DECISIONE DELLA COMMISSIONE
del 20 ottobre 2004
relativa all’aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, ora HSH Nordbank AG
[notificata con il numero C(2004) 3930]
(Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede)
(Testo rilevante ai fini del SEE)
(2006/741/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 88, paragrafo 2, primo comma,
visto l’accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l’articolo 62, paragrafo 1, lettera a),
dopo aver invitato lo Stato membro e gli altri interessati a presentare osservazioni conformemente ai detti articoli (1) e viste le osservazioni trasmesse,
considerando quanto segue:
I. PROCEDIMENTO
(1)
Oggetto del presente procedimento è il trasferimento del Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein (di seguito «WKA»), della Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG (di seguito «WAK») e della riserva speciale beni immobili (Zweckrücklage Liegenschaften) da parte del Land Schleswig-Holstein alla Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (di seguito «LSH»). Il procedimento è collegato ad altri sei procedimenti avviati contro la Germania in relazione a trasferimenti di patrimonio a Landesbanken (banche dei Länder) e in particolare alla Westdeutsche Landesbank Girozentrale (di seguito «WestLB»).
(2)
Il 12 gennaio 1993 la Commissione ha inviato alla Germania una richiesta di informazioni in merito ad un aumento di capitale della WestLB di 4 miliardi di DEM risultante dall’incorporazione del Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (di seguito «WfA»), nonché in merito ad analoghi aumenti di fondi propri delle Landesbanken di altri Länder. Nella richiesta di informazioni si chiedeva di specificare quali Landesbanken avessero beneficiato di un trasferimento di imprese pubbliche e di fornire le ragioni a giustificazione di tali operazioni.
(3)
La Germania ha risposto con lettere datate 16 marzo 1993 e 17 settembre 1993. Con lettere del 10 novembre 1993 e del 13 dicembre 1993 la Commissione ha richiesto ulteriori informazioni, che le autorità tedesche hanno inviato con lettera dell’8 marzo 1994.
(4)
Con lettere del 31 maggio 1994 e del 21 dicembre 1994 il Bundesverband deutscher Banken e.V. (di seguito «BdB»), l’associazione che rappresenta le banche private aventi sede in Germania, ha tra l’altro comunicato alla Commissione che a decorrere dal 1o gennaio 1991 il WKA e la WAK, con il relativo patrimonio, erano stati ceduti in toto alla LSH, e le loro funzioni trasferite alla Investitionsbank Schleswig-Holstein (di seguito «IB»), precedentemente costituita. La IB viene gestita come dipartimento speciale della LSH. Secondo il BdB, l’aumento dei fondi propri della LSH risultante dall’operazione costituiva una distorsione della concorrenza a favore della banca stessa, dato che per l’operazione non era stata concordata una remunerazione conforme al principio dell’investitore operante in un’economia di mercato. Con la seconda lettera citata il BdB ha pertanto presentato denuncia formale, chiedendo alla Commissione di avviare contro la Germania il procedimento di cui all’articolo 93, paragrafo 2, del trattato CE (attuale articolo 88, paragrafo 2).
(5)
La denuncia aveva altresì ad oggetto analoghi trasferimenti di patrimonio a favore della Landesbank Berlin, della Westdeutsche Landesbank, della Norddeutsche Landesbank, della Hamburgische Landesbank e della Bayerische Landesbank. Nel febbraio e nel marzo 1995 e nel dicembre 1996 diverse banche si sono associate a titolo individuale alla denuncia della loro associazione.
(6)
Con lettere rispettivamente del 6 agosto 1997 e del 30 luglio 1998 il BdB ha informato la Commissione di altri due trasferimenti di patrimonio, nello Schleswig-Holstein a favore della LSH e in Assia a favore della Landesbank Hessen-Thüringen. Secondo il BdB, il Land Schleswig-Holstein intendeva trasferire alla IB i fabbricati di proprietà del Land e iscrivere detto patrimonio immobiliare come riserva speciale nel capitale proprio della LSH. In tale contesto il BdB rinviava all’articolo 20 del disegno di legge ministeriale di modifica della legge sulla Investitionsbank del Land Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz des Landes Schleswig-Holstein, testo del 26 giugno 1997) che stabiliva che, una volta dedotte le passività, il patrimonio immobiliare venisse iscritto come riserva speciale nel capitale proprio della LSH. Il BdB faceva riferimento ai commenti all’articolo 20 contenuti nella motivazione al disegno di legge, secondi i quali la riserva speciale beni immobili rientrava nel patrimonio di vigilanza della Landesbank secondo i principi della legge sul sistema creditizio (Kreditwesengesetz). L’obiettivo dichiarato nella motivazione della legge di smobilizzare il patrimonio del Land per raccogliere liquidità senza la perdita dei poteri di disposizione e di decisione del Land non sarebbe stato raggiunto se la LSH avesse dovuto effettivamente pagare il prezzo di mercato per i beni immobili trasferiti.
(7)
La Commissione ha esaminato innanzitutto il trasferimento di patrimonio a favore della WestLB, dichiarando comunque che avrebbe valutato i trasferimenti alle altre banche alla luce delle conclusioni raggiunte nel caso WestLB (2). Nel 1999, con la decisione 2000/392/CE (3), la Commissione ha alla fine dichiarato l’aiuto (consistente nella differenza tra la remunerazione pagata e la remunerazione consueta sul mercato) incompatibile con il mercato comune e ne ha disposto il recupero. La decisione è stata annullata dal Tribunale di primo grado delle Comunità europee con sentenza del 6 marzo 2003 (4) per difetto di motivazione su due elementi utilizzati per il calcolo dell’entità della remunerazione; per il resto essa è stata pienamente confermata.
(8)
Il 1o settembre 1999 la Commissione ha inviato alla Germania una richiesta di informazioni in merito ai trasferimenti di patrimonio alle altre Landesbanken. Con lettera dell’8 dicembre 1999 la Germania ha trasmesso informazioni sul trasferimento del WKA e della WAK alla LSH, informazioni successivamente integrate con lettera del 22 gennaio 2001. Ad un’ulteriore richiesta di informazioni del 22 febbraio 2001 la Germania ha risposto con lettera del 3 maggio 2001.
(9)
Con lettera del 13 novembre 2002 la Commissione ha informato la Germania della decisione di avviare il procedimento formale di indagine di cui all’articolo 88, paragrafo 2, del trattato CE in merito al trasferimento alla LSH del WKA, della WAK e della riserva speciale beni immobili del Land Schleswig-Holstein. Contemporaneamente la Commissione ha altresì avviato i procedimenti di indagine relativi ad analoghi trasferimenti di patrimonio alla Norddeutsche Landesbank Girozentrale, alla Bayerische Landesbank Girozentrale, alla Hamburgische Landesbank Girozentrale e alla Landesbank Hessen-Thüringen. In precedenza, nel luglio 2002, la Commissione aveva già avviato il procedimento di indagine in merito al trasferimento del Wohnungsbaukreditanstalt alla Landesbank Berlin.
(10)
Le decisioni di avvio dei procedimenti sono state pubblicate nella Gazzetta ufficiale dell Unione europea (5). La Commissione ha invitato le parti interessate a presentare osservazioni.
(11)
Con lettera dell’11 aprile 2003 la LSH ha presentato osservazioni sull’avvio del procedimento nel caso LSH.
(12)
Con lettera del 14 aprile 2003 la Germania ha presentato osservazioni in merito all’avvio del procedimento.
(13)
Con lettera del 29 luglio 2003 il BdB ha presentato osservazioni in merito a tutte le decisioni di avvio dei procedimenti adottate il 13 novembre 2002.
(14)
In risposta ad un’ulteriore richiesta di informazioni della Commissione datata 11 settembre 2003, la Germania, con lettere del 29 ottobre e del 6 novembre, ha trasmesso ulteriori informazioni e ha risposto alle osservazioni del BdB in merito alla LSH. Con lettera del 30 ottobre 2003 la Germania ha inoltre trasmesso i commenti del Land Renania Settentrionale-Vestfalia e della WestLB sulle osservazioni del BdB in merito ai cinque procedimenti aventi ad oggetto Landesbanken avviati nel novembre 2002.
(15)
Alle ulteriori richieste di informazioni della Commissione del 7 aprile 2004, del 30 aprile 2004, del 19 maggio 2004 e del 12 agosto 2004 la Germania ha risposto con lettere del 1o giugno 2004, del 28 giugno 2004, del 27 maggio 2004, del 23 giugno 2004, del 27 agosto 2004 e del 30 settembre 2004.
(16)
Il 19 luglio 2004 il BdB, autore della denuncia, il Land Renania Settentrionale-Vestfalia e la WestLB AG hanno trasmesso un accordo provvisorio sulla remunerazione adeguata del patrimonio trasferito. A loro avviso detta remunerazione deve costituire la base della decisione della Commissione. La versione definitiva dell’accordo è pervenuta alla Commissione il 13 ottobre 2004. Il 29 settembre 2004 il BdB, il Land Schleswig-Holstein e la HSH Nordbank (banca nata nel 2003 dalla fusione della LSH e della Hamburgische Landesbank) hanno anch’essi trasmesso un accordo provvisorio sulla remunerazione adeguata del patrimonio speciale trasferito. Nel periodo successivo la Commissione ha ricevuto numerose lettere dalle predette parti e dalla Germania. La versione definitiva dell’accordo sul trasferimento del patrimonio speciale alla LSH è pervenuta alla Commissione il 14 ottobre 2004. Ad eccezione della Landesbank Hessen-Thüringen, accordi analoghi sono stati conclusi e trasmessi alla Commissione anche in relazione agli altri casi di trasferimento di patrimonio alle Landesbanken.
II. DESCRIZIONE DETTAGLIATA DELLE MISURE
1. LANDESBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN GIROZENTRALE
(17)
Con un totale di bilancio del gruppo di 145,5 miliardi di EUR (al 31 dicembre 2002), la Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (sigla «LB Kiel»), con sede a Kiel, era una delle 15 maggiori banche tedesche. Fondata nel 1917 come Landesbank della provincia dello Schleswig-Holstein, la banca era un ente creditizio pubblico esercitante la sua attività come Anstalt des öffentlichen Rechts (istituto di diritto pubblico).
(18)
Dal 1994 i proprietari della LSH erano il gruppo WestLB (39,9 %), il Land Schleswig-Holstein (25,05 %), lo Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %) e la Landesbank Baden-Württemberg (10 %). A tale assetto proprietario si era giunti in seguito al trasferimento di quote sociali operato il 1o gennaio 1994 da parte del Land Schleswig-Holstein e dello Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein a favore di WestLB e della Landesbank Baden-Württemberg. Prima del trasferimento il Land e lo Sparkassen- und Giroverband detenevano ciascuno il 50 % delle quote.
(19)
Dalla fusione della LSH e della Hamburgische Landesbank è nata, il 2 giugno 2003, la HSH Nordbank AG, che ha assunto la forma della società per azioni. Ai fini fiscali e contabili la fusione ha avuto effetto retroattivo al 1o gennaio 2003.
(20)
La relazione sulle attività della LSH per l’esercizio 2002 indicava per il gruppo una quota di fondi propri di base del 6,5 % e un coefficiente di solvibilità del 10,3 %. La redditività del capitale proprio nel 2002 era pari al 10,4 %.
(21)
Secondo l’articolo 42 della legge sulle casse di risparmio del Land Schleswig-Holstein (Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein), la LSH aveva funzioni di banca al servizio dello Stato (Staatsbank), di istituto centrale delle casse di risparmio e di banca commerciale. Essa era quindi responsabile delle attività bancarie del Land, assisteva le casse di risparmio nell’assolvimento dei loro compiti e concedeva crediti ai Comuni. In quanto banca al servizio dello Stato essa concedeva crediti a favore di bilanci pubblici, partecipava - talvolta in un consorzio con banche private - al collocamento di obbligazioni del Land e di Schuldscheindarlehen (mutui comprovati da certificati di debito). La LSH esercitava inoltre funzioni di banca commerciale universale.
(22)
Con i suoi più di 2 500 dipendenti, la LSH aveva una base regionale e un orientamento internazionale e, in quanto banca del Nord, considerava la Germania settentrionale e l’area del Mar Baltico come la sua regione di riferimento. Disponeva di proprie agenzie e rappresentanze, deteneva partecipazioni, era specialista internazionale di prodotto e di settore nel finanziamento dei trasporti, della cantieristica, dell’immobiliare e nel finanziamento bancario, svolgeva, in misura sempre maggiore, attività di sindacazione ed era attiva sui mercati internazionali dei capitali.
2. IL TRASFERIMENTO ALLA LSH DEL PATRIMONIO DEL WKA E DELLA WAK E DELLA RISERVA SPECIALE BENI IMMOBILI
2.1. COSTITUZIONE E SVILUPPO DELLA INVESTITIONSBANK SCHLESWIG-HOLSTEIN
(23)
La IB è stata costituita il 1o gennaio 1991 dalla legge sulla Investitionsbank Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz - di seguito «IBG») dell’11 dicembre 1990, come istituto di diritto pubblico indipendente sotto il profilo sia organizzativo sia economico, senza personalità giuridica, integrato nella LSH. Il rifinanziamento della IB avviene quindi a nome e per il tramite della LSH.
(24)
La IB è il principale organismo di promozione a sostegno della politica economica e strutturale del Land Schleswig-Holstein. La gamma di prodotti offerti dalla IB comprende la promozione dell’economia e dell’edilizia residenziale, il finanziamento di progetti ambientali ed energetici, il sostegno alle collettività locali e all’agricola e la gestione dei progetti per il Land e i Comuni (6). Inoltre la IB assolve compiti di promozione delle infrastrutture nell’area del Mar Baltico.
(25)
Con la legge del 7 maggio 2003, entrata in vigore il 1o giugno 2003, la IB è stata scorporata dal patrimonio della LSH con effetto dal 1o giugno 2003 e retroattività contabile al 1o gennaio 2003, ed è stata costituita in istituto di diritto pubblico dotato di personalità giuridica con la denominazione «Investitionsbank Schleswig-Holstein» e sede a Kiel. Il patrimonio di pertinenza della Investitionsbank Schleswig-Holstein oggetto della scissione, comprensivo di tutte le voci dell’attivo e del passivo, è stato trasferito alla Investitionsbank Schleswig-Holstein mediante successione a titolo universale. Nonostante la retroattività contabile al 1o gennaio 2003, la LSH ha potuto continuare a utilizzare fino al 1o giugno 2003 il capitale della IB a sostegno dell’attività esercitata in regime di concorrenza.
(26)
Con efficacia dal 1o giugno 2003 e retroattività al 1o gennaio 2003 anche la Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (LVSH) è stata costituita in istituto di diritto pubblico dotato di personalità giuridica con la denominazione «Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein» e sede a Kiel. Pertanto il 1o giugno 2003 il patrimonio speciale beni immobili è stato scorporato e trasferito alla Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein. Il patrimonio, comprensivo di tutte le voci dell’attivo e del passivo, è stato trasferito mediante successione a titolo universale alla Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein. Nonostante la retroattività contabile al 1o gennaio 2003, la LSH ha potuto continuare a utilizzare fino al 1o giugno 2003 il patrimonio speciale beni immobili a sostegno dell’attività esercitata in regime di concorrenza.
2.2. IL TRASFERIMENTO DEL WKA ALLA LSH
(27)
Il WKA era stato istituito dalla legge del 31 marzo 1950 come istituto di diritto pubblico, con la denominazione «Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein», con il compito di assistere il Land nella fornitura alla popolazione di abitazioni adeguate, soprattutto tramite la promozione dell’edilizia pubblica e dell’edilizia agevolata. Il patrimonio del WKA era costituito dal patrimonio speciale e dal patrimonio proprio. Per legge il patrimonio speciale era a destinazione vincolata, e doveva quindi essere stabilmente destinato alla promozione di misure a favore dell’edilizia sociale. Il patrimonio proprio del WKA non era invece sottoposto a destinazione vincolata e tramite esso il WKA concedeva in particolare mutui edilizi a tasso agevolato (7).
(28)
Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della IBG, il WKA è stato trasferito, senza liquidazione, assieme alla totalità del suo patrimonio alla LSH a decorrere dal 1o gennaio 1991. L’articolo 2, paragrafo 1, della IBG disponeva in tal modo la fusione del WKA con la LSH. Ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della IBG tutte le funzioni e le competenze del WKA elencate all’allegato 1 della IBG sono state trasferite alla IB il 1o gennaio.
2.3. IL TRASFERIMENTO DELLA WAK ALLA LSH
(29)
La WAK era un istituto di credito speciale fondato dal Land come società per azioni con il compito di fornire sostegno finanziario a progetti di imprese del settore industriale e ad altre misure intese al rafforzamento della struttura economica e dei trasporti.
(30)
L’articolo 3 della IBG autorizzava il ministro delle Finanze ad acquisire la totalità del patrimonio della WAK, compresi tutti i diritti e gli obblighi. L’autorizzazione era necessaria perché, diversamente dal WKA, la WAK, in quanto società per azioni, non poteva essere fusa con la LSH. Pertanto il patrimonio della WAK è stato prima trasferito al Land mediante successione universale ai sensi dell’articolo 359 della legge sulle società per azioni (Aktiengesetz) per poter poi essere trasferito alla LSH. Dal punto di vista economico ciò corrisponde al conferimento della WAK alla LSH.
(31)
Il ministero delle Finanze ha fatto uso dell’autorizzazione e ha accettato l’offerta dei dirigenti della WAK del 19 novembre 1990 di un trasferimento del patrimonio al 2 gennaio 1991. Il trasferimento del patrimonio della WAK, ivi compresi tutti i diritti e gli obblighi al 1o gennaio 1991, è stato regolato tramite un «contratto di conferimento» concluso tra il Land e la LSH (8) il 2 gennaio 1991.
(32)
Ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della IBG, la IB ha rilevato tutte le funzioni della WAK elencate all’allegato 2 della IBG.
2.4. IL TRASFERIMENTO DELLA RISERVA SPECIALE BENI IMMOBILI ALLA LSH
(33)
A norma dell’articolo 17, paragrafo 2, della IBG il ministero delle Finanze e dell’Energia del Land Schleswig-Holstein è stato autorizzato a trasferire beni immobili alla IB. Con la vendita, la IB è diventata proprietaria sotto il profilo giuridico ed economico dei beni immobili trasferiti. Secondo le informazioni fornite dalla Germania, la IB non poteva tuttavia decidere a proprio piacimento della destinazione dei beni immobili trasferiti. L’intero patrimonio immobiliare, compresi gli eventuali utili, era a destinazione vincolata.
(34)
Ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 1, della IBG il patrimonio immobiliare trasferito è stato iscritto come riserva speciale beni immobili. Ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 2, i ricavi del patrimonio immobiliare dovevano essere utilizzati per la manutenzione, l’acquisizione e la costruzione di beni immobili. Tuttavia, previa decisione del governo del Land, i ricavi potevano essere utilizzati anche per i compiti della Investitionsbank o essere versati al Land.
(35)
Il Land Schleswig-Holstein ha venduto in totale alla IB […] (9) immobili di proprietà del Land in varie tranche. Come prezzo di vendita dei singoli beni si è tenuto conto dei valori di mercato determinati in precedenza tramite perizie individuali.
(36)
Il Land Schleswig-Holstein ha conferito alla LSH parte delle somme realizzate con la vendita iscrivendola alla riserva speciale beni immobili. Il conferimento degli immobili del Land ha avuto i seguenti effetti sui fondi propri della LSH iscritti in bilancio: l’acquisizione della prima tranche da parte della IB ha portato ad un aumento del capitale proprio della LSH iscritto in bilancio di […] milioni di DEM al 31 dicembre 1999, giorno di chiusura del bilancio. Con l’acquisizione della seconda tranche, la riserva speciale beni immobili era aumentata al 31 dicembre 2000, giorno di chiusura del bilancio, ad un totale di […] milioni di DEM. Con la liquidazione della terza tranche, la riserva ha raggiunto al 31 dicembre 2001, giorno di chiusura del bilancio, un totale di […] milioni di DEM, livello a cui si è mantenuta al 31 dicembre 2002 (10).
(37)
Secondo le informazioni della Germania, la riserva speciale beni immobili non aveva per la LSH né una funzione di finanziamento né una funzione di espansione dell’attività. Non essendo stata riconosciuta dall’autorità di vigilanza bancaria, ossia il Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (11) (di seguito «BAKred»), come fondi propri di base ai fini di vigilanza bancaria, non poteva essere utilizzata a sostegno della sua attività.
3. REQUISITI PATRIMONIALI A NORMA DELLA DIRETTIVA SUI FONDI PROPRI E DALLA DIRETTIVA SUL COEFFICIENTE DI SOLVIBILITÀ
(38)
Ai sensi della direttiva 89/647/CEE del Consiglio, del 18 dicembre 1989, relativa al coefficiente di solvibilità degli enti creditizi (12) (di seguito «direttiva sul coefficiente di solvibilità») e della direttiva 89/299/CEE del Consiglio, del 17 aprile 1989, concernente i fondi propri degli enti creditizi (13) (di seguito «direttiva sui fondi propri»), in base alle quali è stata modificata la legge tedesca sul sistema, le banche sono tenute a disporre di un patrimonio di vigilanza pari all’8 % degli attivi ponderati per il rischio. Di questi almeno 4 punti percentuali devono consistere in fondi propri di base (capitale di classe 1), comprendenti gli elementi patrimoniali a disposizione dell’ente creditizio per uso diretto e illimitato allo scopo di coprire rischi o perdite non appena si verificano. I fondi propri di base sono di importanza fondamentale per la dotazione complessiva di fondi propri di una banca ai fini di vigilanza, poiché i fondi propri supplementari (capitale di classe 2) sono riconosciuti, a fini di copertura delle operazioni di rischio di una banca, solo per un importo pari a quello dei fondi propri di base disponibili.
(39)
Entro il 30 giugno 1993 (14) le banche tedesche dovevano adeguare la loro dotazione di fondi propri ai nuovi requisiti introdotti dalla direttiva sul coefficiente di solvibilità e dalla direttiva sui fondi propri (15). Già prima del recepimento della direttiva sul coefficiente di solvibilità nell’ordinamento tedesco, il patrimonio di vigilanza di molte Landesbanken era relativamente limitato. Gli enti creditizi interessati dovevano perciò aumentare con urgenza la propria dotazione di fondi propri per evitare restrizioni all’espansione della loro attività o quanto meno per poter mantenere il volume esistente. Tuttavia, a causa della difficile situazione di bilancio, gli enti pubblici proprietari non erano in grado di apportare capitali freschi, né, d’altra parte, erano disposti a privatizzare e a reperire capitali aggiuntivi sui mercati dei capitali. Venne pertanto deciso di procedere a trasferimenti di patrimonio e di capitale, ad esempio, nel caso di WestLB, il patrimonio del WfA e, nel caso della LSH, il patrimonio del WKA e della WAK e in seguito anche i beni immobili.
4. GLI EFFETTI DEI TRASFERIMENTI SULLA LSH
4.1. IL TRASFERIMENTO DEL PATRIMONIO DEL WKA E DELLA WAK ALLA LSH
(40)
Secondo le informazioni della Germania il patrimonio proprio del WKA e il patrimonio della WAK sono stati conferiti alla riserva speciale della IB. Il capitale totale della IB è passato quindi a 1 306,05 milioni di DEM (riserva speciale della IB di […] milioni di DEM - costituita dal capitale del WKA pari a […] milioni di DEM e dal capitale della WAK pari a […] milioni di DEM - e riserva speciale per l’edilizia residenziale di […] milioni di DEM) (16). Il bilancio di apertura provvisorio al 1o gennaio 1991 indicava come totale degli elementi di capitale proprio l’importo di 1 558 milioni di DEM. La perizia definitiva al 1o gennaio 1991 ha corretto l’importo a 1 306,05 milioni di DEM (17).
(41)
Con lettera del 15 agosto 1991 il BAKred aveva preso atto del fatto che grazie alla riserva di capitale della IB il patrimonio di vigilanza della LSH era aumentato di 1 559,44 milioni di DEM. La Germania aveva fatto osservare che dalla perizia definitiva era emerso che il capitale proprio riconosciuto ammontava in effetti solo a 1 306,05 milioni di DEM e che pertanto il patrimonio di vigilanza aggiuntivo a disposizione della LSH a decorrere dal 15 agosto 1991 ammontava solo a detto importo (18).
(42)
La LSH non disponeva illimitatamente dei fondi trasferiti, data la destinazione vincolata della riserva a fini di promozione - fatta salva la funzione di garanzia in quanto capitale proprio. Dei 1 306 milioni di DEM della riserva speciale della IB, 288 milioni di DEM furono utilizzati, nel 1991, per attività di promozione della stessa IB. Secondo le informazioni della Germania, per il periodo dal 1991 al 2003 la LSH ha avuto a disposizione gli importi indicati di seguito, utilizzabili a sostegno dell’attività in regime di concorrenza ovvero effettivamente utilizzati come copertura.
Tabella 1
Capitale della IB conferito e importi di capitale utilizzabili ed effettivamente utilizzati a sostegno dell’attività in regime di concorrenza (valori medi annui)
In milioni di DEM
1991
(4 mesi)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5 mesi)
Totale del capitale IB
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
Riconosciuto ai fini di vigilanza
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
Utilizzato dalla IB
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Importo utilizzabile dalla LSH
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Importo effettivamente utilizzato dalla LSH
0
0
347,0
326,0
161,0
508,0
815,0
1 104,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(43)
Secondo le informazioni fornite dalla Germania, al 31 dicembre 1990 la LSH disponeva di fondi propri di base per un importo pari a 581 milioni di DEM e di fondi propri supplementari pari a 100 milioni di DEM. Pertanto, grazie al patrimonio di promozione di 1 306 milioni di DEM, l’allora dotazione di capitale proprio pari quindi a 681 milioni di DEM è aumentata di circa il 190 %.
(44)
Ipotizzando che nel 1992, per le attività esercitate in regime di concorrenza, la LSH disponesse di 1 013 milioni di DEM, la sua capacità di concedere crediti ponderati al 100 %, tenendo conto del coefficiente di solvibilità del 5,6 % applicabile all’epoca ai sensi dell’allora vigente legge sul sistema creditizio, è aumentata di ben 18 000 milioni di DEM.
(45)
Nell’ipotesi che a decorrere dalla data di entrata in vigore del coefficiente di solvibilità comunitario dell’8 % la LSH avesse a disposizione, per le attività esercitate in regime di concorrenza, una somma compresa tra 1 024 milioni di DEM (1994) e […] milioni di DEM (2002), la sua capacità di concedere crediti ponderati al 100 % è aumentata di 12 800 milioni di DEM (1994) e di più di […] milioni di DEM (2002). Nel 1999 aveva a disposizione persino […] milioni, grazie ai quali la capacità di concedere crediti è aumentata di ben […] milioni di DEM.
(46)
In realtà era possibile espandere il volume di crediti consentito in misura ancora maggiore, dato che le attività di rischio di una banca non sono di norma ponderate con un fattore del 100 % (19). Ciò si applica anche alla LSH, che opera, tra l’altro, nel settore del rifinanziamento delle casse di risparmio e nel settore del credito ai Comuni. Ipotizzando un fattore di ponderazione realistico, che nel caso della LSH dovrebbe essere probabilmente inferiore al 50 %, appare possibile una duplicazione dell’espansione dell’attività, di cui si è parlato all’inizio, a più di 30 miliardi di DEM.
4.2. IL TRASFERIMENTO DEI BENI IMMOBILI DEL LAND ALLA LSH
(47)
Secondo le informazioni della Germania, con lettera del 25 maggio 1999 il BAKred ha negato il riconoscimento della riserva speciale beni immobili come fondi propri di base ai fini di vigilanza. Nella predetta lettera il BAKred riteneva che la riserva speciale beni immobili costituisse senz’altro una riserva di capitale, ma non fondi propri di base ai fini della vigilanza bancaria. A parere del BAKred i beni immobili conferiti, e quindi in via diretta anche la riserva speciale costituita a favore della LSH al momento della sua acquisizione, avrebbero potuto essere ritirati in ogni momento (20).
(48)
Dopo questo diniego la LSH non si è più rivolta al BAKred per chiedere il riconoscimento della riserva speciale come fondi propri di base, neanche in previsione del presente procedimento riguardante l’importo della remunerazione. Secondo la Germania a causa del mancato riconoscimento la riserva speciale beni immobili non può essere utilizzata né dalla LSH a sostegno dell’attività in regime di concorrenza né dalla IB a sostegno della propria attività (21).
5. LA REMUNERAZIONE DEI FONDI PROPRI TRASFERITI
5.1. LA REMUNERAZIONE DEL PATRIMONIO DEL WKA E DELLA WAK
(49)
La LSH ha pagato per il capitale della IB trasferito una remunerazione, ma solo sull’importo effettivamente utilizzato a fini di copertura. Secondo le informazioni disponibili, per il 1993 era stata concordata una remunerazione forfetaria di 900 000 DEM. Per gli anni dal 1994 al 1996 venne corrisposto un anticipo sugli utili dello 0,5 % sulle quote della riserva speciale utilizzate a sostegno dell’attività in regime di concorrenza, oltre ad una remunerazione forfetaria di 750 000 DEM nel 1994 e di 200 000 DEM nel 1995. Per gli anni dal 1997 al 2002 l’anticipo sugli utili è stato dello […] % sulle quote del capitale della IB utilizzate per l’attività in regime di concorrenza (22). Per il 1991 e per il 1992 non è stata pagata alcuna remunerazione.
(50)
La LSH ha pagato le seguenti somme a titolo di remunerazione (23):
Tabella 2
Remunerazione al netto delle imposte pagata per il capitale conferito della IB
In milioni di DEM
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Remunerazione pagata al netto delle imposte
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(51)
Secondo quanto dichiarato dalla Germania, la nuova direttiva sul coefficiente di solvibilità non ha costituito, nel caso della LSH, l’unico fattore determinante nella decisione di trasferire il patrimonio del WKA e della WAK. Con il conferimento del patrimonio a destinazione vincolata per la promozione dell’edilizia residenziale, che non poteva essere impiegato come capitale liquido, si mirava all’utilizzazione la più efficiente possibile della massa patrimoniale, da una parte, per ampliare la dotazione di capitale per nuove attività di promozione e, dall’altra, per destinare il patrimonio ad un impiego economico. La fusione del WKA e della WAK con la LSH si è rivelata, a parere del Land, la soluzione migliore sotto il profilo economico, anche in confronto alla soluzione di creare un istituto di promozione dotato di personalità giuridica (24). Inoltre il conferimento del patrimonio del WKA e della WAK poteva rafforzare la forza finanziaria della LSH nell’eventualità di una cessione di quote della LSH. Allo stesso tempo la fusione consentiva di consolidare a lungo termine la dotazione di capitale proprio della LSH in vista dell’introduzione di disposizioni comunitarie più rigorose (25). Quindi, secondo le informazioni della stessa Germania, l’aumento del patrimonio di vigilanza è stato anch’esso un fattore determinante nella decisione di conferire il patrimonio del WKA e della WAK alla LSH.
5.2. LA REMUNERAZIONE DEI BENI IMMOBILI
(52)
Secondo le informazioni della Germania, la LSH non ha corrisposto al Land Schleswig-Holstein alcuna remunerazione per gli elementi patrimoniali conferiti come riserva speciale beni immobili (26).
III. LE RAGIONI DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO
(53)
Nella decisione di avvio del procedimento del 13 novembre 2002 la Commissione è giunta alla conclusione che il trasferimento del WKA e della WAK e il conferimento di […] milioni di EUR in una riserva speciale beni immobili del Land Schleswig-Holstein costituivano verosimilmente un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE a favore della LSH.
(54)
La Commissione ha assunto come punto di partenza del suo esame il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato. In base a tale principio, la semplice proprietà pubblica delle imprese e il fatto che queste beneficino di apporti di capitali pubblici, non implica di per sé l’esistenza di un aiuto di Stato. Il conferimento di risorse statali configura un trattamento favorevole solo quando le risorse vengono messe a disposizione di un’impresa pubblica a condizioni che essa non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato.
(55)
Nel caso in esame, la Commissione ha ritenuto che il vantaggio economico derivante alla LSH dall’apporto di fondi propri consistesse in particolare nell’aumento della capacità di concessione di crediti nel quadro della sua attività creditizia commerciale, esercitata in regime di concorrenza (funzione di espansione delle attività dei fondi propri). In condizioni normali di mercato, l’apporto di capitale viene remunerato in funzione del suo valore, tenendo conto della funzione del capitale e del rischio cui si incorre. Un parametro per la determinazione della remunerazione consueta sul mercato del capitale conferito è pertanto il tasso a lungo termine privo di rischio (titoli del governo federale tedesco a 10 anni), cui va applicato un premio di rischio che rifletta il maggior rischio inerente ai fondi propri. Dato che al momento del trasferimento del patrimonio, alla fine del 1990, il tasso di remunerazione per un investimento patrimoniale a lungo termine privo di rischio era già di circa il 9 % (27) annuo, la Commissione nutriva forti dubbi che la remunerazione forfetaria corrisposta e/o che una remunerazione rispettivamente dello 0,5 % e del […] % annuo per i fondi propri effettivamente utilizzati potesse essere considerata, anche a prescindere dal necessario premio di rischio, una remunerazione consueta sul mercato.
(56)
La Commissione dubitava inoltre che un investitore operante in un’economia di mercato avrebbe accettato di limitare la sua remunerazione alla parte dei fondi effettivamente utilizzata.
(57)
Tuttavia, nella stessa decisione di avvio del procedimento la Commissione ha riconosciuto che per determinare la remunerazione consueta sul mercato non si può ignorare la mancanza di liquidità del capitale conferito nel caso in oggetto. Occorre tener conto del fatto che, sebbene i fondi propri illiquidi della banca consentano un aumento del volume del credito, nel caso di conferimento di capitali illiquidi la LSH avrebbe potuto massimizzare l’aumento del volume di attività solo se avesse rifinanziato per intero il volume supplementare di credito sul mercato dei capitali. Il Land non poteva quindi attendersi esattamente lo stesso rendimento di un investitore che apporti capitale liquido, e pertanto una corrispondente riduzione della remunerazione appariva giustificata.
(58)
La Commissione non dispone di elementi per affermare che all’atto del conferimento del patrimonio del WKA e della WAK il Land Schleswig-Holstein ha fatto in modo di assicurarsi una partecipazione adeguata alla distribuzione degli utili della banca e al suo incremento di valore. In particolare, il Land Schleswig-Holstein non ha insistito su una modifica a suo favore dell’assetto proprietario, come sarebbe stato invece necessario per assicurarsi che la distribuzione dei dividendi e gli incrementi di valore corrispondessero all’importo dei capitali conferiti. D’altronde, a partire dal 1o gennaio 1994 il Land non solo non ha aumentato la sua quota-parte nell’incremento di valore, ma l’ha persino ridotta.
(59)
Di conseguenza nella decisione di avvio del procedimento la Commissione è giunta alla conclusione che le predette misure a favore della LSH, banca operante nei suoi settori più importanti non solo a livello regionale, ma anche a livello nazionale ed internazionale, configurassero verosimilmente un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE. Poiché nessuna delle deroghe previste dall’articolo 87, paragrafi 2 e 3, del trattato CE e dall’articolo 86, paragrafo 2, del trattato CE era applicabile nel caso in oggetto, l’aiuto di Stato appariva incompatibile con il mercato comune.
IV. LE OSSERVAZIONI DELLA GERMANIA E DELLA LSH
(60)
È stato affermato che la LSH poteva utilizzare il capitale della IB solo in misura limitata, dato che, diversamente dai normali fondi propri di base, detto capitale non assolveva, o assolveva solo in maniera limitata, tre funzioni essenziali: a) la funzione di finanziamento, di cui la LSH avrebbe potuto usufruire solo in caso di conferimento integrale del WKA e della WAK; b) la funzione di copertura, che era fortemente ridotta, dato che il capitale della IB costituiva solo una garanzia subordinata rispetto al restante capitale proprio (inoltre, la previsione di un’obbligazione di ricostituzione garantiva che anche in caso di insolvibilità della LSH il capitale della IB non venisse utilizzato) e c) il capitale della IB era utilizzabile solo in misura limitata per l’espansione dell’attività, dato che, da una parte, occorreva dedurne la quota di capitale che doveva essere utilizzata a sostegno dei beni immobili del Land trasferiti alla IB e, dall’altra, la quota del capitale della IB utilizzabile dalla LSH si è andata riducendo negli ultimi anni a causa dell’espansione dell’attività della IB stessa.
(61)
Se ne è dedotto che il capitale della IB conferito non può essere considerato un normale investimento nel capitale sociale e che le specificità dell’operazione riducono la remunerazione del capitale della IB che il Land può attendersi come remunerazione adeguata.
(62)
È stato inoltre sostenuto che non sussiste alcun aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE. Innanzitutto, al momento del conferimento del capitale della IB il rapporto tra la Landesbank e gli enti pubblici proprietari (Anstaltsträger) erano ancora essenzialmente disciplinati dai particolari istituti di garanzia previsti in Germania a favore delle banche pubbliche, l’Anstaltslast e la Gewährträgerhaftung. Per «Anstaltslast» si intende l’obbligo dell’ente pubblico proprietario di fornire ad un organismo avente funzioni pubbliche i mezzi finanziari necessari all’assolvimento dei suoi compiti e di assicurarne pertanto il buon funzionamento per la durata della sua esistenza. Il conferimento del capitale della IB ha avuto esattamente questo scopo. Ridurre l’Anstaltslast al mero obbligo dell’ente pubblico proprietario di proteggere dal fallimento l’organismo pubblico, non renderebbe giustizia alla comprensione storica di questo istituto di garanzia. In secondo luogo, la LSH sostiene di fornire servizi di interesse economico generale. In terzo luogo il requisito del rendimento medio è in contraddizione con l’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE in combinato disposto con l’articolo 295 del trattato CE, in quanto con questo specifico requisito imposto all’investitore pubblico viene leso il principio della parità di trattamento delle imprese private e pubbliche sancito dall’articolo 295 del trattato CE.
(63)
Si sono analizzati tre diversi approcci economici con cui è possibile calcolare la remunerazione consueta sul mercato di un apporto di capitale: l’approccio basato sul premio assicurativo, l’approccio basato sul profilo di rischio e l’approccio basato sul capitale sociale.
(64)
Nell’approccio basato sul premio assicurativo il punto di partenza è rappresentato dal fatto che il trasferimento del WKA e della WAK alla LSH era soggetto a determinate restrizioni e che, a causa della destinazione vincolata, il Land conservava interamente la liquidità. Di conseguenza occorre remunerare solo il rischio incorso dal Land di dover intervenire con il capitale della IB in caso di insolvenza della Landesbank.
(65)
Nell’approccio basato sul profilo di rischio il punto di partenza per il calcolo della remunerazione consueta sul mercato è il rischio cui è esposto il capitale investito nel patrimonio di vigilanza di una banca. A questo fine, il conferimento di capitale avente le caratteristiche del capitale della IB viene messo a confronto con strumenti del mercato dei capitali che sulla base del loro profilo economico sono paragonabili con l’investimento del Land. Da ciò se ne deduce poi la remunerazione consueta sul mercato.
(66)
Sebbene notevolmente più complesso e soggetto ad errori, l’approccio basato sul capitale sociale, consente, se correttamente applicato, di giungere allo stesso risultato degli altri approcci. In merito al tasso di interesse di base e alla maggiorazioni e riduzioni è stato espresso il parere che si riporta di seguito.
(67)
Rendimento minimo al netto delle imposte: alla luce dei rendimenti registrati nel settore bancario, in particolare in quello delle banche pubbliche, il tasso del 12 % appare troppo elevato. Tutt’al più potrebbe essere fissato un tasso di base dell’11 %. A questo proposito si rinvia alle varie perizie presentate nell’ambito del procedimento relativo al caso WestLB.
(68)
Premio di rischio: il premio di rischio dell’1,5 % fissato nella decisione 2000/392/CE non è giustificato e dovrebbe essere del tutto abbandonato. Nel caso della LSH non si è trattato di un apporto di capitale per un totale di 5,9 miliardi di DEM (consistente investimento finanziario), come nel caso della WestLB, bensì di un apporto complessivo di 1,6 miliardi di DEM. Tra l’altro, dal punto di vista dell’investitore, l’importante non è l’entità dell’investimento, quanto la sua struttura di rischio. Anche il mancato aumento dei diritti di voto è irrilevante nel caso della LSH, in quanto un tale aumento non avrebbe portato ad un aumento della sua capacità di influenza. Anche il terzo motivo menzionato - la mancanza di fungibilità del capitale della IB - è irrilevante, dato che, sebbene a tempo indeterminato, il conferimento del capitale della IB non è irrevocabile.
(69)
Maggiorazione per mancanza di liquidità: il problema dovuto alla mancanza di liquidità consiste nel fatto che, avendo ricevuto, a causa delle restrizioni nel conferimento, il capitale della IB solo come capitale di rango subordinato, la LSH è costretta a raccogliere sul mercato dei capitali la corrispondente liquidità, dato che la liquidità del capitale della IB è rimasta al Land. Occorre pertanto detrarre integralmente dal rendimento richiesto dall’investitore, ossia il Land, gli interessi sul capitale esterno, pari al tasso di interesse privo di rischio. Non è corretta la riduzione pari a circa la metà di detto valore fissata nel procedimento nel caso WestLB e che la Commissione ha giustificato con la riduzione del reddito imponibile della banca e con il conseguente minor onere per l’imposta sulle società. L’imposta sulle società che deve essere pagata su un investimento standard rappresenta in concreto un anticipo sull’imposta sul reddito o sull’imposta delle società a carico dell’investitore. Pertanto essa, secondo l’impianto della normativa tedesca in materia di imposta sulle società, non costituisce un onere a carico dell’impresa.
(70)
La modalità di imputazione dell’imposta sulle società: secondo la LSH, se la Commissione vuole mantenere l’approccio basato sul capitale sociale, deve o dedurre il credito d’imposta dal rendimento dell’investitore privato di riferimento o deve aggiungere un corrispondente credito d’imposta fittizio al rendimento del Land.
(71)
Effetto del proprietario, effetto della cedola, riduzione per remunerazione fissa: la LSH sottolinea altri effetti economici che determinano una riduzione della remunerazione da ritenere «adeguata» del capitale della IB.
(72)
Sotto il profilo della normativa in materia di aiuti di Stato è inoltre irrilevante in che modo il Land Schleswig-Holstein abbia ricevuto dalla LSH la remunerazione per il conferimento del capitale della IB. Nella valutazione della remunerazione pagata al Land occorre inoltre tener conto delle sinergie realizzate grazie al conferimento. Grazie al conferimento del capitale della IB alla LSH il Land Schleswig-Holstein è riuscito ad ottenere un prezzo maggiore per la vendita alla WestLB e alla Landesbank Baden-Württemberg delle quote di partecipazione nella LSH rispetto a quello che avrebbe ottenuto senza il conferimento.
(73)
In merito alla riserva speciale beni immobili si è affermato che per la LSH la riserva non svolge né una funzione di finanziamento né una funzione di espansione dell’attività, non essendo stata riconosciuta dal BAKred come fondi propri di base ai fini di vigilanza. Per gli elementi patrimoniali conferiti alla LSH come riserva speciale beni immobili non doveva essere corrisposta alcuna remunerazione, in quanto detto conferimento non apportava alla LSH alcun vantaggio economico per il quale un investitore operante in un’economia di mercato avrebbe preteso una remunerazione.
(74)
Riassumendo, il conferimento alla LSH del patrimonio per la promozione dell’edilizia residenziale del Land Schleswig-Holstein non configura un aiuto di Stato. Un ipotetico investitore privato avrebbe anch’egli realizzato un conferimento analogo. Il Land ha ricevuto per il conferimento alla LSH una remunerazione adeguata e consueta sul mercato.
V. LE OSSERVAZIONI DEL BDB
(75)
Secondo il BdB, la LSH non ha pagato una remunerazione adeguata per i fondi propri di base conferiti e ha pertanto ricevuto un aiuto di Stato.
(76)
Nelle sue osservazioni del 29 luglio 2003 in merito ai procedimenti avviati il 13 novembre 2002 nei confronti delle Landesbanken, il BdB sostiene che per determinare la remunerazione adeguata occorra utilizzare la metodologia applicata dalla Commissione nella decisione 2000/392/CE.
(77)
Il primo passo consiste nel confrontare il capitale messo a disposizione con altri strumenti di capitale proprio. Come secondo passo, occorre determinare la remunerazione minima che un investitore potrebbe attendersi per l’investimento concreto nei fondi propri della Landesbank. Infine, vanno calcolate le maggiorazioni e le riduzioni da applicare eventualmente in ragione delle specificità del trasferimento.
(78)
Nelle sue osservazioni, il BdB è giunto alla conclusione che in tutti e cinque i procedimenti a carico delle Landesbanken, e quindi anche nel caso della LSH, il conferimento del patrimonio per l’edilizia residenziale e per la promozione è paragonabile ad un apporto di capitale sociale.
(79)
A partire dal 1992 quasi tutte le Landesbanken avevano bisogno di ulteriori fondi propri di base per soddisfare i requisiti più rigorosi imposti dalla direttiva sul coefficiente di solvibilità. Senza gli aumenti di capitale, le Landesbanken sarebbero state costrette a ridimensionare l’attività. Se ne deduce, secondo il BdB, che il capitale conferito può essere messo a confronto solo con gli strumenti di capitale proprio che nell’anno del conferimento erano riconosciuti come fondi propri di base (capitale di classe 1) e disponibili in Germania. Per tale ragione, sono automaticamente esclusi dal confronto le azioni privilegiate, prive di diritto di voto, i diritti di godimento (Genussrechte) e le cosiddette perpetual preferred shares (azioni privilegiate irredimibili), tre strumenti di capitale proprio che in Germania sono riconosciuti solo come fondi propri supplementari (capitale di classe 2) e non come fondi propri di base. In ogni caso, agli inizi degli anni Novanta le perpetual preferred shares non erano ancora disponibili in Germania.
(80)
All’epoca in cui vennero effettuati i vari conferimenti, in Germania erano riconosciuti come fondi propri di base solo il capitale sociale e le partecipazioni tacite. Qualsiasi confronto con le partecipazioni tacite sarebbe in ogni caso da escludere. Innanzitutto, diversamente dal capitale sociale messo a disposizione, le partecipazioni tacite hanno solo una durata limitata o possono essere revocate e devono essere rimborsate all’investitore alla scadenza. Un investitore non potrebbe pertanto aspettarsi di ricevere per un conferimento tacito la stessa remunerazione prevista per gli strumenti di capitale proprio riconosciuti ai fini di vigilanza per un periodo illimitato.
(81)
In secondo luogo, sebbene in alcuni casi sia stato asserito che, sulla base degli accordi tra i proprietari delle Landesbanken, il capitale trasferito costituisse solo una garanzia di rango subordinato rispetto al capitale sociale, non se ne può dedurre un rischio inferiore per l’investitore. In tutti i casi, il capitale conferito rappresentava una quota rilevante, a volte addirittura superiore al 50 %, del totale dei fondi propri di base, per cui la probabilità che venisse utilizzato, almeno in parte, in caso di perdita era estremamente elevata (28).
(82)
In terzo luogo, secondo il BdB la diversa qualificazione dei conferimenti taciti rispetto al capitale sociale era stata confermata dalla definizione dei fondi propri di base ai fini di vigilanza adottata dal Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria. In base a tale definizione, i conferimenti taciti possono essere riconosciuti ai fini di vigilanza solo come capitale di «classe 1 di livello inferiore». Questo tipo di capitale non può rappresentare più del 15 % della quota prescritta di fondi propri di base, ossia con una quota di fondi propri di base pari al 4 %, il 3,4 % deve essere costituito da capitale sociale e riserve palesi (ad esempio le riserve speciali conferite alle Landesbanken). Inoltre, le banche emettono strumenti di capitale proprio di rango subordinato, ad esempio azioni privilegiate o diritti di godimento, solo in misura limitata. Su pressione delle agenzie di rating, tali strumenti, diversamente da quanto avvenuto nei casi in esame, non costituivano quasi mai più del 10 % del totale dei fondi propri di base di una banca. Per questo motivo, per investimenti di ingente entità, realizzati da un unico investitore, i conferimenti taciti non sono utilizzabili.
(83)
Il BdB sostiene che tutti i metodi per determinare una remunerazione adeguata (rendimento) del capitale sociale messo a disposizione partono da un rendimento privo di rischio al quale viene aggiunto un premio di rischio.
Tali metodi possono essere ricondotti al seguente principio di base:
Rendimento previsto per un investimento rischioso
= Rendimento privo di rischio + premio di rischio per l’investimento rischioso
(84)
Per stabilire il rendimento privo di rischio, il BdB si rifà ai rendimenti dei titoli di Stato a lungo termine, dato che i titoli a tasso fisso degli emittenti pubblici costituiscono una forma di investimento priva di rischio o che presenta il rischio minore (29).
(85)
Per calcolare il premio di rischio il BdB determina in primo luogo il «premio di rischio del mercato», ossia la differenza tra il rendimento medio a lungo termine delle azioni e quello dei titoli di Stato. Nelle sue osservazioni del 29 luglio 2003 il BdB si è basato in un primo tempo su un premio di rischio del mercato a lungo termine uniforme pari al 4,6 %.
(86)
In un secondo tempo il BdB ha determinato il valore di beta delle Landesbanken, ossia il premio di rischio individuale delle banche, al quale deve essere adeguato il premio di rischio generale del mercato. Il BdB ha dichiarato di aver determinato il valore di beta statisticamente, il che significa che i valori di beta sono stati stimati sulla base di un campione di dati storici. In un primo tempo il BdB è giunto alla conclusione che tutti i valori di beta per tutte le Landesbanken e per tutti i periodi considerati fossero maggiori di uno (30).
(87)
Basandosi su un tasso di interesse di base privo di rischio del 9,74 % e su un fattore beta per la LSH pari a 1,1105, il BdB è giunto ad una remunerazione minima attesa di un investimento nel capitale sociale della LSH al 31 dicembre 1990, epoca del trasferimento del capitale della IB, pari al 14,85 % annuo.
(88)
Il BdB ha inoltre osservato che il tasso della riduzione applicato dalla Commissione sulla remunerazione minima nella decisione 2000/392/CE per tenere conto della mancanza di liquidità del patrimonio del WfA è stato confermato dal Tribunale di primo grado. Pertanto, non essendovi, a suo avviso, ragioni per discostarsi da questo metodo nei casi attualmente all’esame, dovrebbe essere applicata una riduzione per mancanza di liquidità anche nel presente caso. L’importo della riduzione deve essere calcolato utilizzando il metodo già applicato nel caso WestLB, basato sui costi netti di rifinanziamento (costi lordi di rifinanziamento al netto delle imposte sulle società applicabili).
(89)
Secondo il BdB, rispetto ad un «normale investimento nel capitale sociale», le operazioni di trasferimento in oggetto presentano tre aspetti che favoriscono un aumento del rischio: il volume, a volte estremamente elevato, del patrimonio trasferito, la mancata emissione di nuove quote societarie e la conseguente rinuncia a diritti di voto aggiuntivi e la mancanza di fungibilità dell’investimento, ossia l’impossibilità di ritirare in qualsiasi momento dall’impresa il capitale investito.
(90)
Infine, il BdB ha sottolineato che nel caso della LSH occorre prendere come base per il calcolo della remunerazione adeguata l’importo totale riconosciuto come fondi propri di base e non solo la parte effettivamente utilizzata. A suo avviso, infatti, un investitore operante in un’economia di mercato non accetterebbe di limitare la remunerazione alla quota effettivamente utilizzata. Per l’investitore privato, che si assume il rischio della perdita dell’investimento, è indifferente se l’ente creditizio utilizzi o no il capitale conferito per espandere la sua attività. Determinante, dal suo punto di vista, è piuttosto il fatto che non può più investire l’importo conferito e ricavarne un rendimento.
(91)
Secondo il BdB, andrebbe corrisposta una remunerazione dello 0,3 % anche per la riserva speciale beni immobili, che finora non è stata riconosciuta dal BAKred come capitale proprio ai fini di vigilanza bancaria. Sebbene non riconosciuto come fondi propri di base, l’importo è pur sempre a disposizione dei creditori della Landesbank per la copertura delle perdite; inoltre gli investitori e le agenzie di credito non si basano esclusivamente sui fondi propri di base di una banca ma anche sul capitale proprio iscritto in bilancio. La commissione per la funzione di copertura pari allo 0,3 % annuo, che la Commissione ha assunto come base nella decisione relativa al caso WestLB, da essa determinata confrontando l’importo del capitale con una fideiussione, è da considerarsi anche in questo caso adeguata.
VI. LA REAZIONE DELLA GERMANIA ALLE OSSERVAZIONI DEL BDB E OSSERVAZIONI AGGIUNTIVE DELLE AUTORITÀ TEDESCHE
(92)
Nella risposta del 29 ottobre 2003 alle osservazioni del BdB la Germania ha contestato l’argomento secondo il quale deve essere remunerato anche il capitale della IB riconosciuto ai fini della vigilanza ma non utilizzato. La LSH non ha tratto alcun vantaggio economico da questa parte del capitale della IB e pertanto non era tenuta al pagamento di una remunerazione. Non sempre il capitale aggiuntivo riconosciuto ai fini di vigilanza bancaria apporta un utile o un vantaggio economico ad una banca. Inoltre il capitale conferito alla LSH non era capitale sociale liquido, bensì una massa patrimoniale illiquida, che al massimo aveva una limitata funzione di copertura e che non consentiva alla LSH di utilizzare il capitale per attività di investimento o di prestito.
(93)
La Germania ha inoltre contestato l’argomento secondo il quale è dovuta una remunerazione per la parte del capitale conferito non riconosciuta ai fini di vigilanza (nel caso della LSH la riserva speciale beni immobili). A causa della stabile destinazione vincolata, la parte del capitale non riconosciuta è inserita in un ciclo finanziario e non ha apportato alla LSH alcun vantaggio tramite l’incremento della sua solvibilità. Inoltre le agenzie di rating basano i loro giudizi esclusivamente sul capitale riconosciuto come patrimonio di vigilanza. Di conseguenza la Germania non comprende perché la riserva speciale beni immobili dovrebbe rappresentare una riserva di valore stabile dal punto di vista delle autorità di vigilanza bancaria e dei creditori.
(94)
La Germania ha fatto osservare che il capitale della IB presenta le maggiori analogie con le perpetual preferred shares, i diritti di godimento e le partecipazioni tacite.
(95)
La Germania ha sostenuto che nel 1994 l’ente garante della LSH avrebbe convenuto un’obbligazione di ricostituzione pro rata, che doveva garantire che anche nel caso - improbabile - di insolvibilità della LSH non si facesse ricorso al capitale della IB. Pertanto un investitore in una Landesbank può essere al massimo remunerato per il rischio che il capitale conferito possa andare perso a seguito delle perdite correnti della banca. L’accordo di subordinazione fornisce però un’efficace protezione contro un tale rischio.
(96)
Secondo la Germania i calcoli della remunerazione minima effettuati dal BdB sono errati per diversi motivi: utilizzo nel CAPM di elementi di calcolo non correttamente definiti, ipotesi irrealistica di una remunerazione fissa garantita, maggiorazioni e riduzioni incomprensibili.
(97)
La Germania ha inoltre criticato il CAPM utilizzato dal BdB per la determinazione del rendimento minimo di un investimento nel capitale sociale delle Landesbanken. Oltre a esprimere dubbi sull’adeguatezza del CAPM per la determinazione del rendimento atteso di un investimento che dovrebbe consentire una remunerazione fissa, vengono anche criticati gli elementi utilizzati (tasso di interesse privo di rischio, premio di rischio del mercato e valore di beta).
(98)
Solleva riserve il metodo scelto dal BdB per determinare il tasso di interesse privo di rischio, utilizzando un tasso reale basato su una data di riferimento. Andrebbe invece utilizzato un valore medio basato su un periodo più lungo possibile. La Germania si è basata sulla media aritmetica dei «total returns» annuali del REX10 Performance Index della Deutsche Börse AG tra il febbraio del 1970 e il dicembre del 1990, giungendo al risultato del 6,91 %.
(99)
Per quanto riguarda il premio di rischio del mercato, la Germania ha respinto il valore del 4,6 % utilizzato dal BdB, affermando che occorre basarsi su un valore pari al 3,0 %.
(100)
Per quanto riguarda il valore di beta della LSH, l’utilizzazione delle banche del CDAX, a cui è ricorso il BdB, dà origine a distorsioni, dato che, innanzitutto, le cinque grandi banche commerciali hanno nel loro complesso un peso elevato nel CDAX (76 %) e in secondo luogo presentano un diverso profilo di attività. Per la corretta determinazione del valore di beta della LSH occorre invece prendere in considerazione un gruppo di banche equivalenti, ossia la IKB, la BHF-Bank e la Vereins- und Westbank, che avevano un valore di beta pari a 0,7894.
(101)
Pertanto, sulla base di un fattore beta pari a 0,7894, di un premio di rischio di mercato del 3 % e di un tasso di interesse di base del 6,91 %, la Germania è giunta come risultato ad una remunerazione minima per un investimento nel capitale sociale della LSH del 9,28 % al 31 dicembre 1990.
VII. LE OSSERVAZIONI DEL LAND RENANIA SETTENTRIONALE-VESTFALIA E DELLA WESTLB
(102)
Nelle osservazioni trasmesse il 30 ottobre 2003 per il tramite del governo federale in merito alla decisione della Commissione di avviare il procedimento, il Land Renania Settentrionale-Vestfalia e la WestLB contestano che il patrimonio conferito alle Landesbanken, in particolare nel caso della LSH, possa essere equiparato a capitale sociale. Essi sostengono invece che in Germania i conferimenti taciti e i cosiddetti perpetuals sono riconosciuti come fondi propri di base dal 1991. Inoltre, la remunerazione di un investimento non dipende dalla qualificazione attribuitagli dalle autorità di vigilanza bancaria, bensì dal relativo profilo di rischio. Poiché il patrimonio in questione verrebbe utilizzato a copertura di perdite solo in via subordinata, la struttura del rischio presenta maggiori analogie con i conferimenti taciti e i perpetuals che con un investimento nel capitale sociale.
(103)
La WestLB non ha niente da obiettare sotto il profilo metodologico all’uso del CAPM per il calcolo della remunerazione minima di un investimento nel capitale sociale, ma ritiene che i valori di beta calcolati dal BdB (nettamente superiori a 1) non siano corretti. Un fattore beta superiore a 1 significa che le azioni di una società presentano un rischio più elevato del rischio generale del mercato. L’investimento in una Landesbank presentava invece un rischio nettamente inferiore al rischio generale del mercato, in forza dell’esistenza, all’epoca indiscussa, dell’Anstaltslast e della Gewährträgerhaftung.
(104)
Nel caso specifico delle Landesbanken sarebbe inoltre un errore utilizzare come riferimento il rendimento atteso al momento del conferimento del patrimonio. Questo approccio nel quadro del test dell’investitore privato appare in linea di principio ragionevole. Nel caso in oggetto esso imporrebbe di utilizzare il rendimento atteso nel 1991. Tuttavia, il fatto che un investitore riceva nel 2003 il rendimento atteso nel 1991, rendimento che supera ampiamente i rendimenti effettivamente conseguiti, contraddice ogni realtà economica. Applicare in modo schematico e permanente un tasso di rendimento di circa il 12 % equivarrebbe ad una penalizzazione ingiustificabile delle Landesbanken rispetto ai concorrenti privati.
(105)
Per quanto riguarda la riduzione per mancanza di liquidità del patrimonio trasferito, la WestLB e il Land Renania Settentrionale-Vestfalia ritengono che il tasso dei titoli di Stato privi di rischio dovrebbe essere detratto integralmente dal rendimento di base. Essi sostengono che le Landesbanken non hanno ricevuto alcuna liquidità a seguito del trasferimento del patrimonio. Non è ammissibile sotto il profilo economico detrarre da questo tasso i risparmi fiscali, in quanto la remunerazione degli strumenti del mercato dei capitali è indipendente dalla situazione fiscale. Se ciò non fosse, il prezzo di uno stesso strumento del mercato dei capitali dovrebbe variare in funzione del regime fiscale.
(106)
Infine, il fatto che la mancanza di liquidità del patrimonio non metteva a rischio la posizione di liquidità costituisce un fattore di attenuazione del rischio e quindi di riduzione della remunerazione, fattore di cui andrebbe tenuto conto con una riduzione equivalente. Analogamente deve essere concessa una riduzione per l’«effetto proprietario», in quanto un investitore che già detiene una partecipazione in un’impresa valuta un investimento aggiuntivo diversamente da un nuovo investitore.
VIII. L’ACCORDO TRA IL BDB, IL LAND SCHLESWIG-HOLSTEIN E LA HSH NORDBANK
(107)
L’8 ottobre 2004 la Commissione è stata informata sull’esito di un accordo tra il BdB, autore della denuncia, il Land Schleswig-Holstein e la HSH Nordbank, la banca nata nel 2003 dalla fusione della LSH e della Hamburgische Landesbank. Fatte salve le posizioni giuridiche di principio, le parti hanno trovato un accordo sui parametri che esse considerano appropriati per la determinazione della remunerazione adeguata. Le parti hanno chiesto alla Commissione di tenere conto dell’esito di detto accordo nella propria decisione.
(108)
Le parti hanno innanzitutto determinato, sulla base del CAPM, la remunerazione minima per un investimento ipotetico nel capitale sociale della LSH. La remunerazione adeguata per il patrimonio speciale è risultata essere pari al 9,29 % annuo. Per il calcolo della remunerazione minima sono stati utilizzati il tasso di interesse privo di rischio a lungo termine determinato dalla Landesbank sulla base del REX 10 Performance Index della Deutsche Börse AG e un fattore beta stimato sulla base di una perizia di KPMG del 26 maggio 2004, commissionata dalla Landesbank. In concreto per la LSH ne è risultato un tasso di interesse base privo di rischio pari al 6,61 % al momento del trasferimento (31 dicembre 1990). Sulla base della perizia di KPMG si è applicato un fattore beta dello 0,670. Il premio di rischio del mercato (uniforme per tutte le Landesbanken) è stato fissato al 4 %.
(109)
È stata poi applicata una riduzione in ragione della mancanza di liquidità del capitale. Il tasso di interesse privo di rischio del 6,61 % è stato utilizzato come base anche per i costi lordi di rifinanziamento. Per determinare i costi di rifinanziamento netti, l’onere fiscale a carico della LSH al momento del conferito è stato fissato ad un tasso forfetario del 50 %, ottenendo così una riduzione per mancanza di liquidità del 3,31 %.
(110)
Infine è stata applicata una maggiorazione dello 0,3 %, per tenere conto della mancata emissione di diritti di voto.
(111)
In totale si ottiene una remunerazione adeguata del patrimonio speciale pari al 6,28 % annuo, al netto delle imposte, per la parte del patrimonio di promozione utilizzabile per l’attività svolta in regime di concorrenza. La remunerazione va versata a decorrere dalla fine del mese in cui il patrimonio in questione è stato riconosciuto come fondi propri di base (31.8.1991).
(112)
Pertanto, sulla base dell’accordo, l’elemento di aiuto che la HSH Nordbank deve restituire consiste nella differenza tra la remunerazione effettivamente pagata dalla LSH e l’importo corrispondente alla remunerazione adeguata pari al 6,28 %.
(113)
Le parti hanno anche concordato una commissione di avallo dello 0,3 %, da corrispondere sia sui fondi propri utilizzati dalla stessa IB che sulla riserva speciale beni immobili. Inoltre, la HSH Nordbank non ha sollevato obiezioni sul fatto che, per il periodo dalla data del conferimento alla fine del mese in cui il BAKred ha riconosciuto il capitale come fondi propri di base (1o gennaio 1991 - 30 agosto 1991) debba essere pagata anche una commissione di avallo dello 0,3 % sull’importo di 1 306,05 milioni di DEM iscritto in bilancio.
(114)
Nel quadro delle trattative sull’accordo è stato menzionato per la prima volta il fatto che oltre alla summenzionata remunerazione per il capitale della IB, al Land Schleswig-Holstein era stato distribuito, come ulteriore elemento di remunerazione, l’utile di esercizio della IB. La base giuridica della distribuzione è l’articolo 17, paragrafo 2, della IBG (testo del 1990) e l’articolo 19, paragrafo 2 della IBG (testo del 1998). L’utile di esercizio della riserva speciale della IB è stato distribuito al Land ai sensi della predetta normativa (in forza di una corrispondente decisione in tal senso degli organi della Landesbank). In base alla legge di bilancio del Land Schleswig-Holstein gli importi così distribuiti erano destinati agli scopi della IB, ossia per i compiti di promozione del Land, e di conseguenza sono stati trasferiti alla IB. Questa procedura assicurava il rispetto del potere di bilancio del Landtag, dato che la decisione su questi fondi spetta al Parlamento e non all’esecutivo. In termini economici si è trattato di una procedura di distribuzione e recupero (la cosiddetta «Schütt-Aus-Hol-Zurück-Verfahren»: procedura consistente nella distribuzione di dividendi che rifluiscono in seguito nell’impresa tramite un aumento di capitale) che non impedisce però di riconoscere gli importi in questione come distribuzione di dividendi.
(115)
Questo ciclo è stato interrotto dalla sospensione della destinazione vincolata disposta specificamente da varie leggi di accompagnamento del bilancio per l’utile di determinati esercizi. In questi casi i fondi distribuiti non sono stati riconferiti alla IB. A seguito della sospensione della destinazione vincolata, nei predetti esercizi l’utile distribuito era a completa disposizione del Land Schleswig-Holstein per il finanziamento delle spese del bilancio del Land. A questo proposito va rilevato che gli importi non riconferiti alla IB per i predetti motivi e rimasti a completa disposizione del Land Schleswig-Holstein costituiscono la parte più consistente degli importi distribuiti in oggetto.
(116)
Nella successiva tabella sono riportati i dividendi distribuiti dalla IB a favore del Land:
Tabella 3
Dividendi distribuiti dalla IB a favore del Land Schleswig-Holstein (in milioni di DEM)
In milioni di DEM
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Dividendi distribuiti dalla IB a favore del Land
0,0
0,0
1,1
2,6
1,5
2,5
3,5
47,5
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(117)
Nel calcolo dell’elemento di aiuto occorre pertanto tener conto degli utili di esercizio distribuiti, che le parti dell’accordo hanno incluso nei loro calcoli.
IX. VALUTAZIONE DELLE MISURE
1. AIUTO DI STATO AI SENSI DELL’ARTICOLO 87, PARAGRAFO 1, DEL TRATTATO CE
(118)
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE, salvo deroghe contemplate dal trattato stesso, sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.
1.1. RISORSE STATALI
(119)
Con il trasferimento di patrimonio in esame il Land Schleswig-Holstein ha optato per una forma di aumento di capitale basata sul trasferimento alla LSH del patrimonio del WKA e della WAK e di immobili al fine di rafforzare la dotazione di fondi propri della banca. Sebbene a causa della destinazione vincolata della riserva di promozione i fondi trasferiti non fossero illimitatamente a disposizione, il patrimonio era stato riconosciuto ai fini di vigilanza e poteva quindi essere utilizzato per coprire le passività della LSH, la quale operava in regime di concorrenza con altri enti creditizi. È quindi fuori di dubbio che alla LSH siano stati trasferite risorse statali.
1.2. TRATTAMENTO FAVOREVOLE DI UNA DETERMINATA IMPRESA
(120)
Per accertare se il trasferimento di risorse statali ad un’impresa pubblica favorisca tale impresa e possa costituire quindi un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE, la Commissione applica il cosiddetto «principio dell’investitore operante in un’economia di mercato». Questo principio è stato accolto e sviluppato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e dal Tribunale di primo grado in una serie di cause, in particolare nella sentenza del Tribunale di primo grado del 6 marzo 2003 nella causa WestLB (31), in un contesto rilevante per il caso in esame.
a) Il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato
(121)
Secondo il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato, non si ha trattamento favorevole di un’impresa, quando vengono messi a disposizione capitali a «condizioni alle quali un investitore privato, operante secondo la logica di un investitore in condizioni normali di economia di mercato, avrebbe accettato di finanziare un’impresa privata» (32). Sussiste invece trattamento favorevole ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE quando la remunerazione prevista e/o la situazione finanziaria dell’impresa siano tali per cui non sia possibile attendersi un rendimento normale entro un lasso di tempo ragionevole.
(122)
Il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato si applica indipendentemente dal fatto che al momento del trasferimento del patrimonio di promozione la LSH era un’impresa redditizia. Il fatto che finora il principio sia stato applicato prevalentemente a imprese in difficoltà, non ne restringe l’applicazione a questa categoria di imprese.
(123)
Non esiste una regola secondo la quale il fatto che un’impresa realizzi profitti esclude a priori la possibilità che un apporto di capitale contenga elementi di aiuto di Stato. Anche nel caso in cui un’impresa sia redditizia, un investitore operante in un’economia di mercato potrebbe rinunciare ad un (ulteriore) apporto di capitale, qualora non si attenda un rendimento adeguato (in forma di dividendi o di aumento di valore) del capitale investito. Qualora al momento dell’investimento l’impresa non permetta il rendimento adeguato atteso, un investitore operante in un’economia di mercato pretenderà misure che consentano di aumentare il rendimento. Pertanto, il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato è applicabile anche a tutte le imprese pubbliche, indipendentemente dal fatto che siano redditizie od operino in perdita. Questa posizione della Commissione è stata confermata dal Tribunale di primo grado nella sentenza nella causa WestLB (33).
(124)
Pertanto, alla luce di detto principio, la questione fondamentale nel caso in esame è determinare se un investitore operante in un’economia di mercato avrebbe trasferito alle stesse condizioni un capitale con le stesse caratteristiche del patrimonio di promozione e dei beni immobili del Land Schleswig-Holstein, in particolare tenuto conto dei previsti rendimenti dell’investimento.
(125)
Secondo la Germania era di fondamentale importanza riunire tutte le attività di promozione del Land, proseguirle in modo più economico ed efficiente, ottimizzare la consulenza e la gestione delle attività di promozione, nonché creare i presupposti per un impiego flessibile delle risorse. Questa riorganizzazione era legata ad un aumento della dotazione patrimoniale della LSH che, in vista della prevedibile modifica dei requisiti di solvibilità, consentisse di assicurarne la capacità di espansione nel lungo periodo. Inoltre il Land si proponeva di riorganizzare in profondità la gestione degli immobili utilizzati dal Land e dai suoi vari servizi e organismi allo scopo di ridurre le inefficienze.
(126)
Anche quando detiene già partecipazioni in un’impresa, un investitore operante in un’economia di mercato esamina tutte le possibilità di investimento al di fuori dell’impresa. Di norma, deciderà di investire fondi supplementari nell’impresa pubblica solo se può attendersi un rendimento adeguato dell’investimento. Pertanto, in linea di principio, per stabilire se un apporto di capitale costituisca un aiuto di Stato, non occorre prendere in considerazione né le prospettive di redditività a lungo termine del proprietario né gli aspetti relativi all’efficienza e alle sinergie. Anche nel caso dell’apporto di capitale da parte di un proprietario - indipendentemente dai motivi che lo determinano - si deve piuttosto considerare se l’investitore possa contare, entro un periodo di tempo ragionevole, su un rendimento normale dei fondi supplementari investiti.
(127)
Il Tribunale di primo grado non ha contestato questa interpretazione del principio dell’investitore operante in un’economia di mercato, interpretazione che la Commissione aveva già seguito nella sua decisione 2000/392/CE (34). Il Tribunale si è inoltre fatto guidare dalla considerazione che anche un investitore privato che detenga già partecipazioni nel capitale sociale di un’impresa di norma non si accontenta del fatto che un investimento non gli causi delle perdite o gli procuri solo utili limitati. Egli cercherà piuttosto di conseguire un rendimento adeguato per il suo investimento, in funzione delle circostanze del momento e della soddisfazione dei suoi interessi a breve, medio o lungo termine (35).
(128)
Pertanto, alla luce del principio dell’investitore operante in un’economia di mercato, la questione fondamentale nel caso in esame è stabilire se tale investitore avrebbe trasferito alle stesse condizioni capitali con le stesse caratteristiche del patrimonio di promozione del Land Schleswig-Holstein, in particolare tenuto conto dei previsti rendimenti dell’investimento.
b) L’articolo 295 del trattato CE
(129)
L’articolo 295 del trattato CE stabilisce che il regime di proprietà esistente negli Stati membri resta impregiudicato. Ciò tuttavia non giustifica la violazione delle regole della concorrenza sancite dal trattato stesso.
(130)
In relazione ai procedimenti riguardanti le Landesbanken, le autorità tedesche hanno sostenuto che i fondi trasferiti non potevano essere utilizzati in maniera redditizia se non con il conferimento ad un analogo ente di diritto pubblico. Quindi, il trasferimento rappresenta l’utilizzazione commercialmente più sensata del patrimonio in questione. Pertanto, qualsiasi remunerazione corrisposta per il trasferimento, vale a dire qualsiasi rendimento aggiuntivo del patrimonio trasferito, sarebbe sufficiente a giustificare il trasferimento sotto il profilo del principio dell’investitore operante in un’economia di mercato.
(131)
Questo argomento non può essere accolto. È possibile che il conferimento del patrimonio di promozione alla LSH e la conseguente possibilità per la banca di utilizzare il capitale per assolvere ai requisiti di solvibilità rappresenti l’uso commercialmente più sensato. Tuttavia, quando fondi ed altri attivi pubblici vengono utilizzati per attività commerciali in regime di concorrenza, devono essere applicate le normali regole dell’economia di mercato. Questo significa che quando lo Stato decide di utilizzare patrimonio destinato a finalità pubbliche (anche) per finalità commerciali, deve richiedere una remunerazione corrispondente alle condizioni del mercato.
c) La mancata modifica dell’assetto proprietario
(132)
Uno dei modi a disposizione di un investitore operante in un’economia di mercato per ottenere da una banca la remunerazione consueta sul mercato, consiste nell’assicurarsi una partecipazione adeguata agli utili e agli incrementi di valore della banca. Ciò si può ottenere con una modifica delle condizioni di partecipazione in funzione dell’apporto di capitale. In tal modo l’investitore può partecipare in misura adeguata ai dividendi e ad un possibile incremento di valore derivante dalla maggiore capacità di generare utili. Pertanto, un modo per assicurarsi un rendimento adeguato del capitale messo a disposizione sarebbe stato aumentare in misura corrispondente la partecipazione del Land nella LSH, a condizione che la redditività globale della banca corrispondesse al rendimento normale che un investitore operante in un’economia di mercato si attende dal suo investimento. Si sarebbe evitata la discussione sull’adeguatezza della remunerazione concordata per la parte effettivamente utilizzata a sostegno dell’attività in regime di concorrenza. Il Land Schleswig-Holstein ha tuttavia deciso di non procedere in questo modo.
(133)
La Germania obietta a questo proposito che, sotto il profilo della normativa in materia di aiuti di Stato è irrilevante in che modo il Land Schleswig-Holstein abbia ricevuto dalla LSH una remunerazione per il conferimento del capitale della IB, dato che un apporto di capitale non è necessariamente legato all’acquisizione di partecipazioni agli utili o di diritti di voto. Occorre inoltre tener conto del fatto che grazie all’apporto del capitale della IB alla LSH il Land Schleswig-Holstein è riuscito ad ottenere un prezzo maggiore per la vendita alla WestLB e alla Landesbank Baden-Württemberg delle quote di partecipazione nella LSH rispetto a quello che avrebbe ottenuto senza il conferimento.
(134)
Secondo la Commissione, tuttavia, qualora una ridistribuzione delle quote non fosse stata possibile, un investitore operante in un’economia di mercato avrebbe effettuato l’investimento solo se fosse stata almeno concordata un’adeguata remunerazione diretta. Un investitore operante in un’economia di mercato di norma non si accontenta di evitare le perdite o di ottenere un rendimento limitato per il suo investimento, ma cerca di massimizzare il rendimento del suo patrimonio in funzione delle circostanze del momento e dei suoi interessi (36). Pertanto, anche l’investitore privato che detiene già partecipazioni nell’impresa beneficiaria esigerà solitamente una modifica dell’assetto proprietario o una adeguata remunerazione fissa. Se così non facesse, rinuncerebbe ad una parte del rendimento supplementare realizzato con l’apporto di capitale, dato che anche gli altri proprietari, pur non avendo effettuato un contributo equivalente, vengono a beneficiare dei dividendi più elevati e dell’incremento di valore dell’impresa.
(135)
Di conseguenza, niente indica che un investitore operante in un’economia di mercato avrebbe rinunciato ad un’adeguata remunerazione diretta in una situazione analoga al trasferimento del patrimonio di promozione alla LSH, situazione in cui era impossibile ottenere una modifica della struttura proprietaria e in cui il detentore dell’altra metà del capitale non ha prestato una corrispondente contribuzione di capitale in relazione diretta con l’apporto di capitale.
d) La base di capitale per il calcolo della remunerazione
(136)
In linea con il metodo seguito nel caso WestLB, la Commissione determina la remunerazione adeguata del patrimonio di promozione trasferito e della riserva speciale beni immobili sulla base della loro utilità commerciale per la LSH. Anche nel caso in oggetto, la Commissione distingue tra la «funzione di espansione dell’attività» e la (mera) «funzione di copertura» del patrimonio di promozione messo a disposizione come fondi propri per l’attività commerciale dell’ente creditizio.
(137)
Per «funzione di espansione dell’attività» del capitale si intende l’ampliamento del potenziale commerciale tramite attività di rischio a seguito del riconoscimento ai fini di vigilanza di ulteriori fondi propri di una banca. In questo contesto, il punto di partenza per determinare la remunerazione consueta sul mercato è la remunerazione che verrebbe richiesta da un investitore privato per mettere a disposizione di una banca fondi propri di base. Se il capitale conferito, pur essendo iscritto in bilancio come fondi propri, non viene riconosciuto come fondi propri di base ai fini della vigilanza ovvero viene destinato alla copertura di attività di promozione, esso non è disponibile per l’espansione dell’attività. Tuttavia, il capitale è importante non solo sotto il profilo della vigilanza. Dato che esso resta pur sempre a disposizione dei creditori dell’ente creditizio almeno a fini di copertura («funzione di copertura»), la sua funzione economica può essere comunque equiparata a quella di una fideiussione o di una garanzia. Infatti, l’importo dei fondi propri iscritto in bilancio costituisce per i prestatori della banca un’indicazione della sua solvibilità e influisce pertanto sulle condizioni alle quali la banca è in grado di raccogliere fondi esterni. La remunerazione consueta sul mercato per la funzione di copertura del capitale si misura sulla base della remunerazione che un prestatore privato di garanzia avrebbe preteso da un ente creditizio simile alla LSH per dimensioni e profilo di rischio.
(138)
Il 1o gennaio 1991 il Land Schleswig-Holstein ha trasferito alla LSH il capitale della IB, per un importo, secondo la perizia definitiva, di 1 306 milioni di DEM. Il capitale della IB conferito è aumentato anno per anno, raggiungendo nel 2003 il valore di 1 967,6 milioni di DEM.
(139)
Il 31 dicembre 1999, giorno di chiusura del bilancio, il Land ha trasferito inoltre alla LSH la riserva speciale beni immobili, trasferimento che ha aumentato il capitale proprio di […] milioni di DEM. Al 31 dicembre 2002, dopo due ulteriori trasferimenti, la riserva speciale ammontava ad un totale di […] milioni di DEM.
(140)
Ogni anno il BAKred ha riconosciuto l’intero ammontare del capitale della IB trasferito come fondi propri di base aggiuntivi (37). Esso, però, non era interamente a disposizione della LSH a sostegno dell’attività in regime di concorrenza. Come nel caso WestLB, una parte della riserva speciale veniva utilizzata per le attività di promozione della IB, e non era quindi disponibile per l’espansione dell’attività esercitata dalla banca in regime di concorrenza, pur avendo, tuttavia, per la LSH una funzione di copertura. Lo stesso si dica della riserva speciale beni immobili che, pur non essendo stata riconosciuta come fondi propri di base dal BAKred, aveva comunque una funzione di copertura per la banca.
(141)
La Commissione ritiene che la determinazione della remunerazione adeguata non può dipendere dalla misura in cui il capitale messo a disposizione sia stato effettivamente utilizzato. L’unico elemento determinante è la possibilità di utilizzare il capitale a fini di espansione dell’attività. Un investitore privato non accetterebbe una remunerazione in funzione dell’utilizzazione effettiva. A questo proposito, la Commissione concorda con le osservazioni del BdB, secondo cui per un investitore privato operante in un’economia di mercato, che deve sostenere il rischio del suo investimento, è indifferente se l’ente creditizio utilizzi effettivamente il capitale conferito per l’espansione della sua attività. Il BdB osserva giustamente che dal punto di vista di detto investitore l’unico fattore determinante è il fatto che egli non può più investire l’importo conferito e ricavarne un rendimento. Pertanto, ai fini della questione qui trattata, relativa alla base di capitale di cui tener conto ai fini del calcolo della remunerazione, non ha nessuna importanza che la LSH abbia utilizzato il capitale messole a disposizione solo negli anni dal 1999 al 2003.
(142)
Va inoltre precisato che la data cui occorre riferirsi per determinare la remunerazione della funzione di espansione delle attività del capitale è la data in cui il BAKred ha riconosciuto la riserva speciale come fondi propri di base ai fini di vigilanza. Secondo quanto comunicato dalla Germania, solo a partire da tale data il capitale poteva essere utilizzato a copertura di attività di rischio.
(143)
Tuttavia, poiché il capitale era già iscritto in bilancio come fondi propri, esso aveva almeno funzione di copertura, come illustrato più dettagliatamente in precedenza. Lo stesso dicasi per l’importo utilizzato dalla IB stessa e per la riserva speciale beni immobili. Questo aspetto deve essere preso in considerazione ai fini della determinazione della remunerazione adeguata.
e) Confronto con altri strumenti di capitale proprio
(144)
Come già illustrato, nel caso in esame il punto di partenza per determinare la remunerazione consueta sul mercato è la remunerazione che un investitore operante in un’economia di mercato esigerebbe per mettere a disposizione di una banca fondi propri.
(145)
Un confronto diretto tra il patrimonio di promozione trasferito alla LSH e altre operazioni è chiaramente impossibile. Sebbene sotto vari aspetti l’operazione presenti analogie con determinati strumenti, vi sono rispetto ad ogni strumento talmente tante differenze da limitare il valore di questo tipo di confronto. Per tale ragione, conformemente al metodo seguito nel caso WestLB (38), anche in questo caso la remunerazione adeguata può essere determinata solo comparando il trasferimento di patrimonio con diversi strumenti di capitale proprio normalmente disponibili sul mercato, al fine di individuare, per analogia, lo strumento più simile e che rappresenta pertanto il parametro di riferimento per la determinazione della remunerazione.
(146)
Secondo il denunciante, il patrimonio di promozione riunito nella riserva speciale può essere confrontato soltanto con il capitale sociale. La riserva speciale è stata riconosciuta dal BAKred come fondi propri di base (capitale di classe 1) e può pertanto essere confrontata solo con gli strumenti di capitale proprio che nell’anno del conferimento erano riconosciuti come fondi propri di base in Germania. Per la Germania, invece, il confronto tra i vari strumenti di capitale proprio serve unicamente a determinare il profilo di rischio (e quindi il ventaglio di remunerazioni) che dal punto di vista dell’investitore si avvicina di più a quello dell’investimento. Pertanto, secondo la Germania, il capitale della IB presenta le maggiori analogie con le perpetual preferred shares, i diritti di godimento e le partecipazioni tacite.
(147)
Occorre tener conto del fatto che di norma gli strumenti messi a confronto dalla Germania costituiscono solo una quota molto limitata dei fondi propri di una banca. Si tratta di strumenti supplementari, che completano i fondi propri di base, costituiti principalmente dal capitale sociale e dalle riserve palesi. Il patrimonio di promozione trasferito alla LSH ha invece quasi triplicato i fondi propri della banca presi in considerazione ai fini del calcolo della solvibilità. Anche considerando unicamente l’aumento dell’importo utilizzabile dalla LSH a sostegno dell’attività commerciale, si tratta pur sempre di un incremento dei fondi propri superiore al 50 %. Come afferma il BdB, gli altri strumenti menzionati erano utilizzati abitualmente solo in misura notevolmente più limitata. Con gli altri strumenti utilizzati per il confronto non sarebbe stato possibile aumentare allo stesso modo - e stabilmente - il capitale della LSH.
(148)
A questo riguardo, va anche sottolineato che la gamma piuttosto ampia di strumenti innovativi di capitale proprio, in termini di fondi propri di base e di fondi propri supplementari, ormai a disposizione degli enti creditizi in diversi paesi non esisteva in Germania né nel 1991, epoca in cui venne deciso il trasferimento del capitale della IB alla LSH, né nel 1993, anno in cui la LSH dovette adeguarsi ai requisiti di capitale più rigorosi allora entrati in vigore. Alcuni di questi strumenti sono stati sviluppati solo successivamente, altri già esistevano ma non erano riconosciuti in Germania. In pratica erano disponibili e venivano soprattutto utilizzati i certificati rappresentativi di diritti di godimento e i prestiti subordinati (entrambi fondi propri supplementari, i secondi riconosciuti solo a partire dal 1993). Non è pertanto convincente il confronto tra il capitale della IB e detti strumenti innovativi, che furono sviluppati per lo più solo in seguito, e che a volte erano disponibili soltanto in altri paesi.
(149)
In merito ad entrambi gli strumenti di capitale proprio, utilizzati dalla Germania nel confronto da essa effettuato come elementi di riferimento più simili, vale a dire le perpetual preferred shares e i certificati rappresentativi di diritti di godimento, occorre sottolineare alcuni punti specifici. Le perpetual preferred shares costituiscono fondi propri di base in alcuni paesi, ma non erano né sono riconosciute come tali in Germania. I certificati rappresentativi di diritti di godimento costituiscono solo fondi propri supplementari, mentre il capitale della IB possiede la qualità di fondi propri di base. Il capitale della IB presentava perciò per la LSH un’utilità di gran lunga superiore, perché può essere utilizzato per raccogliere un importo corrispondente di fondi propri supplementari (ad esempio certificati rappresentativi di diritti di godimento), in modo da ampliare la dotazione di fondi propri. D’altra parte, qualora dopo anni di perdite la banca tornasse nuovamente all’utile, verrebbe ricostituito innanzitutto il valore nominale dei certificati rappresentativi di diritti di godimento e solo in seguito quello del capitale della IB. Inoltre, il capitale della IB è a disposizione della LSH senza limiti di tempo, mentre i certificati rappresentativi di diritti di godimento sono emessi solitamente per un periodo di 10 anni. Oltre a ciò, occorre nuovamente rilevare che l’ingente entità dell’apporto di capitale è atipica e l’ordine di impiegabilità in caso di perdite deve essere considerato in relazione a questo aspetto. Dato che la quota del patrimonio di promozione della IB è relativamente elevata, essa verrà utilizzata piuttosto velocemente in caso di perdite importanti.
(150)
Per tutti questi motivi, la Commissione ritiene che, in ragione delle specificità del capitale della IB, il confronto effettuato dalla Germania con strumenti innovativi di capitale proprio non sia appropriato come base per determinarne la remunerazione adeguata. Anche nell’accordo dell’8 ottobre 2004 le parti si sono basate sull’analogia dell’operazione in oggetto con l’apporto di capitale sociale.
(151)
Inoltre la Commissione concorda con il BdB sul fatto che la clausola di subordinazione prevista nell’accordo di copertura tra gli azionisti della LSH, clausola secondo la quale il capitale della IB sarebbe stato utilizzato solo dopo il restante capitale proprio della LSH, non comporta un rischio ridotto per l’investitore. Il capitale conferito costituiva una quota significativa del totale dei fondi propri di base e vi era quindi un’elevata probabilità che in caso di perdite il capitale venisse utilizzato almeno in parte.
f) I problemi di liquidità
(152)
L’argomentazione della LSH per quanto riguarda i problemi legati alla mancanza di liquidità può essere in linea di principio condivisa. Un «normale» apporto di capitale fornisce ad una banca sia la liquidità sia la dotazione di fondi propri necessaria ai fini di vigilanza per l’espansione delle sue attività. Per utilizzare pienamente il capitale, ossia per espandere del fattore 12,5 (100 diviso per il coefficiente di solvibilità dell’8 %) gli attivi ponderati al 100 %, la banca deve rifinanziarsi 11,5 volte sui mercati finanziari. In termini più semplici, la differenza tra l’interesse ricevuto moltiplicato per 12,5 e l’interesse pagato moltiplicato per 11,5, meno altri eventuali costi sostenuti dalla banca (ad esempio spese amministrative), corrisponde al rendimento del capitale proprio (39). Dato che in un primo tempo il patrimonio di promozione non ha fornito alla LSH alcuna liquidità - in quanto il patrimonio trasferito e tutti i redditi da esso generati continuavano ad essere destinati per legge alla promozione dell’economia e dell’edilizia residenziale - la LSH doveva sostenere costi di finanziamento addizionali, equivalenti all’importo del capitale, per raccogliere sui mercati finanziari i fondi necessari per massimizzare le possibilità commerciali offerte dai fondi propri aggiuntivi, ossia per espandere gli attivi ponderati per il rischio di 12,5 volte l’importo del capitale (o di mantenere a tale livello gli attivi esistenti) (40). A causa di questi costi aggiuntivi, che non sorgono nel caso di un apporto di capitale liquido, per determinare la remunerazione adeguata occorre procedere ad una corrispondente riduzione. Un investitore operante in un’economia di mercato non può sperare di ottenere la stessa remunerazione prevista nel caso di apporto di capitale in denaro.
(153)
La Commissione è tuttavia dell’avviso che non debba essere preso in considerazione l’intero tasso di interesse di rifinanziamento. I costi di rifinanziamento costituiscono spese operative e riducono quindi il reddito imponibile. Ciò significa che il risultato netto della banca non viene ridotto dell’importo delle spese addizionali sostenute per gli interessi. Parte di queste spese vengono infatti compensate dalla riduzione dell’imposta sulle società. Solo i costi netti devono essere presi in considerazione come onere addizionale della LSH dovuto alla natura speciale del capitale trasferito. In conclusione, la Commissione riconosce che per la LSH sorgono «costi di liquidità» addizionali per un importo pari ai «costi di rifinanziamento meno le imposte sulle società» (41).
g) La remunerazione adeguata
(154)
Certamente, la remunerazione adeguata dell’importo utilizzato per l’attività esercitata in regime di concorrenza può essere calcolata in modi diversi. Tutti metodi di calcolo della remunerazione del capitale sociale messo a disposizione seguono tuttavia gli stessi principi di base. Ispirandosi a questi principi di base, la Commissione effettua il calcolo in due fasi: in primo luogo, calcola la remunerazione minima che un investitore si attenderebbe per un investimento (ipotetico) nel capitale sociale della LSH. In seguito esamina se, tenuto conto delle specificità dell’operazione in questione, sul mercato sarebbe stata convenuta una maggiorazione o una riduzione, e in tal caso, se sia possibile procedere ad una quantificazione sufficientemente attendibile di tale importo.
(155)
Per un investitore operante in un’economia di mercato il rendimento atteso di un investimento e il rischio ad esso connesso sono elementi determinanti per la sua decisione di investire. Per determinare il loro livello, l’investitore ingloba nel suo calcolo tutte le informazioni disponibili sull’impresa e sul mercato. In questo egli si basa sui rendimenti storici medi, che in generale costituiscono un termine di riferimento anche per l’efficienza futura di un’impresa, nonché, tra l’altro, sull’analisi della formula imprenditoriale dell’impresa nel periodo di investimento in oggetto, della strategia e della qualità del management o delle prospettive relative del settore in questione.
(156)
Un investitore operante in un’economia di mercato realizzerà un investimento solo se questo genera un rendimento superiore, o presenta un rischio inferiore, rispetto al miglior uso alternativo del capitale. Analogamente, non investirà in un’impresa il cui rendimento atteso è inferiore al rendimento medio previsto per altre imprese con un profilo di rischio analogo. Nel caso in oggetto si può presumere che vi siano stato sufficienti alternative al progetto di investimento considerato che, pur presentando lo stesso grado di rischio, garantivano un rendimento più elevato.
(157)
Per determinare la remunerazione minima adeguata esistono vari metodi, che spaziano dalle diverse varianti dell’approccio del costo di finanziamento al metodo CAPM. Per descrivere i diversi approcci, occorre innanzitutto distinguere due componenti: un rendimento privo di rischio e un premio di rischio specifico per il progetto di investimento:
rendimento minimo adeguato per un investimento rischioso
=
tasso base privo di rischio + premio di rischio per l’investimento rischioso.
Di conseguenza il rendimento minimo adeguato di un investimento rischioso può essere descritto come la somma del tasso di rendimento privo di rischio e del premio di rischio aggiuntivo per l’assunzione del rischio specifico dell’investimento.
(158)
La base per determinare qualsiasi rendimento è pertanto l’esistenza di una forma di investimento priva di rischio di insolvenza che presenti un rendimento che si presume privo di rischio. Per determinare il tasso di base privo di rischio viene utilizzato di norma il rendimento previsto dei titoli di emittenti pubblici a interesse fisso (o eventualmente un indice basato su tali titoli), in quanto tali titoli costituiscono forme di investimento con un rischio relativamente contenuto. I vari metodi divergono invece quando si tratta di determinare il premio di rischio:
-
Approccio del costo di finanziamento: il previsto rendimento dei fondi propri per l’investitore rappresenta, dal punto di vista della banca che utilizza il capitale, futuri costi di finanziamento. Nell’ambito di questo approccio vengono innanzitutto determinati i costi storici del capitale proprio registrati da banche comparabili con la Landesbank in oggetto. La media aritmetica dei costi storici del capitale viene poi equiparata ai previsti costi futuri del capitale proprio e, in tal modo, alla richiesta dell’investitore in termini di rendimento atteso.
-
Approccio del costo di finanziamento con Compound Annual Growth Rate: è basato sull’uso della media geometrica anziché della media aritmetica.
-
CAPM (Capital Asset Pricing Model): il CAPM è il modello più noto e più frequentemente testato della finanza moderna; esso consente di determinare il rendimento atteso da un investitore tramite la seguente formula:
rendimento minimo =
tasso base privo di rischio + (premio di rischio del mercato × beta)
Il premio di rischio per l’investimento in fondi propri si ottiene moltiplicando il premio di rischio del mercato per il fattore beta (premio di rischio del mercato × beta). Il fattore beta viene utilizzato per quantificare il rischio di un’impresa in rapporto al rischio complessivo di tutte le imprese.
Il CAPM è il metodo più utilizzato per il calcolo dei rendimenti degli investimenti nelle grandi imprese quotate. Tuttavia, non essendo la LSH un’impresa quotata, non è possibile derivare direttamente il suo valore di beta. Pertanto il CAPM può essere utilizzato solo sulla base di una stima del fattore beta.
(159)
Nelle sue osservazioni del 29 luglio 2003, utilizzando il CAPM, il BdB è giunto alla conclusione che la remunerazione minima attesa da un investimento nel capitale sociale della LSH al momento del trasferimento era pari al 14,85 % annuo al 31 dicembre 1990. La Germania ha espresso riserve di principio in merito all’uso del CAPM, sostenendo inoltre che il BdB si sarebbe basato su un valore di beta troppo elevato e che non avrebbe calcolato in modo corretto il tasso di interesse di base privo di rischio. Il premio di rischio di mercato del 4,6 % sarebbe inoltre troppo elevato. Utilizzando correttamente il CAPM, il BdB sarebbe giunto ad una remunerazione minima nettamente inferiore per un investimento ipotetico nel capitale sociale della LSH. Nell’accordo sulla remunerazione conforme alle condizioni di mercato, il Land Schleswig-Holstein, la HSH Nordbank e il BdB sono giunti alla conclusione che una remunerazione minima del 9,29 % sia adeguata.
(160)
Per i loro calcoli le parti hanno utilizzato il CAPM, basandosi su un tasso di interesse base privo di rischio del 6,61 %. Questo tasso è stato determinato partendo dall’ipotesi che il patrimonio speciale fosse messo stabilmente a disposizione della LSH. Le parti hanno pertanto evitato di utilizzare un tasso privo di rischio basato su una data di riferimento (ad esempio il rendimento dei titoli di Stato decennali) osservato sul mercato al momento del conferimento del patrimonio, in quanto una tale impostazione non avrebbe tenuto conto del rischio di reinvestimento, ossia del rischio di non riuscire ad investire nuovamente il capitale allo stesso tasso privo di rischio alla scadenza del periodo di investimento. Secondo le parti il modo migliore per tenere conto del rischio di investimento sarebbe quello di ricorrere ad un «Total Return Index» (indice di rendimento globale). Pertanto le parti hanno utilizzato il REX10 Performance Index della Deutsche Börse AG, che riproduce il rendimento di un investimento in titoli della Repubblica federale di Germania di durata decennale. Le serie dell’indice utilizzate contengono i valori di fine anno del REX10 Performance Index a partire dal 1970. Le parti hanno quindi calcolato il rendimento annuo che rispecchia il trend corrispondente all’andamento del REX10 Performance Index nel periodo tra il 1970 e il 1990 e sono giunte al tasso di interesse base privo di rischio del 6,61 %.
(161)
Dato che l’investimento doveva effettivamente essere messo stabilmente a disposizione della LSH, il metodo utilizzato per determinare il tasso di interesse base privo di rischio nel caso specifico appare appropriato. Il REX10 Performance Index costituisce inoltre una fonte di dati generalmente riconosciuta. Il tasso di interesse base privo di rischio così determinato appare pertanto adeguato.
(162)
Il fattore beta è stato stimato a 0,670 sulla base di una perizia di KPMG, di cui la Commissione è in possesso, riguardanti i cosiddetti fattori beta «adjusted» di tutti gli enti creditizi quotati. Sulla base della perizia e alla luce del profilo commerciale della LSH, questo fattore beta è da considerarsi adeguato.
(163)
La Commissione ritiene inoltre giustificato anche il premio di rischio del mercato del 4,0 %. Già nel procedimento relativo alla WestLB, che ha portato alla decisione 2000/392/CE, il cosiddetto premio di rischio generale del mercato di lungo termine, ossia la differenza tra il rendimento medio di lungo termine di un portafoglio azionario normale e il rendimento dei titoli di Stato, era stato trattato a più riprese. Le stime contenute nelle perizie riguardanti il predetto caso variano dal 3 % al 5 %, a seconda della metodologia utilizzata, del periodo di riferimento e della base di dati. Ad esempio, una perizia commissionata dal BdB ha elaborato percentuali alternative del 3,16 % e del 5 %, un’altra commissionata dalla WestLB nello stesso caso è arrivata a valori del 4,5 % e 5 %, mentre Lehman Brothers ha calcolato, sempre per conto della WestLB, un tasso del 4 %. Pertanto, secondo la Commissione nel caso in esame non vi sono motivi per discostarsi dal premio di rischio del mercato utilizzato nell’accordo. Sulla base del CAPM, la Commissione ritiene che non vi siano dubbi sul fatto che la remunerazione minima determinata dalle parti possa essere considerata adeguata nel caso in esame.
(164)
La Commissione non ha alcuna ragione di ritenere che nel caso in esame la remunerazione minima determinata dalle parti per un investimento ipotetico nel capitale sociale non supererebbe un test di mercato. Pertanto, la Commissione fissa al 9,29 % annuo (al netto dell’imposta sulle società e al lordo dell’imposta a carico dell’investitore) la remunerazione adeguata del patrimonio speciale.
(165)
Alla fine del 1990 il tasso privo di rischio a lungo termine (titolo di Stato tedeschi di durata decennale) ammontava all’8,98 %. La LSH ha dichiarato che, sulla base della sua struttura finanziaria, al momento del trasferimento del patrimonio i suoi costi di rifinanziamento ammontavano al 9,2 %. Nell’accordo le parti si sono basate su un tasso privo di rischio a lungo termine del 6,61 % (42), nonché su un’aliquota fiscale forfetaria del 50 %. Le parti arrivano di conseguenza ad un tasso di rifinanziamento netto del 3,31 % e quindi ad una corrispondente riduzione per mancanza di liquidità.
(166)
Sulla base dell’accordo e del fatto che l’importo in questione rientra nella forchetta già indicata in precedenza dalla Germania, la Commissione ritiene che non vi sia alcuna ragione di considerare tale importo inadeguato e lo utilizza pertanto come base per determinare l’elemento di aiuto.
(167)
In pratica, per determinare una remunerazione si tiene generalmente conto delle circostanze atipiche che distinguono un dato investimento da un investimento normale nel capitale sociale dell’impresa interessata applicando riduzioni o maggiorazioni. Occorre pertanto verificare se tenendo conto delle specificità, in particolare il profilo di rischio specifico del trasferimento del capitale della IB, vi siano motivi che giustifichino un aggiustamento della summenzionata remunerazione minima del 9,29 % che un investitore privato si attenderebbe per un investimento (ipotetico) nel capitale sociale della LSH, e se la Commissione possa produrre una quantificazione metodologicamente solida di tale aggiustamento. In questo contesto, occorre considerare tre aspetti: in primo luogo, la mancata emissione di nuove quote societarie e dei relativi diritti di voto, in secondo luogo, il volume eccezionale del patrimonio trasferito e, in terzo luogo, la mancanza di fungibilità dell’investimento.
(168)
Il Land non ha ricevuto diritti di voto aggiuntivi a seguito del conferimento. Rinunciando ai diritti di voto, l’investitore rinuncia alla possibilità di influenzare le decisioni del management della banca. Con un aumento dei diritti di voto il Land sarebbe arrivato a detenerne più del 50 %, diventando quindi l’azionista di maggioranza della banca. Per compensare lo squilibrio derivante dall’accettazione di un rischio più elevato di perdita senza un corrispondente aumento dell’influenza sull’impresa, un investitore operante in un’economia di mercato (anche qualora il rischio fosse attenuato da accordi interni con gli altri azionisti) esigerebbe una remunerazione più elevata. Basandosi sulla remunerazione più elevata delle azioni privilegiate rispetto alle azioni ordinarie, e in accordo con il BdB, autore della denuncia, con il Land Schleswig-Holstein e con la LSH, che in esito alle loro trattative di agosto/settembre 2004 avevano ritenuto adeguato un tasso dello 0,3 % annuo (al netto delle imposte), la Commissione considera adeguata una maggiorazione di almeno lo 0,3 % annuo (al netto dell’imposta sulle società). Anche le parti dell’accordo ritengono appropriata una maggiorazione dello 0,3 % per compensare la mancata emissione di nuovi diritti di voto.
(169)
Il volume del patrimonio trasferito e l’effetto che esso ha avuto sulla LSH sotto il profilo della direttiva sul coefficiente di solvibilità sono già stati menzionati in precedenza. Con il conferimento del capitale della IB, i fondi propri di base della LSH sono aumentati in misura considerevole, senza costi di acquisizione e di amministrazione. Verosimilmente un investitore operante in un’economia di mercato avrebbe preteso una maggiorazione per una massa patrimoniale come quella della IB, di entità considerevole sia in termini relativi che assoluti. D’altro canto, proprio in considerazione dell’enorme fabbisogno di capitali degli enti creditizi dell’UE a seguito dell’applicazione della direttiva sul coefficiente di solvibilità, un apporto di capitale sociale di circa 1,3 miliardi di DEM in una delle più grandi banche universali tedesche non può essere considerato estraneo a qualsiasi decisione commerciale normale. A ciò si aggiunge il fatto che un volume ingente può essere considerato un indizio dell’analogia con un investimento nel capitale sociale, dato che all’epoca del conferimento, alla fine del 1990, i conferimenti taciti di grande entità erano anomali nel mercato. Pertanto, nel caso di un investimento analogo ad un investimento nel capitale sociale, se il volume del patrimonio trasferito venisse utilizzato per giustificare un’ulteriore maggiorazione, il volume verrebbe preso in considerazione due volte, il che è inammissibile. La Commissione ritiene quindi che non possa essere provato con sufficiente certezza che un investitore operante in un’economia di mercato avrebbe preteso una maggiorazione particolare per l’entità, in termini assoluti e relativi, del conferimento di capitale in oggetto. La Commissione si astiene pertanto, a favore della LSH, dall’applicare una maggiorazione collegata al volume del patrimonio trasferito. Neanche l’accordo tra le parti prevede maggiorazioni per il volume ingente del patrimonio trasferito.
(170)
Occorre infine attirare l’attenzione sulla mancanza di fungibilità dell’investimento, ovvero sull’impossibilità di ritirare in qualunque momento dall’impresa il capitale investito. Normalmente un investitore può vendere a terzi sul mercato uno strumento di capitale proprio e quindi porre fine al suo investimento. Più precisamente, un normale apporto di capitale sociale ha luogo come segue: l’investitore apporta il patrimonio (in denaro o in natura), che viene iscritto nell’attivo dello stato patrimoniale. Di norma, ad esso corrisponde al passivo una quota di partecipazione negoziabile a favore dell’investitore, ad esempio azioni, nel caso di una società per azioni, che egli può vendere a terzi. L’investitore non può quindi ritirare il patrimonio apportato in origine, in quanto facendo parte del patrimonio di vigilanza della società esso non è più a sua disposizione, ma può, vendendo le azioni, realizzarne il controvalore economico. Il suo investimento è quindi fungibile. Viste le particolari circostanze del trasferimento del capitale della IB, il Land non aveva questa possibilità. Tuttavia la Commissione non vede alcuna ragione per applicare un’ulteriore maggiorazione. Certo, il Land non aveva la possibilità di negoziare liberamente l’investimento per realizzarne il controvalore economico, ma poteva in qualsiasi momento scorporare per legge il patrimonio speciale dalla LSH e conferirlo ad altri istituti, realizzando eventualmente rendimenti più elevati. Anche su questo punto l’accordo raggiunto tra il BdB, il Land Schleswig-Holstein e la HSH Nordbank non prevede l’applicazione di alcuna maggiorazione in ragione della mancanza di fungibilità del patrimonio.
(171)
Nel complesso, la Commissione ritiene pertanto adeguata una maggiorazione del rendimento dello 0,3 % annuo (al netto dell’imposta sulle società e al lordo dell’imposta a carico degli investitori) per la rinuncia a diritti di voto aggiuntivi.
(172)
Per questi motivi e in accordo con il BdB, autore della denuncia, con il Land Schleswig-Holstein e con la LSH, la Commissione è giunta alla conclusione che la remunerazione adeguata ammonta al 6,28 % annuo (al netto delle imposte sulle società), vale a dire: 9,29 % di rendimento normale dell’investimento in questione, più lo 0,3 % per le specificità dell’operazione, meno il 3,31 % per spese di finanziamento che la LSH deve sostenere a causa della mancanza di liquidità del patrimonio trasferito.
(173)
Come già illustrato, il capitale della IB rappresentava un valore materiale per la LSH ancor prima di essere riconosciuto dal BAKred come fondi propri di base ai sensi della legge sul sistema creditizio, in quanto iscritto in bilancio come fondi propri a partire dal momento del conferimento. Lo stesso dicasi dell’importo utilizzato dalla IB e della riserva speciale beni immobili. La sua funzione economica è pertanto assimilabile a quella di una fideiussione o di una garanzia. Per esporsi ad un rischio di questo tipo, un investitore operante in un’economia di mercato richiederebbe una remunerazione adeguata. In un primo tempo la Germania ha ritenuto non adeguato per la LSH il tasso di base dello 0,3 % annuo riconosciuto dalla Commissione nella decisione 2000/392/CE (43) per la funzione di copertura. Nella decisione 2000/392/CE al tasso summenzionato dello 0,3 % annuo è stata applicata una maggiorazione di un ulteriore 0,3 % annuo, in quanto, da un lato, le fideiussioni bancarie sono di solito associate a specifiche operazioni e hanno durata determinata (cosa che non si verificava nel caso della WestLB) e, dall’altro, l’importo di più di 3,4 miliardi di DEM messo a disposizione della WestLB è superiore a quello che viene di norma coperto mediante simili fideiussioni bancarie.
(174)
Tenuto conto della sostanziale comparabilità della WestLB e della LSH, nonché della mancanza di altri punti di riferimento, la Commissione parte dal presupposto che questo tasso corrisponda alla remunerazione che la LSH avrebbe dovuto pagare sul mercato per una fideiussione bancaria a suo favore.
(175)
Anche su questo punto l’accordo raggiunto tra il BdB, il Land Schleswig-Holstein e la LSH si basa sul presupposto che una maggiorazione dello 0,3 % annuo sia giustificata. Nel caso della LSH la Commissione ritiene pertanto giustificata una maggiorazione, e fissa pertanto un tasso dello 0,3 % annuo come remunerazione adeguata per la funzione di copertura del capitale dal 1o gennaio 1991, data dell’iscrizione in bilancio, alla data del riconoscimento da parte del BAKred. Il tasso dello 0,3 % annuo al netto delle imposte è stato utilizzato anche dalle parti come base per il calcolo dell’elemento di aiuto nella tabella allegata all’accordo.
(176)
La Germania ha sostenuto che i dividendi distribuiti dalla IB al Land negli anni dal 1993 al 2002 per un importo di 99,9 milioni di DEM dovevano essere detratti dalla remunerazione da corrispondere. Secondo il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato, i pagamenti effettuati e gli incrementi di valore realizzati dopo l’investimento non sono rilevanti per l’investitore, il quale, sulla base delle informazioni di cui dispone al momento della realizzazione dell’investimento, si attenderà un rendimento adeguato o potrà concordare direttamente una remunerazione. Per cui i dividendi o gli incrementi di valore che non possono essere calcolati anticipatamente non sono determinanti.
(177)
La Commissione ritiene pertanto che nel caso in oggetto i dividendi distribuiti dalla IB non debbano essere detratti dalla remunerazione da corrispondere.
h) Gli effetti di sinergia
(178)
La LSH ritiene che nel valutare la remunerazione pagata al Land occorra inoltre tener conto delle sinergie realizzate grazie al conferimento. È tuttavia evidente che il vero scopo del trasferimento era fornire alla LSH una dotazione di capitale proprio conforme ai nuovi requisiti in materia di solvibilità. Le sinergie sono state considerate un effetto (secondario) positivo, ma all’epoca non erano il principale motivo dell’operazione.
(179)
Se la IB riesce a realizzare tali sinergie e risparmi, la corrispondente riduzione dei costi va a vantaggio del WKA e della WAK (e quindi del Land), ma non può essere considerata come una controprestazione della LSH per la messa a disposizione di fondi propri di base. Dato che per la LSH le sinergie non riducono l’utilizzabilità del capitale trasferito né aumentano i costi derivanti dal trasferimento, esse non dovrebbero influenzare la remunerazione adeguata che un investitore operante in economia di mercato può esigere dalla banca per il capitale proprio messo a disposizione. Anche nel caso in cui le sinergie generassero realmente un beneficio per il Land, ogni concorrente sarebbe obbligato, per effetto del gioco della concorrenza, a «pagare» al Land per lo strumento finanziario (il capitale della IB), oltre ad una remunerazione adeguata per il capitale proprio messo a disposizione, anche una «remunerazione» in forma di tali benefici.
(180)
Del resto gli effetti di sinergia generati da un’operazione di concentrazione si fanno sentire di norma in entrambe le imprese partecipanti all’operazione. Non si comprende per quale ragione la LSH non avrebbe dovuto beneficiare di tali vantaggi.
i) La modifica della legge il 1o giugno 2003
(181)
La Germania ha dichiarato che, con efficacia giuridica a decorrere dal 1o giugno 2003, la IB è stata scorporata dal patrimonio della LSH. La riserva speciale beni immobili è stata anch’essa scorporata dalla LSH, con efficacia giuridica a decorrere dal 1o giugno 2003.
(182)
In tal modo, a partire dal 1o giugno 2003 la LSH non può più utilizzare il patrimonio speciale a sostegno delle attività a rischio esercitate in regime di concorrenza ovvero con funzione di copertura.
(183)
La Commissione ritiene quindi che con lo scorporo del patrimonio speciale il trattamento favorevole oggetto del presente esame ha avuto termine il 1o giugno 2003.
j) L’elemento di aiuto
(184)
Sulla base dei calcoli descritti in precedenza, la Commissione è giunta alla conclusione che la remunerazione che la LSH è tenuta a pagare ammonta al 6,28 % annuo al netto delle imposte per il patrimonio speciale riconosciuto come fondi propri di base dal BAKred e allo 0,3 % al netto delle imposte per la differenza tra detto importo e l’importo iscritto nel bilancio della LSH come fondi propri, nonché per la riserva speciale beni immobili.
(185)
Questa remunerazione avrebbe dovuto essere versata dal 1o gennaio 1991 al 31 maggio 2003, data in cui il trattamento favorevole ha avuto fine.
(186)
La LSH ha pagato una remunerazione solo per l’importo che poteva utilizzare a sostegno della sua attività commerciale.
(187)
L’elemento di aiuto può essere calcolato come la differenza tra i pagamenti effettivi e i pagamenti corrispondenti alle condizioni di mercato.
(188)
La successiva tabella riporta il calcolo dell’elemento di aiuto.
Tabella 4
Calcolo dell’elemento di aiuto (in milioni di DEM)
In milioni di DEM
1991 (44)
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
(5 mesi)
Totale del capitale della IB
1 306,0
1 312,2
1 337,9
1 387,0
1 472,0
1 563,0
1 665,9
1 763,0
1 814,0
1 817,0
1 849,2
1 923,9
1 967,6
1.
Importo utilizzabile dalla LSH
1 018,0
1 013,1
954,0
1 024,0
1 092,0
1 172,0
1 264,0
1 346,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
2.
Importo utilizzato dalla IB
288,0
299,0
383,9
363,0
380,0
391,0
401,9
417,0
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
3.
Importo tra il 1.1.1991 e il 30.8.1991
870,7
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
4.
Riserva speciale beni immobili
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[…]
[…]
[…]
[…]
Remunerazione del 6,28 % annuo (al netto delle imposte) per il punto 1.
21,3
63,6
59,9
64,3
68,6
73,6
79,4
84,5
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Remunerazione dello 0,3 % annuo (al netto delle imposte) per il punto 2.
0,3
0,9
1,2
1,1
1,1
1,2
1,2
1,3
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Remunerazione dello 0,3 % annuo (al netto delle imposte) per il punto 3.
2,6
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Remunerazione dello 0,3 % annuo (al netto delle imposte) per il punto 4.
-
-
-
-
-
-
-
-
-
[…]
[…]
[…]
[…]
Importo totale della remunerazione consueta sul mercato
24,2
64,5
61,1
65,4
69,7
74,8
80,6
85,8
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Remunerazione effettiva (al netto delle imposte)
0
0
0,9
2,4
1,0
2,5
5,0
6,6
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Elemento di aiuto
24,2
64,5
60,2
63,0
68,7
72,3
75,6
79,2
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
(189)
L’elemento di aiuto per il periodo compreso tra la concessione dell’aiuto e il 31 maggio 2003 ammonta pertanto a 845,6 milioni di DEM, equivalenti a 432,3 milioni di EUR.
1.3. DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA ED EFFETTI SUGLI SCAMBI TRA GLI STATI MEMBRI
(190)
La liberalizzazione dei servizi finanziari e l’integrazione dei mercati finanziari hanno reso l’attività bancaria all’interno della Comunità sempre più sensibile alle distorsioni della concorrenza. Tale sviluppo si è ulteriormente intensificato con l’Unione economica e monetaria, grazie alla quale stanno scomparendo i residui ostacoli alla concorrenza sui mercati dei servizi finanziari.
(191)
La LSH, l’impresa beneficiaria, era attiva sia a livello regionale, sia a livello internazionale. La LSH si considerava una banca commerciale universale, un istituto centrale delle casse di risparmio e una banca dello Stato e dei Comuni. Nonostante il nome, la tradizione, la missione assegnatale dalla legge, la LSH non è in alcun modo solo una banca locale o regionale.
(192)
Da ciò si desume chiaramente che la LSH offriva i propri servizi bancari in concorrenza con altre banche europee fuori dalla Germania e - dato che le banche di altri paesi europei operano in Germania - all’interno della Germania.
(193)
Va inoltre ricordato il legame molto stretto esistente tra i fondi propri di un istituto di credito e le sue attività bancarie. Solo sulla base di sufficienti fondi propri riconosciuti una banca può operare ed espandere la sua attività commerciale. Dato che la misura statale ha fornito alla LSH tali fondi propri per rispettare i requisiti di solvibilità, essa ha direttamente influenzato le possibilità commerciali della banca.
(194)
È ovvio pertanto che l’aiuto concesso alla LSH determina distorsioni della concorrenza e incide sugli scambi tra gli Stati membri.
1.4. CONCLUSIONE
(195)
Sulla base delle considerazioni che precedono si può affermare che tutti i criteri dell’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE sono soddisfatti, e che di conseguenza il trasferimento del patrimonio speciale comporta un aiuto di Stato ai sensi del predetto articolo.
2. COMPATIBILITÀ CON IL MERCATO COMUNE
(196)
Si deve inoltre esaminare se l’aiuto possa essere considerato compatibile con il mercato comune. A tale proposito va osservato che, per eventuali elementi di aiuto di Stato presenti nel trasferimento del capitale della IB e della riserva beni immobili la LSH ha invocato solo la deroga di cui all’articolo 86, paragrafo 2, del trattato CE.
(197)
Nessuna delle deroghe previste dall’articolo 87, paragrafo 2, del trattato CE è applicabile. L’aiuto non ha carattere sociale, non è concesso a singoli consumatori, non è destinato ad ovviare ad un danno arrecato da calamità naturali o da eventi eccezionali, né a compensare svantaggi economici provocati dalla divisione della Germania.
(198)
Dato che l’aiuto non ha un obiettivo regionale - non è destinato né a favorire lo sviluppo economico di regioni dove il tenore di vita sia anormalmente basso oppure in cui si abbia una grave forma di sottooccupazione né ad agevolare lo sviluppo di talune regioni economiche - non è applicabile né l’articolo 87, paragrafo 3, lettera a) né l’articolo 87, paragrafo 3, lettera c) del trattato CE, per quanto riguarda la dimensione regionale di quest’ultimo. L’aiuto non è destinato neanche a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo. Chiaramente, l’aiuto non è neanche destinato a promuovere la cultura o la conservazione del patrimonio.
(199)
Dato che quando la misura venne decisa non era in gioco la sopravvivenza economica della LSH, non si pone la questione se il fallimento di un unico grande ente creditizio come la LSH avrebbe potuto causare una crisi generale del settore bancario tedesco, il che avrebbe potuto eventualmente giustificare, ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera b), del trattato CE, un aiuto volto a porre rimedio ad un grave turbamento dell’economia tedesca.
(200)
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera c), del trattato CE, l’aiuto può essere considerato compatibile con il mercato comune se agevola lo sviluppo di talune attività economiche. Ciò potrebbe in linea di principio applicarsi anche agli aiuti alla ristrutturazione nel settore bancario. Tuttavia, nel caso in oggetto, non sono soddisfatte le condizioni per l’applicazione di detta deroga. La LSH non era un’impresa in difficoltà di cui occorresse ripristinare l’efficienza economica con aiuti di Stato.
(201)
In linea di principio, l’articolo 86, paragrafo 2, del trattato CE, il quale consente, a determinate condizioni, deroghe alle disposizioni del trattato in materia di aiuti di Stato, è applicabile anche al settore dei servizi finanziari. Ciò è stato confermato dalla Commissione nella sua relazione sui servizi di interesse economico generale nel settore bancario (45). La LSH ha dichiarato di prestare servizi di interesse economico generale e che, nella misura in cui ogni eventuale sovvenzione del Land Schleswig-Holstein viene utilizzata ai fini della sua missione pubblica o per la prestazione di servizi di interesse generale, non costituisce un aiuto di Stato illegale. Tuttavia, la LSH non soddisfa le condizioni formali previste: non sono stati indicati chiaramente né i compiti che la LSH svolge per la prestazione dei servizi di interesse economico generale né in particolare i costi effettivi generati da questa attività. È chiaro pertanto che il trasferimento è stato effettuato per consentire alla LSH di soddisfare i nuovi requisiti in materia di capitale proprio, senza alcun riferimento a servizi di interesse economico generale. Pertanto, nella fattispecie non si applica neanche questa deroga.
(202)
Dato che non trova applicazione nessuna delle deroghe al divieto fondamentale degli aiuti di Stato di cui all’articolo 87, paragrafo 1, del trattato CE, l’aiuto in questione non può essere considerato compatibile con il trattato.
3. L’AIUTO NON RIENTRA IN NESSUNO DEI REGIMI DI AIUTI GIÀ ESISTENTI
(203)
Contrariamente a quanto sostenuto dalla Germania e dalla LSH, l’apporto di capitale non può essere considerato come rientrante nel regime di aiuti di Stato già esistente «Anstaltslast» e «Gewährträgerhaftung».
(204)
Da una parte, la fattispecie della Gewährträgerhaftung, come garanzia offerta ai creditori qualora, in caso di inadempimento, il patrimonio della banca non sia sufficiente per soddisfare i crediti, non si applica al caso di specie. L’apporto di capitale non era inteso a soddisfare i creditori della Landesbank né il patrimonio della Landesbank era esaurito.
(205)
Dall’altra parte, non ricorrono neanche le condizioni per l’applicazione dell’Anstaltslast. L’Anstaltslast obbliga l’ente pubblico proprietario (nella fattispecie il Land Schleswig-Holstein) a dotare la LSH delle risorse necessarie per il suo ordinato funzionamento, se decide di mantenerla in attività. Tuttavia, al momento dell’apporto del capitale, la LSH non si trovava in alcun modo nella condizione di non poter operare regolarmente a causa, ad esempio, della mancanza di sufficienti fondi propri. Pertanto, l’apporto di capitale non era necessario per assicurare l’ordinato svolgimento dell’attività della Landesbank. Si è proceduto invece all’apporto di capitale per consentire alla Landesbank di aumentare la sua dotazione di capitale, in previsione dell’applicazione di disposizioni più rigorose in materia di fondi propri a partire dal 30 giugno 1993, in modo da poter evitare una riduzione altrimenti necessaria del volume complessivo dell’attività/delle attività di rischio della Landesbank ovvero (al di là di ciò) in modo da permetterne l’espansione futura. Questo consapevole calcolo economico da parte del Land, nella sua qualità di comproprietario, consentiva inoltre alla LSH di sfruttare nuove opportunità commerciali nel quadro dell’attività esercitata in regime di concorrenza. Il «requisito della necessità» proprio dell’Anstaltslast non si applica ad una decisione economica normale come quella adottata dal Land in qualità di comproprietario. Non essendo possibile applicare nessun altro regime di aiuti esistente a norma dell’articolo 87, paragrafo 1 e dell’articolo 88, paragrafo 1, del trattato CE, l’apporto di capitale in questione deve pertanto essere considerato come nuovo aiuto ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1 e dell’articolo 88, paragrafo 3, del trattato CE ed essere esaminato come tale.
X. CONCLUSIONI
(206)
La Commissione constata che la Germania ha dato esecuzione illegalmente all’aiuto in questione in violazione dell’articolo 88, paragrafo 3, del trattato CE. Pertanto l’aiuto è illegale.
(207)
L’aiuto non può essere considerato compatibile né ai sensi dell’articolo 87, paragrafi 2 e 3, del trattato CE né a norma di qualsiasi altra disposizione del trattato. Pertanto, l’aiuto è dichiarato incompatibile con il mercato comune, deve essere soppresso e il governo tedesco è tenuto a recuperare l’elemento di aiuto della misura illegale,
HA ADOTTATO LA SEGUENTE DECISIONE:
Articolo 1
L’aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore della Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, ora HSH Nordbank AG, per un importo totale di 432,3 milioni di EUR nel periodo dal 1o gennaio 1999 al 31 maggio 2003, è incompatibile con il mercato comune.
Articolo 2
La Repubblica federale di Germania prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare dall’impresa beneficiaria l’aiuto di cui all’articolo 1, già posto illegalmente a sua disposizione.
Articolo 3
Il recupero viene eseguito senza indugio e secondo le procedure del diritto interno a condizione che queste consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della presente decisione.
L’aiuto da recuperare comprende gli interessi, che decorrono dalla data in cui l’aiuto è divenuto disponibile per il beneficiario fino alla data del recupero.
Gli interessi sono calcolati conformemente alle disposizioni del capo V del regolamento (CE) n. 794/2004 della Commissione (46).
Articolo 4
Entro due mesi dalla notificazione della presente decisione, la Germania informa la Commissione circa i provvedimenti presi per conformarvisi, utilizzando il modulo riportato in allegato.
Articolo 5
La Repubblica federale di Germania è destinataria della presente decisione.
Fatto a Bruxelles, 20 ottobre 2004.