DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 5 giugno 1991 relativa ad un procedimento ai sensi dell'articolo 85 del trattato CEE (Causa IV/32.879 - Viho/Toshiba) (Il testo in lingua inglese è il solo facente fede) (91/532/CEE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 15, paragrafo 2,
vista la domanda volta a far constatare un'infrazione, presentata il 6 settembre 1988 in conformità dell'articolo 3, paragrafo 1 del regolamento n. 17, da Viho Europe BV,
vista la decisione della Commissione del 21 marzo 1990 di iniziare il procedimento nel caso di specie,
dopo aver dato modo alle imprese interessate di esprimere il loro punto di vista sugli addebiti loro comunicati, conformemente all'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17 e alle disposizioni del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2),
previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I. I FATTI
Natura della procedura
(1) La presente procedura riguarda un divieto di esportazione contenuto negli accordi conclusi tra Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) ed alcuni dei suoi distributori esclusivi di fotocopiatrici nella CEE nonché un certo tipo di comportamento seguito da TEG per impedire il commercio parallelo nella CEE. La procedura è stata avviata sulla base di una denuncia presentata da Viho Europe BV in data 6 settembre 1988.
Le parti
(2) 1) Toshiba Corporation of Japan (Toshiba) è un costruttore di punta di un'ampia gamma di prodotti elettronici con un fatturato consolidato nel 1989 superiore a 26 900 milioni di dollari statunitensi.
2) Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG), Germania, è una consociata controllata al 100 % da Toshiba Corporation e costituita inizialmente per distribuire i prodotti Toshiba « Sistemi d'informazione e comunicazione » in Germania. Tali sistemi comprendono essenzialmente prodotti per l'automazione dell'ufficio, in particolare fotocopiatrici, che hanno consentito a Toshiba di avviare la propria attività nel mercato comune, personal computer portatili, stampanti e apparecchiature telefax.
Nel 1989 il fatturato consolidato di TEG è stato pari a [ . . .] (3) di cui [ . . .] per fotocopiatrici.
3) Viho Europe BV, Paesi Bassi, distribuisce apparecchiature per ufficio e prodotti affini specialmente nell'ambito della CEE.
Il prodotto
(3) I prodotti oggetto della presente decisione riguardano macchine copiatrici elettrostatiche e su carta ordinaria (qui di seguito denominate fotocopiatrici) distribuite da TEG.
Il mercato
(4) Come precisato nella decisione 88/88/CEE della Commissione, Olivetti-Canon (4), poiché non tutte le fotocopiatrici presentano sufficienti requisiti di intercambiabilità da essere reciprocamente concorrenti in termini di prezzo, velocità (copie al minuto), caratteristiche tecniche, ed accessori, i costruttori e i fornitori fanno riferimento ad un certo tipo di segmentazione del mercato.
Il mercato interessato in questo caso riguarda essenzialmente il segmento basso delle fotocopiatrici, normalmente definite macchine in grado di produrre fino a 30 copie al minuto.
(5) Nel mercato relativo a tale segmento i dati particolareggiati per il 1988 (5) indicano che Toshiba occupa il quinto posto con una quota di mercato, nell'Europa occidentale, del 6,9 % e una vendita di 65 900 unità. Canon è indiscutibilmente leader di mercato con una quota del 24 %; oltre alle due società sono presenti molti altri concorrenti.
Distribuzione di fotocopiatrici Toshiba
nella CE
Gli accordi
(6) Ad eccezione della Grecia per la quale Toshiba ha concluso direttamente un accordo di distribuzione esclusiva con un distributore indipendente e della Germania dove la distribuzione viene effettuata direttamente da TEG, quest'ultima società ha concluso accordi di distribuzione esclusiva per ogni Stato membro con distributori indipendenti tra il 1975 e il 1986. Ad alcuni accordi è stata posta fine in quanto i distributori sono stati sostituiti da consociate di vendita TEG.
(7) I primi accordi di distribuzione redatti da TEG prevedevano un divieto di esportazione così formulato: il distributore « non è autorizzato a vendere o ad esportare, direttamente o indirettamente, i prodotti ad altri paesi, esclusi dal proprio territorio, senza l'accordo scritto di Toshiba » o espresso in maniera sostanzialmente analoga.
(8) Nel 1982, è stata effettuata una revisione dell'accordo tipo di distribuzione esclusiva nella quale è stato eliminato il divieto di esportazione. Gli accordi conclusi a partire dal 1982 erano basati su questo tipo di accordo. Tuttavia, gli accordi già esistenti a quella data non sono stati modificati.
(9) È stato appurato che i seguenti accordi di distribuzione di TEG contenevano una clausola di divieto di esportazione:
Paese Distributore Data dell'accordo Data di scadenza Belgio Eres NV 1. 5. 1976 - Irlanda Magnus Office Equipment Ltd 27. 5. 1980 - Paesi Bassi Handelsonderneming Reprotechniek BV 1. 1. 1975 - Portogallo Hoechst Portuguesa SARL 1. 2. 1981 - Danimarca Moeller & Landschulz Aktieselskab 4. 2. 1980 18. 12. 1986 Italia Tiber SpA 1. 3. 1977 30. 4. 1987 Regno Unito International Office Products Ltd 28. 7. 1975 18. 7. 1984
L'applicazione degli accordi e altre pratiche
(10) TEG ha sostenuto inizialmente che la propria linea di condotta non aveva portato all'applicazione del divieto di esportazione contenuto nell'accordo e che TEG stessa e i propri distributori non si erano mai impegnati in una politica o in azioni volte ad applicare o utilizzare tali disposizioni. Successivamente, TEG ha proceduto ad un esame interno dei propri archivi tra il 1982 e il 1989 che ha comunque messo in evidenza un numero limitato di casi in cui era stato chiaramente applicato il divieto di esportazione da parte di alcuni distributori con la connivenza di TEG. È inoltre dimostrato che TEG stessa ha contestato il commercio parallelo. Le prove reperite da TEG nei propri archivi sono esposte qui di seguito.
(11) In una lettera del dicembre 1984 il distributore belga di TEG, Eres NV (Eres), è intervenuto presso uno dei propri rivenditori di Arlon per bloccare le esportazioni verso il Lussemburgo sulla base del divieto fatto ad Eres di esportare macchine nel Lussemburgo. Eres chiede quindi al rivenditore di bloccare le consegne al Lussemburgo, se non vuole esporsi al rischio di un'interruzione delle relazioni commerciali.
Una copia della lettera è stata inviata a TEG, accompagnata dalla dichiarazione delle proprie disponibilità a sospendere le forniture al rivenditore interessato. Eres afferma quindi che è necessario fare attenzione alle dichiarazioni scritte indirizzate al rivenditore a causa della legislazione comunitaria.
(12) Nel luglio 1985 il distributore olandese Reprotechniek ha informato TEG di aver rifiutato la fornitura di una certa quantità di toner (rilevatore xerografico) alla società Viho, sottolineando l'importanza di informare « tutti gli importatori in Europa della presenza di tale società ». TEG ha immediatamente dato seguito a tale richiesta inviando il telex di Reprotechniek ad alcuni altri distributori ed aggiungendo che avrebbe gradito la loro cooperazione.
(13) Nel settembre 1986 TEG ha ricevuto un reclamo da parte del distributore danese designato nel 1986, Esselte A/S (Esselte) in merito ad una copiatrice « importata abusivamente ». Esselte riteneva auspicabile porre fine al traffico di importazioni private di macchine Toshiba in quanto recava pregiudizio ad Esselte e ai propri rivenditori. La lettera faceva riferimento ad una precedente riunione tra TEG ed Esselte in cui era stato discusso tale argomento. È dimostrato che TEG ha potuto rintracciare la macchina in questione, venduta originariamente ad un commerciante di Amburgo, ma non si conosce il seguito di tale caso.
(14) Nell'ottobre 1988 Esselte, facendo riferimento apparentemente ad un reclamo pervenuto in merito ad una consegna in Germania di una copiatrice venduta originariamente ad Esselte, ha informato TEG delle circostanze della vendita. È stata allegata una lettera indirizzata da Esselte al rivenditore in questione, con la precisazione che Esselte era stata informata da TEG in merito alla vendita di una copiatrice in Germania da parte del rivenditore. « Stiamo combattendo tenacemente contro le importazioni pirata di macchine Toshiba in Danimarca e, nell'interesse di tutti i rivenditori, auspichiamo che tale situazione non si ripresenti in futuro. Qualora desideriate vendere sul mercato tedesco, Vi preghiamo di manifestare la Vostra intenzione onde predisporre per Voi i contatti necessari. In tal modo Toshiba Germania e i rivenditori Toshiba ne saranno informati ».
Nel novembre 1988 TEG ha scritto ad Esselte facendo riferimento alla corrispondenza precedente e lamentando il fatto che quattro copiatrici fossero state offerte dalla Danimarca a rivenditori tedeschi a prezzi apparentemente bassi. La lettera chiedeva ad Esselte di intervenire presso il rivenditore in questione.
(15) Nel luglio 1987 il precedente distributore italiano, Tiber SpA (Tiber) si è rivolto al distributore spagnolo Otesa SA (Otesa), designato nell'aprile 1983, con una richiesta di pezzi di ricambio. L'accordo di distribuzione di Tiber, giunto a scadenza nell'aprile 1987, è oggetto di una vertenza ancora in corso. Otesa ha rifiutato di effettuare la fornitura precisando che il proprio contratto con TEG vietava espressamente la consegna di merci ad altri paesi.
Otesa ha inviato a TEG copia delle lettere, facendo riferimento ad una conversazione telefonica in merito.
L'accordo scritto con Otesa non conteneva la clausola di divieto di esportazione, ma Otesa riteneva comunque che il proprio contratto la prevedesse e TEG era a conoscenza di tale intesa. Il contratto è giunto a scadenza nel dicembre 1988.
Differenze di prezzi tra Stati membri
(16) Le informazioni fornite da TEG consentono di rilevare alcune differenze di prezzi tra Stati membri.
Nel 1988, per esempio, sulla base delle stime di TEG si è rilevato uno scarto del [ . . .] tra i prezzi più elevati e quelli più bassi praticati ai rivenditori nei vari Stati membri per il modello BD 3110, del [ . . .] per il modello BD 5110 e del [ . . .] per il modello BD 8412.
Le cifre comparative delle differenze di prezzo per tali modelli (6) sono state rispettivamente del [ . . .] nel 1987 e del [ . . .] per il 1986. Non si sono rilevati schemi fissi in base ai quali determinati Stati membri avevano prezzi più elevati o più bassi; soltanto nel 1987 i prezzi in Francia erano decisamente i più bassi e i prezzi in Lussemburgo i più elevati.
Anche i prezzi fissati per i rivenditori di Stati membri limitrofi hanno mostrato notevoli scarti. I prezzi praticati ai rivenditori nel Lussemburgo erano più elevati di quelli applicati in Belgio per i modelli citati a titolo di esempio; le differenze variavano dal [ . . .] nel 1988 e presentavano cifre analoghe per i due anni precedenti esaminati.
Cessazione delle infrazioni
(17) TEG riconosce che la formulazione degli accordi viola il disposto dell'articolo 85, paragrafo 1 e di conseguenza in data 2 giugno 1989 ha scritto ai distributori in Belgio, nei Paesi Bassi e in Portogallo i cui accordi contenevano ancora la disposizione contestata per proporre adeguate modifiche. Il 25 gennaio 1990 TEG ha scritto anche al distributore irlandese. Entro il 29 gennaio 1990 i quattro distributori avevano approvato la modifica dei loro accordi volta ad eliminare la disposizione contestata.
Il 26 gennaio 1990 TEG ha scritto inoltre al distributore danese chiarendo quali erano i suoi obblighi contrattuali nei confronti delle vendite al di fuori della Danimarca in modo da evitare malintesi.
(18) In aggiunta, Toshiba Corporation ha elaborato un ampio programma di conformità alla legislazione comunitaria in materia di concorrenza per le proprie consociate all'interno della Comunità al fine di contribuire in futuro al rispetto delle norme di concorrenza.
II. VALUTAZIONE GIURIDICA
A. Articolo 85, paragrafo 1
(19) TEG e i propri distributori esclusivi nella Comunità sono imprese ai sensi dell'articolo 85 e i contratti stipulati sono accordi ai sensi di detta disposizione.
(20) Una clausola di divieto di esportazione è stata inserita in sette accordi, quattro dei quali continuavano ad essere in vigore anche successivamente al riesame chiesto dalla Commissione. Lo Scopo era quello di restringere la concorrenza impedendo le importazioni parallele e di fornire una protezione territoriale ai distributori all'interno di un determinato Stato membro ad essi assegnato nonché a TEG o al distributore esclusivo designato direttamente da Toshiba in altri Stati appartenenti al mercato comune.
Tali clausole violano il disposto dell'articolo 85, paragrafo 1. Secondo numerose sentenze della Corte di giustizia (7) gli accordi che vietano le esportazioni all'interno del mercato comune sono intrinsecamente atti a limitare la concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1; inoltre, dopo aver appurato che questo è lo scopo di un accordo non è necessario dimostratre l'effettiva applicazione di tali restrizioni.
Come rilevato in precedenza, esistono comunque le prove relative all'applicazione del divieto di esportazione.
(21) L'articolo 85, paragrafo 1 si applica pertanto agli accordi conclusi tra TEG e i propri distributori esclusivi che contengono un divieto di esportazione.
(22) Analogamente, malgrado gli accordi scritti tra TEG e il distributore danese Esselte nonché tra TEG e il distributore spagnolo Otesa non contenessero una clausola di divieto di esportazione, i fatti dimostrano l'esistenza di un'intesa relativa all'applicazione di tale divieto di esportazione. In presenza di tale intesa, anche detti accordi rientrano pertanto nel campo di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1.
(23) I prodotti Toshiba hanno una quota non trascurabile del mercato comunitario nel segmento basso delle copiatrici. Le differenze di prezzo di tali prodotti riscontrate nei vari Stati membri creano le condizioni favorevoli ad un commercio parallelo. Di conseguenza, si può concludere che le restrizioni in questione sono tali da influenzare notevolmente gli scambi tra Stati membri.
B. Articolo 85, paragrafo 3
(24) Gli accordi in questione tra TEG e i propri distributori esclusivi che prevedevano un divieto di esportazione non sono stati notificati alla Commissione e tale restrizione alle esportazioni non rientra tra le eccezioni previste all'articolo 4, paragrafo 2 del regolamento n. 17. Non può pertanto essere presa alcuna decisione di esenzione in applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3.
In ogni caso, anche qualora gli accordi fossero stati notificati, non avrebbero potuto essere dichiarate inapplicabili, nei loro confronti, le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 in quanto una restrizione delle esportazioni non sembra indispensabile ai fini di un miglioramento della distribuzione e può inoltre recare pregiudizio ai consumatori.
C. Articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17
(25) Alla luce delle considerazioni esposte in precedenza la Commissione ritiene che esistano i presupposti per concludere che TEG ha violato l'articolo 85, paragrafo 1.
(26) A norma dell'articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 la Commissione può infliggere ammende che variano da 1 000 ad 1 milione di ECU con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 % del volume d'affari realizzato durante l'esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all'infrazione, quando, intenzionalmente o per negligenza, commettano un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE. Per determinare l'ammontare dell'ammenda occorre tener conto oltre della gravità dell'infrazione anche della sua durata.
La Commissione considera che sia giustificato, nel caso presente, infliggere un'ammenda a TEG. Non esistono prove che i distributori esclusivi abbiano preso parte alla definizione degli accordi da essi conclusi con TEG e sulla base dei fatti emersi si ritiene che TEG sia decisamente responsabile del comportamento seguito.
(27) La Commissione ritiene che TEG abbia violato le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 inserendo la clausola di divieto di esportazione negli accordi conclusi con i propri distributori tra il 1975 e il 1981 e che abbia comunque fatto prova di negligenza non eliminando tali clausole dagli accordi in vigore al momento della stesura, nel 1983, di un nuovo accordo tipo non contestabile.
Inoltre, anche in seguito alla stesura di un accordo tipo non contestabile basato, a quanto pare, sul fatto che Toshiba si era resa conto che il divieto di esportazione non era conforme alla legislazione comunitaria, si è riscontrato un numero limitato di casi, tra il 1984 e il 1988, in cui è stato applicato un divieto di esportazione, anche se, in un caso, l'accordo di distribuzione in questione non conteneva detta clausola.
TEG era a conoscenza di questa situazione e nel novembre 1988 ha contestato, come è noto, il commercio parallelo tra la Germania e la Danimarca. Questi casi sembrano scostarsi dalla politica del gruppo Toshiba relativa al commercio parallelo sia in questo periodo, sia nel periodo successivo.
(28) Nel determinare l'importo dell'ammenda da infliggere a TEG la Commissione ha tenuto conto, in particolare, dei seguenti fattori:
1) l'infrazione costituisce un ostacolo al conseguimento di un obiettivo fondamentale del trattato, l'integrazione del mercato comune;
2) la legislazione comunitaria è molto chiara a questo proposito;
3) l'infrazione è di lunga durata. La prima disposizione contestata è quella contenuta nell'accordo con Reprotechniek che risale al 1o gennaio 1975. All'infrazione è stata posta fine soltanto in seguito all'esame effettuato dalla Commissione sulla base delle argomentazioni contenute nella denuncia presentata da Viho;
4) TEG fa parte di un grande gruppo di società, con un fatturato elevato e con un'importante quota di mercato per la vendita di fotocopiatrici nella CEE;
5) TEG si è mostrata estremamente disposta a cooperare nel corso delle indagini svolte;
6) Toshiba ha già messo a punto ed introdotto, a partire dall'ottobre 1989, un ampio programma di conformità alla legislazione comunitaria in materia di concorrenza per le proprie consociate all'interno della Comunità, ivi compresa TEG, al fine di contribuire in futuro al rispetto delle norme di concorrenza.
(29) L'attuazione di questo programma di conformità è destinata, fra l'altro, a sensibilizzare i vari responsabili in merito alla politica del gruppo volta a conformarsi alla lettera e allo spirito della legislazione comunitaria in materia di concorrenza ed a garantire che essi siano sufficientemente motivati per rispettare tale politica.
La Commissione giudica che l'azione svolta da Toshiba in questo senso sia stata molto costruttiva.
(30) In linea di massima, la Commissione ritiene che la direzione di un'impresa abbia la responsabilità di stabilire norme interne efficaci in materia di conformità con la legislazione comunitaria sulla concorrenza. La natura e la portata di tali norme possono variare da impresa a impresa ed anche da un settore di un'impresa ad un altro. La realizzazione pratica e il controllo relativo sono essenziali per il conseguimento dell'obiettivo prefissato,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) ha violato l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE inserendo un divieto di esportazione negli accordi conclusi con i propri distributori esclusivi.
Articolo 2
Alla TEG è inflitta un'ammenda di importo pari a 2 milioni di ECU.
Detto importo va corrisposto entro tre mesi dalla data della notifica della presente decisione con versamento sul conto della Commissione delle Comunità europee n. 310-0933000-43 presso la Banque Bruxelles-Lambert, agence européenne, 5, rond-point Robert Schuman, B-1040 Bruxelles.
A decorrere dalla scadenza del termine di tre mesi la somma indicata produce interessi di pieno diritto al tasso applicato dal Fondo europeo di cooperazione monetaria alle sue operazioni in ECU il primo giorno feriale del mese nel quale è adottata la presente decisione, e maggiorato di tre punti e mezzo, vale a dire 13,25 %.
Articolo 3
Destinataria della presente decisione è:
Toshiba Europa (IE) GmbH,
Hammer Landstrasse 115,
D-4040 Neuss.
La presente decisione costituisce titolo esecutivo a norma dell'articolo 192 del trattato CEE. Fatto a Bruxelles, il 5 giugno 1991.