DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 24 febbraio 1999 relativa ad una procedura ai sensi dell'articolo 85 del trattato CE (Caso IV/35.079/F3 - Whitbread) [notificata con il numero C(1999) 346] (Il testo in lingua inglese è il solo facente fede) (1999/230/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea,
visto il regolamento n. 17, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (1) modificato da ultimo dall'atto di adesione dell'Austria, della Finlandia e della Svezia, in particolare gli articoli 4, 6 e 8,
viste la domanda di attestazione negativa e la notificazione ai fini di una dichiarazione di esenzione presentate il 24 maggio 1994 da Whitebread plc ai sensi degli articoli 2 e 4 del regolamento n. 17,
dopo aver pubblicato il contenuto essenziale della domanda e della notificazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 (2),
sentito il comitato consultivo in materia di intese e di posizioni dominanti,
considerando quanto segue:
I. I FATTI
A. INTRODUZIONE
(1) Il 24 maggio 1994 Whitbread (in prosieguo Whitbread) ha notificato tre contratti tipo di locazione («le locazioni») aventi ciascuno per oggetto un pub interamente arredato, munito di licenza completa di vendita al minuto e al consumo (3) nel Regno Unito e vincolato da un contratto in esclusiva per la vendita di birra, quale descritto ai paragrafi seguenti. I tre contratti tipo vertono rispettivamente sulla locazione ventennale, la locazione prepensionamento e la locazione quinquennale. Whitbread ha chiesto un'attestazione negativa o una conferma dell'idoneità dei contratti di locazione a beneficiare dell'applicazione del regolamento (CEE) n. 1984/83 della Commissione, del 22 giugno 1983, relativo all'applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi di acquisto esclusivo (4) («il regolamento»), o di un'esenzione individuale ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato CE con effetto dalla data in cui sono stati stipulati gli accordi. Il regolamento in questione contiene, al titolo II, disposizioni particolari per gli accordi di acquisto esclusivo di birra.
(2) Nel febbraio 1995, su richiesta della Commissione, l'Office of Fair Trading (in prosieguo OFT) ha avviato un'indagine sulla politica dei prezzi all'ingrosso praticata dai fabbricanti di birra nel Regno Unito. Quest'indagine, che ha interessato anche Whitbread, ha portato all'adozione, nel maggio 1995, della relazione interna OFT «indagine sulla politica dei prezzi all'ingrosso praticata dai fabbricanti di birra» («relazione OFT»); un comunicato stampa sulla relazione è stato diramato dall'OFT il 16 maggio 1995.
(3) Oltre alla relazione OFT, le informazioni contenute nella notifica sono state completate da un accertamento effettuato presso i locali di Whitebread ai sensi dell'articolo 14, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e da varie richieste di informazioni.
(4) Successivamente alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee della comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 17 («la comunicazione»), in cui annunciava la propria intenzione di concedere un'esenzione retroattiva ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, la Commissione ha ricevuto 135 osservazioni da terzi interessati. Venti di queste erano costituite da risposte formulate a titolo individuale da locatari Whitbread o da loro rappresentanti che criticavano la proposta di esenzione; 2 locatari si dichiaravano favorevoli; 79 risposte sono state presentate da locatari Whitbread sulla base di una lettera tipo redatta da Group Action Limited, un gruppo d'azione per i locatari (originariamente di Inntrepreneur). La Commissione ha inoltre ricevuto osservazioni della Bavarian Lager Company; 23 locatari, 9 dei quali hanno dichiarato di essere locatari Whitbread, hanno poi firmato una risposta standard messa a loro disposizione dall'impresa (un locatario ha aggiunto alcuni commenti personali). Altre osservazioni sono state presentate dalla Campaign for Real Ale (gruppo d'interesse dei consumatori di birra nel Regno Unito), da due esperti contabili, da tre gruppi d'azione dei locatari, da tre locatari di società diverse da Whitbread e da un professore di diritto.
(5) Le informazioni contenute in queste osservazioni saranno esaminate nel seguito della presente decisione. Fra i terzi interessati, 92 hanno chiesto alla Commissione di registrare le loro osservazioni anche sotto forma di denuncia formale nei confronti di Whitebread. Un certo numero di tali denunce sono state successivamente ritirate, mentre i 67 denuncianti rimanenti sono stati informati, nel luglio 1998, conformemente all'articolo 6 del regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste dall'articolo 19, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 17 del Consiglio (5) che la Commissione riteneva di non poter accogliere la loro domanda. Undici di essi hanno presentato, a seguito di tale lettera, ulteriori osservazioni che sono state comprese nella valutazione oggetto della presente decisione.
(6) I servizi della Commissione hanno integrato le osservazioni fornite dai locatari Whitebread visitando tre di questi nei loro locali.
B. LE PARTI
(7) Whitbread è un'impresa britannica attiva nel settore dell'industria alimentare e delle bevande e in quella del tempo libero. Le sue attività comprendono la produzione, commercializzazione e distribuzione di birra e il commercio all'ingrosso di altre bevande, la proprietà di pub dati in locazione e la gestione di pub, ristoranti, alberghi, punti di vendita «off-licensed» e circoli ricreativi. Le attività del gruppo Whitbread si articolano in una struttura che comporta l'affidamento dei compiti gestionali a otto divisione commerciali separate. La divisione responsabile delle proprietà in locazione è la Whitebread Pub Partnership (in prosieguo «WPP»).
(8) Nell'esercizio finanziario chiusosi nel febbraio 1997, Whitbread possedeva circa 4 490 locali «on-trade», 2 170 dei quali erano gestiti direttamente (il responsabile era cioè dipendente dell'impresa), 2 130 erano dati in locazione ad affittuari vincolati da un contratto in esclusiva per la vendita di birra e 190 erano dati in locazione a molteplici operatori non vincolati da un contratto in esclusiva. Delle proprietà date in locazione, 1 970 esercizi erano affittati sulla base di contratti permanenti e 160 mediante contratti a termine. Sui 1 970 esercizi in affitto permanente, 1 938 erano disciplinati da uno dei contratti oggetto della notifica (1 643 locazioni ventennali, 276 locazioni quinquennali e 19 locazioni prepensionamento). Il fatturato totale di Whitbread nell'esercizio fiscale 1997 è stato di circa 3 miliardi di GBP; nello stesso anno, Whitbread rappresentava il 13 % del mercato britannico della birra in termini di produzione in volume.
(9) Nel 1990/1991 Whitbread deteneva la proprietà di 6 162 locali, 1 871 dei quali gestiti direttamente e 4 291 dati in locazione.
(10) La tabella 1 contiene informazioni sull'effettivo numero di barili (6) venduti da Whitbread: a) a tutti i pub dati in affitto/locazione, compresi quelli oggetto di accordi di affitto temporaneo, b) ai locali gestiti direttamente, c) ai pub vincolati a Whitbread da contratti di prestito, d) agli esercizi di cui sopra considerati nel loro complesso (a+b+c), e) a tutti i locali «on-trade», e sulle rispettive quote di mercato di tutti questi locali sul mercato britannico della birra da consumare sul posto («on-trade»); la voce f) indica il mercato britannico «on-trade» nella sua totalità.
Tabella 1 Posizione di Whitbread sul mercato della birra «on-trade» nel Regno Unito
SPAZIO PER TABELLA
SPAZIO PER TABELLA
(11) Dal 1990 la durata media degli accordi collegati a vincoli di prestito è di circa 8 anni. La durata media di questi accordi prima del rimborso o della rinegoziazione del contratto è pari a 3 anni. Whitbread ha calcolato che, una volta rimborsato il mutuo, i suoi rapporti commerciali con l'esercizio di vendita continuano, sulla base di una rinegoziazione, solo nel 15-20 % dei casi. Whitbread non dispone di documentazione concernente il regime precedentemente applicato ai clienti che hanno stipulato un nuovo contratto di prestito con l'impresa. I crediti in essere di Whitbread sono diminuiti da circa 180 milioni di GBP nel 1990 a 30 milioni nel 1998.
(12) La Commissione dispone di scarse informazioni sul numero di barili e sulla percentuale della birra venduta all'ingrosso da Whitbread ad altri operatori sul mercato britannico «on-trade» in base a contratti comportanti una qualche forma di vincolo, come gli obblighi d'acquisto minimo, le scorte obbligatorie o le clausole di divieto (limitato) della concorrenza. Questi altri operatori comprendono altri fabbricanti, grossisti tradizionali o imprese proprietarie di pub ma non produttrici. Da queste scarse informazioni si potrebbe dedurre che il volume rappresentato dagli accordi accompagnati da obblighi di acquisto minimo e dalle relative penali sia in diminuzione rispetto ai primi anni '90, poiché gli accordi più recenti si basano piuttosto sulla concessione di sconti: essi prevedono cioè sconti connessi a determinati obiettivi di volume o di distribuzione. Gli accordi sembrano contenere tuttora obblighi di un volume minimo delle scorte (per la parte direttamente gestita) e di inclusione nel listino (per la parte data in locazione), sebbene non siano state presentate stime relative al volume cui tali obblighi potrebbero corrispondere.
(13) La controparte degli accordi propriamente detti, stipulati conformemente alle locazioni standard notificate, è rappresentata da persone fisiche o imprese di loro proprietà, che in generale sono proprietarie di un unico locale provvisto di licenza completa di vendita.
C. IL MERCATO
(14) Dal 1990, data di avvio della locazione ventennale, sono intervenute novità significative nella struttura e nella gestione del mercato britannico della birra «on-trade». Queste sono in gran parte conseguenti alle ordinanze sulla birra (Beer Orders) promulgate in seguito alla relazione sulla fornitura di birra elaborata dalla Monopolies and Mergers Commission (in prosieguo MMC); a questo fattore vanno aggiunti il calo della domanda complessiva, e particolarmente delle vendite di birra «on-trade», lo spostamento della domanda dei consumatori verso pub che offrono una più ampia scelta di bevande e di ristorazione, il ritiro di varie imprese dall'attività di fabbricazione e la ridefinizione dei rapporti tra birrifici e catene di pub al dettaglio, da una parte, e locatari dei locali dall'altra.
La relazione MMC del 1989 e le successive ordinanze
(15) La relazione MMC del 1989 sulla fornitura di birra ha dato luogo a varie raccomandazioni destinate a rendere meno rigidi i tradizionali vincoli (obbligo di acquisto esclusivo e obbligo di non concorrenza) tra fabbricanti e pub. Alla maggior parte di tali raccomandazioni è stata data attuazione principalmente con il Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 e con il Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989. Il Tied Estate Order (Ordinanza sulle proprietà vincolate) ha imposto i seguenti cambiamenti ai «fabbricanti nazionali», cioè proprietari di oltre 2 000 locali con licenze di vendita per consumo sul posto:
- assenza di vincoli a carico dei locatari per le bevande diverse dalla birra e le birre a basso tenore alcolico;
- diritto per locatari di acquistare una marca di birra «ale» condizionata in barile (birra fermentata in barile) (7) presso una fonte diversa dal fabbricante/proprietario dei locali (la cosiddetta «birra ospite»), e
- limitazione del numero di pub che un fabbricante di birra è autorizzato a vincolare. Questa misura ha obbligato i birrifici a vendere o a svincolare circa 11 000 pub, su un totale stimato all'epoca in 60 000 nel Regno Unito. Whitbread è autorizzata a vincolare un massimo di 4 311 pub.
Fattori della domanda
(16) La birra può essere venduta in esercizi con licenza per consumo sul posto, come i pub, gli alberghi e i ristoranti, o in locali con licenze di vendita al minuto unicamente per il consumo esterno, come i supermercati e i negozi con licenza a tale fine. Inoltre le importazioni private di birra già assoggettata ad imposte, principalmente in provenienza da Calais, erano stimate nel 1997 al 5 % del consumo totale di birra nel Regno Unito. Tra il 1989 e il 1997, le vendite in volume di birra nel Regno Unito sono diminuite complessivamente del 4 % circa, parallelamente ad un calo del 20 % circa, nello stesso periodo, del volume di vendite «on-trade». La proporzione del volume di vendite rappresentata dal consumo «on-trade» è perciò diminuita, passando dal 79,3 % nel 1989 al 68 % circa nel 1997, pur restando la percentuale più elevata della Comunità ad eccezione dell'Irlanda.
(17) La diminuzione del volume di vendite «on-trade» è stata compensata dai seguenti fattori:
a) l'incremento del 21 % in termini reali dei prezzi della birra «on-trade» tra il 1989 e il 1996, di cui solo una percentuale trascurabile è rappresentata da aumenti del carico fiscale, e
b) l'aumento della percentuale delle vendite di prodotti diversi dalla birra nei pub, percentuale passata al 37 % degli introiti totali nel 1996 e dovuta in gran parte all'incremento delle vendite connesse alla ristorazione.
(18) Nel 1996 la birra alla spina incideva per il 63 % del consumo totale. Anche in questo caso si tratta della percentuale più elevata della Comunità ad eccezione dell'Irlanda; per contro, la percentuale relativa al Belgio, che si trova al terzo posto per il consumo di birra alla spina nella Comunità, è stata del 39 %. I pub britannici offrono inoltre un assortimento di birre alla spina più ampio che in qualsiasi altro Stato della Comunità, con una media di 6,5 marche per pub.
Fattori dell'offerta
Produttori di birra
(19) La principale novità dal 1989 è rappresentata dalla più accentuata concentrazione del mercato dei produttori di birra. Questo fenomeno è stato causato dall'abbandono di tale mercato da parte di imprese che hanno venduto i propri impianti di produzione ai concorrenti esistenti. Nel 1996 i quattro produttori nazionali rimasti sul mercato, e cioè Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing e Whitbread, controllavano il 78 % del mercato britannico della birra sul versante dell'offerta. L'indice Herfindahl-Hirschmann (in prosieguo HHI), utilizzato per definire la concentrazione del mercato, è passato, sulla base delle quote detenute dai produttori nazionali, da 1 350 nel 1991 a 1 678 (8) nel 1996 per il mercato della birra nel Regno Unito. Quando l'indice è compreso tra 1 000 e 1 800, il mercato viene definito moderatamente concentrato. Alcuni produttori regionali (9) sono inoltre usciti dal mercato tra il 1989 e il 1996, il che ha fatto scendere da 11 a 8 il numero di tali produttori.
Vendite all'ingrosso
(20) Le ordinanze sopra citate hanno portato, fra l'altro, alla vendita di alcune delle proprietà vincolate in mano ai produttori nazionali. Secondo le previsioni questo fenomeno avrebbe dovuto tradursi in un aumento degli operatori liberi e in una maggiore importanza dei grossisti indipendenti; tuttavia, ancora nel 1995/1996 questi rappresentavano appena il 6 % circa della distribuzione, rispetto al 5 % del 1985. Il settore all'ingrosso è tuttora dominato dai fabbricanti nazionali, che detengono una quota di distribuzione analoga alla loro quota di produzione. Poiché neanche i fabbricanti regionali ricorrono ai servizi dei grossisti tradizionali, questa situazione, unita al declino generale delle vendite di birra ed alla maggiore efficienza dei grossisti-produttori nazionali, si è tradotta in una crescita solo marginale del settore all'ingrosso tradizionale.
(21) I pub ceduti dai birrifici nazionali sono stati acquistati principalmente da catene di pub al dettaglio o da produttori regionali. In generale le catene di pub dispongono di propri servizi all'ingrosso o sono rifornite direttamente dai produttori.
Vendite al dettaglio
(22) Nel Regno Unito, la vendita al dettaglio della birra e delle altre bevande alcoliche destinate al consumo sul posto è subordinata al rilascio di una licenza da parte di un magistrato locale. Sono attualmente concesse tre classi di licenze (10):
- licenze piene per il consumo sul posto («full on-trade»): in questi casi il cliente può acquistare una bevanda alcolica senza obbligo di soggiorno o di consumo di un pasto. Esistono attualmente circa 83 100 licenze di questo tipo, 57 000 circa delle quali sono rilasciate a pub (11), mentre il resto è rappresentato da alberghi e da «wine bar»;
- licenze ristrette per il consumo sul posto («restricted on-trade»): l'acquisto della bevanda alcolica è subordinato all'obbligo di soggiorno o di consumo di un pasto. Questo tipo di licenza riguarda circa 32 300 ristoranti ed alberghi privati;
- club: è necessario essere iscritti per acquistare una bevanda alcolica. Questo tipo di licenza riguarda circa 31 500 punti di vendita, generalmente di proprietà comune dei membri.
(23) Imponendo cambiamenti nella proprietà dei pub, le citate ordinanze hanno avuto un effetto anche sulla percentuale di birra venduta nei diversi tipi di esercizi: a) locali di proprietà dei fabbricanti e vincolati da contratti in esclusiva, b) locali di proprietà dei fabbricanti e gestiti direttamente, c) locali di proprietà di imprese non produttrici e vincolati da contratti in esclusiva, d) locali di proprietà di imprese non produttrici e gestiti direttamente, e) locali vincolati da un contratto di prestito e f) locali non vincolati o liberi. Questa osservazione trova conferma nella seguente panoramica delle vendite di birra (in volume). I dati del 1985 sono contenuti nella relazione MMC e possono essere considerati rappresentativi per gli anni dal 1985 al 1989; quelli relativi al 1997 sono stati forniti dalla Brewers and Licensed Retailers Association (in prosieguo «BLRA»), l'associazione dei fabbricanti e rivenditori, e comprendono stime anche per gli esercizi che non vi aderiscono.
SPAZIO PER TABELLA
(24) La percentuale del 10 %, relativa alle vendite effettuate nel 1997 dai locali di proprietà vincolati da un contratto in esclusiva con i produttori, comprende gli acquisti soggetti a vincolo effettuati dai locatori e la birra condizionata in barile che essi acquistano, con uno sconto, dal proprietario-produttore (12). Tale cifra non comprende gli acquisti di birre ospiti effettuati presso altri fornitori dagli affittuari e dai locatari dei produttori nazionali.
(25) La percentuale del 18,1 %, relativa al volume di vendite 1997 dei locali vincolati da un contratto di prestito, comprende il volume totale che tali operatori acquistano dal fornitore con il quale hanno sottoscritto il vincolo. Il volume in questione può superare i quantitativi soggetti a vincolo esclusivo previsti dall'accordo di prestito. Non è però chiaro quale parte di tale 18,1 % corrisponda ad acquisti effettuati in aggiunta al quantitativo vincolato dal contratto di prestito. La percentuale in questione non comprende gli acquisti «liberi» effettuato presso altri fornitori da un operatore vincolato da un contratto di prestito.
(26) Se la tabella di cui sopra dà un'idea del consumo avvenuto nei locali «on-trade» in funzione dell'assetto di proprietà dei locali, si può anche osservare che, se si prende in considerazione la categoria dei locali muniti di piena licenza, il 70 % della birra è venduto tramite i pub (stimati in numero di 57 000), il 20 % tramite i club e il 10 % tramite ristoranti, alberghi, «wine bar» e così via, dotati di licenza piena o ristretta per il consumo sul posto (dati del 1995).
(27) Le ordinanze hanno inoltre consentito di interpretare meno restrittivamente il vincolo rappresentato da un contratto di prestito, consentendone la risoluzione in qualsiasi momento da parte dell'affittuario mediante preavviso di tre mesi, e hanno inaugurato il diritto alla «birra ospite» per i pub beneficiari di prestiti commerciali concessi dai fabbricanti nazionali. Dalle informazioni fornite dalla BLRA (a seguito di un'indagine specifica eseguita nel 1996), risulta che la durata normale di un contratto di prestito è di 5 o 10 anni, mentre la durata effettiva media è di quasi 4 anni. Alla fine del periodo oggetto dell'indagine si contavano, per 31 fabbricanti, circa 37 000 prestiti non ancora rimborsati (rispetto a quasi 35 000 constatati all'inizio); nel corso dell'anno erano stati sottoscritti quasi 8 000 nuovi prestiti e oltre 5 000 erano stati rimborsati. Il valore dei prestiti rimborsati nel corso del periodo superava il valore dei nuovi prestiti sottoscritti (con clienti nuovi o esistenti); il 2 % circa dei prestiti in essere è stato considerato irrecuperabile e annullato. Il valore medio di un prestito è di circa 30 000 GBP. Sembrano esservi due tipi di prestito: da una parte, quelli di entità relativamente modesta (quasi 5 000 GBP all'inizio del periodo, ma un valore medio inferiore a 2 000 GBP alla fine dell'indagine), che sono spesso concessi a piccoli pub indipendenti e che risultano molto variabili; dall'altra parte, vi sono prestiti di entità molto più consistente, concessi à punti di vendita che trattano grossi volumi, come i club (valore medio intorno alle 60 000 GBP), e solitamente di carattere non esclusivo. Tuttavia gli obblighi d'acquisto si riferiscono in generale ad un quantitativo specifico di birra. La BLRA non ha effettuato stime della ripartizione dei piccoli e grandi prestiti, né del numero dei prestiti non esclusivi (di grande entità), né della percentuale totale del volume di consumo «on-trade» che ad essi corrisponde, né della percentuale del fatturato totale dei rispettivi esercizi commerciali rappresentata dal quantitativo di birra fissato in tali accordi di prestito. Non sono stati neppure forniti dati sulla percentuale dei prestiti rimborsati dai gestori di pub con denaro prestato loro da un altro fabbricante di birra (in cambio di un nuovo contratto di esclusiva). I volumi di birra venduti nel quadro di questi contratti di prestito hanno subito una diminuzione negli ultimi due anni e, per il triennio 1994/1997, il volume dei rimborsi ha superato il valore dei nuovi prestiti erogati.
Concorrenza tra produttori
(28) A livello di commercio all'ingrosso, i principali fabbricanti dispongono di un certo volume di vendite garantite tramite la proprietà con vincolo di esclusiva o la gestione diretta. I produttori sono invece in concorrenza per rifornire il resto del mercato, stipulando accordi individuali con gli esercizi non di loro proprietà (con o senza vincoli di prestito) e accordi di fornitura con catene di pub e altri fabbricanti (con o senza «vincoli» rappresentati, per esempio, da obblighi di acquisto minimo, di non concorrenza e di scorte minime obbligatorie). I parametri concorrenziali sono rappresentati principalmente dai prezzi e dalla popolarità delle singole marche, sebbene i fabbricanti cerchino di aumentare le vendite anche offrendo altri vantaggi come il supporto promozionale.
Ingresso sul mercato a livello di produzione
(29) Le principali barriere all'ingresso a questo livello sono rappresentate dalla necessità di garantirsi sbocchi di mercato e conquistarsi l'accesso ad un sistema di distribuzione. Un nuovo soggetto sul mercato deve garantire l'accesso delle proprie forniture ai locali non vincolati, alle catene di pub o agli esercizi di proprietà di un fabbricante, o entrando a far parte della sua gamma di birre, o (nel caso di un produttore nazionale) come «birra ospite». Un ostacolo all'ingresso o all'espansione per i fabbricanti già esistenti è rappresentato dal possesso di marche famose da parte di concorrenti. Questo fenomeno può rivestire maggiore rilievo nel caso delle birre «lager», di norma commercializzate a livello nazionale e per le quali le economie di scala nella pubblicità possono rendere meno redditizio un ingresso su scala ridotta. Le difficoltà insite in questo tipo di ingresso potrebbero essere in aumento, dal momento che le somme spese in pubblicità per le marche «lager» nazionali sono cresciute notevolmente negli ultimi due anni, anche per le singole marche.
(30) La necessità di assicurarsi degli sbocchi di vendita è diminuita successivamente all'entrata in vigore delle ordinanze, poiché si è contratta la proporzione del mercato soggetta a vincoli e sono emerse invece le catene di pub (anche se in parte vincolate da contratti di esclusiva: cfr. considerando 28). Per un nuovo soggetto sul mercato è infatti più facile stringere accordi di fornitura con una catena che con singoli pub. Mentre è relativamente facile creare un sistema di distribuzione che si limita a rifornire i magazzini all'ingrosso degli altri produttori di birra e/o grossisti, è più difficile raggiungere i singoli punti di vendita al dettaglio.
(31) La maggioranza dei produttori esteri di birra (principalmente del tipo «lager») ha scelto di affacciarsi sul mercato britannico stringendo con i produttori nazionali esistenti accordi di licenza esclusiva, in forza dei quali la birra viene prodotta nel Regno Unito e venduta nell'ambito dell'assortimento offerto dal produttore nazionale. Queste birre «lager» straniere sono state spesso commercializzate come marche di qualità superiore e appoggiate da campagne pubblicitarie piuttosto costose. Whitbread ha concluso accordi di licenza di questo tipo con Interbrew (Stella Artois), Heineken (lager ed export Heineken) e per la marca Irish Stout di Murphy.
Ingresso sul mercato a livello di vendita al dettaglio
(32) I pub si trovano in concorrenza unicamente con altri esercizi della stessa località. In generale ciascuna zona è caratterizzata da un prezzo locale per un certo tipo di «pacchetto», che è rappresentato dalla presentazione globale del pub (strutture e servizi offerti, atmosfera) e non si limita al prezzo della birra.
(33) Le barriere all'ingresso sul mercato al dettaglio sono relativamente deboli. L'unica barriera di una qualche importanza è rappresentata dalle leggi in materia di rilascio delle licenze, che possono impedire l'apertura di nuovi pub se non ne è dimostrata la necessità. Tali leggi non vengono applicate con la stessa severità in tutto il Regno Unito, ma in caso di osservanza rigorosa l'accesso ad una determinata località può risultare difficile. Inoltre, in alcune zone del Regno Unito, la prassi attuale è di rifiutare il rilascio di nuovo licenze, principalmente per motivi di ordine pubblico. Negli ultimi anni una certa catena è però riuscita ad aprire oltre 100 pub totalmente nuovi.
Modifiche agli accordi tra affittuari e proprietari di pub
(34) Storicamente i pub venivano dati in locazione mediante i contratti «tradizionali» a breve termine. I fabbricanti restavano responsabili per la manutenzione della struttura fisica dell'edificio, dei suoi infissi e arredi, mentre il gestore che prendeva in affitto il locale si incaricava di vendere la birra fornitagli dal proprietario e altre bevande, nonché di provvedere alla ristorazione. A seguito della relazione MMC, il campo di applicazione del «Landlord and Tenant Act» del 1954 è stato esteso agli affittuari gestori dei pub, che in tal modo hanno ottenuto garanzie di continuità nel proprio rapporto con il proprietario (13). Assai prima che la MMC formulasse le proprie raccomandazioni, erano comunque state offerte le prime locazioni a lungo termine con pieno obbligo di riparazione e di manutenzione, che offrono una certa protezione agli affittuari nonché la possibilità di cedere la locazione stessa.
D. GLI ACCORDI
(35) I contratti-tipo di locazione (o «locazioni standard») notificati sono contratti fra Whitbread e il locatario, con i quali Whitbread mette a disposizione di quest'ultimo, affinché vi svolga la sua attività, un pub provvisto di licenza, con relativi infissi e arredi, mentre il locatario paga un affitto a Whitbread ed accetta di acquistare le birre specificate nel contratto di locazione da Whitbread o dal fornitore da essa designato e da nessun'altra fonte.
(36) Allo scadere della locazione, il locatario è tenuto a cedere a Whitbread o al nuovo locatario gli infissi e arredi, il mobilio e gli effetti utilizzati per l'attività commerciale e le scorte di magazzino.
(37) Il locatario non è autorizzato ad esporre insegne, ad eccezione di quelle che già si trovano nel locale, senza il consenso di Whitbread, ma può fare pubblicità a prodotti ottenuti presso fonti diverse da Whitbread o dai fornitori da essa designati in proporzione alla quota rappresentata da tali merci nel fatturato totale realizzato nel locale.
(38) Al locatario è vietato installare macchine per giochi nel locale senza il consenso di Whitbread, consenso che non può però essere negato senza valido motivo nel caso della locazione ventennale. Whitbread ha precisato che il consenso viene accordato automaticamente, a condizione che il fornitore della macchina per giochi sia scelto su un elenco di fornitori autorizzati, e che l'inclusione in tale elenco avviene sulla base di criteri qualitativi oggettivi, come la solidità finanziaria e la qualità dei servizi offerti.
(39) Le differenze tra la locazione ventennale e le altre due forme di locazione standard consistono nel fatto che, nel caso della locazione ventennale: i) il locatario è tenuto a riparare e a mantenere in buono stato i locali e gli infissi e arredi (nelle altre due forme di locazione il locatario non è responsabile né delle riparazioni strutturali né delle decorazioni esterne); ii) il locatario non è autorizzato ad apportare modifiche senza il consenso di Whitbread (nella locazione prepensionamento non sono permesse modifiche, ad eccezione di quelle di carattere non strutturale apportate all'interno dei locali, che possono essere effettuate con il consenso di Whitbread; nel caso della locazione quinquennale non è permessa alcuna modifica); iii) il locatario non è autorizzato a cedere la locazione durante i primi tre anni di durata del contratto e successivamente, se desidera procedere a una tale cessione, dovrà, su richiesta di Whitbread, effettuarla a condizioni di mercato al cessionario da essa designato, essendo esclusa in ogni caso la cessione ad un produttore di birra (nella locazione prepensionamento la cessione è vietata a meno che, con il consenso di Whitbread, venga effettuata a beneficio del vedovo o della vedova del locatario; nella locazione quinquennale la cessione è vietata). Nei quattro anni e mezzo che vanno da marzo 1994 ad agosto 1998, si sono avute 640 cessioni, che spesso hanno dato luogo al versamento di un compenso a favore del locatario uscente. Su 91 cessioni intervenute nei sei mesi con scadenza ad agosto 1998, in 56 casi Whitbread è stata informata del compenso pattuito (informazione che i locatari non erano tenuti a fornirle), che è risultato pari, mediamente, a 59 000 GBP. La data di avvio della prima locazione ventennale è stata il 1° gennaio 1990.
(40) La locazione quinquennale viene utilizzata nei casi in cui quella ventennale è considerata inopportuna: qualora, ad esempio, si rilevino condizioni economiche instabili sul piano locale, o qualora il restauro completo della proprietà richieda un livello di spesa troppo elevato o si prospetti un rifacimento dei locali entro i tre anni successivi. La prima locazione di questo tipo ha avuto inizio il 1° settembre 1991.
(41) La locazione prepensionamento era utilizzata nei casi in cui i locatari esistenti, che avevano stipulato contratti di durata annuale, passavano a stipulare locazioni ventennali negli anni 1990-1992. Alcuni locatari prevedevano di andare in pensione entro i cinque anni successivi, ma volevano garantirsi la sicurezza nel rapporto con il proprietario del pub fino a quella data. La prima locazione di questo tipo ha avuto inizio il 22 maggio 1992.
Il vincolo relativo alle marche di birra
(42) Il locatario accetta di acquistare tutte le birre specificate presso Whitbread o presso il fornitore da essa designato, con l'eccezione di un'unica marca di birra alla spina condizionata in barile e, a decorrere dal 1° aprile 1998, anche di una birra condizionata in bottiglia (clausola della «birra ospite»). Le birre specificate sono quelle dei tipi elencati nell'appendice al testo del contratto di locazione, che contiene le condizioni imposte per l'attività commerciale. Si tratta dei tipi light, pale o bitter ale (denominate in Scozia 70/-, heavy special e Scotch ale), export o premium ale (denominata in Scozia 80/-ale), mild ale (denominata in Scozia 60/-, light o pale ale), brown ale, strong ale (compresa la birra d'orzo «barley wine»), bitter stout o porter, sweet stout, lager, export o premium lager (denominate anche malt lager o malt liquor), strong lager, diet pils (o premium low carbohydrate beer) e lite (birra a basso tenore di carboidrati). Questi tipi sono rappresentati dalle marche o denominazioni di birre elencate nel listino corrente di Whitbread.
(43) Il locatario può vendere qualsiasi tipo di birra diversa da quelle specificate se è confezionata in bottiglie, lattine o altre piccole confezioni o, se è alla spina, qualora la vendita di tale birra alla spina sia abituale o necessaria a soddisfare una domanda sufficiente da parte dei suoi clienti.
(44) Alcune tra le osservazioni pervenute contengono commenti su questo aspetto delle locazioni. È stato rilevato che le definizioni del tipo «specificato» coprono sostanzialmente tutti i tipi di birra venduti nel Regno Unito. Si tratta di un fatto indiscutibile. Uno dei denuncianti osserva che i 12 tipi specificati sono troppo generici e quindi non «si distinguono nettamente quanto a composizione, aspetto o gusto» (14). Il denunciante si è richiamato alla distinzione fra le birre «cask conditioned» (condizionate in barile, ove hanno subito la fermentazione) e i tipi «keg beer» (non fermentate in barile), rilevando l'assenza di ogni riferimento a tale distinzione nella specificazione dei 12 tipi. La Commissione, pur riconoscendo che i bevitori esperti possono percepire la differenza di gusto fra i due tipi di birra - fermentata o non fermentata in barile - della stessa marca, ritiene comunque che la specificazione dei tipi di birra non debba necessariamente tener conto di tale differenza. La definizione dei vari tipi di birra è una questione nel cui merito spetta agli esperti decidere (15). Dato che la specificazione dei 12 tipi elencati è stata concordata in origine fra le rispettive federazioni dei fabbricanti di birra e dei rivenditori muniti di licenza per gli alcolici («licensed victuallers») nel Regno Unito, la Commissione l'accetta, considerandola come una maniera adeguata e pratica per definire i vari tipi di birra nel Regno Unito.
(45) Un terzo interessato ha osservato che, anche quando una determinata marca riesce a conquistarsi un certo seguito fra i clienti di un pub su base strettamente locale, le decisioni di marketing vengono pur sempre prese dal fabbricante a livello nazionale: se quindi le vendite risultano complessivamente non redditizie, la marca non viene più commercializzata, anche se ciò va potenzialmente a scapito della base di clientela del singolo pub. È stato citato, a titolo di esempio, il caso di una marca che Whitbread ha smesso di produrre nel 1980. Lo stesso terzo ha inoltre osservato che la Hoegaarden White Beer, ceduta su licenza a Whitbread dal produttore belga Interbrew e che figura sul listino prezzi di Whitbread (sotto la denominazione «lager»), è di tipo diverso da qualsiasi altra marca specificata nella locazione e dovrebbe essere pertanto libera da vincoli. In ogni caso, il locatario che ritenga che la Hoegaarden White Beer - attualmente acquistata da poco più di una ventina di locatari WPP presso Whitbread - sia di tipo diverso dalle birre specificate può invocare la procedura relativa alle birre non specificate prevista dal testo della locazione.
(46) Un altro locatario ha dichiarato che, qualora il suo pub soggetto a vincoli di acquisto esclusivo fosse venduto ad un altro produttore, correrebbe il rischio di dover acquistare prodotti che non conosce.
Affitto
(47) L'affitto è pagato in anticipo con scadenza trimestrale e il locatario deve rimborsare i premi pagati dal proprietario per l'assicurazione dei locali contro: i) perdita o danni dovuti ad incendio, compresi tre anni d'affitto dei locali ai prezzi del mercato libero e gli onorari dei periti; ii) perdita della licenza rilasciata dal magistrato locale.
(48) Numerosi locatari hanno dichiarato nelle loro osservazioni che, a loro giudizio, l'assicurazione che devono pagare a Whitbread è superiore ai tassi di mercato per una copertura analoga ed hanno lamentato di non avere il diritto di vedere il contratto d'assicurazione. Whitbread sostiene che i dati sulla copertura assicurativa relativa ai fabbricati sono presentati in una guida che viene consegnata a tutti i locatari e che la polizza non fa menzione né di somme specifiche assicurate né di limiti per le singole proprietà assicurate. La polizza inoltre non contiene clausole la cui violazione possa render nullo un contratto e la relativa richiesta di risarcimento, contrariamente a quanto avviene nel caso di molti altri pacchetti assicurativi offerti ai pub. Inoltre Whitbread si assume l'esperimento delle pratiche di indennizzo, compresi i rapporti con i periti liquidatori e, nei casi in cui un edificio restaurato risulti «migliore» di prima del sinistro, non addossa il relativo costo al locatario, anche nell'ipotesi che l'assicurazione non copra pienamente il costo dei lavori. Whitbread fa inoltre osservare che l'assicurazione viene addebitata ai locatari in rate trimestrali posticipate senza pagamento di oneri supplementari.
(49) Inoltre l'assicurazione Whitbread copre l'intero portafoglio rischi del gruppo (fabbricati, autoveicoli, responsabilità civile, ecc.), e tale copertura globale viene negoziata sul mercato delle assicurazioni. Di conseguenza la polizza e il premio totale costituiscono informazioni riservate sul piano commerciale che non sono rese note ai locatari.
(50) Whitbread può chiedere la revisione dell'affitto alla fine di ogni triennio e il giorno precedente lo scadere della locazione, o nel caso in cui Whitbread non possa più far applicare il vincolo di vendita esclusiva, o ne riduca la portata. L'affitto modificato è pari o all'affitto in vigore o al valore locativo sul mercato alla data di aumento prevista, prendendo fra queste cifre la più elevata. Il valore locativo sul mercato è definito o come il valore locativo corrente sul mercato stabilito di comune accordo dalle parti, o come un importo determinato da un arbitro.
(51) Gli autori di diverse osservazioni scritte hanno sottolineato quelli che a loro giudizio sarebbero gli effetti negativi di tale revisione dell'affitto unicamente al rialzo (in prosieguo RAUR), in particolare nei casi in cui il fatturato di un pub diminuisce a causa di particolari situazioni locali o, viceversa, di una recessione che colpisce l'intero paese.
(52) La relazione OFT si è occupata di questo problema e l'OFT ne ha discusso con il «Department of the Environment», che nel 1995 aveva proceduto ad un'estesa rassegna delle locazioni commerciali nel Regno Unito. Risulta che la RAUR è prassi diffusa per tutti i tipi di proprietà commerciale e non soltanto per le locazioni di pub. La RAUR può essere considerata un incentivo agli investimenti nel settore immobiliare, perché dà luogo ad introiti più stabili. Si ritiene inoltre che, in assenza di RAUR, il livello dell'affitto pattuito alla data di avvio della locazione potrebbe essere più elevato per compensare la maggiore incertezza in termini di entrate future.
Sconti e benefici compensativi
(53) Poiché nel Regno Unito gli operatori che non sono vincolati a un'altra impresa da un contratto in esclusiva per l'acquisto di birra (operatori individuali liberi) possono ottenere sconti non disponibili agli operatori vincolati da questo tipo di contratto, la Commissione ha valutato: i) il differenziale di prezzo netto, per l'acquisto di birra presso Whitbread, tra il prezzo pagato dagli operatori individuali non vincolati e quello imposto ai locatari vincolati di Whitbread; ii) il valore dei benefici, concessi da Whitbread ai propri locatari, che o non sono immediatamente disponibili agli operatori individuali liberi o vanno al di là degli obblighi contrattuali assunti da Whitbread nei confronti dei suoi locatari («benefici compensativi»). Il punto di partenza di tale valutazione è rappresentato della relazione dell'Office of Fair Trading, integrata da ulteriori accertamenti effettuati dalla Commissione.
(54) Il differenziale di prezzo è la differenza tra gli sconti medi in GBP/barile, concessi da Whitbread ai clienti operatori individuali liberi per un mix tipico di prodotti, e quelli offerti ai locatari WPP, comprendenti gli sconti effettivamente praticati sugli acquisti di birra in barile e il valore della differenza tra i prezzi del listino WPP, più bassi rispetto al listino Whitbread.
(55) La maggior parte dei terzi interessati ha dichiarato di essere a conoscenza di sconti, concessi da Whitbread agli operatori individuali liberi, che risultano più elevati di quelli di cui alla tabella 3 (considerando 93), e alcuni di essi hanno fornito copie di offerte presentate da Whitbread a tali clienti. Non è in discussione il fatto che in singoli casi siano concessi sconti più elevati, dato che la tabella 3 si basa su medie relative alla totalità dei clienti di Whitbread che sono operatori individuali liberi. Risulta inoltre, al considerando 54, che la cifra in discussione contenuta nella tabella 3 è il risultato dello sconto medio agli operatori liberi meno lo sconto concesso ai locatari WPP.
(56) In un altro caso, è stato messo in dubbio il numero di conti aperti da Whitbread con gli operatori liberi e, pertanto, l'affidabilità della base utilizzata per calcolare il differenziale di prezzo. Va osservato a tale proposito che, per gli esercizi 1995/1996 e 1996/1997, sono stati riforniti oltre [...] clienti che hanno acquistato oltre [...] barili. Inoltre il livello degli sconti concessi ai locali liberi che hanno acquistato un numero di barili analogo al numero medio acquistato dai locatari WPP si discosta di pochissimo dalla media complessiva utilizzata nel raffronto per l'anno 1996/1997 (16).
(57) Un importante beneficio compensativo è rappresentato dal cosiddetto sussidio locativo, corrispondente alla differenza - a vantaggio del gestore del pub - fra l'affitto pagato per un esercizio con vincolo di acquisto esclusivo e i costi equivalenti per la locazione o l'uso di un locale che un operatore libero da vincoli dovrebbe sostenere. Tale sussidio locativo può essere calcolato con svariati metodi. La relazione OFT individua tre principali metodi di raffronto. Il primo consiste nel prendere come modello un pub medio, stimare il valore della proprietà e del risultato da ripartire per raffrontare in seguito le rate di mutuo ipotecario cui darebbe luogo con l'affitto che verrebbe richiesto da un produttore di birra. Il secondo consiste nell'esaminare il rendimento fornito dal capitale investito dai produttori di birra nei pub di loro proprietà e raffrontare questa cifra con una stima del rendimento normale. Il terzo consiste nel calcolare la differenza tra il rapporto affitto/fatturato di un locale con vincolo di acquisto esclusivo e una stima del rapporto affitto/fatturato dei locali liberi da vincoli. Il terzo metodo è quello utilizzato nella relazione OFT, in quanto l'Office of Fair Trading aveva a propria disposizione la maggior parte dei dati necessari per questo tipo di calcolo. La Commissione si è attenuta a questa metodologia perché le ha consentito di basarsi sul lavoro già svolto dall'OFT, con ovvie economie nello svolgimento della procedura.
(58) In pratica, il sussidio locativo è calcolato sottraendo le entrate effettivamente provenienti dall'affitto della proprietà soggetta a vincolo dal 15 % del fatturato dell'esercizio (presupponendo cioè che l'affitto di un esercizio libero da vincoli di esclusiva sia pari al 15 % del fatturato). Per arrivare al sussidio locativo per barile si divide il sussidio complessivo per il numero totale di barili venduti all'esercizio. Per il calcolo del sussidio locativo, quale risulta dalla tabella 3, sono state assunte le seguenti ipotesi:
- la stima del fatturato totale dell'esercizio vincolato è stata calcolata assumendo che l'affitto pagato sia pari al 12,72 % del fatturato. Questa percentuale è ricavata da documenti interni di Whitbread, redatti principalmente in preparazione delle trattative in materia di affitto o di revisione dei canoni, per un campione di 30 pub scelti da funzionari della Commissione. Whitbread ha comunicato alla Commissione che, per l'intera proprietà WPP, il rapporto medio tra affitto e fatturato è del 12,19 %;
- per gli esercizi 1990/1991 e 1991/1992, i dati riguardano l'insieme dei pub dati in locazione da Whitbread e sono basati sulle cifre, fornite dall'impresa, relative al reddito degli affitti e al numero di barili venduti;
- per gli esercizi dal 1992/1993 al 1996/1997, i dati riguardano i pub affittati nel quadro degli accordi notificati e sono basati sulle cifre, fornite da Whitbread, relative al reddito degli affitti e al numero di barili venduti, integrate da alcune stime effettuate dalla Commissione sulla base di tali informazioni.
(59) Vari locatari hanno dichiarato che l'affitto da loro pagato è superiore al 15 % del fatturato o, alternativamente, superiore alla media del 12,72 % calcolata dalla Commissione. Le osservazioni inviate da un numero più ristretto di locatari segnalano un rapporto affitto/fatturato inferiore al 12,72 %. Nessuno di questi locatari ha però contestato la metodologia utilizzata dalla Commissione per il calcolo del rapporto medio affitto/fatturato per i locali vincolati di proprietà di WPP, quale descritta ai considerando precedenti.
(60) Un'associazione di categoria ha dichiarato che, secondo le raccomandazioni formulate dal Royal Institute of Chartered Surveyors, la massima autorità britannica in materia di proprietà immobiliari per uso commerciale, il canone di una locazione commerciale comprensiva dei costi di assicurazione e riparazioni dovrebbe situarsi tra il 10 % e il 15 % del valore dell'immobile (senza infissi e arredi) in proprietà assoluta. Secondo quanto affermato da un locatario Whitbread, l'affitto di mercato di un pub libero da vincoli si situa notoriamente tra l'8,5 % e il 12,5 % del fatturato. Uno degli esperti contabili che hanno fatto pervenire le proprie osservazioni ritiene che, in pratica, l'affitto sia stabilito sulla base del 50 % del risultato da ripartire, cioè dell'utile netto. Ha quindi rifiutato come falsa l'ipotesi secondo cui l'affitto si baserebbe correttamente su una percentuale del fatturato, respingendo quindi anche l'ipotesi, che ne consegue, che l'affitto dei locali liberi da vincoli corrisponda al 15 % del fatturato. A suo giudizio, il canone totale imposto da Whitbread, ossia il canone di locazione più il costo degli sconti negati («wet rent»), si tradurrebbe in un danno finanziario per i locatari.
(61) La Commissione non nega che i negoziati effettivi in materia di (revisione dell') affitto tra la società e il locatario (futuro) si svolgano sulla base di un conto profitti e perdite simulato che tiene conto di fattori quali: i risultati che possono essere ottenuti da un locatario competente; il settore di mercato in cui ha luogo l'attività commerciale; il mix di prodotti venduti; le condizioni di approvvigionamento del prodotto soggetto a vincolo esclusivo; le dimensioni e condizioni del locale e la complessità della sua gestione (come ad esempio il numero di banconi). Tutti questi elementi sono spiegati da Whitbread al locatario prima delle trattative in materia di affitto e vengono altresì specificati nel codice di condotta professionale, di recente pubblicazione.
(62) Il canone contrattuale negoziato dalle parti non viene stabilito automaticamente con riferimento al 50 % dell'utile netto. Si rileva peraltro che, per effetto della libera concorrenza sul mercato, il frutto dei negoziati tra le parti è un canone d'affitto tipicamente compreso tra il 40 % e il 60 % dell'utile netto.
(63) La presente valutazione non ha tuttavia lo scopo di descrivere le modalità di negoziazione dei singoli contratti d'affitto, ma è intesa a fornire un'analisi comparativa dei livelli medi dei canoni di locazione fra due diverse sezioni del mercato. La scelta di assumere come base dell'analisi il rapporto affitto/fatturato, di preferenza all'altra metodologia possibile basata sull'utile netto, è motivata dal fatto che con il primo metodo il raffronto richiede un minor numero di stime dei parametri delle variabili. In particolare, il metodo del rapporto affitto/fatturato non obbliga ad effettuare una stima della struttura dei costi dei pub.
(64) Quanto al risultato dei vari metodi, non è eccezionale riscontrare che l'affitto medio di un determinato pub «libero da vincoli» corrisponde al 15 % del fatturato e al 50 % dell'utile netto.
(65) Per quanto riguarda la principale variabile assunta come riferimento nella metodologia della Commissione, e cioè un rapporto affitto/fatturato del 15 % per un locale libero da vincoli, la Commissione si è basata sui seguenti elementi di fatto:
- La società di periti Gerald Eve, Chartered Surveyors (in prosieguo «Gerald Eve») ha dichiarato, in una lettera a Whitbread datata 17 marzo 1997, che, quando nel gennaio 1994 aveva predisposto una relazione sugli affitti delle proprietà sia vincolate che libere, da essa stimati alla data di valutazione del novembre 1993 su un campione di 36 pub in tutto il paese, aveva constatato che l'insieme degli affitti delle proprietà libere da vincoli era superiore del 28 % all'insieme degli affitti delle proprietà vincolate. La società prevedeva che, nel marzo 1997, si ripresentasse un rapporto sostanzialmente analogo tra gli affitti delle proprietà vincolate e di quelle libere da vincoli.
- Le società Gerald Eve e Christie & Co., Surveyors, Valuers and Agents (in prosieguo Christie) hanno entrambe indicato, nel dicembre 1997, che esiste una differenza di 3-4 punti percentuali nel rapporto affitto/fatturato (espresso in percentuale del fatturato lordo, IVA esclusa) per i pub vincolati e per quelli liberi da vincoli esclusivi.
- Gerald Eve e Christie hanno dichiarato ad un altro produttore di birra che gli affitti dei locali liberi da vincoli si situavano per lo più tra il 13 % e il 17 % del fatturato. Aggiungevano inoltre che, in base al loro parere di esperti del settore, stimavano che l'affitto medio corrispondesse per lo più al 50 % dell'utile netto di un operatore medio competente, cui rimaneva quindi il 50 %. La quota dell'affitto poteva essere più bassa nei casi in cui il 50 % residuo di competenza del gestore non fosse sufficiente per garantirgli mezzi di sussistenza adeguati. Inversamente, nel caso di locali che godevano di maggiori sconti e di profitti più elevati, non erano rari affitti superiori al 50 % dell'utile, fino ad un massimo che - a loro avviso - non eccedeva comunque il 60 %.
- Queste conclusioni confermano i dati di fatto già sottoposti all'OFT: che cioè i locali liberi da vincoli pagano in affitto una percentuale del loro fatturato superiore di 2-3 punti a quella degli affittuari vincolati, e che nel settore del mercato non vincolato da contratti in esclusiva il canone corrisponde al 14-15 % del fatturato. Questi dati hanno consentito all'OFT di basare la metodologia utilizzata nel suo rapporto per il calcolo del «sussidio locativo» sulla differenza tra il canone effettivo pagato dai locatari vincolati e una stima pari al 14-15 % del fatturato.
(66) La Commissione considera pertanto, per i motivi suesposti, che il rapporto affitto/fatturato rappresenti una metodologia adeguata per valutare il sussidio locativo di cui beneficiano i locatari vincolati ad acquisti in esclusiva.
(67) Whitbread ha stimato il valore medio del beneficio dei servizi professionali forniti per locatario per ognuno degli anni in questione. Questo valore è stato poi moltiplicato per il numero totale dei pub affittati con i contratti di locazione oggetto della notifica (ad eccezione degli esercizi 1990/1991 e 1991/1992, in cui i dati utilizzati si riferiscono alla totalità dei pub della WPP) e diviso quindi per il numero di barili forniti agli stessi esercizi.
(68) Per elaborare le proprie stime Whitbread si è servita di due diverse metodologie. La prima consiste nel calcolare il costo per Whitbread dei servizi forniti gratuitamente ai locatari sotto forma di risorse gestionali (direttori di zona, ispettori, responsabili del leasing e degli approvvigionamenti), costo che è stato maggiorato (raddoppiato) per esprimere il costo che graverebbe sull'operatore individuale non vincolato. Da questa somma è stato poi detratto il costo raddoppiato dei direttori delle vendite di Whitbread per gli operatori individuali non vincolati.
(69) La seconda metodologia ha utilizzato una stima delle giornate di lavoro dedicate in un anno dai responsabili della gestione di Whitbread ad attività di sostegno ai locatari. Ad esempio, per l'esercizio 1994/1995, per il quale è stata fissata a 2 500 GBP la stima del beneficio per ciascun locatario, si è calcolato che 8 giorni/uomo (5 per il direttore di zona per la visita mensile «di routine» durante il giorno, la visita trimestrale di sera, le attività di formazione e il lavoro di promozione; 2 per l'ispettore delle proprietà immobiliari, che corrispondono alla visita di ispezione annua della proprietà, al lavoro di promozione e alle attività di consulenza di tipo legale; 1 per altri responsabili) siano stati spesi in attività di supporto per tutti i pub; a questi si aggiungono in media altri 2,5 giorni/uomo per la consulenza in materia di catering nel caso dei pub orientati alla ristorazione, tempo corrispondente alla visita mensile e alle sedute di addestramento.
(70) In questa stima non è compreso il costo inerente ad un sovvenzionamento da parte di WPP per vari servizi connessi alla formazione, al marketing e alla ristorazione forniti ai locatari. Whitbread ritiene che, per l'anno 1996/1997, tali costi siano pari ad un ulteriore beneficio di 180 GBP a vantaggio dei locatari della WPP.
(71) Il professore di diritto che ha fatto pervenire le sue osservazioni sostiene che il tempo dedicato dai responsabili della gestione alle attività sopra descritte avrà l'effetto di diminuire i costi non solo per gli affittuari vincolati dal contratto in esclusiva, ma anche per la stessa Whitbread, aumentando il fatturato ed il rendimento complessivo dell'investimento. A suo giudizio, pertanto, tali costi non dovrebbero essere interamente imputati agli affittuari vincolati.
(72) Quest'osservazione trova un'eco in quasi tutte le altre risposte inviate dai locatari o dai loro rappresentanti, in cui si sottolinea che il ruolo principale dei responsabili dello sviluppo commerciale consiste nel controllare l'osservanza del contratto in esclusiva per la vendita di birra e degli altri obblighi connessi alla locazione. Altri locatari hanno osservato che la consulenza professionale prestata è necessaria principalmente nei casi di conflitto d'interesse con Whitbread.
(73) Diversi locatari hanno dichiarato che il servizio di rifornimento cantina loro offerto da Whitbread è di qualità eccellente; alcuni fanno però notare che gli operatori liberi clienti di Whitbread ricevono un servizio di qualità altrettanto elevata.
(74) In risposta a queste osservazioni va chiarito che la base del calcolo è rappresentata non dal costo totale del personale che presta i servizi in questione, bensì da quella che, secondo Whitbread, è la proporzione del tempo da esso dedicata ad attività che vanno direttamente a beneficio del locatario. Per le due funzioni più importanti in questo senso, lo sviluppo dell'attività commerciale (SAC) e l'ispezione della proprietà immobiliare, la percentuale del tempo passato in attività di sostegno ai locatari è stata rispettivamente del 78 % e 55 %. Queste informazioni sono corroborate dai particolari relativi alle visite di tipo SAC effettivamente svolte nel periodo dal gennaio al novembre 1997 nei 30 pub scelti dai funzionari della Commissione per il calcolo del sussidio locativo (considerando 58), dalle rilevazioni statistiche trimestrali ed annuali del tempo dedicato alle attività di ispezione delle proprietà immobiliari, da esempi di schede orarie presentate dai dipendenti e dalle descrizioni delle mansioni relative a tutte le attività di relazioni con i locatari all'interno del WPP.
(75) Tre locatari hanno fatto pervenire osservazioni sulla formazione impartita, dichiarando che essa viene sempre offerta al costo di 30 GBP per partecipante, con una media di 15 delegati per sessione, cosicché dovrebbero essere coperti almeno i costi marginali. Alcuni dei corsi sono dispensati gratuitamente presso istituti o autorità locali.
(76) L'elemento di sussidio contenuto nel costo della formazione non è preso in considerazione per il calcolo del beneficio dei servizi professionali. Whitbread ha tuttavia dichiarato di attuare una politica di formazione sovvenzionata che copre i principali aspetti del lavoro di gestione di un pub: da un programma di avviamento cui si assiste prima di dare inizio all'attività, e che dura diversi giorni, fino ad una serie di seminari di una giornata cui partecipano in media 6-10 persone. Il contributo medio richiesto è di 25 GBP, cifra che dovrebbe permettere di recuperare parte dei costi della sede, del materiale (lasciato a disposizione dei locatari perché l'utilizzino nella loro attività) e degli incaricati della formazione (esperti interni all'impresa e consulenti esterni). Whitbread non nega che una formazione in materia di salute e sicurezza o di igiene alimentare sia disponibile anche in altre sedi a costi inferiori, ma osserva che si tratta di azioni che non riguardano specificamente l'attività di gestione dei pub. Whitbread contesta poi l'asserzione secondo la quale gran parte degli altri seminari sarebbe disponibile in sedi esterne a costi inferiori e segnala che, nei casi in cui si effettuano lavori importanti destinati a valorizzare il pub, sono offerte gratuitamente ai locatari e al loro personale varie azioni di formazione riguardanti il rapporto con i clienti, l'igiene alimentare, le attività promozionali e la presentazione dei
menu su lavagna.
(77) Sulla base di tutte le considerazioni di cui sopra relative ai servizi professionali, la Commissione ritiene che le due metodologie presentate da Whitbread rappresentino una stima realistica del valore dei servizi professionali offerti da WPP ai locatari, rispetto a quelli disponibili agli operatori individuali liberi. La Commissione accetta in particolare il raffronto fra i costi, quale risulta dalla prima metodologia, e ammette che è corretto raddoppiare tali costi per ottenere una stima del prezzo/valore di tali servizi sul mercato libero. Per quanto riguarda la seconda metodologia, si fa riferimento in particolare alle percentuali citate al considerando 74, corroborate da prove documentali. Tuttavia, per ridurre al massimo il margine di errore possibile, la Commissione opererà la sua valutazione dell'entità di questa contropartita sulla base di una lieve riduzione delle cifre risultanti dalle dichiarazioni di Whitbread. L'importo del beneficio è pertanto ridotto del 10 %: le cifre GBP/barile per i servizi professionali di cui alla tabella 3 tengono conto di tale correzione.
(78) Per calcolare il valore dei benefici connessi all'approvvigionamento, Whitbread ha fornito un «valore del sostegno fornito» per locatario, che è stato poi moltiplicato per il numero totale di pub affittati in base agli accordi oggetto della notifica e diviso per il numero di barili forniti a tali pub. La metodologia seguita da Whitbread consiste nel calcolare i vantaggi per i pub che costituiscono rispettivamente «major food outlets» (locali interessati in misura rilevante dalle attività di ristorazione), «limited food outlets» (locali interessati in misura limitata dalle attività di ristorazione) e «non-food outlets» (locali che non prestano servizio di ristorazione), per arrivare alla media complessiva. Per l'anno 1996/1997 ad esempio, questa è stata pari a 3 580 GBP. Analoghi vantaggi nelle attività di approvvigionamento non sono né mai sono stati offerti nel periodo in esame ai clienti di Whitbread non vincolati.
(79) Whitbread ha integrato le cifre fornite per i pub interessati o no dalle attività di ristorazione con informazioni dettagliate su ciascuna delle distinte voci di spesa per le quali esistevano benefici connessi all'approvvigionamento, fornendo una stima del loro valore. Per il 1996/1997 sono stati forniti ragguagli di questo tipo per le seguenti voci: gas, assicurazione, carte di credito, bicchieri e altri articoli di vetro, noccioline e patatine, surgelati, dispositivi per il risparmio di acqua, gas misto, gas di petrolio liquefatto, macellerie, manutenzione degli impianti igienico-sanitari e disinfestazione.
(80) Quasi tutti i locatari hanno inviato osservazioni relative a questo aspetto. La maggior parte ha dichiarato che tali benefici non hanno alcun valore per l'attività da loro svolta. Altri hanno osservato che quasi sempre questo tipo di servizio è disponibile altrove a migliori condizioni ed hanno perciò attribuito, in generale, un valore minimo ai benefici in questione (fra 1 e 5 GBP al barile per gli ultimi anni). Alcuni interpellati hanno ammesso che uno o due benefici specifici sono vantaggiosi, ma ne hanno citati altri che si possono ottenere a minor prezzo altrove. Numerosi locatari hanno fatto osservare che formule analoghe sono disponibili anche agli operatori liberi, ma solo due hanno specificato tali alternative: una di queste è rappresentata da «Les Routiers», e nell'altro caso il locatario ha fatto riferimento ad un programma organizzato dalla locale Victuallers' Association (associazione dei commercianti di generi alimentari). Tuttavia quest'ultimo programma fa capo a un'organizzazione privata con fini di lucro che offre vantaggi per l'acquisto di prodotti sfusi ai suoi affiliati. Per i pochi fornitori che figurano sia sull'elenco della WPP che su quello dell'organizzazione succitata, in tutti i casi sono risultati migliori gli sconti WPP. Il locatario che ha citato «Les Routiers» non ha fornito particolari. Whitbread ha precisato che «Les Routiers» offre acquisti di prodotti sfusi, ma ha un basso numero di affiliati e impone il pagamento di una quota annuale. Le condizioni di acquisto offerte non sembrano molto vantaggiose e, secondo quanto consta a Whitbread, i fornitori segnalano un basso livello sia di adesione che di vendite.
(81) Un locatario ha dichiarato che questi benefici sono stati dapprima negoziati ed applicati per i locali gestiti direttamente, in modo da creare un clima di omogeneità e responsabilità all'interno dell'impresa, e successivamente offerti anche alle proprietà date in locazione. Un altro locatario afferma che questi benefici presentano interesse unicamente per i locatari pigri che non hanno voglia di occuparsi personalmente delle trattative con i fornitori. Whitbread osserva che le condizioni offerte ai locatari sono in gran parte negoziate sulla base dei contratti stipulati dalla stessa Whitbread con i locali gestiti direttamente: il vantaggio presentato da questa formula è che, in considerazione del notevole volume di operazioni commerciali svolte con Whitbread, la WPP può ottenere condizioni vantaggiose per i locatari. Sono tuttavia necessarie trattative separate tra WPP e i fornitori, in quanto il profilo commerciale dei singoli esercizi dati in locazione è diverso da quello delle proprietà gestite direttamente, riguardo a fattori come i livelli di indebitamento, le modalità di gestione, le dimensioni delle singole ordinazioni e la frequenza delle consegne. Inoltre WPP chiede ai fornitori di motivare l'eventuale applicazione di prezzi più bassi alle proprietà gestite direttamente.
(82) Alcuni commenti dei locatari si riferiscono ad aspetti specifici dell'acquisto di prodotti sfusi e non riguardano direttamente i benefici connessi all'approvvigionamento sopra descritti. Un locatario cita il recente acquisto di una macchina per la fabbricazione di cubetti di ghiaccio e di una lavabicchieri ad un prezzo inferiore a quello indicato sul listino WPP. Sebbene, per ammissione dello stesso locatario, i prodotti consigliati da WPP siano di ottimo livello e la consulenza in materia possa essere considerata già di per sé alla stregua di un beneficio, questi due prodotti, pur trovandosi sul listino di WPP, non sono stati presi in considerazione per il calcolo di cui sopra, che si basa su una selezione delle offerte più importanti. Altri locatari fanno riferimento agli sconti «plus pounds», una formula di sconto offerta da Whitbread sugli acquisti di birre del tipo «ale» condizionate in barile e che non sono soggette a vincoli di acquisto in esclusiva. Questi sconti possono essere fruiti mediante pagamento diretto, detratti dal conto commerciale o scambiati contro un determinato chilometraggio aereo. Non sono considerati come benefici connessi all'approvvigionamento. In uno dei pochi casi in cui i locatari hanno fornito precisazioni circa i prezzi più convenienti ottenibili altrove, la verifica mediante raffronto con l'offerta WPP ha dimostrato che l'offerta di carte di credito o di debito cui si riferiva il locatario era quasi identica a quella di WPP.
(83) La Commissione riconosce che può essere possibile negoziare individualmente con lo stesso fornitore condizioni più favorevoli di quelle offerte da WPP. Tuttavia, anche se ciò fosse vero nel caso di tutti i prodotti, per il locatario interessato costituisce già in sé un vantaggio il fatto di disporre, come base di trattativa, di un punto di riferimento costituito dal prezzo negoziato per una proprietà di grandi dimensioni.
(84) È evidente che per ciascuno dei prodotti elencati possono esistere alternative a minor prezzo offerte da altre imprese sul mercato. È però praticamente impossibile raffrontare l'offerta WPP con eventuali singole offerte alternative provenienti da altri fornitori, e ciò a causa del numero di elementi da prendere in considerazione che hanno un impatto sul valore reale di qualsiasi offerta, quali la qualità dei beni e dei servizi, il raffronto dettagliato delle condizioni, l'interesse commerciale del fornitore a non rendere pubbliche le condizioni (riservate) sul mercato, la variabilità delle condizioni a seconda delle dimensioni del cliente e del tempo necessario per le indagini di mercato, la disponibilità geografica, la fiducia nel fornitore e la sua capacità di soluzione dei problemi, e così via.
(85) La metodologia di calcolo dei benefici connessi all'approvvigionamento sopra descritta raffronta le condizioni WPP con il listino dei prezzi all'ingrosso dello stesso fornitore, evidenziando così il beneficio che il singolo locatario otterrebbe nell'ipotesi in cui non sollecitasse attivamente un miglioramento delle condizioni o dei servizi e si accontentasse di acquistare ai prezzi contenuti nel listino pubblicato. La Commissione ammette che di fatto almeno una percentuale significativa di locatari sollecita attivamente acquisti a più basso prezzo, almeno per alcune delle più importanti voci di costo sostenute nella gestione del pub. D'altra parte, un numero considerevole di locatari ha invece accettato le offerte di WPP: 1 010 per i surgelati, 988 per le assicurazioni, 842 per il gas di petrolio liquefatto sfuso, 384 per le carte di credito e di debito, 251 per i bicchieri e altri articoli di vetro, 177 per il gas (estrema instabilità del mercato), 158 per le patatine e noccioline (WPP non può pubblicare i prezzi a causa della sensibilità commerciale del fornitore), 98 per il gas di petrolio liquefatto (su una proprietà costituita da 130-140 potenziali clienti), 239 per le macellerie (servizio usato principalmente dai locali caratteristici), tra 50 e 200 per i servizi di manutenzione degli impianti igienico-sanitari e una dozzina per la disinfestazione preventiva (l'utilizzo di questo servizio avviene in maggioranza sulla base di chiamate ad hoc che non sono specificamente contabilizzate dal fornitore). Si possono inoltre citare i risultati di una recente indagine svolta tra i locatari ed avente ad oggetto la Guida agli acquisti («Buying Guide») del 1997. Su 155 risposte, 37 (il 24 %) attribuiscono il voto massimo, 49 (32 %) un voto di 2, 42 (24 %) danno un 3, a fronte di 13 (8 %) che danno un 4 e 11 (7 %) il voto minimo 5 («non utile») (3 locatari non hanno risposto).
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(86) Sulla base di tutte queste considerazioni riguardanti i benefici connessi all'approvvigionamento, la Commissione ritiene giusto ridurre il valore del beneficio calcolato da Whitbread e citato nella comunicazione, per tener conto del fatto che, come osservato al considerando 85, una percentuale significativa di locatari cerca attivamente di ottenere prezzi inferiori a quelli di listino offerti dal fornitore. Tuttavia, tenendo conto delle cifre indicate al considerando 85 circa i livelli di accettazione delle offerte e il grado di soddisfazione e considerato che la disponibilità di un elenco di fornitori che hanno dato buona prova di sé, approvvigionando il gran numero di pub di proprietà di Whitbread in gestione diretta, costituisce già in sé un beneficio (anche se non sono offerti ulteriori sconti) (17), tale riduzione dovrebbe essere di entità modesta. Pertanto, e al fine di ridurre al massimo il margine di errore possibile, la Commissione applicherà, ai fini del calcolo del valore di tale contropartita, una riduzione del 25 % alle cifre che risultano dalle dichiarazioni di Whitbread, riportate nella comunicazione. Le corrispondenti cifre GBP/barile per i benefici connessi all'approvvigionamento, contenute nella tabella 3, tengono conto di tale correzione.
(87) Il beneficio attribuito alle spese in conto capitale effettuate a favore dei locatari esistenti è calcolato defalcando da queste gli introiti supplementari che Whitbread può prevedere di ricavare su un arco di 5 anni in conseguenza di tali spese. Tali introiti supplementari sono costituiti dall'aumento medio dell'affitto successivamente alle spese, moltiplicato per il numero di progetti, moltiplicato a sua volta per 5.
(88) Quasi tutti i locatari che hanno beneficiato delle spese in conto capitale hanno fornito informazioni particolareggiate sugli investimenti totali effettuati sia da Whitbread che da loro stessi, nonché sull'aumento dell'affitto conseguente agli investimenti WPP, rilevando che l'aumento riguarda il resto della locazione (che ha durata ventennale) e non solo i cinque anni cui fa riferimento la metodologia di cui sopra. Alcuni hanno aggiunto che il beneficio totale dell'investimento verrà comunque sempre recuperato da Whitbread allo scadere della locazione.
(89) Un locatario ha dichiarato che WPP segue una politica consistente nell'aumentare l'affitto annuale di una percentuale pari al 20 % della spese per ogni investimento inferiore a 20 000 GBP. Per gli investimenti superiori a questa cifra, l'aumento è pari al 10 %. Le cifre presentate dai locatari che hanno beneficiato di una spesa in conto capitale confermano questa politica complessiva. Un locatario ha affermato che la percentuale di aumento dell'affitto è superiore per gli investimenti non finalizzati ad incrementare il consumo di bevande.
(90) È certamente vero che l'aumento dell'affitto riguarda un periodo superiore a cinque anni, ma altrettanto si può dire del beneficio che il locatario trae dagli investimenti. Il locatario in Inghilterra e nel Galles ha infatti garanzia di continuità del proprio rapporto con il proprietario anche allo scadere della locazione («Landlord and Tenant Act» - cfr. considerando 34), a meno che Whitbread intenda utilizzare il locale in proprio.
(91) Tuttavia il risultato della metodologia sopra descritta è compatibile con due possibili metodologie alternative di calcolo della contropartita costituito dalla spesa in conto capitale. La prima alternativa è rappresentata da un affinamento metodologico consistente nel detrarre dall'aumento medio di cui sopra il vantaggio fiscale netto (il pagamento degli affitti sarà infatti soggetto a detrazione fiscale). Il metodo dei flussi attualizzati è poi utilizzato per calcolare il costo nel tempo degli affitti per i locatari, rispetto ai costi d'investimento iniziali di Whitbread. Utilizzando un tasso di sconto modesto (18) del 10 % e un'aliquota fiscale media del 30 % per locatario, il beneficio per barile citato alla tabella 3 può essere esteso fino a 16 anni, senza che ne risulti una diluizione. Tale periodo coprirebbe pertanto il resto della locazione in quasi tutti i casi e, per molti investimenti, si protrarrà di fatto al di là dello scadere della locazione.
(92) La seconda alternativa consisterebbe nel valutare il beneficio dal punto di vista del locatario. Essa si basa su 11 progetti completati da WPP nella sua zona orientale (East Area) dal marzo al settembre 1997. Tra i dati figurano la spesa di WPP (in media di 92 000 GBP), la spesa nota o stimata dei locatari (in media 17 500 GBP), l'aumento stimato dell'utile dei locatari al netto dell'affitto (in media 11 700 GBP) e il tasso di rendimento dell'investimento per il locatario (in media 67 %). Il profitto marginale medio viene poi raffrontato con un rendimento normale del 15 % sugli investimenti del locatario per arrivare ad un beneficio medio di 9 100 GBP. Il raffronto tra la spesa media di WPP considerata nel campione e la media effettiva darebbe una contropartita media per locatario pari a 6 900 GBP l'anno. Supponendo che cinque anni costituiscano un periodo accettabile sul quale misurare questo beneficio, si arriverebbe ad un beneficio per barile compatibile con quello indicato alla tabella 3.
(93) I risultati di questa valutazione del differenziale di prezzo e delle contropartite sono riportati nella tabella seguente:
SPAZIO PER TABELLA
(94) Oltre a queste contropartite quantificabili, in diverse centinaia di casi Whitbread ha accettato che il locatario rinunciasse alla locazione per motivi di ordine personale o commerciale. In un numero limitato di casi, Whitbread ha inoltre accettato una riduzione dell'affitto (19). Questi elementi di «partnership», uniti alla minore entità dell'affitto pagato rispetto a quello praticato sugli esercizi non vincolati, corroborano la tesi secondo la quale i locatari di esercizi vincolati si troverebbero in una situazione diversa, quanto al rapporto fra rischi e rendimento, rispetto agli operatori liberi.
II. VALUTAZIONE GIURIDICA
A. ARTICOLO 85, PARAGRAFO 1
1. Il mercato rilevante
1.1. Il mercato rilevante del prodotto
(95) Il mercato rilevante del prodotto include, in linea di massima, tutti i beni o servizi che, per le loro caratteristiche, il loro prezzo o lo scopo cui sono destinati, sono in certa misura intercambiabili per il consumatore (20). Come la Corte di giustizia ha ritenuto nella sentenza Delimitis (21), il mercato rilevante «è definito, in primo luogo, in funzione della natura dell'attività economica considerata, nel caso di specie la vendita della birra. Questa viene realizzata tanto nel commercio al dettaglio, quanto attraverso gli esercizi pubblici. Dal punto di vista del consumatore, il settore degli esercizi pubblici, che comprende in particolare i caffè (22) e i ristoranti, si distingue da quello del commercio al dettaglio per il motivo che la vendita negli esercizi si associa non soltanto al semplice acquisto di una merce ma anche ad una prestazione di servizi e che il consumo di birra negli esercizi non dipende essenzialmente da considerazioni di natura economica. Questa specificità delle vendite nei pubblici esercizi è confermata dal fatto che i birrifici hanno organizzato sistemi di distribuzione tipici di questo settore che richiedono installazioni speciali e che i prezzi praticati in questo settore sono, in linea generale, superiori a quelli praticati per le vendite del commercio al dettaglio
(22) La versione tedesca (lingua processuale) della sentenza utilizza il termine "Schankwirtschaften" (mescita, spacci di bevande). Nella versione francese, lingua di lavoro della Corte, è utilizzato il termine "cafés".».
(96) In considerazione dello speciale sistema di concessione delle licenze vigente nel Regno Unito, occorre chiarire quali sezioni delle tre classi distinte di locali con licenze per consumo sul posto (considerando 22) costituiscono il mercato del prodotto rilevante dei «caffè [in questo caso, pub] e ristoranti». A questo proposito si rinvia al paragrafo 43 della «comunicazione in merito al regolamento», in cui si precisa che «il concetto di pubblico esercizio comprende tutti gli spacci di bevande. La vendita di bevande in club privati è equiparata alla rivendita in pubblici esercizi». Si tratta di un fatto comprensibile, in quanto tutti questi punti di vendita, compresi i locali con licenza ristretta, hanno in comune la caratteristica di vendere bevande destinate ad essere consumate nel locale stesso e di contenere pertanto un importante elemento di servizio. La Commissione riconosce che il prezzo della birra nei club è inferiore a quello praticato nei pub (nel dicembre 1994 era pari all'82-83 % circa) (22), ma la situazione rispecchia in larga misura il fatto che i club vengono gestiti secondo criteri non commerciali. Resta comunque vero che, proprio in considerazione dell'elemento «servizio», il prezzo nei club resta superiore a quello della birra venduta nei supermercati. È inoltre lo stesso sistema di distribuzione che caratterizza l'intero settore «on-trade», club compresi: apparecchiature speciali per la birra alla spina, prezzi di listino dei fabbricanti e vincoli connessi ai contratti di prestito.
(97) Ne consegue che il mercato di riferimento è quello della distribuzione di birra nei locali destinati alla vendita e consumo delle bevande (l'intero mercato «on-trade»). Come rilevato nella sentenza Delimitis (23), non osta a questa constatazione la circostanza che fra le due reti di distribuzione esiste una certa interferenza, e cioè che le vendite nel commercio al dettaglio consentono ai nuovi concorrenti di far conoscere le loro marche e di fruire della loro reputazione per accedere al mercato dei pubblici esercizi.
1.2. Il mercato geografico rilevante
(98) Le condizioni oggettive di concorrenza nell'offerta e domanda di birra sul mercato «on-trade» variano notevolmente nelle diverse regioni della Comunità. Come ha osservato la Corte di giustizia nella sentenza Delimitis (punto 18), i contratti di fornitura di birra sono ancora, in grande maggioranza, conclusi a livello nazionale. Ne consegue che, ai fini dell'applicazione delle norme di concorrenza comunitarie all'accordo, occorre prendere in considerazione il mercato britannico della distribuzione della birra nei pubblici esercizi.
(99) Il mercato britannico si presenta inoltre diverso dai mercati della birra di altri Stati membri a motivo dell'esistenza delle ordinanze (considerando 15), dell'elevato consumo di birra alla spina, della presenza di catene di pub (considerando 21), della normativa in materia di concessione delle licenze (considerando 22 e 33) e della varietà dei tipi di birra «ale» offerti (considerando 42).
2. Accordi fra imprese
(100) Whitbread e i locatari sono imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.
(101) I singoli contratti di locazione, in forma simile ai contratti-tipo precedentemente descritti, stipulati tra Whitbread e ciascuno dei suoi locatari, sono accordi ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1.
3. Effetto sulla concorrenza delle principali restrizioni
3.1. Descrizione e natura delle principali restrizioni
(102) Un accordo per la fornitura di birra come quello rappresentato dalle locazioni viene generalmente definito con riferimento all'obbligo di acquisto esclusivo accompagnato di norma dall'obbligo di non concorrenza (24). Queste clausole sono formulate nel modo seguente nella locazione (considerando 42-43):
- L'affittuario acquista presso Whitbread o presso il fornitore da essa designato, e presso nessun'altra persona o impresa, le birre specificate (con l'eccezione della clausola «birra ospite») che intende destinare alla vendita nei suoi locali; in pratica il fabbricante è libero di aggiungere, sostituire o eliminare marche di un tipo specificato che figurano nel listino prezzi della società (obbligo di acquisto esclusivo).
- L'affittuario non vende, né espone alla vendita nel locale, né introduce nel locale a scopo di vendita a) birre che sono di tipo identico ad una birra specificata ma non sono fornite né da Whitbread né dai fornitori da essa designati; o b) altre birre, a meno che i) siano confezionate in bottiglie, lattine o altre piccole confezioni; o ii) siano alla spina e la vendita di tale birra alla spina sia abituale o necessaria a soddisfare una domanda sufficiente da parte dei suoi clienti (obbligo di non concorrenza).
(103) Si può osservare che, a parte l'obbligo esplicito di non concorrenza per quanto riguarda i tipi di birra specificati, l'obbligo d'acquisto esclusivo è espresso in modo tale da includere già esplicitamente un obbligo di non concorrenza, in quanto fa riferimento alla formulazione generale «le birre specificate».
(104) A causa dell'obbligo di acquisto esclusivo, i locatari si trovano nell'impossibilità di accettare offerte di altri fornitori per le merci oggetto del contratto. Viene così preclusa la concorrenza tra il fabbricante e altri venditori all'ingrosso di birra che offrono le stesse marche ai locatari (restrizione della concorrenza all'interno della marca).
(105) L'obbligo, sia esplicito che implicito, di non concorrenza per i tipi di birra specificati, ossia il divieto fatto ai locatari di acquistare altre marche dei tipi specificati presso altri produttori di birra, limita la concorrenza fra marche. Le disposizioni contrattuali relative all'acquisto dei tipi non specificati impongono ai locatari certi vincoli di ordine amministrativo, ma non limitano nei fatti la loro capacità di offrire questi tipi non specificati nel loro locale. Le clausole in questione non hanno pertanto effetto restrittivo sulla concorrenza.
3.2. Effetto restrittivo
(106) Una volta identificata la natura della restrizione di concorrenza indotta dalla rete di accordi di locazione istituita dal fabbricante, occorre dimostrarne gli effetti restrittivi sui dettaglianti e i fornitori sul mercato rilevante (25).
(107) Nella causa Brasserie de Haecht contro Wilkin (26), la Corte di giustizia ha ritenuto che, per valutare gli effetti di un accordo per la fornitura di birra, si debba tener conto del contesto economico e giuridico in cui esso si inserisce e nel quale può concorrere, con altri, a produrre un effetto globale sul gioco della concorrenza. È dunque importante valutare innanzitutto l'effetto complessivo di tutte le reti nel Regno Unito. Dalla stessa sentenza risulta però anche che l'effetto cumulativo prodotto da numerosi accordi analoghi costituisce uno fra i molti elementi che consentono di stabilire se il gioco della concorrenza possa venire impedito, ristretto o falsato (27).
3.2.1. Effetto cumulativo di più accordi analoghi
(108) Scopo della presente valutazione è misurare il grado di preclusione del mercato britannico «on-trade» e stimare pertanto fino a che punto sia preclusa ad altri produttori di birra, nazionali od esteri, la possibilità di affermarsi autonomamente su questo mercato, a causa dell'effetto cumulativo delle reti di accordi istituite da tutti i produttori di birra. In altri termini, la valutazione si riferisce alla possibilità che i suddetti altri produttori raggiungano il consumatore finale in condizioni competitive (28) da loro autonomamente definite.
(109) Inoltre, poiché Whitbread ha notificato le locazioni per ottenere l'esenzione con effetto dalla data alla quale sono stati stipulati gli accordi, la presente valutazione deve risalire al 1990, anno di introduzione della locazione ventennale.
(110) L'effetto di preclusione dovuto alle reti di accordi dei produttori di birra riveste forme diverse. In primo luogo, vi è l'integrazione verticale attuata dai produttori britannici fino al livello del commercio al dettaglio, che assume la forma di locali gestiti direttamente e locali di proprietà dell'impresa vincolati da un contratto di esclusiva. In secondo luogo, la rete si articola anche su accordi verticali a due livelli: da una parte, direttamente, con gli esercizi di vendita per mezzo di contratti di prestito e, dall'altra, all'ingrosso, mediante accordi di approvvigionamento «vincolanti», che prevedono cioè obblighi d'acquisto esclusivo, obblighi di acquisto minimo, scorte obbligatorie e così via, stipulati con grossisti tradizionali, società proprietarie di pub ma non produttrici o altri produttori nella loro veste di grossisti.
(111) Dalla tabella 2 (considerando 23) si può osservare che nel 1985 le vendite effettuate dai locali di proprietà dei produttori di birra, sia vincolati da contratti in esclusiva che gestiti direttamente, rappresentavano il 55 % circa delle vendite sul mercato «on-trade». Nello stesso anno, i vincoli legati a contratti di prestito precludevano un ulteriore 22 % dello stesso mercato. Poiché fino all'emissione delle ordinanze non si sono avuti che pochi cambiamenti nel mercato della birra «on-trade» del Regno Unito, i dati del 1985 sono considerati rappresentativi almeno per gli anni dal 1985 al 1989. Nel 1990 le ordinanze non avevano ancora avuto piena esecuzione, cosicché, sebbene la situazione cominciasse a cambiare rispetto agli anni precedenti, si può stimare che il 70 % del consumo di birra sul mercato «on-trade» del Regno Unito avvenisse ancora in esercizi vincolati da contratti in esclusiva.
(112) Per il 1997, ultimo anno per il quale è disponibile questo tipo di dati, i locali gestiti direttamente e quelli di proprietà dei produttori e vincolati da contratti di esclusiva rappresentavano il 27,2 % e quelli vincolati da contratti di prestito il 18,1 % del fatturato in volume. Sebbene, per i locali soggetti a quest'ultimo tipo di vincoli, una quota non identificabile del volume sia fornita a prescindere dall'obbligo giuridico che impegna il dettagliante ad acquistare un determinato volume dal proprietario-produttore cui è legato (considerando 25) (29), è estremamente probabile che tale impegno vincolante copra almeno il 10 % del fatturato «on-trade». Pertanto si deve concludere che i produttori britannici di birra vincolano direttamente un massimo del 45,3 % (ma molto probabilmente almeno il 37 %). Il volume di questo fatturato «on-trade» non lascia agli altri produttori alcuna opportunità diretta di accedere in maniera indipendente a tale mercato direttamente al livello del dettaglio.
(113) È stato sostenuto che, dal momento che le ordinanze offrono la possibilità di porre fine ai contratti di prestito con preavviso di tre mesi, tali vincoli non dovrebbero essere più considerati tali da ostacolare le opportunità di accesso.
(114) La Commissione ammette che non sempre è esclusa la possibilità di un accesso indipendente agli esercizi vincolati da un contratto di prestito, dal momento che un numero non precisato di tali contratti ha carattere non esclusivo (30). Tuttavia, per il volume coperto dai vincoli di prestito non esclusivi, «la possibilità che gli altri produttori raggiungano direttamente il consumatore finale in condizioni competitive da loro autonomamente definite» si presenta limitata.
(115) La Commissione riconosce inoltre che le ordinanze rendono più facile porre fine ai contratti di prestito. Tuttavia il fatto che essi abbiano durata media di 4 anni lascia supporre che il rapporto contrattuale non sia di natura temporanea. Inoltre il produttore che desideri accedere in forma indipendente ad un locale vincolato da un tale contratto deve offrire al gestore del pub i mezzi finanziari che gli consentano di rimborsare il primo prestito (molto probabilmente per mezzo di un nuovo contratto di prestito). La concorrenza fra tali fabbricanti non si limita pertanto alla qualità e al prezzo (diretto) della birra, ma obbliga i concorrenti ad offrire anch'essi contratti di prestito. Va inoltre osservato che un tale accesso indipendente ad un locale soggetto a vincolo di prestito avrebbe senso unicamente nel caso di un produttore che offrisse tutti o quasi tutti i tipi di birra offerti di norma ai consumatori, perché altrimenti si dovrebbe recuperare il costo totale del prestito con la vendita di un'unica marca (o di un numero limitato di marche).
(116) Non si discute il fatto che il volume soggetto a vincolo potrebbe pur sempre offrire un accesso indiretto agli altri fabbricanti, nella misura in cui il produttore/grossista che impone il vincolo (di proprietà o di prestito) sia disposto a fornire birra di altri produttori agli esercizi da lui vincolati. Nel valutare il grado di chiusura del mercato, occorre però concentrarsi principalmente sulle opportunità di accesso indipendente disponibili agli altri produttori, opportunità cui chiaramente non dà luogo la cooperazione orizzontale fra produttori in effettiva concorrenza. Una tale cooperazione può infatti limitare il livello di concorrenza fra marche tra i produttori in questione, e il produttore che impone il vincolo consentirà la vendita della birra di un altro fabbricante nei suoi locali solo quando ciò sia nel suo interesse.
(117) Oltre ai vincoli diretti (gestione diretta, locali dati in locazione, vincoli di prestito) imposti dai fabbricanti britannici di birra ai propri esercizi di vendita, occorre considerare il 19,7 % (cifra del 1997) del fatturato che riguarda i locali, sia gestiti direttamente che dati in locazione e vincolati, appartenenti alle catene di pub non produttrici. Si stima che una quota del 13 % circa faccia capo ad accordi «vincolanti» tra catene di pub e produttori. Questa percentuale comprende il fatturato in volume di Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited e Allied Domecq Retailing, imprese che nel 1997 (31) hanno dovuto tutte approvvigionare i locali di loro proprietà acquistando quasi l'intero fabbisogno di birra presso un unico produttore nazionale. Sono inoltre comprese le stime, fatte dai 4 produttori nazionali, dei quantitativi da loro forniti ad altre società proprietarie di pub nel quadro di determinate restrizioni contrattuali.
(118) Si può pertanto concludere che nel 1997 un massimo del 58 % circa (ma molto probabilmente almeno il 50 %) del volume di vendite «on-trade» sul mercato britannico fosse ancora rappresentato da accordi vincolanti imposti dai produttori. Pertanto il complesso di tali accordi esercita dal 1990 un effetto considerevole sulle opportunità di accesso indipendente al mercato della birra «on-trade» del Regno Unito.
3.2.2. Altri fattori
(119) La Corte di giustizia ha anche ritenuto - come confermato da ultimo dalla sentenza Delimitis - che l'effetto della rete di accordi di acquisto esclusivo costituisca soltanto uno fra molti elementi del contesto economico e giuridico nel quale il contratto deve essere valutato. Gli altri fattori da prendere in considerazione sono, in primo luogo, quelli relativi alle opportunità di accesso e, in secondo luogo, le condizioni in cui la concorrenza si esplica sul mercato rilevante.
3.2.2.1. Opportunità di accesso
(120) Il punto 21 della sentenza Delimitis fa riferimento alle «possibilità reali e concrete per un nuovo concorrente di inserirsi nel complesso di contratti grazie all'acquisizione di un birrificio già inserito nel mercato con tutta la sua catena di punti di vendita o di eludere il complesso di contratti mediante l'apertura di nuovi esercizi pubblici. A questo fine occorre prendere in considerazione le normative e le convenzioni relative all'acquisizione di società e alla creazione di punti di vendita, nonché il numero minimo di punti di vendita necessario per una proficua gestione del sistema di distribuzione. La presenza di grossisti di birra, che non sono vincolati a produttori attivi sul mercato, costituisce pure un fattore idoneo ad agevolare l'accesso a detto mercato di un nuovo produttore, perché questi può beneficiare dei circuiti di vendita gestiti da detti grossisti per la distribuzione della sua birra.»
(121) Date le vigenti leggi in materia di concessione delle licenze (cfr. considerando 33), non è facile aprire un gran numero di nuovi pub nel giro di un paio d'anni. Inoltre, sebbene i pub britannici siano oggetto di un'intensa attività di compravendita e un numero significativo di essi sia stato ceduto in transazioni singole, va osservato che un nuovo concorrente intenzionato ad acquisire una rete di punti di vendita o ad aprire nuovi pub dovrebbe sobbarcarsi investimenti di entità considerevole (32) e riorientare di fatto la sua attività di produttore assumendo anche il ruolo di dettagliante sul mercato britannico, oltre a costituire ulteriori legami orizzontali con altri produttori britannici per l'approvvigionamento in tutti i diversi tipi di birra che un esercizio di vendita al dettaglio dovrebbe offrire: i nuovi concorrenti (specie quelli esteri) tenderanno infatti ad offrire marche singole anziché l'intera gamma di tipi di birra comuni nel Regno Unito.
(122) Negli ultimi anni si sono verificate, di tanto in tanto, acquisizioni dirette di imprese produttrici di birra del Regno Unito (e delle loro proprietà soggette a vincolo esclusivo) da parte di fabbricanti stranieri, ma nella maggior parte dei casi questi ultimi hanno successivamente ceduto la propria partecipazione (com'è avvenuto per l'olandese Grolsch in Ruddles e per l'australiana Foster's in Courage).
(123) Inoltre il ruolo relativamente modesto svolto dai grossisti «tradizionali» nella distribuzione di birra nel Regno Unito (considerando 20) rende difficile ad un produttore estero, o ad un nuovo produttore, accedere in forma indipendente al mercato.
(124) Pertanto, nella maggior parte dei casi, i fabbricanti esteri preferiscono cedere su licenza ad un grande produttore britannico l'autorizzazione a fabbricare e distribuire i loro prodotti all'interno del Regno Unito, conquistandosi così l'accesso ai pub e alle reti di distribuzione ai locali liberi che questi ha a propria disposizione. In tali circostanze il produttore britannico avrà una forte influenza sul posizionamento e sulla commercializzazione (pubblicità) della marca del produttore estero.
(125) La Commissione ammette che la sempre maggiore consistenza assunta dalle vendite al dettaglio nei locali gestiti da società non produttrici di birra offre (almeno teoricamente) agli altri produttori una maggiore possibilità d'accesso al consumatore britannico sul mercato «on-trade». È effettivamente più facile ai nuovi soggetti sul mercato, anche quando dispongono di un'unica marca, concludere un accordo con una catena di pub, e conquistarsi così l'accesso a tutti i pub della rete, che stringere accordi con singoli esercizi. Tuttavia, come osservato al considerando 117, non è possibile valutare con esattezza il grado di apertura concreta di questo segmento di mercato. Inoltre, un produttore intenzionato a rifornire una catena di pub senza infrastrutture distributive proprie dovrebbe organizzare egli stesso la distribuzione (cfr. anche considerando 21 e 30).
3.2.2.2. Concorrenza sul mercato (33)
(126) L'industria produttrice della birra nel Regno Unito ha subito nel corso degli anni un processo di concentrazione (considerando 19). Inoltre, la domanda complessiva di birra anche sul mercato «on-trade» è destinata con ogni probabilità a diminuire ulteriormente o, nella migliore delle ipotesi, a rimanere statica (considerando 16). Inoltre il continuo aumento della spesa pubblicitaria per le singole marche (un costo «sommerso») offre ai produttori esteri un ulteriore incentivo a stringere accordi di licenza per accedere al mercato. Si presenta infine più limitata nel Regno Unito che nella maggior parte degli altri paesi la possibilità di sfruttare una reputazione già acquisita sul mercato della birra per consumo esterno al fine di accedere al mercato «on-trade», poiché il mercato del consumo esterno rappresenta appena il 27 % del totale delle vendite di birra (considerando 16).
3.3. Conclusione dell'analisi basata sul primo criterio di cui alla sentenza Delimitis
(127) Si può pertanto concludere che l'esame del complesso degli accordi che vincolano un locale a una produttore (ivi compresi, ma non soltanto, quelli per la fornitura di birra in esclusiva) e degli altri fattori attinenti al contesto economico e giuridico del mercato britannico «on-trade» dimostra che gli accordi di vincolo stipulati dai produttori di birra avevano nel 1990 e hanno tuttora, stando alle informazioni più recenti, l'effetto cumulativo di ostacolare in misura significativa l'accesso indipendente a tale mercato per i nuovi concorrenti sia nazionali che esteri.
3.4. Contributo significativo alla chiusura del mercato
(128) È ora necessario valutare, come ha chiarito la Corte nel paragrafo 24 della sentenza Delimitis, «in quale misura i contratti stipulati dal birrificio interessato contribuiscono all'effetto cumulativo prodotto a questo proposito dal complesso dei contratti analoghi rilevati su detto mercato. La responsabilità di questo effetto di chiusura del mercato deve essere imputata, secondo le regole di concorrenza comunitarie, ai birrifici che vi contribuiscono in modo significativo. I contratti di fornitura di birra conclusi da birrifici il cui contributo all'effetto cumulativo è insignificante non ricadono pertanto nel divieto sancito dall'articolo 85, n. 1». Pertanto, nel valutare il contributo apportato dal produttore in questione, nella fattispecie Whitbread, deve essere valutata l'intera rete di locali vincolati da contratti in esclusiva di sua proprietà, compresi, ma non solo, l'obbligo d'acquisto esclusivo e l'obbligo, ad esso inerente, di non concorrenza previsti dalle locazioni. In altri termini, è la rete che, secondo la sentenza Delimitis, deve contribuire «in modo significativo all'effetto di blocco prodotto dal complesso di questi contratti nel loro contesto economico e giuridico» (34).
(129) Ai fini di tale analisi si prenderà in considerazione l'effetto della rete Whitbread; la constatazione di un effetto restrittivo della rete si applicherebbe allora in pari misura a ciascuna delle sue parti componenti (35).
3.4.1. La comunicazione «de minimis» sulla birra (36)
(130) Chiaramente Whitbread non è un piccolo produttore ai sensi della comunicazione, in quanto produce più di 200 000 hl l'anno, la sua quota di mercato supera l'1 % del mercato britannico «on-trade» e la durata della locazione ventennale standard supera il massimo di 15 anni indicato nella comunicazione.
3.4.2. Valutazione individuale
(131) Nella sentenza Delimitis (37) la Corte ha statuito che «l'importanza del contributo del contratto individuale dipende dalla posizione delle parti contraenti sul mercato considerato e dalla durata del contratto». Ai punti 25 e 26 della sentenza, la Corte chiarisce che «questa posizione non dipende soltanto dalla quota di mercato del birrificio e del gruppo al quale eventualmente appartiene, ma anche dal numero dei punti di vendita vincolati ad esso o al suo gruppo rispetto al numero totale dei pubblici esercizi rilevanti sul mercato di riferimento». In quanto alla durata, la Corte dichiara che «se questa durata è manifestamente eccessiva rispetto alla durata media dei contratti di fornitura di birra di norma conclusi sul mercato considerato, il contratto individuale ricade sotto il divieto sancito dall'articolo 85, paragrafo 1. Un birrificio che disponga di una quota di mercato relativamente modesta, ma vincoli i propri punti di vendita per vari anni, può, in effetti, contribuire alla chiusura del mercato in modo altrettanto significativo quanto un birrificio che abbia una posizione relativamente forte sul mercato, ma liberi regolarmente i propri punti di vendita a intervalli ravvicinati».
(132) Nelle cause «gelati tedeschi», nel valutare il contributo significativo delle società in questione, il Tribunale di primo grado fa riferimento alla «forte posizione occupata dalla [società interessata] sul mercato rilevante e, in particolare, [alla] quota di mercato posseduta» (38). Il Tribunale di primo grado si è basato pertanto principalmente sul concetto più ampio della quota di mercato complessiva.
(133) Per valutare il contributo apportato dal produttore, è pertanto necessario prendere in considerazione, in primo luogo, la sua posizione sul mercato rilevante, e in particolare il contributo apportato alla chiusura di tale mercato mediante accordi di vincolo e, in secondo luogo, la durata degli accordi restrittivi, in particolare dei contratti tipo.
(134) La valutazione tiene conto della proprietà del produttore che viene gestita direttamente, quantunque di per sé questa parte non rientri nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 1, perché non riguarda un accordo fra operatori indipendenti. Nel considerare gli accordi notificati (nel quadro della rete di accordi del fabbricante), è particolarmente importante tenere nel debito conto la chiusura del mercato dovuta alle proprietà gestite direttamente, poiché il numero totale di esercizi vincolati in proprietà è limitato dalle ordinanze. All'interno di tale numero, il produttore è comunque libero di scegliere se gestire il locale per mezzo di un accordo di locazione/affitto o mediante gestione diretta. Egli ha dunque la possibilità di offrire in qualsiasi momento un accordo di locazione per un esercizio che si trovi attualmente in gestione diretta oppure, dopo lo scadere della locazione, può trasformare l'esercizio dato in locazione in esercizio gestito direttamente.
(135) Gli altri segmenti della rete vincolata di Whitbread sono rappresentati dai vincoli inerenti a contratti di prestito e dai quantitativi di birra che i suoi partner all'ingrosso sono tenuti ad acquistare (esclusività, acquisto minimo, obbligo di detenere scorte, obbligo di non concorrenza, e così via). Tuttavia, come precisato al considerando 12, la Commissione non dispone di dati precisi riguardanti questo canale. Inoltre, nel valutare il ruolo di un qualsiasi produttore sul mercato, vanno anche tenute presenti la sua quota complessiva sul mercato britannico «on-trade» e la quota corrispondente sul mercato della produzione di birra.
(136) I 6 162 pub (4 291 dei quali gestiti tramite accordi di affitto/locazione) di proprietà di Whitbread nel 1990/1991 e i 4 490 (di cui 2 130 in locazione) posseduti nel 1996/1997 rappresentano rispettivamente il 4 % e il 3 % del numero totale dei locali con licenze di vendita per consumo sul posto. Inoltre, come precisato alla tabella 1 (considerando 10), essi hanno rappresentato rispettivamente il 5,67 % e il 4,92 % del volume delle vendite di birra «on-trade» nel 1990/1991 e 1996/1997 (la parte vincolata in locazione rappresenta rispettivamente il 2,98 % e l'1,70 %). Le vendite di Whitbread soggette a vincoli per le quali la Commissione dispone di dati - ossia le cifre di cui sopra più le vendite nell'ambito dei contratti di prestito - hanno rappresentato rispettivamente il 7,59 % e il 6,12 % del volume del mercato britannico «on-trade». La parte «vincolata» (immobili, prestiti o gestione diretta) rappresenta dunque la metà delle vendite totali di Whitbread «on-trade», essendo la sua quota complessiva pari al 12-13 % di tale mercato. A queste quote di mercato «vincolate», già di per sé significative, vanno aggiunti i «vincoli dei partner all'ingrosso» descritti al considerando 135.
(137) Per quanto riguarda la durata del vincolo dei segmenti di mercato compresi nella rete vincolata, è essenziale comprendere che tutti i locali di proprietà di Whitbread sono, in linea di massima, legati all'impresa in maniera permanente. Così è non solo nel caso degli esercizi gestiti direttamente, ma anche per quelli dati in locazione che, dopo lo scadere di una locazione (a breve o medio termine), saranno riaffittati ad un altro operatore sempre sulla base di vincolo di approvvigionamento. Inoltre la più importante delle locazioni notificate, quella ventennale, è tra le più lunghe del Regno Unito. I vincoli di prestito di Whitbread durano in media tre anni.
(138) Si può pertanto concludere che le vendite vincolate di Whitbread, di cui gli accordi notificati costituiscono una parte, contribuiscono in misura significativa alla chiusura del mercato britannico «on-trade». Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza contenuti nelle locazioni hanno pertanto un effetto restrittivo sulla concorrenza.
4. Altre restrizioni e loro effetti sulla concorrenza
4.1. Descrizione
(139) Le locazioni contengono le clausole seguenti che, secondo alcuni dei terzi interessati che hanno inviato le loro osservazioni, hanno effetto restrittivo sulla concorrenza:
- obbligo di riparare e mantenere in buono stato i locali e gli infissi e arredi nel caso della locazione ventennale (obblighi diversi nelle altre due locazioni standard);
- obbligo di utilizzare il locale unicamente come pub dotato di licenza completa per il consumo di alcolici;
- restrizioni alla cessione (considerando 39);
- obbligo di vendere infissi e arredi, mobilio, effetti e scorte appartenenti al locale a Whitbread o al nuovo locatario allo scadere della locazione;
- divieto di installare macchine da gioco senza il consenso di Whitbread;
- divieto di pubblicizzare merci fornite da altre imprese in proporzione più elevata della corrispondente quota di tali merci nel fatturato totale dell'esercizio («la clausola pubblicità»).
4.2. Valutazione
(140) Le prime quattro clausole non possono essere considerate come aventi l'oggetto o l'effetto di limitare la concorrenza su un particolare mercato. La clausola relativa alle macchine da gioco non è restrittiva, data l'influenza che tali macchine hanno sul carattere del locale (39).
(141) Quanto alla clausola relativa alla pubblicità, stabilire se essa rientri o meno nel divieto di cui all'articolo 85, paragrafo 1, è pertinente solo per il mercato della distribuzione della birra. Per tutti gli altri mercati limitrofi della fornitura di merci ai locali «on-trade» nel Regno Unito, come le bevande diverse dalla birra, le patatine e le macchine giochi, la clausola non è restrittiva. In assenza di un obbligo d'acquisto esclusivo e di un obbligo di non concorrenza per la fornitura di tali prodotti, la concorrenza su tali (eventuali) mercati non risulta limitata in misura sensibile dalla semplice imposizione di una clausola relativa alla pubblicità.
(142) Per quanto riguarda la fornitura di birra, tale clausola ha l'effetto di limitare la pubblicità della birra fornita da altre imprese. Le uniche birre che, secondo il contratto di locazione, il locatario di Whitbread ha diritto di acquistare presso altre imprese sono la birra ospite e le birre dei tipi non specificati. In particolare, le marche di birra dei tipi non specificati potrebbero non essere molto note al consumatore britannico e richiedere pertanto una pubblicità specifica sul luogo di consumo. Se interpretata alla lettera, la clausola renderebbe impossibile la pubblicità di questi nuovi prodotti, poiché impone che la pubblicità sia proporzionale al fatturato che, per definizione, è praticamente pari a zero in quanto si tratta di novità sul mercato. Tuttavia, stando alle informazioni di cui dispone la Commissione, non sembra che la clausola venga applicata rigorosamente. Al contrario, Whitbread ha confermato, in una lettera del 26 ottobre 1998, che «Whitbread non fa applicare tale clausola per quanto riguarda i prodotti concorrenti né ha l'intenzione di farlo, come risulta evidente dal fatto che i locatari hanno la libertà di fare pubblicità, promuovere e commercializzare i prodotti in base al mix prescelto nel loro programma di attività commerciale». Ciò è confermato da diversi locatari che giudicano di ricevere un maggiore supporto promozionale dal fornitore della birra ospite. Nessuno di loro ha dichiarato che Whitbread si sia mai opposta all'uso di tale materiale nel pub. Data questa situazione, la clausola relativa alla pubblicità non è ritenuta una restrizione apprezzabile della concorrenza.
5. Effetto sugli scambi fra gli Stati membri
(143) Quando, per le ragioni sopra descritte, gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza contenuti nelle locazioni in questione hanno l'effetto di privare i locatari della libertà di tenere nel loro assortimento e di offrire al consumatore le birre specificate prodotte da fornitori concorrenti, ai concorrenti stessi viene impedito, quale che sia la loro collocazione geografica e l'origine delle merci, di avere accesso ai locali interessati, a meno che abbiano concluso un accordo specifico con Whitbread. Tale restrizione ha l'effetto di ridurre gli scambi di birra ad un livello inferiore a quello che si avrebbe in sua assenza. Particolarmente compromessa risulta, per i produttori esteri, l'opportunità di affermarsi in forma indipendente sul mercato britannico della birra «on-trade». Gli accordi «di vincolo», compresi gli accordi esclusivi per la fornitura di birra, hanno con ogni probabilità l'effetto di proteggere una parte sostanziale del mercato britannico dalla concorrenza diretta di merci originarie di altri Stati membri. Di fatto, come osservato al paragrafo 31, la maggior parte dei produttori esteri ha scelto di accedere al mercato britannico stringendo accordi di licenza con produttori esistenti, fra cui Whitbread, per conquistarsi l'accesso alla rete «on-trade» di quest'ultimo produttore (40). Di conseguenza le locazioni incidono sugli scambi fra Stati membri.
6. Impatto sensibile
(144) Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza configurano tuttavia una violazione dell'articolo 85, paragrafo 1, solo se incidono in misura sensibile sulla concorrenza e sugli scambi fra Stati membri.
(145) La quantificazione dell'effetto restrittivo delle reti cumulative e degli altri fattori che contribuiscono alla chiusura del mercato britannico della birra «on-trade», oltreché del contributo significativo apportato in questo senso dalla rete Whitbread, quale risulta dai considerando 108-143, dimostra che gli obblighi in questione hanno esercitato un effetto sensibile nel limitare la concorrenza e gli scambi tra Stati membri per quanto riguarda il mercato britannico della birra «on-trade».
7. Conclusione
(146) Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza contenuti nelle locazioni incorrono nel divieto di cui all'articolo 85, paragrafo 1, a partire dall'introduzione delle locazioni stesse nel 1990.
B. ARTICOLO 85, PARAGRAFO 3
1. Regolamento (CEE) n. 1984/83 (il regolamento)
(147) Nella sentenza Delimitis (punto 36), la Corte ha confermato che dall'articolo 6, paragrafo 1, del regolamento emerge chiaramente che l'impegno di acquisto esclusivo da parte del rivenditore si riferisce unicamente a talune birre o talune birre e bevande specificate nell'accordo. Quest'esigenza di specificazione ha lo scopo di evitare che il fornitore estenda unilateralmente il campo di applicazione dell'obbligo di acquisto esclusivo. Un contratto di fornitura di birra che rinvii, per quanto riguarda i prodotti soggetti all'obbligo di acquisto esclusivo, ad un listino che il fornitore può modificare unilateralmente non soddisfa questa esigenza e non beneficia pertanto della protezione dell'articolo 6, paragrafo 1. La Corte ha pertanto concluso (punto 37) che le condizioni di applicazione dell'articolo 6, paragrafo 1, del regolamento non ricorrono qualora le bevande oggetto dell'esclusiva di acquisto non siano elencate nel testo stesso del contratto, ma sia convenuto che risultino dal listino corrente del birrificio o delle sue società controllate, periodicamente modificato.
(148) I contratti tipo di locazione comportano una specificazione del vincolo per tipi di birra che consente a Whitbread di aggiungere, eliminare o sostituire le marche di birra che fornisce ai locatari, modificando periodicamente il contenuto del listino prezzi per le birre specificate. Detta specificazione per tipo permette all'impresa di estendere unilateralmente il campo di applicazione dell'obbligo di acquisto esclusivo e non soddisfa pertanto le condizioni dell'articolo 6, che impone la specificazione per marca o per denominazione (41).
(149) Per questo motivo le locazioni tipo non soddisfano le condizioni fissate dal regolamento per poter fruire dell'esenzione per categoria.
2. Esenzione individuale
2.1. Miglioramento della distribuzione
2.1.1. Considerazioni di ordine generale
(150) Un accordo per la fornitura di birra si traduce generalmente in un miglioramento della distribuzione, in quanto facilita in misura significativa il lavoro di installazione, ammodernamento, manutenzione e gestione dei locali destinati alla vendita ed al consumo di bevande (cfr. anche il considerando 15 del regolamento). Questa osservazione vale sia per il produttore/fornitore che non ha bisogno di integrazione verticale, sia per il locatario. L'affitto di un locale ad un canone concordato, come nella locazioni standard Whitbread, particolarmente se si considera la restrittività del sistema britannico di concessione delle licenze, è un metodo atto a consentire al locatario di gestire il locale e, in quanto tale, permette ai nuovi soggetti di accedere a basso costo al mercato «on-trade» della distribuzione della birra. Il sistema con il quale i produttori britannici consentono ad un operatore commerciale indipendente di gestire un locale di loro proprietà, dotato di licenza completa per la vendita di alcolici, aumenta pertanto le opzioni di accesso al mercato. In un certo senso, i locali di proprietà del fabbricante e vincolati da un contratto in esclusiva possono essere definiti una «categoria intermedia» tra i pub in cui il gestore agisce per conto del proprietario (pub gestiti direttamente, di proprietà di un produttore o di una catena di pub) e quelli di proprietà del gestore stesso (che può essere vincolato da un contratto di prestito oppure completamente libero da vincoli).
(151) Gli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza incentivano il rivenditore a dedicare tutte le risorse a sua disposizione alla vendita delle merci oggetto del contratto e si traducono pertanto generalmente in un miglioramento della distribuzione di tali merci. In altri termini, come indicato nel considerando 15 del regolamento, tali accordi determinano fra le parti contraenti una cooperazione di lunga durata che consente loro di migliorare o salvaguardare la qualità dei prodotti e del servizio assistenza forniti dal rivenditore; essi consentono la programmazione a lunga scadenza delle vendite e pertanto un'organizzazione meno costosa della produzione e della distribuzione; sotto la pressione della concorrenza fra prodotti di marchi differenti, gli interessati sono costretti ad adeguare in permanenza il numero e le caratteristiche dei pubblici esercizi ai desideri della clientela.
(152) Per quanto riguarda la lunga durata del periodo di applicabilità dell'obbligo di acquisto in esclusiva e della clausola di non concorrenza stipulati nel contratto-tipo di locazione, va rilevato che nel regolamento sono previste disposizioni particolari per il caso di un pubblico esercizio concesso in affitto da un fornitore al rivenditore. L'articolo 8, paragrafo 2, lettera a), dispone infatti che in tal caso «... gli obblighi di acquisto esclusivo e i divieti di concorrenza previsti dal presente titolo possono essere imposti al rivenditore per tutto il periodo durante il quale esso gestisce effettivamente il pubblico esercizio». Su questa base, la lunga durata dell'obbligo di esclusiva e la clausola di non concorrenza contenute nel contratto-tipo di locazione non ostano quindi ad una dichiarazione di esenzione per quanto riguarda l'obbligo di acquisto esclusivo e la clausola suddetta.
(153) Si ritiene inoltre che la specificazione del vincolo per tipo consenta un funzionamento più pratico degli accordi di approvvigionamento esclusivo di birra nel Regno Unito rispetto alla specificazione prevista dal regolamento. La specificazione per tipo permette di introdurre più facilmente nel listino marche estere o di nuovi produttori, giacché non rende necessario il consenso di tutti i locatari (42). Questa considerazione risulta tanto più valida se si tiene conto del grande numero di birre fornite da Whitbread ai suoi locatari e della frequenza con la quale Whitbread aggiunge o sostituisce birre, comprese le marche estere, sul proprio listino prezzi. Si tratta di un elemento importante; infatti, visto che un'elevata percentuale di birra nel Regno Unito viene venduta come birra alla spina nei pub, e vista la preclusione del mercato britannico «on-trade» ad opera dei birrifici nazionali - nella misura del 70 % circa di tale mercato nel 1989 e ancora del 58 % circa al massimo, ma più probabilmente del 50 % almeno nel 1997 - i produttori esteri o i nuovi produttori possono trovare ancora particolari difficoltà a penetrare in maniera indipendente in tale mercato. Va rilevato inoltre che, in ogni caso, il locatario non è in grado di assumere l'iniziativa di aggiungere nuove marche, dal momento che il fabbricante di birra avrebbe il diritto di vietargli di vendere nel suo esercizio altre marche dello stesso tipo: la clausola di divieto di concorrenza beneficia infatti dell'esenzione in forza dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), del regolamento. Il locatario non è quindi nella condizione di poter influire positivamente o negativamente sul grado di chiusura del mercato britannico della birra consumata nei pubblici esercizi.
(154) È vero che un locatario potrebbe vedersi costretto ad acquistare prodotti che non gli sono noti, qualora il locale vincolato in esclusiva da lui gestito fosse venduto da Whitbread ad un'altra impresa. Se si verificasse da un giorno all'altro, tale cambiamento potrebbe incidere in misura considerevole sul fatturato del locale in questione, e dunque sul singolo locatario interessato. Tuttavia, dal punto di vista della concorrenza, la struttura contrattuale offre in tali casi nuove o maggiori opportunità di accesso per altri produttori, nazionali o esteri. Purché avvenisse gradualmente, il cambiamento non dovrebbe avere un impatto negativo sulla posizione del singolo locatario. Si può osservare, a tale proposito, che probabilmente un cambiamento graduale di portafoglio marche avverrà anche in un mercato in fase di declino, al fine di tener conto dell'evoluzione dei gusti della clientela. Inoltre non sarebbe nell'interesse commerciale a lungo termine del nuovo proprietario mettere a repentaglio la redditività del nuovo locale offrendo marche per le quali i clienti non mostrassero interesse.
2.1.2. Differenziali di prezzo
(155) Tuttavia, a giudizio della Commissione occorre anche valutare se possano effettivamente concretizzarsi i vantaggi sopra descritti, nei casi in cui il locatario soggetto a vincolo in esclusiva si trovi confrontato a differenze di prezzo considerevoli.
(156) La possibilità di una discriminazione in materia di prezzo costituisce un elemento importante della giustificazione economica di un'esenzione ad accordi di acquisto esclusivo. Ciò perché, in primo luogo, la possibilità di discriminazione è facilitata dall'accordo stesso che, per la sua durata, non offre alternative di rifornimento legali all'acquirente, a differenza di quanto avviene per gli altri clienti del produttore. Quest'ultimo potrebbe pertanto decidere di approfittare della sua situazione di vantaggio nei confronti dei clienti vincolati in esclusiva.
(157) In secondo luogo, per quanto riguarda il miglioramento della distribuzione, la Commissione ritiene che un operatore esposto ad una considerevole discriminazione in materia di prezzi «netti» potrebbe incontrare difficoltà a competere in condizioni di equità. Pertanto qualsiasi miglioramento della distribuzione indotto dagli accordi potrebbe restare puramente teorico o essere strutturalmente limitato, cosicché, nel lungo periodo, le sue conseguenze positive non potrebbero controbilanciare gli elementi anticoncorrenziali contenuti nell'accordo stesso. L'idea che la discriminazione in materia di prezzi possa essere incompatibile con l'articolo 85, paragrafo 3, trova espressione anche nel regolamento, il cui considerando 21 prevede che «qualora in singoli casi gli accordi contemplati dal presente regolamento producano comunque effetti incompatibili con le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 3, del trattato, la Commissione può revocare il beneficio dell'esenzione». Fra questi casi, previsti dall'articolo 14 del regolamento, rientrano le discriminazioni ingiustificate in materia di prezzo (43).
(158) La pertinenza delle considerazioni suesposte per quanto riguarda le locazioni tipo, nel contesto rappresentato dal mercato «on-trade» della birra nel Regno Unito, risiede nel fatto che il locatario esposto a differenziali di prezzo ingiustificati può non essere in grado di competere su piede di parità e che la sua attività commerciale, a parità di condizioni, sarà meno redditizia o potrebbe addirittura diventare antieconomica. L'impatto di questo effetto negativo sulla redditività del locatario, o nel momento in cui questi si affaccia sul mercato come nuovo soggetto, o durante un qualsiasi periodo di una certa lunghezza nel corso della sua attività commerciale, può rendergli impossibile tenersi al passo con i concorrenti, che possono sfruttare gli sconti ottenuti sul prezzo della birra, sia passandoli in parte al consumatore finale tramite una riduzione temporanea o permanente dei prezzi di vendita della birra, sia investendo nella presentazione totale del pub (nuova cucina, nuovi impianti igienico-sanitari, servizi rivolti ai nuclei familiari e così via). Questa situazione si tradurrà, a parità di altre condizioni, in un'ulteriore perdita di competitività per il locatario, i cui clienti otterranno un migliore servizio per lo stesso prezzo in altri pub.
(159) Una discriminazione ingiustificata in materia di prezzi avrà un sensibile impatto negativo sulla competitività del locatario, e inciderà pertanto sulla valutazione di un eventuale mancato miglioramento della distribuzione, unicamente a condizione che assuma proporzioni significative e sia protratta per un periodo di tempo considerevole. Si ritiene che il livello degli sconti (a prescindere dalle eventuali giustificazioni) tradizionalmente riscontrato sul mercato «on-trade» del Regno Unito fino alla metà degli anni '80 (relazione MMC del 1985: singoli esercizi liberi beneficiari di uno sconto a partire dal 3-5 %) non fosse di natura così significativa. Tuttavia, successivamente a tale data e per la durata delle locazioni standard, la situazione è cambiata e certi gruppi di acquirenti ricevono ora sconti di importo notevolmente più elevato di quelli concessi ai locatari vincolati in esclusiva. Questo aspetto è stato esaminato piuttosto approfonditamente nella relazione OFT.
(160) Questi sconti più elevati sono disponibili a tutti gli altri operatori del mercato «on-trade» del Regno Unito che non hanno stipulato accordi accompagnati da analoghi obblighi d'acquisto
esclusivo e con i quali Whitbread intrattiene relazioni commerciali: grossisti, società di gestione di pub e altri produttori, nonché operatori individuali liberi. Inoltre gli sconti concessi ai grossisti, ai locali gestiti direttamente e alle società di gestione di pub e agli altri produttori sono, in media, superiori a quelli concessi agli operatori individuali liberi.
(161) La maggior parte dei diretti concorrenti dei locatari vincolati in esclusiva, ossia i pub in gestione diretta, appartenenti a produttori di birra o a catene di pub, i locali vincolati da contratti di prestito, gli operatori individuali liberi e i club (che sono solo in parte concorrenti diretti dei locatari soggetti a vincoli di acquisto esclusivo a causa dell'accesso limitato ai loro locali) dispongono pertanto della possibilità di acquistare la birra a prezzo inferiore rispetto ai locatari vincolati.
(162) Fra i concorrenti di cui sopra, solo gli operatori individuali liberi (nei cui dati relativi agli sconti sono comprese le forniture ai club non vincolati da prestiti) acquistano direttamente la propria birra a condizioni di mercato presso Whitbread, e questo gruppo è pertanto considerato gruppo di riferimento. Si tratta effettivamente dell'unico gruppo in cui «il fornitore [...] applichi nei confronti di un rivenditore, vincolato dall'obbligo esclusivo di acquisto, prezzi [...] differenti rispetto a quelli praticati ad altri rivenditori dello stesso stadio distributivo» (44) (corsivo nostro).
(163) La tabella 3 (considerando 93) dimostra chiaramente che il differenziale di prezzo tra il prezzo pagato dai locatari con vincolo di esclusiva (il prezzo di listino WPP, meno gli sconti sugli acquisti di birra «ale» in barile) e il prezzo medio pagato dagli operatori individuali liberi è aumentato annualmente a causa degli sconti sempre più sostanziosi concessi a tali operatori.
2.1.3. Benefici compensativi
(164) Whitbread sostiene tuttavia che il rapporto con i locatari va giudicato non solo con riferimento al prezzo da essi pagato, ma anche tenendo presente la relazione commerciale nel suo complesso per valutare se il locatario possa sopravvivere sul mercato e, pertanto, se si possa presumere l'esistenza di un miglioramento della distribuzione.
(165) La Commissione accetta questa argomentazione, osservando però che essa implica un raffronto intrinsecamente difficile tra l'esistenza di differenziali di prezzo chiaramente quantificabili, da una parte, e gli aspetti più qualitativi del rapporto commerciale, dall'altra.
(166) La descrizione delle cosiddette contropartite quantificabili, contenuta ai considerando 57-93, rispecchia le difficoltà insite in una tale quantificazione. Tuttavia, in considerazione tanto degli argomenti ivi esposti a sostegno della metodologia utilizzata per il calcolo dei singoli benefici, quanto degli elementi di fatto che corroborano i risultati ottenuti, la Commissione ritiene che il risultato, indicato dall'omonima voce della tabelle 3, le fornisca uno strumento realistico con il quale decidere, entro l'ambito discrezionale di applicazione dell'articolo 85, paragrafo 3, se il funzionamento pratico delle locazioni standard induca un miglioramento della distribuzione.
(167) Nel valutare le condizioni prescritte dall'articolo 85, paragrafo 3, in particolare nei casi in cui è richiesta l'esenzione retroattiva, la Commissione non può esprimere un giudizio globale sull'intero periodo «retroattivo», ma deve stabilire se siano costantemente soddisfatte le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3. In considerazione della natura «standard» degli accordi notificati, che coprono varie centinaia di accordi singoli, dell'intrinseca complessità dei dati e del fatto che raramente questi si presentano disponibili su basi diverse da quella annua, la Commissione giudica realistico fondare sulle stime dei dati annuali la valutazione relativa alla sussistenza o meno delle condizioni di cui all'articolo 85, paragrafo 3.
(168) Dalla tabella 3 risulta che per gli anni dal 1994/1995 in poi il differenziale di prezzo è stato più che compensato da contropartite quantificabili. Da una valutazione complessiva del rapporto commerciale con Whitbread risulta pertanto che il locatario «medio» è in grado di competere su piede di parità con i suoi omologhi del mercato libero. Nel periodo dal 1990/1991 al 1993/1994 il differenziale di prezzo non è stato totalmente compensato da contropartite (lo scarto è di circa 3-6 GBP al barile). Tuttavia, a parere della Commissione queste cifre da sole non giustificano la conclusione che nel corso di questi anni il locatario vincolato medio abbia dovuto far fronte a svantaggi significativi per la sua capacità concorrenziale. Questo giudizio si basa a) sul fatto che tali cifre rappresentano fra l'1 e il 3 % del prezzo della birra e b) sull'esistenza di contropartite non quantificabili, rappresentate principalmente dal diverso grado di rischio incorso dal locatario vincolato rispetto all'operatore libero (considerando 94).
(169) La Commissione conclude pertanto che per l'intera durata delle locazioni standard non vi sono elementi a sostegno della conclusione che i miglioramenti della distribuzione già descritti in termini generali non siano stati conseguiti. Questa conclusione è corroborata dal fatto che duranti il periodo 1991/1997, in cui si è assistito alla più lunga recessione dell'economia britannica, la percentuale di crediti irrecuperabili tra i locatari Whitbread è stata in media di tre volte inferiore a quella dei clienti di Whitbread che sono operatori individuali liberi.
(170) Le locazioni standard, comprese le restrizioni derivanti dai vincoli in esclusiva, hanno pertanto contribuito al miglioramento della distribuzione sul mercato britannico della birra «on-trade».
2.2. Vantaggi per il consumatore
(171) Per quanto riguarda i benefici generali indotti dalle locazioni soggette a vincolo, il considerando 16 del regolamento rileva che «i consumatori beneficiano di questi miglioramenti in quanto sono sicuri di poter acquistare prodotti di qualità soddisfacente e di poter scegliere tra fabbricanti differenti» (45).
(172) Oltre a questi riferimenti di ordine generale, si può osservare che i vincoli inerenti alle locazioni offrono ai produttori un incentivo a (continuare ad) investire in locali probabilmente troppo piccoli per rendere economica una gestione diretta da parte del produttore. Il sistema serve pertanto a mantenere in vita pub che altrimenti potrebbero chiudere o non beneficiare degli investimenti effettuati da WPP e/o dal locatario. La sopravvivenza di questi locali e/o il miglioramento dei loro servizi indotto dall'investimento costituiscono un evidente beneficio per il consumatore. È ovvio che i vincoli imposti per le proprietà in locazione di un particolare fabbricante possono essere visti come un contributo a tale beneficio solo se non è messa a repentaglio l'attività a lungo termine dell'esercizio: in altri termini, in situazioni di mercato in cui esistono differenze di prezzo, solo a condizione che tali differenze siano grosso modo compensate da altri benefici specifici. Come sopra osservato, è quanto si riscontra nel caso di Whitbread.
(173) Per quanto riguarda la specificazione del vincolo di esclusiva per tipi di birra, la Commissione rileva anche che, nel periodo 1994-1998, Whitbread ha introdotto in media ogni anno nei suoi pub tre nuove marche di birra alla spina, fra cui, per il tipo «ale», le marche Fullers London Pride, Green King IPA e Adnams. Whitbread ha inoltre reso disponibili una trentina di birre in bottiglia non di sua fabbricazione, fra cui le marche Budweiser, Hoegaarden Grand Cru e Leffe Blonde.
(174) La Commissione conclude pertanto che i consumatori traggono beneficio dall'esistenza del sistema delle locazioni.
2.3. Carattere indispensabile delle restrizioni
(175) L'obbligo di acquisto esclusivo, abbinato alla clausola di divieto di concorrenza, risulta indispensabile per conseguire i vantaggi prodotti dagli accordi di fornitura di birra, come illustrato al considerando 150. Si tratta di vantaggi che - secondo i termini del considerando 17 del regolamento - non si possono ottenere nella stessa misura e con la stessa certezza in altri modi.
(176) Si può osservare inoltre che la specificazione del vincolo di acquisto della birra per tipo è indispensabile per facilitare l'introduzione di nuove marche nella rete vincolata dei produttori di birra sul mercato britannico della birra «on-trade» (considerando 153 e 173).
2.4. Possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale del mercato di cui trattasi (46)
(177) È evidente che Whitbread non può eliminare la concorrenza per una parte sostanziale del mercato di cui trattasi, avendo rappresentato nel 1997 solo il 13 % del mercato della birra «on-trade» nel Regno Unito. Inoltre, anche tenendo conto del fatto che le reti parallele di accordi fra i fabbricanti di birra comportano un effetto di chiusura per una quota del mercato pari, nel 1997, ad un massimo del 58 %, gli accordi di Whitbread notificati non comportano l'eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale del mercato della birra «on-trade» nel Regno Unito.
2.5. Conclusione
(178) Le locazioni Whitbread standard e i contratti in esclusiva per la vendita di birra (obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza) da esse previsti soddisfano le condizioni dell'articolo 85, paragrafo 3.
C. RAPPORTO CON L'ARTICOLO 30
(179) La Bavarian Lager Company e i 23 locatari che hanno firmato la risposta standard (cfr. considerando 4 e nota 7) ritengono che la Commissione non possa concedere un'esenzione retroattiva, data la posizione già adottata dalla Commissione nella procedura ex articolo 169 del trattato CE contro la clausola della birra ospite. Sulla base della sentenza Metro I (47) si sostiene che la Commissione eserciterebbe indebitamente i poteri conferitile dall'articolo 85, paragrafo 3, se consentisse un'esenzione retroattiva, volta ad avallare nel quadro delle norme di concorrenza quella che viene ritenuta una chiara infrazione dell'articolo 30.
(180) La compatibilità della legge sulla «birra ospite» con l'articolo 30 non ha rilevanza ai fini dell'applicazione dell'articolo 85. In primo luogo, una decisione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, su un accordo in cui fino all'aprile 1998 la clausola della «birra ospite» riguardava unicamente la birra condizionata in barile lascia impregiudicata una sentenza definitiva per quanto riguarda l'articolo 30. Inoltre il regolamento esenta gli accordi in tutti gli Stati membri in cui il produttore di birra/proprietario dei locali non è tenuto a concedere un diritto analogo alla clausola della «birra ospite»: questo perché il produttore/proprietario può imporre un obbligo di non concorrenza per tutte le marche di birra dello stesso tipo di quelle assoggettate a vincolo esclusivo. L'inclusione della «birra ospite» cui si riferiscono le clausole anteriori all'aprile 1998 ha rappresentato già una liberalizzazione rispetto a quanto consentito dal regolamento e non può pertanto dare adito ad obiezioni nel quadro del diritto comunitario della concorrenza.
(181) Poiché, per i motivi sopra delineati, la questione dell'articolo 30 non è pertinente nel caso in oggetto, la Commissione non ha ritenuto necessario né farvi riferimento nella comunicazione, che risulta pertanto completa, né pubblicare un addendum e prorogare il termine per la presentazione di osservazioni, come chiesto dalla Bavarian Lager Company. Inoltre i terzi interessati hanno il diritto di presentare osservazioni non solo sui punti esplicitamente menzionati in una comunicazione ai sensi dell'articolo 19, paragrafo 3, ma su tutti gli altri aspetti da loro considerati pertinenti.
D. RETROATTIVITÀ E DURATA DELL'ESENZIONE
(182) Le locazioni standard sono accordi ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2, punto 1, del regolamento n. 17, in quanto «vi partecipano imprese di un solo Stato membro e gli accordi [...] non riguardano l'importazione o l'esportazione tra Stati membri». Dall'articolo 6 del regolamento n. 17 consegue che, per tali accordi, la data a decorrere dalla quale prende effetto una decisione ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, può essere anteriore alla data di notificazione.
(183) Nella sentenza Fonderies Roubaix (48), la Corte ha dichiarato che «il fatto che le merci oggetto dell'accordo siano state previamente importate da un altro Stato membro non implica - di per sé - che gli accordi si debbano considerare relativi all'importazione ai sensi dell'art. 4, n. 2 del regolamento n. 17». Pertanto l'applicazione dell'articolo in questione non va esclusa per il fatto che certe marche sul listino prezzi WPP sono importate da un paese esterno al Regno Unito.
(184) Avendo constatato che le locazioni standard soddisfano le condizioni fissate dall'articolo 85, paragrafo 3, a partire dalla data di prima introduzione sul mercato di uno degli accordi notificati, la presente decisione deve applicarsi a decorrere dal 1° gennaio 1990.
(185) Ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 17, l'esenzione è rilasciata per un periodo determinato. Poiché Whitbread è proprietario di un gran numero di locali dati in affitto e continua a stipulare locazioni standard di durata ventennale, la Commissione ritiene adeguato un periodo di esenzione relativamente lungo, ossia fino al 31 dicembre 2008, in modo da permettere a Whitbread di investire nelle sue proprietà con un grado ragionevole di certezza del diritto per quanto riguarda le regole comunitarie di concorrenza,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE:
Articolo 1
1. Le disposizioni dell'articolo 85, paragrafo 1, del trattato sono dichiarate inapplicabili, ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 3, agli accordi di locazione individuali in forma standard di cui ai contratti tipo di a) locazione ventennale, b) locazione prepensionamento e c) locazione quinquennale e agli obblighi di acquisto esclusivo e di non concorrenza («contratto in esclusiva per la vendita di birra») in essi contenuti.
2. La presente decisione si applica dal 1° gennaio 1990 fino al 31 dicembre 2008.
Articolo 2
Destinataria della presente decisione è:
Whitbread PLC,
Chiswell Street,
UK-London EC1Y 4SD
Fatto a Bruxelles, il 24 febbraio 1999.