлъжнялост на публичноправната организация ФИП, и да докажат, че тези заеми са съобразени с пазарните условия, или да добавят брутния еквивалент на съответната помощ при оценката на максималните размери на последиците от гаранцията в съответствие с методология, аналогична на тази, описана в Таблица 6, поместена в съображение 300.
(201)
На последно място Комисията отчита предложението на френските власти, с което се цели включването за всяка операция в договора за финансиране (за всеки инструмент обхванат от договор), на следната писмена бележка:
„Емисията/програмата/заемът не се ползват от никаква, пряка или косвена, гаранция, от страна на държавата. При изпадане в неплатежоспособност държавата не може да бъде задължена да замести финансово ФИП за изплащане на дълга.“
(202)
В този контекст, това задължение, комбинирано с останалите задължения на Франция, дори ако то само по себе си не позволява да се реши въпросът за наличието на гаранция, ще позволи, при необходимост, да се приложи изключението за поетия риск и значително да се ограничат евентуалните негативни последици от гаранцията.
Б. Предимство на ниво отношения с доставчиците
(203)
По отношение на доставчиците, противно на това, което френските власти посочват (вж. съображение 65), не е достатъчно публичноправната организация ФИП да е обвързана чрез правото на Европейския съюз или националното право със задължение за провеждане на търг, за да се избегне всяко предимство, произтичащо от нейния статут EPIC: в рамките на организираните обществени поръчки всеки кандидат-доставчик може да предвиди невъзможността за несъстоятелност на публичноправната организация ФИП, когато той отговаря на покана за подаване на оферти. Уместно е също така по отношение на обществените поръчки да се разграничи понижаването на цените, свързано с повишаването на ефикасността, което е възможно поради конкуренцията между оферентите в рамките на покана за подаване на оферти - това представлява, както Комисията посочи в цитирания от френските власти доклад, истинска „социална полза“ - а понижаването на цените, което произтича от по-благоприятната оценка от ФИПдоговарящите се на риска от неизпълнение на едно юридическо лице, за което те знаят, че е защитено от риск от съдебна ликвидация поради статута си на публичноправна организация. Тези два фактора, макар че и двата целят понижаването на цените на обществените поръчки, са различни по своята същност, така че няма възможност Комисията да отдаде последиците от втория фактор на тези от първия.
(204)
За да се оцени понижаването на цените, произтичащо от по-благоприятната оценка на риска от неизпълнение, Комисията възнамерява да се позове на цената на покритието на съответния риск. Всъщност при липсата на държавна гаранция един доставчик на публичноправната организация ФИП, който желае да се ползва от подобна гаранция (т.е. да се защити изцяло срещу риска от неизпълнение на своя възложител), би могъл да прибегне до услугите на една специализирана кредитна или застрахователна организация. По-специално подобно поемане на риска от неизпълнение се предлага обичайно от специализираните във факторинга (199) дружества.
(205)
Комисията отбелязва, че заплащането на подобна услуга за факторинг се състои от два елемента:
а)
Такса за финансиране (или дължими лихви), изчислена prorata temporis за покриването на предвиденото финансиране на договорения за доставчика аванс и която е по-специално функция от лихвения процент в сила към момента на цесията на вземанията.
б)
Самата такса за факторинг, варираща (200) между 0,7 % и 2,5 % от поверения оборот със среден лихвен процент от 1,5 %, изчислена върху размера на прехвърлените вземания за изплащане на услугите по управление на счетоводството, за погасяване и гаранция за добро изпълнение.
(206)
В писмото си от 26 ноември 2010 г. френските власти посочиха, че според тях съображенията на Комисията относно ролята на факторинга се основават на една непълна оценка на основанията, поради които едно предприятие може да прибегне до този вид услуга. Френските власти със сигурност признават, че дружествата за факторинг могат да осигурят три услуги: авансови парични плащания, за погасяване и за обезпечаване на вземанията, но уточняват, че те могат да предложат тези услуги в пакет или разделно. Въз основа на едно изследване, осъществено през 2009 г. от Banque de France (201), те добавят, че измежду тези различни услуги, делегираното управление (т.е. операция по финансиране без погасяване на вземанията) би станало преобладаващо при факторинговото предложение, така че прибягването до факторинг би се ограничило все по-често до обикновена финансова операция за доставчика. Комисията отчита тази бележка.
(207)
Освен това френските власти съобщиха размера на осъществените от публичноправната организация ФИП плащания за факторинг (202) от 2004 г. насам (изплащане на средствата, необходими за двата вида дейност: стопански и нестопански):
Таблица 2
Прибягване до факторинг за доставчиците на публичноправната организация ФИП за периода 2004-2010 г.
Година
Брой на съответните доставчици
Плащания за факторинг
(в EUR)
Брой на съответните фактури
2004
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2005
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2006
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2007
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2008
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2009
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2010 (203)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
За целия период
(2004-2010 г.)
[…] (*)
[…] (*)
(208)
Френските власти установяват, че от промяната на статута ѝ през 2006 г., осъществяваните от публичноправната организация ФИП плащания за факторинг са се увеличили. Оттук те заключават, че това развитие би оборило обосновката на Комисията относно възприемането на риска от неизпълнение на EPIC от трети лица. Те считат, че ако публичноправната организация ФИП се беше ползвала след 2006 г. от гаранция от държавата за своя риск от неизпълнение, прибягването до услугите за факторинг щеше да се извършва по-рядко след тази дата и дори щеше изцяло да изчезне.
(209)
Доколкото, както самите френските власти посочват в съображение 206, прибягването до факторинг е все повече свързано с нуждата от средства в аванс (нарастване на услугата за делегирано управление) и все по-малко свързано с поемането на риска от неплащане (намаляване на услугата по погасяване, финансиране и гарантиране) и доколкото, в счетоводството на публичноправната организация ФИП не е възможно да се разграничи прибягването на неговите доставчици до факторинг по видове услуги, Комисията счита, в противовес на това, че установеното от публичноправната организация ФИП развитие не дава основание да се обезсили нейната обосновка и още по-малко да се докаже, че доставчиците на публичноправната организация ФИП са установили повишаване на риска от неизпълнение на последната след промяната на статута ѝ.
(210)
Комисията признава, че не е в състояние да предостави точна стойност на размера на премията, която е необходима за обезпечаването на доставчиците за риска от неизпълнение на публичноправната организация ФИП, ако тя не се ползва вече от държавна гаранция. Въпреки това Комисията отбелязва, че доколкото таксата за факторинг, посочена в съображение 205.б.), в действителност покрива три различни услуги (погасяване, финансиране и гаранция срещу риск от неплащане), посоченият максимален размер от 2,5 % от обезпечения оборот представлява във всички случаи увеличение на премията, което би било необходимо, за да се обезпечи единствено риска от неизпълнение.
(211)
Във всички случаи френските власти си запазват възможността да представят по-точна методология за оценка на предоставеното от гаранцията на публичноправната организация предимство в отношенията ѝ с доставчиците. Базирана на една икономическа експертиза, обсъждана от всички страни в рамките на разследването, тази методология може при необходимост да бъде обект на положително решение на Комисията и да се използва от Франция за изпълнение на задълженията за предоставяне на информация, определени в разпоредбите на настоящото решение.
(212)
Що се отнася до въпросните суми френските власти посочиха в писмото си от 26 ноември 2010 г., че цената за придобиване на тези стоки и услуги участва пряко в оценъчната ставка за персонала, участващ в съответните дейности по придобиване на тези стоки и услуги (204). Освен това, що се отнася до дейностите по осчетоводяване на командированите служители и тези на щат, те не водят до никакъв специфичен разход, тъй като съвкупността от понесените разходи е вече интегрирана в структурните разходи на организацията.
(213)
На последно място, що се отнася до стоките и услугите, придобити единствено с цел осъществяване на стопански дейности, годишният среден размер на тези доставки представлява според френските власти само малка част (205) от средния годишен оборот, който публичноправната организация ФИП реализира. За научните изследвания по договор, въз основа на събраната от публичноправната организация ФИП информация посредством системата ѝ за аналитично счетоводство, средният годишен размер на доставките, които публичноправната организация ФИП е получила, за предоставянето на своите услуги в периода 2006-2009 година, възлиза на […] (*) EUR годишно.
(214)
Комисията счита, че за упражняване на своята стопанска дейност публичноправната организация ФИП се е ползвала от реално икономическо предимство, състоящо се в понижаване на практикуваните от неговите доставчици цени и произтичащо от една по-благоприятна оценка от последните на риска от неизпълнение на предприятието. Без да е в състояние да определи ясно точния размер на това предимство, Комисията счита, че при всички положение то не може да надвиши сума от порядъка на […] (*) EUR годишно (206), средно за разглеждания период (2006-2009 г.).
(215)
На последно място Комисията отбелязва, че подобно предимство в отношенията, които публичноправната организация поддържа със своите доставчици, е избирателно доколкото нейните конкуренти, които продължават да подлежат на съдебните производства по оздравяване и ликвидация по общия правен режим, не се ползват от подобна гаранция, отпусната от държавата и неразделно свързана със статута на публичноправната организация ФИП.
B. Предимство на ниво отношения с клиентите
(216)
Що се отнася до научноизследователските услуги, които публичноправната организация ФИП предоставя, Комисията отчита съображенията на дружеството UOP Limited, когато то посочва, че в областта на лицензиране на технологии, област, която по своето естество е рискова, приобретателите са особено чувствителни по отношение на гаранциите, които техните доставчици са в състояние да им предоставят относно обезпечаване както на договорната, така и на извъндоговорната отговорност.
(217)
Въпреки това що се отнася до извъндоговорната отговорност френските власти уточниха в писмото си от 13 януари 2010 г., че юридическите лица на частното право и публичноправните организации подлежат без разлика във Франция на общия правен режим (член 1382 от Гражданския кодекс, който по-специално се отнася до режима на виновната отговорност (207)). Те добавиха, че дейностите на публичноправната организация ФИП притежават особени характеристики по отношение на това, че те включват използването на лабораторни инструменти и на запалими, взривни и отровни продукти, които са потенциални източници на голям „промишлен“ риск (208) по смисъла, който застрахователите обичайно влагат в този термин. Вследствие на това, публичноправната организация ФИП е сключила различни застрахователни договори за обезпечаване не само на класическите рискове (гражданска отговорност), но също така и на специфични рискове като рисковете, свързани с йонизиращи източници, или също така рискове, свързани с повреждане на машините в близост до петролни кладенци. Що се отнася до покритието на нейната гражданската отговорност, застрахователният договор на публичноправната организация ФИП покрива четири риска: отговорност за разработване на нефтени находища, отговорност след доставка, професионална отговорност и екологичните щети.
(218)
От горепосоченото следва, че публичноправната организация ФИП по никакъв начин не се е освободила от своята извъндоговорна отговорност по отношение на държавата, приемайки риска от задействане на гаранцията, от която тя се ползва поради статута си EPIC в случай на възникване на произшествие, дори напротив, тя е сключила необходимите застрахователни договори за покритие на този риск при пазарни условия.
(219)
Що се отнася до договорната отговорност, от предоставената от френските власти информация в отговор на съображенията на дружеството UOP Limited, по-специално на включените в съображение 91, следва, че в областта на предоставянето на услуги отговорността на публичноправната организация ФИП спрямо клиентите ѝ (независимо дали става въпрос за нейните собствени дъщерни дружества или трети лица) „се ограничава до […] (*) % от реално полученото възнаграждение с таван, който евентуално може да стигне […] (*) % според случая“, по такъв начин, че ако клиентът счита, че в осъществената от публичноправната организация ФИП дейност има грешки, последната в никакъв случай няма да бъде задължена повторно да извършва дейността без ограничение. Освен това Комисията отчита забележката на френските власти, които установяват, че във връзка с принципа на ненатрупване на отговорностите, една страна по договор не може да се позове на извъндоговорна отговорност, за да търси обезщетение за нанесените вреди по силата на договорното правоотношение (209).
(220)
Остава обаче фактът, че, като се има предвид предоставената от държавата на публичноправната организация ФИП гаранция, нейните клиенти са сигурни, че тя никога няма да изпадне в положение на съдебна ликвидация и следователно винаги ще бъде в състояние да изпълнява своите договорни задължения или ако евентуално тя не направи това, клиентите ѝ ще бъдат сигурни, че ще получат обезщетение за това неизпълнение.
(221)
Следвайки обосновката, която изложи в съображение 204 и следващи, касаещи отношенията с доставчиците, Комисията счита, че при липсата на държавна гаранция един клиент, който би имал желание да се ползва от същото ниво на защита, би бил принуден да договори с финансов посредник (например банкова институция или застрахователна компания) гаранция за добро изпълнение (на английски език „performance bond“), за да бъде сигурен за развитието на договора, с който е обвързан с публичноправната организация ФИП. Целта на подобна закрила би била да се гарантира на този клиент парична компенсация при нанесени вреди във връзка с неизпълнение (изцяло или частично) на договора.
(222)
По тази точка Комисията отчита, че Франция признава, с някои резерви, и по начина, по който това е посочено в съображение 66, че „единствената предполагаема последица за публичноправната организация ФИП, която би могла да се установи, се състои в облекчение на разходите поради липсата на поети гаранции за добро изпълнение“. Френските власти следователно заключават, без допълнителни уточнения, че въз основа на „обичайно изискваните суми от банките и застрахователните дружества за предоставянето на този вид услуга, изглежда че резултатът от подобно облекчение представлява незначителна сума“.
(223)
Комисията преди всичко счита, че при определянето на стойността на гаранцията за добро изпълнение участват редица фактори, по-специално видът на договора и покритата стойност, използваният персонал, финансовото положение, рискът от неизпълнение и история на исковете срещу предприятието, чиято услуга е покрита, както и други чисто финансови елементи като възнагражденията или комисионните на посредниците. Въз основа на публично достъпната информация (210) Комисията счита, че прилаганият процент варира обикновено между 1 % и 5 % от покрития от гаранцията оборот.
(224)
Таксуването на покриването от специализираните посредници се основава на статистически методи, евентуално съобразени с вида риск, така че не е възможно да се установи a priori фиксиран процент за гаранцията за добро изпълнение. Крайната цена на гаранцията зависи in fine от предвидимия размер на евентуалните загуби и вероятността те да се настъпят. Следователно, докато гаранция за „отлично качество“ може да се предлага в някои сектори (например в секторите на общественото благоустройство и строителство или международната търговия), не изглежда възможно да се покрива нещо повече от „най-доброто усилие“, когато става въпрос за научноизследователски услуги, извършвани въз основа на договори, тъй като по своята същност ИРД е рискова област, в която приобретателят на дейности за научни изследвания няма никаква сигурност по отношение на факта дали те ще доведат или не до реални резултати. По този въпрос Комисията отбелязва, че гарантираната чрез договори стойност за клиентите на публичноправната организация ФИП, включително и нейните дъщерни дружества, се ограничава до цената на предоставяните научни изследвания.
(225)
Комисията признава, че не е в състояние да предостави точна оценка на размера на премията, която би била необходима за гарантирането на клиентите (включително и дъщерните дружества) на „най-добро усилие“ на публичноправната организация ФИП при предоставянето на научноизследователски услуги. Запитани по този въпрос френските власти посочиха в писмото си от 26 ноември 2010 г., че те също така не разполагат с данни по отношение на изискваните от пазара нива на премиите за покриване на специфичните рискове в областта на ИРД. Въпреки това Комисията счита, че премията, която ще се изисква от пазара за покриване на подобен риск (ограничен до „най-добри усилия“ в научноизследователска дейност и следователно по-малък от риска, който съпровожда „отличното качество“ при един договор) би трябвало логично да бъде по-нисък от максималните стойности, посочени в съображение 223. Също така Комисията счита, че максималният процент от 5 % от получения оборот от покритата с гаранция услуга представлява във всички случаи увеличаване на премията, която е необходима за покриването на подобен риск.
(226)
Що се отнася до размера на стопанските дейности, които могат да бъдат покрити от подобна гаранция, Комисията припомня, че тези дейности са два вида: от една страна, дейности по отдаване под наем на инфраструктурни обекти, предоставяне на изследователски персонал и юридически услуги, както и научноизследователски дейности по договори, осъществявани от публичноправната организация ФИП (както за сметка на трети лица, така и за сметка на нейните дъщерни дружества), и от друга страна, дейности по трансфер на технологии от публичноправната организация ФИП към нейните дъщерни дружества в изключителните сфери на дейност на Axens и Prosernat. Всъщност за извършваните от публичноправната организация ФИП дейности в изключителната сфера на дейност на нейното дъщерно дружество Beicip-Franlab (211) Комисията вече установи, че те се финансират изцяло от получените приходи от пазара на консултантски услуги по експлоатацията на нефтени находища и от договори за разработване на софтуер за нефтодобивната промишленост. В посоченото по-горе решение C 51/2005 Комисията установи липсата на вътрешногрупови прехвърляния на публично финансиране от публичноправната организация ФИП към нейното дъщерно дружество Beicip-Franlab, като търговските отношения между двете юридически лица се осъществяват при нормални пазарни условия. Тъй като възнагражденията, заплащани от Beicip-Franlab на публичноправната организация ФИП, покриват „в голяма степен“ (212) стойността на дейностите, извършвани от последната в изключителната област на нейното дъщерно дружество, Комисията е в състояние да заключи, че практикуваното таксуване е такова, че Beicip-Franlab би поело, каквото и да се случи, евентуалното допълнително въздействие на държавната гаранция върху разходите по изследователска дейност, поети от публичноправната организация ФИП. При тези условия покритието с държавна гаранция на търговските отношения между дъщерното дружество и нейното дружество майка по своята същност не може да предостави конкурентно предимство на дейностите, извършвани от публичноправната организация ФИП в изключителната област на научни изследвания на нейното дъщерно дружество Beicip-Franlab. Следователно тяхното евентуално покритие с държавна гаранция не представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
(227)
Що се отнася до дейностите от първия вид, извършвани от публичноправната организация ФИП както за сметка на трети лица, така и за сметка на нейните дъщерни дружества, френските власти посочиха в писмото си от 26 ноември 2010 г. размера на стопанските дейности, осъществени от публичноправната организация ФИП в периода 2006-2009 г. От тази информация следва, че годишният среден размер на научноизследователските услуги е от порядъка на […] (*) EUR, от които […] (*) EUR за сметка на трети лица и […] (*) EUR за сметка на дъщерните дружества.
(228)
Френските власти освен това предоставиха данни относно предоставените административни услуги от публичноправната организация ФИП на нейните дъщерни дружества през същия период. От тази информация следва, че от 2006 г. насам годишният среден размер, фактуриран от публичноправната организация ФИП на нейните дъщерни дружества, е от порядъка на […] (*) EUR за командированите служители и […] (*) EUR за разходите по разполагане (213).
(229)
Що се отнася до дейностите от втория вид, а именно дейностите по трансфер на технологии от публичноправната организация ФИП към нейните дъщерни дружества в изключителните сфери на дейност на Axens и на Prosernat, уместно е най-напред да се посочи, че в решение C 51/2005 вече се съдържаха сумите на дейностите за 2006 г:
а)
В изключителната област на Axens публичноправната организация ФИП реализира […] (*) EUR за проучвания за техническа осъществимост преди промишлените изследвания и […] (*) EUR за промишлени изследвания или общо стопанска дейност на стойност […] (*) EUR.
б)
В изключителната област на Prosernat публичноправната организация ФИП реализира […] (*) EUR за проучвания на техническата осъществимост и […] (*) EUR за промишлени изследвания или общо стопанска дейност на стойност […] (*) EUR.
в)
Следователно публичноправната организация ФИП реализира общо 56,4 млн. EUR от научноизследователски услуги в изключителните области на нейните дъщерни дружества (от които 7,4 млн. EUR за проучвания за техническа осъществимост и 49,0 млн. EUR за промишлени изследвания), докато размерът на собствените средства е само […] (*) EUR, така че Комисията прецени, че тези научноизследователски дейности са били субсидирани с публични средства със сумата от 11,3 млн. EUR (т.е. интензитет на помощта (214) от 20 %).
(230)
Що се отнася до следващите години, съгласно член 5, параграф 1 от горепосоченото решение C 51/2005 до датата на изтичане на изключителните споразумения Франция е задължена да „представи на Комисията подробен годишен доклад за проектите, водени от ФИП в изключителните области на Axens и Prosernat“. Информацията, която тези годишни доклади съдържат, позволява да се изчисли точно годишния размер на научноизследователските услуги, осъществени от публичноправната организация ФИП за сметка и в изключителната област на нейните дъщерни дружества.
(231)
Понастоящем Франция е предоставила на Комисията годишните доклади за 2007, 2008 и 2009 година. Като се имат предвид необходимите за обработка на счетоводните данни срокове, докладът за 2010 г. ще бъде предоставен в течение на 2011 г.
(232)
В изключителната област на дейност на Axens тези стопански дейности са обобщени за периода 2007-2009 г. в Таблица 3, която е поместена в настоящето съображение (в хил. EUR).
Таблица 3
Дейности на публичноправната организация ФИП в изключителните области на Axens за периода 2007-2009 г.
(в хил. EUR)
Общо
Общо разходи
Общо собствени средства
Публични средства (+) или печалба (-)
2007 г.
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2008 г.
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2009 г.
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
(233)
Следователно научноизследователските услуги, извършвани от публичноправната организация ФИП в изключителната област на Axens, са генерирали стопанска дейност на стойност […] (*) EUR през 2007 г., […] (*) EUR през 2008 г. и […] (*) EUR през 2009 г., която е сравнима с тази, която Комисията установи в Решение C 51/2005 за 2006 г. ([…] (*) EUR).
(234)
В изключителните области на Prosernat тези стопански дейности са обобщени за периода 2007-2009 г. в Таблица 4, която е поместена в настоящото съображение (в хил. EUR).
Таблица 4
Дейности на публичноправната организация ФИП в изключителните области на Prosernat за периода 2007-2009 г.
(в хил. EUR)
Общо
Общо разходи
Общо собствени средства
Публични средства (+) или печалба (-)
2007 г.
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2008 г.
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2009 г.
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
(235)
Изследователските услуги, предоставени от публичноправната организация ФИП в изключителната област на Prosernat, следователно са генерирали стопанска дейност на стойност […] (*) EUR през 2007 г., […] (*) EUR през 2008 г. и […] (*) EUR през 2009 г., сравнима с тази, която Комисията установи в Решение C 51/2005 за 2006 година ([…] (*) EUR).
(236)
Въз основа на гореизложеното Комисията счита, че за упражняването на своите стопански дейности публичноправната организация ФИП се е ползвала от действително икономическо предимство, състоящо се в липсата на изплащане на премия, съответстваща на гаранция за добро изпълнение, най-малкото за най-доброто усилие, което тя е могла да предложи на своите клиенти по отношение на научноизследователските дейности, включително и на нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat в тяхните изключителни области. Като отчита спецификата на покрития риск и без да е по-специално в състояние да определи количествено стойност точния размер на това предимство, Комисията счита при всички положения, че той не може да надвиши, услуга по услуга, година по година, сумите, поместени в Таблица 5, която се съдържа в настоящото съображение (в която символът „EUR“ означава „EUR“, а символът „M EUR“ - „млн. EUR“):
Таблица 5
Максимални стойности на икономическото предимство, от което публичноправната организация ФИП се ползва в отношенията си със своите клиенти във връзка с неограничената гаранция за периода 2006- 2009 г.
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
Научноизследователски услуги (извън изключителните области на дъщерните дружества)
Оборот
(в M EUR)
Максимум (215)
(зпремия за покриването)
Оборот
(в M EUR)
Максимум
(премия за покриването)
Оборот
(в M EUR)
Максимум
(премия за покриването)
Оборот
(в M EUR)
Максимум
(премия за покриването)
За сметка на дъщерните дружества
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
За сметка на трети лица
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
Административни услуги
Фактуриране за командирования персонал
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
Фактуриране на разходите по разполагане
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
Услуги в изключителната област на Axens
[…] (*)
[…] (*) M EUR
[…] (*)
[…] (*) M EUR
[…] (*)
[…] (*) M EUR
[…] (*)
[…] (*) M EUR
Услуги в изключителната област на Prosernat
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
Общо за дъщерните дружества
[…] (*)
[…] (*) M EUR
[…] (*)
[…] (*) M EUR
[…] (*)
[…] (*) M EUR
[…] (*)
[…] (*) M EUR
Общо за трети лица
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
[…] (*)
[…] (*) EUR
(237)
При всички положения френските власти си запазват възможността да обявят по-точна методология за оценка на предоставеното от гаранцията на публичноправната организация предимство в отношенията ѝ с нейните клиенти. Основана на икономическа експертиза, разисквана от всички страни в рамките на разследването, тази методология ще може при необходимост да бъде обект на положително решение на Комисията и да бъде използвана от Франция за изпълнението на нейните задължения за информация, посочени в разпоредбите на настоящето решение.
(238)
На последно място Комисията отбелязва, че подобно предимство в отношенията, които публичноправната организация поддържа със своите клиенти, е избирателно, доколкото нейните конкуренти, които продължават да подлежат на съдебните производства по оздравяване и ликвидация по общия правен режим, не се ползват от подобна гаранция, отпусната от държавата и неразривно свързана със статута на публичноправна организация на публичноправната организация ФИП.
7.1.4.2 Предимства, прехвърлени на частноправните дъщерни дружества от групата ФИП
(239)
Що се отнася до дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП, в решението за откриване Комисията посочи, че не може да изключи в рамките на предварителното разследване, че „всяко предимство, което би могло да произтече от качеството EPIC на публичноправната организация ФИП, по-специално като по-благоприятните условия за заем, би могло също така да се приложи и към трите дъщерни дружества“ (216).
(240)
В края на настоящето задълбочено проучване, поради причините, изброени в част 7.1.1.2, като се отчита липсата във френското право на обща отговорност на акционера във връзка с неговите дъщерни дружества в групите от дружества, няма причина да се счита, че публичноправната организация ФИП и следователно френската държава могат да бъдат отговорни за изплащането на вземанията на трети лица по отношение на стопанските дейности на Axens и Prosernat, в частност при хипотезата, при която тези последните биха били предмет на съдебна ликвидация.
(241)
Въпреки това е уместно да се отбележи, че въпреки че в горепосоченото решение N 531/2005 е счела, както е припомнено в съображение 177, че в качеството си на акционерно дружество La Banque Postale продължава да подлежи на общия правен режим в областта на оздравяването и съдебната ликвидация и следователно не се ползва, за своя собствена сметка, от неограничена държавна гаранция, Комисията също така е разглеждала въпроса за евентуално прехвърляне към дъщерното дружество на последиците от държавна гаранция, отпусната на нейния единствен акционер (217).
(242)
По-конкретно Комисията е счела (218), че организацията на функциониране на групата води до извода за взаимно проникване между акционера (La Poste) и дъщерното дружество (La Banque Postale), което се дължи на комбинирания ефект на: i) използването от дъщерното дружество на материални и човешки ресурси, осигурени от нейното дружество майка, и ii) възнаграждение за тези ресурси въз основа на разходите, извършени от дружеството майка, така че в случай на икономическо предимство, при което се понижават цените на La Poste, изплатеното възнаграждение от La Banque Postale на нейното дружество майка ще намалее съответно, водейки до прехвърляне (най-малкото частично) на това икономическо предимство към дъщерното дружество.
(243)
По същия начин в горепосоченото решение C 51/2005 Комисията е счела, че съществува известна порьозност, по-специално в избора на таксуване, практикуван от публичноправната организация ФИП за услугите, предоставяни на Axens и Prosernat в тяхната изключителна област, така че междугруповите търговски отношения не биха се подчинявали на пазарната логика, а откриват обратно възможността за кръстосано субсидиране на стопанските дейности на дъщерните дружества с публичните средства, предоставени на дружеството майка. Както е посочено в съображение 226, Комисията освен това заключи, че отношенията между публичноправната организация ФИП и нейното дъщерно дружество Beicip-Prosernat (219) се осъществяват при нормални пазарни условия.
(244)
В горепосоченото дело относно La Banque Postale, Комисията е счела за необходимо френските власти да поемат ангажименти, чрез които се позволява установяването на механизъм, който да неутрализира на ниво дъщерното дружество евентуално съществуващите предимства за дружеството майка. Що се отнася до условията за финансиране това задължение представлява „за всяка операция да се отбележи писмено в договора за финансиране (за всеки, обхванат от договора инструмент), че съгласно френското право (по-специално необходимостта от изрично законово разрешение за всяка гаранция), настоящата операция по финансиране няма да се ползва от никаква гаранция, от каквото и да е естество, пряка или непряка, от страна на държавата. Проспектът за емитиране на всяка операция ще трябва да направи обществено достояние тази договорна разпоредба.“ (220)
(245)
В конкретния случай френските власти са поели задължението по отношение на условията за заем на дъщерните дружества на публичноправната организация ФИП (Axens, Beicip-Franlab, Prosernat) да отбелязват писмено в договора за финансиране (за всеки, обхванат от договора инструмент) при всяка операция, че „съгласно френското право (по-специално нуждата от изрично законово разрешение за всяка гаранция), настоящата операция по финансиране няма да се ползва от никаква гаранция от каквото и да е естество, пряка или непряка, от страна на държавата“
(246)
Що се отнася до използването на човешки и материални ресурси от дъщерните дружества, предоставени от дружеството майка, както Комисията посочи това в горепосоченото решение C 51/2005 „ако има субсидиране на стопанските дейности, то произтича от равнището на възнагражденията, заплащани от съответните дъщерни дружества на дружеството майка и се отразява в счетоводството на ФИП“. (221) Впрочем при проучването на счетоводството на публичноправната организация ФИП единствените ценови елементи, които не бяха взети предвид от Комисията, за 2006 г. в горепосоченото решение C 51/2005, и за следващите години в годишните доклади, предоставени от френските власти, са тези, които се отнасят до покритието, като неограничена гаранция, на предоставените от публичноправната организация ФИП услуги на нейните дъщерни дружества. Премията, съответстваща на гаранцията за добро изпълнение или поне на най-доброто усилие, не е платена на държавата и не е могла също така да бъде калкулирана в предоставените на дъщерните дружества услуги.
(247)
Следователно има основание да се счита, че икономическото предимство, възникнало за публичноправната организация от законовата гаранция, е било прехвърлено към нейните частноправни дъщерни дружества Axens и Prosernat.
(248)
По отношение на съвместно подписаните договори от публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens, Prosernat и Beicip-Franlab с общите доставчици, които Комисията посочи в решението за откриване и които дружеството UOP Limited също посочи в своите становища, както е посочено в съображение 73, тяхното съществуване със сигурност е било потвърдено от френските власти, но последните уточниха, че те се отнасят основно за областта на транспорта (въздушен и железопътен) за служебни придвижвания на персонал от отделните дружества. Комисията счита, че ако дъщерните дружества са могли да се ползват от по-благоприятни условия за покупка, предоставени на групата ФИП, което не е установено със сигурност по отношение на въпросните доставки, това би се основавало по-скоро на политика за отстъпка за количество, евентуално въведена от тези доставчици при групови покупки, отколкото да е евентуална последица от гаранцията. Във всички случаи дори и да се предположи, че представеният анализ в част 7.1.4.1, буква Б за публичноправната организация може да бъде приложен и за дъщерните дружества по отношение на получените заедно с публичноправната организация доставки и че тези дъщерни дружества се ползват от подобен механизъм на прехвърляне на предимството, от което се ползва публичноправната организация ФИП във връзка с гаранцията, като получават по-евтино тези услуги, сумите, за които става въпрос биха били толкова незначителни, че Комисията се съмнява, че те могат да имат характера на истинско икономическо предимство.
(249)
Следователно в съответствие със заключението в горепосоченото решение C 51/2005 единствените дейности, за които може да е налице предимство от покриването с държавна гаранция, отпусната на дружеството майка, от научноизследователските дейности, извършвани в изключителната област на дейност на дъщерните дружества, се ограничават до „принос на [публичноправната организация ФИП] в областите на дейност на Axens и Prosernat“ (222). По-конкретно, що се отнася до прехвърлените на Axens и на Prosernat предимства, без да бъде напълно в състояние да изрази количествено точния размер на това предимство, като отчита спецификата на покрития риск, Комисията счита, че при всички положения той не може да превиши, услуга по услуга, година по година, сумите, съдържащи се в Таблица 5, поместена в съображение 236.
(250)
Комисията счита, че подобно икономическо предимство, прехвърлено от публичноправната организация ФИП на нейните частноправни дъщерни дружества Axens и Prosernat, е избирателно, доколкото конкурентите на последните нямат достъп до технологиите и материалните и човешки ресурси на публичноправната организация ФИП при такива благоприятни условия.
7.1.5 НАРУШЕНИЕ НА КОНКУРЕНЦИЯТА И ЗАСЯГАНЕ НА ТЪРГОВИЯТА
(251)
Проучваната мярка може до доведе до намаляване на оперативните разходи на публичноправната организация ФИП за услугите, които тя предоставя на трети лица (научни изследвания по договор) и до намаляване на оперативните разходи на Axens и на Prosernat за услугите, които те получават от своето дружество майка (научни изследвания в тяхната изключителна област, научни изследвания по договор, предоставяне на персонал и оборудване, предоставяне на административни услуги), което има за последица да облагодетелства групата ФИП и да наруши конкуренцията по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
(252)
Тъй като пазарите, на които групата ФИП осъществява дейност, по-специално този за научни изследвания по договор, що се отнася пряко до публичноправната организация ФИП, пазарите на катализатори и технологии за рафиниращата и нефтохимическата промишленост, що се отнася до дъщерното дружество Axens и проучвания, услуги и оборудване в областта на преработката на газ и извличането на сярата, що се отнася до дъщерното дружество Prosernat, са широко отворени за търговия вътре в Европейския съюз, подобна мярка може да има неблагоприятни последици за конкурентните предприятия, които развиват или желаят да развият подобни стопански дейности на съответните пазари.
(253)
При тези условия наличието на неограничена държавна гаранция в полза на публичноправната организация ФИП може да наруши конкуренцията и да засегне търговията по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
7.1.6 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОТНОСНО СЪЩНОСТТА НА МЯРКАТА ЗА ПОМОЩ
(254)
Законовата гаранция от страна на държавата в полза на публичноправната организация ФИП следователно води до прехвърляне на държавни средства, приписано на държавата, и нарушава или заплашва да наруши конкуренцията и търговията между държавите-членки, като облагодетелства групата ФИП.
(255)
Комисията заключава, че тази гаранция представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
7.2 НЕПРАВОМЕРНОСТ НА МЯРКАТА ЗА ПОМОЩ
(256)
Преди промяната на статута ѝ ФИП беше юридическо лице на частното право, учредено под формата на професионално учреждение по смисъла на акта, наречен Закон № 43-612 от 17 ноември 1943 г. за управление на професионалните интереси. По този повод ФИП подлежеше на производствата по общия правен режим в областта на съдебното оздравяване и ликвидация и не се ползваше от държавна гаранция, дължаща се на статута EPIC.
(257)
С декрет от дата 6 юли 2006 г., приет в допълнение на Закон № 2005-781 от 13 юли 2005 г., ФИП придобива статут EPIC на 7 юли 2006 г. Следователно въпросната мярка трябва да бъде определена като нова помощ по смисъла на член 1, точка в) от процедурния регламент.
(258)
В съответствие с член 2, точка 1 от процедурния регламент държавите членки имат задължение да уведомят своевременно „за всички планове за предоставяне на нова помощ“. Доколкото промяната на статута на публичноправната организация не е била официално обявена от Франция, а само отбелязана инцидентно в рамките на друга процедура и тъй като ефективното прилагане на мярката не е било подложено на условие за предварителното одобрение на Комисията, въпросната държавна помощ е била приведена в действие от френското правителство при нарушение на член 108, параграф 3 от ДФЕС.
(259)
Следователно Комисията счита, че тази мярка представлява неправомерна помощ по смисъла на член 1, буква е) от процедурния правилник.
7.3 СЪВМЕСТИМОСТ НА МЯРКАТА ЗА ПОМОЩ
7.3.1 ПОМОЩ В ОБЛАСТТА НА НАУЧНИТЕ ИЗСЛЕДВАНИЯ ПО ДОГОВОР И ПРЕДОСТАВЯНЕТО НА УСЛУГИ ОТ ПУБЛИЧНОПРАВНАТА ОРГАНИЗАЦИЯ ФИП
(260)
Предоставянето на услуги се състои в отдаването под наем на инфраструктура за научни изследвания, предоставяне на персонал и на юридически услуги (за сметка на дъщерните дружества).
(261)
Предоставянето на научни изследвания по договор представлява като цяло за публичноправната организация ФИП оказване на помощ на даден клиент (трето лице или дъщерно дружество (223)), който желае да извърши научниизследвания, които позволяват да се разбере или овладее по-добре дадено научно или техническо явление (224). Искането може да бъде повече или по-малко конкретно и да остави на публичноправната организация ФИП по-тясно или по-широко поле за действие, като се започне от простото спазване на техническо задание, строго дефинирано от клиента, и се стигне до предоставяне на цялостна научноизследователска услуга, която включва и препоръки. […] (*) За всяко искане публичноправната организация ФИП изготвя технико-икономическо предложение, съпроводено от договорни условия за изпълнението, което става предмет на преговори с клиента. Френските власти доизясниха предоставянето на научни изследвания по договор и предоставянето на услуги от публичноправната организация ФИП в нейните три сфери на компетентност (CREP, CRRP, CRME).
(262)
На ниво CREP чрез услугите по-специално се цели утвърждаването и/или подобряването на развитите методологии, технологии и софтуер от научноизследователския център. Освен това, за да осъществи някои от своите услуги, CREP предоставя на своите промишлени партньори оборудване и изчислителни алгоритми, които са собственост на публичноправната организация ФИП, или тясно специализирани експертни становища, които не са на разположение в рамките на дадена търговска услуга, предоставена от частен оператор. Тези услуги могат да се класифицират в зависимост от следните категории:
а)
Услуги, свързани със специфично оборудване, което няма еквивалент или неговите еквиваленти са много малко в света (225);
б)
Тълкуване на случай, при който е необходимо използването на софтуер, разработен от публичноправната организация ФИП, който все още не е пуснат на пазара или чието използване в тази конкретен контекст изисква специфично експертно становище, за което се използват компетенциите на публичноправната организация ФИП (226);
в)
Използване на специален експертен опит на публичноправната организация ФИП (227);
г)
Използване на експертен опит по време на дадена разработка за валидиране на компетентността и на разработваните технологиите и методики (228).
(263)
На ниво CRRP научните изследвания по договор се състояха например в помощ за внедряването от чуждестранен университет (229) на дейности от специфичната компетентност на ФИП в областта на катализаторите, в дейностите относно „[…] (*) (230)“, за да се проучат явленията […] (*) или в проучване (231) на […] (*).
(264)
На ниво CRME научните изследвания по договор за сметка на автомобилните конструктори например се състояха в […] (*) от […] (*), от […] (*) и методика (232) на публичноправната организация ФИП, в проучване […] (*) (233) въз основа на научните изследвания на публичноправната организация ФИП […] (*) или изпитвания на […] (*) за […] (*), които публичноправната организация ФИП разработи (234).
(265)
От това описание следва, че научните изследвания по договор, извършвани от публичноправната организация ФИП за сметка на трети лица, имат за цел или провеждането на предходни на научноизследователската дейност проучвания за техническата осъществимост, или придобиването на нови познания и умения в сферите на компетентност на института, или използването на познанията и технологиите, разработени от публичноправната организация ФИП за получаването на нови продукти, процеси или услуги.
(266)
Френските власти предоставиха оценка на дейностите за научни изследвания по договор и на предоставените услуги за сметка на трети лица от публичноправната организация ФИП за периода 2004-2010 г. От предоставената информация следва, че изследователските услуги представляват годишно около[0-5] (**) % от общия бюджет на публичноправната организация ФИП (т.е. […] (*) EUR за услуги, като бюджетът е бил около 300 млн.EUR), така че тази стопанска дейност може да бъде определена като остатъчна сред дейностите на публичноправната организация.
7.3.1.1 Хипотеза на прехвърляне на държавната помощ към трети юридически лица или дъщерните дружества
(267)
В съответствие с точка 3.1.2 от рамката за НИРИ, когато изследователска организация с нестопанска цел упражнява по изключение стопански дейности като отдаване под наем на съоръжения, предоставяне на услуги в полза на предприятия или изпълнението на научноизследователски договори, държавното финансиране на тези стопански дейности означава обикновено държавна помощ. Все пак, ако е възможно да се докаже, че държавното финансиране е прехвърлено изцяло върху крайния бенефициер и че посредникът не е извлякъл никакво предимство от това, може да бъде счетено, че последният не се е ползвал от държавна помощ.
(268)
В конкретния случай, доколкото научноизследователска организация, каквато е публичноправната организация ФИП, ползваща се от неограничена държавна гаранция, упражнява дейности за научни изследвания по договор, е уместно да се счита, че тя се ползва от държавна помощ, освен ако се докаже, че чрез продажната цена на тези услуги е било осъществено прехвърляне на цялата държавна помощ върху нейните клиенти.
(269)
Тарифирането на научните изследвания по договор на публичноправната организация ФИП е установено въз основа на тяхната пълна себестойност (235), към която се прилага марж, чийто процент варира спрямо резултата от преговорите с клиента, посочени в съображение 261. Като се отчете това, единственият ценови елемент, който изглежда, че не е взет предвид от публичноправната организация съответства точно на премията за покритие на гаранцията за добро изпълнение (или най-доброто усилие) на публичноправната организация ФИП.
(270)
Що се отнася до осъществените от публичноправната организация ФИП научни изследвания по договор за сметка на нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat, Комисията счита, че икономическото предимство, което произтича от гаранцията, може или да остане на равнището на публичноправната организация ФИП и при необходимост да бъде използвано по друг начин, или като се вземат под внимание връзките, които обединяват дъщерните дружества с тяхното дружество майка, да бъде прехвърлено на дъщерните дружества посредством тарифирането:
а)
в първия случай съвместимостта на помощта е описана в настоящата част.
б)
във втория случай Комисията препраща към анализа на съвместимостта, представен в част 7.3.2, който поради съображения за предпазливост ще включва сумите от значение при оценката на предимството, потенциално прехвърлено върху дъщерните дружества.
(271)
По същия начин, що се отнася до клиентите трети лица, ако може да се установи, че сума, съответстваща на този допълнителен разход, систематично е прехвърляна на трети лица чрез прилаганото тарифиране, тогава подробно проучване на прехвърлената помощ би било много вероятно да доведе до суми de minimis (236). В действителност от предоставената от френските власти информация следва, че по-голямата част от фактурираните услуги генерират оборот по-малък от […] (*) EUR (т.е. максимален размер за покритието на риска от неизпълнение от […] (*) EUR), а най-големият договор е само за […] (*) EUR (т.е. максимален размер за покритие на риска от неизпълнение от […] (*) EUR).
(272)
При все това не може да бъде изключено, че маржът, практикуван от публичноправната организация ФИП не е позволявал винаги да се прехвърли изцяло размерът на помощта върху клиента на научни изследвания по договор. В подобен случай неплащането на държавата на премията за гаранция за покритието на договорите за научни изследвания по договор, изпълнявани за трети лица би представлявало допълнително държавно финансиране, предоставено на публичноправната организация от държавата.
(273)
Съответните публични средства биха могли следователно да бъдат използвани за три цели:
а)
или за финансиране на нестопанските дейности на публичноправната организация, което не представлява държавна помощ.
б)
или за финансирането на други дейности за научни изследвания по договор за сметка на трети лица или дъщерни дружества. Тази хипотеза подробно е анализирана в част 7.3.1.2.
в)
или за финансирането на извършвани от публичноправната организация научни изследвания в изключителната област на дейност на нейните дъщерни дружества, което следователно би могло да се прибави към стойността на държавна помощ, вече прехвърлена на дъщерните дружества. Тази хипотеза подробно е анализирана в част 7.3.2.
7.3.1.2 Съвместимост на държавна гаранция, отпусната на научноизследователска организация за извършване на научни изследвания по договор и на допълнителни услуги към нейната основна дейност, състояща се в извършване на независими научни изследвания в публичния сектор
(274)
Преди да проучи особеностите на конкретния случай Комисията възнамерява да препотвърди принципното положение, което тя възприе при вземането на решения, според което една неограничена държавна гаранция, покриваща стопански дейности, представлява по принцип несъвместима държавна помощ (237). Като цяло Комисията счита, че неограничените гаранции в един икономически сектор, отворен за конкуренцията, са несъвместими с ДФЕС, по-специално тъй като с подобна гаранция държавата поема съвкупността от рискове, съпровождащи дадена стопанска дейност, без предприятието бенефициер да понесе цената на това покритие, и това води до появата на морален риск, който кара предприятието бенефициер, защитено от всякаква заплаха от несъстоятелност, да увеличи поемания риск, в сравнение със ситуацията, при която то би понесло изцяло отрицателните последици от своите действия. По силата на принципа на пропорционалност подобни неограничени гаранции най-често не могат да бъдат оправдани от икономически функции от общ интерес, доколкото се оказва невъзможно, в случая на неограничена гаранция, да се провери, че размерът на помощта не превишава нетните разходи за осигуряването на обществената услуга (238).
(275)
В конкретния случай е редно да се отчете, че френското законодателство е възложило на публичноправната организация ФИП задължения за обществена услуга, които се състоят в тройна функция за научноизследователска дейност, обучение и документация, които противно на услугите от общ икономически (239) интерес, не попадат в полето на стопанските дейности по смисъла на правото на Съюза. Покритието от държавна законова гаранция на нестопанските дейности не включва следователно никакво отпускане на държавна помощ. Впрочем основната дейност на публичноправната организация ФИП е нестопанска. Следователно влиянието на гаранцията, от която тя се ползва, се съсредоточава главно в нестопанските ѝ дейности, и не засяга допълнителните услуги за научни изследвания по договор и услугите, които извършва само по изключение.
(276)
Обратно, когато подобна гаранция покрива стопанските дейности на научноизследователските организации, например научни изследвания по договор или предоставянето на услуги, без да бъде обект на тарифиране на пазарна цена, чрез нея на научноизследователската организация се отпуска държавна помощ, която, както е обяснено по-горе, може да се прибави към публичното финансиране на нейните нестопански дейности от общ интерес (независими научни изследвания в публичния сектор) или към финансирането на нейните други външни стопански дейности и предоставяне на услуги или, на последно място, към финансирането на дейностите по трансфер на технологии към Axens и Prosernat (240).
(277)
За първите два случая при все това се налага изводът, че въпреки a priori неограничения характер на държавната гаранция по изключение е възможно да се приеме a posteriori за периода 2006-2009 г. максимума на брутния еквивалент на помощта като последица от тази гаранция (неизплатената премия за риска на държавата), чрез която се увеличиха (още повече, че бе запазена на равнището на публичноправната организация ФИП) публичните средства, изплатени вече от държавата на ФИП за покриването на нетните разходи за дейността ѝ в областта на независимите научни изследвания в публичния сектор и научните изследвания по договор или предоставянето на услуги.
(278)
По този въпрос Комисията държи да подчертае, че научните изследвания по договор и предоставянето на услуги, покрити от държавната гаранция, се ограничават при все това до „допълнителни“ към основната дейност дейности по независими научни изследвания в публичния сектор, т.е. стопански дейности, които:
а)
не засягат нормалното функциониране, независимостта или неутралността на научноизследователската организация;
б)
се предоставят при нормални пазарни условия и по-специално на пазарна цена или при липса на пазарна цена, на цена, която отразява целостта на разходите за тях (извън въздействието на гаранцията), увеличени с разумен марж;
в)
са обект на счетоводство, различно от това на дейностите за независими научни изследвания в публичния сектор, по-специално по отношение на съответните им разходи и финансиране;
г)
са неразривно свързани с основната дейност, състояща се от независими научни изследвания в публичния сектор, така че не е възможно те технически да бъдат отделени, по-специално поради използването на едни и същи инфраструктурни обекти, оборудване, материали или технологии или поради назначаването на служба на едни и същи изследователи, научни работници, инженери, проектанти или техници;
(279)
Тези допълнителни дейности могат да се състоят в изпълнението на договори за научни изследвания, предоставянето на експертни становища или технически или научни консултации, които включват при необходимост предоставянето на инфраструктурни обекти, на материално оборудване, на технологии с висока степен на иновация, финансирани или внедрени в рамките на, и необходими за провеждането на независими научни изследвания в публичния сектор, които нямат еквивалент или техните еквиваленти са много малко по света (241) извън предоставяните услуги от една или повече подобни научноизследователски организации, за чието използване се изисква експертното становище или уменията на изследователи, научни работници, инженери, проектанти или техници, назначени главно от научноизследователската организация, за да допринасят за нейните независими научни изследвания в публичния сектор.
(280)
Освен това тези услуги позволяват разпространението на научното познание между научни изследванията в публичния сектор и промишления сектор, като на предприятията клиенти се предлага възможността за достъп до оборудване за провеждане на опити, до технологии и до ноу-хауто на персонала на публичноправната организация ФИП, като на последната се позволява да акумулира натрупания нов опит на основа на резултатите от нейните оригинални разработки - източници за бъдещи подобрения на независимите ѝ научни изследвания в публичния сектор. Тези кръстосани въздействия в областта на научните познания са от взаимна полза за засегнатите различни участници и за Европейския съюз като цяло.
(281)
Както се посочва в съображение 266, предоставянето на научни изследвания по договор и услуги представлява само [0-5] (**) % от общия бюджет на публичноправната организация ФИП за периода 2004-2009 г., което представлява много малка част.
(282)
Освен това, отнесени към всеки един клиент, фактурираните услуги са най-често в за сума по-ниска от […] (*) EUR, така че максималният размер на помощта продължава да бъде най-често незначителен, от порядъка на […] (*) EUR на договор. Следователно Комисията счита, че въпросната мярка е съразмерна на целта от общ интерес за разпространение на научното познание в Европейския съюз.
(283)
При условие че тези допълнителни дейности продължават да представляват много малка част от използвания от публичноправната организация ФИП бюджет за нейната основна функция за независими научни изследвания в публичния сектор и като се има предвид положителното въздействие на тези допълнителни дейности от гледна точка на целите от общ интерес, Комисията счита, че тяхното покритие от държавната гаранция не може по никакъв начин да засегне условията за търговия до степен, която противоречи на интересите на Съюза по смисъла на член 107, параграф 3, точка в) от ДФЕС.
(284)
В рамките на годишните доклади относно въпросната мярка френските власти ще трябва да докажат, че това условие продължава да бъде изпълнено в бъдеще. При съмнение относно допълнителния характер на научните изследвания по договор или предоставянето на услуги ще бъде уместно Комисията да бъде информирана незабавно и при необходимост да бъде уведомена за евентуалната държавна помощ, като взема под внимание въздействието на държавната гаранция.
(285)
В този контекст Комисията също така отчита предложението на френските власти, с което се цели включването във всеки договор, който по специфичен начин попада в полето на стопанската дейност на публичноправната организация ФИП и следователно в това на нейните дейности по научни изследвания по договор и предоставяне на услуги, клауза за неотговорност на държавата, така че при необходимост да се задейства изключението за поетия риск и по този начин да се ограничат значително евентуалните отрицателни последици от гаранцията.
7.3.2 ПОМОЩ ЗА ГРУПАТА ФИП В ИЗКЛЮЧИТЕЛНИТЕ ОБЛАСТИ НА ДЕЙНОСТ НА AXENS И PROSERNAT
7.3.2.1 Основание за проучване на съвместимостта на помощта
(286)
Когато се отнася до държавна мярка, с която се цели поддържането на ИРД, извършвана от публичноправната организация ФИП, приложимите правила за проучването на съвместимостта, са тези, които се отнасят до държавната помощ за научноизследователска и развойна дейност.
(287)
Доколкото промяната на статута на публичноправната организация настъпи на 7 юли 2006 г., датата на отпускане от държавата на въпросната неограничена гаранция предхожда датата 1 януари 2007 г., на която влезе в сила горепосочената рамка за НИРИ. Също така, що се отнася до проучването на съвместимостта на тази мярка, съгласно известието за определяне на приложимите правила при оценка на незаконосъобразната държавна помощ (242), Комисията ще приложи към тази необявена помощ Рамката на Общността относно държавните помощи за научноизследователска и развойна дейност от 1996 г., която е била в сила към момента на отпускане на помощта.
(288)
При все това, като има предвид факта, че покритието на стопанските дейности на публичноправната организация ФИП от неограничената гаранция, отпусната поради нейния статут EPIC, е предвидено да се увеличи без ограничение във времето, и като се има предвид факта, че както е обяснено в съображение 277, по изключение е възможно да се извърши количествена оценка на максималното въздействие на гаранцията в конкретния случай, Комисията ще проучи също така съвместимостта с вътрешния пазар на покритието от неограничената гаранция на дейностите, които публичноправната организация осъществява в изключителните области на дейност на Axens и на Prosernat въз основа на разпоредбите на рамката за НИРИ от 1 януари 2007 г. - датата на влизането ѝ в сила. При всички положения заключенията от анализа на съвместимостта остават непроменени каквато и рамка да е използвана.
7.3.2.2 Етапи на научноизследователска дейност
(289)
В рамките на горепосоченото решение C 51/2005 (243) Комисията е счела, че дейностите, осъществени от публичноправната организация ФИП в изключителните области на дейност и в сътрудничество с дъщерните ѝ дружества Axens и Prosernat, попадат действително в полето на ИРД, доколкото при всеки проект са били открити слаби точки по отношение на компонентите, на връзките между тях или на характеристиките на съответните процеси или продукти, като дейностите са били осъществени преди етапа на официално одобрение, от персонал, състоящ се главно от изследователи и технически специалисти, въз основа на методи, базирани на опита, тълкуването и моделирането, а резултатите от тези дейности са били с широк обхват и са били патентовани. Комисията констатира, че дейности от същия вид, осъществявани от други оператори в сектора, обикновено се класифицират като научноизследователска дейност (244). Анализът на новаторските аспекти на провежданата научноизследователската дейност е бил извършен на базата на международно признатите стандарти от Наръчника на Фраскати (245).
(290)
По отношение на 2006 г. Комисията проучи в горепосоченото решение C 51/2005 (246) разработките, осъществени в рамките на споразуменията за научноизследователска дейност, сключени между публичноправната организация ФИП и Axens от една страна и публичноправната организация ФИП и Prosernat от друга. Комисията заключи, че тези разработки представляват от една страна промишлени изследвания и от друга страна - проучвания за техническа осъществимост преди проектите за промишлени изследвания по смисъла на рамката ИРД от 1996 г. Тази класификация на научноизследователската дейност бе разработена на базата на специфични примери и обяснения, предоставени от Наръчника на Фраскати за всяка отделна научноизследователска дейност, проведена от публичноправната организация ФИП и Axens от една страна и публичноправната организация ФИП и Prosernat от друга.
(291)
Освен това в рамките на предоставените доклади в съответствие с горепосоченото решение C 51/2005 френските власти класираха проектите, осъществени в изключителните сфери на дейност на Axens и на Prosernat за 2007, 2008 и 2009 г., като използваха двете горепосочени категории по смисъла на рамката ИРД от 1996 г., или като алтернатива - промишлени изследвания по смисъла на точка 2.2.е) и проучвания за техническа осъществимост преди промишлените изследвания по смисъла на точка 5.2 от рамката за НИРИ от 2006 г. Тази дейност се състоеше в проучването на нови методи за синтез или тяхното усъвършенстване, в мащаб, който няма отношение към промишленото производство. Те бяха насочени към валидирането на концепции и спадаха към промишлените изследвания по смисъла на рамката ИРД от 1996 г. и рамката за НИРИ. Годишни резюмета за всеки отделен проект заедно с годишните доклади бяха предоставени на Комисията в рамките на горепосочената помощ C 51/2005.
(292)
За следващите години Комисията припомня, че в съответствие с горепосоченото решение C 51/2005 Франция има задължението да представи на Комисията годишен доклад, в който се съдържа подробно описание на проектите, осъществени от публичноправната организация ФИП, класифицирани по научноизследователски категории.
7.3.2.3 Допустими разходи
(293)
В рамките на горепосоченото решение C 51/2005 (247) (за 2006 година) и в годишните доклади (за 2007, 2008 и 2009 г.) разходите за проекти в изключителните области на Axens и на Prosernat са в съответствие с допустимите разходи, определени в приложение II от рамката ИРД от 1996 г., както и с допустимите разходи по смисъла на точка 5.1.4 от рамката за НИРИ.
(294)
Припомня се, че разходите по фактуриране на научноизследователската дейност на публичноправната организация ФИП, на Axens и Prosernat включват разходите, които са пряко свързани с проекти и са за подизпълнители, командировки, застраховки и документация, както и обзавеждане и дребни материали. Те включват също така другите свързани с проектите разходи като разходите за научноизследователски персонал, амортизация за материални и нематериални дълготрайни активи, както и други общи разходи. Тези разходи се заплащат пряко за научноизследователската дейност и са разпределени между различните научноизследователски проекти пропорционално на времето, посветено от научноизследователския персонал на всеки проект. При това, разходите за хоризонтални проекти за научноизследователска и развойна дейност, свързани с методите и оборудването, използвани в другите проекти за научноизследователска и развойна дейност, се начисляват пропорционално на разходите за всеки проекти за научноизследователска и развойна дейност.
(295)
Тези разходи съответстват на следните категории: разходи за консултантски и равностойни на тях услуги, разходи за персонал, разходи за инструменти, материали, земя и сгради, допълнителни общи разходи и други разходи за дейността съгласно категориите допустими разходи от рамката от 1996 г. и рамката за НИРИ.
(296)
Тази информация за в бъдеще ще трябва също да бъде поместена в годишните доклади, предоставяни от френските власти.
7.3.2.4 Интензитет на помощта
(297)
От рамката ИРД от 1996 г. следва, че максималният разрешен интензитет е 75 % за предварителни проучвания за техническа осъществимост на проекти за промишлени изследвания (точка 5.4) и 50 % за проекти на промишлени изследвания (точка 5.3).
(298)
От рамката за НИРИ следва, че интензитетът на помощта, изчислен на базата на допустимите разходи за проекта, не може да надвишава 50 % за промишлени научни изследвания (точка 5.1.2, буква б) и 65 % подготвителни проучвания за промишлени научни изследвания, проведени в големи предприятия (точка 5.2, буква б). Припомня се, че покритите от държавната гаранция дейности се отнасят единствено до промишлените изследвания, а предварителните проучвания за техническа осъществимост, проведени от публичноправната организация ФИП, и допазарната развойна дейност по смисъла на рамката ИРД от 1996 г. (или посредством експериментално развитие по смисъла на рамката за НИРИ) са изцяло финансирани от Axens и Prosernat със собствени средства от получени на пазара доходи.
(299)
Комисията състави Таблица 6, поместена в съображение 300, въз основа на списъците на проектите, в които описва годишните разходи по проекти и по етапи на научноизследователската дейност, както и въз основа на справката за собствените ресурси на публичноправната организация ФИП.
(300)
При нейното изготвяне Комисията е следвала консервативен подход, включвайки всички разходи, които пряко или непряко са свързани с областите на изключителни дейности на Axens и Prosernat, и изключвайки всички постъпления, различни от тези, заплащани от Axens и Prosernat (248). Комисията от съображения за предпазливост също така посочи в тази таблица всички потенциални последици от неограничената гаранция за малко вероятната хипотеза, при която всички те биха били използвани от публичноправната организация ФИП за финансирането на научноизследователски дейности в изключителните области на Axens и на Prosernat (последици от гаранцията в отношенията с доставчиците и клиентите - не само дъщерните дружества, но също така и трети лица).
Таблица 6
Максимална оценка на общия размер на общото държавно финансиране, осигурено от публичноправната организация ФИП за дейностите, провеждани в изключителните области на Axens и на Prosernat за периода 2006-2009 г.
(в млн. EUR)
2006 г.
2007 г.
2008 г.
2009 г.
Годишни разходи за проучванията за техническа осъществимост (в млн. EUR)
Област на дейност на ФИП/Axens
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Област на дейност на ФИП/Prosernat
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Общо
7,4
3,5
0,9
0,9
Годишни разходи за промишлени изследвания (в млн. EUR)
Област на дейност на ФИП/Axens
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Област на дейност на ФИП/Prosernat
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Общо
49,0
45,5
52,8
55,2
Собствени средства (в млн. EUR)
Размер
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Годишна държавна помощ (в млн. EUR)
Размер на държавното финансиране (249)
11,3
6,4
7,7
11,1
Максимум на последиците от гаранцията в отношенията на публичноправната организация с доставчиците ѝ
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Максимум на последиците от гаранцията в отношенията на публичноправната организация с нейните клиенти (250)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
-
в изключителната област на дъщерните дружества
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
-
извън изключителната област на дъщерните дружества
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Максимален размер на държавното финансиране
(включително и максимума на последиците от гаранцията)
13,1
9,8
11,3
14,7
Интензитет на помощта
(извън максимума на последиците от гаранцията)
20,0 %
13,0 %
14,3 %
19,8 %
Максимум на интензитета на помощта
(включително и максимума на последиците от гаранцията)
23,2 %
20,0 %
21,0 %
26,2 %
Максимален разрешен интензитет (251)
-
разпоредби на рамката ИРД от 1996 г.
53 %
51,8 %
50,4 %
50,4 %
-
разпоредби на рамката за НИРИ
-
51,1 %
50,3 %
50,2 %
(301)
Комисията е проверила спазването на допустимите интензитети по етапи на научноизследователската дейност въз основа на годишните списъци на проектите, провеждани в периода 2006-2009 г., като отчита максималните възможни последици от неограничената гаранция, свързана със статута на публичноправна организация на публичноправната организация ФИП, включвайки като допълнителен помощен елемент възприетия максимум за премиите за покриването на различните рискове. При всички положения дори и да включи всички евентуални въздействия на гаранцията в отношенията с клиентите и доставчиците, максимума за интензитета на помощта остава много под максималния разрешен интензитет. В заключение Комисията счита, че разрешените интензитети на помощ от рамката ИРД от 1996 г. и рамката за НИРИ са спазени.
(302)
За следващите години Комисията припомня, че, в съответствие с горепосоченото решение C 51/2005 Франция има задължение да представя на Комисията годишен доклад, за да може последната да се увери, че интензитетите на помощ по етапи на научноизследователската дейност и по проекти също така са спазени. Считано от 2010 г. в този доклад ще трябва да се представи групата от проекти, осъществявани в областите на дейност на Axens и на Prosernat, класифицирани по категории научноизследователска дейност, като в него се посочат точно освен разходите за тях по етапи на научноизследователска дейност, и размерът на държавно финансиране и собствените средства, предоставени от публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества, максимума на размера на гаранционната премия, изчислен благодарение на описания в настоящото решение метод, включително и евентуалните последици върху условията на задлъжняване на публичноправната организация ФИП в съответствие с изложената в съображение 200 обосновка.
7.3.2.5 Комбинирана помощ
(303)
Разпоредбите относно комбинираната помощ са спазени, независимо дали става дума за разпоредбите, определени в точка 5.12 от рамката ИРД от 1996 г. или точка 8 от рамката за НИРИ. Комисията всъщност е изчислила размера на общото публично финансиране, независимо от произхода му, включително и максималното въздействие на неограничената гаранция за периода 2006-2009 г.
(304)
Считано от 2010 г. френските власти ще приложат същия метод в годишните доклади, предоставяни на Комисията.
7.3.2.6 Стимулиращ ефект
(305)
Въз основа на Рамката ИРД от 1996 г. и рамката за НИРИ държавните помощи трябва да имат стимулиращ ефект, т.е. да предизвикат промяна в поведението на техния бенефициер, която да го накара да увеличи своите научноизследователски и развойни дейности (и иновативните дейности). Следващите критерии по принцип са достатъчни за доказването на наличие на стимулиращ ефект за проектите, ползващи се от помощи под праговете за задълбочено проучване: увеличаване на размера на проекта, увеличаване на обхвата, увеличаване на ритъма на проекта и увеличаване на общия размер, предоставен за научноизследователска и развойна дейност, и иновации. Ако може да бъде доказана значителен ефект от поне един от тези елементи, Комисията ще счита по принцип, че проектът за помощ има стимулиращ ефект, като взема под внимание нормалното поведение на предприятията от въпросния сектор (252).
(306)
Комисията препраща към посочения анализ в съображения 196-198 от горепосоченото решение C 51/2005 относно стратегическия интерес, контролиран и одобрен от техническите комитети, за научни изследвания, провеждани от публичноправното организация ФИП и нейните дъщерни дружества в областта на сигурността в дългосрочен план на енергийните доставки, по-специално що се отнася до възобновяването и увеличаването на добива на петрол и на газ (увеличаване на степента на успех на проучванията, степента на извличане на залежите, експлоатирането на неконвенционални ресурси и т.н.), разработване на процеси на рафиниране, технологии за преобразуване, разработване на новаторски горива и технологии за ефективни двигатели, разнообразяване на източниците на енергия за производството на горива, редица от тях са сред приоритетите на Европейския съюз по отношение на научноизследователската дейност, енергийната политика и политиката за опазване на околната среда.
(307)
Що се отнася до 2006 г., Комисията отново поддържа своя анализ, изложен в съображение 199 от горепосоченото решение C 51/2005, според който благодарение на публичната помощ, в която се включва неограничената гаранция, публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества са могли да осъществяват добре своята допълнителна научноизследователска дейност, която не би могла да се реализира поради технологични рискове или рискове, свързани с твърде несигурния характер на възвращаемостта на инвестициите.
(308)
Въз основа на годишните доклади, предоставени от френските власти, Комисията установява, че тази логика се е запазила през 2007, 2008 и 2009 г. В тези доклади френските власти посочиха проект по проект стимулиращия ефект, породен благодарение на помощта, по-специално по отношение на обхвата на проекта, неговия ритъм и увеличението на общия размер на сумите, отделени за ИРД.
(309)
Например през 2007 г. в изключителната област на Axens групата ФИП е осъществила по-специално водещите проекти […] (*) (253). […] (*). Без държавната помощ щеше да се получи забавяне от няколко години при пускането на пазара на тези продукти: научноизследователски и развойни проекти щяха да бъдат започнати по-късно, те щяха да се развиват по-бавно и […] (*).
(310)
Освен това в изключителната област на Prosernat държавната помощ е позволила започването на проекта […] (*) относно […] (*), изработване и патентоване на оригиналните процеси на […] (*) (254) […] (*). [Този проект] (**) включваше опасни и трудни операции, за който бяха нужни значителни човешки, технически и финансови инвестиции, които дружество като Prosernat не можеше изцяло само да осъществи. Следователно публичната помощ, отпусната от публичноправната организация ФИП, се оказа крайно необходима. По-специално, единствено публичноправната организация ФИП разполагаше със специализирани екипи, които имаха капацитета да изработят необходимите за развитието на процеса модели и с лабораторно оборудване, приспособено към обработката на опасни за здравето елементи.
(311)
През 2008 г. в изключителната област на Axens, държавната помощ позволи да се преодолеят научните и техническите препятствия при […] (*). Освен това по проекта […] (*) (255) беше постигнат значителен напредък. Държавната помощ позволи на публичноправната организация ФИП да разработи заедно с промишлените партньори процес за […] (*), който ще бъде достъпен на пазара посредством лиценз. Разработките за развитието на процес от този вид включват едновременно […] (*) и […] (*).
(312)
Освен това в изключителната област на Prosernat беше разработен проект […] (*) за улавяне на CO2 от изгорели газове. Улавянето/съхранението на CO2 (256) (CSC) е едно от средствата за намаляване на глобалното затопляне. Като взе предвид състава на изгорелите газове и тяхното ниско налягане, публичноправната организация ФИП установи нови технологични предизвикателства. Prosernat не би била в състояние да разработи този процес със свои средства, като се има предвид несигурността по отношение структурата, обхватът, развитието и нормативната рамка на бъдещия пазар на улавяне на CO2.
(313)
През 2009 г. в изключителната област на Axens може да бъде цитиран за пример проект […] (*) относно процесите […] (*). С него се целеше развитието на […] (*), както и подобрението на някои процеси […] (*). Благодарение на публичните средства беше успешно проучен […] (*), което позволи значително подобряване на […] (*). При проекта […] (*) благодарение на държавното финансиране се достигна до решения, нямащи аналог в съществуващите технологии […] (*). Също така в проекта […] (*) бяха включени катализатори, с което се позволи разнообразяване на предлагането на пазара на […] (*), който е в пълен възход. Без държавната помощ катализаторите щяха да се разработят по много по-постепенен начин, а подобрението на ефективността щеше да бъде по-бавно. В областта на […] (*) с проекта […] (*), който се отнасяше до новаторските катализатори […] (*), се откриха нови пътища на изследване благодарение на държавната помощ, а проектът […] (*), с който се целеше проучването на технологичните граници (по-специално изменението на разходите), за да може да […] (*), успя да разшири обхвата си отвъд съществуващата ефективност.
(314)
Освен това в изключителната област на Prosernat държавната помощ например позволи подновяването и продължаването на научноизследователската и развойна дейност, постепенно измествани от основната дейност, в областта на […] (*). По този начин публичната помощ позволи да не бъдат загубени предходните технически достижения и да се поддържа гама от процеси за […] (*) на пазара. По същия начин проектът […] (*) относно улавянето на CO2 […] (*) беше продължен благодарение на държавната помощ.
(315)
Комисията отбелязва също така, че положителното развитие на индикаторите, за измерване на усилията по отношение на ИРД, положени от публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat, което тя бе установила в съображение 200 от горепосоченото решение C 51/2005, е продължило през периода 2007-2009 г.
Таблица 7
Развитие на индикаторите за измерване на усилията на публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat за 2007, 2008 и 2009 г.
Развитие на индикаторите
ФИП/Axens
ФИП/Prosernat
2007/2003 г.
2008/2003 г.
2009/2003 г.
2007/2003 г.
2008/2003 г.
2009/2003 г.
Разходи за ИРД в изключителната област
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Персонал, участващ в ИРД в изключителната област
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
(316)
Също така Комисията повтаря констатациите, които е обобщила в съображения 201-203 от горепосоченото решение C 51/2005: частта от разходите за ИРД в оборота на групата ФИП е особено голяма, докато последната търпи развитие в среда, регулирана от множество национални предписания, които се променят непрекъснато, по-специално що се отнася до екологичните стандарти и режимите на защита на интелектуалната собственост.
(317)
Както направи това в съображение 204 от горепосоченото решение C 51/2005, Комисията отчита разнообразието и структурата на предлагането, както и функционирането на конкуренцията (257) на пазара на технологиите на рафиниране и приложението им в рафиниращата и нефтохимическата промишленост. По този въпрос тя отбелязва, че някои конкуренти се намират в много по-благоприятна конкурентна позиция от тази на групата ФИП. Дружеството UOP Limited разполага например с процент от световния пазар от порядъка на 57 % по стойност срещу само 7 % за групата ФИП. Също така Комисията счита, че публичната помощ, отпусната за проекти за научноизследователска и развойна дейност, осъществявани от групата ФИП, не може, поради своя характер или своите пропорции, да възпрепятства динамичните стимули на пазара на технологиите на рафиниране. Освен това се налага изводът, че търговските партньори на Европейския съюз, по-специално Съединените американски щати, отделят значителни средства за финансиране на научноизследователската дейност в областта на енергетиката, което позволява осъществяването на проекти за научноизследователска и развойна дейност от конкурентите на групата ФИП. По този начин някои от конкурентите на групата ФИП, по-специално дружеството UOP Limited, са получили значителна държавна помощ (258) или са се ползвали от непряка държавн помощ благодарение на партньорства с научноизследователски институти или университети.
(318)
В заключение Комисията достига до извода, че държавната помощ в полза на групата ФИП в изключителната област на нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat е имала стимулиращ ефект за годините 2006, 2007, 2008 и 2009.
(319)
Считано от 2010 г., в годишните доклади, предоставяни от Франция на Комисията до изтичане на изключителните споразумения между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat, ще трябва да се доказва стимулиращият ефект на помощта.
(320)
С оглед на всички предходни съображения Комисията заключава, че държавната помощ, отпусната на групата ФИП за дейностите в изключителните области на неговите дъщерни дружества Axens и Prosernat, включително и елементът на помощ, свързан с последиците от неограничената гаранция, от която публичноправната организация ФИП се ползва, е в съответствие с разпоредбите на рамката ИРД от 1996 година, както и с рамката за НИРИ, при условие че са спазени съдържащите се в тях изисквания.
7.3.3 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ОТНОСНО СЪВМЕСТИМОСТТА НА ВЪПРОСНАТА МЯРКА
(321)
В заключение Комисията счита, че въпросната мярка е съвместима с вътрешния пазар при положение, че условията, посочени в точки 7.3.1 и 7.3.2, са спазени.
8 НЕУТРАЛНОСТ ПО ОТНОШЕНИЕ НА РЕЖИМА НА СОБСТВЕНОСТ
(322)
Комисията държи да подчертае, че по никакъв начин не поставя под въпрос принадлежността на публичноправната организация ФИП към държавата, нито оспорва статута ѝ на юридическо лице на публичното право като такъв.
(323)
По смисъла на член 345 от ДФЕС Общността е неутрална по отношение на режима на собствеността в държавите-членки и няма разпоредба от Договора, която да препятства държавата да притежава (изцяло или частично) предприятия. Като се има предвид това, правилата на конкуренцията трябва да се прилагат по еднакъв начин към частните предприятия и към държавните предприятия. При прилагането на тези правила нито един вид от тези предприятия не следва да получава изгода или да бъде лишено от такава.
(324)
В настоящия случай гаранцията, от която се ползва публичноправната организация ФИП не е резултат от собствеността, а от правния статут на предприятието. Държавите-членки са свободни да избират правната форма на предприятията, но при избора си трябва да спазват правилата на конкуренцията, заложени в Договора. По-специално само фактът, че държавната гаранция е автоматично свързана с конкретен правен статут, не е пречка същата тази гаранция да представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, ако са налице условията, посочени в него (259),
ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
Член 1
1. С предоставянето от страна на Франция на статут на публичноправна организация с търговски и промишлен характер на ФИП, считано от 7 юли 2006 г., последната получи неограничена държавна гаранция (наричана по-нататък „държавна гаранция“) за всички свои дейности.
2. Покритието с държавна гаранция на нестопанските дейности на публичноправната организация ФИП, по-специално обучение с оглед на повече и по-квалифицирани човешки ресурси, независима научноизследователска и развойна дейност с оглед по-широки познания и по-добро разбиране и разпространение на резултатите от изследванията, не представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
3. Покритието с държавна гаранция на дейностите по трансфер на технологии, осъществявани от публичноправната организация ФИП в предвидените области в изключителната спогодба за разработка, търговско разпространение и използване, сключена с дъщерното дружество Beicip-Franlab, не представлява държавна помощ съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС.
4. Покритието с държавна гаранция на дейностите по трансфер на технологии, осъществявани от публичноправната организация ФИП в предвидените области в изключителните спогодби, сключени с нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat, посочени в член 3, параграф 1 от решението на Комисията от 16 юли 2008 г. относно помощта, приведена в действие от Франция в полза на групата ФИП (наричано по-нататък „решение C 51/2005“), представлява държавна помощ съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС.
5. Покритието с държавна гаранция на научните изследвания по договор и услугите, предоставяни от публичноправната организация ФИП както за сметка на трети лица, така и за сметка на дружествата, представлява държавна помощ съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС.
Член 2
В случай на изменение на спогодбата между публичноправната организация ФИП и нейното дъщерно дружество Beicip-Franlab, посочена в член 1, параграф 3 от настоящото решение, Франция уведомява Комисията за същата тази спогодба, като отчита евентуалното въздействие на държавната гаранция за оценяването на целия евентуален размер на държавното финансиране, освен ако нови договорни условия позволят да се изключи наличието на държавна помощ.
Член 3
Покритието с държавна гаранция на стопанските дейности, посочени в член 1, параграф 4 и 5 от настоящото решение, представлява помощ, съвместима с вътрешния пазар, за периода 7 юли 2006 г. - 31 декември 2009 г.
Член 4
Считано от 1 януари 2010 г. и до изтичането на изключителните споразумения между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat, посочени в член 3, параграф 1 от решение C 51/2005, покритието с държавна гаранция на стопанските дейности, посочени в член 1, параграф 4 от настоящото решение, представлява помощ, съвместима с вътрешния пазар, при условие че се спазват условията, предвидени в членове 5 и 6 от настоящото решение.
Член 5
1. Годишният финансов доклад, посочен в член 4, параграф 2 от решение C 51/2005 освен вече споменатите елементи в член 5, параграф 1 от същото решение съдържа и изброените елементи в параграфи 2, 3 и 4 от настоящия член.
2. В годишния финансов доклад се посочва размерът, лихвеният процент и договорните условия на сключените от публичноправната организация ФИП заеми по време на съответния годишен период, както и оценка на брутния еквивалент на помощта на евентуалната лихвена отстъпка, свързана с държавната гаранция, освен ако се докаже, че тези договори за заем са в съответствие с обичайните пазарни условия или чрез сравнение на техните условия с условията, получавани от публичноправната организация ФИП преди промяната на статута ѝ, или въз основа на по-точна методология, предварително одобрена от Комисията.
3. В годишния финансов доклад се посочва размерът на стоките и услугите, получени от публичноправната организация ФИП от доставчиците за осъществяването на икономическите услуги, посочени в член 1, параграфи 4 и 5 от настоящото решение, през съответния годишен период, както и максимална оценка на брутния еквивалент на помощта, произтичаща от по-благоприятната оценка на доставчиците за риска от неизпълнение на задълженията на предприятието. Тази оценка се прави или чрез прилагане на фиксирана ставка от 2,5 % към размера на реализираните придобивки, или въз основа на по-точна методология, предварително одобрена от Комисията.
4. В годишния финансов доклад се посочва размерът на стопанските дейности, посочени в член 1, параграфи 4 и 5 от настоящото решение, осъществени от публичноправната организация ФИП през съответния годишен период, както и максималната оценка на брутния еквивалент на помощта, произтичаща от неплащането на премия, съответстваща на гаранцията за добро изпълнение, или поне за най-доброто усилие, предложено на получателите на същите тези икономически услуги. Тази оценка се прави или чрез прилагане на фиксирана ставка от 5 % върху размера на предоставените услуги, или въз основа на по-точна методология, предварително одобрена от Комисията.
Член 6
1. Общият размер на публичните средства, отпуснати за дейностите на публичноправната организация ФИП в изключителните области на дейност на Axens и Prosernat, включително максималното въздействие на държавната гаранция, както е оценено в член 5, параграфи 2, 3 и 4 от настоящото решение, трябва да бъде по-ниско от максималния разрешен интензитет от Рамката на Общността за държавна помощ за научни изследвания, развитие и иновации.
2. При надхвърляне на прага, посочен в параграф 1 от настоящия член, излишъкът от помощта при необходимост се изплаща от съответното дъщерно дружество Axens или Prosernat на публичноправната организация ФИП.
Член 7
Считано от 1 януари 2010 г., покритието с държавна гаранция на стопанските дейности, посочени в член 1, параграф 5, представлява държавна помощ, съвместима с вътрешния пазар при спазване на условията, предвидени в член 8 от настоящото решение.
Член 8
1. Научните изследвания по договор и услугите, предоставени от публичноправната организация ФИП, посочени в член 1, параграф 5 от настоящото решение, трябва да продължат да бъдат допълващи към нейната основна дейност за независими научни изследвания в публичния сектор.
2. С оглед да бъдат счетени за допълващи, научните изследвания по договор и предоставянето на услуги от публичноправната организация ФИП трябва:
-
да не засягат нормалното функциониране, независимостта или неутралността на публичноправната организация ФИП;
-
да бъдат тарифирани на пазарна цена или, ако не съществува пазарна цена, на цена, която отразява пълната стойност, увеличена с разумен марж, с изключение на потенциалното въздействие на държавната гаранция;
-
да подлежат на отделно осчетоводяване от дейностите по независими научни изследвания в публичния сектор (счетоводно разделяне на съответните цени и финансиране) и всички доходи, които пораждат, трябва да бъдат инвестирани обратно в основната дейност за независими научни изследвания в публичния сектор;
-
да бъдат неразривно свързани с основната дейност за независими научни изследвания в публичния сектор на публичноправната организация ФИП, по-специално поради използването на едни и същи инфраструктурни обекти, оборудване, материали или технологии или използването на едни и същи изследователи, научни работници, инженери, проектанти или техници;
-
да не попадат в приложното поле на изключителните споразумения, сключени между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat, посочени в член 3, параграф 1 от горепосоченото решение C 51/2005, при необходимост удължени или изменени съгласно член 3, параграф 2 от решение C 51/2005 и член 12, параграф 2 от настоящото решение;
-
да представляват малка част от бюджета, използван от публичноправната организация ФИП за дейностите ѝ за независими научни изследвания в публичния сектор.
3. Всяка година Франция представя на Комисията доклад за научните изследвания по договор и предоставени услуги от публичноправната организация ФИП, в който се уточнява съотношението на сумите, отделени за тях, в бюджета на ФИП за дейностите ѝ за независими научни изследвания в публичния сектор.
Член 9
1. Френските власти и публичноправната организация ФИП посочват следната забележка в договора за финансиране на всяка операция (за всеки покрит от договора инструмент):
„Емисията/програмата/заемът не се ползват от никаква пряка или косвена гаранция от страна на държавата. В случай на неплатежоспособност държавата не може да бъде задължена да замести финансово ФИП за изплащане на дълга.“
2. Френските власти включват аналогична клауза, чрез която държавата се освобождава от отговорност, във всеки договор, свързан с предоставянето на научни изследвания по договор или услуги, посочени в член 1, параграф 5 от настоящото решение.
3. Френските власти включват аналогична клауза, чрез която публичноправната организация ФИП и държавата се освобождават от отговорност, във всеки договор, сключен с акционерните дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat, по който има задължаване.
4. Публичноправната организация ФИП се въздържа от предоставянето на гаранция, авал, обезпечение, писмо за намерение или гаранционно писмо в полза на дъщерните дружества Axens, Beicip-Franlab и Prosernat, които биха противоречали на обичайните пазарни условия.
Член 10
Франция уведомява поотделно Комисията за всяка помощ, чийто размер надхвърля праговете, предвидени от Рамката на Общността за държавна помощ за научни изследвания, развитие и иновации, като взема под внимание евентуалното въздействие на държавната гаранция.
Член 11
Франция уведомява Комисията, в срок от два месеца след датата на уведомление на настоящото решение, за мерките, които е взела с цел привеждане в съответствие.
Член 12
1. Членове 4, 5 и 6 от настоящото решение се прилагат до изтичане на срока на изключителните споразумения, сключени между публичноправната организация ФИП и нейните дъщерни дружества Axens и Prosernat, посочени в член 3, параграф 1 от решение C 51/2005.
2. Когато френските власти уведомяват Комисията за подновяване или изменение на тези изключителни споразумения в съответствие с член 3, параграф 2 от решение C 51/2005, те трябва да вземат под внимание въздействието на държавната гаранция при оценката на общия размер на публичното финансиране.
Член 13
Адресат на настоящото решение е Република Франция.
Съставено в Брюксел на 29 юни 2011 година.
COMMISSION DECISION
of 29 June 2011
on State aid granted by France to the Institut Français du Pétrole (Case C 35/08 (ex NN 11/08))
(notified under document C(2011) 4483)
(Only the French text is authentic)
(Text with EEA relevance)
(2012/26/EU)
THE EUROPEAN COMMISSION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union (1), and in particular the first subparagraph of Article 108(2) thereof,
Having regard to the Agreement on the European Economic Area (2), and in particular Article 62(1)(a) thereof,
Having called on interested parties to submit their comments pursuant to the provisions cited above (3),
Whereas:
1 PROCEDURE
(1)
In the course of a formal investigation in State aid case No C 51/05, concerning aid granted by France to the Institut Français du Pétrole (4), the French authorities informed the Commission, by letter dated 18 July 2006, registered as received on 19 July 2006, that on 7 July 2006 the Institut Français du Pétrole (‘IFP’), which had formerly been a trade body (établissement professional) within the meaning of the legislation known as Law No 43-612 of 17 November 1943 on the management of trade interests (loi sur la gestion des intérêts professionnels), had now been converted into a publicly owned industrial and commercial establishment (établissement public à caractère industriel et commercial - ‘EPIC’). This conversion was evidenced in two documents which the French authorities enclosed with their letter: i) Decree No 2006-797 of 6 July 2006 establishing the constitution of the publicly owned establishment IFP (décret portant statuts de l’établissement public IFP), and ii) Article 95 of Programme Law No 2005-781 of 13 July 2005 establishing the energy policy guidelines (loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique), under which the Decree cited above had been issued.
(2)
By letters dated 3 August 2007 and 7 May 2008, the Commission requested information from the French authorities; they replied by letters dated 28 September 2007 and 26 June 2008 respectively.
(3)
On 16 July 2008, in a previous case, the Commission adopted a decision on a first measure implemented by France to assist the IFP group (‘decision C 51/2005’) (5). In that decision, the Commission stressed that the question of the existence of additional State aid, in the form of a potential unlimited State guarantee stemming from the EPIC status of IFP, would be the subject of a separate investigation in another proceeding.
(4)
This second proceeding under Article 108(2) TFEU was the subject of a Commission decision dated 16 July 2008 (‘the opening decision’) (6), taken pursuant to Article 4(4) of Council Regulation (EC) No 659/1999 of 22 March 1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty (7) (‘the Procedural Regulation’), against the unlimited State guarantee from which the IFP group was potentially benefiting.
(5)
The Commission published the opening decision in the Official Journal of the European Union on 11 October 2008, asking interested parties to submit their comments on the measure.
(6)
The Commission received observations from France by letter dated 14 October 2008.
(7)
By letter dated 6 November 2008, registered as received by the Commission on the same day, the legal advisers of UOP Ltd (‘UOP’) informed the Commission that their client wished to comment on the measure. In view of the time needed for translation, they asked for extra time until 30 November 2008 in which to send their comments. By letter dated 7 November 2008, the Commission accepted that this request was justified and agreed to extend the deadline for UOP’s reply until 30 November 2008. By letter dated 28 November 2008, registered as received by the Commission on the same day, UOP’s legal advisers forwarded their client’s comments on the opening decision.
(8)
In the same letter of 28 November 2008 UOP’s legal advisers sought permission for their client to submit additional comments in the course of the proceeding. By letter dated 17 December 2008, the Commission acceded to this request, agreeing to extend the deadline for UOP’s reply until 23 January 2009 to enable it to submit any additional comments. By letter dated 23 January 2009, UOP’s legal advisers forwarded additional comments from their client.
(9)
By letter dated 6 May 2009, the Commission communicated to the French authorities all the comments made by UOP on the opening decision, where necessary in a confidential version. It asked them to send it their comments by 8 June 2009 at the latest. By letter dated 2 June 2009, the French authorities requested that this time limit be extended until 22 June 2009, since, in their view, the comments submitted by the third party required detailed and in-depth analysis and the consultation of several ministerial departments. By letter dated 9 June 2009, the Commission agreed to this extension until 22 June 2009. By letter dated 22 June 2009, the French authorities forwarded their observations on the comments made by UOP.
(10)
By letter dated 29 July 2009, the Commission asked the French authorities for additional information, requesting a reply by 24 August 2009. By letter dated 19 August 2009, the French authorities asked for an extension until 7 September 2009, to which the Commission acceded by letter dated 20 August 2009. The French authorities finally provided the information requested by letter dated 8 September 2009.
(11)
By letter dated 20 November 2009, the Commission requested further information from the French authorities, asking for a reply within twenty days. By letter dated 14 December 2009, the French authorities asked for an extension until 22 January 2010, which the Commission granted by letter dated 18 December 2009. The French authorities finally supplied the information requested by letter dated 13 January 2010.
(12)
On 20 May 2010, a meeting organised by the Commission was held in Brussels to discuss with the French authorities the consequences for the present case of the decision adopted by the Commission on 26 January 2010 concerning State aid granted to La Poste by State aid measure No C 56/07 (ex E 15/05) (‘decision C 56/2007’) (8). La Poste was an entity governed by public law which up to that time had a status that could be deemed equivalent to that of an EPIC (9), and the case concerning it (the ‘La Poste case’ or the ‘postal case’) presented significant similarities with the measure at issue, so much so that the French authorities had put forward the same arguments,mutatis mutandis, in their comments on each of the two cases. On 4 June 2010, a list of additional questions was sent to France by e-mail, since the Commission wished to receive a written contribution from the French authorities on the various points covered during this meeting. On 16 July 2010, the French authorities supplied the information requested.
(13)
By letter dated 29 September 2010, the Commission asked the French authorities to transmit additional information, requesting a reply within 20 days. By letter dated 7 October 2010, the French authorities asked for an extension until 26 November 2010; the Commission agreed by letter dated 8 October 2010. The French authorities finally provided the information requested by letter dated 26 November 2010.
2 THE IFP GROUP
(14)
As indicated by the Commission in the opening decision and in decision C 51/2005 (10), IFP performs three tasks:
-
research and development in the fields of oil and gas prospecting and refining and petrochemicals technologies,
-
the training of engineers and technicians, and
-
the provision of sector information and documentation.
A contract of objectives with the State lays down the broad lines of its work for five years at a time.
(15)
Furthermore, IFP directly and indirectly controls commercial enterprises with which it has concluded exclusive research and licensing agreements. On the basis of a body of consistent evidence, the details of which are recalled in recital 137, the Commission considered in decision C 51/2005 that the combination of the public limited companies Axens, Beicip-Franlab and Prosernat, together with their parent, IFP, constituted an economic group (the ‘IFP group’) for purposes of competition law.
(16)
Axens is active in the market for catalysts and technologies for the refining and petrochemicals industries, and in 2006, when the legal form of its parent changed, its consolidated turnover was EUR 308,45 million. IFP and Axens are linked by two exclusive framework licensing and product licensing agreements and an industrial research agreement (11). The subsidiary pays the parent royalties under the licensing agreements and remuneration […] (13) for access to IFP’s research capacity.
(17)
Beicip-Franlab specialises in the publication and distribution of deposits exploration software and in consultancy and advisory services. In 2006, its turnover was EUR 42 million. An exclusive development, marketing and use agreement, signed in 2003 for a period of ten years, provides that Beicip-Franlab [receives proposals from IFP relating to the results of its research] (**) into the algorithms, models and methodologies [constituting the outcome of the research of] (**) IFP in the field of deposit exploration, and may request permission from IFP to produce products on that basis. Beicip-Franlab covers all of the product development costs borne by IFP. In addition, Beicip-Franlab makes various additional payments […] (*) to cover maintenance and rights of use. An amendment was signed in 2005, which modifies the payment arrangements while at the same time retaining the principle of total coverage of development costs by Beicip-Franlab.
(18)
Prosernat provides consultancy and other services and supplies gas treatment and sulphur recovery plants. In 2006, its turnover was EUR 49,9 million. On 18 August 2003 IFP and Prosernat signed a framework licensing agreement and an industrial research agreement, with retroactive effect from 1 January 2002, for a period of 10 years. Under these agreements, Prosernat has an exclusive licence for the patents of IFP and [IFP offers it the results of its] (**) research […] (*) in the field of gas treatment and sulphur recovery technologies. Prosernat pays its parent a fee out of the annual turnover for the licence for the processes, and a fee on a case-by-case basis for equipment. The IFP’s remuneration for Prosernat’s access to the results of the research work amounts to […] (*) % of Prosernat’s global annual turnover.
(19)
In accordance with Article 6 of decision C 51/2005, a clause was inserted in 2009 in the exclusive agreements governing the remuneration to IFP to be paid by its subsidiaries Axens et Prosernat (14), so as to ensure that IFP received a minimum variable remuneration, covering at least 25 % of the costs of feasibility studies preparatory to industrial research activities, 50 % of the costs of industrial research and, where appropriate, 75 % of the costs of pre-competitive development activities, within the meaning of the Community framework for state aid for research and development of 17 February 1996 (‘the 1996 R&D Framework’) (15), carried out by IFP in the subsidiaries’ fields of activity (16).
(20)
In accordance with the opening decision, the investigation of the measure should take account of the potential impact of the State guarantee arising from the EPIC status of IFP on all the activities of the IFP group, including the publicly owned establishment IFP and its three subsidiaries governed by private law (17).
3 DESCRIPTION OF THE MEASURE
(21)
Until 2006, IFP was a legal person governed by private law, a trade body within the meaning of Law No 43-612 of 17 November 1943 on the management of trade interests, placed under the economic and financial supervision of the French Government.
(22)
The principle that IFP was to be converted into an EPIC was laid down in Article 95 of Programme Law No 2005-781 of 13 July 2005 establishing the energy policy guidelines. The conversion became effective from the publication in the Journal Officiel de la République Française of Decree No 2006-797 of 6 July 2006 establishing the constitution of the publicly owned establishment IFP.
(23)
From the date of its change of legal form, IFP, as en EPIC, became a legal person governed by public law (18).
(24)
The legal implications of the EPIC form are explained in detail in part 2 of decision C 56/2007 (‘Description of the measure’) and in part 3.2.1 of the opening decision, to which the Commission refers mutatis mutandis.
4 REASONS FOR INITIATING THE FORMAL INVESTIGATION PROCEDURE
(25)
In the opening decision, the Commission began by expressing doubts about the special arrangements governing the bankruptcy of EPICs, which departed from the ordinary law on such matters. It considered that these were akin to an unlimited State guarantee mechanism which mobilised public resources:
-
EPICs, as legal entities governed by public law, are not subject to insolvency and bankruptcy procedures, by virtue of the general principle of the immunity from seizure of the assets of legal entities governed by public law, which has been recognised by the French courts, including the Court of Cassation (19), since the late nineteenth century. For further details, the Commission refers to section 3.2.1.1 of the opening decision, recitals 38 to 40 (20).
-
EPICs are subject to the Law of 16 July 1980 and its implementing rules. These expressly identify the State as the authority responsible for covering the debts of publicly owned establishments. They confer on it important prerogatives, such as the issuing of a mandatory payment order and the creation of sufficient resources, and organise a principle of last-resort State liability for the debts of legal entities governed by public law. For further details, the Commission refers to section 3.2.1.2 of the opening decision, recitals 41 to 45 (21).
-
In the event of the winding up of an EPIC, the general principle applies that its debts will be transferred to the State or to another public entity (22), which means that creditors of an EPIC have an assurance that they will not lose the money they are owed by a publicly owned establishment. For further details, the Commission refers to section 3.2.1.3 of the opening decision, recitals 46 to 51 (23).
-
EPICs may possibly also have preferential access to Treasury imprest accounts. For further details, the Commission refers to section 3.2.1.4 of the opening decision, recital 52 (24).
(26)
As explained in recitals 65 to 74 of the opening decision, to which the Commission refers for more details, the clarifications to legislation and regulations proposed by the French authorities did not at first sight seem sufficient to assuage these doubts.
(27)
The Commission said that it could not be ruled out that there might be a selective economic advantage, mainly through funding terms considered more favourable, even if IFP and its subsidiaries were not the subject of a financial rating by an external rating agency. The IFP group might also have been advantaged in its dealings with customers and suppliers in so far as they believed their claims to be covered by a State guarantee. Consequently, it could not be ruled out at the preliminary examination stage that in the case of the supply or purchase of goods or services involving a claim, the suppliers or customers concerned would grant terms to IFP that were better than those they would have granted to an undertaking not benefiting from a State guarantee.
(28)
On the basis of the information available at the end of its preliminary examination, the Commission considered that the unlimited nature of the guarantee, especially as regards its duration, amount and scope, made it extremely difficult to calculate the amount of the market premium that IFP ought to pay the State for such protection.
(29)
Finally, the Commission doubted whether the aid was compatible with the internal market, particular because it did not at first sight appear to be intended to facilitate the development of certain economic activities or regions.
5 OBSERVATIONS AND PROPOSALS PUT FORWARD BY THE FRENCH AUTHORITIES
5.1 INITIAL OBSERVATIONS BY THE FRENCH AUTHORITIES
(30)
Following the opening decision cited above, the French authorities submitted observations and proposals to the Commission by letter dated 14 October 2008. That letter supplemented the observations and proposals set out in the previous letters from the French authorities (25) that were summarised in the opening decision.
(31)
In their observations of 14 October 2008, the French authorities pointed out, as a preliminary point, that the procedure against the IFP group had been initiated in parallel to the postal case cited above; they said they were therefore reiterating the same arguments mutatis mutandis as those they developed during the examination of that case (26). Despite these similarities, the French authorities nevertheless wished to draw attention to the specific features of IFP: it was a research organisation assigned a three-fold task in the general interest (research, training and documentation), with an overwhelming majority of non-economic activities, and this justified the public funding granted to it. Moreover, they specified the reasons for its conversion into EPIC form, which they said was intended to ensure that IFP’s legal form was consistent with the nature of its activities and its method of funding; relinquishing the form of trade body governed by private law would bring IFP closer to the public sphere.
(32)
The French authorities disputed the existence of State aid, since, in their opinion, two of the conditions laid down in Article 107(1) TFEU were not met: the mechanism at issue did not involve any transfer of State resources (5.1.1) and did not confer any advantage on IFP (5.1.2).
5.1.1 THERE IS NO GUARANTEE IMPUTABLE TO THE STATE INVOLVING A TRANSFER OF STATE RESOURCES
(33)
According to the French authorities, (A) publicly owned establishments do not enjoy any guarantee because of their legal form, and (B) the Commission’s argument in the opening decision is flawed.
A. No unlimited State guarantee
(34)
As explained in recitals 41 to 45 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities develop five pleas in law in support of their arguments.
(35)
First, no legislation or decision lays down the principle that the State would, out of principle, indefinitely guarantee the debts of EPICs.
(36)
Second, the Council of State has found against the existence of guarantees, in particular in its judgment in Société de l’hôtel d’Albe (27) and in its two judgments in the Campoloro case (28).
(37)
Third, the Organic Law of 1 August 2001 governing the Finance Act (the ‘LOLF’) lays down that only a provision of a finance act can create a guarantee (29), and the Council of State explicitly confirmed this in its 2006 annual report (30). According to the expert called upon by the French authorities in the postal case cited above (31), therefore, it has been legally impossible to give an implied guarantee since the full entry into force of the Organic Law governing the Finance Act on 1 January 2005. Debts contracted since 1 January 2005 are therefore not covered by an implied guarantee. As for debts incurred before 1 January 2005, the expert takes the view that, in the absence of a court judgment, it is impossible to determine whether it might be held that implied guarantees given before 1 January 2005 which were not expressly authorised by a finance act retain their validity on the basis of respect for the constitutionally protected rights of creditors.
(38)
Fourth, France considers that if EPICs enjoyed a State guarantee, the change in their legal form would require the introduction of new measures to protect creditors’ rights. Since such a mechanism has never been introduced (32), France concludes conversely that EPICs do not benefit from any State guarantee.
(39)
Fifth, the French authorities refer to an article by Mr Labetoulle, a former president of the litigation division of the Council of State, according to which ‘in law, there is nothing automatic about the granting, enjoyment and scope of this guarantee [a State guarantee that applies automatically to State-owned public establishments]’ (33).
B. Flawed Commission argument (34)
(40)
The French authorities consider that, as far as EPICs are concerned, (a) the reimbursement of individual claims is not guaranteed, and (b) there is no assurance of the continued existence of the publicly owned establishment or of its obligations.
a) The reimbursement of individual claims is not guaranteed
(41)
As explained in recitals 46 to 49 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities consider that the Law of 16 July 1980 cannot serve as a basis for a guarantee. In the light of the legislative history of the Law, an interpretation of the Campoloro decisions of 10 November 1999 (35) and 18 November 2005 (36), and the academic literature on the subject (37), France argues that the Law of 16 July 1980 does not impose an obligation on the State to commit its own resources. The expression ‘y pourvoit’ (‘shall do so’) in Article 1 confers on the State only a power of ‘substitution’ for the executive of the person whom it replaces, in the exercise of which it is a matter of principle that the substitute has the same powers as the person replaced. When acting as a substitute, therefore, the State may exercise only the powers of that executive, which do not include access to the State budget, and the granting of an exceptional subsidy is outside the scope of the power of substitution.
(42)
Furthermore, as indicated in recitals 50 to 53 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities maintain that the State cannot incur strict liability solely on the ground of a lack of assets. According to the French authorities, any guarantee requires the guarantor to accept the fact of the guarantee. Where liability arises out of responsibility for a fault or, in the case of strict liability, for the consequences of one’s own actions, there can be no question of a guarantee. According to France, the liability of the State cannot be incurred on the sole ground that the prefect or supervising authority was unable to take any measures that could allow the claim to be repaid because of the financial and asset situation of the publicly owned establishment. There is no fault: inaction on the part of the prefect or the supervising authority is not necessarily a fault. The French authorities recognise that when implementing the procedure laid down by the Law of 16 July 1980 the representative of the State is subject to the requirement of continuity of the public service, but consider that even if a court were to order that a creditor be compensated, such compensation would merely place the creditor in the same position that he would have been in under ordinary law, because under ordinary law the asset would have been sold and the body of creditors would have received the corresponding sum. There is therefore be no advantage to the creditor.
b) The continued existence of IFP or of its obligations is not guaranteed
(43)
As explained in recitals 54 to 56 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities consider that the inapplicability to legal persons governed by public law of the administration and winding-up procedures provided for under ordinary law does not exclude the possibility of the bankruptcy of an EPIC or prevent bankruptcy proceedings being brought against it. They challenge the Commission’s analysis, which is based on its Notice on State aid in the form of guarantees (‘the Guarantees Notice’) (38), and consider that in the case in point the Commission has not demonstrated the existence of ‘more favourable funding terms’ attributable to the exclusion of the possibility of bankruptcy, and has not established that IFP cannot go bankrupt, nor that insolvency proceedings are impossible: the Law of 1985 is merely a procedural law, and the fact that EPICs lie outside its scope does not mean that administration, winding-up or ad hoc bankruptcy proceedings cannot be brought against them.
(44)
Moreover, as explained in recitals 57 to 67 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities maintain that the application of the ‘procedure’ introduced by the Law of 16 July 1980, rather than the collective procedure under ordinary law, does not confer any advantage on the creditor. To assess whether the application of a specific procedure in the event of insolvency confers an advantage on the entity subject to the procedure as compared with undertakings subject to commercial law, they challenge the need to fulfil the criteria of publicity (39) and equivalence (40) referred to by the Commission in recital 81 of the opening decision (41), but they use these same criteria to analyse the procedure established by the Law of 16 July 1980. As regards the publicity criterion, they consider that the procedure is correctly identified by the rating agencies as applicable in the event of the insolvency of an EPIC; as regards the equivalence criterion, they draw a distinction depending on whether or not there is a requirement for continuity of the public service, at the same time noting that the financial situation of IFP and its subsidiaries makes it unlikely that IFP might be short of assets, since available funds and investments at the end of 2007 (EUR 150,3 million) represented approximately five times the amount of borrowings and financial liabilities (EUR 25,2 million):
(a)
If there is no requirement for continuity of the public service, in the event of lack of assets of the publicly owned establishment, application of the procedure introduced by the Law of 1980 would not place the creditors in a more favourable position than if the procedure under ordinary law had been applied: they would recover the same amount as the creditors of an entity subject to commercial law, i.e. the proceeds from the sale of the assets, and would no longer have any redress at the end of the procedure (42), since, according to France, the State cannot be held liable solely on the ground of lack of assets. Only two aspects would be different:
-
The absence of a single procedure for all creditors: unlike the procedure under private law, whereby claims are processed en masse and creditors are satisfied in decreasing order of priority and pro rata from the amounts available, the procedure introduced by the Law of 16 July 1980 requires creditors to take action to protect their rights. The approach of the Law of 16 July 1980 is ‘first come, first served’.
-
It is the representative of the State who, under the supervision of the administrative court (monitoring for gross negligence as established by the Council of State in the Campoloro judgment cited above), takes on the role equivalent to that of the liquidator and court-appointed administrator.
(b)
In the event that the continuity of the public service has to be guaranteed, the French authorities admit that the representative of the State, when exercising the powers conferred by the Law of 16 July 1980, could decide not to sell certain assets needed to perform a public service task. This failure to sell certain assets would then be reflected, if the State did not pay compensation, in lower proceeds from the assets and a corresponding reduction in the amounts recoverable by creditors. According to the French authorities, such a procedure would not confer on IFP’s creditors rights greater than those they would have had under commercial law. However, the French authorities admit that, in such an event, the State might incur strict liability, and would have to compensate creditors for the loss they had suffered (not exceeding the market value of the assets retained by the State for the continuity of the public service). The creditors would therefore potentially be reinstated in the same situation as that which would have resulted from the application of ordinary law. The French authorities conclude that the procedure introduced by the Law of 16 July 1980 does not confer any advantage over the procedure under ordinary law and that there is therefore no justification for subjecting IFP directly to a procedure such as that which applies under ordinary law.
(45)
In the opening decision, in particular in recital 82, the Commission referred specifically to the French consolidating instruction No 02-060-M95 of 18 July 2002, on the financial and accounting regulation of national publicly owned industrial and commercial establishments, and to the guide to the financial organisation of the creation, conversion and abolition of national publicly owned establishments and of public interest groups (Guide sur l’organisation financière des créations, transformations et suppressions des établissements publics nationaux et des groupements d’intérêt) of 14 November 2006; as explained in recital 68 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities contend that the instruments in question are neither applicable nor transferable to IFP.
(46)
Concerning the recapitalisation of IFP’s subsidiaries, the French authorities take the view firstly that the question raised in recital 80 of the opening decision should be considered not in order to establish the existence of any State guarantee, but rather in order to measure the potential effects of such a guarantee, which could place IFP and its subsidiaries in a preferential situation on account of the easier terms for recapitalisation. They argue that the Commission’s argument is based on two incorrect ideas:
-
On the one hand, the Commission commits an error in its reasoning regarding any support that IFP could provide to its subsidiaries through an intra-group transfer, since the conditions on which the parent of a group can support one of its subsidiaries in difficulty are strictly regulated by company law, even if it is a legal person governed by public law (43), and are totally unrelated to the concept of undertaking within the meaning of competition law.
-
On the other hand, the French authorities deny that the EPIC status of IFP, with any possible State guarantee that such a status might imply, enables it to recapitalise its subsidiaries more easily than group parent companies with a legal form governed by private law. According to the French authorities, the fact that a company temporarily bears the losses of one of its subsidiaries is part of the normal operation of a group, as the European Union court has already recognised (44), and the intervention of a public investor acting according to the same rules of conduct as a private investor is not considered to contain State aid elements within the meaning of Article 107(1) TFEU (45). This is the case in particular for IFP, which has the legal possibility (and not the obligation) to recapitalise a subsidiary in difficulties according to the same assessment criteria as any prudent investor. Finally, the French authorities deny that EPICs have any possibility at all of ‘direct access’ to ‘Treasury imprest accounts’. They say that the budgetary mechanism of the ‘financial assistance account’, regulated by Article 24 of the Organic Law governing the Finance Act, provides for the constitution of appropriations accounts, capped by the Finance Act, which allow the State to grant advance payments to various bodies, if it wishes and if it is able to do so (in particular in the light of European Union law). According to the French authorities, EPICs have not got ‘direct access’ to these accounts.
5.1.2 NO ADVANTAGE IS CONFERRED ON IFP OR ITS SUBSIDIARIES
(47)
The French authorities consider, first, that it cannot be concluded from the Guarantees Notice cited above that an advantage exists in the present case; second, that an extension to IFP’s subsidiaries, which are public limited companies under ordinary law, of any advantages from which IFP might benefit on account of its EPIC status would be in contradiction with the Commission’s decision-making practice; and third, that no proof has been given of an actual economic advantage to IFP and its subsidiaries in the present case.
(48)
The French authorities consider that the Commission misinterprets point 1.2 of the Guarantees Notice cited above, which provides that ‘The Commission also regards as aid in the form of a guarantee the more favourable funding terms obtained by enterprises whose legal form rules out bankruptcy or other insolvency procedures or provides an explicit State guarantee or coverage of losses by the State’:
-
Firstly, the French authorities deny that IFP, as an EPIC, possesses a legal status which rules out any bankruptcy or insolvency proceedings. In any event, they say, the Commission has not proved this, but provided evidence to show only that IFP’s status would not allow the application of one specific procedure (namely the procedure introduced by the Law of 25 January 1985).
-
Secondly, the French authorities deny that the fact that under the law and its own constitution a body cannot be made the subject of bankruptcy or insolvency proceedings automatically secures it more favourable funding terms on the market. In order to conclude that an enterprise is receiving aid in the form of a guarantee, the Commission must first, in application of point 1.2 of the Guarantees Notice cited above, demonstrate that it dos indeed receive more favourable funding terms.
(49)
The French authorities contend that in the opening decision, when examining potential advantages to IFP’s subsidiaries arising out of the existence of an unlimited guarantee for their parent EPIC, the Commission disregarded its own decision-making practice. They say the Commission’s line of reasoning contradicts the approach it took at the time of the creation of La Banque Postale (46). Like IFP’s subsidiaries, La Banque Postale was a public limited company wholly owned by an entity similar to an EPIC. Leaving aside the commitments given by France in that case, the Commission took the view that the legal status of public limited company under ordinary law was by itself sufficient to rule out the possibility of an unlimited guarantee to the subsidiary. Following the same reasoning, according to the French authorities, it must be held that IFP’s subsidiaries, which likewise have the legal form of public limited company under ordinary law, do not benefit from any unlimited guarantee conferred by the status of EPIC.
(50)
Finally, the French authorities contend that the Commission has not demonstrated the existence of an actual economic advantage to IFP and its subsidiaries, and in the opening decision merely refers to funding terms ‘considered’ more favourable, without providing actual proof. European Union case-law requires the Commission to show that IFP’s EPIC status has in fact enabled it to obtain more favourable funding terms (47). The French authorities say that in the course of the procedure they provided evidence to show that IFP’s EPIC status had not procured and would not procure any financial advantage to IFP and its subsidiaries; in particular, the conversion of IFP was carried out with due regard for a general principle of continuity, especially in terms of its activity, organisation, accounting and financial regime (resources and accounting and financial rules) and tax treatment.
(51)
The French authorities consider that the factors above demonstrate that:
-
the financial situation of IFP and its subsidiaries is sound, which makes the question of possible bankruptcy and consequently last-resort State intervention irrelevant;
-
the terms for the short-term funding of IFP and its subsidiaries are different for each of these entities, and result from specific negotiations conducted on a one-to-one basis with their respective banks;
-
the relations that IFP and its subsidiaries maintain with their suppliers and customers do not give rise to preferential conditions resulting from an expectation on the part of these suppliers and customers of a State guarantee.
(52)
The French authorities conclude from this that:
-
the analysis set out by the Commission in its opening decision is questionable: IFP and its subsidiaries do not enjoy any State guarantee;
-
the Commission has not demonstrated the existence of an advantage to IFP and its subsidiaries deriving from IFP’s EPIC status;
-
the Commission has not, therefore, demonstrated the existence of State aid to IFP and its subsidiaries.
5.2 PROPOSALS BY THE FRENCH AUTHORITIES
(53)
Nonetheless, in order to dispel any doubts on the part of the Commission, the French authorities have indicated that they are willing to implement the following measures if the Commission agrees to close the procedure by a decision finding that no aid is involved, in accordance with Article 7(2) of the Procedural Regulation cited above:
-
clarification of the Decree implementing the Law of 16 July 1980;
-
incorporation of a reference spelling out the absence of a guarantee in IFP’s contracts involving a claim;
-
incorporation of a reference spelling out the absence of a guarantee in the financing contracts of IFP’s subsidiaries.
5.2.1 CLARIFICATION OF THE DECREE IMPLEMENTING THE LAW OF 16 JULY 1980
(54)
As specified in recitals 94 to 96 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities propose clarifying the interpretation of the Law of 16 July 1980 by amending the fourth subparagraph of Article 3(1) of the Decree implementing the Law (48). The proposed amendment is intended, they say, to dispel any misgivings concerning the scope of the expression ‘shall do so’ (y pourvoit) in the organisation of the supervisory power conferred on the prefect or on the supervising authority; the prefect or supervising authority would now have to release resources from the budget of the regional or local authority or the establishment concerned (49). According to the French authorities, this proposal would prevent the representative of the State, when exercising his supervisory power, from increasing the resources of the authority or establishment concerned by means of a subsidy from the State or an injection of public resources.
5.2.2 INCORPORATION OF A REFERENCE SPELLING OUT THE ABSENCE OF A GUARANTEE IN IFP’S CONTRACTS INVOLVING A CLAIM
(55)
As explained in recitals 97 to 100 of decision C 56/2007 cited above, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities challenge the Commission’s view (50) that the State can be held liable solely on the grounds of the insolvency of IFP. However, they put forward a proposal based on the plea of accepted risk (l’exception de risque accepté, see the judgments of the Council of State in Sille (51) and Meunier (52)) under which, as they suggested in the postal case, IFP’s creditors would be officially informed that their claim does not enjoy a State guarantee and that, in the event of insolvency, the State will not be obliged to substitute itself for the undertaking financially to pay the claim. Consequently, the parties concerned would be exposing themselves to risk in full knowledge of the facts, and could not claim any right to compensation. The French authorities therefore undertake, jointly with IFP, to include the following statement in the financing contract for each transaction (for all instruments covered by a contract):
‘The issue/programme/loan does not enjoy any form of direct or indirect State guarantee. In the event of insolvency, the State would not be obliged to act as financial substitute for IFP for payment of the claim.’
(56)
As explained in recital 101 of decision C 56/2007 cited above, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities have also noted the misgivings set out by the Commission in recital 71 of the opening decision, which indicated that the plea of accepted risk was a rule established by case-law that could develop; that it was based on secondary law instruments which could be annulled in the event of conflict; and, finally, that the proposal of the French authorities did not cover all possible scenarios, since debts could be not only financial but also commercial or other forms of debt again.
(57)
As specified in recitals 102 to 104 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, after reiterating their opposition in principle to the Commission’s position that the State may incur strict liability solely on the grounds of IFP’s the lack of assets, the French authorities have provided additional information to address these misgivings:
(a)
The French authorities consider that the Commission’s first objection would seem to say that even if there is no actual provision to this effect in the national law of a Member State, the mere risk of a change in the case-law, i.e. a change in national law, is enough to create State aid. The Commission cannot argue that there is State aid because of a possible change in the law, which in this case is highly improbable, the plea of accepted risk being a general principle of public law that has been confirmed by case-law on many occasions, has never been contradicted, and has been widely commented.
(b)
Concerning the second objection, the French authorities recognise that statute law and regulations take precedence over contracts, and that a disputed clause can always be annulled. However, they consider that the objection does not in fact refer to any higher-ranking text, that it is not substantiated, and therefore has no weight.
(c)
Finally, as regards the third objection, the French authorities consider that it is based on a mere supposition of a possible belief or expectation among suppliers that their claims enjoy a State guarantee, a supposition which cannot by itself serve to demonstrate the existence of an advantage, but must be corroborated by information establishing that IFP and its subsidiaries have actually benefited from an economic advantage of this kind.
(58)
Nevertheless, as specified in recital 106 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities indicate that they are willing to extend their proposal to include a statement concerning the absence of a guarantee to include all contracts involving a claim, so as to explicitly rule out any risk that the State might incur strict liability on the basis solely of the insolvency of IFP.
5.2.3 INCORPORATION OF A REFERENCE SPELLING OUT THE ABSENCE OF A GUARANTEE IN THE FINANCING CONTRACTS OF IFP’S SUBSIDIARIES AXENS, BEICIP-FRANLAB AND PROSERNAT
(59)
To supplement the proposed mechanism, the French authorities make an additional proposal to the Commission, similar to that made on the creation of La Banque Postale, with regard to the terms on which IFP’s subsidiaries (Axens, Beicip-Franlab and Prosernat) are able to borrow on the market, under which an undertaking would be given that in the financing contract for each transaction (for all instruments covered by a contract) the following clause would be included in writing: ‘Pursuant to French law (in particular the need for express statutory authority for each guarantee), the present financing transaction shall not enjoy any form of direct or indirect State guarantee’.
(60)
As specified in recitals 107 to 110 of decision C 56/2007, to which the Commission refers mutatis mutandis, the French authorities consider that the two clarification measures proposed (the details of which are set out in recitals 55 and 59) would allow the creditors of IFP and its subsidiaries to be made fully aware of their rights, so that France could not be held ‘responsible for the expectations created in the minds of IFP’s creditors concerning the existence of a guarantee’, or regarded as voluntarily maintaining an opaque legal situation that procures an advantage for IFP and is liable to commit the State’s resources, as the Commission indicated in recital 87 of the opening decision.
5.3 ADDITIONAL OBSERVATIONS FROM THE FRENCH AUTHORITIES
(61)
By letters dated 16 July 2010 and 26 November 2010, the French authorities provided additional information which in their opinion showed that there was no State aid to IFP.
(62)
In their letter dated 16 July 2010, as a preliminary point, they say that in the France Télécom case the European Union courts held that in order to establish the existence of State aid the Commission was obliged to demonstrate that there was a real advantage (53). They consider that in this case, the unlimited guarantee which according to the Commission arises from IFP’s legal form in reality confers no economic advantage on it. In their letter dated 26 November 2010, the French authorities say that in their opinion the burden of proof lies with the Commission. They draw attention to the requirements laid down in European Union case-law with regard to proof and reasoning, more especially by the General Court in the France Telecom case cited above and by the Court of Justice in Krantz (54) and more recently in Deutsche Post AG (55). The French authorities consider that the analysis presented by the Commission in this case is based ‘more on hypotheses than on an analysis in concreto’.
(63)
Furthermore, in the view of the French authorities, the Commission considers that IFP could benefit from an advantage at three levels: (i) that of its relations with banks and financial institutions, (ii) that of its relations with suppliers, and (iii) that of its relations with third-party industrial partners that make use of its research services.
(64)
The French authorities consider that in its dealings with banks and financial institutions IFP has so far drawn no economic advantage from its EPIC status. They provide evidence to show that: (i) over the long term, IFP recorded zero debt in the years 2005, 2006 and 2007 (56) and in 2008 and 2009, (ii) over the medium term, although IFP each year negotiated overdraft facilities with various banking institutions, it obtained rates comparable to market rates and in any case has never made use of these credit lines, and finally (iii) over the short term, IFP’s debt was close to zero or at zero during the period under review.
(65)
As regards its dealings with suppliers, the French authorities consider that IFP, as a contracting authority, is subject to the disclosure and competitive procurement obligations laid down in Order (ordonnance) No 2005-649 of 6 June 2005 (57), and consequently that it cannot benefit from any advantage. In their letter dated 26 November 2010, the French authorities reiterate this analysis, and say that in their opinion the fact that IFP’s orders are subject to a tendering procedure in accordance Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts (58) constitutes a guarantee sufficient to avoid distortion of competition in the market. According to France IFP has ensured competition between its suppliers, in line with the obligations arising from European Union law, and consequently cannot be accused of enjoying an unlawful advantage, at least in the absence of any specific evidence to that effect. The French authorities stress that recourse to electronic purchasing has been facilitated precisely in order to improve efficiency of public procurement: for example, recital 13 of Directive 2004/18/EC indicates that ‘This purchasing technique allows the contracting authority … to have a particularly broad range of tenders … and hence to ensure optimum use of public funds through broad competition.’ They refer to a Commission report which concluded that the public procurement legislation had had a positive impact in terms of lowering prices, the fall being presented as the ‘social benefit’ of fairer competition between tenderers (59). By imputing these economies to IFP’s EPIC status, the Commission is at odds with the spirit of the Directive, which sees the selection procedures as the key vector for better competition leading to a reduction in public procurement costs.
(66)
Finally, with regard to IFP’s dealings with its customers, France says that the contract research activities concerned are the services provided by IFP at the request of a customer, third party or subsidiary, on a subject which comes within the scope of IFP’s task, does not involve strategic interests for IFP in terms of ownership of the results, is of a nature to enrich IFP’s knowledge and skills in the conduct of the public R&D programmes that it carries out, and does not come within the exclusive field of activities of its subsidiaries. The French authorities note that the research services that these customers acquire call for specific equipment and expertise.
(67)
France contends that even if IFP were to benefit from its EPIC status in the performance of these economic activities, the advantage would have no material impact on the market. In particular, it would not be liable to distort competition or to affect trade between Member States. Over the period since the change of IFP’s status (which occurred in July 2006), the French authorities nevertheless acknowledge that IFP may potentially have benefited from a reduction in charges as a result of the lack of subscription to performance bonds, but say that on the basis of the sums usually charged by banks and insurance companies to provide this type of service the amount involved is negligible. The French authorities conclude that any such effect would not have the character of an advantage, which calls into question the very existence of State aid to IFP.
6 COMMENTS FROM THIRD PARTIES AND FROM THE FRENCH AUTHORITIES
6.1 OBSERVATIONS FROM UOP
(68)
In its letter dated 28 November 2008, UOP submits that it has an interest n the proceedings (60), and goes on to put forward some general observations and to argue that the entity that it refers to as ‘IFP/Axens’ receives State aid:
-
IFP/Axens, consisting of the publicly owned establishment and its subsidiary Axens, is undeniably perceived by the market as a public entity (5.1.1);
-
the award of EPIC status to IFP/Axens has allowed and continues to allow significant distortion of competition in the process technologies market in which UOP operates, as it confers advantages in relations with suppliers, capital providers and customers (5.1.2).
6.1.1 MARKET PERCEPTION OF IFP/AXENS
(69)
According to UOP, the French authorities’ argument that Axens is a separate economic entity, like the other IFP subsidiaries, is untenable. The Commission, argues UOP, has rightly pointed out that (i) Axens is wholly owned by IFP; (ii) the implementation by Axens of the R&D of IFP reflects strategic priorities decided by the State; (iii) the managers of the publicly owned establishment IFP participate in the management of Axens; (iv) Axens has an exclusive contract with IFP, which is crucial to the subsidiary’s economic activity; and (v) there is in particular an agreement providing for first call on and provision of staff.
(70)
UOP adds that the image IFP and Axens present of their relationship, and the market perception of their relationship, also constitute decisive factors:
-
IFP and Axens present themselves on the market as a single economic entity, ‘IFP/Axens’. Axens’s Internet site mentions in particular that the company is ‘backed by nearly fifty years of R&D and industrial success’ (61). Axens’s advertisements for its technology refer to IFP. Axens and IFP staff sometimes visit their licensees together.
-
The industrial press illustrates the market perception of IFP/Axens as a single economic entity. UOP encloses extracts from press cuttings referring to the activities of ‘IFP/Axens’ in the field of process technology licences, or alternatively referring to such licences being provided by IFP via its subsidiary Axens. UOP also provides examples of articles or presentations in which Axens staff have given the impression that Axens is seen by IFP as comprising the entire activities of the industrial and procatalysis divisions.
6.1.2 THE ADVANTAGES CONFERRED BY THE EPIC STATUS
(71)
UOP indicates that the fact that Axens is perceived by both suppliers and customers as disposing of unlimited State resources to finance its activities gives it a significant market edge. Even supposing that this is only a market perception, its importance is magnified in the context of the world economic crisis.
(72)
As regards customers, the guarantees offered by IFP/Axens are of particular significance in a market where customers take account of long-term economic considerations before opting for a given technology. Taking the example of ‘aromatic compounds’, UOP explains, in substance, that before implementing such technologies, customers have to make very significant investments in the design and construction of the production infrastructures, which takes several years of work. However, the success of these industrial complexes is linked to the performance of the technologies used, with customers generally requiring them to be guaranteed by the seller of the processes (62). If the required performance level is not achieved, they will not hesitate to hold the assignee responsible and to require compliance with strict obligations regarding compensation. The long-term solvency of the assignee is consequently an important factor in the choice made by purchasers, not only for compliance with contractual obligations, but also for the prospects offered in the field of R&D as pledges of future improvements in the performance of the process acquired. IFP/Axens, perceived by the market as depending on the State, therefore has an advantage over its competitors, since purchasers have no particular reason to doubt its long-term survival.
(73)
As regards suppliers, UOP considers that preferential terms may be granted to IFP/Axens as compared with its competitors; UOP cites the contracts signed jointly by IFP and Axens mentioned in the opening decision.
(74)
As regards the financial markets, UOP considers that IFP/Axens benefits from preferential terms and interest rates on the capital markets as a result of the role of guarantor of last resort played by the State. Furthermore, in a context of financial crisis, the presence of the State, and the security it represents for investors, makes it possible to attract private capital at a time of shortage. Competing undertakings cannot obtain access to comparable funding, or can obtain it only on far less favourable economic terms. According to UOP, the effects of the economic and financial crisis have strengthened the potential of the measure to distort competition still further.
(75)
In its letter dated 23 January 2009, UOP refers to its previous observations and to those sent in the course of the proceedings that led to decision C 51/2005 cited above. UOP considers that this information provides sufficient evidence of the importance of the solvency of co-contractors on the process licensing market concerned. It reiterates the argument that the customers of the IFP/Axens entity assume they are in a trading relationship with a State body, the long-term viability of which ensures that there is no risk. Finally, UOP asks the Commission to analyse the agreements between Axens and its customers, indicating that it is convinced that they contain no clause that would limit liability to Axens alone.
6.2 COMMENTS FROM THE FRENCH AUTHORITIES ON UOP’S OBSERVATIONS
(76)
In their letter dated 22 June 2009, the French authorities consider that UOP’s comments are based on assertions that are mistaken, or in some cases entirely false, and in any event are not founded on any evidence that might demonstrate the existence of State aid to IFP or Axens.
(77)
In substance, the French authorities deny any relevance to the allegation made that ‘IFP/Axens’ is perceived by the market as a public entity benefiting from advantages in relation to customers, suppliers and the financial markets, and reject the assertion that this ‘IFP/Axens’ is a State body whose long-term viability is assured.
(78)
The French authorities develop two arguments:
-
firstly, ‘IFP/Axens’ is not a State body with unlimited resources at its disposal; moreover, there is no proof that this entity is perceived as such on the market (6.2.1);
-
secondly, IFP’s EPIC status confers no market advantage on Axens (6.2.2).
6.2.1 ‘IFP/AXENS’ IS NOT A STATE BODY WITH UNLIMITED RESOURCES
(79)
The French authorities contend that contrary to UOP’s affirmations the suppliers and customers of ‘IFP/Axens’ do not perceive this undertaking as a State body with unlimited resources.
(80)
Firstly, the French authorities refer to the legal analysis which they have sent the Commission and to their previous comments, which, they maintain, show that IFP’s EPIC status confers no State guarantee of any kind.
(81)
Secondly, the French authorities note that UOP relies on an alleged belief in an unlimited State guarantee for IFP/Axens, a belief which has no existence in law and which is not by itself sufficient to demonstrate that there is State aid.
(82)
Thirdly, even supposing that IFP does enjoy a State guarantee - which the French authorities deny - it is not true that any such guarantee would automatically extend to IFP’s subsidiaries on the ground that IFP and its subsidiaries form an economic group for purposes of competition law. France argues that IFP’s subsidiaries, and especially Axens, are private-law bodies subject to company law, and would not be covered by such a guarantee, especially because UOP’s theory of the automatic extension of guarantees within a group is contrary to the principle of the autonomy of subsidiaries. The concept of a group may have a meaning in competition law, but it is not recognised in company law, and the granting of guarantees within a group is subject to strict conditions of form and substance. This is the case in particular for IFP: Article 7 of IFP’s constitution provides for authorisation by the board of directors. In addition, the French authorities consider that the Commission has already taken note of this point, since it accepted that the legal status of Banque Postale, a legal person governed by private law, sufficed in itself to rule out the existence of any unlimited guarantee to Banque Postale (63).
6.2.2 AXENS DOES NOT DERIVE ANY ADVANTAGE ON THE MARKET FROM IFP’S EPIC STATUS
(83)
UOP has argued, the French authorities say, that the market is likewise of the belief that the IFP/Axens entity is a State body with unlimited resources, and enjoys advantages in relation to customers, suppliers and creditors; but the French authorities contend that this argument is not based on any reliable evidence, and is undeniably refuted by the facts.
(84)
The French authorities have submitted an internal memo from Axens’s legal and contracts department, entitled ‘Principles of legal security of Axens’ (64), which explains the relations between IFP and Axens. These relations are explicitly governed by the general rule that Axens does not ask for any guarantee from its parent for any reason whatsoever. The French authorities specify that no exception is possible to this rule that there can be no guarantee. The principle is also spelt out in full in the document, in the following terms: ‘IFP does not guarantee Axens’s acts or omissions’. The French authorities say that this rule applies to any contract or project that Axens might possibly conclude or conduct with customers, with suppliers or on the financial markets.
6.2.2.1 The relations between Axens and its customers
(85)
UOP argues, say the French authorities, that the public guarantee has important implications for Axens’s long-term financial situation, especially in the light of the contractual guarantees and maintenance obligations traditionally provided for in licensing agreements (65); but there is no justification for this argument, nor has UOP substantiated the reasons why it is convinced that the Commission will not identify any provision limiting liability to Axens alone.
(86)
The French authorities contend that the rule described in recital 84, according to which the subsidiary is not to apply for any guarantee from the parent, also applies to any guarantee that Axens might negotiate or conclude with a customer. They illustrate their argument with the example of aromatic compounds mentioned by UOP in its observations. They say that as a general rule, Axens chooses to limit its liability to a certain fraction of the fee […] (*). This guarantee limitation policy, which is one of the ‘Principles of legal security of Axens’, is consequently quite different from the customs of other undertakings operating in this field, which, according to the French authorities, are in the habit of granting unlimited guarantees in certain cases.
(87)
Finally, the French authorities argue that the obligations regarding maintenance or repairs applicable in the event of a claim would not bring into play any financial cover on the part of IFP:
(a)
in the event of default by Axens, the capacity offered by its civil liability insurers through the various insurance policies under its world programme is well in excess of the maximum liability of Axens contractually agreed with its licensees;
(b)
the capacity for immediate or rapid mobilisation of Axens’ resources is also very considerable, in particular because of its low debt level;
(c)
the agreements between IFP and Axens explicitly limit IFP’s liability in the event of default on the part of one of Axens’ licensees to sums which are necessarily small, as they are correlated to the fee received by IFP;
(d)
Axens’ civil liability insurer expressly waives any recourse against IFP, for any reason whatsoever.
(88)
The French authorities conclude that UOP’s assertions concerning advantages allegedly obtained by Axens on the process licensing market are invalidated especially by the fact that Axens has continually conducted a policy of limiting guarantees of liability granted to its customers.
(89)
In their letter dated 8 September 2009, the French authorities state that the limitation of liability to customers is provided for in both the framework licensing agreement (66) and the product licensing agreement (67) concluded between IFP and Axens, which entered into force on 1 January 2001. These two agreements provide that if Axens can prove that its default originates in the services supplied by IFP, the financial liability of the latter will be limited to a percentage (68) of the sums in fact collected by IFP in fee pro rata to the sales transaction that forms the basis of the claim (product licence), and to the unit subject to a sub-licence or to the sales transaction carried out under a sub-licence that forms the basis of the claim (framework licence). In other words, IFP’s liability can never extend beyond 100 % of the sums received. Moreover, the framework licence provides that Axens is responsible for financial guarantees granted to sub-licensees with regard to technical performance of the processes. This means that IFP is not liable for technical guarantees given by Axens to its customers.
(90)
In addition, it should be pointed out that the licensing agreements between Axens and its customers provide, conversely, that Axens’ financial liability is generally confined to […] (*) % of the royalties paid for each unit for which a claim is made. If for commercial reasons the guarantee given by Axens to its customer proves to be higher than that given to it by IFP, IFP’s liability is totally independent of that of Axens. The same principle is applied to any licence that IFP grants to third parties other than its subsidiaries.
(91)
Finally, the French authorities add that when IFP performs services (studies, research to order, tests, etc.) for its customers, whether subsidiaries or firms outside the group, IFP always seeks to limit its liability. The liability accepted by IFP then consists in a commitment to rectify the work carried out, while at financial level the principle is that the liability is limited to […] (*) % of the remuneration actually received, with a maximum which may reach up to […] (*) % depending on the case. Therefore if the customer considers that the work carried out by IFP is defective, IFP can never be obliged to repeat the work ad infinitum.
6.2.2.2 The relations between Axens and its suppliers and the funding terms on the financial markets
(92)
The French authorities deny any relevance to the assertion by UOP that the alleged belief in the existence of unlimited financial resources available to Axens secures it preferential terms from either its suppliers or the financial markets. France says that UOP has not provided the slightest proof in support of this allegation.
(93)
The French authorities consider that the rule described in recital 84, according to which the subsidiary is not to apply for any guarantee from the parent, is sufficient to invalidate the hypothesis put forward by UOP.
(94)
Furthermore, as regards Axens’s borrowing terms on the financial markets, and the terms available to Beicip-Franlab and Prosernat, the French authorities point out that they are prepared to give the Commission an undertaking that a clause would be included in writing in the financing contract for every transaction stating that ‘Pursuant to French law (in particular the need for express statutory authority for each guarantee), the present financing transaction shall not enjoy any form of direct or indirect State guarantee’ (69).
7 ASSESSMENT
7.1 EXISTENCE OF STATE AID WITHIN THE MEANING OF ARTICLE 107(1) TFEU
(95)
Article 107(1) TFEU reads: ‘Save as otherwise provided in the Treaties, any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the internal market.’
(96)
To establish the existence of State aid in the present case it must first be considered whether the EPIC status granted by France to IFP on 7 July 2006 involves the use of State resources (7.1.1) to provide an unlimited public guarantee covering economic activities (7.1.2). The extent of the cover by the State guarantee and the nature of the activities covered will allow the scope of this decision to be defined (7.1.3), and it will then have to be considered whether the measure in question confers a selective advantage on the IFP group (7.1.4) which may affect trade between Member States (7.1.5).
7.1.1 USE OF STATE RESOURCES IN THE FORM OF AN UNLIMITED GUARANTEE
(97)
In view of its particular structure as an economic group for purposes of competition law, it is necessary to assess the potential impact of the unlimited State guarantee arising from the EPIC status of the publicly owned establishment IFP on the whole of the IFP group, i.e. on the publicly owned establishment itself and on its subsidiaries, by proceeding in two stages:
-
As regards the publicly owned establishment IFP, the impact of the unlimited guarantee arises directly from its EPIC status: as a legal person governed by public law, IFP is not subject to the ordinary law governing the administration and winding up of firms in difficulty. In the light of this particularity, the parent of the IFP group may carry on economic activities itself, under more advantageous conditions than other market participants not benefiting from comparable protection (7.1.1.1).
-
As regards the activities carried out directly by the IFP subsidiaries governed by private law, which, for their part, are entirely subject to the ordinary law of bankruptcy, any direct liability of the publicly owned establishment, and therefore of the State, seems impossible. If a subsidiary’s assets are insufficient, therefore, it has to be considered whether the creditors of Axens, Prosernat and Beicip-Franlab could benefit from an indirect mechanism whereby the parent would be liable for its subsidiaries, equivalent to a guarantee mechanism (7.1.1.2).
7.1.1.1 Unlimited State guarantee to IFP conferred by its EPIC status
(98)
In decision C 56/2007, the Commission concluded (70) that the special factors intrinsically linked to the legal form of La Poste as a publicly owned establishment (71), and in particular the existence of a guarantee ensuring the payment of individual claims and the continued existence of La Poste or its obligations or both, implied that the State performed the role of guarantor of last resort in respect of the economic activities of the publicly owned establishment.
(99)
In the present case, the Commission considers that the arguments set out in decision C 56/2007 can essentially be transposed to the EPIC status of the publicly owned establishment IFP, and that IFP also enjoys a special legal position with regard to the payment of its creditors and its continuation in business in the event of insolvency. For the purposes of the present analysis, therefore, the Commission will refer to the arguments set out in section 4.1, ‘Classification as aid’, of decision C 56/2007.
A. Guarantee of payment of individual claims
(100)
It is first necessary to consider the argument of the French authorities that the existence of a State guarantee in favour of EPICs is ruled out by the legislation or the case-law, before showing that in the event that IFP were in default its creditors would benefit from a more favourable procedure than the creditors of undertakings governed by ordinary law.
a) Rejection of the arguments of the French authorities
(101)
Contrary to the French authorities’ affirmation, the Commission is able to conclude that French law does acknowledge the existence of implied guarantees, and in particular the existence of a State guarantee deriving from the status of publicly owned establishment. The Commission rejects the arguments of the French authorities for the following reasons.
(102)
Firstly, where the French authorities assert that there is no legislation or decision laying down the principle that the State is to guarantee the debts of EPICs, the Commission refers to recitals 120 and 121 of decision C 56/2007, mutatis mutandis. The Commission considers, on the contrary, that although it is true that there is no legislation or decision confirming or excluding the existence of an express State guarantee in favour of EPICs, this absence does not mean that there can be no implied guarantee.
(103)
Secondly, where the French authorities consider that the courts have held that there is no such guarantee, notably in the judgments in Société de l’hôtel d’Albe (72) and Campoloro (73), the Commission refers to recitals 122 to 124 of decision C 56/2007, mutatis mutandis. In Société de l’hôtel d’Albe, as the Commission expert pointed out in the postal case, the judgment did not refer to the precise situation in which the guarantee would come into play (74). In Campoloro (75), the Commission considers, on the contrary, that the judgments establish a scheme of State liability in proceedings for the recovery of the debts of publicly owned establishments which displays all the characteristics of a guarantee mechanism.
(104)
Thirdly, in the postal case the French authorities argued that the debts contracted by EPICs since the entry into force of the Organic Law governing the Finance Act on 1 January 2005 did not qualify for an implied guarantee: the Commission considers that this argument cannot hold:
(a)
The Commission emphasises that the change of legal form of the publicly owned establishment IFP occurred on 7 July 2006, i.e. after the entry into force of the Organic Law governing the Finance Act. Under such circumstances, it is not necessary to examine the arguments put forward by the French authorities’ expert in the postal case regarding debts contracted before 1 January 2005, despite the fact that the French authorities refer to this mutatis mutandis in their comments. Debts contracted by IFP before 1 January 2005 were contracted by a trade body within the meaning of Law No 43-612 of 17 November 1943 on the management of trade interests, and therefore by a legal person governed by private law, and consequently could not be covered, at the time they were entered into (76), by the unlimited guarantee conferred by the EPIC status.
(b)
The Commission nevertheless notes, as its expert pointed out in the postal case, and as it explained in recital 130 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, that the obligation to enter State guarantees in a Finance Act is confined to the ‘giving’ (octroi) of such guarantees. To ‘give’ a guarantee the State must confer a guarantee on an organisation or an operation by an express manifestation of its intention. The scope of the obligation to enter guarantees in the Finance Act does not extend to guarantees that arise out of the legal form of an organisation, or out of an obligation established in case-law, which are guarantees of an implied and automatic character. This category is not the result of a decision of the State, but of the fact that the State places itself in an existing legal framework, the guarantee being only one effect of that framework (77).
(c)
The Commission concludes, as it did in recital 131 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, that the argument put forward by the French authorities on the basis of the Organic Law governing the Finance Act is not convincing, because the fact that it is not stated in any Finance Act that the State extends a guarantee to IFP by virtue of its legal form does not mean that there is no implied guarantee. The Commission is not in any event bound by the description of the measure as a ‘guarantee’ for purposes of French law, or by the fact that a guarantee is or is not caught by the Organic Law governing the Finance Act. The only relevant consideration is how the measure is to be described for purposes of Union law. Union law recognises the existence of an implied guarantee once a Member State legally has to repay a claim on another person in the event of that person’s defaulting (78).
(105)
Fourthly, the Commission rejects the argument of the French authorities that, if a State guarantee does exist in favour of EPICs, any establishment of a new EPIC (including by change of legal form) would necessitate measures to preserve the rights of creditors arising before the change, and that conversely (modus tollens), since no such mechanism has ever been set up (79), no guarantee exists in favour of the publicly owned establishment IFP:
(a)
As pointed out by the Commission’s expert in the postal case, and as recalled in recital 133 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission considers that this assertion is based on too broad an interpretation of the constitutional protection of the right of property.
(b)
The Commission takes the view, as it did in recital 134 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, that in the same way, when an EPIC is converted into a company that can be made the subject of court proceedings for administration or winding up, the right of property does not require that a specific measure be taken to preserve the entitlements of creditors, and that the fact that no such measure has been taken does not constitute evidence that there is no implied guarantee.
(c)
The Commission adds that, as explained in recitals 135 and 136 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the fact that the French authorities decided to give an express guarantee to La Poste when it obtained a legal form equivalent to that of an EPIC in 1990 (80) does not mean that there was no implied guarantee before that date.
(106)
Finally, as regards the article by Mr Labetoulle cited by the French authorities (81), and its analysis of the Campoloro case-law (82), the Commission refers to the part of the present decision relating to the liability of the State and to section 4.1.1 A(b)(3) of decision C 56/2007
(107)
Contrary to the argument put forward by the French authorities, who contend that such a guarantee is excluded by the legislation, the Commission notes that the existence of implied guarantees arising out of the legal form of publicly owned establishments is confirmed by a memorandum of the Council of State drawn up in 1995 in the Crédit Lyonnais case, which took the view that the organisation concerned enjoyed an implied guarantee given by the State by reason merely of its character as a publicly owned establishment (83).
(108)
As explained in recitals 142 to 145 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission does not share the interpretation put forward by the French authorities that this opinion of the Council of State cannot be transposed to the case of IFP. The opinion makes no reference to the aims of the establishment or to whether or not a public accountant is present within it. Moreover, the French authorities do not explain why, in their view, this opinion should apply to publicly owned establishments only if they have a public accountant. The Commission rejects the arguments put forward by the French authorities to the effect that the opinion is not applicable because it predates the Organic Law governing the Finance Act and is contrary to the subsequent case-law of the Council of State: in recital 104 above, and in decision C 56/2007, the Commission concluded that the Organic Law governing the Finance Act did not stand in the way of an implied guarantee given by the State to IFP.
(109)
Finally, as indicated in recitals 146 and 147 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission notes the memorandum from the Minister for Economic Affairs, Finance and Industry dated 22 July 2003, concerning a ‘Census of implied and express guarantee arrangements granted by the State’, which confirms that there are implied State guarantees that derive from an administrative or legislative act which ‘produces and entails financial consequences for the State’. That memorandum shows that a State guarantee can derive from legal acts of very different kinds (84) and indicates that the setting up of a publicly owned establishment may entail an implied guarantee given by the State to the establishment’s creditors (85).
b) A creditor of IFP can be sure that his claim will be repaid.
(110)
Following the example of the argument in section 4.1.1.A(b) of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission will now set out to demonstrate that in the event of a default by IFP, its creditors would be in a more favourable position than that of creditors of an enterprise governed by commercial law.
(111)
Firstly, in the case of publicly owned establishments, the conventional obstacles to the settlement of a claim against a body governed by private law are not applicable. On the basis of the factors detailed at greater length in recitals 150 to 154 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission concludes on this first point that:
-
unlike the creditors of undertakings governed by commercial law, creditors of IFP (which is not subject to the ordinary law governing the compulsory administration or winding up of firms in difficulty) are not in danger of seeing their claim cancelled in whole or in part as an outcome of compulsory winding-up proceedings;
-
the fact that IFP has legal personality is no bar to the existence of a guarantee given by the State;
-
in the absence of any express limitation on the State’s liability in respect of IFP, IFP’s creditors may legitimately act on the principle that the State will bear the debts of IFP, even though IFP possesses legal personality.
(112)
Secondly, in the case of the recovery of the debts of a publicly owned establishment that has been found by a court to be in default, the procedure laid down in the Law of 16 July 1980 (and in implementing provisions (86)) is, for the reasons explained in recitals 113 to 117, more favourable to IFP’s creditors than insolvency proceedings in the courts under ordinary law, in so far as it is not liable to result in the cancellation of their claim on IFP.
(113)
In accordance with the analysis developed in recitals 157 to 161 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission notes firstly that the Law of 1980 (87) and its implementing provisions (88) designate the State as the authority responsible for covering the debts of publicly owned establishments, and confer important prerogatives on the State: the mandatory payment order and the creation of sufficient resources.
(114)
Following the example of the argument in recitals 162 to 168 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission considers that the specific procedure laid down by the Law of 1980 and the measures implementing it is a procedure only for the recovery of claims, and not for winding up, and that at the end of the procedure the claim is not cancelled, whereas at the end of winding-up proceedings under ordinary law a judgment terminating the proceedings on the ground that the assets are insufficient, without penalty, prevents creditors from pursuing the proceedings further. The Commission also notes that the Law of 1980 and the measures implementing it provide for the deferral of a payment order, and nowhere envisage a cessation of payments, and thereby give creditors to understand that there are or that there will be the resources necessary to settle a claim they hold on the public entity. These two factors lead to it consider that a shortage of funds will be covered, if necessary by the State, or is temporary only. But winding-up procedures never provide for the possibility that a third party can become liable for the debts of the insolvent party, except of course in the case of a guarantor.
(115)
In accordance with the analysis developed in recitals 170 to 180 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission considers that in the event of a shortage of funds, French legislation authorises or indeed encourages the State to provide capital to publicly owned establishments, rather than expecting them to secure conventional bank loans; the ‘additional resources’ referred to in the Law of 16 July 1980 may consist of contributions of this kind. The Commission also considers that the relevant legislation is known to creditors, who consequently have good reason to believe that the supervising authority will be in a position to secure the resources necessary to ensure that their claims are satisfied. Consequently, the Commission takes the view that the probability that a creditor might not succeed in obtaining satisfaction of his claim under the procedures laid down by the Law of 16 July 1980 is low.
(116)
However, contrary to the conclusion it drew in respect of La Poste in decision C 56/2007, the Commission observes that in this case the resources of its own that IFP would be able to mobilise are relatively high, since, as the French authorities have explained (see recital 44), available funds and investments at the end of 2007 (EUR 150,3 million) represented approximately five times the amount of borrowings and financial liabilities (EUR 25,2 million). Consequently, the Commission recognises that in its present financial position, it seems unlikely, at least in the near future, that a shortage of own resources could lead to IFP being unable to meet its debts and give rise to the need for State intervention.
(117)
Although it is unlikely at present, it cannot be ruled out that IFP might experience such a shortage of assets in the longer term. In such circumstances, the fact that resources cannot be mobilised by selling assets means that use has to be made of other guarantee mechanisms (advances, efforts to establish a liability on the part of the State, etc.). Furthermore, in the event of a default on the part of IFP, the fact that the legislature has laid down rules protecting the assets might then be invoked in any dispute in which it was alleged that there was a strict liability resting on the State (89). On this point, the Commission takes note of the argument put forward by the French authorities (90) according to which even if the State considers an asset belonging to a publicly owned establishment to be ‘indispensable’ for the provision of a public service, and therefore objects to its sale, it is not bound to compensate via a guarantee mechanism. The Commission notes, however, that the French authorities have acknowledged that in applying the procedure laid down in the Law of 16 July 1980 the representative of the State is bound by the requirement of continuity of public service (although they deny that IFP can benefit as a result) (91). The Commission therefore considers that such a choice by the public authorities to prevent sales of assets in order to maintain a public service means that the State might incur strict liability for a breach of the principle of equality before public burdens.
(118)
Thirdly, for the reasons already set out in recitals 185 to 226 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission considers that, in the unlikely event that the procedure laid down by the Law of 16 July 1980 does not result in payment of creditors, the courses still open to them to render the State liable have the characteristics of a guarantee mechanism.
(119)
Although the French authorities consider that the State has in principle no liability, whether for a fault on its part or in the absence of any such fault (92), they acknowledge that, if there is a requirement of continuity of public service that is binding on the representative of the State in the procedure laid down by the Law of 16 July 1980, a court may order that the creditor be compensated. But in that event the French authorities consider that the creditor is not given any advantage, as the compensation he receives is comparable to that which he would have received under ordinary law. The Commission draws attention, however, to certain specific features of the special scheme introduced by the Law of 1980: under the ordinary law governing compulsory winding up, creditors (and especially unsecured creditors) will not as a general rule recover the whole of their claims, and the enterprise being wound up will not usually have its debts paid by a third party.
(120)
The French authorities also further deny that any possibility of compensation of creditors that may be opened up if the State is held liable can be considered equivalent to a guarantee. The Commission takes the view, however, that, in the procedure for the recovery of the debts of the public bodies referred to in the Law of 16 July 1980, the liability of the State, with or without fault, is indeed equivalent to a guarantee mechanism for purposes of European Union law, because it ensures creditors that if IFP should default the State will be required to meet their claims. The judgment of the European Court of Human Rights (‘ECHR’) in Société de gestion du port de Campoloro et Société fermière de Campoloro v France (93) (the Campoloro case) also points to the existence of an automatic guarantee.
(121)
Finally, as shown in recitals 181 to 184 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission considers that the French authorities’ proposal for a clarification of the Decree implementing the Law of 1980 is not sufficient to prevent an increase in resources from being achieved by an injection of public funds.
(a)
The French authorities propose to amend the Decree implementing the Law of 1980 as follows (the amendment is shown in italic): ‘If the notice given has had no effect by the time these deadlines expire, the representative of the State or the authority responsible for supervision shall enter the expenditure in the budget of the defaulting authority or publicly owned establishment. The representative of the State or the authority responsible for supervision shall, as appropriate, release the necessary resources from the budget of the defaulting authority or establishment either by reducing the appropriations allocated to other expenditures and still available or by increasing resources’.
(b)
However, as the Commission pointed out in recital 67 of the opening decision, neither in its present wording nor in the amended wording proposed by the French authorities does the legislation prevent an increase in resources from being made possible by a subsidy or injection of public funds.
(122)
For the reasons already set out in recitals 204 to 211 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission also considers that the EHCR’s judgment in the Campoloro case demonstrates that, in this instance, the liability accepted by the French State operates as an implied guarantee of the public authorities’ liabilities and is not linked to any condition relating to injury.
(a)
The Commission notes more specifically that the ECHR rejected the arguments of the French authorities which attempted to base their case (94) on the absence of, firstly, an operative event imputable to the State and, secondly, a guarantee on the part of the State to public authorities possessing legal personality, and accepted the contrary arguments of the applicants (95).
(b)
The ECHR found that there had been a breach of Article 6-1 of the European Convention on Human Rights (‘the Convention’), and added that the judgments had to be implemented and that a State authority could not use lack of resources as a pretext for not honouring a debt based on a judicial decision. The ECHR also found that there had been a breach of Article 1 of Protocol No 1 to the Convention, the applicants having suffered interference with their property rights on account of a huge and special burden due to the non-payment of the sums which they should have received (96). In the light of the above, the ECHR charged the whole of the debtor communes’ debt to the State (97).
(c)
The Commission considers that this judgment has three important implications:
-
Subject to the applicants obtaining a court judgment recognising their claim, the liability of the State functions as an implied guarantee (98), in so far as the French State is required to pay the whole of the debt of the public body (99) and no distinction is made between debt conceivably due to the public authority’s insolvency and possible defaults imputable to the State (the ECHR did not at any time seek to identify an act or omission imputable to the State, and looked no further than the debtor’s insolvent status).
-
This liability covers the debts of public authorities possessed, however, of legal personality. The existence of legal personality and of assets specific to the authority was expressly invoked by the French Government in its opposition to holding the French State liable, but this argument was rejected by the ECHR.
-
The scope of the State guarantee extends to include public authorities dependent on the State. The guarantee is therefore intrinsically connected with the debtor’s public-law legal form.
(d)
Moreover, the Commission notes that the solution adopted by the ECHR in the Campoloro case is not an isolated one and stems from a well established line of case-law, notably in the judgments in the cases Artico v Italy (100) and Bourdov v Russia (101).
(123)
For the reasons already set out in recitals 212 to 220 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission considers that the observations made by the French authorities are not of a nature to invalidate this reasoning. As it argued in the postal case, in recital 222 of decision C 56/2007, and in the opening decision, the Commission concludes that, as French law currently stands, a creditor of IFP who has not obtained the payment of his claim by recourse to the procedures introduced by the Law of 16 July 1980 may receive all of the sums corresponding to the unmet claim by invoking the State’s last-resort liability. This is the opposite of what happens within the framework of winding-up proceedings under ordinary law, where the reimbursement of the creditor is limited by the value of the available assets. In consequence of the above, the Commission considers that the State’s liability is treated as a guarantee, it is not the subject of any limitation by French legislation, and is intrinsically linked to the public-law legal form possessed by the debtor body.
(124)
Furthermore, for the reasons already set out in recitals 223 to 226 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission takes note of the French proposal to include a clause in all IFP contracts involving claims so as to limit any risk of triggering the State’s strict liability based on IFP’s insolvency alone. It considers that such a legal framework would remain fragile and that there are doubts about its durability, because the plea of accepted risk is a rule established by case-law, which could always evolve. The Commission considers, however, that such a proposal is inherently inadequate as it does not cover all eventualities: it would not mean that the State guarantee could never come into play for any type of liability (in particular non-contractual liability and criminal liability). Moreover, it is impossible to make it contractually clear to its debtors that the State will not be liable for IFP’s debts, as IFP may find itself indebted towards a third party through a variety of judicial mechanisms, in particular if it were to absorb another entity holding claims by initially unidentifiable third parties (102). Ultimately, as regards the individual claims held by third parties, the Commission considers that only a text of general scope applicable in any situation and to any type of third party, indicating that the State is not the guarantor of IFP, would be enough to eliminate the unlimited guarantee. In addition, even if the French proposals were to make it quite impossible for a creditor of IFP to hold the State liable for paying its claim (something which in the Commission’s view has not been shown), such proposals would not enable it to be clearly established what would happen in the event of IFP becoming insolvent (103).
(125)
Fourthly, even if he were to fail obtain satisfaction, the creditor of a publicly owned establishment could invoke legal effects arising from a legitimate mistake he made at the time the claim arose, when he believed that the claim would always be honoured.
(126)
For the reasons already set out in recitals 227, 228 (first to third indents) and 229 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission believes that the theory of appearance (104) provides confirmation that the creditors of IFP would be justified in believing, on the basis of a body of consistent evidence, that such a guarantee does indeed exist (even assuming, quod non, that the fact that IFP has the legal form of an EPIC is not of a nature to confer on it, in law, an unlimited guarantee given by the French State). The main relevant indices in relation to the theory of appearance derive firstly from the fact that a variety of legislative instruments (Law of 16 July 1980 and the measures implementing it) or official (budgetary) documents lead the creditor to believe that the State would take over EPICs’ debts in the event of their having a shortage of funds or that it would assume liability for those debts; secondly from the fact that the lack of clarification by the French authorities of the legal situation following the Campoloro case and of the initial proceedings undertaken by the Commission on the legal form of EPICs also increases creditors’ confidence that such a guarantee does in fact exist; and finally from the fact that the lack of any clear indication as to the effects of a situation in which an EPIC is in default also militates in favour of this view.
(127)
In the present case, the Commission wishes to add that prior to 7 July 2006, any creditors of the publicly owned establishment IFP were in a contractual relationship with a trade body within the meaning of Law No 43-612 of 17 November 1943 on the management of trade interests, a body which was a legal person governed by private law, and which they had no reason to think could be covered by a State guarantee of any kind. Consequently, the theory of appearance can in any event be applied only with regard to claims arising after the change of status of the publicly owned establishment IFP.
(128)
Following the conclusions of its expert in the postal case, the Commission has arrived at the view that, as regards claims arising after 7 July 2006, even if, in the scenario championed by the French authorities, it was in error that a creditor came to consider that the State was required to guarantee the debts of publicly owned establishments and of IFP in particular, his error would be legitimate given the above-mentioned factors, and the law could impart effects to it. If, exceptionally, the creditor did not succeed in obtaining the payment of his claim, he could nevertheless rest assured that there was no likelihood of the claim being cancelled.
B. Guarantee of the continued existence of IFP and/or of its obligations
(129)
For the reasons already set out in recitals 230 to 250 of decision C 56/2007, to which it refers mutatis mutandis, the Commission considers that even if, within a reasonable period and after the use of the procedures described in the previous section, the creditor of an EPIC does not succeed in obtaining the payment of his claim, he will be secure in the knowledge that the claim will not be cancelled, in contrast to the situation of a creditor of a company constituted under private law in liquidation, who has no guarantee that his claim will have to be met.
(130)
The Commission stresses that there is no public authority-motivated winding up/closing down of publicly owned establishments in which the rights and obligations of the establishments are also cancelled: in the event of publicly owned establishments being closed down by decision of a public authority - and despite the fact that no legislation expressly provides for this - experience and certain basic principles of administrative law tend to show that the rights and obligations of publicly owned establishments that are closed down as such are always taken over by another body and, failing that, by the State. In other words, the debts of publicly owned establishments are always transferred to another legal person, which cannot refuse them, so that each creditor can therefore be certain that the right arising from his claim may be invoked against another body and that his claim will not, therefore, be cancelled.
(131)
The Commission refers to the detail of the analysis presented in recitals 233 to 250 of decision C 56/2007, based on the study carried out by its expert in the postal case on organic developments affecting publicly owned establishments, which identifies three reasons why publicly owned establishments may be closed (105): the case of publicly owned establishments which have reached the ends of their lives, the case of publicly owned establishments being closed because the tasks assigned to them no longer need to be carried out, and the case, most frequently encountered, that the tasks assigned to them have been transferred elsewhere, necessarily implying a transfer of the rights and obligations.
(a)
On the basis of this expert report, it can be considered firstly that although there is no overall judicial scheme for organising the closing down of publicly owned establishments, experience shows that the legislation always provides for transferring the rights and obligations of the establishment that is to be closed either to the State or to the body that is to take over its task (106).
(b)
Secondly, there is generally a transfer of ‘rights and obligations’ (with the term ‘obligations’ undoubtedly referring to debts), sometimes a transfer of ‘assets’ (107) (a formulation that would also include debts). The only example found of the pure and simple closing down of a publicly owned establishment involved, in any case, the transfer of the ‘debts’ themselves to other entities governed by public law (108).
(c)
Thirdly, even when the task disappears, the publicly owned establishment’s rights and obligations are, in practice, taken over by another body.
(d)
Fourthly and finally, the practice described in the study is in accordance with codifying instruction No 02-060-M95 of 18 July 2002 and the guide to the financial organisation of the creation, conversion and abolition of national publicly owned establishments, cited above (109), namely that the rights and obligations of a wound-up EPIC go either to the State or to the legal entity that will take over the establishment’s task.
(132)
Guided by its expert in the postal case, the Commission concludes that the debts of publicly owned establishments are in practice always transferred to another legal entity governed by public law in the event of the closing down of the publicly owned establishment that carried out the task concerned. The creditors of these publicly owned establishments, such as IFP, therefore have a guarantee that their unpaid claims will not be cancelled.
C. Conclusion regarding the existence of a State guarantee in favour of IFP
(133)
On the basis of the evidence of the existence of a guarantee ensuring the payment of individual claims and the continued existence of IFP’s obligations, the Commission concludes that, from the change in the legal form of the publicly owned establishment IFP which occurred on 7 July 2006:
-
the creditors of IFP do not encounter the usual private and public law limitations on the payment of a claim in full;
-
in recovering the sums owed to them, the creditors of IFP may have recourse to specific procedures authorising the State to force the debtor body to settle the claim;
-
nowhere does French law give the creditors of IFP to understand that IFP could face, for good, a situation in which it had a shortage of funds;
-
the budgetary documents give the impression that, if there is a shortage of funds, the State could give an exceptional grant to public sector bodies, of which IFP is one;
-
if the procedures described above do not enable the creditor to obtain satisfaction, he can hold the State liable in order to obtain the payment of his claim in full;
-
if the actions envisaged above were to be spread out over time, the creditor can be certain that his claim will not be cancelled, even if IFP were to be subject to structural development.
(134)
These special factors are intrinsically linked to IFP’s legal form as a publicly owned establishment and imply that the State performs the role of guarantor of last resort. It may therefore be legitimately concluded that IFP benefits from an unlimited guarantee on the part of the French State by virtue of its legal form as an EPIC.
(135)
The unlimited State guarantee to IFP results in a transfer of State resources within the meaning of point 2.1 of the Guarantees Notice. IFP pays no premium for this guarantee. There is thus both an advantage to the establishment and a drain on public resources, as the State waives the remuneration that normally accompanies guarantees. In addition, the guarantee creates the risk of a potential and future claim on the resources of the State, which could find itself obliged to pay IFP’s debts (110).
(136)
Finally, the State’s unlimited guarantee to IFP is imputable to the State, because it derives from the combination of IFP’s public-law legal form, principles of national law, and two legislative acts, namely the Law of 25 January 1985, now the Commercial Code, and Law No 80-539 of 16 July 1980 and the measures implementing it.
7.1.1.2 The unlimited guarantee does not cover IFP’s private-law subsidiaries
(137)
As the Commission already indicated in its decision on case C 51/2005 (111), in the opening decision in the present case, and in section 2 above (‘The IFP group’), IFP and its subsidiaries Axens, Beicip-Franlab and Prosernat form an economic group for purposes of competition law: the economic integration of the publicly owned establishment IFP and its subsidiaries Axens, Beicip-Franlab and Prosernat is sufficiently strong to justify such a conclusion, because the publicly owned establishment IFP holds 100 % of Axens’s capital and 100 % of Beicip-Franlab’s capital directly, and 100 % of Prosernat’s capital indirectly; it exercises control of its subsidiaries through the presence of IFP managers in the subsidiaries’ decision-making bodies; it expresses its opinion in particular on the strategic planning and the key decisions for the future of the subsidiaries; and it is party to exclusive technology transfer agreements which are essential for the pursuit of its subsidiaries’ economic activities (agreements that include reciprocal rights of first refusal (112)) and to assignment contracts for the provision of premises and staff. The precise scope of the State guarantee has therefore to be examined in order to establish whether, in the event of default by an IFP subsidiary governed by private law, public resources could be mobilised to compensate its creditors (in other words, whether or not the unlimited State guarantee covers the economic activities of IFP’s subsidiaries).
(138)
UOP did not express an opinion on this point in its comments. Its arguments are based on market operators’ perception of ‘IFP/Axens’ which, in its opinion, is liable to confer an advantage on the IFP group in relation to suppliers, customers or capital providers. This aspect will be examined in section 7.1.4 of this decision, which investigates the advantages which the IFP group derives from the measure.
(139)
On the other hand, as indicated in recital 47, the French authorities deny the existence of a State guarantee for IFP’s subsidiaries, in particular because they have the legal form of public limited companies governed by ordinary law.
(140)
In section 7.1.1.1, the Commission showed that the publicly owned establishment IFP enjoyed an unlimited guarantee; it will now consider whether the creditors of IFP’s private-law subsidiaries are covered by (A) a guarantee of payment of their individual claims or (B) a guarantee of the continued existence of their obligations in the event of insufficient assets.
A. Creditors of IFP’s subsidiaries have no guarantee of payment of their individual claims
(141)
IFP’s subsidiaries have the legal form of public limited companies. As legal persons governed by private law (unlike their controlling shareholder, which is a publicly owned establishment), they are fully subject to the compulsory administration and winding-up procedures provided for under ordinary law in France (113).
(142)
Before examining whether the controlling shareholder, the publicly owned establishment IFP, might have a vicarious liability that could be invoked for its subsidiaries (b), an account must be given of the compulsory winding-up procedure under ordinary law to which these private-law subsidiaries would be subject in the event of cessation of payments (a).
a) Compulsory winding up under ordinary law
(143)
Supposing that an IFP subsidiary, a public limited company, was in default (in other words that it was no longer able to meet current liabilities out of its available assets), and that a reorganisation seemed manifestly impossible (114), the procedure under ordinary law (115) would lead to it being wound up compulsorily. The commencement of such proceedings (116) would be requested, where appropriate, by a debtor within forty-five days at the latest following the cessation of payments (unless the debtor had already requested the commencement of conciliation proceedings). The purpose of such a compulsory winding up procedure would be to end the business activity of the undertaking or to sell its assets through a general or separate sale of its interests and property (117). In the order commencing the winding up proceedings (118), the court appoints a supervisory judge (juge-commissaire) and, as liquidator, a court-registered administrator (mandataire judiciaire) or another person chosen for competence in this field. Within a month of his appointment, the liquidator draws up a report on the situation of the undertaking and then carries out the liquidation operations and the verification (119) of claims (120). The proceeds of the liquidation are shared among the creditors according to their ranking (preferential and mortgage creditors, creditors secured by a special security over movable property, unsecured creditors, i.e. without preference, pro rata to their claims).
(144)
Where there are no longer any current liabilities and the liquidator has sufficient sums at his disposal to satisfy the creditors, or where continuing the winding up has become impossible due to lack of assets, the court closes the winding up (121). After closure of the proceedings, similar proceedings cannot be resumed against the debtor. In other words, a judgment terminating the winding-up proceedings owing to lack of assets prevents the creditors from bringing further proceedings against the debtor unless the claim results from a criminal conviction or rights attached to the person of the creditor (122).
b) No guarantee mechanism for IFP’s private-law subsidiaries
(145)
As the Commission expert explained in the postal case, in some commercial forms of enterprise, and in particular public limited companies (SAs) or private limited companies (SARLs), the members are not normally speaking obliged to pay the debts of the organisation in which they take part to an amount beyond their initial contribution. IFP’s subsidiaries are public limited companies and fall squarely into this category. Therefore, in the IFP group, as in any other group of companies, in the event of default by a subsidiary with limited liability (in this case a public limited company), the liability of the parent (as for any other ordinary shareholder) is confined to the loss of its contributions, always assuming there are no suretyships, endorsements, guarantees, letters of intent or letters of comfort (123) explicitly committing it.
(146)
In view of the fact that IFP and its subsidiaries belong to the same economic group for purposes of competition law, it has to be considered whether or not, in the event of default on the part of one of these private-law subsidiaries, the relationship of economic dependency of the subsidiaries on their parent may in French company law automatically trigger the liability of the publicly owned establishment IFP, and consequently mobilise public resources, since the State is responsible for the bulk of IFP’s financing and has implicitly guaranteed it as a publicly owned establishment.
(147)
At the end of the present detailed examination, the Commission concludes that in French civil and commercial law, in the event of default by one of the subsidiaries, (i) its controlling shareholder will not in principle be liable, except where the controlling shareholder can be shown to have committed a fault in the management of its subsidiary. The plans to reform the Civil Code, recently contemplated then abandoned, which aimed precisely to extend the principle of vicarious liability to the relationship between parent and subsidiaries of a group, confirm a contrario (ii) that such a principle does not exist at present in French law.
i) No general vicarious liability of a shareholder for its subsidiary
(148)
According to legal theory (124), the organisation of a group never by itself gives rise to a chain of liability. French law keeps to the principle of personal liability set out in Article 1382 of the Civil Code (125). Only an unlawful act which can be imputed to the conduct of the parent could open access to its assets.
(149)
As a preliminary point, the parent of the IFP group is a legal person governed by public law, namely the publicly owned establishment IFP, which raises an additional difficulty: the question has first to be asked which court, an administrative court or an ordinary civil or criminal court, would have jurisdiction under the French system to establish whether when a legal person governed by private law is to be wound up compulsorily, and is controlled by a legal person governed by public law, there is any liability that rests on the controlling entity.
(150)
As regards proceedings for liability because of insufficient assets (126), the Court of Conflicts of Jurisdiction (Tribunal des conflits) for long considered that the ordinary courts had jurisdiction where the legal person governed by public law was manager de jure (127), and that the administrative courts had jurisdiction where the legal person governed by public law was manager de facto (128). However, it seems that the jurisdiction of the administrative and the ordinary courts is now distinguished by reference to the nature of the service provided: whether it is an administrative public service, or an industrial or commercial activity.
(a)
Where an administrative public service is involved, the old rule, based on de jure or de facto management, seems to have been abandoned by the Court of Conflicts of Jurisdiction (129) in its Département de la Dordogne decision (130), where the Court decided that the administrative courts had jurisdiction because the service involved was an administrative public service, regardless of whether the legal person governed by public law was the de jure or de facto manager of the person governed by private law that actually performed the public service task. The Court recalled that in line with its judgment in Blanco (131)‘the liability which may lie with the State or with other legal persons governed by public law by reason of damage attributed to their administrative public services is governed by public law’ (emphasis added), and that the situation was otherwise only where the law expressly so provided; the Court went on to find that in Law of 25 January 1985 on compulsory administration and winding-up procedures, (now codified in Articles L. 624-3 et seq. of the Commercial Code) the legislature had not, ‘by way of exception to the principles governing the liability of public-law persons, intended to confer jurisdiction on the ordinary courts for determining the civil liability of the State or other legal persons governed by public law in the performance of a duty to provide an administrative public service’ (emphasis added).
(b)
Conversely, where an industrial or commercial activity is concerned, jurisdiction to determine the civil liability of a legal person governed by public law controlling a private person in liquidation clearly rests with the ordinary courts. In its judgment in Société d’Économie Mixte Olympique d’Alès en Cévennes (132), the Court of Conflicts of Jurisdiction held in particular that ‘although jurisdiction to determine the civil liability of the State or of other legal persons governed by public law in respect of the performance of a duty to provide an administrative public service rests with the administrative courts, such proceedings come under the jurisdiction of the ordinary courts where it is shown that the State or the legal person governed by public law is liable in respect of an industrial or commercial activity; there is no necessity to determine whether the public authority acted as manager de jure or de facto’ (emphasis added). In the case before it the Court of Conflicts of Jurisdiction ruled that the activities conducted by a public limited company with a board of directors and supervisory board (SEM Olympique d’Alès en Cévennes) were not of an administrative public service nature, on the basis of two considerations: the company’s object (133) and its financing (134).
(151)
As regards more specifically the public limited companies Axens, Beicip-Franlab and Prosernat, which are subsidiaries governed by private law controlled by the publicly owned establishment IFP, it emerges from the information contained in the file, especially that recalled in recital 159, that their object is economic and not administrative (135). In addition, the bulk of the resources of these companies comes from operating proceeds generated by their economic activities and not from public funding. Finally, it should be noted that these subsidiaries of a publicly owned establishment were set up as commercial companies on the initiative of a legal person governed by private law (136) (and not of a legal person governed by public law, because IFP was converted into an EPIC only on 7 July 2006). Therefore the industrial and commercial nature of the activities of Axens, Beicip-Franlab and Prosernat seems undeniable and, in the event of compulsory winding up by the court, jurisdiction to hear any case concerning liability against the publicly owned establishment IFP would undoubtedly lie with the ordinary courts.
(152)
It must therefore be considered in what circumstances the controlling shareholder may be held liable in the light of the case-law of the Court of Cassation. In order to extend compulsory winding-up proceedings initiated in respect of a specific person (the subsidiary) so as to include another legal person (the parent), the conditions laid down are very strict. Confronted by a defaulting subsidiary, the victims of its actions have to prove misconduct on the part of the parent in order to obtain redress; this may in particular take the form of (α) denial by the parent of the legal personality of its subsidiary, or (β) mismanagement of the controlled company.
α) Denial by the parent of the legal personality of the subsidiary
(153)
In its judgments the Court of Cassation has established that the liability of a parent company may extend to the actions of its subsidiaries in two exceptional cases: firstly, where the assets of the subsidiaries are inseparable from those of the parent (confusion du patrimoine), and secondly, where the subsidiaries are fictitious legal persons (137).
(154)
The concept of inseparable assets (138) generally applies to a situation where the accounts of the two separate legal entities are such that it is impossible to determine to which of them a specific asset or liability belongs. However, to show that assets are inseparable it is not enough that there should be links, even close links, between the companies of the group. Likewise, the fact that partners or managers or even the registered office (139) are identical does not by itself mean that the assets are inseparable. The fact that relations within the group are formally defined in agreements between the parent company and its subsidiaries usually suffices to rule out any possibility of inseparability of assets (140).
(155)
In two recent cases, Metaleurop (141) and AOL Liberté (142), the Court of Cassation seems actually to have tightened its approach to the conditions for the extension of proceedings to include the parent company of a group. Even very intensive integration of the group companies does not necessarily entail inseparability of assets. According to the legal literature, ‘Neither the liquidity and exchange agreements between the two entities, nor the exchanges of staff, nor the advances of funds by the parent company, nor the parent company’s control of the management of the subsidiary imply a general disorder in the accounts that would justify the unification of the assets’ (143). It therefore seems to be particularly difficult to hold a parent company liable for the actions of one of its subsidiaries on the basis of the inseparability of their assets (144), with the level of proof required by the Court of Cassation being extremely high.
(156)
In the present case, it has to be pointed out that the Commission has already found that ‘IFP and the subsidiaries concerned are distinct legal entities and their accounts are separate’ (145). In addition, the agreements signed between IFP and its subsidiaries, especially the agreements for exclusive technology transfer or the assignment of staff (146), do not produce general disorder in the accounts such as to justify unification of the assets within the meaning of the case-law of the Court of Cassation, since each service is specifically entered in the respective balance sheets of each entity of the IFP group, as will be established in particular in sections 7.1.4 and 7.3.
(157)
To show that a subsidiary is a ‘fictitious legal entity’ it must be established that the constitution of the subsidiary is flawed for lack of intention to cooperate (affectio societatis) so that the subsidiary does not have a real existence as a company. The Court of Cassation (147) considers that there is a fictitious company where the legal person against which the proceedings are brought exists only apparently, by reason of a lack of any activity separate from that of the natural or legal person directing the business (148).
(158)
On the basis of publicly available information (149), the Commission also notes that the publicly owned establishment IFP and Axens, Beicip-Franlab and Prosernat have neither the same contact information nor the same business premises:
(a)
The publicly owned establishment IFP is registered in the Nanterre Trade and Companies Register (‘RCS’) under number B 775 729 155 and its registered office is located in Rueil-Malmaison (150). IFP owns two establishments in France, in Solaize (151) and Pau (152) respectively.
(b)
Axens is registered in the Nanterre RCS under number B 599 815 073 and its registered office is also located in Rueil-Malmaison, but at a different address from its parent (153). Its operating centres are also located in different sites from those of its parent, mostly outside France: in the United States, in Houston, Texas; Princeton, New Jersey; Savannah, Georgia; and Calvert City, Kentucky; in Canada, in Brockville, Ontario: in China, in Beijing; in Japan, in Tokyo; in India, in New Delhi; in Bahrain; and in Russia, in Moscow.
(c)
Beicip-Franlab is registered in the Nanterre RCS under number B 679 804 047, and its registered office is also located in Rueil-Malmaison, but at a different address from its parent and Axens (154). It has subsidiaries and offices in a large number of countries in the world, in particular in Bahrain; in Abu Dhabi; in Tripoli in Libya; in Kuala Lumpur in Malaysia; in Houston, Texas, in the United States; in Villahermosa in Mexico; in Rio de Janeiro in Brazil; and in Moscow in Russia.
(d)
Prosernat is registered in the Nanterre RCS under number B 315 251 330 and its registered office is located in Puteaux (155). The company states (156) that it is present in some twenty countries throughout the world, including in South America (Argentina, Brazil, and Venezuela), Europe (United Kingdom, Italy, and Norway), North Africa (Algeria and Egypt), the Gulf countries (Saudi Arabia, United Arab Emirates, Kuwait, Oman, and Qatar), Iran, Russia, the Commonwealth of Independent States and South-East Asia.
(159)
In addition, in this case, the economic activities engaged in by each of the subsidiaries are real, so that the companies cannot reasonably be classified as fictitious, especially as the Court of Cassation is very exacting when it comes to categorising a legal person as ‘fictitious’ (157).
(a)
Axens, set up in 2001, engages in an economic activity in the market for catalysts and technologies for the refining and petrochemicals industries, for which it employs more than 600 people and through which it achieves an annual turnover of approximately EUR 300 million.
(b)
Beicip-Franlab, set up in 1967, engages in a real activity in the publication and distribution of exploration-deposits software and in consultancy and advisory services. This activity involves over 100 employees and provides an annual turnover of approximately EUR 40 million.
(c)
Prosernat, acquired in 2001, provides consultancy and other services and supplies gas treatment and sulphur recovery plants. The company employs about 70 people to carry out this activity and has a turnover of approximately EUR 50 million.
(160)
Leaving aside the question of mismanagement, which will be examined in recitals 161 to 164, it is clear from the above that the extremely limited cases in which the case-law gives a parent company vicarious liability for its subsidiaries - the subsidiary is a fictitious legal entity or the assets of the subsidiary and the parent company are inseparable - are clearly not fulfilled in this case. Consequently, the Commission considers that if IFP’s subsidiaries Axens, Beicip-Franlab and Prosernat were to be wound up the conditions for automatically holding IFP liable would not be met.
β) Liability for mismanagement of the subsidiary by the parent
(161)
A fault in the exercise of supervision over a subsidiary may traditionally render the parent company liable (158). Where the parent has committed a fault in the supervision that it has to exercise over the management of its subsidiaries, ‘especially in the case of groups of companies, the case-law allows the parent company to be held liable’ (159). According to the literature, mismanagement by a parent company which has acted as de jure or de facto manager of a subsidiary in difficulty may render it liable if the subsidiary is wound up (160): the parent company may be held liable as a shareholder of the subsidiary (161) if faults that originated the controlled company’s difficulties can be imputed to it (162).
(162)
Ordinary law therefore provides for the liability of managers in relation to their company, its shareholders or its creditors (163). In the case of a group, the creditors of a subsidiary which has suspended payments will try to demonstrate that the parent company has assumed the role of manager of the subsidiary, de jure or de facto (164). Liability of a parent for its subsidiary on the basis of a fault committed by the parent is therefore provided for in particular by the law governing collective proceedings (165), and more specifically in the context of actions for liability for insufficient assets (166), on condition that the parent has acted as the manager (167) of its subsidiary. However, for the parent company to be held liable for fault, it is necessary to provide proof of such fault, and above all of a causal link between this and the damage suffered y reason of the conduct of the subsidiary (168).
(163)
In any event, it is clear from the above that legal actions of this case are never actions seeking the enforcement of a guarantee, since they are always based on a fault committed by the parent company. Therefore such actions do not demonstrate the existence of a general principle of vicarious liability of a parent company for its subsidiaries, a principle which would be contrary to the principle of the limitation of a shareholder’s liability to the initial contribution made to the company, apart from cases where the company is a fictitious entity or where its assets are inseparable form those of its parent company, which can be ruled out here.
(164)
To sum up, it is clear from the case-law of the Court of Cassation that the principle of liability of a parent company for mismanagement of a subsidiary does not in any way provide a mechanism equivalent to a guarantee.
ii) Recent plans for reform of vicarious liability
(165)
According to the findings of a recent parliamentary information report (169), in the present state of the law it appears, therefore, that ‘the approaches taken in the case-law throw into relief the obstacle which legal personality places in the way of the assignment of liability’ (emphasis added) (170).
(166)
This obstacle seems to be so critical that three has recently been debate in France on the advisability of a reform of the Civil Code which would extend vicarious liability to situations of economic dependence (171) (with special reference to the relationships of the subsidiaries of a group with their parent company). Certain consumer associations (172) mentioned in the parliamentary report cited above seem in particular to deplore the fact that the technique of converting units into subsidiaries allows certain entities, in the event of later litigation involving the liability of a subsidiary, to rely on the legal partitioning of the companies of the group even though in their commercial dealings they have presented the image of a group of perfectly integrated companies offering a range of services.
(167)
Article 1355 of the Catala preliminary draft (173) recently proposed the introduction of a new basis for vicarious liability which would call into question the principle of the legal autonomy of subsidiaries:
‘Article 1355
A person shall be liable automatically for the damage caused by those whose way of life he regulates, or whose activity he organises, directs or controls in his own interest …’
(168)
The comments made by the authors of this preliminary draft clarify the innovations proposed with regard to non-contractual vicarious liability. The legislation would add as a possible basis ‘the act of directing and organising the activity of others in the personal interest of the person exercising such control’ (174), which would make quite a profound change to the present legal position, especially as the liability would henceforth be strict: it would not be ‘subject to proof of a fault on the part of the person responsible, but rather to proof of an act that might have rendered the direct author personally liable if he had not acted under the control of others’ (175).
(169)
The second paragraph of Article 1360 of the preliminary draft defines this principle in the case of the liability of the parent company of a group of companies in relation to its subsidiaries:
‘Article 1360
… Likewise, a person shall also be liable where he controls the economic activity or assets of a professional person who is in a situation of dependence even though acting for his own account, if the victim shows that the act giving rise to the damage is related to the exercise of control. This shall apply in particular to parent companies in respect of damage caused by their subsidiaries, and to licensors for damage caused by their licensees’ (emphasis added.)
(170)
It is clear from the above, a contrario, that in the present state of French law, vicarious liability of the parent company for its subsidiary requires proof that the parent committed a fault affecting the subsidiary.
(171)
As regards foreseeable developments in French positive law, the Commission notes that the reform contemplated on this point seems to have been abandoned: in the context of the parliamentary report cited above, the working party of the Senate Legal Affairs Committee declared itself against any legislative provision ‘establishing the existence of strict liability by reason of a state of economic dependence’ (Recommendation No 19). Moreover, a reform along these lines no longer seems to be on the agenda: in particular, it does not appear in Bill No 657 on the reform of civil liability (176) presented during the ordinary session 2009-2010 (registered at the office of the President of the Senate on 9 July 2010).
(172)
In conclusion, whereas the State is liable in the event of default of a publicly owned establishment, by a mechanism which, especially in view of its automatic character, has all the features of a guarantee, there is in the current state of French law no implicit and automatic liability of parent companies for the actions of subsidiaries governed by private law under compulsory winding up.
B. Creditors of IFP’s subsidiaries have no guarantee of the continued existence of the subsidiaries and/or their obligations
(173)
On the basis of the above, the Commission concludes that if, as public limited companies, the IFP subsidiaries were to be wound up and their existence terminated, their rights and obligations would disappear at the same time. Admittedly their controlling shareholder, the publicly owned establishment IFP, would have the option of a prior capital injection (177) to avoid their winding up. Such a capital contribution could then ensure the continuation the claims against the subsidiaries held by third parties.
(174)
However, that would be a strategic choice on the part of the publicly owned establishment and not a legal obligation automatically imposed on it. Moreover, such a choice would be subject to the strict framework of State aid law: if the capital injection was not the behaviour of a private investor operating under normal market economy conditions, it would have to be notified to the Commission by the French authorities and await the Commission’s prior vetting (and approval).
(175)
The Commission therefore concludes that in the event of winding up, the creditors of IFP’s subsidiaries have no certainty regarding the settlement of their claims.
C. Conclusion regarding the lack of a State guarantee covering the private-law subsidiaries of the publicly owned establishment IFP
(176)
On the basis of the above, the Commission concludes that, in contrast to the creditors of the publicly owned establishment IFP, the creditors of the private-law subsidiaries of the IFP group do not have a guarantee either of the payment of their individual claims or of the continued existence of these companies in the event of winding up. These private-law subsidiaries are not covered by the unlimited guarantee enjoyed by IFP by virtue of its legal form as a publicly owned establishment. The Commission bases its analysis on the fact that the creditors of the IFP subsidiaries governed by private law:
-
remain subject to the ordinary-law procedures regarding the administration and winding up of undertakings;
-
are unable, in the current state of French law, to rely on an automatic liability of the controlling shareholder of the subsidiaries, the publicly owned establishment IFP, and hence of the French State, for the actions of IFP’s subsidiaries: they must first show that there has been a fault on the part of the publicly owned establishment, which means that any liability is not automatic and cannot be likened to a guarantee mechanism.
(177)
The Commission emphasises that it has already come to similar conclusions in other cases in which it took the view that a public limited company wholly owned by a publicly owned establishment, or by the State itself, was not covered by the unlimited public guarantee enjoyed by its shareholder. As regards companies owned directly by the State, the Commission considered, as early as 2003, in the EDF case (178), that the conversion of an EPIC into a public limited company under ordinary law, which made it subject to the ordinary law on bankruptcy, had the effect of withdrawing the guarantee enjoyed by the undertaking up to that time. This approach was recently confirmed when La Poste was transformed into a public limited company wholly owned by the State (179). As regards companies held by publicly owned establishments, the Commission acknowledged, in the decision cited above relating to the setting up of La Banque Postale, that the fact that the subsidiary had the legal form of a public limited company wholly owned by a publicly owned establishment (namely La Poste, which at that time was a publicly owned establishment with a form equivalent to that of an EPIC) was by itself sufficient to rule out the possibility of an unlimited guarantee to the subsidiary (180).
7.1.2 ECONOMIC NATURE OF THE ACTIVITIES OF THE PUBLICLY OWNED ESTABLISHMENT IFP THAT ARE COVERED BY THE UNLIMITED GUARANTEE
(178)
As the Commission already pointed out in its previous decisions relating to the publicly owned establishment IFP (181), under its constitution, IFP performs three tasks:
-
research and development in the fields of oil and gas prospecting and refining and petrochemicals technologies,
-
the training of engineers and technicians,
-
the provision of sector information and documentation.
(179)
As explained in recital 31, the French authorities consider that the publicly owned establishment IFP is a research organisation assigned a three-fold task in the general interest (research, training and documentation).
(180)
The Commission likewise takes the view that in the light of the tasks assigned to it IFP can be termed a ‘research organisation’ within the meaning of point 2.2.(d) of the Community framework for State aid for research and development and innovation (182) (‘the R&D&I Framework’): its primary goal is to conduct fundamental research (183), industrial research (184) or experimental development (185) and to disseminate their results by way of teaching, publication or technology transfer.
(181)
In accordance with the Court of Justice case-law (186), the public financing of the activities carried out by a research organisation (including their cover by an unlimited public guarantee) may (187) lead to the granting of State aid provided that the organisation in question is engaged in an economic activity, i.e. an activity consisting of offering goods and services on a given market (188), regardless of its legal status and the way in which it is financed.
(182)
In its decision-making practice the Commission has clarified what it considers to be economic and non-economic activities engaged in by research organisations (189).
(183)
The Commission takes the view that the primary activities of research organisations are normally of a non-economic character, notably:
-
education for more and better skilled human resources;
-
the conduct of independent R&D for more knowledge and better understanding, including collaborative R&D;
-
the dissemination of research results.
(184)
It furthermore considers that technology transfer activities (licensing, spin-off creation or other forms of management of knowledge created by the research organisation) are of a non-economic character if these activities are of an ‘internal nature’ (190) and all income from these activities is reinvested in the primary activities of the research organisations.
(185)
On the other hand, the Commission considers that research carried out under contract with industry, the renting out of research infrastructure and consultancy work constitute economic activities (191).
(186)
In the case under examination, the unlimited guarantee conferred on IFP by virtue of its EPIC status covers both its non-economic activities (which in itself does not give rise to any problem under the law governing State aid) and its economic activities, which are of two types.
(187)
Regarding the first type of economic activity, although, as indicated in recital 31, the majority of IFP’s activities are non-economic, the French authorities acknowledged in their letters dated 13 January and 16 July 2010 that outside the exclusive field of activity of its subsidiaries IFP provided services consisting essentially in renting out infrastructures and premises, providing staff and supplying legal services to its the subsidiaries, and contract research services for third parties and its subsidiaries. As pointed out in recital 185, such activities are economic activities as generally defined by the Commission.
(188)
Regarding the second type of economic activity, technology transfers such as licensing, spin-off creation or other forms of management of knowledge created by the research organisation are in principle non-economic, as recalled in recital 184, if they are of an internal nature and if the profits they generate are entirely reinvested in public research. In the present case, however, as the Commission found in decision C 51/2005, the very specific relationships between the publicly owned establishment IFP and certain of its subsidiaries governed by private law are such that ‘certain of IFP’s activities fall outside the scope of its non-economic activities insofar as they give rise to commercial exploitation by its subsidiaries’ (192). The Commission came to the conclusion that the subsidiaries concerned could not be considered autonomous from their parent in so far as their activities formed part of IFP’s development strategy, IFP exercised not only de jure but also de facto control, exclusive agreements bore witness to strong economic integration, and IFP and the subsidiaries concerned had a common image in the eyes of operators in the relevant sectors. The technology transfers between IFP and its subsidiaries Axens, Beicip-Franlab and Prosernat, and especially those resulting from industrial research work (193), must consequently be categorised as economic activities for purposes of competition law.
7.1.3 SCOPE OF THE PRESENT DECISION
(189)
It is clear from section 7.1.1 that only the activities carried out directly by the publicly owned establishment IFP are covered by the State guarantee; the activities carried out by its subsidiaries, which are governed by private law, are not covered by the guarantee.
(190)
Moreover, among the activities carried out directly by IFP, there can be a State aid element only in the guarantee cover given to activities of an economic character, and always provided the other conditions laid down in Article 107(1) TFEU are also met.
(191)
Finally, it is clear from section 7.1.2 that these economic activities are confined on the one hand to contract research activities carried out by the publicly owned establishment IFP, and on the other hand to the transfer of technologies in the exclusive fields of activity of the subsidiaries Axens, Prosernat and Beicip-Franlab and the renting out of infrastructure, provision of staff and provision of legal services.
7.1.4 EXISTENCE OF A SELECTIVE ADVANTAGE TO THE IFP GROUP
(192)
To analyse any advantages that the IFP group may derive from the unlimited guarantee conferred on the parent, IFP, by virtue of its EPIC status, the Commission will proceed in two stages: it will first examine any advantages to the parent (7.1.4.1), and then examine those potentially transferred to its subsidiaries (7.1.4.2).
7.1.4.1 Advantages to the publicly owned establishment IFP
(193)
In the opening decision, in accordance with point 2.1.3 of the Guarantees Notice, the Commission said that it took the view that IFP could derive benefit from its EPIC status mainly through more favourable funding terms on the capital markets (194), which is an advantage resulting from the non-applicability of the ordinary legal procedure for compulsory administration and winding up to legal entities governed by public law. Moreover, in the event of default of the publicly owned establishment, the Commission noted that the State guarantee would cover all of IFP’s debts, which, as specified in recital 71 of the opening decision, might be not only financial but also commercial or of another nature again, in particular claims held by suppliers (whose invoices had not been paid) or by customers (to whom services had not been supplied).
(194)
At the end of the detailed examination of the measure, therefore, the Commission considers that it is appropriate to analyse the existence of any advantage to the publicly owned establishment IFP in its relations with (A) banks and financial institutions, (B) its suppliers and (C) its customers.
A. No advantage in dealings with banks and financial institutions
(195)
In the opening decision, although the Commission acknowledged that the publicly owned establishment IFP was not the subject of a financial rating by an external rating agency (195), it pointed out that the funding granted to IFP necessarily entailed an assessment by creditors of the risk of default (196). Given that IFP had recourse to the credit market to finance its debt, the Commission could not at the preliminary examination stage rule out the possibility that IFP might enjoy an economic advantage as a result of the weight given by the financial markets in their assessments to the State’s role of last-resort guarantor of IFP’s debts.
(196)
At the end of the detailed examination, the Commission takes note of the information sent by France which is referred to in recital 64 above, and which is summarised in Table 1 in the present recital.
Table 1
Debt of the publicly owned establishment IFP over the period 2005-2010
Entity:
IFP
2005
2006
2007
2008
2009
2010
EUR thousand
EUR thousand
EUR thousand
EUR thousand
EUR thousand
EUR thousand
Loans and debts with credit institutions (197)
Amounts payable within one year (1)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
Amounts payable at over one year
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
(1) of which bank loans and overdrafts and bank credit balances
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
Interest rate on loans and debts contracted with credit institutions:
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Interest rate + margin
Interest rate + margin
Interest rate + margin
Interest rate + margin
Interest rate + margin
Interest rate + margin
Medium and long-term loans
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
[…] (197)
Bank loans and overdrafts and short-term credit facilities
[Bank No 1] (198)
EONIA + […] (197)
EONIA + […] (197)
[Bank No 2] (198)
EONIA + […] (197)
EONIA + […] (197)
[Bank No 3] (198)
EONIA + […] (197)
[Bank No 4] (198)
EONIA + […] (197)
(197)
This information shows that as regards the amounts payable at more than one year, IFP has not had recourse to borrowing from credit institutions since its change of legal form, i.e. over the period between 2006 and 2009 for which the data are available. Over the same period, following the change of status, IFP has had recourse to borrowing at less than one year only once, in 2009, for a negligible sum of EUR […] (*). Moreover, the rate applied at the time by [Bank No 3] (**) (EONIA + […] (*) %) was […] (*) base points higher (all other things being equal) than the rate negotiated by IFP in 2005 with [Bank No 1] (**) (EONIA + […] (*) %), when IFP it was still a legal person governed by private law, and therefore not yet covered by the State guarantee that it now derives from its status as a publicly owned establishment.
(198)
As regards 2010 specifically, the French authorities specified that the publicly owned establishment IFP had received four proposals for credit facilities amounting to EUR […] (*), at a one-year rate varying between EONIA + […] (*) % with [Bank No 4] (**) (plus commitment fee of […] (*) %, i.e. EUR […] (*)) or [Bank No 5] (**) (plus commitment fee of […] (*) %, i.e. EUR […] (*)) and EONIA + […] (*) % with [Bank No 3] (**) (plus commitment fee of […] (*) %, i.e. EUR […] (*)) or [Bank No 1] (**) (plus commitment fee of […] (*) %, i.e. EUR […] (*)). IFP also received another spot offer from [Bank No 3] (**) (depending on the term of drawdown chosen), for a rate equal to EURIBOR + […] (*) %. The Commission notes the fact that these rates are equivalent to those negotiated by IFP before its change of status in 2006, when it was still a legal person governed by private law not covered by a State guarantee.
(199)
In view of the above, the Commission acknowledges that, over the period between its change of legal form and 2010, IFP did not derive any actual economic advantage from its EPIC status in its relations with banks and financial institutions. In other words, it appears that the potential advantage that the undertaking might have derived from the unlimited guarantee, in the form of interest rates on borrowings more favourable than what was available on the market, did not materialise during the period under review.
(200)
This conclusion naturally applies only for the past, since the Commission cannot make assumptions concerning future conduct by market operators or about their perception of the impact of the State guarantee on the risk of default of the publicly owned establishment IFP. Therefore, in the context of the annual reports that the French authorities will be called upon to send the Commission in the future, they should furnish information relating to the levels and terms of IFP’s debt, providing proof that these loans are in line with market conditions, or adding the gross equivalent of the aid component to the estimate of the maximum impact of the guarantee using a methodology similar to that described in Table 6 appearing in recital 300.
(201)
Finally, the Commission notes the proposal of the French authorities to include the following written statement in the financing contract for each transaction (for all instruments covered by a contract):
‘The issue/programme/loan does not enjoy any form of direct or indirect State guarantee. In the event of insolvency, the State would not be obliged to act as financial substitute for IFP for payment of the claim.’
(202)
While this commitment will not by itself suffice to resolve the question of the existence of the guarantee, in the particular context, combined with all the other obligations imposed on France, it will allow the plea of accepted risk to be relied upon where appropriate, and any negative repercussions of the guarantee to be limited considerably.
B. Advantage in dealings with suppliers
(203)
As regards suppliers, contrary to the view expressed by the French authorities (see recital 65), in order to prevent IFP from drawing any advantage from its EPIC status it is not sufficient that it should be subject, under European Union law or national law, to a competitive procurement obligation: when IFP issues a public call for tenders, every potential supplier drawing up a tender can anticipate the impossibility of a bankruptcy of IFP. When considering public procurement, therefore, a distinction has to be drawn between the fall in price resulting from the efficiency gains secured by competition between bidders - which, as the Commission found in the report cited by the French authorities, represent a genuine ‘social benefit’ - and the fall in price resulting from the more favourable assessment by contractors of the risk of default on the part of an entity which they know is protected from the risk of compulsory winding up by its status as a publicly owned establishment. Both of these factors tend to cause the prices of public procurement to fall, but they are of an intrinsically different nature, which means that there can be no question for the Commission of imputing the effects of the second factor to the first.
(204)
To estimate the fall in price resulting from the more favourable assessment of the risk of default made by suppliers in the case of an EPIC, the Commission will look at the cost of equivalent risk cover. In the absence of a State guarantee, a supplier to IFP wishing to benefit from a comparable guarantee (i.e. to cover itself in full against the risk of default of the other party) could have recourse to the services of a specialised credit institution or insurance undertaking. Such cover against the risk of default is commonly offered by specialised factoring companies (199).
(205)
The remuneration for such a factoring service comprises two components:
(a)
a financing fee (or debit interest) calculated in proportion to the time involved, to cover the funding of the advance granted to the supplier, which depends in particular on the interest rate in force at the time the claims are transferred;
(b)
a factoring fee proper, varying between 0,7 % and 2,5 % of the turnover assigned, with an average rate of 1,5 % (200), calculated on the value of the claims transferred, to pay for the accounting management, collection and performance bond services.
(206)
In their letter dated 26 November 2010, the French authorities said that, in their opinion, the Commission’s arguments on the role of factoring were based on an inaccurate assessment of the reasons for which an undertaking might have recourse to this type of service. They acknowledged that factoring companies could provide three services, i.e. cash advance, collection and guarantee of claims, but said they could offer these services jointly or separately. On the basis of a Banque de France study carried out in 2009 (201), they added that, among these different services, delegated management (i.e. a financial transaction without debt collection) was becoming predominant in the services offered by factors, so that recourse to factoring increasingly amounted to a mere cash transaction for the supplier. The Commission takes note of this observation.
(207)
The French authorities have communicated the volume of payments made by IFP to factors (202) since 2004 (to pay for supplies needed for both types of activity, economic and non-economic):
Table 2
Recourse to factoring by IFP’s suppliers over the period 2004-2010
Year
Number of suppliers concerned
Payments to factors
(in euros)
Number of invoices concerned
2004
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2005
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2006
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2007
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2008
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2009
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2010 (203)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Period as a whole
(2004-2010)
[…] (*)
[…] (*)
(208)
The French authorities observe that since its change of legal form in 2006, the payments made by IFP to factors have increased. They say that this trend invalidates the Commission’s argument concerning the perception of third parties of the risk of default of EPICs. They consider that if IFP had benefited from cover of its risk of default by the State from 2006, recourse to the services of factors should have become less frequent from that date, if it did not stop altogether.
(209)
But as the French authorities themselves indicate (see recital 206), recourse to factoring is increasingly associated with a need for cash advances (increase in the delegated management service) and less and less with a need to transfer the risk of non-payment (decline in the collection, financing and guarantee service), and in IFP’s accounts it is not possible to break down the use made of factoring by its suppliers by type of service; in the Commission’s view, therefore, the trend established by IFP does not invalidate the Commission’s arguments, still less does it show that IFP’s suppliers have concluded that since IFP’s change of legal form the risk of a default on its part has increased.
(210)
The Commission acknowledges that it is unable to provide a precise estimate of the amount of the premium which would be necessary to cover IFP’s suppliers against the risk of default if IFP did not already enjoy a State guarantee. The Commission points out, however, that since the factoring fee referred to in recital 205.b in fact covers three separate services (collection, financing and guarantee against the risk of unpaid invoices), the maximum amount of 2,5 % of the guaranteed turnover which is mentioned there must in any event be an upper bound to the premium which would be required to cover the risk of default only.
(211)
In any event, the French authorities are still free to notify a more precise methodology for estimating the advantage conferred by the guarantee on IFP in its dealings with suppliers. Such a methodology could be based on an economic report by an expert, which would be debated by the two sides in the context of the appraisal, and if found appropriate could be the subject of a positive decision by the Commission and could be used by France to meet the information requirements laid down in the operative part of this decision.
(212)
As regards the amounts in question, the French authorities indicated in their letter dated 26 November 2010 that the cost of these goods and services was incorporated directly into the ratios for the use made of the staff allocated to the activities to which the acquisition of these goods and services related (204). Moreover, the invoicing of seconded staff and of premises did not give rise to any significant specific expenditure, since all the relevant costs were already integrated into the structural costs of the establishment.
(213)
Finally, with regard to the goods and services specifically acquired for the pursuit solely of economic activities, the French authorities submit that the average annual value of such supplies represents only a small fraction of IFP’s annual average turnover (205). For contract research, on the basis of the information obtained by IFP via its analytical accounting system, the average value of supplies acquired by IFP to provide its services between 2006 and 2009 comes to EUR […] (*) per year.
(214)
The Commission considers that, for the performance of its economic activities, IFP has enjoyed a real economic advantage, consisting in a reduction in the prices charged by its suppliers, and resulting from a more favourable assessment by the latter of the risk of default of the establishment. The Commission cannot quantify this advantage precisely, but considers that, in any case, it would not have exceeded a sum in the order of EUR […] (*) per year on average over the period under review (2006-2009) (206).
(215)
Finally, the Commission points out that such an advantage in dealings between IFP and its suppliers is selective, because its competitors, which remain subject to compulsory administration and winding-up procedures under ordinary law, do not enjoy a comparable guarantee conferred by the State, which is intrinsically linked to IFP’s status as a publicly owned establishment.
C. Advantage in dealings with customers
(216)
As regards the research services provided by the publicly owned establishment IFP, the Commission notes the comments made by UOP, which indicates that in technology transfer, a field which is risky by nature, acquirers are particularly sensitive to the guarantees that their providers are able to give them in terms of cover of both contractual and non-contractual liability.
(217)
As regards non-contractual liability, the French authorities stated in their letter dated 13 January 2010 that in France companies governed by private law and publicly owned establishments were both subject to ordinary law (Article 1382 of the Civil Code, relating in particular to tortious liability) (207). They added that IFP’s activities presented specific characteristics, in that they required the use of laboratory apparatus and inflammable, explosive or toxic products, which were potential sources of a significant ‘industrial’ risk (208), within the meaning of the term customarily used by insurers. Consequently, IFP had entered into various insurance contracts to cover not only the traditional risks (civil liability), but also specific risks, such as those associated with sources of ionising radiation or with breakdown of machinery in the areas surrounding wells. As regards civil liability cover, IFP’s insurance contract covered four risks: civil liability for its operations, civil liability after delivery, professional liability and environmental damage.
(218)
It appears from the above that IFP has not shifted its non-contractual liability to the State by taking the risk that in the event of a claim it would be able to rely on the guarantee it derives from its EPIC status, but that, on the contrary, it has covered the risk by entering into the necessary insurance contracts on the market.
(219)
As regards contractual liability, it is clear from the information supplied by the French authorities in response to UOP’s comments, in particular those set out in recital 91, that with respect to the provision of services IFP’s liability towards its customers (whether they are its own subsidiaries or third parties) ‘is limited to […] (*) % of the remuneration actually received, with a maximum which may reach up to […] (*) % depending on the case’, so that if the customer considers that the work carried out by IFP is defective, the latter cannot under any circumstances be obliged to repeat the work ad infinitum. Moreover, the Commission takes note of the French authorities’ observation that, on account of the principle of non-combination of liabilities, a contracting party cannot invoke non-contractual liability to seek compensation for damage suffered under a contractual relationship (209).
(220)
The fact remains that, in view of the State guarantee granted to IFP, its customers are assured that IFP will never be subjected to compulsory winding up and therefore will always be able to fulfil its contractual obligations, or failing that that they will be compensated for any such breach.
(221)
By analogy with the arguments it set out in recitals 204 et seq. with regard to dealings with suppliers, the Commission considers that in the absence of a State guarantee, a customer wishing to enjoy the same level of protection would take out a performance bond from a financial intermediary (a bank or insurance company, for example) to ensure the completion of the contract between it and IFP. The purpose of such protection would be to guarantee financial compensation for the customer for loss caused by (total or partial) breach of contract.
(222)
France acknowledges, not without certain reservations, as set out in recital 66, that ‘the only supposed effect on IFP that might be identified would be a reduction in charges as a result of the absence of subscription to performance bonds’. The French authorities conclude, without elaborating further, that, on the basis of ‘the sums usually charged by banks and insurance companies to provide this type of service, it is clear that the sum involved in such a reduction would be negligible’.
(223)
The Commission points out, firstly, that a large number of factors enter into the calculation of the cost of a performance bond, notably the type of contract and the sum covered, the staff employed, the financial situation, the risk of default and the claims history of the undertaking whose service the contract concerns, as well as other purely financial factors, such as the fees or commissions of intermediaries. On the basis of publicly available information (210), the Commission estimates that the rate applied generally speaking varies between 1 % and 5 % of the turnover covered.
(224)
The calculation of premiums by specialised intermediaries uses statistical techniques, which may be refined by type of risk, and it is not possible to establish a priori a standard rate for a performance bond. The final price of the guarantee depends ultimately on the estimated value of potential losses and the probability that they may occur. Consequently, whereas a guarantee of full performance without defects is proposed in certain sectors (for example in civil engineering and building and public works or in international trade), it does not seem feasible in the case of contract research services to cover more than best efforts, since R&D is by nature a high-risk field in which the purchaser of research work has no certainty that it will lead to results that can be exploited. In this respect, the Commission notes that the amount contractually guaranteed to IFP’s customers, including its subsidiaries, is limited to 100 % of the price of the research work carried out.
(225)
The Commission acknowledges that it is unable to provide an exact estimate of the premium which would be required to guarantee to customers (including subsidiaries) that IFP will use its best efforts in carrying out the research work. Questioned on this point, the French authorities indicated in their letter dated 26 November 2010 that they did not have any information on the premiums charged on the market to cover the specific risks in the field of R&D. The Commission considers, however, that the premium which would be required by the market to cover such a risk (limited to best efforts in research, and therefore less than the risk attached to full performance without defects) should logically be lower than the maximum estimates mentioned in recital 223. Therefore the Commission considers that a maximum rate of 5 % of the turnover generated by the service covered is in any case an upper bound to the premium which would be necessary to cover such a risk.
(226)
As regards the volume of the economic activities which might be covered by such a guarantee, the Commission recalls that these activities are of two types: on the one hand, renting out infrastructure, providing research staff and legal services, and the contract research activities carried out by IFP on behalf of both third parties and its own subsidiaries, and on the other hand, the transfer of technology from IFP to its subsidiaries in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat. As regards the activities carried out by IFP in the exclusive field of activity of its subsidiary Beicip-Franlab (211), the Commission has already found that they are financed entirely from income earned in the market for oilfield operation consultancy services and the contract development of oilfield software. In decision C 51/2005, the Commission established the absence of intra-group transfers of public funding from the publicly owned establishment IFP to its subsidiary Beicip-Franlab, since the business relations between the two entities were based on normal market conditions. The remuneration paid by Beicip-Franlab to IFP ‘broadly’ (212) covers the cost of work done by IFP in its subsidiary’s exclusive domain, so that the Commission can conclude that the prices charged are such that in any event Beicip-Franlab already bears a cost equivalent to any additional impact of the State guarantee on the research costs borne by IFP. In these conditions, the cover provided by the State guarantee for the business relations between the subsidiary and its parent is not of a nature to confer a competitive advantage on the activities conducted by IFP in the exclusive research fields of its subsidiary Beicip-Franlab. Consequently, the fact that they may be covered by the State guarantee does not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(227)
Regarding activities of the first type carried out by IFP for third parties and its own subsidiaries, the French authorities in their letter dated 26 November 2010 provided figures for the volume of economic activities carried by IFP between 2006 and 2009. It emerges from this information that the average annual value of research services during this period is in the order of EUR […] (*), including EUR […] (*) on behalf of third parties and EUR […] (*) on behalf of the subsidiaries.
(228)
The French authorities also provided information concerning the administrative services supplied by IFP to its subsidiaries during the same period. This information shows that, since 2006, the average annual amount invoiced by IFP to its subsidiaries is in the order of EUR […] (*) for the staff provided and EUR […] (*) for the costs of premises and ancillary services (frais de domiciliation). (213)
(229)
Regarding the activities of the second type, i.e. the transfer of technology from IFP to its subsidiaries in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat, it should first be pointed out that decision C 51/2005 already contained the figures for 2006:
(a)
in the exclusive field of Axens, IFP carried out economic activities comprising technical feasibility studies prior to industrial research amounting to EUR […] (*) and industrial research work amounting to EUR […] (*), i.e. in total EUR […] (*).
(b)
in the exclusive field of Prosernat, IFP carried out economic activities comprising technical feasibility studies amounting to EUR […] (*) and industrial research work amounting to EUR […] (*), i.e. in total EUR […] (*).
(c)
In total, IFP carried out research work in the exclusive fields of its subsidiaries amounting to EUR 56,4 million (EUR 7,4 million for technical feasibility studies and EUR 49,0 million for industrial research work), whereas the volume of its own resources was only EUR […] (*), and the Commission accordingly considered that these research activities had been subsidised by public funds to the amount of EUR 11,3 million (an aid intensity of 20 %) (214).
(230)
As regards the following years, in accordance with Article 5(1) of decision C 51/2005, until the expiry date of the exclusive agreements, France is required to ‘submit to the Commission a detailed annual report on the projects carried out by IFP in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat’. The information contained in these annual reports allows a precise calculation to be made of the annual volume of the research services carried out by IFP on behalf of and in the exclusive fields of its subsidiaries.
(231)
So far, France has sent the Commission the annual reports for 2007, 2008 and 2009. In view of the time needed to process the accounting data, the 2010 report is to be forwarded in the course of 2011.
(232)
In the exclusive fields of Axens, these economic activities are summarised for the years 2007 to 2009 in Table 3 shown in this recital (EUR thousand).
Table 3
Activities of lFP in the exclusive fields of Axens between 2007 and 2009
(EUR thousand)
Total
Total charges
Total own resources
Public resources (+) or benefit (-)
2007
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2008
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2009
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
(233)
The research services provided by IFP in the exclusive field of Axens therefore generated economic activity amounting to EUR […] (*) in 2007, EUR […] (*) in 2008, and EUR […] (*) in 2009, which is comparable to that established by the Commission for 2006 in decision C 51/2005 (EUR […] (*)).
(234)
In the exclusive fields of Prosernat, these economic activities are summarised for the years 2007 to 2009 in Table 4 shown in this recital (EUR thousand).
Table 4
Activities of IFP in the exclusive fields of Prosernat between 2007 and 2009
(EUR thousand)
Total
Total charges
Total own resources
Public resources (+) or benefit (-)
2007
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2008
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
2009
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
(235)
The research services provided by IFP in the exclusive field of Prosernat therefore generated economic activity amounting to EUR […] (*) in 2007, EUR […] (*) in 2008, and EUR […] (*) in 2009, comparable to that established by the Commission for 2006 in decision C 51/2005 (EUR […] (*)).
(236)
On the basis of the above, the Commission considers that in the pursuit of its economic activities IFP has benefited from a real economic advantage, consisting in the absence of payment of a premium for a performance bond, at the very least for best efforts, which it was able to offer in respect of its research activities to its customers, including to its subsidiaries Axens and Prosernat in their exclusive fields. The Commission cannot quantify this advantage precisely, but in view of the specific nature of the risk covered, the Commission considers that in any case it would not exceed, service by service, year by year, the sums shown in Table 5 in this recital:
Table 5
Upper bounds to economic advantage derived by IFP from the unlimited guarantee in its customer relations between 2006 and 2009
2006
2007
2008
2009
Research services (outside the exclusive fields of the subsidiaries)
Turnover
(EUR million)
Upper bound (215)
(insurance premium)
Turnover
(EUR million)
Upper bound
(insurance premium)
Turnover
(EUR million)
Upper bound
(insurance premium)
Turnover
(EUR million)
Upper bound
(insurance premium)
On behalf of subsidiaries
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
On behalf of third parties
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
Administrative services provided
Invoicing of staff provided
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
Invoicing of premises and ancillary services
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
Services in the exclusive field of Axens
[…] (*)
EUR […] (*) million
[…] (*)
EUR […] (*) million
[…] (*)
EUR […] (*) million
[…] (*)
EUR […] (*) million
Services in the exclusive field of Prosernat
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
Total for the subsidiaries
[…] (*)
EUR […] (*) million
[…] (*)
EUR […] (*) million
[…] (*)
EUR […] (*) million
[…] (*)
EUR […] (*) million
Total for third parties
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
[…] (*)
EUR […] (*)
(237)
In any event, the French authorities are still free to notify a more precise methodology for estimating the advantage conferred by the guarantee on IFP in its dealings with customers. Such a methodology could be based on an economic report by an expert, which would be debated by the two sides in the context of the appraisal, and if found appropriate could be the subject of a positive decision by the Commission and could be used by France to meet the information requirements laid down in the operative part of this decision.
(238)
Finally, the Commission points out that such an advantage in dealings between IFP and its suppliers is selective, because its competitors, which remain subject to compulsory administration and winding-up procedures under ordinary law, do not enjoy a comparable guarantee conferred by the State, which is intrinsically linked to IFP’s status as a publicly owned establishment.
7.1.4.2 Advantages transferred to the private-law subsidiaries of the IFP group
(239)
As regards the subsidiaries of the publicly owned establishment IFP, in its opening decision the Commission pointed out that it could not at the preliminary investigation stage rule out the possibility that any advantage arising from the EPIC status of the publicly owned establishment IFP, such as in particular more advantageous borrowing terms, might also benefit the three subsidiaries (216).
(240)
At the end of the present detailed examination, for the reasons listed in section 7.1.1.2, given that in French law a shareholder in a group of companies does not bear general vicarious liability for its subsidiaries, there is no reason to take the view that the publicly owned establishment IFP, and consequently the French State, can be liable for the payment of claims held by third parties in respect of the economic activities of Axens and Prosernat, in particular if those subsidiaries were to be subjected to compulsory winding up.
(241)
However, it should be noted that in decision N 531/2005 cited above, although it took the view, as recalled in recital 177, that as a public limited company La Banque Postale remained subject to ordinary law with regard to compulsory administration and winding-up and did not therefore itself enjoy an unlimited State guarantee, the Commission nevertheless examined the question of a possible transfer to the subsidiary of the effects of the public guarantee conferred on its sole shareholder (217).
(242)
More precisely, the Commission took the view (218) that the operating structure of the group resulted in permeability between the shareholder (La Poste) and the subsidiary (La Banque Postale), owing to the combined effect of (i) the use by the subsidiary of human and material resources made available by the parent and (ii) the remuneration of these resources on the basis of the costs borne by the parent, in such a way that in the event of an economic advantage of a nature to cause the costs of La Poste to fall, the remuneration paid by La Banque Postale to its parent would have been reduced accordingly, resulting in an (at least partial) transfer of this economic advantage to the subsidiary.
(243)
In the same way, in decision C 51/2005, the Commission considered that there was a measure of porosity, in particular in the prices applied by IFP for the services supplied to Axens and Prosernat in their exclusive fields, such that the intra-group business relations did not follow a market-driven logic, but on the contrary offered the possibility of cross-subsidisation of the economic activities of the subsidiaries via public funds made available by the parent. As recalled in recital 226, the Commission concluded moreover that the relations between IFP and its subsidiary Beicip-Prosernat (219) were conducted on normal market terms.
(244)
In the case cited above relating to La Banque Postale, the Commission considered it necessary for the French authorities to enter into commitments permitting a mechanism to be put in place which neutralised at the level of the subsidiary any advantages that might be enjoyed by the parent. As regards the funding terms, this obligation was to state in writing in the financing contract, for each instrument covered by a contract, that under French law (in particular the need for express statutory authorisation by law for each guarantee) this financing transaction would not benefit from any guarantee of any kind, direct or indirect, on the part of the State. The issuing prospectus of each transaction was to publicise this contractual provision (220).
(245)
In the present case, the French authorities have given a commitment, with regard to the borrowing terms of the IFP subsidiaries (Axens, Beicip-Franlab and Prosernat), to state in writing in the financing contract for each transaction (for any instrument covered by a contract) that ‘Pursuant to French law (in particular the need for express statutory authority for each guarantee), the present financing transaction shall not enjoy any form of direct or indirect State guarantee’.
(246)
As regards the use by the subsidiaries of human and material resources made available by their parent, as noted by the Commission in decision C 51/2005, ‘if there is any subsidisation of economic activities, it results from the level of the remunerations paid by the subsidiaries concerned to the parent company and is reflected in IFP’s accounts’ (221). In the examination of IFP’s accounts, the only cost components not taken into account by the Commission for the year 2006 in decision C 51/2005, and for the following years in the annual reports sent by the French authorities, are those relating to the cover provided by the unlimited guarantee for the services provided by IFP to its subsidiaries. Since the premium corresponding to a performance bond, at the very for best efforts, was not paid to the State, it was not possible for it to be priced into the services supplied to the subsidiaries either.
(247)
Consequently, it must be held that the economic advantage conferred on the publicly owned establishment by the guarantee it enjoys by virtue of its legal form was transferred in this way to its private-law subsidiaries Axens and Prosernat.
(248)
The French authorities have confirmed the existence of the contracts jointly concluded by IFP and its subsidiaries Axens, Prosernat and Beicip-Franlab with common suppliers, which the Commission mentioned in its opening decision and which UOP also referred to in its comments, as indicated in recital 73; but the French authorities have pointed out that that essentially they concerned the transport sector (air and rail) for business travel of the staff of the various entities. The Commission considers that if the subsidiaries were able to benefit from more favourable purchasing conditions granted to the IFP group - which has not necessarily been established with regard to the supplies in question - this was the result of a volume discount policy applied by these suppliers for bulk purchasing, rather than for any impact of the guarantee. In any case, even supposing that the analysis presented in section 7.1.4.1 B with regard to the publicly owned establishment can be transposed to the subsidiaries for the supplies obtained jointly with it, and that by such a mechanism these subsidiaries benefit from a transfer of the advantage enjoyed by the publicly owned establishment IFP on account of the guarantee, thus enabling them to obtain these services more cheaply, the sums in question would be so negligible that the Commission doubts whether they can be described as a real economic advantage.
(249)
Consequently, in line with the conclusions of decision C 51/2005, the only activities that may benefit from an advantage deriving from the cover provided by the parent’s State guarantee for the research activities conducted in the subsidiaries’ exclusive fields are confined to the ‘contribution [by the publicly owned establishment IFP] to activities in the fields of activity of Axens and Prosernat’ (222). The Commission cannot quantify the advantage transferred to Axens and Prosernat precisely, but in view of the specific nature of the risk covered, the Commission considers that it would not in any case exceed, service by service, year by year, the sums shown in Table 5 in recital 236.
(250)
In the Commission’s view, such an economic advantage transferred by the publicly owned establishment IFP to its private-law subsidiaries Axens and Prosernat is selective, because the subsidiaries’ competitors do not have access to the technologies and human and material resources of IFP on such favourable terms.
7.1.5 DISTORTION OF COMPETITION AND EFFECT ON TRADE
(251)
The measure examined may lead to a reduction in the operating costs of IFP for the services it supplies to third parties (contract research) and in those of Axens and Prosernat for the services they obtain from their parent (research in their exclusive field, contract research, provision of staff and infrastructures, and provision of administrative services), which has the effect of favouring the IFP group and therefore of distorting competition within the meaning of Article 107(1) TFEU.
(252)
The markets on which the IFP group operates, in particular that of contract research in the case of the publicly owned establishment IFP itself, those of catalysts and technologies for the refining and petrochemicals industries in the case of its subsidiary Axens, and consultancy, other services, and infrastructures in the field of gas treatment and sulphur recovery in the case of its subsidiary Prosernat, are wide open to trade within the European Union, so that the measure is liable to have an unfavourable impact on competing undertakings which have, or wish to develop, similar economic activities in the markets concerned.
(253)
The existence of an unlimited State guarantee for the publicly owned establishment IFP is consequently liable to distort competition and to affect trade within the meaning of Article 107(1) TFEU.
7.1.6 CONCLUSION REGARDING THE NATURE OF THE AID MEASURE
(254)
The guarantee given by the State to IFP by virtue of its legal form therefore results in a transfer of State resources imputable to the State, and distorts or threatens to distort competition and trade between Member States by favouring the IFP group.
(255)
The Commission concludes that this guarantee constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
7.2 UNLAWFULNESS OF THE AID MEASURE
(256)
Before its change of legal form, IFP was a legal person governed by private law, in the form of a trade body within the meaning of Law No 43-612 of 17 November 1943 on the management of trade interests. In this capacity, IFP was subject to the compulsory administration and winding-up procedures provided for under ordinary law and did not benefit from the State guarantee conferred by EPIC status.
(257)
IFP became an EPIC on 7 July 2006, by Decree of 6 July 2006, adopted under Law No 2005-781 of 13 July 2005. This change of legal form is the basis of an unlimited State guarantee granted to the publicly owned establishment IFP. The measure in question must therefore be categorised as new aid within the meaning of Article 1(c) of the Procedural Regulation.
(258)
In accordance with Article 2(1) of the Procedural Regulation, Member States are required to notify in sufficient time ‘any plans to grant new aid’. The change of IFP’s legal form was not formally notified by France, but only pointed out incidentally in the context of other proceedings, and the measure was implemented without the prior approval of the Commission, so that the State aid in question was put into effect by the French Government in breach of Article 108(3) TFEU.
(259)
Consequently, the Commission considers that this measure constitutes unlawful aid within the meaning of Article 1(f) of the Procedural Regulation.
7.3 COMPATIBILITY OF THE AID MEASURE
7.3.1 AID IN THE FIELD OF CONTRACT RESEARCH AND SERVICES PROVIDED BY THE PUBLICLY OWNED ESTABLISHMENT IFP
(260)
The services provided consist in the renting out of research infrastructure, providing staff or providing legal services (to the subsidiaries).
(261)
IFP’s contract research services generally consist in providing support to a customer (a third party or subsidiary) (223) wishing to conduct research activities with a view to better understanding or mastery of a scientific or technical phenomenon (224). The request may be more or less precise and leave IFP greater or lesser scope, ranging from simple compliance with specifications strictly defined by the customer to the supply of full research including recommendations. […] (*) In response to a request IFP draws up a technical and commercial proposal, accompanied by contractual conditions for implementation, which is then the subject of negotiation with the customer. The French authorities have explained the contract research and provision of services provided by IFP in its three fields of competence, handled by its operating centres (‘centres de résultat’) for exploration and production, refining and petrochemicals, and engines and energy.
(262)
The services provided by the operating centre for exploration and production are aimed in particular at validating and/or improving the methodologies, technologies and software developed by the research centre. Moreover, to carry out some of these services, the centre makes available to its industrial partners infrastructures and calculation algorithms specific to IFP or rare expertise which is not available under a commercial service supplied by a private operator. These services can be classified into the following categories:
(a)
services linked to specific infrastructures with very few if any equivalents in the world (225);
(b)
interpretation of cases using software developed by IFP which is not yet marketed or which in the particular context can be used only with specific expertise and IFP skills (226);
(c)
use of special IFP expertise (227);
(d)
use of expertise under development to validate the competency, technologies and methodologies developed (228).
(263)
The contract research services provided by the operating centre for refining and petrochemicals have consisted, for example, in assistance in the establishment, by a foreign university (229), of activities within the specific competence of IFP in the field of catalysts, work relating to ‘[…] (*)’ (230) to gain insight into the phenomena of […] (*), or a study on […] (*) (231).
(264)
Contract research services provided to car manufacturers by the operating centre for engines and energy consisted, for example, in […] (*) on the basis of […] (*), of a […] (*) and an IFP methodology (232), a study […] (*) based on research by IFP […] (*) (233), or tests of […] (*) on […] (*) developed by IFP (234).
(265)
This description shows that the contract research activities conducted by IFP on behalf of third parties concern technical feasibility studies prior to research activities, or aim at the acquisition of new knowledge and skills in IFP’s fields of competence or at the application of knowledge and technologies developed by IFP to develop new products, processes or services.
(266)
The French authorities have supplied costings of the contract research activities and the provision of services on behalf of third parties by IFP for the period 2004-2009. The information sent shows that these research services represent annually about [0-5] (**) % of IFP’s total budget (i.e. EUR […] (*) in services for about EUR 300 million in budget), which means that this economic activity can be regarded as only residual within the activities of the publicly owned establishment.
7.3.1.1 Possible transfer of State aid to third parties or subsidiaries
(267)
In accordance with point 3.1.2 of the R&D&I Framework, where a not-for-profit research organisation performs economic activities, such as renting out infrastructures, supplying services to business undertakings or performing contract research, any public funding of these economic activities will generally entail State aid. However, if it is possible to prove that the totality of the State funding has been passed on to the final recipient, and that there is no advantage granted to the intermediary, the intermediary organisation may not be a recipient of State aid.
(268)
In the present case the research organisation, which is the publicly owned establishment IFP, performs contract research activities whilst being covered by an unlimited public guarantee, and it must be held that it receives State aid unless it can be proved that the selling price of these services has allowed the totality of the State aid to be transferred to its customers.
(269)
The pricing of IFP’s contract research services is established on the basis of their total production cost (235), to which a margin is applied, the rate of which varies according to the outcome of the negotiations with the customer mentioned in recital 261. The only cost component which IFP does not seem to have taken into account is an insurance premium to be paid by IFP for the performance bond (or best efforts guarantee).
(270)
As regards the contract research carried out by the publicly owned establishment IFP on behalf of its subsidiaries Axens and Prosernat, the Commission considers that the economic advantage resulting from the guarantee may either remain with IFP and where appropriate be put to other uses or, in view of the specific nature of the links binding them to their parent, be transferred to the subsidiaries through the pricing mechanism:
(a)
in the former case, the compatibility of the aid is examined in this section;
(b)
in the latter case, the Commission refers to the analysis of compatibility presented in section 7.3.2, which, as a precaution, will include the amounts at stake in the estimate of the advantage potentially transferred to the subsidiaries.
(271)
As regards third-party customers, likewise, if it could be established that an amount corresponding to this additional cost component was systematically transferred to the third parties via the pricing mechanism, detailed examination of the aid transferred would very likely reveal de minimis sums (236). The information sent by the French authorities shows that the majority of the services invoiced generate less than EUR […] (*) in turnover (i.e. a maximum amount of cover of the risk of default of EUR […] (*)), the largest contract amounting to only EUR […] (*) (i.e. a maximum amount of cover of the risk of default of EUR […] (*)).
(272)
However, it cannot be concluded that the margin applied by IFP has always allowed the totality of the State aid to be passed on to the customer for contract research services. In such a case, the absence of a guarantee premium paid to the State to cover contract research contracts performed for third parties would constitute additional public funding made available to the publicly owned establishment by the State.
(273)
The public funds involved could then be put to three uses:
(a)
to finance non-economic activities of the publicly owned establishment, which would not entail State aid;
(b)
or to finance other contract research activities on behalf of third parties or subsidiaries: this case is analysed in detail in section 7.3.1.2;
(c)
or to finance research carried out by the publicly owned establishment in the exclusive field of activity of its subsidiaries, which could consequently be added to the amounts of State aid already transferred to the subsidiaries: this hypothesis is analysed in detail in section 7.3.2.
7.3.1.2 Compatibility of a State guarantee conferred on a research organisation for the performance of contract research services and services ancillary to its principal objective of independent public research
(274)
Before examining the specific features of the present case, the Commission wishes to reassert the general approach that it has adopted in its decision-making practice, according to which an unlimited State guarantee covering economic activities in principle constitutes incompatible State aid (237). Generally, the Commission considers unlimited guarantees in a sector open to competition to be incompatible with the TFEU, in particular because such a guarantee causes the State to shoulder the liability for all the risks attaching to an economic activity without the beneficiary undertaking paying the cost of such cover, and gives rise to a situation of moral hazard which incites the beneficiary undertaking, protected from any threat of bankruptcy, to increase its risk-taking by comparison with a situation in which it would have to bear all the negative consequences of its actions. Under the principle of proportionality, such unlimited guarantees cannot usually be justified by the need to perform an economic task of general interest, because with an unlimited guarantee it is impossible to check whether the amount of aid exceeds the net costs of providing the public service (238).
(275)
In the present case, it should be pointed out that French legislation has assigned public service obligations to the publicly owned establishment IFP, consisting of a three-fold task of research, training and documentation; unlike services of general economic interest (239), these obligations fall outside the scope of economic activities within the meaning of Union law. The fact that non-economic activities may be covered by a public guarantee by reason of IFP’s legal form, therefore, does not entail any granting of State aid. But the bulk of IFP’s activity is of a non-economic nature. Consequently, the impact of the guarantee it enjoys by virtue of its legal form falls mainly on these non-economic activities, and affects the ancillary contract research and provision of services only in the second place.
(276)
On the other hand, where the guarantee covers the economic activities of a research organisation, for example contract research or provision of services, without being priced on market terms, it confers State aid on the research organisation, which, as explained above, can be added to the public funding of its non-economic activities in the general interest (independent public research), or to the funding of its other economic activities of contract research and provision of services, or finally to the funding of technological transfer to Axens and Prosernat (240).
(277)
In the first two cases, however, although in the present case the State guarantee is a priori unlimited, it is possible, exceptionally, to make an a posteriori estimate, for the years 2006 to 2009, of an upper bound to the gross grant equivalent of the effects of the guarantee (the risk premium not paid to the State), which (provided that it has been retained by IFP) comes in addition to the public funds already paid by the State to IFP to cover the net costs of its independent public research and contract research activity or provision of services.
(278)
In this respect, however, the Commission wishes to emphasise that the contract research and the provision of services covered by the State guarantee are confined to activities which are ancillary to the principal activity of independent public research, i.e. economic activities which:
(a)
do not prejudice the normal operation, the independence or the neutrality of the research organisation;
(b)
are performed on normal market terms, and in particular at a market price or, in the absence of a market price, at a price that reflects all the organisation’s costs (net of the impact of the guarantee) plus a reasonable margin;
(c)
are the subject of accounting separate from that of the independent public research activities, especially as regards their respective costs and funding;
(d)
are intrinsically linked to the principal activity of independent public research, so that it is not technically possible to separate them, by reason in particular of the use of the same infrastructures, equipment, materials or technologies, or the use of the same researchers, scientists, engineers, designers or technicians.
(279)
These ancillary activities may consist in research, expert reports or technical or scientific consultancy, entailing where appropriate the provision of infrastructures, equipment, materials or technologies with high innovative content which are funded or introduced in the context of, and are necessary to, the independent public research work, which have few if any equivalents in the world (241) outside the services offered by one or more comparable research organisations, and the use of which requires the expertise and competency of researchers, scientists, engineers, designers or technicians who are employed mainly by the research organisation to contribute to its independent public research work.
(280)
These services also permit the dissemination of scientific knowledge between public research and the industrial sector, offering customer undertakings the possibility to access IFP’s experimental resources, technologies and staff knowhow, and allowing IFP to accumulate feedback on the use made of its original work, which is a source of future improvements in its independent public research activities. These reciprocal impacts in the field of scientific knowledge are mutually beneficial for the various operators involved and for the European Union as a whole.
(281)
As indicated in recital 266, contract research and services activities represented only [0-5] (**) % of IFP’s total budget over the period between 2004 and 2009, which is an extremely small proportion.
(282)
Moreover, for any one customer, the services invoiced are usually for an amount below EUR […] (*) in turnover, which means that the estimated maximum amount of aid usually remains negligible, in the order of EUR […] (*) per contract. Consequently, in the Commission’s view, the aid at issue is proportionate to the objective in the general interest which is the dissemination of scientific knowledge in the European Union.
(283)
Provided that these ancillary activities continue to represent a very limited fraction of the budgets devoted by IFP to its principal task of independent public research, and taking account of the positive impact of these ancillary activities in terms of objectives in the common interest, the Commission is of the opinion that the fact that they are covered by the State guarantee cannot under any circumstances adversely affect trading conditions to an extent contrary to the interest of the Union within the meaning of Article 107(3)(c) TFEU.
(284)
In the annual reports relating to the measure at issue, it will be for the French authorities to provide proof that this condition is still being met. In case of doubt about the ancillary nature of contract research activities or provision of services, they should of course notify the Commission accordingly without delay, and where appropriate notify any State aid taking account of the impact of the State guarantee.
(285)
The Commission also takes note of the proposal of the French authorities to include a clause stating that the State bears no liability in any contract specifically falling within IFP’s economic activity, and therefore its contract research activities and its provision of services, so as to allow a plea of accepted risk to be relied upon where appropriate, thus strictly limiting any negative repercussions of the guarantee.
7.3.2 AID TO THE IFP GROUP IN THE EXCLUSIVE FIELDS OF ACTIVITY OF AXENS AND PROSERNAT
7.3.2.1 Basis for the examination of the compatibility of the aid
(286)
Since this is a State aid measure designed to support the R&D work carried out by IFP, the rules applicable to the examination of compatibility are those relating to State aid for research and development.
(287)
Because IFP’s change of legal form took place on 7 July 2006, the date on which the State granted the unlimited guarantee in question is prior to 1 January 2007, when the R&D&I Framework entered into force. In accordance with the notice on the determination of the applicable rules for the assessment of unlawful State aid (242), therefore, the Commission will consider the compatibility of this non-notified measure on the basis of the 1996 R&D Framework, which was in force at the time the aid was granted.
(288)
However, in view of the fact that IFP’s economic activities are to be covered by the unlimited guarantee conferred by its EPIC status over an unlimited period of time, and in view of the fact that, as explained in recital 277, it is possible, exceptionally, to make a quantified estimate of the maximum impact of the guarantee in this particular case, the Commission will also make an assessment of whether the cover provided by the unlimited guarantee for IFP’s activities in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat is compatible with the internal market on the basis of the R&D&I Framework, from 1 January 2007, the date on which the Framework entered into force. In any event, the conclusions of the analysis of compatibility remain the same whichever framework is applied.
7.3.2.2 Research stages
(289)
In decision C 51/2005 (243), the Commission considered that the activities carried on by IFP in collaboration with its subsidiaries Axens and Prosernat in their exclusive fields of activity did fall under the heading of R&D, because in each project sticking points were identified in the component parts, their relationships or the characteristics of the target processes or products; the work was carried out prior to certification, by staff consisting mainly of research workers and technicians, using methods based on experimentation, interpretation and modelling; and the results were wide in scope and patented. The Commission also observed that activities of the same type carried on by other operators in the sector were usually classified as research activities (244). The analysis of the innovative aspects of the research activities carried out was performed on the basis of the internationally recognised standards of the Frascati Manual (245).
(290)
With respect to the year 2006, in decision C 51/2005 the Commission examined the work carried out under the research agreements concluded between IFP and Axens, on the one hand, and IFP and Prosernat, on the other (246). The Commission came to the conclusion that within the meaning of the 1996 R&D Framework this work consisted in industrial research activities and technical feasibility studies preparatory to industrial research activities. Each research activity carried out by IFP and Axens on the one hand, and by IFP and Prosernat on the other, was classified on the basis of the specific examples and explanations provided by the Frascati Manual.
(291)
Moreover, in the reports forwarded in accordance with decision C 51/2005, the French authorities have classified the projects carried out in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat for the years 2007, 2008 and 2009 into the two abovementioned categories defined in the 1996 R&D Framework, or alternatively into industrial research activities within the meaning of point 2.2(f) of the 2006 R&D&I Framework and technical feasibility studies preparatory to industrial research within the meaning of point 5.2 of that Framework. The work consisted in studying new synthesis routes or the improvement of synthesis routes, on a scale far from the industrial level. It was aimed at validating concepts, and constituted industrial research within the meaning of the 1996 R&D framework and the R&D&I Framework. Annual summaries of each project were forwarded to the Commission with the annual reports communicated under decision C 51/2005.
(292)
For the following years, the Commission points out that decision C 51/2005 requires France to submit a report to the Commission each year setting out the details of the projects carried out by IFP classified by category of research.
7.3.2.3 Eligible costs
(293)
The costs of projects in the exclusive fields of Axens and Prosernat set out in decision C 51/2005 (247) (for 2006) and in the annual reports (for the years 2007, 2008 and 2009) are in line with the eligible costs defined in Annex II to the 1996 R&D Framework and point 5.1.4 of the R&D&I Framework.
(294)
The costs of research activities carried out by IFP invoiced to Axens and Prosernat include the costs directly chargeable to projects relating to sub-contracting, travel, insurance and documentation, and supplies and small equipment. They also include the other costs chargeable to projects such as expenditure on research personnel, the amortisation of fixed tangible and intangible assets and other overheads. These costs are incurred directly as a result of the research activities and are broken down between the different research projects in proportion to the time spent by the research personnel on each project. The costs of cross-cutting R&D projects relating to the methods and equipment used in other R&D projects are allocated in proportion to the costs of each R&D project.
(295)
These costs fall into the following categories: costs of consultancy and equivalent services, personnel costs, costs of instruments, equipment, and land and premises, and additional overheads and other operating expenses, which are in line with the categories of eligible costs in the 1996 Framework and the R&D&I Framework.
(296)
In succeeding years this information too should be included in the annual reports submitted by the French authorities.
7.3.2.4 Intensity of the aid
(297)
According to the 1996 R&D Framework, the maximum permissible aid intensity is 75 % for technical feasibility studies preparatory to industrial research projects (point 5.4) and 50 % for industrial research projects (point 5.3).
(298)
According to the R&D&I Framework, the aid intensity, as calculated on the basis of the eligible costs of the project, may not exceed 50 % for industrial research (point 5.1.2(b)) and 65 % for studies preparatory to industrial research activities carried out in large undertakings (point 5.2(b)). To recap, the activities covered by the State guarantee relate only to industrial research and technical feasibility studies carried out by IFP, since precompetitive development activity within the meaning of the 1996 R&D Framework (or experimental development within the meaning of the R&D&I Framework) is financed entirely by Axens and Prosernat from their own resources out of income obtained on the markets.
(299)
The Commission has drawn up Table 6 appearing in recital 300 on the basis of the lists of projects detailing the annual costs by project and by research stage and on the basis of the statement of IFP’s resources.
(300)
In performing this exercise, the Commission has followed a conservative approach by including all costs falling under the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat, directly or indirectly, and excluding all proceeds other than those paid by Axens and Prosernat (248). As a precaution, the Commission has also integrated into this table all the potential effects of the unlimited guarantee on the unlikely assumption that they would all be used by IFP to fund research activities in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat (effects of the guarantee in relations with suppliers and customers, whether subsidiaries or third parties).
Table 6
Maximum estimate of the total amount of public funding contributed by lFP to the activities carried out in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat between 2006 and 2009
(EUR million)
2006
2007
2008
2009
Annual cost of technical feasibility studies (EUR million)
Area of activity IFP/Axens
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Area of activity IFP/Prosernat
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Total
7,4
3,5
0,9
0,9
Annual cost of industrial research work (EUR million)
Area of activity IFP/Axens
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Area of activity IFP/Prosernat
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Total
49,0
45,5
52,8
55,2
Own resources (EUR million)
Amount
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Annual State aid (EUR million)
Amount of public funding (249)
11,3
6,4
7,7
11,1
Upper bound to the impact of the guarantee in dealings between IFP and its suppliers
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Upper bound to the impact of the guarantee in dealings between IFP and its customers (250)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
-
in the exclusive field of the subsidiaries
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
-
outside the exclusive field of the subsidiaries
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Maximum amount of public funding
(including the upper bound to the impact of the guarantee)
13,1
9,8
11,3
14,7
Intensity of the aid
(net of upper bound to the impact of the guarantee)
20,0 %
13,0 %
14,3 %
19,8 %
Upper bound to the intensity of the aid
(including upper bound to the impact of the guarantee)
23,2 %
20,0 %
21,0 %
26,2 %
Maximum permissible intensity (251)
-
1996 R&D Framework
53 %
51,8 %
50,4 %
50,4 %
-
R&D&I Framework
-
51,1 %
50,3 %
50,2 %
(301)
The Commission has checked on compliance with the permissible intensities by research stage on the basis of the annual lists of projects carried out between 2006 and 2009, taking account of the maximum possible impact of the unlimited guarantee deriving from IFP’s status as a publicly owned establishment, and incorporating as an additional aid component the estimated upper bound to the insurance premiums for the various risks. In all cases, even incorporating all the possible effects of the guarantee in dealings with customers and suppliers, the upper bound to the intensity of the aid remains well within the maximum permissible. In conclusion, the Commission considers that the aid intensities permitted by the 1996 R&D Framework and the R&D&I Framework are complied with.
(302)
With regard to succeeding years, the Commission points out that decision C 51/2005 requires France to submit an annual report to the Commission so that the latter may satisfy itself that the aid intensities by research stage and by project are being complied with. From 2010, the report will have to cover all projects carried out in the fields of activity of Axens and Prosernat, classified according to research categories, stating not only their costs by research stage and the amounts of public financing and of own resources allocated by IFP and its subsidiaries, but also the upper bound to the amount of the guarantee premium, estimated according to the method described in this decision, including any effects on the terms of IFP’s debt financing in line with the reasoning in recital 200.
7.3.2.5 Cumulation
(303)
The rules on overlapping aid measures, whether in point 5.12 of the 1996 R&D Framework or in point 8 of the R&D&I Framework, are complied with. The Commission has considered the total amount of public funding, irrespective of its origin, including the maximum impact of the unlimited guarantee for the years 2006 to 2009.
(304)
From 2010, the French authorities are to apply the same method in the annual reports sent to the Commission.
7.3.2.6 Incentive effect
(305)
The 1996 R&D Framework and the R&D&I Framework require that State aid have an incentive effect, i.e. result in the recipient changing its behaviour so that it increases its level of R&D (and innovation). The following criteria are generally sufficient to demonstrate the existence of an incentive effect for projects in receipt of aid below the thresholds for a detailed assessment: an increase in the size of the project, an increase in its scope, an increase in its speed and an increase in the total sum allocated to R&D&I. If a significant effect on at least one of these elements can be demonstrated, the Commission will normally conclude that the aid proposal has an incentive effect, taking account of the normal behaviour of an undertaking in the respective sector (252).
(306)
The Commission would refer to the analysis in recitals 196 to 198 of decision C 51/2005 concerning the strategic interest, monitored and validated by technical committees, of the research conducted by IFP and its subsidiaries in the field of the long-term security of energy supplies, with special reference to renewing and increasing production of oil and gas (increasing the success rate in exploration and deposit recovery rates, exploitation of unconventional resources, etc.), designing refining processes, developing conversion technologies, developing innovative fuels and efficient engine technologies, and diversifying the energy sources used in fuel production; a large number of these objectives are among the European Union’s priorities for research, energy policy and environmental policy.
(307)
With regard to the year 2006, the Commission reiterates the analysis it presented in recital 199 of decision C 51/2005, according to which, thanks to State support, of which the unlimited guarantee forms an integral part, IFP and its subsidiaries were able to conduct additional research activities which would not have been pursued otherwise, owing to the technological risk or the highly uncertain return on investment.
(308)
On the basis of the annual reports submitted by the French authorities, the Commission finds that this approach continued in 2007, 2008 and 2009. In these reports, the French authorities indicate, for each project, the incentive effect obtained as a result of the aid, notably in terms of scope of the project, its speed and the increase in the total amount allocated to R&D.
(309)
For example, in 2007, in the exclusive field of Axens, the IFP group conducted flagship projects, […] (*) (253). […] (*). Without State aid, a lag of several years would have occurred before these products were placed on the market: the R&D projects would have been launched later, they would have developed more slowly, and […] (*).
(310)
In the exclusive field of Prosernat, State aid enabled the launch of the project […] (*) on […] (*), the finalisation and patenting of original processes of […] (*) (254) […] (*). [Such a project] (**) entailed delicate, difficult operations requiring substantial human, technical and financial investments that a company like Prosernat could not achieve alone. Consequently, the State support provided by the publicly owned establishment IFP proved essential. In particular, only IFP had specialised teams available with the capacity to devise the models necessary to develop the process and laboratory equipment adapted to handling components which are harmful to health.
(311)
In 2008, in the exclusive field of Axens, the State aid enabled removal of the scientific and technical barriers in […] (*). Moreover, the project […] (*) (255) also underwent major developments. The State aid enabled the publicly owned establishment IFP to develop, in association with industrial partners, a process […] (*), which will be accessible to the market via licensing. The development work for a process of this type involves both […] (*), and […] (*).
(312)
In the exclusive field of Prosernat, a project […] (*) relating to the capture of CO2 in fumes was implemented. The capture/storage of CO2 (CSC) is one of the means identified to reduce global warming (256). In view of the constituents of the fumes and their low pressure, IFP had to take up new technological challenges. Prosernat would not have been able to develop this process from its own resources, in view of the uncertainty surrounding the structure, magnitude, deployment and regulatory framework of the future market for capture of CO2.
(313)
In 2009, in the exclusive field of Axens, the project […] (*) on the processes […] (*) can be mentioned as an example. Its aim was to develop […] (*) and to improve certain processes […] (*). Thanks to the public funding, […] (*) could be studied, which allowed a significant improvement to the […] (*). The project […] (*) was able, thanks to the public financing, to explore solutions breaking with the existing technologies, […] (*). Likewise, the project […] (*) was continued on catalysts which, after extrapolation, allowed diversification of the supply on the growth market […] (*). Without the State aid, the development of the catalysts would have been far more sequential and the improvement in performances slower. As regards […] (*), the project […] (*), which related to innovative catalysts […] (*) allowed new pathways to be explored thanks to the State aid, whilst the project […] (*), which aimed to explore the limits of the technology (variation in loads in particular) in order to […] (*), succeeded in enlarging its spectrum beyond the existing performances.
(314)
In the exclusive field of Prosernat, the State aid permitted, for example, the relaunch and continuation of R&D work with respect to […] (*) which had been undertaken but gradually sidelined. The State support also meant that it was possible to avoid losing the earlier technological achievements and to maintain a range of processes […] (*) on the market. Likewise, the public aid allowed the continuation of the project […] (*) on the capture of CO2 […] (*).
(315)
The Commission also takes note of the continuation between 2007 and 2009 of the positive trend in indicators of the R&D efforts of IFP and its subsidiaries Axens and Prosernat which it noted in recital 200 of decision C 51/2005.
Table 7
Progression of the indicators measuring the effort of IFP and its subsidiaries Axens and Prosernat in 2007, 2008 and 2009
Progression of the indicators
IFP/Axens
IFP/Prosernat
2007/2003
2008/2003
2009/2003
2007/2003
2008/2003
2009/2003
Expenditure allocated to R&D in the exclusive field
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
Staff allocated to R&D in the exclusive field
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
[…] (*)
(316)
In addition, the Commission reiterates the findings it summarised in recitals 201 to 203 of decision C 51/2005: the proportion of the IFP groups’ turnover accounted for by R&D expenditure is particularly high, even though it works in a context subject to a large number of constantly evolving national regulations, especially with regard to environmental standards and intellectual property protection regimes.
(317)
As in recital 204 of decision C 51/2005, the Commission notes the diversity and structure of supply and the functioning of competition on the refining and petrochemicals market (257). Certain competitors enjoy a far more comfortable competitive position than that of the IFP group: UOP, for example, possesses a world market share in the order of 57 % in terms of value, compared to only 7 % for the IFP group. The Commission therefore considers that the State aid granted to the R&D projects conducted by the IFP group is not, by its nature or proportions, such as to impair the dynamic incentives of the refining technologies market. Moreover, it is clear that trading partners of the European Union, and especially the United States, devote large budgets to financing research into energy which have allowed support to be given to the R&D projects carried out by the IFP group’s competitors. For instance, certain competitors of the IFP group, and in particular UOP, enjoy substantial State support (258) or have benefited from indirect State support through partnerships with research institutes and universities.
(318)
In conclusion, the Commission considers that the State aid for the IFP group in the exclusive field of its subsidiaries Axens and Prosernat had an incentive effect in 2006, 2007, 2008 and 2009.
(319)
From 2010, the annual reports that are to be submitted by France to the Commission, until the exclusive agreements between the publicly owned establishment IFP and its subsidiaries Axens and Prosernat expire, will have to show that the aid still has an incentive effect.
(320)
In the light of all the above considerations, the Commission concludes that the State aid granted to the IFP group for activities in the exclusive fields of its subsidiaries Axens and Prosernat, including the aid component deriving from the effects of the unlimited guarantee enjoyed by the publicly owned establishment IFP, is in keeping with the provisions of the 1996 R&D Framework and those of the R&D&I Framework, subject to compliance with the conditions set forth therein.
7.3.3 CONCLUSION ON THE COMPATIBILITY OF THE MEASURE
(321)
In conclusion, the Commission considers that the measure at issue is compatible with the internal market, subject to compliance with the conditions set forth in sections 7.3.1 and 7.3.2.
8 NEUTRALITY WITH REGARD TO THE RULES GOVERNING THE SYSTEM OF PROPERTY OWNERSHIP
(322)
The Commission wishes to emphasis that it is in no way disputing the State’s ownership of IFP, nor is it challenging its status as a legal entity governed by public law as such.
(323)
Under Article 345 TFEU the Union is neutral with regard to the rules governing the system of property ownership in the Member States, and no provision of the Treaty prevents a State from owning enterprises (whether wholly or partly). That being so, the rules of competition must be applied equally to private and public enterprises. Neither of these two types of enterprise may be placed at an advantage or disadvantage by the application of those rules.
(324)
In the present case, the guarantee enjoyed by the publicly owned establishment IFP stems not from the ownership of the enterprise but from its legal form. The Member States are free to choose the legal form of enterprises, but they must, when making their choice, comply with the competition rules of the Treaty. In particular, the mere fact that a State guarantee automatically derives from a particular legal form does not prevent the guarantee from constituting State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU if the necessary conditions are met (259),
HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
1. The status of publicly owned industrial and commercial establishment granted by France to IFP conferred on IFP, from 7 July 2006 onward, an unlimited public guarantee (‘the State guarantee’) covering the totality of its activities.
2. The cover provided by the State guarantee for the non-economic activities of the publicly owned establishment IFP, in particular its training activities with a view to increased, better qualified human resources, its independent R&D activities with a view to more extensive knowledge and better understanding, and its activities for the dissemination of research results, does not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
3. The cover provided by the State guarantee for the technology transfer activities carried out by the publicly owned establishment IFP in the fields provided for by the exclusive development, marketing and use agreement concluded with its subsidiary Beicip-Franlab does not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
4. The cover provided by the State guarantee for the technology transfer activities carried out by the publicly owned establishment IFP in the fields provided for by the exclusive agreements concluded with its subsidiaries Axens and Prosernat referred to in Article 3(1) of the Commission decision of 16 July 2008 on the aid measure implemented by France for the IFP group (‘decision C 51/2005’) constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
5. The cover provided by the State guarantee for the contract research and other services performed by the publicly owned establishment IFP, on behalf of both third parties and the subsidiaries, constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU.
Article 2
In the event of any amendment of the agreement between the publicly owned establishment IFP and its subsidiary Beicip-Franlab referred to in Article 1(3), France shall notify the agreement to the Commission, taking account of any impact of the State guarantee in order to assess the total amount of any public funding, unless the new contractual terms allow the presence of State aid to be ruled out.
Article 3
In the period between 7 July 2006 and 31 December 2009, the cover provided by the State guarantee for the economic activities referred to in Article 1(4) and (5) constituted aid compatible with the internal market.
Article 4
From 1 January 2010 onward, and until the date of expiry of the exclusive agreements between the publicly owned establishment IFP and its subsidiaries Axens and Prosernat referred to in Article 3(1) of decision C 51/2005, the cover provided by the State guarantee for the economic activities referred to in Article 1(4) of this decision constitutes aid compatible with the internal market, subject to compliance with the conditions in Articles 5 and 6 of this decision.
Article 5
1. The annual financial report referred to in Article 4(2) of decision C 51/2005 shall include, in addition to the information already mentioned in Article 5(1) of that decision, the information listed in paragraphs 2, 3 and 4 of this Article.
2. The annual financial report shall include the value, interest rate and contractual terms of the loans subscribed to by the publicly owned establishment IFP during the year under review, and an estimate of the gross grant equivalent of any interest rate subsidy deriving from the State guarantee, unless proof is supplied that these loan contracts are in accordance with normal market conditions, either by comparing their terms with those obtained by the publicly owned establishment IFP before its change of legal form, or on the basis of a more precise methodology approved in advance by the Commission.
3. The annual financial report shall include the value of goods and services obtained by the publicly owned establishment IFP from suppliers to carry out the economic activities referred to in Article 1(4) and (5), during the year under review, and a maximum estimate of the gross grant equivalent of the aid resulting from a more favourable assessment by suppliers of the risk of default of the establishment. This estimate shall be made either by applying a flat rate of 2,5 % to the value of acquisitions made, or on the basis of a more precise methodology approved in advance by the Commission.
4. The annual financial report shall include the value of the economic activities referred to in Article 1(4) and (5) carried out by the publicly owned establishment IFP during the year under review, and a maximum estimate of the gross grant equivalent of the aid resulting from the lack of payment of a premium corresponding to a performance bond or, at the very least a best efforts guarantee, offered to the beneficiaries of the above-mentioned economic services. This estimate shall be made either by applying a flat rate of 5 % to the value of the services provided or on the basis of a more precise methodology approved in advance by the Commission.
Article 6
1. The total amount of public funding allocated to the activities of the publicly owned establishment IFP in the exclusive fields of activity of Axens and Prosernat, including the maximum impact of the State guarantee as estimated in Article 5(2), (3) and (4), must be lower than the maximum intensity permitted by the Community framework for State aid for research and development and innovation.
2. If the threshold referred to in paragraph 1 is exceeded, the surplus aid shall, where appropriate, be refunded by the subsidiary concerned, Axens or Prosernat, to the publicly owned establishment IFP.
Article 7
From 1 January 2010, the cover provided by the State guarantee for the economic activities referred to in Article 1(5) constitutes State aid which is compatible with the internal market, subject to compliance with the conditions in Article 8.
Article 8
1. The contract research activities and the provision of services carried out by the publicly owned establishment IFP referred to in Article 1(5) shall remain ancillary to its principal activity of independent public research.
2. To be considered ancillary, the contract research activities and the provision of services by the publicly owned establishment IFP must:
-
not prejudice the normal functioning, independence and neutrality of the publicly owned establishment IFP;
-
be charged for at a market price, or in the absence of a market price, at a price which reflects the totality of the costs, plus a reasonable margin, net of the potential impact of the State guarantee;
-
be the subject of accounting separate from that of the independent public research activities (accounting separation of their respective costs and funding), and the profits they generate must be reinvested in full in the principal activity of independent public research;
-
be intrinsically linked to the principal activity of independent public research of the publicly owned establishment IFP by reason in particular of the use of the same infrastructures, equipment, materials or technologies, or the use of the same researchers, scientists, engineers, designers or technicians;
-
be outside the scope of the exclusive agreements concluded between the publicly owned establishment IFP and its subsidiaries Axens and Prosernat referred to in Article 3(1) of decision C 51/2005, where appropriate extended or amended in accordance with Article 3(2) of decision C 51/2005 and Article 12(2) of the present decision;
-
represent only a residual proportion of the budget devoted by the publicly owned establishment IFP to its independent public research activities.
3. France shall submit each year to the Commission a report on the contract research activities and provision of services carried out by the publicly owned establishment IFP which specifies the ratio of their value to the budget devoted by the publicly owned establishment IFP to its independent public research activities.
Article 9
1. The French authorities and the publicly owned establishment IFP shall include the following written statement in the financing contract for each transaction (for all instruments covered by a contract):
‘The issue/programme/loan does not enjoy any form of direct or indirect State guarantee. In the event of insolvency, the State would not be obliged to act as financial substitute for the publicly owned establishment IFP for payment of the claim.’
2. The French authorities shall have a similar clause, ruling out State liability, included in any contract relating to contract research services or other services referred to in Article 1(5).
3. The French authorities shall have a similar clause, ruling out liability of the publicly owned establishment IFP and the State, included in any contract involving a claim concluded by the public limited companies Axens, Beicip-Franlab and Prosernat.
4. The publicly owned establishment IFP shall refrain from issuing any form of suretyship, endorsement, guarantee, or letter of intent or comfort in favour of the public limited companies Axens, Beicip-Franlab and Prosernat which does not comply with normal market terms.
Article 10
France shall notify individually to the Commission any aid of an amount in excess of the thresholds laid down in the Community framework for State aid for research and development and innovation, taking account of any impact of the State guarantee.
Article 11
France shall inform the Commission, within two months from the date of notification of this decision, of the measures it has taken to comply herewith.
Article 12
1. Articles 4, 5 and 6 of the present decision shall apply until the date of expiry of the exclusive agreements referred to in Article 3(1) of decision C 51/2005 between the publicly owned establishment IFP and its subsidiaries Axens and Prosernat.
2. Where they notify the Commission of an extension of, or amendment to, the above-mentioned exclusive agreements, in accordance with Article 3(2) of decision C 51/2005, the French authorities shall take account of the impact of the State guarantee in order to assess the total amount of public funding.
Article 13
This decision is addressed to the French Republic.
Done at Brussels, 29 June 2011.