Entscheidung der Kommission
vom 11. Juni 2003
über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen
(Sache COMP/M.2947 - Verbund/EnergieAllianz)
(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2003) 1814)
(Nur der deutsche Text ist verbindlich)
(Text von Bedeutung für den EWR)
(2004/271/EG)
DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -
gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,
gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2 Buchstabe a),
gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97(2), insbesondere auf Artikel 8 Absatz 2,
angesichts der Entscheidung der Kommission vom 4. Februar 2003, in dieser Sache das Verfahren einzuleiten,
nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Unternehmenszusammenschlüsse(3),
in Kenntnis des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten in dieser Sache(4),
in Erwägung nachstehender Gründe:
(1) Am 20. Dezember 2002 ist die Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 ("Fusionskontrollverordnung") bei der Kommission eingegangen. Danach ist Folgendes beabsichtigt: Die österreichischen Unternehmen Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft ("Verbund"), EVN AG ("EVN"), Wien Energie GmbH ("Wien Energie"), Energie AG Oberösterreich ("Energie OÖ"), Burgenländische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft ("BEWAG") und Linz AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste ("Linz AG") erwerben im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung die gemeinsame Kontrolle bei den Unternehmen E& S GmbH ("E& S") und Verbund Austrian Power Trading AG ("APT"). EVN, Wien Energie, Energie OÖ, BEWAG und Linz AG werden ihre Interessen als EnergieAllianz Austria ("EnergieAllianz") gemeinsam wahrnehmen.
(2) Nach Prüfung der Anmeldung hat die Kommission zunächst festgestellt, dass das angemeldete Vorhaben in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung fällt und hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ("EWR-Abkommen") Anlass zu ernsthaften Bedenken gibt.
(3) Die Kommission hat deshalb am 4. Februar 2003 gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionskontrollverordnung und Artikel 57 des EWR-Abkommens die Entscheidung getroffen, das Verfahren einzuleiten.
(4) Nach eingehender Untersuchung des Falles ist die Kommission nunmehr zu dem Schluss gekommen, dass das angemeldete Zusammenschlussvorhaben zwar als solches geeignet ist, eine beherrschende Stellung zu verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb in einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes erheblich behindert würde. Allerdings erlauben es die von den anmeldenden Parteien gemachten Zusagen, die wettbewerblichen Bedenken gegen den Zusammenschluss auszuräumen.
I. DIE TÄTIGKEITEN DER BETEILIGTEN UNTERNEHMEN
(5) Verbund betreibt die Erzeugung, Übertragung und Versorgung von Industriekunden und Weiterverteilern mit Strom sowie Stromhandel. Verbund ist der wesentliche Stromerzeuger in Österreich und betreibt das Hochspannungsnetz in ganz Österreich mit Ausnahme von Tirol und Vorarlberg. Das Großkundengeschäft betreibt Verbund über eine 55%ige Tochtergesellschaft, die Verbund - Austrian Power Vertriebs GmbH ("APC"); den Großteil der übrigen Anteile an APC (ohne Kontrollrechte) hält die Energie Steiermark Holding AG ("ESTAG"), die vom Land Steiermark und dem französischen Stromversorgungsunternehmen Electricité de France ("EdF") gemeinsam kontrolliert wird. Ebenfalls im gemeinschaftlichen Anteilseigentum von Verbund (34 %) und ESTAG (66 %) steht das Unternehmen STEWEAG-STEG GmbH ("STEWEAG-STEG"), das als regionaler Weiterverteiler in der Steiermark tätig ist; anders als bei APC üben hier Verbund und ESTAG die gemeinsame Kontrolle aus(5). An der KELAG - Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft ("KELAG"), die über eine gemeinsame Zwischenholding von dem Land Kärnten und der deutschen RWE AG ("RWE") kontrolliert wird, hält Verbund eine Minderheitsbeteiligung von 35,12 %. Schließlich ist Verbund an Gesellschaften beteiligt, die im liberalisierten österreichischen Strommarkt Strom an private Haushalte vermarkten, darunter mit gegenwärtig je 20 % an Unsere Wasserkraft GmbH & Co. KG ("Unsere Wasserkraft"), einem Gemeinschaftsunternehmen mit ESTAG(6), und MyElectric Stromvertriebs GmbH ("MyElectric"), die von der Salzburg AG für Energie, Verkehr und Telekommunikation ("Salzburg AG") kontrolliert wird. Verbund wird seinerseits von der Republik Österreich kontrolliert, die 51 % der Anteile an dem Unternehmen hält.
(6) Die Unternehmen der EnergieAllianz betreiben regionale Verteilung (einschließlich der Versorgung von Endkunden) von Strom in Niederösterreich (EVN), im Großraum Wien (Wien Energie), in Oberösterreich (Energie OÖ), im Großraum Linz (Linz AG) sowie im Burgenland (BEWAG). Energie OÖ ist darüber hinaus mit 26,13 % an der Salzburg AG, dem im Land Salzburg tätigen Regionalversorger, beteiligt. Mit Ausnahme von BEWAG sind die genannten Unternehmen der EnergieAllianz auch im Bereich der Stromerzeugung tätig. Weitere Aktivitäten der Unternehmen der EnergieAllianz sind regionale Verteilung von Gas und Wärme sowie Dienstleistungen für Verkehr, Umwelt, Abfallwirtschaft, Entsorgung, Telekommunikation und Kabelfernsehen. Die in der EnergieAllianz zusammengeschlossenen Gesellschaften stehen jeweils zu mehr als 50 % im Eigentum regionaler Gebietskörperschaften.
II. DAS VORHABEN
(7) Bei dem geplanten Zusammenschlussvorhaben handelt es sich um die Zusammenlegung der Stromaktivitäten des Verbund und der EnergieAllianz in zwei Gemeinschaftsunternehmen, E& S und APT. Was die Stromerzeugung betrifft, verbleiben die Erzeugungskapazitäten von Verbund einerseits und den in der EnergieAllianz zusammengefassten Landesgesellschaften andererseits zwar eigentumsrechtlich getrennt. Allerdings soll die Produktion durch das Handelshaus APT gesteuert werden, an dem Verbund mit 67 % und EnergieAllianz mit 33 % beteiligt sein werden. Der in den Kraftwerken von Verbund und EnergieAllianz erzeugte Strom wird ausschließlich an APT geliefert. APT seinerseits wird den Stromhandel betreiben. Weiterhin wird APT Strom an E& S liefern, an dem EnergieAllianz mit 67 % und Verbund mit 33 % beteiligt sein werden. E& S wird alle bisherigen auf sie übertragenen EnergieAllianz- und Verbund-Großkunden mit einem jährlichen Verbrauch von mehr als 4 GWh betreuen und mit Strom versorgen. Weiterhin wird APT Strom an die in der EnergieAllianz zusammengefassten Landesgesellschaften liefern, die ihrerseits Gewerbekunden von 0,1-4 GWh sowie Tarif-/Haushaltskunden bis 0,1 GWh versorgen werden. Schließlich soll APT auch die verbleibenden nicht an diesem Vorhaben beteiligten Landesgesellschaften und die städtischen Unternehmungen außerhalb des Versorgungsgebiets der EnergieAllianz mit Strom beliefern.
III. ZUSAMMENSCHLUSS
(8) APT und E& S unterliegen der gemeinsamen Kontrolle von Verbund und EnergieAllianz. Investitionen von mehr als [...]*(7) Mio. EUR, die Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik (einschließlich der Grundsätze der Preis- und Produktpolitik) und der Abschluss von Bezugs- und Lieferverträgen mit einer Menge von mehr als [...]* TWh/Jahr und einer Dauer von mehr als [...]* Jahren bedürfen der Zustimmung beider Seiten im Aufsichtsrat (bei E& S im Gesellschafterausschuss). Innerhalb des Vorstandes müssen wesentliche Agenden wie erzeugungs- und absatzseitige Mehrjahres-, Jahres-, Monats-, Wochen- und Tagesplanung sowie das "Day Ahead" bzw. operative Tagesgeschäft mit Zustimmung beider Seiten entschieden werden. Strategische Entscheidungen unterliegen der Zustimmung beider Seiten in der Syndikatsversammlung.
(9) APT und E& S sind miteinander durch eine beiden Unternehmen gemeinsame, paritätisch besetzte Syndikatsversammlung verbunden. Darüber hinaus wird APT die Beschaffung für E& S wahrnehmen.
(10) APT und E& S erfuellen auf Dauer alle Funktionen von selbständigen wirtschaftlichen Einheiten. Die Unternehmen verfügen über eigenes Management sowie ausreichende finanzielle, personelle, materielle und immaterielle Ressourcen und werden auf den Märkten, in denen sie tätig sind, eine aktive Rolle spielen.
(11) Das Vorhaben stellt somit einen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung dar.
IV. VERFAHREN
(12) Nach Prüfung der Anmeldung hat die Kommission festgestellt, dass der angemeldete Zusammenschluss in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung fällt und hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens Anlass zu ernsthaften Bedenken gibt. Sie hat deshalb am 4. Februar 2003 gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c) der Fusionskontrollverordnung und Artikel 57 des EWR-Abkommens die Entscheidung getroffen, das Verfahren einzuleiten.
(13) Am 10. April 2003 hat die Kommission gemäß Artikel 18 der Fusionskontrollverordnung eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die anmeldenden Parteien gerichtet, zu der diese mit Schriftsatz vom 25. April 2003 Stellung genommen haben. Auf Antrag der anmeldenden Parteien fand am 29. April 2003 eine mündliche Anhörung statt, an der diese und eine Reihe von dritten Parteien teilgenommen haben. Nach der Einleitung des Verfahrens sowie im Anschluss an die mündliche Anhörung haben Besprechungen der Kommission mit den anmeldenden Parteien stattgefunden, um diese über den Stand des Verfahrens in Kenntnis zu setzen.
(14) Am 12. Mai 2003 haben die anmeldenden Parteien Verpflichtungszusagen abgegeben. Nachdem die Prüfung der Kommission einschließlich der Anhörung Dritter im Rahmen eines Markttests ergeben hatte, dass die zunächst vorgeschlagenen Verpflichtungen offensichtlich nicht ausreichten, die durch den Zusammenschluss entstehenden Wettbewerbsprobleme zu lösen, hat die Kommission die Parteien hiervon in Kenntnis gesetzt. Diese haben daraufhin ihre Zusagenvorschläge derart geändert, dass die Kommission auf der Grundlage ihrer Würdigung der im Laufe des Verfahrens erhaltenen Informationen einschließlich des Ergebnisses des bereits durchgeführten Markttests und ohne dass es eines weiteren Markttests bedarf, eindeutig feststellen kann, dass durch die geänderten Verpflichtungen, wenn sie durchgeführt sind, die festgestellten Wettbewerbsprobleme gelöst werden. Die Änderungsvorschläge wurden so rechtzeitig vorgelegt, gemäß der Mitteilung der Kommission über im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 447/98 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahme ("Mitteilung über Abhilfemaßnahmen")(8), dass der Kommission genügend Zeit für eine angemessene Konsultation der Mitgliedstaaten verblieb(9).
V. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG
(15) Die beteiligten Unternehmen erzielen einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 5 Mrd. EUR(10) (für 2001, in EUR: Verbund 1784 Mio., EVN 1015 Mio., Wien Energie 1822 Mio., Energie OÖ 2042 Mio., BEWAG 165 Mio. Linz AG 427 Mio.). Mehr als zwei Unternehmen haben einen gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz von mehr als 250 Mio. EUR (für 2001, in EUR: Verbund [...]*, EVN [...]*, Wien Energie [...]*, Energie OÖ [...]*, Linz AG [...]*). Die Unternehmen der EnergieAllianz erzielen mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in Österreich, jedoch erzielt Verbund weniger als zwei Drittel seines gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in Österreich. Der angemeldete Zusammenschluss hat daher gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung. Es handelt sich nicht um einen Kooperationsfall mit der EFTA-Überwachungsbehörde nach dem EWR-Abkommen.
VI. BEURTEILUNG NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSKONTROLLVERORDNUNG
A. Die Struktur der österreichischen Elektrizitätswirtschaft
1. Rechtliche Rahmenbedingungen
(16) Die Struktur der Elektrizitätswirtschaft in Österreich war bis 1999 durch das zweite Verstaatlichungsgesetz von 1947 geprägt, das eine strenge Aufgabenteilung und einen weitgehenden Gebietsschutz für die in diesem Sektor tätigen Unternehmen vorsah. Danach war Aufgabe des Verbund im Wesentlichen die Erzeugung von Energie in Großkraftwerken, die Errichtung und der Betrieb von Übertragungsnetzen sowie der Stromaustausch mit dem Ausland. Die neun Landesgesellschaften BEWAG (Burgenland), KELAG (Kärnten), EVN (Niederösterreich), Energie OÖ (Oberösterreich), Salzburg AG (Salzburg), STEWEAG (Steiermark), TIWAG (Tirol), VKW (Vorarlberg) und Wienstrom (Wien) und die fünf städtischen Unternehmungen der Landeshauptstädte Graz, Innsbruck, Klagenfurt, Linz und Salzburg besorgten die Verteilung des Stroms in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten, und zwar an alle Kundenkategorien. Der von den Landesgesellschaften benötigte und nicht selbst produzierte Strom wurde überwiegend vom Verbund bezogen. Zur Regelung der Lieferbeziehungen zwischen Verbund und den Landesgesellschaften wurden so genannte Koordinierungsverträge geschlossen.
(17) Die Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie wurde in Österreich zunächst durch das Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetz umgesetzt. Danach waren seit 19. Februar 1999 alle Endverbraucher, deren jährlicher Stromverbrauch 40 GWh, und seit 19. Februar 2000 alle Endverbraucher, deren jährlicher Stromverbrauch 20 GWh überstieg, netzzugangsberechtigt und konnten ihre Stromlieferanten frei wählen. Darüber hinaus waren seit 19. Februar 1999 auch Betreiber von Verteilernetzen, die über ein Übertragungsnetz verfügen, d. h. im Wesentlichen die Landesgesellschaften und die städtischen Unternehmungen, netzzugangsberechtigt.
(18) Im Jahr 2000 wurde mit dem Energieliberalisierungsgesetz die Liberalisierung des österreichischen Strommarktes vorangetrieben. Seit dem 1. Oktober 2001 sind sämtliche Kunden - unabhängig von ihrer Verbrauchs- oder Abgabemenge - netzzugangsberechtigt und haben die Möglichkeit zur freien Lieferantenwahl. Mit diesem Stichtag sind auch die Koordinierungsverträge des Verbund mit den Landesgesellschaften endgültig ausgelaufen.
(19) Die Marktaufsicht und Sicherung des Wettbewerbs (insbesondere die sektorspezifische Regulierung und die Überwachung des Unbundling) obliegen kraft Gesetzes der Energie-Control GmbH ("E-Control"), einer Gesellschaft in privater Rechtsform, die zu 100 % im Anteilseigentum der Republik Österreich steht. Der E-Control ist eine unabhängige staatliche Aufsichtsbehörde, die "Energie-Control Kommission", übergeordnet, die für Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide der E-Control, die Genehmigung der Netzzugangsentgelte sowie die Beilegung von Streitigkeiten über die Gewährung von Netzzugang zuständig ist.
2. Derzeitige Situation der Stromerzeugung und -versorgung
(20) Im Jahr 2001 wurden in Österreich insgesamt 62250 GWh Strom erzeugt. Die Produktion aus Wasserkraft belief sich auf 29494 GWh in Laufkraftwerken und weiteren 12340 GWh in Speicherkraftwerken. Insgesamt lassen sich daher im Jahr 2001 67,2 % der Gesamterzeugung Wasserkraftwerken zuordnen. Wärmekraftwerke produzierten 20416 GWh, entsprechend einem 32,8%igen Erzeugungsanteil. Die nachfolgende Tabelle stellt die Aufteilung der Stromerzeugung auf die wesentlichen in diesem Bereich tätigen Unternehmen dar:
Tabelle 1
Stromerzeugung in Österreich 2001
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Quelle:
Angabe der Parteien unter Berufung auf Geschäftsberichte, Statistiken der E-Control.
(21) Österreich ist in drei Regelzonen aufgeteilt. Die westlichen Bundesländer Vorarlberg und Tirol bilden eine jeweils eigene Regelzone, die dem deutschen Regelblock angehört. Der übrige, weitaus größte Teil des österreichischen Bundesgebiets bildet die Regelzone "Ost" (APG-Zone), die gleichzeitig einen eigenständigen Regelblock bildet. In dieser Regelzone betreibt der Verbund das Hochspannungsnetz und ist nach Maßgabe der Regeln der UCTE als sog. Regelzonenführer für die Aufrechterhaltung des Gleichgewichts zwischen Erzeugung und Verbrauch durch Bereitstellung bzw. Abrufung von Ausgleichsenergie verantwortlich.
(22) Die Landesgesellschaften - dies sind die Unternehmen der EnergieAllianz sowie die STEWEAG-STEG in der Steiermark, Salzburg AG im Land Salzburg, KELAG in Kärnten, TIWAG in Tirol, VKW in Vorarlberg - betreiben das Verteilnetz in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten. Sie beziehen Strom sowohl vom Verbund als auch aus eigenen Kraftwerken sowie zu einem gewissen Teil aus dem Ausland und über Handelsgeschäfte.
(23) Sowohl Verbund als auch die Landesgesellschaften beliefern Endkunden mit Strom. Ferner sind auf der Stufe der Belieferung von Endkunden eine große Zahl kleinerer kommunaler und privater Elektrizitätsversorgungsunternehmen ("EVU") als Weiterverteiler mit zum Teil auch eigenen Erzeugungskapazitäten tätig.
B. Sachlich relevante Märkte
1. Einführung
(24) Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substitutierbar angesehen werden. Hierfür kommt es gemäß der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft(11) ("Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes") in erster Linie auf die Kriterien der Nachfragesubstitutierbarkeit, der Angebotssubstituierbarkeit und des potenziellen Wettbewerbs an.
a) Die Überschneidungen der Tätigkeiten der beteiligten Unternehmen
(25) Der vorliegende Zusammenschluss führt zur Zusammenfassung der bisherigen Aktivitäten von Verbund und EnergieAllianz bei der Abgabe von Strom.
(26) Die Aktivitäten der beteiligten Unternehmen überschneiden sich im Wesentlichen bei der Versorgung von industriellen und großgewerblichen Endabnehmern ("Großkunden") und Weiterverteilern sowie beim Stromhandel, zu einem geringeren Grad auch bei der Versorgung von Haushalts- und Kleingewerbekunden ("Kleinkunden", in Österreich traditionell auch "Tarifkunden" genannt). Darüber hinaus kommt es zu Überschneidungen bei der Bereitstellung von Ausgleichsenergie, die für die Aufrechterhaltung des Gleichgewichts zwischen Erzeugung und Verbrauch benötigt wird.
(27) Bei der Erzeugung und Übertragung von Strom kommt es zu keinen Überschneidungen der Tätigkeiten der beteiligten Unternehmen am Markt, weil die Erzeugungsbereiche jedes beteiligten Unternehmens den von ihnen erzeugten Strom nur konzernintern anbieten und der Strom deshalb nicht auf der Erzeugungsstufe, sondern erst auf der nachgelagerten Handelsstufe am Markt verfügbar ist, und weil der Bereich des Netzbetriebs jeweils ein natürliches Monopol darstellt. Allerdings ist die Stellung der beteiligten Unternehmen bei der Stromerzeugung bei der Würdigung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den betroffenen Märkten zu berücksichtigen.
b) In Betracht kommende sachliche Marktabgrenzungen
(28) Die anmeldenden Parteien haben zunächst vorgeschlagen, getrennte sachlich relevante Märkte für die Belieferung von Kleinkunden, die Belieferung von Großkunden, den Stromhandel einschließlich der Belieferung von Weiterverteilern sowie die Bereitstellung von Ausgleichsenergie abzugrenzen.
(29) In ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte und in der mündlichen Anhörung haben die Parteien ihren Standpunkt bezüglich der genauen Zuordnung der Belieferung von Großkunden und Weiterverteilern modifiziert. Sie sind nunmehr der Auffassung, in diesem Bereich sei zwischen preisorientierten und serviceorientierten Kunden zu unterscheiden. Während für preisorientierte Kunden der Preis das einzige Ausschlag gebende Kriterium für die Wahl der Strombezugsquelle sei, seien serviceorientierte Kunden auf zusätzliche Dienstleistungen wie zum Beispiel Vollversorgung, Energiemanagement oder die Versorgung mit Ausgleichsenergie angewiesen und müssten daher die Qualität dieser Dienstleistungen bei der Wahl des Stromlieferanten mit berücksichtigen.
(30) Nach Darstellung der Parteien, wie sie diese in der Anhörung klargestellt haben, gehören zum Markt der preisorientierten Kunden unter den Weiterverteilern die großen österreichischen Regionalversorger ("große Weiterverteiler", auch "Landesversorger" oder "Landesgesellschaften" genannt) sowie gegebenenfalls noch die Stadtwerke der Landeshauptstädte; unter den Großkunden können allenfalls einige sehr wenige Größtkunden(12) diesem Markt zugerechnet werden. Weiter sind alle Teilnehmer am Stromhandel dem Markt für preisorientierte Kunden zuzurechnen. Alle übrigen Großkunden und Weiterverteiler (im Folgenden: "kleine Weiterverteiler") gehören dem Markt für serviceorientierte Kunden an. Die Bereitstellung von Ausgleichsenergie wird weiterhin als eigenständiger Markt angesehen.
(31) Die Kommission hat sich bereits im Fall Verbund/ESTAG mit den Marktverhältnissen in Österreich befasst(13). In der Entscheidung wurde jedoch offen gelassen, ob für die Märkte der Stromabgabe in Österreich eine Unterteilung nach Kundengruppen vorzunehmen ist.
(32) Im vorliegenden Fall kommt die Kommission mit den anmeldenden Parteien zu dem Ergebnis, dass für die sachliche Marktabgrenzung die Belieferung von Kleinkunden, die Belieferung von Großkunden und kleinen Weiterverteilern (von den Parteien als "serviceorientierte" bezeichnet) sowie die Belieferung großer Weiterverteiler und der Stromhandel (von den Parteien als "preisorientierte Kunden" bezeichnet) jeweils getrennten sachlich relevanten Märkten zuzuordnen sind.
(33) Es kann für die Zwecke der vorliegenden Entscheidung offen bleiben, ob weiterhin zwischen getrennten sachlich relevanten Märkten
a) für die Belieferung von Großkunden einerseits und kleinen Weiterverteilern andererseits unterschieden werden muss,
b) für die Belieferung von großen Weiterverteilern einerseits und dem Stromhandel andererseits zu unterscheiden ist und
c) die Bereitstellung von Ausgleichsenergie für die Zwecke der wettbeweblichen Würdigung einen sachlich relevanten Markt darstellt.
1. Belieferung von Endverbrauchern: Unterscheidung zwischen Groß- und Kleinkunden
(34) Nach Ansicht der Parteien bestehen bei der Stromabgabe an Endverbraucher trotz der regulatorisch voll liberalisierten Marktbedingungen in Österreich unterschiedliche sachlich relevante Märkte für die Versorgung von Kleinkunden einerseits (private Haushalte, Kleingewerbe und landwirtschaftliche Betriebe) und Großkunden (Industrie und Großgewerbe) andererseits; die Letzteren rechnen die Parteien nunmehr dem Markt für "serviceorientierte Kunden" zu. Als Grenzlinie zwischen Groß- und Kleinkunden schlagen die Parteien den Verbrauchs- und Anschlusswert vor, ab dem aufgrund der gesetzlichen Rahmenbedingungen in Österreich standardisierte Lastprofile Verwendung finden. Nach geltendem Recht werden Kunden mit weniger als 100000 kWh Verbrauch pro Jahr (= weniger als 0,1 GWh/a) oder weniger als 50 kW Anschlussleistung standardisierte Lastprofile angeboten.
(35) Nach den der Kommission im vorliegenden Verfahren vorliegenden Erkenntnissen ist bei der Abgabe von Strom entsprechend der Auffassung der Parteien zwischen einem Markt für die Versorgung von Kleinkunden einerseits und einem Markt für die Versorgung von Großkunden (industrielle und großgewerbliche Endabnehmer) andererseits zu unterscheiden; für eine noch weiter gehende Differenzierung haben die Ermittlungen hingegen keine Anhaltspunkte erbracht(14).
(36) Wie die Parteien darlegen und die Ermittlungen der Kommission bestätigt haben, bestehen in Österreich erhebliche Unterschiede zwischen dem Nachfrageverhalten der Großkunden und der Massenkunden. Großkunden sind für gewöhnlich preissensibler und entsprechend eher wechselbereit als Kleinkunden. Auch die Verhandlungsmacht und die Verhandlungsführung sind unterschiedlich. Dies spiegelt sich in unterschiedlichen Vertriebsstrategien der Energieversorger und einem unterschiedlichen Preisniveau wider. Während bei Großkunden die Preiswürdigkeit und allenfalls die Flexibilität des Angebots im Vordergrund steht, findet bei Massenkunden eine zusätzliche werbliche Differenzierung (etwa zwischen "sauberem Strom", insbesondere solchem aus heimischer Wasserkraft, und Strom aus fossilen Brennstoffen oder Kernenergie) und eine qualitative Kundenansprache statt.
(37) Ferner trägt die unterschiedliche Netzebene, auf der Großkunden und Massenkunden den Strom üblicherweise beziehen, zur Differenzierung bei. Zwar stellt die Spannungsebene, auf der geliefert wird, wegen des für die Durchleitung festgelegten "Briefmarkentarifs" an sich keine Marktzutrittsschranke dar. Je niedriger die Netzebene ist, auf der der Bezug stattfindet, desto höher ist aber der Netzanteil an der gesamten Stromrechnung. Der relative Vorteil eines Kunden aus einem Lieferantenwechsel nimmt daher mit der Netzebene und dem steigenden Netzpreis ab.
2. Belieferung von Weiterverteilern: Unterscheidung zwischen Regionalversorgern ("Landesgesellschaften") und kleinen Weiterverteilern
(38) Die Parteien haben zunächst die Auffassung vertreten, dass die Belieferung von Weiterverteilern insgesamt dem Stromhandelsmarkt zuzurechnen ist, weil die Tätigkeit der Weiterverteiler weitgehend der klassischen Definition des Stromhandels, nämlich An- und Verkauf von Elektrizität in Gewinnabsicht, entspreche. Diese Qualifizierung decke sich auch mit der Praxis der österreichischen EVU, die in ihren Geschäftsberichten Großhändler und Weiterverteiler unter der gemeinsamen Kategorie Handel (Trading) zusammenfassten. Im Rahmen ihrer Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten der Kommission und in der mündlichen Anhörung haben die Parteien ihren Standpunkt dahin gehend modifiziert, dass eine bestimmte Gruppe von Weiterverteilern, nämlich kleine Weiterverteiler, mit den industriellen und großgewerblichen Endabnehmern dem Markt für "serviceorientierte" Kunden zuzurechnen sei. Die Parteien begründeten dies mit ähnlichen Preisen, ähnlichem Abnahmeverhalten und der Notwendigkeit, zusammen mit dem benötigten Strom ergänzende Dienstleistungen zu beziehen.
(39) Nach den Erkenntnissen der Kommission müssen in der Tat die Belieferung der großen regionalen Weiterverteiler ("Landesversorger") einerseits und die Belieferung aller übrigen Weiterverteiler andererseits getrennten sachlich relevanten Märkten zugerechnet werden.
a) Es kann offen bleiben, ob die Belieferung kleiner Weiterverteiler, die sich von der Belieferung großer Weiterverteiler unterscheidet, dem Markt für die Belieferung großer Endverbraucher zuzurechnen ist oder einen gesonderten Markt darstellt
(40) Die Ermittlungen haben ergeben, dass sich die Nachfrage von kleinen Weiterverteilern - hierzu zählen alle Stadt- und Gemeindewerke sowie privaten Elektrizitätswerke(15) - nach Strom deutlich von der Nachfrage der großen Weiterverteiler oder gar dem Trading-Markt unterscheidet. Kleine Weiterverteiler, deren Jahresabsatz in den meisten Fällen deutlich unter 500 GWh liegt, werden in der Regel auf der Grundlage ein- oder mehrjähriger Lieferverträge beliefert, oft gekoppelt mit einem Vollversorgervertrag, der einen darüber hinausgehenden Einkauf von Energie überfluessig macht und auch die Lieferung der erforderlichen Ausgleichsenergie einschließt. Diese Weiterverteiler verfügen aufgrund ihrer geringen Größe nicht über die erforderlichen finanziellen und administrativen Kapazitäten, um ein aktives Einkaufsmanagement auf Handelsmärkten zu betreiben. Sie sind deshalb auf längerfristige, stabile Versorgungsverträge mit üblicherweise lediglich einem Handelsunternehmen, typischerweise einem vorgelagerten Regionalversorger, angewiesen. Aus den gleichen Gründen stellt auch der gesonderte Bezug von Ausgleichsenergie für diese kleinen Weiterverteiler derzeit die Ausnahme und nicht die Regel dar. Dieses Kernelement der "Vollversorgung" mit elektrischem Strom verbindet - wie auch die Parteien in der mündlichen Anhörung angegeben haben - die Belieferung kleiner Weiterverteiler mit dem Markt für Großkunden.
(41) Andererseits gibt es Anhaltspunkte, dass sich die Bedingungen der Belieferung kleiner Weiterverteiler auch von jenen der Belieferung von industriellen und großgewerblichen Endkunden unterscheiden. Zum einen haben kleine Weiterverteiler aufgrund ihrer Kundenstruktur - sie versorgen zum Großteil Haushalts- und Kleingewerbekunden - ein von Großkunden unterschiedliches Abnahmeverhalten, das sich in unterschiedlicher Charakteristik ihres Strombezugs niederschlägt(16). Zum andern stehen die kleineren Weiterverteiler anders als Großkunden bei der Belieferung bestimmter Gruppen von Endverbrauchern (üblicherweise Kleinkunden mit weniger als 0,1 GWh Jahresverbrauch und Gewerbekunden mit etwa 0,1-4 GWh Jahresverbrauch) in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet im Wettbewerb zu anderen, größeren Weiterverteilern, darunter insbesondere den Unternehmen der EnergieAllianz.
(42) Es ist jedoch für die Zwecke der vorliegenden Entscheidung nicht erforderlich, abschließend zu beurteilen, ob die Belieferung kleiner Weiterverteiler einen eigenen, vom Großkundenmarkt getrennten, sachlich relevanten Markt darstellt. Es steht fest, dass die Belieferung kleiner Weiterverteiler, die auf Vollversorgerverträge angewiesen sind, jedenfalls nicht demselben Markt wie die Belieferung großer Regionalverteiler oder dem Stromhandel zuzurechnen ist. Sowohl unter der Annahme eines einheitlichen Marktes für die Belieferung von Großkunden und kleinen Weiterverteilern als auch unter der zweier getrennter Märkte würde der vorliegende Zusammenschluss auf jedem dieser denkbaren Märkte zur Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen.
b) Es kann offen bleiben, ob die Belieferung der Regionalversorger ("Landesversorger") einen gesonderten sachlich relevanten Markt darstellt oder dem Stromhandelsmarkt zuzurechnen ist
(43) Die Belieferung der großen österreichischen Weiterverteiler ("Landesgesellschaften"), d. h. der in der EnergieAllianz zusammengeschlossenen Unternehmen sowie STEWEAG-STEG, Salzburg AG, KELAG, TIWAG und VKW, unterscheidet sich durch eine Reihe von Merkmalen deutlich von der Belieferung kleinerer Weiterverteiler.
(44) Bis zur Liberalisierung des österreichischen Strommarktes bezogen die Landesversorger ihren gesamten nicht durch Eigenerzeugung gedeckten Strombedarf vom Verbund, mit dem sie durch Koordinierungsverträge verbunden waren. Mit der vollständigen Marktöffnung am 1. Oktober 2001 und dem Auslaufen der Koordinierungsverträge wurden die Landesversorger in der Wahl ihrer Bezugsquellen frei. Aufgrund der von ihnen nachgefragten Strommengen und ihrer umfangreicheren finanziellen und administrativen Kapazitäten sind sie in stärkerem Maß als die kleinen Weiterverteiler in der Lage, von dieser rechtlichen Möglichkeit auch faktisch Gebrauch zu machen. Die Regionalversorger beziehen ihren zusätzlich zur Eigenerzeugung benötigten Strom teils vom Verbund, teils von anderen Landesversorgern und ausländischen EVU sowie über den Handelsmarkt. Üblicherweise schließen sie keine Vollversorgungsverträge ab, sondern beschaffen durch eigenes Energiemanagement die jeweilige zusätzliche Energiemenge und Ausgleichsenergie in Eigenregie.
(45) Die Parteien argumentieren, dass die Belieferung der österreichischen Regionalversorger dem allgemeinen Stromhandelsmarkt zuzurechnen ist. Die Ermittlungen der Kommission haben jedoch deutliche Hinweise ergeben, dass der Markt der Belieferung von Regionalversorgern vom eigentlichen Stromhandelsmarkt zu trennen ist.
(46) Unter Stromhandel ist der Kauf und Verkauf von Elektrizität auf eigenes Risiko und eigene Rechnung zu verstehen. Die Kommission hat in früheren Entscheidungen den Stromhandel als einen im Aufbau befindlichen Markt charakterisiert, der erst mit der freien Auswahlmöglichkeit der Abnehmer im Zuge der Liberalisierung entstehen konnte(17). Dementsprechend sind im Stromhandel neben den unabhängigen Händlern ohne eigene Erzeugungskapazitäten und ohne eigenes Netz auch Stromerzeuger, Weiterverteiler und Stromimporteure auf der Anbieter- sowie zum Teil auch auf der Abnehmerseite tätig.
(47) Beim Stromhandel lassen sich im Wesentlichen folgende Bereiche unterscheiden:
a) der OTC-("over the counter") Handel, wo individuell ausgehandelte bilaterale Verträge außerhalb eines zentralen Börsen- oder Handelsplatzes ausgehandelt und abgeschlossen werden;
b) der Handel mit physischen Stromprodukten über die Börsen; so werden auf der kürzlich gegründeten Strombörse Energy Exchange Alpen-Adria (EXAA) in Graz Spotlieferungen in Form von Stundenkontrakten gehandelt, und ab 2003 werden dort auch Termingeschäfte für Strom möglich sein;
c) der Handel mit nicht physischen Finanzderivaten (so genannten Energiederivate), der erst im Entstehen begriffen ist und in Österreich derzeit noch eine untergeordnete Rolle spielt.
(48) Die Landesgesellschaften beliefern im Wesentlichen Endkunden (Großkunden wie auch Tarifkunden) und kleinere Weiterverteiler mit Strom. Wie bereits dargelegt, beziehen die Kunden der Landesversorger normalerweise ihren gesamten Bedarf an Strom (abgesehen von Eigenerzeugung) von ein und demselben Lieferanten. Um diese Vollversorgung ihrer Kunden gewährleisten zu können, sind die Regionalversorger daher ihrerseits zumindest für den größten Teil ihres Strombezugs auf langfristige, fest kontrahierte Lieferverträge angewiesen.
(49) Aus diesem Grund kommt eine Bedarfsdeckung über kurzfristige Stromgeschäfte an der Börse für den größten Teil des von den Landesversorgern bezogenen Stroms nicht in Betracht. Ob der Einkauf längerfristiger Lieferungen im OTC-Handel hierzu geeignet ist, ist nach dem Ergebnis der Ermittlungen nicht eindeutig; zumindest ein Landesversorger hat angegeben, dass die Stromhandelsmärkte insoweit nicht über die erforderliche Liquidität verfügten.
(50) Obwohl diese Gesichtspunkte dafür sprechen, von einem gesonderten sachlich relevanten Markt für die Belieferung der großen Regionalversorger ("Landesgesellschaften") auszugehen, kann diese Frage im Ergebnis offen gelassen werden, weil der Zusammenschluss nicht zur Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung auf einem solchen Markt führen würde.
3. Ausgleichsenergie
(51) Die Lieferung elektrischer Energie unterscheidet sich von den meisten anderen Produktmärkten dadurch, dass diese nicht speicherbar ist und die Menge der zu liefernden Energie im vorhinein nicht genau feststeht. Der voraussichtliche Verbrauch lässt sich zwar in Form von so genannten Fahrplänen und Lastprofilen prognostizieren. Diese Prognose stimmt aber in der Regel mit dem tatsächlichen Abnahmeverhalten nicht exakt überein. Dies führt dazu, dass ad hoc bereitgestellte Ausgleichsenergie benötigt wird, um die Differenz zwischen Aufbringung und Bedarf an elektrischer Energie laufend zu decken.
(52) Die Ausgleichsenergie, die für die Aufrechterhaltung des Gleichgewichts zwischen Erzeugung und Verbrauch benötigt wird, wird innerhalb einer Regelzone bereitgestellt
a) durch die Anpassung der Erzeugung innerhalb der Regelzone (so genannte Sekundärregelung oder
b) durch die so genannte Minutenreserve als zusätzliches, kurzfristig einsetzbares Regelinstrument oder
c) - wenn eine restlose Aussteuerung weder durch Sekundärregelung noch Minutenreserve möglich ist - durch den so genannten ungewollten Austausch einer Regelzone mit den umliegenden Regelzonen der UCTE.
(53) Die Parteien sind der Auffassung, dass die Wettbewerbsbedingungen für die Bereitstellung von Ausgleichsenergie von denen der übrigen Stromversorgungsmärkte so verschieden sind, dass diese einem eigenen sachlich relevanten Markt zuzurechnen ist.
(54) Die Stellung der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bei der Bereitstellung von Ausgleichsenergie, insbesondere in Form der Minutenreserve, stellt einen Faktor dar, der zur Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen auf mehreren Stromversorgungsmärkten beiträgt. Dies gilt unabhängig davon, ob darüber hinaus die Bereitstellung von Ausgleichsenergie, speziell von Minutenreserve, ihrerseits einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellt. Die genaue sachliche Marktabgrenzung im Hinblick auf die Bereitstellung von Ausgleichsenergie kann deshalb für die Zwecke dieser Entscheidung offen bleiben.
C. Räumlich relevante Märkte
(55) Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Hierfür kommt es in erster Linie auf die Kriterien der Nachfragesubstitutierbarkeit, der Angebotssubstituierbarkeit und des potenziellen Wettbewerbs an(18).
(56) Die anmeldenden Parteien gehen davon aus, dass der räumlich relevante Markt bei der Belieferung von Großkunden, Weiterverteilern und beim Stromhandel über Österreich hinausgeht und mindestens auch Deutschland mit umfasst, während er für Kleinkunden auf Österreich beschränkt ist. Die Parteien begründen ihre Auffassung eines Österreich und Deutschland einschließenden räumlich relevanten Marktes für die Belieferung von Großkunden vor allem mit der Kapazität der Kuppelstellen ("Interkonnektoren"), über die aus dem Ausland, insbesondere aus Deutschland, Strom importiert werden kann. Weiter machen sie geltend, dass die in Österreich vollständig durchgeführte Liberalisierung des Strommarkts in Umsetzung der Binnenmarktrichtlinie Elektrizität zu einer Öffnung des österreichischen Marktes für ausländische Anbieter geführt habe, die auch auf die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes für die Zwecke der Fusionskontrolle durchschlagen müsse.
(57) Die Ermittlungen der Kommission haben ergeben, dass bei Anwendung der für die räumliche Marktabgrenzung relevanten Kriterien die Strommärkte für die Belieferung von Großkunden, kleinen Weiterverteilern und Kleinkunden (Tarifkunden) in räumlicher Hinsicht nicht über Österreich hinausgehen. Ein möglicher Markt für die Belieferung großer regionaler Weiterverteiler könnte hingegen räumlich weiter abzugrenzen sein.
1. Der Markt bzw. die Märkte für die Belieferung von Großkunden und kleinen Weiterverteilern sowie der Markt für die Belieferung von Kleinkunden sind national
a) Die Struktur und die rechtlichen Rahmenbedingungen der österreichischen Strommärkte unterscheiden sich grundlegend von jenen der benachbarten Länder
(58) Die Verteilung der Marktanteile der Zusammenschlussparteien und ihrer Wettbewerber auf den Stromversorgungsmärkten in Österreich unterscheidet sich grundlegend von jener in den benachbarten Ländern oder auf EWR-Ebene und deutet damit schon darauf hin, dass die betreffenden Märkte in räumlicher Hinsicht auf Österreich beschränkt sind(19). Hierzu genügt an dieser Stelle die Feststellung, dass die wesentlichen Stromanbieter auf EWR-Ebene wie EdF, E.On, RWE oder Enel bei der Belieferung von Kleinkunden, Großkunden und kleinen Weiterverteilern in Österreich in keinem Fall Marktanteile von 5 % oder mehr erzielen. Das Gleiche gilt, wenn man lediglich die wesentlichen Wettbewerber auf den deutschen Strommärkten (E.On, RWE, EnBW und Vattenfall) betrachtet. Umgekehrt erzielt kein einziger österreichischer Stromanbieter einen Marktanteil von 5 % oder mehr in irgend einem Stromversorgungsmarkt eines benachbarten Mitgliedstaats oder gar auf EWR-Ebene.
(59) Hinzuweisen ist auch darauf, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen in Österreich deutlich von denen in der benachbarten Schweiz und im benachbarten Deutschland abweichen. In der Schweiz hat die Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie keine Geltung. Die auf der Basis dieser Richtlinie in Österreich und in Deutschland umgesetzten Regelungen des Netzzugangs und der Marktregulierung weichen erheblich voneinander ab (verhandelter Netzzugang im Rahmen einer so genannten Verbändevereinbarung und Wettbewerbsaufsicht seitens des Bundeskartellamtes in Deutschland gegenüber "Briefmarkentarif"-Netzzugang und Einrichtung eines unabhängigen Regulators in Österreich).
b) Stromimporte aus dem Ausland sind bei der Belieferung von Großkunden und kleineren Weiterverteilern von untergeordneter Bedeutung
(60) Zunächst spielt aus dem Ausland importierter Strom für die Versorgung der österreichischen Stromkunden nur eine vergleichsweise geringe Rolle. Während auf der Handelsebene ein Austausch von Strom von beträchtlicher Bedeutung, insbesondere zwischen Deutschland und Österreich, festzustellen ist(20), finden auf der Ebene von strukturierten Lieferungen an Endkunden und kleine Weiterverteiler nur in begrenztem Umfang Stromexporte von Deutschland nach Österreich statt.
(61) Im Jahr 2002 betrug der Gesamtabsatz an Großkunden in Österreich 25,6 TWh. Die Ermittlungen der Kommission haben ergeben, dass sich die Lieferungen deutscher Anbieter (EnBW und E.On(21)) an Großkunden auf weniger als 1 TWh beliefen. Dies entspricht, bezogen auf den Gesamtabsatz an Großkunden in Österreich, einem Anteil von unter 3 %. Der schweizerische Anbieter Atel hat keine Großkunden beliefert. Die Marktuntersuchung erbrachte keinerlei Anzeichen, dass sich diese Situation in naher Zukunft entscheidend ändern wird.
(62) Das Gleiche gilt für kleine Weiterverteiler. Die Kommission hat im Rahmen ihrer Ermittlung österreichischen Weiterverteiler nach ihrem Stromlieferanten befragt. Von 75 privaten Elektrizitätswerken, Stadt- und Gemeindewerken hat lediglich ein Kunde - eine Einkaufsgemeinschaft von kleineren Weiterverteilern - angegeben, von einem ausländischen Anbieter beliefert worden zu sein. Die Gesamtmenge des an kleine Weiterverteiler gelieferten Stroms betrug im Jahr 2002 rund 7300 GWh. Die Liefermenge, die in diesem Jahr von dem ausländischen Anbieter an die Einkaufsgemeinschaft von kleineren Weiterverteilern abgegeben wurde, belief sich auf weniger als 200 GWh. Dies entspricht, bezogen auf den Gesamtabsatz an kleine Weiterverteiler in Österreich, einem Anteil von weniger als 3 %. Der ausländische Anbieter hat diesen Kunden allerdings mittlerweile wieder verloren, und zwar an STEWEAG-STEG, ein Beteiligungsunternehmen von Verbund.
c) Ausländische Anbieter haben sich bisher bei Ausschreibungen in Österreich nur in begrenztem Umfang beteiligt und so gut wie nie den Zuschlag erhalten
(63) Es haben seit der Liberalisierung bei der Belieferung von Großkunden in nicht unerheblichem Ausmaß Wechsel des Lieferanten stattgefunden. Diese Wechsel waren jedoch in der Regel auf österreichische Lieferanten beschränkt. Dies gilt ebenso für kleinere Weiterverteiler, deren Wechselbereitschaft allerdings geringer als die der Großkunden ist. Bei Ausschreibungen haben nur in sehr begrenztem Umfang ausländische Anbieter mitgeboten. Dies war bei Großkunden vor allem EnBW und bei kleineren Weiterverteilern Atel. Die 123 im Rahmen der Ermittlung befragten Kunden (48 industrielle und großgewerbliche Endabnehmer einschließlich großer Kettenkunden(22) sowie 75 kleinere Weiterverteiler) haben lediglich in einer klaren Minderzahl der Fälle seit der Liberalisierung bei Ausschreibungen von Bezugsverträgen ausländische Anbieter zur Abgabe eines Angebots aufgefordert; in fast allen dieser Fälle war die Aufforderung zur Angebotsabgabe an EnBW gerichtet. Ausländische Anbieter haben nur höchst selten den Zuschlag erhalten. Die einzige Ausnahme ist wiederum EnBW, der von den 123 im Rahmen der Ermittlung befragten Abnehmern im Jahr 2000 in vier Fällen, 2001 in acht Fällen und 2002 in zwölf Fällen der Zuschlag als Stromlieferant erteilt wurde. Auch erster und zweiter Ersatzlieferant waren in der Regel österreichische Anbieter, mit Ausnahme von EnBW in einigen Fällen. Entsprechend gering ist mit deutlich unter 3 % der Marktanteil EnBWs an der Belieferung von Großkunden. Auch der Anteil von ATEL an der Belieferung von kleinen Weiterverteilern blieb stets deutlich unter 5 %. Andere ausländische Anbieter sind, abgesehen von einer marginalen Präsenz von E.On im Großkundenmarkt, nicht in Österreich aufgetreten(23).
(64) Daraus folgt, dass ausländische Anbieter mit ihren Exportlieferungen im Wesentlichen auf der Großhandelsebene tätig sind, aber keine Lieferbeziehungen zu Endkunden und nur in begrenztem Umfang zu kleineren Weiterverteilern aufbauen konnten.
d) Auch wenn es ausländischen Anbietern mangels technischer Zutrittsschranken durchaus möglich sein müsste, verstärkt in Österreich tätig zu werden, erschweren insbesondere gewachsene Kundenbeziehungen und -präferenzen, Vertriebskosten sowie das im Vergleich zu Deutschland niedrigere Preisniveau den Marktzutritt
(65) Die fehlende Marktpräsenz ausländischer Anbieter kann nicht auf technische Zugangsbarrieren zurückgeführt werden. Wie die Parteien zu Recht ausführen, besteht keine Engpasssituation bei den Interkonnektoren zwischen Deutschland und Österreich bzw. der Schweiz und Österreich. Die Kapazität der Kuppelstellen entspricht etwa 25 % des österreichischen Stromverbrauchs(24). Rein technisch gesehen wären dadurch Importe in bedeutendem Umfang möglich.
(66) Allerdings besteht ein Engpass zwischen dem nördlichen und südlichen Bereich innerhalb der Regelzone "Ost". Hier verbinden Leitungen einer niedrigeren Spannungsebene (220 kV) die 380 kV-Übertragungsnetze. Solche Engpässe stellen letztlich Barrieren für Importe dar. Bei Volumenlieferungen in die jeweiligen Verbrauchsgebiete, die jenseits der Engpässe liegen, können rasch Netzüberlastungen auftreten. Der Übertragungsnetzbetreiber müsste dann einschreiten und Stromfluesse beeinflussen, um die Netzsicherheit wiederherzustellen.
(67) Die bei der Durchleitung von Strom in eine andere Regelzone fällige Transfergebühr (CBT, "Cross Border Tariff") wirkt hingegen nur begrenzt als Zugangsbarriere. Wie bereits dargelegt, ist Österreich in drei verschiedene Regelzonen unterteilt. In der Regelzone "Ost", die ganz Österreich außer Tirol und Vorarlberg umfasst, und in Osttirol betreibt Verbund das Hochspannungsnetz und ist für die Aufrechterhaltung des Gleichgewichts zwischen Erzeugung und Verbrauch verantwortlich. Die Regelzonen Vorarlberg und Tirol dagegen gehören dem deutschen Regelblock an. Zwar wird bei der Durchleitung von Deutschland unmittelbar in die Regelzone Ost eine Transfergebühr von 0,5 EUR/MWh erhoben(25). Erfolgt die Durchleitung jedoch durch die Regelzonen Tirol und Vorarlberg, so ist faktisch keine Transfergebühr zu entrichten. Bei der Durchleitung zwischen verschiedenen Regelzonen innerhalb Österreichs fällt nämlich aus rechtlichen Gründen keine Transfergebühr an, und wegen der Einbindung der Regelzonen Tirol und Vorarlberg in den deutschen Regelblock fällt für die Durchleitung von Deutschland in diese Regelzonen ebenfalls keine Transfergebühr an.
(68) Wettbewerber haben jedoch geltend gemacht, dass eine Reihe von Zugangsbarrieren einen Marktzutritt erheblich erschweren: Dazu gehören Vertriebs- und Kundenakquisitionskosten, die erforderliche Mindestgröße der Bilanzgruppe, die Kleinteiligkeit der Netzbetreiber und die Erforderlichkeit eines hohen Anteils von Wasserkraft am Strommix, insbesondere für die Versorgung von Kleinkunden.
(69) Diese Marktzutrittsschranken bewirken, dass die österreichischen Märkte für die Belieferung von Großkunden, kleinen Weiterverteilern und Kleinkunden trotz weitgehend fehlender technischer Barrieren gegenwärtig noch nicht in den deutschen Märkten integriert sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der bisher durchgeführten und noch zu erwartenden Maßnahmen des Binnenmarktprogramms im Bereich der Stromwirtschaft, insbesondere der kurz vor ihrer Beschlussfassung stehenden Binnenmarktrichtlinie Elektrizität(26). Die angestrebten Wirkungen dieser Maßnahmen in Richtung auf eine Öffnung der zuvor voneinander abgeschotteten nationalen Märkte sind nämlich nach dem Ergebnis der Ermittlungen der Kommission nicht hinreichend gewiss und unmittelbar, um die Schlussfolgerung des Bestehens eines größeren räumlich relevanten Marktes zu rechtfertigen. Gleiches gilt im Hinblick auf die bevorstehende Erweiterung der Europäischen Union, weil die technischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Integration der Strommärkte Österreichs und der benachbarten Kandidatenländer Tschechische Republik, Slowakei, Ungarn und Slowenien noch deutlich weniger vorliegen als jene für eine Integration mit den Strommärkten Deutschlands.
(70) Ein Eintritt in den österreichischen Markt für die langfristige Belieferung von Weiterverteilern und Großkunden rechnet sich aufgrund der anfallenden Vertriebskosten nur, wenn eine Mindestanzahl von Kunden gewonnen wird. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang - neben der Abdeckung der für jeden Markteintritt erforderlichen Kosten für den Aufbau eines Vertriebsapparats - der Umstand, dass ein neu in den Markt eintretender Anbieter eine hinreichend große Bilanzgruppe errichten muss, wenn das Risiko der Zahlung für Ausgleichsenergie in vertretbaren Grenzen gehalten werden soll. Der Ausgleich zwischen unerwarteten Verbrauchsüberschüssen bzw. -defiziten innerhalb einer großen Bilanzgruppe ist leichter möglich, als dies für die zwangsweise kleine Bilanzgruppe eines neu eintretenden Wettbewerbers der Fall ist: Ein solcher Wettbewerber hat zwangsläufig einen höheren prozentualen Bedarf an kostenkalkulatorisch risikoreicher Ausgleichsenergie, den er mangels eigener Erzeugungskapazitäten innerhalb der Regelzone nicht selber anbieten kann.
(71) Dass die Kosten für Ausgleichsenergie und insbesondere das damit verbundene Kostenrisiko eine deutlich spürbare Markteintrittsschwelle darstellen, wurde im Rahmen der Marktuntersuchung der Kommission von der weit überwiegenden Zahl von Marktteilnehmern angegeben.
(72) Als weiterer Kostenfaktor in Österreich ist die Kleinteiligkeit der Netzbetreiber zu nennen. Auf lokaler Ebene wird das österreichische Bundesgebiet von mehr als 100 Netzbetreibern mit jeweils unterschiedlichen Durchleitungskosten abgedeckt. Dies erschwert den Marktzutritt für Anbieter, die nicht über die erforderliche detaillierte Marktkenntnis verfügen. Auch wenn größere Industriebetriebe häufig auf höheren Netzebenen Strom beziehen und deshalb von der Zersplitterung der unteren Netzebene weniger betroffen sind, wirkt sich diese Kleinteiligkeit in den unteren Segmenten des Großkundenmarktes sehr wohl als Markteintrittsschwelle aus.
(73) Ferner ist es aus Marketingzwecken notwendig, für die Belieferung von Kleinkunden über einen erheblichen Anteil von Wasserkraft im Strommix zu verfügen. In der österreichischen Stromerzeugung spielt Wasserkraft mit mehr als 67 % der Gesamterzeugung eine überragende Rolle. Dies wirkt sich vor allem im Bereich der Stromversorgung von Kleinkunden als zusätzliche Eintrittsschranke aus. Ein erheblicher Teil der österreichischen Kleinkunden legt großen Wert auf Belieferung mit "sauberem" Strom, d. h. Strom, der aus heimischer Wasserkraft und nicht aus fossiler Energie oder Kernenergie gewonnen wird. Österreichische EVU, die überwiegend über Wasserkraftkapazitäten verfügen, haben deshalb vor allem im Kleinkundenbereich zusätzliche Vorteile gegenüber ausländischen Anbietern, die sowohl ihre Wasserkraftversorgung sicherstellen als auch für ihren Kleinkundenvertrieb ein entsprechendes Markenimage aufbauen müssen.
(74) Hinsichtlich der bei einem Markteintritt anfallenden Vertriebs- und Kundenakquisitionskosten argumentiert eine von den Parteien in Auftrag gegebene Studie des Unternehmens Frontier Economics damit, dass diese Kosten bei Großkunden schon bei einer nur verhältnismäßig geringen Strompreiserhöhung bei österreichischen Großkunden von etwa [0-5]* % eine kurz- bis mittelfristig rentable Investition darstellen würden. Eine Anwendung des so genannten SSNIP-Tests würde deshalb ergeben, dass der relevante Markt weiter als Österreich ist. Hierzu ist Folgendes zu bemerken:
(75) In der Studie von Frontier Economics wird, anders als dies der so genannte SSNIP-Test vorsieht, nicht ausreichend dargelegt, wie sich eine Preiserhöhung des Incumbent (gedacht als hypothetischer Monopolist) mit anschließender Abwanderung von Kunden zu einem oder mehreren Neueintretenden auf dessen Profitabilität auswirken würde. Selbst wenn ein Markteintritt bei einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung des hypothetischen Monopolisten im Bereich von etwa 5-10 % erfolgte und dieser demzufolge Marktanteile verlieren würde, beweist dies noch nicht, dass die Preiserhöhung für ihn aufgrund deutlich gestiegener Gewinnmargen nicht dennoch profitabel wäre(27).
(76) Eine entscheidende Schwäche des Modells von Frontier Economics ist ferner, dass es nicht hinreichend auf reale Wettbewerbspreise Bezug nimmt, sondern fiktive Wettbewerbspreise annimmt(28). Diese fiktiven Preise liegen aus zwei Gründen über den realen Preisen. Zum Ersten setzt die Studie irrtümlich die so genannten Opportunitätskosten (die als Basis für die hypothetische Ermittlung des Wettbewerbspreises im Großkundenmarkt dienen) mit den (Groß-)Handelspreisen gleich und berücksichtigt dabei nicht, dass für den Verkäufer auf dem (Groß-) Handelsmarkt (Opportunitäts-)Kosten entstehen, die über die Erzeugungskosten (bzw. Gestehungskosten) des Verkäufers und die von ihm erzielbaren Gewinnmargen hinausgehen(29). Berücksichtigt man diese, wird deutlich, dass dies den Verkauf von Strom auf dem (Groß-)Handelsmarkt für österreichische Erzeuger im Vergleich zum direkten Absatz bei Endkunden unattraktiver macht und deshalb den Wettbewerbspreis für Großkunden in Österreich zu hoch einschätzt(30). Zum Zweiten ergab sich auch aus der Marktuntersuchung der Kommission, dass Endkundenpreise im österreichischen Großkundenmarkt vielfach unter den (Groß-)Handelspreisen liegen. Folglich überschätzt die Studie die tatsächlichen Wettbewerbspreise in Österreich und damit die Gewinnmöglichkeit eines Neueintretenden nach einer weiteren Preiserhöhung.
(77) Aufgrund von Angaben von Marktteilnehmern erscheint auch die von den Parteien getroffene Annahme hinsichtlich des von Neueintretenden zu gewährenden Akquisitionsrabatts nicht hinreichend abgesichert. Es erscheint aufgrund von Aussagen von Marktteilnehmern als höchst wahrscheinlich, dass dieser Rabatt in Wirklichkeit höher ist als von den Parteien angenommen und deshalb selbst nach dem - auf hypothetischen Annahmen basierenden - Modell der Parteien einen Eintritt erst bei Preiserhöhungen von weit mehr als 5 % kurzfristig rentabel machen würde.(31)
(78) Zusammenfassend kann deshalb gesagt werden, dass erhebliche Zweifel an der Praxisrelevanz und somit an der Gültigkeit des von den Parteien vorgelegten Szenarios der Frontier Economics Studie bestehen. Unter Berücksichtigung zusätzlicher realer Fakten erscheint im Gegenteil der Schluss naheliegend, dass Preiserhöhungen von zum Teil weit über 5 % für einen hypothetischen Monopolisten im Markt zur Versorgung österreichischer Großkunden und kleiner Weiterverteiler durchaus profitabel wären.
e) Das Preisniveau beim Endpreis ist in Österreich niedriger als in den benachbarten Mitgliedstaaten
(79) Zu all diesen Zutrittsschranken tritt entscheidend der Umstand hinzu, dass das Preisniveau in Österreich im Großkundenmarkt erheblich unter dem deutschen Preisniveau liegt. So betrug der Preisabstand im Industriekundenbereich im Jahre 2001 nach Angaben der Parteien etwa 20 %, und bei Haushalten wird er als etwa doppelt so groß angegeben(32).
(80) Von den Parteien wurde in der Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte und bei der Anhörung vorgetragen, dass die Endkundenpreise in Deutschland und Österreich sich schon weitgehend angeglichen hätten. Jedoch haben die Parteien für diese Annahme, die sich im Widerspruch zu Aussagen anderer Markteilnehmer befindet, keine konkreten Beweise vorgelegt. Die Kommission hat die Angaben von Großkunden und kleinen Weiterverteilern zu den von ihnen bezahlten reinen Energiepreisen in den Jahren 2000 bis 2003 ausgewertet. Aus der statistischen Auswertung dieser Angaben ergibt sich, dass das Preisniveau in Österreich seit Ende des Jahres 2001 bei den befragten Marktteilnehmern insgesamt auf einem ähnlichen Niveau geblieben zu sein scheint. Im Durchschnitt sank das Preisniveau im Jahr 2001 erheblich, nämlich bei Großkunden um ca. 15 % und bei kleinen Weiterverteilern um ca. 20 %. Im Jahr 2002 sank es noch einmal leicht (bei Großkunden um ca. 0-5 % und bei kleinen Weiterverteilern um ca. 5-10 %). Im Jahr 2003 stieg es dann bei Großkunden und bei kleinen Weiterverteilern im Durchschnitt um ca. 2-5 % wieder leicht an. Dies bedeutet zusammen mit den oben zitierten Angaben der Parteien zum österreichischen Preisniveau im Jahr 2001, dass das Preisniveau in Österreich nach wie vor erheblich unter jenem in Deutschland liegen muss, zumal die Parteien nicht von einem Preisrückgang in Deutschland ausgehen.
(81) Ein wesentlicher Grund für dieses unterschiedliche Preisniveau liegt in den niedrigeren durchschnittlichen Erzeugungskosten österreichischer Wasserkraftwerke. Zwar bestreiten die Parteien dies mit dem Argument, Wasserkraftwerke hätten nicht zwangsläufig Kostenvorteile in der Produktion, weil sie im Vergleich zu anderen Kraftwerken hohe Kapitalkosten aufwiesen. Dieses Argument ist jedoch aus den folgenden Gründen nicht stichhaltig.
(82) Ein großer Teil der österreichischen Stromerzeugung beruht auf Wasserkraft. Dies gilt in besonderem Maß für den Verbund, bei dem der Wasserkraftanteil an der Gesamtstromerzeugung [ca 90]* % beträgt. [Mehr als zwei Drittel]* der Stromerzeugung aus Wasserkraftwerken des Verbundes entfallen dabei auf Laufkraftwerke, [weniger als ein Drittel]* wird in Speicherkraftwerken erzeugt. Aus von den Parteien vorgelegten Angaben zur Kostenstruktur von Wasserkraftwerken geht hervor, dass Laufkraftwerke über einen Zeitraum von [...]* Jahren abgeschrieben werden. Da [ein deutlich überwiegender Teil]* des von Laufkraftwerken des Verbundes erzeugten Stroms in Kraftwerken erzeugt wird, die älter als [...]* sind, ist der Großteil der Wasserkraftproduktion des Verbundes äußerst kostengünstig. Weitere [...]* % der Laufkraftwerkskapazität des Verbundes werden bis zum Jahr [...]* vollständig abgeschrieben sein. Aus Angaben des Verbundes geht weiter hervor, dass Speicherkraftwerke einen Abschreibungszeitraum von [...]* Jahren aufweisen. [...]* der Speicherkraftproduktion des Verbundes erfolgt in Speicherkraftwerken, die älter als [...]* Jahre sind. Zudem werden weitere [...]* der Speicherkraftwerkskapazität des Verbundes bis [...]* die volle Abschreibungsgrenze erreicht haben. Weniger als [10-30 %]* der Speicherkraftwerksproduktion des Verbundes stammt hingegen aus Kraftwerken, die in den vergangenen [...]* Jahren fertig gestellt wurden.
(83) Als zusätzlicher potenziell vorteilhafter Kostenfaktor bei neueren Laufkraftwerken (sowie bei einem thermischen Kraftwerk) besteht für den Verbund darüber hinaus die Möglichkeit, den Ersatz so genannter "Stranded Costs" zu beanspruchen(33).
(84) Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass der Verbund als wesentlichster österreichischer Stromerzeuger über eine günstige Produktionskostenbasis verfügt. Diese Feststellung ist auf die österreichische Stromproduktion insgesamt übertragbar.
(85) Die anmeldenden Parteien tragen allerdings weiter vor, dass seit der Liberalisierung eine Annäherung der Großhandelspreise in Österreich an das deutsche Niveau stattgefunden habe. Gemäß der von Platts ermittelten Großhandelspreise haben sich die Preisunterschiede im Jahr 2002 weiter verringert und an die deutschen Preise nahezu angenähert. Die Parteien ziehen daraus die Schlussfolgerung, dass deshalb das Preisniveau in Österreich keine Marktzutrittsschranke darstelle.
(86) Bei der Untersuchung der räumlichen Abgrenzung kann jedoch nicht von dem Beschaffungspreis, d. h. dem Großhandelspreis, ausgegangen werden. Viele der Stromkunden haben zwar eine Preisgleitklausel in ihren Stromlieferverträgen mit ihren Lieferanten vereinbart, die sich auf das Großhandelspreisniveau bezieht. Jedoch ist der Endpreis nicht identisch mit dem Großhandelspreis.
(87) Wie aufgezeigt, liegen die Endkundenpreise seit der Liberalisierung deutlich unter den Preisen in den benachbarten Mitgliedstaaten. Was die Kleinkundenpreise betrifft, wird dies auch von den Parteien nicht bestritten. Vor allem im Großkundenbereich waren zu Beginn der Liberalisierung die Endpreise deutlich gesunken. Mit den in den letzten Jahren ansteigenden Großhandelspreisen in Österreich haben sich die Endpreise jedoch nicht im gleichen Ausmaß mit bewegt. Die Endpreise liegen im Vergleich zu den benachbarten Mitgliedstaaten nach wie vor unter deren Preisniveau.
(88) Die Parteien des Zusammenschlusses argumentieren, dass diese Situation durch den unmittelbar nach der Liberalisierung einsetzenden Verdrängungswettbewerb erklärt wird und nur transitorischen Charakter haben kann, da es andernfalls wirtschaftlich für österreichische Stromproduzenten sogar kurzfristig vorteilhafter sein müsste, Strom auf übernationalen Handelsmärkten abzusetzen, statt zu möglicherweise geringeren Preisen österreichische Endkunden zu beliefern (Arbitrage).
(89) Einleitend ist dazu zu bemerken, dass im Fall einer bereits stattgefundenen Integration der Märkte dieser Erklärungsansatz der Parteien auch auf Deutschland zutreffen müsste und das Preisniveau auf den Endkundenmärkten in Deutschland also ebenfalls für eine Übergangszeit unter den Handelspreis fallen müsste. Dies ist jedoch nicht der Fall und wird von den Parteien auch nicht behauptet. Hinsichtlich in naher Zukunft zu erwartender Entwicklungen ist diese Argumentation der Parteien aus folgenden Gründen nicht stichhaltig.
(90) Zum einen verursacht auch der Absatz von Energie auf Handelsmärkten nicht unbeträchtliche Kosten und Risiken. Österreichische EVU müssen beim Export von Energie auf der Handelsebene mit dem Anfall von Transportkosten rechnen, die sich aus Durchleitungsgebühren, Netzkosten und der bei der Ausfuhr aus Österreich anfallenden CBT-Gebühr in der Höhe von derzeit 0,5 EUR/MWh zusammen setzen. Der Absatz von Energie auf dem Handelsmarkt etwa in Deutschland verursacht darüber hinaus Verwaltungs- und sonstige Transaktionskosten (z. B. Handelsgebühren an Börsen). Hinzu kommt, dass Nachfrage und Preise auf den Handelsmärkten wesentlich volatiler sind als die Nachfrage und Preise im Endkundengeschäft und dass das Zahlungsrisiko, wie das Beispiel des Falls Enron beweist, auf dem Handelsmarkt wesentlich höher liegt. Hiervon gehen offensichtlich auch die anmeldenden Parteien aus. Diese haben in der Anhörung als ein wesentliches Motiv der EnergieAllianz für den vorliegenden Zusammenschluss deren Bestreben genannt, ihre Abhängigkeit von den "volatilen internationalen Handelsmärkten" zu verringern.
(91) Zum andern besteht nach den Erkenntnissen der Kommission bei österreichischen Unternehmen eine starke Tendenz, die Kunden in ihrem angestammten Versorgungsgebiet zu halten. Dies erklärt sich dadurch, dass österreichische Landesversorger mehrheitlich von regionalen Gebietskörperschaften kontrolliert werden. Diese Strategie findet auch eine wirtschaftliche Rechtfertigung in der Tatsache, dass die Kundendichte in einem bestimmten Gebiet ein relevanter Faktor bei der Berechnung von Vertriebskosten ist. Diese grundsätzliche Unternehmensstrategie österreichischer EVUs, die in eingeschränktem Ausmaß auch für Verbund hinsichtlich "seiner" österreichischen Kunden gilt, wird auch nach dem Zusammenschluss weiterbestehen und einen Anreiz schaffen, österreichische Kunden auch zu sehr günstigen Preisen zu halten. Es wurde gegenüber der Kommission sogar vorgebracht, allein diese Tatsache und die dadurch bewirkte erhöhte Kundenbindung errichte eine zusätzliche Marktzutrittsschranke.
(92) Schließlich ist auf das erhebliche Ausmaß an kostengünstiger Eigenerzeugung in Österreich zu verweisen, die keine eindeutige Korrelation der Gestehungskosten österreichischer EVU mit den Handelsmarktpreisen zulässt.
(93) Aus den genannten Gründen ist somit nicht anzunehmen, dass die Entwicklung der Endkundenpreise und der Preise für die Belieferung kleiner Weiterverteiler in Österreich und Deutschland in absehbarer Zeit von hinreichend homogenen Faktoren bestimmt wird, selbst wenn der Kostenfaktor der Handelspreise sich ähnlich verhalten sollte. Dem steht nicht entgegen, dass österreichische EVU einschließlich der Zusammenschlussparteien aufgrund kommerzieller Überlegungen bestrebt sind, ihre Gewinnmargen durch möglichst weitgehende Bindung ihrer Endkundenpreise an die Entwicklung der in den vergangenen zwei Jahren deutlich gestiegenen Handelspreise zu erhöhen.
(94) Insgesamt wirkt sich das niedrigere Preisniveau in Österreich aus den vorstehenden Gründen somit als Marktzutrittsschranke aus. Dies wurde auch von einer beträchtlichen Anzahl von aktuellen und potenziellen Wettbewerbern der Parteien im Rahmen der Marktuntersuchung bestätigt.
f) Besondere Gesichtspunkte bei der räumlichen Marktabgrenzung bei Kleinkunden
(95) Hinsichtlich des relevanten räumlichen Marktes bei der Belieferung von Kleinkunden haben die anmeldenden Parteien vorgebracht, dass dieser Markt in Österreich noch starke lokale und regionale Merkmale aufweise. In der Tat ist dieser Bereich erst seit Oktober 2001 liberalisiert, und die Wechselraten von Kleinkunden sind noch gering, so dass die überwiegende Zahl österreichischer Kleinkunden nach wie vor bei ihren angestammten lokalen und regionalen Verteilern Strom beziehen. Die Parteien leiten daraus ab, dass derzeit noch das traditionelle Versorgungsgebiet jedes österreichischen Weiterverteilers einen getrennten räumlich relevanten Markt für die Belieferung von Kleinkunden darstelle.
(96) Jedoch beweisen Angaben der Parteien zum Wechselverhalten ihrer eigenen Kunden, dass Wechsel von Kunden zu anderen österreichischen Regionalversorgern sowie insbesondere zu neuen Anbietern wie Switch (einer Tochtergesellschaft der EnergieAllianz), MyElectric und Unsere Wasserkraft oder auch Unternehmen im Ökostromsegment, welche österreichweit oder im Bereich der Regelzone "Ost" anbieten, stattfinden. Hinzu kommt, dass Kleinkunden sich auch zu überregionalen Einkaufspools zusammenschließen und ihren Strombezug überregional, jedoch innerhalb Österreichs organisieren(34). Dies zeigt, dass durchaus eine Tendenz zur Integration der Kleinkundenmärkte innerhalb Österreichs festzustellen ist, ohne dass dies zu einer Marktöffnung über die österreichischen Landesgrenzen hinaus führen würde.
g) Schlussfolgerung
(97) Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Märkte für die Belieferung von Großkunden, kleinen Weiterverteilern und Kleinkunden in räumlicher Hinsicht nicht größer als Österreich sind.
2. Der Markt für die Belieferung österreichischer Regionalverteiler könnte größer als Österreich sein
(98) Nach Auffassung der Parteien geht der Markt für die Belieferung der großen regionalen Weiterverteiler in räumlicher Hinsicht über Österreich hinaus. Für die Zwecke der vorliegenden Entscheidung braucht diese Frage jedoch nicht entschieden zu werden.
(99) Zwar spricht für eine auf Österreich beschränkte räumliche Marktabgrenzung, dass die österreichischen Landesversorger ihren nicht durch Eigenerzeugung gedeckten Bedarf an Strom traditionell im Wesentlichen bei Verbund decken und dass daneben ein nicht unerheblichem Umfang Lieferungen der Landesgesellschaften untereinander stattfinden. Erst seit der Liberalisierung kommen als Bezugsquellen ausländische Anbieter und Stromhändler hinzu. Einzelne Landesversorger haben geltend gemacht, aus Gründen der benötigten Strommengen, des niedrigeren Preisniveaus in Österreich und der Erforderlichkeit eines hohen Wasserkraftanteils für die Versorgung von Kleinkunden weiterhin in erheblichem Ausmaß auf Lieferungen des Verbund angewiesen zu sein.
(100) Dem stehen Anhaltspunkte für einen über Österreich hinausgehenden räumlichen Markt gegenüber. Die Parteien haben vorgebracht, dass im Jahr 2002 die Belieferung der in der EnergieAllianz zusammengeschlossenen Regionalversorger zu [ &gt; 60]* % durch nicht österreichische Lieferanten erfolgte. Nur etwa [&lt; 30]* % des Zukaufsbedarfes der EnergieAllianz stammte von Verbund, und [&lt; 15]* % stammte von anderen österreichischen Lieferanten. Da die EnergieAllianz nur verhältnismäßig geringe Verkäufe auf dem Handelsmarkt aufweist, kann davon ausgegangen werden, dass ein Hauptteil des von dieser nicht selbst erzeugten Stroms zur Versorgung ihrer Abnehmer von ausländischen Lieferanten stammt. Auch andere österreichische Regionalverteiler beziehen einen nicht unerheblichen Anteil ihrer Stromlieferungen von nicht österreichischen Lieferanten. Dies gilt insbesondere für TIWAG und VKW, deren Versorgungsgebiete technisch dem deutschen Regelblock angehören und die traditionell erhebliche Mengen Strom aus Deutschland beziehen.
(101) Die Frage der räumlichen Marktabgrenzung bei der Belieferung der Regionalverteiler kann jedoch offen gelassen werden, denn auch wenn dieser Markt auf Österreich beschränkt sein sollte, würde der vorliegende Zusammenschluss auf diesem Markt keine beherrschende Stellung begründen oder verstärken.
3. Ein denkbarer Markt für die Bereitstellung von Ausgleichsenergie wäre in räumlicher Hinsicht auf die Regelzone "Ost" beschränkt
(102) Sollte die Bereitstellung von Ausgleichsenergie einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellen, so ist die geografische Ausdehnung dieses Marktes auf die Regelzone beschränkt. Gemäß den Regeln für europäische Transportnetze kann in Österreich Ausgleichsenergie nur innerhalb einer Regelzone bereitgestellt werden. Ein Transport der kostenmäßig entscheidenden Minutenenergiekomponente von Ausgleichsenergie über Regelzonengrenzen hinweg ist derzeit nicht möglich. Auch unter Berücksichtigung der derzeit laufenden Verhandlungen über eine Öffnung der Regelzone "Ost" nach Deutschland ist nicht zu erwarten, dass sich diese Situation kurzfristig ändert. Im vorliegenden Fall würde daher die Regelzone "Ost", für die Verbund als Regelzonenführer verantwortlich ist, den geografisch relevanten Markt bilden.
4. Auswirkungen von Liberalisierungsmaßnahmen
(103) Mit dem Inkrafttreten einer neuen Elektrizitätsrichtlinie sowie einer Verordnung zum grenzüberschreitenden Energieaustausch ist mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu rechnen(35). Vorgesehen ist ein Wirksamwerden von Kernpunkten dieses Gesetzgebungspakets zum 1. Juli 2004 sowie von weiteren Bestimmungen bis zum 1. Juli 2007. Das Gesetzgebungspaket enthält eine Reihe von Bestimmungen, von denen anzunehmen ist, dass sie geeignet sind, Markteintritte von ausländischen Anbietern mittelfristig spürbar zu erleichtern. Es sind dies vor allem Regelungen bezüglich des Netzzugangs, verstärkte Unbundling-Maßnahmen sowie harmonisierte Regelungen zur grenzüberschreitenden Übertragung von Elektrizität. Auf diesen Gesichtspunkt wird im Rahmen der Würdigung der Zusagen in Abschnitt VIII Bezug genommen.
D. Auswirkung des Zusammenschlusses
1. Der Zusammenschluss führt zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung bei der Belieferung von Großkunden und kleinen Weiterverteilern
(104) Der vorliegende Zusammenschluss führt zur Entstehung einer beherrschenden Stellung der beteiligten Unternehmen auf dem Markt oder den Märkten der Belieferung von Großkunden und kleinenWeiterverteilern mit Strom in Österreich.
(105) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat eine beherrschende Stellung als die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens definiert, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt einen gewissen Wettbewerb nicht aus, versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder wenigstens merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass ihr dies zum Schaden gereichte.
(106) Das Vorliegen einer beherrschenden Stellung kann sich aus dem Zusammentreffen mehrerer Faktoren ergeben, die jeweils für sich genommen nicht ausschlaggebend sein müssen, unter denen jedoch das Vorliegen erheblicher Marktanteile in hohem Maß kennzeichnend ist. Ein wichtiger Nachweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung ist im Übrigen das Verhältnis, das zwischen den Marktanteilen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und denjenigen ihrer Wettbewerber, insbesondere des nächstgrößten Wettbewerbers, besteht(36).
a) Der Zusammenschluss führt zu sehr hohen gemeinsamen Marktanteilen von Verbund/EnergieAllianz
(107) Der Zusammenschluss führt zunächst zu sehr hohen gemeinsamen Marktanteilen der beteiligten Unternehmen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes bereits für sich die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung begründen(37).
(108) Die Struktur des Marktes für die Belieferung von Großkunden ergibt sich aus nachfolgender Tabelle:
Tabelle 2
Stromabsatz an Sonderabnehmer 2001
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Quelle:
Auskunft des Verbund auf Auskunftsersuchen vom 28. Februar 2003
(109) Bei der Belieferung von Großkunden erzielte Verbund im Jahr 2001 einen Marktanteil von [5-15]* %. Der Marktanteil der Unternehmen der EnergieAllianz betrug [45-55]* %. Damit erreichten die Zusammenschlussbeteiligten unmittelbar einen gemeinsamen Marktanteil von [55-65]* %. Zusätzlich erreichte STEWEAG-STEG, die von Verbund und ESTAG gemeinsam kontrolliert wird, einen Marktanteil von [5-15]* %. Sämtliche verbleibende Wettbewerber hatten Marktanteile von unter 10 %(38).
(110) Die Struktur des Marktes für die Belieferung kleiner Weiterverteiler stellt sich nach den Ermittlungen der Kommission wie folgt dar:
Tabelle 3
Stromabsatz an kleine Weiterverteiler
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Quelle:
Marktuntersuchung der Kommission (Angaben der Parteien und Wettbewerber). Um keine Geschäftsgeheimnisse offen zu legen, sind lediglich Bandbreiten angegeben.
(111) Verbund/EnergieAllianz erreichten im Jahr 2002 Marktanteile zwischen 35 % und 50 %. Auf STEWEAG-STEG entfällt ein Anteil von 20-30 %. Somit würde das fusionierte Unternehmen einschließlich der von Verbund mitkontrollierten STEWEAG-STEG einen Anteil von 70-80 % erzielen. Die verbleibenden Wettbewerber erreichen mit einer Ausnahme Marktanteile im Bereich von unter 5 %(39).
(112) Neben den Zusammenschlussparteien verbleiben als Wettbewerber in beiden betroffenen Märkten im Wesentlichen die Landesgesellschaften Salzburg AG, KELAG, TIWAG und VKW. Der Abstand zum Marktanteil von Verbund/EnergieAllianz kann durch die verbleibenden Wettbewerber auf absehbare Zeit nicht wesentlich verringert werden. Darüber hinaus bestehen Beteiligungen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen an zwei der verbleibenden Wettbewerber. Wie bereits dargelegt, hält der Verbund eine Minderheitsbeteiligung an der KELAG, die vom Land Kärnten und RWE gemeinsam kontrolliert wird. An der Salzburg AG ist neben dem Land Salzburg und der Stadt Salzburg auch die Energie OÖ mit 26,13 % beteiligt. Mit der Beteiligung der Energie OÖ sind satzungsmäßige Mitwirkungsrechte unter anderem bei der Bestellung des Vorstandes und bei wesentlichen energiewirtschaftlichen Geschäften verbunden, die über die aktienrechtliche Stellung eines Minderheitsaktionärs hinausgehen(40).
(113) Da die Parteien unter Einbeziehung von STEWEAG-STEG sowohl im Bereich der kleinen Weiterverteiler als auch in jenem der Großkunden ähnliche Marktanteile von jeweils über 70 % aufweisen und da die Struktur der Wettbewerber in beiden Bereichen ähnlich fragmentiert ist, gilt sinngemäß Gleiches unter der Annahme eines gemeinsamen Marktes für die Belieferung von Großkunden und kleinen Weiterverteiler.
b) Diese überragende Marktstellung der Beteiligten wird durch ihre führende Stellung bei der Stromerzeugung abgesichert
(114) Die überragende Marktstellung der beteiligten Unternehmen beruht ganz maßgeblich auf ihrer Stellung im vorgelagerten Bereich der Stromerzeugung. Die Stellung der Parteien in diesem Bereich führt unmittelbar zu einer Erhöhung der Eintrittsschranken in den Großkundenmarkt und den Markt für die Belieferung kleiner Weiterverteiler und verstärkt die Gefahr der weiteren Marginalisierung bestehender Wettbewerber. Ein Bestreiten der Marktstellung der Parteien im relevanten Markt erscheint daher für absehbare Zeit unwahrscheinlich.
(115) An der Bruttostromerzeugung in Österreich entfiel 2001 auf den Verbund ein Anteil von ca. [35-45]* %. Die bereits vor dem Zusammenschluss überragende Stellung des Verbundes in diesem Bereich wird durch die Hinzufügung der Kapazität der EnergieAllianz (etwa [10-20]* % der österreichischen Erzeugung) erheblich verstärkt, so dass der gemeinsame Anteil der Beteiligten nach dem Zusammenschluss rund [55-65]* % der österreichischen Gesamtstromerzeugung betragen würde.
(116) Eine Verbesserung der Kostenbasis der Erzeugung der Parteien durch Stilllegung unrentabler Wärmekraftwerke sowie eine Absicherung der Erzeugungskosten beträchtlicher Wasserkraftressourcen aufgrund der Möglichkeit, je nach den Marktverhältnissen dafür den Ausgleich von "Stranded Costs" zu beanspruchen(41), sichert die Stellung von Verbund/EnergieAllianz zusätzlich ab.
(117) Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Stellung der Zusammenschlussbeteiligten bei der Stromerzeugung aus Wasserkraft. Vor allem Tarifkunden in Österreich legen großen Wert darauf, mit Strom beliefert zu werden, der als "sauber" erscheint, d. h. nicht aus Kernenergie erzeugt wird und zu einem hohen Anteil aus heimischer Wasserkraft entstammt. Zudem ist Strom aus Wasserkraft preisgünstig in der Erzeugung, insbesondere, wenn es sich um abgeschriebene Wasserkraftwerke handelt(42).
(118) Diese Abhängigkeit der Wettbewerber von den Zusammenschlussbeteiligten besteht in besonderem Maße für kleinere lokale Weiterverteiler, die vielfach - trotz der vorhandenen Durchleitungsmöglichkeit - mangels eigener Ressourcen faktisch nicht am Großhandelsmarkt teilnehmen können und daher für ihren Strombezug auf Verbund/EnergieAllianz angewiesen sind. Zahlreiche kleine private und kommunale Elektrizitätswerke haben im Rahmen der Ermittlung der Kommission angegeben, dass ihre mit ihnen um die Belieferung von Großkunden konkurrierenden Vorlieferanten Industrie- und Gewerbekunden zu günstigeren Preisen und Konditionen belieferten als sie selbst.
c) Die Kosten für Ausgleichsenergie benachteiligen die verbleibenden Wettbewerber gegenüber Verbund/EnergieAllianz und wirken zugleich als Marktzutrittsschranke für neu eintretende Wettbewerber
(119) Die Ermittlungen der Kommission haben ergeben, dass das Risiko schwer planbarer Kosten für Ausgleichsenergie für kleinere Marktteilnehmer erheblich höher ist als für große. Dies wurde von einer Mehrzahl der Wettbewerber, die gegenüber der Kommission hierzu Stellung genommen haben, angegeben. Viele dieser Wettbewerber schrieben dem Faktor der Ausgleichsenergie eine große Bedeutung für die für den Markteintritt erforderliche Mindestgröße eines neu eintretenden Wettbewerbers zu. Die Parteien werden nach dem Zusammenschluss noch mehr als bisher in die Lage versetzt, Kostenvorteile durch die Koordinierung und die bessere Planbarkeit ihrer Ausgleichsenergiekosten zu erzielen. Die Unmöglichkeit für verbleibende wie auch neu in den Markt eintretende Wettbewerber, vergleichbare Größenvorteile zu erzielen, trägt folglich sowohl zur weiteren Marginalisierung der verbleibenden Wettbewerber wie auch zu einer Erschwerung des Marktzutritts bei(43). Der Zusammenschluss führt damit zu einer relativen Erhöhung der bereits beträchtlichen Eintrittsschwelle in die Märkte für die Belieferung von Großkunden und kleinen Weiterverteilern, die sich aus der mangelnden Planbarkeit der Ausgleichsenergiekosten für kleinere und neu eintretende Unternehmen ergibt.
(120) Dieser Effekt wird noch durch die überragende Stellung der Parteien bei der Bereitstellung von Ausgleichsenergie selbst verstärkt. Verbund und EnergieAllianz sind derzeit in diesem Bereich die bedeutendsten Anbieter, auf die je nach Angebotsperiode ein gemeinsamer Anteil von 60 % bis 90 % entfällt.
d) Der Zusammenschluss führt zum Wegfall des von Verbund ausgehenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs und damit eines wesentlichen Wettbewerbsimpulses in Österreich
(121) Durch den Zusammenschluss fällt der vom Verbund ausgehende aktuelle und potenzielle Wettbewerb um die Gewinnung von Kunden weg. Nach der Liberalisierung des österreichischen Strommarktes war Verbund aufgrund seiner Stellung als größter Stromerzeuger der wichtigste und aktivste neu eintretende Wettbewerber auf den Märkten der Belieferung von Großkunden und Weiterverteilern.
(122) So konnte Verbund (ohne STEWEAG-STEG) seinen Marktanteil bei Großkunden von 2000 bis 2002 von [5-15]* % auf [10-20]* % ausweiten. Verbund ist deshalb im Großkundenbereich der mit Abstand bedeutendste Wettbewerber der EnergieAllianz, die ihren Marktanteil im gleichen Zeitraum [um 0-5 %]* ausweiten konnte. Lediglich ein weiteres Unternehmen, EnBW, konnte seinen Marktanteil steigern, blieb damit jedoch deutlich hinter der Steigerung des Marktanteils der Parteien zurück.
(123) Ähnliches gilt für den Markt der kleineren Weiterverteiler. Aus der Befragung der kleinen privaten und kommunalen Elektrizitätswerke im Rahmen der Ermittlung der Kommission ergibt sich, dass bei der Neuausschreibung des Strombezugsvertrags nach der Liberalisierung in einer erheblichen Zahl der Fälle der Wettbewerb um den Vertragsschluss zwischen der EnergieAllianz und dem Verbund stattfand. Dem bisherigen Vorlieferanten (Regionalversorger) kam durch die regionale Kundenbindung der Stadt- und Gemeindewerke in diesen Verhandlungen oft eine bevorzugte Rolle zu. Oft war er es, der letztlich den Zuschlag erhielt. Dies unterstreicht die starke Position, die den jeweiligen Regionalversorgern in dieser Hinsicht zukommt.
(124) Durch den Zusammenschluss wird also sowohl im Großkundenmarkt als auch im Markt für die Belieferung der kleinen Weiterverteiler der von Verbund ausgehende Wettbewerbsimpuls künftig wegfallen. In beiden Märkten kam Verbund die Rolle des wesentlichsten Herausforderers der bereits überaus starken Stellung der EnergieAllianz zu. Dadurch ist - auch angesichts der überragenden gemeinsamen Marktstellung von Verbund/EnergieAllianz - mit einer Verfestigung der so entstehenden Marktstruktur zu rechnen. Die Wirkung der in Erwägungsgrund 103 diskutierten gesetzgeberischen Maßnahmen kann dieser Verfestigung nicht in ausreichend kurzer Zeit und mit hinreichender Sicherheit entgegenwirken.
e) Ergebnis
(125) Durch das Zusammenschlussvorhaben werden die bestehenden Erzeugungs- und Vertriebsaktivitäten von Verbund und EnergieAllianz in einer wirtschaftlichen Einheit zusammengefasst, die eine im Vergleich zu den verbleibenden Wettbewerbern überragende Marktstellung erreicht. Dies führt zum Wegfall des von Verbund ausgehenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs, von dem vor dem Zusammenschluss ein erheblicher Wettbewerbsimpuls in dem soeben erst liberalisierten österreichischen Strommarkt ausging. Dadurch wird die wettbewerbliche Struktur erheblich verschlechtert, und es werden Ausweichmöglichkeiten für Großkunden und kleine Weiterverteiler entscheidend verringert. Der Zusammenschluss führt daher zur Entstehung einer beherrschenden Stellung auf den österreichischen Märkten für die Belieferung von Großkunden und kleineren Weiterverteilern mit Strom.
2. Der Zusammenschluss führt zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung bei der Belieferung von Kleinkunden
(126) Es ist zu erwarten, dass der Zusammenschluss zur Verstärkung der beherrschenden Stellung der EnergieAllianz auf dem Markt der Belieferung von Kleinkunden (Haushalt und Kleingewerbe) mit Strom in Österreich führt.
a) Die EnergieAllianz hat bereits vor dem Zusammenschluss eine beherrschende Stellung auf dem Markt der Stromversorgung von Kleinkunden
(127) Der Markt für die Belieferung von Kleinkunden hat folgende Struktur:
Tabelle 4
Stromabgabe an österreichische Tarifabnehmer 2001
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Quelle:
Auskunft des Verbund auf Auskunftsersuchen vom 28. Februar 2003.
(128) Somit erreicht die EnergieAllianz bereits für sich genommen einen Marktanteil von [45-55]* %, der die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung begründet. Dieser Marktanteil ist etwa achtmal so groß wie der Marktanteil der nächstfolgenden Wettbewerber STEWEAG-STEG und KELAG. Ein erheblicher Teil des Marktes ([15-25 %]* %) ist auf eine Vielzahl kleiner und kleinster Weiterverteiler in privatem oder kommunalem Eigentum zersplittert. Das traditionelle Versorgungsgebiet der Unternehmen der EnergieAllianz deckt hingegen den größten Teil Österreichs ab.
(129) Angesichts der geringen Wechselbereitschaft der österreichischen Endkunden steht auch nicht zu erwarten, dass sich diese Marktverhältnisse in naher bis mittlerer Zukunft wesentlich verändern würden. Lediglich 1,9 % der österreichischen Kleinkunden wechselten in den ersten 12 Monaten der Liberalisierung ihren Stromversorger(44). Die Wechselraten der EnergieAllianz, erhoben über einen Zeitraum von 14 Monaten, ergeben einen sehr ähnlichen Wert(45). Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass ein beträchtlicher Teil (zwischen 20 und 30 %) dieser Kunden zwischen Versorgern innerhalb der EnergieAllianz wechselte, dass also die EnergieAllianz insgesamt betrachtet eine unterdurchschnittliche Wechselrate aufwies. Die EnergieAllianz betreibt eine Zweimarkenstrategie, in der das Angebot des jeweiligen der EnergieAllianz angehörenden Regionalversorgers ergänzt wird durch einen billigeren Anbieter der EnergieAllianz, Switch, um preissensible Kunden zu halten, die den neuen Anbietern verloren zu gehen drohen. Interne Dokumente der EnergieAllianz zeigen, dass sich lediglich Switch preislich im Hinblick auf die neuen Anbieter positionierte. Es war der EnergieAllianz also möglich, sich in spürbarem Ausmaß unabhängig von Wettbewerbern und Kunden zu verhalten.
(130) Die Gesamtwürdigung dieser Faktoren ergibt, dass die EnergieAllianz vor dem Zusammenschluss über eine beherrschende Stellung auf dem Kleinkundenmarkt verfügt.
b) Der Zusammenschluss verstärkt den bereits sehr hohen Marktanteil der EnergieAllianz
(131) Zwar ist der derzeit von Verbund gehaltene Marktanteil im Kleinkundenmarkt gering. Allerdings erzielt die von Verbund mitkontrollierte STEWEAG-STEG bei Kleinkunden einen Marktanteil von [0-10]* %. Unter Einbeziehung von STEWEAG-STEG erhöht sich daher der Marktanteil von Verbund/EnergieAllianz auf [50-60]* % und damit etwa auf das Zehnfache des Marktanteils des nächstfolgenden verbleibenden Wettbewerbers. Angesichts der vorhandenen Marktstruktur stellt diese Marktanteilsaddition bereits einen starken Anhaltspunkt für eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss dar.
c) Der Zusammenschluss führt zum Wegfall des von Verbund ausgehenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs und damit eines wesentlichen Impuls für den Wettbewerb um Haushaltskunden in Österreich
(132) Ein Großteil der Haushaltskunden, die seit Beginn der Liberalisierung ihren Lieferanten gewechselt haben, wechselten zu einem Unternehmen, an dem der Verbund beteiligt war, d. h. MyElectric oder Unsere Wasserkraft (früher RWA Wasserkraft). Mehr als [35-45]* % aller von den größten EnergieAllianz-Versorgern EVN und WienStrom gewechselten Kunden wechselte zu einem dieser beiden Unternehmen. Nach Angaben der EnergieAllianz sind in der Zeit von Juli 2002 bis März 2003 selbst [75-85]* % der bisher von der EnergieAllianz versorgten Wechselkunden im Kleinkundenmarkt zu MyElectric oder Unsere Wasserkraft gewechselt. Zwar hat Verbund seine Beteiligungen an Unsere Wasserkraft reduziert, und zwar, wie aus internen Dokumenten hervorgeht(46), im Zusammenhang mit dem vorliegenden Zusammenschluss. Dies ändert aber nichts daran, dass Verbund über seine Beteiligungen nach wie vor ein aktueller Herausforderer der EnergieAllianz in diesem derzeit noch von geringen Wechselraten gekennzeichneten Markt ist. Dies zeigt sich auch daran, dass ein beträchtlicher Teil (mehr als [20-25]* %) der von der EnergieAllianz gewechselten Kunden direkt zu Verbund wechselten(47).
d) Zu der Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung tragen zusätzlich die bestehenden Verflechtungen von Verbund/EnergieAllianz mit Wettbewerbern, ihre Stellung auf benachbarten Märkten und spezifische Zutrittsschranken zum Kleinkundenmarkt bei
(133) Zu den bereits im Zusammenhang mit den Märkten für Großkunden und kleinere Weiterverteiler dargestellten Verflechtungen zwischen Verbund/EnergieAllianz und ihren Wettbewerbern kommt im Bereich der Versorgung von Kleinkunden hinzu, dass für diese häufig eine gleichzeitige Belieferung mit Strom und Gas interessant ist. Für viele Kunden, die beide Energieträger beziehen, übertreffen die jährlichen Kosten für Gas jene für elektrische Energie. Zahlreiche im Bereich der Versorgung von Kleinkunden tätige Unternehmen, insbesondere Stadt- und Gemeindewerke, sind daher auch in beiden Bereichen tätig ("Multi Utility").
(134) Die EnergieAllianz nimmt im Bereich des Erdgases sowohl als Belieferer von Endkunden als auch als Gasgroßhändler - Letzteres über das Gemeinschaftunternehmen mit OMV, Econgas, und ein Gemeinschaftsunternehmen des EnergieAllianzpartners EVN mit E.On - eine überaus starke Stellung in Österreich ein. Dies erschwert zusätzlich den Markteintritt beziehungsweise die Expansion rivalisierender Anbieter im Markt der Stromversorgung von Haushaltskunden, weil diese entweder selbst kein Gas anbieten oder für den Gasbezug auf Econgas angewiesen sind(48).
(135) Die Marktzutrittsschranken im Bereich der Versorgung von Kleinkunden sind hoch. Dies ergibt sich aus der geringen Wechselbereitschaft von Kleinkunden und aus dem vergleichsweise hohen Aufwand für Werbung und sonstige Kundenakquisitions- und Betreuungsaufwand. In diesem Bereich ist es auch erforderlich, beträchtliche Summen in den Aufbau von Marken zu investieren. Lieferanten ohne ausreichenden Zugang zu Wasserkraft oder gleichwertiger "ökologischer" Energie haben in Österreich entscheidende Nachteile.
(136) Üblicherweise sind Stadt- und Gemeindewerke auf eine Belieferung in Form so genannter Vollversorgung angewiesen. Diese beinhaltet neben verschiedenen technischen und administrativen Dienstleistungen eine Versorgung mit Ausgleichsenergie. Dies verstärkt ihre Abhängigkeit von den Parteien, die diese Dienstleistungen in hohem Ausmaß bereitstellen.
e) Ergebnis
(137) Durch das Zusammenschlussvorhaben wird die bestehende überragende Marktstellung der EnergieAllianz im Kleinkundenmarkt (bzw. in den Kleinkundenmärkten) durch den Wegfall des von Verbund ausgehenden Wettbewerbs verstärkt und abgesichert. Der Zusammenschluss führt daher zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung bei der Versorgung von Kleinkunden in Österreich mit Strom.
3. Der Zusammenschluss führt auf einem möglichen österreichischen Markt für die Belieferung von Regionalversorgern zu keiner beherrschenden Stellung
(138) Selbst auf einem angenommenen österreichischen Markt für die Belieferung österreichischer regionaler Weiterverteiler begründet der Zusammenschluss aus folgenden Gründen keine Marktbeherrschung der Parteien:
(139) Anders als bei kleinen Weiterverteilern und Großkunden sind den österreichischen Landesversorgern heute bereits in einem erheblichen Umfang Bezüge bei ausländischen Unternehmen möglich. Im Gegensatz zu Großkunden und kleinen Weiterverteilern ist den Landesversorgern eine Steigerung dieser Bezüge leichter, weil sie selbst über ein Stromeinkaufsmanagement verfügen und daher Strom auch bei Lieferanten beziehen können, die nicht durch einen eigenen Vertriebsapparat vor Ort vertreten sind. Es kann daher erwartet werden, dass ausreichend Angebot für die Belieferung österreichischer Regionalverteiler vorhanden ist. Hinsichtlich der Landesgesellschaften von Tirol und Vorarlberg, TIWAG und VKW, ist darauf hin zu weisen, dass deren Versorgungsgebiete dem deutschen Regelblock angehören und von daher historisch gewachsene Lieferbeziehungen nach Deutschland bestehen, die sich von Importgeschäften in einem liberalisierten grenzüberschreitenden Strommarkt wesentlich unterscheiden. Innerhalb der Regelzone "Ost" hat STEWEAG-STEG mit ihrer Muttergesellschaft Verbund langfristige Lieferverträge geschlossen. Dies lässt nach dem Zusammenschluss nur mehr die Landesversorger von Salzburg und Kärnten, Salzburg AG und KELAG, als Kunden auf einem solchen Markt für die Belieferung österreichischer Weiterverteiler. Es ist zu erwarten, dass für die Belieferung dieser beiden Unternehmen hinreichende potenzielle Konkurrenz zu vorhanden ist.
(140) Hinzu kommt, dass alle von den Parteien des Zusammenschlusses unabhängigen österreichischen Regionalversorger über ein gewisses Maß an Eigenerzeugung, vor allem aus Wasserkraft, verfügen(49). Da nicht für alle Kunden die Versorgung mit Wasserkraft ein relevantes Bezugskriterium darstellt - dies gilt etwa für den überwiegenden Teil der Industriekunden - und da weiterhin Wasserkraft zumindest in begrenztem Umfang auch außerhalb Österreichs eingekauft werden kann, besteht auch keine Abhängigkeit österreichischer Regionalverteiler von Wasserkraftlieferungen des Verbund(50).
(141) Zusammengefasst erlauben die Ergebnisse der Ermittlungen der Kommission deshalb nicht einen hinreichenden Nachweis, dass auf einem österreichischen Markt für die Belieferung von Regionalversorgern eine marktbeherrschende Stellung als Folge des Zusammenschlusses entstehen würde.
VII. ZUSAGEN DER ANMELDENDEN PARTEIEN
(142) Um die Wettbewerbsbedenken der Kommission auszuräumen, haben die anmeldenden Parteien die nachstehend umschriebenen Zusagen abgegeben, deren vollständiger Wortlaut im Anhang enthalten ist.
(143) Danach verpflichtet sich Verbund,
a) vor dem Vollzug des angemeldeten Zusammenschlusses seine Beteiligung in Höhe von 55 % der Geschäftsanteile an APC an einen unabhängigen Dritten, welcher der Zustimmung der Kommission bedarf, zu veräußern;
b) die bestehenden und bis zur Übertragung noch abgeschlossenen Verträge mit Endkunden, die APC im Namen und auf Rechnung des Verbund hält oder halten wird, vor der Veräußerung der Anteile an APC zu übertragen;
c) seine Beteiligungen in Höhe von jeweils 20 % der Geschäftsanteile an MyElectric und Unsere Wasserkraft zu veräußern;
d) bis zum [...]* die mit seiner Beteiligung an STEWEAG-STEG verbundenen Stimmrechte nicht auszuüben, soweit dadurch das Wettbewerbsverhalten dieses Unternehmens bestimmt wird, insbesondere in Bezug auf Preis- und Produktpolitik, Vertrieb sowie Beschaffung, und für unbegrenzte Dauer seine Mitglieder aus dem Lenkungsausschuss zurückzuziehen, der die Vertriebspolitik von Verbund/APC und STEWEAG-STEG steuert;
e) nach Erteilung aller dafür erforderlichen behördlichen Bewilligungen und Zustimmungen Dritter unverzüglich die Schwachstellen im innerösterreichischen Leitungsnetz (380 kV-Steiermark-Leitung; gegebenenfalls Salzburg-Leitung) zu beheben sowie die Interkonnektoren nach Italien und Slowenien auszubauen.
(144) Energie OÖ verpflichtet sich, bis zum [...]* die mit ihrer Beteiligung an der Salzburg AG verbundenen Aktionärsrechte mit Ausnahme des Anspruchs auf Dividende sowie ihre Rechte aus dem Syndikatsvertrag mit dem Land und der Stadt Salzburg an einen von ihr mit Zustimmung der Kommission zu bestellenden unabhängigen Treuhänder zu übertragen.
(145) Verbund und EnergieAllianz verpflichten sich,
a) sicherzustellen, dass APT der APC den Abschluss eines Stromliefervertrags mit einer Laufzeit von zunächst vier Jahren anbietet, wonach APC jährlich 3 TWh Strom in Form von näher umschriebenen strukturierten Lieferungen zu den denselben Preisen, zu denen Verbund E& S Neu beliefert, beziehen kann; der Vertrag kann erstmals nach Ablauf von vier Jahren auf Antrag beendet werden, wenn die Kommission feststellt, dass zu diesem Zeitpunkt ausreichende andere Bezugsmöglichkeiten vorhanden sind;
b) bis zum 30. Juni 2008 über APT eine jährliche Strommenge von 450 GWh, davon zumindest 50 % aus Wasserkraft, mit der Charakteristik des Haushaltskunden-Standardlastprofils in einer Stückelung von 20-40 GWh im Rahmen von Auktionen mit Lieferort Hoechstspannungsnetz Österreich nach im Einzelnen näher bestimmten Modalitäten für die Belieferung von Haushaltskunden zur Verfügung zu stellen;
c) im Einzelnen näher beschriebene Maßnahmen im Bereich der Bereitstellung von Ausgleichsenergie umzusetzen; diese haben insbesondere Bemühungen zur Öffnung der Regelzone Ost in Richtung Tirol und Deutschland, ein Angebot an KELAG zur kostenneutralen Auflösung der Speicherkooperation zwischen KELAG und Verbund sowie für eine Übergangszeit [Bestimmungen hinsichtlich der Preisgestaltung für]* von Verbund/EnergieAllianz als "Market Maker" bereitgestellte Ausgleichsenergie zum Gegenstand;
d) den in E& S Neu neu eingebrachten Kunden das einseitige Recht zur vorzeitigen Auflösung ihrer Strombezugsverträge zu einem sechs Monate nach Vollzug des Zusammenschlusses liegenden Stichtag mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten einzuräumen, sowie dafür Sorge zu tragen, dass E& S Neu in den ersten zwei Jahren nach Aufnahme des operativen Geschäftsbetriebes ihren Kunden Stromlieferverträge auf Jahresbasis anbietet;
e) die im Rahmen der innerstaatlichen Durchführung der revidierten Binnenmarktrichtlinie Elektrizität zu erlassenden Vorschriften über die Entbündelung schnellstmöglich und umfassend umzusetzen.
VIII. BEURTEILUNG DES ANGEMELDETEN VORHABENS NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSKONTROLLVERORDNUNG UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DER ZUSAGEN
(146) Durch die in den Erwägungsgründen 143 bis 145 beschriebenen Zusagen werden die Wettbewerbsbedenken hinsichtlich der österreichischen Märkte für die Belieferung von kleinen Weiterverteilern, großen Endkunden sowie Kleinkunden mit Strom vollständig ausgeräumt.
A. APC
(147) Die Zusage, die kontrollierende Mehrheitsbeteiligung des Verbund an APC zu veräußern, beseitigt die sonst durch den Zusammenschluss bewirkte Addition der unmittelbaren Marktanteile von Verbund und EnergieAllianz auf den Märkten der Belieferung von Großkunden. APC umfasst sämtliche Vertriebsaktivitäten des Verbund in diesen Bereichen. Das Unternehmen verfügt über die erforderlichen personellen und sachlichen Ressourcen einschließlich Know-how, Zielkundendatei, E-Commerce-Plattform, Back Office und Systemmanagement, die es dem Erwerber erlauben, unmittelbar im Großkundengeschäft tätig zu werden. Sämtliche bestehenden Kundenbeziehungen der APC werden auf den Erwerber übertragen; dies entspricht gegenwärtig einem Marktanteil von mehr als [5-15]* % im Bereich der Großkunden. Bei diesem muss es sich um einen unabhängigen Dritten handeln, der die Gewähr bietet, APC als aktive Kraft im Wettbewerb zu den Zusammenschlussparteien und anderen Wettbewerbern im Großkunden- und Weiterverteilermarkt fortzuführen und weiter zu entwickeln.
(148) Durch die Zusage, mit APC einen langfristigen Vertrag über strukturierte Stromlieferungen von 3 TWh/Jahr zu im Voraus feststehenden Kondititionen abzuschließen, wird APC für diese Bezugsmenge gegenüber der Großkundengesellschaft der Parteien E& S gleich gestellt. Die von der Zusage umfasste Strommenge entspricht dem Großteil des bisherigen Bezugs von APC von Verbund/APT. Damit fällt für den Erwerber von APC das Risiko des Strombezugs ebenso wie das Erfordernis, diesen Strombezug selbst zu strukturieren, weg. Die Zusage ist deshalb geeignet, einem Käufer kurzfristig entweder den Markteintritt in Österreich zu erleichtern oder ihm die deutliche Ausweitung seiner Marktaktivität in Österreich zu ermöglichen. Der Erwerber wird dadurch in die Lage versetzt, den Parteien nach dem Zusammenschluss effektiven Wettbewerb zu bieten und deren Marktmacht wirkungsvoll zu beschränken. Die Zusage läuft zunächst vier Jahre. Sie ist zu verlängern, wenn für den Käufer zu diesem Zeitpunkt alternative Bezugsmöglichkeiten noch nicht ausreichend vorhanden sind.
B. STEWEAG-STEG
(149) Durch die Zusage des Verbund, bis [...]*(51) auf die Ausübung seiner Mitkontrollrechte in STEWEAG-STEG für wettbewerbsrelevante Entscheidungen zu verzichten, wird für eine Übergangszeit die bestehende strukturelle Verbindung zwischen Verbund und STEWEAG-STEG neutralisiert. Damit wird bewirkt, dass jedenfalls während dieser Zeit die Marktanteile von STEWEAG-STEG nicht die Marktstellung der zusammengeschlossenen Unternehmenseinheit Verbund/EnergieAllianz zusätzlich verstärken.
C. Unsere Wasserkraft und MyElectric
(150) Die Verpflichtung zur Veräußerung der Minderheitsbeteiligungen des Verbund an Unsere Wasserkraft und MyElectric bewirkt, dass diese Unternehmen künftig unbeeinflusst von Einflussrechten und finanziellen Interessen der fusionierten Unternehmenseinheit mit dieser im Markt für die Belieferung von Kleinkunden mit Strom konkurrieren können. Unsere Wasserkraft und MyElectric stehen im Mehrheitsanteilsbesitz von ESTAG bzw. Salzburg AG, also von zwei der bedeutenderen, nach dem Zusammenschluss verbleibenden österreichischen Wettbewerber des fusionierten Unternehmens Verbund/EnergieAllianz. Es handelt sich um die beiden Gesellschaften, die seit der Liberalisierung die größten Erfolge bei der Akquisition von Kleinkunden erzielt haben und über die Verbund bislang außerhalb des herkömmlichen Versorgungsgebiets von STEWEAG-STEG im Kleinkundenmarkt tätig geworden ist. Die Kommission nimmt diese Zusage zur Kenntnis, ohne sie zu einer Bedingung oder Auflage zu machen. Verbund ist insoweit gemäß dem Konsortialvertrag zwischen Verbund und EnergieAllianz verpflichtet, diese Beteiligungen vollständig abzugeben.
D. Salzburg AG
(151) Durch die Verpflichtung der Energie OÖ, ihre Rechte aus ihrer Minderheitsbeteiligung an der Salzburg AG bis Ende Dezember 2007(52) auf einen Treuhänder zu übertragen, wird gewährleistet, dass jedenfalls in absehbarer Zeit die Gefahr einer Beeinträchtigung der Fähigkeit der Salzburg AG, am Markt als aktiver Wettbewerber der fusionierten Unternehmenseinheit aufzutreten, durch bestehende Einfluss- und Informationsrechte der Energie OÖ ausgeschlossen wird. Diese Zusage dient für eine Übergangsphase als Absicherung der Nichteinflussnahme der Parteien des Zusammenschlusses auf das Wettbewerbsverhalten von SAG im Bereich von Großkunden.
E. Liquidität
(152) Durch die Zusage, Strom in Höhe von 450 GWh/Jahr, davon zumindest 50 % aus Wasserkraft, mit der Charakteristik des Haushaltskunden-Standardlastprofils und in einer für die Belieferung von Kleinkunden geeigneten Stückelung in Form von Auktionen Dritten zur Verfügung zu stellen, wird ermöglicht, dass gegenwärtige und künftig in den Markt neu eintretende Wettbewerber um die Belieferung von Kleinkunden Zugang zu zusätzlicher Kapazität an in Österreich erzeugtem Strom erhalten. Weiter wird ihnen dadurch ermöglicht, ihre Kunden auf Wunsch mit aus Wasserkraft erzeugtem Strom zu beliefern. Durch diese Zusage wird die Liquidität erhöht, was Neuzutritte und Marktanteilserweiterungen von Wettbewerbern der Parteien des Zusammenschlusses, erleichtert. Hinsichtlich Erleichterung von Marktanteilserweiterung und Absicherung des Strombezugs betrifft dies auch die bereits auf dem Kleinkundenmarkt tätigen Wettbewerber Unsere Wasserkraft und MyElectric(53).
F. Ausgleichsenergie
(153) Durch die die Bereitstellung von Ausgleichsenergie betreffenden Zusagen wird für dritte Anbieter auf den Strommärkten, insbesondere neu in den Markt eintretende Wettbewerber, der Zugang zu Ausgleichsenergie erleichtert. Einerseits wird die Stellung der KELAG als alternativer Anbieter von Ausgleichsenergie in der Regelzone "Ost" durch die Möglichkeit der Auflösung der bislang bestehenden Speicherkooperation mit Verbund zu wirtschaftlichen Bedingungen gestärkt. Andererseits wird durch die befristete "Price Cap"-Regelung während der Übergangszeit bis zur vollen Entwicklung des Wettbewerbs auf den österreichischen Strommärkten für die von Verbund/EnergieAllianz bereitgestellte Ausgleichsenergie das Kostenrisiko für die Nachfrager von Ausgleichsenergie begrenzt. Zudem würde eine Öffnung der Regelzone "Ost" nach Tirol und Deutschland, zu der beizutragen sich die anmeldenden Parteien im Rahmen ihrer Möglichkeiten verpflichtet haben, mittel- bis längerfristig für mehr Wettbewerb bei der Bereitstellung von Ausgleichsenergie sorgen.
(154) Der die Ausgleichsenergie betreffende Teil des Zusagenpakets wurde von den anmeldenden Parteien mit dem österreichischen Regulator E-Control abgestimmt. Es ist vorgesehen, dass die Einhaltung der betreffenden Zusagen von E-Control als Treuhänder der Kommission überwacht wird. E-Control hat gegenüber der Kommission erklärt, dass diese Zusagen ausreichen, die im Bereich der Ausgleichsenergie festgestellten Wettbewerbsprobleme zu lösen.
(155) Somit wird mit einem verbesserten Zugang insbesondere neu eintretender Wettbewerber zu Ausgleichsenergie in der Regelzone "Ost" eine nach den Ermittlungen der Kommission wesentliche Marktzutrittsschranke beseitigt bzw. verringert. Dies erleichtert es künftig potenziellen Wettbewerbern inner- und außerhalb Österreichs, in Konkurrenz zu Verbund/EnergieAllianz in die österreichischen Strommärkte einzutreten.
G. Weitere Zusagen
(156) Die weiteren von den anmeldenden Parteien unterbreiteten Zusagen - Ausbau des innerösterreichischen Netzes und der Interkonnektoren nach Italien und Slowenien, Sonderkündigungsrecht für in E& S Neu eingebrachten Großkunden des Verbund, beschleunigte Umsetzung der Entbündelungsregelung der geänderten Elektrizitäts-Binnenmarktrichtlinie - bewirken zwar für sich genommen keine strukturelle Änderung der durch den Zusammenschluss bewirkten Wettbewerbsverhältnisse. Zudem hängen einige von ihnen in ihrer Umsetzung nicht allein vom Willen der Parteien ab, sondern erfordern die Mitwirkung Dritter (behördliche Bewilligungen, Zustimmung ausländischer Übertragungsnetzbetreiber, innerstaatliche Umsetzung der geänderten Binnenmarktrichtlinie Elektrizität durch die zuständigen österreichischen Stellen) bzw. entsprechen lediglich der Erfuellung (künftiger) gesetzlicher Verpflichtungen. Sie tragen jedoch dazu bei, derzeit vorhandene Marktzutrittsschranken schrittweise abzubauen und mittel- bis langfristig eine Integration der österreichischen Strommärkte in über die Landesgrenzen hinausgehende räumlich relevante Märkte zu bewirken. Damit können diese Verhaltenszusagen einen Beitrag dazu leisten, dass die übrigen vorstehend gewürdigten Verpflichtungen, insbesondere jene struktureller Natur, in vollem Umfang die Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs bewirken. Auch wenn sie keine Bedingung für die Freigabeentscheidung darstellen, tragen sie dazu bei, dass das Zusagenpaket insgesamt die festgestellten Wettbewerbsbedenken effektiv beseitigt.
H. Zusammenfassende Würdigung der Zusagen
(157) Durch die Veräußerung der Beteiligungen des Verbund an APC werden die direkten Marktanteilsüberschneidungen zwischen Verbund und EnergieAllianz auf dem betroffenen Markt für die Versorgung von großen Endkunden im Wesentlichen beseitigt. Mit der Veräußerung von APC an einen unabhängigen Dritten wird gleichzeitig einem Newcomer, z. B. einem bedeutenden außerhalb Österreichs tätigen Stromversorgungsunternehmen, die Möglichkeit eröffnet, als aktiver Wettbewerber neu in den österreichischen Großkundenmarkt einzutreten. Da die Parteien sich verpflichtet haben, den Zusammenschluss vor einer von der Kommission genehmigten Veräußerung von APC nicht zu vollziehen, ist eine wirksame Umsetzung dieser Zusage in vollem Umfang gewährleistet. Auch die Stellung der STEWEAG-STEG und der Salzburg AG als Wettbewerber wird während der Marktöffnungsphase bis zur vollständigen Wirkung der Liberalisierung(54) durch die vorübergehende Neutralisierung von deren Verflechtung mit Verbund bzw. mit der Energie OÖ gestärkt. Die in der Kombination der überragenden Stromerzeugungskapazitäten des Verbund mit der Stellung der EnergieAllianz als führender Stromversorger in Österreich liegende vertikale Wirkung des Zusammenschlusses wird dadurch jedenfalls teilweise ausgeglichen, dass APC und den im Kleinkundenmarkt konkurrierenden Anbietern zu wettbewerbsfähigen Konditionen ausreichend Liquidität zur Verfügung gestellt wird. Die Maßnahmen zur Verbesserung des Zugangs zu Ausgleichsenergie sowie zur mittelfristigen Öffnung der österreichischen Märkte über die Landesgrenzen hinaus tragen zusätzlich zur Verringerung von Marktzutrittsschranken und zur Stärkung des Wettbewerbs auf den betroffenen Märkten bei. Soweit auch auf einem denkbaren Markt für die Belieferung regionaler Weiterverteiler Wettbewerbsbedenken bestehen, werden auch diese durch die zugesagten Maßnahmen ausgeräumt.
(158) Das von den anmeldenden Parteien unterbreitete Gesamtpaket struktureller und anderer Zusagen bewirkt somit, dass der angemeldete Zusammenschluss nicht zur Entstehung beherrschender Stellungen auf den Märkten für die Belieferung von kleinen Weiterverteilern und großen Endabnehmern mit Strom sowie nicht zu einer Verstärkung der beherrschenden Stellung von EnergieAllianz auch dem Markt für die Belieferung von Kleinkunden in Österreich führt(55).
IX. BEDINGUNGEN UND AUFLAGEN
(159) Gemäß Artikel 8 Absatz 2 Unterabsatz 2 erster Satz der Fusionskontrollverordnung kann die Kommission ihre Entscheidung mit Bedingungen und Auflagen verbinden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber der Kommission hinsichtlich einer mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarenden Gestaltung des Zusammenschlusses eingegangen sind.
(160) Maßnahmen, durch die sich der Markt strukturell verändert, sind zum Gegenstand von Bedingungen zu machen, die hierzu erforderlichen Durchführungsmaßnahmen hingegen zum Gegenstand von Auflagen für die Parteien. Wird eine Bedingung nicht erfuellt, so ist die Entscheidung hinfällig, mit der die Kommission den Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt hat. Verstoßen die Parteien gegen eine Auflage, so kann die Kommission auf der Grundlage von Artikel 8 Absatz 5 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung die Freigabeentscheidung widerrufen; außerdem können gegen die Parteien Geldbußen und Zwangsgelder gemäß Artikel 14 Absatz 2 Buchstabe a) und Artikel 15 Absatz 2 Buchstabe a) der Fusionskontrollverordnung festgesetzt werden(56).
(161) Entsprechend dieser grundlegenden Unterscheidung stellt die Kommission ihre Entscheidung unter die Bedingung der vollständigen Erfuellung derjenigen Zusagen von den Parteien, nach denen sie sich verpflichten,
a) ihre Anteile an APC an einen von der Kommission zu genehmigenden Dritten zu veräußern, sicherzustellen, dass APT der APC den Abschluss eines Strom-Liefervertrages anbietet, wobei APC das Recht hat, jährlich 3 TWh zu beziehen, und den angemeldeten Zusammenschluss bis zur Wirksamkeit der Veräußerung der Anteile an der APC nicht zu vollziehen (Anhang(57), Randnummer A.1);
b) über die APT bis zum 30. Juni 2008 eine jährliche Strommenge von 450 GWh im Rahmen von Auktionen mit Lieferort Hoechstspannungsnetz Österreich zur Verfügung zu stellen (Anhang, Randnummer C);
c) den Zusammenschluss vor Erteilung der erforderlichen Zustimmungen durch die zuständigen Organe nicht zu vollziehen (Anhang, am Ende).
(162) Diese Zusagen dienen dazu, den Markt strukturell zu verändern. Die verbleibenden Teile der Zusagen - insbesondere die Einzelheiten der Weiterführung der APC und die Bedingungen des Stromliefervertrags für die APC, die Nichtsausübung der Stimmrechte in der STEWEAG-STEG, die Übertragung der Aktionärsrechte an der Salzburg AG auf einen Treuhänder, die Bedingungen der Auktion der Strommenge, die Sicherung eines wettbewerbsintensiven Ausgleichsenergiemarkts und die Einräumung eines einseitigen Rechts zur vorzeitigen Auflösung der Strombezugsverträge von in E& S Neu eingebrachten Großkunden - sind demgegenüber zum Gegenstand von Auflagen zu machen. Sie dienen im Wesentlichen zur Absicherung der wettbewerblichen Wirkungen der zuvor erwähnten Bedingungen bzw. sollen die Umsetzung dieser Bedingungen sicherstellen.
X. SCHLUSSFOLGERUNG
(163) Aus diesen Gründen kann vorbehaltlich der vollständigen Einhaltung der von den anmeldenden Parteien eingegangenen Verpflichtungen davon ausgegangen werden, dass der geplante Zusammenschluss keine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde. Der Zusammenschluss ist daher vorbehaltlich der vollständigen Einhaltung der im Anhang enthaltenen Verpflichtungen gemäß Artikel 2 Absatz 2 und Artikel 8 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung sowie Artikel 57 des EWR-Abkommens für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar zu erklären -
HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:
Artikel 1
Der angemeldete Zusammenschluss, durch welchen die Unternehmen Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft, EVN AG, Wien Energie GmbH, Energie AG Oberösterreich, Burgenländische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft und Linz AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung die gemeinsame Kontrolle bei den Unternehmen E& S GmbH und Verbund Austrian Power Trading AG übernehmen, wird für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt.
Artikel 2
Artikel 1 gilt unter der Bedingung der vollständigen Erfuellung der von den in Artikel 1 genannten Unternehmen in Randnummer A 1 Sätze 1, 4, 6, Randnummer C Satz 1 und im letzten Satz auf Seite 6 des Anhangs abgegebenen Zusagen.
Artikel 3
Diese Entscheidung ergeht unter der Auflage vollständiger Erfuellung der übrigen von den in Artikel 1 genannten Unternehmen abgegebenen Zusagen gemäß dem Anhang mit Ausnahme der Randnummern A 2, A 3, B und F.
Artikel 4
Diese Entscheidung ist gerichtet an:
Burgenländische Elektrizitätswirtschafts-AG Kasernenstraße 9 A - 7000 Eisenstadt
Energie AG Oberösterreich Böhmerwaldstraße 3 A - 4021 Linz
EVN AG EVN Platz A - 2344 Maria Enzersdorf
Linz AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste Fichtenstr. 7 A - 4021 Linz
Österreichische Elektrizitätswirtschafts-AG Am Hof 6a A - 1010 Wien
Wien Energie GmbH Schottenring 30 A - 1010 Wien
Brüssel, den 11. Juni 2003