Entscheidung der Kommission
vom 24. Juli 2002
in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag
(Sache COMP/E-3/36.700 - Industriegase und medizinische Gase)
(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2002) 2782)
(Nur der englische und der niederländische Text sind verbindlich)
(2003/207/EG)
DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -
gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft,
gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrags(1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1216/1999(2), insbesondere Artikel 3 und Artikel 15 Absatz 2,
im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 9. Juli 2001, das Verfahren in dieser Sache einzuleiten,
nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Einwendungen der Kommission gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 und der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel 85 und 86 EG-Vertrag zu äußern(3),
in Kenntnis des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten in dieser Sache(4),
nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen,
in Erwägung nachstehender Gründe:
TEIL I - SACHVERHALT
A. DIE BEANSTANDETEN VERSTÖSSE
1. EINLEITUNG
(1) Die vorliegende Entscheidung ist an die folgenden Unternehmen gerichtet:
- AGA AB,
- Air Liquide BV,
- Air Products Nederland BV,
- BOC Group Plc.,
- Messer Nederland BV,
- NV Hoek Loos,
- Westfalen Gassen Nederland BV.
(2) Die vorstehend genannten Erzeuger von Gasen für industrielle und medizinische Zwecke haben sich an einer fortlaufenden Vereinbarung und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt, die gegen das Verbot des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen. Sie beteiligten sich an Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen über Preiserhöhungen für die betreffenden Erzeugnisse, Moratorien zur Umsetzung dieser Preiserhöhungen, Mindestpreise und verschiedene andere Geschäftsbedingungen für diese Erzeugnisse. Die beteiligten Unternehmen gehören zu den führenden Industriegaskonzernen der Welt. Die Verstöße beschränken sich auf den Markt für Industriegase und medizinische Gase in den Niederlanden.
(3) Die Kommission verfügt über Beweise, dass die Unternehmen AGA Gas BV, Air Liquide BV, Air Products Europe Inc. und NV Hoek Loos von 1989 bis 1991 und von 1993 bis 1997, das Unternehmen Messer Nederland BV 1990/1991 und 1993 bis 1997, das Unternehmen Westfalen Gassen Nederland BV von 1994/1995 bis 1997 und das Unternehmen BOC Group Plc. in den Jahren 1994/1995 an Verstößen beteiligt waren.
2. DIE ERZEUGNISSE
(4) Industriegase, in einigen Sprachen als technische Gase bezeichnet, werden entweder in "On-Site-Anlagen" für Luftzerlegung aus Luft gewonnen (atmosphärische Gase: Sauerstoff, Stickstoff, Argon) oder in "On-Site-Anlagen" mit Hilfe eines chemischen Prozesses (Kohlendioxyd, Wasserstoff, Azetylen), häufig in Form eines Nebenprodukts, erzeugt. Das Herzstück der Industriegasbranche bilden die drei atmosphärischen Gase Sauerstoff, Stickstoff und Argon, die zusammen wertmäßig - mengenmäßig weit mehr - etwa 60 % des gesamten europäischen Industriegasmarktes ausmachen. Einige atmosphärische und nicht atmosphärische Gase werden für medizinische oder besondere Zwecke in extrem reiner Form oder in Mischform angeboten; als Beispiel sei medizinischer Sauerstoff genannt.
(5) Industriegase kommen in den meisten Industrien und Verarbeitungsprozessen zum Einsatz. Medizinische Gase werden in Krankenhäusern, Ambulatorien und in der häuslichen Behandlung verwendet. Die größten Mengen an Industriegasen und an medizinischen Gasen werden für die Herstellung, das Schneiden und das Schweißen von Metallen sowie in der chemischen Industrie gebraucht. Die Nahrungsmittelindustrie, Elektronikindustrie und der Gesundheitssektor sollen jeweils etwa 10 % des Gasmarktes ausmachen. Jedes Gas dient spezifischen Zwecken und hat seine eigenen Abnehmer.
(6) Je nach Zustellung werden drei verschiedene Gasmärkte unterschieden: Der Verkauf von Gasen aus On-Site-Anlagen erfolgt an bestimmte Großkunden, die sehr große Mengen an atmosphärischen Gasen, vor allem Sauerstoff und Stickstoff, benötigen. Diese Lieferungen erfolgen entweder über "vor Ort" befindliche, dafür bestimmte Produktionsanlagen oder mit Hilfe von dafür bestimmten Pipelineverbindungen. Die Verträge, die auch die für solche Anlagen oder Rohrleitungen notwendigen Investitionen mit einschließen, sind auf die jeweiligen Erfordernisse zugeschnitten und laufen angesichts der Bedeutung solcher Investitionen über einen Zeitraum von bis zu 15 Jahren. Belgien und die Niederlande verfügen über sehr dichte Leitungsnetze. Der Verkauf von Gasen aus On-Site-Anlagen stellt einen eigenen Markt dar, da die wenigen Firmen, die derart große Mengen benötigen, Lieferungen in fluessiger Form oder in Flaschen als Alternative nicht erwägen würden, es sei denn, sie dienten als Back-up.
(7) 1989 verpflichteten sich die weltweit größten Erzeuger von Industriegas, u. a. Air Liquide SA, AGA AB, Union Carbide, Air Products Europe Inc., Linde AG und Messer Griesheim GmbH nach einer Untersuchung des Industriegassektors durch die Europäische Kommission und im Anschluss an die Einleitung eines Verfahrens gemäß den Wettbewerbsregeln der EG(5), ihre Verträge über in On-Site-Anlagen erzeugte Gase zu modifizieren. Sowohl bei Verträgen über Lieferungen von Gasen aus On-Site-Anlagen als auch über Rohrleitungen würden die Liefer- und Kaufverpflichtungen nicht mehr ausschließlicher Natur sein, sondern sich auf Mengen zwischen festgelegten Unter- und Obergrenzen beziehen(6).
(8) Die Lieferung von Luftgasen und sonstigen Gasen, wie z. B. Kohlendioxyd, die für Abnehmer mittlerer Größe bestimmt sind, erfolgt bei niedrigen Temperaturen in fluessiger Form ("Flüssiggaslieferung"). Das Gas wird in Tankwagen auf dem Straßenweg oder per Eisenbahn transportiert; die Abnehmer werden mit Lagertanks und Verdampfungsanlagen ausgestattet. Rohrleitungen werden zwischen Anlagen zur Luftzerlegung oder zwischen großen Produktionseinheiten und Verfluessigungsanlagen verwendet; Verfluessigungsanlagen werden häufig am gleichen Standort wie On-Site-Anlagen (Huckepackanlagen) gebaut, wodurch sich die Investition für eine Leitungsverbindung erübrigt.
(9) Die Verpflichtungen, die die weltgrößten Erzeuger der in Randnummer 7 genannten Industriegase der Kommission gegenüber 1989 eingingen, umfassten auch den Verkauf der fluessigen atmosphärischen Gase Stickstoff, Sauerstoff und Argon, die in Verträgen über Lieferungen in fluessiger Form geregelt wurden. Auch hier sollten sich die Liefer- und Kaufverpflichtungen auf Mengen bis zu einer festgelegten Obergrenze beziehen. Die Kommission war damit einverstanden, dass ein Anbieter angesichts der Sicherheitsfrage das ausschließliche Recht auf die Befuellung und Instandhaltung von Lagertanks haben kann. Ein Kunde, der auf mehrere Anbieter zurückgreifen möchte, muss über mehr als einen Lagertank verfügen. Die Laufzeit der Verträge über fluessige Luftgase wurde auf drei Jahre herabgesetzt. Den Kunden würde es weiterhin freistehen, Tieftemperaturtanks vom Gaslieferanten zu kaufen oder zu leasen; sie können für die Tanks den Abschluss eigener Mietverträge getrennt von den Gaslieferverträgen verlangen. Tankmietverträge können für einen Zeitraum von längstens fünf Jahren abgeschlossen werden.
(10) Kleinere Kunden, die Abnehmer von Luftgasen sind, sowie die Käufer von Schweißgasen, Gasmischungen und besonderen oder sehr reinen Gasen werden üblicherweise mit Flaschen aus Stahl beliefert. Die Flaschen werden in der Produktionsanlage des Anbieters befuellt und von dort aus an die Kunden ausgeliefert. Eine Alternative besteht darin, Flüssiggase in Tankwagen an Flaschenbefuellungszentren zu liefern, wo die Umwandlung in komprimiertes Gas erfolgt und die Gasflaschen befuellt werden. Von dort werden die unter Druck stehenden Gasflaschen verschiedener Größe entweder direkt an den Abnehmer geliefert oder in Depots - manchmal unabhängige Unternehmen - überstellt, die sich um die Auslieferung an den Einzelhandel kümmern. Schweißgase wie z. B. Azetylen werden in Flaschen befördert, die unter niedrigem Druck stehen.
(11) Obwohl das Volumen an Flaschengasverkäufen begrenzt ist, ist ihre Bedeutung, was die Einkünfte betrifft, nicht zu unterschätzen. Dies ist auf die höheren Preise und die mit dem Verkauf von Gasflaschen verbundenen Abgaben zurückzuführen. Im Flaschengasgeschäft teilen die großen Anbieter ihre Kunden gewöhnlich nach den in einem bestimmten Zeitraum gekauften Mengen ein. Die wichtigeren Abnehmer werden im Flaschengasgeschäft üblicherweise direkt vom Industriegasunternehmen beliefert, wogegen kleinere Abnehmer ihre Flaschen in einem Depot abholen. Die Verpflichtungen, die die weltgrößten Erzeuger der oben aufgeführten Industriegase 1989 gegenüber der Kommission eingingen, erstreckten sich nicht auf die Lieferung von Flaschengas.
(12) Die Industrie sieht diese drei verschiedenen Vertriebsmethoden im Allgemeinen als eigene Produktmärkte; die Kommission hat sich dieser Ansicht in der Sache IV/30.869 - Industriegase(7) sowie in den Fusionskontrollentscheidungen in den Fällen Air Liquide/BOC(8) und Linde/AGA(9) angeschlossen. Der Kunde wird die Liefermethode im Allgemeinen aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen innerhalb der für ein bestimmtes Gas und einen bestimmten Standort verfügbaren Möglichkeiten wählen. Dies schließt nicht aus, dass ein und derselbe Kunde vom gleichen Unternehmen verschiedene Gase mit unterschiedlicher Zustellung kauft, z. B. Sauerstoff über Rohrleitungen, Kohlendioxyd in fluessiger Form und eine bestimmte Argonmischung in Flaschen.
(13) Die Kosten der Beförderung und der Verpackung sind bei allen drei Liefermethoden im Vergleich zum eigentlichen Wert der Gase sehr hoch. Normalerweise verbleiben Tank und Flaschen im Eigentum des Gaslieferanten und werden vom Abnehmer gemietet. Der Eigentümer ist verpflichtet, Flaschen und Tanks regelmäßig Sicherheitsprüfungen zu unterwerfen.
(14) Da die Beförderung teuer ist und nur wenige Lieferanten in der Lage sind, alle Industriegase in jeder Region selbst zu erzeugen, neigen die Industriegaskonzerne und ihre nationalen Tochtergesellschaften dazu, sich gegenseitig über Pipeline oder in fluessiger Form mit wichtigen Gasmengen zu versorgen, wobei Swapgeschäfte, Take-or-Pay-Verträge oder andere Verträge zur Anwendung kommen. Solche Lieferungen zwischen Konzernen sind oft grenzübergreifender Natur. Befuellungsdepots, die einem Lieferanten gehören, befuellen in einigen Fällen Flaschen zugunsten von Wettbewerbern. Auf diese Art und Weise können Abnehmer die verschiedenen benötigten Industriegase von ein und demselben Anbieter erhalten.
3. DIE ANBIETER
a) Hoek Loos
(15) Zur Zeit der Ermittlungen war NV Hoek's Machine en Zuurstoffabriek, heute NV Hoek Loos und im Folgenden als "Hoek Loos" bezeichnet, das größte Industriegasunternehmen in den Niederlanden. Es wurde 1891 gegründet und befindet sich in Schiedam. Am 31. Dezember 1996 hatte Hoek Loos 1798 Mitarbeiter, von denen 826 in den Niederlanden beschäftigt waren. Die Struktur von Hoek Loos wurde 1996 bereinigt, als die NV in eine Holdinggesellschaft umgewandelt wurde, unter deren Dach eine Reihe von operierenden Unternehmen, einschließlich Hoek Loos BV, Hoek Loos Medische Gassen BV, das belgische Unternehmen Hoek Loos NV und die US-amerikanische Holox Inc. zusammengefasst wurden.
(16) Die Muttergesellschaft von Hoek Loos ist letztendlich die in Wiesbaden, Deutschland, ansässige Linde AG. Der Linde-Konzern erwirtschaftete 1996 mit einer Belegschaft von über 30000 Mitarbeitern einen Umsatz von 8801 Mio. DEM weltweit. Neben der Erzeugung, der Vermarktung und dem Verkauf von Industriegasen und medizinischen Gasen in vielen Teilen der Welt entwickelt und erzeugt Linde auch verschiedene Anlagen für den Chemikaliensektor, Transportfahrzeuge sowie Hydraulik- und Kühlsysteme. Die Gasaktivitäten brachten Linde 1996 einen Umsatz von [...](10).
(17) [...].
(18) 2000 wurde Hoek Loos eine hundertprozentige Tochtergesellschaft von Linde, nachdem Linde alle verbliebenen börsennotierten Hoek-Loos-Aktien aufgekauft hatte.
(19) Hoek Loos ist in den Niederlanden, in Belgien und im Südosten der USA tätig. Hoek Loos erzeugt, vermarktet und vertreibt Industriegase und medizinische Gase sowie dazugehörige Ausrüstungen, Systeme und Dienstleistungen. Bis 1996 stellte das Unternehmen auch medizinische Ausrüstungen her. In den Niederlanden, wo das Unternehmen die in IJmuiden und Botlek/Rotterdam gelegenen Luftzerlegungsanlagen besitzt, bietet Hoek Loos Gase in Flaschen, in fluessiger Form, über Rohrleitung sowie über On-Site-Anlagen an. Hoek Loos ist ein Gründungsmitglied der niederländischen sektoralen Wirtschaftsvereinigung VFIG. Als größtes Mitglied hat Hoek Loos in der VFIG immer den Vorsitz geführt.
b) AGA
(20) Zum maßgebenden Zeitpunkt war die 1971 gegründete und in Amsterdam ansässige AGA Gas BV das zweite wichtige Industriegasunternehmen in den Niederlanden(11). Damals befand sich die AGA Gas BV im Besitz der AGA Invest BV, die sich ihrerseits im Besitz der schwedischen AGA AB von Lidingö, letztendlich Muttergesellschaft des AGA-Konzerns, befand. Die AGA AB erwirtschaftete weltweit 1996 einen Umsatz von 12860 Mio. SEK und hatte über 10000 Mitarbeiter.
(21) Seit dem Untersuchungszeitraum ist die Struktur der AGA Gas BV geändert worden, so dass sie als solche zur Zeit nicht mehr existiert. Nach der Entscheidung der Kommission über die Fusion von Linde und AGA(12) wurde die AGA AB von der Linde AG erworben. Eine der Abhilfen, die für eine positive Entscheidung der Europäischen Kommission Ausschlag gebend war, bestand in der Veräußerung des Flaschengasgeschäfts der AGA Gas BV in den Niederlanden.
(22) Im Dezember 2000 wurde die AGA Gas BV durch eine rechtmäßige Entflechtung in die AGA Gas BV (den Rest) und die AGA Transfer BV, die in AGA Amsterdam BV umbenannt wurde, geteilt. Die AGA Gas BV behielt das Geschäft mit Flüssiggas, mit medizinischen Gasen, Spezialgasen und das Mison-Geschäft im Wesentlichen bei. Die AGA Amsterdam übernahm das Flaschengasgeschäft.
(23) 2001 wurde die AGA Gas BV (der Rest) mit der AGA Invest BV fusioniert und später von der AGA AB an Hoek Loos verkauft. Die AGA Amsterdam BV wurde an die Air Products Holdings BV und die Prodair Corporation verkauft.
(24) Zum maßgebenden Zeitpunkt erzeugte, vermarktete und verkaufte die AGA Gas BV (im Folgenden "AGA") Industriegase und medizinische Gase sowie dazugehörige Ausrüstungen, Systeme und Dienstleistungen. Bis 1995 waren die AGA and Hoek Loos in einem Joint Venture mit der Bezeichnung Cryoton verbunden, das der gemeinsamen Erzeugung im Gebiet Rotterdam diente. Ab diesem Zeitpunkt unterhielt die AGA eine Produktionsanlage für fluessiges CO2, während die Luftzerlegungsanlage an Hoek Loos zugeteilt wurde.
(25) Die AGA ist ein Gründungsmitglied der VFIG. Als zweitgrößtes Mitglied hat die AGA traditionsgemäß den Schatzmeister der VFIG gestellt.
c) Air Products
(26) Bei dem dritten alteingesessenen Akteur in den Niederlanden handelt es sich um Air Products Nederland BV (im Folgenden "Air Products"), ein Unternehmen, das in Waddinxveen ansässig ist. [...] Air Products ist ein Gründungsmitglied der VFIG.
(27) Bei Air Products Europe Inc. handelt es sich um eine Gesellschaft, die im Staat Delaware (USA) eingetragen ist, die für die europäischen Operationen von Air Products die Verantwortung trägt und im Vereinigten Königreich die Zentrale hat.
(28) Die Muttergesellschaft von Air Products ist letztendlich die Air Products and Chemicals Inc., Allentown, Pennsylvania, USA. 1998 hatte der Konzern 16700 Mitarbeiter; [...].
d) Air Liquide
(29) Air Liquide BV (im Folgenden "Air Liquide") wurde 1988 gegründet und ist heute in Eindhoven ansässig.
(30) Die Muttergesellschaft ist letztendlich die Air Liquide SA, Frankreich. Air Liquide vermarktet und verkauft Flüssig- und Flaschengase in den Niederlanden; das Unternehmen betreut auch einen Großkunden in Belgien. Die Verträge über Gase aus den On-Site-Anlagen werden von einer Zwischenfirma abgewickelt, die zum Air-Liquide-Konzern gehört und die den Namen Air Liquide Nederland BV trägt. Air-Liquide ist ein Gründungsmitglied der VFIG.
(31) 1996 beschäftigte der Air-Liquide-Konzern etwa 27000 Mitarbeiter. Der Konzern hat auf den Industriegasmärkten Frankreichs und Belgiens eine starke Position inne.
e) Messer
(32) Die Muttergesellschaft der Messer Nederland BV, die bis 1997 Messer Griesheim Nederland BV (im Folgenden "Messer") hieß und ihren Standort in Moerdijk hat, ist der Messer-Konzern in Frankfurt, Deutschland, der 1996 einen Umsatz von 2300 Mio. DEM verzeichnete und weltweit etwa 7200 Mitarbeiter beschäftigt.
(33) Zum maßgebenden Zeitpunkt war letztendlich der Hoechst-Konzern die Muttergesellschaft, die einen Zwei-Drittel-Anteil am Messer-Konzern hielt (das andere Drittel war im Besitz der Familie Messer) und 1996 etwa 120000 Mitarbeiter beschäftigte. Messer nahm seine Tätigkeit 1989 auf und wurde im Oktober 1991 Mitglied der VFIG.
(34) Zum gegenwärtigen Zeitpunkt befindet sich die Mehrheit des Messer-Konzerns im Eigentum von Allianz und Goldman Sachs, die nach dem Kauf der Hoechst-Aktien zur Zeit über einen Zwei-Drittel-Anteil am Messer-Konzern verfügen.
f) Westfalen
(35) Westfalen Gassen Nederland BV (im Folgenden "Westfalen") nahm seine Tätigkeit in den Niederlanden im Jahr 1989 auf. Das Unternehmen ist in Deventer ansässig, die Muttergesellschaft ist letztendlich die in Münster, Deutschland, ansässige Westfalen Gase AG, die 1997 etwa 1100 Mitarbeiter hatte. Westfalen wurde im Juli 1994 Mitglied der VFIG.
g) BOC
(36) Die BOC Group Plc. mit Sitz in Guildford, Surrey (Vereinigtes Königreich), beschäftigte 1996 etwa 40000 Mitarbeiter. 1996 wurden ungefähr 70 % des Konzernumsatzes im Gasgeschäft erwirtschaftet. Zu den weiteren Tätigkeitsbereichen zählten damals die Halbleiter- und Vakuumtechnologie, Vertriebsaufgaben und der Gesundheitsbereich. Innerhalb der Europäischen Gemeinschaft hat der BOC-Konzern seinen Rückhalt im Vereinigten Königreich.
(37) Zum maßgebenden Zeitpunkt wurden die Gasgeschäfte des BOC-Konzerns in den Beneluxstaaten (von Zaventem, Belgien, aus) abgewickelt, und zwar über vier juristische Personen - die BOC NV (das belgische Unternehmen, das die Funktion der Zentrale in Zaventem wahrnimmt), die BOC Gas BV (ein niederländisches Unternehmen, das in Terneuzen, Niederlande, seinen Sitz hat und für die On-Site-Anlagen- und Flüssiggasgeschäfte verantwortlich ist), die BOC Cylinder Gas NV (die für die Befuellung der Gasflaschen in Herenthout, Belgien, sorgt) sowie die BOC Gaz SA (ein französisches Unternehmen, dem der Verkauf in Frankreich obliegt). Diese BOC-Unternehmen, die gemeinsam das Unternehmen BOC Gases Benelux (im Folgenden "BOC") bilden, das u. a. für die Vermarktung des Flaschengas- und Flüssiggasgeschäfts in Belgien und den Niederlanden sowie in den benachbarten nördlichen Teilen Frankreichs und in den westlichen Regionen Deutschlands verantwortlich ist. Die BOC Gas BV wurde im Mai 1991 Mitglied der VFIG.
(38) Der BOC-Konzern verkaufte sein Gasgeschäft in den Beneluxländern und Deutschland Ende 1998 für insgesamt 112 Mio. GBP in bar an den Air-Liquide-Konzern.
h) NTG
(39) Die Nederlandse Technische Gasmaatschappij BV (im Folgenden "NTG") hat ihren Sitz in Tilburg und wurde 1985 gegründet. Die NTG trat der VFIG Mitte 1989 bei. Bis zur Inbetriebnahme einer Luftzerlegungsanlage durch ihr Schwesterunternehmen BTG gegen Ende 1998 kaufte die NTG den Großteil ihres Flüssiggasbedarfs von anderen Gasunternehmen. Die NTG vermarktet und verkauft ausschließlich Flüssiggase und Flaschengase und tätigt keine Geschäfte im On-Site-Anlagen-Bereich.
(40) Die Muttergesellschaft der NTG ist letztendlich die in Monza, Italien, ansässige SOL SpA, die 1927 gegründet wurde. Es handelt sich dabei um einen multinationalen Konzern, der in der Erzeugung, angewandten Forschung und Vermarktung von Industriegasen, reinen Gasen und medizinischen Gasen tätig ist. Der SOL-Konzern beschäftigte 1996 etwa 900 Mitarbeiter.
4. SONSTIGE AKTEURE
a) Hydrogas
(41) Die Hydrogas Holland BV (im Folgenden "Hydrogas") hat den Sitz in Vlaardingen. Sie hat zu verschiedenen Kohlendioxyderzeugungsanlagen in Sluiskil Zugang und ist auf die Lieferung dieses speziellen Gases in fluessiger Form an andere Gasunternehmen und an Endverbraucher spezialisiert. Die Hydrogas erwirtschaftete 1996 mit Flüssiggasen einen Umsatz von 25,4 Mio. NLG, zumeist durch Verkäufe an andere Gasunternehmen im Norsk-Hydro-Konzern and an Wettbewerber. Die Hydrogas wurde im Mai 1991 Mitglied der VFIG.
(42) Die Muttergesellschaft der Hydrogas ist letztendlich die Norsk Hydro ASA in Oslo, Norwegen, die in den Bereichen Düngemittel, industrielle Chemikalien, Öl und Erdgas, Aluminium, Magnesium und in der Petrochemie tätig ist. Der Norsk-Hydro-Konzern erwirtschaftete 1996 mit 32000 Beschäftigten einen Umsatz von etwa 70000 Mio. NOK 51 % des Stammkapitals der Norsk Hydro wird vom norwegischen Staat gehalten.
(43) Die Kommission hält fest, dass die Hydrogas zwar an einigen Sitzungen der VFIG teilgenommen hat, dass im Hinblick auf dieses Unternehmen aber keine Schlussfolgerung bezüglich einer Zuwiderhandlung gezogen wird.
b) UCC, Praxair, Indugas
(44) Union Carbide Corporation, Danbury, Connecticut, USA, erzeugt, vermarktet und verkauft weltweit verschiedene Chemikalien. Bis zum 1. Juli 1992 umfasste ihre Produktpalette auch Industriegase. Auch ihre Tochtergesellschaft in den Niederlanden und Belgien, die Union Carbide Benelux NV (im Folgenden "Union Carbide"), hat Industriegase angeboten. Union Carbide ist kein Mitglied der VFIG und ist ihr auch nie beigetreten.
(45) Am 1. Juli 1992 kam es zu einer Ausgliederung, in deren Verlauf sich Union Carbide Corporation von der Industriegasabteilung trennte, die dann unter der Bezeichnung Praxair Inc., einer in Delaware, USA, eingetragenen Gesellschaft, aktiv wurde. Die Praxair Inc. erwirtschaftete 1996 einen Umsatz von 4,449 Mrd. USD. In den Niederlanden ist Praxair als Praxair NV (im Folgenden "Praxair") aktiv und in Olen (Belgien) ansässig. In Belgien und den Niederlanden besitzt und betreibt der Praxair-Konzern eine Reihe von Anlagen, die atmosphärische Gase erzeugen. Bei den meisten dieser Anlagen handelt es sich um On-Site-Anlagen, die dem Kunden dienen, auf dessen Grundstück die Anlage errichtet wurde. Zwei solcher Anlagen, die sich in Zwijndrecht und Lommel (Belgien) befinden, erzeugen atmosphärische Gase, die auf dem Markt über Rohrleitungen und in fluessiger Form verkauft werden. Der Praxair-Konzern betreibt in den Niederlanden keine Befuellungsanlagen für atmosphärische und medizinische Gase und verkauft in den Niederlanden auch keine Gase in Flaschen. Praxair war und ist kein Mitglied der VFIG.
(46) Die Indugas NV (im Folgenden "Indugas") mit Sitz im belgischen Schoten wurde 1979 von Union Carbide und dem belgischen Unternehmen Antwerpse Chemische Bedrijven LCB NV als Wiederverkaufs- und Vertriebsgesellschaft für Industriegase und Schweißerzeugnisse gegründet. Union Carbide (nach dem 1. Juli 1992 Praxair) und die LCB kontrollieren je 50 % des Stammkapitals der Indugas. Die Indugas kauft von der Praxair atmosphärische Gase in fluessiger Form, von denen sie den Großteil in Flaschen abfuellt. Seit 1979 bewerkstelligt die Indugas den exklusiven Vertrieb der atmosphärischen Gase und Gasmischungen von Union Carbide/Praxair, am 1. Januar 1995 wurde ihr auch der ausschließliche Wiederverkauf der Spezialgase von Praxair in den Niederlanden übertragen. 1996 verkaufte die Indugas über ihre Tochtergesellschaft Indugas BV in den Niederlanden Gase im Wert von 16 Mio. NLG. Indugas wurde im September 1993 Mitglied der VFIG.
(47) Die Kommission stellt fest, dass die Mitteilung der Beschwerdepunkte den drei in Abschnitt A.4 Buchstabe b) aufgeführten Unternehmen nicht zugesandt wurde und dass daher keine Schlussfolgerung in Bezug auf einen Verstoß gezogen wird, obwohl einige dieser Unternehmen in bestimmten Unterlagen, die nachfolgend dargelegt werden, erwähnt sind.
c) ACP und IJsfabriek Strombeek
(48) Zwei kleine unabhängige belgische Erzeuger von Industriegasen sind bis zu einem gewissen Grad ebenfalls auf dem niederländischen Markt aktiv.
(49) L'Acide Carbonique Pur NV/SA (im Folgenden "ACP") hat den Sitz in Heusden-Zolder in Belgien. Dieses Unternehmen, das zu keiner der multinationalen Industriegasgruppen zählt, verkauft Flaschengase, die nur für den belgischen Markt bestimmt sind. In Geleen (Niederlande) erzeugt die ACP auch Kohlendioxyd, das es in fluessiger Form vor allem in Belgien, den Niederlanden, Deutschland und Frankreich verkauft. Der Umsatz der ACP aus dem Industriegasgeschäft beträgt insgesamt 526 Mio. BEF.
(50) IJsfabriek Strombeek ist eine weitere unabhängige Aktiengesellschaft, die ihren Standort in Meise, Belgien, hat. 1996 verkaufte sie in den Beneluxstaaten, Deutschland und im Vereinigten Königreich Flaschengase sowie in Belgien, den Niederlanden, Deutschland, Frankreich und Griechenland Flüssiggase. Das Unternehmen erwirtschaftete einen Gesamtumsatz von 567 Mio. BEF. Auf dem niederländischen Markt ist das Unternehmen IJsfabriek Strombeek nur in Bezug auf Distickstoffoxid (Lachgas) von Bedeutung, das sowohl in Flaschen als auch in fluessiger Form verkauft wird.
5. DIE WIRTSCHAFTSVEREINIGUNG VFIG
(51) Die Vereinigung "Vereniging van Fabrikanten van Industriële Gassen" (VFIG) wurde am 23. März 1989 ins Leben gerufen. Es gab keinen Notariatsakt, auch keine Eintragung im öffentlichen Register für Vereinigungen ("Verenigingenregister"). Gemäß Artikel 5 ihrer Satzung handelt es sich bei den Mitgliedern der VFIG um Unternehmen, die in den Niederlanden Industriegase erzeugen und verkaufen. Gemäß Artikel 4 ihrer Satzung besteht das Ziel der VFIG in der Förderung der Interessen ihrer Mitglieder, soweit technische Angelegenheiten und Sicherheitsfragen im Zusammenhang mit Industriegasen in den Industriebereichen der Europäischen Gemeinschaft betroffen sind. Das Sekretariat der VFIG wird von der Teppema BV, einem Tochterunternehmen von Moret Ernst & Young Management Consultants(13), geführt.
(52)
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(53) Gemäß Artikel 7 der Satzung treten die Mitglieder mindestens einmal pro Jahr zusammen. Bei diesen Sitzungen sind die Mitglieder gewöhnlich durch ihren Geschäftsführer und/oder einen weiteren Manager vertreten. Seit 1990 finden in der Regel zwei bis vier Sitzungen jährlich statt, wie nachstehend aus der Liste unter Randnummer 106 ersichtlich ist. Aus dieser Aufstellung geht auch hervor, dass größere Unternehmen an allen Sitzungen teilnehmen, während ihnen kleinere Mitglieder teilweise fernbleiben. Das Protokoll dieser Sitzungen wird vom Sekretariat geschrieben und bei der nächsten Sitzung zur Genehmigung auf die Tagesordnung gesetzt. In der Sitzung der Mitglieder kann die Einrichtung von Kommissionen beschlossen werden. So wurde 1991 eine technische Kommission ins Leben gerufen, die seither mindestens einmal jährlich zusammentritt.
(54) Moret Ernst & Young führen vierteljährlich statistische Aufzeichnungen über die Flüssiggas- und Flaschengasmengen, die von den Mitgliedern auf dem niederländischen Markt verkauft werden. Die Daten werden in aggregierter Form präsentiert, was es jedem Teilnehmer ermöglicht, ausschließlich seinen eigenen Marktanteil zu beurteilen. Die Mitglieder der VFIG sind nicht verpflichtet, an dieser Statistik mitzuarbeiten, seit 1993 tragen jedoch die meisten von ihnen dazu bei.
6. DIE MÄRKTE FÜR INDUSTRIEGASE UND MEDIZINISCHE GASE
a) Die relevanten Produktmärkte
(55) Die vorliegende Entscheidung bezieht sich nur auf Gaslieferungen in fluessiger Form (Flüssiggas) und in Gasflaschen. Die On-Site-Anlagen-Verträge werden von der vorliegenden Entscheidung nicht erfasst. Bei Flüssiggaslieferungen zählen die drei atmosphärischen Gase Stickstoff, Sauerstoff und Argon sowie Kohlendioxyd (CO2) zu jenen Gasen, die für die vorliegende Entscheidung am meisten relevant sind. Was die Flaschengasversorgung betrifft, sind für die vorliegende Entscheidung Stickstoff, Sauerstoff, Argon, Kohlendioxyd, Azetylen und Argonmischungen von Bedeutung. Für jedes dieser Gase gibt es verschiedene Einsatzbereiche.
(56) Stickstoff macht 78 % unserer Atmosphäre aus; er hat einen Verfluessigungspunkt von minus 196 °C. Zu seinen besonderen Eigenschaften zählen seine Trägheit sowie in fluessiger Form seine Fähigkeit zur Absorption von Wärme. In gasförmigem Zustand dient Stickstoff dem Schutz von fluessigen und festen Stoffen vor Korrosion, mikrobiologischen Angriffen, der Bildung von explosiven Mischungen und sonstigen Wirkungen, die sich aus deren Kontakt mit Luft ergeben können. Stickstoff wird traditionellerweise in der Stahlindustrie und Metallurgie, in der Ölindustrie und petrochemischen Industrie sowie zunehmend in der Nahrungsmittel- (Tiefkühlung und Verpackung) und Elektronikindustrie verwendet. Stickstoff wird über Rohrleitungen, in fluessiger Form oder in Gasflaschen geliefert.
(57) Sauerstoff macht 21 % unserer Atmosphäre aus; er hat einen Verfluessigungspunkt von minus 183 °C. Seine oxydative Eigenschaft dient der Verbesserung von Verbrennungsprozessen und chemischen Reaktionen. Als technischer und industrieller Sauerstoff kommt er hauptsächlich in der Produktion von Stahl, sonstigen Metallen, Glas, Keramik, Zellstoff und Papier zum Einsatz; er wird auch für Schneide- und Schweißvorgänge verwendet; zu den neueren Anwendungsbereichen zählen Abwasserreinigung und Fischzucht. Sauerstoff wird über Rohrleitungen, in fluessiger Form und in Gasflaschen geliefert. In einer reineren und teureren Variante wird Sauerstoff auch für medizinische Zwecke verwendet, die Lieferung erfolgt hier in Flaschen oder in fluessiger Form.
(58) Argon ist ein Edelgas, dessen Anteil an unserer Atmosphäre nur 1 % beträgt: sein Verfluessigungspunkt liegt bei minus 186 °C. Argon ist noch inerter als Stickstoff und wird daher in der Frostschutzberegnung verwendet, ferner auch als Schutzgas beim Schweißen und bei bestimmten hoch inerten Prozessen in der Elektronik und Metallurgie. Argon wird nicht nur in Luftzerlegungsanlagen, sondern auch als Nebenprodukt der Ammoniakerzeugung gewonnen. Argon wird im Allgemeinen in fluessiger Form oder in Gasflaschen geliefert.
(59) Kohlendioxyd fällt hauptsächlich als Nebenprodukt chemischer Prozesse an, insbesondere als Nebenprodukt von Wasserstoff. Industriegasunternehmen kaufen das CO2 im Allgemeinen von chemischen und petrochemischen Unternehmen und verkaufen es in fluessiger Form und in Gasflaschen. CO2 wird als Trockeneis für Tiefkühlzwecke verwendet; in gasförmigem Zustand dient es der Düngung von Gewächshäusern und wird zur Karbonisierung von alkoholfreien Getränken und Bier verwendet; es kommt ferner in Feuerlöschgeräten zum Einsatz, dient als Schutzgas zur Lagerung von entflammbaren und explosiven Stoffen und kann für viele andere Zwecke verwendet werden. In einigen Anwendungsbereichen ist es mit Stickstoff austauschbar.
(60) Argonmischungen werden ausschließlich in Gasflaschen verkauft. Sie werden beim Schweißen und in der Kalibrierung verwendet.
(61) Azetylen ist ein Heizgas, das in der Karbiderzeugung anfällt und eine sehr hohe Flammtemperatur aufweist. Es wird zum Schweißen, Schneiden und für andere Zwecke verwendet. Die Lieferung erfolgt in Gasflaschen, die unter niedrigem Druck stehen.
(62) In der Industrie ist man sich im Allgemeinen der Tatsache bewusst, dass je nach Gas und Vertriebsmethode ein eigener Produktmarkt entsteht(14). Für den Erzeuger sind die Kosten - hauptsächlich Arbeitskraft, Energie, Abschreibung und Beförderung - je nach Vertriebsart sehr unterschiedlich. Die dem Abnehmer verrechneten Gaspreise weisen daher je nach der Art der Lieferung enorme Unterschiede auf. Flaschengase sind viel teurer als die gleichen Gase in fluessiger Form, die wiederum teurer sind, als wenn sie über Rohrleitung im gasförmigen Zustand geliefert werden. Ferner werden die dem Abnehmer für die Beförderung und die Miete verrechneten Kosten sowie mögliche Sicherheitsabgaben und sonstige Gebühren je nach Zustellung verschieden sein. Außerdem sind die mit Hilfe der verschiedenen Methoden kaufmännisch verwerteten Gase an die verschiedenen Erfordernisse der Abnehmer angepasst.
(63) Die von der vorliegenden Entscheidung betroffenen Vereinbarungen hatten u. a. das Ziel, die Zustellungskosten für Flaschengase festzusetzen. Die Kommission stellt fest, dass diese Vereinbarungen daher für alle Flaschengase Geltung hatten und sich nicht nur auf die oben beschriebenen wichtigsten beschränkten. Zu diesen anderen Gasen zählen u. a. Helium, Lachgas, Wasserstoff, Tetren sowie verschiedene Spezialgase und Mischungen. Ähnlich gibt es auch im Bereich der Flüssiggaslieferungen andere weniger wichtige Gase, deren Lieferbedingungen ebenfalls durch die in Frage stehenden Vereinbarungen betroffen waren.
b) Der räumlich relevante Markt
(64) Der für die Lieferung von Industriegasen vorgegebene räumliche Markt ist durch die kostspielige Beförderung, wie sie vorstehend unter Buchstabe a) beschrieben wird, begrenzt und kann daher von seinem Umfang her als lokaler oder regionaler Markt definiert werden. In der Fusionskontrollsache IV/M.926 - Messer Griesheim/Hydrogas ging die Kommission in ihrer Beurteilung im Jahr 1997 von einer effektiven Transportreichweite im Ausmaß von 200 km aus.
(65) Schon 1989 stellte die Kommission im Zusammenhang mit einem Fall(15), bei dem die Bedingungen geprüft wurden, zu denen Industriegasanbieter ihre Kunden belieferten, fest, dass einfache Flüssiggase wie z. B. Sauerstoff und Stickstoff einen wirtschaftlichen Vertriebsradius von 300-400 km aufweisen, während das teurere Argon einen Vertriebsradius von 600-800 km hat. In Gasflaschen zugestellte atmosphärische Gase werden mit Ausnahme des teureren Argon gewöhnlich nicht über einen Bereich von 100 km hinaus befördert.
(66) Diese Einschätzung für die in Gasflaschen gelieferten Gase wurde im vorliegenden Fall durch Air Liquide bestätigt, das den effektiven Radius für fluessigen Sauerstoff und Stickstoff jedoch auf 150 km und jenen für fluessiges Argon auf 400 km begrenzte. Praxair und BOC vertreten andererseits die Ansicht, dass die in den achtziger Jahren durchgeführten Distanzschätzungen noch gültig sind. Die ACP setzt den effektiven Transportradius für fluessiges CO2 auf 300 km fest.
(67) Bei der Beförderung auf dem Wasserweg kann der Radius zumindest bei Käufen unter Industriegaskonzernen viel größer sein: Bezugnahmen in den Akten lassen darauf schließen, dass fluessiges Argon aus den Niederlanden nach Griechenland befördert wird und dass fluessiges CO2 aus den Niederlanden nach Polen und Russland geliefert wird. Im Falle von Azetylen, das nur in Gasflaschen geliefert wird, wird der effektive Radius auf 300-400 km geschätzt.
(68) 1997 kam die Kommission in der Sache IV/M.926 - Messer Griesheim/Hydrogas zu dem Schluss, dass der für das in Frage stehende Joint Venture räumlich relevante Markt wegen der kostspieligen Beförderung über lange Distanzen als lokaler oder regionaler Markt einzustufen sei.
(69) Die Tatsache, dass einige Gasunternehmen wie z. B. die AGA im Bereich Flüssiggase und die BOC bis Dezember 1998 auf der Ebene der Beneluxstaaten operierten, lässt darauf schließen, dass der räumlich relevante Markt über die Niederlande hinausgehen könnte. In Beantwortung der Fragen der Kommission vertreten jedoch alle Industriegaslieferanten in den Niederlanden die Meinung, dass es sich bei dem räumlichen Markt für Flaschengase um einen nationalen Markt handelt. Dies ist mit den staatlichen Bestimmungen für Gasflaschen zu erklären, die es unmöglich machen, "belgische" Gasflaschen für den Verkauf in den Niederlanden und umgekehrt zu verwenden; auch Deutschland hat seine eigenen Standards(16). Kulturelle und sprachliche Unterschiede sowie der wichtige Serviceaspekt, der bei der Lieferung von Flaschengasen eine Rolle spielt, werden als weitere Argumente zugunsten nationaler Märkte genannt.
(70) Bei Flüssiggasen ist die Situation nicht so nahe liegend. In den Mitgliedstaaten gibt es unterschiedliche Regelungen betreffend Flüssiggastanks, wenn diese jedoch montiert sind, scheint die grenzüberschreitende Versorgung kein Problem mehr darzustellen. Nichtsdestoweniger stellten die meisten Unternehmen der Kommission gegenüber fest, dass sie auch die Märkte für Flüssiggase als nationale Märkte betrachteten; Ausnahmen bilden hier nur AGA, Praxair und ACP, die der Auffassung waren, dass der räumlich relevante Markt mehr vom effektiven Radius abhänge.
(71) Die Kommission stellt fest, dass die Erzeugung von und Belieferung mit Industriegasen in der Gemeinschaft von einigen großen multinationalen Konzernen beherrscht wird, die in den meisten Mitgliedstaaten über nationale Tochtergesellschaften verfügen. Diese Tochtergesellschaften beliefern lokale Depotinhaber und Endverbraucher mit Flüssiggasen sowie Endverbraucher mit Flaschengasen, wobei die Lieferungen ausschließlich auf den betreffenden Mitgliedstaat beschränkt sind. Diese Tochtergesellschaften setzen auch die Preise und sonstige kaufmännische Bedingungen für Lieferungen in dem betreffenden Mitgliedstaat fest.
(72) Ein Endverbraucher in einem Mitgliedstaat wird auf Probleme stoßen, wenn er Lieferungen von Tochtergesellschaften der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen multinationalen Konzerne erhalten möchte. Dies ist nicht nur durch den begrenzten effektiven Radius bedingt, sondern auch wegen der internen geografischen Aufgabenteilung innerhalb der Konzerne(17). Als Folge kommt es in Mitgliedstaaten sowohl bei Flüssiggasen als auch bei Flaschengasen zu unterschiedlichen Preisen und Kaufbedingungen; darauf weisen verschiedene in der Akte enthaltene Unterlagen hin(18).
(73) Schließlich stellt die Kommission fest, dass die Mitgliedstaaten eine unterschiedliche Versorgungsstruktur aufweisen: Air Liquide ist in Frankreich und Belgien klarer Marktführer, Messer und Linde haben in Deutschland eine starke Stellung inne, in den Niederlanden ist wiederum Hoek Loos der Marktführer, wobei AGA an zweiter Stelle folgt.
(74) Die Kommission kommt daher zu dem Schluss, dass zum Zwecke der vorliegenden Entscheidung sowohl für Flaschengase als auch für Flüssiggase der räumlich relevante Markt auf die Niederlande beschränkt ist(19).
c) Marktstruktur
(75) Tabelle 1 zeigt die im Jahr 2000 gegebene Gesamtgröße jedes durch die vorliegende Entscheidung Betroffenen und enthält einen Hinweis auf die relative Bedeutung eines jeden Unternehmens auf dem niederländischen Markt für Industriegase und medizinische Gase (nur Flaschengase und Flüssiggase), wie sie 1996 gegeben war. Die zur Verfügung gestellten Zahlen beruhen auf den Angaben der Unternehmen in Beantwortung des Auskunftsverlangens sowie auf Schätzungen der Kommission(20).
Tabelle 1
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(76) Der jährliche, in den Niederlanden im Zeitraum 1994-96 erwirtschaftete Gesamtumsatz aus den erwähnten Industriegasen wird wie folgt geschätzt:
Tabelle 2
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(77) Die Tabellen 3 und 4 liefern einen Hinweis auf die Marktanteile der im Bereich des jeweiligen Gases(21) tätigen Unternehmen für Flaschengase und Flüssiggase, wie sie auf dem niederländischen Markt im Jahre 1996 erzielt wurden:
Tabelle 3
Flaschengase
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Tabelle 4
Flüssiggase
PLATZ FÜR EINE TABELLE
(78) Die Kommission hält fest, dass es seit den späten achtziger Jahren auf dem niederländischen Industriegasmarkt eine Reihe von neuen Akteuren gibt: Air Liquide, Messer, BOC und Westfalen sowie - auf dem CO2-Markt - Hydrogas. In einem gesättigten Markt, wo neben dem allgemeinen Wirtschaftswachstum mit wenig Wachstum gerechnet werden kann, führt die Tätigkeit zusätzlicher Marktakteure wahrscheinlich zu einem stärkeren Wettbewerb. Die neuen Akteure werden versuchen, einen ausreichenden Marktanteil zu erringen, während die alteingesessenen Unternehmen ihre Marktanteile zu verteidigen suchen. Dieser verstärkte Wettbewerb wird wahrscheinlich zu niedrigeren Durchschnittspreisen für den Abnehmer führen.
(79) Die von Hoek Loos, Air Products und AGA gemachten Angaben bestätigen, dass es bei allen wichtigen Industriegasen, gleichgültig, ob sie in fluessiger Form oder in Gasflaschen geliefert wurden, ab 1989 tatsächlich zu einer negativen Preisentwicklung kam. Diese Entwicklung war sowohl bei den Gasen, die weniger nachgefragt wurden (z. B. Azetylen), als auch bei den Gasen mit stabilerer Nachfrage zu beobachten.
(80) Die Kommission stellt fest, dass der niederländische Markt für Flaschengase trotz des Zugangs neuer Akteure weiterhin durch eine hohe Konzentration gekennzeichnet ist. Aus der vorstehenden Tabelle 3 geht hervor, dass der Herfindahl-Hirschmann-Index(22) (HHI) zwischen 1993 und 1997 jedes Jahr bei jedem der in Gasflaschen gelieferten Gase über 1800 lag und dass die fünf großen Unternehmen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer zusammen immer einen Anteil von über 80 % hielten. Die Marktanteile der einzelnen Unternehmen wiesen nur geringe Abweichungen auf.
(81) Die Märkte für die Flüssiggase Sauerstoff, Stickstoff, Argon und Kohlendioxyd wiesen ebenfalls eine hohe Konzentration auf. Mit Ausnahme von Sauerstoff lag der zwischen 1993 und 1997 beobachtete Marktanteil der fünf führenden Unternehmen zusammen jedes Jahr bei über 80 %. Ihre einzelnen Marktanteile waren jedoch weniger stabil als die Marktanteile für Flaschengase. Der HHI schwankte um den Wert 1800.
(82) Aus den Unterlagen der Kommission scheint hervorzugehen, dass Air Liquide, Hoek Loos, Air Products und AGA ihre Marktanteile mit einer Politik gegenseitiger Vergeltungsmaßnahmen oder mit Vergeltungsmaßnahmen gegenüber Dritten aufrechtzuerhalten suchten, sobald einer ihrer Abnehmer von einem Wettbewerber übernommen wurde(23).
(83) In diesem Zusammenhang sollte vermerkt werden, dass die Gasanbieter über die Abnehmer der Mitbewerber sehr gut informiert sind. Da die Gasflaschen und Gastanks gewöhnlich dem Gasanbieter gehören und entsprechend gekennzeichnet sind, kann ein Vertreter, der einen Kunden oder potenziellen Kunden aufsucht, sofort sehen, von wem dieser beliefert wird. Ein Anbieter kann daher sofort reagieren, wenn ein Kunde, mit dem er einen Vertrag abgeschlossen hat, plötzlich bei einem Wettbewerber einkauft. Die größeren Anbieter führen Listen über die jeweiligen Wettbewerber, an die sie Kunden verloren oder von denen sie Kunden gewonnen haben. In diesen Verzeichnissen sind auch die Preisnachlässe vermerkt, die sie akzeptieren mussten, weil ein bestimmter Wettbewerber ein günstigeres Angebot vorlegte(24). Diese Informationen und die Listen potenziell interessanter Kunden dieses Wettbewerbers ermöglichen es dem in Frage stehenden Anbieter, sogenannte "Hit-Listen" für Vergeltungsmaßnahmen zu erstellen(25). In den Unterlagen der AGA wird diese Praxis der Vergeltungsmaßnahmen als "Gleichgewicht des Terrors" bezeichnet(26).
(84) Vergeltungsmaßnahmen müssen nicht auf denselben geografischen Markt beschränkt sein. Verschiedene Unterlagen in der Akte der Kommission beziehen sich auf grenzüberschreitende Vergeltungsmaßnahmen, insbesondere, wenn ein aggressiver Wettbewerber auf seinem Heimatmarkt getroffen werden soll, wo geeignete Ziele vielleicht leichter auszumachen sind(27). In anderen Unterlagen finden sich Hinweise auf Vergeltungsmaßnahmen auf der Ebene der Beneluxstaaten. Grenzüberschreitende Vergeltungsmaßnahmen werden gewöhnlich von dem Konzern, dem der betreffende Gasanbieter angehört, organisiert oder zumindest koordiniert(28).
(85) Die Branche ist dadurch gekennzeichnet, dass die Preise und sonstigen Lieferbedingungen für die Abnehmer sowohl bei Flaschengasen als auch bei Flüssiggasen unterschiedlich sind. Neue Abnehmer werden mit niedrigen Preisangeboten und günstigen Lieferbedingungen gewonnen. Diese Preise und Bedingungen werden jährlich, gewöhnlich am Beginn eines jeden Kalenderjahres, erhöht bzw. verschärft. Obwohl jedes Gas ein homogenes Erzeugnis darstellt und der Abnehmer die Anbieter mühelos wechseln kann, geht aus Studien, die von einigen Unternehmen im Industriegassektor durchgeführt wurden, hervor, dass die Abnehmer "ihrem" Anbieter nichtsdestoweniger in hohem Maße die Treue halten(29). Dies lässt sich mit dem Serviceaspekt des Industriegasgeschäfts erklären, wozu sowohl eine rasche und verlässliche Versorgung als auch eine gute Beratung des Abnehmers im Hinblick auf die Verwendung des Erzeugnisses zählen. Die Kunden neigen daher dazu, trotz der regelmäßigen, von ihnen zu finanzierenden Preiserhöhungen bei ihrem Anbieter zu bleiben. Erst wenn der Unterschied zwischen dem gegebenen Preisniveau und den viel günstigeren Preisen und Bedingungen der Wettbewerber ein bestimmtes Maß überschreitet, werden die Abnehmer einen Wechsel erwägen. Der bestehende Anbieter muss dann mit dem Preis entweder entgegenkommen oder er verliert seinen Abnehmer. In beiden Fällen wird er wahrscheinlich zu Gegenmaßnahmen greifen und einem Abnehmer seines Mitbewerbers günstige Bedingungen mit einer ähnlichen Entnahmestelle anbieten.
(86) Bei jedem Anbieter von in Gasflaschen gelieferten Industriegasen sind daher zwei Preisniveaus zu unterscheiden: ein (variabler) Preis für jeden seiner bestehenden Kunden und ein Mindestpreis, der der Anlockung neuer Kunden dient. Ein ähnlicher Unterschied besteht auch bei den Preisen für Industriegase, die in fluessiger Form geliefert werden.
B. VERFAHREN
1. DIE ERMITTLUNGEN
(87) Am 11. und 12. Dezember 1997 wurden gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 gleichzeitig und ohne Vorwarnung Ermittlungen auf dem Betriebsgelände von AGA, Air Liquide, Air Products und Hoek Loos durchgeführt.
(88) Im Laufe des Jahres 1998 wurde gemäß Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 gegen BOC, Hydrogas, Messer und Westfalen ermittelt.
2. DIE AUSKUNFTSVERLANGEN
(89) Am 24. Juli 1998 wandte sich die Kommission gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 mit Auskunftsverlangen an AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, NTG und Praxair.
(90) Auskunftsverlangen gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 wurden am 14. September 1998 auch an die ACP und die IJsfabriek Strombeek, am 12. Oktober 1998 an Westfalen, BOC und Indugas, am 13. Oktober 1998 erneut an die ACP, am 30. Oktober 1998 an Messer, am 12. November 1998 an Hydrogas und am 22. Dezember 1998 erneut an BOC gerichtet.
(91) Weitere Auskunftsverlangen gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 wurden am 7. April 1999 an AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer 1999 sowie am 12. April 1999 an Hydrogas gerichtet.
(92) Am 20. Januar 1998 wurde ein Auskunftsverlangen gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 an die Wirtschaftsvereinigung VFIG gerichtet.
(93) Die letzten Auskunftsverlangen gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 wurden am 22. Februar 2002 an AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, Messer, Westfalen, BOC und NTG sowie am 5. Juni 2002 an AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, Messer, Westfalen und BOC gerichtet.
(94) In diesen Auskunftsverlangen wurden die Unternehmen aufgefordert, Informationen über Sitzungen mit Wettbewerbern beizubringen, Klarstellungen im Zusammenhang mit Unterlagen, die während der Untersuchungen auf dem Betriebsgelände sichergestellt wurden, zu treffen und Angaben über die allgemeinen Preiserhöhungen und sonstigen Lieferbedingungen zu machen. Sie wurden auch um ihre Stellungnahme bezüglich Marktdefinition ersucht und gebeten, ihre Marktanteile und den Gesamtwert des Markts zu schätzen sowie zusätzliche Angaben über ihre Wirtschaftstätigkeit zu machen.
3. DAS VERWALTUNGSVERFAHREN
(95) Am 9. Juli 2001 leitete die Kommission im vorliegenden Fall ein Verfahren ein und nahm eine Mitteilung von Beschwerdepunkten an, die an die nachstehenden acht, im Bereich Industriegase und medizinische Gase in den Niederlanden tätigen Unternehmen gerichtet war. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte erhielten: AGA Gas BV, Air Liquide BV, Air Products Europe Inc., BOC Group Plc., NV W.A. Hoek's Machine- en Zuurstoffabriek, Messer Nederland BV, Nederlandse Technische Gasmaatschappij BV und Westfalen Gassen Nederland BV.
(96) Alle Empfänger der Mitteilung der Beschwerdepunkte nahmen schriftlich zu den Einwendungen der Kommission Stellung.
(97) Die Unternehmen hatten zur Akte der Kommission Zugang, und zwar über eine CD-ROM-Kopie, die ihnen kurz nach Eröffnung des Verfahrens zugesandt wurde.
(98) Eine mündliche Anhörung fand am 10. Januar 2002 statt. Es nahmen die folgenden Unternehmen an der Anhörung teil: AGA AB als Nachfolger von AGA Gas BV, Air Liquide BV, Air Products Europe Inc. im Namen von Air Products Nederland BV, BOC Group Plc., NV Hoek Loos, Messer Nederland BV und Westfalen Gassen BV.
(99) Wie schon in ihrer schriftlichen Antwort bestritten zwei der betroffenen Unternehmen, nämlich Air Liquide und Westfalen, den Sachverhalt, wie er in der Mitteilung der Beschwerdepunkt dargelegt war, während vier Unternehmen, AGA, Hoek Loos, Air Products und Messer feststellten, dass sie den Sachverhalt im Wesentlichen nicht bestritten. Die BOC brachte angesichts ihrer damaligen minimalen Marktpräsenz nur einige unwesentliche Punkte zum Ausdruck, während die NTG bei der Anhörung nicht erschien.
(100) Unabhängig davon, ob sie den Sachverhalt bestritten oder nicht, warfen die meisten anwesenden Unternehmen die Frage der Verjährung auf. Sie erklärten, dass in der Akte der Kommission zwischen 1992 und 1994 beweiskräftige Unterlagen fehlten und dass die behaupteten, vor 1992 erfolgten Verstöße angesichts der Tatsache, dass die unangekündigten Ermittlungen am 11. und 12. Dezember 1997 stattfanden, verjährt seien. Dieser Punkt wird in Teil II unter Abschnitt E angesprochen.
C. AUSFÜHRLICHE BESCHREIBUNG DER VERSTÖSSE
1. EINLEITUNG
(101) Die Kommission verfügt in ihren Akten über Beweise, dass die Unternehmen, die als Anbieter von Industriegasen in den Niederlanden eine führende Stellung einnahmen, im Zeitraum 1989-1997 regelmäßig zu Sitzungen zusammentraten. Bei diesen Sitzungen
a) wurde der Prozentsatz oder der Betrag besprochen und festgesetzt, um den die Preise für Flaschengase - und manchmal auch für Flüssiggase - im folgenden Jahr für die bestehenden Kunden erhöht und die Lieferbedingungen verschärft werden sollten;
b) wurde vereinbart, sich bei der bestehenden Kundschaft für einen Zeitraum von zwei bis fünf Monaten nicht in die Quere zu kommen, damit diese Preiserhöhungen umgesetzt werden konnten;
c) wurde vereinbart, bei Anboten für Flaschengas- oder Flüssiggaslieferungen an Neuabnehmer Mindestpreise einzuhalten und
d) es wurde vereinbart, sonstige Mindestgeschäftsbedingungen für Flaschen- und Flüssiggaslieferungen einzuhalten. Diese Bedingungen betrafen in erster Linie die Miete und die den Abnehmern verrechneten Beförderungskosten. Sie kamen außerdem überein, für Flüssiggaslieferungen eine Tropfenabgabe und für Flaschengaslieferungen eine Sicherheits- und Umweltabgabe einzuführen.
(102) Obwohl diese Punkte zusammenhängen und den gemeinsamen Zweck verfolgten, das Preisniveau für Industriegase in den Niederlanden anzuheben - oder zumindest nicht zu verschlechtern -, werden sie dennoch getrennt beschrieben und analysiert.
(103) Die Kommission verfügt über Beweise, dass die führenden Unternehmen im Industriegassektor der Niederlande im Zeitraum 1989-1997 regelmäßige Sitzungen abhielten. An einigen dieser Sitzungen nahmen auch kleinere Wettbewerber teil. Bei diesen Sitzungen erörterten die Teilnehmer Fragen von gemeinsamem Interesse. Diese Sitzungen gaben ihnen regelmäßig Gelegenheit für eine Besprechung, die Festsetzung und Umsetzung von Preiserhöhungen und Geschäftsbedingungen für Flüssiggas- und Flaschengaslieferungen. Diese wettbewerbsfeindlichen Sitzungen wurden durch bilaterale Kontakte zwischen den verschiedenen Unternehmen ergänzt.
(104) In den frühen Jahren des Kartells, ab 1989, nahmen die Industriegasanbieter an "Sitzungen zu Fragen der Sicherheit" teil. Solche Treffen fanden in Restaurants mehrmals jährlich statt. Sie wurden manchmal mit einem Mittagessen verbunden und von einem der beteiligten Unternehmen organisiert. Es wurde der Entwurf einer Tagesordnung verteilt, die keine Punkte betreffend Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen enthielt. In den folgenden Absätzen wird gezeigt, dass die nicht in der Tagesordnung enthaltenen Punkte bei diesen Sitzungen sehr wohl zur Sprache kamen. Union Carbide, Hoek Loos, AGA, Air Products und Air Liquide nahmen in den Jahren 1989-1991 an einer oder an mehreren Sitzungen zu Sicherheitsfragen teil. Das Unternehmen Air Products stellt fest, dass sein Geschäftsführer die Teilnahme 1990 einstellte und dass Union Carbide bei den von ihm besuchten Treffen nicht immer anwesend war(30).
(105) Später wurden die Sitzungen der Mitglieder der VFIG zum bevorzugten Instrument für die Erörterung und Festsetzung von Preisen und sonstigen Lieferbedingungen. Die offiziellen Sitzungen der VFIG wurden 1989 aufgenommen und fanden gewöhnlich in Utrecht statt, wo das Sekretariat der VFIG seinen Sitz hat. Die vom Sekretär an die Mitglieder verschickte Einladung enthielt auch den Tagesordnungsentwurf und den Entwurf des Protokolls der vorangegangenen Sitzung.
(106) In Beantwortung eines Auskunftsverlangens gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 legte die VFIG die Berichte über die von ihr organisierten Sitzungen vor. Die Teilnahme an den Sitzungen der VFIG ist aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlich:
Tabelle 5
PLATZ FÜR EINE TABELLE
* = abgesagt, 0 = abwesend, X = anwesend
(107) Ab 1995 gingen die größeren Unternehmen der Branche, nämlich AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer dazu über, sich auch inoffiziell außerhalb des Rahmens der VFIG zu treffen. Diese Treffen wurden abwechselnd von einem der Unternehmen in einem Restaurant in Breda und 1997 auch in Barendrecht organisiert. Es gab für diese Treffen keine offizielle Tagesordnung und es wurde auch kein offizielles Protokoll geführt. Die Treffen fanden mehrmals jährlich statt und wurden zumindest bis Ende 1997 fortgeführt(31). Bei diesen Treffen wurden, wie im Folgenden gezeigt wird, von den Unternehmen die Preise und sonstigen Lieferbedingungen besprochen und festgesetzt.
(108) Die Teilnahme an den Treffen von AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer in Breda oder Barendrecht geht aus der folgenden Tabelle hervor und beruht auf den Antworten, die von den Unternehmen gegeben wurden:
Tabelle 6
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Anmerkung:
Air Liquide: keine Angaben für 1995 verfügbar; Messer: keine Angaben verfügbar; Hoek Loos: keine Angaben verfügbar.
X = Datum, an das sich die Unternehmen erinnern.
Leerstellen = vom Unternehmen nicht beantwortet.
(109) Im gesamten Zeitraum 1989-1997 kam es auch zu einer Reihe von bilateralen Kontakten, die in Form von Briefen, Faxmitteilungen und Zusammenkünften erfolgten. Diese dienten dazu, die Wettbewerber, die an den Sitzungen nicht teilgenommen hatten, über die Ergebnisse der Sitzungen zu informieren und die Umsetzung dieser Vereinbarungen zu erörtern. Bei vielen dieser Kontakte wurde über die Preise und Lieferbedingungen für bestimmte Kunden verhandelt und in einigen Fällen wurde diese auch vereinbart(32).
2. ABSPRACHEN ÜBER PREISERHÖHUNGEN
a) Überblick
(110) Die Kommission verfügt in ihrer Akte über Beweise, dass die Wettbewerber die Preiserhöhungen, die sie für ihre Stammkunden für Flaschengase und in einigen Fällen auch für Flüssiggase im folgenden Jahr planten, ab 1989 regelmäßig besprachen und vereinbarten. An dieser verbotenen Zusammenarbeit nahmen zumindest die folgenden Unternehmen teil: Hoek Loos, Air Products und AGA von 1989 bis 1991 sowie von 1993 bis 1997, Air Liquide und Messer in den Jahren 1990/1991 und von 1993 bis 1997 sowie Westfalen und BOC in den Jahren1994/1995.
b) Kartellsitzungen und Absprachen
(111) Am 24. November 1989 bestand zwischen Hoek Loos, AGA und Air Products eine Vereinbarung, wonach der Preis für Flaschengaslieferungen 1990 um ungefähr 5 % angehoben werden sollte.
(112) Bei AGA wurde ein in englischer Sprache verfasstes, internes Memo, datiert mit 24. November 1989, mit dem Vermerk "vertraulich" sichergestellt, in dem es um ein "Treffen zu Sicherheitsfragen" ging und das folgenden Wortlaut hatte:
"Alle Teilnehmer vereinbaren eine Preiserhöhung für Flaschengase in der Größenordnung von ± 5 %.
HL 4,9 %, UC 5 %, AGA 5 %, AP 5 %.
Diese Information wird von [...] der Firma HL an AL weitergegeben.
Wir werden AL um ein Moratorium von 4-5 Monaten ersuchen. Mit sofortigem Beginn. Das gleiche gilt für HL, AGA, UC, AP. Dies bedeutet, dass wir uns ab jetzt nur auf unsere eigenen Abnehmer konzentrieren sollten.
Alle sollen einen Vorschlag für eine Preisliste für Flüssiggase ausarbeiten. Die Sitzung, bei der eine solche Preisliste abschließend besprochen und vereinbart wird, ist für den 12. Januar anberaumt.
Alle werden versuchen, die den bisherigen Kunden berechneten Preise für Flüssiggas zu verbessern.
NACH DER LEKTÜRE BITTE VERNICHTEN"
(33)
(113) Die gemeinsame Vereinbarung führte 1990 zu einer Preiserhöhung, die über dem Niveau lag, das die AGA ohne die Vereinbarung festgesetzt hätte. Nur einen Monat vor Abschluss der Vereinbarung hatte die AGA in einem internen Vermerk vom 30. Oktober 1989 (der bei Messer sichergestellt wurde) noch an Preiserhöhungen von nur 4 % für 1990 gedacht(34).
(114) AGA setzte die Vereinbarung betreffend die Preiserhöhung von 5 % um, wie dies aus der internen Anweisung bei AGA vom 28. November 1989 betreffend die Umsetzung der fünfprozentigen Preiserhöhung für bestehende Kunden(35) hervorgeht, die den folgenden Wortlaut hat:
"Betrifft: Preiserhöhung und Befuellungszuschlag
...
1. Preise Flaschengase/Miete und Transport
Diese werden ab 1. Januar um 5 % erhöht.
Dieser Prozentsatz erstreckt sich auch auf den Transport. Die Miete wird mit 1 Cent für einzelne Gasflaschen und 2 Cent für Gasflaschen in Packungen angepasst. Die prozentuelle Anpassung ist auf die neuen Erwartungen, die man für die Entwicklung im Jahre 1990 hegt, zurückzuführen.
2. ..."
(115) Zwischen Vertretern von Hoek Loos, Air Products, AGA und Air Liquide kam es am 22. November 1990 erneut zu einem Treffen, bei dem eine Preiserhöhung von 5-7 % ab 1. Januar 1991 vereinbart wurde:
(116) Bei Air Liquide wurden interne Aufzeichnungen vom 22. November 1990(36) sichergestellt, in denen unter anderem von "Preiserhöhungen" die Rede war:
"1. Flüssiggase - Tropfenabgabe
2. Mindestpreise - Erhöhung
3. Preiserhöhung 1.1.1991 (5-7)
ad 1:
HL: Alle Abnehmer kontaktiert - ab 1.11.90. Etwa 30 Reaktionen (wenige, daher). DFL 36.-
AP: Schreiben am 16.11. abgesandt. Absolut jeder beginnt mit 1.12. DFL 36,-. Bereits mündliche/schriftliche Reaktionen.
AGA: Die großen akzeptieren sie nicht (Nedstaal, AKZO), etwa 50 % kontaktiert. Beginn 1.12.
AL: Wartegebühr eingeführt. Tropfenabgabe ab 1.1. Argumente: Gesetze über Fahrtzeit, Warteschlangen, Kraftstoff, höhere Versicherungskosten, strengere Bestimmungen, Schulungskosten.
In neuen Verträgen in der Regel einzuführen.
..."
(117) Air Liquide war nicht in der Lage, der Kommission Auskünfte darüber zu erteilen, in welchem Rahmen dieses Treffen stattgefunden hat und wer daran teilnahm, mit Ausnahme von Verkaufsleiter [...] für Air Liquide, dessen Handschrift von ihnen identifiziert wurde(37). In ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte stellte Air Liquide fest, dass es sich bei diesen Unterlagen nur um persönliche Notizen von [...] handle und diese keinen Beweis dafür darstellten, dass das Unternehmen eine verbindliche Verpflichtung eingegangen sei(38).
(118) Die Kommission hält diese Antwort für nicht glaubwürdig, da die Aufzeichnungen eindeutig zusammenfassen, was die Wettbewerber im Sinne hatten und man aus den Notizen den Eindruck gewinnt, dass sie im Zuge einer Besprechung aufgezeichnet wurden.
(119) In den Jahren 1990/1991 war zumindest zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos, Messer eine Vereinbarung über Preiserhöhungen von 6 % für Gase und Dienstleistungen in Kraft, die zwischen November 1990 und Februar 1991 umgesetzt wurden.
(120) In einem internen Memo von AGA (in englischer Sprache), datiert mit 27. November 1991(39), heißt es über Messer:
"Alle Gasunternehmen einschließlich MG vereinbarten die Anwendung von Preisuntergrenzen - Miete und Transportkosten (siehe Anhang). In Wirklichkeit wendet MG Preise an, die weit unter diesen Preisen liegen: 20-30 %. Dies führt zu zahlreichen Preissenkungen und/oder dem Verlust von Kunden. In den letzten Jahren haben wir einen servicebewussten Markt geschaffen.
Wettbewerber wie MG versuchen den Markt dahin zu bringen, dass nur noch das Preiskriterium berücksichtigt wird.
Auch MG hat den Preiserhöhungen von 6 % für Gase und Dienstleistungen zugestimmt.
MG hat auch einem Moratorium im Laufe der Monate November, Dezember, Januar und Februar zugestimmt, um mit den Abnehmern Verhandlungen über Preiserhöhungen führen zu können.
Alle Gasunternehmen, einschließlich AGA, leiden sehr unter der unkontrollierten Art und Weise, in der sich MG auf dem Markt verhält.
Ich habe zwei Vorschläge:
Besprechung mit Stephan Messer
Vorbereitung von kurzfristigen Vergeltungsmaßnahmen in Deutschland."
(121) Aus dem obigen Memo geht hervor, dass sich Messer in der Zwischenzeit der Gruppe von Unternehmen angeschlossen hatte, die wettbewerbsfeindliche Treffen abhielten. Die Kommission stellt fest, dass ein Vertreter von AGA auf einem der zwei Ausfertigungen dieses Dokuments(40) neben "Preiserhöhung von 6 %" den Vermerk geschrieben hat "Aber Messer hat das auf jene Fälle, wo es möglich ist, beschränkt".
(122) In seiner Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte stellte Messer fest, dass die Schlussfolgerungen in Bezug auf die Beteiligung Messers an der Vereinbarung aufgrund des oben genannten Memos von AGA zu weit gingen. Messer argumentiert, dass das interne Memo nur die persönliche Interpretation der Auffassung AGAs in Bezug auf die Haltung Messers widerspiegle und zeige, dass AGA sich der Tatsache bewusst gewesen sei, dass Messer seine eigene Politik verfolgte(41).
(123) Die Kommission stellt jedoch fest, dass Messer mit seinen Wettbewerbern kommuniziert haben muss, um seine Absichten in Bezug auf die vereinbarte Preiserhöhung zu besprechen, wie aus der Stellungnahme des Vertreters von AGA in Randnummer 120 hervorgeht.
(124) Darüber hinaus ist sich die Kommission bewusst, dass möglicherweise zu Beginn 1991 ein Treffen der Vertreter von Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und AGA stattgefunden hat, bei dem der Erfolg der kurz vorher erfolgten Umsetzung der sechsprozentigen Preiserhöhung für 1991 besprochen wurde.
(125) Ein handgeschriebenes Memo (in niederländischer Sprache) über dieses Treffen, das bei Air Liquide sichergestellt wurde(42), hält unter anderem fest:
"Preiserhöhung
[...]: alles ist gestiegen
Transportkosten
Flüssiggas BOC/Messer
Flaschengas Westf./Messer/AL
HL: 6 % sowohl bei Flüssiggas als auch bei Flaschengas.
Laut Index ein Wachstum von 6 %
AGA: nur 20 % des Plans umgesetzt
Laut Index ein Wachstum von 6 %
...
Tropfenabgabe bei Flüssiggasen von den meisten eingeführt ..."
(126) In Beantwortung der Fragen der Kommission datierte Air Liquide das Dokument mit "um 1990" und bezeichnete es als "persönliche Aufzeichnungen von [...], wahrscheinlich nach einer Kontaktnahme"(43). Bei dem von Air Products zu diesem Treffen entsandten Vertreter scheint es sich um den Geschäftsführer [...] gehandelt zu haben.
(127) Ebenfalls bei Air Liquide wurde eine handschriftliche Notiz sichergestellt, die das Unternehmen mit Anfang 1991(44) datiert. Sie hat folgenden Wortlaut: "AGA senkte Niveau trotz der vereinbarten Preiserhöhungen."(45)
(128) Beim Treffen der VFIG-Mitglieder am 16. Dezember 1993 vereinbarten AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer eine Preiserhöhung ab dem 1. Januar 1994. Indugas, BOC und NTG nahmen an dem Treffen nicht teil.
(129) Ein handgeschriebenes Memo, das bei Air Liquide(46) sichergestellt wurde und in niederländischer Sprache verfasst ist, hält unter anderem fest:
"Preiserhöhung.
HL per 1/1'94 um 4,5 % höher - MG und AP werden Preise ebenfalls anheben. Anscheinend Einigung über Preiserhöhung ab 1/1, aber nicht über Prozentsatz oder Mindestniveau."
(130) Dies wird in handschriftlichen Notizen, die von AGA(47) übergeben wurden, bestätigt:
"16.12.93 VFIG.
...
Preiserhöhung:
H-L: Brief an Abnehmer Anfang Januar."
(131) Eine weitere Bestätigung findet sich in handschriftlichen Notizen, die dasselbe Treffen in englischer Sprache kommentieren und bei Air Products sichergestellt wurden:
"AGA 15. Jan.
H/L die meisten Verträge 1. Januar
Längerer Zeitraum 1. Februar
Aufnahme der Verhandlungen
Gespräche mit Abnehmern bereits begonnen
Den wichtigsten Kunden ist verkauft worden (mitgeteilt worden?)
Alle wichtigen Abnehmer + 4,5 %
Manchmal ist weniger auszuhandeln
...
Moratorium bis 1. April"
(48).
(132) In Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte führte Air Liquide ins Treffen, dass aus dem handschriftlichen Memo von Air Liquide über das VFIG-Treffen vom 16. Dezember 1993 hervorgehe, dass der Verfasser des Memos nur niedergeschrieben hat, was von den anderen gesagt wurde (Hinweis auf das Wort "anscheinend") und die Aufzeichnungen nicht bewiesen, dass Air Liquide sich auf etwas festgelegte. Air Liquide argumentiert außerdem, dass auch das Datum Mitte Dezember nicht realistisch scheine, was ein bindendes Versprechen für die Umsetzung einer Preiserhöhung ab 1. Januar 1994(49) betrifft.
(133) Die Kommission stellt fest, dass Air Liquide an dem oben genannten Treffen teilgenommen hat und genaue Aufzeichnungen über die Äußerungen seiner Mitbewerber führte.
(134) In Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte führte Messer ins Treffen, dass allein die Teilnahme an einem Treffen noch kein ausreichender Beweis für die Beteiligung an einer Vereinbarung darstelle. Messer behauptet, dass die handschriftliche Notiz, die auf dem Betriebsgelände von Air Liquide sichergestellt wurde, sich nur auf die Tatsache bezieht, dass Messer eine Preiserhöhung beabsichtigte(50). Messer habe sich nicht über das genaue Ausmaß der Erhöhung geäußert und Preiserhöhungen seien um diese Jahreszeit üblich, da die Inflation eine Preisanpassung erfordere. Außerdem werde Messer in den Notizen, die bei AGA und Air Products sichergestellt wurden, nicht erwähnt.
(135) Die Kommission stellt jedoch fest, dass Messer an dem oben erwähnten Treffen teilgenommen hat und seine Absichten in Bezug auf ein Element seiner Geschäftspolitik, nämlich Preiserhöhungen, dargelegt hat.
(136) Eine erste Besprechung über Preiserhöhungen für Flaschengase für 1995 fand bei der Sitzung der VFIG am 14. Oktober 1994 statt. An dieser Sitzung nahmen AGA, Air Liquide, Air Products, BOC, Hoek Loos, Hydrogas, Messer, NTG und Westfalen teil.
(137) Handschriftliche Aufzeichnungen, die sich auf dieses Treffen bezogen, wurden bei AGA sichergestellt und umfassen folgenden Wortlaut:
"Preise + 6 %
Verträge für Flüssiggas 4,5 % (HL-Index)
Energie + 6-8 %"
(51).
(138) AGA übermittelte ferner handschriftliche Aufzeichnungen, die mit 17. Oktober 1994 datiert sind und von einem Mitarbeiter über dasselbe Treffen festgehalten wurden:
"VFIG
Preiserhöhung
...
Gaspreis Flaschen + 6 % + Miete und Transport
Verträge Flüssiggas + 4,5 %, Indexformel?
...
Moratorium: 1. Dezember + 3-4 Monate"
(52).
(139) Diese für 1995 vorgesehenen Preiserhöhungen für Flaschengase wurden von AGA, Air Liquide, Air Products, BOC, Hoek Loos, Messer und Westfalen bei dem Treffen der VFIG am 18. November 1994 im Detail ausgearbeitet.
(140) AGA(53) übermittelte eine handschriftliche Tabelle: Die Tabelle wurde von dem Verkaufsleiter [...] erstellt, der an der Sitzung persönlich nicht teilnahm; er verfasste seine Notizen bei einer internen Nachbesprechung der getroffenen Vereinbarungen. Die Tabelle bezieht sich auf das fragliche Treffen der VFIG und führt die Prozentsätze der Preiserhöhungen für 1995 auf, die Hoek Loos, AGA, Messer, Air Liquide, Air Products, BOC und Westfalen für Flaschengase sowie für Miete und Transportkosten festsetzten. Die Tabelle weist auch auf ein Moratorium von zwei Monaten hin, in denen diese Erhöhungen umgesetzt werden sollten. Außerdem enthalten die Notizen einen Hinweis auf Preiserhöhungen bei Flüssiggasen und Tankmieten.
(141) Eine zweite Tabelle, die bei Air Products(54) sichergestellt wurde, scheint auf dasselbe Treffen hinzuweisen, obwohl nicht alle Positionen in den zwei Tabellen identisch sind. Air Products glaubte zunächst, die Tabelle sei bei einer 1995 abgehaltenen Sitzung der Wettbewerber erstellt worden, räumte aber später ein, dass es sich um das Ergebnis des im November 1994(55) abgehaltenen VFIG-Treffens handeln könnte. Auch aus dieser Tabelle gehen Preiserhöhungen sowie Steigerungen bei den Transportkosten und Mieten hervor, und es ist auch ein Moratorium für die Umsetzung dieser Erhöhungen durch Hoek Loos, AGA, Messer, Westfalen, BOC, Air Liquide und Air Products ersichtlich.
(142) Angesichts des Beweismaterials traf der Geschäftsführer von BOC für die Beneluxstaaten freiwillig die folgende Feststellung, die im Untersuchungsbericht festgehalten und von ihm unterzeichnet wurde:
"Herr Celis erinnerte sich, dass am Ende von zwei Sitzungen (VFIG) - gegen Ende 1994 und 1995 - zu seiner Überraschung das Thema Preise im nächstfolgenden Jahr von anderen angeschnitten worden war."
(56)
(143) In ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(57) betonte BOC auch, dass ihr Geschäftsführer, Herr Celis, den Vorschlag von 6 %, der von den anderen bei der in Randnummer 139 genannten Sitzung gemacht wurde, nicht akzeptierte und darauf hinwies, dass BOC nur eine fünfprozentige Erhöhung ins Auge fasse.
(144) Die Kommission stellt jedoch fest, dass BOC bei dem oben genannten Treffen vertreten war, ihr Geschäftsführer von sich aus Angaben über die von BOC geplanten Preiserhöhungen machte und sich zu keinem Zeitpunkt von den Gesprächen distanzierte, die sich um eine Vereinbarung über eine Preiserhöhung drehten. Die Tatsache, dass Herr Celis überrascht war, mag die Tatsache unterstreichen, dass er keine sehr aktive Rolle spielte.
(145) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte wies Westfalen darauf hin, dass es zu diesen Sitzungen nie aktiv beigetragen habe und dass es sich nicht bewusst gewesen sei, dass Themen wie Preiserhöhungen zur Sprache kommen würden, da die Tagesordnung für die Treffen keinen Hinweis auf diese Punkte enthalten habe(58).
(146) Die Kommission stellt fest, dass Westfalen an der oben genannten Sitzung teilgenommen hat und seine Mitbewerber über seine Absichten in Bezug auf ein Element seiner Geschäftspolitik, nämlich Preiserhöhungen(59), unterrichtet hat.
(147) Handschriftliche Reaktionen von Messer auf die Tagesordnung einer internen Sitzungen der Direktoren, die am 25. Oktober 1994, d. h. vor dem VFIG-Treffen, stattfand, lauten: "VFIG! Preiserhöhungen 95?"(60). Bei Messer wurden interne Anweisungen betreffend ein Moratorium im Zusammenhang mit den Preiserhöhungen im Januar 1995(61) sichergestellt; in dem Bericht über das erste Quartal 1995 heißt es, dass Preiserhöhungen ab 1. Januar 1995 ohne größere Schwierigkeiten umgesetzt wurden und ferner: "wir haben von unseren Wettbewerbern mehr oder weniger identische Informationen erhalten"(62).
(148) Am 23. November 1995 fand ein Treffen zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer statt, in dessen Verlauf es zu einer Absprache über Preiserhöhungen für das folgende Jahr 1996 kam.
(149) Eine bei Hoek Loos(63) sichergestellte handschriftliche Notiz, datiert mit 23. November, weist auf Preiserhöhungen bei bestimmten Wettbewerbern ab 1. Januar 1996 hin:
"AP erhöht ab 1/1/96 4,75 % Gas
0,75 Miete/Monat/Fl.
1,50 Miete Spezialgase Fl.
0,50 Transport Flasche
AGA zwischen 5 und 8 % Produkt
Miete?
Transport?
MG Großkunden &gt; 15000 7,2 %
0,90 Transport
0,02 Miete
4 Umsatzgruppen 7,2 % und 15 % Kleinkunden
Transport 0,90 und 2,50 pro Flasche
Miete 0,01 und 0,05/Fl.
1. Hälfte Dezember Brief über Preiserhöhung
1/10 12,50 NLG 15,00 NLG MVT auf Rechnung erwähnt
Bis ± 5000 NLG-Mindestpreise
AL 6-7,5 % Produkt
Transport Pauschalsumme
Miete Pauschalsumme ...
...
BOC werde Preise um 5 % [erhöhen]
..."
(150) In Beantwortung der Fragen der Kommission stellte Hoek Loos fest, dass es sich außerstande sehe, das Datum, die Teilnehmer und den Rahmen dieses Treffens zu nennen und äußerte sogar Zweifel, dass es sich dabei um einen Sitzungsbericht handle. Das Unternehmen erklärte, es könne sich dabei um Informationen handeln, die es von den eigenen Vertretern erhalten habe(64).
(151) Die Kommission hält die Auslegung von Hoek Loos für unglaubwürdig. Die äußerst ausführlichen Informationen über das zukünftige Verhalten der Wettbewerber und die Erwähnung eines Briefes, der noch nicht abgesandt worden war, führen zu dem Schluss, dass es sich dabei um einen Bericht über eine Sitzung von AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer handelt. Aus dem Datum geht hervor, dass es sich nicht um eine Sitzung am Rande eines VFIG-Treffens handelte. Die Kommission vertritt die Ansicht, dass es sich um eine Sitzung handelt, die im Rahmen einer Reihe von Sitzungen stattfand, die zwischen 1995 und 1997 zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer in Breda und Barendrecht abgehalten wurden. Die Kommission hält in diesem Zusammenhang fest, dass der 23. November 1995 sowohl von Air Products als auch AGA als Datum für ein solches Treffen in Breda genannt wird.
(152) Obwohl BOC in dem Bericht kurz erwähnt wird, hat dieses Unternehmen nach den Informationen der Kommission an den Sitzungen in Breda/Barendrecht nicht teilgenommen.
(153) Hoek Loos, Air Products, Air Liquide, AGA und Messer hielten gegen Ende 1996, möglicherweise am 2. Oktober 1996, eine Sitzung ab, bei der sie zu einer Absprache über Preiserhöhungen für Flaschengase für das Jahr 1997 kamen.
(154) Bei einer nicht datierten handschriftlichen Notiz, die bei Air Products(65) sichergestellt wurde und die nach Meinung dieses Unternehmens gegen Ende 1996 verfasst worden ist, handelt es sich um einen weiteren Bericht über eine Sitzung der Wettbewerber. Nach einer zwischen Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und AGA durchgeführten Diskussion über die Marktentwicklung heißt es in der Notiz abschließend, dass die VFIG das folgende Jahr (1997) zum Transportjahr erklären werde und dass der Transport im Index berücksichtigt werde: + 0,2-0,3 %. Die Kommission vertritt die Ansicht, dass es sich hier um eine Bezugnahme auf den Hoek-Loos-Index für Flüssiggase handelt, der in früheren Dokumenten erwähnt wurde(66). Bei den Flaschengasen würden die Preise zwischen November und März um 4,5 % steigen. Es findet sich auch ein Hinweis auf eine Steigerung von 6-8 % bei Air Liquide.
(155) Der Zeitraum November-März und die oben erwähnte allgemeine Preiserhöhung von 6-8 % sind auch in einem "Vorschlag Flaschengase 1997", datiert mit 28. September 1996 und bei Hoek Loos(67) sichergestellt, erwähnt. Der bei Hoek Loos sichergestellte Vorschlag steht in dieser Hinsicht auch völlig mit den handschriftlichen Notizen im Einklang, die bei Air Products(68) sichergestellt wurden, und entspricht auch den handschriftlichen Aufzeichnungen, die bei Messer(69) gefunden wurden.
(156) In der Beantwortung des Auskunftsverlangens der Kommission behauptete Hoek Loos, dass dieser Vorschlag nach seiner Genehmigung an das eigene Verkaufsteam weitergeleitet werden sollte und daher ausschließlich für den internen Gebrauch vorgesehen gewesen sei(70).
(157) Angesichts des vorstehend Gesagten ist diese Feststellung nicht glaubwürdig: Die modifizierten Preise wurden der Belegschaft von Hoek Loos tatsächlich am 7. Oktober 1996(71) bekannt gegeben, es liegen jedoch stichhaltige Beweise vor, dass sie auch mit den Wettbewerbern besprochen worden waren. Die Kommission ist der Ansicht, dass diese Besprechung am 2. Oktober 1996 in Breda stattgefunden hat, ein Datum, das von Air Liquide, Air Products und AGA(72) genannt wird und das zwischen dem Zeitpunkt, zu dem Hoek Loos einen Vorschlag ausarbeitete und dem Zeitpunkt, zu dem dieser der eigenen Belegschaft bekannt gegeben wurde, liegt.
3. JÄHRLICHE MORATORIEN
a) Überblick
(158) Dieselben Firmen, die ab 1989 regelmäßig Treffen abhielten und jährliche Preiserhöhungen für ihre bestehenden Kunden vereinbarten, wie in Abschnitt C.2 dargelegt, vereinbarten in diesen Sitzungen auch die Einhaltung jährlicher Moratorien, die mehrere Monate dauerten, damit die vereinbarten Preiserhöhungen umgesetzt werden konnten. Die Kommission verfügt in ihren Unterlagen über Beweise, dass die folgenden Unternehmen an illegalen Absprachen über Moratorien teilnahmen: Hoek Loos, Air Products und AGA zwischen 1989 und 1991 sowie zwischen 1993 und 1997, Air Liquide und Messer in den Jahren 1990/1991 sowie von 1993 bis 1997, Westfalen und BOC in den Jahren 1994/1995. Das Moratorium, das vom 1. November 1996 bis zum 1. März 1997 dauerte, betraf sowohl Abnehmer von Flüssiggas als auch Abnehmer von Flaschengas. Die früheren Moratorien hatten sich nur auf die Abnehmer von Flaschengas bezogen.
b) Kartellsitzungen und Absprachen
(159) Am 24. November 1989 war zwischen Hoek Loos, AGA und Air Products eine Vereinbarung über Preiserhöhungen in Kraft. Um diese Preiserhöhungen umsetzen zu können, einigten sich diese Unternehmen auch auf ein Moratorium im Ausmaß von vier bis fünf Monaten.
(160) In Randnummer 112 wurde ein internes Memo in englischer Sprache zitiert, das mit 24. November 1989 datiert ist, als "vertraulich" gekennzeichnet ist und bei AGA unter Bezugnahme auf "ein Treffen zu Sicherheitsfragen" sichergestellt wurde. Es hat den folgenden Wortlaut:
"Alle Teilnehmer vereinbaren eine Preiserhöhung für Flaschengase im Ausmaß von ± 5 %.
HL 4,9 %, UC 5 %, AGA 5 %, AP 5 %.
Diese Information wird von [...] von HL an AL weitergegeben.
Wir werden AL um ein Moratorium von 4-5 Monaten ersuchen. Mit sofortigem Beginn.
Das gleiche gilt für HL, AGA, UC, AP. Dies bedeutet, dass wir uns ab jetzt nur auf unsere eigenen Abnehmer konzentrieren sollten.
(...)
NACH DER LEKTÜRE BITTE VERNICHTEN"
(73).
(161) AGA führte das Moratorium durch, wie aus den in Abschnitt C.2 Randnummer 114 bereits zitierten internen Anweisungen hervorgeht, die bei AGA am 28. November 1989 ausgegeben wurden, um die Umsetzung der fünfprozentigen Preiserhöhung bei bestehenden Abnehmern zu ermöglichen und in denen auch erläutert wird, dass von den Wettbewerbern die gleiche Vorgangsweise erwartet wurde. Wenn es nichtsdestoweniger zu aggressiven Maßnahmen durch Wettbewerber kommen sollte, die zu Preiskonzessionen führen würden, seien diese Zugeständnisse der Geschäftsführung zu melden(74).
(162) In den Jahren 1990/91 bestand zumindest zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer im Zusammenhang mit Preiserhöhungen eine Vereinbarung über ein Moratorium für 1991.
(163) Schon in Abschnitt C.2 Randnummer 120 wurde ein internes Memo von AGA (in englischer Sprache) zitiert, das mit 27.11.1991(75) datiert ist und Messer betrifft, in dem es heißt:
"Alle Gasunternehmen einschließlich MG vereinbarten die Anwendung von Preisuntergrenzen - Miete und Transportkosten (siehe Anhang).
In Wirklichkeit wendet MG Preise an, die weit unter diesen Preisen liegen: 20-30 %.
Dies führt zu zahlreichen Preissenkungen und/oder dem Verlust von Kunden.
In den letzten Jahren haben wir einen servicebewussten Markt geschaffen.
Wettbewerber wie MG versuchen den Markt dahin zu bringen, dass nur noch das Preiskriterium berücksichtigt wird.
MG hat auch den Preiserhöhungen von 6 % für Gase und Dienstleistungen zugestimmt.
MG hat auch einem Moratorium im Laufe der Monate November, Dezember, Januar und Februar zugestimmt, um mit den Kunden Verhandlungen über Preiserhöhungen führen zu können.
Alle Gasunternehmen, einschließlich AGA, leiden sehr unter der unkontrollierten Art und Weise, in der sich MG auf dem Markt verhält.
Ich habe zwei Vorschläge:
1. Besprechung mit Stephan Messer
2. Vorbereitung von kurzfristigen Vergeltungsmaßnahmen in Deutschland."
(164) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte argumentierte Messer, dass das Memo von AGA vom 27. November 1991 zeige, dass AGA der Ansicht war, Messer hielte die "Vereinbarungen" nicht ein, und stellte ein Beteiligung an der Vereinbarung überhaupt mit Nachdruck in Abrede(76).
(165) Die Kommission stellt jedoch fest, dass die Durchführung des Moratoriums zum damaligen Zeitpunkt Messers erklärte Absicht gewesen sein muss, auch wenn Messer das Moratorium dann vielleicht nicht umgesetzt hat.
(166) Zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer gab es im Dezember 1993 im Zusammenhang mit Preiserhöhungen eine Vereinbarung über ein Moratorium bis 1. April 1994.
(167) In handschriftlichen Notizen in englischer Sprache, die bereits in Randnummer 131 zitiert wurden und bei Air Products sichergestellt wurden, heißt es:
"AGA 15. Jan.
H/L die meisten Verträge 1. Januar
Längerer Zeitraum 1. Februar
Aufnahme der Verhandlungen
Gespräche mit Abnehmern bereits begonnen
Den wichtigsten Kunden ist verkauft worden (mitgeteilt worden?)
Alle wichtigen Abnehmer + 4,5 %
Manchmal ist weniger auszuhandeln
...
Moratorium bis 1. April"
(77).
(168) Bei den VFIG-Treffen vom Oktober und November 1994 wurden die Preiserhöhungen für 1995 besprochen und diese von AGA, Hoek Loos, Air Liquide, Air Products, Messer, BOC und Westfalen zusammen mit einem Moratorium vom 1. Dezember 1994 bis zum 31. Januar 1995 vereinbart.
(169) AGA übermittelte handschriftliche Notizen, datiert mit 17. Oktober 1994 (bereits in Randnummer 138 zitiert), die von einem anderen Mitarbeiter über das Treffen im Oktober aufgezeichnet wurden:
"VFIG
Preiserhöhung
...
Gaspreis Flaschen + 6 % + Miete und Transport
Flüssiggasverträge + 4,5 %, Indexformel?
...
Moratorium: 1. Dezember + 3-4 Monate"
(78).
(170) AGA übermittelte in Bezug auf das VFIG-Treffen am 18. November 1994 eine handschriftliche Tabelle (bereits in Randnummer 140 zitiert)(79): Die Tabelle wurde von dem Verkaufsleiter [...] erstellt, der an der Sitzung nicht persönlich teilnahm; er verfasste seine Notizen bei einer internen Nachbesprechung der getroffenen Vereinbarungen. Die Tabelle bezieht sich auf das fragliche Treffen der VFIG und führt die Prozentsätze der Preiserhöhungen für 1995 auf, die Hoek Loos, AGA, Messer, Air Liquide, Air Products, BOC und Westfalen für Flaschengase sowie für Miete und Transportkosten festsetzten. Die Tabelle weist auch auf ein Moratorium von zwei Monaten, vom 1. Dezember 1994 bis 31. Januar 1995, hin, in denen diese Erhöhungen umgesetzt werden sollten.
(171) Eine zweite Tabelle, die bei Air Products sichergestellt wurde (in Randnummer 141(80) zitiert), scheint auf dasselbe Treffen hinzuweisen, obwohl nicht alle Positionen in den zwei Tabellen identisch sind. Air Products glaubte zunächst, die Tabelle sei bei einer 1995 abgehaltenen Sitzung der Wettbewerber erstellt worden, räumte aber später ein, dass es sich um das Ergebnis des im November 1994(81) abgehaltenen VFIG-Treffens handeln könnte. Auch aus dieser Tabelle gehen Preiserhöhungen sowie Steigerungen bei den Transportkosten und Mieten hervor, und es ist auch das Moratorium für die Umsetzung dieser Erhöhungen bei Hoek Loos, AGA, Messer, Westfalen, BOC, Air Liquide und Air Products ersichtlich.
(172) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte argumentiert Westfalen, dass die Kommission nicht gezeigt habe, dass Westfalen bei den zwei VFIG-Treffen aus eigenem Antrieb einer Vereinbarung mit den Wettbewerbern über ein Moratorium Ende 1994 beigetreten sei. Westfalen fügt hinzu, es gebe keine Beweise für ein Verhalten, das als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise(82) eingestuft werden könne.
(173) Die Kommission stellt jedoch fest, dass Westfalen bei dem besagten Treffen mit den Wettbewerbern anwesend war und an der Diskussion um die Preiserhöhungen und das Moratorium teilgenommen hat.
(174) Hoek Loos führte das Moratorium vom 1. Dezember 1994 bis zum 31. Januar 1995 tatsächlich durch.
(175) Auf das jährliche Moratorium wird auch in dem Bericht vom 15. Dezember 1994 über ein internes Treffen Bezug genommen, der bei Hoek Loos sichergestellt wurde, wo es in Beantwortung einer Frage heißt:
"Es sind Gerüchte im Umlauf, wonach es zwischen den verschiedenen Anbietern von Industriegasen ab 1. Dezember 1994 zu einem Moratorium kommen wird. HL wird seine Preise erhöhen. Im Dezember und Januar werden wir uns von den Abnehmern der anderen Anbieter fernhalten. Wenn uns gegenüber jemand aggressiv vorgehen sollte, werden wir natürlich zurückschlagen."
(83)
(176) Messer führte das Moratorium vom 1. Dezember 1994 bis zum 31. Januar 1995 ebenfalls durch.
(177) Bei Messer wurden interne Anweisungen sichergestellt, in denen auf ein Moratorium kombiniert mit Preiserhöhungen im Januar 1995 Bezug genommen wird:
"Wichtige Information: Preiserhöhung Marktführer: 6 %.
Moratorium Dezember 1994 und Januar 1995."
(84)
(178) Ebenfalls bei Messer wurden in verschiedenen Unterlagen Hinweise auf Preiserhöhungen, die VFIG und ein Moratorium gefunden. Darunter auch ein handschriftlicher Bericht über eine Sitzung der Direktoren vom 22. November, in dem es heißt "VFIG - ΔP, Moratorium, 'Druck'"(85), sowie eine Notiz, datiert mit 26. Januar, mit der Bemerkung "Moratorium? ±?"(86). Im Bericht dieses Unternehmens für das erste Quartal 1995 heißt es, dass die Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 1995 ohne größere Schwierigkeiten umgesetzt werden konnten und dass: "wir von unseren Wettbewerbern mehr oder weniger identische Informationen erhalten haben"(87).
(179) Auch Air Liquide hielt sich an das Moratorium vom 1. Dezember 1994 bis zum 31. Januar 1995.
(180) Air Liquide übermittelte eine interne Notiz über die Preiserhöhungen für 1995, in der die Verkäufer angewiesen werden, sich auf die eigenen Abnehmer zu konzentrieren (was der Einhaltung des Moratoriums gleichkommt): "Im Zeitraum 1. Dezember bis 31. Januar werden wir uns auf die Vereinbarungen konzentrieren" (gericht bezig houden met de jaarafspraken)(88).
(181) Zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer wurde zwischen November 1996 und März 1997 ein Moratorium vereinbart. Diese Vereinbarung bezieht sich nicht nur auf Flaschengasabnehmer, sondern auch auf Flüssiggaskunden.
(182) Bei Messer wurden Hinweise auf ein Moratorium zur Durchführung der Preiserhöhungen für 1997 sichergestellt: "Morat. 1. Nov.-1. März"(89).
(183) In verschiedenen handschriftlichen Notizen, die bei Messer(90) sichergestellt wurden und aus demselben Zeitraum stammen(91), wird sowohl auf den Vorschlag von Hoek Loos betreffend Preiserhöhungen als auch auf den Zeitraum 1. November bis 1. März Bezug genommen. Diese Notiz enthält auch den Wortlaut "Flüssiggasabnehmer: Hände weg!", was darauf hinzudeuten scheint, dass das Moratorium 1996/1997 sich nicht nur auf Flaschengasabnehmer sondern auch auf Flüssiggaskunden bezogen hat.
(184) Die Kommission nimmt die Behauptung von Messer, wonach dieser Hinweis nichts mit einem Moratorium zu tun gehabt habe und die Notiz bei einem Treffen, an dem ausschließlich Hoek Loos(92) und Messer teilnahmen, verfasst worden sei, zur Kenntnis.
(185) In handschriftlichen Notizen, die bei Air Products aufgefunden und bei einer Sitzung mit Wettbewerbern gemacht wurden, und die Air Products mit Ende 1996 datiert, heißt es jedoch auch:
"- Hände weg von den Kunden der anderen - Flüssiggas
1. Nov.-1. März"
(93).
(186) Bei Air Liquide heißt es im Protokoll einer internen Sitzung vom 8. November 1996 über Preiserhöhungen: "Schwerpunkt auf höheren Preisen für bestehende Abnehmer"(94).
(187) In seiner Erwiderung auf die Beschwerdepunkte argumentiert Air Liquide, dass, wo es im Protokoll einer internen Sitzung von Air Liquide heißt, dass sich Air Liquide "auf höhere Preise bei bestehenden Abnehmern konzentrieren werde", es sich nur um ein Beispiel einer Maßnahme eines Anbieters auf einem gesättigten Markt handle, der die Vor- und Nachteile "Preisniveau" gegenüber "Marktanteil" abwäge. Dieses interne Memo zeige nichts anderes als autonomes Verhalten(95).
(188) Die Kommission stellt jedoch fest, dass kein Zweifel darüber besteht, dass in den verschiedenen Unterlagen, auf die sich die Randnummern 182 bis 185 beziehen und die auf dem Betriebsgelände der genannten Unternehmen im Hinblick auf eine Vereinbarung über ein Moratorium sichergestellt wurden, auf denselben Zeitraum Bezug genommen wird.
4. FESTSETZUNG VON MINDESTPREISEN
a) Überblick
(189) Zwischen den Wettbewerbern wurden aufeinander folgende Mindestpreislisten für Flaschengase vereinbart. In den Jahren 1989/1990 wurde von Air Liquide, AGA, Hoek Loos und Air Products eine Mindestpreisliste für Flüssiggas vereinbart. In den Jahren 1990/1991 und von 1994 bis 1997 wurden von Hoek Loos, Air Liquide, Air Products und AGA Mindestpreislisten für Flaschengase vereinbart. Messer schloss sich von 1994 bis 1997 an, Westfalen von 1994 bis 1995. Der Hauptzweck der Listen bestand in der Festlegung von Schwellenwerten für den Wettbewerb um denselben Abnehmer.
b) Kartellsitzungen und Absprachen
(190) Das Ziel der Absprachen zwischen Hoek Loos, AGA, Air Products und Air Liquide von Ende 1989 bis Anfang 1990 waren Mindestpreise für Flüssiggase.
(191) Bereits in den Abschnitten C.2 und C.3 Randnummern 112 und 160 wurde ein internes, in englischer Sprache verfasstes, mit 24. November 1989 datiertes, als "vertraulich" gekennzeichnetes und bei AGA sichergestelltes Memo über ein "Treffen zu Sicherheitsfragen"(96) zitiert, das den Satz enthält:
"Alle sollen einen Vorschlag für eine Preisliste für Flüssiggase ausarbeiten.
Die Sitzung, bei der eine solche Preisliste abschließend besprochen und vereinbart wird, ist für den 12. Januar anberaumt."
(192) Diese Preisliste wurde im Zuge der Ermittlungen bei Air Liquide(97) sichergestellt, gedruckt auf Papier mit Briefkopf von AGA und dem Titel "Bulkgassen - prijsstaffelgegevens" (Flüssiggase - Preistabelle). Unter zwei Positionen enthält die Liste keinen Preis, jedoch die Anmerkung (in niederländischer Sprache) "Vorschlag Hoek Loos folgt".
Die Liste bezieht sich auf die folgenden Gase: Stickstoff, Sauerstoff, Argon und Kohlendioxyd, mit unterschiedlichen Preisen je nach Einsatzbereich. Die Liste enthält auch ein Preisschema für Tankmieten (siehe Abschnitt C.6 e).
(193) In einem internen Memo von AGA, datiert mit 26. Juni 1990, wird ebenfalls auf die Möglichkeit der Anwendung von Preisuntergrenzen für Flüssiggase hingewiesen. Derartige Preisuntergrenzen wären "nur in jenen Fällen anwendbar, in denen die 'alten 5' konkurrieren"(98).
(194) Im Oktober 1990 einigten sich Hoek Loos, Air Liquide, AGA und Air Products auf eine Vereinbarung über ein Schema von Preisuntergrenzen für Flaschengase.
(195) Bei Hoek Loos wurde ein englischer Brief an Messer Griesheim in Frankfurt sichergestellt, der vom Vorstandsdirektor unterzeichnet war, mit 18. Oktober 1990 datiert ist und per Fax übermittelt wurde. Er hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Willheim,
Bezugnehmend auf das Telefongespräch übermittle ich Ihnen hiermit unser Preisschema für die kommenden sechs Monate [sic].
In unserem Land haben alle Parteien ... angenommen ... (sic: muss wohl 'außer' heißen; A. d. Ü.: möglicher Rechtschreibfehler im Englischen: 'accept' statt 'except') MG bestätigt, dass sie sich absolut an die in der beigelegten Liste genannten Preisuntergrenzen halten werden.
Für Flüssiggaslieferungen werden wir eine Tropfenabgabe einführen, wie in der Preisliste erklärt wird. Wir wären dankbar, wenn Sie dieses Preisschema mit Herrn Messer besprechen könnten und uns mitteilen würden, ob MG dieser Leitlinie (sic: 'guideline') folgen will.
Wenn Sie Fragen haben sollten, ersuche ich Sie, sich mit mir in Verbindung zu setzen. Mit freundlichen Grüßen,
[...]"
(99).
(196) Beigelegt werden ein nicht datiertes und mit keiner Überschrift versehenes Dokument in niederländischer Sprache sowie eine Liste mit der Überschrift (in niederländischer Sprache) "Preisliste ab 1.10.1990 für Flaschengase". Sie enthält Preise für unterschiedliche Mengen der folgenden Gase (etwa zehn Preise pro Gas): Azetylen, Argon, Sauerstoff, Tetren(100) und Stickstoff. Sie enthält auch Preise der Lieferbedingungen: Flaschenmiete und Transportkosten.
(197) Das nicht datierte Dokument, das keine Überschrift trägt, hat folgenden Wortlaut:
"Ab heute sind bestimmte Vereinbarungen in Kraft.
1. Mit Abnehmern werden keine Preise und Bedingungen vereinbart, die unter den in der beigelegten Mindestpreisliste genannten liegen.
2. Im Laufe des Jahres 1990 werden die Preise und Bedingungen, die unter dieser Grenze liegen, an dieses Niveau herangeführt oder höher festgesetzt, wenn der in Punkt 4 genannte Prozentsatz dieses Niveau ersetzt.
3. Ab 1. Januar 1991 sind keine Preise und Bedingungen möglich, die unter den in der Beilage aufgeführten Mindestpreisen liegen.
4. Ab 1. Januar 1991 werden Preise und Bedingungen, die über der Preisuntergrenze liegen, um 5-7 % erhöht.
5. Laufende Anbote, in denen die obigen [Bedingungen] nicht eingehalten werden, verlieren ihre Gültigkeit.
6. Betreffend Flüssiggaslieferungen ab dem heutigen Tag: bei neuen Abnehmern eine Tropfengebühr von 34.00-36.00 NLG. Bei bestehenden Kunden wird diese Tropfenabgabe im Oktober 1990 eingeführt. Diese Tropfenabgabe gilt nicht für Kohlendioxyd, das für den Gartenbau bestimmt ist. ...
Begründung Tropfenabgabe: Warteschlangen, Energie, Gesetze zur Fahrtzeit. Begründung Preisniveau: Die enorme Preisaushöhlung ist nicht mehr akzeptabel, insbesondere angesichts der Kostenentwicklung.
Bei gemeinsamen Abnehmern wird der zuerst damit befasste [Anbieter] die Initiative zur Kontaktnahme ergreifen.
In der Beilage: Preisliste".
(198) Kopien derselben Preisliste wurden auf dem Betriebsgelände von AGA(101), Air Liquide(102) und Air Products(103) sichergestellt, im Falle der letzteren zwei Unternehmen zusammen mit dem oben genannten nicht datierten Dokument ohne Überschrift.
(199) Die Kommission verfügt auch über Beweise, dass AGA die vereinbarten Mindestpreise für Flaschengase 1991 verwendet hat, um das Verhalten der Wettbewerber zu messen, wenn diese Abnehmer von AGA Angebote legten(104). In einem vertraulichen Fax von AGA an Air Liquide, datiert mit 31. Oktober 1990, führte AGA eine Reihe von Fällen an, in denen Verkäufer von Air Liquide AGA-Kunden(105) angeblich Anbote unter dem Mindestpreis legten.
(200) Vertreter von Hoek Loos, Air Products, AGA und Air Liquide trafen sich am 22. November 1990 und besprachen - unter anderem - die Erhöhung der Mindestpreise.
(201) In Randnummer 116 wurden bei Air Liquide aufgefundene und mit 22. November 1990 datierte interne Notizen zitiert(106), in denen "Mindestpreise" zu den diskutierten Punkten zählten:
"1. Flüssiggase - Tropfenabgabe
2. Mindestpreise - Erhöhung
3. Preiserhöhung 1.1.1991 (5-7)
..."
(202) Eine Bestätigung, dass zumindest zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer eine Vereinbarung über die Verwendung von Preisuntergrenzen in den Jahren 1990/1991 in Kraft war, findet sich in einem internen Memo betreffend Messer, das mit 27. November 1991(107) datiert ist und bereits in Randnummer 120 zitiert wurde, und das bei AGA (in englischer Sprache) sichergestellt wurde. Es hat folgenden Wortlaut:
"Alle Gasunternehmen einschließlich MG vereinbarten die Anwendung von Preisuntergrenzen - Miete und Transportkosten (siehe Anhang).
In Wirklichkeit wendet MG Preise an, die weit unter diesen Preisen liegen: 20-30 %.
Dies führt zu zahlreichen Preissenkungen und/oder dem Verlust von Kunden.
In den letzten Jahren haben wir einen servicebewussten Markt geschaffen.
Wettbewerber wie MG versuchen den Markt dahin zu bringen, dass nur noch das Preiskriterium berücksichtigt wird.
...
Alle Gasunternehmen, einschließlich AGA, leiden sehr unter der unkontrollierten Art und Weise, in der sich MG auf dem Markt verhält.
Ich habe zwei Vorschläge:
Besprechung mit Stephan Messer
Vorbereitung von kurzfristigen Vergeltungsmaßnahmen in Deutschland."
(203) Handschriftliche Notizen auf einer der Kopien dieses Memos lauten:
"1) Gespräch mit Messer (Geschäftsführer von MG) über Einhaltung von Preisuntergrenzen. 2) Bei mangelnder Begeisterung Gespräch mit Wielands zusammen mit [...] (AGA Gas GmbH). Ankündigung unserer bevorstehenden aggressiven Maßnahme. 3) Nach maximal zwei Wochen aggressive Maßnahme."
(204) Aus diesem Dokument geht auch hervor, dass die Nichteinhaltung der Vereinbarungen über Preisuntergrenzen zu Vergeltungsmaßnahmen führen konnte und dass diese nicht auf die Niederlande beschränkt sein mussten.
(205) Bei den VFIG-Treffen vom März und Oktober 1994 wurden "Preistabellen" und "Mindestpreise" für Flaschengase für Kleinkunden besprochen, um zumindest zwischen AGA, Air Liquide, Hoek Loos, Air Products, Westfalen und Messer zu einer Vereinbarung zu kommen.
(206) In bei AGA(108) sichergestellten handschriftlichen Notizen heißt es, dass "Preistabellen" bei den VFIG-Treffen im März und Oktober 1994 erneut besprochen wurden und dass Hoek Loos bei letzterem eine Preistabelle für Flaschengase vorlegte. Handschriftliche Notizen, die mit 17. Oktober 1994 datiert sind und von einer anderen Person bei AGA verfasst und von AGA übermittelt wurden, bestätigen, dass "Mindestpreise" beim Treffen im Oktober(109) zur Sprache kamen.
(207) Nach den von AGA(110) vorgelegten Erklärungen wurde das Verzeichnis mit den Preistabellen für kleine Flaschengasabnehmer von Hoek Loos am Rande des oben erwähnten, im Oktober 1994 abgehaltenen VFIG-Treffens vorgelegt. In ihrer Erwiderung auf die Beschwerdepunkte betont AGA, dass eine Einigung über dieses Verzeichnis für 1994 "nicht bekräftigt und schon gar nicht bestätigt(111) wird". Die Kommission stellt jedoch fest, dass die von Hoek Loos vorgeschlagene Liste auf dem Betriebsgelände von drei Unternehmen sichergestellt wurde.
(208) Eine Kopie wurde bei Westfalen(112) in einem Ordner mit der Bezeichnung VFIG 1995 sichergestellt. Eine weitere Kopie wurde bei Air Liquide(113) in einem Ordner mit der Bezeichnung VFIG 1994 aufgefunden. Eine dritte Kopie wurde bei Messer(114) sichergestellt. Alle drei enthalten eine identische gedruckte Mindestpreisliste, die mit Oktober 1994 datiert ist und die Überschrift "Preisliste für kleine Flaschengasabnehmer" trägt. Die bei Messer sichergestellte Liste umfasst auch eine handschriftliche Preisliste, die 1996 hinzugefügt wurde (siehe Randnummer 234. Die Tatsache, dass diese Unternehmen diesen Vorschlag jahrelang in ihrer Ablage behielten, bedeutet, dass diese Liste für sie von Bedeutung war.
(209) Dass es 1995 eine Vereinbarung gab, wird auch durch die Tatsache bestätigt, dass die bei Air Liquide aufgefundene, mit 10. März 1995(115) datierte Mindestpreisliste mit der von AGA am 1. Juli 1995(116) umgesetzten Mindestpreisliste übereinstimmt.
(210) In seiner Erwiderung auf die Beschwerdepunkte weist Air Liquide auf die Tatsache hin, dass die in seiner oben erwähnten internen Liste genannten Ziele für 1995 niedriger seien als die ebenfalls in dieser Liste enthaltenen Mindestpreise. In diesem Zusammenhang macht Air Liquide auch geltend, dass die Tatsache, dass die Wettbewerber Air Liquide über ihre Absichten(117) informieren wollten, nicht gegen das Unternehmen ausgelegt werden könne.
(211) In ihrer Erwiderung auf die Beschwerdepunkte(118) weist AGA darauf hin, dass die Initiative in Bezug auf die Kleinkunden sich nur auf ein Segment des Flaschengasmarktes beziehe und sich daher von anderen Versuchen zur Festsetzung von Preisuntergrenzen unterscheide. Da das Kleinkundensegment nur einen begrenzten Teil des Geschäfts von AGA darstelle, verringere sich das Ausmaß des Verstoßes beträchtlich. AGA steht(119) nichtsdestoweniger zu der Tatsache, dass sie die vereinbarten Mindestpreise für Kleinabnehmer ab 1. Juli 1995 einführte.
(212) In seiner Erwiderung auf die Beschwerdepunkte stellt Westfalen fest, dass es nicht wisse, wie die Liste in seinen Besitz gekommen sei. Das Unternehmen bringt vor, dass die Liste wahrscheinlich bei dem VFIG-Treffen vom 14. Oktober an Westfalen verteilt worden sei, dass dieser Umstand jedoch nicht bedeute, dass Westfalen den in der Liste aufgeführten Preisen tatsächlich zugestimmt habe. Westfalen führt auch ins Treffen, dass seiner Ansicht nach seine unkooperative Haltung im Zusammenhang mit den VFIG-Treffen die größeren Unternehmen dazu veranlasst habe, sich außerhalb des VFIG-Fahrplans(120) zu treffen.
(213) Die Kommission verfügt über Beweise, dass später tatsächlich Treffen außerhalb des VFIG-Fahrplans organisiert worden sind und dass zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer verbotene Absprachen über Mindestpreise für Flaschengase für Kleinkunden in Breda und Barendrecht von Anfang 1995 bis 1997 stattgefunden haben.
(214) In Beantwortung der Fragen der Kommission stellte AGA Folgendes fest:
"Für Anfang 1995 wurde außerhalb der VFIG eine Sitzung einberufen, die auf die Annahme von Mindestpreisen abzielte. (... ein leitender Mitarbeiter von AGA) nahm an der Sitzung teil, der ersten in einer Reihe von in Breda abgehaltenen Sitzungen in einem engeren Kreis. Zugegen waren Hoek Loos, Air Liquide, Air Products und Messer (sowie AGA). Indugas mag eingeladen gewesen sein, war jedoch nicht anwesend. Bei dieser Sitzung kam es tatsächlich zu einer Einigung über Mindestpreise für Kleinabnehmer."
(121)
(215) AGA ergänzt, dass in Breda und später in Barendrecht zwei bis drei Sitzung jährlich stattfanden. Es gab keine Tagesordnung, und Notizen wurden nur spärlich gemacht. AGA ist der Ansicht, dass Indugas oder Praxair (die sie als ein Unternehmen sehen) nur einmal teilnahmen, dass Indugas von dem die Treffen organisierenden Unternehmen jedoch immer eingeladen wurde. AGA fügt auch hinzu, dass ihr Gesamteindruck war, dass die vereinbarten Mindestpreise auf dem Markt nicht akzeptiert wurden und diese Sache daher nicht funktionierte. Auf Ersuchen der Kommission stellte AGA ein Verzeichnis der Sitzungszeitpunkte zusammen, das auf der Grundlage von Tagesordnungen, Spesenabrechnungen und sonstigen verfügbaren Daten(122) erstellt wurde.
(216) Air Products bestätigte der Kommission gegenüber, dass Gespräche außerhalb der VFIG-Treffen stattgefunden hätten, die auch mit der Vorbereitung oder dem Follow-up von VFIG-Treffen zu tun haben konnten:
"Soweit sich AP erinnert, fanden zwei oder drei Mal pro Jahr inoffizielle Treffen statt, in deren Verlauf Gespräche letzterer Art geführt wurden. Diese Treffen wurden zumindest in den letzten Jahren mehr oder weniger regelmäßig von Vertretern von AP, Hoek Loos, AGA, Messer Griesheim und Air Liquide besucht. Es gab keine formelle Tagesordnung, die diskutierten Themen spiegelten die Fragen wider, denen die Industrie gegenüberstand und umfassten Themen wie allgemeine Marktentwicklung, Preisentwicklung und Kosten des Industriezweigs."
Laut Air Products fanden solche Treffen im Zeitraum 1995-1997 in Breda statt. Ein Verzeichnis der Daten, an denen die Sitzungen stattfanden, wurde zur Verfügung gestellt(123).
(217) Indugas wurde zu den Treffen in Breda und Barendrecht ebenfalls befragt. Indugas bestätigte, dass sein Vertreter bei den VFIG-Treffen mündlich zu diesen Sitzungen eingeladen worden sei, er jedoch nie teilgenommen habe. Indugas stellte auch fest, dass es sich der Tatsache, dass Mindestpreise besprochen wurden, bewusst gewesen sei, dass es jedoch nie bei derartigen Gesprächen anwesend gewesen sei und daher nicht wisse, ob solche Mindestpreise tatsächlich vereinbart worden seien(124).
(218) Hoek Loos war nicht imstande, seine Teilnahme an den in Breda oder Barendrecht abgehaltenen Sitzungen mit den Wettbewerbern zu bestätigen. Nützliche Informationen seien weder aus den Tagesordnungen noch aus den Aufwandsentschädigungen der verantwortlichen Manager abzulesen gewesen.
(219) Messer bestätigte seine Teilnahme an Treffen mit Wettbewerbern, die zwischen 1995 und 1997 in einem Restaurant namens Mirabelle in Breda stattgefunden hatten. Messer nannte auch die Namen der leitenden Mitarbeiter von AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer, die an diesen Sitzungen regelmäßig teilgenommen hatten. Nach Aussage von Messer seien bei diesen Treffen Kostenentwicklungen und Gaspreise besprochen worden, Messer behauptete jedoch, an den Preisvereinbarungen nicht teilgenommen zu haben. Messer war nicht in der Lage, ein Verzeichnis der Sitzungsdaten zur Verfügung zu stellen(125).
(220) Air Liquide bestätigte, dass es im Zeitraum 1995-1997 zur Teilnahme an den Sitzungen in Breda und Barendrecht eingeladen worden sei. Air Liquide selbst habe solche Treffen nie organisiert. Air Liquide gab die Namen seiner leitenden Mitarbeiter bekannt, die an solchen Treffen 1996 und 1997 teilgenommen hatten und nannte auch die Daten, an denen diese Treffen stattfanden. Über 1995 waren keine Informationen verfügbar, weil der damalige Verantwortungsträger das Unternehmen verlassen hatte. Air Liquide stellte fest, dass die fraglichen Sitzungen inoffiziellen Charakter hatten und dass keine Tagesordnungen oder Protokolle verfasst worden seien. Nach Aussage von Air Liquide seien allgemeine Fragen bezüglich der Markt- und Wirtschaftsentwicklung besprochen worden(126).
(221) In Tabelle 6 in Abschnitt C.1 Randnummer 108 sind die Daten aufgeführt, zu denen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer ihre Treffen abhielten und die aufgrund von Informationen und Erinnerungen der Mitarbeiter dieser Unternehmen zusammengetragen werden konnten. Die Abweichungen in einigen Datumsangaben können damit erklärt werden, dass das Restaurant Mirabelle in Breda ein beliebter Ort für Treffen aller Art ist und von seiner Lage her niederländischen Geschäftsleute, die auf dem Weg nach Belgien sind oder aus Belgien kommen, entgegenkommt. Zu den Daten, die von zwei oder drei Unternehmen genannt wurden, zählen der 23. November 1995, der 5. Juni 1996, der 2. Oktober 1996, der 19. März 1997, der 20. Juni 1997 und der 8. Juli 1997.
(222) Die meisten Unternehmen, die an diesen Treffen teilnahmen, stellten fest, dass nur allgemeine Gespräche geführt worden seien. AGA und Air Products räumen jedoch ein, dass Mindestpreise ein Thema gewesen seien. Aus dem Beweismaterial geht hervor, dass Mindestpreislisten tatsächlich besprochen und zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer vereinbart wurden.
(223) Zwischen den Anbietern von Industriegasen fanden auch eine Reihe von bilateralen Kontakten statt, in deren Verlauf das Preisniveau der Unternehmen verglichen wurde. Ein Beispiel ist ein Treffen von Vertretern von AGA und Messer am 16. Juni 1995, bei dem Verzeichnisse der Standardpreise verglichen und ausgetauscht wurden(127).
(224) Die Kommission verfügt über Beweise, dass AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und Messer für 1996 und 1997 Mindestpreise für Flaschengase für Kleinabnehmer vereinbarten.
(225) Bei Air Products(128), AGA(129) und Messer(130) wurden für 1996 und 1997 identische Mindestpreislisten sichergestellt. Die Aufzeichnungen enthalten im Jahr 1996 gültige Mindestpreise für Flaschengase, die im Druck vorliegen, sowie handschriftliche Notizen der Mindestpreise für 1997; die Handschriften sind verschieden, die aktualisierten Preise sind identisch.
(226) Die Kommission zieht den Schluss, dass diese Aktualisierung vereinbarter Preislisten bei einem Treffen der Wettbewerber vorgenommen wurde. Die Kommission stellt in diesem Zusammenhang fest, dass auf die Preisliste von Air Products jemand den Vermerk: "AL keine Preisbrecher" (geen slopers) und "HL nichts auf Papier" (niets op papier) geschrieben hat; was darauf hinzudeuten scheint, dass Air Liquide vor der Unterschreitung dieser Preisuntergrenzen gewarnt hat und Hoek Loos darauf bedacht war, keine schriftlichen Spuren der Vereinbarung zu hinterlassen.
(227) Laut AGA wurde die Liste im Herbst 1996 bei einem Treffen mit Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und Messer verteilt "mit dem Zweck, die Mindestpreise für Kleinabnehmer für das folgende Jahr zu erhöhen"(131).
(228) Die Kommission stellt fest, dass sich die in Frage stehenden Unternehmen am 2. Oktober 1996 getroffen haben, wie dies in Tabelle 6 Randnummer 108 dargelegt ist.
(229) Air Products teilte der Kommission mit, dass es die Liste von AGA wahrscheinlich Ende 1996 "im Rahmen einer Besprechung über Preiserhöhungen"(132) erhalten habe. Air Products ist der Ansicht, dass die in der Akte der Kommission befindlichen handschriftlichen Notizen bei demselben Treffen(133) verfasst worden seien. Die Kommission vertritt die Ansicht, dass auch die bei Messer sichergestellten handschriftlichen Aufzeichnungen bei demselben Treffen im Restaurant Mirabelle in Breda(134) gemacht worden seien, vermutlich am 2. Oktober 1996, wie in Randnummer 228 erläutert.
(230) AGA selbst berücksichtigte die Mindestpreise für 1996 und 1997 in ihrer internen Notiz zur Preispolitik vom 30. Oktober 1996(135).
(231) Air Liquide setzte die Mindestpreise für 1997 ebenfalls um. Bei Air Liquide wurden die oben erwähnten Mindestpreise für 1997 im Protokoll des Gruppentreffens zum Thema Flaschengase vom 8. November 1996 als Pläne für 1997 erwähnt; nur für CO2 plante Air Liquide die Anwendung eines höheren Preises(136).
(232) Die Kommission verfügt in ihren Unterlagen über weitere Beweise betreffend Vereinbarungen über Mindestpreise für Kleinabnehmer, die zwischen AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und Messer für 1996 und 1997 abgeschlossen wurden und die Westfalen 1997 mitgeteilt wurden.
(233) Die gleichen für 1996 aufgeführten Mindestpreise wurden bei Hoek Loos in einem gedruckten Vorschlag mit dem Titel "Vorschlag Flaschengase 1997"(137) sichergestellt. Die Liste enthält ferner den Vorschlag, die Mindestfrachtkosten von 10,00 NLG auf 11,25 NLG anzuheben. Gemäß den in Randnummer 225 erwähnten handschriftlichen Notizen, die bei Air Products, AGA und Messer sichergestellt wurden, wurde dieser Vorschlag auch angenommen. Die Erklärung von Hoek Loos, wonach es sich hierbei nur um eine interne Unterlage(138) handle, ist daher nicht glaubwürdig. Die interne Verwendung zeigt außerdem, dass die mit den Wettbewerbern abgestimmten Preisuntergrenzen in Wirklichkeit an die Verkäufer dieses Unternehmens weitergeleitet wurden.
(234) Die gedruckte Liste der Mindestpreise für 1996, die bei Hoek Loos(139) sichergestellt wurde, wurde auch bei Messer in handschriftlicher Form auf der gedruckten "Preisliste für Kleinabnehmer von Flaschengasen", die auf Oktober 1994 datiert ist und bereits in Randnummer 208 erwähnt wurde(140), gefunden.
(235) Bei Air Products(141) wurde eine nicht datierte Mindestpreisliste sichergestellt, die auf einer kleinen Karte aufgedruckt war und die mit einer Liste auf einer bei Hoek Loos(142) gefundenen Karte identisch ist. Air Products stellte fest, dass es sich dabei um eine Preisliste von Hoek Loos handle und dass die Liste in Form einer für die Brieftasche passenden Plastikkarte aufgelegt worden sei, die für das Verkaufspersonal von Hoek Loos bestimmt war. Air Products habe diese Karte von Hoek Loos bei einem Treffen mit Wettbewerbern erhalten. Air Products datiert die Karte mit Ende 1996 oder Anfang 1997(143).
(236) Einige Mindestpreise, auf die sich Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products und Messer geeinigt hatten, wurden Westfalen während eines bilateralen Treffens mitgeteilt.
(237) In einem Bericht über ein Treffen zwischen Hoek Loos, Westfalen und der Muttergesellschaft von Westfalen, Westfalen Gase AG, das am 27. März 1997 stattfand, wird festgestellt, dass "von Kleinabnehmern für O2 nicht weniger als 2,25 NLG p/m3 und für Azetylen nicht weniger als 12,00 NLG verlangt werden sollte. Miete 0,25 NLG"(144).
(238) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte argumentierte Westfalen, dass in dem Bericht über den Besuch von [...] und insbesondere unter Überschrift 3 des Dokuments (zitiert in Randnummer 237) Preise erwähnt seien, dass es sich bei diesen Preisen aber nicht um Preise handle, die von Westfalen umgesetzt wurden oder die es umsetzen sollte. Sie bezögen sich nur auf Preise von Hoek Loos(145).
(239) Die Kommission vertritt jedoch die Ansicht, dass der in dem Bericht verwendete Wortlaut zu implizieren scheint, dass die Besprechung beide Parteien betrifft und sich nicht nur auf das Vorgehen von Hoek Loos beschränkt. Außerdem wäre es eigenartig, wenn der Direktor von Hoek Loos die Zentrale von Westfalen besucht, um dort ausschließlich die Preisgestaltung seines Unternehmens darzulegen, wo Hoek Loos doch bei mehreren Anlässen jenes Unternehmen war, das hinter den Mindestpreisvorschlägen für die anderen Wettbewerber stand (siehe z. B. Randnummern 195, 198, 206 und 207). Es scheint daher wahrscheinlicher, dass Hoek Loos die Zentrale von Westfalen aufgesucht hat, um dieses Unternehmen über die mit den anderen Wettbewerbern erreichte Vereinbarung zu informieren. Nichtsdestoweniger wird die Kommission aus dem von Westfalen in dieser Sache gezeigten Verhalten keine Schlüsse ziehen.
5. DIE FESTSETZUNG SONSTIGER GESCHÄFTSBEDINGUNGEN
a) Beförderungsentgelte für Flaschengase
i) Überblick
(240) Mindesttransportentgelte für Flaschengase wurden von Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und AGA das erste Mal 1990 vereinbart. 1994 kamen Air Products, Air Liquide, AGA, Hoek Loos und BOC überein, ein Mindestbeförderungsentgelt von 10,00 NLG zu verrechnen. Messer schloss sich dieser Vereinbarung 1996 an. Noch 1997 war zwischen AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und Messer eine Vereinbarung über Mindestbeförderungsentgelte in Kraft.
ii) Kartellsitzungen und Absprachen
(241) Am 18. Oktober 1990 war zwischen Hoek Loos, Air Liquide, AGA und Air Products eine Vereinbarung über Beförderungsentgelte für Flaschengase in Kraft.
(242) Die Mindestpreisliste für Flaschengase für 1990, die bereits in den Randnummern 196 und 197(146) beschrieben wurde, umfasste auch ein Mindestbeförderungsentgelt in Höhe von 10,00 NLG bei direkter Zustellung durch das Gasunternehmen sowie von 15,00 NLG bei Zustellung über ein Einzelhandelsdepot.
(243) Das Mindestbeförderungsentgelt kam 1993 bei einem bilateralen Treffen, das am 15. März 1993 zwischen Messer und AGA stattfand, das erste Mal zur Sprache. Aus einer Unterlage von Messer geht hervor, dass Messers Strategie auf die Ausweitung seiner Marktanteile abzielte, dass Messer dabei taktisch aber bestimmte Mindestbedingungen einhalten würde, so z. B. keine Zustellung ohne die Verrechnung von Miete oder von Transportkosten(147). In diesem Dokument ist auch von einer Mindestmiete in Höhe von 0,25 NLG und von Mindesttransportkosten in Höhe von 10,00 NLG die Rede.
(244) Am 23. Juni 1994 wurden zwischen AGA, Air Products, Air Liquide, Hoek Loos und BOC Mindestbeförderungsentgelte für Flaschengase vereinbart.
(245) Gemäß den bei AGA(148) sichergestellten handschriftlichen Notizen wurde bei dem VFIG-Treffen am 23. Juni 1994 beschlossen, das Mindestbeförderungsentgelt für Flaschengase mit 10,00 NLG festzusetzen. Aus den Notizen geht hervor, dass Messer diese Regelung nicht akzeptierte.
(246) In anderen von AGA(149) übermittelten handschriftlichen Notizen, die sich auf dasselbe Treffen beziehen, heißt es, dass das Mindestbeförderungsentgelt unabhängig vom Beförderungsmittel zu verrechnen ist und dass: "MG es sich vorbehält, niedrigere Beförderungskosten zu verrechnen, weil der Wunsch nach einem höheren Marktanteil gegeben ist. Alle anderen haben dies akzeptiert, auch WF und BOC."
(247) Bezüglich Westfalen stellt die Kommission fest, dass in dem oben genannten, von AGA übermittelten handschriftlichen Protokoll über das VFIG-Treffen vom 23. Juni 1994 sehr wohl davon die Rede ist, dass Westfalen die 10,00 NLG akzeptiert hatte. Westfalen war bei jenem Treffen jedoch nicht anwesend. Nach den handschriftlichen Notizen, die von derselben Person in Bezug auf das folgende VFIG-Treffen vom 14. Oktober 1994 verfasst wurden, bei dem Westfalen zugegen war, behauptete letzteres Unternehmen, von der Vereinbarung über die Beförderungskosten nichts zu wissen: "WF wurde nicht informiert?? Nicht akzeptiert??"(150). Dies kommt auch in anderen bei AGA sichergestellten internen Aufzeichnungen über dasselbe Treffen(151) zum Ausdruck.
(248) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte argumentierte BOC, dass es sich beim Treffen am 23. Juni 1994 ("alle anderen haben zugesagt, auch WF und BOC") überhaupt um BOCs erstes VFIG-Treffen handelte und BOCs Vertreter bestätigt habe, dass BOC zu dem damaligen Zeitpunkt 10,00 NLG pro Flasche verrechnete und ihm nicht klar gewesen sei, dass die Angelegenheit im Zusammenhang mit möglichen Mindestentgelten für die Zukunft zur Sprache gebracht worden war. Diese Bestätigung kann vom Vertreter der AGA subjektiv als "Zustimmung" zur Festsetzung dieses Betrags als Mindestentgelt(152) ausgelegt worden sein.
(249) Air Liquide, Hoek Loos und AGA setzten diese Vereinbarung um. Der für die Beförderung zu verrechnende Mindestpreis war in der internen Mindestpreisliste von Air Liquide für 1995(153) enthalten. Hoek Loos berücksichtigte den vereinbarten Mindesttransportpreis von 10,00 NLG in seinem kaufmännischen Programm für 1994/95(154).
(250) Auch AGA berücksichtigte die Mindesttransportkosten von 10,00 NLG in einer internen Notiz, die mit 29. Juni 1995(155) datiert ist, sowie auch in ihren Anweisungen an das Verkaufspersonal - in einer Randnummer über neue Abnehmer - datiert mit 5. Juli 1995(156). Das Mindestentgelt wird auch in handschriftlichen Notizen über Treffen erwähnt, die am 19. August und 13. Oktober 1994(157) stattfanden. AGA macht darauf aufmerksam, dass der Bericht über das Treffen am 13. Oktober 1994 die Initialen "[...]" trägt, die vermutlich für [...] von Hoek Loos stehen, was daher auf einen bilateralen Kontakt der Wettbewerber in Sachen Geschäftsbedingungen(158) hinweist.
(251) Dass diese Mindestgeschäftsbedingungen vereinbart wurden, wird auch durch die Tatsache bestätigt, dass von den Wettbewerbern einzelne Abnehmer besprochen wurden und dass Vergeltungsmaßnahmen eine mögliche Bedrohung darstellten. In handschriftlichen Notizen, die von AGA übergeben wurden und sich auf ein am 11. Juli 1994(159) organisiertes bilaterales Treffen zwischen AGA und Air Products ([...] - [...]) bezogen, heißt es:
"[...] hat verstanden, dass wir für GEP und Shell eine Entschädigung wollen, hat dies jedoch nicht akzeptiert. Er 'glaubte', dass diese Frage im Einklang mit unserer Vereinbarung über Mindestmiete und Mindesttransportentgelt gelöst worden sei und verweist auf das letzte Treffen in Utrecht(?)(160). Er sagt, dass, wenn wir wegen GEP und Shell Vergeltungsmaßnahmen setzen, er wiederum gegen uns Vergeltungsmaßnahmen ergreifen müsse."
(252) Zu einem späteren Zeitpunkt, im Jahr 1996, beschloss Messer, den vereinbarten Mindestbeförderungspreis von 10,00 NLG ebenfalls anzuwenden. Gemäß dem Protokoll eines am 7. Juni 1996 abgehaltenen internen Treffens hat Messer diesen Entschluss am 7. Juni gefasst. Es heißt im Protokoll, dass die Wettbewerber dazu gezwungen werden, diesen Preis(161) ebenfalls anzuwenden.
(253) AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und Messer vereinbarten für 1996 und 1997 Mindestbeförderungsentgelte.
(254) Gemäß handschriftlichen Notizen, die bei Air Products(162) und Messer(163) sichergestellt wurden und im Einklang mit einem getippten Vorschlag stehen, der bei Hoek Loos(164) gefunden wurde, wurde die Anhebung der Mindestbeförderungsentgelts auf 11,25 NLG mit Ende 1996 besprochen.
(255) Diese Anhebung findet sich auch in den identischen Mindestpreislisten für 1996 und 1997, die bei Air Products(165), AGA(166) und Messer(167) sichergestellt und bereits in Randnummer 225 zitiert wurden.
b) Flaschenmiete
i) Überblick
(256) 1990 vereinbarten Hoek Loos, AGA, Air Liquide und Air Products die Einhaltung eines Mindestpreisniveaus für Flaschenmiete. 1994 beschlossen Hoek Loos, Air Products, AGA, Air Liquide, Messer und BOC, eine Mindesttagesmiete von 0,25 NLG pro Gasflasche anzuwenden. Diese Vereinbarung wurde von Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products und Messer in den folgenden Jahren immer wieder bestätigt und war 1997 noch in Kraft. Diese Mindestmiete wurde 1997 auch Westfalen mitgeteilt.
ii) Kartellsitzungen und Absprachen
(257) Am 18. Oktober 1990 war zwischen Hoek Loos, Air Liquide, AGA und Air Products eine Vereinbarung über eine Mindestmiete für Gasflaschen in Kraft.
(258) Die Mindestpreisliste für Flaschengase für 1990, die bereits in Randnummer 196 und Randnummer 242(168) beschrieben wurde, schrieb eine Mindestmiete von 0,40 NLG pro Flasche und Tag sowie von 0,80 NLG bei Flaschenpackungen vor. In der Liste waren auch keine mietfreien Zeiträume oder Flaschen vorgesehen.
(259) Die Vereinbarung über eine tägliche Mindestmiete für Flaschen kam am 15. März 1993(169) bei einer Diskussion zwischen AGA und Messer, die bereits in Randnummer 243 erwähnt wurde, erneut zur Sprache. Es wurden damals verschiedene Fragen besprochen, unter anderem auch die Möglichkeit der Anwendung einer täglichen Mindestmiete von 0,25 NLG für Gaslieferungen in Flaschen. Im Protokoll dieses Treffens heißt es ferner, dass "HL mietfreie Tage abgeschafft hat".
(260) Am 23. Juni 1994 wurde von AGA, Air Products, Air Liquide, Hoek Loos, Messer und BOC eine Mindestmiete für Flaschen vereinbart.
(261) Bei dem VFIG-Treffen am 23. Juni 1994 wurde beschlossen, die Mindestmiete pro Flasche auf 0,25 NLG festzusetzen. In den Notizen von AGA(170) findet sich der ausdrückliche Hinweis, dass Messer dies akzeptierte, die tägliche Mindestmiete 0,25 NLG betragen würde und keine mietfreien Tage gewährt werden würden.
(262) Hoek Loos und AGA setzten diese Vereinbarung ebenfalls um. Hoek Loos führte die vereinbarte Mindestmiete von 0,25 NLG in seinem kaufmännischen Programm für 1994/95(171) an. Handschriftliche Notizen, die bei AGA sichergestellt wurden und mit 19. August 1994 und 13. Oktober 1994(172) datiert sind, beziehen sich auf die Mindestmiete.
(263) AGA bezog sich auch in einer internen Notiz, die mit 29. Juni 1995(173) datiert ist, und in ihren mit 5. Juli 1995(174) datierten Anweisungen für das Verkaufspersonal - in einem Absatz über neue Abnehmer - auf die Mindestmiete.
(264) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(175) weist BOC darauf hin, dass die interne Notiz von AGA keinen Hinweis auf eine fixe Miete durch BOC enthalte und dass es in der Notiz von Air Products(176) "0.25?" heiße, was bedeutet, dass Herr Celis, der damalige Manager von BOC, über die Haltung seines Unternehmens zur Flaschenmiete nichts Genaues habe verlauten lassen und dass es keine Vereinbarung über die Umsetzung gegeben habe.
(265) Die Kommission stellt fest, dass BOC bei dem besagten Treffen anwesend war und kaufmännisch sensible Informationen zur Verfügung gestellt und mit seinen Wettbewerbern ausgetauscht hat.
(266) Am 9. Januar 1996 war zwischen Messer, AGA, Air Liquide, Hoek Loos und Air Products eine Vereinbarung über eine Mindestmiete für Gasflaschen in Kraft.
(267) In einer internen, bei Messer sichergestellten Notiz, die mit 9. Januar 1996 datiert ist, heißt es: "bedauerlicherweise ist zu vermerken, dass sich weder AGA noch AL an die 0,25 NLG halten"(177).
(268) 1997 war zwischen Messer, AGA, Air Liquide, Hoek Loos und Air Products eine Vereinbarung über eine Mindestmiete für Gasflaschen in Kraft, über die in jenem Jahr auch Westfalen informiert wurde.
(269) In einem internen Sitzungsbericht, der mit 20. März 1997 datiert ist und bei Messer sichergestellt wurde, stellt jemand die Behauptung auf, dass Messer das einzige Unternehmen sei, das noch mit einer Mindestmiete von 0,25 kalkuliere, worauf der Geschäftsführer antwortete, dass dies, abgesehen von Westfalen und BOC(178), nicht stimmen könne.
(270) Diese Antwort zeigt, dass die größeren Unternehmen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer erneut bestätigten, dass sie die Mindestmiete von 0,25 NLG einhalten würden.
(271) Was die Beteiligung von Westfalen angeht, wird in einem Bericht über ein Treffen zwischen Hoek Loos, Westfalen und Westfalens Muttergesellschaft Westfalen Gase AG, das am 27. März 1997 stattfand und in Randnummer 237 bereits zitiert wurde, festgestellt, dass "von Kleinabnehmern für O2 nicht weniger als 2,25 p/m3 und für Azetylen nicht weniger als 12,00 NLG verrechnet werden sollte. Miete 0,25 NLG"(179).
(272) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(180) argumentiert Westfalen, dass der Zweck des Besuchs von [...] in einem ersten Kennenlernen bestanden habe und dass die Initiative für dieses Treffen von [...] ausgegangen sei. Westfalen bestreitet, 1997 oder zu irgendeinem anderen Zeitpunkt des Zeitraums, der durch die Ermittlungen über die Anwendung einer Mindestmiete von 0,35 NLG pro Tag und Flasche erfasst war, einer Vereinbarung zugestimmt zu haben. Das Unternehmen argumentiert, dass dies durch die Erklärung des Generaldirektors von Messer bestätigt werde, die sich in den internen Notizen von Messer findet, die mit 20. März 1997 datiert und bereits in Randnummer 269(181) erwähnt worden sind. Aus diesen Notizen ist ersichtlich, dass Westfalen der Mindestmiete von 0,25 NLG pro Flasche nicht zugestimmt habe.
(273) Die Kommission stellt fest, dass die in Randnummer 269 erwähnten internen Notizen von Messer mit einem Datum datiert wurden, das vor dem am 27. März 1997 organisierten bilateralen Treffen zwischen Hoek Loos und der Geschäftsführung von Westfalen liegt. Es könnte sehr wohl so gewesen sein, dass Hoek Loos Westfalen aufsuchte, um über die Einigung mit den anderen zu berichten, wie bereits in Randnummer 239 erläutert wurde. Außerdem könnten die bereits in Randnummer 239 vorgebrachten Argumente bezüglich des genannten bilateralen Treffens hier wiederholt werden. Trotzdem zieht die Kommission im Zusammenhang mit der Verhaltensweise von Westfalen in dieser Sache keine Schlussfolgerung.
(274) Dass 1997 zwischen Messer, AGA, Air Liquide, Hoek Loos und Air Products eine Vereinbarung über eine Mindestmiete für Flaschen in Kraft war, wird auch durch die folgenden Punkte bestätigt.
(275) In einem mit 19. Juni 1997 datierten Bericht von Messer über ein internes Treffen heißt es unter dem Titel "Wettbewerb":
"In den letzten Monaten haben mehrere Wettbewerber Bedingungen festgelegt, die zu allen Vereinbarungen im Widerspruch stehen. Air Liquide setzt z. B. eine Jahresmiete von 45.- NLG fest. AGA 0,15 NLG pro Flasche. Hoek Loos hat für drei Abnehmer eindeutig Dumpingpreise festgesetzt."
(182)
(276) In einem mit 8. September 1997 datierten Bericht von Messer über ein internes Treffen sind mehr und mehr Mietangebote unter 0,25 verzeichnet(183). In einem mit 18. September 1997 datierten Bericht über ein Folgetreffen werden die Verkäufer angewiesen, eine Liste der Wettbewerber zu erstellen, die eine Miete unter 0,25(184) angeboten haben.
(277) Die Tatsache, dass in den Jahren 1996 und 1997 eine Vereinbarung über eine Mindestmiete für Gasflaschen bestand, wird auch durch die identischen, bereits in Randnummer 225 zitierten Mindestpreislisten für 1996 und 1997 bestätigt, die bei Air Products(185), AGA(186) und Messer(187) sichergestellt wurden und die auch den Hinweis auf die Mindestmiete von 0,25 NLG enthalten.
c) Tropfenabgabe für Flüssiggas
i) Überblick
(278) Hoek Loos, AGA, Air Products und Air Liquide fassten den gemeinsamen Beschluss, für Flüssiggaslieferungen im Jahr 1990 eine Tropfenabgabe in Höhe von 36,00 NLG einzuführen. Die Tropfenabgabe ist ein Teil ihrer Geschäftsbedingungen geblieben und seither auch von anderen Anbietern übernommen worden. Die Tropfenabgabe wurde 1993 erneut diskutiert, als eine Anhebung der genannten Abgabe vorgeschlagen wurde.
ii) Kartellsitzungen und Absprachen
(279) Hoek Loos, Air Liquide, AGA und Air Products einigten sich im Oktober 1990 auf eine Tropfenabgabe.
(280) Bei Hoek Loos wurde ein bereits in Abschnitt C.4 zitiertes Schreiben an Messer Griesheim in Frankfurt sichergestellt, das vom Vorstandsdirektor unterzeichnet war und per Fax am 18. Oktober 1990(188) übermittelt wurde, und in dem es unter anderem heißt: "für Flüssiggaslieferungen werden wir eine Tropfenabgabe einführen, wie dies in der Preisliste erläutert wird." In dem undatierten Dokument ohne Überschrift, das diesem Schreiben beigelegt war und bereits in demselben Abschnitt C.4 Buchstabe b) beschrieben wurde, hieß es:
"Bei der Lieferung von Flüssiggasen ab heute: für neue Abnehmer eine Tropfenabgabe von 34,00-36,00 NLG. Für bestehende Abnehmer wird diese Tropfenabgabe im Oktober 1990 eingeführt. Für im Gartenbau eingesetztes Kohlendioxyd ist diese Tropfenabgabe nicht zu verrechnen ...
Motivation Tropfenabgabe: Warteschlangen, Energie, Gesetze über Fahrtzeit."
(281) Bezug genommen wurde auch auf ein Treffen der Wettbewerber, das am 22. November 1990(189) stattfand und bei dem es unter anderem um "Flüssiggas - Tropfenabgabe" ging. In den fraglichen internen Notizen heißt es zur Tropfenabgabe wie folgt:
"HL: Alle Abnehmer kontaktiert - Beginn 1.11.90. Etwa 30 Reaktionen (wenige, daher) 36 NLG,-
AP: Schreiben am 16.11. abgesandt. Absolut jeder beginnt mit 1.12. 36,- NLG. Bereits mündliche/schriftliche Reaktionen.
AGA: Die großen akzeptieren sie nicht (Nedstaal, AKZO), etwa 50 % kontaktiert. Beginn mit 1.12.
AL: Wartegebühr eingeführt. Tropfenabgabe ab 1.1.
Argumente: Gesetze über Dauer der Fahrtzeit, Warteschlangen, Treibstoff, höhere Versicherungskosten, strengere Bestimmungen, Schulungskosten.
In neuen Verträgen in der Regel einzuführen.
..."
(282) Vertreter von Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und AGA trafen sich möglicherweise Anfang 1991 und erörterten den Erfolg der Einführung der Tropfenabgabe für Flüssiggase für 1991: In einem handschriftlichen Memo, das in niederländischer Sprache bei Air Liquide(190) sichergestellt wurde und bereits in Randnummer 125 zitiert wurde, heißt es:
"Preiserhöhung [...]: alles ist gestiegen
Transportkosten
Flüssiggas BOC/Messer
Flaschengas Westf./Messer/AL
HL: 6 % sowohl bei Flüssiggas als auch Flaschengas.
Laut Index ein Wachstum von 6 %
AGA: nur 20 % des Plans umgesetzt
Laut Index ein Wachstum von 6 %
...
Tropfenabgabe Flüssiggas von den meisten eingeführt ...."
(283) In Beantwortung der Fragen der Kommission datierte Air Liquide das Dokument mit der Angabe "um 1990" und bezeichnete es als "persönliche Aufzeichnungen von [...], vermutlich nach einer Kontaktnahme"(191). Der Vertreter von Air Products bei diesem Treffen scheint der Geschäftsführer [...] gewesen zu sein.
(284) Die Frage der Tropfenabgabe wurde erneut am 3. September 1993 besprochen, wobei eine Anhebung auf 55-65 NLG vorgeschlagen wurde.
(285) Die Tropfenabgabe wurde bei dem am 3. September 1993 abgehaltenen VFIG-Treffen oder am Rande dieses Treffens diskutiert. Aufgrund der handschriftlichen Notizen, die bei Air Products(192) sichergestellt wurden, wurde bei dem Treffen vorgeschlagen, die Tropfenabgabe auf 55-65 NLG zu erhöhen.
(286) In Beantwortung der Fragen der Kommission stellt Air Liquide fest, dass es die Tropfenabgabe(193) nie eingeführt habe. Air Liquide bestätigte dies erneut in seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(194).
(287) Hoek Loos führte die Tropfenabgabe im Oktober 1990 ein und erhöhte sie ab dem 1. Januar 1995 für neue Abnehmer und verlängerte Verträge(195) von 36,00 NLG auf 56,00 NLG.
(288) AGA führte sie im Dezember 1990 mit 36,00 NLG ein. Ab dem 1. Januar 1994 wird dieser Betrag allmählich durch 56,00(196) NLG ersetzt.
d) Umwelt- und Sicherheitsabgabe für Gasflaschen
i) Überblick
(289) Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide und Messer beschlossen 1993, gemeinsam eine Umwelt- und Sicherheitsabgabe auf Flaschengaslieferungen in Höhe von 12,50 NLG einzuführen.
ii) Kartellsitzungen und Absprachen
(290) Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide und Messer vereinbarten 1993 eine Umwelt- und Sicherheitsabgabe ("VMT") von 12,50 NLG.
(291) 1993 erörterten die Wettbewerber die Einführung einer zusätzlichen Abgabe für jede Flaschenlieferung, die mit Umwelt- und Sicherheitsüberlegungen (milieu- en veiligheidstoeslag - "MVT" oder "VMT") begründet wurde. Zunächst wurde innerhalb der VFIG diskutiert, ob diese Vereinigung die Abnehmer über die Notwendigkeit der Berücksichtigung bestimmter Umwelt- und Sicherheitskosten im Preis informieren könnte. Darauf wird im offiziellen Bericht über das Treffen vom 15. Juni 1993(197) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 11. August 1993 teilte Hoek Loos der VFIG mit, dass seine Rechtsberater davon abrieten, solche Informationen durch die VFIG aussenden zu lassen. Hoek Loos hielt es für besser, dass jedes Unternehmen seine Abnehmer selbst von dem Schritt in Kenntnis setzt und legte den Entwurf eines Schreibens an die Abnehmer bei, in dem die Einführung einer VMT in Höhe von 12,50 NLG(198) angekündigt wird. Man kam in dem VFIG-Treffen vom 3. September 1993 überein ("der Vorsitzende kam zu dem Schluss"), den Punkt von der Tagesordnung(199) zu nehmen. Laut handschriftlichen Notizen, die bei Air Products sichergestellt wurden, war jemand - vermutlich der Vorsitzende - zu dem Schluss gekommen: "jedes Unternehmen soll ein Schreiben zur Erklärung der neuen Lage versenden". Die Notizen nehmen auch Bezug auf Zweifel, die von AGA zum Ausdruck gebracht wurden, wonach 12,50 NLG für die Zustellung einer Gasflasche an einen Kleinabnehmer zu viel sein könnte.(200)
(292) Alle Unternehmen führten die VMT in Höhe von 12,50 NLG vor Ende 1993 ein. Westfalen, das zu dem Zeitpunkt kein Mitglied der VFIG war, führte die Abgabe ebenfalls ein, tat dies jedoch in einem niedrigeren und variablen Ausmaß. Es wurde ferner vereinbart, dass die VMT auch den Wettbewerben bei Lieferungen zwischen den Unternehmen zu verrechnen sei.
(293) Ein weiteres VFIG-Treffen fand am 16. Dezember 1993 statt. In einem handschriftlichen Memo, das bei Air Liquide(201) über das Treffen sichergestellt wurde, heißt es:
"Vereinbarung 12,50 NLG
Die 12,50 NLG sind auch bei Lieferungen zwischen den Unternehmen zu verrechnen.
Einführung durch jeden, Westfalen jedoch variabel zwischen 3,- und 12,- NLG."
(294) In von AGA überreichten handschriftlichen Notizen ist ebenfalls von dem VFIG-Treffen am 16. Dezember 1993 die Rede:
"Sicherheitsabgabe: Sicherheitsabgabe auch für die Wettbewerber."
(202)
(295) Air Liquide führte die VMT in Höhe von 12,50 NLG am 1. Dezember 1993 ein. Mit Schreiben vom 26. November 1993 teilte Air Liquide AGA mit, dass letztere ab 1. Dezember 1993 für jede Lieferung(203) eine Sicherheits- und Umweltabgabe in Höhe von 12,50 NLG bezahlen müsse. Air Liquide bestätigte gegenüber der Kommission, dass es die VMT am 1. Dezember 1993(204) eingeführt habe.
(296) AGA führte die VMT in Höhe von 12,50 NLG ab dem 15. November 1993 ein. AGA begann ab November 1993 bei Lieferungen an BOC mit der Verrechnung dieses Betrages, wogegen BOC im Schreiben vom 5. Januar 1994 protestierte (mit der Begründung, dass AGA keine Zustellung durchführte, sondern die BOC-Gasflaschen von AGA nur gesammelt wurden). Auf diesem Brief setzte ein Mitarbeiter von AGA den folgenden handschriftlichen Vermerk:
"Beim letzten Treffen der VFIG wurde beschlossen, dass alle Gasunternehmen die Sicherheitsabgabe sich auch gegenseitig verrechnen sollen. Wir sind jedoch damit einverstanden, in Ihren Rechnungen auf die Sicherheitsabgabe in Zukunft zu verzichten."
(205)
(297) Air Products, Air Liquide und Hoek Loos führten die VMT in Höhe von 12,50 NLG Ende 1993 ein.
(298) Bei Hoek Loos wurde ein unterschriebener Brief von Air Products(206) und ein Musterbrief oder ein Entwurf von Air Liquide(207) an die Abnehmer sichergestellt, in denen die Einführung einer VMT in Höhe von 12,50 NLG angekündigt wurde. Hoek Loos selbst bestätigt, die VMT im November 1993 eingeführt zu haben und erklärt die Musterbriefe mit dem Hinweis, ebenfalls ein Abnehmer dieser Wettbewerber gewesen zu sein(208).
(299) Gemäß bei AGA(209) sichergestellten handschriftlichen Notizen wurde die "Sicherheits-/Umweltabgabe" anscheinend erneut bei dem VFIG-Treffen am 17. März 1994 besprochen.
(300) In den Jahren 1995 und 1996 wurde VMT den Abnehmern immer noch verrechnet.
(301) Am 1. Januar 1996(210) erhöhte Air Liquide die VMT auf 15,00 NLG. Messer hatte am 1. Oktober 1995 auf 15,00 NLG erhöht. Obwohl es in der Akte mehrere Hinweise dafür gibt, dass Hoek Loos die VMT ebenfalls 1995 auf 15,00 NLG erhöhen wollte, kam es nie dazu(211). Auch AGA erhöhte die VMT(212) nicht.
(302) In Beantwortung des Auskunftsverlangens der Kommission gab Westfalen zu, dass es ab 1. Januar 1994 eine Umweltabgabe in Höhe von 3,00 NLG pro zugestellte oder geholte Gasflasche sowie von 12,50 NLG pro Lieferung Flüssiggas verrechnet habe. Diese Beträge seien zwischen den Abnehmern unterschiedlich gewesen(213).
(303) In seiner Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte stellte es Westfalen in Abrede, mit den Verkäufern von Industriegasen in den Niederlanden je eine Vereinbarung über eine Umwelt- und Sicherheitsabgabe getroffen zu haben. Westfalen gab zu bedenken, dass die Tatsache, dass es eine solche Abgabe auch eingeführt habe, nicht die Schlussfolgerung rechtfertige, dass eine Vereinbarung getroffen worden sei. Es zeige vielmehr, dass die Kosten aufgrund der rechtlichen Maßnahmen gestiegen waren und die Umsetzung einer solchen Abgabe daher unvermeidlich war. Die von Westfalen erhobene Abgabe sei viel geringer gewesen als jene seiner Wettbewerber. Sie sei im Gegensatz zu der von den Wettbewerbern eingehobenen eindeutigen Abgabe auch variabel gestaltet gewesen. Westfalen gab bekannt, dass diese Abgabe ab 1. Januar 1994 eingeführt worden sei und nannte auch den Grund für ihre Einführung(214).
(304) Die Kommission stellt fest, dass Westfalen an den in Randnummer 291 genannten, im Juni und September 1993 abgehaltenen VFIG-Treffen nicht teilgenommen hat, da Westfalen noch kein Mitglied der Vereinigung war.
(305) BOC war das einzige Gasunternehmen, das in den Jahren 1993/1994 keine Umwelt- und Sicherheitsabgabe einführte. Erst Anfang 1996 kündigte BOC die Einführung einer solchen Abgabe für seine Abnehmer in den Niederlanden und in Belgien an(215). Die Kommission stellt in diesem Zusammenhang fest, dass BOC an den zwei kritischen Sitzungen der VFIG, die im Juni und September 1993 stattfanden und diese Frage behandelten, nicht teilgenommen hat.
e) Miete für Flüssiggastanks
i) Überblick
(306) Die Berechnung der Tankmiete für Flüssiggasabnehmer war zwischen den Anbietern von Industriegasen wiederholt Gegenstand von Diskussionen. 1990 wurde in dieser Frage zwischen AGA, Air Liquide und Hoek Loos Einigung erzielt, 1996 wurde ein Vorschlag für eine Vereinbarung zwischen AGA, Air Liquide, Air Products, Hoek Loos und Messer für 1997 besprochen.
ii) Kartellsitzungen und Absprachen
(307) Ab Ende 1989 oder Anfang 1990 vereinbarten Hoek Loos, AGA, Air Products und Air Liquide eine Miete für Flüssiggastanks.
(308) Ein internes Memo in englischer Sprache über ein "Treffen zu Sicherheitsfragen"(216), das bereits in den Abschnitten C.2, C.3 und C.4 zitiert wurde und mit 24. November 1989 datiert ist, den Vermerk "vertraulich" trägt und bei AGA sichergestellt wurde, beinhaltete unter anderem den Satz: "Alle sollen einen Vorschlag für eine Preisliste für Flüssiggase ausarbeiten. Die Sitzung, bei der eine solche Preisliste abschließend besprochen und vereinbart wird, ist für den 12. Januar anberaumt."
(309) Diese Preisliste, die bereits in Abschnitt C.4 beschrieben wurde, wurde im Zuge der Ermittlungen bei Air Liquide(217) sichergestellt und auf AGA-Papier mit dem Titel "Bulkgassen - prijsstaffelgegevens" ("Flüssiggase - Preistabellen") gedruckt. In der Liste ist auch der Posten Tankmiete enthalten.
(310) Die Kommission verfügt über Beweise, dass die Frage der Tankmiete bei dem VFIG-Treffen am 14. Oktober 1994 besprochen wurde. Aus den handschriftlichen Notizen, die von AGA im Zusammenhang mit dem VFIG-Treffen am 14. Oktober 1994 übergeben wurden, geht hervor, dass zu den diskutierten Punkten auch die Tankmiete, eine zu evaluierende langfristige Miete und Mindestpreise(218) zählten. In anderen handschriftlichen Notizen, die bei AGA sichergestellt wurden und auf dasselbe Treffen Bezug nehmen, heißt es, dass "Flüssiggas das nächste Thema sein wird"(219). Diese Notizen nehmen auch auf eine Mindesttankmiete Bezug.
(311) Ein Vorschlag für eine Vereinbarung betreffend eine von Flüssiggasabnehmern zu zahlende Tankmiete wurde für 1997 vorbereitet und sollte von AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und Messer diskutiert werden.
(312) Bei Air Products(220), AGA(221) und Messer(222) wurden identische Mindestpreislisten für 1996 und 1997 sichergestellt, die bereits in Abschnitt C.4 beschrieben wurden. In diesen Listen wird auch ausdrücklich auf die Miete von Tanks, Verdampfern und Mischern "Huur tanks/verdampers/mixers ROI 10 %; ROI 15 %" Bezug genommen. Ursprünglich glaubte die Kommission, dass "ROI" sich auf einen Index zur Errechnung der Erhöhung von Tankmieten bezogen haben könnte.
(313) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte führte Messer ins Treffen, dass die Kommission nur aufgrund eines einzigen Satzes in einer Unterlage von Messer(223) zu dem Schluss gekommen sei, dass es 1996 eine Vereinbarung über einen Index zur Erhöhung der Tankmiete für Flüssiggaskunden gegeben habe. Messer stellte in Abrede, dass dieser Satz eine solche Schlussfolgerung zulasse. Messer ist der Ansicht, dass "ROI" für das englische "Return on Investment", also Kapitalertrag, steht und dass es sich bei den genannten Mieten um jene Mieten handelte, die für einen Kapitalertrag von 10-15 % erforderlich waren.
(314) AGA bestritt in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, dass man über den Tankmietenindex, der in der in Breda am 2. Oktober 1996 vom Vertreter AGAs ausgehändigten Mindestpreisliste von 1997 genannt wird, eine Vereinbarung getroffen habe. Wie aus denselben gedruckten Seiten hervorgeht, gab es einen Vorschlag über kleine Flüssiggaslieferungen, AGA betonte jedoch, dass dieser ignoriert und nicht berührt worden sei. AGA argumentierte, dass die Tankmiete nicht anders als das "Flüssiggas für Kleinabnehmer" behandelt werden sollte, für das es laut Mitteilung der Beschwerdepunkte zu keiner Vereinbarung gekommen war(224).
(315) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(225) leugnete Air Products nicht, dass es an einer Vereinbarung über die Berechnung der Erhöhung der von 1996 bis Ende 1997 gültigen Tankmiete für Flüssiggas teilgenommen habe, wie dies von der Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte behauptet worden war.
(316) Nach Ansicht der Kommission ist den in Randnummer 312 genannten Listen zu entnehmen, dass 1997 zumindest ein Vorschlag für eine Vereinbarung über die Tankmiete sowie für Mindestpreise ausgearbeitet worden war.
TEIL II - RECHTLICHE WÜRDIGUNG
D. ANWENDUNG VON ARTIKEL 81 EG-VERTRAG
1. ARTIKEL 81 ABSATZ 1 EG-VERTRAG
(317) Gemäß Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen, die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung und des Absatzes oder die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen.
2. VEREINBARUNGEN UND AUFEINANDER ABGESTIMMTE VERHALTENSWEISEN
(318) Eine Vereinbarung kann als bestehend betrachtet werden, wenn die Parteien einen gemeinsamen Plan verfolgen, der ihre individuelle kommerzielle Verhaltensweise einschränkt oder aller Wahrscheinlichkeit nach einschränkt, indem die Grenzen ihres gegenseitigen Aktionsradius oder der Verzicht auf Maßnahmen auf dem Markt festgelegt werden. Eine Vereinbarung bedarf nicht der Schriftform; es sind keine Formalitäten notwendig, und es sind keine vertraglichen Sanktionen oder Durchsetzungsmaßnahmen erforderlich. Die Tatsache der Vereinbarung kann aus der Verhaltensweise der Parteien ausdrücklich oder implizit abzulesen sein.
(319) In seinem Urteil im Fall "Limburgse Vinyl Maatschappij" (PVC II)(226), stellte das Gericht erster Instanz fest, dass "es nach ständiger Rechtsprechung für eine Vereinbarung im Sinne des Artikels (81 Absatz 1) EG-Vertrag ausreicht, dass die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in bestimmter Weise zu verhalten".
(320) Artikel 81 EG-Vertrag stellt den Begriff "aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen" neben die Begriffe "Vereinbarungen zwischen Unternehmen" oder "Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen", um durch eine Verbotsvorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinn gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt(227).
(321) Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, die durch die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs festgelegt wurden, verlangen nicht die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans, sie sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des Vertrags zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. Es ist zwar richtig, dass dieses Selbständigkeitspostulat nicht das Recht der Unternehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen, es steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Wettbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht(228).
(322) Eine Verhaltensweise kann daher als "abgestimmte Verhaltensweise" auch dann unter das Verbot des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag fallen, wenn die Parteien sich nicht ausdrücklich über einen gemeinsamen Plan für ihr Marktverhalten geeinigt haben, sie aber Absprachen treffen oder sich an Absprachen beteiligen, die die Koordinierung ihrer Geschäftspolitik erleichtern(229).
(323) Obwohl der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise, wie sich unmittelbar aus Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag ergibt, über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraussetzt, gilt jedoch vorbehaltlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt um so mehr, wenn die Abstimmung über einen langen Zeitraum hinweg regelmäßig stattfindet(230).
(324) Es ist insbesondere im Falle einer länger dauernden, komplexen Zuwiderhandlung nicht notwendig, dass die Kommission diese als ausschließlich eine dieser Formen von ungesetzlicher Verhaltensweise qualifiziert. Die Begriffe Vereinbarung und abgestimmte Verhaltensweise sind fließend und können einander überschneiden. Es kann realistischerweise sogar unmöglich sein, eine solche Unterscheidung zu treffen, da eine Zuwiderhandlung gleichzeitig die Merkmale jeder Form von verbotener Verhaltensweise aufweisen kann, während ihre Erscheinungsformen einzeln für sich betrachtet eher als die eine Zuwiderhandlung und nicht als die andere Zuwiderhandlung beschrieben werden könnte. Es wäre daher eine künstliche Angelegenheit, wollte man ein fortdauerndes gemeinsames Unterfangen mit ein- und demselben Gesamtziel in verschiedene getrennte Formen der Zuwiderhandlung unterteilen. Ein Kartell kann daher gleichzeitig eine Vereinbarung und eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen. Artikel 81 legt für eine komplexe Zuwiderhandlung dieser Art keine spezifische Kategorie fest(231).
(325) Im Fall PVC II stellte das Gericht erster Instanz fest, dass "bei einer komplexen Zuwiderhandlung, an der mehrere Hersteller über mehrere Jahre beteiligt waren und deren Ziel die gemeinsame Regulierung des Marktes war, von der Kommission nicht verlangt werden kann, dass sie die Zuwiderhandlung für jedes Unternehmen zu den einzelnen Zeitpunkten entweder als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert, da jedenfalls beide Formen der Zuwiderhandlung von Artikel 81 EG-Vertrag umfasst werden."(232)
(326) Eine "Vereinbarung" im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag erfordert nicht dieselbe Gewissheit, wie sie für die Durchsetzung eines geschäftlichen Vertrages im Zivilrecht erforderlich wäre. Außerdem kann der Ausdruck "Vereinbarung" im Falle eines komplexen Kartells längerer Dauer nicht nur auf jeden beliebigen Gesamtplan oder die ausdrücklich vereinbarten Bedingungen angewendet werden, sondern auch auf die Umsetzung dessen, was auf der Grundlage der gleichen Mechanismen und in Verfolgung des gleichen gemeinsamen Ziels vereinbart wurde.
(327) Wie der Gerichtshof in der Rechtssache "Anic"(233) (Bestätigung des Urteils des Gerichts erster Instanz) geurteilt hat, ergibt sich aus den ausdrücklichen Bestimmungen von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag, dass sich ein Verstoß nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben kann.
(328) Ein komplexes Kartell kann daher als ein einzelner fortdauernder Verstoß im Zeitrahmen seines Bestehens gesehen werden. Die Vereinbarung kann von Zeit zu Zeit sehr wohl abgeändert werden oder ihre Mechanismen angepasst oder verstärkt werden, wenn auf neue Entwicklungen Rücksicht genommen werden muss. Die Gültigkeit dieser Beurteilung wird nicht von der Möglichkeit berührt, dass ein Element oder mehrere Elemente einer Reihe von Handlungen oder einer fortdauernden Verhaltensweise einzeln und für sich einen Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag darstellten könnte(n).
(329) Obwohl ein Kartell ein gemeinsames Unterfangen darstellt, kann jeder an der Vereinbarung Beteiligte seine eigene spezifische Rolle spielen. Ein oder mehrere Teilnehmer können eine beherrschende Rolle als Rädelsführer ausüben. Es kann zu internen Konflikten und Rivalitäten kommen, es kann sogar geschwindelt werden, dies verhindert aber nicht, dass die Vereinbarung eine Vereinbarung/abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt, wo ein einzelnes gemeinsames und fortdauerndes Ziel gegeben ist.
(330) Die bloße Tatsache, dass jeder Teilnehmer an einem Kartell die Rolle spielen kann, die je nach den spezifischen Umständen geeignet ist, enthebt ihn nicht seiner Verantwortung für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit, einschließlich der Handlungen anderer Teilnehmer, die das gleiche rechtswidrige und wettbewerbswidrige Ziel verfolgen. Ein Unternehmen, das sich an der gemeinsamen rechtswidrigen Zuwiderhandlung mit Handlungen beteiligt, die zur Verwirklichung des gemeinsamen Ziels beitragen, ist für die ganze Zeit seiner Beteiligung auch für das Verhalten verantwortlich, das andere Unternehmen im Rahmen der Zuwiderhandlung an den Tag legten. Dies ist sicherlich dann der Fall, wenn das betreffende Unternehmen nachweislich von dem rechtswidrigen Verhalten der anderen Beteiligten wusste oder es vernünftigerweise vorhersehen konnte sowie bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen(234).
3. ART DES VERSTOSSES IM VORLIEGENDEN FALL
(331) Die Kommission hat Beweismaterial über Absprachen zusammengetragen, die zwischen den Wettbewerbern von 1989 bis 1991 sowie von 1993 bis 1997 stattgefunden haben.
(332) Die bei den Treffen der Wettbewerber vereinbarten Punkte blieben im Laufe der Jahre im Wesentlichen unverändert. 1989 vereinbarten Hoek Loos, AGA und Air Products eine Preiserhöhung für Flaschengase für den Beginn des folgenden Jahres sowie die Einhaltung eines Moratoriums zur Umsetzung dieser Erhöhungen. Diese zwei Elemente, nämlich Preiserhöhungen und Moratorium zur Ermöglichung der Umsetzung, die ausführlich in Teil I Abschnitt C der vorliegenden Entscheidung beschrieben werden, kamen bei den nachfolgenden Treffen der leitenden Mitarbeiter der Wettbewerber regelmäßig zur Sprache, bis die Kommission ihre Ermittlungen im Dezember 1997 aufnahm.
(333) Die Treffen fanden an verschiedenen Orten statt. In den ersten Jahren, ab 1989, wurden sie im Rahmen sogenannter "Treffen zu Sicherheitsfragen" abgehalten. In der Folge waren VFIG-Treffen das bevorzugte Instrument. Ab 1995 organisierten Hoek Loos, Air Products, AGA, Air Liquide und Messer eigene Treffen außerhalb der VFIG. Das wettbewerbsschädigende Netz wurde durch bilaterale Kontakte ergänzt.
(334) In der Tagesordnung und im Protokoll der "Treffen zu Sicherheitsfragen" und der VFIG-Treffen waren keine Hinweis auf Besprechungen oder Vereinbarungen über Preise und sonstige Geschäftsbedingungen enthalten, mit einer Ausnahme: die Einführung einer Umwelt- und Sicherheitsabgabe auf Flaschengasverkäufe im Jahr 1993. In ihrer Beantwortung der Fragen der Kommission stellte die VFIG fest, dass die Protokolle alle Themen widerspiegelten, die bei den Sitzungen besprochen worden seien(235). Weder im Tagesordnungsentwurf noch im Protokoll der VFIG-Sitzungen war je von Preisbesprechungen oder Preisentscheidungen die Rede. Die einzige Ausnahme war die Einführung der Umwelt- und Sicherheitsabgabe, die in Abschnitt C.5 Buchstabe d) der vorliegenden Entscheidung ausführlich beschrieben wird, die Tagesordnungen und Protokolle enthalten auch keine Hinweise auf Diskussionen oder Entscheidungen betreffend sonstige Lieferbedingungen. Darüber hinaus fanden die ergänzenden Treffen, die von den größeren Unternehmen ab 1995 abgehalten wurden, ohne offizielle Tagesordnung statt.
(335) Die VFIG teilte der Kommission mit, dass ihr Sekretariat nie aufgefordert worden sei, Treffen zu verlassen oder bestimmte Themen im Protokoll nicht zu erwähnen. Es wurde außerdem behauptet, dass dem Sekretariat keinerlei Gespräche am Rande der VFIG-Treffen(236) aufgefallen seien. In einer internen AGA-Notiz über das VFIG-Treffen vom 17. Februar 1993 wurden jedoch "nicht zur Veröffentlichung bestimmte" Bemerkungen gefunden(237).
(336) Die Kommission kommt zu dem Schluss, dass die fraglichen Absprachen am Rande dieser offiziellen Treffen stattgefunden haben. Über die wettbewerbswidrigen Kontaktnahmen wurde kein offizielles Protokoll aufgenommen, obwohl bei einigen dieser Treffen (z. B. das VFIG-Treffen am 18. November 1994) ausführliche Preisvereinbarungen getroffen wurden.
(337) Dass die betroffenen Unternehmen sich der verbotenen Natur ihres Verhaltens bewusst gewesen sein müssen, wird durch einige der oben genannten Unterlagen bestätigt ("nach der Lektüre bitte vernichten", "nichts auf Papier"), von denen viele auch den Vermerk "vertraulich" trugen und dementsprechend behandelt wurden.
(338) Aus verschiedenen Dokumenten geht hervor, dass die betreffenden Unternehmen diese Treffen regelmäßig dazu verwendeten, nicht nur einen Meinungsaustausch zu pflegen, der sich mit ihren jeweiligen Absichten betreffend Preiserhöhungen und Konzentration auf bestehende Kunden zur Durchführung dieser Preiserhöhungen befasste, sondern auch tatsächlich Vereinbarungen darüber zu treffen. Die Unternehmen brachten ihren gemeinsamen Wunsch zum Ausdruck, sich auf dem Markt im Hinblick auf Preise in einer bestimmten Weise zu verhalten, das heißt, so zu handeln, dass sichergestellt wird, dass die bei den fraglichen Treffen vereinbarten Preise auch erreicht würden(238). Dies ändert sich nicht durch die Tatsache, dass die vereinbarten Preiserhöhungen zwischen den Unternehmen unterschiedlich sein konnten, was auch für das genaue Umsetzungsdatum derselben gilt.
(339) In der Notiz von AGA über die 1989 erzielte Vereinbarung wird die Ausdrucksweise "alle Teilnehmer vereinbaren eine Preiserhöhung" und "wir werden AL um ein Moratorium von 4-5 Monaten ersuchen"(239) verwendet. In der Notiz von AGA aus dem Jahre 1991 betreffend Messer heißt es "Auch MG hat den Preiserhöhungen von 6 % für Gas und Dienstleistungen zugestimmt" sowie "MG hat auch einem Moratorium im Laufe der Monate November, Dezember, Januar und Februar zugestimmt, um mit den Abnehmern Verhandlungen über Preiserhöhungen führen zu können"(240). In der Notiz von Air Liquide aus dem Jahr 1993 heißt es "anscheinend Einigung über Preiserhöhung ab 1/1, jedoch nicht über Prozentsatz oder Mindestniveau"(241). Aus der Notiz von Air Products über das VFIG-Treffen vom November 1994 geht die Haltung von Air Liquide betreffend das Moratorium hervor "vier Monate mit Ausnahme jener Unternehmen, die nicht teilnehmen". In der gleichen Notiz wird beschrieben, wie die Unternehmen während des Moratoriums vorgehen sollten: "Schwerpunkt auf eigenen Kunden" sowie "eines der Kollegialunternehmen P/Unterstützung"(242). Letztere Bemerkung zeigt, dass die Wettbewerber nicht nur davon absehen sollten, einander die Kunden abspenstig zu machen, sondern dass sie auch die Preiserhöhung aktiv unterstützen sollten, wenn betroffene Abnehmer Fragen stellen sollten(243). Im Bericht über das interne Treffen bei Hoek Loos wird dies folgendermaßen formuliert: "Es sind Gerüchte im Umlauf, wonach es zwischen den verschiedenen Anbietern von Industriegasen ab 1.12.1994 zu einem Moratorium kommen wird"(244). In der Notiz von Air Products aus dem Jahr 1996 heißt es "Hände weg von den Kunden der anderen - Flüssiggas 1. Nov. -1. März"(245).
(340) In sämtlichen dieser Notizen wird eine Vereinbarung und nicht nur ein Meinungsaustausch beschrieben. Die Tatsache, dass Erzeuger in einigen Fällen ihrem ursprünglichen Entschluss nicht treu blieben und bestimmten Kunden Nachlässe einräumten oder für bestimmte Abnehmergruppen Ausnahmen schufen, schließt nicht aus, dass eine rechtswidrige Vereinbarung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag getroffen worden ist.
(341) Es wurden auch Vereinbarungen über Mindestpreise getroffen. Es sollte eine Preisliste für Flüssiggase ausgearbeitet werden und im Januar 1990 eine "abschließende Besprechung stattfinden und Konsens"(246) hergestellt werden. Ebenfalls 1990 wurden Mindestpreise für Flaschengase beschlossen, die in späteren Jahren immer wieder, wenn auch nicht jedes Jahr, aktualisiert wurden. Im Schreiben von Hoek Loos an Messer aus dem Jahr 1990 heißt es, dass "alle Parteien in unserem Land außer (sic) MG haben bestätigt, dass sie sich uneingeschränkt an die Preisuntergrenzen gemäß beiliegender Liste halten werden"(247). In der Notiz von AGA über Messer aus dem Jahr 1991 heißt es "alle Gasunternehmen einschließlich MG stimmten der Anwendung von Preisuntergrenzen - Miete und Transportkosten zu", mit dem handschriftlichen Zusatz "Gespräch mit Messer über Einhaltung der Preisuntergrenzen" sowie der Anweisung zu Vergeltungsmaßnahmen in Deutschland, wenn diese Gespräche nicht erfolgreich verlaufen sollten(248). Mindestpreise für Flaschengase für Kleinabnehmer wurden zwischen Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide und Messer für 1995, 1996 und 1997 ebenfalls vereinbart.
(342) Für Flaschengase und Flüssiggase wurden im Laufe der Jahre auch andere Mindestgeschäftsbedingungen vereinbart.
(343) Von Mindesttransportkosten und Mindestflaschengasmieten ist unter anderem in der Liste über Preisuntergrenzen die Rede, die Hoek Loos 1990 an Messer in Frankfurt schickte und deren "Einhaltung" alle Parteien in den Niederlanden bestätigt hatten. Weitere "Entscheidungen"(249) wurden 1994 über Mindesttransportkosten und Mindestmieten getroffen. Diese Vereinbarungen wurden in den Mindestpreislisten, die für 1995, 1996 und 1997 festgesetzt wurden, bestätigt.
(344) Die Einführung einer Umwelt- und Sicherheitsabgabe für Flaschengas wurde bei VFIG-Treffen beschlossen; zunächst war ins Auge gefasst worden, die Abnehmer durch die VFIG davon in Kenntnis setzen zu lassen. Aufgrund der Rechtsberatung wurde dann entschieden, dass jedes Unternehmen die eigenen Kunden selbst davon in Kenntnis setzen würde. Diese abgeänderte Planung ändert nichts an der Tatsache, dass die Umwelt- und Sicherheitsabgabe von den betreffenden Unternehmen vereinbart wurde.
(345) In den Akten der Kommission gibt es eine Reihe von Bezugnahmen, wonach dieser oder jener Wettbewerber Gas zu Preisen und Geschäftsbedingungen angeboten haben soll, die unter den vereinbarten Grenzen lagen. Bei einigen dieser Fälle handelte es sich vielleicht um Vergeltungsmaßnahmen, in anderen Fällen waren vielleicht übereifrige Verkäufer am Werk. Derartige Differenzen in Bezug auf bestimmte Abnehmer wurden bilateral besprochen. Es gibt auch einige Unterlagen betreffend Anweisungen über Preiserhöhungen oder Preisuntergrenzen, die nicht zur Gänze mit den zwischen den Wettbewerbern getroffenen Vereinbarungen im Einklang stehen. Häufiger sind jedoch Anweisungen am Ende des Kalenderjahres, in denen es um die Umsetzung der vereinbarten Preiserhöhungen und die Konzentration auf die Realisierung und nicht auf die Abwerbung der Kunden anderer Wettbewerber geht. Das gleiche gilt auch für die Notwendigkeit der Einhaltung von Mindestpreisen und sonstiger Mindestgeschäftsbedingungen.
(346) Neben den bereits zitierten oder genannten Beispielen geht es bei einem weiteren Beispiel um eine interne Anweisung betreffen Flaschengase von Air Liquide, datiert mit 29. Juli 1993(250), in der dem Verkaufspersonal Folgendes ins Gedächtnis gerufen wird: "Vor einiger Zeit wurde vereinbart, dass nur eine Tagesmiete berechnet wird, was bedeutet, dass es keine mietfreien Perioden mehr gibt. Diese Bedingungen sind einzuhalten. ... Transport (Tropfenabgabe): Bezüglich der Transportkosten sind keine Abweichungen erlaubt. Unsere Preise sind bereits niedrig, die anderen Bedingungen sind daher aufrechtzuerhalten. Miete: In letzter Zeit scheint die angebotene Tagesmiete zurückzugehen, manchmal auf ein Niveau von 0,10. Es gibt eine Vereinbarung und eine Preisuntergrenze, diese sind einzuhalten."
(347) Obwohl Air Liquide behauptet, dass die genannte "Vereinbarung" interner Natur war, ist die Kommission der Ansicht, dass diese Anweisungen nicht getrennt von den Vereinbarungen über Preisuntergrenzen und über sonstige Geschäftsbedingungen gesehen werden können, die mit den Wettbewerbern in den Jahren 1990 und 1993 getroffen wurden.
(348) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(251) argumentiert Air Liquide, dass die Kommission zu dem vollkommen ungerechtfertigten Schluss komme, dass Air Liquide wettbewerbswidrige Vereinbarungen abgeschlossen hat oder abgestimmte Verhaltensweisen an den Tag gelegt hat, die nicht die Umwelt- und Sicherheitsabgabe betrafen. Das Unternehmen trägt vor, dass die von der Kommission benutzten Unterlagen die Tatsache unterstreichen, dass Air Liquide auf dem Markt ein harter Mitbewerber war, der unabhängig agierte und keine Beeinflussung seiner Politik durch Vereinbarungen mit Wettbewerbern wollte. Air Liquide betont auch, dass die Kommission ihre Behauptungen großteils auf Unterlagen der Mitbewerber von Air Liquide stützt.
(349) Air Liquide erwähnt auch wiederholt die Tatsache, dass die behaupteten Vereinbarungen von ihm nie umgesetzt worden seien und seine Geschäftspolitik das Ergebnis rein autonomer Entscheidungen gewesen sei. Um dies zu unterstreichen, weist dieses Unternehmen auf die zum damaligen Zeitpunkt ihm eigene Stellung auf dem Markt hin, die die Ausweitung des Marktanteils rechtfertigte und zu Preisen führte, die unter jenen der Wettbewerber lagen(252).
(350) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(253) stellt Westfalen fest, dass es an den wettbewerbswidrigen Vereinbarungen nicht beteiligt gewesen sei und dass die Kommission diese Teilnahme nicht bewiesen habe. Westfalen behauptet, nie eine Vereinbarung umgesetzt zu haben. Westfalen besteht außerdem darauf, an keinem "Treffen zu Sicherheitsfragen" oder den Treffen in Breda/Barendrecht teilgenommen zu haben, im Gegenteil, es habe gegenüber seinen Mitbewerbern immer eine aggressive Geschäftspolitik verfolgt.
(351) Die Kommission stellt fest, dass die Tatsache, dass Air Liquide und Westfalen an verschiedenen Treffen teilnahmen und der Zweck dieser Treffen in einer Einschränkung des Wettbewerbs bestand, durch das Beweismaterial in den Akten der Kommission belegt wird. Die Erkenntnis, dass es sich bei dem beschriebenen Verhalten um Vereinbarungen im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag handelt, ändert sich nicht dadurch, dass nachgewiesen werden könnte, dass einer oder mehrere Teilnehmer nicht die Absicht hatte(n), die von ihnen zum Ausdruck gebrachten gemeinsamen Vorhaben umzusetzen. Im Hinblick auf den offensichtlich wettbewerbswidrigen Charakter der Sitzungen, bei denen die Absichten zum Ausdruck gebracht wurden, gaben die betreffenden Unternehmen durch ihre Teilnahme und die Tatsache, dass sie sich nicht offen davon distanzierten, Anlass zu der Annahme, dass sie dem Ergebnis der Sitzungen zustimmten und sich daran halten würden. Der Begriff "Vereinbarung" ist objektiver Natur. Die tatsächlichen Motive (und verborgenen Absichten), die der eingeschlagenen Verhaltensweise zugrunde lagen, sind nicht relevant(254).
(352) Angesichts der Regelmäßigkeit der Treffen, bei denen die verschiedenen oben beschriebenen Preise und Geschäftsbedingungen besprochen und vereinbart wurden, und angesichts der Ähnlichkeit der Methoden, die bei der Einigung auf die verschiedenen, bei den gleichen Treffen abgehandelten Bedingungen angewendet wurden, ist die Kommission der Auffassung, dass die in Frage stehende Verhaltensweise für jeden der in Randnummer 330 ermittelten Zeiträume einen einzelnen fortlaufenden Verstoß gegen Artikel 81 Absatz EG-Vertrag darstellt.
(353) NTG, das auf dem betreffenden Markt nur ein sehr kleines Unternehmen war, muss aus den folgenden Gründen aus der vorstehenden Analyse hervorgehoben werden. NTG nahm mit einer einzigen Ausnahme niemals an den Treffen über Preiserhöhungen, Moratorien, über Mindestpreise oder sonstige Geschäftsbedingungen teil und kann daher nicht als an den Vereinbarungen Beteiligter im Sinne der anderen Unternehmen betrachtet werden, an die die vorliegende Entscheidung gerichtet ist. NTG nahm nur an einem Treffen teil (dem VFIG-Treffen im September 1993), bei dem die Umwelt- und Sicherheitsabgabe angesprochen und von der Tagesordnung genommen wurde. Im Gegensatz zu den Feststellungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte war dieses Unternehmen bei dem Treffen im Juni 1993, bei dem die Umwelt- und Sicherheitsabgabe das erste Mal diskutiert wurde, nicht anwesend. Außerdem sei die Anwendung der Umwelt- und Sicherheitsabgabe, die bei NTG später als bei den anderen Kartellteilnehmern eingeführt wurde, laut NTG ein direktes Ergebnis der Tatsache gewesen, dass der NTG die Umwelt- und Sicherheitsabgabe von ihrem Anbieter verrechnet worden sei, wofür das Unternehmen Beweismaterial vorlegt. In Anbetracht dessen ist im Falle von NTG kein Verstoß festzustellen.
4. EINSCHRÄNKUNG DES WETTBEWERBS
(354) Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag bezeichnet ausdrücklich Vereinbarungen als wettbewerbswidrig, die
a) An- oder Verkaufspreise oder sonstige Geschäftsbedingungen unmittelbar oder mittelbar festsetzen;
b) die Erzeugung einschränken oder kontrollieren;
c) Märkte oder Versorgungsquellen aufteilen.
(355) Unter den im vorliegenden Fall untersuchten Vereinbarungen und Abmachungen können für die Ermittlung von Verstößen gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag die folgenden Elemente als relevant bezeichnet werden:
a) Vereinbarung von abgestimmten Preiserhöhungen;
b) Vereinbarung von Moratorien zur Umsetzung dieser Preiserhöhungen;
c) Vereinbarung von Mindestpreisen;
d) Vereinbarung von sonstigen Geschäftsbedingungen;
e) Teilnahme an regelmäßigen Treffen oder sonstige Fühlungnahmen zur Vereinbarung dieser Einschränkungen und erforderlichenfalls zu ihrer Umsetzung und/oder Abänderung.
(356) Der Hauptzweck der regelmäßigen Treffen und der fortlaufenden verbotenen Zusammenarbeit der Unternehmen bestand darin, eine Reihe von abgestimmten Erhöhungen, seien es Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen, zu erzielen. Durch die Planung einer gemeinsamen Vorgangsweise bei Preisinitiativen mit Preiserhöhungen, Mindestpreisen sowie sonstigen Geschäftsbedingungen ab einem vereinbarten Zeitpunkt versuchten die Unternehmen die Risiken zu beseitigen, die mit einem einseitigen Versuch einer Preiserhöhung verbunden sein würden, insbesondere dem Risiko einer Verringerung des Marktanteils. Die oben genannten Vereinbarungen dienen daher der Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag. Die Einschränkung muss angesichts der offensichtlich wettbewerbswidrigen Natur der Vereinbarungen und der starken Stellung der teilnehmenden Unternehmen auf dem relevanten Markt als erheblich betrachtet werden.
(357) Vereinbarungen dieser Art bezwecken die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag. Da der Preis das Hauptinstrument des Wettbewerbs ist, zielten die verschiedenen Absprachen und Mechanismen der Anbieter schlussendlich auf eine Preiserhöhung (oder zumindest auf eine Begrenzung des Preisrückgangs) zu deren Vorteil ab, und zwar in einem Ausmaß, das über dem durch die Bedingungen des freien Wettbewerbs erzielten liegt.
(358) Für die Schlussfolgerung, dass Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag anzuwenden ist, ist es nicht erforderlich, dass die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung auf den Wettbewerb erwogen werden, sobald feststeht, dass die Vereinbarungen auf die Einschränkung des Wettbewerbs abzielten.
(359) Es scheint, dass einige Vereinbarungen wirksamer waren als andere. Die zwischen 1989 und 1997 beobachtete allgemeine Aushöhlung der Durchschnittspreise für Flüssiggase und Flaschengase könnte den Eindruck erwecken, dass die jährlichen Vereinbarungen betreffend Preiserhöhungen und Festsetzung von Mindestpreisen überhaupt keine Wirkungen zeitigten. Es ist jedoch wahrscheinlich, dass die Preise bei einem Nichtvorhandensein dieser Vereinbarungen rascher ausgehöhlt worden wären. Die bloße Tatsache, dass Unternehmen Jahr für Jahr Preiserhöhungen gemeinsam planten und vereinbarten sowie Moratorien festlegten, zeigt, dass diese Maßnahmen für sie von Bedeutung waren. Die wiederholte Erstellung der Verzeichnisse über Preisuntergrenzen und sonstige Mindestlieferbedingungen muss zumindest von jenen Unternehmen als wichtig erachtet worden sein, die diese Verzeichnisse bei ihren Treffen aktualisierten. Die bemerkenswerte Stabilität der Marktanteile im Bereich Flaschengas kann im Laufe der Jahre zumindest teilweise durch die Preisvereinbarungen und Moratorien bedingt worden sein.
(360) Was die Vereinbarung über die Einführung einer Umwelt- und Sicherheitsabgabe für den Verkauf von Flaschengasen betrifft, muss diese als sehr erfolgreich eingestuft werden, da die Abgabe rasch ein akzeptiertes Marktmerkmal wurde und heute noch ein solches darstellt. Die Einführung einer Tropfenabgabe für Flüssiglieferungen scheint von den meisten Abnehmern akzeptiert worden zu sein und ist daher ebenfalls als Erfolg anzusehen.
5. AUSWIRKUNGEN AUF DEN HANDEL ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN
(361) Die fortlaufenden Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen zwischen den Erzeugern, die in dieser Entscheidung beschrieben werden und sich auf Preise und sonstige Geschäftsbedingungen in den Niederlanden beziehen, beeinträchtigten den Handel zwischen Mitgliedstaaten der EU spürbar oder waren geeignet, eine solche Wirkung zu entfalten.
(362) Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verbietet bestimmte Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind. Das Verbot des Artikels 81 Absatz 1 zielt ab auf Vereinbarungen, die der Erreichung eines Binnenmarkts zwischen den EU-Mitgliedstaaten schaden könnten, sei es durch eine Aufteilung der einzelstaatlichen Märkte oder durch eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsstruktur innerhalb des Gemeinsamen Marktes.
(363) Nach ständiger Rechtsprechung "ist eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder eine abgestimmte Verhaltensweise geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell in einem der Erreichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteiligen Sinne beeinflussen kann"(255).
(364) Die Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag auf ein Kartell ist jedoch nicht auf jenen Teil der Verkäufe der Mitglieder beschränkt, die tatsächlich den Transfer von Waren von einem Staat zum anderen betreffen. Für die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen muss auch nicht nachgewiesen werden, dass das individuelle Verhalten eines Mitgliedes, im Gegensatz zum Kartell in seiner Gesamtheit, den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt hat(256).
(365) Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass Industriegase zwischen Mitgliedstaaten insbesondere über Rohrleitungen und in fluessiger Form gehandelt werden. Dies wird durch die amtliche Handelsstatistik zwischen den Niederlanden, Deutschland und der Belgisch-Luxemburgischen Wirtschafts-Union bestätigt.
(366) Trotz des eingeschränkten effektiven wirtschaftlichen Aktionsradius für die Lieferung von Industriegasen an deren Verbraucher zeigt die Handelsstatistik, dass die Einfuhren von Industriegasen in die Niederlande und die Ausfuhren aus den Niederlanden beträchtliche Ausmaße erreicht haben. Diese betreffen nahezu ausschließlich Verkäufe und Swaps innerhalb der Industriegaskonzerne oder zwischen solchen Konzernen.
(367) Die Ausfuhren von Argon (Code-Nummer 2804 21 00 der Kombinierten Nomenklatur) aus den Niederlanden nach Deutschland und der BLWU schwankten im Zeitraum 1994-1996 zwischen 12000 und 21000 t, während die entsprechenden Einfuhren zwischen 20000 und 27000 t betrugen; die Stickstoffausfuhren (Code 2804 30 00 ) schwankten zwischen 34000 und 70000 t, die entsprechenden Einfuhren lagen zwischen 28000 und 72000 t; die Sauerstoffausfuhren (Code 2804 40 00 ) schwankten zwischen 88000 und 258000 t, während die entsprechenden Einfuhren zwischen 212000 und 268000 t lagen; die Kohlendioxydausfuhren (Code 2811 21 00 ) schwankten zwischen 201000 und 207000 t, die entsprechenden Einfuhren zwischen 155000 und 191000 t.
(368) Dieser Trend wurde auch von den Industriegasunternehmen in den Niederlanden in Beantwortung des Auskunftsverlangens der Kommission gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 bestätigt. Einige von ihnen kaufen ihre Luftgase Stickstoff, Sauerstoff und Argon in fluessiger Form von Schwestergesellschaften oder Wettbewerbern in Belgien oder Deutschland. Andere Unternehmen, die in den Niederlanden eine Luftzerlegungsanlage betreiben, verkaufen einen Teil ihrer Gase in fluessiger Form an Schwestergesellschaften in Belgien oder Deutschland oder an Wettbewerber. Flüssiggase, die von Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten gekauft werden, werden dann in den Niederlanden in Flaschen abgefuellt oder den Abnehmern in dem Land in fluessiger Form geliefert. Azetylen wird häufig auf der Grundlage eines einzigen Vertrages für verschiedene Schwestergesellschaften gekauft.
(369) Diese Swap- und Back-up-Vereinbarungen zwischen in den Niederlanden ansässigen Industriegasunternehmen stellen sicher, dass ihre Lieferungen an die Abnehmer nicht durch vorausgesehene oder nicht vorhersehbare Anlagenschließungen unterbrochen werden. Diese Vereinbarungen zwischen Anbietern umfassen oft Gasquellen in anderen Mitgliedstaaten, die sich im Eigentum der Konzerne befinden, denen die Anbieter angehören.
(370) Die Wirkung der Verstöße auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten ist umso spürbarer, wenn, wie im vorliegenden Fall, alle Unternehmen, die an dem Verstoß beteiligt waren, multinationalen Konzernen angehören, die über Produktionsanlagen für Industriegase und medizinische Gase verfügen und diese Gase in verschiedenen Mitgliedstaaten, einschließlich Belgien und Deutschland, verkaufen.
(371) Diese Situation ist deswegen gegeben, weil die fraglichen multinationalen Konzerne eine wirtschaftliche Einheit bilden, was bedeutet, dass alle Änderungen der Wettbewerbsposition in einem Mitgliedstaat sich auf die Position der Konzerne in ihrer Gesamtheit auswirken. Allein was die Geldfluesse innerhalb eines Konzerns betrifft, wird sich eine verbesserte Rentabilität der niederländischen Zweigniederlassung wegen der Änderungen der Dividendenzahlungen oder erforderlichen Investitionsmittel wahrscheinlich auf den Handel auswirken(257). Der Verkauf des belgischen Flaschengasgeschäfts von AGA an Air Liquide im Jahr 1994 sowie der Verkauf des Flaschengasgeschäfts von Air Liquide in Österreich an AGA, der im gleichen Jahr vor sich ging, zeigen, wie die Rentabilität der Zweigniederlassungen sich auf den Konzern als Ganzes auswirkt, so dass die Beurteilung daher in einem europäischen Kontext erfolgen muss. Weitere Beispiele finden sich in den Anweisungen der Konzernzentralen an ihre niederländischen Zweigniederlassungen, was die strategische Bedeutung der Lieferungen an wichtige Abnehmer in den Niederlanden für die Position des Konzerns in seiner Gesamtheit unterstreicht. Das geht so weit, dass einige sehr große Abnehmer ihre Käufe von Industriegas in fluessiger Form auf europäischer Ebene koordinieren.
(372) Der multinationale Charakter der Industriegaskonzerne ist auch wichtig, weil die Akte der Kommission, wie in der Marktstrukturanalyse in Teil I Abschnitt 5c) gezeigt worden ist, zahlreiche Informationen darüber enthält, dass Vergeltungsmaßnahmen gegen Mitbewerber, die Abnehmer durch Preisunterbietung "stehlen", im Industriegasgeschäft Gang und Gäbe sind. Es gibt auch Beweise dafür, dass solche Vergeltungsmaßnahmen nicht auf den Mitgliedstaat oder die Region beschränkt sein müssen, in dem oder in der die "aggressive Handlung" begangen wurde. Im Gegenteil, viele Unternehmen erachten solche Vergeltungsmaßnahmen für besonders wirksam, wenn sie auf einer breiten Grundlage erfolgen und vorzugsweise auf dem Heimatmarkt des betreffenden "Aggressors" stattfinden. Ein Unternehmen im Industriegassektor in den Niederlanden, das sich an den Verstößen beteiligte und die in der vorliegenden Entscheidung dargestellten Vereinbarungen nicht einhielt, ging daher das Risiko ein, nicht nur in den Niederlanden sondern auch in anderen Mitgliedstaaten ein Opfer von Vergeltungsmaßnahmen zu werden.
(373) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(258) stellt Air Liquide fest, dass die Tatsache, dass die Parteien multinationalen Konzernen angehören, nicht mit der Wirkung der behaupteten Verstöße auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten in Zusammenhang stehe. Die Kommission müsse daher beweisen, dass das behauptete wettbewerbswidrige Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt habe; dies tue sie nicht. Außerdem ist Air Liquide der Ansicht, dass die Tatsache, dass Vergeltungsmaßnahmen gegen Wettbewerber sogar auf anderen nationalen Märkten ergriffen wurden, ein Beispiel für das Wettbewerbsverhalten der beteiligten Unternehmen darstelle.
(374) Die Kommission ist nicht verpflichtet, die beeinträchtigende Auswirkung der Vereinbarungen auf den Handel nachzuweisen, sondern es genügt der Nachweis, dass dieses Verhalten geeignet ist, eine derartige Wirkung zu entfalten. Die Tatsache, dass Industriegase zwischen Mitgliedstaaten gehandelt werden, gleichgültig, ob zwischen Wettbewerbern oder Schwestergesellschaften des gleichen Konzerns, hat einen direkten Einfluss auf die Tatsache, dass wettbewerbswidriges Verhalten auf einem Markt geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
(375) Neben den Argumenten, die sich auf den multinationalen Charakter der fraglichen Konzerne beziehen, stellt die Kommission auch fest, dass die überwiegende Mehrheit der Käufer von Industriegasen selbst verarbeitende Unternehmen sind, die ihre Erzeugnisse entweder exportieren oder die innerhalb der Niederlande mit Einfuhren im Wettbewerb stehen. Sie sind in Sektoren wie z. B. Schiffsbau, Nahrungsmittel, Chemikalien, Elektronik usw. tätig. Es werden wahrscheinlich praktisch alle verarbeitenden Betriebe in den Niederlanden, die von Industriegasen abhängen, durch solche Verstöße, wie sie in der vorliegenden Entscheidung beschrieben werden, geschädigt. Darüber gibt es keinen Zweifel angesichts der Tatsache, dass die an diesen Verstößen beteiligten Unternehmen für über 80 % der Gasversorgung in den Niederlanden verantwortlich sind. Da diese Unternehmen multinationalen Konzernen angehören, die über nationale Tochtergesellschaften verfügen, können sich auch die Abnehmer in Grenzregionen in den Niederlanden nicht an Anbieter in einem benachbarten Mitgliedstaat wenden, die zu den gleichen Konzernen gehören. Aus diesen Gründen muss davon ausgegangen werden, dass sich der Verstoß gegen den Handel zwischen den Niederlanden und anderen Mitgliedstaaten auch auf Sektoren erstreckt, in denen die Käufer von Industriegasen tätig sind.
(376) Schließlich stellt die Kommission fest, dass zwei unabhängige, kleinere Anbieter von Industriegasen in Belgien ansässig sind, nämlich die ACP und IJsfabriek Strombeek. Beide verkaufen geringe Mengen von fluessigem CO2 und Lachgas in den Niederlanden, wo sie mit den Unternehmen im Wettbewerb stehen, an die die vorliegende Entscheidung gerichtet ist(259).
(377) Aus all diesen Gründen kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die in dieser Entscheidung beschriebenen Verstöße eine spürbare Wirkung entfalteten oder geeignet waren, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen, und dass die betreffenden Verstöße daher unter Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag fallen.
E. ANWENDBARKEIT DER VERJÄHRUNGSFRISTEN
(378) Gemäß Artikel 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974 über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung im Verkehrs- und Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft(260) verjährt die Befugnis der Kommission, für die im vorliegenden Fall gegebenen Zuwiderhandlungen Geldbußen oder Sanktionen festzusetzen, in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt an dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung begangen worden ist. Bei andauernder oder fortlaufender Zuwiderhandlung beginnt die Verjährung jedoch erst mit dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung beendet ist.
(379) Gemäß Artikel 2 der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 wird die Verfolgungsverjährung durch jede auf Ermittlung oder Verfolgung der Zuwiderhandlung gerichtete Handlung der Kommission unterbrochen. Nach jeder Unterbrechung beginnt die Verjährung neu zu laufen. Das Verfahren der Kommission begann am 11. Dezember 1997 mit den überraschenden Nachprüfungen gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17.
(380) Wie in Teil I dieser Entscheidung gezeigt wurde, verfügt die Kommission im Falle der meisten betroffenen Unternehmen über Beweismaterial für den Zeitraum 1989 bis 1991 sowie für den Zeitraum September 1993 bis zu den Prüfungen im Dezember 1997.
(381) In ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte trugen AGA, Hoek Loos, Air Products, Air Liquide und Messer vor, dass die Kommission für den Zeitraum 1991 und 1992/1993 über nicht genügend Beweismaterial verfüge. Die behaupteten Zuwiderhandlungen, die vor Dezember 1992 begangen worden waren, sollten daher verjährt sein, da sie über fünf Jahre vor den Inspektionen stattgefunden hätten.
(382) Insbesondere macht AGA geltend(261), dass die Verjährung sich nicht nur auf die Mindestpreisliste für Flüssiggas aus dem Jahr 1990 beziehen sollte, wie von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte bereits akzeptiert wurde, sondern auch auf die Tankmiete für Flüssiggas aus dem Jahr 1990, die Mindesttransportkosten für Flaschengase aus dem Jahr 1990, die Vereinbarung über Flaschenmiete aus dem Jahr 1990, die ursprüngliche Vereinbarung über Mindestpreise und die Vereinbarungen über Preiserhöhungen aus den Jahren 1990, 1991 und 1992.
(383) Hoek Loos behauptet(262), dass es für den Zeitraum 1992-1994 Lücken im Beweismaterial betreffend die Vereinbarungen über Preiserhöhungen gebe, für den Zeitraum 1991-1993 betreffend das Moratorium, für den Zeitraum 1992-1994 betreffend Mindestpreise für Flaschengas, sowie für den Zeitraum 1991-1993 betreffend sonstige Vertragsbedingungen. Aus diesem Grund, so Hoek Loos, sei die Vollstreckung durch die Kommission für den Zeitraum vor Dezember 1992 verjährt.
(384) Air Products behauptet ebenfalls(263), dass die Kommission nicht beweise, dass alle Zuwiderhandlungen stattgefunden hätten und während des gesamten Zeitraums 1989-1997 fortgesetzt worden seien. Es gebe kein Beweismaterial in der Akte der Kommission, das eine Beteiligung von Air Products im Jahr 1992 bis Ende 1993 beweise. Es gebe im Allgemeinen erst wieder ab Dezember 1993 Beweise. Air Products macht daher ebenfalls geltend, dass die Kommission gemäß den Verjährungsvorschriften keine Geldbuße für die Zuwiderhandlungen von 1989 bis 1991 auferlegen könne.
(385) Air Liquide ist mit der von der Kommission akzeptierten Verjährung im Hinblick auf die Preisliste für Flüssiggase aus dem Jahr 1990 einverstanden. Auch Air Liquide weist darauf hin(264), dass es für den Zeitraum Juni 1991 bis Juni 1993 in Bezug auf Tatsachenmaterial eine Beweislücke gebe.
(386) Messer behauptet(265), dass ein fortlaufender Verstoß nicht bewiesen werden könne und dass alle einzelnen Zuwiderhandlungen vor dem 11. Dezember 1992 der Verjährung unterliegen. Die Kommission könne daher nur für den Zeitraum 1993 bis 1997 eine Geldbuße auferlegen.
(387) Die Kommission nimmt die von den Parteien im Zusammenhang mit der Verjährung vorgebrachten Argumente zur Kenntnis. Die Kommission ist sich bewusst, dass die Verjährung in diesem speziellen Fall zutrifft, da sie für das Vorliegen einer einzelnen fortlaufenden Zuwiderhandlung für den Zeitraum 1989 bis 1997 über nicht genügend Beweise verfügt.
(388) Ungeachtet der Tatsache, dass die Kommission für den Zeitraum 1989 bis 1991 eine Zuwiderhandlung festgestellt hat, wird die Kommission daher bei der Festsetzung der Geldbußen nur den Verstoß während des Zeitraums Dezember 1993 bis Dezember 1997 berücksichtigen.
F. DAUER DES VERSTOSSES
(389) Angesichts der im vorliegenden Fall gegebenen Haltung der Kommission zur Frage der Verjährung geht die Kommission in Bezug auf die Auferlegung von Geldbußen vom September 1993 als Beginn des Verstoßes aus.
(390) Es lässt sich kein Datum festlegen, zu dem das Kartell zu Ende gegangen ist, die Kommission verfügt jedoch bis Dezember 1997, als die Nachprüfungen stattfanden, über zahlreiche Beweise. Im Anschluss an die Nachprüfungen wurde der Kommission von den meisten Unternehmen versichert, dass interne Anweisungen gegeben worden seien, den Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht der EU abzustellen. Zum Zwecke der Festsetzung der Geldbußen wird die Kommission weiterhin davon ausgehen, dass das Kartell im Dezember 1997 beendet wurde.
(391) Getrennt nach Unternehmen wird die Beteiligung eines jeden Unternehmens an dem Verstoß wird daher wie folgt nachgewiesen:
1. HOEK LOOS, AGA, AIR LIQUIDE, AIR PRODUCTS UND MESSER
(392) Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products und Messer haben an den folgenden Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen teilgenommen:
a) Festsetzung von Preiserhöhungen von Dezember 1993 bis Dezember 1997, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem die letzten Preiserhöhungen umgesetzt werden sollten;
b) Festlegung von Moratorien von Dezember 1993 bis März 1997 zur Umsetzung der oben genannten Preiserhöhungen;
c) Festsetzung von Mindestpreisen von März 1994 bis Dezember 1997, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem die letzten Mindestpreise vereinbart wurden;
d) Festsetzung der Transportkosten für Flaschengas von Juni 1994 (im Falle von Messer ab Januar 1996) bis Dezember 1997, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem die letzten Transportkosten für Flaschengase vereinbart wurden;
e) Festlegung der Mindestmiete für Flaschen von Juni 1994 bis Dezember 1997, wobei dies das Ende des Jahres ist, in dem die letzte Mindestmiete für Gasflaschen vereinbart wurde;
f) Festsetzung einer Umwelt- und Sicherheitsabgabe für Flaschen von September 1993 bis Oktober 1995, jenem Monat, in dem ein Unternehmen (Messer) eigenständig das erste Mal die Umwelt- und Sicherheitsabgabe von dem im Jahre 1993 vereinbarten Niveau auf ein höheres Niveau anhob;
g) Absprachen über die Tankmiete, die von Flüssiggasabnehmern von Januar 1997 bis Dezember 1997 bezahlt wurde, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem der Vorschlag für eine Vereinbarung über die Tankmiete eingebracht wurde.
2. WESTFALEN
(393) Westfalen war an den folgenden Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt:
a) Festsetzung von Preiserhöhungen von Oktober 1994 bis Dezember 1995, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem die Preiserhöhungen umgesetzt werden sollten;
b) Festlegung von Moratorien von Oktober 1994 bis Januar 1995 zur Umsetzung der oben genannten Preiserhöhungen;
c) Festsetzung von Mindestpreisen von März 1994 bis Dezember 1995, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem die Mindestpreise vereinbart wurden;
3. BOC
(394) BOC nahm an den folgenden Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen teil:
a) Festsetzung von Preiserhöhungen von Oktober 1994 bis Dezember 1995, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem die Preiserhöhungen umgesetzt werden sollten;
b) Festlegung von Moratorien von Oktober 1994 bis Januar 1995 zur Umsetzung der genannten Preiserhöhungen;
c) Festsetzung der Transportkosten für Flaschengas von Juni 1994 bis Dezember 1994, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem die Transportkosten für Flaschengas das letzte Mal festgesetzt wurden;
d) Festsetzung der Mindestmiete für Gasflaschen von Juni 1994 bis Dezember 1994, wobei es das Ende des Jahres ist, in dem BOC an der Vereinbarung zumindest teilnahm.
G. ADRESSATEN DER ENTSCHEIDUNG
(395) Um die Adressaten dieser Entscheidung ermitteln zu können, müssen die für den Verstoß verantwortlichen Rechtspersönlichkeiten bestimmt werden.
(396) Es ist durch den in Teil I beschriebenen Sachverhalt bewiesen, dass NV Hoek Loos, Air Liquide BV, Air Products Nederland BV, Messer Nederland BV und Westfalen Gassen Nederland BV direkt an den Absprachen über medizinische Gase und Industriegase in den Niederlanden beteiligt waren. Folglich trägt jedes Unternehmen die Verantwortung für seine jeweiligen Verstöße und ist daher der von dieser Entscheidung Betroffene.
(397) Was Air Products Nederland BV betrifft, so stellt die Kommission fest, dass die Verteidigung des Unternehmens durch Air Products Europe Inc. wahrgenommen wurde, eine Gesellschaft, die ausdrücklich um die Zusendung des gesamten Schriftverkehrs in der vorliegenden Sache gebeten hatte, die auch die Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte verfasste und die an der mündlichen Anhörung der Air Products Nederland BV teilnahm. Außerdem hat die Firma Air Products Nederland BV mit Schreiben vom 13. Juni 2002 förmlich auf die Zustellung einer an sie gerichteten Mitteilung von Beschwerdepunkten im vorliegenden Fall verzichtet.
(398) Im Falle von BOC haftet der BOC-Konzern für Zuwiderhandlungen seiner Tochtergesellschaften, die in dem Unternehmen BOC Gases Benelux zusammengefasst sind, wie in dieser Entscheidung ermittelt wurde. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte war bereits an den BOC-Konzern gerichtet gewesen, diese Entscheidung ist ebenfalls an den BOC-Konzern gerichtet.
(399) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(266) trägt BOC vor, dass BOC Benelux als einziges Unternehmen innerhalb des BOC-Konzerns für die Erzeugung oder den Verkauf von Industriegasen in den Niederlanden verantwortlich gewesen sei und dass es keine Beweise dafür gebe, dass die im Vereinigten Königreich befindliche Konzernzentrale damals über die angeblichen Verstöße unterrichtet wurde. BOC führt weiter aus, dass BOC Benelux im Zeitraum 1989-1997 autonom agierte und dass es aufgrund dieser Tatsache passender gewesen wäre, die Mitteilung der Beschwerdepunkte an Air Liquide zu richten, da Air Liquide das Gasgeschäft des BOC-Konzerns gegen Ende 1998 erwarb und daher der Rechtsnachfolger dieses Unternehmens ist.
(400) Bei der mündlichen Anhörung wies Air Liquide darauf hin, dass es von der Kommission richtig gewesen sei, die Mitteilung der Beschwerdepunkte an den BOC-Konzern zu richten, da der Prüfungszeitraum zeitlich vor dem Verkauf von BOC Benelux an Air Liquide anzusetzen ist.
(401) In diesem Zusammenhang muss darauf hingewiesen werden, dass zu dem maßgebenden Zeitpunkt BOC Gases Benelux und die im BOC Gases Benelux-Unternehmen zusammengefassten Gesellschaften, auf die in den Randnummern 36 bis 38 Bezug genommen wird, Tochtergesellschaften des BOC-Konzerns waren, in dessen Besitz sie sich zur Gänze befanden. Während der Nachprüfung durch die Kommissionsdienststellen gemäß Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17, die am 24. März 1998 bei BOC NV durchgeführt wurde, war während der Inspektion(267) ein Vertreter der Rechtsabteilung des BOC-Konzerns anwesend, der auch über den weiteren Schriftverkehr der Kommissionsdienststellen mit BOC Gases Benelux Kopien erhielt. Nachdem der Geschäftsführer von BOC Gases Benelux, Herr Celis, seine Stellung aufgegeben hatte, teilte der externe Rechtsberater von BOC Benelux den Kommissionsdienststellen mit, dass Herr Celis für die Geschäfte von BOC Benelux nicht mehr verantwortlich sei und dass der gesamte weitere Schriftverkehr über die Ermittlungen an eben diesen externen Rechtsberater geschickt werden könnte. Letzterer Rechtsberater hatte während und nach der Nachprüfung der Kommission im Auftrag von BOC Gases Benelux gehandelt und vertrat den BOC-Konzern auch bei der Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte. Außerdem stellt die Kommission fest, dass derselbe Herr Celis, der bei einigen der in der vorliegenden Entscheidung ermittelten Kartellsitzungen persönlich anwesend war, in der Folge eine weitere Funktion innerhalb der BOC-Konzerngesellschaften ausübte.
(402) Darüber hinaus blieb der BOC-Konzern nach dem Verkauf des Gasgeschäfts in den Beneluxländern an Air Liquide in Bezug auf die angeblichen Verstöße von BOC Gases Benelux auf dem niederländischen Markt(268) der einzige Gesprächspartner. Der BOC-Konzern beantwortete auch die Einwendungen der Kommission in Bezug auf das Verhalten der Tochtergesellschaften des BOC-Konzerns zu der maßgebenden Zeit in materiell-rechtlicher Hinsicht.
(403) In Anbetracht dessen vertritt die Kommission die Ansicht, dass der BOC-Konzern für das Verhalten seiner Tochtergesellschaften während des gesamten Zeitraums, in dem der Verstoß stattgefunden hat, als verantwortlich angesehen werden kann.
(404) Was die AGA betrifft, sieht die Kommission AGA Gas BV als das für die in dieser Entscheidung ermittelten Verstöße verantwortliche Unternehmen an und hat die Mitteilung der Beschwerdepunkt an dieses Unternehmen gerichtet. Wie unter Teil I Abschnitt A.2 Buchstabe b) ausgeführt, sind bei AGA Gas BV eine Reihe von strukturellen Änderungen durchgeführt worden, was im Jahr 2000 zu einer Entfusionierung und der Schaffung von zwei getrennten Gebilden führte. In der Folge wurden 2001 die restlichen niederländischen Aktivitäten im Flüssiggasbereich von Hoek Loos und im Gasgeschäft von Air Products erworben. Letztere Transaktion war erst im August 2001 abgeschlossen, nachdem die Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Parteien ausgeschickt worden war.
(405) Angesichts der Tatsache, dass AGA Gas BV rechtlich nicht mehr existierte, antwortete AGA AB auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte in materiell-rechtlicher Hinsicht im Namen ihrer damaligen Tochtergesellschaft. In ihrer Antwort erklärte sich AGA AB ausdrücklich bereit, die Verantwortung für die Verstöße von AGA Gas BV(269) gegenüber der Kommission zu übernehmen, da für das Verhalten von AGA Gas BV in jedem Fall Rechenschaftspflicht besteht. Unter den speziellen Umständen dieses Falles teilt die Kommission die Haltung von AGA AB. Außerdem hat die Firma AGA AB mit Schreiben vom 13. Juni 2002 förmlich auf die Zustellung einer an sie gerichteten Mitteilung von Beschwerdepunkten im vorliegenden Fall verzichtet. Diese Entscheidung ist daher an AGA AB als Nachfolger von AGA Gas BV gerichtet.
H. ABHILFEN
1. ARTIKEL 3 DER VERORDNUNG Nr. 17
(406) Stellt die Kommission eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung im Einklang mit Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 abzustellen.
(407) Einige Unternehmen haben der Kommission zwar mitgeteilt, dass sie Schritte unternommen haben, die sicherstellen, dass ihre Mitarbeiter wettbewerbswidrige Treffen nicht länger besuchen, es ist jedoch nicht bekannt, ob derartige Treffen oder sonstige Absprachen zwischen Unternehmen tatsächlich eingestellt worden sind.
(408) Die Kommission verfolgt daher die Absicht, nicht nur festzustellen, ob ein Verstoß stattgefunden hat, sondern die Unternehmen auch zu verpflichten, die genannte Zuwiderhandlung abzustellen.
2. ARTIKEL 15 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG Nr. 17
a) Allgemeine Überlegungen
(409) Gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission gegen Unternehmen durch Entscheidung Geldbußen in Höhe von 1000 bis zu einer Mio. EUR oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn von Hundert des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmens im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen.
(410) Bei der Festsetzung der Höhe einer Geldbuße muss die Kommission alle relevanten Umstände, insbesondere die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung, berücksichtigen; dabei handelt es sich um die zwei Kriterien, die ausdrücklich in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 genannt werden.
(411) Die Rolle, die von jedem Unternehmen bei der Zuwiderhandlung gespielt wird, wird individuell beurteilt. Insbesondere wird die Kommission bei der Festsetzung der Geldbuße erschwerende oder mildernde Umstände berücksichtigen und die Mitteilung über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen(270) anwenden.
b) Die Höhe der Geldbußen
(412) Das Kartell stellte einen vorsätzlichen Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag dar. Die führenden Anbieter, die sich der wettbewerbseinschränkenden und außerdem widerrechtlichen Natur ihrer Handlungen zur Gänze bewusst waren, taten sich zusammen und vereinbarten Preise und Geschäftsbedingungen, um den Wettbewerb in einem bedeutenden industriellen Sektor einzuschränken.
i) Der Grundbetrag
(413) Der Grundbetrag wird je nach Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung festgesetzt.
Schwere
(414) In ihrer Einschätzung der Schwere des Verstoßes berücksichtigt die Kommission die Art des Verstoßes, seine tatsächliche Auswirkung auf den Markt, sofern diese gemessen werden kann, sowie die Größe des räumlich relevanten Markts.
Art der Zuwiderhandlung
(415) Es ergibt sich aus dem beschriebenen Sachverhalt, dass der vorliegende Verstoß in der Festsetzung von Preiserhöhungen, von Mindestpreisen und von sonstigen Geschäftsbedingungen bestand, bei denen es sich aufgrund ihres Charakters um die schlimmsten Verstöße gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag handelt.
(416) Die Kartellvereinbarungen betrafen alle großen Akteure des niederländischen Marktes und wurden von jedem am Kartell beteiligten Unternehmen auf Führungsebene konzipiert. Aufgrund ihres Wesens führt die Umsetzung einer Kartellvereinbarung der beschriebenen Art automatisch zu einer bedeutenden Wettbewerbsverfälschung, die ausschließlich den am Kartell beteiligten Erzeugern zugute kommt und die für die Abnehmer und letztendlich die breite Öffentlichkeit äußerst schädlich ist.
(417) Die Kommission vertritt daher die Ansicht, dass die vorliegende Zuwiderhandlung aufgrund ihres Charakters einen sehr schweren Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt.
Die tatsächliche Wirkung des Verstoßes
(418) In ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte argumentierten AGA und Hoek Loos, dass es im Flaschengas- und Flüssiggassektor in den Niederlanden in den Jahren 1990-1999 zu einer Aushöhlung der Preise gekommen sei und legten eine Studie(271) vor, aus der diese Entwicklung im Großen und Ganzen hervorgeht. Darüber hinaus wird von diesen Unternehmen vorgebracht, dass der niederländische Markt immer durch einen starken Wettbewerb mit schwankenden Marktanteilen für die bestehenden Akteure gekennzeichnet gewesen sei, was auch von der Niederländischen Wettbewerbsbehörde NMa in ihrer Entscheidung über den Transfer Air Products/AGA vom 6. August 2001 bestätigt wird, die den Erwiderungen von AGA, Hoek Loos und Messer auf die Einwendungen der Kommission beigeheftet ist.
(419) AGA und Hoek Loos führen außerdem an(272), dass die Beendigung ihrer Beteiligung an wettbewerbswidrigen Aktivitäten im Gegensatz zu den Behauptungen der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte keinen Einfluss auf die Preisentwicklung und die Schwankung der Marktanteile gehabt habe, eine Tatsache, die zeige, dass die angebliche wettbewerbsschädigende Verhaltensweise keine Auswirkung auf den Markt hatte.
(420) Die Kommission stellt fest, dass das Ausmaß, in dem die Preise sich von jenen unterschieden, die bei Nichtvorhandensein dieser Absprachen zum Tragen gekommen wären, nicht im Detail quantifiziert werden muss. Dies kann sicherlich nicht immer verlässlich gemessen werden, da verschiedene externe Faktoren die Preisentwicklung des Erzeugnisses gleichzeitig beeinflusst haben mögen, weswegen es äußerst schwierig ist, im Zusammenhang mit der relativen Bedeutung aller möglichen kausalen Faktoren Schlussfolgerungen zu ziehen.
(421) Die Kommission kommt zu dem Schluss, dass es unvorstellbar ist, dass die Parteien angesichts der Risiken wiederholt Treffen zur Festsetzung von Preiserhöhungen, Mindestpreisen und Mindestgeschäftsbedingungen über einen so langen Zeitraum vereinbart hätten, wenn sie der Meinung gewesen wären, dass das Kartell keinen oder nur einen begrenzten Einfluss auf den Markt für Industriegase und medizinische Gase in den Niederlanden gehabt hätte. Dies trifft umso mehr zu, als das Kartell mehr als 90 % des niederländischen Flaschen- und Flüssiggasgeschäfts beherrscht.
Die Größe des räumlich relevanten Markts
(422) Der Verstoß wurde von Unternehmen begangen, die während des maßgebenden Zeitraums durchschnittlich über 90 % des niederländischen Marktes für Industriegase und medizinische Gase in Gasflaschen und fluessiger Form abdeckten. Da die Vereinbarungen auf die Niederlande und auf einen Sektor von mittlerer wirtschaftlicher Bedeutung beschränkt waren, konnten sie ihre Wirkung nur in einem beschränkten Teil des Gemeinsamen Marktes entfalten.
(423) Unter den vorstehend erwähnten Umständen (beschränkter geografischer Marktumfang und Sektor von mittlerer wirtschaftlicher Bedeutung) kommt die Kommission zu dem Schluss, dass die von diesem Verfahren betroffenen Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen eher einen schweren Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft als eine sehr schwere Zuwiderhandlung darstellen.
(424) Im vorliegenden Fall ist die Situation mit Fällen in jüngster Vergangenheit vergleichbar, in denen sich die Kommission entschloss, bei Preiskartellen mit beschränkter geografischer Wirkung die Einstufung "schwer" anstatt "sehr schwer" zu wählen. In der Kartellsache British Sugar(273) akzeptierte die Kommission den beschränkten räumlichen Wirkungsbereich des relevanten Marktes (Großbritannien) als ein mögliches Argument zur Verringerung der Schwere eines Verstoßes. Die Kommission kam in der Sache Griechische Fährschiffe(274) zu einer ähnlichen Entscheidung, als sie geltend machte, dass der Verstoß seine Wirkung auf einem Markt (alle Adriarouten zwischen Griechenland und Italien) entfaltete, der im Vergleich zu anderen Märkten in der Gemeinschaft klein war.
(425) Nichtsdestoweniger soll festgestellt werden, dass die Kommission nicht verpflichtet ist, von der Regel abzugehen, wonach ein Preiskartell aufgrund seines Charakters eine "sehr schwere Zuwiderhandlung" darstellt, wenn der räumliche Bereich des relevanten Marktes beschränkt ist. In der Sache SAS-Maersk(275) sah die Kommission insofern einen wichtigen Unterschied im Vergleich zur Sache Griechische Fährschiffe, als die Marktaufteilung SAS/Maersk Air nicht nur die drei Routen betraf, auf denen die Verstöße festgestellt worden waren, sondern der Wettbewerb auf allen Routen nach/aus Dänemark sowie innerhalb Dänemarks eingeschränkt wurde, einschließlich der Routen zwischen Dänemark, den anderen Mitgliedstaaten und Mitgliedern des EWR. Die Kommission nahm daher an, dass die Folgen des Verstoßes im Gegensatz zu der Sache Griechische Fährschiffe und dem vorliegenden Fall im gesamten EWR und darüber hinaus fühlbar waren.
(426) In der belgischen Kartellsache Beers(276) entschied die Kommission, die Zuwiderhandlungen ebenfalls als "sehr schwer" einzustufen, obwohl das Kartell zur Preisfestsetzung und Marktaufteilung zwischen Interbrew und Danone/Alken-Maes auf den belgischen Biersektor beschränkt war. Zu den außerordentlichen Merkmalen dieses Falles zählten die Drohungen von Danone, gegen Interbrew Vergeltungsmaßnahmen in Frankreich zu setzen (was als erschwerender Umstand gewertet wurde), sowie die persönliche Beteiligung der damaligen Führungskräfte von Interbrew, Alken-Maes und Danone. Die Vorstandsdirektoren und andere Führungskräfte der obersten Ebene hatten sich regelmäßig getroffen, um gesetzeswidrige Regelungen anzuregen und zu überwachen. Dieser Umstand verleiht dem Fall eine globalere Relevanz, wenn man bedenkt, dass Interbrew die zweitgrößte Brauerei der Welt ist und die Muttergesellschaft von Alken-Maes, Danone, in der Nahrungsmittelindustrie weltweit eine führende Stellung einnimmt. Im Gegensatz dazu nimmt die Kommission im vorliegenden Fall an, dass die verbotenen Modalitäten zwischen den Unternehmen überwiegend auf der Ebene der niederländischen Tochtergesellschaften der relevanten Konzerne entschieden wurden. Darüber hinaus ist der belgische Biersektor wirtschaftlich viel bedeutender (ein Sektor mit Erzeugnissen für Endverbraucher, der wertmäßig um ein Vielfaches über dem niederländischen Industriegasmarkt liegt) als der im vorliegenden Fall relevante Markt, außerdem waren alle Segmente dieses Sektors (alle Biersorten, Hotel- und Gaststättengewerbe sowie Vertrieb) über viele Wettbewerbsparameter (Preis, Verkaufsförderung, Investitionen, Öffentlichkeitsarbeit, Preisstruktur und Austausch von Verkaufszahlen) beteiligt.
(427) Im Fall der österreichischen Banken(277) wurde das Kartell als "sehr schwerwiegend" beschrieben, obgleich die Preisvereinbarung zwischen acht österreichischen Banken ("Lombard Club") auf den österreichischen Banksektor beschränkt war. Bei der Beurteilung dieses Falles wurde die Kommission von der Überzeugung geleitet, dass der Bankensektor für die Verbraucher und Unternehmen und somit für die Wirtschaft insgesamt von herausragender Bedeutung ist. Außerdem war das Kartell inhaltlich sehr weitreichend und umfasste die Festlegung der Zinssätze für Darlehen und Spareinlagen sowohl für Privat- als auch für Geschäftskunden sowie der Gebühren für bestimmte Dienstleistungen; das Kartelle war sehr weitgehend institutionalisiert und deckte das ganze Land bis zum kleinsten Dorf ab. Die wirtschaftliche Bedeutung des betroffenen Marktes ist hier noch weitreichender als in dem oben genannten Fall der belgischen Biere.
Erkenntnisse der Kommission betreffend die Schwere der Zuwiderhandlung
(428) Unter den genannten Umständen kommt die Kommission zu der Schlussfolgerung, dass die in diesem Verfahren relevanten Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen einen schweren Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft darstellen.
Einteilung der Kartellteilnehmer
(429) In der vorliegenden Sache, an der verschiedene Unternehmen beteiligt sind, wird es bei der Festsetzung des Grundbetrages der Geldbußen notwendig sein, die spezifische Bedeutung und daher die tatsächliche Wirkung des Fehlverhaltens eines jeden Unternehmens auf den Wettbewerb zu berücksichtigen. Zu diesem Zweck lassen sich die betreffenden Unternehmen grundsätzlich, je nach ihrer relativen Bedeutung auf dem betreffenden Markt, in vier Gruppen einteilen.
(430) Als Grundlage für den Vergleich der relativen Bedeutung eines Unternehmens auf dem betreffenden Markt hält die Kommission im vorliegenden Fall die Berücksichtigung des in den Niederlanden mit dem betreffenden Erzeugnis erzielten Umsatzes für geeignet. Dieser Ansatz wird durch die Tatsache unterstützt, dass dieses Kartell auf die Niederlande beschränkt ist, und sein Hauptziel u. a. darin bestand, abgestimmte Preiserhöhungen, Mindestpreise und Geschäftsbedingungen für Flaschengase und Flüssiggase auf diesem Markt zu vereinbaren. Der Vergleich beruht auf den Produktumsätzen, die in den Niederlanden 1996, dem letzten vollständigen Jahr vor Durchführung der Nachprüfungen, erzielt wurden. Tabelle 1, Randnummer 75, enthält die relevanten Zahlen.
(431) Hoek Loos und AGA sind auf den betreffenden Märkten die zwei weitaus größten Akteure und fallen daher in die erste Gruppe. Air Products und Air Liquide, die auf den betreffenden Märkten Unternehmen mittlerer Größe waren, bilden die zweite Gruppe. Messer und BOC, die auf den betreffenden Märkten wesentlich kleiner sind, gehören zur dritten Gruppe. Westfalen, das auf den betreffenden Märkten nur über einen äußerst geringen Marktanteil verfügt, ist zur vierten Gruppe zu zählen.
(432) Auf dieser Grundlage setzt die Kommission die Höhe der Geldbußen je nach Schwere des Verstoßes wie folgt fest:
- AGA: 10 Mio. EUR,
- Air Liquide: 2,6 Mio. EUR,
- Air Products: 2,6 Mio. EUR,
- BOC: 1,2 Mio. EUR,
- Hoek Loos: 10 Mio. EUR,
- Messer: 1,2 Mio. EUR,
- Westfalen: 0,45 Mio. EUR.
Dauer der Zuwiderhandlung
(433) Die Kommission hat festgestellt, dass Hoek Loos, AGA, Air Products, Air Liquide und Messer von September 1993 bis Dezember 1997, Westfalen von März 1994 bis Dezember 1995 und BOC von Juni 1994 bis Dezember 1995 gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen haben.
(434) Die Kommission kommt zu dem Schluss, dass die Zuwiderhandlung eines jeden beteiligten Unternehmens als von mittlerer Dauer (ein bis vier Jahre) einzustufen ist.
Beteiligung der einzelnen Unternehmen
(435) Hoek Loos, AGA, Air Liquide, Air Products und Messer waren an den folgenden Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt:
a) Festsetzung von Preiserhöhungen von Dezember 1993 bis Dezember 1997;
b) Festsetzung von Moratorien von Dezember 1993 bis März 1997;
c) Festsetzung von Mindestpreisen von März 1994 bis Dezember 1997;
d) Festsetzung der Transportkosten für Flaschengas von Juni 1994 (Messer ab Januar 1996) bis Dezember 1997;
e) Festsetzung der Mindestmiete für Gasflaschen von Juni 1994 bis Dezember 1997;
f) Festsetzung einer Umwelt- und Sicherheitsabgabe für Gasflaschen von September 1993 bis Oktober 1995;
g) Absprachen über Tankmieten, die von den Flüssiggasabnehmern von Januar 1997 bis Dezember 1997 bezahlt wurden.
(436) Westfalen war an den folgenden Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt:
a) Festsetzung von Preiserhöhungen von Oktober 1994 bis Dezember 1995;
b) Festsetzung von Moratorien von Oktober 1994 bis Januar 1995;
c) Festsetzung von Mindestpreisen von März 1994 bis Dezember 1995.
(437) BOC war an den folgenden Vereinbarungen/abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt:
a) Festsetzung von Preiserhöhungen von Oktober 1994 bis Dezember 1995;
b) Festsetzung von Moratorien von Oktober 1994 bis Januar 1995;
c) Festsetzung der Transportkosten für Flaschengas von Juni 1994 bis Dezember 1994;
d) Festsetzung der Mindestmiete für Gasflaschen von Juni 1994 bis Dezember 1994.
Festsetzung der Geldbußengrundbeträge
(438) Die Kommission setzt die Grundbeträge der Geldbußen daher wie folgt fest:
- AGA: 14 Mio. EUR,
- Air Liquide: 3,64 Mio. EUR,
- Air Products: 3,64 Mio. EUR,
- BOC: 1,38 Mio. EUR,
- Hoek Loos: 14 Mio. EUR,
- Messer: 1,68 Mio. EUR,
- Westfalen: 0,51 Mio. EUR.
ii) Mildernde Umstände
Ausschließlich passive Rolle bei dem Verstoß
(439) BOC macht geltend, dass es an den Verstößen nur passiv beteiligt gewesen sei und keinerlei bilaterale Treffen abgehalten habe. In diesem Zusammenhang habe der Geschäftsführer von BOC Gases Benelux zu der maßgebenden Zeit die Feststellung getroffen, dass er bei dem Treffen im Oktober 1994 überrascht gewesen sei, als das Thema Preiserhöhungen zur Sprache kam(278).
(440) Die Kommission berücksichtigt die Tatsache, dass BOC bei dem Verstoß nur eine ausschließlich passive Rolle spielte und sich nicht an all den verschiedenen Aspekten des Verstoßes beteiligte. Die Kommission kommt daher zu dem Schluss, dass diese mildernden Umstände eine Herabsetzung des Grundbetrages der BOC aufzuerlegenden Geldbuße in Höhe von 15 % rechtfertigen.
(441) Westfalen führt ins Treffen, dass es bei dem Verstoß nur eine passive Rolle gespielt habe, da es in Abrede stellt, im Voraus gewusst zu haben, dass bei dem VFIG-Treffen im Oktober und November 1994 wettbewerbswidrige Fragen zur Sprache gebracht würden. Westfalen argumentiert, dass es an diesen Besprechungen nicht aktiv teilgenommen habe und dass seine bei den VFIG-Treffen geäußerte Ablehnung der Preiskoordinierung die wichtigen Unternehmen zu Beginn des Kartells dazu veranlasste, sich außerhalb des VFIG-Rahmens zu treffen. Dies war ab Anfang 1995 tatsächlich der Fall.
(442) Die Kommission berücksichtigt, dass Westfalen nur eine ausschließlich passive Rolle bei den Verstößen gespielt und nicht an all den verschiedenen Aspekten des Verstoßes teilgenommen hat. Die Kommission kommt zu dem Schluss, dass diese mildernden Umstände eine Herabsetzung des Grundbetrages der Westfalen aufzuerlegenden Geldbuße in Höhe von 15 % rechtfertigen.
Nichtumsetzung der wettbewerbsschädigenden Vereinbarungen in der Praxis
(443) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte machte Air Liquide geltend, dass es auf dem Markt eine autonome Geschäftspolitik betrieben habe und nicht durch Vereinbarungen mit seinen Mitbewerbern beeinflusst worden sei, denen gegenüber es zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Verpflichtungen eingegangen ist. Dieses Unternehmen legte Beweismaterial vor, dass es bei verschiedenen Gelegenheiten andere Preise/Bedingungen als die vereinbarten angewendet oder dass es sich nicht an die Moratorien gehalten hat.
(444) Messer gab zu bedenken, dass es damals neu hinzugekommen sei und unter dem Druck seiner Mitbewerber den Eindruck habe entstehen lassen, dass es gewissen wettbewerbswidrigen Maßnahmen(279) zustimme. Messer müsse daher als Opfer der Umstände gesehen werden. Außerdem habe Messer die Vereinbarungen nie umgesetzt und auf dem Markt immer eine autonome Wettbewerbspolitik verfolgt.
(445) BOC führte ins Treffen, dass es keine Beweise dafür gebe, dass es auch nur eine einzige der angeblichen Vereinbarungen umgesetzt habe und trägt vor, dass es vielmehr Preiserhöhungen/Geschäftsbedingungen angewendet habe, die sich von den besprochenen unterschieden hätten. Außerdem habe es das Moratorium in den Jahren 1994/1995 nicht eingehalten.
(446) Westfalen argumentierte, dass es immer ein sehr wettbewerbsfreudiger Marktakteur gewesen sei, kein Interesse an Absprachen mit anderen Akteuren gehabt habe und dass die Ankündigungen bevorstehender Preiserhöhungen und Mindestpreise/Geschäftsbedingungen keine bindenden Versprechen darstellten und auf dem Markt nicht umgesetzt worden seien.
(447) Die Kommission stellt fest, dass die Umsetzung der Vereinbarungen über Preiserhöhungen oder Mindestpreise/Geschäftsbedingungen nicht erfordert, dass genau diese Preise/Bedingungen angewendet werden. Die Tatsache, dass Unternehmen, denen die Beteiligung an Absprachen mit ihren Mitbewerbern über Preise/Geschäftsbedingungen nachgewiesen worden ist, sich auf dem Markt nicht so verhielten, wie sie dies mit den Mitbewerbern vereinbart hatten, ist nicht unbedingt eine Angelegenheit, die bei der Bestimmung der Höhe der aufzuerlegenden Geldbuße als mildernder Umstand berücksichtigt werden muss. Unternehmen, die trotz Absprache mit ihren Mitbewerbern eine mehr oder weniger unabhängige Marktpolitik verfolgen, versuchen vielleicht nur, das Kartell zum eigenen Vorteil auszunützen(280).
(448) Die Kommission stellt ferner fest, dass in Teil I der vorliegenden Entscheidung Beweiselemente vorgelegt wurden, wonach verschiedene Vereinbarungen von den Kartellteilnehmern tatsächlich umgesetzt wurden.
iii) Festsetzung der Geldbußen vor Anwendung der Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen ("Kronzeugenregelung")
(449) Dementsprechend setzt die Kommission die Höhe der Geldbußen vor Anwendung der Kronzeugenregelung wie folgt fest:
- AGA: 14 Mio. EUR,
- Air Liquide: 3,64 Mio. EUR,
- Air Products: 3,64 Mio. EUR,
- BOC: 1,17 Mio. EUR,
- Hoek Loos: 14 Mio. EUR,
- Messer: 1,68 Mio. EUR,
- Westfalen: 0,43 Mio. EUR.
(450) Da die auf diese Weise errechneten endgültigen Beträge gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17(281) 10 % des weltweiten Umsatzes der Adressaten nicht überschreiten dürfen, werden folgende Beträge festgesetzt:
- AGA: 5,54 Mio. EUR,
- Air Liquide: 3,64 Mio. EUR,
- Air Products: 3,64 Mio. EUR,
- BOC: 1,17 Mio. EUR,
- Hoek Loos: 14 Mio. EUR,
- Messer: 1,12 Mio. EUR,
- Westfalen: 0,43 Mio. EUR.
iv) Anwendung der Kronzeugenregelung der Kommission
(451) Die von der vorliegenden Entscheidung Betroffenen haben in verschiedenen Phasen der Ermittlungen wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln mit der Kommission zusammengearbeitet mit dem Zweck, die in der Kronzeugenregelung der Kommission beschriebenen Rechtsvorteile zu erhalten. Um die berechtigten Erwartungen der betroffenen Unternehmen in Bezug auf die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen aufgrund ihrer Zusammenarbeit erfuellen zu können, prüft die Kommission im folgenden Abschnitt, ob die betroffenen Parteien die in der Mitteilung festgelegten Bedingungen erfuellt haben.
Nichtanwendbarkeit der Abschnitte B und C der Mitteilung
(452) Wenn ein Unternehmen alle in Abschnitt B der Mitteilung dargelegten Bedingungen erfuellt, kommt ihm die Nichtfestsetzung oder wesentlich niedrigere Festsetzung einer Geldbuße zugute. Diese Bedingungen sind im vorliegenden Fall nicht erfuellt, da keiner der durch die vorliegende Entscheidung Betroffenen die Kommission über die Zuwiderhandlung in Kenntnis gesetzt hat, bevor die Kommission eine Nachprüfung der beteiligten Unternehmen vorgenommen hat.
(453) Wenn ein Unternehmen alle in Abschnitt C der Mitteilung festgelegten Bedingungen erfuellt, kommt es in den Genuss einer erheblich niedrigeren Festsetzung der Geldbuße. Diese Bedingungen sind im vorliegenden Fall nicht erfuellt, da die durch Entscheidung auf dem Betriebsgelände der am Kartell Beteiligten angeordnete Nachprüfung ausreichende Gründe für die Eröffnung eines Verfahrens im Hinblick auf den Erlass einer Entscheidung geliefert hat.
Spürbar niedrigere Festsetzung einer Geldbuße
(454) Gemäß Abschnitt D der Mitteilung kann ein Unternehmen, das die in den Abschnitten B oder C genannten Bedingungen nicht erfuellt, dennoch in den Genuss einer spürbar niedrigeren Festsetzung der Geldbuße im Ausmaß von 10 % bis 50 % der Geldbuße, die ohne seine Mitarbeit festgesetzt worden wäre, kommen, wenn ein Unternehmen (zum Beispiel)
- der Kommission vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte Informationen, Unterlagen oder andere Beweismittel liefert, die wesentlich zur Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes beitragen;
- der Kommission nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte mitteilt, dass es den Sachverhalt, auf den die Kommission ihre Einwände stützt, im Wesentlichen nicht bestreitet.
(455) Zusätzlich zur genauen Beantwortung des Auskunftsverlangens der Kommission legte AGA vor Absendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte Beweise vor, die sich auf den Zeitraum beziehen, in dem der Verstoß stattgefunden hat, und gab zu, dass einer seiner führenden Mitarbeiter an den Treffen der Wettbewerber in Breda und Barendrecht teilgenommen habe(282).
(456) Air Products legte vor Absendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte ebenfalls umfassende Erklärungen zu den Unterlagen vor, die bei der Nachprüfung der Kommission sichergestellt worden waren, und gab zu, dass zwischen den Wettbewerbern auf dem niederländischen Markt unpassende Fühlungnahmen stattgefunden hätten(283).
(457) Darüber hinaus ersuchten AGA, Air Products, Hoek Loos und Messer nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Kommission für die Nichtbestreitung des Sachverhalts um eine spürbar niedrigere Festsetzung der Geldbußen.
(458) Diese Überlegungen rechtfertigen im Falle von AGA und Air Products eine Herabsetzung der Geldbußen um 25 % sowie im Falle von Hoek Loos und Messer um 10 %.
Schlussfolgerung im Zusammenhang mit der Anwendung der Kronzeugenregelung
(459) Abschließend gewährt die Kommission im Hinblick auf die Zusammenarbeit und angesichts der in der Kronzeugenregelung festgelegten Bedingungen den von der vorliegenden Entscheidung Betroffenen die folgende Herabsetzung ihrer jeweiligen Geldbußen:
- AGA eine Herabsetzung um 25 %,
- Air Products eine Herabsetzung um 25 %,
- Hoek Loos eine Herabsetzung um 10 %,
- Messer eine Herabsetzung um 10 %.
v) Die endgültige Höhe der im vorliegenden Verfahren festgesetzten Geldbußen
(460) Abschließend sind gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 die folgenden Geldbußen festzulegen:
- AGA: 4,15 Mio. EUR,
- Air Liquide: 3,64 Mio. EUR,
- Air Products: 2,73 Mio. EUR,
- BOC: 1,17 Mio. EUR,
- Hoek Loos: 12,6 Mio. EUR,
- Messer: 1 Mio. EUR,
- Westfalen: 0,43 Mio. EUR -
HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:
Artikel 1
AGA AB, Air Liquide BV, Air Products Nederland BV, BOC Group plc, Messer Nederland BV, NV Hoek Loos und Westfalen Gassen Nederland BV haben gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen, indem sie sich an einer fortdauernden Vereinbarung und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweise im Sektor Industriegase und medizinische Gase in den Niederlanden beteiligten.
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Artikel 2
Die in Artikel 1 aufgeführten Unternehmen stellen die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung ab, sofern sie dies nicht bereits getan haben. Sie verzichten auf jede Handlung oder Verhaltensweise, die denselben oder einen ähnlichen Zweck oder dieselbe oder eine ähnliche Wirkung hat.
Artikel 3
PLATZ FÜR EINE TABELLE
Artikel 4
Die in Artikel 3 festgelegten Geldbußen sind binnen drei Monaten ab Zustellung dieser Entscheidung auf das Konto Nr. 642-0029000-95 der Europäischen Kommission bei Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) SA, Avenue des Arts 43, B-1040 Brüssel (Swift: BBV ABEBB; IBAN BE76 6420 0290 0095), einzuzahlen.
Nach Ablauf dieser Frist werden automatisch Zinsen zu dem Satz fällig, der von der Europäischen Zentralbank für wichtige Refinanzierungsmaßnahmen am ersten Arbeitstag des Monats angewendet wird, in dem der Erlass dieser Entscheidung erfolgt, zuzüglich 3,5 v. H., d. h. 6,75 v. H.
Artikel 5
Diese Entscheidung ist gerichtet an:
AGA AB S - 181-81 Lidingö
Air Liquide BV De Witbogt 1 5652 AG Eindhoven Nederland
Air Products Nederland BV Klaprozenweg 101 Noordpoort 1033 NN Amsterdam Nederland
BOC Group plc Chertsey Road Windlesham GU20 6HJ - Surrey United Kingdom
Messer Nederland BV Middenweg 17 4782 PM Moerdijk Nederland
NV Hoek Loos Havenstraat 1 Postbus 78 3100 AB Schiedam Nederland
Westfalen Gassen Nederland BV Rigastraat 20 7415 EW Deventer Nederland
Die vorliegende Entscheidung ist ein vollstreckbarer Titel gemäß Artikel 256 des Vertrages.
Brüssel, den 24. Juli 2002