DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 29 novembre 1995 relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CE (IV/34.179, 34.202, 216 - Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf e Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven) (Il testo in lingua olandese è il solo facente fede) (95/551/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione dell'Austria, della Finlandia e della Svezia, in particolare l'articolo 3, paragrafo 1 e l'articolo 15, paragrafo 2,
visti la denuncia presentata il 13 gennaio 1992 da M.W.C. M. Van Marwijk ed altri, unitamente ad una domanda di provvedimenti provvisori, e gli statuti e i regolamenti comunicati in data 15 gennaio e 6 febbraio 1992 rispettivamente dalla Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf e della Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven,
dopo aver dato modo alle parti interessate, conformemente all'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17 al regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 17 del Consiglio (2), di manifestare il loro punto di vista sugli addebiti contestati dalla Commissione,
sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I. FATTI
La denuncia
(1) Il 13 gennaio 1992 M.W.C.M. van Marwijk e dieci altre imprese hanno presentato una denuncia e una domanda di provvedimenti provvisori, sostenendo che la Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven (in seguito FNK) e la Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (nel seguito SCK) violavano le regole di concorrenza del trattato CE in quanto escludevano i non aderenti dal noleggio di gru mobili e imponevano tariffe prefissate sulla base dei propri statuti e regolamenti.
Gli accordi notificati
(2) Lo statuto (3) e il regolamento di certificazione delle imprese di noleggio di gru (4) della SCK, con numerosi allegati, il più importante dei quali contiene i requisiti per la certificazione, sono stati notificati alla Commissione il 15 gennaio 1992. Lo statuto (5) e il regolamento interno (6) della FNK sono stati notificati il 6 febbraio 1992. In entrambi i casi veniva richiesta un'attestazione negativa o, in subordine, un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3.
FNK Le regole della FNK prevedono tra l'altro, nella versione notificata, l'obbligo per gli aderenti di praticare prezzi accettabili per il noleggio e di applicare le condizioni generali pubbicate dalla FNK, che comprendono clausole relative al prezzo [articolo 3, lettere b) e c) del regolamento interno della FNK] e l'obbligo per gli aderenti stessi di dare la preferenza ad altri aderenti nel caso in cui debbano prendere a noleggio gru supplementari [articolo 3, lettera a) del regolamento interno della FNK].
SCK Le regole della SCK comprendono tra l'altro, nella versione notificata, il divieto per le imprese aderenti alla SCK di prendere a noleggio gru supplementari da imprese non aderenti (il cosiddetto divieto di noleggio di cui all'articolo 7, secondo trattino del regolamento di certificazione delle imprese di noleggio di gru della SCK).
Le parti
(3) La denuncia è stata presentata da imprese che offrono in locazione gru mobili. A momento della presentazione del reclamo, nove delle denunzianti avevano sede nei Paesi Bassi e due in Belgio e nessuna di esse era membro della FNK né aderiva alla SCK. Dopo la presentazione della denuncia nel gennaio del 1992, tre delle imprese di noleggio di gru che lo avevano sottoscritto hanno aderito alla FNK ed una di esse ha aderito anche alla SCK.
(4) La FNK è un'associazione di imprese che offrono in locazione gru mobili. L'associazione è stata costituita il 13 marzo 1971 ed ha sede a Culemborg. Scopo statutario della FNK è la difesa degli interessi delle imprese di noleggio di gru, e in particolare degli aderenti, e la promozione di contatti e di legami di collaborazione tra gli aderenti, nel senso più ampio del termine. A norma dello statuto non possono aderire alla FNK imprese che non abbiano sede nei Paesi Bassi. A metà del 1994 l'associazione contava 196 aderenti.
(5) La SCK, che ha sede allo stesso indirizzo a Culemborg, è stata costituita il 13 luglio 1984. Si tratta di un'organizzazione che, per statuto, ha lo scopo di promuovere e di mantenere la qualità delle imprese di noleggio di gru (1). Per tale scopo, SCK ha istituito un sistema di certificazione di diritto privato ad adesione facoltativa. A metà del 1994 la SCK contava 190 aderenti, per la maggior parte imprese iscritte anche alla FNK (2).
Il mercato
(6) Le gru di cui trattasi vengono impiegate soprattutto nell'edilizia, nell'industria petrolchimica e nel settore dei trasporti nei Paesi Bassi. Tra le imprese di noleggio di gru è molto diffusa la pratica della presa in locazione di gru di altri noleggiatori: dal punto di vista della razionalizzazione del materiale e dell'utilizzo ottimale delle capacità, infatti, prendere temporaneamente in locazione delle gru (supplementari) può essere più vantaggioso che acquistarle. Al momento della notificazione esistevano nei Paesi Bassi, secondo la FNK, circa 350 imprese di noleggio di gru con un fatturato complessivo di circa 450 milioni di ECU. La quota di mercato degli aderenti alla FNK e detentori di un certificato della SCK è stato stimato, in uno studio indipendente sul settore effettuato nel 1990, al 78 % (3). La FNK e la SCK sostengono che la loro quota di mercato nel 1992 ammontava al 51 % circa, effettuando il calcolo a partire dal numero totale stimato delle gru destinate al noleggio nei Paesi Bassi (circa 3 000) e dal numero delle gru degli aderenti alla FNK (1 544) (4). A causa di problemi di trasporto, sempre secondo la FNK, la maggior parte delle gru sono impiegate entro un raggio di circa 50 km, e di conseguenza le imprese di altri Stati membri hanno nei Paesi Bassi un mercato limitato alle zone vicine alla frontiera belga e tedesca.
Vigilanza delle autorità pubbliche
(7) A norma della « Arbeidsomstandighedenwet » (legge sulle condizioni di lavoro - in prosieguo « Arbowet »), il datore di lavoro è tenuto ad assicurarsi che le attrezzature utilizzate nel lavoro siano costruite in maniera adeguata e corretta e a farle revisionare periodicamente. Questa norma viene tradotta in disposizioni più precise in vari decreti in materia di sicurezza basati sulla Arbowet, tra cui il « Veiligheidsbesluit voor fabrieken of werkplaatsen » e il « Veiligheidsbesluit restgropen », che fissano norme di sicurezza per la costruzione e l'utilizzazione di gru ed apparecchi di sollevamento. In base a queste norme sono state poi elaborate disposizioni specifiche per i diversi tipi di gru e di apparecchi di sollevamento, tenendo presenti anche i requisiti di cui alla direttiva 89/392/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1989, relativa alle macchine (5). Un analogo dispositivo normativo esiste in Germania e in Belgio.
Il collaudo a norma di legge delle gru e degli apparecchi di sollevamento viene effettuato prima della prima messa in servizio (1) e, in seguito, dopo i primi tre anni di servizio e poi ogni due anni. La fondazione KeBoMa (Keuring Bouw Machines) di Ede è stata riconosciuta nel 1982 dal ministro degli Affari sociali, in virtù del « Veiligheidbesluit voor fabrieken of werkplaatsen », come ente per lo svolgimento di ispezioni e prove per, fra l'altro, gru ed apparecchi di sollevamento mobili (2). KeBoMa è l'unico organismo di collaudo incaricato e riconosciuto dall'amministrazione pubblica per lo svolgimento di tali collaudi (3). In caso di gravi deficienze, KeBoMa deve informare l'Ispettorato del lavoro. A parte i collaudi di legge da parte di KeBoMa, il datore di lavoro è tenuto a far controllare le gru almeno una volta l'anno da un esperto sufficientemente qualificato per questo compito a giudizio dell'Ispettorato del lavoro (4).
Struttura della FNK e della SCK
(8) La SCK è stata riconosciuta come ente di certificazione da parte del consiglio per la certificazione, il che implica tra l'altro che essa, a giudizio del consiglio, possiede il requisito dell'indipendenza.
(9) Ciò non toglie che tra la FNK e la SCK esista uno stretto legame. Tutti i membri del comitato direttivo della SCK, secondo lo statuto in vigore dal momento della costituzione della SCK fino al 15 dicembre 1987, venivano nominati e potevano essere rimossi dal consiglio d'ammininistrazione della FNK. Dalla modifica dello statuto del 15 dicembre 1987 è il comitato direttivo stesso della FNK che provvede a coprire i posti vacanti, ma i membri del comitato facenti parte della categoria (la metà del comitato direttivo) venivano nominati, fino al 20 giugno 1994, su proposta vincolante della FNK. Il carattere vincolante della proposta è stato soppresso solo in tale data. Fino al 20 giugno 1994 la FNK aveva quindi un'influenza decisiva sulla nomina di almeno la metà del comitato direttivo della SCK. Poichè a norma di statuto il comitato direttivo della SCK prende le sue decisioni a maggioranza semplice, ne consegue che esso non poteva di fatto prendere alcuna decisione senza il consenso della FNK.
Il comitato direttivo è assistito da un consiglio consultivo, che dal 20 giugno 1994 è indicato nello statuto della SCK come « consiglio degli esperti », i cui membri sono nominati e rimossi dal comitato direttivo della SCK, fino al 15 dicembre 1987 sentito il consiglio d'amministrazione della FNK e da tale data fino al 20 giugno 1994 previa consultazione della FNK, che può essa stessa proporre dei nominativi. Il consiglio si compone di otto membri, di cui due provenienti dalla FNK stessa, tre da organizzazioni aderenti e (associazioni di) imprese che ricorrono ai servizi di imprese di noleggio di gru e tre altri membri. Tra i compiti del consiglio vi è quello di consigliare il comitato direttivo della SCK in merito alle modalità e alla sostanza del sistema di certificazione e alla fissazione dei requisiti e delle modalità di prova che sono alla base del sistema di certificazione stesso. Il parere del consiglio ha valore vincolante (articolo 2 del regolamento del consiglio consultivo).
Le singole decisioni di certificazione vengono prese dalla « commissione di certificazione » che è composta di due membri del comitato direttivo non provenienti dalla categoria (ma di cui uno è un ex rappresentante dei clienti) e del presidente del consiglio degli esperti. La Commissione di certificazione è nominata dal comitato direttivo della SCK.
Nella sua notifica la SCK ha esplicitamente dichiarato che la sua costituzione è avvenuta su iniziativa della FNK (5). Inoltre dall'atto costitutivo si desume chiaramente che la SCK è stata costituita su mandato della FNK. Le due organizzazioni hanno lo stesso indirizzo e lo stesso segretariato e, fino al 1° gennaio 1993, avevano persino lo stesso numero di telefono (6). Gli statuti e i regolamenti delle due organizzazioni sono stati notificati dallo stesso rappresentante e nella stessa forma. Il medesimo rappresentante ha risposto a nome sia della SCK che della FNK alla comunicazione degli addebiti del 16 dicembre 1992 e alla comunicazione degli addebiti del 21 ottobre 1994. Fino al settembre del 1987, perché una domanda di certificazione da parte della SCK fosse presa in considerazione, il richiedente doveva essere associato alla FNK. Fino all'ottobre del 1993, i detentori di un certificato della SCK erano obbligati a praticare le condizioni generali redatte dalla FNK. Dal settembre del 1987 al 1° gennaio 1992, la partecipazione al progetto di certificazione della SCK era circa tre volte meno costosa per gli aderenti alla FNK che per i non aderenti e durante lo stesso periodo la SCK ha ricevuto una sovvenzione dalla FNK. La SCK ha beneficiato, dal 1985 al 1987, anche di una sovvenzione dell'amministrazione olandese.
Comportamento della FNK e della SCK
FNK (10) A norma di statuto, scopo della FNK è la promozione degli interessi delle imprese di noleggio di gru in generale e dei propri aderenti in particolare, come pure dei contatti e della collaborazione reciproca tra gli aderenti nel senso più ampio. Gli obiettivi e le modalità della loro realizzazione sono descritti nello statuto e nel regolamento interno. A norma dell'articolo 6, paragrafo 1 dello statuto, le decisioni prese conformemente allo statuto e ai regolamenti sono vincolanti per i membri. In virtù dell'articolo 10, paragrafo 1, lettera d), un membro che non rispetti le decisioni prese può essere espulso dall'organizzazione.
Nel regolamento interno della FNK sono rimaste in vigore, dal 15 dicembre 1979 al 28 aprile 1992, disposizioni che obbligavano gli aderenti ala FNK a dare la preferenza agli altri membri dell'organizzazione nel dare e nel prendere a noleggio gru, nonché a praticare tariffe « ragionevoli ». A tal fine la FNK ha pubblicato fino al 1992, nel manuale da essa edito, calcoli dei costi con le corrispondenti tariffe raccomandate. Secondo uno studio indipendente sul settore, tali tariffe raccomandate erano in generale superiori a quelle di mercato (1). Fino al 1992 si svolgevano regolarmente consultazioni tra le imprese di noleggio di gru che possedevano determinate categorie di gru in merito a dette tariffe raccomandate nonché alle tariffe reciproche, ossia delle tariffe applicate per la messa a disposizione reciproca di gru tra le stesse imprese di noleggio. Queste tariffe reciproche erano in generale lievemente inferiori alle tariffe raccomandate, ma sempre superiori a quelle di mercato (2). Il coinvolgimento della FNK nelle consultazioni sulle tariffe tra le imprese di noleggio di gru è desumibile tra l'altro dal fatto che la FNK metteva a disposizione, per dette consultazioni, gli uffici della sua segretaria e un collaboratore di tale segreteria provvedeva alla stesura dei resoconti e alle altre funzioni amministrative (3).
Inoltre i membri della FNK sono tenuti, a norma del regolamento interno, a praticare le condizioni generali redatte dalla FNK stessa (4). Dette condizioni generali contengono disposizioni dettagliate in materia di prezzi e di tariffe; vi vengono prescritte, tra l'altro, durante minime di noleggio, maggiorazioni per domeniche e giorni festivi e spese di annullamento, e vi si fa riferimento alle tariffe raccomandate redatte dalla FNK.
Con ordinanza emessa con procedimento sommario dal presidente del tribunale circoscrizionale di Utrecht l'11 febbraio 1992, alla FNK è stato imposto, tra l'altro, di sospendere l'applicazione del principio di preferenza a favore dei membri e dei sistemi di tariffe consigliate e reciproche da essa elaborati e praticati.
SCK (11) Scopo statutario della SCK è la promozione e la salvaguardia della qualità delle imprese di noleggio di gru. Detto scopo deve essere conseguito attraverso la fissazione di linee direttrici, da tradurre in pratica mediante un regolamento sull'organizzazione delle imprese di noleggio di gru, un sistema di certificazione e un sistema di controllo per assicurare il rispetto delle linee direttrici in questione. La certificazione comporta la verifica di una serie di aspetti organizzativi delle imprese stesse: rispetto delle disposizioni legali in materia di detrazione delle imposte e dei contributi sociali, possesso di un'assicurazione, di un'affidabilità creditizia e di una liquidità sufficienti, qualificazione professionale degli operatori delle gru. Le imprese dovevano inoltre dimostrare di essere iscritte nel registro della Camera di commercio, il che escludeva in pratica l'ammissione di imprese non aventi sede nei Paesi Bassi, o almeno la rendeva molto difficile. A decorrere dal 1° maggio 1993, questo requisito è stato modificato, nel senso che per le imprese estere viene accettata anche la prova della loro iscrizione in un registro commerciale equivalente.
La certificazione comporta inoltre la verifica delle caratteristiche tecniche delle gru. Infine, fino al 21 ottobre 1993 le imprese erano tenute ad applicare le condizioni generali della FNK. Queste includono, come si è spiegato al considerando 10, disposizioni in materia di tariffe.
I requisiti di certificazione sono stabiliti dal consiglio degli esperti, mentre la commissione di certificazione è incaricata delle concrete operazioni di certificazione. È in particolare fra i membri del consiglio degli esperti che sono fortemente rappresentate le imprese dei settori che si avvalgono dei servizi delle imprese di noleggio di gru. Tra le imprese i cui rappresentanti siedono nel consiglio degli esperti della SCK vi sono DSM e Shell. Un membro e il presidente del comitato direttivo della SCK sono (ex) rappresentanti di Akzo. Le imprese che noleggiano gru sono quindi incoraggiate a rivolgersi al imprese certificate. Il sistema è completato dal divieto di noleggio citato sopra al considerando 2, entrato in vigore con decorrenza dal 1° gennaio 1991, per effetto del quale alle imprese certificate non è consentito di prendere in locazione gru supplementari da imprese che non aderiscono alla SCK (5). Poiché nel settore si lavora spesso in subappalto, è presumibile che per effetto di una simile clausola il fatturato delle imprese non aderenti, come van Marwijk, abbia subito un considerevole pregiudizio. Un tribunale nazionale (cfr. sotto, considerando 13) ha imposto alla SCK di sospendere l'applicazione del divieto di presa a noleggio; la SCK vi ha provveduto il 4 novembre 1993.
Il procedimento davanti alla Commissione
(12) In esito ad un esame provvisorio del caso, la Commissione ha ritenuto che potesse essere opportuno revocare, ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 6 del regolamento n. 17, l'immunità dalle ammende prevista dall'articolo 15, paragrafo 5 del medesimo regolamento, ritenendo che si applicasse l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato e che non fosse giustificata l'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, soprattutto perché la SCK vietava alle imprese aderenti di prendere a noleggio gru da imprese non aderenti e allo stesso tempo impediva o almeno rendeva difficile l'adesione di imprese estere. Il divieto di presa a noleggio aveva effetti rilevanti, specie se si considera che alla gestione della SCK partecipavano grandi imprese che ricorrono regolarmente e frequentemente ai servizi di imprese di noleggio di gru. Dopo lunghe discussioni, sia orali che scritte, con la FNK e la SCK, la Commissione ha adottato la decisione 94/272/CE (1), ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 6 del regolamento n. 17, del 13 aprile 1994.
Il procedimento davanti ai giudici nazionali
(13) Con ordinanza emessa con procedimento sommario l'11 febbraio 1992, il presidente del tribunale circoscrizionale di Utrecht, su richiesta di van Marwijk e altri, ha imposto alla FNK di non applicare l'obbligo di preferenza come pure il sistema di tariffe raccomandate e reciproche. Alla SCK è stato imposto di non applicare il divieto di noleggio. Questa ordinanza è stata annullata, sempre con procedimento sommario, dalla Corte d'appello di Amsterdam, tra l'altro con la motivazione che non era a priori evidente e al di sopra di qualsiasi dubbio che le disposizioni incriminate non avessero alcuna possibilità di beneficiare di un'esenzione da parte della Commissione. Di conseguenza, la SCK ha reso di nuovo applicabile, lo stesso giorno, il divieto di noleggio.
Dopo l'invio della comunicazione degli addebiti del 16 dicembre 1992, van Marwijk e gli altri autori della denuncia si sono nuovamente rivolti al presidente del tribunale circoscrizionale di Utrecht, che ha deciso, con sentenza emessa con procedimento sommario del 6 luglio 1993, che il divieto di noleggio doveva essere reso inapplicabile, in quanto la Commissione aveva preso ufficialmente posizione nei confronti delle disposizioni incriminate e di conseguenza era diventato chiaro che esse non avevano alcuna possibilità di beneficiare di un'esenzione. Questa sentenza è stata confermata dalla Corte d'appello di Amsterdam il 18 ottobre 1993. In ottemperanza alla sentenza della Corte d'appello, la SCK ha quindi redatto e diffuso, il 4 novembre 1993, una dichiarazione in tal senso, per effetto della quale il divieto di noleggio è stato revocato fino alla decisione definitiva della Commissione in materia.
II. VALUTAZIONE GIURIDICA
1. Articolo 85, paragrafo 1
Accordi tra imprese e decisioni di associazioni di imprese FNK (14) La FNK è un'associazione, i cui membri sono imprese che esercitano l'attività di noleggio di gru. Ciò risulta dagli articoli 1 e 2 dello statuto della FNK e dalle informazioni fornite nella notifica.
La FNK è quindi un'associazione di imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.
(15) Lo statuto della FNK, che detta le norme fondamentali della FNK e che disciplina i rapporti giuridici tra la FNK e i suoi membri, è un accordo ai sensi del medesimo articolo (vedi decisione 88/587/CEE della Commissione, Hudson's Bay - Dansk Pelsdyravlerforening) (2).
(16) Il regolamento interno della FNK costituisce una decisione di un'associazione di imprese, nel senso che è stato approvato a norma dello statuto della FNK, e per la precisione ai sensi dell'articolo 4 di detto statuto. Il regolamento interno ha per effetto di vincolare i membri della FNK.
SCK (17) La SCK è una fondazione di diritto olandese che esercita attività commerciali ed economiche. Essa ha per oggetto la certificazione, dietro pagamento, di imprese di noleggio di gru e non è in alcun modo un ente di diritto pubblico.
La SCK è pertanto un'impresa ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.
(18) Il fatto che la SCK sia un organismo di certificazione riconosciuto dal consiglio per la certificazione e che sia conforme alle norme europee in materia (serie EN 45000) non osta all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1. Il fatto che la regolamentazione della SCK sia stata riconosciuta dal consiglio per la certificazione non significa comunque che essa sia autorizzata a comportarsi in modo incompatibile con il diritto della concorrenza.
(19) Le imprese di noleggio di gru certificate dalla SCK sono anch'esse imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.
La partecipazione al sistema di certificazione della SCK, per cui è richiesta l'accettazione dello statuto e della regolamentazione della SCK, costituisce quindi un accordo o una decisione di un'associazione di imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.
Restrizioni della concorrenza Le tariffe raccomandate e reciproche della FNK (20) Fino all'ordinanza del giudice nazionale dell'11 febbraio 1992, i membri della FNK erano tenuti a praticare tariffe « ragionevoli » per il noleggio di gru. A tal fine la FNK pubblicava calcoli dei costi e le corrispondenti tariffe raccomandate (1). Queste tariffe e le tariffe praticate dalle imprese di noleggio di gru per la messa a disposizione reciproca di gru venivano regolarmente discusse tra le imprese che noleggiavano determinate categorie di gru. Come spiegato al considerando 10, la FNK era coinvolta in tali discussioni. Questi prezzi consigliati stabiliti in comune, che potevano poi essere rispettati o meno nella pratica, consentivano comunque di prevedere con un ragionevole grado di certezza quale sarebbe stata la politica di prezzo dei concorrenti. Anche se, come sostiene la FNK, l'interpretazione del concetto di « ragionevole » fosse stata lasciata alle imprese di noleggio stesse, il che non è comprovato in alcun modo, rimane sempre il fatto che la ragionevolezza delle tariffe era oggetto di consultazioni tra le imprese di noleggio di gru e la FNK. L'affermazione della FNK che si trattava solo di tariffe raccomandate « per uso interno » disconosce il fatto che i membri della FNK, ai sensi dell'articolo 3, lettera b) del regolamento interno della FNK, erano obbligati a praticare tariffe « regionevoli ». La tesi della FNK che le imprese di noleggio di gru erano « pienamente libere » di stabilire le proprie tariffe non risponde quindi al vero. Ai sensi dell'articolo 3, lettera c) del medesimo regolamento i membri della FNK sono tenuti a praticare le condizioni generali redatte dalla FNK, le quali fanno riferimento alle tariffe raccomandate dalla FNK. Sulla base dell'articolo 10, paragrafo 1, lettera d) dello statuto un membro che violi, tra l'altro, il regolamento interno può essere espulso dall'associazione. Di conseguenza il sistema di tariffe raccomandate e reciproche, inteso a precisare il concetto di « tariffe ragionevoli », ricade, secondo la prassi della Commissione e la giurisprudenza della Corte di giustizia - in particolare le sentenze del 17 ottobre 1972, nella causa 8/72/Vereniging van Cementhandelaren c/Commissione, e del 27 gennaio 1987, nella causa 45/85/Verband der Sachversicherer c/Commissione (2) - nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1.
(21) Gli accordi in questione possono restringere sensibilmente la concorrenza, visti il fatturato totale del settore delle imprese di noleggio di gru e la quota di mercato detenuta dalle imprese aderenti alla FNK (vedi il considerando 6).
Il divieto di prendere a noleggio (SCK) (22) Ai titolari della certificazione SCK era fatto divieto, a norma dell'articolo 7 del regolamento, di prendere gru a noleggio da imprese non aderenti alla SCK. Questo divieto è stato finalmente revocato il 4 novembre 1993, per ordine del giudice nazionale.
(23) Il divieto di rivolgersi a imprese non certificate dalla SCK in caso di subappalto restringe la libertà di scelta delle imperse certificate. Se detto divieto vada considerato come atto ad impedire, restringere o falsare la concorrenza ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1 è cosa da valutare nel concreto contesto giuridico ed economico. Se il divieto fosse associato ad un sistema di certificazione pienamente aperto, indipendente e trasparente e prevedesse il riconoscimento di garanzie equivalenti espresse da altri sistemi, si potrebbe difendere la tesi che esso non produce alcun effetto di limitazione della concorrenza ma è inteso puramente a garantire la qualità dei beni o dei servizi sottoposti a certificazione.
Come illustrato più dettagliatamente sotto, nel caso in esame il divieto di prendere a noleggio ricade nel divieto di cui all'articolo 85, paragrafo 1 in quanto in ogni caso il sistema di certificazione della SCK non è pienamente aperto, o almeno non lo era fino al 21 ottobre 1993, e non consente il riconoscimento di garanzie equivalenti da parte di altri sistemi.
(24) Il sistema di certificazione SCK presentava fin dall'inizio le caratteristiche di un sistema chiuso. I membri della FNK erano già in precedenza (e fino al 28 aprile 1992) tenuti a dare la preferenza ad altri membri nel prendere a noleggio gru, a norma dell'articolo 3, lettera a) del regolamento interno della FNK. Dalla sua costituzione, il 13 luglio 1984, fino al 18 settembre 1987 solo i membri della FNK, potevano chiedere di essere certificati dalla SCK (articolo 2 del regolamento di certificazione delle imprese di noleggio di gru). Poiché, a norma dell'articolo 4, lettera a) dello statuto della FNK, sono ammesse a far parte dell'associazione solo imprese di noleggio di gru aventi sede nei Paesi Bassi, le imprese di noleggio di gru estere erano escluse dalla partecipazione al sistema di certificazione SCK. È vero che nel settembre del 1987 l'esplicita condizione di appartenenza alla FNK per l'ammissione alla certificazione da parte della SCK è stata soppressa, ma di fatto l'adesione al progetto di certificazione è rimasta più difficile per i non aderenti alla SCK che per gli aderenti. Per esempio, i costi di partecipazione per le imprese non aderenti alla FNK erano fino al gennaio del 1992 notevolmente più alti che per i membri della FNK (cfr. considerando 9). Le imprese aderenti alla SCK sono quindi manifestamente in gran parte le stesse che aderiscono alla FNK (cfr. considerando 5). L'accesso al sistema di certificazione era inoltre reso più difficoltoso alle imprese di noleggio di gru estere dal fatto che i requisiti per la certificazione erano ricalcati in particolare sulla situazione nei Paesi Bassi. Per esempio, fino al 1° maggio 1993 era richiesta l'iscrizione nel registro della Camera di commercio e fino al 21 ottobre 1993 dovevano essere obbligatoriamente praticate le condizioni generali della FNK (cfr. considerando 11).
(25) Inoltre il sistema di certificazione della SCK non prevede il riconoscimento di garanzie equivalenti risultanti da altri sistemi: né da sistemi di certificazione istituiti da altri organismi di diritto privato all'interno dell'Unione europea, né da regolamentazioni pubbliche che prescrivono garanzie equivalenti per quanto riguarda la sicurezza sul mercato del noleggio di gru.
In una lettera del 12 luglio 1993, il cui contenuto è stato ulteriormente precisato in una lettera del 3 agosto 1993, la SCK ha proposto di modificare il divieto di presa a noleggio, quale è formulato nell'articolo 7, secondo trattino del regolamento sulla certificazione delle imprese di noleggio di gru, nel senso che possano essere impiegate solo gru « provviste di un valido attestato di certificazione, rilasciato previa certificazione da parte della fondazione oppure da parte di un altro organismo di certificazione - olandese o estero - che sia qualificato a certificare imprese di noleggio di gru e che applichi criteri di cui sia dimostrabile l'equivalenza ».
Il 2 agosto 1993, la Commissione ha comunicato per iscritto alla SCK che la proposta non bastava a far cadere le obiezioni della Commissione, in quanto nulla giustificava la presunzione che un sistema di certificazione di diritto privato, quale quello instaurato dalla SCK, offrisse garanzie essenzialmente superiori a quelle insite nei requisiti di legge già in vigore per quanto riguarda le gru e gli apparecchi di sollevamento. Tutte le macchine di questo tipo e le loro parti rientrano nel campo d'applicazione della già citata direttiva 89/392/CEE. Inoltre KeBoMa, l'organismo riconosciuto dall'amministrazione olandese per il collaudo delle gru, non poteva allora essere considerato un organismo di certificazione qualificato, cosicché le gru provviste solo del marchio di certificazione della KeBoMa, e quindi conformi a tutti i requisiti di legge in materia, sarebbero state sempre colpite dal divieto di presa a noleggio. La proposta della FNK e della SCK avrebbe quindi avuto in pratica scarse o nessuna conseguenza.
(26) Il divieto di prendere a noleggio, introdotto il 1° gennaio 1991, ha rafforzato il carattere chiuso del sistema di certificazione e favoriva di fatto il mantenimento di rapporti di esclusiva tra le imprese aderenti.
Il divieto di presa a noleggio non limitava solo la libertà di manovra delle imprese aderenti e quindi la concorrenza reciproca, ma, cosa più importante, rendeva anche assai difficile l'accesso al mercato dei Paesi Bassi per i terzi, e in particolare per le imprese aventi sede in un altro Stato membro (cfr. considerando 11, primo comma). La SCK non ha dimostrato che il sistema di certificazione in esame non potrebbe funzionare senza il suddetto divieto di presa a noleggio e le altre limitazioni. Il fatto che il sistema della SCK, dopo la forzata soppressione di dette limitazioni, con ogni evidenza funzioni ancora sembra indicare piuttosto il contrario.
(27) La natura e gli effetti di limitazione della concorrenza del divieto di presa a noleggio nell'ambito del sistema di certificazione della SCK devono essere valutati alla luce del frequente ricorso al noleggio di gru da altre imprese di noleggio, delle quote di mercato delle imprese aderenti alla SCK e della posizione della FNK, nonché del coinvolgimento nella SCK delle maggiori imprese che noleggiano gru. La presenza di dette imprese negli organi sociali della SCK ha in pratica l'effetto di mettere i detentori della certificazione della SCK in una posizione più favorevole per ottenere gli appalti più importanti. Le istruzioni interne di grandi imprese come la Shell e le Ferrovie olandesi dispongono che si deve ricorrere esclusivamente ai servizi di imprese di noleggio di gru certificate dalla SCK.
(28) Negli articoli 9 e 10 del regolamento della SCK si legge che le imprese aderenti possono essere sospese o vedersi ritirare la certificazione qualora non rispettino i loro diversi obblighi, tra cui il divieto di presa a noleggio. La sospensione o il ritiro della certificazione di un'impresa aderente vengono resi noti mediante pubblicazione di avvisi a pagamento nella stampa specializzata (cfr. articolo 8 del regolamento della SCK), il che implica, in primo luogo, una minaccia di ritiro della certificazione ad altri aderenti che continuino a mantenere rapporti di affari con l'impresa in questione e, in secondo luogo, un suggerimento di carattere generale che è meglio non ricorrere ai servizi di tale impresa. Avvisi di questo genere sono quindi estremamente dannosi per gli interessati. Questa procedura di sospensione e di ritiro della certificazione rafforza il carattere restrittivo del divieto di presa a noleggio.
(29) Mentre tra le condizioni di adesione alla FNK vi è quella di avere sede nei Paesi Bassi [statuto della FNK, articolo 4, lettera a)], i requisiti per la certificazione della SCK, nella versione originariamente notificata, erano esclusivamente ed interamente fondati e ricalcati sulla situazione esistente nei Paesi Bassi, il che escludeva le imprese di altri Stati membri, in particolare del Belgio e della Germania (cfr. considerando 11), o almeno rendeva loro assai difficile l'accesso al mercato olandese. Al contrario, non risulta che alle imprese dei Paesi Bassi che intendano per esempio lavorare sul mercato belga o tedesco siano imposte altre condizioni che quella di conformarsi ai requisiti di legge ivi vigenti. La Germania e il Belgio hanno un sistema comparabile a quello dei Paesi Bassi per quanto riguarda il collaudo di legge delle gru.
(30) Il divieto di presa a noleggio della SCK è atto a limitare sensibilmente la concorrenza, in considerazione del fatturato totale del settore del noleggio di gru, della quota di mercato delle imprese detentrici della certificazione SCK e del coinvolgimento delle imprese clienti nella SCK.
Effetto pregiudizievole sul commercio tra Stati membri (31) La FNK e la SCK hanno negato l'esistenza di effetti di pregiudizievoli sul commercio tra Stati membri, facendo presente la scarsità delle attività transfrontaliere nel settore in questione, dato che « le gru mobili non sono per natura destinate ad essere trasportate ». Tuttavia dal manuale della FNK si può desumere che le gru Krupp possono viaggiare ad una velocità massima di 63-76 km/h (manuale 1991, pagina 10). In un annuncio pubblicitario a pagina 124 del manuale della FNK, vengono offerte in noleggio gru con una capacità di sollevamento da 12 a 400 tonnellate « rapidamente installabili dappertutto ». Ciò significa che (come del resto è implicito nell'aggettivo « mobile ») è perfettamente possibile spostare le gru mobili, e il sistema rappresenta quindi un potenziale ostacolo al commercio intracomunitario. Che le imprese interessate non esercitino attualmente attività intracomunitarie non è rilevante, come ha osservato la Corte di giustizia delle Comunità europee nella sentenza 25 ottobre 1983, causa 107/82 (AEG/Commissione) (1). Il fatto che due delle imprese reclamanti siano belghe dimostra che è effettivamente possibile esercitare attività intracomunitarie. Per i motivi illustrati ai considerandi 21 e 30, il pregiudizio (potenziale) per il commercio intracomunitario è sensibile.
2. Articolo 85, paragrafo 3
(32) Lo statuto e il regolamento interno della FNK, come pure lo statuto e il regolamento della SCK, sono stati notificati alla Commissione al fine di ottenere un'attestazione negativa o, in via sussidiaria, un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3.
(33) Ai fini di un'eventuale esenzione la FNK e la SCK devono dimostrare, tra l'altro, che gli accordi e le decisioni di associazioni di imprese di cui trattasi contribuiscono a migliorare i servizi di noleggio di gru e riservano agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva. Il miglioramento deve comportare vantaggi obiettivi e sensibili tali da compensare gli svantaggi sotto il profilo della concorrenza (vedi sentlenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 13 luglio 1966 nelle cause riunite 53/64 e 58/64, Consten e Grunding c/Commissione) (2).
Le tariffe raccomandate e reciproche (34) Non è risultato che l'obbligo di praticare tariffe « ragionevoli », benché abbia a detta delle parti l'obiettivo di accrescere la trasparenza sul mercato, contribuisca a migliorare i servizi di noleggio di gru e che gli utilizzatori, cioè le imprese che prendono gru a noleggio, beneficino di una congrua parte dell'utile che ne deriva. Al contrario, dallo studio indipendente sul settore citato al considerando 10 risulta che le tariffe raccomandate e reciproche fissate da FNK per precisare il concetto di « ragionevole » erano in generale superiori alle tariffe di mercato. Gli autori dello studio spiegano questo fatto con la considerazione che « sul mercato occorre fare i conti con la concorrenza ».
(35) Sulla base di quanto precede, è la escludere un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE.
Il divieto di prendere a noleggio (SCK) (36) Per stabilire se il divieto di noleggio possa beneficiare di un'esenzione, occorre considerarlo nel contesto del sistema di certificazione nel quale tale divieto è operante.
La SCK ha sostenuto che scopo del sistema di certificazione è l'instaurazione della trasparenza del mercato e che il divieto di prendere a noleggio va considerato come elemento determinante per garantire la qualità delle gru e del servizio offerto dalle imprese aderenti. Il sistema di certificazione instaurato dalla SCK darebbe garanzie maggiori di quelle insite nella semplice rispondenza ai requisiti stabiliti, indirettamente o direttamente, per legge. Il divieto di prendere a noleggio costituirebbe l'unico strumento atto a verificare l'effettivo rispetto dei requisiti stabiliti dalla SCK. In realtà il divieto di prendere a noleggio sarebbe una misura resa necessaria dagli stessi criteri di riconoscimento della Commissione de certificazione, che si fondano sulle norme ISO relative ai sistemi di controllo della qualità.
(37) La Commissione non condivide questo punto di vista. Innanzitutto non è risultato che il sistema di certificazione della SCK comporti veramente un « valore aggiunto » rispetto alle norme stabilite per legge. Gli obblighi imposti alle imprese aderenti sono quasi identici a quelli stabiliti dalle disposizioni legislative in vigore, in particolare per quanto riguarda le norme in materia fiscale e di previdenza sociale, da una parte, e quelle in materia di sicurezza, dall'altra (cfr. considerando 11). Ciò è stato esplicitamente ammesso dalla SCK nella sua notifica. SCK vi rilevava in particolare che « la SCK intende solamente assicurare che un'impresa certificata possa dimostrare di adempiere agli obblighi di legge » (1).
Spetta alle autorità pubbliche vigilare sul rispetto delle disposizioni di legge da parte di tutte le imprese, a prescindere dal fatto che aderiscano o meno al sistema di certificazione (vedi sentenza del Tribunale di primo grado delle Comunità europee del 12 dicembre 1991 nella causa T-30/89, Hilti AG c/Commissione) (2). Gli autori della denuncia hanno comunicato alla Commissione documenti dai quali risulta che le imprese che non aderiscono al sistema di certificazione della SCK possono ugualmente dimostrare che soddisfano i requisiti di legge. A giudizio della Commissione, le restrizioni imposte alle imprese aderenti e gli svantaggi che ne derivano alle imprese non aderenti sono comunque più rilevanti che gli eventuali vantaggi prospettati dalla SCK.
Infatti la maggior parte dei requisiti in materia di sicurezza che la SCK prescrive per la certificazione di un'impresa di noleggio di gru sono previsti anche dai decreti in materia di sicurezza fondati sulla Arbowet e dalle diverse regolamentazioni ministeriali in argomento. Il controllo dell'osservanza di tali disposizioni è assicurato, su incarico delle autorità pubbliche, in particolare dalla KeBoMa e dall'Ispettorato del lavoro. Anche gli obblighi imposti dalla SCK che non si riferiscono alla sicurezza, come la corretta detrazione delle imposte e dei contributi sociali, l'iscrizione alla Camera di commercio, l'assicurazione della responsabilità civile, l'affidabilità creditizia e l'applicazione dei contratti collettivi di lavoro trovano per lo più riscontro in disposizioni di legge. La SCK si spinge al di là di quanto imposto dalla legge quando stabilisce requisiti anche per quanto riguarda l'organizzazione interna dell'impresa, ma questo da solo non basta a giustificare le restrizioni imposte alla concorrenza.
Inoltre, anche ammettendo che i vantaggi del sistema di certificazione prospettati dalla SCK siano più importanti degli svantaggi che ne derivano per le imprese non aderenti, non è stato plausibilmente dimostrato che il sistema di certificazione della SCK non potrebbe funzionare senza il divieto di prendere a noleggio. Anzi, il sistema ha funzionato di fatto senza tale divieto dal 4 novembere 1993 (cfr. considerando 11). Il divieto di prendere a noleggio consegue, secondo la SCK, dal paragrafo 2.5 dei criteri di riconoscimento della commissione di certificazione, che derivano dalle norme ISO per i sistemi di controllo della qualità. Il paragrafo 2.5 propone in realtà tre soluzioni alternative per il controllo della qualità di un'impresa fornitrice, ossia, nel caso in esame, di un'impresa dalla quale si intendano noleggiare delle gru. Esso ammette tra l'altro anche la possibilità che l'impresa di noleggio di gru che assume il ruolo di committente giudichi essa stessa, sotto la propria responsabilità, se l'altra impresa di noleggio dalla quale intende noleggiare altre gru soddisfi i requisiti di legge in materia di qualità, per esempio facendosi presentare i certificati di collaudo, le patenti degli operatori ecc. In questo modo le imprese di noleggio di gru che per qualsiasi motivo non vogliano aderire alla SCK conserverebbero in linea di principio tutte le possibilità di accesso al mercato, senza che sia compromessa la qualità.
(38) Il fatto che la politica di certificazione della Commissione lasci spazio a sistemi di certificazione privati intesi ad assicurare un controllo complementare dell'osservanza dei requisiti di leggi non osta al fatto che le modalità di tali sistemi debbano rispettare le regole di concorrenza del trattato. Le restrizioni di concorrenza che rientrano nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato non possono dunque essere considerate giustificate per il solo motivo che l'introduzione di un sistema di certificazione in quanto tale è compatibile con la politica della Commissione in materia.
(39) Sulla base di quanto precede, è da escludere un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE per quanto riguarda il divieto di prendere a noleggio.
3. Articolo 3 del regolamento n. 17
(40) A norma dell'articolo 3, paragrafo 1 del regolamento n. 17, la Commissione, se constata un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85 del trattato, può obbligare, mediante decisione, le imprese e associazioni di imprese interessate a porre fine all'infrazione constatata.
4. Articolo 15 del regolamento n. 17
(41) A norma dell'articolo 15, paragrafo 2, lettera a) del regolamento n. 17, la Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese e alle associazioni di imprese ammende che variano da un minimo di 1 000 ad un massimo di 1 milione di ECU, con facoltà di aumentare quest'ultimo importo fino al 10 % del volume di affari realizzato nell'esercizio precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all'infrazione, quando esse, intenzionalmente o per negligenza, abbiano commesso un'infrazione alle disposizioni dell'articolo 85. Per determinare l'ammontare dell'ammenda la Commissione tiene conto di tutti i fattori rilevanti, e in particolare della gravità e della durata dell'infrazione.
(42) A norma dell'articolo 15, paragrafo 5 del medesimo regolamento, non possono essere inflitte ammende per comportamenti attinenti a decisioni e pratiche concordate posteriori alla notificazione alla Commissione ed anteriori alla decisione da questa adottata a norma dell'articolo 85, paragrafo 3. Con la decisione 94/272/CE di cui sopra la Commissione, ai sensi dell'articolo 15, paragrafo 6 del regolamento n. 17, ha tuttavia dichiarato inapplicabile tale disposizione nel caso in esame, cosicché vi è la possibilità di infliggere un'ammenda alla FNK e alla SCK anche per il periodo posteriore alla notificazione e anteriore alla decisione finale.
(43) La Commissione ritiene che nel caso in esame occorra infliggere un'ammenda alla FNK in relazione al sistema di tariffe raccomandate e reciproche e alla SCK in relazione al divieto di prendere a noleggio.
(44) La FNK e la SCK non possono non essere state consapevoli del fatto che le pratiche incriminate tendevano a limitare la concorrenza, o almeno avevano tale effetto.
(45) Per determinare l'ammontare dell'ammenda la Commissione tiene conto in particolare dei seguenti fattori:
- le disposizioni di cui trattasi costituiscono uno strumento artificiale di controllo o di limitazione del mercato olandese del noleggio di gru e falsano quindi il gioco della concorrenza nel mercato comune del noleggio di gru;
- la FNK e la SCK, che mantengano tra loro stretti legami, raggruppano un gran numero di imprese che occupano congiuntamente una parte rilevante del mercato del noleggio di gru;
- le parti hanno cessato di applicare le disposizioni di cui trattasi solo perché costrette da una decisione giudiziaria.
(46) Le disposizioni della FNK relative all'applicazione di tariffe « ragionevoli » sono state introdotte il 15 dicembre 1979 e sono rimaste in vigore fino al 28 aprile 1992. Le disposizioni della FNK sono state notificate alla Commissione il 6 febbraio 1992. Poiché la decisione 94/272/CE di revoca dell'immunità dalla ammende concerne il divieto di prendere a noleggio le gru e non il sistema di tariffe raccomandate e reciproche della FNK, l'ammenda da infliggere alla FNK può coprire soltanto il periodo sino al 6 febbraio 1992. Il divieto di prendere a noleggio è stato introdotto nel regolamento della SCK il 1° gennaio 1991 e dichiarato inapplicabile tra il 17 febbraio 1992 e il 9 luglio 1992 e successivamente a partire dal 4 novembre 1993, a seguito di sentenze del giudice nazionale. Al fine del calcolo dell'ammontare delle ammende non si è tenuto conto del periodo intercorso tra la notificazione dell'accordo della SCK in data 15 gennaio 1992 e la notificazione alla SCK della decisione 94/272/CE in data 22 aprile 1994,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
La FNK ha violato l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato applicando, nel periodo compreso tra il 15 dicembre 1979 e il 28 aprile 1992, un sistema di tariffe raccomandate e di compensazione grazie al quale i suoi aderenti potevano prevedere le rispettive politiche in materia di prezzi.
Articolo 2
La FNK è tenuta, qualora non lo abbia già fatto, a porre immediatamente fine all'infrazione di cui all'articolo 1.
Articolo 3
La SCK ha violato l'articolo 85, paragrafo 1 del trattato vietando alle imprese aderenti, nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1991 e il 4 novembre 1993, con un'interruzione dal 17 febbraio 1992 al 9 luglio 1992, di prendere a noleggio gru da imprese non aderenti alla SCK e quindi, visto che il sistema di certificazione della SCK non era conforme al criterio dell'apertura e non consentiva il riconoscimento di garanzie equivalenti offerte da altri sistemi, ostacolando l'accesso delle imprese di noleggio di gru non aderenti alla SCK, e in particolare delle imprese estere, al mercato del noleggio di gru nei Paesi Bassi.
Articolo 4
La SCK è tenuta, qualora non lo abbia già fatto, a porre immediatamente fine all'infrazione di cui all'articolo 3.
Articolo 5
1. Alla FNK viene inflitta, per l'infrazione di cui all'articolo 1, un'ammenda di 11 500 000 ECU.
2. Alla SCK viene inflitta, per l'infrazione di cui all'articolo 3, un'ammenda di 300 000 ECU.
Articolo 6
Le ammende di cui all'articolo 5 sono versate entro tre mesi dalla notificazione della presente decisione, in ecu, sul seguente conto della Commissione delle Comunità europee:
310-0933000-34 Bank Brussel Lambert Europees Agentschap R. Schumanplein 5 B-1040 Brussel.
A decorrere dalla scadenza del suddetto termine, l'ammenda produce di diritto interessi al tasso applicato dall'Istituto monetario europeo alle sue operazioni in ecu il primo giorno feriale del mese di adozione della presente decisione, maggiorato di 3,5 punti percentuali, ossia il 9,25 %.
Articolo 7
Sono destinatarie della presente decisione:
1) Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf Postbus 551 NL-4100 AH Culemborg 2) Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven Postbus 312 NL-4100 AH Culemborg La presente decisione costituisce titolo esecutivo a norma dell'articolo 192 del trattato CE.
Fatto a Bruxelles, il 29 novembre 1995.