DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 27 luglio 1994 relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CE e dell'articolo 53 dell'accordo SEE (Caso n. IV/34.857 - BT-MCI) (Il testo in lingua inglese è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (94/579/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea,
visto l'accordo sullo Spazio economico europeo,
visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare gli articoli 2, 6 e 8,
vista la domanda d'attestazione negativa e la notificazione volta alla concessione di un'esenzione a norma degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17, convertendo, il 18 settembre 1993, la precedente notificazione in forza del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (2),
vista la richiesta presentata dalle parti in data 10 febbraio 1994 di considerare la domanda e la notificazione valide anche ai fini dell'articolo 53 dell'accordo SEE,
visto il contenuto essenziale della domanda e della notificazione pubblicato (3) in conformità dell'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17 e dell'articolo 3 del protocollo 21 dell'accordo SEE,
sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I. I FATTI A. INTRODUZIONE (1) Il presente caso è stato originariamente notificato come concentrazione, in conformità del regolamento (CEE) n. 4064/89. Tuttavia, la Commissione ha concluso che nessuna delle operazioni notificate costituiva una concentrazione. Le parti ne sono state informate con decisione del 13 settembre 1993 e dietro loro richiesta la notificazione è stata quindi convertita in una domanda di attestazione negativa e/o esenzione in forza del regolamento n. 17.
A seguito dell'entrata in vigore dell'accordo sullo Spazio economico europeo (accordo SEE), le parti hanno chiesto alla Commissione di considerare detta notificazione anche ai fini dell'articolo 53 di detto accordo. Giacché gli accordi notificati avranno sui paesi EFTA un impatto rilevante, che dovrebbe essere molto simile a quello che essi eserciteranno nella CE, nel presente caso la Commissione applicherà anche l'articolo 53 dell'accordo SEE.
(2) Il caso notificato comprende due operazioni principali:
i) L'acquisto da parte della British Telecommunications plc. (BT) di azioni della MCI Communications Corporation (MCI) di nuova emissione pari ad una partecipazione del 20 %, per un valore di 4,3 Mrd di USD. BT diverrà il principale azionista individuale di MCI, beneficiando quindi di una rappresentanza nel consiglio di amministrazione e di una protezione degli investimenti commisurate alla sua partecipazione. Come verrà precisato in seguito, nell'accordo sono incluse varie disposizioni intese ad impedire a BT di controllare o influenzare MCI.
ii) La costituzione di un'impresa comune, Newco, per la fornitura di servizi mondiali di telecomunicazione potenziati ed a valore aggiunto a società multinazionali o regionali di notevoli dimensioni. Le parti metteranno a disposizione di Newco le loro attuali infrastrutture di rete internazionali non corrispondenti, compresa l'impresa esistente di « outsourcing » di BT, Syncordia.
Nel contesto dell'operazione le parti razionalizzeranno le rispettive partecipazioni in altri organismi di telecomunicazioni (OT) e gruppi a livello mondiale. A tal fine MCI ha già acquistato la maggior parte delle attività di BT nel Nord America.
B. LE PARTI (3) BT, già gestore monopolista delle telecomunicazioni nel Regno Unito, società quotata attualmente in borsa, fornisce: linee telefoniche commutate per utenza domestica e di affari; chiamate telefoniche urbane, interurbane e internazionali (da e verso il Regno Unito); altri servizi ed apparecchiature remote di telecomunicazioni presso l'utenza.
Nel 1993 il fatturato mondiale di BT è stato pari a 17 952 Mio di ECU, cifra che evidenzia una lieve contrazione rispetto al 1992 (18 080 Mio di ECU). Oltre il 95 % del fatturato di BT viene realizzato nel SEE, principalmente nel Regno Unito (per più del 94 %). Al di fuori del Regno Unito BT ha consolidato la propria presenza in Francia, nei Paesi Bassi, in Germania ed in Spagna, dove ha recentemente annunciato un accordo per la costituzione di un'impresa comune con il Banco di Santander per la fornitura di servizi di trasmissione di dati in Spagna, in concorrenza con l'OT locale.
BT è al quarto posto nella classifica delle società di telecomunicazioni in termini di traffico (minuti di traffico tlc).
(4) MCI è una società statunitense di esercizio delle telecomunicazioni che fornisce negli Stati Uniti e a livello internazionale un'ampia gamma di servizi di comunicazione vocale e di dati, compresi i servizi di telefonia a lungo raggio, di comunicazioni registrate e di posta elettronica da e verso gli Stati Uniti.
Nel 1992 il fatturato mondiale di MCI è stato pari a 8 137 Mio di ECU. Secondo quanto comunicato da MCI, la quota di tale fatturato realizzata da MCI nella Comunità è stata pari a 326,270 Mio di ECU.
MCI è al secondo posto negli Stati Uniti dopo AT & T quale gestore delle telecomunicazioni a lungo raggio e al quinto posto a livello mondiale in termini di traffico.
C. IL MERCATO RILEVANTE 1. Newco
(5) Newco si rivolgerà ad un mercato attualmente in fase di espansione, ovvero quello dei servizi a valore aggiunto e potenziati destinati a società multinazionali, grandi imprese ed altri utenti con elevati volumi di traffico di telecomunicazioni su reti internazionali intelligenti. Tale mercato comprenderà un'ampia gamma di servizi transfrontalieri globali già esistenti, tra cui i servizi di rete virtuale, i servizi di trasmissione dati ad alta velocità e le soluzioni di telecomunicazioni mondiali affidate all'esterno ed adattate alle esigenze specifiche dei singoli utenti. Inizialmente Newco concentrerà comunque la propria azione sulle [ . . . ] (4) più grandi multinazionali.
(6) In tale mercato Newco dovrebbe offrire un portafoglio di prodotti globali inseriti in 6 categorie di servizi. Tali prodotti globali saranno basati inizialmente su un insieme di prodotti già offerti dalle società madri.
Le 6 categorie di servizi offerti sono le seguenti:
- servizi di dati: servizi di trasmissione a commutazione di pacchetto a bassa velocità, ad alta velocità e ad alta flessibilità (frame relay) in larghezza di banda, variabili a domanda, amministrati e a commutazione di circuito;
- servizi a valore aggiunto: servizi di messaggeria e di videoconferenza a valore aggiunto;
- servizi per i viaggiatori: servizi globali con carta di chiamata;
- servizi basati su reti intelligenti;
- altri servizi: servizi integrati di rete via VSAT;
- « outsourcing » globale che consentirà al distributore di garantire ai propri utenti la possibilità di trasferire la responsabilità e la proprietà delle loro reti globali al distributore o a Newco. In tale contesto Newco potrà integrare nella sua offerta prodotti di terzi che gli utenti già posseggono ed intendono mantenere.
Data la necessità delle grandi imprese di collegare le loro sedi geograficamente sparse in tutto il mondo (a tal fine occorre disporre anche di un'ampia copertura in relazione alla capacità di fornitura dei servizi e di un supporto all'interno dei singoli paesi), tali prodotti devono essere di natura globale e rispondere ad una serie di requisiti molto specifici.
Per poter essere globale un prodotto deve presentare un certo numero di caratteristiche che lo rendono diverso dai prodotti analoghi. Tali caratteristiche sono:
- fornitura di servizi capillari transfrontalieri;
- livelli uniformi di servizio, flessibilità dei tempi di fornitura dei servizi;
- irrilevanza dei fusi orari, delle lingue e delle valute;
- superamento dell'inadeguatezza delle infrastrutture locali;
- impressione suscitata nella clientela che il servizio sia locale mentre in realtà viene fornito dall'altra parte del mondo.
(7) In caso di fornitura di prodotti o servizi, le grandi società esigono il rispetto delle seguenti caratteristiche:
- un unico punto di contatto in grado di garantire il livello dei servizi;
- caratteristiche/funzionalità continue, uniformi, flessibili in tutte le aree geografiche;
- fornitura, installazione, gestione guasti e supporto operativo da estremo a estremo;
- affidabilità del servizio;
- fatturazione personalizzata, informazione gestionale, contabilità flessibile in relazione alle lingue e alle valute;
- velocità, facilità di attuazione;
- prodotti in grado di soddisfare le esigenze attuali e quelle in fase evolutiva.
In linea di massima tali requisiti non sono stati adeguatamente soddisfatti data l'attuale struttura del mercato globale delle telecomunicazioni basata sui monopoli nazionali. Gli OT nazionali non forniscono un vero e proprio sportello unico né servizi da estremo a estremo senza soluzione di continuità ad utenti con sedi al di fuori dei confini nazionali. Finora gli OT si sono limitati a cooperare con altri OT per collegare le rispettive reti su quella che viene definita una « base corrispondente ». Ciò significa che gli abbonati ricevevano fatture separate e in valute diverse dagli OT dei vari paesi nei quali erano insediati, che i servizi e le caratteristiche offerte erano diversi a seconda del paese (o quanto meno alcune caratteristiche esistenti nel proprio paese non erano disponibili all'estero) e che gli utenti dovevano far fronte a molti altri problemi derivanti dalle differenze di cultura o di lingua.
(8) Questa situazione ha cominciato ad evolversi a causa di due fattori: l'avvio, prima negli Stati Uniti, poi nel Regno Unito ed attualmente nel resto della Comunità, del processo di liberalizzazione graduale del mercato globale delle telecomunicazioni e la rapida convergenza delle telecomunicazioni e delle tecnologie dell'informazione. Entrambi gli elementi hanno consentito l'introduzione di nuovi servizi e prodotti che hanno notevolmente migliorato la qualità e l'ampiezza della gamma offerta. Uno dei risultati è stato che le multinazionali e le altre grandi società hanno iniziato a costituire proprie reti private. Tuttavia tali reti private sono risultate costose poiché non consentivano di fruire di economie di scala in materia di servizi di personale ed inoltre le telecomunicazioni non costituivano l'attività centrale di dette società. Per tali motivi, dal momento che l'evoluzione costante dei due fattori citati ha modificato sostanzialmente la situazione globale, queste società possono ritenere conveniente rivolgersi ai fornitori di servizi di telecomunicazioni quali Newco.
(9) Inoltre, di pari passo con la liberalizzazione del quadro normativo e con l'evoluzione delle tecnologie viene gradualmente a mancare la separazione tra servizi ancora soggetti a monopolio e servizi liberalizzati. Tale fatto accresce ulteriormente l'incertezza del mercato.
(10) In tale contesto BT e MCI intendono fornire mediante Newco quanto la tecnologia esistente consente loro di offrire nell'ambito della normativa vigente. In futuro Newco potrebbe ampliare la gamma dei prodotti offerti all'interno delle categorie già esistenti e lanciare nuovi tipi di prodotti tra cui potrebbero rientrare i servizi pubblici di telecomunicazione di base.
(11) Tuttavia la presente decisione si riferisce soltanto alla gamma di prodotti e di attività di Newco che le parti hanno notificato. Se nei prossimi anni dovessero avvenire cambiamenti sostanziali, in particolare l'offerta da parte di Newco di servizi pubblici di telecomunicazioni di base, sarebbe necessaria una nuova notifica.
La struttura del mercato
(12) È particolarmente difficile tracciare un quadro preciso della struttura esistente su un mercato emergente giacché la sua caratteristica principale è quella di essere in costante evoluzione. Certo è che nel segmento al quale si rivolge Newco esiste un potenziale di crescita assai elevato, a causa dello sviluppo continuo di nuove tecnologie, dei miglioramenti apportati all'infrastruttura di base, della crescente standardizzazione dei servizi transfrontalieri, della sempre maggiore complessità delle esigenze della clientela, nonché del fatto che quest'ultima fa assegnamento sulle telecomunicazioni come mezzo di trasmissione delle informazioni; tutto ciò avviene nel contesto di un quadro normativo in rapida evoluzione per le telecomunicazioni, che prevede all'interno della Comunità la piena liberalizzazione della telefonia vocale nel 1998 (nel 2003 per taluni Stati membri).
2. Investimenti di BT in MCI
(13) L'acquisto da parte di BT di azioni MCI di nuova emissione, pari ad una partecipazione del 20 %, va visto nell'interesse comune di entrambe le parti di « diventare globali » per meglio servire (e mantenere) l'attuale clientela ed affrontare in modo più adeguato i nuovi segmenti del mercato.
(14) Il mercato delle telecomunicazioni si sta sviluppando rapidamente e non esiste assolutamente alcuna certezza sulla sua fisionomia nei prossimi anni: la prospettiva della completa liberalizzazione sta spingendo gli OT a posizionarsi sul mercato per essere nelle migliori condizioni possibili nel momento in cui essa si realizzerà. Attualmente vengono annunciate molte alleanze, la maggior parte delle quali prevedono come primo passo l'ingresso nel segmento a valore aggiunto (nel SEE i servizi a valore aggiunto e potenziati sono già stati liberalizzati), in particolare per quanto riguarda la fornitura di servizi avanzati a valore aggiunto alle grandi multinazionali. La costituzione di Newco e l'investimento di BT in MCI sono misure adottate dalle due società madri in quest'ottica di posizionamento sul mercato in funzione della completa liberalizzazione futura; operazioni analoghe vengono compiute da molti OT che stanno creando pacchetti di prodotti comparabili a quelli di Newco.
3. Il mercato geografico
(15) Il mercato geografico al quale si rivolge Newco e che deve essere considerato in rapporto all'investimento di BT in MCI ha dimensioni mondiali. Tale conclusione si basa su due argomenti.
In primo luogo, sebbene i confini nazionali continuino ad esistere per quanto riguarda la fornitura della maggior parte dei servizi di telecomunicazioni, vengono concluse alleanze strategiche, come nel presente caso, che prefigurano una situazione di mercato nella quale i confini nazionali saranno sostanzialmente scomparsi.
In secondo luogo, sia i servizi che Newco offrirà, indicati nella definizione dell'ambito di attività di Newco (cfr. considerando 23), sia i clienti ai quali intende rivolgersi sono per natura internazionali e pertanto Newco non potrà limitarsi alla fornitura di servizi in un unico paese.
4. Quote di mercato di Newco
(16) Il mercato al quale Newco si rivolgerebbe è stato valutato dalle società madri per il 1994 in [ . . . ] Mrd di ECU e secondo le previsioni dovrebbe registrare nei primi cinque anni un tasso di crescita annuo di oltre il [ . . . ], raggiungendo nel 1999 [ . . . ] Mrd di ECU. Viene inoltre stimato che la Comunità rappresenterà il [ . . . ] del mercato nel 1994/1995 e salirà al [ . . . ] nel 1998/1999.
In base al piano di gestione la quota di mercato di Newco, considerando tutte le categorie di servizi nel loro insieme, raggiungerà il [ . . . ] nel 1994, per passare ad oltre il [ . . . ] entro il 1999 (presupponendo che non avvengano evoluzioni fondamentali nelle categorie dei prodotti offerti).
5. Principali concorrenti di Newco
(17) Molte società, individualmente o in cooperazione con altri, sono entrate o stanno entrando nel mercato dei servizi internazionali a valore aggiunto (la gamma dei servizi offerti non è mai esattamente la stessa). Tra di esse le più importanti sono: AT& T Worldsource, AT& T Istel, Geis, International Private Satellite Partners (limitatamente al Nord America e all'Europa), Eunetcom, Unisource, Infonet, Sprint International, FNA (limitatamente ai servizi finanziari) e IBM (attraverso il suo programma di connessione). Alcuni di questi progetti di cooperazione sono l'espressione attuale delle alleanze strategiche tra OT, il cui ambito effettivo non è ancora ben definito ma che sono simili a quella conclusa tra BT e MCI, in quanto per le parti in causa si tratta di azioni preparatorie alla completa liberalizzazione futura e non di semplici accordi per la fornitura di servizi a valore aggiunto.
Inoltre, quasi tutti gli OT europei e nordamericani si stanno adoperando per offrire all'attuale clientela, a livello nazionale o ad un livello internazionale limitato, una migliore gamma di servizi a valore aggiunto e potenziati.
Per molti di essi, la gamma di prodotti specifici da offrire e il tipo di clientela a cui rivolgersi non sono ancora chiari. Tuttavia gran parte di essi intende soddisfare le esigenze delle medesime società considerate da Newco come potenziali utenti, cosicché almeno a tale livello è prevedibile una forte concorrenza.
Occorre inoltre notare che una percentuale elevata delle grandi società le cui esigenze Newco si propone di soddisfare hanno installato o stanno installando proprie reti interne basate su circuiti affittati dagli OT. Tali reti offriranno prestazioni più o meno sostitutive dei servizi di Newco, in quanto verranno offerte in uso a terzi.
6. Posizione degli acquirenti
(18) La clientela che Newco intende servire è costituita dai [. . .] più grandi utenti di telecomunicazioni, tra i quali società multinazionali, grandi imprese ed altri utenti con elevati volumi di traffico. Molti di essi hanno enormi esigenze in materia di telecomunicazioni ed inoltre hanno acquisito una certa esperienza nella gestione delle loro reti interne; di conseguenza si rivolgeranno a fornitori come Newco solo se ciò risulterà economicamente vantaggioso. Infine, in virtù della loro conoscenza del mercato, essi sono in grado di chiedere offerte a diversi concorrenti. I predetti fattori forniscono loro un notevole potere negoziale che darà origine ad una pressione sui margini di utile e ad un livello presumibilmente elevato di concorrenza tra i fornitori.
D. L'OPERAZIONE: GLI ACCORDI NOTIFICATI (19) La complessità dell'operazione realizzata tra BT e MCI è testimoniata dal notevole numero di accordi notificati alla Commissione e riepilogati in appresso:
1. Accordi concernenti Newco
i) Accordo di impresa comune (AIC).
Si tratta del principale documento sulla costituzione di Newco, con il quale le società madri manifestano l'intenzione di affermarsi congiuntamentente sul mercato globale delle telecomunicazioni e di offrire un insieme senza soluzione di continuità di prodotti globali potenziati ed a valore aggiunto alla clientela di MCI e di BT.
ii) Accordo sulla proprietà intellettuale (API) concluso tra BT, MCI e Newco in relazione alla concessione in licenza a Newco delle informazioni tecniche e dei diritti di proprietà intellettuale delle società madri che sono necessari a Newco per lo svolgimento della sua attività e la concessione in licenza delle informazioni tecniche di Newco alle società madri.
iii) Accordi sui servizi BT/MCI (AS) con i quali Newco e le società madri (in questo caso in veste di fornitori) stabiliscono le condizioni alle quali ciascuna di esse fornirà a Newco servizi di supporto, in relazione alla costituzione da parte di Newco della piattaforma globale ed alla fornitura da parte di Newco di prodotti e servizi globali.
iv) Accordi di distribuzione BT/MCI (AD) in base ai quali Newco designa ciascuna società madre (in veste di distributore) come distributore esclusivo dei prodotti globali nelle Americhe, nel caso di MCI, e nel resto del mondo, nel caso di BT.
v) Accordo per la compravendita delle attività commerciali di Syncordia (e lettera di informazione) concluso tra Newco e BT contenente le condizioni di vendita delle attività patrimoniali e commerciali di Syncordia, fino ad ora divisione di « outsourcing » di BT.
vi) Accordo di manleva nei confronti di Infonet concluso tra BT ed MCI con il quale MCI si impegna a risarcire ed a tenere BT indenne da e nei confronti di azioni legali intentate da Infonet contro MCI, in ragione della partecipazione azionaria di MCI ad Infonet.
2. Accordi concernenti gli investimenti di BT in MCI
(20) i) Accordo di investimento (AI) con il quale BT ha accettato di acquisire il 20 % delle azioni ordinarie di MCI in circolazione.
ii) Accordo sui diritti di registro stipulato tra BT e MCI al fine di consentire alle parti di compiere le operazioni contemplate nell'accordo di investimento.
iii) Accordo di manleva nei confronti di McCaw con il quale BT si impegna a risarcire ed a tenere MCI indenne da e nei confronti di azioni legali intentate dalla società di telefoni cellulari McCaw a BT, in quanto detentrice di una partecipazione azionaria in McCaw.
iv) Infine l'operazione include anche tre accordi relativi alla vendita a MCI da parte di BT della maggior parte delle sue attività negli Stati Uniti e in Canada.
3. Disposizioni degli accordi
(21) In appresso vengono esaminate nei particolari le disposizioni degli accordi rilevanti sotto il profilo della concorrenza.
A. Per quanto riguarda Newco
i) Struttura
(22) Newco è un'impresa comune su scala internazionale e, a detta delle parti, l'asse portante della loro alleanza. A costituzione avvenuta, il 75,1 % del capitale azionario di Newco sarà detenuto da BT e il 24,9 % da MCI. Ciascuna parte avrà il diritto di designare i propri rappresentanti nel consiglio di amministrazione in misura proporzionale alla partecipazione detenuta. Pertanto BT avrà il diritto di nominare 6 degli 8 amministratori (amministratori A) e MCI i 2 restanti (amministratori B).
La maggior parte delle decisioni del consiglio deve essere adottata a maggioranza semplice degli amministratori presenti alle riunioni del consiglio stesso. Tuttavia alcune decisioni importanti non possono essere adottate senza il consenso preliminare di entrambi gli azionisti; tra di esse le più significative riguardano i cambiamenti nella direzione dell'impresa, le nomine degli amministratori (compreso il direttore generale), l'approvazione del piano di gestione quinquennale nonché del piano economico e del bilancio di previsione annuali, e consentono in tal modo a MCI di avere il controllo congiunto dell'impresa (come concluso dalla Commissione nella sua decisione del 13 settembre 1993).
La gestione corrente e le attività operative di Newco saranno delegate ad un direttore generale che sarà responsabile nei confronti del consiglio per tutte le questioni di ordinaria amministrazione.
Newco sarà costituita nel Regno Unito e la gestione corrente sarà affidata ad una società di servizi con sede negli Uniti Stati. Newco dovrebbe avere un organico di circa [. . .] persone e nei primi cinque anni le società madri dovrebbero investirvi [. . .] Mrd di USD ([. . .] Mrd di ECU), comprese le attività che verranno ad essa trasferite prima dell'entrata in vigore degli accordi. BT investirà [. . .] Mio di USD e MCI [. . .] Mio di USD.
ii) Scopo ed attività
(23) Newco è stata costituita al fine di fornire alle grandi società servizi di telecomunicazioni potenziati ed a valore aggiunto nonché servizi di « outsourcing ». Per servizi di telecomunicazioni potenziati ed a valore aggiunto le parti intendono servizi internazionali di telecomunicazioni (collettivamente denominati prodotti globali) che secondo la normativa vigente possono essere offerti tra due o più paesi dagli appartenenti ad un unico gruppo e che, sempre in conformità di detta normativa, possono essere gestiti da estremo ad estremo (5).
Per raggiungere tale scopo le attività di Newco possono essere suddivise in due comparti: progettazione e gestione, da una parte, supporto e marketing, dall'altra.
1) Disposizioni concernenti progettazione e gestione
Per quanto concerne le attività concernenti progettazione e gestione, Newco sarà responsabile per:
a) la progettazione e lo sviluppo di prodotti globali. In tale contesto Newco sarà incaricata dell'analisi dei prodotti già offerti dalle società madri e dell'esame dei vincoli normativi ancora esistenti in un determinato momento;
b) la costituzione di una piattaforma globale (ossia un pacchetto di software) attraverso la quale saranno offerti i prodotti globali. Newco fornirà una piattaforma « ottimale » comprendente un insieme di alcuni o di tutti i servizi di trasmissione, commutazione, segnalazione, intelligenza di rete e gestione operativa. L'architettura, il progetto e lo sviluppo costante di tale piattaforma saranno decisi da Newco la quale dovrà tuttavia garantire che gli elementi del sistema nazionale del distributore utilizzati nel suo ambito siano compatibili con il progetto globale. Tale piattaforma sarà basata inizialmente sugli attuali sistemi delle società madri. Pertanto la maggior parte del tempo e dell'impegno di Newco sarà dedicata nei primi anni di esercizio all'interazione di tali sistemi;
c) la fornitura alla clientela della gestione dei servizi di telecomunicazione, compresa l'acquisizione e la gestione delle attività e del personale dei clienti (« outsourcing » globale) (6).
A tal fine Newco disporrà di fondi per le attività di ricerca e sviluppo, ma non di proprie infrastrutture; tali attività, in pratica, saranno quindi svolte essenzialmente dalle società madri sulla base di un contratto stipulato con Newco. Le società madri manterranno la proprietà dei laboratori e della tecnologia preesistente concessa in licenza a Newco.
2) Supporto e marketing
I proventi di Newco risulteranno dalla vendita dei propri servizi alle società madri che saranno i distributori esclusivi dei prodotti di Newco. Pertanto essa non avrà contatti diretti con la clientela se non per quanto riguarda la fornitura e la vendita dei servizi globali di « outsourcing ». Newco avrà tuttavia un certo numero di responsabilità e di obblighi nei confronti dei distributori:
a) deciderà, in base ai principi stabiliti nel piano di gestione, chi deve essere il distributore principale o « capofila » per ciascun contratto relativo ai prodotti globali;
b) fornirà a ciascun distributore il supporto tecnico e commerciale per le attività di vendita e di marketing, compresa l'assistenza richiesta nell'individuazione degli utenti potenziali, la consulenza sui mezzi più idonei per soddisfare le esigenze della clientela, il supporto alla gestione contabile e l'assistenza nella preparazione di offerte alla clientela;
c) eseguirà servizi di fatturazione per i distributori;
d) presterà alla clientela un'assistenza di secondo livello accanto al supporto di primo livello fornito dai distributori;
e) effettuerà un'analisi globale del mercato ed elaborerà un programma annuale di sviluppo dei prodotti.
iii) Disposizioni concernenti le relazioni con Newco
(24) In conformità dell'articolo 17, paragrafo 1 dell'AIC, nelle operazioni effettuate tra Newco ed uno dei suoi azionisti le condizioni praticate a Newco devono essere in sostanza altrettanto favorevoli, ma non migliori, rispetto a quelle che essa avrebbe ottenuto qualora l'operazione fosse stata realizzata con terzi a condizioni concorrenziali (costo più un tasso di rendimento equo per il mercato).
In conformità dell'articolo 17, paragrafo 3 dell'AIC, Newco deve acquistare tutti i prodotti, i servizi e le infrastrutture dalle società madri soltanto se la società madre in oggetto può fornirli a condizioni almeno altrettanto favorevoli (per mezzo, qualità e servizio) rispetto a quelle ottenibili in scambi a condizioni concorrenziali con un fornitore non collegato a Newco o alle società madri.
iv) Fatti di non concorrenza
(25) In conformità dell'articolo 18, paragrafo 1, lettera a) dell'AIC e fatte salve le disposizioni dell'accordo di distribuzione, ciascun azionista con la sua capogruppo garantisce a Newco ed all'altro azionista con la sua capogruppo di non proseguire, impegnarsi o interessarsi alla fornitura di servizi di telecomunicazioni potenziati ed a valore aggiunto in qualsiasi parte del mondo o di servizi internazionali di « outsourcing » e di non designare alcun amministratore in imprese impegnate nella fornitura di tali servizi ad eccezione di Newco o delle sue controllate. Inoltre, e fatte salve le disposizioni dell'accordo di distribuzione, esso si impegna a non proporre a terzi servizi di telecomunicazioni potenziati ed a valore aggiunto o servizi di « outsourcing » internazionali.
Tuttavia il patto di non concorrenza non potrà ritenersi violato né da BT né da MCI in seguito ad atti compiuti da una delle due società in conformità della licenza concessa a BT dal ministro competente, o di qualsiasi autorizzazione valida, licenza o obbligo imposto a MCI da una autorità statunitense (articolo 18, paragrafi 3 e 4 dell'AIC). Occorre tuttavia notare che in tali casi, qualora la società madre interessata non sia in grado di trovare una soluzione alternativa per rispettare il patto di non concorrenza, essa dovrà versare a Newco un importo pari ai profitti eventualmente derivati dai predetti atti (articolo 18, paragrafo 5 dell'AIC).
Infine il disposto dell'articolo 18, paragrafi 9 e 10 dell'AIC assicura che, in caso di deregolamentazione del collegamento Stati Uniti / Regno Unito (e viceversa) per la fornitura dei servizi internazionali di telefonia vocale, BT e MCI riceveranno il supporto reciproco necessario per competere su tale mercato; tuttavia se entrambe le società madri non riusciranno a mettersi d'accordo su un metodo valido per competere efficacemente con i terzi se non mediante la rivendita di servizi internazionali di fonia, Newco sarà autorizzata ad offrire servizi internazionali di base di telefonia vocale su tale collegamento liberalizzato. Come indicato al considerando 11 supra, se ciò dovesse accadere sarebbe necessaria una nuova notifica.
v) Licenze concesse a Newco e da Newco ai distributori
(26) Ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 3 dell'accordo sulla proprietà intellettuale, ciascuna società madre concede a Newco licenze irrevocabili, permanenti, non esclusive e non trasferibili per l'uso delle informazioni tecniche unicamente ai fini dell'esercizio dell'impresa. Occorre tuttavia notare che il termine « informazione tecnica » esclude le informazioni riservate (la reciproca comunicazione di informazioni riservate tra le parti è regolamentata da un protocollo sulla separazione dei dati contenuti nell'AIC) e i segreti di natura commerciale.
Newco ha la facoltà di concedere le seguenti sublicenze alle sue società madri:
a) a BT unicamente per il suo territorio (e precisamente tutto il mondo escluse le Americhe) ed a MCI unicamente per le Americhe, al fine di utilizzare le informazioni tecniche concesse in licenza dalle società madri per la distribuzione dei prodotti di Newco [articolo 3, paragrafo 4, lettera a), punto i) dell'API]. Inoltre ciascun distributore ha la facoltà di concedere analoghe sub-sublicenze a utenti e terzi, nel solo intento di adempiere, interamente o in parte, agli obblighi che incombono al distributore licenziatario in base all'accordo di distribuzione in questione (ma in ogni caso limitatamente al territorio di tale distributore);
b) alla cosiddetta società madre non proprietaria (ovvero la società che non detiene uno specifico diritto di proprietà intellettuale sulle informazioni tecniche) al fine di utilizzare le informazioni tecniche oggetto della licenza in relazione a prodotti diversi da quelli globali forniti da Newco agli utenti collegati a o serviti da tale società madre, ma limitatamente al territorio in cui detta società madre opera quale distributore [articolo 3, paragrafo 4, lettera c) dell'API].
Newco stessa non può fornire sublicenze a terzi se non nei due casi seguenti:
a) qualora l'accordo di distribuzione sia diventato non esclusivo [articolo 3, paragrafo 5, lettera a) dell'API],
b) qualora Newco fornisca direttamente alla clientela servizi globali di « outsourcing ».
Inoltre Newco concede su richiesta a ciascuna società madre licenze analoghe per l'uso dei diritti di proprietà intellettuale sulle informazioni tecniche di Newco (articolo 6 dell'API).
Infine occorre notare che le sublicenze concesse a BT o a MCI in virtù dei rispettivi diritti di proprietà intellettuale sulle informazioni tecniche resteranno in essere anche successivamente alla fine dell'accordo come licenze irrevocabili, permanenti e su scala mondiale, non limitate quanto ad uso ed a concessione di licenze [articolo 13, paragrafo 1, lettera b) e articolo 13, paragrafo 2, lettera b) dell'API], e saranno soggette semplicemente al pagamento da parte di una società madre all'altra di un canone determinato per 4 anni. Inoltre esse beneficiano anche di licenze analoghe per i diritti di proprietà intellettuale di Newco.
vi) Proprietà di nuove tecnologie da parte di Newco
(27) Ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 1 dell'API, Newco può essere titolare dei diritti di proprietà intellettuale sulle informazioni tecniche per quanto concerne i nuovi prodotti sviluppati. In tal caso, e qualora un dato prodotto sia stato realmente sviluppato da una società madre nell'ambito di un contratto con Newco, tale società madre (Newco non dispone di proprie attività di ricerca e sviluppo) otterrà da Newco una licenza non esclusiva, irrevocabile e permanente per utilizzare il prodotto sviluppato a qualsiasi fine (articolo 7, paragrafo 2 dell'API). Per contro, qualora il nuovo prodotto sviluppato sia di proprietà della società madre che l'ha realizzato, quest'ultima dovrà concedere un'analoga licenza a Newco (articolo 7, paragrafo 3 dell'API).
vii) Disposizioni sui marchi
(28) Ai sensi dell'articolo 12, paragrafo 3, lettere a) e b) dell'API ciascuna società madre concede all'altra (in questo caso senza intervento di Newco) una licenza non esclusiva per l'uso e la concessione in licenza dei marchi dell'una nel territorio dell'altra in rapporto alla vendita, alla distribuzione, alla fornitura o allo sfruttamento dei soli prodotti globali.
viii) Disposizioni concernenti la distribuzione dei prodotti di Newco
(29) In conformità dell'articolo 2, paragrafo 1 di ciascun AD, Newco nomina il distributore interessato come distributore esclusivo sul territorio in oggetto. Con tale designazione al distributore viene conferito il diritto esclusivo di promuovere, vendere e distribuire i servizi sul proprio territorio (articolo 3, paragrafo 1), cui corrisponde l'obbligo di promuovere la vendita dei prodotti globali sul proprio territorio (articolo 8, paragrafo 1). Inoltre il distributore accetta di rivolgersi a Newco per soddisfare l'intero fabbisogno di prodotti globali, a parte talune eccezioni (articolo 5, paragrafo 1). Infine, in contropartita della fornitura dei servizi, il distributore versa a Newco i) un canone annuale variabile basato sulle previsioni che ciascun distributore è tenuto a fornire annualmente a Newco in relazione al fabbisogno aggregato dei propri utenti per i dodici mesi successivi (7) ed ii) un canone d'uso. Inoltre, per le licenze concesse da Newco al distributore, in conformità dell'accordo sulla proprietà intellettuale, il distributore verserà a Newco un canone annuale che per il primo esercizio contabile ammonterà a 6,5 Mio di USD (articolo 16).
Newco si impegna a non vendere direttamente o indirettamente prodotti globali sul territorio oggetto dell'accordo se non al distributore (articolo 4, paragrafo 1). Tuttavia Newco può vendere servizi globali di outsourcing direttamente alla clientela quando ciò risulti auspicabile per motivi fiscali o di altro genere, ed a condizione che in tal caso il distributore sollevi Newco dall'impegno di cui all'articolo 4, paragrafo 1 (articolo 4, paragrafo 2). La fornitura di prodotti globali al distributore comprende la messa a disposizione da parte di Newco di reti ad estensione geografica alle condizioni più competitive qualora i prodotti debbano essere forniti presso una o più sedi di un utente ubicate al di fuori del territorio (articolo 6, paragrafo 5) e la fornitura al distributore da parte di Newco di un adeguato supporto tecnico e commerciale nelle attività di vendita e di marketing (articolo 9).
B. Per quanto concerne gli investimenti di BT in MCI
i) Restrizioni al trasferimento di azioni da parte di BT e limiti alla possibilità di BT di aumentare la propria partecipazione in MCI
(30) Ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 1 dell'accordo di investimento, BT si impegna a non alienare in alcun modo le proprie azioni per un periodo di quattro anni a decorrere dalla data di entrata in vigore dell'accordo. Successivamente a tale data BT ha la facoltà di vendere, ma deve concedere un diritto di prelazione a MCI (articolo 5, paragrafo 3 dell'AI).
Ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1 dell'AI, BT dispone del diritto di acquistare nuove azioni emesse da MCI onde mantenere o aumentare la percentuale detenuta in MCI in quel momento a condizione che tale acquisto non violi le restrizioni sulla proprietà da parte di stranieri previste dalla legislazione vigente negli Stati Uniti [articolo 6, paragrafo 2, lettera d) e articolo 6, paragrafo 4 dell'AI].
Tuttavia in conformità dell'articolo 7, paragrafo 1 dell'AI, BT ha convenuto di non acquisire direttamente o indirettamente altre azioni di MCI (in aggiunta alla sua partecipazione del 20 %) per un periodo di dieci anni dalla data di stipulazione dell'accordo. Inoltre, nel corso di tale periodo, BT si è impegnata espressamente a non cercare di controllare o influenzare la società (articolo 7, paragrafo 3 dell'AI).
A conclusione di questo periodo decennale di « statu quo », BT ha la facoltà di aumentare la propria partecipazione fino al livello che a tale epoca sarà previsto dal « US Communications Act » per la proprietà da parte di stranieri. Tuttavia anche se tali restrizioni venissero completamente eliminate, in linea di massima BT potrebbe acquisire una partecipazione in MCI superiore al 35 % soltanto mediante un'offerta pubblica di acquisto o una fusione aziendale approvata sia dalla maggioranza degli amministratori indipendenti che da quella degli azionisti (BT escluso) (articolo 7, paragrafo 4 dell'AI).
ii) Diritto di approvazione e rappresentanza di BT nel consiglio di amministrazione
(31) Il consiglio di amministrazione di MCI deve essere composto di 15 amministratori e in tale ambito la rappresentanza di BT resterà proporzionale alla sua partecipazione. BT ha attualmente diritto a tre amministratori. Quattro amministratori possono essere direttori esecutivi di MCI. La stessa composizione si ritrova nella maggior parte dei comitati del consiglio di amministrazione di MCI. Almeno otto membri del consiglio di amministrazione di MCI debbono essere completamente indipendenti da MCI e BT (articolo 9, paragrafi 7 e 9 dell'AI).
A BT, quale unico detentore delle azioni ordinarie di classe A di MCI, sono stati concessi diritti sostanziali di approvazione nei confronti di talune azioni collegiali di MCI in materia di emissione di azioni, acquisizione di attività strategiche e non, alienazione di beni patrimoniali e facoltà di contrarre prestiti oltre determinate soglie.
iii) Disposizioni in materia di perdita dei diritti
(32) Ai sensi dell'articolo 9, paragrafo 12 dell'AI, qualora BT o MCI si impegnino direttamente o indirettamente in attività strategiche (8) dell'altro (nelle Americhe nel caso di BT e al di fuori delle Americhe nel caso di MCI), trasferiscano o eseguano attività di vendita e di marketing in relazione ad un terzo o acquisiscano una partecipazione nei confronti di un terzo impegnato in attività strategiche dell'altro, la parte che avrà compiuto tali atti perderà taluni diritti.
Nel caso di BT, le sue azioni di MCI saranno convertite in azioni ordinarie con conseguenti perdite dei diritti di voto e di approvazione nonché della rappresentanza nel consiglio di amministrazione di MCI.
Nel caso di MCI, BT cesserà di essere vincolata da determinati obblighi per quanto concerne i futuri trasferimenti di azioni e le disposizioni in materia di voto o di « statu quo » menzionate in precedenza.
Ad ogni modo le clausole di perdita dei diritti non scatteranno automaticamente; sono infatti previste un certo numero di eccezioni [si veda l'articolo 9, paragrafo 12, lettere b) e d) che esclude da qualsiasi limitazione, tra l'altro, le relazioni coi corrispondenti richieste dal normale svolgimento delle attività e qualsiasi attività connessa alla proprietà di Newco] ed una procedura da seguire (compreso un procedimento arbitrale in caso di disaccordo) prima che i diritti si considerino persi.
E. OSSERVAZIONI DI TERZI (33) A seguito della pubblicazione della comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3 del regolamento n. 17 e dell'articolo 3 del protocollo n. 21 dell'accordo SEE, sono pervenute osservazioni di due terzi interessati. Uno di essi ha chiesto che le sue osservazioni e la sua identità fossero mantenute segrete. L'altra serie di osservazioni era imperniata sulla capacità di BT di provocare distorsioni di concorrenza nella fornitura di servizi potenziati e a valore aggiunto in Europa, visto che detiene il controllo degli impianti di accesso locale nel Regno Unito, e sulla necessità che la Commissione imponga alle parti di assumere degli impegni in materia di trattamento non discriminatorio dei concorrenti e di sovvenzionamento di servizi in regime di concorrenza con i proventi delle attività svolte non in regime di concorrenza, al fine di agevolare lo sviluppo di una concorrenza effettiva sul mercato delle telecomunicazioni.
La Commissione ha studiato attentamente le osservazioni ricevute ed ha concluso che i problemi denunciati dai terzi interessati erano già stati da essa individuati e discussi dettagliatamente con BT e MCI, che avevano dato risposte e garanzie adeguate. Di conseguenza le osservazioni di cui sopra non hanno indotto la Commissione a modificare la posizione di fondo esposta nella comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3 ed enunciata qui di seguito in merito agli accordi notificati.
II. VALUTAZIONE GIURIDICA A. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1 DEL TRATTATO CE E DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1 DELL'ACCORDO SEE ALLA COSTITUZIONE DI NEWCO E ALL'INVESTIMENTO DI BT IN MCI 1. Costituzione di Newco
a) Concorrenza tra le società madri e tra queste e Newco
(34) Le società madri devono essere considerate concorrenti potenziali di Newco e l'una rispetto all'altra in relazione ai prodotti globali che saranno offerti da Newco e dai concorrenti attualmente operanti sul mercato delle telecomunicazioni nel suo complesso.
La natura intrinsecamente evolutiva dell'ambito d'attività di Newco ha dei riflessi sotto il profilo della concorrenza effettiva e potenziale: si deve ritenere che, quando (e se) Newco inizierà ad offrire alcuni servizi di base (cfr. considerando 11), le società madri diventeranno concorrenti effettivi di Newco.
(35) Le conclusioni di cui sopra si fondano sui seguenti elementi:
a.a) La concorrenza potenziale nei servizi internazionali potenziati e a valore aggiunto
(36) Newco offrirà un insieme composto di prodotti e reti esistenti già offerti dalle società madri. Prima della costituzione di Newco le imprese madri erano in competizione, almeno in misura limitata, per aggiudicarsi contratti per pacchetti simili di prodotti e di servizi. Per esempio, BT si è aggiudicata un contratto con Hewlett Packard North America per lo sviluppo di una strategia globale di comunicazioni incentrata soprattutto sull'Europa e sulla parte dell'Asia che si affaccia sul Pacifico. Inoltre, i clienti dei servizi a valore aggiunto di MCI negli Stati Uniti che avevano filiali all'estero potevano ottenere detti servizi con caratteristiche sostanzialmente identiche (con alcune limitazioni dipendenti dal numero delle sedi all'estero) per i collegamenti sia con le loro sedi estere, sia con quelle site negli Stati Uniti. Benché molti di tali servizi siano forniti su base corrispondente - ossia collegando la rete di MCI a quella di un altro OT - alcuni di essi, per esempio « MCI Mail », sono forniti non su base corrispondente.
(37) Le parti hanno dichiarato di essersi ritirate dal mercato sul quale opererà Newco. Tuttavia Newco ha in realtà ricevuto dalle società madri una licenza per l'uso delle tecnologie ed esse mantengono la proprietà dei rispettivi diritti di know-how e di proprietà intellettuale e conservano inoltre intatte le rispettive capacità di R & S.
Newco non svolgerà in proprio attività di ricerca e sviluppo ma le affiderà, mediante contratti, soprattutto alle proprie società madri. Si deve quindi ritenere che le società madri manterranno ed accresceranno certamente le loro competenze ed il loro know-how per quanto riguarda le tecnologie necessarie per rimanere sul mercato o per rientrarvi.
Inoltre, anche se Newco potrebbe vedersi attribuire la proprietà di qualsiasi risultato dell'attività di sviluppo, è possibile (secondo gli accordi specifici conclusi in ciascun caso) che la proprietà ne venga invece attribuita alle società madri che ne sono le autrici e, in ogni caso, queste riceveranno da Newco licenze per l'uso di qualsiasi tecnologia sviluppata in tale ambito per qualunque prodotto non globale.
(38) Le parti hanno dichiarato che intendono offrire ai loro clienti su scala nazionale (si tratterà normalmente delle reti nazionali dei clienti internazionali di Newco) un insieme di servizi che per i clienti stessi avrà un aspetto e caratteristiche identici a quelli dei servizi offerti da Newco per i collegamenti internazionali. A tal fine esse otterranno dall'altra società madre, tramite Newco, le licenze necessarie. Né a BT né a MCI è fatto divieto di costituire, nell'ambito dei loro territori, consociate in qualsiasi paese al fine di soddisfare le esigenze locali delle imprese di quel paese. Di conseguenza un cliente potrebbe avere allo stesso tempo un contratto con BT (o con MCI), senza alcun rapporto con Newco, per le sue esigenze locali e con BT (o MCI) nella veste di distributore esclusivo di Newco per le esigenze internazionali.
(39) Inoltre, i clienti possono essere internazionali, ma avere un traffico talmente concentrato nel Regno Unito oppure negli Stati Uniti che l'offerta della società madre operante nel paese in questione potrebbe essere direttamente concorrenziale con quella di Newco se il cliente fosse disposto a rinunciare alla diffusione internazionale di Newco in cambio di un contratto vantaggioso per le telecomunicazioni nazionali, nella misura in cui queste abbiano un'importanza preponderante.
(40) Infine, le società madri manterranno intatte la loro presenza commerciale e la loro reputazione e conserveranno e potranno migliorare, in particolare in quanto distributori esclusivi di Newco, la loro conoscenza del mercato sotto il profilo, per esempio, delle esigenze dei clienti.
Tutti gli elementi di cui sopra rendono più credibile la prospettiva di un'entrata o di un rientro sul mercato.
a.b) Concorrenza effettiva o almeno potenziale nell'insieme del mercato dei servizi di telecomunicazioni
(41) BT e MCI sono, in termini di traffico, la quarta e la quinta più importante società di telecomunicazioni al mondo. BT, dato che in precedenza vi operava in regime di monopolio, conserva ancora un notevole potere di mercato nel Regno Unito, come si può desumere dalla quota di mercato complessiva che vi detiene (circa il 90 %). MCI è il secondo, in ordine di importanza, degli operatori sulle lunghe distanze negli Stati Uniti, anche se con un significativo distacco rispetto a AT & T.
Tradizionalmente, secondo l'organizzazione del sistema delle telecomunicazioni internazionali prima della liberalizzazione, gli OT si limitavano ad operare sui rispettivi mercati nazionali e non erano quindi in concorrenza reciproca. Tuttavia non si può considerare che le cose stiano ancora in questo modo, almeno per quanto riguarda i grandi utenti di servizi di telecomunicazioni. Le diverse reti sono quindi in concorrenza, sotto il profilo delle caratteristiche e dei prezzi, per l'installazione dei centri di telecomunicazioni di tali grandi utenti. L'intensità della concorrenza è certamente destinata ad aumentare nei prossimi anni con il progredire del processo di liberalizzazione.
(42) Tanto MCI quanto BT operano direttamente al di fuori dei loro mercati di origine tramite società consociate e/o le attività svolte nel quadro di organizzazioni internazionali.
MCI ha 150 dipendenti in Europa e una serie di consociate in diversi Stati membri (Germania, Belgio, Francia, Italia e Regno Unito). Le consociate funzionano da ufficio di collegamento con l'OT locale e provvedono alla manutenzione e alla riparazione delle apparecchiature d'utente e al coordinamento dell'informazione in materia di fatturazione per i clienti multinazionali. Esse svolgono inoltre funzioni di supporto alla vendita di vari servizi di MCI (per esempio, MCI Call USA, Vnet) cui gli utenti europei possono avere accesso e che sono in concorrenza con servizi internazionali a selezione diretta offerti da BT o da altri OT sui rispettivi mercati nazionali. A parte le consociate di cui sopra, MCI ha una filiale nel Regno Unito, MCI Ltd, solo per essere presente con il suo nome, e un'altra nei Paesi Bassi, MCI Global Ventures BV, costituita per essere la società holding di un progetto poi non realizzato. In più MCI svolge attività di collegamento e di supporto alle vendite in Grecia, Irlanda, Spagna e Paesi Bassi tramite concessionari indipendenti.
MCI fornisce attualmente servizi potenziati su linee private tra gli Stati Uniti e il Regno Unito in virtù di una licenza per servizi di telecomunicazioni di cui è titolare in quest'ultimo paese. Inoltre MCI fornisce servizi di trasmissione di soli dati per il sistema di prenotazioni su scala mondiale di un suo cliente sulla base di licenze VSAT rilasciate in Germania e in Francia a Overseas Telecommunications Inc., una controllata di MCI.
Infine MCI detiene una partecipazione dell'8,5 % nella Financial Network Association (FNA), un'associazione costituita allo scopo di favorire la prestazione, su base corrispondente, di servizi specializzati di telecomunicazioni alla comunità finanziaria mondiale. In più MCI deteneva una partecipazione del 25 % in Infonet, ma l'ha ceduta.
BT svolge attività di rilevante entità in alcuni Stati membri, in particolare Francia, Paesi Bassi, Germania e Spagna (dove ha recentemente costituito, insieme alla banca spagnola Banco di Santander, un'impresa comune per offrire servizi di trasmissione dati in Spagna). Tuttavia prima dell'accordo con MCI la parte principale delle attività all'estero di BT era quella che essa svolgeva negli Stati Uniti. A seguito dell'operazione in esame la maggior parte delle attività di British Telecom North America (BTNA) saranno vendute a MCI e Syncordia sarà trasferita a Newco. Tuttavia BT continuerà ad essere presente con proprio personale negli Stati Uniti e in BT USA Holdings, la sua holding negli Stati Uniti. A parte ciò, BT conserverà BT US Capital Corporation (di cui BT plc si serve per raccogliere fondi sul mercato statunitense), BT US Paging Inc., BT US Ventures Inc. e BT US Cableships. Infine BT deteneva una quota del 25 % di McCaw, ma tale partecipazione è stata ora venduta ad AT& T in cambio del 2 % dei diritti di voto della stessa AT& T, il cui valore si aggira intorno ai 2 Mrd di USD, quota che non conferisce a BT alcuna influenza sulla strategia commerciale di AT& T e che BT ha dichiarato di voler vendere al momento opportuno.
b) Applicabilità dell'articolo 85 del trattato CE e dell'articolo 53 dell'accordo SEE alla costituzione di Newco
(43) Una volta stabilito che BT e MCI sono e continueranno ad essere, per quanto si possa prevedere, almeno concorrenti potenziali sui due mercati interessati, è necessario valutare se la costituzione di Newco da parte di queste due società rientri nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1.
Non è stato dimostrato in modo concludente che la costituzione di Newco costituisca obiettivamente per le società madri l'unico mezzo per entrare e rimanere sul mercato dei servizi internazionali potenziati e a valore aggiunto, in quanto esse sono ambedue società che svolgono rilevanti attività in settori analoghi, compresa la fornitura di servizi a clienti all'estero, talvolta anche non su base corrispondente, e dispongono delle capacità finanziarie e tecnologiche necessarie per entrare nel mercato rilevante per conto proprio. Se decidessero di farlo, esse si troverebbero di fronte agli stessi vincoli, per esempio sotto il profilo della regolamentazione, che si porranno a Newco quando tenterà di entrare nel mercato rilevante. Inoltre la costituzione di Newco significa che ciascuna delle imprese madri difficilmente deciderà di sviluppare per proprio conto un insieme analogo di prodotti da utilizzare per operare autonomamente sul mercato rilevante. Per questi motivi la costituzione di Newco rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE.
Inoltre, nella sua attuale struttura, Newco può essere considerata come uno strumento attraverso il quale le società madri potranno mettere in comune i rispettivi diritti di proprietà intellettuale e creare un sistema di licenze incrociate tra sé stesse e Newco, con diritto di esclusiva, per quanto riguarda i servizi che saranno offerti da quest'ultima; questa possibilità consegue in particolare dal patto di non concorrenza, dall'ambito geografico delle licenze concesse a Newco dalle società madri e viceversa e dalle clausole contenute negli accordi di distribuzione esclusiva. La Commissione ha dichiarato, in materia di licenze concesse reciprocamente in esclusiva da un concorrente ad un altro, che esse possono beneficiare dei regolamenti di esenzione per categoria relative alle licenze di brevetto e di know-how solo se le parti non sono soggette ad alcuna restrizione territoriale nella Comunità, comprese le restrizioni che isolano la Comunità nei confronti delle importazioni da paesi terzi e pregiudicano in tal modo le condizioni di concorrenza all'interno della Comunità.
Per i motivi suesposti è da ritenere che Newco rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE.
2. L'investimento di BT in MCI
(44) Tanto la Commissione quanto la Corte di giustizia hanno ritenuto in passato che, di norma, l'articolo 85, paragrafo 1 non si applica agli accordi di acquisto o di vendita di azioni in quanto tali (9). Tuttavia esso può applicarsi a tali accordi, alla luce del contesto specifico, contrattuale e di mercato, di ciascun caso, se il comportamento concorrenziale delle parti è destinato ad essere coordinato o comunque ad essere influenzato.
La Commissione si è dunque chiesta se la presenza di rappresentanti di BT nel consiglio di amministrazione di MCI potesse dar lugo al coordinamento del comportamento concorrenziale delle due società, in particolare visto che BT avrà così modo di accedere a tutte le informazioni riservate interne di MCI. A questo riguardo l'accordo di investimento è stato formulato in modo che BT non abbia la possibilità di tentare di controllare o influenzare MCI. In proposito hanno particolare rilievo gli obblighi stabiliti dalle clausole previste all'articolo 7, paragrafo 1 (divieto di accrescere la partecipazione per 10 anni) e all'articolo 7, paragrafo 3 (divieto di tentare di controllare o influenzare la società) dell'accordo di investimento.
Inoltre il diritto societario e le leggi antitrust statunitensi impedirebbero comunque qualsiasi abuso da parte di BT di informazioni riservate di MCI (e possono giungere fino ad impedire alla prima di accedervi).
Per i motivi di cui sopra la Commissione è giunta alla conclusione che l'investimento di BT in MCI non ricade nel campo d'applicazione né dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE, né dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE.
B. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1 DEL TRATTATO CE E DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1 DELL'ACCORDO SEE ALLE CLAUSOLE CONTRATTUALI (45) Le clausole seguenti comportano una restrizione della concorrenza:
a) la designazione di BT quale distributore esclusivo di Newco nel territorio SEE (articolo 2, paragrafo 1 dell'AD di BT);
b) l'obbligo delle parti di rivolgersi a Newco per ogni loro esigenza relativa ai prodotti globali (articolo 3, paragrafo 1 di ognuno degli AD);
c) il patto di non concorrenza per quanto riguarda le attività di Newco (articolo 18, paragrafo 1 dell'AIC);
d) la clausola di « perdita dei diritti » di cui all'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'AI, per quanto riguarda le attività di MCI nel territorio SEE.
(46) Di tali restrizioni, il patto di non concorrenza e l'obbligo di rifornirsi presso Newco per quanto riguarda tutti gli obblighi relativi ai prodotti globali sono accessorie alla costituzione e all'avviamento dell'attività di Newco. Sotto questo profilo esse vengono considerate parte integrante dell'accordo di costituzione dell'impresa comune e non si ritiene opportuno valutarle, alla luce dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'articolo SEE, separatamente dall'impresa comune stessa.
Newco è lo strumento prescelto da BT e MCI per entrare nel mercato rilevante. Da questo punto di vista ambedue le restrizioni costituiscono una diversa espressione del fermo impegno assunto dalle due società madri reciprocamente e nei confronti di Newco e sono necessarie perché Newco riesca ad entrare con successo sul mercato, considerando le caratteristiche del mercato emergente dei servizi globali potenziati e a valore aggiunto (e quelle del mercato delle telecomunicazioni nel suo complesso) in termini di incertezza e dei rischi che questa comporta, dell'entità degli investimenti richiesti e del livello della concorrenza da parte di imprese simili. La situazione è tale che ci si attende che Newco registri ingenti perdite almeno nei primi anni di funzionamento.
Il patto di non concorrenza è inteso ad assicurare che BT e MCI concentrino i loro sforzi su Newco, per quanto riguarda i servizi che l'impresa comune è destinata ad offrire, in modo da evitare che avviino attività parallele, per esempio in collaborazione con altri OT, che possano compromettere la riuscita dell'entrata di Newco sul mercato rilevante.
L'obbligo di BT e di MCI, in quanto distributori esclusivi di Newco, di comprare da Newco tutto ciò di cui abbiano bisogno in fatto di prodotti globali è inteso ad assicurare a Newco un flusso stabile di entrate e ad accrescere la credibilità e la reputazione di Newco sul mercato; se le società madri fossero libere di rivolgersi ad altre fonti per procurarsi prodotti globali, in particolare nel caso in cui Newco sarebbe in grado di soddisfare adeguatamente un particolare requisito, la credibilità e la posizione finanziaria di quest'ultima potrebbero risentirne gravemente. Si è anche osservato che Newco non è a sua volta obbligata a rivolgersi alle società madri per soddisfare tutte le sue esigenze in materia di telecomunicazioni e prodotti e servizi connessi.
Le restrizioni accessorie sono in genere ammesse per una durata limitata. Nel caso in esame, tuttavia, viste le particolari caratteristiche del mercato sul quale Newco è destinata ad operare, compresi gli ingenti investimenti necessari e i rischi relativi, le clausole di cui sopra saranno ammesse in quanto restrizioni accessorie per l'intera durata dell'esenzione concessa con la presente decisione all'impresa comune.
(47) La designazione di BT come distributore esclusivo di Newco nel SEE ricade nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE in quanto ha per oggetto o produce l'effetto di isolare il SEE da eventuali importazioni dall'esterno del territorio SEE dei servizi di cui trattasi, quali sono offerti da Newco. Tale fatto avrà conseguenze negative per le condizioni di concorrenza all'interno del SEE. Inoltre non si può considerare che si tratta di una restrizione accessoria alla costituzione dell'impresa comune, specie se si tiene presente che l'accordo prevede la possibilità che la funzione di distributore non venga più esercitata in esclusiva [articolo 3, paragrafo 5, lettera a) dell'API].
Per quanto riguarda invece la designazione di BT quale distributore esclusivo di Newco nel territorio di BT al di fuori del territorio SEE e la clausola corrispondente dell'accordo di distribuzione di MCI per le Americhe, si tratta di disposizioni che non producono effetti di un qualche rilievo nel SEE. Per tali motivi esse non rientrano nel campo d'applicazione né dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE né dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE.
(48) Nell'attuale fase di sviluppo del mercato delle telecomunicazioni nel suo complesso, la clausola di « perdita dei diritti » imposta a BT [articolo 9, paragrafo 12, lettera a) dell'AI] e, nella misura in cui non vi rientra il territorio SEE, la clausola di « perdita dei diritti » imposta a MCI [articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'AI] non produrranno effetti degni di nota nel SEE. Per questo motivo tali disposizioni non ricadono nel campo d'applicazione né dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE né dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE.
Al contrario, nella misura in cui essa si applica nel territorio SEE, la clausola di « perdita dei diritti » di cui all'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'AI ha già un effetto di rilievo nel SEE e non può essere considerata accessoria né all'investimento di BT in MCI né alla costituzione di Newco. Essa ha per oggetto o per effetto di frapporre un ostacolo significativo all'entrata di MCI nel territorio SEE, con le tecnologie di cui attualmente dispone, in segmenti del mercato delle telecomunicazioni che sono al momento al di fuori dell'ambito di attività di Newco ma fanno parte delle « attività strategiche » di BT, nell'accezione più larga del termine. Sotto questo profilo tale disposizione, pur non costituendo in sé una clausola di non concorrenza, dato che ad MCI non viene impedito in assoluto di competere per proprio conto nel territorio di BT (l'effetto della disposizione è che MCI dovrebbe pagare un prezzo elevato se decidesse di competere con BT in settori diversi da quelli compresi nell'ambito di attività di Newco), produrrà tuttavia effetti pratici molto vicini a quelli di un obbligo di non concorrenza.
Per effetto di tale disposizione, per esempio, MCI potrebbe in pratica essere indotta a rinunciare a costituire in qualsiasi paese situato nel territorio di BT una società locale per la fornitura di servizi a valore aggiunto non internazionali, anche attingendo solamente alla sua attuale gamma di prodotti e servizi (ossia senza violare alcuno dei diritti di proprietà intellettuale appartenenti a BT o a Newco), all'interno del paese in questione.
Qualsiasi accordo che impedisca ad un'impresa di un paese terzo di divenire un fornitore o un concorrente all'interno della Comunità rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE (e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE). Dalla valutazione del caso non è emerso alcun elemento che giustifichi un'eccezione alla prassi consolidata in materia.
Inoltre un patto di non concorrenza che si estenda al di là dell'ambito d'attività di un'impresa comune non può di per sé essere ammesso (10).
Per questi motivi la clausola di « perdita dei diritti » a carico di MCI di cui all'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'AI rientra nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE (e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE) nella misura in cui è valida per il territorio SEE.
C. EFFETTI SUL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI E TRA STATI MEMBRI E PAESI EFTA (49) Nelle linee direttrici sull'applicazione delle regole di concorrenza nel settore delle telecomunicazioni (11) [cfr. punto 39, i)] emanate dalla Commissione si legge che, poiché i servizi non riservati agli OT, le apparecchiature e le infrastrutture del segmento spaziale sono oggetto di scambio in tutta la CE, gli accordi in materia sono atti ad avere un'incidenza sugli scambi. È questa la fattispecie che si configura nel caso presente poiché Newco provvederà alla fornitura di servizi a valore aggiunto non solo tra il territorio SEE e i paesi non facenti parte del SEE, ma anche tra un paese e l'altro del SEE. L'effetto sul commercio tra gli Stati membri e tra questi e i paesi EFTA è destinato ad essere rilevante viste le crescenti dimensioni del mercato e l'ulteriore sua espansione prevista per i prossimi anni.
Per quanto riguarda le disposizioni non aventi carattere accessorio, anch'esse incidono sugli scambi tra Stati membri, e tra questi e gli Stati EFTA, in quanto tendono ad isolare l'intero SEE, impedendo a MCI di svilupparvi le sue attività attuali o nuove attività, non solo per quanto riguarda i prodotti e le aree geografiche che rientrano nell'ambito d'attività di Newco (come conseguenza degli accordi di distribuzione esclusiva) ma anche per i prodotti e le aree geografiche che si trovano fuori dell'ambito d'attività di Newco (per effetto della « perdita dei diritti » per MCI).
Poiché la fornitura di servizi tra un paese e l'altro del SEE è compresa nell'ambito d'attività di Newco, l'incidenza sugli scambi di queste disposizioni è rilevante.
D. CONCLUSIONE SOTTO IL PROFILO DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1 DEL TRATTATO CE E DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1 DELL'ACCORDO SEE (50) In conclusione, si ritiene che la costituzione di Newco ricada nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE e che lo stesso valga per le disposizioni non aventi carattere accessorio di cui sopra. L'effetto restrittivo della concorrenza e degli scambi tra Stati membri è da ritenersi di entità rilevante.
E. APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1 DEL TRATTATO CE E DELL'ARTICOLO 53, PARAGRAFO 1 DELL'ACCORDO SEE (51) Gli obiettivi che le società madri si proponevano nel concludere l'insieme degli accordi in esame sono abbastanza diversi. BT intende diventare un primario fornitore globale di servizi internazionali di telecomunicazioni a valore aggiunto e potenziati nel mondo intero, ma concentrandosi in particolare sull'Europa e sugli Stati Uniti. L'instaurazione di una collaborazione con un primario operatore statunitense era particolarmente importante per BT al fine di conseguire tale obiettivo, e in particolare per entrare sul mercato degli Stati Uniti, dove hanno sede il 40 % delle società multinazionali.
MCI era principalmente interessata a mantenere la sua posizione competitiva nelle Americhe, in particolare nei confronti di AT & T. A tal fine, visto che la domanda di servizi globali da parte dei clienti era in crescita, MCI ha ritenuto necessario aggiungere ai suoi servizi una dimensione globale senza essere però costretta a costituire delle consociate all'estero; essa ha quindi scelto l'alternativa dell'impresa comune. MCI è dapprima entrata in Infonet ma ha infine optato per un'alleanza con un altro OT. Dopo trattative con diversi OT si è infine rivolta a BT. Grazie alle transazioni in esame essa otterrà i mezzi finanziari necessari per finanziare il miglioramento della sua infrastruttura negli Stati Uniti.
(52) Gli accordi notificati, nella misura in cui ricadono nel campo d'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE, soddisfano i requisiti per beneficiare di un'esenzione a norma dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE.
a) Miglioramenti
(53) È da ritenersi che Newco migliorerà i servizi di telecomunicazioni e contribuirà al progresso tecnico ed economico nella Comunità sotto i seguenti profili:
- Combinando le tecnologie di BT e di MCI, Newco sarà in grado di offrire nuovi servizi, basati sui servizi già offerti dalle società madri, più rapidamente, a costi minori e con caratteristiche più avanzate di quelli che BT o MCI sarebbero state in grado di fornire da sole con le tecnologie attualmente in loro possesso. Il lavoro di integrazione delle tecnologie richiederà però un ingente sforzo finanziario e parecchio tempo, coma dimostra il fatto che l'insieme di servizi che Newco ha intenzione di offrire non sarà pienamente operativo prima di cinque anni. In più, grazie all'operazione, la tecnologia di MCI, che a quanto si dice è una delle più affidabili e di più facile impiego per gli utenti, sarà messa a disposizione dei clienti europei di Newco (con i limiti imposti dalle disposizioni non accessorie che sono esaminate più sotto).
- La strategia che Newco seguirà per entrare sul mercato è di aggiungere valore alle capacità di trasmissione fondamentali (linee internazionali private affittate) ottenute dagli OT locali. Tuttavia Newco non farà uso dei sistemi di ciascuna delle reti nazionali interessate ma aggiungerà i propri sistemi di commutazione, trattamento e istradamento delle chiamate, segnalazione e basi di dati, nonché il proprio software, in modo da fornire servizi internazionali senza alcuna soluzione di continuità. Si può considerare che si tratta di una soluzione che presenta reali vantaggi rispetto ai servizi internazionali attuali, che vengono forniti (è questo il caso di BT e MCI) attraverso l'interconnessione di reti nazionali che sono normalmente incompatibili in termini di struttura, software, impianti e sistemi di gestione. Le prestazioni della rete combinata così costituita sono altrettanto buone di quelle del suo elemento meno efficiente e quindi il numero dei servizi e le loro caratteristiche sono quelli della rete nazionale meno efficiente che è integrata nel sistema.
- Inoltre, se avrà successo, Newco potrebbe consentire alle più importanti imprese della Comunità di fruire di servizi di telecomunicazioni su scala internazionale con prestazioni pari a quelle oggi disponibili solo in alcune zone, su scala nazionale o locale, permettendo loro di far fronte con più efficacia alla concorrenza globale di altre imprese la cui sede operativa si trova in aree del mondo in cui i servizi di telecomunicazioni a tecnologia avanzata stanno ormai diventando correnti.
- Infine Newco consentirà di abbassare i costi grazie al fatto che opererà con un'unica architettura di rete, con le conseguenti economie di scala realizzabili a livello tecnologico ed operativo, e potrà presumibilmente beneficiare di interconnessioni a prezzo più basso grazie alle condizioni che potrà ottenere dagli OT in ragione delle sue dimensioni. Sotto questo profilo Newco darà indubbiamente vita ad una concorrenza tra i fornitori di capacità di trasmissione internazionali di base, in modo da abbassare al massimo il costo dei suoi servizi e tenterà di indirizzare il traffico su itinerari alternativi allo scopo di seguire la strada meno costosa che sia disponibile.
(54) Tanto gli accordi di distribuzione esclusiva riguardanti BT, quanto la clausola di « perdita dei diritti » per MCI per quanto concerne il SEE sono intesi ad assicurare che ciascuna delle società madri concentri i suoi sforzi commerciali, in termini di ricerca di clienti come pure di investimenti in reti regionali o nazionali e altri impianti, all'interno del rispettivo territorio, come è necessario per la riuscita dell'entrata sul mercato di Newco. Allo stesso tempo Newco beneficierà nei confronti dei clienti potenziali della reputazione e della posizione ormai consolidate delle società madri.
b) Vantaggi per i clienti
(55) La costituzione di Newco darà agli utenti in generale la possibilità di beneficiare più rapidamente di una serie di nuovi servizi avanzati che le società madri di Newco sarebbero state in grado di fornire separatamente.
Inoltre gli utenti, nel caso specifico le grandi imprese, usufruiranno direttamente dei vantaggi insiti in:
- una più ampia gamma di prodotti e servizi avanzati e nuovi che consentirà loro di operare più efficacemente su scala globale e di competere meglio con i loro concorrenti globali come pure con i concorrenti della Comunità e del SEE;
- tariffe più basse rese possibili dai risparmi realizzati da Newco grazie ad una maggiore efficienza operativa e alle pressioni esercitate sugli OT locali.
Ciò migliorerà la posizione competitiva delle imprese che usufruiranno dei servizi di Newco nei rispettivi mercati, in particolare nei confronti dei concorrenti che hanno a propria disposizione sistemi di telecomunicazioni più avanzati.
Sotto questo profilo gli accordi di distribuzione esclusiva a favore di BT daranno ai clienti la sicurezza di potersi rivolgere ad un unico interlocutore per qualsiasi difficoltà attinente alla fornitura continua dei servizi in qualunque parte del mondo. Inoltre la clausola di « perdita dei diritti » imposta a MCI, vista come strumento per consentire il consolidamento della fiducia tra le parti (cfr. considerando 62) garantirebbe la necessaria stabilità del legame di base tra BT e MCI, indispensabile perché l'operazione abbia successo. La riuscita dell'entrata di Newco sul mercato accrescerebbe l'intensità della concorrenza sul mercato rilevante e quindi le possibilità di scelta per i consumatori. La stabilità dell'interlocutore costituisce un elemento estremamente importante per i clienti che devono decidere se sia opportuno affidare ad un fornitore potenziale l'incarico di provvedere ad un elemento strategico quali le loro esigenze in materia di telecomunicazioni.
c) Altri concorrenti
(56) La costituzione di Newco non consentirà alle parti di eliminare la concorrenza per le categorie di servizi destinati ad essere offerti da Newco. Questa conclusione vale anche per le restrizioni non accessorie individuate sopra e si fonda sulle considerazioni seguenti:
- Al livello di Newco vi sarà una significativa concorrenza da parte di terzi, proveniente anzitutto da Worldsource di AT& T e da Eunetcom (o da una versione potenziata di Eunetcom se andranno in porto i piani per una più stretta collaborazione tra Deutsche Bundespost Telekom e France Télécom). Saranno presenti come concorrenti anche altre alleanze esistenti, come Unisource o IPSP, o ancora da concludere da parte di OT che finora non hanno preso posizione sul mercato (come Sprint e le « Baby Bells » negli Stati Uniti, NTT in Giappone e alcuni importanti OT europei quali Telefónica, Belgacom, Mercury o STET). Infine le parti si attendono una concorrenza, almeno per quanto riguarda i componenti per sistemi globali di servizi di telecomunicazioni a valore aggiunto, da parte di altri operatori quali società informatiche e di elaborazione dati (quali IBM, DEC ed EDS) e imprese operanti nel campo dei servizi d'informazione (quali Geis e Compuserve).
- Le multinazionali e le altre grandi imprese sono acquirenti sofisticati, con la capacità di costruire in proprio soluzioni per le loro reti private o di ottenere offerte da concorrenti di Newco. Questo conferisce alle multinazionali un forte potere di contrattazione, che si traduce in intense pressioni sui margini e nel nascere di una concorrenza tra i fornitori per aggiudicarsi i clienti.
(57) In questo contesto la Commissione ha esaminato nei dettagli ed ha discusso con le parti fino a che punto sia possibile l'accesso di terzi alle reti di MCI e di BT. Si tratta di una questione importante che può assumere particolare rilievo nel vicino futuro, alla stessa stregua della questione della possibilità di un sovvenzionamento incrociato di Newco da parte di BT, un altro punto che la Commissione ha esaminato molto attentamente.
A questo riguardo, secondo la normativa esistente nei rispettivi paesi sia MCI che BT sono tenuti ad astenersi da qualsiasi sovvenzionamento incrociato e da qualsiasi discriminazione.
Per quanto concerne MCI, in conformità delle disposizioni previste dal « US Communications Act » del 1934, nella sua applicazione da parte della Federal Communication Commission (FCC), le condizioni e i servizi per la rete di MCI sono riportati in prospetti tariffari o modelli di contratto a disposizione del pubblico.
Il « US Communications Act » e la prassi della FCC vietano a MCI di praticare discriminazioni ingiuste o inique nella fornitura dei servizi, anche per quanto riguarda l'accesso a tali servizi da parte dei concorrenti e dei corrispondenti esteri di MCI. Inoltre la FCC ha una procedura di ricorso di cui può avvalersi qualsiasi parte che dovesse ritenersi danneggiata da azioni o omissioni di MCI (o di qualsiasi altro OT negli Stati Uniti).
La situazione è analoga per quanto riguarda BT, poiché conformemente all'autorizzazione quale gestore pubblico delle telecomunicazioni concessa a BT a norma del Telecommunication Act del 1984, nella sua applicazione da parte dell'Office of Telecommunications (Oftel), BT non può praticare preferenze o discriminazioni ingiustificate nei confronti di terzi nella fornitura di taluni servizi, né può favorire slealmente una qualsiasi parte delle proprie attività nei confronti dei concorrenti. Inoltre un divieto di esclusiva nella fornitura di servizi internazionali di telecomunicazione impedisce a BT di concludere accordi con corrispondenti esteri, compreso MCI, tali da escludere questi ultimi da contatti con altri gestori nel Regno Unito. Infine la clausola 18 della licenza di BT (in combinato disposto con la clausola 38 per quanto riguarda il carattere riservato delle informazioni sui clienti) (12) dà ad Oftel il diritto di intervenire nei confronti di qualsiasi scorretto sovvenzionamento incrociato da parte di BT e impone a BT l'obbligo di tenere una documentazione su ogni trasferimento materiale tra parti diverse delle sue attività.
Detti vincoli di natura normativa trovano riscontro anche negli accordi; di conseguenza gli atti compiuti da MCI o BT in adempimento dei loro obblighi rispettivi esulano, ad esempio, dal campo di applicazione della clausola di non concorrenza contenuta nell'accordo di impresa comune (articolo 18, paragrafi 3 e 4) e della clausola di « perdita dei diritti » dell'accordo di investimento [articolo 9, paragrafo 12, lettera b), punto ii) e lettera c), punto iii)].
I vincoli normativi di cui sopra, insieme ai chiarimenti supplementari forniti dalle parti, hanno consentito alla Commissione di concludere che per il momento non è necessario prendere alcun provvedimento, e neppure chiedere alle parti di assumere un formale impegno ad astenersi da qualsiasi discriminazione e sovvenzione incrociata. Tuttavia, se tale conclusione dovesse rivelarsi errata, la Commissione, applicherà immediatamente le regole di concorrenza comunitarie (e quelle dell'accordo SEE, se del caso) secondo le procedure prescritte.
d) Carattere indispensabile dell'operazione
i) Newco
(58) La costituzione di Newco è indispensabile perché le società madri possano entrare con successo nel mercato rilevante:
- Newco consentirà di abbreviare notevolmente i tempi per la commercializzazione dei servizi di cui trattasi. Poiché molte altre società (soprattutto alleanze) stanno entrando sul mercato, la rapidità con la quale si è in grado di presentarsi sul mercato con un insieme esauriente di servizi è un fattore competitivo della massima importanza.
- In più Newco consentirà a ciascuna società madre di ridurre i costi e i rischi insiti nella complessità dell'organizzazione necessaria per offrire i servizi in questione sulla scala e con le caratteristiche richieste dalle società multinazionali e da altri grandi utenti internazionali.
- Infine, come indicato sopra al considerando 7, Newco costituisce uno strumento per superare rapidamente l'inadeguatezza del sistema attuale, fondato su una rete di rapporti di collaborazione tra OT, rispetto alle esigenze delle multinazionali e degli altri grandi utenti internazionali sotto il profilo della natura e delle caratteristiche dei servizi (sportello unico, continuità da un estremo all'altro, ecc.).
ii) Distribuzione esclusiva
(59) Con l'accordo di distribuzione di BT, questa viene designata da Newco come distributore esclusivo dei prodotti della stessa Newco in un ampio territorio che comprende l'intero mondo ad esclusione delle Americhe.
L'esclusiva è rafforzata dalle disposizioni dell'API in materia di licenze. Così, a norma dell'articolo 3, paragrafo 4, lettera a), punto i), Newco concede delle sublicenze a BT solo per il suo territorio e a MCI solo per le Americhe per l'uso delle tecnologie combinate - che essa ha a sua volta ricevuto dalle società madri - ai fini della distribuzione dei prodotti di Newco. Inoltre ciascuna società madre (o ciascun distributore) riceve direttamente dall'altra una licenza non esclusiva per l'uso e la concessione in licenza dei marchi dell'altra nel proprio territorio. BT concede quindi a MCI una licenza per i propri marchi limitata alle Americhe [articolo 12, paragrafo 3, lettere a) e b)] e viceversa.
Le parti hanno presentato alla Commissione tutta una serie di argomentazioni a sostegno dell'indispensabilità degli accordi di distribuzione esclusiva a favore di BT nel quadro dell'operazione. Ambedue hanno particolarmente insistito sulla necessità di proteggere i preziosi diritti di proprietà intellettuale che hanno apportato all'impresa comune nei confronti di terzi ma anche, in particolare, l'una nei confronti dell'altra. In tale quadro le due parti hanno sottolineato che non hanno trovato un modo più efficiente di organizzare in maniera equilibrata la distribuzione dei prodotti.
Tenuto conto di questi elementi nonché dell'intensità della concorrenza che le società madri dovranno affrontare (nella veste di distributori di Newco) e del notevole potere contrattuale dei clienti, si può ammettere che gli accordi di distribuzione esclusiva a favore di BT (comprese le disposizioni dell'accordo sulla proprietà intellettuale che ne rafforzano l'efficacia) siano indispensabili perché si realizzino gli effetti positivi (in particolare la distribuzione efficiente dei prodotti) che le clausole restrittive sono intese a conseguire, purché venga offerta ai clienti aventi sede nel SEE almeno la possibilità di rivolgersi a qualsiasi società per una vendita passiva. Per vendita passiva si intende, per quanto riguarda MCI, la possibilità offerta ad un cliente SEE di rivolgersi a MCI per la fornitura di prodotti Newco nel SEE con il supporto di Newco (per quanto riguarda, per esempio, la disponibilità di linee affittate o il servizio da fornire al cliente) ma senza che intervenga BT, o con l'intervento di questa solo come distributore di supporto.
(60) La Commissione ha quindi esaminato fino a che punto tali vendite passive siano possibili per tutti i tipi di clienti. Le parti hanno confermato che le vendite passive (13) saranno possibili indipendentemente dalle dimensioni e dall'ubicazione dei clienti e la Commissione ritiene (e le parti lo hanno riconosciuto) che le vendite passive di ciascun distributore ad utenti insediati nel territorio di distribuzione esclusiva dell'altro sono una possibilità reale (14). Di conseguenza qualsiasi potenziale utente europeo, che operi in almeno due Stati membri ma sia assente dagli Stati Uniti, potrà concludere un contratto con MCI (anziché con BT, distributore esclusivo per l'Europa) per la fornitura dei servizi di Newco esclusivamente nel SEE. MCI potrà concludere il contratto di vendita in America (senza violare le licenze concesse da Newco o la licenza per i marchi concessa da BT) e chiedere successivamente a Newco di consentire l'uso globale delle reti ad estensione geografica (reti di terzi) alle condizioni più competitive. Per far ciò Newco potrà avvalersi in taluni casi dei servizi di BT (in particolare per quanto concerne i servizi regolamentati tuttora forniti da BT) ma sarà tenuta comunque a procurarsi forniture a condizioni concorrenziali. In ogni caso MCI sarà responsabile di tale utente.
In conclusione, il fatto di esclusiva è da considerare indispensabile ai termini dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE.
iii) La « perdita dei diritti » da parte di MCI ai termini dell'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'accordo di investimento.
(61) Come si è spiegato sopra, l'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'accordo di investimento prevede che MCI perda taluni diritti qualora si impegni in attività strategiche di BT in un territorio definito come « il resto del mondo » e che comprende l'intero SEE.
(62) Questa disposizione deve essere valutata tenendo presente lo squilibrio esistente tra l'elevatissimo valore, per ciascuna società madre, del software di sua proprietà concesso in licenza a Newco (e vicendevolmente nell'ambito dei territori rispettivi) e il basso livello di protezione di cui il software gode secondo la maggior parte delle leggi vigenti in materia di proprietà intellettuale. Fondamentalmente lo stesso software sarà utilizzato da Newco per servire i suoi clienti internazionali e dalle società madri per prestare servizi su scala nazionale ai loro clienti all'interno dei rispettivi territori. Inoltre si deve tener presente che attraverso Newco (e le licenze che Newco concederà alle società madri per qualsiasi nuovo prodotto da essa sviluppato) le tecnologie delle due parti diventeranno sempre più interconnesse e quindi sempre più difficilmente scindibili.
Per questi motivi le parti hanno deciso di non includere nell'API una clausola risolutiva in caso di violazione e di inserire invece nell'AI la clausola sulla « perdita dei diritti ». Da questo punto di vista tale clausola può essere considerata equivalente alla protezione territoriale del licenziante ammessa dai regolamenti relativi all'esenzione per categoria sia delle licenze di brevetto [regolamento (CEE) n. 2349/84] che di quelle di know-how [regolamento (CEE) n. 556/89].
Sotto questo profilo la clausola di « perdita dei diritti » di cui all'articolo 9, paragrafo 12, lettera c), dell'AI è indispensabile in particolare per consentire il consolidarsi della fiducia tra le società madri e, di conseguenza, per rendere possibili i trasferimenti di tecnologia necessari perché Newco si affermi.
(63) Tuttavia, come si è detto sopra, tale clausola produrrà anche l'effetto di impedire fondamentalmente a MCI di entrare nel SEE anche avvalendosi unicamente delle tecnologie di cui è proprietaria. La Commissione non vede perché questo effetto restrittivo debba essere ammesso per tutta la durata di validità degli accordi.
Per questo motivo, dopo averne discusso con la Commissione, le parti hanno modificato gli accordi stessi in modo che la clausola di « perdita dei diritti » di cui all'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'AI, nella misura in cui è valida per il territorio SEE, rimanga applicabile solo per un periodo di cinque anni. Dopo la scadenza del periodo di cinque anni con riferimento ai diritti in questione, la clausola di perdita dei diritti a sfavore di MCI decade per quanto riguarda il territorio SEE.
La durata di cinque anni è adeguata se si considera che l'attuale piano di gestione per Newco impegna le società madri per cinque anni e che, inoltre, cinque anni sono il tempo necessario perché l'insieme di servizi che Newco è destinata a commercializzare sia pienamente operativo.
Alla luce di questa modifica la Commissione ritiene che l'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'AI soddisfi ora le condizioni per la concessione di un'esenzione a norma sia dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE che dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE.
e) Conclusione
(64) Risultano essere soddisfatte tutte e quattro le condizioni prescritte per la concessione di un'esenzione individuale, a norma dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato e dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE, agli accordi relativi alla costituzione di Newco e alle restrizioni indispensabili descritte sopra.
F. DURATA DELLE ESENZIONI (65) A norma dell'articolo 8 del regolamento n. 17 le dichiarazioni in applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato (e conformemente al protocollo n. 21 dell'accordo SEE per quanto riguarda l'articolo 53, paragrafo 3 di detto accordo) sono rilasciate per un periodo determinato. A norma dell'articolo 6 del medesimo regolamento la data a decorrere dalla quale la dichiarazione prende effetto non può essere anteriore alla data della notificazione. Di conseguenza nel caso in esame la decisione, in quanto concede un'esenzione, deve avere efficacia:
- a partire dal momento in cui la notificazione è stata considerata completa, ossia dal 16 novembre 1993, fino al 15 novembre 2000 per quanto riguarda l'impresa comune costituita da BT e MCI e la designazione di BT quale distributore esclusivo di Newco nel SEE;
- per quanto riguarda la clausola di « perdita dei diritti » a sfavore di MCI di cui all'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'AI, fino al termine del quinto anno a decorrere dall'adozione della presente decisione,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
Sulla base degli elementi di cui dispone, la Commissione non ha motivo di intervenire a norma dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE, per quanto riguarda gli accordi notificati relativi all'acquisizione da parte di BT di una partecipazione del 20 % nel capitale azionario di BT, alla designazione di BT quale distributore esclusivo di Newco nelle Americhe ai termini dell'articolo 2, paragrafo 1 dell'accordo di distribuzione di MCI, alla clausola di « perdita dei diritti » da parte di MCI a norma dell'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'accordo di investimento nella misura in cui non riguarda il territorio SEE e alla clausola di « perdita dei diritti » da parte di BT a norma dell'articolo 9, paragrafo 12, lettera a) dell'accordo di investimento.
Articolo 2
Sulla base degli elementi di cui dispone, la Commissione non ha motivo di intervenire a norma dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE per quanto riguarda la durata dell'esenzione concessa all'impresa comune in relazione all'obbligo di BT e di MCI di rivolgersi a Newco per tutte le loro esigenze in materia di prodotti globali a norma dell'articolo 3, paragrafo 1 di ciascuno degli accordi di distribuzione e per quanto riguarda il fatto di non concorrenza per le attività di Newco a norma dell'articolo 18 paragrafo 1 dell'accordo di impresa comune.
Articolo 3
A norma dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE, le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE sono dichiarate inapplicabili per il periodo dal 15 novembre 1993 al 15 novembre 2000 all'impresa comune Newco costituita da BT e MCI, secondo quanto notificato alla Commissione, e alla designazione di Newco quale distributore esclusivo di Newco nel territorio del SEE a norma dell'articolo 2, paragrafo 1 dell'accordo di distribuzione di BT.
Articolo 4
A norma dell'articolo 85, paragrafo 3 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 3 dell'accordo SEE, le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CE e dell'articolo 53, paragrafo 1 dell'accordo SEE sono dichiarate inapplicabili per un periodo di cinque anni a decorrere dalla data di adozione della presente decisione all'articolo 9, paragrafo 12, lettera c) dell'accordo d'investimento.
Articolo 5
Sono destinatarie delle presente decisione:
British Telecommunications plc
81 Newgate Street
GB-London EC1A 7AJ
e
MCI Communications Corporation
1801 Pennsylvania Avenue, N.W.
Washington, DC 20006
USA
Fatto a Bruxelles, il 27 luglio 1994.