*****
DECISIONE DELLA COMMISSIONE
del 23 marzo 1990
relativa a una procedura a norma dell'articolo 85 del trattato
(IV/32.736 - Moosehead/Whitbread)
(Il testo in lingua inglese è il solo facente fede)
(90/186/CEE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare gli articoli 6 e 8,
vista la notifica effettuata in data 2 giugno 1988 da Whitbread & Co plc e Moosehead Breweries Ltd e relativa alla concessione da parte di Moosehead a Whitbread di una licenza esclusiva per la fabbricazione e la vendita di birra con il marchio commerciale Moosehead nel Regno Unito,
visto il contenuto della notifica (2) pubblicato in conformità dell'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17,
dopo aver sentito il comitato consultivo in materia di pratiche restrittive e posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I FATTI
La notifica
(1) Il 2 giugno 1988 in conformità dell'articolo 4 del regolamento n. 17, Moosehead Breweries Limited, New Brunswick, Canada e Whitbread and Company plc, Londra, hanno notificato alla Commissione una serie di accordi da esse conclusi in data 12 maggio 1987 e 1o maggio 1988.
(2) Le parti hanno chiesto una attestazione negativa e, in subordine, una esenzione in conformità dell'articolo 85, paragrafo 3.
Le parti
(3) Moosehead, che ha sede a New Brunswick, Canada, è una affiliata integralmente controllata da Sevenacres Holding Limited. Moosehead opera principalmente nel settore della fabbricazione, della vendita e della distribuzione della birra e non detiene partecipazioni nel settore nell'ambito della Comunità.
(4) Whitbread, impresa di fabbricazione di birra, è una società con personalità giuridica di diritto inglese, cui fanno capo circa 6 000 esercizi pubblici in gestione o in locazione. Il fatturato di Whitbread del 1987 era di 1 554 milioni di lire sterline.
Il prodotto e il mercato
(5) Gli accordi riguardano la fabbricazione, nel Regno Unito, di una birra venduta da Moosehead in Canada e in altri paesi sotto il marchio commerciale « Moosehead » (in appresso « il prodotto »). Tale birra è simile per caratteristiche e gradazione ad altre « non-premium lager » attualmente in vendita nel Regno Unito, pur possedendo, secondo le parti che hanno proceduto alla notifica, un gusto particolare tipico delle lager canadesi.
(6) 1. Come è stato illustrato nella decisione 84/381/CEE della Commissione (« Carlsberg ») (1), il mercato della birra nel Regno Unito presenta le seguenti peculiarità rispetto ai mercati europei.
2. Nel Regno Unito la maggior parte della birra è venduta alla spina negli esercizi pubblici; l'81 % (2) della totalità della birra è venduta in esercizi muniti di licenza per la vendita di bevande alcoliche da consumare sul posto (« on-licenced premises »), il 75 % è venduto sotto forma di birra alla spina. Nel 1987 la lager rappresentava il 45 % del consumo totale di birra nel Regno Unito (3). Per riuscire a vendere una nuova birra nel Regno Unito in quantitativi di un certo rilievo è quindi necessario avere accesso ad un certo numero di esercizi pubblici.
3. Le imprese di fabbricazione della birra distribuiscono in gran parte il loro prodotto nel Regno Unito tramite mezzi di trasporto propri, con la conseguenza che in questo paese non esistono reti indipendenti di grandi dimensioni per la distribuzione di birra.
4. Gli esercizi pubblici, nel Regno Unito, sono in gran parte « vincolati » per contratto ad acquistare la birra da un solo produttore. Di fatto, detti esercizi sono proprietà dell'impresa di fabbricazione della birra con la quale concludono detti accordi. Poiché quasi tutta la birra alla spina, che incide per oltre il 75 % sulle vendite complessive di birra, è venduta negli esercizi pubblici e gli esercizi muniti di licenza per la vendita di bevande alcoliche nel Regno Unito sono per il 57 % di proprietà di imprese di fabbricazione della birra e « vincolati da contratto », è molto utile se non indispensabile per un produttore estero, che intenda entrare sul mercato britannico, assicurarsi l'appoggio di una importante fabbrica di birra nazionale. Il numero degli esercizi pubblici muniti di licenza che sono tenuti ad acquistare da un'unica fabbrica di birra probabilmente è destinato a ridursi entro il 1o novembre 1992, data alla quale, per effetto dell'applicazione del provvedimento denominato « The Supply of Beer Order », tutte le fabbriche nazionali di birra cui facciano capo più di 2 000 locali muniti di licenza sono tenute ad esonerare da tutti gli impegni vincolanti riguardanti il prodotto la metà dei loro locali oltre alle 2 000 unità. Inoltre, gli esercizi pubblici tenuti ad acquistare birra presso un solo fabbricante saranno liberi di approvvigionarsi presso altri produttori di birra e di acquistare bevande non alcoliche da fonti diverse a partire dal 1o maggio 1990. Nondimeno una parte fondamentale del consumo complessivo di birra, nel Regno Unito, continuerà a transitare attraverso esercizi « vincolati da contratto ».
5. Le sei principali fabbriche di birra del Regno Unito (4) che nel 1987 detenevano circa l'82 % del mercato della birra inglese vendono vari tipi diversi di birra, nonché molte marche differenti di birra lager. Whitbread deteneva il 12 % del mercato al minuto della birra.
L'accordo
Disposizioni generali
(7) 1. L'accordo in questione è articolato in tre contratti denominati rispettivamente: Marketing and technical agreement (accordo tecnico e commercializzazione), Trade mark user agreement (accordo sull'utilizzo del marchio commerciale), del 12 maggio 1987, e Assignment agreement (accordo di cessione) del 1o maggio 1988.
La Commissione considera questi tre contratti come parti di un unico accordo e quindi la presente decisione di prosieguo farà riferimento all'« accordo ».
2. In forza dell'accordo, Moosehead cede a Whitbread il diritto esclusivo di produrre, promuovere le vendite, commercializzare e vendere la birra fabbricata sotto la denominazione « Moosehead » nel territorio sotto licenza (isole normanne, isola di Man e Regno Unito) (in appresso « il territorio »), valendosi del know-how segreto di Moosehead. Whitbread si impegna a corrispondere a Moosehead un corrispettivo per l'uso del diritto esclusivo.
3. Whitbread si impegna a far sì che le qualità della birra ed il tipo e le qualità delle materie prime siano conformi alle prescrizioni tecniche di Moosehead.
4. Whitbread si impegna a non cercare clienti, né a costituire succursali o mantenere depositi per la distribuzione del prodotto al di fuori del territorio. Tuttavia ha facoltà di soddisfare ordinativi di acquisto non sollecitati provenienti da acquirenti stabiliti negli Stati membri.
5. Durante la vigenza dell'accordo, Whitbread si impegna a non produrre, né a promuovere nell'ambito del territorio, altre birre identificate come birre canadesi.
Disposizioni relative al marchio commerciale
(8) 1. In forza dell'accordo, Whitbread si impegna a vendere il prodotto esclusivamente con il marchio commerciale « Moosehead ». Whitbread si impegna altresì ad usare questo marchio « Moosehead » soltanto sul prodotto o in relazione al medesimo.
I diritti di proprietà sui marchi nel Regno Unito fanno capo congiuntamente a Whitbread e Moosehead. Tale clausola, secondo le parti, serve per attribuire a Whitbread una più efficace garanzia del suo diritto di far uso dei marchi durante la vigenza dell'accordo.
Moosehead concede a Whitbread una licenza esclusiva per l'uso del marchio in relazione al prodotto nel Regno Unito per tutta la durata dell'accordo.
2. In forza dell'accordo, Moosehead si impegna a non registrare e a non far uso nel Regno Unito, senza il consenso di Whitbread, di marchi simili o che, secondo quanto di ragione possono essere confusi con uno dei marchi Moosehead nel Regno Unito; Whitbread si impegna dal canto suo a non chiedere la registrazione di detti marchi.
3. Inoltre, Whitbread riconosce che Moosehead è titolare dei marchi e che la registrazione fatta da Moosehead in qualità di proprietario è valida. Whitbread si impegna ad ottemperare a tutte le condizioni che possono essere prescritte dalle condizioni di registrazione dei marchi ed inoltre a non compiere atti che siano diretti o possano invalidare tale registrazione o diritto e a non chiedere modifiche o cancellazioni della registrazione.
4. In forza dell'accordo, al termine del medesimo, Whitbread è tenuta a ritrasferire a Moosehead tutti i suoi diritti e interessi sui marchi e sul relativo avviamento ed è tenuta a presentare insieme con Moosehead la domanda intesa a registrare Moosehead come unico proprietario dei marchi. In seguito Whitbread è tenuta ad astenersi da qualsiasi uso dei marchi.
Disposizioni in materia di know-how
(9) 1. Moosehead si impegna a trasmettere a Whitbread tutto il know-how di cui trattasi, necessario per la fabbricazione del prodotto e, inoltre, a fornire a Whitbread tutto il lievito che può essere necessario.
2. Whitbread si impegna a conformarsi alle istruzioni e alle prescrizioni tecniche di Moosehead in relazione al know-how e ad acquistare lievito soltanto da Moosehead o da un terzo da questa designato.
3. Whitbread si impegna ad utilizzare il know-how solo per la fabbricazione del prodotto e a mantenere segreto tutto il know-how trasmesso da Moosehead.
(10) La strategia di mercato per la promozione del prodotto, i programmi relativi alla marca e le previsioni di vendita nel territorio debbono essere concordati congiuntamente dalle parti; peraltro l'attuazione della politica di vendita spetta esclusivamente a Whitbread che ne sosterrà anche le spese.
Durata dell'accordo
(11) L'accordo è entrato in vigore il 1o maggio 1987 ed ha durata indeterminata; esso può peraltro essere sciolto in forza delle disposizioni seguenti:
- ciascuna parte ha facoltà di recedere, con preavviso alla controparte variante da uno a dieci anni, qualora Whitbread non abbia venduto un volume specificato del prodotto;
- ciascuna parte può recedere dall'accordo con preavviso più breve se una parte è inadempiente per quanto riguarda uno dei suoi obblighi contrattuali o se siano intervenuti cambiamenti sostanziali nell'assetto proprietario o nel pacchetto di controllo di ciascuna parte.
(12) Alla scadenza dell'accordo Whitbread è tenuta a cessare la produzione, a ritrasferire tutto il know-how a Moosehead e a non utilizzarlo in futuro. Inoltre Whitbread dopo la scadenza dell'accordo non può utilizzare i marchi ed è tenuta a cedere a Moosehead qualsiasi diritto ed interesse da essa acquisito sui marchi. Whitbread è altresì tenuta a mantenere segreto tale know-how nei confronti di terzi.
Le argomentazioni delle parti
Le parti hanno formulato le seguenti argomentazioni.
(13) 1. Poiché Moosehead non ha succursali in Europa né essa o una delle sue consociate ha impianti di produzione nella CEE, né una rete di distribuzione della birra o esperienza di commercializzazione della birra nel Regno Unito, nel breve periodo non sarebbe realizzabile sul piano commerciale un proprio impianto di produzione. Considerate le caratteristiche del mercato al dettaglio della birra, data la distanza e tenuto conto del volume sul quale dovrebbero essere basate le vendite, non sarebbe conveniente per Moosehead porre in essere una propria rete di distribuzione o vendere attraverso rivenditori indipendenti.
2. Whitbread possiede un'esperienza limitata delle birre lager canadesi e in particolare non ha accesso all'unico lievito che dà alla lager Moosehead il gusto particolare che la distingue dalle altre lager, né ha accesso alle informazioni tecniche detenute da Moosehead e necessarie per fabbricare il prodotto cui si riferisce l'accordo. Whitbread, di conseguenza, manca della perizia necessaria per produrre questo nuovo prodotto per il mercato del Regno Unito senza l'appoggio di Moosehead. Tuttavia, i suoi stabilimenti di fabbricazione e la sua esperienza la rendono capace di produrre la birra Moosehead per la vendita nel territorio se Moosehead le fornisce la sua assistenza. Inoltre Whitbread non possiede un marchio canadese di larga reputazione. 3. Secondo le parti, per effetto di tali circostanze, l'accordo contribuisce a migliorare la produzione/distribuzione del prodotto (i) perché, in mancanza dell'accordo, la birra non avrebbe potuto essere disponibile sul mercato nei tempi e con una distribuzione così capillare e quindi il prodotto sarebbe stato disponibile a pochi clienti e in tempi più lunghi; (ii) in secondo luogo, perché l'accordo rende possibile la produzione nel territorio e quindi il prodotto fornito è probabilmente più fresco e più conveniente grazie alla riduzione delle distanze di trasporto.
La vivace concorrenza nel settore delle birre lager sul mercato della birra garantirà che una congrua parte dell'utile derivante dagli accordi sia trasferita ai consumatori ed inoltre impedirà che l'accordo sopprima la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in questione.
Le clausole dell'accordo che sono restrittive della concorrenza sono indispensabili per conferire a Whitbread una sufficiente fiducia ad investire cospicui capitali nel lancio di una nuova birra su di un mercato già competitivo e a dar modo a Mooshead di affidare la fabbricazione e la vendita del suo prodotto ad un'altra impresa sapendo che il licenziatario si impegnerà al massimo, nel settore della promozione e della vendita delle birre lager canadesi, esclusivamente per vendere la birra Moosehead.
4. L'obbligo imposto a Whitbread di non vendere talune birre concorrenti nel corso dell'accordo è indispensabile per le finalità dell'accordo.
(14) Non sono pervenute obiezioni da parte di terzi a seguito della pubblicazione effettuata in conformità dell'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17.
II. VALUTAZIONE GIURIDICA
Articolo 85, paragrafo 1 del trattato
(15) 1. Il marchio esclusivo e la licenza di know-how per la produzione e la commercializzazione della birra Moosehead, il divieto di vendite attive al di fuori del territorio e la clausola di non concorrenza menzionati rispettivamente nell'ultima frase del punto 8.1 e nei precedenti punti 7.2, 7.4 e 7.5 ricadono sotto il divieto dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato in quanto hanno per oggetto o effetto una sensibile restrizione della concorrenza nell'ambito del mercato comune.
Nel presente caso il carattere esclusivo della licenza ha l'effetto di escludere i terzi, cioè le cinque altre importanti birrerie nel territorio, dall'uso in quanto licenziatarie del marchio Moosehead, nonostante il loro interesse potenziale e loro attitudine ad agire in questa veste.
Analogamente, il divieto di vendite attive al di fuori del Regno Unito da parte del licenziatario e il divieto di commercializzare marche concorrenti di birra costituiscono sensibili restrizioni della concorrenza poiché Whitbread, data la sua cospicua capacità di produzione, sarebbe in grado di rifornire altri mercati nell'ambito del mercato comune e di distribuire altre marche canadesi.
Tali restrizioni della concorrenza possono incidere sugli scambi tra Stati membri in misura sensibile in quanto hanno l'effetto di sviluppare gli scambi tra Stati membri a condizioni diverse da quelle che si sarebbero configurate in mancanza di restrizioni e, data la dimensione delle parti all'accordo, la loro influenza sulle condizioni del mercato è considerevole. Tale ipotesi si verifica in particolare per il divieto delle vendite attive al di fuori del territorio.
2. Le altre clausole dell'accordo non ricadono nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato in quanto non hanno per oggetto o effetto una sensibile restrizione della concorrenza nel mercato comune. Ciò vale ad esempio per l'obbligo di Whitbread di mantenere alcuni standard qualitativi, per determinate clausole di know-how e per la clausola che vieta di impugnare il marchio.
3. Le disposizioni relative al know-how esposte nei punti 9.1, 9.2 e 9.3 non ricadono nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato in quanto non sono esclusive e sono semplicemente disposizioni accessorie alla concessione della licenza che può così aver luogo concretamente.
In particolare, l'obbligo di acquisto esclusivo del lievito di cui al punto 9.2 non rientra nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato in quanto è necessario per garantire uno sfruttamento tecnicamente soddisfacente della tecnologia sotto licenza e assicurare l'identità tra la birra lager prodotta all'origine da Moosehead e la medesima lager prodotta da Whitbread.
4. Per quanto riguarda la clausola relativa al divieto di impugnazione del marchio occorre fare alcune considerazioni.
a) In generale, una tale clausola può riferirsi alla proprietà e/o alla validità del marchio.
- La proprietà di un marchio può, in particolare, essere impugnata sulla base sia dell'uso, sia di una registrazione precedente di un marchio identico. Una eventuale clausola in un contratto di licenza esclusiva di marchio che obbliga il licenziatario a non impugnare la proprietà del marchio, come specificato nel paragrafo precedente, non costituisce una restrizione di concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato. Se il licenziante o il licenziatario mantengono la proprietà del marchio, l'uso del medesimo da qualsiasi altra parte è comunque impedito e la concorrenza non risulterebbe pertanto pregiudicata.
- La validità di un marchio può essere contestata per vari motivi a norma della legislazione nazionale e in particolare perché si tratta di un marchio generico o semplicemente descrittivo. In tale caso, qualora l'impugnazione sia accolta, il marchio diventa di dominio pubblico e può di conseguenza essere usato da chiunque.
Una clausola di questo tipo può costituire una restrizione di concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato poiché essa può contribuire al mantenimento di una marca suscettibile di rappresentare una barriera ingiustificata all'entrata in un mercato determinato.
Inoltre, affinché l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato sia applicabile a una restrizione di concorrenza, quest'ultima deve essere sensibile. La proprietà di un marchio conferisce solamente al detentore il diritto esclusivo di vendere prodotti sotto tale denominazione. Le altre parti sono libere di vendere il prodotto in questione contrassegnato da un marchio diffusamente conosciuto o da una denominazione diversa. Soltanto qualora l'uso di un marchio costituisca un vantaggio importante per un'impresa che si affaccia o entra in competizione su un determinato mercato e il fatto di non detenerlo è di conseguenza una barriera significativa per entrare su tale mercato, ricorrerebbe il presupposto di una restrizione sensibile della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.
b) Nel caso di specie, Whitbread non può contestare né la proprietà né la validità del marchio.
Per quanto riguarda la validità del marchio, occorre osservare che tale marchio è relativamente nuovo sul mercato della birra lager nel territorio del contratto. Il mantenimento del marchio « Moosehead » non costituisce in tal caso una barriera apprezzabile per qualsiasi altra impresa che si affaccia o entra in competizione sul mercato della birra nel territorio. Quindi la Commissione ritiene che la clausola di non impugnazione del marchio, nella misura in cui riguarda la sua validità (vedi secondo trattino del precedente punto 15.4, lettera a), non costituisce una sensibile restrizione della concorrenza e non rientra nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato.
Inoltre, per quanto riguarda la proprietà, tale clausola non costituisce una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato, per le ragioni esposte al primo trattino del punto 15.4, lettera a).
Articolo 85, paragrafo 3 del trattato
(16) 1. L'esenzione per categoria prevista dal regolamento (CEE) n. 556/89 della Commissione (1) si applica ad accordi che ricomprendono licenze di know-how e di marchio nel quadro dei quali, come statuito all'articolo 1, paragrafo 1, la licenza di marchio è accessoria rispetto a quella di know-how. Nel presente caso, l'interesse principale delle parti risiede più nell'uso del marchio che in quello del know-how. Le parti considerano infatti l'origine canadese del marchio come indispensabile per il successo della campagna promozionale che si fonda sulla presentazione di Moosehead in quanto birra canadese. In tali circostanze, le disposizioni dell'accordo riguardanti il marchio non hanno natura accessoria e, di conseguenza, il regolamento (CEE) n. 556/89 non trova applicazione.
2. Tenuto conto delle specificità del mercato della birra nel territorio descritte ai precedenti punti da 6.1 a 6.5, la Commissione ritiene che l'accordo possa contribuire a migliorare la produzione e la distribuzione della birra Moosehead nel Regno Unito e possa promuovere il progresso economico. In particolare, risultano pertinenti sotto questo profilo le seguenti considerazioni:
- il fatturato realizzato attualmente per la birra Moosehead non giustificherebbe gli investimenti connessi con la costruzione di impianti di produzione per le vendite nel territorio. Quindi, poiché l'accordo stabilisce che Whitbread fabbricherà la birra nei suoi impianti esistenti, esso può migliorare la fabbricazione di tale prodotto nel mercato comune. Inoltre la produzione avrà luogo nell'area di vendita della birra che non dovrà più essere importata dal Canada, con la conseguenza che l'accordo ridurrà i costi di trasporto e quindi contribuirà al progresso economico;
- grazie all'accordo, la birra Moosehead beneficierà automaticamente della rete di distribuzione generale di Whitbread. Poiché il mercato è caratterizzato da una scarsità di reti di distribuzione indipendenti, la Commissione ritiene che l'accordo possa contribuire al miglioramento della distribuzione di Moosehead nel Regno Unito;
- Whitbread è proprietaria di vari esercizi vincolati da contratto. L'accordo darà quindi modo a Moosehead di garantire un accesso immediato della sua birra ad un maggior numero di esercizi di rivendita, senza attese e spese per appoggiarsi a numerosi rivenditori indipendenti. La Commissione ritiene che anche sotto questo profilo l'accordo possa contribuire al miglioramento della distribuzione della birra Moosehead nel Regno Unito.
I consumatori beneficieranno dell'accordo poiché avranno accesso a una scelta più larga grazie all'entrata di una nuova birra sul mercato del territorio.
Tenendo conto dell'esistenza di molte birre analoghe concorrenti e della attitudine delle parti a vendere birra di altri produttori per l'esportazione sui mercati della CEE, le parti all'accordo non avranno la possibilità di eliminare la concorrenza per una sostanziale parte dei prodotti in questione.
Nell'esaminare la compatibilità dell'accordo con le due disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato, la Commissione ha posto particolare attenzione alle misure di liberalizzazione che il governo del Regno Unito sta introducendo per quanto riguarda il mercato della birra inglese. Tali misure dovrebbero prendere effetto nel corso dell'esenzione concessa dalla presente decisione.
Dopo aver tenuto conto dei favorevoli effetti sulla produzione e sulla commercializzazione della birra derivanti dalle clausole restrittive della concorrenza e in particolare della clausola di non concorrenza, la Commissione ritiene che esse siano indispensabili per la realizzazione degli obiettivi dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato. È quindi possibile adottare una decisione in conformità dell'articolo 85, paragrafo 3.
3. L'accordo rimane in vigore fino al recesso delle parti. L'accordo è stato notificato alla Commissione il 2 giugno 1988. A norma dell'articolo 6, paragrafo 1 e articolo 8, paragrafo 1 del regolamento n. 17, appare opportuno adottare una decisione valida per un periodo di dieci anni,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
A norma dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CEE, le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 sono dichiarate inapplicabili per il periodo dal 3 giugno 1988 al 2 giugno 1998 all'accordo notificato alla Commissione il 2 giugno 1988 da Moosehead Breweries Limited e da Whitbread and Company plc.
Articolo 2
Destinatarie della presente decisione sono:
1. Moosehead Breweries Limited
89, Main Street
Saint John West
New Brunswick, E2M 3M2
Canada.
2. Whitbread and Company plc
Brewery
Chiswell Street
London EC1Y 6SD
Regno Unito.
Fatto a Bruxelles, il 23 marzo 1990.